Tutela antecipada e tutela cautelar

Introdução
- Gênero: tutela de urgência.
- Espécies: tutela antecipada, tutela cautelar, liminar.
- Liminar: termo equivocado que pode ser utilizado como espécie de tutela de urgência
satisfativa ou para designar o momento de concessão de uma espécie de tutela de urgência.
- A tutela antecipada só passou a ser prevista no ordenamento brasileiro em 1994. Antes disso, só
existiam as liminares e tutelas cautelares. Nesse período, as liminares eram a única forma
prevista em lei para a obtenção de uma tutela de urgência satisfativa.
- Atualmente, com o surgimento da tutela antecipada temos que essa é dotada de um caráter mais
geral, enquanto que a liminar satisfaz direitos específicos.
- Como funciona: pretendendo a parte obter uma tutela de urgência satisfativa e havendo uma
expressa previsão de liminar no procedimento adotado, o correto é requerer a concessão dessa
liminar; não havendo tal previsão, a parte valer-se-á da tutela antecipada.
- Naturalmente, sendo ambas as tutelas de urgência de mesma natureza, a aplicação do princípio
da fungibilidade se impõe.

Diferenças: tutela cautelar e tutela antecipada

1. Natureza jurídica:
- Distinção doutrinária tradicional: a tutela cautelar assegura o resultado útil do processo,
enquanto a tutela antecipada satisfaz faticamente o direito da parte.
- O problema é que em ambas as espécies de tutela de urgência encontram-se presentes tanto a
garantia quanto a satisfação.
- DAAN: O objeto da tutela cautelar é garantir o resultado final do processo, mas essa garantia
na realidade prepara e permite a futura satisfação do direito. A tutela antecipada satisfaz
faticamente o direito, e, ao fazê-lo, garante que o futuro resultado do processo seja útil à parte
vencedora.
- Como distingui-las: analisando os efeitos práticos. Se os efeitos práticos que a tutela gera se
confundem – total ou parcialmente – com os efeitos que serão criados com o resultado final do
processo, temos a tutela antecipada. Não havendo a coincidência, temos a tutela cautelar.
- Tutela cautelar – exemplo – Numa ação de sequestro, a realização da constrição judicial e do
depósito dos bens nas mãos de um depositário judicial garante que, definida a partilha entre os
cônjuges, os bens estejam íntegros.
- Tutela antecipada – exemplo – Numa tutela antecipada de liberação imediata de medicamento,
a satisfação fática gerada pela imediata entrega do medicamento ao autor serve para garantir que
ao final da demanda a decisão de procedência seja útil.
2. Requisitos para concessão
- Requisito referente à aparência do direito:

