ÔNUS DA PROVA E O MOMENTO DE SUA INVERSÃO JUDICIAL

Burden of proof and the moment of its judicial inversion

Área do Direito: Processual.

Resumo: O Novo Código de Processo Civil
(Lei 13.105/2015) consagrou
entendimento jurisprudencial já existente da
possibilidade de distribuição dinâmica do
ônus da prova. Tal instituto é trazido como
exceção à regra contida no caput do artigo
373 do CPC, e é regulamentado em seus
parágrafos, que trazem alguns parâmetros
para sua aplicação. Neste contexto, o
presente trabalho visa discutir
dinamização da distribuição do ônus da
prova e, tendo em vista seus impactos
diretos no processo, qual seria o momento
adequado para sua inversão por decisão
judicial, conforme prevê o § 1º do
dispositivo.
Palavras-chave: Código de Processo Civil
– Inversão do ônus da prova – Artigo 373,§
1º.
Abstract: The New Code of Civil
o Procedure (Law 13.105/2015) enshrined the
existent jurisprudential understanding of the
possibility of a dynamic distribution of the
burden of proof. The institute is brought as
an exception to the rule contained in the
article 373’s caput, and its regulated by its
paragraphs, which bring some parameters
to its application. In this context, the
a present work aims to discuss the
dinamization of the distribution of the
burden of proof and, in view of its
immediate impacts on the process, what
would be the suitable moment to its
inversion by judicial decision.
Keywords: Código de Processo Civil –
Burden of proof inversion – Article 373,§
1º.

Sumário: 1. Introdução – 2. O direito probatório no processo civil brasileiro. – 3. O

ônus da prova. - 4. Distribuição estática x distribuição dinâmica. – 5. A inversão
judicial do ônus da prova e seu momento adequado– 6. Conclusão – 7. Referências

1. INTRODUÇÃO

O Novo Código de Processo Civil trouxe alterações significativas ao processo civil

brasileiro, especialmente em matéria probatória. Uma das questões que salta aos olhos é
a questão do ônus da prova, uma vez que se trata tanto de regra de julgamento do juiz e
regra de instrução das partes1.

1
CURY, Augusto Jorge. DECISÃO SOBRE ÔNUS DA PROVA: O MOMENTO ADEQUADO À SUA INVERSÃO
JUDICIAL. Revista de Processo. vol. 277/2018. p. 79-110.
 2

O Novo Diploma Processual traz como alteração, nesse aspecto, a previsão da

dinamização da distribuição do ônus da prova, trazida ao processo pelo artigo 373, §§ 1º
e 2º do Código de Processo Civil, antes já empregada pela jurisprudência, fazendo
constar expressamente uma alterativa à regra estática contida no caput do dispositivo.

Assim, de acordo com a nova norma processual, existe a possibilidade de distribuição

do ônus da prova de forma diversa à regra geral, seja por meio de convenção das partes,
por negócio jurídico processual, seja por intermédio de decisão judicial fundamentada,
preenchidos os requisitos legais.

Entretanto, tais alterações na regra de ônus probatórios devem ser aplicadas com
cautela, especialmente em sua modalidade judicial, haja vista a necessidade de se
observar a igualdade de tratamento às partes, o respeito ao efetivo contraditório e,
principalmente, o momento de sua aplicação.

Por se tratar de regra de exceção, sujeita a análise do juiz de preenchimento dos

requisitos legais para sua aplicação, depende de decisão judicial que a dê efetividade.
Daí a necessidade de se discutir o momento adequado para ser aplicada a inversão.

Neste contexto, o presente estudo busca, inicialmente, fazer uma breve reflexão acerca
do direito probatório no ordenamento jurídico brasileiro, discutindo a noção de prova no
processo e sua importância.

Em seguida, teceremos algumas considerações acerca do ônus da prova, fazendo breve

reflexão conceitual sobre o tema.

