TUTELAS PROVISÓRIAS CAUTELAR E

ANTECIPATÓRIA NAS MEDIDAS DE URGÊNCIA

PARTE I – CPC COMENTADO

CPC COMENTADO DE MISAEL MONTENEGRO FILHO – 3ª EDIÇÃO – ED. ATLAS

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou

evidência.

Fundamentos das tutelas: A lei processual disciplina duas modalidades de

tutela, quais sejam, a tutela provisória de urgência, fundada na urgência, da
qual são espécies a tutela provisória de urgência cautelar e a tutela
provisória de urgência antecipada, e a tutela da evidência, cujo fundamento
não é a urgência, mas a evidência.

Consequências advindas do fato de as tutelas serem provisórias: Como a

própria expressão indica, tanto a tutela cautelar como a tutela antecipada
são modalidades do gênero tutelas provisórias, que podem ser concedidas
em uma situação de urgência, quando o magistrado constatar a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo. Sendo provisórias, podem ser revogadas ou modificadas a
qualquer tempo, através de decisão de natureza interlocutória (que pode ser
atacada pelo agravo de instrumento – inciso I do art. 1.015) ou na sentença,
através de decisão fundamentada, em respeito ao princípio da motivação
(inciso IX do art. 93 da CF e art. 11 deste código).

Concessão da tutela provisória inaudita altera parte: Embora o caput do art.

9º preveja que não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela
seja previamente ouvida, o parágrafo único do mesmo dispositivo ressalva
que a regra não se aplica à tutela provisória de urgência, permitindo a
conclusão de que as tutelas provisórias podem ser concedidas
independentemente da ouvida da parte contrária, liminarmente ou após a
realização da audiência de justificação.

Objetos distintos de proteção: A tutela provisória cautelar se preocupa com

o processo, sendo conservativa, como o próprio nome indica, permitindo
que permaneça íntegro, enquanto que a tutela provisória antecipada se
preocupa com o direito material, sendo satisfativa, concedendo à parte o
que só lhe seria atribuído por ocasião da prolação da sentença (tutela
definitiva).

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada,

pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Interpretação da norma: As duas modalidades de tutela provisória podem

ser concedidas em caráter antecedente ou incidental.

Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do

pagamento de custas.

Interpretação da norma: A norma se explica, na medida em que a

solicitação da tutela provisória em caráter incidental não ocorre através da
apresentação de uma petição inicial e pelo ajuizamento de nova ação.
Diferentemente, o pedido é formulado por petição avulsa, como qualquer
outra petição protocolada durante o processo. Assim, considerando a
existência de uma ação em curso, e preenchidos os requisitos que
autorizam a concessão da tutela provisória cautelar ou antecipada, a parte
simplesmente protocola petição ao juiz da causa, que é acostada aos autos
do processo único (leia-se: não acarretando a formação de novo processo),
permitindo a apreciação do pedido através de decisão de natureza
interlocutória.

Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do

processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória
conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

Provisoriedade: Como a própria expressão indica, a tutela a que a norma se

refere é provisória, fundada nos elementos de prova e nas considerações
aduzidas pela parte que se beneficia da sua concessão. Deferida, a parte
contrária pode produzir provas e afirmar suas alegações, demonstrando ao
magistrado que os requisitos exigidos para a concessão da tutela provisória
não foram preenchidos, como este imaginava, o que justifica o pedido de
sua revogação, através de decisão de natureza interlocutória, contra a qual é
admitida a interposição do recurso de agravo de instrumento (inciso I do
art. 1.015).

Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas

para efetivação da tutela provisória.

Interpretação da norma: A prolação da decisão que concede a tutela

provisória (cautelar ou antecipada), por si só, muitas vezes não tem força
suficiente para convencer a parte contra a qual a medida foi concedida a
cumpri-la, sendo necessária a utilização das medidas de apoio, como a
imposição de multa diária (que reputamos ser a principal), a busca e
apreensão, a remoção de pessoas ou coisas, o desfazimento de obras e o
impedimento de atividade nociva (§ 1º do art. 536).

Fixação de multa diária: A multa diária não pretende enriquecer o credor,

mas colocar o devedor num dilema, como destaca parte da doutrina:
adimplir a obrigação específica (de dar, de fazer ou de não fazer) ou
suportar as consequências no bolso. Ao fixar a multa diária, o magistrado
deve observar a proporção entre a penalidade e a obrigação a ser adimplida.

