PROCESSO PENAL III – ANA CAROLINE RANGEL

MULTIVIX CARIACICA

NULIDADES

1.CONCEITO
Há grande divergência a respeito do conceito de nulidade na doutrina e
jurisprudência.

Direito processual: doutrina clássica e “nova doutrina” das nulidades.

Teoria clássica: nulidade como uma qualidade ou carência do ato jurídico.

Nova teoria processual: nulidade como sanção contra a violação de determinada

norma legal.

Fernando Capez: nulidade é um vicio processual decorrente da inobservância de

exigências legais, sendo capaz de invalidar o processo no todo ou em partes.

Jose Frederico Marques: nulidade como sanção que atinge o ato processual que não
está de acordo com as condições de validade impostas pelo direito objetivo.

Mirabete: adota posição eclética: nulidade é vicio e sanção.

*Maioria da doutrina: sanção

DEFINIÇÃO: nulidade é sanção estabelecida judicialmente em virtude da verificação

de desatendimento de norma processual que evidencie prejuízo a direito das partes
ou dos interessados no processo.

Nulidades processuais típicas: previstas expressamente no direito positivo.

Nulidades processuais atípicas: não expressas (o rol do CPP é exemplificativo).

NATUREZA JURÍDICA (TÁVORA): garantia constitucional, pois limita o poder

público em proveito das pessoas e asseguram o exercício de um processo penal
justo, protegendo os titulares deste direito contra violação.

2. SISTEMAS
Usados para o reconhecimento de um ato viciado.
 a) Sistema formalista: predomina o meio sobre o fim. Se o ato não for praticado
da forma determinada em lei, estará viciado. Não importa se atingiu seu
objetivo.
b) Sistema legalista: nulos são os atos que assim a lei considerar expressamente.
c) Sistema instrumental: o fim do ato deve prevalecer sobre a forma como é
praticado. Adotado no Brasil (arts. 563 e 566, CPP). Ainda que desobedeça à
forma legal, o ato poderá ser validado se alcançar seu objetivo.

3. PRINCÍPIOS QUE INFORMAM AS NULIDADES

a) Pas de nullité sans grief ou principio do prejuízo; art. 563, CPP.

Não se decreta nulidade relativa e não se declara a nulidade absoluta sem que haja
resultado prejuízo para qualquer das partes.

Nulidades absolutas: prejuízo é presumido (juris tantum) e não precisa ser

demonstrado por quem alega.

Nulidades relativas: o prejuízo deve ser provado pela parte que as invocar (deve
ser concreto ou provável).

OBS:

Minoria doutrinária: o prejuízo seria essencial apenas para o reconhecimento das

nulidades relativas.

Não procede: seja nulidade relativa ou absoluta, a existência de prejuízo deve ser
um dos fundamentos da decisão que reconhecer a mácula.

A diferença é que na nulidade absoluta o prejuízo se presume, nas relativas, deve ser
provado.

STF: o principio do prejuízo também se aplica às nulidades absolutas.

EXEMPLO: réu com endereço certo nos autos, foi citado por edital. Haverá nulidade
absoluta, pois o vício afeta a garantia de ampla defesa. Porém, se o acusado, mesmo
com o erro, constituir defensor e apresentar a resposta à acusação (396 e 396-A,
CPP), a nulidade não será reconhecida.

O ato citatório é nulo, mas não será declarada a nulidade dada a falta de prejuízo.

b) Instrumentalidade das formas

c) Principio do interesse; art565, 2ª parte, CPP.

Somente a parte prejudicada pode alegar a nulidade.

E o MP? Pode arguir nulidade (relativa, já que absoluta qualquer um, a qualquer
tempo, pode) que só interessa à defesa? SIM.

O sentido do princípio é mais amplo neste caso.

Embora o MP volte-se para a obtenção de uma sentença condenatória, mesmo sendo

autor da ação penal, ocupa posição imparcial, zelando pela correta aplicação da lei
(art.385, CPP).

Decorrência do princípio do interesse: PRINCÍPIO DA LEALDADE (art. 565, 1ªparte,

CPP)

Ninguém pode arguir nulidade a que deu causa ou para a qual concorreu.

Compreende tanto o dolo (má-fé) quanto a culpa (ex. negligência processual).

d) Princípio da convalidação: art. 572, I, CPP (trata das nulidades sanáveis).

Próprio das nulidades relativas.

Ocorre quando não arguidas no momento oportuno, gerando-se com isso a

preclusão da oportunidade para fazê-lo.

O caput do art. 572 deve ser interpretado com cautela, pois faz referência a apenas
algumas nulidades.

Hoje nem todas estas nulidades são consideradas relativas pela jurisprudência e há
outras que são relativas e não estão no artigo.

Exemplo: a violação de formalidade essencial do ato (art. 564, IV) é tratada como
nulidade sanável, mas é considerada absoluta quando garantias ou preceitos
constitucionais.

e) Princípio da causalidade; art. 573, §1º, CPP.

A nulidade de um ato ocasiona a nulidade dos que lhe forem consequência ou

decorrência.

O que nulifica o ato é o fato de ser consequência ou decorrência do ato nulo.

Como saber se existe essa relação de consequência ou decorrência? Ver as

peculiaridades do caso concreto e a natureza do ato anulado e dos que lhe seguiriam.

EXEMPLO 1: denúncia com ausência de justa causa (HC concedido em 2 ª instância-

atos processuais posteriores seriam nulos).

