SISTEMAS DE DIREITO

O Direito Comparado ocupa-se da comparação, ou seja, da análise das semelhanças e das

diferenças, entre várias ordens jurídicas ou entre institutos de diferentes ordens jurídicas.
A comparação de direitos que é realizada através do Direito Comparado pode ser uma
macrocomparação ou uma microcomparação.
 Macrocomparação: incide sobre as ordens jurídicas consideradas na sua globalidade e
permite distinguir os vários sistemas de direito.
 Microcomparação: incide sobre institutos jurídicos e procura analisar que semelhanças
e diferenças existem na regulação de um mesmo instituto jurídico em diferentes
ordens jurídicas.
Para determinar os vários sistemas de Direito, há que utilizar um critério de classificação, pois
que só podem pertencer a um mesmo sistema aquelas ordens jurídicas que apresentem entre
si mais semelhanças do que diferenças. Segundo um dos critérios mais utilizados, pertencem
ao mesmo sistema as ordens jurídicas que comportam o mesmo catálogo de fontes do direito.
De acordo com o critério das fontes de direito, pode distinguir-se entre direitos tradicionais
(como, por exemplo, o direito muçulmano, o direito hebraico e o direito hindu) e direitos
modernos. No âmbito destes últimos, a distinção fundamental é a que diferencia entre o
sistema ocidental e o sistema comunista.
O sistema ocidental assenta na civilização ocidental, que, grosso modo, se baseia na herança
grega, no pensamento cristão, na tradição humana herdada do Renascimento, na revolução
industrial e no sistema capitalista desta emergente. Este sistema comporta dois subsistemas: o
subsistema romano-germânico (continental, romanístico ou de civil law) e o subsistema de
common law (ou anglo-americano).
O sistema comunista possui pouca expressão atualmente, visto que, na sua pureza, talvez se
encontra apenas na República Popular da Coreia do Norte.

O sistema romano-germânico tem uma base romanística. As ordens jurídicas pertencentes

ao sistema romano-germânico – como é o caso da portuguesa – formaram-se através da
receção do direito romano, muito facilitada pela compilação constante do Corpus Iuris Civilis e
elaborada por Justiniano.
A receção do direito romano, que também se verificou em territórios que nunca
pertenceram ao Império Romano, ocorreu em especial na Alta Idade Média, no Renascimento,
na Época Humanista e, por fim, durante a Pandectística alemã. As Universidades
desempenharam um papel fundamental nesta receção, pois foi nelas que se formaram as
grandes escolas e correntes de pensamento que acompanharam o movimento de receção.
Através da colonialização e de outros eventos históricos, o sistema romano-germânico
expandiu-se para outras zonas do globo, nomeadamente para a África, a América Latina e o
Extremos Oriente (com destaque para o Japão e a Coreia).

No sistema romano-germânico, a lei é a principal fonte do direito, o que motivou a

elaboração de constituições políticas escritas e a codificação das principais áreas jurídicas.
Nesse sistema, o costume e a jurisprudência (que resulta das decisões dos tribunais proferidas
na solução de casos concretos), embora possam ser igualmente fontes do direito, assumem um
papel secundário.
Neste sistema, existe uma conceção do direito enquanto sistema e dessa conceção advém a
ideia de que as leis são abstratas (aplicáveis a uma multiplicidade indeterminada de casos
concretos) e gerais (aplicáveis a uma pluralidade indeterminada de destinatários) e que a
analogia entre o caso omisso e o caso regulado é o primeiro critério de integração de lacunas.
 No sistema romano-germânico, a lei constitui a principal fonte do direito e nele dá-se
particular importância à sistematização do direito e à abstração e generalidade das leis.
Importa assim referir uma consequência diretas destes postulados: o movimento de
codificação.

