Dinamização do ônus da prova e o dever de custeá-la

DINAMIZAÇÃO DO ÔNUS DA PROVA E O DEVER DE CUSTEÁ-LA

Inversione dell’onere della prova e il dovere di pagamento della prova
Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil | vol. 4/2018 | |
Revista de Processo | vol. 273/2017 | p. 149 - 167 | Nov / 2017
DTR\2017\6554

Mario Vitor M. Aufiero

Mestrando em Direito Processual pela USP. Especialista em Direito Processual Civil
(FDDJ). Advogado. mario@aufiero.adv.br

Área do Direito: Civil; Processual

Resumo: O presente artigo trata sobre a dinamização do ônus da prova e possibilidade
da aplicação dessa técnica para custear a prova. É analisado quais são os requisitos
necessários para dinamizar o ônus da prova e as hipóteses de sua aplicação, culminando
se se aplica ao dever da outra parte custear a prova.

Palavras-chave: Direito - Processo civil - Ônus da prova - Dinamização - Dever de

custeio da prova.
Riassunto: Questo articolo si occupa della inversione del l’onere della prova e la
possibilità di applicare questa tecnica per pagare la prova. Si è analizzato quali sono i
requisiti per invertire l’onere della prova e le possibilità di applicazione, anche la
possibilità di applicare il dovere di pagamento della prova per altra parte.

Parole chiave: Diritto - Procedura civile - Onere della prova - Dovere di pagare la prova.
Revista de Processo • RePro 273/149-167 • Nov./2017
Sumário:

1 Considerações iniciais sobre a prova - 2 Ônus da prova - 3 A dinamização do ônus da

prova - 4 A distribuição dinâmica do onus probandi e o dever de custear a prova - 5
Conclusão - 6 Referências

1 Considerações iniciais sobre a prova

O estudo do processo civil e de qualquer outra área do Direito deve partir de um modelo
1
constitucional. É que não é mais possível pensar em processo sem antes estar atento
aos direitos e às garantias fundamentais disciplinados na Constituição Federal de 1988.

Dessa forma, todo cidadão, parte de um processo, deve obter a tutela jurisdicional
efetiva e adequada do Estado-juiz. É de se dizer, portanto, que tem direito fundamental
a um processo justo, devendo esse mesmo processo se balizar pelo consagrado na Carta
2
Magna de 1988. É a chamada fase do formalismo valorativo do fenômeno processual,
em que os institutos fundamentais do processo são analisados a partir dos direitos e das
garantias previstos na Constituição Federal.
3
A prova atuará no processo para que se tente chegar ao resultado justo pretendido ,
sendo sua utilização extremamente importante para o Estado-juiz prover a tutela
jurisdicional adequada e efetiva para a parte. Por isso se diz que, no plano do direito
processual, a prova estará ligada à reconstrução dos fatos em determinado caso.
4
Logo, a prova é de fulcral importância para a descoberta da verdade , devendo esta ser
entendida como provável ou relativa, que irá se construir pelo diálogo entre os sujeitos
do processo, uma vez que a verdade absoluta dos fatos nunca poderá ser reconstruída,
sendo tal pensamento considerado uma utopia. Nessa esteira, o seguinte raciocínio vem
a lume: o que se prova não são os fatos em si, mas sim as alegações de fato, as quais
assumem a importância jurídico-processual pretendida.

Em razão do formalismo valorativo presente no então Estado Constitucional vivenciado

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hoje, o diálogo entre os sujeitos do processo, por influência da tópica e da retórica

aristotélica, é considerado na aplicação da prova, sendo, em consequência disso, de
fulcral importância a questão do ônus da prova a ser distribuído entre as partes, a fim de
que a formação do juízo de fato pelo magistrado seja realizada e a tutela jurisdicional
seja feita adequada e efetivamente, culminando na decisão justa (como quer o artigo 5º,
incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal).

Não se busca, em tal ponto, esgotar o tema da prova em si, porquanto é assunto muito
extenso, servindo o presente apenas para situar o tema principal do presente trabalho,
bem como para estabelecer algumas importantes premissas.

2 Ônus da prova

O tema ônus da prova deve muito seu estudo aos trabalhos do jurista alemão Leo
5
Rosenberg , que influenciou grandes diplomas dos atuais Estados, entre eles, o
brasileiro. Foi por meio da sua Teoria das Normas (Normentheorie) que o sistema de
distribuição dos ônus probatórios puderam ser melhor delineados.

Dessa forma, a partir do estudo da Teoria das Normas, cada parte no processo deve
provar os pressupostos de fato para aplicação da norma que lhe é favorável,
encontrando-se aqui regras para distribuição dos ônus probatórios para cada uma das
partes. Assim, no nosso Código (de 1973 e de 2015), a incumbência de provar fatos
constitutivos cabe ao autor, ao passo que os impeditivos, modificativos e extintivos, ao
réu.

Atua, então, o onus probandi para definir quem cabe comprovar determinada alegação
de fato, sendo certo afirmar que, se a parte não se desincumbir de provar o pressuposto
de fato arguido, suportará a sucumbência, na hipótese de o conjunto probatório formado
no processo se tornar insuficiente para convencimento do juiz.

