Liberdade de Expressao e Discurso Do Ódio No Brasil

Revista
ISSN Impresso 1809-3280 | ISSN Eletrnico 2177-1758

www. esmarn.tjrn.jus.br/revistas
LIBERDADE DE EXPRESSO E DISCURSO DO DIO NO BRASIL

FREE SPEECH AND HATE SPEECH IN BRAZIL
Nevita Maria Pessoa de Aquino Franca Luna *
Gustavo Ferreira Santos **
RESUMO: O objetivo deste artigo analisar as restries de contedo liberdade de
expresso quando esta se aproxima do discurso do dio. Nessa perspectiva, visa-se a responder
seguinte questo: qual a orientao adotada pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro em
casos que envolvem o conflito entre liberdade de expresso e discurso do dio? A metodologia
utilizada combina uma reviso bibliogrfica sobre os pressupostos tericos da pesquisa
(conceito de liberdade de expresso e discurso do dio, alm da compreenso do direito de
defesa das minorias tradicionalmente discriminadas) e pesquisa emprica (anlise documental
e jurisprudencial de julgados da Suprema Corte americana, do Tribunal Constitucional alemo
e do Supremo Tribunal Federal brasileiro). Em um primeiro momento, aborda-se a liberdade
de expresso, delimitando seu significado, contedo e propsito. Em seguida, aponta-se o
discurso do dio como elemento inibidor da liberdade de expresso por ofender os membros
das minorias tradicionalmente discriminadas, que esto em inferioridade numrica ou em
situao de subordinao cultural, socioeconmica ou poltica. Posteriormente, discutemse alguns aspectos dos modelos norte-americano (liberdade negativa) e alemo (liberdade
positiva), para mostrar que culturas diversas aportam solues jurdicas diferentes. Ao final,
conclui-se que h uma aproximao do posicionamento brasileiro com a doutrina germnica,
a partir da anlise de casos emblemticos como o do editor Siegfried Ellwanger (2003) e da
Escola de Samba Unidos do Viradouro (2008). O entendimento do Brasil, pas multicultural
e formado por diferentes etnias, orienta um novo processo de defesa das minorias que,
apesar de envolver a coliso de direitos fundamentais consagrados (dignidade, igualdade e
liberdade), ainda encontra barreiras incompatveis com a democracia pluralista contempornea.
Palavras-chave: Liberdade de expresso. Discurso do dio. Direito comparado. Minorias.
Preconceito.
* Doutoranda em Direito da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Mestre
em Filosofia pela Universidade Federal da Paraba (UFPB). Professora substituta do
Departamento de Filosofia da Universidade Estadual da Paraba (UEPB). Joo Pessoa
Paraba Brasil.
** Doutor em Direito pela UFPE, com estgio ps-doutoral na Universidade de Valncia,
Espanha. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).
Bolsista de Produtividade em Pesquisa (PQ) do Conselho Nacional de Desenvolvimento
Cientfico e Tecnolgico (CNPq). Professor dos Programas de Ps-Graduao em
Direito da UFPE e da Universidade Catlica de Pernambuco (UNICAP). Recife
Pernambuco Brasil.
Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 3, p. 227-255, set./dez. 2014.
227
LIBERDADE DE EXPRESSO E DISCURSO DO DIO

NO BRASIL
Nevita Maria Pessoa de Aquino Franca Luna

Gustavo Ferreira Santos
ABSTRACT: The purpose of this article is to analyze the restriction of free speech when
it comes close to hate speech. In this perspective, the aim of this study is to answer the
question: what is the understanding adopted by the Brazilian Supreme Court in cases
involving the conflict between free speech and hate speech? The methodology combines a
bibliographic review on the theoretical assumptions of the research (concept of free speech
and hate speech, and understanding of the rights of defense of traditionally discriminated
minorities) and empirical research (documental and jurisprudential analysis of judged cases
of American Court, German Court and Brazilian Court). Firstly, free speech is discussed,
defining its meaning, content and purpose. Then, the hate speech is pointed as an inhibitor
element of free speech for offending members of traditionally discriminated minorities, who
are outnumbered or in a situation of cultural, socioeconomic or political subordination.
Subsequently, are discussed some aspects of American (negative freedom) and German models
(positive freedom), to demonstrate that different cultures adopt different legal solutions. At
the end, it is concluded that there is an approximation of the Brazilian understanding with the
German doctrine, from the analysis of landmark cases as the publisher Siegfried Ellwanger
(2003) and the Samba School Unidos do Viradouro (2008). The Brazilian comprehension,
a multicultural country made up of different ethnicities, leads to a new process of defending
minorities who, despite of involving the collision of fundamental rights (dignity, equality and
freedom), is still restrained by incompatible barriers of a contemporary pluralistic democracy.
Keywords: Freedom of expression. Hate speech. Comparative Law. Minorities. Prejudice.
SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA LIBERDADE
DE EXPRESSO; 3 O DISCURSO DO DIO COMO ELEMENTO INIBIDOR
DA LIBERDADE DE EXPRESSO; 3.1 O MODELO NORTE-AMERICANO, A
LIBERDADE NEGATIVA E O MERCADO DAS IDEIAS; 3.2 O MODELO ALEMO,
A LIBERDADE POSITIVA E A INTANGIBILIDADE DA DIGNIDADE HUMANA;
3.3 DUAS EXPERINCIAS, DUAS RESPOSTAS; 4 A LIBERDADE DE EXPRESSO
NO CENRIO BRASILEIRO; 4.1 O CASO ELLWANGER: literatura e nazismo; 4.2 O
CASO UNIDOS DO VIRADOURO: samba e holocausto; 4.3 O CASO MONTEIRO
LOBATO: letras e discriminao; 4.4 O CASO LEVY FIDELIX: intolerncia e
preconceito; 5 CONCLUSO; REFERNCIAS.
1 INTRODUO
A complexa relao entre discurso e ao suscita o debate sobre a
possibilidade ou no de reprimir o Estado discursos que possam levar
restrio de direitos e violncia. O exerccio de um direito fundamental
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NO BRASIL
como a liberdade de expresso pode, em uma democracia constitucional, ser

