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CURSO DE DIREITO
BACHAREL
JOINVILLE
2014
MOACIR DE FREITAS TOLEDO
JOINVILLE
2014
Diretor Geral:
Prof. Felix José Negherbon
Diretora Pedagógica:
a
Prof. Maria Salete Panza Gonçalves da Silva
Endereço:
Faculdade Cenecista de Joinville
Rua Coronel Francisco Gomes, 1290
89202-250 – Joinville - SC
Ficha catalográfica elaborada por Jakeline Farias Souza- Bibliotecária CRB 14/749
________________________________________________
_______________________________________
______________________________________________
Prof. Guilherme Machado Casali, MSc.
Orientador
_____________________________________________
Prof.ª Luara Cachuite Queiroz da Mota, Esp.
Examinador
______________________________________________
Prof. Leandro Campos Barrocas, Esp.
Examinador
DEDICATÓRIA
Ao meu pai, que mesmo analfabeto, permitiu-me estudar e ficar ausente das lidas
rurais durante o ano letivo e propiciar revigorantes férias no cabo da enxada.
À minha falecida mãe pelas varadas (surras) para fazer-me vencer o medo do
chamado “bullying”, na atualidade, e prosseguir para a escola.
Ao meu irmão Nilton de Freitas Toledo por lutar e me reconduzir à escola aos 12
anos quando havia parado de estudar para ajudar no campo.
Ao meu irmão Adburgo de Freitas Toledo (in memoriam) por ter sido exemplo.
Ao Exército Brasileiro que me oportunizou sair do interior e viver numa capital onde
pude cursar Medicina numa Universidade Pública.
Agradeço a Profª. Maria de Lourdes Bello Zimath por trazer-me para a FCJ, a Profª.
Anir Gava por compreender minha desistência no trabalho anterior, a Profª. Milena
Furghestti Machado e especialmente meu orientador Prof. Guilherme Casali por
aceitar conduzir este estudo nessa área de convergência de ramos científicos.
MEUS AGRADECIMENTOS
Nasci no meio do campo
Na costa do banhadal
Dentro dum rancho barreado
De chão duro e desigual
Meu berço foi um pelego
Sobre um couro de bagual.
ART: ARTIGO
ASO: ATESTADO DE SAÚDE OCUPACIONAL
CAT: COMUNICAÇÃO DE ACIDENTE DE TRABALHO
CEM/2009: CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA EDIÇÃO DE 2009
CID: CLASSIFICAÇÃO INTERNACIONAL DE DOENÇAS
CFM: CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA
CPC: CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
CRFB/88: CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
CREMESC: CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SANTA
CATARINA
CRM: CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA
INSS: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL
MT: MEDICINA DO TRABALHO
Nº: NÚMERO
P: PÁGINA
PAD: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
PM: PERÍCIA MÉDICA
STF: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
STJ: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TFR: TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS
TJBA: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA
TJRS: TRIBUNAL DE JUSIÇA DO RIO GRANDE DO SUL
TJSC: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA
TNU: TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO
TRF1, 2, 3, 4 E 5: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª, 2ª, 3ª, 4ª E 5ª
REGIÃO RESPECTIVAMENTE.
