Cautelares Satisfativas - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças

18/03/13 Cautelares satisfativas?
- Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças
Jus Navigandi
http://jus.com.br
Cautelares satisfativas?
http://jus.com.br/revista/texto/3412
Publicado em 11/2002
Marcelo Colombelli Mezzomo (http://jus.com.br/revista/autor/marcelo-colombelli-mezzomo)
Texto que trata da utilização da tutela cautelar como meio anômalo de obtenção da antecipação da tutela antecipatória, da
aplicação da fungibilidade entre as tutelas e das conseqüências processuais da indevida invocação da cautela em lugar da antecipação
Sumário: 1- Introdução. 2- As funções jurisdicionais. 3- Fumus boni iuris e periculum in mora. 4- A Liminar Cautelar. 5- A
Antecipação dos Efeitos da Tutela. 6- Pressupostos da antecipação dos Efeitos da Tutela. 7- As Cautelar Satisfativas.8- Tutela Cautelar e
Tutela Antecipatória. 9- Subsistem as Cautelares Satisfativas?.10- Fungibilidade?. 11- Cautelar satisfativa e Impossibilidade Jurídica do
Pedido. 12- Cautelares Típicas e Atípicas. 13- Panorama após a Lei 10.444. Fungibilidade? 14-Conclusões. 15- Bibliografia. 16. Notas.
1-Introdução
O processo é instrumento. Neste campo, mais do que em qualquer outro tem valia o brocardo "ex facto oritur ius", pois o processo
enquanto instrumento, apresenta uma grande, maleabilidade ao contexto em que opera. Não podemos, contudo, olvidar que a norma de
processo tem um caráter eminentemente público o que faz com que mesmo nos países que adotam um direito consuetudinário, as normas
processuais tendam a adquirir um grau maior de estabilidade sem que isto possa infirmar o que acabamos de dizer acerca da
adaptabilidade.
Esta natureza instrumental do processo considerada frente a um sem fim de situações que não encontram respaldo expresso na
legislação faz com que o sistema sempre encontre saídas quando se encontra diante de situação não especificamente contemplada. Isto
dá origem a remédios anômalos, as vezes aberrantes. Como exemplos podemos citar a utilização do mandado de segurança para conferir
efeito suspensivo aos recursos, especialmente ao agravo de instrumento, e a utilização de cautelares satisfativas, o que discrepa
frontalmente da função cautelar.
Objetivamos tratar deste último caso, ou seja, das cautelares satisfativas. Se outrora eram toleradas, hoje, ante a reforma do
Código de Processo Civil, operada em meados da década passada e que instituiu a antecipação de tutela (rectius: dos efeitos da tutela),
não se nos parece lícita a utilização de tal expediente. No entanto, vemos todos os dias ingressarem em juízo, ainda hoje, cautelares de
cunho nitidamente satisfativo, espaço este que deveria estar sendo ocupado pela antecipação dos efeitos da tutela, prevista no artigo 273
do CPC.
A gravidade do problema é percebida mais claramente quando observamos que os requisitos para a obtenção da antecipação dos
efeitos da tutela no processo de conhecimento são mais rígidos do que o juízo de mera verossimilhança requerido pela tutela cautelar.
Logo, a utilização da cautelar satisfativa, implica, em última, análise, burla à lei. Não bastasse isto, há que notar que o processo de
inspiração romano-canônica prestigia o valor da certeza, consequentemente os efeitos da tutela pretendida só podem ser outorgados após
cognição plena e exauriente, significando dizer em profundidade e em extensão. A cautelar por seu turno, representa uma forma de
sumarização por excelência, portanto uma forma de tutela incompatível com a antecipação de efeitos correspondentes aos buscados no
processo acautelado. A subsistência da possibilidade de cautealres satisfativas é o nosso objeto de análise.
2- As funções jurisdicionais
O processo moderno estrutura-se em três distintas funções: conhecimento, cautela e execução. Não são estanques. Assim é que
no processo de conhecimento, acolhida a classificação de Pontes de Miranda [1], temos sentenças excecutivas e mandamentais que
prescindem de processo autônomo. Por outro lado, no processo de execução há incidentes tipicamente cautelares como o arresto, dito por
Araken de Assis pré-penhora [2].
Nem sempre foi assim. A própria função cautelar é de construção dogmática recente. Surgiu da verificação de que a demora do
trâmite processual poderia implicaria inutilidade da tutela pretendida. Com o advento do Estado Democrático Social de Direito, que
preocupa-se em produzir uma tutela jurisdicional eficaz, efetiva, é bem de ver que o processo cautelar ganha maior importância.
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Cumpre perpassarmos perfunctoriamente as três espécies de tutela para bem apreendermos algumas noções que nos serão úteis.
O processo de conhecimento tem por base a cognição, o acertamento. Partimos de uma situação de incerteza que clama pela aplicação do
Direito. Grosso modo, visa-se conhecer do caso e determinar a existência ou não de um direito subjetivo. O nosso processo está fundado
sobre a doutrina de Carnelutti que se baseia na noção do litígio como o conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida [3].
Esta doutrina, dominante nos ordenamentos processuais de inspiração romano-canônica, faz com que o processo de conhecimento incida
sempre sobre uma situação litigiosa. Acolhida a classificação de Pontes de Miranda, são identificáveis cinco eficácias sentenciais dentro do
processo de conhecimento: declaratória, constitutiva, condenatória, executiva e mandamental. Esta classificação, contudo passa longe de
ser unanimidade dentro da processualística pátria, pois uma gama de autores bastante significativa considera que as eficácias
mandamentais e executivas lato sensu nada mais são do que desdobramentos da eficácia condenatória. As eficácias mandamentais e
executivas realmente muito se aproximam da condenação na medida em que impõe um comportamento positivo ou negativo, Diferenciam-
se porque prescindem de outro processo( de execução) para fazer valer concretamente o comando da sentença, logo não há a formação
de um titulo excutivo, como ocorre na condenação, não se podendo falar, da mesma forma, em uma execução forçada nos termos
preconizados no livro II do CPC. Entre elas a diferença reside no fato de que se fala em sentença mandamental quando a ordem é dirigida
a uma autoridade, como ocorre no mandado de segurança, ao passo que a sentença executiva volta-se a qualquer um que não detenha a
qualidade de autoridade ou gente público, ou que o sendo, não esteja respondendo a este título. Exemplo típico destas últimas temos nas
ações possessórias e nas ações de despejo. As sentenças declaratórias, ou também ditas declarativas, caracterizam-se pela declaração
da existência ou inexistência de uma relação jurídica, e, excepcionalmente de fato, neste último caso especificamente se referindo à
declaração da falsidade de documento ( CPC, art. 4, inc. II). As sentenças declaratórias operam efeitos ex nunc, retroagindo no tempo, em
ralação à data em que foram prolatadas, para atingir situações passadas cujo suporte fático irá dizer composto ou não. Nada há a executar
nas sentenças declaratórias, mas já se alvitrou em doutrina que haveria imanente nesta espécie um comando dirigidos erga omnes o qual
implicaria um dever de respeito e abriria caminho à providência tendentes a fazer observar este respeito. Tal posição é por demais forçada
e não merece acolhida.
Respeito toda a sentença e todo o provimento jurisdicional merecem, operando-se erga omnes [4], e isto não deve ser confundido
com a coisa julgada, que diz com a possibilidade de rediscussão entre outros que não foram partes no processo. Mas a sentença
declaratória não acatada na verdade dará margem a um processo condenatório em obrigação de fazer ou de não fazer, não operando, per
se stante, ação concreta capaz de caracterizar-se como execução de sentença. A sentença condenatória, por seu turno, acresce à
declaração um "plus", um "quid" representado pela sanção, pela precetação, a qual declarando existente uma obrigação, abre, em caso de
descumprimento por parte do devedor, a via da execução força, dita execução aparelhada, ao autor [5]. A movimentação do Estado-Juiz
para cumprir a sanção insculpida no comando da sentença faz-se às instâncias do interessado, titular do direito reconhecido, ou a quem a
lei atribua legitimidade. Há uma exceção ao princípio "nemo judice sine actore" no Direito do Trabalho em que a execução pode ser iniciada
de ofício. Nos demais casos, cabe ao interessado dar inicio a uma nova relação processual, distinta, portanto, da primeira, representada
pelo processo de execução, no bojo do qual a sanção se tornará efetivamente operativa.
Costuma-se dizer, e a doutrina o faz quase que unissonamente, que a sentença condenatória opera com efeitos ex tunc. Isto está
errado. A nosso ver há que se separar a eficácia declaratória, que toda a sentença de condenação traz, da eficácia condenatória. Se a
principal característica da condenação reside na constituição do titulo executivo, possibilitando a execução forçada, é bem de ver que tal só
ocorre à partir da sentença e dali para frente. O que retroage é a eficácia declaratória que diz existente uma obrigação anterior à sentença,
no entanto o efeito condenatório não vai até lá, passado, para criar um título e lhe atribuir executuvidade desde então. Esta não existe ex
ante, senão após a sentença, embora atingindo a obrigação que é anterior e cuja existência é atestada pela própria sentença
condenatória. Sempre que houver improcedência de um pedido condenatório, a sentença toma feição de declaratória negativa
As sentenças constitutivas se caracterizam por criar, modificar ou extinguir relações jurídicas. Quando extinguem relações jurídicas
são ditas constitutivas negativas ou desconstitutivas [6]. Casos típicos de sentenças constitutivas são as proferidas em ações de separação
e divórcio e todas as ações anulatórias, quando julgadas procedentes. Quase sempre sentenças constitutivas têm vida em ações nas quais
o resultado só pode ser obtido por via jurisdicional quando são sentenças "constitutivas necessárias". O efeito constitutivo, ou
desconstitutivo, opera ex nunc, asssim como nas sentenças mandamentais e executivas, pois que só então opera-se no mundo jurídico os
efeitos do comando sentencial.
Feita esta diferenciação, cumpre frisar que não existem sentenças puras em que se verifique somente uma eficácia. Como apontou
Pontes de Miranda, quase sempre as sentenças têm ínsitas todas as eficácias. Construiu a partir desta premissa a classificação "quinária
de constante quinze", pela qual são atribuídos valores de um a cinco para cada eficácia e cuja soma será sempre quinze, havendo sempre
uma eficácia preponderante [7]. Assim sendo, as sentenças condenatórias teriam condenação cinco, declaratividade quatro,
constitutividade três e assim por diante. Mas neste ponto concordamos com Ovídio Baptista da Silva quando afirma que embora seja
verdade que nenhuma sentença seja pura, por outro lado não se pode dizer que estejam sempre presentes todas as eficácias. O usual é
que estejam presentes sempre mais de uma eficácia, mas nem sempre todas elas, a não ser que se queira achar coisas onde não existem
através de interpretações forçadas.
O processo de execução parte da premissa de um título executivo judicial ou extra judicial. A atividade preponderante nesta
espécie de tutela não é cognitiva, mas satisfativa, tanto assim que Carnelutti falava no processo de conhecimento como sendo um
processo de pretensão resistida, enquanto o processo de execução seria um processo de pretensão insatisfeita. Mas é erro afirmar-se que
no processo de execução não exista cognição. Aliás o sentido de cognição, ligando-se ao de instrução, não é restrito a forma alguma de
tutela com exclusivismo. O que se pode dizer é que no processo de execução não há lugar para uma cognição exauriente e que a cognição
que nele se realiza não é a finalidade do processo, mas instrumento para que se cumpra sua finalidade. Explica-se a asserção
mencionando-se que a atividade cognitiva está presente, exempli gratia, no recebimento da inicial. Neste momento, o magistrado irá ver se
diante de si encontra-se um título judicial. Não irá, por certo, aprofundar-se na atividade investigativa, mas também não pode negligenciar
na verificação de pressupostos processuais e condições da ação, e isto é cognição. Vê-se que a cognição não é a finalidade última deste
espécie de tutela, mas é imprescindível a que o processo tenha seguimento.
Há, ainda, uma série de incidentes que podem eventualmente aparecer no próprio processo de execução. Recentemente ganhou
corpo a utilização das exceções de pré-executividade, que na verdade já haviam sido referidas por Pontes de Miranda [8] pelo menos umas
quatro décadas. As exceções de pré-executividade representam clara exceção ao princípio de que não haveria lugar para discussão
acerca da execução senão em sede de embargos, que são, como sabido, uma ação incidental, porem de conteúdo autônomo e de eficácia
desconstitutiva ou constitutiva negativa. Tem se dado uma amplitude exagerada ao âmbito de questões que podem ser veiculadas por via
desta forma de oposição. Na verdade, uma vez que o processo de execução parte de um título executivo que goza de presunção "iuris
tantum" de liquidez, exigibilidade, e certeza e que e via natural de oposição ao processo de execução é a ação de embargos, torna-se
evidente que a matéria veiculada nas exceções da pré-executividade só pode versar matéria que poderia ser conhecida de ofício, em
especial a referente aos pressupostos processuais e condições da ação. Caso contrário, estaríamos admitindo uma oposição com força de
embargos no que diz respeito á possibilidade de elidir a ação executiva sem que, no entanto, houvesse necessidade de garantia do juízo
pela penhora.
O processo de execução, como dissemos, é marcado por atividades satisfativas. Tais atividades manifestam-se por atos de
agressão patrimonial buscando obter no patrimônio do devedor a satisfação da obrigação que deixou de cumprir, e que se encontra
encartada em título executivo. O título executivo pode ser representado por sentença judicial, cível ou penal, ou por documento a que a lei
atribua executividade. A diferença entra ambas as execuções reside na matéria veiculável no embargos, que no caso de título extrajudicial
é mais ampla, haja vista o fato de não passado pelo crivo do poder judiciário. Como estamos diante de uma demanda satisfativa, a
participação do executado é absolutamente dispensável o que não significa dizer que foram abolidos o contraditório e a ampla defesa. Por
não ser a cognição a finalidade do processo de execução, a sentença nele proferida não tem o cunho de uma sentença de mérito, mas tem
por finalidade tão somente declarar findo o processo. Aliter no processo de embargos, que é um processo de conhecimento. Contudo, a
apelação interposta nos embargos não tem efeito suspensivo e julgados improcedentes, segue a execução em caráter definitivo.
O processo cautelar aparece como um tertium genus [9] que serve aos processo de execução e cautelar. O escopo do processo
cautelar é o resguardo da eficácia da sentença a ser proferida em processo de execução ou das atividades satisfativas levadas a termo na
execução. Tendo uma função assecurativa, não se presta o processo cautelar para a tentativa de obtenção de resultado equivalente ao
pretendido no processo acautelado porque a cautela se presta a assegurar a eficácia do processo e não o direito material parte
diretamente [10]. Este último só indiretamente é ressalvado. Da mesma forma, havendo uma função eminetemente garantiva, o processo
cautelar dá vida a provimentos essencialmente provisórios e temporários pois que, estando a cautela umbilicalmente ligada a um processo
principal, sua subsistência está condicionada á permanência da necessidade de segurança daquele. A aqui surge o problema da ausência
de um processo a acautelar, como ocorre nas vistorias "ad prepetuam rei memoriam". A doutrina nacional, ligada a doutrina de Carnelutti,
centrada na lide, não considera verdadeiras cautelares aquelas em que não haja lide. Todos os casos que figuram no livro III do CPC mas
nos quais não se vislumbra lide são considerados casos de "cautelares administrativas" e portanto excluídos do exercício de jurisdição.
Esta visão denota um apego a um processo privatista, próprio de um Liberal -iluminista e dos primórdios da ciência processual do século
XIX. A moderna teoria processual busca se coadunar aos princípios de um Estado Social através da corrente instrumentalista [11]. A visão
ortodoxa do processo está centrada sobre a noção de "ação", a visão vanguardista, ao revés, utiliza como centro de gravidade a jurisdição,
o que demonstra uma tendência publicizante do processo.