instrumento de ataque a pessoas e grupos sociais.
O objetivo deste artigo analisar as restries de contedo liberdade de expresso quando esta usada para veicular um discurso do
dio. A metodologia utilizada combina uma reviso bibliogrfica sobre os
pressupostos tericos da pesquisa com uma pesquisa emprica por meio da
anlise documental e jurisprudencial. Em um primeiro momento, aborda-se
a liberdade de expresso, delimitando seu significado, contedo e objetivo.
Em seguida, aponta-se o discurso do dio como elemento inibidor da liberdade de expresso por ofender os membros das minorias tradicionalmente
discriminadas, que esto em inferioridade numrica ou em situao de
subordinao cultural, socioeconmica ou poltica. Posteriormente, discutem-se alguns aspectos dos modelos norte-americano (liberdade negativa)
e alemo (liberdade positiva), para mostrar que culturas diversas aportam
solues jurdicas diferentes. Ao final, conclui-se que h uma aproximao
do posicionamento brasileiro com a doutrina germnica, a partir da anlise
de casos emblemticos como o do editor Siegfried Ellwanger (2003) e da
Escola de Samba Unidos do Viradouro (2008).
Fazendo um breve roteiro histrico, os direitos humanos so uma conquista bastante tardia na histria da humanidade, tendo sido firmados como
elementos jurdicos apenas com as Revolues Liberais do sculo XVIII,
momento em que a liberdade de expresso afirmou-se definitivamente e
passou a integrar as Constituies liberais, bem como convenes e tratados
internacionais, como direito fundamental.
A liberdade de expresso foi expressa, pela primeira vez, em 1689,
no English Bill of Rights, um estatuto poltico formulado no contexto da
Revoluo Gloriosa, que defendia os direitos dos cidados britnicos. Em
seguida, vrios outros documentos passaram a incorporar em seus textos
o direito liberdade de expresso, como os arts. 10 e 111 da Declarao
1 Art. 10. Ningum pode ser molestado por suas opinies, incluindo opinies religiosas,
desde que sua manifestao no perturbe a ordem pblica estabelecida pela lei. Art. 11.
A livre comunicao das ideias e das opinies um dos mais preciosos direitos do homem; todo cidado pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo,
todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei (FRANA, 1789).
229

NO BRASIL

dos Direitos do Homem e do Cidado. No Brasil, desde a Constituio do

Imprio, havia a garantia da liberdade de expresso, o que foi preservado at a
Constituio de 1937. J no perodo conhecido como Estado Novo, durante
o governo do presidente Vargas, o princpio constitucional da liberdade de
pensamento desapareceu e foi adotada a censura como meio de impedir a
publicao ou a reproduo de determinadas informaes. A liberdade de
expresso s ganhou fora novamente na atual Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88)2, que trouxe vrias inovaes em
relao liberdade de manifestao do pensamento, dando maior amplitude
ao rol de direitos e garantias individuais, vedando apenas o anonimato como
forma de evitar a verbalizao do discurso sem a devida responsabilidade.
Em 1979, em uma conferncia do Instituto Internacional de Direitos
Humanos, o jurista tcheco-francs Karel Vasak props uma classificao dos
direitos humanos em geraes, inspirado no lema da Revoluo Francesa
(Liberdade, Igualdade, Fraternidade). Os direitos da primeira gerao, em
que est inserida a liberdade de expresso, so considerados direitos negativos,
que se esgotam num dever de absteno do Estado na esfera particular do
indivduo. Trata-se de uma limitao para os poderes pblicos, erigida para
que eles no tenham como impedir nem coibir a manifestao de quaisquer
opinies ou ideias.
Com efeito, a liberdade de expresso um direito fundamental dos
indivduos, entendida como liberdade de conscincia e de crena, e est
intrinsecamente relacionada livre manifestao de ideias, opinies, posies e pensamentos, de interesse pblico ou no, providos de importncia
2 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] IV - livre
a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - assegurado o direito
de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou
imagem; VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o
livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de
culto e a suas liturgias; [...] VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena
religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em
lei; IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena; [...] (BRASIL, 1988).
230


NO BRASIL
e valor ou no, por meio de qualquer meio de comunicao, no podendo

esse direito ser restringido por ningum. Em suma, a liberdade de expresso
s pode ser plenamente garantida se os indivduos tiverem a possibilidade
de manifestar seus pontos de vista segundo suas convices, seja na esfera
pblica ou privada.
2 OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA LIBERDADE DE EXPRESSO
A liberdade de expresso destina-se ao alcance de vrios objetivos.
Sem maior aprofundamento e, ao mesmo tempo, destitudo de preocupao
exaustiva, podem-se apontar, com base em enumerao especificada por
Machado (2002), os seguintes: a) a procura da verdade; b) o mercado livre
das ideias; c) a autodeterminao democrtica; d) o controle da atividade
governativa e do exerccio do poder; e) o estabelecimento de esfera aberta
e pluralista de discurso pblico; f ) a garantia da diversidade de opinies;
g) a acomodao de interesses, com a transformao pacfica da sociedade;
h) a promoo e expresso da autonomia individual; i) a formao de concepo multifuncional das liberdades de comunicao. Alm dos objetivos
expostos, a liberdade de expresso tem um importante papel no debate
pblico e nas eleies, uma vez que necessria uma opinio pblica livre
e informada como requisito legtimo para o exerccio dos direitos polticos
(DAHL, 1997). O controle dos poderes pblicos e a denncia dos casos de
corrupo dos governantes so tarefas necessrias dos meios de comunicao como um compromisso do direito informao e da responsabilidade
social da imprensa.
H uma relao direta entre o conceito de Estado Democrtico de
Direito e a garantia da liberdade de expresso. As expresses Estado de
Direito e democracia no so mais vistas apenas em suas acepes formais.
O conceito de Estado de Direito evoluiu, das revolues burguesas aos dias
atuais, para acrescer um conjunto de preocupaes democrticas. Por outro
lado, o conceito de democracia incorporou um conjunto de exigncias quanto garantia da autonomia dos participantes do processo.
231

NO BRASIL

O conceito de Estado de Direito remete originariamente ideia de

limitao do poder estatal para a garantia de direitos de indivduos e grupos.
No entanto, no basta a conteno do poder; necessrio, tambm, que exista
uma legitimao democrtica na produo das prprias regras de garantia. A
frmula Estado Democrtico de Direito acresce ao conceito de Estado de
Direito essa preocupao com legitimidade. No dizer de Canotilho (1999, p.
10), o princpio da soberania popular serve de charneira entre o Estado de
direito e o Estado democrtico, possibilitando a compreenso da moderna
frmula Estado de direito democrtico. Na mesma linha, Burgos (2010, p.
242, traduo nossa) afirma que o Estado de direito permite que a democracia deixe de ser um procedimento e integre fins ligados com os direitos e
a autonomia humana.
Com efeito, levando em considerao a liberdade de conscincia,
o exerccio dos direitos polticos e o controle dos poderes pblicos, toda
interveno do Estado para limitar a liberdade de expresso, em sistemas
democrticos, deve ser vista como suspeita e exige uma justificativa especial.
Constituies democrticas probem a censura. No entanto, a relao entre
liberdade de expresso e outros direitos e interesses constitucionalmente
consagrados complexa e desafia intrpretes/aplicadores a encontrar solues de compromisso.
3 O DISCURSO DO DIO COMO ELEMENTO INIBIDOR DA
LIBERDADE DE EXPRESSO
Os Estados defrontam-se com alguns aspectos polmicos no domnio da tutela liberdade de expresso e so vrios os temas que suscitam
o debate pblico acerca da legitimidade da interveno estatal. Entre esses
temas, destaca-se a resposta ao discurso do dio, que pode ser definido
como toda manifestao que denigra ou ofenda os membros das minorias
tradicionalmente discriminadas, que esto em inferioridade numrica ou em
situao de subordinao socioeconmica, poltica ou cultural. Em outras
palavras, o discurso do dio compe-se de todas as formas de expresso que
propagam, incitam, promovem ou justificam o dio racial, a xenofobia, a
232