Trata-se aqui de regra de julgamento para o órgão judicial, que poderá decidir com base
em quem não logrou êxito em seus encargos probatórios quando a prova coligida não for
suficiente para formação final da convicção do juiz no momento da sentença. Por isso se
encontram casos, e.g., em que certa demanda foi julgada improcedente para
determinado autor, pois este não conseguiu provar fatos constitutivos do direito alegado,
incumbência que lhe pertencia, e a produção probatória coligida durante todo o processo
foi insuficiente para o magistrado chegar à sua convicção final.

Logo, depreendem-se duas funções bem delineadas do onus probandi, a saber, a

subjetiva e a objetiva, dois lados de uma moeda. Esta última se liga aos fatos que
devem ser provados, servindo como regra de julgamento, caso as provas sejam
insuficientes para o juiz formar sua convicção no momento da decisão, ao passo que a
primeira está ligada a quem deve fazê-lo, indicando uma estruturação na atividade
probatória das partes.

É importante ressaltar que tal aspecto objetivo existe justamente para evitar a
ocorrência do non liquet, isto é, o juiz não pode deixar de decidir por não estar
convencido ou na dúvida, sendo-lhe permitido utilizar a regra de julgamento para
proferir sentença, uma vez que o conjunto probatório produzido durante toda a instrução
foi insuficiente para sua convicção.

2.1 O ônus da prova no processo civil. Código de 1973 e Código de 2015

Quanto ao ônus da prova, o artigo 373 do novo Código de Processo Civil brasileiro assim
dispõe:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

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II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito

do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à

impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou
à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus
da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que
deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a

desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das
partes, salvo quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

O novel Diploma Processual brasileiro utiliza, conforme clara influência da Teoria das
Normas, a regra estática ou fechada do ônus da prova, isto é, caberá ao autor provar os
fatos constitutivos de seu direito e, ao réu, existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor, não havendo, quanto a esse ponto, mudanças em relação
ao Código de 1973. Dessa forma, a distribuição do encargo probatório pelo critério
estático ou fixo continua como a regra geral no novo Código de Processo Civil.

Com isso, quis o Código de Processo Civil, ao instituir as regras de distribuição dos ônus
da prova, considerar a posição processual das partes e os pressupostos de fato aos quais
estas fincam as alegações aduzidas, com o consequente interesse em sua comprovação.

A grande alteração introduzida quanto ao tema de prova no novel Código é a previsão da

dinamização do ônus probatório, que poderá ocorrer, por lei ou por decisão judicial, em
alguns casos excepcionais, desde que preenchidos certos requisitos, conforme se extrai
da intelecção do § 1º do artigo 373 do CPC/2015 (LGL\2015\1656). A análise sobre o
tema será feita mais à frente, porquanto o presente tópico destina-se a traçar a
anatomia do artigo em comento do novíssimo Diploma Processual.

O artigo 373 do CPC/2015 (LGL\2015\1656) mantém a mesma disposição do antigo

Código quanto à possibilidade de as partes, antes ou durante o processo,
convencionarem a distribuição do ônus da prova entre si, desde que tal convenção não
verse sobre direito indisponível da parte e que não torne o exercício de seu direito
excessivamente difícil. Trata-se aqui do chamado negócio jurídico processual, que vem
6
estipulado com maior riqueza de detalhes no referido Código em seu artigo 190 .

O Diploma aqui estudado trata com muito mais detalhes o tema do ônus da prova,
sendo bem delineado a quem incumbe determinado encargo e outras possibilidades, que
são possíveis em razão do objeto do processo perquirido em processo civil, possuindo
corte teórico extremamente diverso. Além disso, o novo Código de Processo Civil
coaduna-se com as garantias previstas na Constituição Federal de 1988.

3 A dinamização do ônus da prova

A gênese do tema ônus dinâmico da prova se deu com o jurista inglês Jeremy Bentham,
que sustentava que em todo caso concreto deveria ser analisada a questão da
distribuição dos ônus probatórios especificamente, tornando-se tal método a regra geral.
Entretanto, o estudo do presente tema foi consagrado pelo jurista argentino Jorge W.
7
Peyrano , segundo o qual a dinamização deveria ser utilizada apenas em caráter
supletivo, devendo o critério estático e fechado ser a regra geral a ser adotada. Seus
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ensinamentos influenciaram bastante alguns países, entre os quais o Brasil, que

introduziu a moderna teoria no novo Código de Processo Civil brasileiro, consoante se
verifica no seu artigo 373, §§ 1º e 2º.

O ordenamento jurídico brasileiro, mesmo antes da publicação de seu novo Diploma

Processual Civil, já previa algumas possibilidades em que a regra do ônus estático da
8
prova poderia ser modificada, havendo ainda certos julgados aplicando a distribuição
dinâmica em determinados casos excepcionais (ope iudicis), por forte influência
9
doutrinária.

Logo, a dinamização do ônus da prova não é teoria de aplicação inédita nos tribunais
brasileiros e no dia a dia forense, porquanto, ainda que sua propagação no mundo
jurídico seja relativamente nova, os tribunais brasileiros já vinham aplicando-a em casos
concretos ainda na vigência do Código de 1973.

