Críticas à estabilização da tutela: a cognição exauriente

como garantia de um processo justo

CRÍTICAS À ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA: A COGNIÇÃO EXAURIENTE

COMO GARANTIA DE UM PROCESSO JUSTO
Criticism of stabilization of injunction: the full cognition as a garantee of a fair trial
Revista de Processo | vol. 259/2016 | p. 159 - 175 | Set / 2016
DTR\2016\22773

Guilherme Thofehrn Lessa

Especialista em Direito Processual Civil pela UFRGS. Advogado.
thofehrnlessa.adv@gmail.com

Área do Direito: Processual

Resumo: O objetivo deste ensaio é analisar de forma crítica a natureza, a função e o
procedimento da estabilização da tutela provisória, prevista no novo CPC. Partindo deste
ponto, o autor demonstra a incoerência do texto que trata do tema e a proposta do
instituto, defendendo a impossibilidade de a coisa julgada abarcar a decisão proferida
sob cognição sumária e propondo saídas que melhor harmonizam o instituto à
Constituição Federal.

Palavras-chave: NCPC - Cognição - Coisa julgada - Tutela de urgência - Estabilização.

Abstract: The aim of this essay is critically analyze the nature, the function and the
procedure of the stabilization of the preliminary injunction, proposed in the new CPC.
From this point, the author demonstrates the incoherence of the text that deals with the
theme and the institute’s proposal, defending the impossibility of res judicata cover an
injunction and proposing outputs that better suits the institute to the Federal
Constitution.

Keywords: NCPC - Cognition - Res judicata - Preliminary injunction - Stabilization.

Sumário:

1 Introdução - 2 Estabilização da tutela antecipada - 3 Cognição sumária definitiva? - 4

Considerações finais - 5 Bibliografia

1 Introdução

A necessidade de debatermos os diversos institutos do novo Código de Processo Civil é

1
de suma importância. Mais do que isso – é urgente. O motivo, se é que necessário, é
que vários destes institutos guardam grande intimidade com a Constituição Federal,
dentre os quais, ressaltamos aqui a estabilização da tutela.

Em poucos artigos o novo Código de Processo Civil prevê um procedimento que permite
ao Juízo proferir, sob cognição sumária, uma decisão que tem aptidão para se tornar
imutável. O que mais surpreende, ou assusta, é a lei processual civil prever que essa
decisão deve ser proferida inaudita altera parte, o que demonstra que os poucos e rasos
debates a respeito do tema até a elaboração do anteprojeto do novo CPC
(LGL\2015\1656) acabaram refletindo na pobreza do texto legal.

Nesta sede analisamos o procedimento de estabilização em seus diversos aspectos,

aprofundando-nos tecnicamente nessa nova forma de concessão de antecipação de
tutela, ao tempo que criticamos algumas opções legislativas, propondo saídas que, em
nossa opinião, melhor adéquam o instituto ao processo justo.

2 Estabilização da tutela antecipada

2
A estabilização da tutela antecipada pode ser estudada através de diversos prismas.
Visando uma melhor análise crítica do instituto, o dividimos quanto à sua estrutura e seu
procedimento.

Página 1
 Críticas à estabilização da tutela: a cognição exauriente
como garantia de um processo justo

2.1 Aspectos estruturais da tutela provisória apta à estabilização

Antes de estudarmos o procedimento de estabilização, parece-nos ser mister a análise

da tutela provisória apta à estabilidade.

Primeiramente, cumpre ressaltar que todas as formas de tutela provisória estão

localizadas sob o mesmo Livro V – Da Tutela Provisória. Partindo daí, a tutela provisória
se divide em tutela de urgência e tutela de evidência. A tutela de urgência, por sua vez,
subdivide-se em tutela antecipada, leia-se tutela antecipada satisfativa, e tutela
cautelar.

Quanto à sua função, podemos afirmar que a tutela apta à estabilização deve possuir
caráter de urgência. Isto porque o procedimento de estabilização da tutela está
localizado dentro do Título II – Da Tutela de Urgência, e deve ser requerida em caráter
3
antecedente. Na ausência de periculum in mora, como ocorre na antecipação da tutela
por evidência, entende o legislador que não há razão para a estabilização da tutela.

Todavia, nos parece que a opção do legislador foi na mão contrária da função outorgada
4
à estabilização. Se é verdade que a função do processo é a tutela dos direitos e a
função da estabilização é ofertar essa tutela com mais celeridade e economia processual,
não há razão pela qual impedir a estabilização da tutela de evidência, que guarda maior
proximidade com tais funções. Isto porque a tutela de urgência visa à proteção de uma
5
situação jurídica e, portanto, sua concessão decorre de um juízo de necessidade. Por
outro lado, a tutela de evidência pretende antecipar os efeitos de uma tutela que, ao
menos prima facie, provavelmente será a tutela definitiva, no qual se realiza um juízo
exclusivo de probabilidade. Desta forma, as chances da estabilização da tutela de
evidência representar uma decisão mais justa são muito maiores, se comparadas às da
tutela de urgência.

Além disto, é certo que o réu possui menor interesse de litigar quando vê que suas
chances de vitória no processo foram reduzidas, e que contra ele corre o ônus do tempo,
6
de forma que seria pouco vantajoso ao réu dar continuidade ao processo judicial após
a antecipação da tutela por evidência, uma vez que sua contestação demonstrou a
7
inconsistência da sua defesa. Daí que nos parece que a estabilização da tutela seria
mais bem aproveitada na tutela de evidência.