LISTA DE GRÁFICOS
1 CONCEITO DE PROVA..................................................................................... 16
1.1 PERÍCIA COMO MEIO DE PROVA ............................................................. 16
1.1.1 Perícia Médica e Medicina Legal ........................................................... 17
1.2 ATIVIDADE PERICIAL E ASSISTENCIAL DO MÉDICO ................................. 18
1.2.1 Um Paralelo entre Médico Perito e Médico Assistente.............................. 18
1.2.2 O Código de Ética e a Liberdade Profissional do Médico ......................... 21
1.2.3 A Responsabilidade Jurídica do Médico Perito ......................................... 25
1.3 AVALIAÇÃO PERICIAL DA INCAPACIDADE LABORAL ................................ 27
1.3.1 Conceito de Incapacidade e Invalidez ....................................................... 28
1.3.2 Da Modificação da Invalidez ..................................................................... 29
1.3.3 Da subjetividade da Perícia Médica como Prova Objetiva no Processo ... 30
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS ÀS LIDES
PREVIDENCIÁRIAS ................................................................................................. 34
2.1 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ................................................ 34
2.2 PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DE JURIDIÇÃO.................................... 39
2.2.1 Da Revisão pelo Poder Judiciário das Decisões Administrativas .............. 45
2.3 PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA ......................... 46
2.3.1 Da Aplicação dos Princípios Fundamentais aos Processos Administrativos
........................................................................................................................... 50
2.3.2 Da Revisão dos Atos Administrativos........................................................ 51
3 REVISÃO JUDICIAL DA NÃO CONCESSÃO ADMINISTRATIVA DO
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR INCAPACIDADE LABORATIVA ................. 53
3.1 DAS PROVAS NAS LIDES PREVIDENCIÁRIAS ............................................ 55
3.1.1 As Provas Documentais Juntadas pelas Partes ........................................ 56
3.1.2 Parcialidade das Provas Técnicas Juntadas nos Autos ............................ 57
3.1.3 Da Produção de Prova Técnica: Perícia Médica Judicial nas Lides
Previdenciárias ................................................................................................... 63
3.1.4 O Perito Avaliando as Provas Técnicas nos Autos ................................... 68
3.2 INDEFERIMENTO DA PERÍCIA JUDICIAL E CERCEAMENTO DE DEFESA
NOS PROCESSOS SOBRE INCAPACIDADE LABORATIVA............................... 68
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 76
ANEXO 1....................................................................................................................82
ANEXO 2....................................................................................................................84
13
INTRODUÇÃO
Este trabalho traz como tema a produção em juízo da prova pericial nos
processos previdenciários por benefício de natureza médica, demonstrando sua
importância na aferição da capacidade laboral do segurado que pleiteia o
recebimento de benefício previdenciário por incapacidade laborativa.
No estudo sobre a perícia médica foram avaliadas as particularidades da
atividade médica assistencial e pericial, traçando-se um paralelo entre estas,
buscando pontuar suas principais diferenças, que não são bem claras ao público em
geral e aos operadores do Direito, envolvidos no contexto das lides previdenciárias,
atualmente com crescente demanda junto ao Poder Judiciário.
Sobre a aferição da incapacidade laboral como objetivo principal da
atividade pericial, buscou-se demonstrar sua singular subjetividade, mesmo sendo
considerada uma prova objetiva dentro do direito processual, além de apontar as
variações que podem ocorrer no transcorrer do tempo modificando sua presença e
intensidade.
Apontou-se o componente volitivo que pode estar envolvido, por ser o
objeto a ser periciado, o ser humano, sujeito detentor de capacidade de
entendimento e atuação em defesa dos seus interesses, diferente de um objeto
inerte como as edificações, automóveis, bens semoventes, etc., que frequentemente
são objetos de perícia em outras áreas do conhecimento científico.
A relevância deste trabalho se agiganta frente ao crescente número de
processos previdenciários sob a alegação de perpetuação da incapacidade, antes
constatada administrativamente, a despeito do tratamento médico e não constatação
de incapacidade na perícia oficial, mas que também tem revelado crescimento do
percentual de improcedência destes pedidos. Tal fato gera a indagação de qual seria
o motivo da instalação destas lides, se por indevida cessação dos benefícios ou por
previsível interesse e vontade do segurado em atitude inteligente e humanamente
aceitável.
No presente trabalho tentar-se-á responder por que, nos processos
previdenciários, mesmo devidamente instruídos na inicial e na contestação com farta
documentação técnica bilateral que poderia em conformidade ao disciplinamento
processual civil, ser considerada prova suficiente ao convencimento do juízo. Ainda
14
1 CONCEITO DE PROVA
perícia, para não acumular a função de perito e julgador, pois não se espera que o
saber do juiz seja superior ao esperado para o homus medius.