Contudo, com a previsão expressa da aplicação da teoria aqui estudada no NCPC, a

regra fica melhor disciplinada, com todas as suas nuances e requisitos, não havendo
10
mais que se fazer um hercúleo esforço interpretativo para sua possibilidade , como no
antigo Código. Até mesmo em razão de sua não previsão legal, algumas decisões eram
realizadas com uma compreensão equivocada do real significado do ônus dinâmico da
11
prova, como bem apontado por juristas de escol , o que culminava em muitas
sentenças injustas.

A possibilidade de se romper com a regra estática disposta no antigo Código de Processo

Civil se deu já com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, Lei
12
8.078/90, ao estipular em seu artigo 6º, VIII, a “inversão” do ônus da prova a favor do
consumidor quando o juiz verificasse verossimilhança da alegação ou hipossuficiência da
parte referida, seguindo regras de experiência.

Por esse dispositivo, a parte autora, prejudicada por certa relação de consumo, ficaria
desobrigada de provar fato constitutivo de seu direito, no caso de o magistrado verificar
hipossuficiência ou verossimilhança da alegação deste último em relação à parte ré,
hipótese em que a regra estática não iria se aplicar.

Após a drástica mudança que a Lei 8.078/90 trouxe às então regras estáticas do ônus de
provar e com a difusão dos estudos realizados pelo argentino Jorge W. Peyrano, a
possibilidade de se dinamizar as regras do onus probandi em determinados casos
concretos foi tomando força no ordenamento jurídico brasileiro, até culminar com sua
positivação na Lei 13.105/2015 (CPC/2015 (LGL\2015\1656)).

Para entender o ônus dinâmico da prova, é preciso revisitar o início do presente trabalho
e relembrar que não é possível estudar, hoje, processo civil sem antes atentar para a
Constituição Federal de 1988.

É que a possibilidade de distribuição de forma diversa da regra geral estática e fechada

atende à igualdade, em seu aspecto substancial, e também ao direito fundamental à
prova, sendo assegurado o direito fundamental à ordem jurídica justa a todo e qualquer
cidadão sujeito a uma tutela jurisdicional.

Em primeiro lugar, pode ocorrer que a parte, em determinado caso concreto, não esteja
em melhores condições de assumir o encargo probatório que a ela foi estipulado pela
regra geral estática e fechada, violando nessa relação jurídica processual a igualdade
substancial que deve permear todo o processo.

A técnica processual em tela atua inclusive para a formação do juízo de fato pelo
magistrado, uma vez que, melhor distribuído os encargos probatórios, mais condições a
prova terá de ser produzida e se tornar suficiente para o juiz chegar em seu
convencimento para prolatar sentença, a fim de que a tutela jurisdicional pretendida seja
a mais adequada e efetiva possível.

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Nesse diapasão, se os ônus probatórios não forem distribuídos justamente no caso

concreto, o direito fundamental à prova será prejudicado, pois alguma das partes não
terá a possibilidade de provar ao Estado-juiz os pressupostos de fato por ela arguidos a
fim de influir em sua convicção judicial, podendo a tutela jurisdicional ser prestada de
13
forma injusta.

Será possível, então, dinamizar o ônus da prova toda vez que certa parte na relação
jurídica processual tiver maiores condições de suportá-lo, seja ela autor ou réu,
retirando o peso probatório de um sujeito em detrimento de outro. A mesma
possibilidade se aplicará em casos que o ônus atribuído a uma parte seja impossível ou
extremamente difícil de ser realizado, evidenciando-se, aqui, a ocorrência da chamada
14
probatio diabolica (prova diabólica) .

Nessa esteira, toma-se como exemplo uma demanda de responsabilização civil por erro
médico.

Em determinados casos, o autor, titular de um direito lesado, encontra-se em situação

hipossuficiente em relação ao médico, réu do processo. Isso porque o médico detém
maiores condições técnicas e funcionais com relação ao caso, tendo conhecimento da
medicina, do funcionamento do hospital, dos procedimentos adotados etc. Portanto, o
réu tem maiores condições de suportar os encargos probatórios quanto a tal caso,
possibilitando uma melhor reconstrução dos fatos para a formação do convencimento do
juiz da causa.

É razoável raciocinar que, se tais ônus ficassem a cargo do autor, a produção da prova
seria extremamente difícil em comparação ao réu, havendo a chamada probatio diabolica
. Evidente, portanto, que, para dinamizar o ônus da prova, a lei estabeleceu como
requisito a possibilidade de a parte ter informações específicas sobre os fatos,
conhecimento técnico ou maior facilidade em sua demonstração.

É a essência disposta pela letra da lei, disciplinada no artigo 373, § 1º, do CPC/2015
(LGL\2015\1656), quando dispõe que

nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à

impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou
à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus
15
da prova de modo diverso.