Atuação de ofício do magistrado: A fixação da multa diária independe de

requerimento da parte, podendo (e devendo) ser arbitrada de ofício (art.
537).
Modificação do valor da multa: O magistrado pode a qualquer tempo
modificar o valor ou a periodicidade da multa, quando constatar que a
fixação anterior se tornou excessiva ou simbólica. O § 1º do art. 537
estabelece que a modificação do valor só atinge a multa vincenda, não
produzindo efeitos ex tunc. Assim, se o magistrado fixou a multa diária em
R$ 1.000,00 (um mil reais) e o devedor permanece 1.000 dias de braços
cruzados, sem cumprir a decisão, o juiz pode reduzir a multa para R$
100,00 (cem reais) por dia, da data da redução em diante, sem impactar no
valor acumulado, resultante do descumprimento do pronunciamento
durante o espaço de tempo referido em linhas anteriores.

Execução provisória do valor da multa: O § 3º do art. 537 ressalva que a

decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser
depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em
julgado da sentença favorável à parte.

Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas

referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.

Interpretação da norma: Considerando que a tutela cautelar e a tutela

antecipada são provisórias, a sua efetivação deve respeitar as regras
dispostas nos arts. 520 ss, com destaque para a ressalva de que o
cumprimento da decisão judicial corre por iniciativa e responsabilidade da
parte, que se obriga, se o pronunciamento for reformado, a reparar os danos
que a parte contrária haja sofrido (inciso I do art. 520), e de que a decisão
fica sem efeito, sobrevindo decisão que modifique ou que anule o
pronunciamento provisório.

Casuística:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO DE

PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RECONVENÇÃO. TUTELA DE
URGÊNCIA. AVERBAÇÃO PREMONITÓRIA. AUSÊNCIA DOS
REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA. Em que pese o Código
de Processo Civil preveja o cabimento de averbação premonitória no
processo de execução e no cumprimento de sentença (artigos 799, IX e
828, do CPC/2015), a mesma tem sido admitida na fase de conhecimento
em situações excepcionais e para fins de efetivação da tutela provisória, por
força do disposto no parágrafo único do art. 297. Hipótese em que, além de
inexistir perigo ao resultado útil do pleito reconvencional, o imóvel sobre o
qual recaiu a averbação não é objeto do presente feito, o que impõe o seu
cancelamento. Precedente desta Câmara. AGRAVO DE INSTRUMENTO
PROVIDO” (Agravo de Instrumento nº 70075083089, 17ª Câmara Cível do
TJRS, relatora Desembargadora Marta Borges Ortiz, j. 26.10.2017).

Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela

provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.

Interpretação da norma: Ao conceder a tutela provisória, o magistrado não

pode genericamente se limitar a afirmar que a parte teria preenchido os
requisitos exigidos para o deferimento da medida. Diferentemente, deve
identificar as provas constantes dos autos do processo que comprovam o
preenchimento dos requisitos legais (art. 300), regra extensiva à negativa, à
modificação e à revogação da tutela, em respeito ao princípio da
fundamentação.

Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando

antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência

originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao
órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.

Interpretação da norma: Se a ação que envolve as partes se encontrar em

curso, a tutela provisória deve ser solicitada ao juiz da causa (por petição
avulsa), enquanto que, não tendo sido ainda proposta, a tutela deve ser
solicitada ao juízo competente para processar e julgar a ação (através da
apresentação de uma petição inicial, que temos denominado petição inicial
provisória), de acordo com as regras dispostas nos arts. 46 e 47. Nas causas
de competência originária dos tribunais, como a ação rescisória e o
mandado de segurança, a tutela deve ser requerida ao relator, que poderá
concedê-la monocraticamente (inciso II do art. 932) ou submeter o
requerimento ao órgão colegiado, regra extensiva à tutela requerida
incidentalmente a recurso que se encontra no tribunal. Se o relator conceder
a tutela provisória monocraticamente, esta decisão pode ser atacada pelo
recurso de agravo interno, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.021).

Tutela provisória solicitada na pendência de recurso extraordinário ou de

recurso especial: O requerimento de tutela provisória em recursos extremos
deve observar as regras constantes do § 5º do art. 1.029, por analogia, razão
pela qual o pedido deve ser formulado ao tribunal superior respectivo, no
período compreendido entre a interposição do recurso e a sua distribuição,
ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo, ou ao
relator, se o recurso extremo já houver sido distribuído no tribunal superior.