Após, abordaremos a regra da distribuição estática do ônus da prova, refletindo acerca

de sua aplicação do processo civil brasileiro, e trataremos também da regra de exceção
da distribuição dinâmica, refletindo sobre os requisitos para aplicação e impactos no
processo.

Por fim, trataremos especificamente da decisão que determina a inversão do ônus

probatório e o momento adequado para que isso ocorra, para que não haja prejuízo às
partes e ao processo.

2. A prova no processo civil brasileiro

O processo civil é instrumento pelo qual a atividade jurisdicional do Estado é prestada,

e tem como objeto a relação travada entre as partes e que se tornou controvertida em
 3

virtude de um conflito de interesses qualificado pela pretensão de um e pela resistência

do outro.2

Nos ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior3, os direitos subjetivos a serem

solucionados pelo processo se originam de fatos, razão pela qual as partes hão de
invocar fatos que procurem justificar o posicionamento adotado no processo.

Entretanto, em um momento inicial, os fatos trazidos ao processo tratam-se de meras

alegações das partes, estando o juiz diante de simples hipóteses, muitas das vezes
insuficientes para que seja proferida qualquer decisão capaz de sanar a controvérsia. 4
Daí a imprescindibilidade da produção de provas pelas partes.

A prova, no âmbito do processo, pode ser conceituada em dois sentidos: objetivo, como
o meio hábil a demonstrar a existência de um fato; e subjetivo, como a certeza originada
quanto ao fato em virtude do instrumento probatório.5

Do ponto de vista geral, a prova pode ser definida como o instrumento através do qual
se propicia a formação da convicção do juiz sobre fatos caracterizados como
controvertidos no processo.6

Para Fredie Didier Jr., Paula S. Braga e Rafael A. Oliveira 7, no sentido jurídico o
conceito de prova possui três acepções: o ato de provar, ou seja, a atividade probatória
em si; o meio de prova propriamente dito, compreendendo-se assim as técnicas
empregadas para se extrair a prova; ou o resultado dos atos ou meios de prova que
foram produzidos.

Defendem Marinoni, Arenhart e Mitidiero8 que a prova se destina a comprovar

afirmações de fato, já que o fato não precisa ser qualificado de verdadeiro ou falso, uma
vez que simplesmente existe ou não existe. Portanto, busca-se, com a prova, a
comprovação da veracidade da alegação do fato.

2
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual
civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. 1. 58. Ed. rev., atual. e ampl. – Rio de
Janeiro: Forense, 2017. P. 130
3
Idem p. 867-868
4
CURY, Op. Cit.
5
Idem ibidem
6
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover; DINAMARCO, Cândido Rangel.
Teoria geral do processo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 395.
7
DIDIER JR. Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria. Curso de direito processual civil –
vol. 2: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. 13 ed.
rev, atual e ampl – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018. p.48
8
Op. Cit. MARINONI, ARENHART, MITIDIERO, p. 259
 4

Assim, a pretensão das partes é justificada pelos fatos por elas invocados, incumbindo a
elas, em regra, provar a veracidade das alegações de fatos que sustentam e podem
corroborar com a tese por elas aduzida.

ENCHER LINGUIÇA SOBRE PROVA

3. O ônus da prova e a distribuição estática

A comprovação pelas partes dos fatos alegados em petição inicial, pelo autor, ou em
contestação, pelo réu, é prerrogativa que traduz não mera faculdade, mas também um
direito constitucional, encontrando respaldo tanto na garantia de acesso à Justiça (art. 5º,
inciso XXXV, da Constituição Federal), quanto nos direitos ao contraditório e à ampla
defesa (art. 5º, LV, da Constituição Federal).

Nos dizeres de Eduardo Cambi, sem o direito à prova, as garantias da ação e da defesa
careceriam de conteúdo substancial, já que impedir que a parte tivesse direito à prova
significaria privá-la dos meios legítimos de acesso à ordem jurídica justa9.

