O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e

Constituio: premissas para uma

reforma legislativa*

Gustavo Tepedino

Sumrio: 1. O movimento das Codificaes e o mito da completude. 2. Princpios

constitucionais e princpios gerais de direito: distino indispensvel. A gradual
alterao do papel do Cdigo Civil. 3. Descodificao, microssistemas, normas
supranacionais: crise de fontes normativas. 4. A cultura jurdica contempornea e
suas caractersticas. Tcnicas legislativas e interpretativas para um direito psmoderno. 5. O Projeto de Cdigo Civil e a (apenas) aparente utilizao de clusulas
gerais. Fisionomia atual das clusulas gerais. 6. A reunificao do direito privado na
ordem constitucional. Premissas para uma reforma do direito civil.

1. Com o apogeu das classificaes, no Sculo XIX, sabe-se quo diminuto foi o papel
das Declaraes de Direitos Polticos e dos textos constitucionais nas relaes de direito
privado. Por um lado, pode-se dizer que a completude do Cdigo Civil, que caracteriza o
processo legislativo com pretenso exclusivista, descarta a utilizao de fontes de
integrao heteronmicas, forjando-se um modelo de sistema fechado, auto-suficiente, para
o qual as Constituies, ao menos diretamente, no lhe diziam respeito.
A Escola da Exegese, re-elaborando o princpio da completude de antiga tradio
romana medieval, levou s ltimas conseqncias o mito do monoplio estatal da produo
legislativa, de tal sorte que o direito codificado esgotava o fenmeno jurdico, em todas as
suas manifestaes. Assinala-se o fetichismo da lei e, mais ainda, o fetichismo do Cdigo
Civil para as relaes de direito privado: o carter peculiar da escola da exegese
*

Este trabalho foi publicado no livro Problemas de Direito Civil, Gustavo Tepedino (coord.), Rio de Janeiro,
Renovar, 2001, pp.1 e ss.

admirao incondicional pela obra do legislador por meio da codificao, uma confiana
cega na suficincia das leis, em definitivo a crena que o Cdigo, uma vez emanado, basta
completamente a si prprio1.
Conforme observou, a imagem da codificao a completude: uma regra para cada
caso. O Cdigo para o juiz um pronturio que lhe deve servir infalivelmente e do qual no
pode se afastar2.
Decorrem da dois aspectos fundamentais: o revigoramento da partio clssica
entre o direito pblico e o direito privado, cada qual inserido em seu prprio sistema
normativo o destinatrio das normas constitucionais, restritas s matrias atinentes
estruturao do estado, seria o legislador ordinrio, a quem incumbiria disciplinar as
relaes privadas, por meio do Cdigo Civil. E, em segundo lugar, a exasperao da tcnica
legislativa regulamentar, expresso maior da onipotncia do codificador, disposto a prever
todas as condutas do fenmeno social (rectius, fenmeno jurdico) que pudessem ter
interesse para o direito. Insculpiu-se na cultura jurdica, como conseqncia, a convico de
que sem a regulamentao especfica de cada situao subjetiva, com a definio exata dos
poderes do titular, no h bom direito.
Nesse cenrio, tornou-se bem delineado o significado constitucional do Cdigo
Civil para o direito privado, sem que se alvitrasse, afora do corpo codificado, qualquer
regra que lhe fosse hierarquicamente superior em matria de relaes patrimoniais.3
2. O direito pblico e o direito privado, como se viu, constituram, para a cultura
jurdica dominante na Escola da Exagese, dois ramos estanques e rigidamente
compartimentados. Para o direito civil, os princpios constitucionais equivaleriam a normas
polticas, destinadas ao legislador e, apenas excepcionalmente, ao intrprete, que delas
poderia timidamente se utilizar, nos termos do art.4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil,
como meio de confirmao ou de legitimao de um princpio geral de direito4.

Bobbio, Noberto. Teoria generale Del diritto.Torino Giappichelli, 1993, p.242.

Ibidem, p.242.
3
. Sobre o tema, v. Giorgianni, Michele. O Direito Privado e as suas Atuais Fronteiras. Revista dos Tribunais,
So Paulo, vol. 747, p. 35 e ss., para quem este significado constitucional era imanente aos Cdigos, j que a
propriedade privada e o contrato, que constituram, como se sabe, as colunas do sistema, vinham, por assim
dizer, constitucionalizar uma determinada concepo da vida econmica, ligada, notoriamente, idia
liberal (p. 41).
4
Eis o teor do art. 4 da LICC: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito.
2