EXEMPLO 2: provas obtidas a partir de outras cuja ilicitude seja reconhecida (teoria
dos frutos da árvore venenosa – art.157, §1º, CPP).
QUESTÃO CONTROVERTIDA (até entre turmas do STJ): consequências da nulidade
do interrogatório do réu frente aos demais termos processuais.

Decisões:

-no sentido de anulação (apenas) do interrogatório, não sendo os demais atos

processuais decorrência direta desse ato, razão pela qual pode ser mantidos:
haveria a possiblidade de ser sanada a substituição do ato processual imperfeito por
meio da realização de novo ato (cf. art. 196,CPP).

-em sentido oposto: tal nulidade, de natureza absoluta, contamina todos os atos
decisórios a partir de então.

EXPLICAÇÃO: quanto aos efeitos da nulificação do interrogatório do réu:

Procedimento comum ordinário ou sumário: o interrogatório do réu é depois da

instrução; a discussão não tem relevância, pois óbvia a necessidade de renovar as
fases posteriores (oportunidade de serem requeridos diligências e debates no rito
ordinário e debates orais, no sumário).

Procedimentos especiais (ex: crime eleitorais, de imprensa, tóxicos, honra, etc.):

interrogatório previsto para a fase anterior à audiência de instrução, gera maiores
problemas.

4. CLASSIFICAÇÃO DOS VÍCIOS QUE PODEM ATINGIR O ATO JURÍDICO

Doutrina clássica:

a) nulidade absoluta;

b) nulidade relativa;

Atualmente se reconhece cinco ordens distintas:

a) inexistência

b) nulidade absoluta

c) nulidade relativa

d) anulabilidade

e) irregularidade

Há grande divergência quando à classificação dos vícios. Analisaremos os mais

relevantes e citados pela doutrina atual.

a) Inexistência:
É o maior e mais grave de todos os vícios que podem macular um ato, atingindo-lhe
elementos essenciais.

Ato inexistente: não se fala em “nulidade”, pois não pode ser nulo algo que não existe.
Desnecessário pronunciamento judicial declaratório da inexistência.

O ato é simplesmente desprezado, ignorado, desconhecido, não havendo chance de

ser válido ou eficaz. É um não-ato, uma aparência de ato processual.

Como regra, não produz efeitos, mas se produziu deve ser declarado nulo.

Como identificar?

De modo geral, entende-se como inexistente aqueles atos que não possuem a
subscrição da autoridade que os edita e os praticados por quem não detenha ou
esteja privado, mesmo que temporariamente, de capacidade objetiva para praticá-
los.

Exemplos:

-Recurso interposto por advogado sem procuração nos autos (STJ).

-Nova sentença prolatada pelo juiz, nulificando, por sua iniciativa, sentença anterior
de mérito proferida no mesmo processo ( STJ).

-Denúncia subscrita apenas pelo estagiário do Ministério Público.

-Sentença proferida por juiz impedindo em razão dos motivos do art. 252 do CPP.

QUESTÃO CONTROVERTIDA: sentença proferida por juiz de férias.

Parte da doutrina: sentença é existente (Capez).

STF e STJ: não há lei que proíba que o juiz trabalhe durante as férias, não havendo
impedimento, mesmo que houver substituto.

b) Nulidade Absoluta:

É o vício que atinge normas de ordem pública, ou seja, aquelas de tutelam garantias
ou matérias tratadas direta ou indiretamente pela CF. Violação de normas
constitucionais.

O ato existe, porém, reconhecido o vício, não poderá ser avaliado e eficaz.

Deve haver pronunciamento judicial, ou seja, uma decisão reconhecendo.

Insanável, não está sujeita à preclusão.

Gera prejuízo presumido às partes. Presunção júris tantum (não jure et jure): admite
prova em contrário.
A parte que alega não precisa provar o prejuízo sofrido, mas a parte contrária pode
mostrar a inexistência do prejuízo. Se demonstrar, a mácula não será declarada
(princípio do prejuízo).

A nulidade absoluta pode ser arguida pelos interessados ou declarada ex offcicio

pelo juiz. Tribunais também podem reconhecer o julgamento de recursos (exceto se
não arguida em recurso da acusação e importar em prejuízo do réu – Súmula 160
STJ).

Exemplos:

-Realização do interrogatório do réu sem a presença do advogado.

- Ausência de intimação pessoal do defensor público ou do constituído para a

audiência ou sessão de julgamento.

- Incompetência ratione materiae e ratione personae (incompetências absolutas).

OBS: súmula 523 do STF.

Falta de defesa: nulidade absoluta (ex: : falta de citação do réu, que não compareceu
em juiz).

Defesa deficiente: nulidade relativa.

c) Nulidade relativa:

Aquelas que atingem normas que não tutelam o interesse público, mas o interesse
privado da parte. Violação de normas infraconstitucionais, afetando elementos de
índole processual.

O ato existe, mas sua validade é eficácia dependendo de saneamento (ou

convalidação).

Sujeita à preclusão: Lapso de arguição: art. 571, CPP.

Regra: arguir no primeiro momento em que a parte tiver oportunidade de falar nos
autos.

Exige pronunciamento judicial.

O prejuízo deve ser comprovado.

Não pode ser decretada de ofício e exige arguição das partes (art. 572, I).

É possível que a parte aceite tacitamente os efeitos do ato viciado (art. 572, III);

EXEMPLO: juiz concede a parte prazo inferior ao legal para memoriais substitutivos;
a parte apresenta os memoriais no prazo fixado.
Exemplos:

- Incompetência ratione loci (STJ).