NO BRASIL
homofobia, o antissemitismo e outras formas de dio baseadas na intolerncia (BRUGGER, 2007). Tal discurso serve para insultar, perseguir e justificar
a privao dos direitos humanos e, em casos extremos, para dar razo a homicdios, acarretando conflitos com outros valores igualmente tutelados pela
Carta Magna, como a dignidade humana e a vedao prtica do racismo.
Com efeito, a questo central indagar quanto melhor forma de
combater o discurso do dio. Para isso, ser analisado o tratamento doutrinrio e jurisprudencial dispensado ao tema no direito nacional e estrangeiro,
buscando, assim, encontrar uma soluo jurdica eficaz para evitar e combater
o discurso do dio, sem, contudo, violar a liberdade de expresso e a dignidade
humana de suas vtimas e comprometer o Estado Democrtico de Direito.
Sobre o tema, as principais polmicas so: o discurso ou as palavras
podem causar danos? Em que medida o dano quantificvel? Toda ofensa
uma incitao violncia? Qual deveria ser a tolerncia legal de expresses,
ainda que fossem repugnantes? Trata-se de perguntas com respostas difceis,
porque existem diversas concepes de liberdade de expresso e a soluo
mais adequada ao caso concreto varia segundo a cultura jurdica de cada
pas. Para esclarecer tais questes, sero apresentados alguns aspectos das
perspectivas norte-americana, alem e brasileira sobre o tema e estabelecidas
as justificativas dos limites a um direito fundamental em trs culturas jurdicas, que esto sensibilizadas com os problemas das minorias, mas aportam
solues diversas.
A questo da regulao do discurso do dio pode ser interpretada
como uma questo de conflito de direitos e os sucessivos casos judiciais que
sero apresentados oferecem diferentes ponderaes, demonstrando que
s possvel interpretar adequadamente as decises judiciais apelando aos
fundamentos filosficos de cada modelo apresentado.
233

NO BRASIL

3.1 O MODELO NORTE-AMERICANO, A LIBERDADE NEGATIVA

E O MERCADO DAS IDEIAS
O modelo norte-americano est baseado na ideia de liberdade negativa, sendo marcado pela viso adotada pela jurisprudncia da Suprema Corte
americana de que h um mercado das ideias. Esse tribunal outorgou um
papel prioritrio liberdade de expresso, que deveria limitar a interveno
estatal apenas aos casos de um perigo claro e presente ou ameaa de desordens pblicas. A viso da liberdade negativa traduz-se na no interferncia
no mbito individual e, portanto, na ausncia de barreiras para seu exerccio.
Significa no ser impedido por outras pessoas a fazer o que se deseja fazer.
A perspectiva americana pode ser sintetizada em sua Primeira Emenda
Constitucional, de 1791, segundo a qual o Congresso no far nenhuma lei
que restrinja a liberdade de expresso ou da imprensa3. Fiss (2005, p. 30),
comentando a Primeira Emenda da Constituio Americana, aduz:
O discurso to valorizado pela Constituio, eu sustento, no
porque ele uma forma de auto-expresso ou auto-realizao,
mas porque ele essencial para a autodeterminao coletiva.
A democracia permite que as pessoas escolham a forma de
vida que desejam viver e pressupe que essa escolha seja feita
em um contexto no qual o debate pblico seja, para usar a
agora famosa frmula do Juiz Brennan, desinibido, robusto e
amplamente aberto.
Todavia, foi a jurisprudncia da Suprema Corte que mostrou de forma

mais clara o significado desse preceito constitucional com a concepo de
mercado de ideias, que apareceu pela primeira vez no voto divergente do
Juiz Oliver Wendell Holmes, no caso Abrams versus Estados Unidos (1919)
(BINEMBOJM, 2006). Inclusive, Posner (2011) considera que no existe
3 Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the
free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right
of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of
grievances (ESTADOS UNIDOS, 1791),
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NO BRASIL
voto mais eloquente na histria do direito norte-americano do que esse voto

divergente.
Segundo a viso de mercado de ideias, no papel do Estado proibir
a expresso de ideias, ainda que algum as considere equivocadas, pois o
melhor teste para a verdade a competio no mercado do discurso. A livre
circulao de ideias permite que todos chequem a consistncia das opinies.
Assim, a correo de uma ideia no depende da conscincia dos juzes e
jurados, mas da concorrncia com outras ideias. Os diferentes pontos de
vista em uma sociedade competem entre si em um debate aberto e plural,
no qual algumas opinies tm mais xito do que outras, dependendo do
nmero de seguidores e da qualidade dos seus argumentos.
O mercado de ideias prope a no interveno estatal na determinao
da verdade ou falsidade dos argumentos, o que supe que o Estado deve ser
neutro. Trata-se de uma posio que enfatiza a viso da liberdade negativa
e que desconfia da interveno governamental em assuntos de liberdade de
expresso. A procura da verdade como telos da liberdade de expresso assinala
que, num discurso aberto de ideias, a verdade mais facilmente desvendada,
enquanto, num espao onde h carncia de liberdade de expresso, a verdade
fica oprimida a uma s opinio, que se impe como verdadeira. Se houver
um debate livre e aberto, a verdade tender a prevalecer.
Os pressupostos filosficos implcitos desse modelo, de acordo com
Ingber (1984), so: a) a verdade algo capaz de ser descoberto pelo pensamento, a partir da pluralidade de ideias; b) o poder da racionalidade dos
indivduos pode separar a forma da substncia das posies competitivas
que se apresentam. No entanto, o autor critica o argumento do mercado
de ideias, afirmando ser ele mais um mito do que uma realidade, pois, na
prtica, se refletem os pontos de vista convencionais sobre a sociedade, a
economia e a poltica; a diversidade de perspectiva inexistente e difcil
sustentar que esse mercado no sofre interferncia.
Todavia, Machado (2002, p. 254) contesta grande parte dessas crticas
ao estabelecer que:
235