Em outra sede, j tivemos oportunidade de ressaltar o equvoco de tal concepo,

ainda hoje difusamente adotada, que acaba por relegar a norma constitucional, sistema, a
elemento de integrao subsidirio, aplicvel apenas na ausncia de norma ordinria
especfica e aps terem sido frustradas as tentativas, pelo intrprete, de fazer uso de
analogia e de regra consuetudinria. Trata-se, em uma palavra, de verdadeira subverso
hermenutica.5 O entendimento ora criticado mostra-se, no entanto, bastante coerente com a
lgica do individualismo oitocentista, sendo indiscutvel o papel predominante que o
Cdigo Civil desempenha como referncia normativa exclusiva no mbito das relaes de
direito privado.
Tal quadro comea a se redefinir, gradativamente, na Europa j desde o incio do
Sculo XX, e no Brasil depois da dcada de 30, com a macia interveno do Estado na
economia e com o processo, da decorrente, de restrio autonomia privada, ao qual se
associa o fenmeno conhecido como dirigismo contratual.
A partir de ento, altera-se profundamente o papel do Cdigo Civil. De normativa
exclusiva do direito privado, endossando as vestes da completude, e em relao qual as
poucas regras extracodificadas eram consideradas leis excepcionais ou emergncia a
confirmar uma ordinria exclusividade , o Cdigo se transforma em centro normativo do
direito comum, ao lado do qual proliferam as leis especiais, incumbidas de disciplinar as
novas figuras emergentes na realidade econmica e no previstas pelo codificador.
Constituam, por isso mesmo, o direito especial.
A intensificao do processo legislativo e as agudas transformaes econmicas,
sobretudo a partir dos anos 60, acabariam por destinar ulterior papel ao Cdigo Civil, que
perde progressivamente a sua funo de normatizao do direito comum. Verifica-se, com
efeito, que inteiras matrias so subtradas da esfera codificada e no mais apenas os
institutos do chamado direito especial.6
3. A evoluo do cenrio econmico e social passou a exigir do legislador uma
interveno que no se limita tipificao de novas figuras do direito privado (antes
5

Seja consentido remeter, sobre o assunto, ao nosso TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de
janeiro: Renovar, 1999, p.1-22: Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil, com
ulteriores referncias bibliografias.
6
Sobre o processo histrico da codificao e da descodificao, v., por todos, Amaral, Francisco. A
Descodificao do Direito Civil Brasileiro. Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Braslia, vol.
8, n. 4, out-dez, p. 635 e ss.

consideradas como de direito especial), abrangendo, ao revs, m legislao prpria, toda

uma vasta gama de relaes jurdicas que atingem diversos ramos do direito. Cuida-se de
leis que regulamentam exaustivamente extensas matrias, e passam a ser designadas como
estatutos, veiculando no apenas normas de direito material, mas tambm processuais, de
direito administrativo, regras interpretativas e mesmo de direito penal. Anuncia-se, em
doutrina, a era dos estatutos.
Tais leis desafiam o civilista, j que possuem caractersticas inteiramente diversas
da legislao codificada, a comear pela tcnica peculiar, por meio de expresses setoriais,
no guardando o carter universal e a preciso lingstica de outrora. Afinal, se o idioma
agrega, a cada dia, termos do quotidiano, nada mais natural que as novas situaes
jurdicas, sempre mais especializadas, sejam disciplinadas por expresses quando no
jarges colhidas na mutante realidade social.
Por outro lado, o legislador deixa de atuar de maneira genrica e neutra, mediante
suportes fticos considerados como estruturas formais e abstratas. Diversamente, define os
objetivos de poltica legislativa tnica do Estado Social , incentiva com subsdios fiscais
os comportamentos que atendem s prioridades traadas, transforma-se de mero repressor
do ilcito em agente de promoo de valores e polticas pblicas, delineando-se o que se
nomeou, em sntese feliz, de funo promocional do direito.7
Assim que surgiram, ao longo do tempo, numerosos estatutos com tais
caractersticas, no Brasil e alhures, bastando indicar, a ttulo de exemplo, as sucessivas leis
de locao predial urbana, o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Esse longo percurso histrico, cujo itinerrio no se poderia aqui palmilhar,
caracteriza o que se convencionou chamar de processo de descodificao do direito civil,
com o deslocamento do centro de gravidade do direito privado, do Cdigo Civil, antes um
corpo legislativo monoltico, por isso mesmo chamado de monossistema, para uma
realidade fragmentada pela pluralidade de estatutos autnomos. Em relao a estes o
Cdigo Civil perdeu qualquer capacidade de influcincia normativa, configurando-se um

Bobbio, Norberto. Dalla struttura alla funzione. Milano: Edizioni di comunit, 1977, p. 63 e ss.