Superado este ponto, passamos ao estudo da tutela de urgência no novo CPC

(LGL\2015\1656). Mesmo em uma análise superficial do art. 300 é possível enxergar
8
algumas inovações no texto legal, uma vez que o referido dispositivo prevê a concessão
da tutela de urgência quando presentes elementos que evidenciem a probabilidade do
direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, substituindo os
conceitos de verossimilhança da alegação e receio de dano, previstos no art. 273 do
CPC/1973 (LGL\1973\5). A troca conceitual de verossimilhança por probabilidade do
direito representa uma precisa e necessária correção técnica, como restou demonstrado
9
pela doutrina. Por outro lado, uma vez que a tutela de urgência no novo CPC
10
(LGL\2015\1656) abrange a técnica antecipatória e a tutela cautelar, viu-se necessária
a inclusão de dois conceitos de risco no dispositivo legal, um referente à técnica
antecipatória satisfativa (perigo de dano) e outro direcionado à tutela cautelar (risco ao
11
resultado útil do processo). Aqui, pecou o legislador por não optar pelo conceito de
12
perigo na demora, eis que abrange uma maior gama de situações de risco.

Acerca da natureza da tutela de urgência, pode-se afirmar com rara tranquilidade que a
tutela cautelar não é apta à estabilização. A exclusividade de estabilização concedida à
tutela antecipada satisfativa é evidenciada após a leitura dos dispositivos que tratam do
13
tema e é uma decorrência lógica da incompatibilidade da estabilização, como possível
solução da controvérsia, com a tutela cautelar. É sabido que tutela cautelar não visa à
satisfação do direito, por não se tratar de uma técnica que visa antecipar a tutela final,
14
mas sim forma própria de tutela. A função da tutela cautelar não é resolver conflitos,
15
mas assegurar a possibilidade de efetividade da tutela. Daí que de nada seria útil às
Página 2
 Críticas à estabilização da tutela: a cognição exauriente
como garantia de um processo justo

partes a estabilização de uma tutela cautelar, eis que seria necessário o ingresso de
nova ação para obtenção da tutela acautelada. Portanto, a estabilização somente poderá
recair sobre tutela antecipada satisfativa de urgência.

No que tange ao aspecto procedimental, determina o art. 303 que a tutela antecipada
16
apta à estabilização deve ser requerida em caráter antecedente. A crítica à opção
legislativa é pertinente. A antecipação inaudita altera parte da tutela requerida na
17
petição inicial comum é bastante similar à antecipação da tutela antecedente, e,
naquilo que se diferencia, isto é, na maior amplitude da cognição, reforça a ideia de que
há maior segurança em estabilizar a tutela antecipada requerida na petição inicial
comum. Veja bem: é mais fácil ludibriar o juízo com uma exposição sumária do direito e
do alto perigo de dano, do que com uma exposição completa dos fatos e argumentos e
maior aporte probatório. Quanto mais o juiz conhece do caso concreto, mais próximo se
18
encontra da verdade dos fatos, de forma que não vemos a razão pela qual o legislador
não estendeu a estabilização à antecipação da tutela requerida na petição inicial e
concedida liminarmente.

Para fins de estabilização, além de requerida de forma antecedente, a tutela será

19
concedida inaudita altera parte. Essa afirmativa tem como base o pressuposto material
de perigo na demora. Se a parte não pode dar-se o luxo de propor a ação pelo
procedimento comum, logicamente, não pode aguardar pela manifestação do réu.

Como último requisito, é necessário que o autor indique na petição inicial que pretende
valer-se do benefício da tutela antecipada antecedente, conforme o art. 303, § 5.º. Não
é necessário que o autor faça menção que deseja a estabilização da tutela, apenas que
faz uso da tutela antecipada antecedente. A razão é simples: deve o juiz saber se a
petição apresentada pelo autor trata-se de uma exposição sumária ou de uma exposição
completa da lide, a fim de adotar o procedimento correto. Desta forma, a estabilização
ocorre de forma automática se preenchido os demais requisitos legais. Parece-nos,
todavia, que o autor poderá manifestar seu desinteresse na estabilização da tutela,
mesmo quando valer-se da tutela antecipada antecedente, a fim de que se obtenha a
resolução definitiva do litígio através procedimento comum.

2.2 O procedimento de estabilização da tutela

Após demonstrarmos que a tutela apta à estabilização é a tutela de urgência satisfativa,

requerida de forma antecedente e concedida inaudita altera parte, nosso estudo se volta
para o procedimento de estabilização.

O procedimento de estabilização da tutela está previsto nos arts. 303 e 304 do novo CPC
20
(LGL\2015\1656), e utiliza de um procedimento sumário em sentido formal e material
para, uma vez preenchidos determinados pressupostos, tornar estável os efeitos da
decisão.

O procedimento tem início com a petição inicial antecedente do autor, nos termos do art.
303, isto é, limitando-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido
de tutela final, com breve exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo
de dano ou do risco ao resultado útil ao processo. Após o recebimento da petição inicial,
o juiz deve deferir ou indeferir o pedido de antecipação da tutela, podendo, antes de
21
prolatar a decisão, requerer esclarecimentos sobre os fatos da causa.

Sendo indeferido o pedido de antecipação de tutela, o autor deve aditar a petição inicial
no prazo de 5 (cinco) dias (art. 303, § 6.º), e observar-se-á o procedimento comum. Na
mesma senda, concedida tutela que versar sobre direitos indisponíveis, não se procederá
22
com o rito de estabilização, devendo o autor aditar a petição em 15 (quinze) dias ou
prazo maior fixado pelo juiz.

