Processo Penal B

NULIDADES: Não há uma sistematização adequada em nosso CPP das nulidades. Nossos
processualistas não deram conta de teorizar o tema das nulidades e acabam trabalhando
apenas a jurisprudência. O melhor tratamento dispensado e que deu novo enfoque ao tema
foi feito por Aury Lopes Jr.

PROCEDIMENTOS: definição de procedimento (perguntas que se devem fazer diante do caso

concreto para estabelecer o melhor procedimento – o não seguimento é causa de nulidade
absoluta), principais tipos de procedimentos existentes e foco no procedimento comum
ordinário (atos de acusação, defesa, comunicação, atos de instrução – teoria das provas,
provas em espécie), procedimento do juizado especial, procedimento do júri.

SENTENÇA, COISA JULGADA (livro da Ada Pellegrini G.), TEORIA GERAL DOS RECURSOS,
RECURSOS EM ESPÉCIE, MEDIDAS CAUTELARES, AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO
(HABEAS CORPUS) E REVISÃO CRIMINAL.

Nulidades Processuais
Para alguns autores é considerada sanção aplicada ao ato processual praticado em
desconformidade com a regra. Se assim for considerado, todo ato será ineficaz. A
consequência lógica da nulidade seria sempre, sem exceção, a ineficácia do ato. Todavia, isso
não ocorre no processo penal. Um exemplo é a sentença condenatória anulada em sede
recursal (exclusivo da defesa – salvo no tribunal do júri). A nova sentença não poderá condenar
o acusado a uma pena maior. Isso significa que a sentença que foi anulada continua a produzir
efeitos. Assim, a primeira conceituação não parece ser a mais adequada.

A segunda conceituação, mais usada pelos autores contemporâneos, é aquela que considera a
nulidade como a própria desconformidade do ato e PODE (não necessariamente vai ocorrer)
gerar ineficácia.

Um dos grandes erros de nossos processualistas penais é trabalhar com a estrutura das
nulidades estabelecida pelo direito processual civil. Dessa forma, classificam-se os vícios em
inexistência, nulidade (absoluta e relativa) e irregularidade.

A inexistência ocorre quando falta o ato o elemento substancial. Além da inexistência fática
(citação não ocorreu), pode acontecer do ato ser praticado, só que de forma equivocada
(citada pessoa errada). Pode ser alegada/declarada a qualquer tempo, não vai ser convalidada.

A nulidade absoluta (quando protege interesse público) se diferencia da relativa porque não é
convalidada pela coisa julgada, o prejuízo é presumido e pode ser declarada de ofício. Um
exemplo é a incompetência absoluta.

Já a nulidade relativa ocorre quando o ato é praticado em desconformidade com regra que
tutela interesse privado ou da parte. Nesse caso pode ser convalidada, o prejuízo tem que ser

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comprovado e a parte deve alegá-la. Aqui o exemplo é a incompetência territorial, em que a
irregularidade seria um defeito do ato que não teria impedido sua ocorrência.

O CPP não diferencia inexistência de nulidades, o que já complica o tratamento nos moldes do
processo civil (acima tratado). Outra coisa que complica é que as sentenças absolutórias
transitam em julgado materialmente, não havendo hipótese de rescisória. Ademais, em não
havendo interesse privado no PP, não haveria de se falar em nulidade relativa (Súmula 160 do
STF).

Quanto a nulidade relativa, a única coisa pacificada diz respeito à competência territorial.
Sobre os demais assuntos, paira a confusão.

No processo penal, a questão da irregularidade é altamente manipulada. Quando praticada

pela defesa, por exemplo, é considerada vício grave. Já quando é praticada pela acusação,
muitas vezes é tratada como mera irregularidade.

A estrutura usada pelos processualistas não condiz com aquele prevista no CPP. De acordo
com o CPP e seu artigo 564, nulidades absolutas são aquelas que o CPP não prevê
saneamento. A estrutura do CPP é muito precária.

O CPP estabelece princípios regentes da matéria de nulidades. O primeiro deles está previsto
expressamente no artigo 563 (“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar
prejuízo para a acusação ou para a defesa”): i) “não há nulidade sem prejuízo”; ii) princípio
“não há nulidade sem texto”; iii) princípio da irrelevância do ato; iv) princípio do interesse.

Os dois primeiros princípios guardam conexão entre si. Num primeiro momento, em tese, as
nulidades estariam elencadas de forma exaustiva no 564. Esse segundo ppo tem origem
francesa, logo após a revolução, visando impedir os abusos praticados pelos juízes contra os
nobres. Essa ideia de previsão expressa das nulidades para coibir abusos é equivocada. Um
exemplo é a última hipótese do 564, aberta e genérica.

A conexão entre os ppos ocorre porque as nulidades do 564 só serão declaradas se ocorrer
prejuízo, nos termos do 563. O problema é que é a figura do juiz quem declara a nulidade e,
para ele, não haverá prejuízo. Isso porque o juiz não deseja ter que refazer seus atos e
desejará a todo custo manter o ato praticado.

O princípio da irrelevância do ato está previsto no artigo 566: “Não será declarada a nulidade
de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão
da causa”. Primeiramente, deve-se falar que a verdade real nunca será alcançada, será sempre
uma versão dos fatos. Em segundo lugar, como já foi dito, caberá ao juiz decidir se o ato
influenciou ou não em sua decisão. Ainda, segundo esta previsão, o objetivo do processo penal
seria a descoberta da verdade dos fatos.

Pelo último ppo, a nulidade só poderá ser arguida pela parte que tem interesse na sua
declaração e que será por ela beneficiada. Art. 565:” Nenhuma das partes poderá arguir
nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade
cuja observância só à parte contrária interesse”.

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Isto não necessariamente funciona no processo penal porque a maioria das nulidades é
absoluta, posto que todos tem interesse na regularidade do processo penal (não há interesse
particular). A maioria das nulidades é, portanto, declarada de ofício. Além disso, o MP em sua
função de fiscal da lei deverá arguir nulidades favoráveis ao acusado. Deverá arguir pela
anulação da sentença nula e pela revogação da prisão irregular, por exemplo. Por isso mesmo,
quando se tem recurso exclusivo da acusação, poderá ser arguida nulidade favorável ao
acusado. O contrário, todavia, não ocorre. Caso o MP não argua nulidade que lhe seja
favorável, o juiz não pode declará-la de ofício. Aqui a professora toma posicionamento
diferente falando que se a nulidade absoluta é declarada de ofício, também deve valer para a
acusação.

Passamos para a análise da teoria de Aury Lopes Jr. Segundo o próprio autor, sua teoria ainda
não foi finalizada. O primeiro pressuposto de sua teoria é aquele segundo o qual o processo
penal nada mais é que um instrumento de efetivação das garantias do acusado. Em
decorrência dessa conceituação, o autor concebe todos os vícios dos atos processuais.

Após negar e criticar a estrutura fornecida pelo processo civil, o autor afirma que ao invés de
falar em nulidades, prefere falar em defeitos dos atos cuja nulidade pode eventualmente ser
declarada e consequentemente pode receber a sanção de ineficácia. Isso significa dizer que
cada uma das regras que estabelece os requisitos e tipos dos atos processuais tem por objetivo
efetivar a CF. Assim, se o ato é praticado em desconformidade com a regra não efetiva a
garantia constitucional ele é um ato defeituoso.

Em sendo ato defeituoso há duas possibilidades: o defeito pode ser sanável ou insanável. O
defeito será sanável quando o ato puder ser praticado novamente de modo a concretizar a
garantia constitucional prevista na regra (ou albergada por ela). Por outro lado, o defeito será
insanável quando não for possível praticar o ato novamente de modo a efetivar a garantia
constitucional. Nesse caso, é necessário declarar a nulidade do ato e determinar sua ineficácia.
Um exemplo é uma citação defeituosa que não permite a ampla defesa e o contraditório.

Além disso, Aury fala que o prejuízo é sempre presumido. Isso porque sempre que houver a
violação de uma norma processual estaria se deixando de observar uma garantia do acusado e,
portanto, estaria lhe causando prejuízo. Para ele, para que o ato seja mantido, o juiz que
deveria provar que não houve prejuízo. Tal perspectiva determina grande mudança na teoria
das nulidades e mudaria o dia a dia do processo penal.

19/02/14

Análise dos incisos do 564,CPP.

Em relação a incompetência material, quando se tratar de competência constitucional

interpreta-se como inexistência e não como nulidade. Em relação a competência territorial, já
está pacificado entre os processualistas que seria caso de nulidade relativa. Se a nulidade não
for declarada desde logo pelo juiz ou arguida pela parte na primeira oportunidade, em tese
não poderia mais ser declarada até mesmo pelo ppo da identidade física do juiz, ocorrendo
então a preclusão e a prorrogação de competência no juiz. A professora discorda, pois acredita
que quando se fixa a competência errada se estaria violando o ppo do juiz natural, sendo
nulidade absoluta, mas a maioria entende que é nulidade relativa.
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Ainda nesse assunto, há súmula 706 do STF, a qual fala que quando problemas de competência
se dão por prevenção estaríamos diante de hipótese de nulidade relativa: É relativa a
nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.