O mesmo influxo publicizante se faz sentir sobre o processo que, para a doutrina tradicional, só existe frente á lide, caso contrário o
que há é procedimento. Para a doutrina de vanguarda, processo existe desde que há procedimento animado pelo contraditório, logo existe
processo mesmo em âmbito administrativo [12]. Nos filiamos a esta corrente pois acreditamos que o processo não se pode desvincular do
modelo de Estado que se lhe dá aplicação. Para se verificar a unidade de processo e procedimento, formando na verdade um a só
realidade, basta ver que os princípios atilados para o processo aplicam-se obrigatoriamente nos ditos "procedimentos". Formação de coisa
julgada e lide não podem ser elementos para identificação do que seja processo e estabelecer uma distinção que não existe no plano
ôntico.
Por isso achamos que ainda naqueles casos em que não exista um processo a acautelar em vista de ser proposto, há verdadeiras
cautelares, e não cautelares administrativas, porque há exercício de jurisdição sempre que o Poder Judiciário aplica o Direito ao caso
concreto, desde que não seja em atividade de administração de seus próprios serviços.
Obviamente não há formação de coisa julgada material no processo cautelar devido a sua função de instrumentalização de outro
processo ou de uma situação dinâmica, e de sua natureza acautelatória, Cessado o motivo, deixa de existir a necessidade de manutenção
do efeito cautelar. Interessa-nos mais de perto a possibilidade ou não de obtenção de efeitos idênticos aos almejados no processo
principal acautelado, o que vem a ser o móvel da discórdia. Antes, porém, façamos uma análise da espécie de cognição realizada no bojo
do processo cautelar.
3- Fumus Boni Iuris e Periculum in Mora
O fumus boni iuris e o periculum in mora são comumente ditos pressupostos da cautela. Isto é um erro. Somente a utilização de um
sentido não técnico ao vocábulo pressupostos ou requisitos podem ser acarretar esta associação. O periculum in mora e o fumus boni iuris
são elementos do mérito da cautela. Antes de tratarmos deles, vejamos a espécie de cognição levada a efeito na cautela. A cognição
levada a cabo no âmbito do processo cautelar, ao contrário do que ocorre no processo de conhecimento, não se baseia em um juízo de
certeza, mas em um juízo de verossimilhança, portanto perfunctório, superficial. Aqui cabe distinguir a cognição exauriente da cognição
sumária. A cognição dentro do processo pode sofrer limitações em profundidade (vertical) ou em extensão ( horizontal). No primeiro caso
pode ser exauriente ou sumária. No segundo plena ou parcial. Quando tratamos de cognição parcial, temos diante de nós um caso em que
há uma limitação quanto às questões que serão apreciadas e que estão envoltas na lide. Mas aquelas que forem apreciadas o serão
através de uma cognição aprofundada ou seja mediante uma investigação de um suporte probatório produzido com ou sem limitações sem
limitações quanto à matéria. Permitir-se-á a produção plena de provas e o juiz conhecerá delas sem limitações, emitindo, a fim e ao cabo,
um juízo de certeza, que corresponde a uma situação de máximo convencimento acerca das soluções dadas às questões que lhe foram
submetidas, apto a formar coisa julgada(cognição exauriente), ou ao contrário teremos em relação a estas questões uma cognição
sumária(limitação em sentido vertical). Mas enfim, só algumas questões serão tratadas frente ao todo da demanda. Exemplo temos nas
ações possessórias, em que só a posse está em questão, abstraindo-se juízos acerca da propriedade. Assim também nas ações de
divórcio conversão, em que a lei expressamente limita as questões a serrem tratadas. A cognição plena, a contrario sensu, abrange a
totalidade de questões que compõe a demanda, sendo o modelo de cognição tipo do processo de conhecimento de rito ordinário.
Quando falamos de limitações quanto à profundidade não estamos nos referindo às questões da matéria objeto do processo, mas
sim a limite na atividade investigativa que será realiza frente a cada qual das questões. Não há exclusão de nenhum questão, entendida
questão como o ponto de fato ou de direito controvertido. Mas quando da investigação realizada no material objeto de análise, está será
realizada de forma superficial, perfunctória, não aprofundada, ou ao contrário será aprofundada e ilimitada, dando ensanchas
respectivamente a juízos de verosimilhança ou de certeza. O convencimento, em uma e outra situação, varia de intensidade, indo da
probabilidade à certeza.
Vale notar. Como já referimos, que são possíveis combinações de cognição sumária plena, sumária parcial; exauriente parcial e
exauriente plena. No processo cautelar, em regra temos cognição sumária plena, com limitação em profundidade, não em extensão. No
processo cautelar, temos uma cognição sumária e via de regra plena. Logo a limitação é no sentido vertical, não horizontal. Conhece-se a
íntegra das questões da demanda cautelar sem contudo que tal conhecimento seja em profundidade.
Visto este aspecto, estamos prontos a lançar algumas luzes acerca do fumus boni iuris e do periculum in mora. Fumus boni iuris,
literalmente fumaça do bom direito, diz respeito à verossimilhança do direito acautelado. Faz referência à plausibiliade [13] do direito que se
quer acautelar, levando-se em conta regras de lógica, máximas da experiência e o direito posto [14]. A aferição tomará em linha de conta o
direto "in statu assertionis" [15]com referência a uma hipótese concreta, ou seja tomando os dados do caso concreto e não uma situação
completamente abstrata. É preciso grande atenção neste ponto porque o fumus boni iuris não se refere, como pode parecer ao observador
menos atento, aos fundamentos da cautela, representados pela situação de risco e pala necessidade de intervenção preventiva do
judiciário. A referência ao direito acautelado se faz necessária porque não seria legítima a concessão de proteção a um direito que, ainda
sob a forma de mera pretensão, se afigura inadmissível frente ao ordenamento. Assim sendo, se me irrogo a condição de credor para pedir
arresto ou sequestro, tenho que fazer menção a uma obrigação com os requisitos que a lei imprime para a concessão do sequestro. É
sobre este direito material, que será objeto da ação acautelada, ou que constitui a situação sobre a qual incide a cautela, que se refere a
fumaça do bom direto, que se caracteriza pela viabilidade dele frente ao ordenamento.
Já no periculum in mora encontram-se a situação de risco que demanda a cautela associada ao perigo de demora em obtenção de
uma tutela através do processo de conhecimento ou de execução. Na situação de um sequestro com a qual trabalhamos anteriormente,
teríamos verbi gratia a alienação do patrimônio pelo devedor e o risco de que a execução não alcance seu desiderato devido á demora da
penhora. Também poderíamos citar o exemplo de ação reipersecutória em que a permanência do bem em mãos de uma das partes pode
representar risco de perecimento. Neste caso, pode ser pedida o depósito do bem, se houver risco em decorrência da demora. Dentro do
periculum in mora identificamos, portanto, duas situações, uma representando um evento, ato ou fato jurídico que pode por em risco o bem
da vida pretendido; outra representado pelo fator temporal e que se materializa na premência de intervenção posto que a via ordinária do
processo de execução ou de conhecimento não será suficientemente célere para impedir a consumação do risco. Aqui, no periculum in
mora, iremos encontrar a invocação dos dispositivos pertinentes e constantes do livro de processo cautelar, que representaram o
fundamento legal da tutela. O fundamento de fato é composto pelos fatores já mencionados do provável evento danoso e da premência
temporal.
Agregados a fumaça do bom direito e o perigo na demora, literalmente traduzidos, correspondendo ao direito acautelado (fumus
boni iuris), à situação danosa provável e ao perigo da demora (periculum in mora), a cautelar poderá ter acolhida, julgando-se-lhe o mérito.
4- A Liminar Cautelar
Mas o processo cautelar admite também a tutela liminar. Costuma-se ligar a liminar ao provimento antecipatório proferido ab initio
no processo, mesmo porque in limine equivale a dizer ao pórtico, no inicio. Mas não é tão simples. Primeiramente há que se observar que a
liminar representa sempre a antecipação dos efeitos pretendidos no processo em que é proferida [16]. Logo, a liminar cautelar antecipa os
efeitos da tutela cautelar pretendida. A antecipação de tutela prevista no artigo 273 do CPC antecipa os efeitos da tutela de conhecimento
pretendida: a liminar em mandado de segurança a eficácia mandamental que lhe é inerente e assim por diante. Mas nem sempre a liminar
é concedida no pórtico do processo, podendo ocorrer até mesmo na fase recursal. Conceder liminar é antecipar. Mas antecipar a que? Ora
antecipar ao momento em que o procedimento reconhece como o normal para o pronunciamento acerca daquela questão que se vê
antecipado. Deste modo, é liminar o provimento decisório que concedesse os efeitos pretendidos pouco antes da sentença definitiva
mesmo que o processo já esteja tramitando a muito tempo. Da mesma forma, provimento liminares podem ocorrer em sede recursal,
obviamente dirigidos ao tribunal competente e não mais ao juízo a quo. Mas como o recurso, na opinião dominante (e correta) não instaura
um novo processo, o provimento que antecipa efeitos da tutela recursal pretendida é denominado liminar. Exemplo é a concessão de efeito
suspensivo a recursos que não o tem a teor do artigo 558 do CPC.
A liminar cautelar apresenta, no entanto peculiaridades. Isto ocorre porque a cautelar já é ela própria uma medida preventiva e isto
implica requisito diferente à concessão das liminares em geral. Geralmente, a concessão de liminar esta arrimada na presença de fumus
boni iuris e periculum in mora. Porém, no caso das cautelares, apreciar estes elementos equivale a julgar-lhes o mérito. Se para concessão
da liminar cautelar fossem estes os seus requisitos, estaríamos frente a um julgamento de mérito posto que a cognição da cautelar já é
sumária. Daí que para a concessão da liminar cautelar o requisito reside na possibilidade de que o réu citado possa tornar ineficaz o
provimento. Nota-se que a liminar cautelar, além de representar uma antecipação de efeitos da tutela pretendida, ainda traz como
característica marcante uma postergação do contraditório, o que não ocorrerá necessariamente nas demais liminares.
Tal se dessume da dicção do artigo 804 do CPC; "É lícito ao juiz conceder liminarmente, ou após justificação prévia sem ouvir o
réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, caso em que poderá determinar que o requerente preste caução,
real ou fidejussória, de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer". É visível a impropriedade de falar em "liminarmente ou após
justificação". Não é pela existência de justificação que o provimento deixa de ser liminar, e se o legislador descurou-se disto foi por tomar o
termo liminar naquela acepção a que fizemos referência, ou seja, de provimento ao pórtico do processo. De qualquer forma, nota-se que
conceder liminar cautelar é conceder provimento sem ouvida do réu. A justificação a que se faz menção é a do requerente. Chamar o
requerido à justificação equivaleria a citá-lo para responder á própria cautelar, pois o tempo de reposta é exíguo e a matéria versada na
justificação seria tout court a mesma discutida no mérito. Vejamos as manifestações doutrinárias a respeito.
Pontes de Miranda afirma:"A lei permite, excepcionalmente, que se defira o pedido de medida cautelar nom audita altera parte. Não
dispensou afirmação e prova de motivo.; não dispensou, portanto, o elemento de convicção. se a medida, ouvida a outra parte, se tornaria
ineficiente, tem ele por si o artigo 804. A velha praxe satisfazia-se com a prova documental com o que os juristas chamavam ‘justificação
prévia’, ouvidas as testemunhas que mais pudessem dar prova dos motivos, da urgência e do segredo da medida. Não se desatenda a que
a lei supõe cognição incompleta, sim, mas em todo o caso cognição. Não lhe apraz prodigar medidas cautelares. Naturalmente, o artigo 131
tem aí larga aplicação. A prova varia conforme a natureza da causa, e elemento, que na causa principal ou no processo subsequente não
bastariam, possuem valor que o juiz lhes reconheça, segundo os princípios. O que pede tem ônus de afirmar e provar, ainda que possa o
juiz levar em conta fatos e circunstâncias constantes dos autos, embora não alegadas pela parte." [17]
Para Galeno Lacerda:"O juiz não pode conceder segurança prévia nas cautelares jurisdicionais, se inexistentes os pressupostos
da própria cautela. Assim, se impossível esta porque a lei não a permite, se ilegítima as partes para a causa, ou se não houver interesse
específico resultante do periculum in mora, ou se se apresentar duvidoso o fumus boni iurus. As liminares, como antecipação provisória da
sentença cautelar somente cabem na cautela jurisdicional, antecedente ou incidente. Decretam-se sem audiência do réu, antes da citação,
quando o juiz, pela exposição dos fatos, documentos produzidos, justificação exigida, ou demais elementos chegar à convicção de que,
com a citação, poderá o demandado tornar ineficaz a medida, pela alienação, subtração ou destruição do respectivo objeto, ou por
qualquer outro meio de oposição direta ou indireta à providência, capaz de causar dano à parte" [18]
Ernane Fidélis dos Santos leciona que: "O juiz pode conceder liminarmente a medida cautelar, com ou sem justificação. Portanto,
poderá ouvir o requerido, mas se houver suspeita de que, com a citação antecedente, seja de antecipação da medida, seja para que o
citado acompanhe a justificação, possa ela tornar-se ineficaz, ao juiz é permitido deferir a cautela, dispensando o contraditório nesta fase"
[19]
Barbosa Moreira, de seu turno, opina que: "Alude o art. 804 à possibilidade de que o réu, sendo citado, torne ineficaz a
providência; mas deve entender-se que a concessão liminar se legitima sempre que, nas circunstâncias, se mostra necessária para
preservar o suposto direito ameaçado quer parte do réu, quer não a ameaça, configurável até em fato da natureza." [20]
Humberto Theodoro Júnior é da opinião seguinte: "As medidas cautelares representam, quase sempre, restrições de direito e
imposição de deveres extraordinários ao requerido. Reclamam, por isso, demonstração, ainda que sumária, dos requisitos legais previstos
para a providência restritiva excepcional que tendem a concretizar, requisitos esses que devem ser apurados em contraditório segundo
princípio geral que norteia todo o espírito do Código. Muitas vezes, porém, a audiência da parte contrária levaria a frustrar a finalidade da
própria tutela preventiva, pois daria ensejo ao litigante de má-fé justamente a acelerar a realização do ato temido em detrimento dos
interesses em risco. Atento à finalidade preventiva do processo cautelar, o Código permite ao juiz conceder a medida cautelar, sem ouvir o
réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz(Art. 804). Essas medidas excepcionais podem ser autorizadas, tanto
na ação cautelar incidente como na precedente e não dispensam a demonstração sumária dos pressupostos necessários para a tutela
preventiva" [21].
Ovídio Baptista da Silva faz uma procedente crítica ao descaso com que a matéria é tratada: " Aqui também os abusos que ase
cometem na prática forense são enormes.Os juizes não só não justificam suas liminares como nem mesmo investiam a existência deste
requisito, e nem os requerentes de liminares se preocupam seriamente com a demonstração do risco de frustração da medida decorrente
da citação do demandado." [22]
Como se pode observar, somente a manifestação de Ernane Fidélis do Santos discrepa da opinião que esposamos. Mais adiante
se verá o grave problema que surge da utilização de liminar em cautelares satisfativas. O que deve ser apreendido pelo leitor é que a
liminar cautelar toma contornos e feições diferenciadas exatamente pela natureza da tutela cautelar que já é, ela própria, preventiva. A
liminar é, consequentemente, prevenção dentro da prevenção, e só se justifica quando houver demonstração de que a citação do
requerido implicará provável possibilidade de que tome providência para inutilizar o provimento de mérito. Pensar-se diferente implica
conceder ao decisum acerca da liminar conteúdo equivalente ao proferido na decisão final de mérito, pois no processo cautelar o prazo de
resposta é extremamente curto e o acompanhamento de justificação, ou a reposta á liminar fora da própria contestação, seria o mesmo
que contestar o próprio mérito.
5- A Antecipação dos Efeitos da Tutela.
Não se pode falar na antecipação prevista no artigo 273 do CPC sem antes se fazer menção à correta observação de Ovídio