Todavia, o que nos interessa no presente estudo é a estabilização da tutela, que só

ocorre quando do deferimento do pedido de antecipação de tutela que versar sobre
direitos disponíveis.
Página 3
 Críticas à estabilização da tutela: a cognição exauriente
como garantia de um processo justo

Deferida a tutela antecipada antecedente, o autor deve aditar a petição inicial nos
mesmos autos, no prazo de 15 (quinze) dias ou em outro maior que o juiz fixar, com a
complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação
do pedido de tutela final. Não ocorrendo o aditamento, o processo será extinto sem
resolução de mérito. O réu, a seu turno, será citado para a audiência de conciliação ou
de mediação, onde terá início seu prazo para contestar (art. 335), e intimado para tomar
ciência da decisão que antecipou os efeitos da tutela, de onde começará a fluir o prazo
23
de 15 (quinze) dias para interpor agravo de instrumento.

Por sua vez, o art. 304 prevê que, caso a decisão que concedeu a antecipação da tutela
nos termos do art. 303 não seja impugnada por meio de agravo de instrumento, ela se
tornará estável.

Eis o primeiro problema procedimental da estabilização da tutela: o prazo para

24 25
aditamento da petição inicial e o prazo para impugnação da decisão é rigorosamente
o mesmo – 15 (quinze) dias. Daí que ora o recurso da parte poderá ser redigido com
base na complementação das alegações do autor, ora não, dependendo do momento do
aditamento e o decurso de tempo até a efetiva citação e intimação. Mesmo que a
interposição do recurso obste a estabilização, podendo o réu se manifestar acerca da
matéria aditada na contestação, deve-se prezar por uma igualdade procedimental, de
forma que não é coerente que tenhamos um mesmo procedimento operando de formas
diversas, dependendo do dia em que a parte resolve consumar determinado ato
processual.

Além disto, nos parece claro que qualquer manifestação de defesa do réu no sentido de
exaurir o debate, impede a estabilização da tutela. Isto porque o que possibilita a
estabilização da tutela é o desinteresse do réu de influir na decisão do juiz. Em outras
26
palavras, é o desinteresse em uma decisão justa. O uso da contestação como óbice
para a estabilização é muito mais coerente que o uso do agravo de instrumento, uma
vez que a contestação visa debater o mérito da causa, permitindo aumento da cognição
em sentido vertical e horizontal, enquanto o agravo de instrumento visa atacar os
pressupostos necessários à concessão da tutela provisória (perigo de dano e
probabilidade do direito). Não são raros os casos em que há a concessão da tutela
antecipada e a posterior improcedência da demanda, especialmente nos casos em que
se necessita menor probabilidade do direito em face do grande risco na demora que se
27
verifica no caso concreto. Portanto, caso o réu optar por não recorrer, visando
economizar o agravo de instrumento, mas tão logo apresentar contestação ou
manifestar interesse positivo à realização de audiência conciliatória, a tutela não deverá
28
estabilizar-se.

Não havendo qualquer manifestação do réu no sentido de exaurir o debate, a tutela se

estabilizará, conversando seus efeitos, e o processo será extinto (art. 304 caput e § 1.º).

Após a extinção do processo, mais especificamente da ciência da decisão que o

extinguiu, começa a fluir o prazo de 2 (dois) anos, no qual as partes poderão buscar a
revisão, reforma ou invalidação da tutela antecipada estabilizada, período em que esta
conservará seus efeitos (art. 304, §§ 2.º, 3.º e 5.º). Dentro deste prazo, qualquer das
partes pode requerer o desarquivamento dos autos do processo que concedeu a tutela,
para fins de instruir a ação autônoma que visa reformá-la, prevento o juízo em que foi
concedida (art. 304, § 5.º). A petição inicial da ação antecedente trata-se de documento
29
indispensável à propositura da ação autônoma.

Findo o prazo de 2 (dois) anos, paira a dúvida sobre o destino da tutela estabilizada. Isto
porque o art. 304, § 6.º, preconiza que: “§ 6.º A decisão que concede a tutela não fará
coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão
que a revir, reformar ou invalidar proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos
termos do § 2.º deste artigo”.

É de fácil percepção que ao mesmo texto legal podem-se outorgar diversos significados
Página 4
 Críticas à estabilização da tutela: a cognição exauriente
como garantia de um processo justo

30
através da sua interpretação, o que resulta em diferentes normas. Todavia, não
31
ignorando as diversas interpretações acerca deste particular, nos parece que a mais
adequada é de que a “decisão que concede a tutela não fará coisa julgada” se refere à
tutela estabilizada até o término do prazo de 2 (dois) anos, findo o qual a decisão estaria
coberta pela coisa julgada e, portanto, passível de ser atacada apenas por meio da ação
rescisória. Entendimento diverso acarretaria na aceitação de autoridade superior à coisa
julgada outorgada a uma decisão proferida em cognição sumária.

Ocorre que sem que estejam presentes determinados pressupostos, esquecidos pelo
legislador, não há porque se falar na possibilidade desta decisão alcançar a coisa
julgada.

3 Cognição sumária definitiva?

O legislador infraconstitucional, ao prever um procedimento sumário apto a alcançar a

coisa julgada, parece atropelar alguns conceitos indispensáveis à prestação da tutela
32
jurisdicional por meio de um processo justo, entre eles, o da cognição exauriente como
requisito para a imutabilidade do provimento.