Há de ressaltar também que o novo Código de Processo Civil veda a chamada probatio
diabolica reversa, conforme estipulado no § 2º, do artigo 373. Tal hipótese ocorre
quando o ônus da prova é dinamizado; no entanto, a parte que sofre o encargo
probatório modificado vê-se em uma situação cuja produção de prova torna-se
impossível ou extremamente difícil. Seria, pois, uma contradição ao próprio fundamento
de dinamizar o onus probandi, o que não pode ser aceito.

Nesse sentido, a distribuição dinâmica do encargo de prova vem assegurar os direitos e

as garantias fundamentais dispostos na Constituição Federal, uma vez que, na hipótese
de uma parte ser atingida por uma prova diabólica, a sua tutela jurisdicional adequada e
efetiva seria inviabilizada, motivo pelo qual se entende que, no caso do autor, até
mesmo seu direito de ação seria violado.

Pode ocorrer que, em determinado caso concreto, o chamado encargo diabólico seja de
igual valor para ambas as partes do processo, hipótese em que a dinamização do ônus
da prova não teria muito sentido de ser, visto que ausente qualquer fundamento para
tanto. Em tais casos, a regra de distribuição pode não ser alterada, mas sim os
standards (ou módulos de constatação) probatórios, a fim de que influam diretamente
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da formação da convicção judicial.

3.1 Momento da distribuição dinâmica e recurso cabível

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Um dos tópicos mais discutidos entre a doutrina e a jurisprudência era quanto ao

momento da aplicação pelo magistrado da distribuição dinâmica do ônus da prova em
determinado caso, admitindo a primeira corrente ser na fase de saneamento do
processo, ao passo que uma segunda corrente entendia ser adequado na fase da
prolação da sentença.

Com o advento do novo Código de Processo Civil, tal discussão se tornou despicienda,
uma vez que, por previsão legal, o instante procedimental para prolação da decisão que
dinamiza o ônus da prova às partes é o saneamento e organização do processo, a teor
do disposto no artigo 357, III, do referido Codex.

A opção do legislador pela decisão na fase do saneamento é a mais consentânea com os

direitos e as garantias fundamentais previstos na Carta Magna de 1988 e em outros
institutos disciplinados no CPC/2015 (LGL\2015\1656).

Com essa disposição, é possibilitado o contraditório (art. 5º, LV, CF/88 (LGL\1988\3))
para a parte se manifestar quanto à possibilidade de dinamização do ônus da prova,
ocasião na qual poderá se desincumbir do encargo que lhe será atribuído, devendo a
decisão que modificar as regras do ônus ser proferida de forma fundamentada (art. 93,
IX, da CF/88 (LGL\1988\3) e art. 489, § 1º, do CPC/2015 (LGL\2015\1656)), conforme
dispõe o artigo 373, § 1º, in fine, do CPC/2015 (LGL\2015\1656).

Assim, as partes irão para a instrução processual com seus encargos devidamente
delineados quanto à produção de prova, que será fundamental para a formação do
convencimento do juiz no momento do julgamento da causa. Extirpa-se, então, a
possibilidade de decisão da dinamização do ônus da prova no momento da sentença, o
que violava garantias constitucionais e tomava as partes de surpresa no processo.

É possível vislumbrar, por essa razão, o dever da cooperação atuando no processo no

momento da distribuição do ônus da prova, porquanto as partes sabem efetivamente
quais são seus ônus, faculdades e deveres a ser desempenhados no momento da
instrução processual.

Por fim, se a parte estiver irresignada com a decisão que aplicou a regra de dinamização
na forma do artigo 373, § 1º, do NCPC, será cabível agravo de instrumento, com fulcro
no artigo 1.015, XI, do referido Diploma Processual, que deverá ser dirigido diretamente
ao tribunal competente.

4 A distribuição dinâmica do onus probandi e o dever de custear a prova

O Código de Defesa do Consumidor inovou com a chamada inversão do ônus da prova,

como salientado anteriormente. No entanto, muito se discutiu, desde o momento em
que fora publicada a Lei, se a chamada inversão se aplicava em hipótese de
hipossuficiência financeira, ou se estaria abrangida no dispositivo consumerista apenas a
17
hipossuficiência técnica .

Depois de muita discussão, tanto a doutrina como a jurisprudência majoritárias parecem

chegar a um denominador comum ao entender o artigo 6º, inciso VIII, da Lei 8.078/90
como aplicável apenas à hipossuficiência técnica, uma vez que a parte hipossuficiente
econômica deveria se socorrer a outros dispositivos legais para demonstrar e ter
reconhecida tal alegação, não havendo ponto de contato, portanto, com a
18 19
hipossuficiência técnica. -

Dessa forma, pode ser possível que o consumidor seja hipossuficiente, em seu viés
econômico, mas ainda assim não tenha direito à inversão do ônus da prova, porquanto,
no ponto específico analisado, não se demonstre tecnicamente hipossuficiente perante o
Código de Defesa do Consumidor.

Ainda que a Lei 8.078/90 tenha sido planejada para tratar especificamente da relação
consumerista e a inversão do ônus da prova tenha sido introduzida especificamente para
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 Dinamização do ônus da prova e o dever de custeá-la

isso, bem como não se assemelhe totalmente com os conceitos introduzidos no artigo
373 do novo Código de Processo Civil, as premissas ali contidas podem ser aplicadas ao
instituto do ônus dinâmico da prova, no que tange ao seu aspecto econômico.

