Nulidades

processuais penais

DIREITO PROCESSUAL PENAL II

Prof. Guilherme Roman Borges

NULIDADES
PROCESSUAIS PENAIS
1 Dificuldades no estudo do tema

2 Definição

3 Tipicidade do ato processual

4 Vícios dos atos processuais (TGP)

5 Princípios que regem as nulidades no CPP

6 Análise do art. 564, do CPP

7 Teoria dos atos defeituosos sanáveis e insanáveis

8 Pressupostos de existência e validade do processo penal

1. DIFICULDADES NO ESTUDO DO TEMA
A regulamentação das nulidades no CPP é arcaica.

Não há uma sistematização adequada nos escritos de Direito Processual Penal.

As nulidades são tratadas pela jurisprudência de maneira casuística.

Há interesse em não sistematizar e regulamentar de forma eficaz as nulidades, pois através da

sua declaração ou não se manipula os rumos do processo penal.
2. DEFINIÇÃO 1ª Corrente: A nulidade é a sanção aplicada ao ato
processual praticado em desconformidade com a regra e
que determina a sua ineficácia.

2ª Corrente: A nulidade é a desconformidade do ato

processual em relação à regra, que pode gerar a sua
ineficácia.

Discussão
- De acordo com a primeira corrente, a nulidade só
existirá após a sua declaração e sempre gerará a
ineficácia do ato.
- Nem todos os atos nulos serão ineficazes. Ex: Sentença
condenatória nula impede a reformatio in pejus.
- Os atos nulos admitem saneamento e convalidação pela
coisa julgada, portanto nem sempre serão ineficazes.
3. TIPICIDADE - A lei prevê o tipo do ato processual, estabelecendo
suas formas e requisitos. Se o sujeito processual penal
pratica o ato de acordo com a lei, o ato será típico e
DO ATO produzira os efeitos previstos.

PROCESSUAL - O tipo do ato processual não se confunde com a

descrição legal das regras expressas no CPP. Várias
regras podem estabelecer os elementos necessários e
suficientes para que o ato produza certo efeito jurídico.
- Há graus de atipicidade do ato processual que
determinam a intensidade de seus vícios.
- Inexistência
- Nulidades absolutas
- Nulidades relativas
- Irregularidades
4. VÍCIOS DOS ATOS PROCESSUAIS (TGP)
Inexistência (igualada a nulidade no CPP)
Ocorre quando falta elemento essencial ao ato que lhe retira existência fática
ou jurídica.
Fática: ato não realizado (Ex. citação não realizada)
Jurídica: ato realizado sem requisito jurídico essencial (Ex: citação da pessoa
errada).
- Não precisa ser declarada
- Pode ser alegada a qualquer tempo e não se convalida com a coisa julgada.
4. VÍCIOS DOS ATOS PROCESSUAIS (TGP)
Nulidades absolutas
- Ocorre com a violação de uma regra cogente, que tutela interesse público, ou
de uma regra constitucional.
- Prejuízo manifesto.
- Pode ser declarada de ofício pelo juiz ou arguida pela parte.
- Não preclui nem se convalida com a coisa julgada (salvo no caso de sentença
absolutória).
Ex: Atos praticados por juiz materialmente incompetente
4. VÍCIOS DOS ATOS PROCESSUAIS (TGP)
Nulidades relativas
- Ocorre com a violação de uma regra que tutela essencialmente interesse da
parte.
- Deve ser demonstrado o prejuízo.
- Deve ser arguida pela parte.
- Convalida com a preclusão.
Ex: Atos praticados por juiz territorialmente incompetente.
Irregularidades: vícios de mínima relevância, que não afetam a validade do ato
processual.
Atos irregulares são aqueles cujos defeitos não comprometem a eficácia da
garantia constitucional ou processual que a regra tutela.
Ex: Atos praticados pelos juízes fora do prazo legal, quando o réu está solto,
denúncias oferecidas fora do prazo.
5. PRINCÍPIOS QUE REGEM AS NULIDADES
Da legalidade (pas des nullité sans texte) – art. 564, CPP

O CPP estabeleceu um rol supostamente taxativo de nulidades.