polissistema, caracterizado por um conjunto crescente de leis como centros de gravidade

autnomos e chamados, por conhecida corrente doutrinria, de microssistemas.8
A tal realidade histrica agrega-se, no tempo que passa, o conjunto de normas
supranacionais formado por tratados, convenes, pactos internacionais e regulamentos de
mercados regionais que suscita uma genuna crise de fontes normativas. Afinal, como agir
o intrprete diante do sistema fragmentado e o pluralismo to acentuado de fontes, no raro
de difcil gradao hierrquica? E o quadro ainda se agrava, posteriormente, em face da
prolifarao desmesurada da produo legislativa, estimulada pelos avanos da tecnologia e
por uma realidade econmica cada vez mais complexa, a reclamar novos mecanismos de
regulamentao. Basta lembrar, por exemplo, as inmeras tcnicas de fertilizao in vitro e
de mutao gentica, alm das proezas das redes de informtica, temas que, lanados
ordem do dia, exigem o estabelecimento de limites ticos e jurdicos.
Todas essas circunstncias, ao corroborarem, definitivamente, o ocaso da chamada
era da segurana, prpria do sculo passado, indicam tempos marcados por um equilbrio
assaz delicado de fontes normativas; e pela necessidade, da decorrente, de fornecer aos
operadores jurdicos novos parmetros interpretativos. As demandas sociais, a cada
momento, impem atos normativos de impressionante fugacidade e variabilidade (os
alemes aludem caracterstica de ruptura: Umbruchcharakter), como ocorre, de resto, em
tantos setores da cultura contempornea (parece indiscutvel a ausncia de parmetros
homogneos para definir, por exemplo, o estilo predominante da arquitetura, da literatura,
da msica ou mesmo da moda contempornea), a ponto de se apregoar a existncia de um
direito da ps-modernidade.9
4. Haveria, afinal, um direito ps-moderno, cuja compresso servisse proposta de
reformulao legislativa e ao oferecimento de critrios interpretativos condinzentes com o
tempo presente?

Natalino, Irti. Let della decodificazione. 3 ed. Milano: Giuffr, 1989, passim.
Sobre o tema, v. Marques, Cludia Lima. Contratos de time-sharing e a proteo dos consumidores: crtica
ao direito civil em tempos ps-modernos. Revista do Consumidor. So Paulo, n. 22, p. 64-86, abr-jun, 1997 e,
especificamente, da mesma autora, A Crise Cientfica do Direito na Ps-Modernidade e seus Reflexos na
Pesquisa (original indito gentilmente cedido pela autora); e, em co-autoria com Cachapuz, Maria Cludia e
Vitria, Ana Paula da Silva. Igualdade entre Filhos no Direito Brasileiro Atual Ps-Moderno (trabalho
apresentado no X Congresso Internacional de Direito de Famlia. Mendona, Argentina, em 22 de novembro
de 1998, tambm gentilmente enviado pelas autoras).
9

Erik Jayme, Professor de Heidelberg, no Curso Geral de 1995 ministrado na

Academia de Direito Internacional de haia, sob o significativo ttulo Identit Culturelle et
Intgration: L Droit International Prive Postmoderne, sustentou a existncia de uma
cultura jurdica ps-moderna, caracterizada por quatro fenmenos:

o pluralismo, a

comunicao, a narrativa e o retorno aos sentimentos (retour aux sentiments), cujo leitmotiv
seria o papel primordial dos direitos humanos.10
Os dois primeiros fenmenos apontados, o pluralismo e a comunicao, falam por
si. Observou-se, a propsito, as inmeras manifestaes do pluralismo de sujeitos a
proteger, por vezes indeterminados (como nos interesses difusos), pluralismo dos agentes
ativos a quem imputar a responsabilidade (como no caso dos fornecedores que se
organizam em cadeias), em relaes extremamente despersonalizadas, mltiplas,
multifacetadas.11
A comunicao, por sua vez, tida como valor mximo da ps-modernidade,
associado valorizao extrema do tempo, do direito como instrumento de comunicao,
de informao, como valorizao do eterno e do transitrio, do congelar momentos e aes
para garantir a proteo dos mais fracos e dos grupos que a lei quer privilegiar.12
No que concerne narrativa, entreviu-se o surgimento de normas que no criam
deveres mas simplesmente descrevem valores.13