Nesta mesma acepção Barros Júnior (2010, p.57) mais adiante confirma
que nas perícias previdenciárias o diagnóstico não é importante ou necessário ao
escrever “no caso de perícias administrativas e judiciais, aqui se inclui o INSS, não
interessa o diagnóstico. A ênfase da perícia se dirige sempre a incapacidade [...],
correlacionando-se esses dados com a profissão habitualmente exercida.”
Frequente discussão existe acerca da perícia médica é o sigilo do médico
a que estão habituados os doentes. Quando um laudo pericial lhe é desfavorável (no
adjetivo dos procuradores, o laudo é imprestável), o periciado se sente traído,
esquecendo que no âmbito do processo o sigilo e a confidencialidade são diferentes
da atividade assistencial, porém, deve o perito manter o sigilo profissional não
divulgando informações do periciado além do âmbito do processo. Sobre isto, o
Manual de Orientação Ética e Disciplinar do Conselho Regional de Medicina de
Santa Catarina assevera (SANTA CATARINA, 2013, p.41): “O médico-perito não
quebra sigilo profissional, pois não foi, e não é, médico assistente do periciado.”
O Código de Ética se aplica às atividades assistenciais e periciais, porém
existe uma parte especial dentro do novo Código de Ética Médica editado em 2009
(CEM/2009), o Capítulo XI, sobre a Auditoria e a Perícia Médica, tem cinco artigos
de interesse para a perícia médica e por serem especiais, derrogam certas
obrigações gerais exigidas ao médico assistente, como o sigilo. Também existem
vários pareceres e resoluções do CFM que versam sobre a atividade pericial médica.
(BARROS JÚNIOR, 2011).
Sobre os pontos de interesse para a prova pericial médica no CEM/2009,
Barros Júnior (2011), aponta que nos artigos 92 ao 98 existe a vedação ao médico
ser, perito ou auditor, de paciente seu ou de empresa que tenha trabalhado, proíbe
que o perito ou auditor modifique condutas do assistente ou faça apreciações na
presença do examinado, reservando suas observações para o relatório.
Dando especial lisura ao ato do perito judicial ou do assistente técnico, o
artigo 96 proíbe remuneração vinculada ao sucesso da causa. E em proteção ao
bem maior do ser humano, a vida, o artigo 97 exclui a vedação do perito em intervir
na conduta do assistente nos casos de risco de morte. (BARROS JÚNIOR, 2011).
O artigo 98 determina atuação com absoluta isenção do médico perito ou
auditor e ainda veda ir além de suas atribuições e competência. Competência aqui
no sentido da extensão do saber médico e legislativo a cerca do tema controvertido.
(BARROS JÚNIOR, 2011).
21
momento, apesar de doente, não foi e não poderá ser paciente seu. (SANTA
CATARINA, 2013).
No Preâmbulo do CEM/2009, o inciso III, tem a única exigência legal para
o exercício da Medicina, e por conseqüência da atividade pericial médica também
(CFM/2010): “Para o exercício da Medicina, impõe-se a inscrição no Conselho
Regional de Medicina do respectivo Estado, Território ou Distrito Federal.” Tal
dispositivo, segundo Barros Júnior (2011) reafirma o que já estava posto na Lei nº
3.268/57 em seu artigo 17, que os médicos podem exercer a medicina, em qualquer
de seus ramos ou especialidades, após sua inscrição no respectivo conselho de sua
circunscrição.
Sobre esta questão tem-se que a Perícia Médica feita por médico não
especialista na área da doença do periciado é possível e perfeitamente legal, uma
vez que o médico tendo atendido a exigência de inscrição no respectivo conselho,
poderá atuar em todas as áreas da medicina. O que é vedado ao médico, é anunciar
especialidade não comprovada, conforme assevera Barros Júnior (2010, p.57):
“Oportuno se ressaltar que tentar tolher o exercício profissional do médico, limitando
sua área de atuação, caracteriza crime de abuso de autoridade.”