O artigo 567 traz possibilidade de saneamento dizendo que a incompetência apenas anula atos
decisórios: Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o
processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente. Aqui existe uma
polêmica, pois a doutrina fala que todos os atos deveriam ser anulados em razão do ppo da
identidade física.

Quando o juiz é suspeito anulam-se apenas os atos decisórios. Todavia, o recebimento da

denúncia não é considerado ato decisório, mas sim mero despacho. Para a prof.ª. deveriam
ser anulados todos os atos, mas não é o que ocorre na prática.

Quanto à nulidade por ilegitimidade de parte, primeiramente tem-se que falar que está se
tratando de ilegitimidade ativa. Já no juízo de admissibilidade da acusação o juiz vai perceber
que não é crime de ação penal pública, mas sim privada e chamará a parte legítima. Aqui a
ilegitimidade de parte NÃO se confunde com ilegitimidade do REPRESENTANTE DA PARTE. Diz-
se isso porque o 568 estabelece forma de saneamento para a ilegitimidade do representante
da parte, nos seguintes termos:

Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo
sanada, mediante ratificação dos atos processuais.

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a

portaria ou o auto de prisão em flagrante (esta última parte está revogada, pois não há
mais processo que se inicie por portaria ou auto de prisão em flagrante. A portaria
instaura o inquérito e não se fala em nulidade no inquérito policial);

O que pode ocorrer é que a denúncia ou queixa seja tão defeituosa que se considere
inexistente, posto que não obedece as exigências do artigo 41, que dispõe “Art. 41. A denúncia
ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a
qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação
do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”. Em casos de denúncia genérica (sem a
pormenorização dos fatos), por exemplo, além de se desrespeitar o artigo 41 e seus requisitos
formais, não observa o ppo constitucional da ampla defesa. Nesse caso o juiz deve rejeitar a
denúncia, mas nem sempre é assim que se procede. Em casos de admissão desta denúncia
defeituosa, a parte, em seu momento de defesa, deve arguir nulidade (há ainda a possibilidade
de entrar com habeas corpus).

No caso da queixa, a jurisprudência entende que ela é defeituosa quando falta o pedido de
condenação. Entende-se que é requisito essencial da queixa o pedido de condenação, o que
demonstra o interesse da vítima na persecução penal. Tecnicamente, a maneira mais
adequada seria considerar inexistente a queixa, mas entende-se que é nula. É nula e se opera a
decadência (e extinção de punibilidade) quando a queixa não tem a assinatura da vítima.

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Saneamento: Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos
processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão
ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.

É nulidade absoluta porque se diz que não pode prosseguir com defeitos, mas há a
possibilidade de sanar.

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art.
167;

Nesse caso o MP não poderia nem ter acusado na falta do exame pericial. Ocorre que isso é
relativizado, como nos casos dos crimes de droga, em que é suficiente o laudo de constatação
de droga.

Quando não há comprovação da materialidade do delito, o juiz deve rejeitar a denúncia por
falta de justa causa. Caso a denúncia não seja rejeitada, entende-se que há nulidade, mas a
saída adequada seria a absolvição e não anulação do processo.

Em casos que deixariam vestígios, mas que não deixaram, a prova pericial é substituída pela
prova testemunhal.

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao

menor de 21 (vinte e um) anos;

Quando o réu é citado para apresentar resposta a acusação, deve atuar o defensor. Processo
sem defensor é nulo. Súmula 523 do STF fala que a deficiência da defesa seria apenas nulidade
relativa. Juiz deve indicar outro defensor? Não, precisa intimar o acusado para que indique
outro defensor de sua preferência e apenas caso o réu não o faça o juiz indicará outro. Juiz
deve observar se os acusados, com defesas colidentes, tem o mesmo defensor. Isto não é
possível e deve o juiz representar perante a OAB e indicar outro defensor. No procedimento
do júri exclusivamente o juiz pode nomear defensor sem consultar o acusado. Uma das
situações ocorre quando o acusado está indefeso. Quando o advogado não aparece para fazer
a defesa deve se intimar a defensoria para que ela nomeie outro defensor. Artigo 497: V -
nomear defensor ao réu, quando o considerar indefeso, podendo, neste caso, dissolver o
conselho, marcado novo dia para o julgamento e nomeado outro defensor.

O curador tinha função de auxiliar o acusado em sua autodefesa (Art. 262. Ao acusado menor
dar-se-á curador.). A partir do momento em que se diminuiu a maioridade civil, concluiu-se
que o maior de 18 anos é plenamente capaz de se defender sozinho e desde então não se é
mais exigido a presença do curador. O curador só vai existir no processo penal para os
acusados com enfermidade mental. Nesse caso, para a prof não teríamos processo penal, mas
sim processo administrativo em que no fim se aplica uma medida de segurança.

d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da
intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;

Para o final desta alínea (casos de ação penal privada subsidiária da pública apenas) o CPP
prevê saneamento. É uma nulidade relativa, portanto, de acordo com o artigo 572 do CPP. Se
não restar comprovado o prejuízo e se se alcançar o resultado final, não sendo alegado pela

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parte, a nulidade se convalida e é sanada. Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e,
segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas:

I - se não forem argüidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;

II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;

III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos
concedidos à acusação e à defesa;

A falta de citação é causa de nulidade absoluta. Dificilmente a citação não ocorrerá. O que
pode ocorrer é citação com vício, citação falha, citar outra pessoa com mesmo nome. Mas há a
previsão de que mesmo falha, se a citação dá ciência ao acusado e ele aparece para oferecer
defesa prévia, o vício está sanado. Como a maioria das citações são pessoais, não há como se
imaginar um processo sem citação. Problemas podem surgir nos casos de citação por hora
certa. Em caso de réu preso, ele deve ser citado no estabelecimento prisional em que se
encontra pessoalmente.

No que diz respeito a ausência do interrogatório, esta disposição fazia sentido quando o
interrogatório ocorria no começo do processo. Nessa época era possível passar por cima do
interrogatório (era o ato pelo qual o acusado entrava no processo). Hoje o interrogatório é o
último ato da audiência de instrução, ocorre depois da produção de todas as provas. É o
momento de autodefesa. O acusado deve ser intimado para a audiência, acompanhar toda a
audiência e a produção de provas. O acusado pode não comparecer ao seu interrogatório, é
seu direito (igual o direito ao silêncio). No caso de réu preso ele deve escrever ao juiz falando
que não quer aparecer, caso contrário será conduzido. O que deve acontecer é a
OPORTUNIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO que, se não ocorrer, é nulidade absoluta. Se o réu vai
aparecer, se vai falar, aí o problema é dele.

O único efeito do não comparecimento, da revelia é a não intimação para os demais atos. O
defensor deve estar presente em todos os atos e continuará a ser intimado, mas o réu não
mais.

A falta de prazos, de acordo com o CPP, é nulidade relativa. Após a CF de 88 é inadmissível a

não abertura, não concessão de prazo, posto que viola a ampla defesa. De acordo com a CF
seria nulidade absoluta, mas pelo CPP é relativa.

Antes de 2008, havia a possibilidade de depois da audiência, acusação e defesa exigirem as

últimas diligências. Era o prazo do 499, que não mais existe. Assim, se o juiz não abrisse esse
prazo, lá na frente argui-se a nulidade que, de acordo com o CPP, é nulidade relativa.

f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas,

nos processos perante o Tribunal do Júri;

O final da alínea foi revogado, depois de 2008 não se tem mais a figura do libelo. Haverá a
nulidade ABSOLUTA quando se faltar a decisão (e não sentença) de pronúncia. A decisão de

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pronúncia é interlocutória mista não terminativa, não trata do mérito. É aquela decisão em
que o juiz, ao final da primeira instrução no procedimento do tribunal do júri, vai proferir
quando entende que os elementos necessários para mandar o caso a julgamento do júri estão
presentes, ou seja, quando há indícios suficientes da autoria e prova da materialidade de crime
doloso contra a vida e só isso, não se deve entrar no mérito da questão. A narrativa deve ser
bastante objetiva e deve fixar os pontos da acusação que será feita no Júri (a pronúncia
delimita a acusação feita no tribunal do júri, mas sem induzir o julgamento). Na falta dessa
decisão, obviamente se tem nulidade absoluta. É inimaginável pensar um julgamento do júri
sem pronúncia.