NO BRASIL

O mercado livre de ideias, a despeito das suas imperfeies,

traduz os valores fundamentais da descentralizao da produo e difuso de ideias e da autonomia individual na adeso
ou no abandono das mesmas, bem como na estruturao dos
procedimentos comunicativos de acordo com o princpio da
persuaso, nos termos do qual o Estado no pode suprimir um
discurso com base no facto de que o mesmo tem a capacidade
para persuadir as pessoas.
A fundamentao terica que justifica a liberdade de expresso como

meio de chegar verdade encontra-se na obra clssica Sobre a liberdade
(MILL, 1991). Nela, o filsofo afirma que a liberdade de expresso jamais
deve ser restringida, pois, se o discurso for silenciado e for verdadeiro, haver
privao do conhecimento da verdade; se a opinio silenciada for errada,
pode haver nela, ainda assim, uma poro de verdade; e, se a opinio estiver
errada, ser por meio do enfrentamento de opinies diversas que se chegar
ao conhecimento pleno da verdade (RIBEIRO, 2012).
Nessa obra, Mill (1991) tambm formula o princpio do dano a
terceiros, segundo o qual o nico propsito que justifica a interveno da
espcie humana, coletiva ou individualmente, na liberdade de ao sua
prpria proteo, ou seja, o fim para que o poder possa ser exercido legitimamente sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra
a sua vontade, obstar que provoque danos aos demais. Assim, o Estado
s pode intervir regulando as condutas que prejudiquem danos a terceiros.
Depreende-se, desse modo, que a defesa do debate, o contraste das ideias,
a recusa da censura e a livre circulao do discurso so necessrios para
que os indivduos, como agentes morais, possam decidir autonomamente
seus planos de vida. Logo, no modelo norte-americano, a interveno estatal s se justificaria quando as aes dos indivduos provocassem danos
aos demais. Nesse ponto, um novo dilema instaura-se: quem e como se
definem esses danos?
Alguns casos polmicos julgados pela Suprema Corte americana
(CORNELL..., 2014) podem embasar as respostas para tais questionamentos:
236


NO BRASIL
a) caso Brandenburg (1969): a Suprema Corte americana anulou

a condenao de Clarence Brandenburg (lder do ramo de Ohio
do Ku Klux Klan), apesar de suas alegaes em rede de TV sobre
a supremacia da raa ariana. A Corte fundamentou a absolvio
do ru na ausncia de violncia intencional, provvel e iminente
do discurso contra negros e judeus. Ora, mas o que violncia?
Aparenta que a Corte americana s considerou a violncia e os danos fsicos, no levando em conta a violncia moral e psquica das
vtimas do discurso, bem como o direito memria dos familiares
dos mortos nos campos de concentrao;
b) caso Skokie (1977): a Suprema Corte americana decidiu em favor
do Partido Nazista, revertendo a deciso da Corte de Illinois, e
autorizou uma marcha nazista em bairro judeu. O nazismo foi um
aviltamento a todas as liberdades humanas, que se desenvolveu
em um meio que consentia o exerccio da liberdade, em especial,
da liberdade de reunio. Isso suscita um novo problema: at que
ponto legtimo dar liberdade para quem ofende a liberdade? Em
que medida deve-se tolerar o intolerante?
c) caso RAV x City of St. Paul (1992): a Suprema Corte americana
anulou o julgamento que condenava alguns adolescentes por
queimar uma cruz no jardim de uma famlia afro-americana.
No contexto da sociedade estadunidense, o ato de queimar cruzes representa uma manifestao de dio. Ento, no mbito do
conflito entre direitos humanos fundamentais, at que ponto a
no interferncia do Estado (liberdade negativa) eficaz para a
proteo das minorias?
d) caso Cohen (1971): a Suprema Corte americana anulou a deciso
que condenou um sujeito chamado Cohen por usar nos corredores de um tribunal de justia uma jaqueta com a expresso fuck
the draft. O fato aconteceu em um agitado momento de crtica
poltica blica norte-americana por ocasio da Guerra do Vietn
e a punio tinha a premissa de que a agressiva frase incitaria distrbios e ameaaria a paz. Nesse caso, a Suprema Corte alegou que
237

NO BRASIL

o Estado no tem o direito de proibir o uso de palavras ofensivas.

Por que deixar, ento, impune os agressores do distrbio gratuito
da paz de vtimas de grupos minoritrios, como negros e judeus?
No existem outros danos relevantes relacionados ao discurso do
dio? No srio ataque dignidade humana a utilizao de determinadas
expresses? As respostas a essas indagaes, segundo a filosofia americana,
que qualquer discurso, por si mesmo, no produz dano, dio, violncia
ou intolerncia. No entanto, quando o discurso no mais est sendo feito
in abstrato, revelando no mais apenas um posicionamento poltico, mas
est dirigido a incitar a violncia, ameaando concretamente pessoas reais,
a Suprema Corte entende ser possvel a penalizao dos responsveis. As
chamadas fighting words, ou seja, palavras que incitam a briga, podem ser
objeto de represso pelo ordenamento. No dizer de Stone (apud GULLCO,
2011, p. 68, traduo nossa), no esto dirigidas a comunicar ideias, mas a
causar danos: So ataques verbais, mais parecidos com um soco na boca,
que a uma expresso protegida constitucionalmente.
Para Fuente (2010), aos olhos de um jurista europeu, a regulao
estadunidense da liberdade de expresso , no mnimo, paradoxal, pois a
Suprema Corte ora se mostra neutra frente ao racismo, ora se mostra parcial
diante do aborto, da escravatura e da obscenidade. Os pilares do sistema
baseiam-se na filosofia de Mill (1991) e no princpio de danos a terceiros, em
que o dano est vinculado ao perigo de violncia iminente.
3.2 O MODELO ALEMO, A LIBERDADE POSITIVA E A
INTANGIBILIDADE DA DIGNIDADE HUMANA
A histria da ditadura nacional socialista por Adolf Hitler claramente influenciou a construo de um entendimento judicial que atribuiu
importncia relativa liberdade de expresso, de modo que, no panorama
das Constituies europeias do segundo ps-guerra, destaca-se, em particular, a Grundgesetz (GG), ou seja, a Lei Fundamental Alem, de 1949,
238


NO BRASIL
que j no incio do seu texto proclama solenemente a inviolabilidade da

dignidade humana:
Artigo 1
[Dignidade da pessoa humana Direitos humanos
Vinculao jurdica dos direitos fundamentais]
(1) A dignidade da pessoa humana e intangvel. Respeita-la e
protege-la e obrigao de todo o poder pblico.
(2) O povo alemo reconhece, por isto, os direitos inviolveis
e inalienveis da pessoa humana como fundamento de toda
comunidade humana, da paz e da justia no mundo.
(3) Os direitos fundamentais, discriminados a seguir, constituem direitos diretamente aplicveis e vinculam os poderes
legislativo, executivo e judicirio (ALEMANHA, 1949).
Como se observa, no sistema jurdico alemo, a liberdade de expresso

no o valor constitucional mais importante; essa posio pertence dignidade humana, tratada como princpio constitucional supremo e direito fundamental. Portanto, quando os casos apresentam fatos nos quais a dignidade
humana e a liberdade de expresso colidem, esta deve render-se para que a
dignidade humana prevalea. Alm disso, a Lei Fundamental Alem ressalta
a conduta positiva do ente pblico como garantidor da proteo dignidade
humana: o Estado existe para o bem do homem e no o homem, para o bem
do Estado. Os indivduos requerem que o Estado tenha um papel proativo
para assegurar as possibilidades de realizao de seus planos de vida. Isso no
significa que o modelo alemo seja antidemocrtico, mas pressupe que a
esfera pblica no tenha um discurso neutro, sendo definida em torno de
valores baseados em sua superioridade tica.
Caracterizando o republicanismo que defenderia a justificao
da liberdade de expresso como liberdade positiva, o Estado ausente no
liberalismo substitudo por um Estado ativo. Nesse contexto, coloca-se
a questo sobre o que se deveria fazer no caso Skokie (1977), que tratava de autorizar uma marcha nazista em um bairro em que viviam judeus
sobreviventes do holocausto:
239