A prova, mais que um simples ato do processo, constitui-se em um direito da parte,

integrando o contraditório e a ampla defesa, contribuindo para a formação da convicção
do juízo e possibilitando a efetiva proteção jurisidicional.10

As partes que adquirem o direito à prova, para Araken de Assis 11 também tem ônus de
provar as respectivas alegações, a fim de que se obtenha o efeito pretendido. As partes,
concomitantemente, possuem o direito e o ônus de provar as alegações de fato. Aqui,
entende-se como “ônus” um encargo dirigido à parte, é a conduta que se espera da parte,
no processo.

Fredie, Paula e Rafael assim definem o ônus:

Ônus é o encargo cuja inobservância pode colocar o sujeito numa situação de

desvantagem. Não é um dever e, por isso mesmo, não se pode exigir seu
cumprimento. Normalmente, o sujeito a quem se impõe o ônus tem interesse
em observá-lo, justamente para evitar essa situação de desvantagem que pode
advir da sua inobservância.

Ônus da prova é, pois, o encargo que se atribui a um sujeito para

demonstração de determinadas alegações de fato.12
9
CAMBI, Eduardo. Direito Constitucional à prova no processo civil. São Paulo: RT, 2001, p. 113.
10
MAGGIO, Marcelo Paulo. A TÉCNICA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: PERSPECTIVA
INSTRUMENTALISTA COLETIVA E INDIVIDUAL.
11
ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro, volume II: parte geral: institutos fundamentais: Tomo 2. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. P. 179.
12
DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA. Op. cit. p. 125-126
 5

Assim, tem-se que o ônus da prova é regra imposta a determinado sujeito no processo,
que poderá ser prejudicado caso não o observe, uma vez que suas alegações não
passarão de meras hipóteses lançadas no processo.

O Código de Processo Civil de 1973 já previa, em seu artigo 333 (?), regra de
distribuição do ônus da prova, que se dá em virtude da posição ocupada pela parte no
processo, bem como o tipo de alegação de fato que se pretende comprovar.

A regra geral do Código de 73 foi mantida pelo Novo Código de Processo Civil, que
trata do assunto em seu artigo 373, que dispõe:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo
do direito do autor.

A regra geral de distribuição do ônus da prova é denominada “distribuição estática”

_______________________

4. Distribuição estática x distribuição dinâmica. – 5. A inversão judicial do ônus da

prova e seu momento adequado– 6. Conclusão – 7. Referências

3.1. O direito/dever de prova no processo civil brasileiro e o poder instrutório do

juiz

Nos ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior13, os direitos subjetivos a serem

solucionados pelo processo se originam de fatos, razão pela qual as partes hão de
invocar fatos que procurem justificar a pretensão de um e a resistência do outro. O
processo de conhecimento, conforme sustenta o autor, tem como objeto as provas dos
fatos alegados pelos litigantes.

Daí, ainda segundo o doutrinador, pode-se conceituar a prova em dois sentidos, no

processo: objetivo, como o meio hábil a demonstrar a existência de um fato; e subjetivo,
como a certeza originada quanto ao fato em virtude do instrumento probatório. Aqui, a
prova aparece como a convicção formada pelo julgador em torno do fato demonstrado.

Defendem Marinoni, Arenhart e Mitidiero14 que a prova se destina a comprovar

afirmações de fato, já que o fato não precisa ser qualificado de verdadeiro ou falso, uma
13
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual
civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. 1. 57. Ed. rev., atual. e ampl. – Rio de
Janeiro: Forense, 2016. P. 867-868
14
Op. Cit. MARINONI, ARENHART, MITIDIERO, p. 259
 6

vez que simplesmente existe ou não existe. Portanto, busca-se, com a prova, a
comprovação da veracidade da alegação do fato.

O direito de produzir prova constitui, no ordenamento jurídico, um direito

constitucional, encontrando respaldo tanto na garantia de acesso à Justiça (art. 5º, inciso
XXXV, da Constituição Federal), quanto nos direitos ao contraditório e à ampla defesa
(art. 5º, LV, da Constituição Federal).