PARTE II – DOUTRINA SUGERIDA

II.1 - Sobre os Juízos de Cognição vistos na vídeo aula:

Para deferir-se a medida liminar, conservativa ou satisfativa, a cognição

sumária dos seus pressupostos pode ser feita à luz de elementos da própria
petição inicial, ou, se insuficientes, de dados apurados em justificação
prévia, unilateral, produzida pelo requerente, sem a ciência da parte
contrária (CPC/2015, art. 300, § 2º).

“Essa cognição prévia é incompleta; não dispensa a instrução sumária

posterior, em contraditório”.15 A justificação prévia, quando necessária,
não é um procedimento em separado, mas sim parte integrante da própria
medida cautelar proposta, como um simples ato de “fluxo normal do
processo”.16

A sumariedade do conhecimento inicial nessas medidas não se confunde,

porém, com puro arbítrio do julgador. Não apraz à lei “prodigar medidas
preventivas” sem atentar para seus específicos pressupostos, mormente sem
sequer ouvir a outra parte interessada. De sorte que a faculdade conferida
ao juiz no art. 300, § 2º, só deve ser exercitada quando a inegável urgência
da medida e as circunstâncias de fato evidenciarem que a citação do réu
poderá tornar ineficaz a providência preventiva. E, pelas mesmas razões, a
decisão, ainda que sucinta, deve ser fundamentada.

A medida inaudita altera parte, todavia, não exclui a contenciosidade do

procedimento, não afetando, por isso mesmo, o direito de defesa do
requerido. Uma vez realizada a providência de urgência, o promovido será
citado e terá oportunidade de defesa, por meio de contestação ou agravo de
instrumento, conforme o caso, competindo ao juiz da causa, afinal, decidir
a pretensão de urgência, segundo o que restar provado nos autos. A medida
tomada liminarmente, assim, será mantida ou cassada, conforme o que se
apurar na instrução da causa.

Sendo a tutela provisória initio litis um direito da parte, quando reunidos os

seus pressupostos legais, não pode o juiz tratá-la como se fosse objeto de
sua discricionariedade. Quer concedendo-a, quer denegando-a, resolve
questão incidente e, assim, profere decisão interlocutória a desafiar recurso
de agravo, e não simplesmente despacho de expediente irrecorrível.17

II.2. Tutela provisória – Introdução

No Estado Democrático de Direito, o objetivo da jurisdição não é mais

visto como apenas realizar a vontade concreta da lei, mas a de prestar a
tutela ao direito material envolvido em crise de efetividade. Nenhuma lesão
ou ameaça a direito será subtraída à apreciação do Poder Judiciário (CF,
art. 5º, XXXV). Na superação desse conflito consiste a prestação
jurisdicional, pouco importando que o provimento judicial seja favorável à
pretensão do autor ou à defesa do réu. O que caracteriza a atividade
jurisdicional é a tutela ao direito daquele que, no conflito, se acha na
situação de vantagem garantida pela ordem jurídica. Tutelar os direitos,
portanto, é a função da Justiça, e o processo é o instrumento por meio do
qual se alcança a efetividade dessa tutela.
Uma coisa, porém, é a tutela e outra a técnica de que se serve o Poder
Judiciário para realizar, nas diversas situações litigiosas, a tutela adequada.

Assim, a tutela principal corresponde ao provimento que compõe o conflito

de direito material, de modo exauriente e definitivo. Isto pode acontecer
mediante provimento de acertamento ou definição, ou por meio de
atividade executiva, que incida sobre o plano fático, para pôr as coisas em
estado coincidente com o direito reconhecido à parte cuja situação de
vantagem já se encontra juridicamente certificada. Nesse sentido, fala-se
em tutela de conhecimento e em tutela de execução.

Mas há situações concretas em que a duração do processo e a espera da

composição do conflito geram prejuízos ou risco de prejuízos para uma das
partes, os quais podem assumir proporções sérias, comprometendo a
efetividade da tutela a cargo da Justiça. O ônus do tempo, às vezes, recai
precisamente sobre aquele que se apresenta, perante o juízo, como
quem se acha na condição de vantagem que afinal virá a merecer a
tutela jurisdicional. Estabelece-se, em quadras como esta, uma situação
injusta, em que a demora do processo reverte-se em vantagem para o
litigante que, no enfoque atual, não é merecedor da tutela jurisdicional.
Criam-se, então, técnicas de sumarização, para que o custo da duração
do processo seja melhor distribuído, e não mais continue a recair sobre
quem aparenta, no momento, ser o merecedor da tutela da Justiça.