O CFM confirma a assertiva de que todo o médico pode exercer a
medicina em qualquer de suas áreas desde que regularmente inscrito no Conselho
Regional de Medicina (CRM) de sua circunscrição, independente de possuir ou não
especialização, conforme aponta o Parecer nº 18/12, do CFM (CFM, 2012):
Não se trata, é verdade, de sigilo absoluto, [...] pode o médico ser levado a
quebrá-lo, mormente quando estiver em jogo outro interesse relevante –
salvar a vida do próprio paciente ou de outra pessoa a ele ligada, notificar a
doença infectocontagiosa; apurar fato delituoso; realização de perícias
médico-legais e outras requisições da Justiça. Mesmo nesses casos a
revelação deve circunscrever-se ao limite do estritamente necessário.
Ainda sobre a reparação por dano moral Campos (2013, p.135) afirma
que “os julgados que se referem a danos morais no Direito Previdenciário crescem
significativamente apresentando uma variedade maior de situações, casos e
decisões.” Sobre a ocorrência de danos aos beneficiários da previdência social e
necessidade de reparação, leciona a mesma autora (CAMPOS, 2013, p.94):
[...] O Estado deverá reparar ou indenizar o dano, sem saber por que motivo
foi a conduta danosa do agente, se errou ou não, se agiu com o devido
cuidado ou não, a não ser para acioná-lo regressivamente, mas tais
27
doença, enquanto que, invalidez será esta mesma incapacidade, mas definitiva ou
permanente.
O grau de incapacidade pode ser total ou parcial. Será parcial quando
ainda permitir o desempenho de atividade que lhe permita rendimento aproximado
ao que auferia antes do evento gerador da incapacidade. Quando tiver previsão do
prazo para recuperação, a incapacidade será temporária. Indefinida quando não for
imprevisível o prazo para recuperação ou não existam recursos terapêuticos
disponíveis à época (GOUVEIA, 2012).
Desta forma, para Barros Júnior (2010) e Gouveia (2012), em auxílio-
doença será colocado o segurado que estiver total e temporariamente incapaz para
o trabalho que lhe garanta a subsistência. O segurado total e permanentemente
incapaz será considerado inválido e, por consequência, fará jus à aposentadoria por
invalidez e ao segurado em auxílio-doença acidentário quando estabilizadas suas
sequelas, restar incapacidade parcial e permanente, receberá auxílio acidentário.
É vedado ao médico:
Art. 96. Receber remuneração ou gratificação por valores vinculados à glosa
ou ao sucesso da causa, quando na função de perito ou de auditor.
[...] o perito designado deverá estimar seu honorários e solicitar seu prévio
depósito. Se o Juiz não quiser fixá-los previamente ou se fixá-los em valores
que o profissional considere insatisfatórios, ou se não determinar o prévio
depósito (o que é comum em casos de Assistência Judiciária Gratuita),
caberá ao perito designado declinar do encargo por “motivo legítimo”, eis
que não pode trabalhar na incerteza de quando virá receber ou por valores
que considere vis ou insuficientes.
Isso quer dizer que toda e qualquer consequência processual que as partes
possam sofrer, tanto na esfera da liberdade pessoal quando no âmbito de
seu patrimônio, deve necessariamente decorrer de decisão prolatada num
processo que tenha tramitado de conformidade com antecedente previsão
35
Ainda que o segurado tenha juntado suas provas na inicial, deve ser
oferecida oportunidade de apresentar contraprova ao que foi alegado pelo réu:
O in dubio pro misero, assim, vai exigir que o juiz esteja em estado de
dúvida, antes de mais nada. Como se propõe que o magistrado assuma, no
processo previdenciário, uma postura ativa na busca pela prova que levará
ao conhecimento do justo, o estado de dúvida não deve surgir da aceitação
passiva da dificuldade do processamento ou da busca por uma celeridade
indevida. Somente quando o juiz envida todos os esforços para que haja a
correta instrução do processo e, após reflexão a respeito da credibilidade
dos grupos de prova, encontra-se em verdadeiro equilíbrio de
convencimento, é que seria possível o uso da presunção da ocorrência dos
fatos em favor do hipossuficiente. (TAVARES, WEB, 2014, p.24)
Finalizando seu artigo, Tavares (WEB, 2014), adverte que o in dubio pro
misero deve servir para entregar uma sentença que pacifique a questão e que tenha
compromisso com a busca da verdade real, mas que não se generalize a dúvida e a
adoção como regra, da indevida presunção em favor do segurado de modo a facilitar
e acelerar os trabalhos processuais, que acabaria penalizando o grupo por onerar
indevidamente a previdência, que é solidária.