É que o novel Digesto Processual Civil, nas hipóteses em que permite dinamizar o ônus
da prova, não contemplou a deficiência/hipossuficiência financeira da parte, restringindo
a opção para a impossibilidade ou extrema dificuldade técnica na produção da prova.
Dessa forma, a dinamização do ônus da prova não implica em um dever de custear a
prova, tendo em vista a impossibilidade ou extrema dificuldade da parte hipossuficiente
nesse ponto.

O ordenamento jurídico brasileiro reservou legislação específica para quem alega ser
20
hipossuficiente econômico , como se observa na Lei 1.050/60 e agora nos artigos 98 a
102 do novo Código de Processo Civil, que tratam sobre a questão da gratuidade
judiciária, não podendo ser o artigo 373, § 2º, do CPC/2015 (LGL\2015\1656) analisado
para dinamizar o ônus da prova em razão de existir parte economicamente
hipossuficiente na relação jurídica processual, a fim de que a contraparte tenha o dever
de custear a prova, pois tem melhores condições para sua produção.

Para tomar como exemplo o que se sustentou até agora, veja-se a questão da prova
pericial, a qual gera, na maioria dos casos, situações mais intrigantes quanto ao custo da
prova, analisada a partir da importância da sua produção e capacidade econômica das
partes de um litígio.

O novo Código de Processo Civil não difere substancialmente do que já ocorria no Código
de 1973 quanto ao pagamento dos honorários periciais e sua antecipação. Os artigos 82,
caput e § 2º, e 95 do referido diploma processual estabelecem claramente as regras
para antecipação dos honorários periciais, cabendo o pagamento destes a quem tiver
requerido a prova pericial, ou será rateado, quando tiver sido instaurada de ofício pelo
magistrado ou a requerimento de ambas as partes. Se a parte for beneficiária da justiça
21
gratuita, o Estado deverá prover o pagamento da referida prova .

Dessa forma, e.g., se o autor solicitar a prova pericial, não pode o juiz dinamizar o ônus
econômico da prova ao réu, sob o argumento que este teria maior capacidade financeira
e que o autor seria hipossuficiente, ainda que, ao final do processo, caso o autor ganhe
ou perca a demanda, venha a ter de ressarcir os honorários periciais pagos
antecipadamente.

O mesmo pensamento se aplica no caso de a prova pericial ser solicitada ex officio pelo
magistrado, devendo ser rateada igualmente entre as partes, ainda que uma tenha
capacidade financeira insuficiente, aplicando-se, no caso e somente para ela, as
disposições estabelecidas nos artigos 98 a 102 do novo Código de Processo Civil e da Lei
1.050/60.

É importante ressaltar que nada impede que as partes convencionem sobre quem deverá
custear a prova, já que é permitido o negócio jurídico processual entre as partes quanto
a tal matéria, conforme já analisado em momento anterior, ao se realizar uma leitura
conjunta do artigo 373, §§ 3º e 4º, combinado com o artigo 190, ambos do CPC/2015
(LGL\2015\1656).

A técnica se demonstra interessante sob o aspecto da celeridade processual, uma vez

que, havendo o dever de custear a prova pericial por uma parte economicamente
hipossuficiente, esta pode pender em juízo por anos e anos, utilizando-se das regras da
gratuidade judiciária, podendo haver o interesse das partes que a prova pericial seja
custeada pela parte com maiores condições financeiras, ainda que tal encargo não fosse
seu originariamente, tendo em vista o deslinde da causa em tempo razoável.

É evidente, portanto, que o CPC/2015 (LGL\2015\1656) não dá azo para que a

dinamização do ônus da prova seja aplicada para quem tem melhor condições de custear
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uma prova, aplicando-se a técnica somente nos casos em que se demonstrar

22
impossibilidade ou excessiva dificuldade técnica na produção da prova.

Mesmo na Lei 8.078/90, diploma existente e planejado para proteger inteiramente o

consumidor, tendo em vista sua vulnerabilidade presumida absolutamente, não houve
interpretação doutrinária e jurisprudencial majoritárias no sentido de permitir a inversão
do ônus da prova pela hipossuficiência econômica. A corrente contrária a tal
posicionamento, contudo, sustentava que a possibilidade dessa inversão se justificava
levando-se em conta a necessidade de equilíbrio jurídico-econômico da relação de
23
consumo, sendo afastado o princípio da igualdade formal.

Em realidade, é fato que a não possibilidade de dinamizar o ônus da prova para a parte
que tenha maiores condições financeiras acarreta consequências não desejáveis, como o
engessamento do Judiciário, porquanto a parte que solicitou a prova – e é
hipossuficiente econômica – irá depender das regras da assistência judiciária, o que fará
com que o processo se protraia no tempo, pois as políticas públicas realizadas pelo
Estado não são suficientes para atender a tal demanda.