10

Jayme, Erik. Cour Gnral de Droit International Priv. Recueil des Cours. Academie de Droit
International.
t.
251.
The
Hague-Boston-London:
Martinus
Nijhoff
Publishers,
1997,
p. 36-37.
11
Marques, Cludia Lima. Contratos de time-sharing e a proteo dos consumidores. op. cit., p. 67, a qual
remata: pluralismo na filosofia aceita, onde o dilogo que legitima o consenso, onde os valores e princpios
tm sempre uma dupla funo, o double coding, e onde os valores so muitas vezes antinmicos.
12
Marques, Cludia Lima. Contratos de time-sharing e a proteo dos consumidores. op. cit., p. 67-68, que
sublinha, ainda: comunicao o mtodo de legitimao (Spirachspiele)... o consentimento legitimador s
aquele informado e esclarecido. Comunicao tambm internacionalidade das relaes jurdicas e a
revalorizao do direito internacional privado e das tcnicas de harmonizao e unificao leis.
13
Jayme, Erik. op.cit., p. 259, o qual observa o liame entre as diversas expresses da cultura ps-moderna na
qual se manisfesta a narratividade: Les beaux-arts sontretourns la peinture figurative. Larchitecture ne se
limite plus dmontrer la fonnction de la construction technique; elle cherche signaler des valleurs
humaines.Les difices font allusion lhistoire, ils contiennent ds parties descriptives qui racontent ls faits
de la vie humanie. Le porteur de la narration est de nouveau la faade du btiment laquelle ls architectes
concerne de droit, nous notons un phnomne particulier: lmergence des normes narratives. Ces normes
nobligentpas, elles dcrivent des valeurs. Claudia Lima Marques, comentando tal caracterstica, acrescenta:
Haveria um novo mtodo de elaborar normas legais, no normas para regular condutas, mas normas que
narram seus objetivos, seus princpios, suas finalidades, positivando os objetos do legislador no microssistema
de forma a auxiliar na interpretao teleolgica e no efeito til das normas. Segundo a mesma autora, o art.
19 do ECA exemplo desta fluidez e narratividade das leis e na filosofia do direito.

A ltima caracterstica indicada pelo jurista alemo, o retorno aos sentimentos, quer
significar que lide utilitaire, que les raisons de nature conomique dterminent ou doivent
dterminer exclusivement les actions de lhomme, nest plus convaincante. Les hommes se
battent aussi pour les valeurs inherentes de lme. En droit, cest la sauvegarde de lidentil
culturelle qui est lexpression de ces sentiments...14 Tal manifestao responderia,
provavelmente ao revival dos direitos humanos que, segundo o mesmo autor, seria a espinha
dorsal da produo normativa contempornea.
5. Tais consideraes no parecem ociosas, ganhando, antes especial importncia, quando
se verifica a impossibilidade de regulamentao de tantas novas situaes que se proliferam a
cada dia, bem como a dificuldade de conhecimento (no s por parte do cidado comum, mas
tambm por parte dos operadores), da difusa legislao em vigor. Pode-se mesmo dizer que a
mxima contida no art. 3 da LICC, segundo a qual ningum se escusa de cumprir a lei,
alegando que no a conhece, tenha se transformado em uma espcie de mito, numa sociedade
em que, como acentuou Pietro Perlingieri, a desigualdade mais odiosa e mais penosa no se
estabelece entre quem tem e quem no tem, mas sobretudo entre quem sabe e quem no
sabe.15Soma-se a isto a ausncia de proposta doutrinria destinada harmonizao (nos

planos legislativo e interpretativo) de to intrincado sistema de fontes.

Pretendem alguns, equivocadamente, fazer aprovar um novo Cdigo Civil,
concebido nos anos 70, cujo Projeto de Lei toma hoje n. 118, de 1984 (n. 634, de 1975, na
Casa de origem), que pudesse corrigir as imperfeies do anterior, evidentemente
envelhecido pelo passar dos anos, como se a reproduo da mesma tcnica legislativa,
quase um sculo depois, tivesse o condo de harmonizar o atual sistema de fontes.16
O Cdigo projetado peca, a rigor, duplamente: do ponto de vista tcnico,
desconhece as profundas alteraes trazidas pela Carta de 1988, pela robusta legislao
14

Jayme, Erik. op. cit., p. 261. Seja consentido, entre parnteses, retomar nossa observao anterior
(TEPEDINO, Gustavo. Tecniche legislative ed interpretative nellarmonizzazione Del diritto privato
comunitrio: lesperienza Del Mercosul. Revista do PIDIG, Rio de janeiro, n. 1, 1999): se so verdadeiras,
como parecem, as caractersticas apontadas por Jayme, ter-se-ia que explicar o aparente paradoxo entre a
intensificao da preocupao com os direitos humanos e os valores existenciais em plena estao
globalizante, informada pelas demandas do mercado e pela otimizao dos resultados. A concluso, todavia,
parece ser da cultura jurdica contempornea, representaria no j uma reao lgica do mercado que
caracteriza a globalizao, talvez o ltimo recurso para a salvaguarda das identidades culturais locais.
15
Perlingieri, Pietro. Discurso de agradecimento proferido por ocasio do recebimento do Ttulo de Doutor
Honoris causa na Universidade do Estado do Rio de janeiro, em 24 de agosto de 1998. Revista da Faculdade
de Direito da UERJ, Rio de Janeiro, n. 6-7, 1999.
16
Para uma crtica contundente oportunidade do Projeto, v. Amaral, Francisco. A Descodificao do Direito
Civil Brasileiro. op. cit., p. 635 e ss.