Baptista da Silva que nos demonstra que os que se antecipa são os efeitos da tutela [23]. No mesmo diapasão certifica Teori Albino
Zawascki, verbis: "O que se antecipa não é propriamente a certificação do direito, nem a constituição e tampouco a condenação
porventura pretendidas como tutela definitiva. Antecipa-se, isto sim, os efeitos executivos daquela tutela". Destarte, não é a sentença que é
antecipada, mas sim efeitos dela, não todos, mas somente alguns, os necessários para que sejam evitadas as circunstâncias elencadas no
dispositivo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação e abuso do direito de defesa.
A ratio assendi do novel, agora não tão novel assim, dispositivo, introduzido pela Lei 8.952/94 é atentar para o tempo como
elemento fundamental do processo. Já lembra o alvitre de Luis Guilherme Marinoni que assim como a técnica processual se utiliza do ônus
probandi para buscar o equilíbrio entre as partes, também o tempo deve ser sopesado como elemento a ser utilizado para romper o
desequilíbrio entre as partes, imputando-se os seus efeitos ao réu que evidentemente não tem razão. De fato, o modo como está
estruturado nosso processo, e os sistemas processuais ocidentais de origem romano-canônica de um modo geral, prestigia o valor da
certeza em detrimento da celeridade. De certo modo, esta circunstância se deve em muito à filosofia Liberal -Iluminista, para a qual a
segurança seria um fator extremamente desejável para os negócios. Isto se explica quando observamos que o modelo econômico do
Estado Iluminista se fundamenta na economia de mercado. Sem segurança o funcionamento do modelo econômico estaria comprometido.
Este fator, associado à retomada dos modelos romanos levada a termo pela pandectística aparecem como fatores de causação de
um processo que prestigia a segurança ( a actio) e só excepcionalmente as tutelas sumárias ou injuncionais (interdictum). Assim como em
Roma a actio, modelo de tutela ordinária, suplantou o interdictum do praetor, modelo de tutela sumária, também o processo moderno se viu
compelido à observância deste modelo.
Ocorre que este modelo de Estado veio cedendo no transcurso de século passado ao Estado Social de Direito. Especificamente no
campo jurisdicional, a característica marcante do novo modelo de Estado, e que é o compromisso de tornar efetivos os direitos,
transcedendo de uma perspectiva formal para uma concreta, material, faz-se sentir na tentativa de tornar a tutela jurisdicional efetiva,
produzindo realmente a satisfação daqueles que têm às portas do judiciário. Trata-se de observar o fenômeno jurisdicional sob a ótica do
consumidor da jurisdição. Para o Estado Social, não basta construir um sistema formalmente apto a corresponder às expectativas dos
jurisdicionados. É preciso que o processo esteja realmente propiciando uma correta aplicação da lei. Mas nosso atual processo ainda está
muito apegado a uma doutrina construída sob os auspícios da filosofia liberal, do modelo de Estado-liberal e de Jurisdição que ele
preconiza. A ação está ao centro de nossa teoria processual que possui uma perspectiva irrefragavelmente privatista. Cedo ou tarde
haveria de irromper um conflito entre a realidade sócio-política e o processo. Basta vermos que hoje há direitos coletivos, trans-individuais,
difusos, que rompem com o esquema tradcional do processo e tornam a noção de lide inútil, pois não há um titular certo para a "pretensão
resitida". Ao nosso atual CPC, com a redação que possuía antes da reforma processual, por outro lado, não pode ser lançada a pecha de
uma total cegueira aos novos tempos. Há sem dúvida inúmeros dispositivos que se coadunam perfeitamente à nova teria processual. Mas
sem dúvida carecia de uma reforma. E isto foi feito em meados da década de noventa através de um movimento capitaneado pelos
Ministros do STJ Athos de Gusmão Carneiro e Sálvio de Figueiredo Teixeira, tendo-se então, introduzido a antecipação dos efeitos da
tutela como medida de, rompendo com o esquema tradicional da ordinariedade e da segurança, prestigiar a celeridade e principalmente a
efetividade, que é a pedra de toque da jurisdição de um Estado Social.
Há, é certo e não se pode negar, um conflito de valores constitucionais. Segurança e efetividade se opõe. De um lado o inc. XXXV
do artigo 5º da CF/88. de outro o inc. LV do mesmo artigo, ou, traduzindo o direito do autor a uma tutela efetiva e o direito do réu a uma
ampla defesa. Na verdade os conflitos de valores constitucionais não são novidade dentro do texto das constituições. O problema, in casu,
é que estamos diante de valores de igual envergadura e não houve no texto da Constituição indício de opção por um ou por outro, e um
deles tem que ceder. Qual? O momento indicará aquele mais consentâneo à realidade. Se nos parece que no momento caminha-se para
prestigiar-se a efetividade e a celeridade em detrimento da certeza o que aliás pode ser visto não só aqui como em ouras nações que
adotam o mesmo modelo jurídico, cujo exemplo mais gritante é a Itália, onde ma reforma no início dos anos noventa procurou introduzir
tutelas injuncionais e execução imediata a algumas espécies de sentenças, dentre ouras medidas, na busca de celeridade.
6- Pressupostos da Antecipação dos Efeitos da Tutela
Este é um ponto de capital importância para nossa análise conforme adiante se verá. Não podemos passar adiante em nossa
análise sem verificarmos quais são os requisitos da antecipação de tutela, ou seja, em que condições será deferida. Tais elementos
encontram-se no artigo 273 do CPC e passaremos a analisá-los doravante. Reza o artigo citado: "Art. 273- O juiz poderá, a requerimento
da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existindo prova inequívoca, se
convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- Fique caracterizado o
abuso do direito de defesa ou o manisfesto propósito protelatório do réu. § 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo
claro e preciso, as razões de seu convencimento. § 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade
do provimento antecipado. § 3º A execução da tutela antecipada observará, no couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. § 4º A
tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 5º Concedida ou não a antecipação
de tutela, prosseguirá o processo até final julgamento"
Primeiro ponto que salta à vista é o de que a antecipação dos efeitos da tutela carece de provocação da parte, a contrario sensu
dos provimentos cautelares (não medidas) que podem ser tomados ex offício pelo magistrado com base no poder geral de cautela [24]. A
referência à antecipar a tutela pretendida no pedido inicial é equivoca. Como dissemos, não se antecipa a tutela, mas apenas alguns de
seus efeitos práticos. Mas o grande diferencial à cautela, sob o ponto de vista dos requisitos, reside na necessidade de prova inequívoca.
O juízo de verossimilhança que resulta da prova inequívoca possui um grau de convencimento bem mais consistente que o juízo de mera
verossimilhança das cautelares. Prova inequívoca, a rigor, é a prova capaz gerar um juízo de certeza próprio da cognição exauriente [25].
No entanto, a cognição levada a efeito para a antecipação dos efeitos da tutela é sumária. Não haveria aí uma incongruência ao falar-se
em prova inequívoca e em juízo de verossimilhança [26]? Não. Pode resultar de uma cognição sumária um juízo de certeza sem problema
algum. Sumariedade ou exauriência dizem com a profundidade da investigação levada a termo e não necessariamente com o grau de
convencimento equivalente a probabilidade ou certeza. É claro que quase sempre a certeza exsurge de uma cognição exauriente e a
verossimilhança, enquanto mera probabilidade, de uma cognição sumária. Mas nem sempre.
Podemos ter uma cognição exauriente da qual resulte mera probabilidade e então o julgamento será de improcedência. Da mesma
forma, poderemos ter uma cognição sumária com o resultado de um grau de convencimento equivalente à certeza e neste caso as chances
de um julgamento procedente, após uma cognição mais profunda, é muito grande. Mas é preciso que se diga que, conforme visto, a
tradição de nosso processo é a de que juízo de certeza apto a conceder um julgamento de procedência só tem cabimento após uma
cognição exauriente, entendida como aquela em que há um aprofundamento na investigação e a ampla participação dos contenedores.
Por isso, os juízo que resultam de prova inequívoca realizados em cognição sumária não são exatamente equivalentes ao juízo que resulta
das mesmas provas realizados em cognição exauriente, embora se pudesse dizer já na cognição sumária, que ao direito pleiteado
realmente fazia jus o postulante.
Temos de compreender então a referência simultânea a prova inequívoca da qual só resulta, no entanto, juízo de verosimilhança
em vista da espécie de cognição que é sumária. Em geral a prova inequívoca dá suporte a um juízo de certeza. Mas para que isto ocorra é
necessária a realização de uma cognição exauriente, ou seja cognição de rito ordinário via de regra, e tal só ocorre após o regular trâmite
processual, assegurada a ampla defesa, o contraditório e a produção de material probatório pela parte atingida pela antecipação de tutela.
Deste modo, consoante a letra do dispositivo o que temos é um caso de uma cognição sumária que leva em linha de conta prova
inequívoca. A diferença entre o juízo daí resultante quanto ao convencimento, e aquele que resultará ao fim do processo está unicamente
relacionada ao fato que o juízo resultante ao fim do processo é o culminar de um procedimento de investigação mais aprofundada e em
cujo bojo foi plenamente franqueada a participação do réu. Neste juízo de antecipação de efeitos de tutela, sumário, pode até surgir clara a
procedência de um eventual juízo final, mas como está prevista uma cognição mais consistente não se pode efetuar o julgamento desde já,
reservando-se este para uma fase em que haja cognição exauriente, mesmo que a conclusão a que lá se vai chegar já se saiba será a
mesma. Portanto a presença de prova inequívoca gera na consciência do julgador na prática certeza, ou seja, grau de convencimento
equivalente ao que teria em cognição exauriente, posto que o direito se apresenta evidente. Mas juridicamente, como está prevista uma
cognição exauriente posterior, esta certeza de fato só permite antecipar os efeitos em caráter provisório.
A certeza jurídica, ou seja, aquela que aos olhos do direito é capaz de embasar um julgamento definitivo de mérito só surgirá com a
cognição exauriente ainda que se saiba desde já que seu resultado será igual ao obtido na cognição sumária. Conclui-se que o que o
dispositivo quer é que em sede de cognição sumária resulte um grau de convencimento equivalente na prática ao que será de ter-se em
cognição exauriente haja vista a clarevidência do direito [27].
O que aqui se nota é que na verdade não estamos diante de outra coisa senão do fumus boni iuris, mas aqui não um fumus boni
iuris de feição cautelar [28] que tem característica de um juízo perfunctório. Estamos sim, diante de um fumus boni iuris, enquanto juízo,
mais consistente porque lá, no processo cautelar, não há necessidade de prova inequívoca e do juízo realizado não resulta certeza nem
prática nem de direito. A fumaça de bom direito que resulta de uma prova inequívoca é na pratica equivalente a um juízo de certeza, logo
não é uma mera fumaça, mas sim o reconhecimento da materialidade do direito, que só não é juridicamente tratada como tal porque resulta
de uma cognição sumária e provisória. Só um direito que se mostre previamente às escancarras é que pode dar margem à antecipação de
tutela. Há uma verossimilhança jurídica, mas um a certeza de fato, porque a prova inequívoca demonstra que o resultado do julgamento
final será fatalmente o mesmo.
Mas não basta que haja uma certeza de fato que surgiu de um juízo de cognição sumária devido á evidência verificável prima facie
do direito pleiteado. Uma vez que estamos presos a tradição romano-canônica, ainda neste caso não se legitima á luz do direito positivo
vigente que se subverta o iter a ser percorrido para a concessão definitiva do direito. É preciso que se verifique que há a probabilidade de
dano irreparável ou de difícil reparação [29], e note-se bem esta probabilidade deve se revestir da feição de "fundado receio". Logo não
basta a mera invocação genérica de dano, sendo necessário que da situação narrada se possa concluir que há um grau grande de
probabilidade de que este dano venha a ocorrer e que ele seja irreparável ou de difícil reparação. Alternativamente deve ocorrer hipótese
de manifesto propósito protelatório do réu. A bem da verdade o propósito protelatório nada mais é do que uma forma de abuso do direito
de defesa. Neste caso estaremos diante de uma situação em que o réu sustenta uma defesa absolutamente descabida, insustentável,
inadmissível primu ictu oculi frente ao ordenamento jurídico.
O parágrafo primeiro do dispositivo é uma superfetação inútil, posto que a Constituição já determina, em seu artigo 93, inc. IX, que
todas as decisões judiciais deverão ser fundamentadas e decisão mal fundamentada é decisão sem fundamentação. O parágrafo segundo
nos traz limitação que diz respeito a reversibilidade dos efeitos. Se houver irreversibilidade dos efeitos não se poderá antecipá-los em que
pese a certeza de fato de que o autor tem razão. Adverte Calmon de Passos acerca da concessão de antecipação de tutela em casos de
irreversibilidade: "Admitir a antecipação do que será irreversível é transformar em definitiva uma execução que dessa natureza não se pode
revestir ou se colocar o executado, dada a falta da caução, sem garantia de ressarcimento" [30] Em outro trecho, o citado autor preleciona
que: "O que disciplina o art. 273 do Código de Processo Civil, pelo amor de todos os deuses (invocar um só insuficiente) não significa a
permissibilidade de se requerer liminar em todo e qualquer processo e de o juiz concedê-la com generosidade ímpar, convencido de que o
réu, no processo, um sujeito indesejável, que põe obstáculos à celeridade da justiça, sua efetividade, sua instrumentalização, sua eficácia
decisiva etc." [31]. No mesmo diapasão Cândido Rangel Dinamarco afirma que:" É preciso receber com cuidado o alvitre de Marinoni para
quem se legitimaria o sacrifício do direito menos prol da antecipação do exercício ‘de outro que pareça provável’. O direito não tolera o
sacrifício de direito algum e o máximo que se pode dizer é que algum risco de lesão pode-se legitimamente admitir. O direito improvável é
direito que talvez exista e, se existir, é porque na realidade inexiste aquele que era provável. O monografista fala da coexistência entre
princípio da probabilidade e da proporcionalidade, de modo a permitir-se o sacrifício de bem menos valioso em prol do mais valioso. Mesmo
com essa atenuante, não deve o juiz correr riscos e, muito menos expor o réu aos males da irreversibilidade, expressamente vetados pela
lei vigente(art. 273, parágrafo 2º)" [32].
O parágrafo terceiro manda aplicar a antecipação de tutela as disposições dos inc. II e III do artigo 588 do CPC. Isto faz com que a
antecipação fique limitada, não indo até atos que importem alienação de domínio e requerendo-se caução para o levantamento de
dinheiro, de um lado e, de outro, determinando o retorno ao status quo ante uma vez que sobrevenha sentença que modifique o conteúdo
da decisão antecipatória.
O parágrafo 4º deixa bem clara a natureza provisória da antecipação os efeitos da tutela que pode ser revogada a qualquer tempo.
Mais uma vez a inútil referência à necessidade de fundamentação. Por fim o parágrafo 5º determina que concedida ou não a antecipação o
processo prosseguirá. O que também era desnecessário dizer pois caso contrário a antecipação se transmutaria em verdadeira sentença
definitiva.
Na prática, estas disposições comportam alguns temperamentos. Um dos exemplos mais claros reside na antecipação de efeitos
revestidos de irreversibilidade quando esteja em jogo, verbi gratia, a vida do postulante, necessitando de tratamento médico ou
medicamento. Nestes casos a confluência de valores superiores em confronto coma letra da lei tem o condão de desbordá-la, elidindo a
sua aplicação [33]. É por outro lado interessante observar como a tradição da ordinarização está arraigada em nosso processo. Mesmo
ante a insofismável procedência do pedido do autor, a lei não se contenta com a sua prova, requerendo o abuso de direito ou o propósito
protelatório, fazendo conscientemente com que o tempo jogue a favor do réu que não tem razão.
O que há de ficar desta nossa análise, em especial, é a maior rigidez dos requisitos da antecipação de efeitos da tutela.
Reconhecida que seja a possibilidade de cautelares satisfativas, ou seja, provimentos cautelares que antecipam efeitos da tutela