Nos dizeres de Eduardo Cambi, sem o direito à prova, as garantias da ação e da defesa
careceriam de conteúdo substancial, já que impedir que a parte tivesse direito à prova
significaria privá-la dos meios legítimos de acesso à ordem jurídica justa15.

Entretanto, defendem Marinoni, Arenhart e Mitidiero que a prova não se limita a um

direito no processo, mas também constitui em dever da parte, alinhado ao dever de
lealdade e boa-fé processual. Sustentam que para que o Estado possa desempenhar
adequadamente sua tarefa jurisdicional, é fundamental que as partes colaborem e tragam
ao processo elementos que auxiliem na formação do convencimento do magistrado16.

A prova como um dever das partes é evidenciada pelo artigo 378 do Código de Processo
Civil, que dispõe que “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário
para o descobrimento da verdade”.

O dever probatório das partes está intimamente ligado ao poder instrutório do juiz, que
se manifesta através do artigo 370 do Código de Processo Civil. Ele decorre do interesse
estatal de que a lide seja composta de forma justa e segundo as regras do direito. O juiz,
no processo moderno, como nos ensina Humberto Theodoro Júnior17, deixou de ser
simples árbitro diante do duelo judicial entre as partes, e adquiriu poderes para,
ativamente, pesquisar a verdade e bem instruir a causa.

Contudo, este poder não é absoluto, encontrando limites nas regras de distribuição do
ônus processual e em presunções legais, de modo que a vontade ou a conduta da parte
influi decisivamente sobre a prova e afasta a iniciativa do juiz.

A limitação do poder instrutório do juiz encontra óbice, por exemplo, quando o réu
deixa de apresentar contestação ou de impugnar algum fato narrado na inicial e a ação
versa sobre direitos disponíveis, caso em que ocorrerá presunção de veracidade e ao juiz

15
CAMBI, Eduardo. Direito Constitucional à prova no processo civil. São Paulo: RT, 2001, p. 113.
16
Idem, p. 261.
17
Op. Cit. P. 884
 7

não será dado produzir prova de sua iniciativa para contrariar a presunção, nos termos
do artigo 355 e 374, IV, do CPC.

Assim, conclui-se que a prova, no direito processual civil, não consiste meramente em
direito das partes, mas também se trata de um dever e de instrumento para a atividade
jurisdicional.

3.2. Negócios Jurídicos Processuais sobre provas e seus limites

Como já exposto anteriormente, respaldada em princípios como o da liberdade, da

eficácia, do devido processo legal e, principalmente, do autorregramento de vontade, a
cláusula geral de atipicidade traz a possibilidade de as partes pactuarem sobre qualquer
ponto do processo, desde que a causa verse sobre direito que admitam auto composição
e as partes sejam plenamente capazes.

Assim, a princípio, temos que é possível que as partes dispusessem livremente sobre as
provas, tendo em vista que inexiste qualquer vedação neste sentido no Código de
Processo Civil. A convenção sobre provas já foi admitida pelo Fórum Permanente de
Processualistas Brasileiros, através do enunciado nº 21, que dispõe: “são admissíveis os
seguintes negócios, dentre outros: acordo para realização de sustentação oral, acordo
para ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento antecipado da lide
convencional, convenção sobre prova, redução de prazos processuais”.

Seria possível, por exemplo, que as partes redistribuíssem livremente o ônus da prova,
alterassem a ordem das provas, ou previamente estipulassem quem seria responsável
pelas despesas de determinada prova, ou, ainda, excluíssem a possibilidade de
realização de determinada prova no processo.

Conforme já exposto anteriormente, é necessário que se observem alguns limites para

aplicação das convenções das partes. Todo negócio processual deve observar,
cumulativamente, os requisitos do artigo 190, do Código de Processo Civil, os
requisitos do negócio jurídico previstos no Código Civil, a ausência de situação de
vulnerabilidade, bem com os princípios e garantias fundamentais do processo e do
Estado democrático de direito, além das normas fundamentais contidas no Código de
Processo Civil.