NO BRASIL

os liberais sustentam que o Estado deve ser neutro e respeitar as

opinies que promovam seus cidados. Proibir expresses ofensivas e impopulares significa impor a alguns cidados os valores
dos outros e no respeitar a capacidade de cada cidado escolher e
expressar suas prprias opinies;
os republicanos, ao contrrio, diferenciam em cada caso o contedo
do discurso, a natureza da causa e o valor moral das comunidades
locais cuja integridade estava em jogo. Os neonazistas promoveram o genocdio e o dio, por isso memrias compartilhadas de
sobreviventes do holocausto merecem deferncia moral.
O conceito de liberdade de expresso como liberdade positiva localiza-se dentro da cultura jurdica alem. Para mostrar as diferenas com a
perspectiva dos Estados Unidos, ser analisado o caso Lth, que, segundo
o Tribunal Constitucional Federal alemo, foi o caso fundamental para a
interpretao das liberdades de opinio.
Os fatos so os seguintes: Veit Harlan, um diretor de cinema, trabalhou em estreita colaborao com a mquina de propaganda nazista. Ele
produziu e dirigiu uma srie de filmes altamente ofensivos, incluindo o
filme antissemita Jud Sss, em 1940. Apesar de sua colaborao ativa com
o governo nazista, os Aliados no o consideravam culpado de crimes de
guerra por sua contribuio para o programa de genocdio nazista. Aps
o fim da Segunda Guerra Mundial, ele tentou voltar como um grande
diretor e, em 1950, escreveu e dirigiu o filme Amada imortal (Unsterbliche
Geliebte), que recebeu elogios na Alemanha e no exterior. Ocorre que, antes
da estreia de referido filme, vrios judeus de prestgio e de influncia na
mdia alem, entre eles, Eric Lth, presidente do Clube de Imprensa de
Hamburgo, resolveram boicotar a exibio do filme, ainda que no tivesse
cenas e nada que lembrasse o nazismo ou o antissemitismo. Os produtores e
os distribuidores do filme buscaram uma liminar contra o boicote em uma
disposio do Cdigo Civil alemo que previa uma reparao contra a pessoa
240


NO BRASIL
que intencionalmente causar prejuzo a outra pessoa de forma contrria aos

bons costumes (ALEMANHA, 1900)4.
Nesse julgamento, foi estabelecido pela primeira vez que a Constituio
no um documento de valores neutros, uma vez que a seo sobre direitos
fundamentais estabelece uma ordem objetiva de valores que incide sobre
a dignidade humana, que deve considerada uma deciso constitucional
fundamental que afeta todas as reas do direito (pblico e privado)5. Esse
valor utilizado como critrio para medir e avaliar todas as aes nas reas do
direito, seja no mbito do Legislativo, Executivo ou Judicirio. Portanto,
claro que os direitos fundamentais tambm influenciam o desenvolvimento
do direito privado. Essa doutrina, denominada Drittwirkung, assegura a
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
A Corte Constitucional alem percebeu e desenvolveu alguns conceitos que atualmente so as vigas mestras da teoria dos direitos fundamentais,
como, por exemplo, a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, a eficcia
horizontal dos direitos fundamentais e a necessidade de ponderao, em caso
de coliso de direitos.
No Brasil, esses fenmenos chegaram com outras roupagens. Fala-se
em constitucionalizao do direito privado e filtragem constitucional, interpretao conforme os direitos fundamentais.
3.3 DUAS EXPERINCIAS, DUAS RESPOSTAS
As formas to diversas de tratamento do discurso do dio decorrem, evidentemente, das diferentes experincias nacionais em relao
palavra. Os Estados Unidos nunca vivenciaram um regime poltico que,
com o uso de discursos, falseou a realidade para estigmatizar grupos sociais
especficos e contra eles fomentar a violncia. O trauma do nazismo no
4 Art. 226 do Cdigo Civil alemo: 226 - Schikaneverbot: Die Ausbung eines Rechts ist
unzulssig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufgen.
5 importante mencionar tambm que a negao do holocausto no considerada
manifestao do pensamento possvel. Para a Alemanha, trata-se de negao de fato
ocorrido e no de mera expresso do pensamento. Esse entendimento advm do julgado
da Corte Constitucional alem de 1994, que se posicionou contra a tese negacionista do
historiador David Irving sobre a no existncia do holocausto como um dado histrico.
241

NO BRASIL

deixa a Alemanha ver o discurso do dio como um mero discurso poltico.

Ainda, nos Estados Unidos, desde o esforo para que as ex-colnias inglesas
aceitassem viver sob uma nica Constituio, abrindo mo da soberania, a
garantia da diversidade interna preocupao central. As liberdades de culto
e de expresso esto entre os mais caros direitos entre os que, nas primeiras
emendas Constituio, foram declarados.
As duas experincias so polos, entre os quais, h uma enorme
variedade de solues possveis para as democracias constitucionais. Para
ilustrar as diferenas entre os dois pases, Brugger (2007, p. 119) imagina, a
partir das jurisprudncias da Suprema Corte norte-americana e do Tribunal
Constitucional Federal alemo, o contedo de um cartaz que, levantado
em frente ao Capitlio norte-americano, seria ato legtimo, protegido pela
liberdade de expresso, mas que, levantado nas escadarias do Reichstag, em
Berlim, configuraria ilcito:
Acordem, massas cansadas, eu tenho quatro mensagens que
e melhor voces ouvirem, entenderem e compartilharem!
Primeiro, nosso Presidente e um porco! Eu pintei dois quadros
para demonstrar meu argumento. Aqui tem um mostrando
o nosso claramente reconhecivel Presidente como um porco
mantendo relacoes sexuais com outro porco vestido com uma
toga de juiz e, aqui, ha um outro, mostrando nosso Presidente
mantendo relacoes sexuais com sua mae na casinha. Segundo,
todos os nossos soldados sao assassinos. Terceiro, o Holocausto
nunca aconteceu. Quarto, afro-americanos usam a mentira da
escravatura para extorquir dinheiro do governo americano, da
mesma forma que os judeus usam a mentira do Holocausto
para extorquir dinheiro da Alemanha. Alguma coisa tem que
ser feita sobre isso!
242