Embora se admita que procedimentos sumários possam alcançar a coisa julgada, a

sumariedade destes procedimentos é formal ou material em sentido horizontal, nunca
material em sentido vertical, de forma que somente acerca da matéria que foi alvo de
33
cognição exauriente é que recai a coisa julgada.

É conhecida a lição de que a cognição é elemento indispensável da técnica processual e

do processo, se fazendo presente em qualquer tipo de procedimento jurisdicional,
consistindo na análise e resolução de questões por meio de atos predominantemente de
34
inteligência, tendo como finalidade o julgamento da causa.
35
A antecipação da tutela satisfativa, salvo em casos específicos, é proferida em juízo de
36 37
cognição sumária, conforme entendimento pacífico na doutrina. Não há razão,
portanto, para acreditarmos que a tutela apta à estabilização seja concedida sobre outra
modalidade de cognição.

Mais que isso: se tratando de técnica antecipatória satisfativa concedida inaudita altera
parte, a decisão é proferida em juízo de cognição superficial e parcial. Superficial, pois
não houve o aprofundamento da cognição, que se dá através do debate e instrução
38 39
probatória; Parcial, pois recaiu somente sobre as alegações do autor.

A tutela antecipada, ao se tornar estável, mantém seu caráter cognitivo, bem como seu
caráter provisório, uma vez que resguardada a possibilidade uma das partes ingressar
com ação autônoma, a fim de revisar, alterar ou invalidar a tutela estável. Após a
preclusão do direito à ação autônoma, o caráter provisório da tutela antecipada é
40
substituído pelo seu caráter definitivo.

Há quem defenda que, após a cognição sumária adquirir caráter definitivo, esta se
41
transformaria, por previsão legal, em cognição exauriente. Data venia, essa não nos
parece a melhor abordagem. A norma jurídica não tem o condão de transformar a
cognição sumária do magistrado em cognição exauriente, assim como o fundo de um
lago não se transforma, por opção do mergulhador, em sua superfície. O que a norma
jurídica estabelece é até que profundidade se adentrará na cognição para que a decisão
fique sob o manto da coisa julgada, o que não significa que se chegou ao máximo da
42
cognição.

Deste modo, chamamos de exauriente a cognição que recaiu sobre níveis razoáveis de
debate e de instrução probatória, sendo impossível seu exaurimento no sentido técnico
43
da palavra. O debate amadurece a causa, permitindo que o juiz alcance maior grau de
44
confirmação das hipóteses fornecidas pelas partes.

Sendo assim, o que mede a suficiência da profundidade da cognição é o contraditório,

Página 5
 Críticas à estabilização da tutela: a cognição exauriente
como garantia de um processo justo

45
compreendido como possibilidade de influenciar na decisão. Haverá cognição
exauriente apenas quando no processo em curso estiverem inseridos meios hábeis para
que se alcance um nível razoável de contraditório, sendo indiferente a efetiva
46
participação do réu. Resta evidente, portanto, que a força da coisa julgada só
abrangerá a decisão proferida neste diapasão.

Veja bem: não se pode confundir o direito à ação autônoma do art. 304, § 2.º, e o que
costumeiramente se chama de contraditório eventual.

Contraditório eventual não é, tecnicamente, espécie de contraditório. Isso porque

sempre há, nos procedimentos dotados de contraditório eventual, possibilidade de influir
na decisão do juiz no processo em curso. Eventual não é o contraditório, mas a sua
47
efetividade, e consequente aumento da cognição.

Não é o que ocorre, porém, em relação à ação autônoma, que tem como função criar
meios para que a parte possa influir na decisão final do juiz. Em outras palavras, essa
ação autônoma representa o próprio direito ao contraditório, e não simplesmente sua
efetividade.

O direito à ação autônoma é, portanto, o direito à cognição plena e exauriente – é o

48
direito ao processo justo, previsto constitucionalmente. Não se tratando de direito a
simples ato processual e sim do próprio direito à tutela justa e efetiva, este não pode
sujeitar-se a um prazo preclusivo endoprocessual, como previsto pelo novo CPC
(LGL\2015\1656).

A preclusão pode e deve ser utilizada como forma de acelerar e estruturar o

49
procedimento. Todavia, não pode o legislador, com a intenção de conceder maior
celeridade ao procedimento, mascarar a coisa julgada sob a forma de preclusão.

Qualquer procedimento previsto pelo legislador infraconstitucional que conceda

imutabilidade a um provimento proferido em cognição sumária acarreta em ofensa ao
50
processo justo, e carece de legitimidade constitucional.

Na hipótese do art. 304, § 6.º, do NCPC, a coisa julgada só abraçará a autoridade da

decisão proferida em juízo de cognição sumária quando alcançar o limite temporal de
estabilização das situações jurídicas previstas no direito material, como é o caso da
prescrição e decadência.

4 Considerações finais

Não se busca, nesta sede, defender ou criticar a efetividade do instituto da estabilização

da tutela no processo civil brasileiro, ou fazer uma análise acerca de benefícios e
51
malefícios dessa efetividade.

Nada impede, porém, de afirmarmos que a estabilização da tutela e a previsão de coisa

julgada quando da preclusão do direito à ação autônoma não coaduna com a visão de
52
que a finalidade do processo é a tutela dos direitos.

Parece-nos claro que a função da estabilização da tutela não é simplesmente desonerar

53
o autor de seus ônus processuais, mas também desestimular o réu a participar do
54
litígio e libertar o Poder Judiciário de seus deveres institucionais.