Libelo era uma peça acusatória feita depois da decisão de pronúncia. Transitada em julgado a
decisão de pronúncia, hoje se tem abertura de prazo para acusação requerer as provas que
pretende produzir e arrolação das testemunhas feitas em plenário.

g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não
permitir o julgamento à revelia;

É uma nulidade relativa, de acordo com o 572, CPP. Antes de 2008 não se admitia o
julgamento pelo Júri sem a presença do acusado nos crimes inafiançáveis. Não existe mais essa
exigência de que o acusado deve estar presente. Feitas as intimações de forma adequada, a
ausência do acusado não impede o julgamento. A alínea em análise ficou prejudicada depois
da reforma.

h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos

estabelecidos pela lei;

Este dispositivo deve ser lido como as testemunhas arroladas nos requerimentos da acusação
e da defesa (não existe mais libelo nem contrariedade). No júri se as testemunhas foram
devidamente intimadas, mas não compareceram, o julgamento ocorre e as testemunhas
sofrerão sanção, como a multa. Por outro lado, se não houve a intimação, o julgamento não irá
ocorrer, de acordo com o artigo 461, CPP. Apesar de o CPP dizer que a nulidade é relativa, em
princípio não é porque o julgamento não ocorre.

i) a presença pelo menos de 15 (quinze) jurados para a constituição do júri;

Trata-se de nulidade absoluta, de acordo com o CPP. São designados 25 jurados, mas para
instalar a sessão de julgamento devem estar presentes pelo menos 15, dos quais 7 serão
sorteados para fazer parte do conselho de sentença.

j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;

k) os quesitos e as respectivas respostas;

Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas,
e contradição entre estas. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 263, de 23.2.1948)

A ordem dos quesitos deve ser respeitada e suas respostas não podem ser contraditórias, sob
pena de nulidade absoluta. Súmulas 62 e 156 do STF. A ordem dos quesitos está no 483.
Antigamente eram quesitos altamente técnicos destinados a pessoas leigas. Hoje o
procedimento do júri foi bastante simplificado.
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l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;

Nulidade absoluta. Não haverá julgamento na falta de acusação ou defesa.

m) a sentença;

Pode ocorrer de a sentença ser de tal forma deficiente que é como se não existisse. A
exigência para que uma sentença possa produzir efeitos ela deve ter qualificação das partes,
relatório, motivos de fato e de direito que levaram a decisão e o dispositivo (núcleo da
decisão). Nos juizados especiais dispensa-se o relatório. Nos outros procedimentos deverá ter
relatório, o que mostra que o juiz apreciou todas as teses, que conhece tudo aquilo que foi
produzido. É a demonstração de que o juiz processou todo o caso penal. No fim, o dispositivo
deve ser coerente aos motivos de fato e direito. A assinatura também não pode faltar, sendo
requisito essencial da sentença. Na falta de um dos requisitos, a sentença não existe e é causa
de nulidade absoluta.

n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;

Previsto no artigo 574 para decisões favoráveis a defesa, como no caso de concessão de
habeas corpus, absolvição sumária, decisão de arquivamento do inquérito policial e da
absolvição (lei dos crimes contra a economia popular). Decisões que devem ser revistas,
revisadas pelo tribunal automaticamente. Súmula 423 do STF.

o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de
que caiba recurso;

Apesar da falta de intimação, se a parte pratica o ato, a nulidade está sanada, não sendo
possível alega-la posteriormente.

p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quórum legal para o

julgamento;

IV – por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

Aqui se abre a possibilidade de se declarar nulidade quando se bem entender. É uma cláusula
de abertura que reflete grave deficiência em nosso sistema de processo penal.

Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-
ão sanadas:

I - se não forem argüidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;

II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;

III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

26/02

O estudo da nulidade costuma acontecer pela verificação apenas do ato e não o processo
como um todo. A primeira coisa que devemos verificar é a existência do processo e só assim,
se ele existir, devemos nos preocupar com a sua validade e, por fim, determinar quais atos
serão anulados e deixarão de ter eficácia no processo. Para o professor Antonio Acir Breda

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(texto da década de 80), para que o processo exista devem estar presentes a acusação regular
(qualificação completa, acusação motivada pela descrição detalhada dos fatos e imputação
individualizada a alguém), réu (o acusado entra no processo com a citação válida) e juiz com
jurisdição (sem impedimentos). Já para que o processo seja válido, o juiz deve ter capacidade
específica objetiva (juiz competente), capacidade específica subjetiva (ausência de suspeição),
originalidade da causa (pressuposto negativo, ou seja, não deve existir em relação àquele
processo litispendência ou coisa julgada), ampla defesa deve ser oportunizada ao acusado e
abrange tanto a defesa técnica quanto a autodefesa e, por fim, a intervenção do Ministério
Público.

De acordo com Breda, nulidades na fase postulatória do processo tem seus efeitos estendidos
a todos os atos processuais subsequentes. Já as nulidades na fase instrutória, em razão da
peculiaridade desses atos instrutórios, pode ser isolada e aí se anula o ato defeituoso e os
efeitos dessa nulidade se estendem apenas aos atos que dele decorrem diretamente e
também se anula a sentença, ou seja, ato decisório.

Oferecida a denúncia, faz se o juízo de admissibilidade e, presentes os pressupostos de

existência e condições da ação, manda-se citar o acusado para que ele entre no processo e
ofereça resposta à acusação. Oferecida resposta à acusação, o juiz pode julgar
antecipadamente o mérito e absolver desde logo o acusado (quando presentes excludentes de
ilicitude, culpabilidade e extinção da punibilidade pela prescrição). Em não sendo absolvido
sumariamente, ocorre a audiência de instrução e julgamento. Normalmente se tem a
instrução, ouvida da prova testemunhal e alegações finais da acusação e do acusado por
memoriais seguida da prolação da sentença.

Se a nulidade ocorre ainda na fase postulatória (até a resposta à acusação), anula-se todo o
processo e se extingue ad início. Se a nulidade ocorre na fase instrutória (audiência de
instrução até alegações finais) anula-se os atos que dela decorrem. Pode acontecer de se
inverter a ordem da oitiva das testemunhas e isso é causa de nulidade (primeiro tem que ser
as testemunhas de acusação). Esta sistematização deixou às claras o sistema das nulidades,
mas obviamente não será seguido pelos tribunais, pois a grande manipulação do processo se
dá por meio das nulidades.

27/02/14

Procedimentos
Procedimento nada mais é do que o roteiro a ser seguido pelos atos processuais e, como
defende Aury, é garantia do acusado e também da acusação sobre a regularidade processual.
Isso porque se precisa ter uma previsão do caminho dos atos para que ocorra devidamente o
contraditório e se proporcione a ampla defesa. O procedimento deve estar detalhado na lei.
Diante do caso concreto, muitas vezes é difícil determinar qual será o procedimento a ser
seguido, ainda mais quando há uma série de crimes que serão processados todos juntos.

A primeira coisa a ser analisada para a determinação do procedimento é o autor do crime.

Pergunta-se qual o autor do crime porque se ele tiver prerrogativa de função o procedimento
será diferente, ou seja, o chamado procedimento por prerrogativa de função da lei 8038/90.

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No âmbito dos tribunais estaduais e dos federais também é aplicado por conta da lei 8658/93.
Como pode se verificar no caso mensalão, é um procedimento bem diferenciado.

Caso não haja prerrogativa de função, a segunda pergunta a se fazer é ‘qual é o crime?’ Aqui
devemos verificar se a lei não estabeleceu um procedimento especial para este determinado
crime. Muitos autores afirmam que o procedimento por prerrogativa de função é um
procedimento especial, mas Clara não concorda, vê como etapas diferentes. Há vários
procedimentos especiais, alguns em legislação esparsa e outros no CPP.

No CPP estão previstos o procedimento para crimes de responsabilidade dos funcionários

públicos (artigos 513 a 518), crimes contra a honra (artigos 519 a 523 – hoje a maioria dos
crimes contra a honra vai para o juizado especial e segue o procedimento comum do juizado
especial criminal), crimes contra a propriedade imaterial (artigos 524 a 530 – também segue o
procedimento da lei 9279/96) e o procedimento especial do Tribunal do Júri (artigos 406 a
497).

Na legislação esparsa temos o procedimento para os crimes contra a economia popular (Lei
1521/51), procedimento previsto para os crimes eleitorais (Código Eleitoral), procedimento
para os crimes de abuso de autoridade (lei 4898/65), para crimes falimentares ( Lei 11101/05),
para crimes de violência doméstica contra a mulher ( Lei 11340/06), procedimento para crimes
de tóxicos ( Lei 11343/06), para crimes de lavagem de capitais ( Lei 12683/12) e os
procedimentos para os crimes praticados por organizações criminosas ( Lei 12850/13).

O artigo 394 do CPP prevê que as disposições iniciais do procedimento comum ordinário
deverá ser aplicada em todos os procedimentos. Esse dispositivo, em tese, ordinarizou todos
os procedimentos, mas alguns insistem nas peculiaridades dos procedimentos especiais.

Em não havendo procedimento especial, deve-se questionar qual é a pena e aí, diante dessa
pergunta, chega-se à conclusão que o procedimento é comum, mas dependendo da resposta
ele poderá ser ordinário, sumário ou sumaríssimo. Se a pena máxima for até 02 anos
(contravenções todas se submetem) o procedimento será o sumaríssimo (Lei 9099/95). Antes
da reforma de 2008 o procedimento sumaríssimo era especial, agora é comum determinado
pela pena. Já se o crime tiver pena superior a 02 anos e inferior a 04, o procedimento será o
sumário. Caso a pena seja igual ou superior a 04 anos, o procedimento será o comum
ordinário.

