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A lei nova tem a aspiração da aplicação imediata, mas a vida não é compartimentada em
função do tempo de vigor da nova lei e quando esta vem regular uma matéria, substituindo a
lei antiga, podem existir diferenças entre os regimes jurídicos fixados por estas duas leis.
Quando aplicamos a lei às situações concretas devemos saber a lei aplicável, sendo que a lei
nova pode ser retroativa ou apenas regular factos futuros. Há factos que permanecem vivos
durante a vigência da lei nova: deve-se aplicar a lei nova ou a lei antiga?
A vida social é contínua, não tendo interrupções, mas na medida em que entra em vigor
uma nova lei que apresenta uma revelação diversa da apresentada pela lei anterior, revogada,
pode se verificar uma repercussão da lei nova no domínio de aplicação da lei anterior.
O intérprete para resolver um caso deve saber qual a lei aplicável (lei nova ou lei antiga) sendo
que pode acontecer, não obstante estar revogada, a lei antiga continuar a regular factos
jurídicos e a produzir efeitos jurídicos depois de ter cessado a sua vigência. Portanto, temos de
conhecer quais são os critérios legais que permitem definir a aplicabilidade da lei e que
permitem descobrir a lei aplicável ao caso concreto em função desses critérios.
Nos termos do Código Civil português, o regime jurídico aplicável à sucessão das leis no
tempo surge fixado nos termos dos arts.12.º e 13.º.
Nos termos do art.12.º, n.º1 CC evidencia-se a posição do legislador: em princípio a lei não é
retroativa. O art.12.º, n.º1, 1.ªparte, CC fixa, portanto, o regime geral: princípio geral da não
retroatividade – a lei só dispõe para o futuro. Por sua vez, nos termos do art.12.º, n.º2 CC é
enunciada uma possível exceção, na medida em que o legislador admite a possibilidade da
retroatividade da lei – retroatividade ordinária.
Uma lei nova de igual ou superior grau hierárquico pode afastar o regime da lei anterior, que
ficou revogada. O art.12.º, n.º1, 1. ª parte do CC, sendo lei geral pode ser afastado por lei
especial, podendo ser revogado ou derrogado – o legislador é soberano e, nesse sentido,
determina qual o âmbito de aplicação da lei nova. Apesar da enunciação do regime geral de
não retroatividade da lei nova, permanece a vontade do legislador.
O legislador tem limites que o impedem de regular factos passados e, nesse sentido, de fixar
a retroatividade de uma lei: direito europeu. A constituição fixa ainda limitações para o
legislador ordinário de forma que este não fixe leis retroativas sobre determinadas matérias,
sendo que as leis ordinárias têm de estar conforme a Constituição sob pena de
inconstitucionalidade. Estas proibições de retroatividade da lei são:
Preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias (art. 18.º,
n.º3 CRP);
Proibição de retroatividade nos casos julgados (282.º, n.º3 CRP);
Princípio da Tipicidade Penal: alguém só pode incriminado por força de norma jurídica
que estava em vigor no momento da sua conduta, ou seja, ninguém pode ser
incriminado/responsabilizado criminalmente por crime que não existia no momento
em que se deu a sua conduta (art.29.º, n.º1 CRP);
o As pessoas devem poder saber, no momento em que atuam, se a conduta que
praticam implica a prática de um crime;
Proibição de impostos/ lei fiscal retroativos – art.103.º., n. º3 CRP.
A retroatividade é, de acordo com o seu significado semântico, “uma lei que age sobre o
passado” – uma lei nova pode suscitar eficácia relativamente a um momento anterior à sua
vigência.
Historicamente a retroatividade é definida por duas teorias, que visam delimitar o âmbito de
aplicabilidade da lei nova face à lei antiga:
Teoria dos direitos adquiridos: uma lei diz-se retroativa quando coloca em causa um
direito atribuído por lei anterior;
Teoria do facto passado: Adotada na Constituição de 1976 e na qual o art.12.º CC se
funda, fixa que uma lei é retroativa quando atinge um facto que ocorreu antes do
momento da sua entrada em vigor – no domínio da vigência da lei antiga - comumente
aceite em Portugal, embora com algumas diferenças.
A doutrina distingue graus de retroatividade sendo que ao passo que Batista Machado e
Menezes Cordeiro apenas distinguem quatro graus, Oliveira Ascensão e Miguel Teixeira de
Sousa distinguem quatro graus. Nesse sentido, de acordo com esta última posição, podem
distinguir-se:
DIREITO TRANSITÓRIO
Tenha-se o exemplo do DL 47 334, de 25/11/1966, que aprovou o Código Civil atual: tem um
conjunto de normas preambulares fixadas nos arts. 6.º a 23.º, fixando uma disciplina jurídica
ad hoc nova que não é nem da lei antiga nem da lei nova, formulada especificamente para a
transição do domínio de aplicação da lei antiga para o domínio de aplicação da lei nova, isto é,
de forma a assegurar a transição do Código Civil de Seabra para o Código Civil de 1966,
Por sua vez, evidencia-se a existência de Direito Transitório Formal quando o legislador se
limita a remeter a matéria para uma das leis em presença, isto é, para a lei antiga ou para a lei
nova, na medida em que, em determinadas matérias, o legislador pode entender que a lei
antiga ainda é adequada a regular os casos ou, pelo contrário, que é a lei nova a mais
adequada.