especial e, sobretudo, pela rica jurisprudncia consolidada na experincia constitucional da

ltima dcada.17 Demais disso, procurando ser neutro e abstrato em sua dimenso
axiolgica, como ditava a cartilha das codificaes dos Sculos XVIII e XIX, reinstitui,
purificada, a tcnica regulamentar.
Vale-se o Projeto, bem verdade, candidamente, de algumas poucas clusulas
gerais (particularmente as dos arts. 420 e 421, em tema de funo social do contrato e da
boa-f objetiva), as quais contudo, desassociadas de um contedo axiolgico preciso,
acabam por carrear insegurana s relaes que procuram disciplinar.18
Percebe-se, nesse passo, com maior evidncia, a importncia da anlise acima
conduzida, tomando por emprstimo a obra de Jayme. Torna-se indispensvel que o
legislador de hoje recorra tcnica narrativa, de algum modo retrica e aos sentimentos
(no subjetivos dele, legislador, mas da sociedade, recolhendo democraticamente os valores
predominantes na realidade social), para que determine o contedo axiolgico das clusulas
gerais e dos conceitos jurdicos indeterminados.
Parece indiscutvel a necessidade de se desenvolver, por parte do legislador e do
intrprete, a tcnica das clusulas gerais, cuja adoo evita as profundas lacunas causadas
pela evoluo da sociedade; sendo impossvel ao legislador acompanhar o passo dos
acontecimentos, e infrutfera e tentativa de tipificar a totalidade das situaes jurdicas que,
assim como os bens jurdicos objeto do direito, multiplicam-se a cada momento.
Entretanto, as clusulas gerais, utilizadas como nos cdigos do passado, pouco
contribuem para a superao da crise representada pela proliferao das fontes normativas.
Percebe-se a a diferena fundamental entre a clusula geral admitida pela Escola da
Exegese e proposta novamente por esta espcie de neo-exegese que hoje se apresenta, na
esteira do Projeto de Cdigo Civil , e a tcnica das clusulas gerais imposta

17

Cfr. Azevedo, Antnio Junqueira de. Retrocesso no Direito de Famlia. Tribuna do Direito. OAB-SP. So
Paulo, set. 1998, p. 16, para quem Infelizmente, o Projeto de Cdigo Civil, tal e qual aprovados pelos
senadores, no assimilou e esprito dos novos tempos... e retrocede aos tempos anteriores Constituio.
O autor ocupa-se especialmente do direito de famlia, onde a discrepncia impressionante, anotando
inmeras incongruncias do Projeto em relao evoluo social e mesmo jurisprudencial.
18
Em sentido contrrio, cf. Martins-Costa, Judith. O Direito Privado como um Sistema em Construo- As
Clusulas Gerais no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo, vol. 753, p. 24 e ss.
A culta autora, aps produzir a mais importante contribuio sobre clusulas gerais do direito brasileiro,
Sistema e Clusula Geral (A Boa-F objetiva no Processo Obrigacional), expresso de sua tese de doutorado
apresentada no Programa de Ps-Graduao da USP, 1996, d-se por satisfeita, surpreendentemente, com as
previses de clusulas gerais do Projeto de Cdigo Civil.

contemporaneidade, que reclama, necessariamente, uma definio normativa (narrativa) de

critrios interpretativos coerentes com a ratio do sistema, voltada para valores no
patrimoniais, como quer, no caso brasileiro, o texto constitucional.19
Confirma-se o entendimento acima lanado pela constatao de que o Cdigo
Comercial Brasileiro, j em 1850, em seu art. 131, introduzia o princpio da boa-f
contratual, que, no entanto, teve baixa ou nenhuma eficcia social, assim como o
prprio BGB, de 1900, sendo certo que no exemplo alemo coube doutrina elaborar o
contedo do princpio em sua aplicao prtica, ao longo do tempo.20
Quer-se com isso demonstrar que uma clusula geral, s por si, pouco ou nada significa. E
que, utilizada do ponto de vista formal pelos codificadores do Sculo passado, a sua
introduo, pura e simples, no traduz novidade alguma, do ponto de vista de tcnica
legislativa.
O legislador contemporneo, instado a compor, de maneira harmnica, o complexo
de fontes normativas, formais e informais, nacionais e supranacionais, codificadas e
extracodificadas, deve valer-se de prescries narrativas e analticas, em que consagra
expressamente critrios interpretativos, valores a serem preservados, princpios
fundamentais como enquadramentos axilgicos com teor normativo e eficcia imediata, de
tal modo que todas as demais regras do sistema, respeitados os diversos patamares
hierrquicos, sejam interpretadas e aplicadas de maneira homogne e segundo contedo
objetivamente definido.
Supera-se, dessa forma, a desconfiana gerada pelas clusulas gerais e pelos
conceitos indeterminados no passado, cuja definio era subjetivamente atribuda ao
magistrado ou doutrina, sem um critrio seguro que respondesse lgica do sistema.
No caso brasileiro, a clusula geral da boa-f, prevista no Cdigo Comercial, no
teve repercusso, e as do Cdigo Civil, como o caso do art. 554, em matria de direito de
vizinhana, dependeu de construo doutrinria e jurisprudencial que lhe foi muito
19