NO BRASIL
4 A LIBERDADE DE EXPRESSO NO CENRIO BRASILEIRO

4.1 O CASO ELLWANGER: literatura e nazismo
Apesar de a CRFB/88, promulgada aps o fim da ditadura militar,
garantir a igualdade dos indivduos perante a lei e a proteo legal contra a
discriminao, no existe no Brasil nenhuma legislao especfica em relao
ao discurso do dio. O dispositivo legal que trata do tema, sob o vis no
discriminatrio, a Lei n 7.716/1989, que define os crimes resultantes
do preconceito de raa e de cor (BRASIL, 1989). Em seu art. 20, assim
determina:
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.
(Redao dada pela Lei n 9.459, de 15/05/97)
Pena: recluso de um a trs anos e multa.(Redao dada pela
Lei n 9.459, de 15/05/97)
1 Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular smbolos,
emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que
utilizem a cruz sustica ou gamada, para fins de divulgao
do nazismo. (Redao dada pela Lei n 9.459, de 15/05/97)
Pena: recluso de dois a cinco anos e multa.(Includo pela Lei
n 9.459, de 15/05/97)
2 Se qualquer dos crimes previstos no caput cometido por
intermdio dos meios de comunicao social ou publicao
de qualquer natureza: (Redao dada pela Lei n 9.459, de
15/05/97)
Pena: recluso de dois a cinco anos e multa.(Includo pela Lei
n 9.459, de 15/05/97)
3 No caso do pargrafo anterior, o juiz poder determinar,
ouvido o Ministrio Pblico ou a pedido deste, ainda antes do
inqurito policial, sob pena de desobedincia: (Redao dada
pela Lei n 9.459, de 15/05/97)
I - o recolhimento imediato ou a busca e apreenso dos exemplares do material respectivo;(Includo pela Lei n 9.459, de
15/05/97)
243

NO BRASIL

II - a cessao das respectivas transmisses radiofnicas,

televisivas, eletrnicas ou da publicao por qualquer
meio;(Redao dada pela Lei n 12.735, de 2012)(Vigncia)
III - a interdio das respectivas mensagens ou pginas de
informao na rede mundial de computadores. (Includo pela
Lei n 12.288, de 2010)(Vigncia)
4 Na hiptese do 2, constitui efeito da condenao, aps
o trnsito em julgado da deciso, a destruio do material
apreendido. (Includo pela Lei n 9.459, de 15/05/97).
(BRASIL, 1989).
Em 17 de setembro de 2003, no Habeas Corpus 82.424/RS, o Supremo

Tribunal Federal orientou-se segundo uma tradio germanista no caso do
livreiro brasileiro Siegfried Ellwanger Casten, fundador da editora gacha
Reviso, que escreveu e publicou livros disseminando e legitimando o dio
aos judeus. Entre os principais livros editados pela Reviso, destacam-se:
Holocausto: judeu ou alemo?, Hitler: culpado ou inocente? e O plano
judaico de dominao mundial: os protocolos dos sbios de Sio. As
obras de Ellwanger, bem como de sua editora, provocaram perplexidade e
inquietao na comunidade semita brasileira por seu contedo racista e por
acusar os judeus de serem responsveis pelos mais diversos infortnios da
humanidade, entre eles, a ecloso da Segunda Guerra Mundial. Foi acusado
de crime de racismo, com base no art. 20 da citada Lei n 7.716/1989.
No caso em comento, o Supremo Tribunal Federal manteve a condenao do editor, imposta pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, por
crime de racismo e, por maioria de votos, o Plenrio negou o habeas corpus e
acabou por repudiar o discurso do dio. A votao obteve o seguinte placar:
244


NO BRASIL
Quadro 1 Votao do Plenrio no caso Ellwanger.

CONDENAO: denegao do habeas
ABSOLVIO: deferimento do habeas
corpus, existncia de discurso do dio e
corpus, inexistncia de racismo e liberdade
ponderao de valores em caso de coliso
de expresso irrestrita.
de direitos.
Ministros: Carlos Velloso, Celso de
Ministros: Moreira Alves, Carlos Ayres Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie, Gilmar
Britto e Marco Aurlio.
Mendes, Maurcio Corra, Nelson Jobim e
Seplveda Pertence.
Impende ressaltar que o jurista Celso Lafer (2005), na qualidade de

amicus curiae, apresentou parecer defendendo a denegao do habeas corpus
impetrado a favor de Siegfried Ellwanger. Ele aprofunda a discusso a partir
do posicionamento de cada um dos ministros que votaram no caso em seu
livro A internacionalizao dos direitos humanos.
Alguns votos, eivados de diferentes ideologias, merecem destaque,
como os dos Ministros Moreira Alves, Celso de Melo, Gilmar Mendes,
Carlos Velloso e Ayres Britto (MACHADO, 2013). O primeiro ministro a
votar foi Moreira Alves, relator do processo, que argumentou que, do ponto
de vista cientfico, os judeus no constituem uma raa, indicando que tal
constatao poderia ser verificada em razo de dados fsicos como cor da pele,
formato dos olhos e textura do cabelo. Portanto, em face da inexistncia de
crime de racismo, entendeu por deferir o pedido de habeas corpus e justificar
o discurso do dio (STF, 2003).
O Ministro Celso de Melo, que votou contrariamente ao habeas
corpus, ponderou: Aquele que ofende a dignidade pessoal de qualquer ser
humano, especialmente quando movido por razes de fundo racista, tambm atinge e atinge profundamente a dignidade de todos e de cada um
de ns (STF, 2003). Em seguida, ao proferir seu voto, o Ministro Gilmar
Mendes discorreu sobre a coliso entre direitos fundamentais: de um lado, a
liberdade de expresso e, de outro, a dignidade humana. Assim, utilizando
o princpio da proporcionalidade, tambm votou pelo indeferimento do
remdio constitucional (STF, 2003). Nessa mesma linha, o Ministro Carlos
Velloso entendeu que a liberdade de expresso em momento algum pode
245

NO BRASIL

se sobrepor dignidade da pessoa humana e denegou o habeas corpus (STF,

2003).
O Ministro Carlos Ayres Britto, seguindo o modelo estadunidense,
argumentou que a liberdade de expresso seria uma liberdade de hierarquia
maior e, portanto, excludente de qualquer limite. O voto do ministro foi
um tanto contraditrio, uma vez que ora reconhece que Ellwanger deixa
transparecer em suas obras uma ideia preconceituosa acerca dos judeus, ora
alega a impossibilidade de ser proibida a divulgao do pensamento. Ainda,
citando Douglas Chrstie, declara: Ningum tem o monoplio de apresentar
o desenrolar de fatos histricos. NUNCA dever ser silenciada uma discusso, a esse respeito, por imposio de meios estatais (STF, 2003).
Ao final do julgamento, concluiu-se que a liberdade de expresso no
pode servir de respaldo para manifestaes preconceituosas, nem incitar a
violncia e a intolerncia contra grupos humanos.
4.2 O CASO UNIDOS DO VIRADOURO: samba e holocausto
Outro caso polmico que merece destaque aconteceu no Carnaval
carioca, em 2008. Com o enredo de arrepiar e alas de guilhotina, fogueira,
forca e cadeira eltrica, a Escola de Samba Unidos do Viradouro pretendia
apresentar uma alegoria alusiva s vtimas do holocausto que mostrava uma
pilha de corpos esqulidos e nus, em que desfilaria um destaque fantasiado
de Adolf Hitler. No entanto, a exibio do carro alegrico foi proibida por
fora de uma ao judicial (Processo n 2008.001.024498-5), promovida
no Tribunal de Justia do Rio de Janeiro pela Federao Israelita do Rio de
Janeiro (FIERJ).
A escola deixou claro que no tinha a inteno de questionar nem
fortalecer a ideologia pregada pelo holocausto, mas, ao contrrio, desejava
demonstrar a brutalidade histrica desse acontecimento. No entanto, o pedido da FIERJ foi reconhecido, tendo a magistrada, Dra. Juliana Kalichsztein,
concedido a liminar e imposto uma multa de 200 mil reais se a escola de
samba desfilasse com o carro na Marqus de Sapuca, alm de uma multa
adicional de 50 mil reais se houvesse algum integrante da escola com fantasias
246


