A APLICAO DA LEI PENAL NO TEMPO

O princpio da irretroactividade do Direito Penal

Na problematica do tempo, assume grande relevancia o principio da
irretroactividade do Direito Penal, consagrado no art. 1./1 do CP e no
art. 29./1 da CRP. Este principio conexiona-se com um outro, o principio
nullum crimen sine lege: sendo o Direito Penal um direito de ultima
ratio, e necessario exigir ao legislador que as leis penais sejam
determinadas e certas, de tal forma que o cidadao saiba quais sao as
condutas puniveis. Dentro desta ideia garantistica, nao ha pena sem lei
previa, ou seja, o legislador nao pode considerar como crime
um determinado comportamento que, a data da sua
pratica, fosse considerado como licito - neste caso, a pena seria
injusta, uma vez que o agente nao poderia determinar o seu
comportamento como licito ou ilicito.
Um segundo principio estrutural e o principio da aplicacao da lei mais
favoravel, ou seja, a proibiao da retroactividade nao pode
aplicar-se quando se trate de uma alteraao da lei penal que
funcione in bonam partem. Este principio encontra consagracao no
art. 2./4 do CP e 29./4 CRP. Assim, pode ser aplicada lei posterior
desde que esta seja mais favoravel, ou seja, o principio da
irretroactividade nao pode ter-se como absoluto. Atencao que o que esta
em causa e a lei concretamente mais favoravel e nao a lei mais
favoravel em abstracto: em relacao a pena, temos a moldura penal
abstracta (aquela que esta definida por lei, por exemplo, 1 a 4 anos); a
pena aplicavel e a pena aplicada. Pode haver uma Lei 1 que tenha uma
moldura penal abstracta inferior a Lei 2, e por isso seja mais favoravel
em abstracto, mas pode suceder que a Lei 2 tenha uma atenuacao
especial da pena que, naquele caso concreto, a pena aplicada seja
inferior.
O princpio da aplicao da lei posterior favorvel: problemas
prticos
E necessario abordar quatro problemas praticos: a descriminalizacao; a
atenuacao da consequencia juridica (despenalizacao relativa); as leis
intermedias; e as leis temporarias.
1) HipOtese de descriminalizaao: a descriminalizacao
e um
fenomeno que ocorre quando a lei deixa de considerar como
penalmente relevante um determinado comportamento, ou seja,
a conduta criminosa e completamente apagada do catalogo das
incriminacoes penais. Opoe-se a neocriminalizacao, que ocorre quando
um determinado comportamento, anteriormente considerado irrelevante
para o direito penal, passa a ser crime. Na descriminalizaao, rege
o art. 2./2: o facto punivel segundo a lei vigente no momento
da pratica do facto deixa de o ser uma lei nova o eliminar do
numero das infracoes, e se tiver havido condenacao, ainda que

transitada em julgado, cessam a execucao e os seus efeitos penais. O

principio da aplicacao da lei mais favoravel impoe-se assim ao caso
julgado, e explica-se porque se o Estado deixa de ter uma pretensao de
punicao criminal relativamente aquele facto, nao faz qualquer sentido
que um agente continue a responder por ele, ou seja, se o legislador
muda a sua concepcao, esta devera valer se for mais "humana" (por tras
deste principio esta um principio de humanidade).
2) HipOtese de atenuaao da consequencia juridica ou
despenalizaao relativa: a despenalizacao relativa ou impropria
ocorre quando o legislador diminui os minimos e os maximos da
moldura penal abstracta. Distingue-se da despenalizacao propria, que
ocorre quando as accoes deixa de ser crimes e passam a ser contraordenacoes, havendo como que uma degradacao da dignidade do
comportamento proibido, passando a ser punido com uma coima. Rege
aqui o art. 2./4: se tiver havido condenacao, ainda que transitada em
julgado, cessam a execucao e os seus efeitos penais logo que a parte
da pena que se encontrar cumprida atinja o limite maximo de
pena prevista na lei posterior.
A redaccao do art. 2./4 so!reu uma alteracao em 2007: antes, se a
sentenca ja tivesse transitado em julgado, nao se aplicava o regime
mais !avoravel da lei posterior, tendo-se levantado vozes no
sentido da inconstitucionalidade deste regime, apesar de o TC se
ter pronunciado no sentido da sua no inconstitucionalidade. Hoje,
existe uma dimensao absoluta da regra da aplicacao da lei penal mais
favoravel, que se impoe ao caso julgado. FARIA COSTA critica este
regime, que considera inconstitucional: o limite do caso julgado era
imposto por motivos de seguranca juridica, e a sua desconsideracao
por completo representa uma ofensa ao principio da separaao de
poderes, uma vez que quem define a pena e o legislador e nao o
juiz - ha um afloramento da pena fixa. O art. 371. do CPP, introduzido
aquando desta reforma, veio prever que o condenado pode requerer a
reabertura da audiencia para que lhe seja aplicado nova pena, porem o
que o juiz faz aqui e aplicar automaticamente o limite maximo da nova
lei, sem um juizo de culpa (apesar de haver autores que interpretam
este artigo no sentido de ser o juiz a aferir da pena, nao havendo como
tal inconstitucionalidade). Assim, se a lei anterior tinha fragilidades
constitucionais por ser injusta, FARIA COSTA entende que esta apresenta
ainda mais, ao violar manifestamente o principio da separacao de
poderes.
E nas situacoes de despenalizaao prOpria,
ou seja, se
posteriormente a pratica de um facto que era punido a luz do direito
penal vier uma lei que preve que este facto passa a ser uma contraordenacao (hipotese nao prevista no manual)? Ora, o regime geral das
contra-ordenacoes preve igualmente um principio de legalidade, que
determina que a lei que preve a contra-ordenacao nao se possa aplicar