Contudo, existe quem defenda que existindo contradições no laudo
pericial deverá prevalecer a tese mais favorável ao segurado, exatamente por
invocar o in dubio pro misero, conforme dá seu parecer o Procurador de Justiça do
39
também pela Súmula 213, do extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR) e Súmula
9, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3). As referidas súmulas dispõem:
que seriam imparciais trazendo inconsistência para esta reposta sobre uma
“sugestão” da Autarquia em negar benefícios. Este dado gerado na pesquisa pode
apontar contra o mito de que existiria uma determinação superior, aos médicos
peritos, para “negar” benefícios aos segurados, por uma “vontade” do instituto
previdenciário.
Tem servido de alerta aos Tribunais para a mudança no seu
posicionamento, em passar a exigir o prévio pleito administrativo, talvez resida no
receio em tornar mais abarrotado de demandas o Poder Judiciário com problemas
que seriam resolvidos na esfera administrativa, assim o autor escreve:
tais benefícios, serão pacificadas com o respectivo julgamento pelo STJ e o STF, do
Recurso Especial n° 1.369.834/SP2 e o Recurso Extraordinário n° 631.240/MG,
conforme as previsões dos Arts. 543-C e 543-B, do CPC, dada a reconhecida
repercussão geral frente à controvérsia jurídica aqui explanada (RIBEIRO, WEB,
2013).
Recentemente foi julgado o Recurso Extraordinário n° 631.240/MG, em
27/08/2014, onde o STF confirmou o enunciado da Súmula 213, do TFR, e Súmula 9
do TRF3, reafirmando que é necessário a prévia provocação do INSS, mas sem a
necessidade de se esgotar a via administrativa, antes de se propor ação judicial,
senão estaria o Poder Judiciário substituindo o Poder Executivo. Este julgado de
repercussão geral irá dar andamento aos processos sobrestados e já contestados
pela autarquia e nos processos ainda sem contestação, a parte autora será intimada
para em 30 dias fazer o requerimento administrativo, tendo o INSS 90 dias para se
pronunciar (STF, WEB, 2014).
Estudada a inafastabilidade da jurisdição, adiante, brevemente se
discorrerá sobre os atos administrativos, que também precisam obedecer aos
princípios constitucionais, mas por ser fruto de relação bilateral e decidida por uma
das partes, são passíveis de reavaliação pelo Poder Judiciário que é dotado de
imparcialidade.
direitos individuais e coletivos, sendo que somente suas decisões teriam força de
coisa julgada.
O controle judicial dos atos administrativos, aliado ao princípio da
legalidade fundamenta o Estado de Direito. Assim, Di Pietro escreve (2010, p.747):
“De nada adiantaria sujeitar-se a Administração Pública à lei se seus atos não
pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias de imparcialidade que
permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados.”
Existiriam limites ao Poder Judiciário na apreciação dos atos
administrativos, os quais devem ser avaliados quanto ao aspecto da legalidade e da
moralidade, mas quanto ao mérito seria questionável a invasão do Judiciário nessa
apreciação, mas Di Pietro (2010) considera que ao avaliar os motivos ou fatos, que
ausentes ou falsos, que precederam a elaboração do ato, caracteriza ilegalidade,
assim suscetível de anulação judicial.