- Ausência de intimação do réu para audiência de oitiva de testemunhas quando

presentes o seu advogado constituído (STJ).

- Falta de intimação quando à expedição de carta precatória (STJ).

5. NULIDADE EM IP
Como o IP é mero procedimento administrativo, não apresenta cenário para a
proclamação de nulidade de ato produzido em seu desenvolvimento.

Se algum elemento de prova for produzido em desacordo com a lei, cabe ao juiz,
durante a instrução – e antes, se for preciso – determinar que seja refeito.

Exemplo: um laudo juntado ao IP produzido por um só perito. Deve ser novamente

realizado, embora válido o IP.

6. NULIDADES EM ESPÉCIE (CPP)

O CPP não estabeleceu disciplina diferenciada às incompetências ratione materiae,
ratione personae e ratione locci. Isso porque na época da edição do CPP inexistia
distinção entre nulidades absolutas e relativas.

➔ Natureza da nulidade por incompetência do juízo:

a. Incompetência ratione materiae -> ofensa a normas de ordem pública ->

nulidade absoluta.
b. Incompetência ratione personae -> ofensa a normas de ordem pública ->
nulidade absoluta.
c. Incompetência ratione loci -> ofensa a normas de ordem privada -> nulidade
relativa.

A Constituição Federal incorporou normas de competência em razão da matéria e

da pessoa.

A CF abstraiu a competência territorial. A respeito, ver ainda o art. 73 do CPP.

➔ Arguição ex officio e mediante provocação

a. Incompetência ratione materiae -> declarada ex officio ou mediante

provocação do interessado.
b. Incompetência ratione personae ->declarada ex officio ou mediante
provocação do interessado.
c. Incompetência ratione loci ->exige sempre provocação pelo interessado.

OBS: há autores que sustentam que a incompetência relativa poderia ser

declarada de ofício pelo juiz (Pellegrini, Capez) em razão da verdade real.

Súmula 33 do STJ supera tal atendimento: incompetência relativa não pode ser
declarada de ofício pelo juiz.

➔ Forma de arguição:

Ratione Loci: por meio de exceção de incompetência do juiz.

Ratione materiae e personae: dispensado o ingresso da exceção; basta simples

petição, verbalmente em audiências ou como preliminar de uma peça
processual.

➔ Consequências:

Incompetência ratione loci: nulidade obrigatória apenas dos atos decisórios;

possível a ratificação dos atos instrutórios pelo juiz competente (art. 108, §1º e
567).

Incompetência ratione materiae e personae: invalidam todos os atos do

processo, mesmo os não decisórios.

Controvérsia: aproveitamento da denúncia ou queixa pelo juízo competente. É

possível. Mas não necessariamente o seu recebimento.

Regra: coisa julgada convalida eventuais nulidades no processo.

Questão: e se o réu foi absolvido e a sentença transitar em julgado, verificando-

se a ocorrência de nulidade absoluta?

R: convalida-se a sentença absolutória, sem renovar os atos processuais

(princípio do favor rei e do favor libertatis).

6.2 SUSPEIÇÃO DO JUIZ (ART. 564, L, DO CPP)

É hipótese de nulidade absoluta; importa em presunção jure et jure (não admite

prova em contrário).

Motivos que ensejam a suspeição: art. 254, CPP. Devem ser reconhecidos de
ofício pelo juiz.

Se o juiz não o fizer, pode ser recusado por qualquer das partes mediante exceção
de suspeição. Juiz acolhe ou não e aí encaminha os autos ao Tribunal.
Suspeição: subtrai a capacidade subjetiva do juiz (parcialidade): nulidade
absoluta.

Impedimento (art. 252, CPP): priva o juiz de capacidade objetiva (jurisdição):

atos são inexistentes.

Se o juiz reconhecer a suspeição (de ofício ou por ingresso de exceção): não

prevê a lei a nulidade dos atos já praticados, pois se presume a boa-fé do juiz. A
invalidação de tais atos dependerá de MS ou HC, comprovado a parcialidade do
juiz e os prejuízos.

Se o afastamento não for voluntário e o Tribunal decidir: nulificam-se todos os

atos nos quais o juiz tenha oficiado.

6.3 SUBORNO (ART. 564, L, DO CPP)

Também é absoluta. Se comprovada, pode gerar a responsabilização penal do

juiz e de quem ofereceu a vantagem.

Suborno não é só a propina, mas qualquer vantagem (emprego a um parente,

favores sexuais, etc.)

6.4 ILEGITIMIDADE DA PARTE

Embora o CPP não faça diferenciação expressa, é importante distinguir

ilegitimidade ad causam de ilegitimidade ad processum.

a) Ilegitimidade ad causam: ilegitimidade para a causa.

Possui natureza absoluta; é a capacidade de figurar no pólo ativo ou passivo da

relação processual. A esta modalidade é inaplicável o art. 568 do CPP (referente
à ilegitimidade do representante da parte).

Exemplos:

Oferecimento de denúncia pelo MP em crime de APP (ilegitimidade ad causam

ativa).

Denúncia oferecida pelo MP contra indivíduo que, na época do fato, tinha menos
de 18 anos (ilegitimidade ad causam passiva).

b) Ilegitimidade ad processum: ilegitimidade para o processo.

Refere-se à possibilidade de estar alguém agindo em juízo em nome próprio ou

de outrem.