No entanto, se se utilizar tal justificativa para permitir a utilização do artigo 373 do

CPC/2015 (LGL\2015\1656) para dinamizar o ônus da prova para quem tenha maiores
condições financeiras, estar-se-ia no mínimo transferindo obrigações do Estado (arcar,
em tempo razoável, financeiramente a prova solicitada para os detentores de gratuidade
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judiciária, conforme a lei) para particulares, o que é inadmissível.

Em outra frente, tal medida certamente iria contra as regras previstas nos artigos 82 e
95 do Código de Processo Civil, além de contrariar a doutrina construída ao longo dos
anos sobre os conceitos do ônus da prova.

É que, a rigor, a produção de determinada prova (pericial, por exemplo) beneficia aquele
que a solicitou, sendo um contrassenso raciocinar que deveria a parte adversária custear
tal prova, somente porque tenha maiores condições financeiras, ainda que possa lhe
causar prejuízo futuramente. Afinal, o ônus da prova, segundo doutrina clássica, é um
25
imperativo do próprio interesse.

Dessa forma, não se demonstra uma obrigação para a parte solicitante a produção de
determinada prova, ainda que seja solicitada de ofício pelo juiz, podendo dela dispor; no
entanto, deverá arcar com as consequências de sua não produção, isto é, no momento
da sentença a ser proferida pelo juiz, este pode utilizar das regras do ônus da prova,
aqui em seu viés objetivo.

Tudo o que foi sustentado até agora é suficiente para concluir, inclusive, que não há
26
limitação ao direito à prova pelo jurisdicionado ao não possibilitar a dinamização do
ônus da prova econômico à parte que tem melhor condições de arcar com seu custo.

Em realidade, o direito à prova permaneceria intacto, uma vez que o Estado possui
dispositivos legais que possibilitam a produção da prova e seu pagamento para os
beneficiários da justiça gratuita; no entanto, o problema irá residir, a rigor, na
consecução do que a lei estabelece.

Em uma última análise, como já alertado anteriormente, é possível encontrar casos em

que, embora o ônus da prova seja de determinada parte e, com isso, o dever de
custeá-la, pode ser que a produção de determinada prova interesse mais à contraparte
27
para o esclarecimento dos fatos. Em tal hipótese, evidentemente, não haverá a
dinamização do ônus da prova, mas tão somente o custeio da prova pela contraparte por
melhor lhe interessar a produção probatória.

5 Conclusão

O presente artigo tratou sobre o ônus da prova, sua dinamização e a possibilidade de

sua aplicação no aspecto econômico, notadamente à possibilidade de dinamizar o dever
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de custeio da prova, ao que se respondeu negativamente.

O novo Código de Processo Civil brasileiro, introduzido pela Lei 13.105, de 16 de março
de 2015, traz como principal ponto ser o primeiro diploma processual aprovado em
período democrático. Em razão disso, as novidades e os avanços ali apresentados sofrem
influência diretamente do disposto na Carta Magna de 1988, seguindo o defendido
estudo do processo civil por meio de um modelo constitucional. A previsão da
distribuição dinâmica do ônus da prova no Diploma Processual brasileiro é exemplo
disso.

Foi analisado que a regra estática e fechada do ônus da prova permanece, havendo, no
entanto, a introdução da moderna teoria da distribuição dinâmica, possibilitando a
adequação aos direitos e às garantias fundamentais proclamados pela Constituição
Federal de 1988, mormente o direito da ordem jurídica justa, evidenciando-se aqui a
igualdade em seu viés substancial e também o direito fundamental à prova.

Evita-se, com isso, a chamada probatio diabolica, isto é, a impossibilidade ou excessiva

dificuldade de a parte produzir determinado tipo de prova. Significa dizer também que o
ônus da prova, na relação jurídica processual, caberá àquele que tiver maiores condições
de fazê-lo, a depender do caso concreto apresentado.

Todavia, a teoria aqui indicada não pode ser aplicada para distribuir o ônus da prova a
quem tem maiores condições financeiras em produzi-la, uma vez que há dispositivos
legais para tanto, como pode se verificar na Lei 1.050/60 e também no novo Código de
Processo Civil, em seus artigos 98 a 102.

Em verdade, nem mesmo no Código de Defesa do Consumidor, segundo orientação

majoritária da doutrina e jurisprudência, não é admitida a inversão do ônus da prova
econômico, remanescendo sua aplicação para pontos em que haja evidente
hipossuficiência técnica do consumidor.

O mesmo pensamento, não obstante algumas diferenças de instituto e aplicação, pode

ser aplicado na dinamização do ônus da prova, que reserva sua aplicação apenas para
casos em que se constate extrema dificuldade e/ou impossibilidade da produção da
prova, em seu viés técnico.

6 Referências

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1 Cf. BUENO, Cassio Scarpinella. O modelo constitucional de direito processual civil: um

paradigma necessário de estudo do direito processual civil e algumas de suas aplicações.
In: JAYME, Fernando Gonzaga; FARIA, Juliana Cordeiro de; LAUAR, Maira Terra.
Processo civil: novas tendências: homenagem ao professor Humberto Theodoro Júnior.
Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 157-166.