retroactivamente. AMERICO TAIPA DE CARVALHO diz que nao se aplica

nem uma lei nem outra: nao se aplica a lei que preve o crime pois a
conduta ja nao e crime, nem se aplica a lei que preve a contraordenacao pois esta nao se pode aplicar retroactivamente. Este
raciocinio e formalmente perfeito; porem, do ponto de vista da justica
material, esta conduta tera de ser sancionada. Como? A proibicao de
aplicacao retroactiva da lei impoe-se por motivos garantisticos, mas nao
e isso que temos aqui: no momento da pratica do facto, a conduta era
crime, pelo que nao ha qualquer necessidade de garantir a situacao,
aplicando-se por isso a lei das contra-ordenacoes.
3) HipOtese das leis intermedias: as leis intermedias sao aquelas
cujo periodo de vigencia se situa apos a pratica do facto e antes da sua
apreciacao judicial (no momento da pratica do facto ha uma Lei 1;
posteriormente, entra em vigor uma Lei 2, menos gravosa; no momento
do julgamento, ha uma Lei 2, igual a Lei 1). Como podemos fundamentar
a aplicacao da lei intermedia, sendo esta mais favoravel? Quando a lei,
no art. 2./4 do CP e 29./4 da CRP, diz que se aplica lei posterior mais
favoravel, nao faz qualquer diferenciaao quanto ao ambito de
vigencia das leis posteriores - logo, onde a lei nao restringe, nao
devemos nOs restringir. Mas podemos avancar outros argumentos por exemplo, o momento do julgamento e aleatorio, logo a pena nao
pode depender deste momento.
4) HipOtese das leis temporarias: as leis temporarias sao leis que
surgem em virtude de uma determinada circunstancia concreta que as
motiva, podendo dividir-se em leis temporarias em sentido estrito e leis
de emergencia - enquanto que as leis temporarias em sentido estrito se
referem a um estado de excepcao cuja duracao e previamente definida,
as leis de emergencia sao relativas a um estado de excepcao de duracao
indefinida, por exemplo, um estado de guerra. Rege aqui o art. 2./3 do
CP: quando a lei valer para um per{odo de tempo, continua a ser
pun{vel o facto praticado durante esse per{odo. Assim, todas as
condutas praticadas na vigencia da lei temporaria, ainda que sejam
julgadas na vigencia da lei normal, valem consoante a lei temporaria,
por dois motivos.
vii) 0 legislador nao altera a sua valoracao quando essas condutas;
viii) E, caso contrario, ninguem seria punido ao abrigo das leis
temporarias (no momento do julgamento, a lei temporaria pode ja nao
estar em vigor)
E se, durante a vigencia de uma lei temporaria, o legislador reduz a
pena aplicada? Aqui, temos de distinguir duas situacoes:
i) Se essa alteracao corresponder a uma mudanca de valoracao do
legislador, aplica-se essa lei posterior mais favoravel:
ii) Se corresponder a uma mera alteracao das circunstancias (por ex.,
estava em causa uma lei de emergencia para um estado de seca e a
seca torna-se menos gravosa), nao se aplica a lei posterior, uma vez

que o agente nao pode beneficiar de uma lei mais favoravel para
circunstancias diferentes.
0 momento da pratica do facto
Outra questao essencial e a determinaao do momento da pratica
do facto ("tempus delicti"), art. 3. do CP: o facto considera-se
praticado no momento em que o agente actuou (ou, no caso de
omissao, no momento em que deveria ter actuado), independentemente
do momento em que o resultado tipico tenha ocorrido. Daqui podem
retirar-se duas conclusoes:
i) O que revela para a determinacao do momento da pratica do facto e
nunca o resultado - isto e importante uma vez que a conduta e o
momento do resultado podem nao coincidir temporalmente (ex: A
dispara sobre B, que vem a morrer uma semana mais tarde no hospital),
inclusivamente podem ter um consideravel distanciamento temporal.
ii) Se o que vale e a conduta, esta regulamentacao valera para todos os
intervenientes no ilicito-tipico, sejam eles autor ou cumplice.
Para alem disto, e ao momento da actuacao do agente que se referem
os problemas da sucessao das leis penais do tempo na optica da
aplicacao dos principios da proibicao da retroactividade da lei penal e da
aplicacao de lei mais favoravel: o agente controla o momento da
produao da acao mas nao o momento da produao do
resultado tfpico, logo se fosse relevante o momento da producao do
resultado nao tinha sentido a funcao garantistica daqueles principios