Na ocorrência de mais um crime, os autores defendem que o procedimento deveria ser aquele
que abre maior espaço de defesa. O procedimento comum ordinário tem extensão adequada
e, na dúvida, é o escolhido. O problema ocorre quando se envolve o juizado. Assim, nesse
caso, segue-se o procedimento ordinário e aos crimes de juizado se aplicam os seus benefícios
e possibilidades de negociação típicos (como transação, por exemplo).

Antes da grande reforma de 2008, o objetivo dos processualistas era estabelecer o

contraditório prévio (antes do juízo de admissibilidade, está previsto na lei de tóxicos) em que
a defesa poderia argumentar antes do recebimento da denúncia, mas isso acabou não
prevalecendo de forma que temos a denúncia, o juízo de admissibilidade (recebimento da
denúncia) e só depois a resposta à acusação. Após a defesa prévia o juiz s e manifesta sobre a
possibilidade de absolvição sumária (extinção da punibilidade, falta de condições da ação,
10
excludentes de ilicitude e culpabilidade). Logo após temos a audiência de instrução e
julgamento, alegações e memoriais finais (acusação e defesa) e, por fim, a sentença.

A ordinarização dos procedimentos especiais é contrassenso.

Visto isso, passaremos ao estudo pormenorizados dos atos processuais.

ACUSAÇÃO: de acordo com o CPP, só se forma a relação processual com a citação do acusado,
ou seja, após oferecida a denúncia e feita seu juízo de admissibilidade. Por tal razão, ontem
falamos da acusação regular como pressuposto de existência do processo.

A acusação é formada pela imputação e pelo pedido. A imputação é formada pela narrativa
dos fatos supostamente delituosos, pela sua atribuição a alguém também pela qualificação
jurídica desses fatos. O pedido dependerá da acusação feita. Como dito, a imputação deve ser
o mais detalhada possível no que se refere a descrição fática que deve ser clara, precisa e
individualizada (três requisitos). O fato deve ser atribuído a alguém de maneira individualizada,
deve se dizer o que cada um fez de forma minuciosa. Uma imputação adequada deve
responder as perguntas quem, quando, onde, como e por quê. É a narrativa fática que vai
delimitar o âmbito da atuação jurisdicional. O juiz fica restrito a esta descrição, não pode atuar
aquém nem além da descrição fática. Mais do que isso, o acusado irá se defender dos fatos
narrados na peça acusatória. Deve existir exata correlação entre sentença e imputação para
que fique comprovada a efetivação da ampla defesa. Se não há individualização, a defesa não
tem como fazer uma defesa adequada.

A imputação também vai determinar a quais tipos a conduta dos imputados se subsume. Essa
qualificação jurídica é provisória, ou seja, deveria configurar como mera sugestão do MP, mas
dependendo dessa qualificação e interpretação, pode ocorrer de o acusado não usufruir de
uma série de benefícios, o que quer dizer que apesar de provisória, esta qualificação tem
consequências práticas imediatas. Em regra, o MP qualifica de maneira gravosa e ao final do
processo, o juiz muda esta qualificação jurídica. O que o juiz jamais pode fazer é mudar a
descrição dos fatos. Se o juiz no meio do processo verifica a existência de novos fatos, deve
seguir o procedimento do artigo 384, ou seja, vai determinar que o Ministério Público adite a
denúncia. Isso significa determinar que a denúncia seja refeita com a inserção dos novos fatos.
O aditamento não precisa necessariamente do pedido do juiz, o MP pode fazer
voluntariamente. Feito o aditamento, será ouvida a defesa e o juiz irá receber o aditamento ou
não como se fosse nova peça acusatória e aí será oportunizada a produção de provas sobre
esse novo fato. E se o MP não quiser fazer o aditamento? O juiz procede na forma do artigo 28
do CPP, ou seja, manda para o procurador geral e ele decidirá.

A acusação é materializada por meio de uma denúncia ou por meio de uma queixa. Ambas são
peças acusatórias e tem praticamente o mesmo formato, mas a denúncia será feita pelo MP
nos casos de Ação Penal pública e a queixa será elaborada pela vítima, normalmente com o
auxílio técnico de um advogado, e prazo delas é diferenciado. A denúncia, quando o MP
recebe os autos do IPL, tem 5 dias para ser oferecida no caso de acusado preso e 15 dias no
caso de acusado solto. No caso da lei de tóxicos o prazo é de 10 dias. Descumprido esse prazo,
a vítima se legitima para a acusação penal privada subsidiária da pública e pode oferecer
queixa no lugar da denúncia. Já o prazo para oferecimento da queixa é de 06 meses contados a

11
partir do conhecimento do autor do fato e aqui talvez esteja a peculiaridade da queixa, qual
seja, a vítima tem que comprovar como soube da autoria do fato. A vítima menor de 18 anos,
cujo representante legal não ofereceu queixa, tem 06 meses a contar de seu aniversário de 18
anos, mas normalmente o crime já prescreveu.

Os requisitos da peça acusatória estão no artigo 41 do CPP. Nos casos de ação penal pública a
denúncia deve ter pedido de PROCESSAMENTO DOS FATOS, isto porque o MP tem função
custus legis e no final poderá pedir a absolvição do acusado. Já nos casos de ação penal
privada, o pedido é de ACUSAÇÃO mesmo, senão não haveria motivos de a vítima ali estar.
Depois do pedido há a assinatura. Inexistência de assinatura do MP é mera irregularidade,
enquanto do defensor e da vítima faz a queixa ser considerada inexistente.

O juízo de admissibilidade é importante porque fixa a competência, interrompe a prescrição e

estabelece que a partir daquele momento pode existir a litispendência. O juízo negativo
ocorre, por exemplo, quando o juiz verifica estarem ausentes as condições da ação (analisa
pressupostos processuais tbm):

a) Caso seja verificada a ausência de tipicidade aparente, a decisão de rejeição é gravada

com efeitos análogos aos da clausula rebus sic standibus, de forma que se surgirem
novas e melhores provas, a denúncia poderá ser novamente oferecida desde que não
haja operado a prescrição.

b) Se o juiz verifica que o MP não é parte legítima para o exercício da ação, ou seja, falta
legitimidade de parte, ele rejeita a denúncia e chama a parte legítima. Aqui o
problema é que provavelmente o prazo decadencial já se esgotou, o prazo para
oferecimento da queixa se esgotou e o juiz declara extinta a punibilidade.

c) Outra hipótese é quando o juiz verifica que falta a punibilidade concreta. Nesse caso, a
peça acusatória será rejeitada e se declara extinta a punibilidade (decisão que transita
em julgado materialmente).

d) Pode ainda ocorrer de o juiz verificar ausência de justa causa, ou seja, faltam provas
suficientes da autoria e da materialidade, rejeitará a peça acusatória e, a semelhança
da ausência da tipicidade aparente, será gravada de efeitos análogos aos da cláusula
rebus sic standibus.

A rejeição e o não recebimento são coisas diferentes. O não recebimento ocorre quando
ausentes pressupostos.

06/03

A rejeição ocorre quando ausentes os requisitos da ação e é gravada com efeitos análogos aos
da clausula rebus. Já o não recebimento ocorre quando ausentes os pressupostos processuais.

Um exemplo é quando a acusação é irregular e não preenche os requisitos do artigo 41 do CPP

e não faz a individualização das condutas, por exemplo. A denúncia inepta (não regular) não é
recebida. O juiz as vezes manda que o MP emende a peça acusatória, mas isso é muito raro
porque os tribunais têm aceitado a denúncia genérica. Se o MP fizer nova peça acusatória, o
juiz fará novo juízo de admissibilidade.

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Outro caso é a ausência de capacidade especifica do juiz, ou seja, o juiz verifica não ser
competente para o caso. Aqui o juiz não recebe a denúncia, posto que não é competente, e
envia para o juiz competente.

Outro pressuposto processual que pode estar ausente é a capacidade subjetiva do juiz, isto é,
falta-lhe a imparcialidade em razão de impedimento (pressuposto de existência) e suspeição
(pressuposto de validade). O ideal é que o juiz não receba a peça e envie ao substituto.

Em caso de ausência de originalidade da causa, por constatação de litispendência ou coisa

julgada, o juiz não recebe a peça e extingue o processo sem julgamento do mérito. A decisão
tem o mesmo efeito da extinção sem julgamento do mérito.

Como pressupostos também há a ampla defesa e a intervenção do MP, mas isso não é
verificável nesse momento.

Do juízo de admissibilidade negativo cabe recurso em sentido estrito, já do positivo cabe no

máximo o habeas corpus. A decisão de admissibilidade é muito mal tratada, sendo
considerada mero despacho pelos magistrados. O juízo ideal seria aquele que faz a análise
pormenorizada de cada um dos pressupostos. O juiz não pode entrar no mérito, mas também
não pode admitir uma peça defeituosa. Há de ter uma noção dos significados de requisitos e
pressupostos.