pretendida ( que deveria sê-lo) em processo acautelado, é de se notar que não há, a priori, vedações quanto a irreversibilidade dos
efeitos. Tampouco se fala em aplicação dos incisos do artigo 588. Logo, a cautelar satisfativa obtém o mesmo resultado prático da
antecipação os efeitos da tutela sem os mesmo óbices.
7- As Cautelares Satisfativas
O processo é instrumento e como tal se amolda às necessidades das contingências às quais é aplicado. Há como em todos os
ramos do Direito uma incessante luta entre a norma e a realidade, aquela tentando inutilmente acompanhar esta. Esta diferença se faz
sentir com muito maior intensidade nos ordenamentos positivados em que a lei escrita demanda um processo de produção mais demorado.
Nos sistemas desenvolvidos sob a influência do direito consuetudinário, como é o caso dos países de tradição anglo-saxã, o Direito se
amolda com maior facilidade à realidade, e o fenômeno de tensão permanente entre realidade e o direito que visa abarcá-la decresce de
intensidade.
Quando o direito positivo não consegue acompanhar a realidade e a diferença entre um e outro atinge um ponto crítico, o sistema
trata de compor remédios anômalos a fim de não deixar estas situações não previstas inermes ao manto jurídico. Estes remédios anômalos
geralmente não surgem ex nihilo mas representam, outrossim, deturpações de institutos já existentes. Como exemplo podemos citar a
utilização do mandado de segurança para a obtenção de efeito suspensivo em recursos para os quis não estava previsto, principalmente
no caso do agravo, e a utilização de cautelares satisfativas. Ambos os casos representavam aberrações dentro da sistemática processual
pátria, mas eram tolerados por que não se poderia simplesmente ignorar que em alguns casos não contemplados no permissivo legal
pertinente (art. 558 do CPC) havia risco de produção de danos de difícil reparação, quiçá irreparáveis, não fosse concedido efeito
suspensivo ao agravo que a princípio não teria. Da mesma forma, em certos casos, ante a impossibilidade legal de antecipação dos efeitos
da tutela de conhecimento que correspondessem aos próprios efeitos da tutela pretendida, era de se admitir a cautelar satisfativa, saída
que, aberrante, era a que menos agredia a lógica dos sistema.
Assim, por muitos anos foram toleradas tanto as cautelares satisfativas [34] quanto o uso de mandado de segurança para a
obtenção de efeito suspensivo. Mas o processo legislativo haveria de abarcar tais lacunas e o fez na reforma processual de 1994, criando
a antecipação dos efeitos da tutela e a ampliação da possibilidade de concessão de efeito suspensivo ao agravo, ampliando inclusive para
as sentenças do artigo 520 do CPC este possibilidade [35]. O objetivo da reforma neste ponto era um só, expressamente exposto aliás:
acabar com os instrumentos anômalos criando disciplina específica para ambas as situações dentre tantas outras contempladas no plano
de reforma.
As cautelares satisfativas, aquelas nas quais durante muito tempo o jurisdicionado buscava antecipar efeitos da tutela de
conhecimento a ser buscada no processo acautelado, deveriam estar proscritas a partir do artigo 273 do CPC, mas isto não ocorreu,
restando ainda quem use deste anomalia, sob os auspícios de magistrados desatentos, para obter uma verdadeira antecipação dos efeitos
da tutela de conhecimento no bojo de uma cautela sem necessidade de observância da mais rígida disciplina das antecipações após a
reforma.
8- Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória
As diferenças entre tutela cautelar e antecipação de tutela são gritantes. Em uma frase se pode resumir o abismo que as separa:
cautela é segurança para a execução. Antecipação é execução para a segurança. De fato, embora senso largo se possa vislumbrar uma
função acautelatória [36] na antecipação de tutela, ela corresponde a um verdadeira execução, ou seja uma execução antecipada dos
efeitos pretendidos no próprio processo em que se verifica. Por aí se vê que quando se fala em fumus bini iuris na antecipação, ao
contrário do que ocorre na cautela, estamos falando em verossimilhança do direito objeto do próprio processo em andamento e não de
objeto de futuro processo. A finalidade principal da antecipação não é acautelar, mas sim a satisfação do direito. Também se pode falar em
diferenças quanto à provisoriedade e temporariedade. Tanto a antecipação quanto a cautela destinadas a ter duração efêmera no tempo.
Mas quanto à cautela fala-se em temporariedade pois durará enquanto perdurar o risco que visa evitar [37]. Já a antecipação é
provisória pois o provimento antecipatório está destinado a ser substituído pela sentença definitiva a ser prolatada no âmbito do mesmo
processo.
Além disto, as cautelares, que podem ser incidentes a um processo de conhecimento ou preparatórias, e portanto prévias ao
processo acautelado, dão origem a uma relação processual distinta, fato este que não ocorre na antecipação, que é um incidente
"intraneus" ao processo de conhecimento. Mas as principais diferenças que nos interessam, a par da natureza ontologicamente diversa
das cautelas e antecipações, está nos requisitos, pois estamos levando em conta para fins de análise a possibilidade de cautelares
satisfativas, que tendo efeito prático equivalente à antecipação de tutela, tornam, na prática, inexistentes as diferenças retrocitadas.
Com efeito, admitida a acautelar satisfativa, seus resultados tornam-se em tudo semelhantes a uma tutela de conhecimento,
inclusive quanto à imutabilidade que pode ocorrer naqueles casos de irreversibilidade fática dos resultados. Em algumas relações
instantâneas, a só ocorrência de um fato tem como conseqüência esvaziar todo o conteúdo desta relação. Nestes casos, obtida uma tutela
cautelar que implicasse na ocorrência de dito fato, teríamos produzido uma imutabilidade de fato equivalente à coisa julgada. É claro que
sempre haverá o caminho das perdas e danos, mas como modernamente se busca a execução específica, realçando a natureza de
sucedâneo das perdas e danos, e tendo direito a parte ao retorno do status quo ante, ainda que obtenha um ressarcimento de prejuízos
ainda assim subsistirá um gravame de não ter obtido exatamente o que teria se não houvesse a antecipação de efeitos da tutela, quer pela
via normal quer pela via anômala. Isto ocorre em todos os casos de irreversibilidade. Dir-se-á que isto também ocorre na antecipação de
tutela. É certo, mas os requisitos para a antecipação são mais rígidos e dificultam a ocorrência de tais situações. Por isso há que ressaltar
a diferença entre os requisitos de uma e outra medida.
Destarte, como as cautelares satisfativas aberram dentro da sistemática processual, não houve previsão de maiores óbices dentro
do Livro destinado à sua disciplina no CPC, mesmo porque não se alvitrava sua existência. Os requisitos para a obtenção da cautela, que
como referimos melhor se definem como elementos do mérito da cautela, foram previstos tendo em vista que os provimentos cautelares
destinar-se-iam a resguardar a eficácia de outro processo, sem contudo implicar adiantamento dos efeitos deste processo. Logo, as
providência práticas obtidas com a cautela jamais tomariam a gravidade de uma antecipação dos efeitos da tutela pretendida. Ainda que na
prática as medidas cautelares pudessem transferir a posse ao requerente da medida, o título a que estaria nele seria o de depositário, o
que é bem diferente de ter posse a título de antecipação de efeitos de um processo. Em síntese, a disciplina do processo cautelar não
previa que com base nesta espécie de tutela se fosse pleitear providência de tamanha gravidade como seja a antecipação dos efeitos da
tutela. Por isso, não prevê, a disciplina das cautelas, limitações frente a irreversibilidade dos efeitos, nem quanto á aplicação de princípios
da execução específica. O instituto cautelar não foi estruturado para comportar uma providência de tamanha gravidade.
Para a antecipação de tutela, previu o legislador, atentando para a gravidade que representa, uma postergação do contraditório
associada à obtenção da tutela pretendida em alguns de seus efeitos, uma série de requisitos bem mais rígidos do que previra para a
cautela. Permitida a cautela satisfativa teremos dois remédios de função igual com requisitos diferentes e destinados a mesma situação. As
conseqüências e a possibilidade deste quadro é o que iremos ver adiante.
9- Subsistem as Cautelares Satisfativas?
A pergunta em epígrafe representa o núcleo de nossa abordagem. É exatamente a sua resposta que buscamos. Pois bem,
respondendo, não titubearemos em afirmar que a resposta há de ser um rotundo não, e os motivos passamos a expor.
Primeiramente as mais comezinhas regras de lógica jurídica nos dizem que os remédios anômalos só têm vida porquanto subsistir a
anomalia que os impõe. È claro que se o legislador prevê expressamente acerca de determinada matéria está afastando a invocação de
tratativas outras acerca desta mesma matéria. Ora se há um princípio de que lex postriori deroogat lex priori, com muito maior razão se há
de aplicar este princípio quando lei vem disciplinar coisa que sequer estava em lei anterior, pelo contrário resultava da tolerância da
aplicação de uma disciplina que fora estruturada para fim totalmente diverso. Mas não bastam estas considerações simples. É preciso ir
adiante para observarmos o quão descabida é a subsistência de cautelares com função satisfativa.
Como temos dito ao longo desta nossa breve análise, o processo brasileiro e de um modo geral todos os sistemas processuais de
inspiração romano-canônica, tem como pedra de toque a certeza e por via de conseqüência a ordinarização do rito como método padrão
para atingimento do escopo de obtenção dela. Todo e qualquer provimento que, antecipando efeitos da tutela, refoge a este figurino,
ganha ares, irrefutavelmente, de uma providência excepcional e grave, que subverte a ordem natural das coisas (cognição e execução).
Daí se justificar a aposição de um série de requisitos mais rígidos dos que os exigido para a obtenção da cautela. Note-se bem, o legislador
sopesando a gravidade da providência a que ia dar vida, houve por bem condicioná-la a tais e quais requisitos. A admissão da cautela
satisfativa, uma vez que o processo cautelar não está adstrito a os mesmos limites, tem como resultado a obtenção de um mesmo resultado
sem as mesmas garantias ao demandado. Logo é evidente que não podemos trazer a lume uma providência que desborda dos requisitos
legais. E o que é pior, em alguns casos poderá resultar deste processo uma imutabilidade fática que em última análise teria igual valor
prático ao da coisa julgada, pois como dito, a parte tem direito à providência que resguarde especificamente seu direito sendo as perdas e
danos mero sucedâneo. Além disto, a execução das perdas e danos está condicionada a existência de patrimônio. Se não houver garantia
patrimonial no patrimônio do agora devedor e antes beneficiado pela providência que se viu revista, tolitur quaestio, caberá aguardar e
nada mais.
É claro que este risco também existe na antecipação dos efeitos da tutela, mas neste caso, além de a lei resguardar
expressamente a ocorrência, pelo menos se tem maior controle e a probabilidade de reversão do provimento antecipatório é muito menor
do que o cautelar porque a antecipação, por ser baseada em prova inequívoca, atinge um maior nível de convencimento e maior
probabilidade de consonância com a realidade.
Mas um outro aspecto, e este é vulgarmente descurado reside nos nefastos efeitos da admissão da tutela liminar na cautela
satisfativa. Uma vez obtida a liminar cautelar satisfativa pode ocorrer o exaurimento da relação que constitui a res in judicio deducta. Como
a tutela cautelar é temporária e não provisória, ou seja não está destinada a ser necessariamente substituída por uma sentença, posto que
proferida em uma sentença final, e como a liminar cautelar, que também é uma possibilidade, não implica necessariamente um julgamento
de matéria que será novamente retratada no julgamento de mérito da cautela, já que a liminar cautelar é sui generis porque a cautela já é
prevenção em si mesma, poderá ocorrer que a concessão da liminar cautelar implique em perda do objeto do processo cautelar, e portanto
teríamos uma estabilização da liminar e via de consequência, pela natureza satiasfativa desta liminar e do processo cautelar em que foi
proferida, a denecessidade de processo principal.
Expliquemos com um exemplo que tivemos ocasião de presenciar concretamente. Determinada pessoa ingressa com liminar
cautelar pedindo a realização de novo exame psicológico, afirmando que pleiteará em ação ordinária a anulação dos exames aos quais se
submeteu. Ressumbra o caráter nitidamente satisfativo desta providência, que seria caso de antecipação de tutela e não de cautela. No
entanto a liminar cautelar lhe é deferida, sendo então em novo exame que jamais poderá encontrar as condições doa anterior que é o que
vale para que a igualdade dos candidatos seja preservada, aprovada. Dito candidato frequenta o curso de formação ténico -profissional e
passa a exercer cargo público. Como a execução da limiar cautelar não está sujeita aos predicativos do artigo 588, e como já há uma
situação consumada, o juiz ao julgar a cautelar dá pela perda do objeto da cautela, tornado desnecessário o ingresso da ação principal já
que a situação de exercício do cargo está consumada por força da cautela, e o que é pior da liminar cautelar. Quer dizer que a liminar
cautelar implica a perda do objeto da cautela e uma vez que a demanda toma contornos de satisfatividade, torna-se desnecessário
reafirmar o conteúdo da liminar cautelar em ação principal porque a parte já obteve o resultado que queria na prática, resultado este que
se consumou. Assim, em mera sede de liminar cautelar, obteria resultado equivalente na prática à tutela a ser obtida no processo principal,
acautelado, e sem necessidade de movê-lo ou de sequer obter um resultado favorável no mérito da cautela.
Nota-se que o manter-se a cautelar satisfativa redunda em permitir-se franca burla à lei. Para que mover processo de
conhecimento se a cautela é um caminho muito mais fácil e é possível obter resultados práticos equivalentes?. È bem verdade que no caso
anterior poderia o Estado ingressar com demanda anulatória, mas já encontraria um situação consumada, o que já é, de per si, um óbice, e
traria como consequência o ônus de ter de mover ação, o que antes seria um peso sobre os ombros do beneficiado pela cautela.
Estamos portanto, convencidos de que não há como sustentar a permanência das cautelares satisfativas [38]. Pensamos assim não
só porque há agora um disciplina específica que determina que a antecipação de efeitos da tutela pretendida é a antecipação prevista no
artigo 273 do CPC, como pelo fato de que a permanência desta teratologia implica tornar letra morta o artigo 273, na medida em que
concede um remédio igualmente eficaz e mais fácil em todos os sentidos de que o jurisdicionado se valeria sem necessidade de
demonstrar os requisitos mais rígidos do sobredito dispositivo de Estatuto Processual Civil Pátrio.
10- Fungibilidade?
Uma vez que se ingresse em juízo com pedido cautelar pleiteando resultado que equivale ao pedido de processo de conhecimento,
correspondendo a pedido cautelar satisfativo, portanto vedado, já que o pedido deverá ser veiculado processo de conhecimento com
pedido de antecipação de tutela, quid iuris? A respeitável opinião de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira [39] pugna pela aplicação da
fungibilidade. Data vênia, não cremos que seja caso de aplicar-se fungibilidade.
A fungibilidade é a possibilidade de conhecer de um instrumento erroneamente utilizado como se fora o correto. Não há nem nunca
houve, ao menos não no direito codificado nacional, expressa previsão de fungibilidade genérica entre ações, mas específica sim, como é
o caso das possessórias. Houve, no entanto, previsão de fungibilidade nos recursos quando disciplinados no antigo CPC de 1939. O artigo
810 daquele diploma previa a possibilidade de aplicação da fungibilidade recursal quando interposto erroneamente desde que ausente
erro grosseiro ou má fé do recorrente. Dispositivo de igual teor não se encontra no atual CPC. Inobstante, a doutrina reconhece, seguida
pela jurisprudência, a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Se nos parece que, dada a semelhança das situações, são
plenamente cabíveis e invocáveis os princípios construídos à luz de uma fungibilidade recursal no caso de apreciação de fungibilidade
entre ações.
Deste modo temos que os indagar se há erro grosseiro ou má fé. Mas que se há de entender por erro grosseiro? A doutrina erigida
sob a vigência do antigo CPC reconhecia o erro grosseiro naqueles caos em que não houvesse uma dúvida objetiva, ou a contrario sensu