Nesse caso deve-se recorrer ao regime geral, que se encontra fixado no art.12.º CC, sendo
que, relativamente às leis interpretativas, se encontra fixado no art.13.º CC. Por outro lado, o
legislador pode ainda estabelecer outros regimes para a sucessão de leis no tempo, criando
regimes especiais ou excecionais.
Art.12.º - Tem função Direito Transitória Formal quando o legislador, na lei nova, não
delimita o âmbito de aplicação no tempo dessa lei, dizendo as matérias às quais se aplica a
lei nova e as matérias às quais se aplica a lei antiga.
Em certas matérias há, no entanto, regime especiais de direito transitório, como se verifica
no art.297.º CC relativamente à contagem dos prazos. Quando o legislador vem regular em lei
nova a contagem dos prazos, e nada dispõe face à lei que regula factos ocorridos durante a
vigência da lei anterior, aplica-se este regime.
SOBRE-VIGÊNCIA/ULTRA-ATIVIDADE
Uma lei já revogada pode continuar a ser aplicada na ordem jurídica, isto é, na resolução de
casos concretos (factos jurídicos que ocorreram no tempo da sua vigência): falamos em
sobrevigência/ultra-atividade da lei revogada.
Nos termos do art. 12.º, n.º2 CC, quando o legislador nada dispõe é de entender que a lei
nova só regula factos novos, ou seja, que ocorreram quando a lei nova já estava em vigor e,
nesse sentido, os factos que ocorreram antes desse momento são regulados pela lei anterior.
Relativamente à validade formal - A lei nova estabelece uma forma nova para um
determinado contrato
o A validade formal diz respeito à forma do facto;
Por exemplo: A lei anterior estabelece que o contrato de seguro tem
forma livre e, nesse sentido, vários contratos de seguro são celebrados
verbalmente. No entanto, a lei nova estabelece que o contrato de
seguro deve ser escrito. À luz da lei nova os contratos que, à luz da lei
antiga, eram válidos deixam de o ser – no entanto, no art.12,º CC surge
fixado que é aplicável a lei vigente no momento de celebração do
contrato, isto é, os contratos celebrados durante a vigência da lei
anterior permanecem válidos.
Isto leva a que a lei antiga, apesar de ter cessado a sua
vigência por força de revogação, continua a ser
aplicável aos factos que aconteceram durante a sua
vigência (sobrevigência da lei);
Relativamente à validade substancial - A lei nova estabelece novas condições
substanciais.
o A validade substancial diz respeito à substância do facto, abrangendo tudo o
que não é forma;
o Por exemplo: Um novo regime pode fixar novas condições substanciais, sendo
que, nesse sentido, aplica-se a lei antiga, isto é, a lei vigente no momento em
que o facto foi praticado – se um contrato era nulo à luz da lei antiga mas
válido à luz da lei nova entende-se que o contrato permanece nulo no domínio
da vigência da lei nova.
A lei portuguesa admite que todos nós possamos celebrar contratos,
quer os fixados na lei quer os atípicos, mas estabelece que para que
estes sejam válidos, e produzam efeitos, devem obedecer a certos
requisitos (condições de validade). As condições de validade do
contrato que foram celebrados à luz da lei antiga, são reguladas pela
lei antiga/ As condições de validade do contrato que forem celebrados
à luz da lei nova, são reguladas pela lei nova.
Por sua vez, relativamente aos efeitos jurídicos (que podem ser, essencialmente, de quatro
tipos: constituição, transmissão, modificação e extinção de situação jurídicas – direitos e
deveres, genericamente):
“Abstraindo dos factos que lhe deram origem” - a lei nova aplica-se ao conteúdo de um
facto que ocorreu no domínio de vigência da lei antiga mas que subsiste para o domínio de
vigência da lei nova, sendo que o conteúdo da situação jurídica só é alterado a partir do
momento em que a lei nova entra em vigor e apenas para o futuro.
Quando o facto abstrai do facto que originou a situação jurídica então atende-se à lei antiga.
Para o passado continua a regular a lei antiga.
29/02/2024
O problema da retroatividade é muito mais amplo do que os direitos adquiridos, pelo que a
teoria dos direitos adquiridos é incompleta. Por sua vez, a teoria dos factos passados é mais
completa, na medida em que permite escortinar os aspetos em que a lei nova pode ter
retroatividade, ajudando-nos a compreender as várias dimensões de retroatividade possíveis e
encontrar o regime aplicável. A teoria dos factos jurídico surge para definir e precaver a
retroatividade da lei.