Ainda sobre a acusação, é necessário falar sobre o seu ADITAMENTO. O aditamento da

acusação vai ocorrer quando após a instrução se verificar que existem outros fatos que não
descritos na peça acusatória e que mantem relação direta com aqueles ou ainda quando
surgirem novas pessoas que não foram denunciadas e que estavam envolvidas no fato. O
aditamento só vai ocorrer quando houver mudança na narrativa dos fatos feitos na peça
acusatória, não basta que exista mudança de qualificação jurídica. O juiz vai determinar,
então, que o MP insira os novos fatos. Após a inserção, abre-se espaço de 05 dias para a
defesa e, logo após, o juiz fará novo juízo de admissibilidade. Tanto o MP quando a defesa
poderão arrolar até 03 testemunhas sobre o novo fato. Novamente, serão produzidas provas
sobre esses fatos, o acusado será novamente interrogado, ou seja, é como se o processo se
reiniciasse quanto a estes fatos.

O MP também pode fazer o aditamento de maneira voluntária. A dificuldade ocorre quando

se inserem novos acusados. Nessa hipótese, instaura-se novo processo para investigar o fato
que envolve novas pessoas. De acordo com o artigo 80, o juiz pode dividir o processo pelo
grande número de acusados. Quando se inserem novos fatos, o procedimento do aditamento
é mais fácil. De qualquer maneira, é o procedimento do 384 que deve ser seguido.

Uma temática não muito tratada diz respeito ao aditamento nos casos de ação penal privada.
Se fatos foram deixados de lado, o juiz deve entender que a vítima quis deixar de lado tais
fatos, pois não tem interesse em vê-los serem processados. Como a maioria dos casos vai para
o juizado, a questão é pouco suscitada. O MP não deve se imiscuir no papel da vítima. Se a
vítima sabia de outros autores do fato e elaborou a queixa apenas contra um deles, entende-
se que ela renunciou ao direito de queixa e se declara extinta a punibilidade em relação a
todos.

13
 Comunicação dos Atos Processuais
A comunicação permite que as partes tomem conhecimento dos atos praticados e também
possibilita a efetivação do contraditório. Há alguns instrumentos que servem para a
comunicação dos atos processuais: citação, intimação e notificação.

A citação é a mais importante forma de comunicação dos atos processuais. Isso porque é ela
que vai dar ao acusado ciência da imputação que lhe está sendo feita e vai chamá-lo a
participar do processo. Normalmente, chama-se para que o acusado ofereça resposta à
acusação ou ainda da chamada defesa prévia nos procedimentos que possuem o chamado
contraditório prévio (lei de drogas, juízo de admissibilidade vai acontecer depois). Como regra
do processo penal nós temos a citação real, ou seja, aquela que é feita na pessoa do acusado.
O acusado deve ser citado sempre pessoalmente e, obviamente, a via escolhida é o mandado
de citação. Deve constar no mandado cópia ou descrição dos fatos que estão sendo imputados
ao acusado. O mandado tem alguns requisitos formais e dentre eles está a pergunta se o
acusado já tem defensor. O acusado não é obrigado a assinar nem aceitar a contrafé. O prazo
de 10 dias para o oferecimento da resposta à acusação é impróprio, ou seja, o processo não vai
seguir na sua ausência.

Existem algumas peculiaridades na citação. Um exemplo é o que ocorre na citação do

funcionário público. Nesse caso, o chefe da repartição é comunicado da citação. Primeiro
porque a acusação pode dizer respeito à infração disciplinar e também porque o serviço
público não pode parar. O militar também tem citação diferenciada no processo penal. O
militar não é citado pessoalmente, mas sim por meio de seu superior hierárquico. Acusado
preso tem que ser citado pessoalmente. Ele será trazido na presença do oficial de justiça que
completará o ato. Aliás, é causa de nulidade absoluta a citação de preso que não for pessoal.

Já a citação ficta ocorre quando o acusado não é encontrado para ser citado. Há duas
situações: 1) o acusado pode não ser encontrado porque não se tem mais notícia de seu
paradeiro, caso em que será publicado um edital por 15 dias no átrio do fórum e também na
imprensa oficial. Se o sujeito não compareceu nem constituiu advogado, o juiz suspenderá o
processo e o curso do prazo prescricional. 2) Na reforma de 2008 houve a introdução de nova
forma de citação ficta no processo penal, que é a citação por hora certa. Ela ocorrerá quando o
oficial de justiça verificar que o acusado se oculta para não ser citado. Ocorre nos mesmos
moldes do processo civil.

A citação pode ocorrer também pela via da carta precatória ou rogatória. Quando o acusado
vive em comarca diversa daquela do juízo processante, a citação se dará por meio da carta
precatória. A carta rogatória é mais complicada e será enviada quando o sujeito morar em
outro país. Nesse caso, o único ato que se permite fazer é a citação. Chegando no outro país,
seguirá o procedimento de lá. O envio da carta determina a suspensão do prazo prescricional,
que só vai voltar a correr quando a citação acontecer.

A intimação ocorre, segundo os autores, quando se quer comunicar um ato que já aconteceu,
ao passo que a notificação seria a comunicação de ato que vai acontecer. Essa diferenciação,
de acordo com a prof., depende de cada ponto de vista e é sem sentido. O que importa saber é
como cada uma ocorre. A regra é que o acusado, as testemunhas e o MP sejam intimados
14
pessoalmente. Caso o acusado esteja solto e tenha defensor, ele pode ser intimado via seu
defensor. Nessa situação, é preciso estabelecer certa diferenciação. O defensor constituído
pelo acusado será intimado via diário oficial. Já o defensor nomeado pelo juiz será intimado
pessoalmente. A grande crítica dos autores é que há um tratamento diferenciado/desigual
entre os sujeitos processuais.

O cuidado maior diz respeito à intimação da sentença. Mesmo que o acusado esteja solto, sua
intimação será pessoal, ainda mais se for proferida sentença condenatória. Outra coisa que
deve ser lembrada é que os jurados não são intimados, mas sim CONVOCADOS (é dever) para
as sessões, reuniões e por isso é possível se comunicar por meio de correspondência
registrada.

Nos juizados onde rege a informalidade, a citação é pessoal e segue aquilo estabelecido no
CPP. Já as intimações e notificações podem ser feitas por qualquer meio idôneo.

Manifestações da Defesa
Para que o processo seja válido deve existir a ampla defesa, que está intimamente ligada ao
contraditório. A ampla defesa exige para sua concretização a oportunização do contraditório e
é realizada por meio de uma defesa técnica e por meio de uma autodefesa. A autodefesa é um
direito, faculdade do acusado que será exercida apenas se ele quiser e se concretiza por meio
da presença do acusado na audiência de instrução e por meio de sua manifestação no
interrogatório. O deslocamento do interrogatório para o final da instrução, que veio com a lei
dos juizados de 95, tornou o interrogatório instrumento de autodefesa e não mais de
produção de provas.

Caso o acusado não apareça no interrogatório, será decretada sua revelia, cuja consequência
será apenas a não intimação dos atos futuros. Ademais, comparecendo à audiência, o acusado
tem direito ao silêncio (parcial ou integral), falando apenas do que quer falar e se quiser. Tanto
é um ato de autodefesa que o acusado não presta juramento, não está lá para prestar seu
testemunho. No Brasil, se permite uma chamada indiscriminada e sem controle do corréu, o
que é muito perigoso, porque a mentalidade ainda está lá no velho processo e se encara a
acusação do réu ao corréu como depoimento e não como autodefesa e não se investiga de
novo, não se produzem mais provas para comprovar aquilo que foi dito!

Para que a autodefesa seja ampla, deve existir o apoio da defesa técnica. Por isso, o acusado
tem o direito de ter contato com seu defensor, de se reunir antes dos atos de autodefesa, e
ficar ciente das consequências de seus atos. A ampla defesa, portanto, é realizada por
advogado devidamente inscrito na OAB ou por defensor público devidamente empossado em
seu cargo e com preparo técnico adequado. O juiz deve verificar se a defesa está sendo
adequada e realizada de maneira suficiente ou se o acusado está indefeso mesmo tendo
defensor.

O acusado pode constituir seu defensor por meio de procuração que outorga ao defensor
poderes para atuar em sua defesa. No caso de não ter condições econômicas ou se negar a ter
um advogado, haverá um defensor nomeado pelo juiz. Nesse caso, o defensor pode ser dativo
15
ou defensor público. O defensor dativo é aquele que pode ser nomeado e tem direito aos
honorários (devem ser pedidos ao juiz!) que serão fixados pelo juiz. Os honorários serão pagos
pelo acusado ou pela Fazenda Pública. Já o defensor público já é remunerado por exercer sua
função e não receberá honorários.

É possível, diante da ausência do defensor, nomear advogado para comparecer em ato

determinado. Caso se justifique sua ausência, o ato será adiado. Até 2008 não era possível,
mas agora é sim possível nomear defensor adoc para audiência de instrução.