Exemplos:
 Procuração outorgada ao advogado pelo querelante, sem os requisitos do art. 44
do CPP. Sem p instrumento de mandato assim confeccionado, não está apto o
advogado a manifestar-se em nome do ofendido na APP.

Pessoa menor de 18 anos constitui defensor e ingressa com queixa sem estar
devidamente representada por quem de direito. Ausente, nesta hipótese, a
capacidade para agir em nome próprio.

Quanto à natureza: maioria da doutrina considera nulidade relativa (Nucci,

Távora, etc.)

Outra parte considera que a natureza da nulidade dependerá, em tais casos, da

hipótese concreta, do prejuízo processual causado pelo vício e do seu reflexo
constitucional.

Duas situações (não falar):

- Individuo condenado definitivamente por crime de estupro a partir de

denúncia oferecida pelo MP com base em representação oferecida por quem não
era o representante legal da vítima menos, sem que a mácula tenha sido arguida
no processo.

É hipótese de legitimidade ad processum. Se fosse nulidade relativa, seu

reconhecimento dependeria de prévia arguição pelo interessado, em momento
oportuno, sob pena de preclusão. Contudo, não seria aceitável condicionar a
revisão criminal a esse fator, pois se trata de réu condenado por processo
criminal viciado já na sua origem em virtude de infringência de norma de ordem
pública (legitimidade para a ação penal está na CF, art. 129, l).

Logo, seria nulidade absoluta.

-Imagine que determinada pessoa ingresse com queixa-crime contra outrem

atribuído crime de APP exclusiva. No curso do processo, constata o juiz que a
procuração outorgada pelo querelante não menciona o fato criminoso, nos
termos do art. 44, CPP. Instado o autor da ação penal a regularizar sua
representação, este, dentro do prazo decadencial, junta ao processo a
procuração adequada às formas legais.

Aqui também seria o caso de ilegitimidade ad processum, pois o advogado não

poderia falar em nome da parte autora sem procuração nos moldes legais. Para
a jurisprudência, trata-se de nulidade relativa, saneando-se o vício com a juntada
ao processo de procuração válida dentro do prazo decadencial.

6.5 FALTA DE DENÚNCIA, QUEIXA-CRIME OU REPRESENTAÇÃO E NOS

PROCESSOS DE CONCENTRAÇÃO PENAIS, DE PORTARIA OU DE AUTO DE
PRISÃO EM FLAGRANTE (ART.564, III, “A”, CPP):
Vigente apenas a primeira parte do dispositivo (falta de denúncia, queixa-crime ou
representação).

A segunda parte encontra-se prejudicada em face da não recepção pela CF do

procedimento judicialiforme, previsto no antigo art. 531 do CPP e que permitia, em
relação às contravenções, o início do processo mediamente APF ou portaria,
independentemente de denúncia ou queixa.

Acrescentar: nulidade pela falta de requisição do Ministro da Justiça.

A nulidade refere-se à falta das peças processuais elencadas na alínea “a” e não à
hipótese de não preenchimento de formalidades essenciais (aí será art. 564, IV,
CPP).

Natureza: nulidade absoluta.

Nucci afirma que trata-se de nulidade em razão da ausência de fórmulas legais para
essas peças processuais (art. 41, CPP).

Para Nucci: a natureza pode ser absoluta (quando a peça é insuficiente para garantir
a defesa do réu) ou relativa (quando proporciona a defesa, mas precisa de ajustes).

Representação não precisa ser instrumento formal, obediente a todos os requisitos

do art. 39 (STF e STJ). A falta de representação pode gerar nulidade.

6.6 FALTA DE EXAME DE CORPO DE DELITO (ART. 564, III, “B” DO CPP).

Art. 158 do CPP dispõe sobre a indispensabilidade do exame de corpo de delito

quando se tratar de infrações que deixem vestígios (homicídio, estupro, lesão
corporal etc).

Esse meio de prova não pode ser suprido pela confissão (isolada) do acusado, sendo
necessárias outras provas.

Art. 167, CPP: possibilidade de suprimento do exame pela prova testemunhal, na

hipótese de haver desaparecido os vestígios.

Número de peritos que devem subscrever o laudo (art. 159, CPP: basta um perito
oficial). Não havendo peritos oficiais, o laudo poderá ser feito por pelo menos dois
experts (art. 159 caput e § 1º).

Exceção (número de peritos):

Art. 50 da lei 11. 343/06: crime relacionado ao porte ilegal de drogas; basta o laudo
provisório para oferecimento de denúncia, que poderá ser subscrito por apenas um
perito, oficial ou leigo.

6.7 AUSÊNCIA DE DEFENSOR (ART. 564, III, “C”, CPP)

A segunda parte do dispositivo está prejudicada em razão da revogação do art. 194
do CPP que previa a obrigatoriedade do curador quando o réu fosse menor de 21
anos e perdeu o sentido com novo CC que equiparou a maioridade civil à penal.

Permanecem vigentes apenas as duas primeiras partes: obrigado o juiz a designar

advogado ao réu que não tenha condições de constituí-lo e ao revel citado
pessoalmente.

A necessidade de assistência do acusado por defensor em todos os termos do

processo está mais fortalecida com a redação do art. 396-A, § 2º, CPP. A defesa
(defesa prévia) é peça obrigatória e deve o juiz nomear defensor para oferecê-la
quando não apresentada pelo defensor constituído pelo acusado.

