AULA II – TEORIA GERAL DA TUTELA CAUTELAR

Breve Histórico: O novo CPC alterou a forma de sistematização dos procedimentos

cautelares, buscando simplificá-lo se comparado com o código anterior.

Nova Sistematização dos Procedimentos Cautelares: Para melhor compreendermos a

sistematização dos procedimentos cautelares no código de processo civil, será
necessário estabelecer um critério de diferenciação, que irá alterar o rito processual.

Nesse passo, será necessário dividirmos as Cautelares em CAUTELARES

ANTECEDENTES E CAUTELARES INCIDENTES.

CAUTELARES INCIDENTES: trata-se de pedidos cautelares que são feito quando o

processo já está em curso, bastando-se um pedido formulado mediante petição no curso
do processo, que será uma questão incidente para decisão do órgão julgador.

CAUTELARES ANTECEDENTES: trata-se de situações jurídicas no qual o pedido

cautelar é realizado anteriormente ao processo principal, ao pedido principal em si, e
visa assegurar a garantia e efetivação do procedimento processual principal.

As Cautelares Antecedentes possuem procedimento próprio descrito nos artigos 305 e

seguintes do CPC.

CAPÍTULO III
DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR
REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE

 Art. 305. A petição inicial da ação que visa

à prestação de tutela cautelar em caráter
antecedente indicará a lide e seu fundamento, a
exposição sumária do direito que se objetiva
assegurar e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo.

Parágrafo único. Caso entenda que o

pedido a que se refere o caput tem natureza
antecipada, o juiz observará o disposto no art.
303 .
  Art. 306. O réu será citado para, no prazo
de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as
provas que pretende produzir.

 Art. 307. Não sendo contestado o pedido,

os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão
aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o
juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias.

Parágrafo único. Contestado o pedido no

prazo legal, observar-se-á o procedimento
comum.

 Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o

pedido principal terá de ser formulado pelo autor
no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será
apresentado nos mesmos autos em que
deduzido o pedido de tutela cautelar, não
dependendo do adiantamento de novas custas
processuais.

§ 1º O pedido principal pode ser formulado

conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.

§ 2º A causa de pedir poderá ser aditada

no momento de formulação do pedido principal.

§ 3º Apresentado o pedido principal, as

partes serão intimadas para a audiência de
conciliação ou de mediação, na forma do art.
334 , por seus advogados ou pessoalmente, sem
necessidade de nova citação do réu.

§ 4º Não havendo autocomposição, o

prazo para contestação será contado na forma
do art. 335 .

 Art. 309. Cessa a eficácia da tutela

concedida em caráter antecedente, se:

I - o autor não deduzir o pedido principal no

prazo legal;

II - não for efetivada dentro de 30 (trinta)

dias;

III - o juiz julgar improcedente o pedido

principal formulado pelo autor ou extinguir o
processo sem resolução de mérito.

Parágrafo único. Se por qualquer motivo

cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à
parte renovar o pedido, salvo sob novo
fundamento.
CONCEITO DE CAUTELAR: Tem a finalidade de, temporária e emergencialmente,
conservar e assegurar elementos do processo (pessoas, coisas e provas) para evitar
prejuízo irreparável que a demora no julgamento principal possa acarretar. Trata-se de
mais uma ferramenta jurídica disposta pelo Estado que busca assegurar a efetividade do
Direito.

DISTINÇÕES TERMINOLÓGICAS: no que pese não revestir de grande

consequência prática, a doutrina costuma fazer distinções terminológicas com relação as
cautelares, diferenciando as seguintes: TUTELA CAUTELAR, MEDIDA CAUTELAR,
AÇÃO CAUTELAR.

TUTELA CAUTELAR: A tutela cautelar é o instrumento destinado a eliminar o

risco da dilação temporal indevida, mediante a incidência de uma constrição cautelar na
esfera jurídica do demandado adequada, idônea e suficiente para lograr o seguinte
efeito: assegurar a pretensão de direito material veiculada na ação principal. A tutela
cautelar é, pois, uma Tutela de Segurança.  Os professores Marinoni e Arenhart
vislumbram a tutela cautelar como sendo a tutela assecuratória do direito material, isto
é, trata-se de um direito da parte e um dever do Estado, com o fim precípuo de dar
segurança à tutela do direito material. 

MEDIDA CAUTELAR: é a "providência concreta tomada pelo órgão judicial

para eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse do litigante, mediante
conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo
necessário para o desenvolvimento do processo principal.

AÇÃO CAUTELAR: o processo é o método de atuar a jurisdição e a ação é o direito

da parte de fazer atuar e instaurar o processo" [...] "se existe um processo cautelar, como
forma de exercício de jurisdição, existe, também, uma ação cautelar", que é considerado
pela doutrina tradicional, com fulcro no art. 5º, XXXV da CF, como o direito público
subjetivo autônomo e abstrato de provocar o órgão judicial a tomar providências que
"conservem e assegurem os elementos do processo principal (pessoas, provas e bens),
eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado
no processo principal". 
CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR: segundo a doutrina o
processo cautelar possui características próprias, no que pese tenha ocorrido sensíveis
alterações com a atual codificação. Nesse ponto, iremos analisar a principais
características definidas pela doutrina quando se tem por objeto um processo cautelar.