Espécies de Defesa
12/03

Há duas espécies de defesa: preliminar e mérito. Quando há alguma matéria acerca da

regularidade processual (como a nulidade) isso será tratado na defesa preliminar. A grande
dúvida paira sobre a prescrição, que para ser tratada deve suceder a uma análise do mérito. A
defesa de mérito é ampla e trata de matérias complexas, buscando afastar a condenação ou
afastar dela a pena mais gravosa. Primeiramente, busca-se afastar a materialidade do crime
(alegando que o crime não aconteceu, que não há provas de sua existência), passando-se para
a reflexão acerca da autoria (há provas suficientes de que foi o acusado?). Em seguida, tenta-
se descaracterizar a tipicidade do crime, antijuridicidade (busca-se uma excludente como o
estado de necessidade, legítima defesa), culpabilidade e por fim, a depender do caso, analisa-
se a pena como o pedido de aplicação de alguma atenuante, pena mínima, etc.

A exceção, em princípio, não é instrumento apenas da defesa, mas acaba o sendo na prática.
Assim, a possibilidade surge no momento de resposta à acusação, momento este em que a
defesa pode fazer uma exceção (artigos 95 e ss.) de suspeição, impedimento,
incompatibilidades (artigo 112), incompetência, litispendência, coisa julgada e ilegitimidade de
partes. Feita a resposta à acusação com o levantamento de questões processuais preliminares
pode-se apresentar exceção paralelamente. É possível o reconhecimento de ofício, mas como
isso não acontece todas as vezes, no momento oportuno (resposta à acusação) a defesa deve
apresentar exceção (a de suspeição precede as demais, sob pena de preclusão).

Apresentada a exceção de suspeição o juiz tem duas possibilidades: julgar procedente e

suspender o processo, enviando os autos ao juiz substituto ou julgar improcedente o pedido
(autua em apartado) respondendo em até 3 dias e indicando as provas que pretende produzir.
Respondida a exceção, o juiz ouve o MP que vai se manifestar sobre a NECESSIDADE DE
SUSPENSÃO DO PROCESSO (não é obrigatória nesse caso!) para o julgamento dessa exceção.
Caso o processo não seja suspenso e o juiz continue a praticar atos, caso a exceção seja
deferida pelo tribunal os atos praticados pelo juiz suspeito serão anulados. Chegando ao
relator e ele considerando que existe a exceção será determinada a produção de provas e o
julgamento. Caso o relator julgue improcedente a exceção, deverá julgar se houve má-fé, pois
se houve má-fé haverá a cobrança de multa.

Na prática apenas os atos decisórios são anulados e por esse entendimento o juízo de
admissibilidade é tido como mero despacho e não como decisão.

16
As demais exceções, para além da exceção da suspeição até aqui analisada, seguem um ritual
mais simples. Como exemplo, tomaremos a exceção de incompetência.

O juiz pode se declarar incompetente de ofício, decisão esta que pode ser contraposta com
recurso em sentido estrito. Caso o juiz para o qual foi enviado o processo não se julgue
competente, ele suscitará conflito de competência.

Imaginemos que junto com a resposta à acusação, a defesa apresente exceção de

incompetência. Novamente, o juiz pode julgá-la procedente após ouvir o MP. Dessa decisão
cabe recurso em sentido estrito. Ao dizer que é realmente incompetente para julgar o caso, o
juiz envia para o juiz que entende competente. Da mesma forma, após ouvir o MP, o juiz pode
julgar improcedente a alegação de competência e declarar-se competente. Nessa situação
NÃO CABE recurso, sendo o HABEAS CORPUS (não é recurso, é ação autônoma de
impugnação) a única saída utilizada.

Fase Instrutória (provas)

Ainda temos a imagem do processo penal como instrumento de reconstrução da verdade dos
fatos, o que acaba figurando apenas em nosso imaginário. Isso porque a busca da verdade não
figura mais como preocupação ou objetivo do processo penal, mas apenas para legitimar a
posição estatal.
19/03

Prova é o elemento que permite a reconstrução de uma verdade do fato supostamente

delituoso atribuída a ele efeitos de veracidade. O processo é um instrumento de busca da
verdade, ainda que não aquela verdade absoluta.

A prova não pode ser confundida com os meios de prova e objeto de prova. Meios de prova
são a perícia, depoimento e interceptação telefônica, por exemplo. Já o objeto de prova é
aquilo que se quer provar, as circunstâncias do fato, aquilo que é importante para o processo
penal.

Momentos da Prova
Momento de Proposição: como o juiz é o gestor da prova, cabe a ele decidir quais provas serão
produzidas. O juiz pode indeferir o pedido de produção de provas alegando que já formou sua
convicção sobre aquilo. Algumas provas não podem ser indeferidas, como é o caso das
testemunhas legais. Cada procedimento estabelece o número máximo de testemunhas a
serem ouvidas. O juiz não pode deixar de lado a testemunha, mas pode pedir sua substituição.

Momento de Admissão: juiz defere o pedido de produção de provas, lembrando que ele pode
produzir prova que julgue necessária a dirimir alguma controvérsia.

Momento de produção da Prova: prova passa a fazer parte do processo.

Momento de valoração: momento em que o juiz vai atribuir valor às provas, dizendo o que
vale mais e o que vale menos, no momento de tomada de decisão. Este momento é

17
meramente retórico. O valor atribuído se dará de acordo com aquilo que já está pré-
estabelecido, ou seja, ele já tem um pré-tarifamento de suas provas. A prova não deixa de ser
um discurso sobre o fato. Assim, o juiz organiza as provas de modo a tomar sua decisão
aceitável perante a sociedade.

Sistemas de Avaliação da Prova

Na Idade Média, antes da concepção da Inquisição, a prova era organizada de maneira
irracional e com base num milagre, por assim dizer. Era o que acontecia com os juízos de Deus,
por exemplo, onde a pessoa se submetia a testes (juramentos, ordálias) e se os superasse
significa que tinha recebido a ajuda de Deus. Assim, a prova era valorada conforme a
intervenção de Deus no processo. Este sistema é irracional e místico.

Outro sistema que se pode identificar é o da tarifa legal. Como se sabe, na Inquisição a prova
tinha valor atribuído previamente. A confissão era a prova máxima. Esse sistema existia para
isentar o julgador de qualquer responsabilidade pela sua decisão. Isso porque quem produzia
as provas contra ou a favor de si era o acusado. Esse sistema perverso era quase inatacável.
Até hoje temos resquícios da tarifa legal, ou seja, há um valor pré-estabelecido das provas. Um
exemplo é a prova pericial, sobre a qual não pairam dúvidas sobre sua legitimidade. Os
pareceres técnico-científicos são difíceis de rebater devido ao discurso cientifico hegemônico
em nossa sociedade. Nosso Código fala até hoje das testemunhas indignas de fé. As partes
podem contraditar tais testemunhas. Já está pré-estabelecido que certas pessoas são
desvalorizadas em nossa sociedade. O depoimento de pessoas que já foram condenadas ou
das prostitutas, por exemplo, são considerados indignos. Na maioria dos casos, a prova mais
desacreditada, a testemunhal, é aquela sobre qual se funda o processo.

Por outro lado, existe o sistema da convicção íntima. Nesse sistema, o julgador valora a prova
sem precisar justificar a valoração que fez. A prova vai ser valorada conforme convicção do
juiz, em mente, e não é necessária a fundamentação da valoração que foi feita. No tribunal do
júri, os julgadores (condicionados socialmente e não livres, como se fala) decidem valorando as
provas da maneira que bem entendem e não são obrigados a justificar a valoração que
fizeram. No Brasil não se precisa justificar a valoração feita nem perante os outros membros
do Conselho de Sentença. O júri espanhol apresenta diferenças, como a exigência da
fundamentação do jurado.

Por fim, existe o sistema de valoração da prova do livre convencimento ou da convicção

racional. Nesse, o julgador valora as provas e deve apresentar às partes a valoração que fez, ou
seja, deve fundamentar sua valoração explicando porque atribuiu maior valor a uma prova e
não a outra. A prof. não gosta da ideia do livre convencimento porque dificilmente ele
acontece, já que sempre existem condicionantes.

Em síntese, em nosso processo penal brasileiro verificamos a existência dissimulada do sistema

da tarifa legal, a existência da convicção íntima no tribunal e do júri e, em razão da
constituição (art. 93, iX), o sistema do livre convencimento.

20/03 (caderno Bruna)

Princípio da verdade material:

18
O juiz poderia produzir toda e qualquer prova e teria amplos poderes. Não há como
reconstruir no processo penal a verdade material dos fatos supostamente delituosos. Tudo
depende de uma interpretação. A prova é um discurso sobre o fato, seja qual prova for. Esse
discurso passa por uma série de percalços, ainda que pretenda ser verdadeiro, é mercado por
uma série de condicionamentos. A verdade material é inatingível. O juiz não pode estabelece-
la como meta. É isso que a sociedade quer? Que o juiz busque e reconstrua a verdade? No
Brasil, os processualistas penais reivindicaram o processo acusatório para efetivas as garantias
constitucionais. Atualmente, isso parece ser inatingível, em virtude da grande violência da
nossa sociedade e da grande criminalização dos excluídos. Assim, não tem como uma
sociedade como essa ter um processo penal que vise a proteger as garantias, porque ele não
dá conta de atender as demandas, não há espaço para efetivação da garantias. Por isso, os
princípios da verdade material e formal não são compatíveis com o processo penal. O objetivo
não é reconstruir verdades.