Ocorre que, seja pelas inúmeras alterações que o instituto sofreu durante o processo
legislativo, pela falta de estudos e ensaios acerca da estabilização da tutela, ou ainda
pela vontade de saciar os anseios da sociedade, resolvendo os litígios da forma mais
rápida possível, o legislador inocentemente criou um procedimento que não visa à busca
da verdade, não fornece as garantias de um processo justo e não compreende o modelo
cooperativo de processo.

É certo que a função do legislador é, dentre outras, a de buscar procedimentos que

Página 6
 Críticas à estabilização da tutela: a cognição exauriente
como garantia de um processo justo

55
outorguem maior efetividade à tutela dos direitos, porém, a morosidade do processo
judicial e o abarrotamento do Poder Judiciário não podem servir de motivo para que se
atropelem princípios fundamentais através de procedimentos que visam satisfazer o
direito da parte não com agilidade, mas com pressa.

Não se propõe, é claro, que se atrase a outorga de tutela a quem demonstra maior
probabilidade de direito e necessidade, mas uma vez invertido o ônus do tempo em
desfavor do réu e, portanto, remediado o risco na demora, não há razão pela qual prever
um prazo anômalo de coisa julgada que ofende ao processo justo.

Quando se trata de direitos fundamentais processuais, a pressa é inimiga da perfeição, e

isto não só explica muito sobre intenção por trás da inclusão da estabilização da tutela
ao direito brasileiro, mas fala muito sobre o instituto em si.

5 Bibliografia

ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo
Ferres da Silva; OLIVEIRA, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo
Código de Processo Civil: artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2016.

ASSIS, Araken de. Procedimento sumário. São Paulo: Malheiros, 1996.

AVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

______. Teoria dos princípios. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2013.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas
sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

CABRAL, Antônio do Passo. Contraditório. Dicionário de princípios jurídicos. Rio de

Janeiro: Campus-Elsevier, 2011.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 24. ed. São Paulo: Atlas,
2013. vol. 1.

CHASE, Oscar. Law, Culture and Ritual: Disputing Systems in Cross-Cultural Context.
New York: New York University Press, 2005.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido

Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

DIDIER JR., Fredie. Cognição, construção de procedimentos e coisa julgada: os regimes

de formação da coisa julgada no direito processual civil brasileiro. Disponível em:
[www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/cognição-construção-de-procedimentos-e-coisa-julgada-os-regimes
Acesso em: 02.12.2013.

______. Sobre dois importantes, e esquecidos, princípios do processo: adequação e

adaptabilidade do procedimento. Disponível em:
[www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Fredie%20Didier_3_-%20formatado.pdf]. Acesso em:
25.06.2013.

______; BRAGA, Paula Sarno Braga; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito
processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. vol. 2.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. São Paulo:

Malheiros, 2001.

FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela de evidência. São Paulo: Saraiva, 1996.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. 15. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2015.

HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa.

Página 7
 Críticas à estabilização da tutela: a cognição exauriente
como garantia de um processo justo

Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.

LACERDA, Galeno. O Código como sistema legal de adequação do processo. Meios de

impugnação ao julgado civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

LESSA, Guilherme Thofehrn. Ausência de colaboração e evidência do direito. Revista de

Processo. vol. 246. p. 160-166. São Paulo: Ed. RT, 2015.

______. Irrecorribilidade das decisões interlocutória e regime de agravo no projeto do

novo CPC (LGL\2015\1656). Revista de Processo. vol. 230. p. 195-201. São Paulo: Ed.
RT, 2014.

MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 12. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011.

______; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. 8. ed. São Paulo: Ed. RT,
2010. vol. 2.

______; ______; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. São
Paulo: Ed. RT, 2015.

______; ______; ______. Novo curso de processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2015. vol. 1
e 2.

MATTOS, Sérgio Luís Wetzel. Devido processo legal e proteção de direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009.

MITIDIERO, Daniel. A técnica antecipatória na perspectiva do direito comparado. Revista

Magister de Direito Civil e Processual Civil 57. ano X. São Paulo: Lex Magister, 2014.

______. Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. 2. ed. São

Paulo: Ed. RT, 2014.

______. Autonomização e estabilização da antecipação da tutela no novo Código de

Processo Civil. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil 63. ano XI. São Paulo:
Lex Magister, 2014.

______. Colaboração no processo civil. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011.

NUNES, Dierle José Coelho. A preclusão como fator estruturante do procedimento.

Estudos continuados de teoria do processo. Porto Alegre: Síntese, 2004. vol. 4.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um

formalismo-valorativo. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

______. Teoria e prática da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

PAIM, Gustavo Bohrer. Estabilização da tutela antecipada. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2012.

PORTO, Sérgio Gilberto. Coisa julgada civil. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2006.

REDONDO, Bruno Garcia. Estabilização, modificação e negociação da tutela de urgência

antecipada antecedente: Principais controvérsias. Revista de Processo. vol. 244. p.
182-184. São Paulo: Ed. RT, 2015.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 12. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2015.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil. 3. ed. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Ed., 1996. vol. 1.

______. Curso de processo civil. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2000. vol. 3.

Página 8
 Críticas à estabilização da tutela: a cognição exauriente
como garantia de um processo justo

TARUFFO, Michele. A atuação executiva dos direitos: Perfis comparados. Processo civil
comparado – Ensaios. Trad. Daniel Mitidiero. São Paulo: Marcial Pons, 2013.

______. A motivação da sentença civil. Trad. Daniel Mitidiero, Rafael Abreu e Vitor de
Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons, 2015.