A) ACESSSORIEDADE: O processo cautelar é considerado acessório uma

vez que existe tão somente para proteger um processo principal. Não é um fim em si
mesmo, mas há uma relação de dependência para com os demais "processos". A relação
de acessoriedade está ligada ao acréscimo que se opera a um dado objeto, sem que se
dela faça. Assim o é o processo cautelar. No que tange aos efeitos práticos, o a cautelar é
distribuída e apensada ao processo principal – de cognição ou de execução – sendo o
juízo competente para julgá-la o mesmo do processo principal.
No que pese a nova sistemática processual traga a figura da Cautelar
incidente, parte da doutrina continua elegendo essa característica, uma vez que sem o
pedido principal do processo não há razão de existir a medida cautelar.

B) INSTRUMENTALIDADE: Tendo em perspectiva a noção exposta no

item anterior – o da acessoriedade – é possível traçar outra característica do processo
cautelar: a instrumentalidade. A acessoriedade e instrumentalidade são conceitos que se
entrelaçam – um liga ao outro – uma vez que o processo – para a corrente
instrumentalista que a concebeu – é instrumento para a tutela do direito material e o
processo cautelar é instrumento para a proteção do resultado útil do processo
principal, ou seja, conforme a concepção de Calamandrei – muito repetido na doutrina
– o processo cautelar é instrumento do instrumento.
Em outras palavras, o procedimento cautelar é mais uma ferramenta que
o Estado disponibiliza ao jurisdicionado para efetivação de seus Direitos, devendo ser
utilizada quando preenchido seus critério legais.

C) PREVENTIVIDADE: O intuito do processo cautelar é afastar o perigo

da ineficácia ou inutilidade do provimento jurisdicional buscado no processo
principal, isto é, visa, por meio de medidas próprias, assegurar que o processo principal,
ao ser julgado ou ao se chegar ao fim do procedimento, tenha alguma utilidade. Visa
impedir que se ocorra grave dano ao direito das partes que litigam em processo de
conhecimento ou execução, de modo a evitar que os efeitos danosos do tempo ou
atividades praticadas pelo réu possam impedir a efetividade do processo principal.
D) PROVISORIEDADE: A provisoriedade significa que a medida cautelar
produzirá efeitos por um determinado lapso de tempo, notadamente até que persista a
situação de emergência. Humberto Theodoro Júnior elucida que a provisoriedade
significa "que as medidas cautelares têm duração limitada àquele período de tempo que
deverá transcorrer entre a sua decretação e a superveniência do provimento principal ou
definitivo".
Em verdade, não só até o deslinde do processo principal, entendido como o
lapso temporal para a sua solução, é que seria o período em que a cautelar produz
efeitos. Pode ocorrer que a situação de emergência perca a sua razão de ser/existir, ou
seja, havendo alteração da circunstância fática, pode a medida cautelar deferida ser
revocada, por ser desnecessária.
E) PERIGO DE DANO: O direito ou situação tutelável, como pressuposto
para a concessão da tutela cautelar, devem estar em perigo, que deve estar fundado em
elementos objetivos, racionalmente expostos pela parte. Para os professores Marinoni e
Arenhart, não basta a mera ineficácia do provimento jurisdicional final, mas sim, que
direito tutelável corra perigo de dano, com a demonstração da existência de sua
causa.
F) PROBABILIDADE A TUTELA DO DIREITO MATERIAL: Não
basta o perigo de dano ao direito material. Deve a alegação da parte ser verossímil ou
provável. Para Marinoni e Arenhart, para a obtenção da tutela cautelar, deve o autor
convencer o juízo de que lhe será concedido o direito material tutelável. A decisão
baseada na verossimilhança da alegação se justifica tendo em vista o perigo de dano
ao direito material, ou seja, tendo em vista uma situação de urgência.

Importa salientar que a cognição baseada na verossimilhança é uma cognição

sumária, ou seja, não exauriente.

G) NÃO SATISVIDADE: O não-satistatividade é um conceito que deve ser

absorvido pelo intérprete. A tutela cautelar tem a finalidade estritamente assecuratória,
ou seja, não pode satisfazer o direito material, mas sim resguardá-lo (para futura
realização). Por esta razão é que Ovídio Baptista da Silva e os professores Marinoni e
Arenhart criticam a posição dos alimentos provisionais no rol das medidas cautelares
típicas, uma vez que referida medida realiza (satisfaz) o direito objeto de litígio, isto é,
nada tem de assecuratório, mas sim, de natureza de antecipação dos efeitos da tutela do
direito material.
A tutela cautelar é tutela de segurança, que "é prestada na eventualidade do
reconhecimento do direito material e, desta forma, para garantir que, na hipótese de
procedência do pedido, a tutela do direito possa ser útil e efetiva".