Fala-se, então, em tutelas diferenciadas, comparativamente às tutelas

comuns. Enquanto estas, em seus diferentes feitios, caracterizam-se sempre
pela definitividade da solução dada ao conflito jurídico, as diferenciadas
apresentam-se, invariavelmente, como meios de regulação provisória da
crise de direito em que se acham envolvidos os litigantes.

O manejo dessas técnicas redunda nas tradicionais medidas cautelares, que

se limitam a conservar bens ou direitos, cuja preservação se torna
indispensável à boa e efetiva prestação final, na justa composição do litígio,
por isso, se qualificam tais medidas como conservativas. Dessas técnicas
também podem surgir provimentos que antecipam provisoriamente
resultados materiais do direito disputado em juízo, motivo pelo qual as
medidas provisórias que ostentem tal característica se denominam medidas
satisfativas. O Código atual sistematizou, ainda, dentro das tutelas
sumárias, as que se prestam a proteger provisoriamente situações jurídicas
substanciais reveladoras da existência de direitos subjetivos reconhecíveis
prima facie, hipótese em que a tutela provisória se denomina tutela da
evidência.

...

A abolição da ação cautelar

As medidas cautelares no regime do Código revogado eram objeto de ação

apartada do processo principal, embora tivessem seus efeitos atrelados ao
destino deste (arts. 796 e 800 a 804 do CPC/1973). Já as medidas
satisfativas urgentes eram invocáveis sempre no bojo do próprio processo
principal (art. 273 do CPC/1973), não dependendo, portanto, do manejo de
ação distinta. Eram, assim, objeto de mero incidente do processo já em
curso.

O Código atual eliminou essa dualidade de regime processual. Tanto a

tutela conservativa como a satisfativa são tratadas, em regra, como objeto
de mero incidente processual, que pode ser suscitado na petição inicial ou
em petição avulsa (art. 294, parágrafo único, do CPC/2015).

Como as particularidades do caso podem dificultar o imediato aforamento

do pedido principal, o Código prevê também a possibilidade de ser o
pedido de tutela de urgência formulado em caráter antecedente. Em tal
circunstância a petição inicial, tratando-se de tutela cautelar, conterá apenas
o pedido da medida urgente, fazendo sumária indicação da lide, seu
fundamento de fato e de direito (art. 305). Quando se referir à tutela
satisfativa, exige-se que, também, se proceda “à indicação do pedido de
tutela final”, além dos requisitos reclamados para a medida cautelar
antecedente (art. 303, caput).

Porém, mesmo quando se trata de tutela antecedente, o pedido principal

deverá ser formulado, nos mesmos autos, no prazo de 30 dias da efetivação
da medida urgente, se esta for de natureza cautelar (art. 308). Sendo de
natureza satisfativa, o prazo será de 15 dias (art. 303, § 1º, I). Isto é, mesmo
nas tutelas urgentes cautelares, em que o promovente não necessita desde
logo anunciar o pedido principal, este, a seu tempo, será formulado nos
próprios autos em que ocorrer o provimento antecedente ou preparatório,
sem necessidade de iniciar uma ação principal apartada. Não haverá, como
se vê, dois processos. Ainda que o caso seja de tutela urgente antecedente,
tudo se passa dentro de um só processo. O pedido principal superveniente
observará o regime da adição de pedidos, do qual participará, também, a
causa de pedir. De tal sorte, quando a medida for cautelar, pedido principal
e causa petendi não precisam ser formulados desde logo na petição inicial
das tutelas antecedentes. Podem ser apresentados e explicitados no
aditamento previsto no art. 308, caput, e § 2º.

Já no caso de medida satisfativa, exige o art. 301, caput, que a petição

inicial desde logo indique “o pedido de tutela final”, que poderá ser
confirmado e complementado em seus fundamentos, no prazo de 15 dias
(ou naquele maior fixado pelo juiz) contados da concessão da medida
antecedente (art. 303, § 1º).

A visão unitária da tutela de urgência

Nosso sistema jurídico tradicional tem sido infenso a unificar as tutelas

cautelares e antecipatórias, preferindo, antes do Código de 2015, submetê-
las a conceituações, requisitos e procedimentos distintos. Todavia, não é
esse o critério predominante no direito comparado, especialmente no
europeu, no qual toda a tutela de urgência é concentrada, sob a
denominação única de tutela cautelar.