 Tutela antecipada: prova inequívoca da verossimilhança da alegação

 Tutela cautelar: fumus boni iuris

- Apesar de ambos se situarem no plano da probabilidade, é inegável que entre eles existe uma
diferença fundamental.
- Compreende-se que entre a ignorância e a certeza existem diferentes graus de convencimento,
que podem mais se aproximar da dúvida ou da certeza. Nessa verdadeira linha de convencimento
pode-se afirmar que a prova inequívoca da verossimilhança da alegação está mais próxima da
certeza do que o fumus boni iuris.
- Esse entendimento é recepcionado pelo STJ.
3. Atividade oficiosa do juiz
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se
convença da verossimilhança da alegação e:
- Da literalidade do dispositivo legal se conclui que a tutela antecipada depende de pedido
expresso da parte interessada, sendo vedada a atuação de ofício pelo juiz.
- Em relação à tutela cautelar, a doutrina é unânime no reconhecimento de uma permissão legal
de concessão de tutela cautelar independentemente de pedido da parte interessada.
4. Autonomia
- A concessão da tutela cautelar depende da instauração de um processo específico para esse
determinado fim, chamado de processo cautelar.
- Art. 273, § 7, CPC: é certo que alguma flexibilização existe; afinal, o dispositivo permite que o
juiz conceda uma medida cautelar incidentalmente no próprio processo principal, sem a
necessidade da instauração de um processo cautelar incidental.
- Já a tutela antecipada não possui autonomia, não existindo um processo autônomo de tutela
antecipada. Será sempre requerida e concedida incidentalmente em processo já instaurado, em
regra no processo de conhecimento.
Semelhanças: tutela cautelar e tutela antecipada
1. Provisoriedade:
- Segundo a previsão do art. 273, § 4º, do CPC, a tutela antecipada pode ser revogada ou
modificada a qualquer momento, possibilidade esta também prevista para as medidas cautelares,
conforme art. 807, CPC.
- A duração das tutelas de urgência é provisória, assim, a duração dessas depende da demora para
a obtenção da tutela definitiva, porque, uma vez concedida ou denegada, a tutela de urgência
deixará de existir.
2. Cognição sumária – juízo de probabilidade:
- Apesar de existir diferença entre a prova inequívoca da verossimilhança da alegação e o fumus
boni iuris, é inegável que para a concessão de qualquer tutela de urgência é dispensável a
cognição exauriente, bastando, portanto, a cognição sumária.
- Prova inequívoca, para a doutrina majoritária, é uma prova séria que corrobora a alegação do
autor, não sendo necessário que tenha aptidão de produzir a certeza no espírito do juiz.
3. Inexistência de satisfação jurídica
- A tutela antecipada satisfaz faticamente o direito da parte, ou seja, permite que a parte
aproveite no plano dos fatos uma situação que só poderia ser obtida com a vitória judicial
definitiva.
- O mesmo não ocorre na tutela cautelar, que, apesar de criar uma nova situação jurídica, não
proporciona à parte o aproveitamento do bem da vida pretendido como se tivesse vencido
definitivamente a demanda judicial.
- A satisfação jurídica, no entanto, é estranha a ambas as espécies de tutela de urgência.
- Por satisfação jurídica entende-se a solução definitiva da crise jurídica, ou, em outras palavras,
a perpetuação da satisfação fática, de maneira que a parte possa usufruir eterna e tranquilamente
de sua vitória judicial.
4. Requisitos para concessão
- Tutela antecipada: fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
- Tutela cautelar: periculum in mora
- Apesar da diferença nas nomenclaturas, ambos representam o mesmo fenômeno: o tempo
necessário para a concessão da tutela definitiva funcionando como inimigo da efetividade dessa
tutela.
Aplicação subsidiária da teoria geral cautelar à antecipação de tutela
- A antecipação de tutela é integralmente regulamentada por apenas um artigo legal, qual seja o
art. 273, CPC. A tutela cautelar, por sua vez, é regulamentada por dezesseis artigos somente de
teoria geral: os arts. 796 a 812 do CPC.
- A pouca regulamentação da tutela antecipada faz com que algumas vezes o art. 273 do CPC
não seja capaz de tutelar na plenitude essa espécie de tutela de urgência, quando será
indispensável a aplicação subsidiária de normas legais da tutela cautelar.
1. Caução:
Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida
cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la
ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou
fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
- Como funcionará a caução? Como contracautela para garantir o ressarcimento dos eventuais
danos a serem suportados pela parte contrária, na hipótese de revogação da tutela antecipada.
- Note-se, todavia, que o art. 804 refere-se à tutela cautelar, não havendo previsão no art. 273 de
prestação de caução no caso de tutela antecipada.
- Não obstante, o entendimento da doutrina e do STJ é o de que o art. 804 pode ser aplicado
também à tutela antecipada.
2. Audiência de justificação:
- Caso o juiz não esteja plenamente convencido a respeito do pedido liminar de tutela cautelar e
acreditar que possa obter esclarecimento por meio da oitiva de testemunhas do requerente da
tutela, poderá requerer uma audiência prévia de justificação.
- Há essa possibilidade tanto para a medida cautelar (art. 804) quanto para a tutela antecipada
(art. 461, §3º).
3. Responsabilidade objetiva:
- Toda tutela provisória está fundamentada na teoria do risco-proveito: sua efetivação é
altamente proveitosa à parte que a recebe, mas ela assume todos os riscos numa eventualidade de
a tutela se mostrar no futuro indevida.
Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar
responde ao requerido pelo prejuízo que Ihe causar a execução da medida.
- O art. 811 aplica-se subsidiariamente à tutela antecipada.
4. Competência:
- Segundo expressa previsão do art. 800, parágrafo único, CPC, interposto o recurso, a
competência para a concessão de medida cautelar passa a ser do tribunal para o qual o recurso foi
endereçado.
- Tal regra pode ser aplicada subsidiariamente à tutela antecipada.
 5. Efeitos da apelação:

Fungibilidade entre as espécies de tutela de urgência

Art. 273. § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de
natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a
medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
- A expressa previsão de fungibilidade é o reconhecimento por parte do legislador de que
realmente a tutela antecipada e a tutela cautelar não são iguais, mas extremamente próximas.
- Caso o autor requeira como tutela antecipada uma providência cautelar, desde que preenchidos
os requisitos, os juiz deve adaptar o pedido à concessão de tutela cautelar e concedê-la, não
poderá, por outro lado, acreditando que o autor não tem direito à tutela antecipada, conceder
outra tutela, não pedida, de natureza cautelar, salvo nas excepcionais hipóteses de exercício do
poder geral de cautela.