2 Quanto às fases metodológicas, Daniel Mitidiero indica as seguintes: o praxismo,

“pré-história do direito processual”, quando este ainda se revelava mero apêndice do
direito material; o processualismo, momento marcado pela necessidade de conferir
autonomia científica ao direito processual, o que acabou causando rompimento de sua
relação com o direito material e sua concepção como instrumento puramente técnico,
despido que estava de valores; o instrumentalismo, que, muito embora tenha atentado
para a indispensável relação entre direito material e processo, ainda sofria influxos da
supremacia da lei herdados do Estado legislativo; e, finalmente, o formalismo valorativo,
momento no qual se revela um aprimoramento das relações entre processo e
Constituição e observância do simples processo legal cede às exigências do devido
processo constitucional (MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos
sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009).

3 Cf. COMOGLIO, Luigi Paolo. Le prove civile. 3. ed. Torino: Utet Giuridica, 2010.

4 Cf. TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. 2. ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005.

5 Cf. ROSENBERG, Leo. La carga de la prueba. Trad. Ernesto Krotoschin. Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-America, 1956.

6 Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às
partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às
especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e
deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a
requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo,
recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em
contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de
vulnerabilidade.

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 Dinamização do ônus da prova e o dever de custeá-la

7 Cf. PEYRANO, Jorge W. Lineamentos de las cargas probatorias “dinámicas”. In:

PEYRANO, Jorge W.; WHITE, Inés Lépori (Org.). Cargas probatorias dinámicas. Santa
Fé: Rubinzal-Culzoni Editores, 2004.

8 Veja-se os seguintes julgados, a título exemplificativo: STJ, REsp 1.084.371/RJ, rel.

Min. Nancy Andrighi, DJe 12.12.2011 e REsp 731.078/SP, rel. Min. Castro Filho, DJe
13.02.2006.

9 Como exemplo, citem-se, entre outros: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio
Cruz. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 9. ed. rev. e atual. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. v. 2; ZANETI, Paulo Rogério. Flexibilização das regras sobre
o ônus da prova. São Paulo: Malheiros Editores, 2011; CARPES, Artur. Ônus dinâmico da
prova. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.

10 Vide ZANETI, Paulo Rogério. Flexibilização das regras sobre o ônus da prova. São
Paulo: Malheiros Editores, 2011. Também: DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paulo Sarno;
OLIVERA, Rafael. Curso de direito processual civil. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. v.
II.

11 KNIJNIK, Danilo. As (perigosíssimas) doutrinas do “ônus dinâmico da prova” e da

“situação de senso comum” como instrumentos para assegurar o acesso à justiça e a
probatio diabolica. Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor José
Carlos Barbosa Moreira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 942-951.

12 Quanto à expressão “inversão”, professa LUCON: “Na verdade, a inversão do ônus da

prova do Código de Defesa do Consumidor nada inverte, pois inverter vem do latim
invertere, e significa mudar a ordem de, dispor de maneira contrária ao normal. A
inversão do ônus da prova conduz à dispensa da parte de fazer prova de algum fato
(necessariamente) por ela alegado, ou seja, dispensa a lei que o demandante faça prova
efetiva do fato constitutivo de seu direito, não sendo suficiente ao demandando apenas
impugnações às alegações feitas pela parte contrária” (LUCON, Paulo Henrique dos
Santos. Formalismo processual e dinamização do ônus da prova. Processo Civil: estudos
em homenagem ao professor doutor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. São Paulo: Atlas,
2012. p. 379).

13 Artur Carpes sustenta que “A falha na formação do juízo de fato obstaculiza a

adequada tutela do direito. Se a formação do juízo de fato é imprescindível para a
adequada e efetiva tutela jurisdicional, é evidente que o direito à prova também se eleva
à condição de direito fundamental” (CARPES, Artur. Op cit., p. 87).

14 Antonio Janyr Dall’Agnol Junior aduz que a dinamização dos ônus probatórios atua
em duas frentes: “em primeiro lugar, no interesse de propiciar a melhor solução para o
processo (interesse público) e, em segundo lugar, no interesse da própria parte de
contornar uma probatio diabólica (interesse particular)” (DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio
Janyr. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios: ensaio seminal sobre o tema. Revista
Jurídica, Porto Alegre, n. 280, 2001).

15 O Enunciado 302 do IV Encontro do Fórum Permanente de Processualistas Civis,

quanto ao tema da dinamização do ônus da prova, versa que: “(art. 380, §§ 1º e 2º;
art. 15). Aplica-se o art. 380, §§ 1º e 2º, ao processo do trabalho, autorizando a
distribuição dinâmica do ônus da prova diante de peculiaridades da causa relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade da parte de cumprir o seu encargo probatório,
ou, ainda, à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário. O juiz poderá,
assim, atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que de forma fundamentada,
preferencialmente antes da instrução e necessariamente antes da sentença, permitindo
à parte se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído” (artigo 380 no texto é o atual
artigo 373 do novo Código de Processo Civil). Percebe-se que, no processo trabalhista,
por se utilizar subsidiariamente a Lei Civil Adjetiva, há plena possibilidade da aplicação
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 Dinamização do ônus da prova e o dever de custeá-la