NO BRASIL
que lembrassem a figura de Hitler (MEYER-PFLUG, 2009). No lugar do

carro alegrico do holocausto, os membros da Viradouro desfilaram usando
mordaas e com a frase no se constri o futuro enterrando a histria, em
protesto contra deciso judicial.
cerceamento de liberdade de expresso impedir a banalizao dos
eventos brbaros e injustificados praticados contra as minorias? justo privar
o direito do artista, no caso em comento, do carnavalesco Paulo Barros,
de mostrar sua obra, ainda que essa obra retrate o morticnio de judeus,
praticado na Alemanha hitlerista? O holocausto trata de assunto que deve
ser escondido ou esquecido?
A deciso da juza de 1 grau do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
foi irrefletida e evidenciou a ausncia de critrios claros na resoluo do caso
Ellwanger, que deu azo a interpretaes erradas acerca da proteo contra o
discurso de dio, especialmente no que diz respeito motivao do agente de
promover o dio e a discriminao. No caso da deciso que impediu o desfile
do carro alegrico da Escola de Samba Unidos do Viradouro, entende-se que
deveria prevalecer a liberdade de expresso, pois no havia qualquer inteno
de banalizar a memria dos judeus mortos naquele perodo. Tratava-se de
uma homenagem sria, que pretendia beneficiar a comunidade judaica, por
meio da divulgao para um pblico bastante heterogneo das tragdias
acontecidas naquele perodo.
4.3 O CASO MONTEIRO LOBATO: letras e discriminao
Desde 2011, tramita no Supremo Tribunal Federal o Mandado de
Segurana 30952, de relatoria do Ministro Luiz Fux6, movido pelo Instituto
de Advocacia Racial e Ambiental (IARA) contra a distribuio do livro
Caadas de Pedrinho (LOBATO, 2009), publicado em 1924, a escolas pblicas pelo Programa Nacional Biblioteca na Escola (PNBE), do Ministrio
da Educao. A alegao do IARA que passagens do livro so racistas,
6 A princpio, o Mandado de Segurana 30952 foi distribudo para o Ministro Joaquim
Barbosa, que negro, mas este se declarou suspeito para atuar no feito, por razes de
foro ntimo (art. 135, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil), e encaminhou os
autos Presidncia para providenciar a redistribuio.
247

NO BRASIL

como a que diz que Tia Nastcia subiu em uma rvore como uma macaca
de carvo. O mandado de segurana pede ainda, no caso da manuteno
do livro nas escolas, que apresente nota explicativa acerca da presena de esteretipos raciais na literatura e que sejam adotadas medidas de capacitao
e formao de educadores para que a obra seja utilizada de forma adequada
na educao bsica.
Em 2012, o Ministro Luiz Fux deferiu o ingresso como assistentes de
Joyce Campos Kornbluh e Jerzi Mateusz Kornbluh, herdeiros do escritor
Monteiro Lobato, que advogam a favor da preservao da cultura e da histria
literria do Brasil. Ao deferir o pedido, o ministro levou em considerao a
qualidade de herdeiros e de detentores dos direitos autorais da obra do autor,
circunstncia que poder acarretar efeitos jurdicos e patrimoniais futuros.
Em maio de 2013, por meio do Parecer n 10372-RG, a Procuradoria Geral
da Repblica opinou pelo no conhecimento do mandado de segurana e, se
conhecido, pelo indeferimento do pedido de medida liminar.
Inmeras tentativas de conciliao, debates e reunies j aconteceram,
mas o Supremo Tribunal Federal ainda no se posicionou. A polmica instalou-se, bem como opinies divergentes que transitam entre a censura, a
liberdade de expresso e o discurso do dio.
4.4 O CASO LEVY FIDELIX: intolerncia e preconceito
Em 29 de setembro de 2014, uma nova polmica acerca da relao
entre discurso do dio e liberdade de expresso instaurou-se no cenrio nacional: durante o debate eleitoral promovido pela Rede Record, o candidato
Presidncia da Repblica pelo Partido Renovador Trabalhista Brasileiro
(PRTB), Jos Levy Fidelix da Cruz, ao ser questionado pela candidata Luciana
Genro, do Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), sobre por que a defesa
da famlia no abrange aquelas formadas por pessoas do mesmo sexo, ele
se manifestou contra os homossexuais, o que foi classificado por entidades
como a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) como discurso do dio
(FREITAS, 2014). O candidato respondeu pergunta opondo uma maioria
de heterossexuais a uma minoria de homossexuais, com palavras que incitam
248


NO BRASIL
o enfrentamento: Ento, gente, vamos ter coragem. Ns somos maioria,

vamos enfrentar essa minoria. Vamos enfrent-los (FREITAS, 2014). As
palavras aproximam-se daquilo que, anteriormente, foi apontado como fighting words. Apesar das vrias crticas recebidas, no primeiro turno das eleies
de 2014, Levy Fidelix ficou em ltimo lugar entre os candidatos e obteve o
voto de 0,43% do eleitorado nacional; no entanto, alcanou votao recorde
de sua carreira poltica e o nmero de seguidores de sua pgina oficial no
Facebook aumentou 1000% aps o debate.
Ocorre que a banalizao do discurso do dio e da incitao violncia contra a populao de lsbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais
e transgneros assustadora no Brasil. Por isso, a sociedade no deve
compreend-la como liberdade de expresso ou opinio, pois a histria tem
inmeras amostras que comprovam as consequncias nefastas dessa prtica.
Adolf Hitler, por exemplo, tambm considerava que os judeus eram uma
minoria asquerosa que devia ser expurgada da Alemanha e isso culminou em
uma guerra mundial e mais de seis milhes de mortos tanto judeus quanto
homossexuais, comunistas, negros, ciganos, deficientes e outros grupos que
o nazismo escolheu como adversrios pblicos do povo alemo. Disso no
restou uma lio?
A lio que fica que a prdica de dio no cabe na democracia.
papel do Estado conter e punir qualquer forma de comunicao verbal,
escrita ou simblica que instigue o recrudescimento da violncia letal contra
minorias, entre elas, gays, lsbicas, travestis e transexuais.
5 CONCLUSO
A liberdade de expresso a mxima dentro das liberdades clssicas,
constituindo um direito de primeira gerao. , em regra, um direito que
exige uma absteno do Estado na sua tutela. No entanto, seu domnio no
um campo ilimitado nem absoluto e pode ser restringido em nome da ponderao de outros bens jurdicos igualmente expressivos, devendo qualquer
regulao liberdade de expresso ser realizada com cautela, de modo a no
retroceder censura.
249