Quanto à revisão pelo Poder Judiciário das decisões administrativas do
INSS, Castro e Lazzari (2010, p.763) entendem que é necessário o prévio ingresso
na via administrativa, exceto nos casos de notório entendimento normativo contrário
da Autarquia, pois, segundo os autores “O Judiciário não pode substituir a
administração nas atividades que lhe são afetas, entre elas, a concessão do
benefício previdenciário.”
Sobre o controle judicial dos atos administrativos, sobretudo dos
processos para concessão de benéfico por incapacidade para o trabalho, adiante
neste trabalho se abordará mais detalhadamente.
de suas decisões fazerem coisa julgada, pois conforme afirma Di Pietro (2010,
p.622), “ninguém pode ser juiz em causa própria.”
Segundo Di Pietro (2010, p.627) os processos administrativos obedecem,
na medida do possível, aos mesmos princípios do processo judicial, como:
mesmo que divergente do atestado médico assistente do autor, até que seja
realizada perícia judicial, dotada de imparcialidade.
Art. 6° [...]
§2° - A doença será comprovada mediante atestado de médico da
instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na
falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio
ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de
médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal
incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo
estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha.
(BRASIL, LEI N° 605/1949, WEB, 2014). (grifo nosso)
assinalaram (48%) que entendem os peritos oficiais como imparciais e três não
opinaram (11%).
Conforme tudo que já foi estudado até aqui, verifica-se que ao processo
serão juntados documentos que farão prova técnica em favor da autarquia,
materializado no Laudo Médico Pericial do INSS e também em favor do segurado,
composto principalmente por atestados dos médicos assistentes, particulares ou do
serviço público, portanto, parciais. Assim, diante do inconformismo do administrado
com a decisão embasada no parecer do perito oficial, de regra o juiz acata seu
pedido ou determina de ofício a produção de nova prova técnica, legalmente
considerada imparcial.
63
correto e tratamento mais adequado, enquanto que, para o perito não é de grande
importância a certeza diagnóstica ou conhecimento da área da doença alegada
como incapacitante.
Em se tratando de avaliação de incapacidade para o labor, de maior
valia, seria o conhecimento em Medicina do Trabalho (MT) e Perícia Médica (PM),
claro que embasada no conhecimento médico geral, adquirido na graduação, além
de conhecimento jurídico que em geral é pouco lecionado na formação geral do
médico, mas que é melhor abordado nas pós-graduações de MT e PM. (EPIPHANIO
e VILELA, 2013; SANTA CATARINA, 2013).
Tal entendimento se deve ao fato de que o médico perito não necessita e,
inclusive, não pode tratar do periciado. Somando a esta regra, a realidade brasileira
de parcos recursos especializados e incentivo governamental em favor da medicina
geral comunitária, a grande maioria dos doentes são tratados por médicos de família
(não especialistas), os poucos especialistas não estarão disponíveis ao judiciário,
mas dedicados a sua atividade precípua de cuidar dos enfermos mais graves
encaminhados pelos generalistas e portando impedidos de periciá-los (BARROS
JÚNIOR, 2011).
Para ilustrar e demonstrar a predominância deste entendimento entre os
médicos, dos 47 (quarenta e sete) médicos peritos pesquisados, 33 assinalaram que
mais importante seria o conhecimento em Perícia Médica (PM) ou Medicina do
Trabalho (MT) do que na especialidade médica que atende a enfermidade do
segurado, 12 apontaram que seria importante conhecimento nas duas e apenas um
perito assinalou que o mais importante seria o esperto, ter a especialidade médica
na área da doença que estaria causando incapacidade (Gráfico 8).
[...] no caso da perícia médica, o objeto de perícia, que é uma pessoa, não
só se transforma no tempo como possui capacidade para interferir de forma
ativa em sua relação com o perito. E, como o periciando sabe que do
resultado da perícia depende o usufruto do bem ou direito que imagina ser
merecedor, ele tende a interferir de forma ativa em todo o processo da
perícia, conduzindo a historia clínica de acordo com alguma instrução (por
exemplo, de advogado) ou da forma que imagina seria a melhor para
descrever os fatos de uma maneira mais favorável para atingir os seus
objetivos, omitindo informações que imagina possam prejudicá-lo, falseando
queixas, simulando sintomas, criando sinais físicos que imagina possam
ajudar na formação de convicção do perito, etc. [...]