Revel citado por edital que não comparece ao interrogatório nem constitui
advogado: como há a suspensão do processo como regra (art. 366, CPP), dispensa-
se a nomeação imediata de defensor, salvo no caso de provas a serem antecipadas
pela urgência.

Ausência de defensor nos atos do processo: nulidade absoluta.

Falta de oportunidade para oferecimento de alegações finais: nulidade absoluta

(STF).

Ausência de alegações finais pelo defensor constituído, no caso de lhe ser concedida
oportunidade: nulidade relativa (STF); (Paccelli discorda: deveria ser absoluta)

Min. Marco Aurélio: defensor não pedir a absolvição nas alegações: causa de
nulidade absoluta por ausência de defesa.

Questões:

- Há necessidade de advogado durante o interrogatório presidido pela autoridade

policial no IP?

Não, salvo em hipótese de flagrante, assegurado o direito de estar assistido por

advogado na lavratura do APF.

-E se assistido por defensor, a defesa se revelar deficiente?

Defesa insuficiente/deficiente: a regra é a apresentação de argumentos capazes de

formar a convicção do juiz em favor do réu; defesa meramente formal é deficiente.

Para Paccelli, a deficiência de defesa deve ser analisada no caso concreto.

Ver súmula 523 do STF

Falta de defesa: nulidade absoluta.

Defesa deficiente: nulidade relativa.

OBS: Há críticas a esta súmula, que para alguns deveria ser cancelada: haveria
dificuldade para o advogado relapso na defesa do cliente em alegar a nulidade (e
nem poderia fazê-lo em face da regra do art. 565 do CPP, que proíbe à parte arguir
nulidade a que tenha dado causa).

O próprio responsável pela deficiência da defesa irá apontá-la?

-E se houver defensor constituído e este se ausentar nos atos processuais?

O réu não poderá ser processado sem defensor (ampla defesa e contraditório e
indispensabilidade do advogado, art. 133, CF).

Pode acontecer do defensor não comparecer a atos do processo para os quais tenha
sido intimado (exemplo: audiência de instrução)

Neste caso, a audiência pode ser adiada, se o defensor provar o impedimento de

comparecer até a abertura da audiência (art. 265, § 1º e 2, CPP).

Se não o fizer, o juiz não determinará o adiamento e nomeará defensor substituto,

ainda que provisoriamente e para o efeito do ato.

Situação de renúncia pelo advogado constituído é diferente: obrigatória a intimação

do réu para constituir outro defensor, não bastando a nomeação de defensor dativo
(seria nulidade absoluta e não intimação, por cerceamento de defesa)

6.8 FALTA DE NOTIFICAÇÃO DO MP PARA INTERVIR (ART. 564, III, “D”, C/C
ART. 572 DO CPP)

-Falta de intervenção do MP em todos os termos da ação por ele intentada (...): o que
na maioria dos casos era nulidade é a ausência de intimação para intervir na ação
pública e não propriamente a falta de intervenção do Parquet.

Feitos por ele intentados: a nulidade é absoluta (apesar do CPP dizer que é relativa)
(Tourinho Filho, Mirabete, Nucci, dizem ser absoluta).

Houve quebra da isonomia entre as partes e cerceamento da acusação.

-Falta de intervenção do MP nos termos da ação penal intentada pela parte ofendida,
quando se tratar de crime de ação pública: situações de ação penal privada
subsidiária da pública.

A nulidade é relativa.

Exemplo: não intimado, o MP não comparece à audiência de instrução. Também não

se faz presente o querelante, embora intimado. O juiz prossegue com a audiência.
Nesse caso, é evidente o prejuízo causado pelo não chamamento do MP. A audiência
deve ser anulada, renovando-se os testemunhos colhidos.
OBS: ação penal privada exclusiva. O CPP nada fala. O MP deve atuar como fiscal da
lei. A sua não interferência gera vício. Nulidade relativa.

6.9 FALTA DE CITAÇÃO DO RÉU PARA SE VER PROCESSAR, FALTA DO

INTERROGATÓRIO DO RÉU PRESENTE E NÃO-ABERTURA DOS PRAZOS LEGAIS
(ART. 564, III, “E”, CPP).

Essa causa de nulidade é corolário da ampla defesa e do contraditório.

-Falta de citação do réu ou citação feita em desacordo com normas processuais:

nulidade absoluta.

OBS: a falta ou nulidade de citação ou intimação pode ser sanada, desde que o
interessado compareça em juízo com o fim de argui-la antes de o ato consumar-se
(art. 570, CPP)

Há divergências: alguns autores não aceitam a convalidação desta nulidade.

Exemplo 1: o réu deixa de ser devidamente citado. Porém, camparece ao fórum para
dizer ao juiz que não teve tempo de constituir advogado para sua defesa, pois ficou
sabendo da ação penal através de terceiros. Supre-se a falta de citação, dá-se o réu
oir ciente, e o juiz concede 10 dias para o réu apresentar defesa escrita.

Exemplo 2: a parte não foi intimada da sentença condenatória, mas ainda dentro do
prazo recursal, apresenta o apelo; a falha está sanada. Se o prazo já tiver decorrido,
o juiz deve reabri-lo, anulando o que foi praticado depois disso.

Citação como regra: pessoalmente, através de oficial de justiça, por mandado.

Não sendo possível a citação pessoal do réu em face de sua não-localização: citação
por edital em prazo de até 15 dias (arts. 361 e 363, § 1º, CPP).