Assim, temos que o negócio jurídico processual não poderá, por exemplo, facultar a
apenas uma das partes a produção de provas, por exemplo, em respeito ao princípio do
 8

contraditório. Ou então, que será admitido o uso de certa prova considerada ilícita, sob
pena de violação ao princípio da vedação de prova ilícita.

Além dos limites impostos a qualquer tipo de negócio jurídico processual, no que tange
especificamente a prova, entendemos que a realização de negócio processual também
encontra óbice quando em confronto com os poderes instrutórios do juiz. Conforme
visto no tópico anterior, o juiz é dotado de poderes para instruir o processo, podendo,
inclusive, produzir provas de ofício. Trata-se de prerrogativa oriunda da jurisdição 18,
esta que é atividade privativa do Estado e, portanto, não está sujeita ao acordo de
vontade das partes.

O entendimento de que a vontade das partes não pode atingir a esfera de atuação do juiz
é também sustentando por Cassio Scarpinella Bueno19, que registra: “por tal razão, ao
menos por ora, não vejo como aceitar convenções processuais sobre: (i) deveres-
poderes do magistrado ou sobre deveres regentes na atuação das partes e de seus
procuradores (...)”. Grifo nosso.

Haja vista que o negócio jurídico processual, via de regra, produz efeito apenas entre as
partes que o celebraram, parece-nos indevida a vinculação do juiz com a supressão de
suas prerrogativas no processo. Entendemos que, por se tratar o processo de coisa
pública, a vontade das partes não deve prevalecer sobre os poderes do estado-juiz.

Caso as partes entendam pela aplicação do pacto firmado e optem, por exemplo, por não
produzir determinado tipo de prova, deverão, ao nosso ver, sujeitar-se às consequências
de sua omissão no processo, como, por exemplo, o julgamento pelas regras do ônus da
prova e eventuais sanções por ato atentatório.

O que não se pode admitir, entretanto, é que as partes tomem por completo as rédeas do
processo e nele assumam papel de protagonistas, haja vista que o processo, no direito
brasileiro, é público e, portanto, não pode ser privatizado pela vontade das partes.

4. Conclusão

18
Conforme apontam Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel
Dinamarco, jurisdição é “uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos
interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com
justiça”
(CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral
do processo. 25. Ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 147.)
19
BUENO, Cassio Scapinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo
CPC, de acordo com a Lei n. 1356, de 4-2-2016. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2016. P. 2017.
 9

Parece-nos que o grande limitador à realização de negócios jurídicos processuais sobre

provas, além dos requisitos gerais, os princípios constitucionais e as normas
fundamentais do processo, seria o poder instrutório do juiz, que lhe confere a
prerrogativa de agir ativamente em busca de provas que contribuirão com a formação de
seu convencimento e, assim, melhor decidir a causa.

Conforme foi abordado, o negócio jurídico processual é inserido de forma expressa no

processo brasileiro com o escopo de afastar o caráter mais inquisitivo do direito e trazê-
lo para um ambiente cooperativo sem que, contudo, isso signifique adotar um modelo
adversarial de processo.

Entendemos que permitir que as partes pactuem amplamente sobre a produção de

provas no processo irá implicar em supressão dos poderes do juiz, tornando as partes
verdadeiras protagonistas do processo, tendo em vista a função jurisdicional atribuída ao
Estado.

Daí se chega à conclusão de que os negócios jurídicos processuais sobre prova deverão
preservar os poderes instrutórios do juiz, evitando-se que, assim, sejam suprimidas suas
prerrogativas. Tal análise deverá ocorrer caso a caso, já que nem todo negócio jurídico
processual sore prova implicará em supressão dos poderes de instrução do magistrado.

5. Referências

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São Paulo: Revista de Processo. vol. 243/2015. p. 483 – 504.

BUENO, Cassio Scapinella. Manual de direito processual civil: inteiramente

estruturado à luz do novo CPC, de acordo com a Lei n. 1356, de 4-2-2016. 2 ed. São
Paulo: Saraiva, 2016.
 10

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