Um código contém um sistema ordenado de regras jurídicas respeitantes a uma determinada

matéria jurídica. A codificação moderna – que é aquela que ocorreu depois do século XVIII-
tem várias causas, nomeadamente ideológicas e políticas. As causas ideológicas da codificação
encontram-se no jusracionalismo e nas ideias de sistematização, de ordenação e de abstração
que decorrem dessa orientação jusfilosófica. As causas políticas da codificação reportam-se à
demonstração de um poder político forte, ao favorecimento da unificação política e à definição
de regimes jurídicos universais e não discriminatórios.
A codificação requer algumas condições técnico-jurídicas. Um código exige uma ordenação
sistematizada de regras e regimes jurídicos, pelo que só um determinado grau de maturação
juscientífica permite chegar à codificação.
Na codificação moderna podem ser consideradas duas épocas:
 Primeira codificação
Obra quer do poder revolucionário (como ocorreu em França), quer do despotismo
esclarecido (como se sucedeu na Prússia e na Aústria) e a elas pertencem o Code Civil
de 1804, que inspirou o Código Civil português de 1867, chamado de Código de
Seabra.
 Segunda codificação
À qual pertencem o BGB, o código civil alemão concretizado em 1896, e cuja
sistematização inspirou o Código Civil português de 1966.
A principal novidade da sistematização do BGB, ou seja, da sistematização germânica, é a
existência de uma Parte Geral, a par do tratamento diferenciado do direito das obrigações, do
direito das coisas, do direito da família e do direito das sucessões. Neste aspeto, como, aliás,
em muitos ouitros, o BGB foi um produto do Pandectística germânica do século XIX. A técnica
utilizada na sistematização germânica caracteriza-se por partir do mais geral para o mais
concreto. Por exemplo, para definir o regime aplicável à alienação contratual de uma coisa
mediante o pagamento de um preço a prestações, há que percorrer as seguintes etapas:
começa-se por procurar o regime sobre os negócios jurídicos constante da Parte Geral;
posteriormente, há que indagar no Direito das Obrigações as disposições gerais sobre as
relações de carácter obrigacional; depois disso, há que encontrar o regime aplicável aos
contratos em geral; depois há que procurar o regime de contrato de compra e venda;
finalmente, há que encontrar o regime relativo ao pagamento a prestações.
O BGB teve uma enorme importância, tendo influenciado numerosas codificações, entre elas
o Código Civil português de 1966. Para o êxito do BGB contribuíram várias razões, em especial
a disciplina e o rigor conceptual, a coerência sistemática e a clareza pedagógica.

As principais vantagens da codificação são a facilidade no acesso ao direito vigente, a

sistematização e ordenação de matérias e, por fim, a orientação do aplicador na solução dos
casos concretos. Por outro lado, as desvantagens da codificação prendem-se na rigidez da
regulamentação jurídica e a fixidez da doutrina, visto que esta tende a seguir as soluções que
constam dos códigos.

A distinção entre direito público e direito privadp é bastante antiga e continua a ter
importância no sistema romano-germânico. Para tentar estabelecer a distinção entre direito
público e direito privado, tem-se recorrido aos critérios do interesse, da qualidade dos sujeitos
e da posição dos sujeitos.
 Critério do interesse
O direito público respeita a interesses públicos e o direito privado refere-se a
interesses privados. Contra este critério, invoca-se a dificuldade de distinguir entre os
interesses públicos e privados visto que se verifica que é do interesse público tutelar o
interesse dos particulares (por exemplo, é do interesse público punir as ofensas à vida
e aos bens das pessoas) e que é do interesse privado que os interesses públicos sejam
protegidos (por exemplo, o interesse na circulação automóvel justifica a construção de
uma auto-estrada, mas esta vai beneficiar todos os que por ela podem passar a
transitar).

 Critério da qualidade dos sujeitos

O direito público é aquele que tem como sujeitos entes públicos e o direito privado é
aquele que regula as relações entre particulares. Contra este critério é habitual dizer-se
que os entes públicos também podem atuar, no mundo do direito, como qualquer
particular, pelo que não basta a mera qualidade do sujeito de direito. Por exemplo, o
Estado, quando compra um automóvel para um Ministério, atua como qualquer
particular.

 Critério da posição dos sujeitos

O direito público é aquele em que os entes público intervêm dotados de poderes de
soberania (ius imperii) e o direito privado é aquele em que os sujeitos, ainda que
públicos, intervêm numa posição de paridade com outros interessados. Apesar do seu
caráter algo formal, é o critério habitualmente seguido para distinguir o direito público
e o direito privado.