Se o réu se oculta para não ser citado, oficial de justiça deve notificar esse fato a
proceder à citação com hora certa (arts. 227 a 229 do CPC e art. 362 do CPP).

-Falta do seu interrogatório, quando presente: falta de oportunidade para

interrogatório é nulidade relativa para a maioria da doutrina (embora o CPP a insira
como absoluta e alguns autores reafirmem tal posição).

OBS: o réu não é obrigado a comparecer ao interrogatório ou responder às

perguntas (direito ao silêncio), mas deixar de lhe conceder oportunidade para o
interrogatório é causa de nulidade.

-Falta de prazos concedidos à acusação e à defesa: deixar de conceder prazo ao longo

da instrução, por exemplo, para manifestação ou produção de provas, é nulidade
relativa.
Exemplo: ausência de notificação das partes para apresentarem quesitos e
indicarem assistente técnico à perícia judicialmente determinada.

Há autores que sustentam a possibilidade de nulidade absoluta, dependendo do caso

concreto (minoria).

Exemplo de nulidade absoluta: não concessão de defesa de prazo de dez dias

previsto no art. 406 do CPP para oferecimento de resposta à denúncia imputativa de
crime doloso contra a vida. Se trata de momento previsto em lei para o réu arguir
preliminares e alegar tudo o que interessa à sua defesa.

OBS: sempre que o defensor constituído renunciar, é obrigatória a intimação do

acusado para eleger outro de sua confiança, antes que o juiz possa nomear-lhe um
dativo.

O mesmo ocorre em grau de recurso, quando a renúncia ocorrer e o processo estiver

no tribunal, aguardando julgamento. O relator deve providencia a intimação do
acusado para constituir outro defensor. Não fazendo e havendo prejuízo, é nulo o
julgamento de apelação

É o teor da súmula 708 do STF.

QUESTÃO: e se apesar de realizada a intimação da parte para a prática de ato, esta

omitir-se?

Depende do caso concreto.

A não apresentação de resposta à acusação (arts. 396 e 396-A) poderá causar

nulidade absoluta, se o juiz não nomear defensor para oferecê-la.

O fato de silenciar o advogado quando do despacho para informar o endereço

correto de testemunha não localizada, pode gerar nulidade relativa.

6.10 NULIDADES NO PROCEDIMENTO DO JÚRI (ART. 564, III “F” A “L”, DO CPP)

Referem-se a nulidades ocorrentes no rito do júri. Veremos os principais aspectos.

→ Nulidade por falta ou invalidade da decisão de pronúncia (art. 564,

III, “f”):

Decisão de pronúncia (art. 413, CPP): é o juízo de admissibilidade da acusação, que

remete o caso para a apreciação do tribunal do júri. Sua existência no processo é
fundamental, assim como é essencial que respeite a forma legal.

Nulidade absoluta o encaminhamento de um réu ao júri sem que tenha havido

pronúncia ou quando esta estiver incompleta ou viciada (exemplo: argumentação
que favoreça a uma das partes ou juízo mérito, indicando condenação ou
absolvição).

Ntureza jurídica da pronúncia:

Nucci e Távora: pronúncia é sentença.

Outros autores: pronúncia é decisão intorlocutória mista não-terminativa (extingue

fase do procedimento, sem pôr termo ao processo).

→ Nulidade pela não apresentação do libelo ou não entrega da

respectiva cópia ao réu (art. 564, III, “f”)

Com a lei 11.689/08 extinguiu-se o libelo-crime acusatório, com o que ficou

prejudicada esta causa de nulidade.

→ Nulidade em decorrência da não-intimação do réu para a sessão de

julgamento pelo tribunal do júri quando a lei não permitir o julgamento à
revelia (art. 564, III, “g”).

Essa causa de nulidade perdeu a razão de ser após a lei 11.689/08, pois os
julgamentos em plenário passam a admitir a ausência do acusado, conforme art. 457,
CPP (antes o acusado não poderia ser julgado, à revelia em crime doloso contra a
vida inafiançável).

Deve, no entanto, ser intimado da sessão.

Se o acusado estiver preso e não for conduzido, ver art. 457, §2º, CPP.

Távora e Nucci: nulidade absoluta, que pode ser sanada se o réu comparecer, ainda
que não intimado.

→ Nulidade pela falta das testemunhas arroladas no libelo e na

contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei (art. 564, III, “h”)

Não mais se arrolam testemunhas no linelo e na contrariedade, peças suprimidas

pela lei 11.689/08. Porém, continua havendo possibilidade de se indicar
testemunhas para serem ouvidas em plenário, após o trânsito em julgado da
pronúncia (art. 422, CPP).

Não havendo a intimação solicitada pelas partes, o julgamento pelo júri está
prejudicado.

Art. 461, CPP: o julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer,
salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na hipótese
do art. 422, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização.
A ausência de intimação da testemunha impede a realização do julgamento, sob
pena de nulidade absoluta.

No entanto, se todas as testemunhas comparecerem, mesmo se não intimadas, o

julgamento se realiza (para Nucci, trata-se, portante, de nulidade relativa).

QUESTÃO: e se a testemunha arrolada em caráter imprescindível (art. 422), apesar

de intimada, não comparecer ao júri?

R: Aplica-se o art. 461, § 1º, CPP, juiz suspende os trabalhos e manda conduzi-la ou
adia o julgamento.