______. Uma simples verdade. Trad. Vitor de Paula Ramos. São Paulo: Marcial Pons,
2012.

TESSER, André Luiz Bäuml. Tutela cautelar e antecipação de tutela: perigo de dano e
perigo de demora. São Paulo: Ed. RT, 2014.

WATANABE, Kazuo. Cognição no processo civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

1 “O saber é fundamentalmente dialético”. Hans-Georg Gadamer. Verdade e método. 15.

ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2015. p. 477.

2 Para uma análise do instituto na ótica do direito comparado, do qual não se nega a
importância: Gustavo Bohrer Paim. Estabilização da tutela antecipada. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012. p. 168-185. De forma mais ampla: Daniel Mitidiero. A
técnica antecipatória na perspectiva do direito comparado. Revista Magister de Direito
Civil e Processual Civil 57. ano X. São Paulo: Lex Magister, 2014. p. 26-41.

3 A concessão inaudita altera parte da tutela de evidência é flagrantemente

inconstitucional. A uma, porque a decisão que concede a tutela de evidência deve
sempre proferida em juízo de cognição superficial em sentido vertical, mas completa em
sentido horizontal, uma vez que as afirmações do réu podem pôr em xeque a suposta
evidência do direito do autor. A duas, porque enfraquece o poder de influência do réu,
eis que o juiz já materializou os efeitos da tutela para fora do processo sem necessidade,
pois ausente o periculum in mora. Contra, defendendo que a tutela de evidência se
apresenta completa ao juízo, sendo proveniente de cognição exauriente: Luiz Fux. Tutela
de segurança e tutela de evidência. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 309.

4 Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart; Daniel Mitidiero. Novo curso de
processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2015. vol. 1, p. 99-156.

5 É o periculum in mora que dita a concessão da tutela de urgência, conforme: Teresa

Arruda Alvim Wambier; Maria Lúcia Lins Conceição; Leonardo Ferres da Silva Ribeiro;
Rogerio Licastro Torres de Oliveira. Primeiros comentários ao novo Código de Processo
Civil: artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2016. p. 551.

6 Sobre a inversão do ônus do tempo como função da antecipação da tutela: Luiz

Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart. Curso de processo civil. 8. ed. São Paulo: Ed.
RT, 2010. vol. 2, p. 199-201.

7 Referimo-nos, em especial, à concessão da tutela com base no art. 311, IV, que
tivemos a oportunidade de tratar em outra sede: Guilherme Thofehrn Lessa. Ausência de
colaboração e evidência do direito. RePro 246/160-166. São Paulo: Ed. RT, 2015.

8 “Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.”

9 Daniel Mitidiero. Antecipação da tutela: Da tutela cautelar à técnica antecipatória. 2.

ed. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 97-113.

Página 9
 Críticas à estabilização da tutela: a cognição exauriente
como garantia de um processo justo

10 A diferenciação entre antecipação da tutela e tutela cautelar, esta proteção do direito

subjetivo, é uma marca da obra de Ovídio Araújo Baptista da Silva, da qual nos
restringimos timidamente a citar o Curso de processo civil. 3. ed. São Paulo: Ed. RT,
2000. vol. 3.

11 Neste sentido: Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart; Daniel Mitidiero. Novo
Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 312-313.

12 A diferenciação entre perigo de dano e perigo na demora é presente na doutrina

nacional: André Luiz Bäuml Tesser. Tutela cautelar e antecipação de tutela: perigo de
dano e perigo de demora. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 61-98.

13 A redação do art. 303 do novo CPC (LGL\2015\1656) não faz menção expressa à
tutela antecipada satisfativa, como fazia seu correspondente (art. 304) na versão
apresentada pela Câmara dos Deputados, mas, por outro lado, faz referência ao pedido
de tutela final, determinando ao autor que indique o direito a que se busca realizar.

14 Daniel Mitidiero. Op. cit., p. 39-51.

15 Ovídio Araújo Baptista da Silva. Op cit., p. 17-21.

16 A possibilidade de antecipação de tutela satisfativa preparatória ou antecedente já

era aceita pelos tribunais, por ocasião da fungibilidade entre os provimentos de urgência.
Na jurisprudência do STJ: REsp 1.150.334/MG, rel. Min. Massami Uyeda, DJe
11.11.2010; REsp 1.011.061/BA, rel. Min. Eliana Calmon, DJe 23.04.2009; AgRg no
REsp 1.013.299/BA, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 15.10.2009.

17 Preferiu-se o termo petição inicial comum para diferenciar a petição inicial do

procedimento comum da petição inicial sumária, prevista no art. 303, e que requer
posterior aditamento.

18 Referimo-nos à verdade real, relativa e objetiva. Para quem o tema desperta

interesse: Michele Taruffo. Uma simples verdade. Trad. Vitor de Paula Ramos. Madri:
Marcial Pons, 2012. p. 105-107.

19 Em sentido diverso, defendendo que a antecipação de tutela inaudita altera parte no

procedimento de estabilização deve ser proferida apenas excepcionalmente: José
Roberto dos Santos Bedaque. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de
urgência (tentativa de sistematização). 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 334.

20 A dicotomia entre procedimento sumário em sentido formal e procedimento sumário

em sentido material surgiu da confusão que se fazia para determinar o que de fato seria
sumário no procedimento, se a cognição ou o rito. Daí que a doutrina optou por dividir a
sumariedade do procedimento através do seu sentido formal (“plenários rápidos” – rito)
e seu sentido material (cognição superficial ou parcial). Sobre as duas formas de
Compreensão do procedimento sumário: Araken de Assis. Procedimento sumário. São
Paulo: Malheiros, 1996. p. 9-18.