da dinamização do ônus da prova, não havendo, portanto, incompatibilidade entre os

sistemas.
Com relação ao processo penal, não há enfrentamento a fundo da matéria no Diploma
Processual de 1941, diferentemente do que ocorre no processo civil, especialmente após
a publicação do seu novo Código. O Código de Processo Penal reserva seu artigo 156
para o ônus da prova, que ainda assim não é consentâneo com a Carta Magna de 1988,
que, costuma-se dizer, preferiu absolver culpados a condenar inocentes, visto que vigora
o princípio da presunção de inocência do réu, cravado no seu artigo 5º, inciso LVII. De
qualquer forma, prevalecendo o disposto na Constituição Federal, tem-se que o ônus da
prova é exclusivo da acusação, uma vez que qualquer tentativa de distribuição de
encargos probatórios para o réu implicaria violação ou mitigação ao princípio da
presunção de inocência, não podendo, portanto, haver a dinamização do ônus
probatório, ainda que o réu tenha maiores condições de realizá-lo (Cf. BADARÓ, Gustavo
H. R. I. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003). No
entanto, verifica-se, de lege lata, uma hipótese em que seria possível o ônus probatório
ao encargo do réu no processo penal, a saber: a revisão criminal.

16 KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense,
2007.

17 Artigo 6º, VIII, CDC (LGL\1990\40): “VIII – a facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a
critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as
regras ordinárias de experiências; [...]”.

18 A respeito do tema, vide: SICA, Heitor Vitor Mendonça. Questões velhas e novas
sobre a inversão do ônus da prova (CDC (LGL\1990\40), art. 6º, VIII). Revista de
Processo, São Paulo, n. 146, p. 49-67, 2007; GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio
de Janeiro: Editora Forense Universitária, 2007.

19 Em sentido contrário, Eduardo Cambi sustenta que: “Assegurar a inversão do ônus da

prova ao consumidor sem inverter, também, o ônus de adiantar as despesas processuais
é o mesmo que garantir um direito apenas formal ao litigante reconhecidamente
hipossuficiente na relação jurídica processual, na medida em que ainda persiste a
dificuldade econômica que, aliás, é um dos pressupostos para a aplicação do art. 6º,
VIII, do CDC (LGL\1990\40)” (CAMBI. Eduardo. Divergência jurisprudencial: inversão do
ônus da prova e o ônus de antecipar o pagamento de honorários periciais. Revista de
Processo, São Paulo, n. 804, p. 132-141, out. 2002).

20 Quanto ao tema, vide: TARTUCE, Fernanda; DELLORE, Luiz. Gratuidade da justiça no

novo CPC (LGL\2015\1656). Revista de Processo, São Paulo, n. 236, p. 305-323, out.
2014.

21 O artigo 95, § 3º, do NCPC estabelece que o pagamento da perícia pelo beneficiário
da justiça gratuita deverá ser (i) “custeada com recursos alocados no orçamento do ente
público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado”, ou
(ii) “paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito
Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado
conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho
Nacional de Justiça”.

22 Mesmo no CPC/73 (LGL\1973\5), os tribunais superiores entendiam que não se devia

confundir ônus da prova com o seu custeio, bem como que a inversão do ônus da prova
no Código de Defesa do Consumidor não significava obrigar a parte contrária a arcar
com suas custas. Nesse sentido, vide: STJ, REsp 845.601/SP, rel. Ministro Hélio Quaglia
Barbosa, 4ª T., Dj 02.04.2007; STJ, REsp 908.728/SP, rel. Ministro João Otávio de
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 Dinamização do ônus da prova e o dever de custeá-la

Noronha, 4ª T., Dj 26.04.2010.

23 Cf. CAMBI, Eduardo. Divergência jurisprudencial: inversão do ônus da prova e o ônus

de antecipar o pagamento de honorários periciais. Revista de Processo, São Paulo, n.
804, p. 132-141, out. 2002.

24 NETO, Francisco de Barros e Silva. Dinamização do ônus da prova no novo Código de

Processo Civil. Revista de Processo, São Paulo, n. 239, p. 407-418, jan. 2015.

25 GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Barcelona: Labor, 1936. p. 203;

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3. ed. Buenos Aires:
Roque de Palma, 1958. p. 242.

26 Quanto aos conceitos de direito à prova, consulte-se a exponencial obra do professor

Flávio Luiz Yarshell (Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito
autônomo à prova. São Paulo: Malheiros Editores, 2009).

27 Paulo Henrique dos Santos Lucon professa que: “A parte pode, no entanto, custear a
prova de determinado fato, embora seja esse ônus da contraparte, com a finalidade de
influenciar legitimamente o magistrado sobre a certeza contrária àquela versão
apresentada pelo adversário. Ser titular do ônus da prova quer dizer ter maior interesse
em sua produção. No entanto, essa proposição não tem valor absoluto, já que os outros
elementos dos autos e outras provas podem fazer com que o maior interesse na
produção passe a ser da outra parte” (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. In:
Comentários ao novo Código de Processo Civil. CABRAL, Antonio do Passo; CRAMER,
Ronaldo (Org.). Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 580).

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