Conforme adverte Amaral, Francisco. op cit., p. 649, O direito reafirma-se como uma categoria tica e
como uma prtica social. E o civilista surge como um intelectual crtico, empenhado, no mais na defesa de
uma classe, a burguesia, mas da pessoa e dos seus interesses inalienveis.
20
Como se sabe, segundo o pargrafo 242 do Cdigo Civil Alemo, O devedor est adstrito a realizar a
prestao tal como o exija a boa-f, com considerao pelos costumes do trfego. Sobre o contedo da boaf objetiva, constitudo pela doutrina e pela jurisprudncia alems, v., por todos, Enneccerus, Ludwig,
Derecho de Obligaciones. in: Enneccerus, Ludwig, Kipp, Theodor e Wolff, Martin. Tratado de Derecho Civil.
3ed. T. 2, vol.1, Barcelona: Bosch, 1966, p. 18 e ss.

posterior.21 Nos dias de hoje, ao revs, inmeras so as clusulas gerais que, previstas pelo
legislador contemporneo, no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Estatuto da Criana e
do Adolescente, por exemplo, vm sendo amplamente utilizadas pelos operadores.
Recupera-se, ento, o papel da jurisprudncia e da doutrina, diante da generalizada
crise de legitimidade, difusamente apregoada (das instituies, da dogmtica tradicional,
das tcnicas legislativa e interpretativa e das fontes).22 Afasta-se o pretenso carter abstrato
do legislador e, no plano metodolgico, as bases interpretativas meramente formais,
insuficientes para assegurarem a fidelidade do magistrado tbua de valores do sistema, em
favor de um contedo normativo flexvel mas objetivamente indicado pelo Poder
Legislativo.
6. Se o pluralismo ensejou a desconstruo do sistema fechado(o Cdigo), das categorias e
dois institutos jurdicos (basta pensar na propriedade e no negcio jurdico), intil seria
buscar recompor o sistema com um novo e unificado corpo legislativo, por melhor que
fosse, sem que se altere, profunda e radicalmente, a cultura jurdica em cujo meio se
pretenda inseri-lo.23
No caso brasileiro, a introduo de uma nova postura metodolgica, embora no
seja simples, parece facilitada pela compreenso, mais e mais difusa, do papel dos
princpios constitucionais nas relaes de direito privado, sendo certo que doutrina e
jurisprudncia tm reconhecido o carter normativo de princpios como o da solidariedade
social, da dignidade da pessoa humana, da funo social da propriedade, aos quais se tem
assegurado eficcia imediata nas relaes de direito civil.24 Consolida-se o entendimento de
21

Cf. Dantas, Francisco Clementino de San Tiago. O Conflito de Vizinhana e sua Composio. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1972, (1 ed. De 1939, em cujo prefcio o saudoso mestre revela o seu propsito: quisemos
elaborar um critrio para o juiz...).
22
Marques, Cludia Lima. Contratos de time-sharing e a proteo dos consumidores. op. cit., p. 67 e ss.
23
A advertncia de Rodot, Stefano. Ideologia e tecniche della riforma Del diritto civile. Rivista di diritto
commerciale, I, 1967, p. 83: la maturit di uma riforma, infatti, non pu mai misurarsi soltanto dal corpo di
proposte tecniche che si in grado di apprestare, ma dal rinnovamento che la cultura giuridica riuscita a
promuovere rispetto alle idee espresse nei testi bisognosi di revisione.
24
V., na doutrina brasileira, Moraes, Maria Celina Bodin de. A Caminho de um Direito Civil Constitucional.
Revista de Direito Civil. So Paulo, vol. 65, p. 21 e ss., alm de nossos diversos estudos reunidos em
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. op. cit., e, ainda, Fachin, Luiz Edson. Elementos Crticos de
Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 5 e ss. Dentre os constitucionalistas, destaca-se a
reconstruo de critrios interpretativos proposta por Barroso, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da
Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, passim e, especialmente, p. 141 e ss. Na jurisprudncia, so
emblemticos a sentena de So Paulo, prolatada em 1992, que considerou abusiva certa publicidade por
atentar contra a dignidade da pessoa humana (in: Revista do Consumidor, So Paulo, vol. 4, p. 261-269, num.
Esp. 1992) e o voto vencido do Min. Ruy Rosado, proferido no STJ em 1994 (Revista do Consumidor, So