Existe um princípio geral de Direito de não retroatividade da lei nova que surge fixado nos
termos do art.12.º, n.º1 CC, mas, estando fixado num decreto-lei, esta disposição pode ser
afastada por lei nova de igual ou superior grau hierárquico.
A Constituição não proíbe a retroatividade da lei, fixando proibições parcelares de
retroatividade:
As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias não podem ter efeito retroativo
(art.18.º, n.º3 CRP);
A lei penal incriminatória não pode ser retroativa (art.19.º, n.º6 CRP), dado que
ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que
declare punível a sua ação ou omissão (art.29.º, n.º1, CRP);
A lei que regula a competência dos tribunais criminais não pode ser retroativa, dado
que nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em
lei anterior (art.32.º, n.º9, CRP);
A lei que cria impostos não pode ser retroativa (art.103.º, n.º3 CRP).
Não estando no âmbito das proibições constitucionais, o legislador ordinário pode fixar
uma lei retroativa: regula um facto acontecido no domínio de vigência da lei anterior, afastando
a lei anterior quando esta ainda estava em vigor. É na lei nova que, em princípio, se encontra a
vontade do legislador através da consagração de algum critério quanto à aplicação temporal da
mesma. Desta forma, não estando incluída nas proibições constitucionais, o legislador é
soberano.
O legislador pode estabelecer critérios para a sucessão de leis no tempo, e, nesse sentido,
falamos direito transitório, que pode ser:
O legislador pode regular a aplicabilidade da lei nova no tempo, no entanto, também pode
ficar silencioso relativamente a esse problema, sendo este o caso mais comum , e é para isso
que serve o art.12.º CC – aplicável quando o legislador na lei nova fica calado, relativamente ao
problema da aplicabilidade da lei nova no tempo.
Este preceito, na sua função, é direito transitório formal porque não traz nenhuma disciplina
nova quanto à aplicabilidade da lei nova, fixando, relativamente a vários aspetos, que lei em
presença se aplica: a lei antiga ou a lei nova.
ART.13.º - supletivo, constante de lei ordinária, pode ser afastado por lei nova, de igual ou
superior grau hierárquico, sendo que se o legislador nada mencionar, aplica-se este preceito.
As leis interpretativas fixam o sentido juridicamente vinculativo para a lei cuja aplicação
suscitou controvérsia – não sempre de toda a lei anterior, na medida em que se a lei tiver, por
exemplo, 100 artigos e apenas 1 suscitar controvérsia, a lei interpretativa apenas estabelece o
sentido relativamente a este preceito. A lei interpretativa tem um escopo de fixação do sentido
de lei antiga – não se tratando de fixar um regime jurídico novo que substitua o regime fixado
pela lei anterior.
05/03/2024
Princípios gerais do Direito – não há princípios validos numa ordem jurídica que não assentem
nas fontes que essa ordem jurídica adota – positivismo (prof.JAV)
Positivismo –
Jusnaturalismo –
Difentes ordens jurídicas podem ter diferentes fontes de Direito: atende-se ao caso da família
de common law e os sistemas da família romano-germânico. Um apoia-se sobretudo na lei –
lógica de criação voluntária de Direito através da atuação do poder legislativo em
conformidade com a lei; e o outro apoia-se sobretudo na jurisprudência.
Parte da existência previa de fontes de Direito que consagram norma jurídicas – lógica indutiva.
São as normas jurídicas que consagram os critérios de solução dos casos concretos, e portanto
no sistema de BRG,
A lei a determinar o valor relativo das fontes – podem existir outras fontes, autorizadas pela lei,
nomeadamente a Constituição, podem vigorar numa ordem júrica.
Princípio geral de vinculação do juíz à lei – Normas que regulem o exercício do poder judicial
que os juiz são indepentes e apenas estão sujeitos à lei – independência do poder judicial face
ao poder legislativo e vinculação do pider judicial ao Direito criado pela ação legislativa
A lógica da vinculação dos juízes à leia assenta nesta ideia de deudtivismo que está na nossa
tradição jurídica – o juiz resolve o caso concreto atendendo aos critérios normativos fixados
pelo legislador.
O juiz encontra nas fontes em vigor a norma/normas jurídicas que lhe permitiram resolver o
caso – dentro do raciocínio dedutivo em que se parte do critério normativo, geral e abstrato,
para o caso.
É suposto que a lei fundamente a decisão judicial, não a própria decisão judicial em si. A
própria vinculação do juiz à lei fixa uma ideia de subordinação do poder judicial ao poder
legislativo. Os tribunais, não eleitos, estão subordinados às normas jurídicas, pelo exercício da
função legislativa, pelos órgãos que têm tal competência: AR GOV ARL (têm legitimidade
democrática) de acordo com as normas constitucionais.