QUESTÃO: e se esta mesma testemunha não tiver sido encontrada pelo oficial de
justiça no local indicado pela parte que a arrolou?

R:realiza-se o julgamento normalmente.

→ Nulidade pela ausência de quórum mínimo de 15 jurados para a

constituição do conselho de sentença (art. 564, III, “i”)

Ausente esta condição, deve-se o juiz adiar o júri, so pena de nulidade absoluta (art.
463, CPP).

→ Nulidade pela ausência do mínimo legal de sete jurados na

composição do conselho de sentença (art. 564, III, “j”)

Dispensa maiores comentários. Nulidade absoluta.

→ Nulidade pela inobservância do omando legal de incomunicabilidade

entre os jurados (art. 564, III, “j”)

Para Norberto Avena, nulidade relativa (há julgados do STJ neste sentido.)

Para Nucci, nulidade absoluta.

→ Nulidade na formulação dos quesitos aos jurados (art. 564, III, “k” e
parágrafo único)

No caso de falta de quesitos: nulidade absoluta.

Se o juiz elabora quesitos de difícil compreensão ou que não conté, a tese exata
esposada pela paret interessada, poderá gerar respostas absurdas dos jurados. Há
nulidade absoluta neste caso (Nucci e Távora).

Falta de quesito: súmula 156 do STF diz que é nulidade absoluta.

Todavia, o próprio STF e o STJ vem considerando que trata-se de nulidade relativa.

6.11 NULIDADE PELA FALTA DA SENTENÇA (ART. 564, III, “M”, CPP)
Trata-se da falta da sentença enquanto fórmula processual, algo quase impossível. É
nulidade absoluta.

Para alguns doutrinadores (Avena), se faltar requisito essencial, aplica-se o art. 564,
IV.

Para Nucci e Távora, a falta de fórmulas legais é causa de nulidade absoluta (arts.
381 e 387, CPP).

Exemplos: falta ou insuficiente fundamentação, especialmente em sentença

condenatória (prevista na CF), a incorreta individualização da pena, com a não
utilização do sistema trifásico, a não apreciação das teses apresentadas pela defesa
(ampla defesa).

6.12 NULIDADE PELA AUSÊNCIA DO RECURSO DE OFÍCIO (ART. 564, III, “N”,
CPP)

Natureza: nulidade absoluta.

Refere-se à ausência de recurso de ofício, nos casos em que a lei estabelece.

A questão, julgada em primeiro grau, deve ser revista por órgão de segundo grau. É
condição de eficácia da decisão judicial.

Exemplos:

- Decisão concessiva de HC pelo juiz de primeiro grau em relação à constrangimento

ilegal provocado por coator sujeito à sua autoridade, como o delegado (art. 574, I,
CPP).

- Decisão que absolve sumariamente o réu nos crimes de competência do tribunal

do júri (art. 574, II).

- Decisão que concede reabilitação criminal (art. 764, CPP).

Alguns autores (minoria) sustentam que o reexame necessário não foi recepcionado
pela CF. A maioria entende que foi recepcionado, inclusive o STF (súmula 423).

6.13 NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES QUANTO ÀS

DECISÕES RECORRÍVEIS (ART. 564, III, “O”, CPP)

A ausência dessa intimação importará em nulidade da certidão de trânsito em

julgado e reabertura do prazo para que o prejudicado, agora intimado, possa
insurgir-se contra a respectiva decisão.

Para a CPP, é nulidade absoluta.

Para a maioria da doutrina, é nulidade relativa, dependendo da mostra de

prejuízo.(Nucci)
6.14 NULIDADE EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADE QUE
CONSTITUA ELEMENTO ESSENCIAL DO ATO (ART. 564, IV, CPP)

Os atos processuais são realizados conforme a forma prevista em lei. Se

desrespeitada a forma legal, desde que se trate de formalidade essencial à sua
existência e validade, a nulidade deve ser reconhecida.

Natureza: nulidade relativa (maioria da doutrina).

Exemplo: (art. 352, CPP) mandado de citação expedido sem a apresentação do

prazo para defesa (10 dias), que pode gerar a ausência desta e nulidade.

Se o réu oferecer a defesa no prazo legal, sana-se o defeito.

Alguns autores: pode ser relativa ou absoluta (se a não-observância de uma

formalidade acarretar prejuízo às garantias constitucionais, a nulidade será
absoluta).

Exemplos:

- Denúncia com descrição do fato incompleto ou impreciso, violando os requisitos

essenciais do art. 41 do CPP.

Há ausência de formalidade essencial da peça (narrativa adequada do fato). STJ já

entendeu pela nulidade absoluta, posto que dificulta ampla defesa e o contraditório.

-Sentença condenatória com fundamentação insuficiente.

Viola-se o art. 93, IX, da CF. Nulidade absoluta.

- Ausência de defensor no interrogatório do réu: viola diretamente a formalidade

essencial do art. 185 do CPP e indiretamente a ampla defesa.

Nulidade absoluta para o STJ.

DECISÕES RECENTES SOBRE NULIDADES

1 - MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO COM ENDEREÇO INCORRETO

DECISÃO: O juiz deferiu mandado de busca e apreensão tendo como alvo o

escritório de um banco, localizado no 28º andar de um prédio comercial. Quando os
policiais chegaram para cumprir a diligência, perceberam que a sede do banco ficava
no 3º andar. Diante disso, entraram em contato com o juiz substituto que autorizou,
por meio de ofício sem maiores detalhes, a apreensão do HD na sede do banco. A 2ª
Turma do STF declarou a ilegalidade da apreensão por ausência de mandado judicial
específico. STF. 2ª Turma. HC 106566/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
16/12/2014 (Info 772).