Para isso [...] observar se um periciando “cego” acerta a maçaneta da porta
ao sair da perícia, ou faz um exame do pulmão em uma pericia de “surdez”
apenas para observar as respostas do periciando de costas (portanto, sem
poder fazer leitura labial) às ordens do perito etc. Sem falar nas
modificações nas manobras na semiotécnica dos aparelhos, com a
finalidade de contornar o aprendizado que o periciado faz da resposta
“adequada” a certas manobras, após ter passado por inúmeros exames de
especialistas. (EPIPHANIO e VILELA, 2013, p.4).
especialista ou for caso complexo ou doença rara. Neste sentido se extrai do julgado
da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região:
Ainda sobre o tema Gouveia (2012) defende que de acordo com o art.
437, do CPC, o procurador deverá requerer ao juízo a realização de nova perícia
alegando omissão ou inexatidão dos resultados da primeira, quando a conclusão
expressa no laudo pericial não for favorável aos interesses do periciado e faz a
ressalva que uma segunda perícia terá por objeto os mesmo fatos e ser regida pelas
mesmas regras da primeira e o juiz irá valorar livremente as duas.
A tese defendida por Fontolan (2013), de que existindo especialista na
área da doença do periciado, este deverá ser nomeado, encontra amparo no CPC,
onde no parágrafo 3º, do artigo 145, se prevê que nas localidades onde não existir
profissional na especialidade correspondente à causa da incapacidade, o juiz poderá
livremente indicar o perito, mas como visto até aqui, existe a discussão e não há
uniformidade das decisões judiciais, de modo que não é possível uma segurança
jurídica quanto ao deferimento de outra perícia ou perícia por especialidade médica,
cada caso será avaliado em suas particularidades.
68
equilibrar as partes, que são desiguais, para um justo processo e que por isso
sempre deverá ofertar maiores oportunidades de produção de provas em favor do
suprimento dos direitos sociais em detrimento do direito patrimonial, por isso é
cabível o deferimento de tutela antecipada em favor do pólo mais frágil, sem incidir
em cerceamento de defesa ou mesmo o indeferimento da produção de prova pericial
pleiteado pelo Estado ou pelo INSS no intuito de produzir prova contra os direitos
sociais.
O indeferimento de perícia solicitada pelo segurado, baseado nas regras
processuais gerais, segundo Savaris (2012) seria uma “denegação da proteção
social por insuficiência de provas”, por isso ele defende que o magistrado tem de
propiciar sempre a produção de prova pericial, sob pena de anulação do feito,
quando a sentença não atender o pleito do segurado, considerando que a
fundamentação da decisum ocorreria por insuficiência de provas em favor do
segurado, embora não seja esta a motivação do convencimento, expressa pelo
magistrado.
72
CONSIDERAÇÕES FINAIS
REFERÊNCIAS
ALCÂNTARA, Hermes Rodrigues de. Perícia médica judicial. 2. ed. Rio de Janeiro:
Guanabara Koogan, 2011.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; Lazzari, João Batista. Manual de direito
previdenciário. 12 ed. rev. e atual. Florianópolis: Conceito Editorial, 2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas,
2010.
DIDIER JR, Fredie; Braga, Paulo Sarno; Oliveira, Rafael. Curso de direito
processual civil: Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão
judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, vol 1. 7. ed. rev., atual. e
ampl. Salvador: Editora JusPodivm, 2012.
SOUZA, Ilara Coelho de. Princípio do devido processo legal. Jus Navigandi,
Teresina, ano 17, n. 3405, 27 out. 2012. Disponível
em: <http://jus.com.br/artigos/22857>. Acesso em: 31 ago. 2014.
ANEXO 1:
ANEXO 2