Dentro deste quadro, a atividade judicial na resolução de casos tem que perscrutar o sentido
da fonte para chegar às normas jurídicas que permitem, quando aplicadas, a resolução do caso
concreto.
A distinção entre proposição jurídica e norma jurídica – quando abrimos o CC, vemos vários
artigos (que não são propriamente normas jurídicas, visto que estes podem oferecer uma,
várias, parte ou até nenhuma norma jurídica) - Definições legais não têm valor normativo.
O conteúdo normativo das fontes de Direito é revelado através de uma atividade intelectual de
interpretação. A hermêutica jurídica assenta numa teoria interpretativa das fontes de Direito.
As fontes de Direito são o resultado de elaboração humana, sendo que também a atividade
interpretativa é humana. Assim como há limites à capacidade humana de se expressar,
também na atividade interpretativa vai-se espelhar a subjetividade e formação jurídica do
intérprete.
A decisão jurídica é uma decisão humana e, por outro lado, o enunciado jurídico da fonte é,
também, o resultado da ação humana, o que leva a uma controvérsia relativamente ao sentido
correto da fonte – parte frágil do Direito – impossibilidade de eliminar parte subjetiva da
decisão judicial, que possibilite os tribunais chegar a uma interp+retação semelhgante da fonte
– discordâmncia que os autores têm das várias escolas relativamente ao próprio método.
A própria interpretação judicia pide estar diga a fins diversos consoante os prismas.
O método para ser eficaz, suporia uma imposição do legislador – muito raramente o legislador
das várias OJ consagra nalgum dos principais dos seus instrumentos normativos disposições
sobre a interpretação jurídica.
Parlamento eleito e Governo assente num Parlamento eleito – a atividade judicial está
subordinada à produção legislativa.
Bibliografia
MÉTODO JURÍDICO
Tendo em conta que partimos de uma lógica de vinculação do intérprete ao direito que
consta das fontes, temos de retirar esse Direito para o caso. Há determinadas características
que o caso apotra que tornam esta operação relativamente acidentada, em que o intérprete
acaba por ter um papel especial.
Quando temos um caso, o 1º aspeto que nos importa perceber quando o s factos do caso estão
assentes é perceber que critérios as fontes contém. De forma a saber as normas jurídicas
aplicáveis ao caso concreto temos de recorrer a uma atividade de compreensão e interpretação
das fontes de Direito, que partindo do paradigma atual da lei, estas são enunciados escritos.
Um caso tem normalmente pontos de contacto com vários regimes jurídicos dentro da OJ
PORTUGUESA, pelo que a operação de interpretação é muitas vezes de vários textos legais
simultaneamente. Na operação de saber qual o Direito aplicável, o intérprete tem de
questionar as fontes de Direito em vigor de forma a saber quais as normas aplicáveis à
resolução do caso concreto.
A norma jurídica é o resultado da interpretação levada a cabo sobre a fonte de Direito (a lei, os
usos, as normas corporativas, etc. ).
É a interpretação que revela o Direito sob a forma de normas jurídicas. Antes da interpretação
apenas há enunciados linguísticos cujo conteúdo é aferido através da compreensão da fonte.
Na grande maioria das situações a interpretação tem de ponderar mais para além do sentido
literal imediato da fonte de Direito.
Quando a lei é claro, não carece de interpretação – O intérprete deve abster-se da atividade
interpretativa porque a fonte em si é clara de forma a revelar a norma jurídica.
Toda a fonte de Direito, por mais simples que seja a sua formulação, carece de interpretação. A
interpretação como operação jurídica é sempre necessária.
O legislador fornece o enunciado normativo – que forneve normas jurídicas, que são reveladas
através da interpretação. O apuramento da NJ faz-se, sempre, através da interpretação da
Fonte de Direito – operaç~´ao necessária na fixação do conteúdo normativo da fonte de
Direito.
As fontes contém enunciados normativos, mas as normas propriamente ditas são apuradas a
partir da interpretação das FD.
A finalidade da interpretação:
Em sentido técnico, é retirar a regra jurídica da fonte – revelar a NJ que são conteúdo dela
identificar as NJ e apresenta-la:
Quando se busca a NJ qual é o sentido dessa busca? A afirmação de uma Nj como conteúdo da
fonte é feita de baixo de que fim?
Uma fonte de Direito pode ter mais do que um sentido diferente pelo que quando se faz a
interpretação de um preceito, busca-se o sentido desse preceito – a formulação linguística
dada pelo legislador ao preceito leva a considerar a semântica e a sintaxe da língua portuguesa
– chega-se a sentidos que não são coincidentes.
Conferem ao inteprrte um critério para selemcionar dentor dos sentidos possíveis aquele que
deve cokrrepsonder aosentido correto da fonte – que deve ser apresentado como norma
jurídica contida na fonte - TEORIA OBJETIVA
Quando uma lei entra em vigor está num contexto de múltiplas fontes de Direito – relaciona-se
com as outras leis presentes no ordenamento jurídico.