Sobre a possibilidade de utilizar as medidas de urgência para antecipar

efeitos do possível julgamento de mérito, dentro daquilo que se
denominava “regulamento provisório” do litígio, Tarzia dá seu testemunho
de que a ideia assumiu foros de generalidade entre os principais países
europeus:

“In Germania, in Francia, in Svizzera, in Belgio, in Austria, in Grecia, in

Italia, da ultimo anche in Spagna, ci si è spinti fino ad ammettere che la
misura di urgenza possa tal volta antecipare la sentenza definitiva, cioè,
accordare al richiedente, dal punto de vista degli effetti, la medesima tutela,
che otterrebbe, se riuscisse vittorioso, attraverso la procedura ordinaria”.4

Pautado pelo mesmo critério, o atual Código de Processo Civil de Portugal,

editado em 2013 (Lei 41) também insere no poder geral de cautela a
possibilidade de medidas tanto conservativas como antecipatórias. Eis o
texto em vigor do seu art. 362º, nº 1:

“Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão
grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência
conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a
efetividade do direito ameaçado”.

Na linguagem do direito português a antecipação de tutela representa uma

“composição provisória” da lide, ou seja, a “litisregulação” de que falam
Tesheiner e Araken de Assis, entre nós.5

Explica Miguel Teixeira de Souza que o sistema português opera da

seguinte maneira:

“A composição provisória pode prosseguir uma de três finalidades: ela

pode justificar-se pela necessidade de garantir um direito, de definir uma
regulação provisória ou de antecipar a tutela pretendida ou requerida. No
primeiro caso, tomam-se providências que garantem a utilidade da
composição definitiva; no segundo, as providências definem uma situação
provisória ou transitória; no terceiro, por fim, as providências atribuem o
mesmo que a composição definitiva”.6

Toda a tutela de urgência, isto é, tanto a conservativa como a satisfativa,

está na lei processual portuguesa sujeita ao regime de medidas cautelares.
Esse tratamento processual unificado leva a que, no direito português, “os
requisitos de decretamento de uma providência cautelar antecipatória são
os habituais em sede de jurisdição cautelar: a) periculum in mora – receio
de que outrem cause lesão grave dificilmente reparável a um direito próprio
– arts. 381º, nº 1, 384º, nº 1, e 387º, nº 1, do CPC; b) fumus boni iuris –
prova sumária do direito ameaçado – arts. 384º, nº 1, e 387º, nº 1, do
CPC”.7
Em suma, pode-se afirmar que “a tutela antecipatória no processo civil
português está prevista integralmente no âmbito dos procedimentos
cautelares em paridade com as providências conservatórias e com o mesmo
regime”.8 Trata-se, pois, do mesmo regime hoje adotado pelo atual Código
brasileiro (art. 294, parágrafo único).

Da fungibilidade à unificação das tutelas de urgência

No direito nacional, a marcha para unificação das tutelas de urgência teve

início com a reforma do CPC de 1973, operada pela Lei 10.444/2002, ao
implantar o critério da fungibilidade entre medida antecipatória e medida
cautelar (art. 273, § 7º, do CPC anterior). Observamos, naquela ocasião,
que a regulamentação separada da tutela antecipatória não teria vindo para
o nosso Código com o propósito de restringir a tutela de urgência, mas para
ampliá-la, de modo a propiciar aos litigantes em geral a garantia de que
nenhum risco de dano grave, seja ao processo, seja ao direito material, se
tornasse irremediável e, por conseguinte, se transformasse em obstáculo ao
gozo pleno e eficaz da tutela jurisdicional. O mais importante, de fato, é a
repressão ao periculum in mora e não o rigor classificatório a respeito de
suas subespécies.9

A melhor doutrina, nessa linha de pensamento, firmou-se no sentido de

que, a respeito do tema, a melhor solução era mesmo a flexibilização do
procedimento cautelar ou antecipatório, justificada com o irrespondível
argumento de que “questões meramente formais não podem obstar à
realização de valores constitucionalmente garantidos”, como é o caso da
garantia de efetividade da tutela jurisdicional.10

O Código atual acolheu a doutrina em questão, deixando bem claro que

medidas cautelares e medidas antecipatórias são mesmo espécies de um só
gênero, qual seja, a tutela de urgência.

Fonte: HUMBERTO THEODORO JR – Curso de Direito Processual Civil

– Vo. 1, 61ª edição – Ed. Forense