Imagine a seguinte situação adaptada:

O juiz deferiu mandado de busca e apreensão tendo como alvo o escritório de um

banco, localizado em um prédio comercial no Rio de Janeiro. No mandado de busca
e apreensão ficou consignado que a diligência deveria acontecer na sala do banco
localizado no 28º andar. No entanto, quando os policiais chegaram para cumprir a
diligência, perceberam que a sede do banco ficava no 3º andar. Diante disso,
entraram em contato com o juiz substituto que autorizou, por meio de ofício sem
maiores detalhes, o espelhamento [cópia] dos discos rígidos do servidor da
instituição financeira. A defesa impetrou habeas corpus impugnando a validade
dessa prova.

É cabível habeas corpus nesse caso? A 2ª Turma do STF entendeu que sim. O
habeas corpus é instrumento legítimo para aferir procedimentos de feição penal ou
processual penal, inclusive para o reconhecimento de eventual ilicitude de provas
obtidas em inquérito policial.

A prova obtida no 3º andar do prédio foi válida? NÃO.

A 2ª Turma do STF declarou a ilegalidade da apreensão por ausência de mandado

judicial específico. Os Ministros entenderam que as provas colhidas a partir dos HDs
devem ser desconsideradas e determinaram, ainda, a imediata devolução do
material apreendido à instituição financeira. Segundo a Min. Cármen Lúcia, ao
deferir o pedido de espelhamento do HD pertencente ao banco, “o magistrado ou
não foi alertado ou não percebeu que a medida importaria em alteração daquele
primeiro, especialmente em relação ao endereço e à necessidade do espelhamento
ser feito na forma como foi”. O Min. Celso de Mello afirmou que os mandados de
busca e apreensão não podem se revestir de conteúdo genérico, nem ser omissos
quanto à indicação do local objeto dessa medida extraordinária. Para ele, houve
violação do art. 243, I, do CPP: Art. 243. O mandado de busca deverá: I - indicar, o
mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do
respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa
que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;
2 - HIPÓTESE EM QUE A AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR
DATIVO NÃO GERA RECONHECIMENTO DE NULIDADE

Obrigatoriedade de intimação pessoal do Defensor Público e do defensor dativo: Em

regra, é obrigatória a intimação pessoal do defensor dativo, inclusive a respeito do
dia em que será julgado o recurso (art. 370, § 4º do CPP). Se for feita a sua intimação
apenas pela imprensa oficial, isso é causa de nulidade.

• Exceção: não haverá nulidade se o próprio defensor dativo pediu para ser intimado
dos atos processuais pelo diário oficial.

CASO CONCRETO JULGADO PELO STJ

Imagine a seguinte situação adaptada: João foi acusado de um crime. Na

localidade, não havia Defensoria Pública, razão pela qual o juiz nomeou um defensor
dativo para fazer a assistência jurídica do acusado. O réu foi condenado em 1ª
instância. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação. Na petição do recurso
o defensor dativo afirmou que preferia ser intimado pela imprensa oficial,
declinando da prerrogativa de ser pessoalmente cientificado dos atos processuais.
Por meio do Diário da Justiça, o defensor dativo foi intimado da data de julgamento
da apelação. No julgamento do recurso, o TJ manteve a sentença condenatória. A
partir daí, a Defensoria Pública foi estruturada no Estado e o Defensor Público que
assumiu a assistência jurídica de João impetrou habeas corpus sustentando que
houve nulidade do julgamento da apelação já que o defensor dativo não foi
pessoalmente intimado.
O pedido feito no habeas corpus deve ser acolhido? Houve nulidade no caso
concreto? NÃO.

A intimação do defensor dativo apenas pela impressa oficial não implica

reconhecimento de nulidade caso este tenha optado expressamente por esta
modalidade de comunicação dos atos processuais, declinando da prerrogativa de ser
intimado pessoalmente. Se o causídico nomeado pelo Juízo abriu mão do direito de
ser intimado pessoalmente dos atos processuais praticados no processo em tela,
inviável a anulação da sessão de julgamento da apelação.

Nesse sentido: (...) 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de

reconhecer a obrigatoriedade de intimação pessoal de defensor dativo, não
bastando, em regra, a simples publicação via imprensa. 2. A hipótese, contudo,
apresenta peculiaridade que modifica o quadro fático e autoriza decisão em sentido
diverso. Isso porque o próprio defensor nomeado assinou termo firmando o
compromisso de ser intimado pela imprensa oficial. E diante da expressa e prévia
concordância do defensor dativo, não há falar em nulidade. Incide, inclusive, o
disposto no art. 565 do Código de Processo Penal. 3. Recurso ordinário a que se nega
provimento. STJ. 6ª Turma. RHC 44.684/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 03/02/2015. Aplica-se à hipótese a regra prevista no art. 565 do CPP:
Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para
que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte
contrária interesse.

Resumindo:
• Em regra, é obrigatória a intimação pessoal do defensor dativo, inclusive a respeito
do dia em que será julgado o recurso. Se for feita a sua intimação apenas pela
imprensa oficial, isso é causa de nulidade.
• Exceção: não haverá nulidade se o próprio defensor dativo pediu para ser intimado
dos atos processuais pelo diário oficial.