NO BRASIL

O primeiro modelo de liberdade de expresso como liberdade negativa

caracteriza-se pelo Estado no dever intervir em assuntos sobre a liberdade
de expresso e dever sair para o mercado de ideias. Na liberdade negativa,
no h interferncia. A verdade ou falsidade de ideias surge a partir das
ideias contrrias da competio e no das decises judiciais. O Estado deve
ser neutro sobre o contedo da expresso, o que tem levado a considerar
inconstitucional uma regulao que proba opinies e aes racistas.
A perspectiva estadunidense de liberdade de expresso pode causar
perplexidade a partir de outras culturas jurdicas, uma vez que esta no
apenas o direito constitucional mais precioso, mas tambm um dos seus smbolos culturais mais importantes. A nfase na no interveno estatal sobre a
liberdade de expresso leva alguns a consider-la um direito absoluto. Com
efeito, a Suprema Corte americana reconheceu alguns limites liberdade de
expresso. A partir dessa perspectiva, de acordo com os princpios de Mill
(1991), o Estado poderia regular expresses que agridem, principalmente,
os membros de minorias que tm sido tradicionalmente vilipendiadas.
Ademais, as manifestaes de dio, quando colocadas apenas no nvel do
discurso, no produzem nenhum dano significativo para a interveno do
Estado, de acordo com a Suprema Corte. A incitao ao dio estar permitida se no envolver tambm uma incitao violncia. Isso diferencia os
Estados Unidos em relao a outras democracias que adotaram regulamentos
restritivos nesse assunto.
Quanto ao segundo modelo, que toma a Alemanha aps a Segunda
Guerra Mundial, observa-se ntida preocupao com a regulao da liberdade de expresso e a repercusso do discurso do dio. Sem dvida, a liberdade
de expresso constitui direito fundamental, mas convive com o princpio
da dignidade humana a lhe opor limites. importante ressaltar tambm
que o princpio da dignidade humana adquire valor mximo de hierarquia
no ordenamento jurdico alemo consagrado no art. 1 da Constituio
promulgada no ps-guerra. Dessa forma, haver sempre a ponderao de
valores em face de conflitos entre a liberdade de expresso e outros direitos
fundamentais. Para os casos de violao de um direito constitucional, a
soluo dar-se- pelo princpio da proporcionalidade.
250


NO BRASIL
Quanto ao Brasil, o nmero de aes judiciais envolvendo a temtica

do discurso do dio ainda pequeno, no por ausncia de discriminao,
mas pelo fato de que o preconceito, o racismo, a homofobia e a xenofobia
manifestam-se de modo implcito, velado, muitas vezes revestidos de humor,
o que assinala um discurso do dio material, dificultando seu combate.
O pas nunca tinha enfrentado uma polmica at o caso de Siegfried
Ellwanger. Para solucion-lo, o Supremo Tribunal Federal valeu-se da jurisprudncia tanto dos tribunais europeus quanto dos tribunais americanos. Ao
trmino do julgamento, a Corte orientou-se segundo a tradio germanista,
contra o discurso do dio, elaborando um novo conceito de raa ao pressupor que racismo a perseguio a qualquer grupo tnico, religioso, social ou
cultural. A importncia desse caso servir de paradigma para os processos
posteriores, como o caso da Escola de Samba Unidos do Viradouro e dos
livros de Monteiro Lobato.
O posicionamento do Brasil, pas multicultural e formado por diferentes etnias, orienta um novo processo de defesa das minorias e de combate ao
preconceito que, apesar de envolver a demarcao de direitos fundamentais
consagrados (dignidade, igualdade e liberdade), ainda encontra barreiras
incompatveis com a democracia pluralista contempornea.
Por fim, o debate acerca dos limites entre a liberdade de expresso e
o discurso do dio relevante e ganha espao nas cincias jurdicas porque,
embora trate de um problema antigo, algumas questes permanecem sem
contornos bem definidos. Uma soluo para o fim do preconceito seria a
construo de polticas que garantam efetivamente o acesso s mdias e aos
meios de comunicao das minorias vtimas de discriminao em nossa
sociedade, de modo que as diferentes etnias, religies, culturas e gneros
estejam de fato representados, pois, ao assegurar voz e visibilidade a esses
grupos, se ergue uma sociedade igualitria, plural e desprovida de qualquer
forma de intolerncia.
251

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Correspondncia | Correspondence:
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Email: nevitafranca@gmail.com
Recebido: 20/08/2014.
Aprovado: 14/11/2014.
Nota referencial:
LUNA, Nevita Maria Pessoa de Aquino Franca; SANTOS, Gustavo
Ferreira. Liberdade de expresso e discurso do dio no Brasil. Revista
Direito e Liberdade, Natal, v. 16, n. 3, p. 227-255, set./dez. 2014.
Quadrimestral.
255

Liberdade de Expressao e Discurso Do Ódio No Brasil

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ISSN Impresso 1809-3280 | ISSN Eletrnico 2177-1758

LIBERDADE DE EXPRESSO E DISCURSO DO DIO NO BRASIL

LIBERDADE DE EXPRESSO E DISCURSO DO DIO

Nevita Maria Pessoa de Aquino Franca Luna

Revista Direito e Liberdade RDL ESMARN v. 16, n. 3, p. 227-255, set./dez. 2014.

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como a liberdade de expresso pode, em uma democracia constitucional, ser

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dos Direitos do Homem e do Cidado. No Brasil, desde a Constituio do

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e valor ou no, por meio de qualquer meio de comunicao, no podendo

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O conceito de Estado de Direito remete originariamente ideia de

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3.1 O MODELO NORTE-AMERICANO, A LIBERDADE NEGATIVA

Todavia, foi a jurisprudncia da Suprema Corte que mostrou de forma

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voto mais eloquente na histria do direito norte-americano do que esse voto

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O mercado livre de ideias, a despeito das suas imperfeies,

A fundamentao terica que justifica a liberdade de expresso como

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a) caso Brandenburg (1969): a Suprema Corte americana anulou

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o Estado no tem o direito de proibir o uso de palavras ofensivas.

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que j no incio do seu texto proclama solenemente a inviolabilidade da

Como se observa, no sistema jurdico alemo, a liberdade de expresso

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os liberais sustentam que o Estado deve ser neutro e respeitar as

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que intencionalmente causar prejuzo a outra pessoa de forma contrria aos

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deixa a Alemanha ver o discurso do dio como um mero discurso poltico.

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4 A LIBERDADE DE EXPRESSO NO CENRIO BRASILEIRO

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