Problemas:
- Impossibilidade da previsão legal de todos os defeitos dos atos processuais.
- Necessidade de declarar todas as nulidades, mesmo quando o ato defeituoso
cumpriu sua finalidade.
- Engessamento da atuação do sistema de justiça.
- Válvula de escape
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial ao ato.
5. PRINCÍPIOS QUE REGEM AS NULIDADES
Do prejuízo ou da instrumentalidade das formas (pas des nullité sans grief) –
art. 563, CPP

A forma é um meio, um instrumento para que os atos processuais atinjam sua

finalidade. Assim, a forma, o lugar e o tempo dos atos servem apenas para
assegurar que sejam efetivadas as garantias processuais.

O CPP estabeleceu que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não
resultar prejuízo para a acusação e para a defesa.

Segundo parte significativa dos processualistas penais, esse princípio não se

aplica no caso das nulidades absolutas, em que o prejuízo é presumido. Já
quanto às relativas, há um consenso de que sua decretação exige
demonstração do prejuízo.
5. PRINCÍPIOS QUE REGEM AS NULIDADES
Do prejuízo ou da instrumentalidade das formas (pas des nullité sans grief) –
art. 563, CPP

Gustavo Righi Badaró – A manutenção da eficácia do ato praticado em

desacordo com a regra ficará na dependência da demonstração do prejuízo.
Será o juiz, a quem incumbe zelar pela regularidade processual, que deverá
expor as razões pelas quais a atipicidade não impediu que o ato atingisse sua
finalidade.

Da relevância do ato – art. 566, CPP

Estabelece que não será declarada a nulidade de ato que não houver
influenciado na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
5. PRINCÍPIOS QUE REGEM AS NULIDADES
Da causalidade – art. 573, CPP

A nulidade de um ato processual se estende aos atos que dele dependam

diretamente ou sejam consequência.

A nulidade dos atos da fase postulatória (denúncia ou queixa; citação; resposta

à acusação e recebimento da denúncia) acarretam a nulidade dos demais atos
processuais subsequentes (instrutórios e decisórios).

A nulidade dos atos instrutórios não determina necessariamente a nulidade dos

demais atos probatórios subsequentes.

A sentença será sempre anulada, quando reconhecida a nulidade de qualquer

ato anterior.
5. PRINCÍPIOS QUE REGEM AS NULIDADES
Do interesse – art. 565, CPP

A própria parte que deu causa a nulidade, não poderá pleitear a sua
declaração.
Esse princípio é relativizado no processo penal, uma vez que o Ministério
Público também atua como custus legis e deve buscar a declaração de
nulidades mesmo a favor do acusado.

Esse princípio se aplica apenas às nulidades relativas, pois em relação às

absolutas há um interesse público na sua declaração, devendo o juiz declará-la
de ofício.

Súmula 160 STF – É nula a decisão que acolhe, contra o réu, nulidade não
arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.
6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP

Sistemática do CPP
Nulidade absoluta – sem previsão de saneamento
Nulidade relativa – previsão de saneamento

Arts. 567; 568; 569; 570, do CPP.

Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-
ão sanada:
I – se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior.
II – se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido seu fim;
III – Se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.
6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I – por incompetência, suspeição ou suborno do juiz.

Incompetência
- Nulidade absoluta
Violação de regra prevista na Constituição (competência material) – violação do juiz natural –
serão anulados todos os atos processuais praticados pelo juiz materialmente incompetente.
Em princípio, não se convalida com a coisa julgada, salvo se houver sentença absolutória.
Ex: Um promotor é processado pela vara criminal? Nulidade absoluta.
- Nulidade relativa
Violação de regra de competência territorial, material em sentido estrito (salvo a do júri) e
funcional. Ocorre a prorrogação da competência, caso não seja arguida pela parte, ou serão
anulados apenas os atos decisórios, salvo o recebimento da denúncia.
6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP
Art. 567, CP
– A incompetência do juízo anula apenas os atos decisórios, devendo o processo, quando for
declarada a nulidade ser remetido o juízo competente.
- Ex: Caso da lava-jato. Decisão do Min. Fachin

Súmula 706 STF. É relativa a nulidade decorrente da inobservância de competência penal por
prevenção.