Devemos perguntar se o sentido extraído por via da interpretação é aquele que está em
conformidade com o sentido das outros fontes de Direito. Se há dois sentidos possíveis para
uma lei, sendo que um deles torna uma lei inconstitucional –
É muito comum, uma fonte, uma vez entrada em vigor e posta em contacto com outras fontes
presentes no OJ, ganhar ums entido diferente daquele previsto pelo legislador – Argumento
sistemático da interpretação
As normas corporativas são fontes de direito mas as atualmente fixadas no CC não são aquelas
que o legislador tinha em vista aquando da aprovação do CC em 66.
O art.2.º CC, na referência às NC, podia ter sido revogado à semelhança do regime corporativo,
no entanto, até hoje ela ainda não foi revogado – no entanto, o sentido com que ela vale hoje,
imposto pela evolução social ao tempo de que a lei é interpretado, é diferente daquele que foi
previsto pelo legislador de 66.
Revela mais do que um sentido possível para a fonte, e como uma FD só pode ter um sentido
correto (opinião de JAV), não se pode afirmar que todos os sentidos valem como regra jurídico,
podendo estes ser incompatíveis – há uma escolha de um sentido a meio de várias outros
sentidos.
DOUTRINAS
Objetivismo
Subjetivismo
Historicismo
Atualismo
sentido conforme a vontade do legislador histórico A fonte, uma vez aprovada, ganha um
sentido autónomo no sistema de fontes e destaca-se da vontade do legisaldro histórico, sendo
portanto procura pelo interpret náo o sentudo que corresponde à vontade regulador do
legisladfor que produziu a lei mas sim o sentido que a FD possui no contexto do ordenamento
jurídico
Teleologia reguladora da Lei que pide apontar para um entuido diverso daquele que o
legisladro quis consagrar
A lei integra-se no sistema apartir do momento em que entra em vigor, pelo que a sua
interpreyação se faz à luz da própria mas também à luz das outros FD do OJ.
AULA DE 19/03/2024
Há significações que a palavras adquirem em Direito que são diferentes da sua aceção
corrente. Os elementos literais
Mesmo dentro da ordem jurídica um determinado conceito pode ter uma significação diversa
consoante o contexto.
Uma afirmação ilógica não pode valer como sentido da fonte – não podemos tomar um facto
futuro como um facto que aconteceu no passado, na medida em que tal não é lógico.
Ao analisar estes elementos verifica-se que, resultante do art.9.º, n.º1 CC, todos eles depõe
na atividade interpretativa. Já no que toca aos seus valores, verifica-se um problema. Cada
vertente teórica acabará por privilegiar certos elementos:
Uma tesoura não é, nos termos do Código Penal, uma arma, no entanto pode servir como
arma para magoar alguém.
Existe uma pluralidade de sentidos que a fonte poder revelar: o processo interpretativo é
controverso justamento por a lei ser escrita e por conseguinte repousar num enunciados
linguístico – há pluralidade de sentidos passíveis para a mesma lei. A controvérsia existe logo a
a partir do elemento literal e quando se acrescentam os outros elementos acabam por sugir
ainda mais sentidfos.
Mesmo quando existem possibilidadexs de sentido plurais., há uma só que é correta em face
ao sistema (opinião de JAV) – não se pode dizer que a lei possui imensos sentidos e que
qualquer um vale.
O intérprete tem de justificar por via da argumentação o sentido que colhe através da
interpretação. O intérprete tem de sjustificar porque razão é aquele sentido a aplicar e não o
outro. A atividade interpretativa revela-se complexa: os elementos da interpretação podem
propenciar sentidos plurais, poelo que é necessários escolher qual é que vale.
As modalidades de interpretação supõem que o sentido da lei está já fixado por via da
interpretação e vião confrontar o sentido extraído através da interpretação e a moldura literal
do preceito. A propósito dos resultados da interpretação, a doutrina distingue três, quanto ao
resultado.
Restritiva: O espírito da lei ficou aquém da formulação literal, pelo que a lei diz mais do que
pretendia dizer - desconsideração do elemento literal por este “dizer mais” do que aquilo que
é suposto ser digo.
Declarativa: É aquela em que se diz que o sentido extraído através da interpretação coincide
com a letra da lei; aquilo que se encontra na maioria das vezes; (Opinião de JAV – temos o n.º2
do art.9.º CC que impõe ao interprete sempre um sentido que tenha na letra lei algum apoio,
pelo que a interpretação é sempre a captação do sentido da fonte tendo por base limite o
elemento literal – quando se sai das possibilidades do sentido semântico das palavras
utilizados pela interpretação faz-se criação legislativa ou interpretações expansivas – o
interprete está vinculado à lei – apresentar como resultado da interpretação e com base em
argumentação pode afirmar um sentido que não tem um mínimo de correspondência com a
intenção reguladora do legislador). (JAV – qualquer interpretação é declarativa, na medida em
que tem sempre um determinado apoopio na semântica das palavras utilizadas pelo legislador
– a interpretação é restritiva quando o alcance da letra fica idminuido face ao seu potencial
significado – a interpretação é extensiva quando se utiliza o máximo de potencial da letra da lei
– mas há sempre na letra da lei alguma correspondência.