10

que a reunificao do sistema, em termos interpretativos, s pode ser compreendida com a

atribuio de papel proeminente e central Constituio.25
A vigncia do Cdigo do Consumidor, a este propsito, tem sido fecunda: os
princpios da boa-f objetiva e do equilbrio das prestaes reduzem a importncia da
vontade individual, em obedincia aos princpios constitucionais da dignidade da pessoa
humana, da solidariedade social e da igualdade substancial, que integram o contedo do
Estaco social de direito delineado pelo constituinte.
O legislador da dcada de 90, portanto, na experincia brasileira, assim como a
jurisprudncia mais atenta, estabelece um nexo de legitimidade entre a Constituio e as
leis infraconstitucionais, bem como entre os princpios normativos e o contedo das
clusulas gerais.26
Do ponto de vista interpretativo, conforme se observou, em doutrina, a
progressiva atribuio de eficcia normativa aos princpios vem associada ao processo,
delimitvel historicamente, de abertura do sistema jurdico. Num sistema aberto, os
princpios funcionam como conexes axiolgicas e tecnolgicas entre, de um lado, o
ordenamento jurdico e o lado cultural, de outro, a Constituio e a legislao
infraconstitucional. A anlise serve de base para ulterior concluso: a articulao entre a
eficcia normativa dos princpios e a abertura do sistema jurdico atravs da aplicao dos
princpios constitucionais o que serve a fundamentar metodologicamente a reconstruo
do direito civil em chave constitucional.27
Paulo, vol. 17, p. 179-180, jan.-mar. 1996), em que considera o equilbrio contratual como expresso do
princpio da solidariedade social (art. 3, I, da CF).
25
Cf. o estudo fundamental de Perligieri, Pietro. Scuole, tendeze e metodi. Napoli: Esi, 1989, p.109-134:
Norme Constituzionali e rapporti di diritto civile. V., ainda, a recente conferncia de Moraes, Maria Celina
Bodin de Direito Civil Constitucional, in: Camargo, margarida (org). Uma Dcada de Constituio 19881998, p. 115 e ss, onde a autora salienta (p. 127): enquanto o Cdigo d prevalncia s situaes
patrimoniais, no novo sistema de Direito Civil fundado pela Constituio a prevalncia de ser atribuda s
situaes existenciais, ou no patrimoniais, porque pessoa humana deve o ordenamento jurdico inteiro, e o
ordenamento civil em particular, dar a garantia e a tutela prioritrias. Por isto, neste novo sistema, passam a
ser tutelas, como prioridade, as pessoas das crianas, dos adolescentes, dos idosos, dos consumidores, dos
no-proprietrios, dos contratantes em situao de inferioridade, dos membros da famlia, das vtimas de
acidentes annimos.
26
Sobre o ponto, v. Negreiros, Teresa. Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da
boa-f. Rio de janeiro: Renovar, 1998.
27
Moraes, Maria Celina Bodin de. Prefcio. in: Negreiros, Teresa. Fundamentos para uma interpretao
constitucional do princpio da boa-f. op. cit., pp. IV-V. A autora conclui, ainda: o princpio da boa-f
reaparece (...) funcionando como o elo entre o direito contratual e os princpios constitucionais. Sob a tica
civil-constitucional, a boa-f representa, pois, a valorizao da pessoa humana em oposio senhoria da
vontade expressa pelo individualismo jurdico. O contrato vem configurado como um espao de

11

Diante do art. 51, IV, do Cdigo do Consumidor, que considera nula a clusula
contratual incompatvel com a boa-f objetiva, sustenta-se a necessidade de buscar na
normativa constitucional critrios de interpretao e densificao desta noo que a
funcionalizem proteo da pessoa, de sua dignidade onde e para onde, em ltima anlise
e definitiva instncia, se radicam e convergem os princpios constitucionais.28
Na mesma esteira, pondera-se que a boa-f uma clusula geral cujo contedo
estabelecido em concordncia com os princpios gerais do sistema jurdico (liberdade,
justia e solidariedade, conforme est na Constituio da Repblica) numa tentativa de
concreo em termos coerentes com a racionalidade global do sistema.29
Assim estando as coisas, h que se estar atento diante das reformas legislativas que,
a exemplo do Projeto de Cdigo Civil em discusso, proponham uma racionalizao
esttica, vale dizer, uma adequao das leis s transformaes pregressas da sociedade, sem
se preocuparem com a realidade econmica, poltica e cultural, cuja contnua transformao
faz do direito um fenmeno social (no j uma cincia pura).
Ao propsito, fundamental se apresenta a pgina crtica de Stefano Rodot contra a
reforma das bases formais e tcnicas da legislao vigente (opera (di formica), quando a
legislao j no mais responde aos anseios da sociedade, prescindindo-se das discusses
de poltica legislativa (como se isso no fosse da alada do jurista).30 Assim procedendo, o
legislador corre o risco de produzir um corpo de normas que, a despeito do rigor ou da
atualidade tcnica, esteja de costas para a sociedade. Mais grave ainda, anotou Rodot,
considerar a tarefa do jurista apartada das cincias sociais, cabendo-lhe to-somente
racionalizar o conjunto de transformaes ocorridas na sociedade, cuja anlise, no entanto,
estaria a cargo dos historiadores, filsofos, economistas e socilogos. Em imagem