Por suspeição (impedimento e incompatibilidade) ou suborno do juiz (corrupção passiva,

concussão, prevaricação)
- Trata-se de nulidade absoluta que contamina todos os atos processuais, inclusive do recebimento
da denúncia, salvo se a causa de suspeição for superveniente.
- Lava-jato – voto do Min. Gilmar Mendes
6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP

II – Por ilegitimidade de parte

- Ad causam – O MP oferece a denúncia num caso de ação penal privada

- Não é causa de nulidade, mas de rejeição da denúncia.
- Ad processum – Ação penal privada exercida por menor de 18 anos, falta de capacidade
postulatória, quando exigida a procuração com poderes especiais, ilegitimidade do representante
legal da parte.
- A ilegitimidade ad processum normalmente é causa de nulidade absoluta ou de inexistência.
- A falta de legitimidade do representante da parte é causa de nulidade relativa e poderá ser saneada
mediante ratificação dos atos processuais, conforme art. 568, CPP.
6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP

III – Por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

- a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria

ou o auto de prisão em flagrante;
- É improvável que um processo tenha início sem a acusação, nesse caso ele sequer ganha existência.
- Entretanto, pode-se pensar numa denúncia ou queixa defeituosa a ponto de não cumprir sua
finalidade, isto é, propiciar a ampla defesa do acusado.
- EX: denúncia alternativa ou denúncia genérica.
- Pensar na falta de representação é possível, principalmente quando há mutatio libelli. Nessa
hipótese, caso não tenha ocorrido a decadência, o ofendido será chamado para oferecer a
representação.
- As nulidades na denúncia e na queixa são relativas e admitem saneamento até a sentença. (art. 569,
CPP)
6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP
III – Por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

b) o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167;

- A ausência de exame de corpo de delito não é causa de nulidade, mas de rejeição da denúncia por
falta de justa causa ou de absolvição por falta de materialidade do delito.

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menos
de 21 anos;

- Em razão da garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, CF), é obrigatória a nomeação de
defensor a todos os réus que não indicarem um de sua preferência. O defensor é necessário desde o
momento da prisão ou da citação para oferecimento da resposta escrita até o término da execução
penal. A ausência de defensor é causa de nulidade absoluta.
6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP

- Súmula 708 STF. É nulo o julgamento da apelação se, após manifestação nos autos da renúncia do
único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.

- Art. 497, V, CPP – O presidente do Tribunal do Júri poderá nomear outro defensor ao réu, quando
considerá-lo indefeso, podendo dissolver o Conselho de Sentença e designar nova data para o
julgamento.

- Porém, a nomeação de defensor não é suficiente para assegurar a ampla defesa, pois ele deve
intervir no processo e realizar a defesa de forma fundamentada (art. 261, CPP).

- Súmula 523 STF. No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP
d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da
intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação penal pública.

- É causa de nulidade absoluta a falta de intervenção do Ministério Público nos processos

decorrentes de ação penal pública, pois há violação da garantia constitucional do contraditório (art.
5º, LV, CF)

- De acordo com o CPP, é causa de nulidade relativa a falta de intervenção do Ministério Público nos
processos decorrentes de ação penal privada subsidiária da pública.

- Nesses casos, o MP funciona como interveniente adesivo necessário e pode retomar o seu lugar a
qualquer tempo, uma vez que é o titular da ação penal. Se analisarmos a partir das lentes
constitucionais, a falta de intervenção do MP em qualquer processo penal é causa de nulidade
absoluta, pois ele funciona como custus legis (art. 129, CF).
6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos
concedidos à acusação e à defesa;