21 O dever de esclarecimento, oriundo do princípio da colaboração, está previsto no art.

139, VII. Trata-se de um dever que tem como função a completude e compreensão das
alegações da parte, e não a inquirição ou valoração dos fatos. Acerca da colaboração,
monograficamente: Daniel Mitidiero. Colaboração no processo civil. 2. ed. São Paulo: Ed.
RT, 2011. Sobre a colaboração e os deveres do juiz no novo CPC (LGL\2015\1656):
Guilherme Thofehrn Lessa. Op. cit., p. 148-160.

22 Permitir a estabilização da tutela sobre direitos indisponíveis afronta a ideia de

proteção que o próprio Código visa outorgar a tais direitos, pois se permitiria a
presunção de veracidade de fatos alegados de forma superficial, sem a necessidade de
Página 10
 Críticas à estabilização da tutela: a cognição exauriente
como garantia de um processo justo

qualquer instrução probatória.

23 O art. 1.015, I, prevê o agravo de instrumento como recurso cabível para impugnar a
decisão que versar sobre tutela provisória. Mais sobre o tema em: Guilherme Thofehrn
Lessa. Irrecorribilidade das decisões interlocutória e regime de agravo no projeto do
novo CPC (LGL\2015\1656). RePro 230/195-202. São Paulo: Ed. RT, 2014.

24 Art. 303, § 1.º, I.

25 Art. 1.003, § 4.º.

26 Apenas o desinteresse da parte em buscar a decisão justa pode eximir o Poder

Judiciário de fazê-lo, eis que sobre ela recairá os efeitos de uma eventual decisão
injusta. Não pode o Poder Judiciário negar a busca pela verdade quando a parte tem
interesse no debate. É a lição de: Michelle Taruffo. Op. cit., p. 154-158.

27 É sabido que quanto maior o risco de lesão ao direito, menor deve ser a probabilidade
para a antecipação da tutela, eis que a proibição à invasão da esfera patrimonial do réu
é relativizada frente ao perigo de dano que sofre o autor. Neste sentido: Daniel Mitidiero.
Antecipação da tutela... cit., p. 109.

28 É a posição compartilhada por: Teresa Arruda Alvim Wambier; Maria Lúcia Lins
Conceição; Leonardo Ferres da Silva Ribeiro; Rogerio Licastro Torres de Oliveira. Op.
cit., p. 565; Fredie Didier Jr.; Paula Sarno Braga; Rafael Alexandria de Oliveira. Curso de
direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. vol. 2, p. 609; Luiz
Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart; Daniel Mitidiero. Novo Curso de processo civil
cit., p. 216, vol. 2.

29 Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart; Daniel Mitidiero. Novo Código... cit.,
p. 317.

30 Humberto Avila. Teoria dos princípios. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 27-43.

31 Sobre as diversas posições acerca deste ponto particular, com as devidas referências:
Bruno Garcia Redondo. Estabilização, modificação e negociação da tutela de urgência
antecipada antecedente: Principais controvérsias. RePro 244. p. 182-184. São Paulo: Ed.
RT, 2015.

32 Entendemos o devido processo legal como núcleo do processo justo, e, portanto,

como um conjunto de posições jurídicas fundamentais, que impede o Estado de criar
obstáculos ao alcance da decisão justa. Acerca do devido processo legal e posições
jurídicas fundamentais: Sérgio Luís Wetzel de Mattos. Devido processo legal e proteção
de direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 151-167.

33 Neste sentido: Sérgio Gilberto Porto. Coisa julgada civil. 3. ed. São Paulo: Ed. RT,
2006. p. 97-102. Ainda: Araken de Assis. Op. cit., p. 13.

34 Kazuo Watanabe. Cognição no processo civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

35 Referimo-nos à antecipação de tutela proferida em cognição exauriente não

definitiva, que não apta à estabilização. Acerca do tema: Luiz Guilherme Marinoni.
Antecipação da tutela. 12. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. p. 39.

36 A doutrina de Kazuo Watanabe. Op. cit., p. 132, utiliza o termo cognição sumária
para se referir à cognição limitada em sentido vertical. Todavia, vemos cognição sumária
como cognição limitada em qualquer nível, vertical ou horizontal, bem como suas formas
moduladas, sendo o termo cognição superficial mais adequado à cognição com menor
grau de profundidade.
Página 11
 Críticas à estabilização da tutela: a cognição exauriente
como garantia de um processo justo

37 Luiz Guilherme Marinoni. Op. cit., p. 34; Daniel Mitidiero. Op. cit., p. 94; Alexandre
Freitas Câmara. Lições de direito processual civil. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 314,
vol. 1; Ovídio Araújo Baptista da Silva. Curso de processo civil. 3. ed. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Ed., 1996. vol. 1, p. 113.

38 Daniel Mitidiero. Op. cit., p. 94.

39 Kazuo Watanabe. Op. cit., p. 118.

40 É o que se extrai do art. 304, § 5.º, que prevê a extinção do direito de rever,
reformar ou invalidar a tutela antecipada, depois de transcorrido o prazo de 2 (dois)
anos, a contar da ciência da decisão.

41 Fredie Didier Jr. Cognição, construção de procedimentos e coisa julgada: os regimes

de formação da coisa julgada no Direito Processual Civil brasileiro. Disponível em:
[www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/cognição-construção-de-procedimentos-e-coisa-julgada-os-regimes
Acesso em: 02.12.2013; Ainda: Alexandre Freitas Câmara. Op. cit., p. 314, nota 27, que
defende a equiparação da tutela proferida por cognição sumária à de cognição
exauriente, quando da incidência de coisa julgada.