desenvolvimento da personalidade humana; uma relao econmico-jurdica em que as partes devem

colaborao umas com as outras com visitas construo de uma sociedade que a Constituio quer livre,
justa e solidria.
28
Negreiros, Teresa. op. cit. p. 81.
29
Aguiar Junior, Ruy Rosado de. A boa-f na relao de consumo. Revista de Direito do Consumidor, So
Paulo, v. 14, p. 20-27, abr.-jun., 1995 , p..21-22. O autor invocado por Teresa Negreiros, op. cit., p. 81,
segundo a qual a perspectiva importa uma profunda reviso da conceituao dos princpios jurdicos e, bem
assim, da prpria idia de sistema, fundado constitucionalmente.
30
Rodot, Stefano. Ideologia e tecniche della riforma del diritto civile. op.cit., p. 83.

12

eloqente, projetou-se a figura de um legislador que apenas chancela as transformaes

sociais, sem protagoniz-las: nada alm de um tabelio da histria.31
Da a tendncia a reduzir a categorias tcnicas os fenmenos culturais, tratados
pelos reformadores como menos indicadores da necessidade de uma reviso legislativas.32
No Brasil parece ocorrer situao semelhante. Como na pgina clssica de Giacomo
Leopardi, em Gattopardo, em que o nobre siciliano percebe a necessidade de realizar uma
completa transformao para que tudo pudesse permanecer como sempre fora, pretende-se,
com o Cdigo projetado, alterar tecnicamente institutos, vestindo-lhes com indumentria
renovada, de molde a que se ressuscite o conceptualismo e a cultura jurdica mais do que
ultrapassados pelas demandas sociais contemporneas.33
Pode-se dizer, em concluso, que uma reforma legislativa, na atual experincia
brasileira, s se justifica com adoo de princpios normativos e de clusulas gerais que no
sejam meras estruturas formais e neutras mas, vinculados a critrios expressamente
definidos, exprimam a tbua de valores da sociedade, consagrada na Constituio.34 Ao
lado disso, o legislador deve absorver cuidadosamente a experincia constitucional dos
ltimos dez anos, consciente da realidade sociocultural contempornea, no se afastando da
histria, para meramente chancela-la. Como advertiu, recentemente, Caio Mrio da Silva

31

Afirma Rodot. Ideologia e tecniche della riforma del diritto civile. op.cit., p.88, com refinada ironia: Vi
qualcosa di grandioso e di nobile in questo disegnodi alta conservazione in cui si inscrive lopera del giurista,
per il quale nona caso se era foggiata lespressione, solenne e seducente, di notaio della storia.
32
Rodot, Stefano. Ideologia e tecniche della riforma del diritto civile, op. cit., p. 86: ogni intervento di mera
stabilizzazione rischia dessere, allatto stesso in cui si produce, invecchiato ed inefficace; in uma parola,
vano, manifestazione della illusione faustiana di arrestare nellattimo linesorabile trascorrere del tempo.
Mais ainda (p. 89): E per il giurista positivo, massime per il giurista riformatore, questo riconoscimento (Che
processo storico e processo di riforma si confondono) assume valore particolare: per lui la storia non soltato
riflessione sui fatti passati, ma gi giudizio sul presente e previsione del futuro, intesi come le dimensione
temporali in cui il regolamento giuridico destinato ad operare. Ed inadeguata al suo fine uma riforma
intesa come mera razionalizzazione dei fatti del passato, poich l uniche riforme meritevoli di questo nome
sono ormai quelle soltanto che vogliono essere creatrici davvenire.
33
A preocupao com o contexto histrico, cultural e ideolgico sobreleva-se na anlise de Fachin, Luiz
Edson. A Reforma no Direito Brasileiro: novas notas sobre um velho debate no direito civil. in: Camargo,
margarida (org). Uma Dcada de Constituio 1988-1998. op. cit., p. 129 e ss., acerca da reforma do Cdigo
Civil: E a volvermos as preocupaes menos para a moldura e mais para o objeto fotografado (p. 136).
34
Cf, ainda uma vez, Rodot, Stefano. Ideologia e tecniche della riforma del diritto civile, op. cit., p. 95,
queste indicazione non possano essere intense come un appello alla coscienza individuale dei giudici, alla
loro capacit di essere voce viva e vera del tempo e della societ: uma legislazione, come quella indicata,
non pu esprimersi che come espansione dei princpi constituzionali, che constituiscono il filtro attraverso il
quale esigenze della societ possono penetrare nellordine giuridico (grifou-se).

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Pereira, o decano dos civilistas brasileiros, passou a hora de legislar conseqncias.35 Ao

jurista do tempo presente h que se reservar misso mais nobre do que a de ser
simplesmente o tabelio da histria.

35

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Discurso proferido em 12 de maro de 1998. Revista da Faculdade de
Direito da UERJ, Rio de janeiro, vol. 5, p. 316.

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