- A ausência de citação é causa de nulidade absoluta. Porém, se o acusado, por meio de seu
defensor, oferece a resposta à acusação, ocorre o saneamento da nulidade, pois o ato cumpriu sua
finalidade (art. 570, CPP)
- É preciso lembrar que se o réu não for encontrado para ser citado, será citado por edital, e se não
comparecer e nem constituir advogado, o processo será suspenso. (art. 366, CPP). Ressalvado os
casos de lavagem de dinheiro, que admitem a continuidade do processo, com a nomeação de
defensor (art. 2º, §2º, Lei 9.613/98).
- Acusado que se oculta – citação por hora certa – nulidade absoluta.
6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos
concedidos à acusação e à defesa;

- A falta de oportunização do interrogatório é causa de nulidade absoluta, por violação da ampla

defesa.
- Entretanto, o acusado tem o direito de não comparecer e de restar em silêncio.
- A não concessão dos prazos para acusação e a defesa é causa de nulidade relativa, de acordo com
o art. 572, do CPP.
- Entretanto, a não concessão dos prazos para a acusação e a defesa viola as garantias
constitucionais da ampla defesa e do contraditório e por esse motivo é causa de nulidade absoluta.
6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP

f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas no

processo perante do Tribunal do Júri;

- É quase impossível a ausência da decisão de pronúncia, no procedimento do Tribunal do Júri, de

qualquer forma será causa de nulidade absoluta.
- Entretanto, é possível pensar numa pronúncia defeituosa. A pronúncia deve indicar a materialidade
do crime, os indícios suficientes de autoria, as qualificadoras e as causas especiais de aumento. A
pronúncia não deve induzir o julgamento dos jurados, que receberão sua cópia no momento da
formação do conselho de sentença. Isso significa que uma pronúncia que indique causas de dimiuição
de pena ou que induza jurados será absolutamente nula.
6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP

g) A intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não
permitir o julgamento à revelia;

- Antes da reforma de 2008, nos casos de crimes inafiançáveis, o júri não poderia ocorrer sem a
presença do réu.
- Atualmente, é possível realizar o julgamento sem a presença do réu, desde que ele tenha sido
citado e tenha ocorrido a tentativa de intimação da sessão.
- Entretanto, quando se trata de réu preso, deverá ser conduzido, nos termos do art. 457, §2º, CPP.
Caso ele não queira comparecer, deverá se manifestar por escrito ao juiz.
- Ao contrário do que estabelece o art. 572, do CPP, a não tentativa de intimação do réu é causa de
nulidade absoluta.
6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP

h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos

pela lei;

- Adaptando esse dispositivo para o novo procedimento do júri, seria possível falar em nulidade nos
casos da não intimação das testemunhas arroladas nos requerimentos da acusação e da defesa
- Nesse caso, por violar a garantia constitucional do contraditório, não se trata de nulidade relativa
como estabelece o art. 572, do CPP, mas de nulidade absoluta.
- Inclusive, a ausência de intimação de testemunhas impede a realização do julgamento (art. 461,
CPP).
6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP

i) a presença pelo menos de 15 (quinze) jurados para a constituição do Júri;

- O art. 463, CPP, estabelece que a instalação da sessão de julgamento do Tribunal do Júri só
ocorrerá com a presença de no mínimo 15 jurados, dos 25 que haviam sido sorteados na reunião
para tal sessão.
- A ausência desse mínimo legal é causa de nulidade absoluta.

j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;

- De acordo com o art. 467, do CPP, devem ser sorteados 7 jurados para o Conselho de Sentença
(respeitadas as 3 recusas imotivadas de cada parte), sob pena de nulidade absoluta.
- Após o sorteio, os jurados não podem se comunicar sobre os fatos e seu respectivo julgamento, sob
pena de nulidade absoluta (art. 466, CPP).
6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP

k) os quesitos e as respectivas respostas; (...)

Parágrafo único. Ocorrerá ainda nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas; e
contradição entre estas.

- O art. 483, do CPP, prevê a ordem dos quesitos:

- I – materialidade ( + de 3 votos negativos, encerram o julgamento)
- II – autoria ou participação (+ de 3 votos negativos encerram o julgamento)
- III – absolvição
- IV – causa de diminuição alegada pela defesa
- V – qualificadora ou causa especial de aumento reconhecida na pronúncia.