naqueles casos em que a dúvida fosse subjetiva, ou seja devida a má interpretação ou aplicação do direito á espécie levada a termo pela
parte ao apreciar a situação. Isto ocorreria notadamente naqueles casos em que nos defrontássemos com situações em que já houvesse
jurisprudência consolidada acerca da matéria ou a comunis opinium doctorum já houvesse se manifestado por uma orientação. Nestes
casos, sustentando a parte uma posição absolutamente descabida e discrepante haver-se-ia por configurado o erro grosseiro. Nos caos
de má fé, a parte conhecendo a diversa interpretação doutrinária e jurisprudencial fazia uso do recurso errado com fim procastinatório ou
objetivando produzir tumulto processual. Aplicados estes princípios, mutatis mutandis, às ações, veremos que no caso específico das
tutelas cautelares satisfativas e antecipações de tutela não pode haver fungibilidade.
Esta negativa se torna clara na medida em que o dispositivo do artigo 273 do CPC não deixa margem à dúvidas acerca do
descabimento das cautelas satisfativas. Todos os casos em que se pretenda a antecipação de efeitos da própria tutela a ser buscada em
processo de conhecimento enquadram-se hoje na antecipação do artigo 273. Qualquer interpretação contrária, sustentando a manutenção
das cautelas satisfativas não encontra respaldo lógico ou jurídico de nenhuma espécie e neste caso sustentar-se contra expressa, clara e
incontroversa disposição legal é sem dúvida erro grosseiro. Logo estaria afastada a possibilidade de fungibilidade na medida em que se
utilizar de pedido cautelar em lugar de antecipação dos efeitos da tutela constituiria insofismável erro grosseiro.
Mas não é somente este obstáculo que se levanta contra a fungibilidade. A possibilidade de obtenção de liminar cautelar inaudita
altera parte por via cautelar, possibilitaria uma obtenção de antecipação dos efeitos da tutela liminarmente com os pressupostos da cautela
até que eventualmente, dando pelo erro aplica-se o magistrado a fungibilidade para converter cautelar satisfativa em antecipação. Por fim,
um último óbice se levanta na aplicação da fungibilidade e este é de fato intransponível. Materializa-se na impossibilidade de conversão de
diferentes tutelas entre si. Não se pode pretender a conversão de execução em cautela ou conhecimento; de cautela em conhecimento ou
execução e vice versa. Mas então qual é o destino do processo que ingressou indevidamente em juízo. Responderemos no próximo tópico.
Porem podemos adiantar que somente uma nova relação processual poderá corrigir a cinca [40].
11- Cautelar Satisfativa e Impossibilidade Jurídica do Pedido
Três espécies de questões enfrenta o magistrado no caminho da prestação jurisdicional de mérito, que é o escopo último do
processo: pressupostos processuais, condições da ação e mérito. Os pressupostos processuais dizem respeito à relação jurídica
processual que é autônoma e distinta daquela que é objeto do processo. Os pressupostos processuais podem ser objetivos ou subjetivos.
Os subjetivos referem-se ás partes e ao juiz. Quanto ás partes são eles a capacidade para ser parte, a capacidade para estar em juízo e a
capacidade postulatória. Quanto ao juiz temos a competência e a ausência de suspeição ou impedimentos. Os pressupostos objetivos são
intrínsecos e extrínsecos. Os intrínsecos dizem com as nulidades processuais. Os extrínsecos cm fatos que podem impedir a normal
fluência da relação processual como é o caso da litispendência, ou da coisa julgada.
O mérito é a res in judcio deducta, o "streitgegentand" da doutrina alemã. Corresponde em nossa sistemática à lide e todo o
conjunto de questões ( pontos controvertidos de fato e de direito que a compõe). Mas são as condições da ação que nos interessam mais
imediatamente.
O nosso processo sofre grande influência da doutrina de Enrico Tullio Liebman, processualista italiano que esteve radicado no
Brasil na década de quarenta onde solidificou sua doutrina. A doutrina de Liebman condiciona a ação às condições da ação. Se os
pressupostos processuais diziam com a relação processual e o mérito com a relação objeto do processo, as condições da ação dizem
respeito ao exercício do direito de ação. As teoria acerca da ação variam do abstrativismo ao concretismo, tendo como meio termo a Teoria
Eclética da Ação. A independência do direito de ação do direito material ganhou corpo na célebre polêmica entre Ernest Windescheid e
Theodor Muther [41]. Dagencolb e Plóz desenvolveram a Teoria Abstrata da Ação [42], desvinculando-a completamente do direito material.
Existisse este último ou não, ainda assim haveria ação. Adolph Wach [43] desenvolveu a Teoria Concreta da Ação, segundo a qual somente
quando fosse reconhecido o direito material haveria ação. Chiovenda a tinha como direito potestativo. Todas estas teorizações surgiram a
partir do terceiro quartel do século XIX.
A Teoria Eclética da Ação [44], nomeclatura que se deve a Galeno Lacerda, procura ser o tertium geus entre o abstrativismo e o
concretismo, através da introdução das condições da ação cuja presença é determinante para a verificação da existência ou não do direito
do exercício da ação. Em nossa sistemática, as condições da ação são três. Na doutrina italiana, berço da teoria, uma das condições, a
possibilidade jurídica do pedido é tratada como mérito [45].
As condições da ação servem de ponte entre a abstração completa e o julgamento do mérito [47]. São representadas pela
possibilidade jurídica do pedido, pela legitimidade ad causam e pelo interesse. A legitimidade é comumente dita pertinência subjetiva posto
que envolve considerações referentes às partes. Baseado que está nosso sistema processual sobre a noção de lide carnelutiana, a
legitimação está relacionada diretamente com o direito(processual ou material) que constitui o que a doutrina alemã denomina
"streitgegenstand", ou seja o objeto litigiosos do processo, que nada mais é do que a res in juditio deducta [48] .
A conseqüência direta desta noção reside em que tem legitimidade em princípio quem é o titular do direito objeto da
lide. Devido a esta situação temos partes sob o ponto de vista processual e partes sob o ponto de vista material. Dentre os
primeiros encontram-se os terceiros interessados, os intervenientes, que embora não figurem como titulares do direito
material discutido, têm, no entanto, interesse jurídico no processo. Em nosso código, baseado nas idéias de Carnelutti, estes
terceiros não são partes [49] . Mas para a doutrina mais avançada, que não vê a processualístca centrada sobre a ação, mas
sim na jurisdição, a noção de lide perde força, e parte é quem intervêm no processo e sofre as conseqüências diretas da
prestação jurisdicional. O fato é que como diz Moniz de Aragão o conceito de parte é um dos mais atribulados do direito
moderno. Ressalvam-se os casos de substituição processual, em que dado a alguém litigar em nome próprio o direito de
outrem [50]
A possibilidade jurídica reside na existência, no plano abstrato, da possibilidade de pleitear-se frente ao ordenamento
jurídico determinada tutela [51] . Na concepção do sincretismo imanentista, ou seja, na teoria civilista, uma vez que a cada
direito corresponde uma ação ( Código Civil, art. 75), a possibilidade jurídica reside na previsão do ordenamento jurídico do
direito e da possibilidade de perseguí-lo in juditio. Na concepção moderna do direito de ação a plena possibilidade de ação é
a regra e portanto a possibilidade jurídica está mais relacionada à escolha da espécie de processo (Conhecimento, execução
e cautelar) ou do rito (No direito civil existem mais de setenta). Significa dizer que hodiernamente, a falta de expressa
previsão legal não inibe o direito de ação [52] . Mas uma vez que se vem a juízo demandar, transmutando a porção de conflito
social em lide pela sua inserção no processo (rectius: na demanda), deve-se escolher o instrumento certo sob pena de
carência por impossibilidade jurídica do pedido [53] .
Por fim, temos o interesse processual,. Segundo o artigo 3º do CPC, "para propor ou contestar ação é necessário ter
interesse e legitimidade". A doutrina moderna localiza no interesse processual um binômio formado pela necessidade e pela
utilidade da prestação jurisdicional pleiteada [54] . A utilidade reside na obtenção de uma situação material ou processual
(Interesse recursal) melhor do que a que se tem. A prestação jurisdicional deve ser capaz de, objetivamente considerada,
trazer uma vantagem concreta, palpável, discernível. Se visa apenas emulação é óbvio que uma postulação judicial não pode
ser aceita pois o processo e a função jurisdicional não podem ter seu prestígio e seriedade postos em cheque por
mesquinharias ou por meras questões acadêmicas.
O exercício da função jurisdicional demanda uma quantia enorme de recurso e de tempo. Admitidas que fossem
demandas com fim mais consultivo do que prático estaríamos jogando fora dinheiro público e precioso tempo que melhor
seria destinada à tratativa de questões reais, verdadeiramente importantes. Por outro lado não podemos nos esquecer de
que a avaliação da utilidade é, como dissemos objetiva. Embora não possamos perder de vista o caso concreto, não menos
certo é que não podemos nos lançar em tentativa de adentrar na psiqué do demandante (Autor ou réu) para aferirmos se há
interesse ou não. Podem surgir hipóteses em que embora haja interesse na visão do demandante, estejamos frente a um
caso absolutamente claro de falta objetiva de utilidade. É a utilidade objetiva que interessa, considerada frente ao caso
concreto. Não a utilidade subjetiva, ou melhor dizendo, aquela que reputa existir o demandante. [55]
Completando o binômio, temos a necessidade [56] . Já se disse com muito acerto que o processo é em si um mal. Com
efeito, o só fato da litispendência, da incerteza, que gera o processo é sem dúvida prejudicial não só à parte mas também
para a sociedade, que tem interesse em uma prestação célere e na pacificação social imediata. Por outro lado, cada demanda
que vem aos pretórios representa um aumento na carga de trabalho de m sistema que está as vascas do esgotamento. Por
isso, o processo judicial é, ou deve ser, a "última ratio". Implica dizer que a sua utilização só se torna legitima quando não
haja outra via, igualmente idônea, menos onerosa e mais célere, de que se pode valer o jurisdicionado antes do seu direito
de ação. Não se trata de limitar pura simplesmente o direito de ação, reconhecido como direito constitucional e cláusula
pétrea da Constituição (Art. 5º, inc. XXXV, e 60, § 4º), não havendo ai nenhum vestígio de inconstitucionalidade.
Trata-se sim de condicionar o acesso ao judiciário para aqueles que realmente dele precisam. A atividade
jurisdicional, repise-se, é por demais dispendiosa em todos os sentidos, não só para as partes como para a sociedade, que
arca com este ônus. Logo, para justificar a movimentação da máquina judiciária é preciso uma razão, um motivo plausível [57].
Não se pode exigir, por certo, que se valia o jurisdicionado de meios mais onerosos e demorados, esgotando-os par só
então vir a juízo. Isto sim significaria denegação de justiça e violação do sobredito dispositivo constitucional. Mas havendo
outra via, mais rápida e menos onerosa, é perfeitamente lícito frente à constituição e aos princípios de justiça, requerer-se
esgote-os antes o prejudicado para só então, não logrando êxito, valer-se, com toda a razão e legitimidade, da jurisdição
Dentre estes elementos, verifica-se que o que mais de perto nos diz é a possibilidade jurídica do pedido. Com efeito,
como visto, hoje a possibilidade jurídica do pedido está relacionada ao uso do instrumento correto, ou seja, com o manejo da
tutela correta e do rito correto. Obviamente que a utilização de uma tutela inadequada ante a existência de outra específica e
excludente configura caso de impossibilidade jurídica do pedido. As condições da ação são verificadas in status assertionis,
ou seja, na conformação da narrativa da inicial, sem prejuízo de ulterior apreciação. Consequentemente, as condições da
ação devem estar presentes na hipótese concreta que é trazida a apreciação judicial, mas o juízo que se faz ecerca do caso
nesta fase leva em conta a conformação fática ainda como uma hipótese e não como uma realidade. Realidade só haverá
após a realização da instrução probatória, se for o caso, ou da aplicação de uma cognição exauriente. O juízo que se faz na
verificação das condições da ação e no mérito é idêntico abarcando os mesmo três elementos. Mas no julgamento de mérito
os fatos do caso sub examine são havidos como existente ou não existentes, ao passo que no juízo acercadas condições da
ação a pergunta é se o autor realmente provar estes fatos teria interesse, seria parte legítima, o pedido seria possível?
Pergunta-se: qual a conseqüência de uma das condições da ação da ação? Primeiramente é preciso que se diga que a
existência das condições da ação não interferem no resultado do julgamento de mérito. A existência ou não das condições da
ação tem influência indireta sobre o mérito inviabiliza um juízo acerca do mérito, mas uma vez presentes e viabilizado o
julgamento de mérito, não é o fato de se ter concluído que naquele caso o autor poderia ter o direito que pleiteia, conclusão
a que se chegou quando da verificação das condições da ação, que vai implicar um julgamento de procedência ipso facto.
Assim podemos dizer que condições da ação e mérito estão em uma relação de conteúdo e continente no que diz respeito à
matéria que apreciam, sendo o julgamento de mérito mais amplo, mas a forma com que os elementos são visto s em um e
outro caso são diferentes. A ausência das condições da ação não dizem respeito, portanto ao mérito [58] .
A conseqüência, respondendo à pergunta anterior, é um julgamento de carência de ação, que se enquadra entre as
espécies de extinção do processo sem julgamento do mérito a teor do artigo 267, inc VI, do CPC [59] . Como não foi julgado o
mérito, não se impede a propositura da demanda agora pela via correta, in casu a ação de conhecimento com antecipação de
tutela, que assim como a cautelar pode ser pedida até mesmo em segundo grau [60] . Vale lembrar que as condições da ação
constituem matéria imprecluível [61] . Assim sendo, ao verificar o magistrado que se trata de caso de processo de
conhecimento com pedido de antecipação de tutela e que está sendo veiculado por meio de cautela, deve extinguir o feito
sem julgamento de mérito, imputando os consectários legais ao autor, sem possibilidade de emenda da inicial haja vista a
impossibilidade de fungibilidade entre tutelas. Ressalva-se intangível o direito do autor que poderá ingressar com o
processo de conhecimento pertinente.
12- Cautelares Satisfativas Típicas e Atípicas
As cautelares podem ser típicas ou atípicas conforme estejam previstas especificamente nos dispositivos do código
com especificação de procedimento e nomem iuris ou sejam provimentos tomados por via do poder geral de cautela. No que
diz respeito às cautelares atípicas não resta dúvida que não subsistem mas como ficam as cautelares típicas satistafitvas?
Estamos que permanecem intactas podendo-se admitir que sob o ponto de vista dogmático sejam consideradas casos de
antecipação de tutela com rito especializado.
Pensamos assim porque se antes, quando da elaboração do CPC, não se cogitava de antecipação de tutela e tutela e
não se cogitava da anomalia das cautelares satisfativas se entendeu que ditos provimentos teriam lugar dentre as cautelas e
obedeceriam a um rito próprio, agora que há um procedimento próprio de antecipação, com muito maior razão não se pode
sustentar opinião de que estejam abolidas. Mas como dito, é de se ter agora por pedidos de antecipação de rito especial.
Logo, os requisitos mais rígidos previstos para a antecipação devem ser aplicados. Caso contrário, teríamos um grupo de
casos que agora figuraram na antecipação de tutela aos quais se aplicariam os requisitos de cautelares, o que se afigura
descabido e injustificável.
13- Panorama após a Lei 10.444. Fungibilidade
A Lei 10.444/02, dentre outras inovações, introduziu um parágrafo 7º ao artigo 273 do CPC, estabelecendo que:"§ 7º Se
o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Parágrafo acrescentado pela
Lei nº 10.444, de 7.5.2002)". A fungibilidade aí estabelecida infirmaria o quanto já dito. Estamos que não. Note-se bem o que
afirma o dispositivo: afirma que o juiz poderá deferir medida cautelar incidental se for requerida providência desta natureza
sob as vestes de antecipação de tutela. Neste caso prejuízo algum há para o réu, pois, pelo contrário, o requerimento de
cautela como antecipação estaria sujeito a critérios mais rígidos e a prazo maior.