Extensiva: A letra da lei fica aquém do sentido que a fonte pretendeu colocar-lhe e o intérprete
para respeitar a lei teria de consagrar um sentido para a interpretação para além da moldura
literal da lei.
JAV: Há quem diga que a referência a especial contém da mesma forma a excecionalidade, pelo
que no art.7.º, n.º3 CC se refe também a normas excecionais – interpretação extensiva. A
especialidade tem em direito uma significação diversa de excecionalidade pelo que se o
legislador se refere a especialidade não se refere a excecionalidade - está a ultrapassar-se o
sentido literal da lei, violando o art.9.º CC.
Não são instrumentos dos quais o interprete manipula o processo interpretativo em função da
sua conveniência, isto é, para chegarem ao sentido que querem.
O processo interpretativo tem de ter sempre acolhimento da lei – mesmo nas interpretações
restritivas ou extensivas (JAV – há sempre amparo na letra da lei, nunca uma desconsideração
face a esta).
A atividade interpretativa define o sentido da fonte e este, uma vez confrontado com a letra da
lei, permite um uma correspondência com a letra da lei – seja uma interpretação restritiva,
declarativa ou extensiva.
“A norma excecional fica revogada pela norma geral posterior” – o interprete chega à
conclusão que é a norma especial – afasta o sentido fixado pela norma e fixa aquele que julga
correto.
A interpretação ab-rogante - Nesta interpretação o interprete não mata a norma, verifica sim
que ela está morta. Pode acontecer, em muitos raros casos, que a formação linguística não
permite evidenciar nenhuma norma. O legislador foi de tal forma inepto na redação da fonte
que não é necessário extrair nenhum sentido normativo da mesma. Trata-se de um resultado
da interpretação – constata que não consegue retirar um sentido da mesma.
A lei portuguesa fixa, no entanto, a racionalidade do legislador – art.9.º, n.º3 CC. Pelo que esta
interpretação é o último recurso do interprete – Hoje, em casos muitos residuais, pode
efetivamente afirmar-se que possa existir casos de fontes que, efetivamente, nenhuma norma
podem fixar.
02/04/2024 E 04/04/2024
MÉTODO
Independentemente de muitas vezes a atividade de interpretação ser levada a cabo pelo juíz
que busca a aplicação das regras jurídicas à resolução do caso concreto, a interpretação pode,
no entanto, ser uma atividade independente.
INTEGRAÇÃO DE LACUNAS
Dentro da ordem social existe uma larga parte que é juridicamente irrelevante, na medida em
que não é tocada pelo Direito. O sistema jurídico como um todo comporta solução para todo e
qualquer problema juridicamente relevante? Quando pensamos em lacuna pensamos na
ausência de uma regra jurídica para resolver um problema de Direito, isto é, juridicamente
relevante. Temos, portanto, de afastar os problemas socialmente relevantes, mas
juridicamente irrelevantes.
Décadas volvidas desse pensamento, os juristas reconhecem que o sistema nem sempre
comporta solução para todos os casos relevantes - a prática ensinou que há lacunas que não
são suscetíveis de resolução a partir do quadro de normas e princípios vigentes. O sistema
jurídico não é pleno, antes revela lacunas e a lacuna aparece como uma inviabilidade do
sistema jurídico relativamente a ordens sociais que são dinâmicas e que comportam
sucessivamente problemas novos para o legislador. À medida que as mudanças sociais vão
ocorrendo, o Direito enfrenta novos problemas, sendo que o Direito nem sempre tem
velocidade suficiente para antecipar a existência desses problemas, adaptando o quadro
normativo vigente às novas situações juridicamente relevantes que se impõem.
A ideia de que o sistema jurídico é fechado e comporta sempre solução para os problemas
foi, por uma grande parte dos juristas, ultrapassada. O legislador contempla, no art.10.ºCC a
possibilidade de a ordem jurídica não oferecer solução para todos os problemas – o sistema
jurídico não é fechado, mas aberto, nem pleno, mas sim possuidor de lacunas.
Caso omisso de regulação normativa que, segundo o Direito, deveria existir. O caso tem
relevância jurídica mas não existe para ele um quadro normativo que o regule. Trata-se de um
espaço vazio de regulação face a um caso juridicamente relevante que deve ter tal regulação.