Princípio do livre convencimento:

Rege a valoração da prova. Exigência constitucional de fundamentação das decisões do juiz.

Princípio do ônus da prova: a professora não acha que deve ser princípio. A quem cabe
produzir a prova no processo penal? Artigo 156, CPP. A produção de provas caberá a quem
fizer a alegação. O juiz poderá produzir as provas necessárias para dirimir controvérsias,
dúvidas, e também as consideradas urgentes, as quais poderão ser produzidas na fase do
inquérito judicial. Em princípio, a prova cabe a quem faz a alegação, mas há a atribuição de
poderes instrutórios ao juiz, que o faz de acordo com sua discricionariedade. Se se usar a
noção de ônus de Goldshmit, até é possível concordar, porque ele diz que se a acusação deixar
de produzir provas, terá uma sentença desfavorável. Porém, isso não é verdade, porque o juiz
pode produzir as provas no lugar da acusação (e da defesa). A probabilidade de produzir
provas em favor da acusação é maior do que em favor da defesa. Projeto de Lei 156: veda os
poderes instrutórios do juiz para produzir provas em favor da acusação. Assim, o juiz só
produziria provas em favor da defesa. Pode produzir provas para dirimir alguma controvérsia,
mas apenas em favor da defesa. O problema é saber se a prova a ser produzida será em favor
da acusação ou da defesa. E é bastante difícil desentranhar as provas depois de produzidas. E
quem é responsável por desentranhar? Seria o próprio juiz? Interpretação constitucional: a
acusação deve, antes provar o que está na imputação, para então surgir o ônus da defesa de
provar a inocência do acusado ou suas alegações. O juiz só poderia produzir provas para
complementar as alegações da defesa. Não é isso que acontece na prática. Há, inclusive, a
inversão do ônus. Exemplo: prisão em flagrante, o MP não precisa provas quase nada. Mas o
flagrante também ocorre quando o sujeito é surpreendido portanto instrumentos ou produtos
do crime. Assim, a acusação acaba não tendo que provar nada e a defesa deve tentar, de todas
as formas, produzir provas. Por isso, ocorre a inversão o ônus probatório.

Crimes de colarinho branco: também se inverte o ônus da prova. Os crimes societários são
processados, normalmente, mediante denúncia genérica imputada a todos os sócios e sem
descrever a responsabilidade genérica de cada um. O MP parte do pressuposto segundo o qual
não é necessário provar o que cada um fez.

Princípio da inadmissibilidade da prova ilícita:

19
 A CF veda a obtenção da prova ilícita. Prova ilícita é aquela obtida mediante violação de
direito material. Ex: confissão obtida mediante tortura. Prova ilegítima: obtida mediante a
violação de regra processual. Ex: perícia realizada sem a observância das exigências legais.
Admissibilidade da prova ilícita (male captum, bene retuntum) Estabelece que a sanção que
deve ser aplicada à prova ilícita é uma sanção de direito material. Porém, essa prova deve ser
aceita no processo, porque, em tese, a regra processual não foi violada e não deve incidir a
sanção processual sobre essa conduta (ineficácia). Exemplo: deve-se aplicar a pena do
cometimento de crime de tortura quando a confissão é obtida mediante tortura. Violação do
preceito primário da regra penal, sem violação do preceito primário da regra processual penal.
Receber sanção processual seria um salto lógico, por isso a sanção deve ser material. Críticas: a
ideia de ilicitude é geral no ordenamento (ser ilícito no direito penal também é para o processo
penal). Além do que essa teoria permite e incentiva a produção de prova mediante a prática de
crimes. Inadmissibilidade da prova ilícita em razão da unidade do ordenamento A ilicitude é
um conceito geral no ordenamento. Não há segmentação, até porque o ordenamento é um
sistema. Inadmissibilidade da prova ilícita por vedação constitucional A prova ilícita não pode
ser obtida porque assim estabelece a CF. A vedação é absoluta. Se se partir do pressuposto de
uma regra, não há flexibilização (tudo ou nada). Admissibilidade da prova ilícita por aplicação
da proporcionalidade É o que vem acontecendo.

26/03/14

A prova ilícita tem sido admitida em desfavor do acusado quando ela vem pra provar a
existência da organização criminosa. Para a prof a vedação deveria valer tanto para acusado
quanto para acusação. Também, em tese, nosso CPP veda a prova derivada da ilícita, ou seja,
aquela prova que em princípio não foi obtida mediante violação de regras, mas por ser
descoberta através de uma prova ilícita foi por ela contaminada.

Provas Ilícitas:

Confissão obtida mediante tortura não pode ser admitida no processo. Ao ver da prof, a
tortura hoje não é mais utilizada para obter a confissão em si, mas sim como meio de
humilhação e inferiorização do acusado. Outros exemplos são a violação de domicílio e
obtenção de documentos sem ordem judicial. No mesmo sentido, a violação de
correspondência (invioláveis). No entanto, em se tratando de carta já aberta, tem se aceitado a
sua utilização. Ainda, quando da suspeita da prática de crime, o diretor do estabelecimento
prisional pode violar a correspondência do preso (entendimento do STF).

A prova ilícita mais famosa é aquela obtida mediante interceptação telefônica sem autorização
judicial. O ato de admissão dessa prova tem sido anulado (o ato e não a prova, a prova é
ilícita). A prova nula pode ser refeita, ao passo que a prova ilícita não. São efeitos diferentes.

Dados telefônicos: “comunicação telefônica consiste na transmissão, emissão, receptação e

decodificação de sinais linguísticos, caracteres, imagens, sons, símbolos de qualquer natureza
veiculados pelo telefone móvel ou fixo, também modem by modem”. (Conceituação de Ada
Pellegrini G.)

Lei 9296/96. Interceptação é sempre feita por um terceiro, podendo ser com o consentimento
de um dos interlocutores (escuta telefônica). Se a interceptação é apenas gravada sem a
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existência do terceiro, isso ganha o nome de gravação clandestina e não há regulamentação
para isso, ou seja, pode ser usada indiscriminadamente. A interceptação só pode ser usada no
processo penal (mas há uma relativização para o processo civil) e não é usada nos crimes
cominados com pena de detenção, sendo excluída, portanto, a ameaça.

A interceptação só é usada quando for o único meio de obtenção da prova, de comprovação. O

juiz não pode decretá-la de ofício, mas sim mediante pedido do MP e da autoridade policial. A
decretação de ofício poderá eventualmente ocorrer, desde que fundamentada e desde que
seja o único meio de se obter a comprovação do fato. Todo o procedimento é sigiloso e não há
controle depois que ela foi permitida. Não raras são as vezes que a interceptação começa de
maneira ilícita e depois o juiz a permite (usa-se a expressão “esquentar a interceptação”).

A interceptação tem o prazo máximo de 30 dias (15 prorrogáveis por mais 15), porém
nenhuma interceptação dura tão pouco.

Interceptação ambiental não tem regulamentação, a única previsão está na lei das
organizações criminosas (lei 12850/2013). Pode acontecer com o consentimento de um dos
interlocutores ou não. Não está previsto como ela se dará, apenas se prevê a autorização
judicial.

27/03/14

Provas em Espécie
Quebra de sigilo pode ser determinada pelas CPIS (aprovação da casa) e mediante autorização
judicial. A tendência é que não se aceita a quebra pelo MP, mas em princípio ele não pode
decretar a quebra de maneira autônoma. Todavia, há decisões que aceitam a decisão de
quebra por parte exclusiva do MP quando há dano ao erário público. A decisão deve ser
fundamentada e deve ser no extremo limite da necessidade daquele processo.

A determinação da quebra de sigilo deve ser individualizada. É prova cada vez mais comum. A
nossa CF não estabelece nada a respeito do sigilo bancário. Não há vedação como ocorre no
caso do sigilo de correspondência, por exemplo. Entende-se que há violação por meio de uma
interpretação extensiva do sigilo profissional, de correspondência, etc.

Antes de adentrarmos nas provas já previstas na legislação desde 1941, vamos falar um pouco
da dita prova emprestada. Ao ver da prof., trabalhamos muito com a prova emprestada do
inquérito, por vezes sem nem percebermos. No que tange ao empréstimo de provas que
decorrem de outros processos ou de inquéritos que não necessariamente investiguem aqueles
fatos sim, há a possibilidade de empréstimo de prova, mas com a seguinte observação: a prova
emprestada é prova precária, pois as partes não necessariamente participaram do processo no
qual a prova emprestada foi produzida. Assim, a prova emprestada não pode sozinha servir
para a condenação, precisa-se de um maior acervo probatório. O ideal é que não se empreste
a prova, pois seu valor é diminuído. Se for possível reproduzi-la, melhor. A prova foi produzida
em outro contraditório e, em princípio, não poderia acontecer, mas acontece. No caso do
Mensalão, a decisão foi prolatada com base em prova emprestada. Para Ada P. a prova
emprestada só pode ser usada se produzida sob o crivo do contraditório e com participação
das partes.
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 Prova Testemunhal:
Prova testemunhal é aquela prova obtida pelo depoimento de um terceiro sobre os fatos
relevantes para o processo. O terceiro não estaria diretamente ligado ao fato e traria
informações relevantes. A prova seria o discurso que decorre da prestação desse depoimento
e por esse motivo é objeto de manipulação. Os autos costumam enumerar algumas
características da prova testemunhal, sendo a primeira a JUDICIALIDADE, ou seja, para que
tenhamos uma prova testemunhal como prevê nosso CPP, essa prova deve ser obtida na
presença do juiz ou sob seu controle e fiscalização. Isso significa que os depoimentos colhidos
no inquérito não são prova de acordo com essa definição. Prova é aquilo produzido em juízo,
em contraditório, os depoimentos do inquérito, a não ser que sejam repetidos em juízo, são
meros elementos de informação. Na prática, o CPP permite a utilização dos depoimentos
obtidos no inquérito com a ressalva de que não sejam os únicos elementos nos quais o juiz
baseia sua decisão.