42 O que se faz, na verdade, é traçar um equilíbrio entre segurança e efetividade. A

estruturação da tutela jurisdicional através destes dois princípios permeou a grande obra
de: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Do formalismo no processo civil: proposta de um
formalismo-valorativo. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 98-118.

43 A palavra exaurir possui os seguintes significados: “1. Despejar(-se) até a última

gota, esgotar(-se) inteiramente; 2. Tornar(-se) seco; 3. Dissipar(-se) inteiramente;
gastar(-se); 4. Tirar ou perder todo o conteúdo; consumir(-se); 5. Tornar(-se) cansado,
exausto” (Antônio Houaiss e Mauro de Salles Villar. Dicionário Houaiss da Língua
Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 1280). Verifica-se, portanto, que a
cognição jamais pode ser exauriente no decidir do processo, eis que sempre se pode
pensar em novos objetos e métodos para análise dos fatos da causa, embora inviáveis
na prática judiciária. A cognição nunca se esgota inteiramente, mas se utiliza o termo
cognição exauriente para definir a cognição que chegou a níveis razoáveis e aceitáveis
para a justificação da decisão, sem tornar o processo extremamente moroso ou
excessivamente oneroso.

44 Michelle Taruffo. Op. cit., p. 236-244.

45 Antônio do Passo Cabral. Contraditório. Dicionário de princípios jurídicos. Rio de

Janeiro: Ed. Campus-Elsevier, 2011. p. 197-204.

46 É o que ocorre na revelia, pois mesmo havendo processo em curso e ofertados meios
hábeis para tanto, o réu opta por não influenciar na decisão do juiz, preferindo a
contumácia.

47 O próprio Código de Processo Civil conceitua o contraditório efetivo no art. 503, § 1.º,
II, ao tratar da coisa julgada sobre questão prejudicial. Na hipótese, há contraditório
efetivo quando a parte se manifesta nos autos do processo, seja por meio de alegações,
seja pela produção de provas.

48 Trata-se, portanto, de um direito de proteção da parte frente ao Estado,

representado pelo exaurimento da cognição, a fim de que se alcance uma decisão justa,
protegendo a confiabilidade da parte na função do Poder Judiciário. Acerca da tutela
jurisdicional como direito de proteção: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Teoria e prática
da tutela jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 81-85. Sobre a confiabilidade
como elemento da segurança jurídica: Humberto Ávila. Teoria da segurança jurídica. 3.
Página 12
 Críticas à estabilização da tutela: a cognição exauriente
como garantia de um processo justo

ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 263-272.

49 Dierle José Coelho Nunes. A preclusão como fator estruturante do procedimento.

Estudos continuados de teoria do processo. Porto Alegre: Síntese, 2004. vol. 4, p.
189-191.

50 No mesmo sentido: Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart; Daniel Mitidiero,
Op. cit., p. 317; Daniel Mitidiero. Autonomização e estabilização da antecipação da tutela
no novo Código de Processo Civil. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil 63.
ano XI. São Paulo: Lex Magister, 2014. p. 24-29; Teresa Arruda Alvim Wambier; Maria
Lúcia Lins Conceição; Leonardo Ferres da Silva Ribeiro; Rogerio Licastro Torres de
Oliveira. Op. cit., p. 567.

51 A forma como é usado o instrumento não pode ser confundido com o instrumento em
si, eis que os malefícios ou benefícios decorrem de situações individuais e não do
instituto. Em sentido semelhante, acerca da tutela executiva: Michele Taruffo. A atuação
executiva dos direitos: Perfis comparados. Processo civil comparado – Ensaios. Trad.
Daniel Mitidiero. São Paulo: Marcial Pons, 2013. p. 94. Sobre a ligação de valores
extrínsecos que influenciam o processo, em especial os valores culturais: Oscar G.
Chase. Law, Culture and Ritual: Disputing Systems in Cross-Cultural Context. New York:
New York University Press, 2005.

52 Nada contribui para a solução justa do caso concreto a outorga de jurisdição visando
apenas o autor, esquecendo-se da eficácia bloqueadora do direito do réu ao processo
justo. Em segundo ponto, em se tratando de cognição sumária, a decisão carece de
justificação externa aceitável acerca do mérito e, portanto, não é suficiente para
contribuir com a unidade do direito. Sobre as dimensões da tutela dos direitos: Luiz
Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart; Daniel Mitidiero. Novo curso... cit., p.
144-152, vol. 1. Sobre os limites da eficácia dos direitos fundamentais: Ingo Wolfgang
Sarlet. A eficácia dos direitos fundamentais. 12. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2015. p. 409-418. Sobre a justificação das decisões: Michele Taruffo. A motivação da
sentença civil. São Paulo: Marcial Pons, 2015. p. 234-257.

53 Cândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade do processo. 9. ed. São Paulo:

Malheiros, 2001. p. 201-206.

54 Antonio Carlos de Araújo Cintra; Ada Pellegrini Grinover; Cândido Rangel Dinamarco.
Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 43-44.

55 Esta é precisamente a função do legislador no âmbito processual. Acerca: Galeno

Lacerda. O Código como sistema legal de adequação do processo. Meios de impugnação
ao julgado civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 251-258; Fredie Didier Jr. Sobre dois
importantes, e esquecidos, princípios do processo: adequação e adaptabilidade do
procedimento. Disponível em:
[www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Fredie%20Didier_3_-%20formatado.pdf]. Acesso em:
25.06.2013.

Página 13