- A alteração dessa ordem ou contradição entre as respostas é causa de nulidade absoluta.

6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP

- Súmula 156. É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.
- Súmula 162 STF. É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não
precedem aos das circunstâncias agravantes.

l) A acusação e a defesa na sessão de julgamento;

- A ausência da acusação ou da defesa causará o adiamento da sessão do tribunal do júri (arts. 455 e
456, CPP).

m) a sentença;
- V – em decorrência de decisão carente de fundamentação
- É impossível imaginar um processo sem sentença. Entretanto, pode-se verificar uma sentença
defeituosa, incapaz de produzir os efeitos estabelecidos pela lei.
6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP

Requisitos da sentença (art. 381, do CPP)

Nomes das partes.​
Exposição sucinta da acusação e da defesa. (salvo no procedimento sumaríssimo)​
Motivos de fato e de direito em que se funda a decisão.​
Indicação dos artigos aplicados.​
Dispositivo.​​
Autenticação.

- A ausência dos requisitos é causa de nulidade absoluta.

6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP

n) recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;

Reexame necessário
- Da decisão que concede habeas corpus (art. 574, I, CPP)
- Da sentença de absolvição é do arquivamento do IP, nos casos dos crimes contra a saúde pública e
a economia popular (Lei 1521/51)
- Da decisão que concede a reabilitação (art. 746, CPP)
Súmula 423 STF. Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se
considera interposto ex lege.
6. ANÁLISE DO ART. 564, DO CPP

o) intimação nas condições estabelecidas pelas lei, para ciência das de sentenças e despachos de
que caiba recurso;
- É causa de nulidade absoluta.
- Entretanto, o art. 570, do CPP, estabelece que tal nulidade será considerada sanada se a parte
recorrer da decisão.

p) no STF e nos Tribunais de Apelação, o quórum legal para o julgamento.

- Nulidade absoluta
- IV – Por omissão de formalidade que constitua elemento essencial ao ato.
- Trata-se de nulidade relativa, nos termos do art. 572, CPP.
7. Teoria dos atos defeituosos sanáveis e insanáveis
- Aury Lopes Jr.
Atos defeituosos: são aqueles em que se verifica a uma eficácia insuficiente do
princípio constitucional que a forma legal tutela.

A discussão sobre a existência de um defeito ou não deve ter por base duas
premissas:
- na dúvida deve-se decidir em favor do réu, acolhendo a irresignação da defesa;
- caso o juiz discorde da alegação da defesa, deve fundamentar porque a atipicidade
do ato não impediu a eficácia da garantia constitucional tutelada.

Diante da constatação do ato defeituoso surgem 2 possibilidades:

- o ato poder ser refeito sem defeito, sendo que isso é suficiente para obter a eficácia
da garantia antes violado
- a repetição do ato não é possível ou não é suficiente para se obter a eficácia
desejada
7. Teoria dos atos defeituosos sanáveis e insanáveis
- Aury Lopes Jr.
No primeiro caso, tem-se um defeito sanável e o ato poder ser refeito com a
observância da tipicidade prevista, sem necessidade de declarar a nulidade.

No segundo caso, tem-se um defeito insanável, não havendo nada que pode ser feito
para restabelecer a regularidade processual. Assim, o único caminho possível é a
decretação da nulidade, com a respectiva ineficácia do ato, e desentranhamento das
peças processuais. (privação de efeitos e proibição de valoração probatória).
8. PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA E VALIDADE DO
PROCESSO PENAL
8.1 Pressupostos de existência
Teoria da Relação Jurídica (art. 363, CPP – citação do réu)
Juiz com jurisdição
(juiz não impedido)

Acusação Acusado
Acusação regular Citação válida
8. PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA E VALIDADE DO
PROCESSO PENAL

8.2 Pressupostos de validade

- Capacidade específica objetiva (competência)

- Capacidade específica subjetiva (ausência de suspeição)
- Originalidade da causa (ausência de litispendência e coisa julgada)
- Ampla defesa - Intervenção do MP