Como saber que um caso que não tem regulação jurídica a deve ter? Atende-se ao próprio
sistema jurídico: a ordem jurídica permite às pessoas celebrarem contratos, sendo que há
figuras que emergem da prática social mas que o Direito (português) opta por não regular (fala-
se, portanto, em contratos atípicos, como, por exemplo, os contratos de franquia e de
concessão comercial) – os problemas que emergem das situações contratuais são
juridicamente relevantes, pelo que a omissão importa uma lacuna, pelo que, nesse sentido,
está sujeita ao regime das lacunas.
A norma jurídica tem uma previsão e estatuição, sendo que cada uma tem o seu campo de
aplicação quanto ao tempo, espaço, pessoas e matéria. Quando falamos em lacuna significa
que o caso concreto não possui regulação jurídica, sendo que o facto não é suscetível de ser
reconduzido a qualquer norma jurídica vigente em Portugal.
De forma a corrigir uma lacuna, pode dar-se a intervenção do poder legislativo, na medida em
que, perante a existência da lacuna, o legislador, que está vinculado, legisla sobre a matéria
omissa. Se o legislador estivesse obrigado a fornecer uma norma jurídica sempre que o caso
Outra solução possível seria permitir ao juiz, aquele que é confrontado com a lacuna e tem de
resolver o caso omisso, poderia remeter para a equidade. Os tribunais não podem julgar
segundo a equidade apenas quando uma norma jurídica para ela remete – se não for esse o
caso, a equidade não é critério de intergração de lacuna.
Os processos normativos, que não surgem fixados na lei portuguesa, como os processos
individualista estão afastados,
Seja qual for a dimensão da lacuna existente, o juiz está sempre vinculado a oferecer uma
resolução.
A ordem jurídica não lhe oferece resolução para o caso, pelo que o juiz: art.8.º CC. Perante a
lacuna o intérprete continua a estar vinculado à resolução do caso – o Direito Português impõe
uma proibição non liquet o que significa que o juíz tem de encontrar uma resolução para o
caso.
O legislador facultou critérios normativos ao intérprete, isto é, critérios que o intérprete tem
de utilizar para resolver um caso omisso, que carece de regulação normativa – integração de
lacunas, que permite colmatar a ausência de regulação de um caso juridicamente relevante. A
integração de lacuna é a operação através da qual o interprete resolve uma lacuna e com isso
soluciona o caso omisso juridicamente relevante. ART.10.º CC
Integração de lacunas por analogia: A analogia tem aqui um papel principal na Ordem
Jurídica, sendo que o raciocínio por analogia representa um raciocínio por semelhança:
trata-se de identificar normas jurídicas que regulam casos semelhantes ao caso omisso:
o Opera pela ponderação de semelhanças entre o caso omisso e as normas
jurídicas que regulam casos semelhanças, sendo certo que as semelhanças
importam igualmente diferenças – a analogia nunca significa aplicação direta
da norma jurídica, se um caso jurídico omisso se integrasse na previsão de uma
norma jurídica então não seria omisso – quando se pondera a analogia
pondera-se a resolução normativa que a OJ dispõe opara um caso semelhante
mas que não é igual e que apresenta sempre diferenças face ao caso omisso;
o O processo de pensamento analógico sublinha as semelhanças que o caso
regulado tem com o caso omisso, sendo que são essas semelhanças que
permitem ao intérprete aproveitar a regra existente para um caso existente
para um caso omisso;
Exemplo: No Direito Comercial existem vários contratos típicos e
atípicos, sendo que o contrato de agência possui regulação em
Portugal, sendo que o seu diploma de regulação possui um artigo que
fixa a indemnização de clientela – art.33.º do DL n.º 178/86, de 3 de
julho; no contrato de concessão comercial não existe regulação pelo
que não possui este artigo, mas questiona-se a indemnização para o
concessionário, sendo um problema juridicamente relevante, e, nesse
sentido, possuindo uma lacuna – devido à similitude das situações e à
relevância jurídica das situações, opera-se um processo de analogia e
os tribunais fazem a aplicação analógica do aert.33.º ao
concessionários permitindo-lhes ter uma indemnização de clientela no
fim do contrato – integração da lacuna por via da operação analógica
do art.33.º a uma lacuna. Uma norma jurídica está predisposta a
regular uma matéria mas acaba também por regular uma outra
matéria para a qual não tem direta aplicação.
UMA NORMA JURIDICA PARA ALÉM DO SEU PONTENCIAL DE
APLICAÇÃO DIRETA, DECORRENTE DA SUA APLICAÇÃO AO FACTO QUE
INTEGRA A SUA PRVEISÃO, PODE AINDA REGULAR CASOS QUE,
EMBORA NÃO INTEGRANTES DA SUA PREVISÃO, SÃO SEMELHANTES.
Durante algumas décadas, sobretudo no séc.XIX mas ainda nos inícios do séc.XX, acreditou-
se que o sistema jurídico era pleno e que, por conseguinte, qualquer caso juridicamente
relevante tinha resolução no âmbito do ordenamento jurídico. A prática, no entanto, mostrou
que tal não se verifica. O circunstancialismo social está sempre a evoluir e, também, a
tecnologia. Por vezes o quadro normativo em vigor não compreende solução
O Direito é criado por Homem, pelo que está fadado para o que os Homens conhecem, o que
se traduz na existência de imperfeições, nomeadamente lacunas.