Há uma situação inversa ao pedido de antecipação realizado como cautela, este sim, apto a causar prejuízo ao réu. E a
autorização é para o juiz conceder medida cautelar incidente, ou seja, a medida pleiteada encontra-se fora dos casos de
antecipação de tutela. A medida cautelar teria sido requerida de forma incorreta como antecipação. A nossa preocupação,
como visto, dirige-se aos casos em que a antecipação é posta sob o manto da cautela, porque neste caso podem realmente
advir prejuízos ao réu.
Assim, continuam em vigor as conclusões a serem tiradas da errônea utilização da cautela como via para a
antecipação de tutela: o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito, não sendo admitida a fungibilidade. Esta, a
teor da nova lei, admite-se somente no sentido inverso, deixando incólumes as afirmações já tecidas.
14- Conclusões.
Hoje mais do que nunca é de se reconhecer a vocação instrumental do processo sem que isto implique, contudo,
negar a sua autonomia dogmático-estrutural. Como instrumento que é, o processo deve se amoldar à realidade a que se
aplica, caso contrário esta fadado, como qualquer ramo do direito, a perder legitimidade, propiciando a formação de
segmentos não cobertos pela tutela jurisdicional. Nesta busca incessante de acompanhar a realidade, ante a impossibilidade
de se prever todas as situações pelo dinamismo crescente da sociedade moderna, algumas vezes ocorre uma disparidade
entre a norma e o fato e nestes casos temos que nos valer de interpretação e adaptação para preencher estas lacunas. Entre
dois males, ode subverter a estrutura e finalidade de um instituto jurídico e deixar o fato sem apreciação, prefere-se o
primeiro porque menos danoso.
Há que observar, contudo, que a anomalia só persiste porquanto não se crie o instrumento adequado. No caso
específico das cautelas satisfativas, o artigo 273, na redação que lhe deu a reforma processual de 1994, indubitavelmente
criou um mecanismo apto a cobrir a necessidade de antecipação dos efeitos da tutela. Submeteu o legislador, atento a uma
tradição arraigada em nosso sistema de prestígio dos juízos de certeza, a antecipação a uma sistemática mais rígida do que a
requerida para acautela. Se certo ou errado este proceder não está em questão aqui pois legem habemus.
Afastada a necessidade de uso do instrumento anômalo pela existência de previsão específica de outro que lhe faça
as vezes, não se pode tolerar a permanência das cautelares satisfativas, pena de tornarmos letra morta a dicção do artigo 273
do CPC. Frente a casos em que se veicule demanda deste teor, nada restará ao magistrado senão aplicar o artigo 267, inc. VI
do CPC extinguindo o feito sem julgamento de mérito porque não há mais espaço para cautelares satisfativas no direito
brasileiro. Há que valer-se o jurisdicionado do artigo 273 para a obtenção de antecipação dos efeitos da tutela e se submeter
a todos os seus requisitos, ficando banida a utilização das cautelas satisfativas.
15-Blibliografia
-Assis, Araken de; Cumulação de Ações, RT. 3º ed. 1998
Manual do Processo de Execução, Rt, 5º ed, 2 tiragem, 1998
Da Execução de Alimentos e Prisão do Devedor, RT, 4º ed. 1998
-Amaral Santos, Moacyr, Primeiras Linha de Direiro Processual Civil, 21º ed., 1999, v.I
-Bandeira de Mello, Celso Antônio; Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 12º ed., 1999
-Barbosa Moreira, José Carlos; O Novo Processo Civil Brasileiro, Forense, 9º ed., 1998
-Calamandrei, Piero; Direito Processual Civil, Bookseller, 1999..v.III
-Calmon de Passos, José Joaquim; Inovações ao Código de Processo Civil, Forense, 1997.
Comentários ao Código de Processo Civi, Forense, 8º ed. 1998, v. III
-Campos Batalha, Wilson de Souza; Tratado de Direito Judiciário do Trabalho, LTr, 3 ed., 1997.
-Carnelutti, Francesco; Sistema de Direito Processual Civil, Classic Book, 1º ed., 1999. -Carreira Alvim, J.E.; Elementos
de Teoria Geral do Processo, Forense, 7º ed., 1997
-Chiovenda, Giuseppe, Instituições de Direito Processual Civil, Bookseller, 1999, v. II.
-Dinamarco, Cândido Rangel, Ada Pellegini Grinover e Antonio Carlos Araujo Cintra. Teoria Geral doProcesso,
Malheiros,1993
- Dinamarco, Cândido Rangel; A Reforma do Código de Processo Civil, Malheiros, 4º ed., 2º tiragem, 1998
A Instrumentalidade do Processo, Malheiros, 6º ed., 1998
Execução Civil, Malheiros, 5º ed., 1997.
-Greco Filho, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, Saraiva, 2º ed., 1984 -Lacerda, Galeno; Comentários ao Código
de Processo Civil, Forense, 8º ed. 1999, t. VIII., v. II.
-Despacho Saneador, Sérgio Antônio Fabris Editor, 3º, 1999
- Liebman, Enrico Tullio; Manuale di Diritto Processuale Civile, Giuffrè Editore, Milano, 4º ed., 1980, v. I..
- Marques, José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, Saraiva, 4º ed., 1981. v. IV
- Meirelles, Hely Lopes ; Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 22º ed., 1997
- Mirabette, Júlo Fabbrini, Processo Penal, Atlas, 9º ed., 1999
- Moniz de Aragão, Egas Direceu; Comentários ao CPC, Forense, 9º ed., 1998, v. II
- Moraes, Nelton Agnaldo dos Santos; A Técnica de Elaboração da Sentença Cível, Saraiva 1997
- Néry Júnior, Nelson e Rosa Maria Andrade Néry, Código de Processo Civil Comentado, RT, 3º ed. 1997
- Negrão, Theotônio ;Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 31 º, 2000
- Oliveira, Carlos Alberto Álvaro de; Comentários ao CPC, Forense, 4 ed., 1999, v. VII, t. II
- Parizatto; João Roberto; Do agravo, Brasília jurídica, 1996; - Pinto, Nelson Luiz;,Manual dos Recursos Cíveis, Malheiros,
1999
- Pontes deMiranda. Francisco Cavalcanti; Comentários ao CPC de 1973, Forense, 1976, t. XII
Comentários ao CPC de 1973, Forense, 1979, t. I
- Salles, José Carlos Moraes; Do Recurso de Agravo, RT, 2 ed., 1999.
- Santos, Ernane Fidélis dos, Manual de Direito Processual Civil, Saraiva, 4º ed., 1996, v. II
- Silva, Ovídio Basptista da, e Fábio Luiz Gomes. Teoria Geral do Processo Civil, RT, 1997
- Silva, Ovídio Basptista da; Jurisdição e Execução na Tradição romano- canônica, RT., 2º ed., 1998
Curso de processo Civil, Sérgio Antônio Fabris editor, 3 ed., 1996, v. I
Comentários ao Código de Processo Civil, Lejur, 2º ed., 1986, v. XI
A Cautelar Inominada no Direito Brasileiro, Forense, 1979
- Theodoro Júnior, Humberto; Curso de Direito Processual Civil, Forense, 16 ed., 1996, v II e 18º ed., 1999
Tutela Antecipatória e Tutela Cautelar in RT nº 742. Ago, 1997
Curso de Direito Processual Civil, Forense, 18 ed. 1996.. I
-Tornaghi, Hélio ; A Relação Processual Penal, Saraiva, 2º ed. 1987 -Tourinho Filho, Fernando da Costa; Processo Penal,
Saraiva, 12º ed., 1990 - Zawascki, Teori Albino; Antecipação da Tutela e Colisão de Direitos Fundamentais", in AJURIS, nº 64
Antecipação da Tutela, Saraiva, 2º ed., 1999
16.Notas
1. Ver os seus Comentários ao Código de Processo Civil, Forense,2º ed, 1979, v. I, p. 276 et seq, bem como o Tratado
das Ações, v. I, II e V.
2. Araken de Assis; Manual do Processo de Execução, RT. 5º ed. 2º tiragem, 1998, p. 505.
3. Carnelutti constrói sua doutrina com base no litígio. Para ele, a jurisdição só existe frente ao conflito. Sua
construção doutrinária encontra forte acolhida entre os processualistas brasileiros, tanto assim que exemplificativamente
afirma Galeno Lacerda: " A verdade é que a jurisdição, como atividade específica do Poder Judiciário, existe por causa do conflito
e para solucioná-lo. Esta a finalidade indiscutível do Judiciário"(Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 8º ed., 1999,
v. VIII, t. II, p. 15). Afirma Carnelutti, Sistema de Direito Processual Civil, Classic Book, 1º ed., 1999, v. I, p. 60: " Se o interesse
significa uma situação favorável à satisfação de uma necessidade; se as necessidades do homem são ilimitadas, e se, pelo
contrário, são limitados os bens, ou seja, a porção do mundo exterior apta a satisfazê-las, como correlativa à noção de interesse e a
de bem aparece a do conflito de interesses. Surge o conflito entre dois interesses quando a situação favorável a satisfação de uma
necessidade exclui a situação favorável de uma necessidade distinta." Em outro trecho se lê: "Pode acontecer que, diante da
pretensão o titular do interesse oposto decida à sua subordinação. Em tal caso, a pretensão é bastante para determinar o
desenvolvimento pacífico do conflito. Mas com frequência não acontece assim. Então, à pretensão do titular de um dos interesses
em conflito se opõe a resistência do titular do outro. Quando isto acontecer, o conflito de interesses se converte em litígio. Chamo
de litígio o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interesses e pela resistência do outro"(Op. cit. p. 93). E
segue::" Interesse não significa um juízo, mas uma posição do homem, ou mais exatamente : a posição favorável à satisfação de
uma necessidade"
4. É o denominado efeito reflexo da coisa julgada. Ver Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual
Civil, v. III.
5. Ver Araken de Assis, Da Execução de Alimentos e da Prisão do Devedor, RT, 4º ed., 1998, p. 52. Cumulação de Ações,
RT, 3º ed, 1998, p. 94. Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Saraiva, 21 ed., 1999, p. 179.
6. Araken de Assis, da Execução de alimentos e da Prisão do Devedor, RT, 4º ed, 1998, p. 50. Cumulação de Ações, RT,
3º ed. 1998, p. 93. Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Saraiva, 21º ed, 1999, p. 179
7. A doutrina reluta em acolher esta classificação, sendo que a maioria ainda considera as eficácia mandamentais e
executivas meros desdobramentos da condenação. A respeito adverte Ovídio Baptista da Silva: " Dizer, porem, como faz Pontes
de Miranda, que ´ está assente na ciência do direito´ a classificação das ações e sentenças em cinco espécies é, no mínimo, um
exagero, se não for uma inocultável falsidade científica. Ao contrário, o que esta firmemente ássente´ na doutrina processual é o
entendimento de que somente existem as três ações, identificadas como declaratórias, constitutivas e condenatórias"( Jurisdição
e Execução na tradição romano- canônica, RT, 2º ed., 1998, p. 13)
8. Na verdade em 1966. Consultar os seus " Dez anos de pareceres"
9. Teori Albino Zawascki. Antecipação da Tutela, Saraiva, 2º ed. 1999, p. 8. Mas há respeitáveis críticas a esta acepção
afirmando-se que a cautela terá feição de cognição ou executiva. Tal posicionamento ganha impulso na doutrina italiana.
10. Assim lembra Carlos Alberto Álvaro de Oliveira:"No processo cautelar, prevenção do dano dá-se sem interferência do
plano do direito material, nele não se verificando efeito antecipado da futura sentença de mérito. A ordem cautelar atua no plano
sensível com caráter puramente satisfativo, destinado apenas a garantir o resultado útil do processo de conhecimento ou de
execução.Já na hipótese do art. 273 não basta penas conservar para garantir a insatisfação decorrendo estado antijurídico,
mostrando-se necessária a antecipação, total ou parcial, dos próprios efeitos materiais da sentença a ser proferida no processo de
conhecimento."(Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 4º ed., 1999. V. VIII, t II, p. 10). Contra Ovídio Baptista da Silva,
em seu Curso de Processo Civil, Forense, v.III, para quem a cautela se presta à proteção do direito material falando-se em um
direito material de cautela. Os argumentos do professor gaúcho podem ser acolhidos desde que a cautela não tome uma
feição satisfativa. Assim, é possível alvitramos a cautela ao direito material e não necessariamente ao resultado útil do
processo, contudo, a cautela não poderá tomar as vezes da tutela satisfativa, embora se permite reconhecer-lhe um caráter
autônomo.
11. Ver a respeito Cândido Rangel Dinamarco, A Intrumentalidade do Processo, Malheiros, 6º ed., 1998, p. 20 a 23
12. Como doutrina Celso Antônio Bandeira de Mello, a doutrina administrativista costuma utilizar a referência a
procedimento, mas citando a opinião de Carnelutti, demonstra que o processo não é exclusivismo do exercício da jurisdição.
Curso de Direito Administrativo, 12º ed., 1999. p. 418-420. Também Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro,
Malheiros 22º ed, 1997, p. 591, nota 25, afirma que o processo não é exclusividade do exercício da atividade do judiciário pois
afirma que a jurisdição não é exclusividade daquele.
13. Ovídio Baptista da Silva, A Cautelar Inominada no direito Brasileiro, Forense, 1979, p. 128
14. Conforme nos dá conta Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, Forense, 26 ed. 1999, v.II, p. 371: "Não
se pode, bem se vê, tutelar qualquer interesse, mas tão somente aqueles que, pela aparência se mostram plausíveis de
tutela no processo principal". Sobre o fumus boni iuris ver José Frederico Marques. Manual de Direito Processual civil,
Saraiva, 4º ed. 1981, v. IV, p. 336.
15. Significa dizer que assim como as condições da ação no processo de conhecimento, o fumus boni iuris e o
periculum in mora são verificados levando em conta uma probabiliade de existênica levando em conta a narrativa da inicial.
Descabe ao magistrado na cautela aprofundar-se em questionamentos acerca deste direito acautelado. Ver Nelton Agnaldo
dos Santos Moraes, A Ténica de Elaboração da Sentença Cível, Saraiva 1998, p. 130
16. Calmon de Passos, J.J; Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 8º ed., 1998, v. III, p. 20: "Toda a liminar é
antecipação de tutela, porquanto se dá, desde logo, aquilo que seria deferível após determinados procedimentos, mês nem toda a
antecipação de tutela é liminar." "A antecipação de tutela ora disciplinada, com a nova redação dada ao artigo 273 do CPC, não é
medida cautelar,nem liminar. Tem função e dogmática próprias"
17. Pontes de Miranda, Comentários ao CPC de 1973, Forense, 1976, t. XII, p. 70
18. Galeno Lacerda. Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 8º ed., 1998, v.VIII, t., II, p. 242 e 243
19. Ernane Fidélis dos Santos, Manual de Direito Processual Civil, Saraiva, 4º ed., 1996, v. II, p. 296
20. Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Brasileiro, Forense, 9º ed., 1998, p. 416
21. Humberto Theodoro Júnior; Curso de Direito Processual Civil, Forense, 16 ed., 1996, v II, n. 1021, p. 409
22. Ovídio Baptista da Silva; Comentários ao Código de Processo Civil, Processo Cautelar, Lejur, 2 ed., 1986, v. XI, p.
211
23. Ovídio Baptista da Silva, Jurisdição e Execução na tradição romano- canônica, RT, 2 ed., 1998, p. 190
24. A teor do artigo 798 do CPC. Mas é de notar-se que a locução medidas cautelares não calha bem à situação em
questão, pois seria melhor referirmo-nos a provimentos cautelares para separá-las estas providências das medidas típicas.
Na doutrina, Pontes de Miranda leciona que :" A regra é de que as mediadas cautelares estão subordinadas aso princípio ne iudex
procedat ex officio, salvo quando a lei ou a natureza da ação principal autorize o juiz a decretá-la sem provocação". ( Comentários
ao Código de Processo, Forense, 1976. v. XII, p. 46)
25. É a opinião também de Theodoro Júnior, verbis: "É inequívoca, em outros termos, a prova capaz, no momento
processual, de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse a causa ser
julgada desde logo. Dir-se-á que, então, melhor seria decidir de vez a lide, encerrando-se a disputa por sentença definitiva.
Mas não é bem assim. O julgamento definitivo de mérito não pode ser proferido senão a final, depois de exaurido todo o
debate, toda a atividade instrutória. No momento, pode haver prova suficiente para acolhida antecipada da pretensão do
autor. Depois, porém da resposta e contraprova do réu, o quadro de convencimento pode resultar alterado e o juiz terá de
julgar a lide contra o autor"(Tutela Antecipatória e Tutela Cautelar in RT nº 742, p. 49)
26. Acerca da verossimilhança manifestou Calamandrei da seguinte forma:" O juízo de verossimilitude, nos casos em
que o direito processual o considera relevante, tem esta característica: que é um juízo emitido, não sobre o fato, senão a
afirmação do fato, é dizer, a respeito da alegação (positio) do fato, proveniente da parte que pede ser admitida a aprová-lo e
o que afirma como historicamente já ocorrido( Direito Processual Civil, Bookseller, 1999, v. II, p. 277)
27. Teori Albino Zawascki pensa de maneira um tanto diferente, embora chegue às mesmas conclusões práticas.
Afirma ele :"Dir-se-á que é um paradoxo a exigência de fato certo e juízo de verossimilhança do direito: se o fato é certo, o direito
existe ou não existe, em razão de que jura novit curia, ou seja narra mihi factum, dabo tibi ius. Na verdade, a referência a ´ prova
inquívoca´ deve ser interpretada no contexto do relativismo próprio do sistema de provas. Como dizia Calamandrei: ´todas las
pruebas, se bien se mira, nom son más que pruebas de verosimilitud (...) Aun para el juez más escrupuloso y atento, vale el límite
fatal de la natureza humana: lo que vemos, sólo es lo que nos parece que vemos. No verdad, sino versosimilitud: es dicir,