A segunda característica da prova testemunhal é a ORALIDADE. Ainda que a testemunha não

tenha presenciado o fato investigado, ela pode fornecer informações importantes tanto sobre
o contexto quanto sobre a pessoa. Nesse sentido, existem as chamadas testemunhas
abonatórias que falarão sobre a personalidade e vida do acusado. Nada impede que
declarações sejam prestadas extrajudicialmente, mas aí elas se tornam provas documentais.
Embora não haja o tarifamento em nosso processo penal, o juiz irá valorá-la para formar sua
convicção levando em conta que quando a declaração foi prestada não estava presente.

Exceções à oralidade são os casos de abuso de autoridade e das pessoas que não precisam
comparecer em juízo. Sobre isso falaremos em breve.

Outra característica é a OBJETIVIDADE, ou seja, os depoimentos devem ser restritos aos fatos
relevantes ao processo e não devem tecer juízos de valor sobre o fato ou a pessoa que
praticou o fato (aqui a exceção é a testemunha abonatória, que fará exclusivamente um juízo
de valor). As partes e o juiz devem controlar o depoimento.

A RETROSPECTIVIDADE é outra característica, ou seja, a testemunha vai falar do que

aconteceu, não podendo responder perguntas do tipo ‘você acha que o acusado vai continuar
a cometer crimes?’.

Ademais, o depoimento deve ser INDIVIDUAL, isto é, a testemunha deveria ser ouvida sozinha,
na ausência das demais pessoas que serão ouvidas. Não pode haver comunicabilidade entre
elas, o que acontece com certa recorrência. A testemunha muitas vezes é sugestionada por
vários fatores e incorpora certas coisas como se as tivesse vivido. São as chamadas falsas
memórias. Essa falta de individualização do depoimento é um problema, tendo em vista que
abre um terreno fértil para as falsas memórias. Não quer dizer que a testemunha esteja
mentindo, pois ela acredita que viveu aquilo. A comunicabilidade das testemunhas é
considerada mera irregularidade no processo penal.

Qualquer pessoa pode ser testemunha, inclusive crianças (feito na presença de psicólogo, com
avaliação de comportamento, etc.). Testemunhas tem o direito de comparecer em juízo, de
depor e de prestar compromisso. A testemunha deve comparecer perante o juiz (princípio da
identidade física), mas existem exceções, como o caso da testemunha que vive fora da
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comarca do juízo processante e que será ouvida por carta precatória. Também não tem o
dever de comparecer a testemunha acometida por doença ou velhice, podendo ainda serem
ouvidas onde se encontram.

Nesse ponto, entra a questão das testemunhas produzidas de forma antecipada. Um exemplo
é a testemunha acometida de doença terminal no momento em que ainda se está no
inquérito. Nessa situação, o juiz pode determinar lá no inquérito que se ouça a testemunha
sob o crivo do contraditório. Essa prova tem que ser produzida na frente do juiz, do promotor
e da defesa. Estabelece-se o contraditório ainda na fase do inquérito, permitindo-se às partes
que façam perguntas a testemunha. A situação é complicada porque o sujeito ainda não foi
acusado, é apenas investigado.

Há ainda algumas autoridades que podem ser ouvidas em seus lugares de trabalho, como é o
caso do promotor, do juiz e detentores de cargo político. Essas pessoas serão ouvidas com dia
e hora marcados previamente. Pessoas que podem ser ouvidas por escrito, nos termos do
artigo 221 do CPP: Presidente da República, do Senado, da Câmara e do STF.

Caso a testemunha não compareça, ela será conduzida coercitivamente até o fórum. Caso ela
se negue a ir, será punida pelo crime de desobediência.

No que tange ao dever de depor, deve-se lembrar do crime de falso testemunho. Os parentes
do acusado podem optar por não depor. Já aqueles que tem o dever de sigilo profissional,
como advogados e médicos, não devem depor.

Quanto ao dever de prestar o compromisso de dizer a verdade, existem alguns que não tem o
dever de prestar compromisso. Caso os parentes do acusado resolvam depor, não prestarão o
compromisso, já que estão envolvidos com o acusado e com aquele fato. Também não
prestam compromisso os menores de 14 anos e os doentes mentais. Ao ver da prof., os
menores de 18 anos não deveriam prestar compromisso, já que não serão punidos e não
apenas os menores de 14 anos.

Uma vez prestado o depoimento, o que acontece se o juiz percebe que o depoimento é falso?
Após transitada em julgado a sentença, o crime de falso testemunho será apurado em outro
processo. Quanto a isso existe a discussão acerca do momento da apuração, se é necessário
esperar o fim do processo ou não.

Momentos do Depoimento:

O primeiro momento é a confirmação da identidade da testemunha. Serão perguntados seu

nome, seus dados, etc. o segundo momento será aquele em que se irá verificar algum defeito
dessa testemunha. É possível que se alegue falsa identidade, vinculação da testemunha com as
partes (principalmente com o acusado). Também será verificado se a testemunha já foi ou está
sendo processada por algum crime similar e se ela é indigna de fé (caso dos presos).
Constatado algum defeito, contradita-se a testemunha. O defeito constará no termo de
depoimento. Em princípio a pessoa prestará o compromisso, salvo nas situações de vínculo de
parentesco e amizade. Também nessa fase pode-se alegar que a testemunha tem o dever de
sigilo.

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Feito isso, o juiz tomará o compromisso da testemunha, alertando-a sobre as penas de falso
testemunho. As testemunhas de acusação são ouvidas antes da testemunha de defesa. Após
prestado o depoimento, abre-se espaço para que as partes realizem suas perguntas,
lembrando que o juiz pode indeferí-las. Ao final, caso o juiz precise dirimir alguma dúvida,
também ele fará algumas perguntas.

Atualmente os depoimentos são todos gravados, o que facilita (em tese) a formação da
convicção do juiz.

Um outro problema da prova testemunhal é que o acusado pode afetar o ânimo da

testemunha, momento no qual será retirado da sala. O problema é que ao ser retirado o
acusado tem impossibilitada sua autodefesa.

(O reconhecimento pessoal, outra prova prevista no CPP é muitas vezes realizado de maneira
informal em juízo, o que não deveria ocorrer. Há uma série de formalidades que devem ser
obedecidas (mais pessoas com características semelhantes). Caso a vítima/testemunha se sinta
intimidada, ela deveria permanecer em local que não pode ser vista para realizar a
identificação).

Prova Pericial
Perícia é o exame procedido por pessoas que possuem determinados conhecimentos técnicos
científicos, artísticos ou práticos a respeito de fatos, condições pessoais ou circunstâncias
relevantes para a resolução do caso penal. As perícias no processo penal são realizadas pelos
órgãos oficiais, ou seja, a perícia será sempre realizada por perito oficial. Até 2008 eram 2
peritos, agora apenas um perito oficial assume a responsabilidade pelo exame que procedeu.
O quadro de peritos é extremamente precário, de forma que serão nomeadas pelo juiz 2
pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior e que prestarão o compromisso de
bem desempenhar a função. Assim, caso não haja perito oficial na área, o juiz nomeará pessoa
especializada indicada pela universidade, na maioria dos casos.

O perito oficial não precisa prestar tal compromisso, pois já o prestou ao ocupar o cargo. O
perito não pode ser pessoa suspeita ou impedida, tampouco pode ter alguma interdição
profissional como o caso da perda de inscrição em sua entidade de classe profissional. O perito
nomeado não pode recusar a realização da perícia, salvo por motivo justo.

Os peritos devem apresentar o laudo, relatório do exame com suas devidas conclusões, no
prazo de 10 dias a contar de sua nomeação. O laudo deve responder às perguntas/quesitos
apresentados pelas partes e pelo juiz. O prazo acaba sendo muitas vezes impróprio.

O assistente técnico, figura que surgiu com a reforma de 2008, não participa da perícia e
atuará após a entrega do laudo. O assistente indicado pelas partes revisará o laudo do perito e,
portanto, não acompanha o trabalho do perito nomeado. Após a revisão do laudo elaborado
pelo perito nomeado ou oficial, o assistente elaborará seu próprio laudo.

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