O art.8.º CC proíbe a não solução do caso – o juiz tem sempre de encontrar uma solução para
o caso ainda que as fontes de Direito se revelem inadequadas.
AULA DE 11/04/2024
Quando passamos para a aplicação passamos da aplicação abstrata das fontes para a solução
dos casos. A perspetiva da aplicação já não é a compreensão da fonte mas a resolução do caso.
O prisma prático do Direito é o prisma da resolução do caso.
O processo civil (ou penal ou administrativo) tem dois grandes temas: o tema dos factos e o
tema do Direito, propriamente dito.
A solução do caso pressupõe a fixação dos factos respetivos – o Direito aplicasse a factos.
A prova dos factos assume em qualquer processo um papel extremamente relevante, e dentro
da decisão jurídica verifica-se que a sentença, para além do relatório, apresenta duas partes: a
matéria de facto e matéria de Direito.
Na resolução das hipóteses (pequenos enunciados fáticos que esperam solução jurídica –
factos dos quais se deve rescolher os juridicamente relevantes para a solução do caso).
O tribunal selenciona matéria de facto que entende que as partes devem fazer prova – temas
de prova. Os temas de prova têm vfactos, sendo que todas a aplicação do Direito supõe a
seleção de factos: os factos que possibilitam a resolução do caso concreto. Diferentes factos
dão origem a diferentes resoluções.
O Direito será diferente se os factos forem diferentes. Em qualquer caso o intérprete tem de
selecionar os factos com relevância para resolver o caso. Dessa forma, em qualquer processo
há uma atividade probatória tendente a comprovar os factos.
Dificilmente, num processo, as partes apresentarão versões iguais ou, no mínimo, semelhantes,
exatamente porque diferentes factos dão origem a diferente Direito – existe uma controvérsia
relativamente aos factos.
Em matéria de prova, a parte que invoca um direito tem que provar o facto constitutivo
respetivo. Relativamente aos factos modificativos, transmissivos e extintivos, quem prova é o
beneficiado. Ónus da Prova – aquele que pretende beneficiar de um facto tem de realizar a
atividade probatória tendente à demonstração respetiva (através dos meios de prova
admitidos pelo Direito: documentos, testemunhas, … )
A solução jurídica depende dos factos provados e dos factos não provados.
Como se procede à seleção da matéria de facto? Este processo só pode ser feito por um jurista,
ou, pelo menos, por alguém que conheça o Direito, na medida em que o conhecimento do
Direito existente é primário: num caso de atropelamento é irrelevante saber qual a cor da
camisa do atropelado. O conhecimento do direito releva para a seleção dos factos
juridicamente relevantes para a resolução do caso. A seleção dos factos faz-se com
conhecimento do Direito.
A pré-compreensão: quando um caso é apresentado ao jurista, que possui uma formação, fixa-
se, de uma forma provisória, um enquadramento jurídico do caso que pode, depois, ser
alterado. É a pré-compreensão do Direito aplicável que vai permitir a seleção dos factos
juridicamente relevantes para a resolução do caso.
Os factos têm que corresponder ao quadro jurídico possível – factos sob os quais as partes têm
o ónus da prova.
Quando o juíz decide e profere a sentença, o juíz tem a matéria d efacto assente, sendo que ~
´e essa a função do julgamento (audiência probatória por excelência). Após o julgamento, o
tribunal pronuncia-se sobre a matéria de facto.
A solução do caso é a solução da hipótese de facto quer ficou provada no processo. Olhando
para o texto de uma decisão jurídica, sentença ou acórdão, verifica-se que a decisão estará
dividida entre a matéria de facto e matéria de direito, estando a matéria de facto em primeiro
lugar na medida em que esta permite definir o Direito a aplicar. Trata-se de uma solução de
matéria de facto e de matéria de Direito.
A aplicação que surge, paradigmaticamente, pelo tribunal surge sobre a matéria de facto
provada. A atividade jurídica de aplicação não incide apenas sobre o Direito, mas previamente,
como pressuposto, sobre a matéria de facto do caso.
Em Portugal temos um sistema de tribunais constituído por tribunais de 1.ª instância, tribunais
da relação e stj. O T1 e o TR tem competência relativamente à matéria de facto, sendo que o
STJ apenas decide face a matéria de direito, em sede de recurso. A matéria de facto é fixada,
portanto, pelos tribunais de 1.ª instância e pelos tribunais de 2.ªinstância – relativamente a
estes a matéria de facto é objeto de decisão judicial. Em sede de recurso para os tribunais de
2.ª instância suscita-se, por vezes, a apreciação da prova e errada fixação dos factos constante
da matéria de facto assente.