aparencia( que puede ser también ilusion) de verdad´. Assim, o que a lei exige não é certamente, prova de verdade absoluta- que
sempre será relativa, mesmo quando concluída a instrução- mas uma prova robusta, que embora no âmbito de cognição sumária,
aproxime, em segura medida, o juízo de probabilidade do juízo de verdade"( Antecipação daTutela cit. p. 76). Ora se mesmo após a
instrução há uma certeza relativa não porque estabelecer uma diferença entre o que resulta na cognição sumária e na
exauriente quando o fato é claro e não há dúvida desde já da certeza do direito. A diferença que se estabelece, conforme
dissemos é que se requer uma cognição exauriente para que a conclusão de certeza seja apta a produzir seus efeitos.
28. Como nos dá conta Cândido Rangel Dinamarco; " A exigência de prova inequívoca significa que a mera aparência não
basta e que a verossimilhança exigida é mais do que o fumus boni iuris exigido para a tutela cautelar". (A Reforma do CPC,
Malheiros, 4 ed. 2º tiragem, 1998, p. 145)
29. Como aliás já lecionou corretamente Teori Albino Zavascki - "Antecipação da Tutela e Colisão de Direitos
Fundamentais", in AJURIS, nº 64, p.395:"O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação
assecuratória, é o risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo),
e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é
iminente, não se justifica a antecipação da tutela. É conseqüência lógica do princípio da necessidade, antes mencionado"
30. J.J. Calmon de Passos; Inovações no Código de Processo Civil Forense, p. 9.
31. iden ibidem p. 9
32. Cândido Rangel Dinamarco; A Reforma do Código de Processo Civil, Malheiros, 4º ed., 2º tiragem, 1998, p. 146
33. Assim também Teori Albino Zawascki, op. cit, p. 88 e Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Comentários cit. p. 24: "A
restrição generalizada e indistinta estatuída no § 2º do artigo 273 trata o problema de forma míope, por privilegiar
demasiadamente e de forma exagerada o ponto de vista da parte atingida em detrimento do autor da providência. Este
também pode estar em risco de sofrer prejuízo irreparável em virtude da irreversiblidade fática de alguma situação da vida.
Só o orgão judicial está habilitado para apreciar o conflito de valores no caso concreto, sempre presente por sinal em
qualquer problema humano, e dar-lhe a solução adequada"
34. Conforme Theodoro Júnior nos lembra;" Muitas foram as controvérsias e quase sempre se considerava abusiva a
prática de generalizar as cautelares para obter, de plano, satisfação do direito subjetivo da parte, mormente porque não
havia, nem na lei,nem na doutrina, uma disciplina que desse apoio e segurança ao desvio do poder geral de cautela para
cumprir a missão nova que se lhe atribuía"( Tutela Antecipatória e Tutela Cautelar, in Revista dos Tribunais, nº 742, Ago.
19997, p. 44)
35. Ver João Roberto Parizatto; Do agravo, Brasília jurídica, 1996, p. 55. Nelson Luiz Pinto, Manual dos Recursos Cíveis,
Malheiros, 1999, p. 130. José Carlos Moraes Salles, Do Recurso de Agravo, RT, 2º ed., 1999, p. 145.
36. No magistério de Teori Albino Zawascki, op cit. p 11:" "Dessa forma, embora cautela e antecipação trabalhem com a
urgência, buscando preservação do dano decorrente da demora do curso do processo de conhecimento ou de execução, não há
como afastar a manifesta diversidade da natureza do receio de lesão, elemento importante para diferenciá-las".(Op. cit., n.º 5, p. 11)
37. José Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, Saraiva, 4º ed., 1981, v. IV, p. 364, fala em
provisoriedade mas, como realça Teori Albino Zawscki, provisóriedade e temporariedade não são a mesma coisa. Provisória é
a liminar cautela, enquanto que a tutela cautelar proferida em sentença de mérito é temporária.
38. Theodoro Júnior afirma categoricamente: " Com a nova sistemática do art. 273, criou-se um divisor de águas a separar,
com técnica e adequação, as funções distintas que tocam aos institutos da tutela cautelar e da tutela antecipatória"
39. O processualista gaúcho considera a medida prevista noa artigo 273 ou a medida cautelar apresentam em
substância uma mesma pretensão à segurança, por isso afirma que a nomeclatura é irrelevante e que deve o juiz conhecer
os pedidos um pelo outro, aplicando uma fungibildade. ( Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 4º ed., 1999, v.
VIII. t. II, p. 23.
40. Só é admissível a fungibilidade quando houver transformação da antecipação em cautela porque não haveria burla
à lei e se é possível o mais é possível o menos. Como lembra Theodoro Júnior: " O que não se pode tolerar é a manobra
inversa, ou seja, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, porquanto ensejaria à parte obter a tutela excpcional do
artigo 273 do CPC sem se submeter às suas exigências e condicionamentos"( Tutela Antecipatória e Tutela Cautelar cit., p. 53)
41. Nem sempre foi assim. Até o terceiro quartel do século XIX não se tinha a noção de um direito de ação
desvinculado do direito material. A concepção da ação era então a concepção Civilista de Savigny. A pandectologia alemã,
apegada ao conceito da actio romana concebia a ação como a fase dinâmica do direito material, ou seja, como o próprio
direito material em reação. "Nihil aliud est actio quan ius, quod sibi debeatur, in juditio persequendi". E Joseph Unger, assim
como Demolombe no seu célebre comentário ao Código Napoleônico, falavam da ação como o direito material "vestido para a
guerra". Esta visão só começou a mudar à partir da conhecida polêmica entre Ernest Windescheid e Theodor Muther. Em 1856,
Windescheid publica "Die actio des romischen Civilrecht, von Standpunk des heutigen Rechts" (A actio do direito civil romano a
partir do ponto de vista do direito moderno). Nesta obra sustenta o processualista alemão que o conceito de actio romano é
substancialmente diferente do conceito moderno. A actio era o poder de agir em face de outrem, ao passo que na concepção
moderna entende que a actio é, antes de tudo, um direito derivado de um direito, estabelecendo-se uma primeira ruptura
com o conceito civilista para o qual tudo trava-se do mesmo direito. Estabelece Wisdschied o conceito da "anspruch"
(pretensão) que não corresponderia ipsis litteris ao conceito de actio. À obra de Windscheid dirigiu Theodor Muther mordaz
crítica com mal disfarçado cunho pessoal ("Zur Leher von romischen Actio, der heutigen Klagrecht, des Litiscontestation und der
singularssuccesion in Obligationen- Eine Kritich des windeschieid´schen Buches. Sobre a doutrina da actio romana, do moderno
direito de ação, da litiscontestação e da sucessão singular nas obrigações-Crítica à obra de Windescheid).Afirma Muther que a
pretensão era no direito romano preexistente à actio e que uma vez levada ao pretor, a este cabia conceder
obrigatoriamente a fórmula. Via portanto Muther a actio como voltada ao pretor que não podia refugir ao dever de dar a
fórmula, sendo que primitivamente era a actio ato bilateral dos contenedores que teriam que vir ambos a juízo pedir a
concessão da fórmula, pois era imprescindível vir a juízo cum aliquo (actio sacraria). Em sua réplica (Die actio gegen Dr Muther.
A Actio, reposta ao Dr Muther).Windescheid acabou, após alguma exitação, concordando com a posição de Muther segundo a
qual o direito de ação é autônomo e não se confunde com o direito material. Estava lançada a base da independência
dogmática do processo. No doutrina nacional mantiveram-se fiéis á doutrina civilista João Monteiro, Jorge Americano e Manuel
Aurelino de Gusmão, desconhecendo o progresso da ciência processual. Procedida a separação dos planos material e
processual, restava delinear os contornos e limites do direito de ação. O punctun dollens residia em ter ou não ação aquele
que veicula uma pretensão infundada, ou seja saber se teria havido ação quando fosse ao final julgado improcedente o
pedido.
42. Ao direito concreto sobrepôs-se a Teoria do Direito Abstrato de Ação, da lavra de Dagenkolb e Plóz. O segundo,
húngaro, publica "Beitrage zur Theorie des Klagesrecht". Dagenkolb, alemão, produz "Einlassungaspruch und Urteilsnorm"
(Ingresso forçado e norma judicial). Segundo as colocações dos dois processualistas, o direito de ação é absolutamente
autônomo pois caso contrário não se poderia explicar toda a atividade processual realizada antes da sentença de
improcedência. Tem-se então uma completa e absoluta separação entre os planos do direito material e processual. O direito
material é exercido frente a outrem e visa o bem da vida objeto do direito. O direito de ação tem por sujeito passivo o
Estado-Juiz e tem por objeto a prestação jurisdicional. A inexistência do direito material não afeta a existência do direito de
ação. O grande mal desta teoria reside no fato de chancelar a pretensão infundada. Confunde-se, senso largo, o direito de
ação com o direito de petição, genérico e amplo
43. Em 1885, Adolf Wach publica "Handbuch des Deustchen Civilprozessrecht", seguindo a obra que já havia publicado
antes, em 1879 (Vortage uber die Reich Civilprozessrecht). Defende Wach em sua doutrina que somente se for julgada
procedente a ação, ou seja, se for reconhecido o direito ao litigante, haveria ação, pois embora independente do direito
material, está a ação vinculada a um direito material, de modo que chega a conclusão de que a ação sem direito é uma mera
pretensão mas não chega a ser ação. Segundo ele para que haja verdadeiramente ação é necessário: 1)Direito violado.
2)Legitimidade. 3)Possibilidade jurídica do pedido. A influência de Wach sobre Chiovenda e consequentemente sobre
Liebman chegará a nossos dias através da Teoria Eclética da Ação.
44. Ver Hélio Tornaghi, A Relação Processual Penal, Saraiva, 2º ed. 1987, p. 105. Fernando da Costa Tourinho Filho,
Processo Penal, Saraiva, 12º ed., 1990, p. 262. Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito Processual Civil, Forense, 18º ed.,
1996, p. 49 et seq. Sobre a doutrina de Wach, Cândido Rangel Dinamarco et alii, op. cit, p. 249.J.E Carreira Alvim, op. cit,p. 111.
45. O maior prosélito da Teoria Eclética da Ação, na verdade seu idealizador foi Enrico Tullio Liebman. Mas é preciso
notar que a visão italiana das condições da ação difere um pouco da nossa pois não se considera a possibilidade jurídica do
pedido condição da ação, mas sim elemento do mérito. Diz Liebman:" La condizioni dellàzione, poco fa menzionate, sono
lìnteresse ad agire e la legitimazone. Esse sono, come già accennato, i requisiti di esistenza dell azione, e vanno perciò accertate
in giudizio, (anche se di solito, per implicito) preliminarmente allèsame del merito". (Enrico Tullio Liebman. Manuale di Diritto
Processuale Civile, Giuffrè Editore, Milano, 4º ed, 1980, v. I, p. 135). Ver ainda, Galeno Lacerda, Despacho Saneador, Sérgio
Antônio Fabris editor, 3º ed, 1999, p. 78
46. O que separa a condição da ação do mérito é a prova como lembra Nelton Agnaldo dos Santos Moraes; A Técnica
cit, p. 133.
47. Chiovenda, após afirmar que o conceito de parte se relaciona com a lide, demonstra que há terceiros que
ingressam no processo e pessoas que fazem parte da relação deduzida em juízo mas que não ingressam no processo.
Conclui: "Por essas razões, reputamos parte aquele em face do qual, e não contra o qual, se demanda um atuação da vontade
da lei."( Instituições de Direito Processual Civil, Bookseller, 1999, v. II, p. 277)
48. Chiovenda, afirma que o conceito de parte se relaciona com a lide. Mas após relaciona uma série de situações em
que estão no processo pessoas alheias à lide e do reverso, ou seja, pessoas que estão no litígio mas não em juízo afirma: "
Por estas razões, reputamos parte aquele em face do qual, e não contra o qual se demanda uma atuação da vontade da lei" (
Instituições de Direito Processual, Bookseller, 1999)
49. Sobre a legitimidade ver Humberto Theodoro Júnior,Curso de Direito Processual Civil, Forense, 18º ed. 1996, v. I, p.
56. Júlio Fabbrini Mirabette; Processo Penal, Atlas, 9º ed., 1999, p. 103. J. E Carreira Alvim. Elementos de Teoria Geral do
Processo, Forense. 7º ed, 1997, p. 122.Cândido Rangel Dinamarco et alii, Teoria Geral do Processo, Malheiros, 1993, p. 259.
Ovídio Baptista da Silva e Fábio Luiz Gomes, Teoria Geral do Processo Civil, RT, 1997 p. 114. Enrico Tullio Liebman, Manuale di
Diritto Processuale Civile, Giuffrè Editore, Milano,4º ed, 1980, v. I., p. 139. Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil
Brasileiro, Saraiva, 2º ed, 1984, p. 69
50. Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Saraiva, 21 ed. 1999, v. I, p. 170: "Possibilidade
jurídica é a condição da ação que diz respeito à pretensão. Há possibilidade jurídica quando a pretensão em abstrato se inclui
entre aquelas reguladas pelo direito objetivo". Ver ainda Wilson de Souza Campos Batalha, Tratado de Direito Judiciário do
Trabalho, Ltr, 3º ed., 1997, p. 565.
51. Muito pelo contrário, como leciona Egas Dirceu Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil,
Forense, 9ª ed, 1998, v. II, nº 525, p. 403, a impossibilidade jurídica do pedido deve ser buscada na existência de impedimento
expresso e não na previsão de norma que abrigue o direito pleiteado. A regra é a possibilidade, a impossibilidade a exceção.
52. Sobre a impossibilidade jurídica do pedido ver Humberto Theodoro Júnior,Curso de Direito Processual Civil,
Forense, 18º ed. 1996, v. I, p. 53. J.E Carreira Alvim, op. cit.,p 122-124. Cândido Rangel Dinamarco, op. cit., p. 256. Vicente Greco
Filho. Direito Processual Civil Brasileiro, Saraiva, 2º ed, 1984, p.75
53. Ver Cândido Rangel Dinamarco, Execução Civil, Malheiros, 5º ed., 1997, p. 400.
54. Ver sobre o interesse processual Enrico Tullio Liebman, op. cit., p. 136. Theodoro Júnior, op. cit. p. 55. Cândido
Rangel Dinamarco, op. cit. p. 257. J.E. Carreira Alvim. Op. cit. p. 121. Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro,
Saraiva, 2º ed, 1984, p.72
55. Cânddo Rangel Dinamarco, Execução cit. p. 406
56. Cândido Rangel Dinamarco et alli falam em adequação.
57. Neste diapasão, a lição de Nelson Néry Júnior e Rosa Maria Andrade Néry: " Interesse Processual: Trata-se do
interesse processual, condição da ação, e não do interesse material, que respeita ao mérito(Arruda Alvin, Tratado,I, 323). O
interesse processual se consubstancia na necessidade de o autor vir a juízo e na utilidade que o provimento jurisdicional lhe
poderá trazer"(Código de Processo Civil Comentado, RT, 3º ed., 1997, p. 249)
58. Na doutrina, a manifestação de Theutônio Negrão:"A falta de interesse jurídico, como diz o artigo 50( ou legítimo
interesse, como está nos artigos 869 e 1.194, bem como no CC 76)determina o indeferimento da inicial(Art. 295, caput-III) ou a
extinção do processo(art. 267-VI, 268 e 329). Deve ser alegada na contestação( art. 301, X) e pode ser decidida fora de
audiência(art. 327 a 329)" (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor,Saraiva, 27º ed., 1996, p. 70. Moacyr Amaral
Santos. Op. cit. p. 171
59. Conforme Teori Albino Zawaski, op. cit, p. 120; " encontrando-se o processo na fase recursal, o pedido de
antecipação de tutela será formulado perante o orgão competente para o julgamento do recurso. È o que ocorre com as
medidas cautelares em geral (´ interposto o recurso, a medida cautelar será apreciada diretamente pelo tribunal´ diz o
parágrafo único do artigo 800), não havendo razão para dar-se, aqui, disciplina distinta. E, como nas causas e competência
originária, caberá ao relator receber, processar e decidir o incidente, facultadno-se à parte que se sentir agravada por suas
decisões, apresentar recurso ao colegiado"
60. Como lembram Nelson Néry Júior e Rosa Maria Andrade Néry: "Inocorrência de preclusão: A aferição pelo juiz da
existência das condições da ação, notadamente a legitimidade das partes e o interesse processual, se faz de modo liminar, pois
somente deverá indeferir a inicial se a parte for manifestamente ilegítima(CPC 395, II)A decisão liminar positiva do juiz,
determinando a citação, não gera preclusão, de sorte que poderá a qualquer tempo e grau de jurisdição(CPC, art. 267, par. 3º)
enquanto não proferida a sentença, reexaminar a questão sobre as condições da ação, (RTJ. 112/1404; VI ENTA 9), já que se trata
de matéria de ordem pública."(Op. cit, p. 248)
Autor
Marcelo Colombelli Mezzomo (http://jus.com.br/revista/autor/marcelo-colombelli-mezzomo)
Ex-Juiz de Direito no Rio Grande do Sul. Professor.
mcolombellim.blogspot.com (http://mcolombellim.blogspot.com)
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Cautelares satisfativas?. Jus Navigandi, Teresina, ano 7 (/revista/edicoes/2002), n. 60
(/revista/edicoes/2002/11/1), 1 (/revista/edicoes/2002/11/1) nov. (/revista/edicoes/2002/11) 2002 (/revista/edicoes/2002) . Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/3412>. Acesso em: 18 mar. 2013.

Cautelares Satisfativas - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças

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Cautelares Satisfativas - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças

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18/03/13 Cautelares satisfativas?

- Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças

Marcelo Colombelli Mezzomo (http://jus.com.br/revista/autor/marcelo-colombelli-mezzomo)

3- Fumus Boni Iuris e Periculum in Mora

5- A Antecipação dos Efeitos da Tutela.

6- Pressupostos da Antecipação dos Efeitos da Tutela

8- Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória

9- Subsistem as Cautelares Satisfativas?

11- Cautelar Satisfativa e Impossibilidade Jurídica do Pedido

12- Cautelares Satisfativas Típicas e Atípicas

13- Panorama após a Lei 10.444. Fungibilidade

-Assis, Araken de; Cumulação de Ações, RT. 3º ed. 1998

Manual do Processo de Execução, Rt, 5º ed, 2 tiragem, 1998

Da Execução de Alimentos e Prisão do Devedor, RT, 4º ed. 1998

-Calamandrei, Piero; Direito Processual Civil, Bookseller, 1999..v.III

Comentários ao Código de Processo Civi, Forense, 8º ed. 1998, v. III

-Chiovenda, Giuseppe, Instituições de Direito Processual Civil, Bookseller, 1999, v. II.

A Instrumentalidade do Processo, Malheiros, 6º ed., 1998

Execução Civil, Malheiros, 5º ed., 1997.

-Despacho Saneador, Sérgio Antônio Fabris Editor, 3º, 1999

- Mirabette, Júlo Fabbrini, Processo Penal, Atlas, 9º ed., 1999

- Moniz de Aragão, Egas Direceu; Comentários ao CPC, Forense, 9º ed., 1998, v. II

- Negrão, Theotônio ;Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 31 º, 2000

Comentários ao CPC de 1973, Forense, 1979, t. I

- Salles, José Carlos Moraes; Do Recurso de Agravo, RT, 2 ed., 1999.

Curso de processo Civil, Sérgio Antônio Fabris editor, 3 ed., 1996, v. I

Comentários ao Código de Processo Civil, Lejur, 2º ed., 1986, v. XI

A Cautelar Inominada no Direito Brasileiro, Forense, 1979

Tutela Antecipatória e Tutela Cautelar in RT nº 742. Ago, 1997

Curso de Direito Processual Civil, Forense, 18 ed. 1996.. I

Antecipação da Tutela, Saraiva, 2º ed., 1999

8. Na verdade em 1966. Consultar os seus " Dez anos de pareceres"

30. J.J. Calmon de Passos; Inovações no Código de Processo Civil Forense, p. 9.

31. iden ibidem p. 9

55. Cânddo Rangel Dinamarco, Execução cit. p. 406

56. Cândido Rangel Dinamarco et alli falam em adequação.

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