TUTELAS PROVISÓRIAS

1. CONCEITO

Tutela provisória é o mecanismo processual pelo qual o magistrado

antecipa a uma das partes um provimento judicial de mérito ou acautelatório
antes da prolação da decisão final, seja em virtude da urgência ou da
plausibilidade do direito.

A tutela provisória é uma tutela jurisdicional sumária e não definitiva.

 É sumária porque fundada em cognição sumária, ou seja, no
exame menos aprofundado da causa. Na tutela provisória exige-
se apenas um juízo de probabilidade e não um juízo de certeza.
 Não é definitiva porque pode ser revogada ou modificada em
qualquer tempo. A tutela provisória normalmente não dura para
sempre e pode ser substituída por outra tutela.

1.1. ESPÉCIES

A tutela provisória pode ser de urgência ou de evidência.

 Tutela de urgência: exige-se periculum in mora.

 Tutela de evidência: não se exige periculum in mora.

A tutela de urgência, antecedente ou incidental, pode ser cautelar

(quando for conservativa) ou antecipada (quando for satisfativa ).

2. TUTELA DE URGÊNCIA

2.1. Fundamento constitucional:

As tutelas de urgência possuem como fundamento:

a) O direito fundamental à jurisdição efetiva (art. 5°

inciso XXXV da CF);
 b) O princípio da isonomia, pois as tutelas de urgência promovem um
reequilíbrio de forças, isso porque o ônus do tempo recai sobre aquele que
provavelmente não tem direito. Em geral, o ônus do tempo recai sobre o
autor. Mas, no caso da tutela de urgência recairá sobre o réu, caso o juiz
defira-a.

2.2 Espécies de tutela de urgência:

 Tutela cautelar
 Tutela antecipada
A) DISTINÇÃO: A distinção entre elas é que a tutela cautelar é
conservativa, ou seja, apenas assegura e permite que o direito seja satisfeito
um dia. Ex. Arresto, enquanto que a tutela antecipada é satisfativa, ou seja, já
satisfaz o direito
Como dizia Pontes de Miranda, “a tutela cautelar garante para
satisfazer, já a tutela antecipada satisfaz para garantir”.
A liminar significa o que? Na verdade, a liminar é um gênero, que pode
ser tanto antecipada quando cautelar, depende se ela é conservativa ou
satisfativa.

B) FUNGIBILIDADE: O juiz pode converter a tutela antecipada

inadequada em tutela cautelar adequada e a tutela cautelar inadequada em
tutelada antecipada adequada. O juiz pode converter a medida considerada
inadequada na considerada adequada.
Alexandre Câmara diz que não se trata de fungibilidade, usando a
expressão “convertibilidade”, pois não é o simples aproveitamento de uma em
outra, mas sim a conversão de uma em outra.
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela
cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a
exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou
o risco ao resultado útil do processo.
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput
tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303 (tutela
antecipada).
 Na vigência do CPC/73 nós tínhamos algumas questões sobre a
fungibilidade.
a) A fungibilidade é uma via de mão dupla (da antecipada para a
cautelar – fungibilidade regressiva – e da cautelar para a antecipada –
fungibilidade progressiva)?
I. CPC/73: Só da antecipada para a cautelar, pois quem pode o mais
pode o menos.
II. NCPC: Sim, a fungibilidade é uma via de mão dupla, pois os
requisitos da antecipada e da cautelar são os mesmos.
b) A fungibilidade se dá com cautelar antecedente?
I. CPC/73: Não é possível.
II. NCPC: Sim, a fungibilidade pode se dar com cautelar antecedente,
pois tanto a tutela antecipada como a tutela cautelar pode ser antecedente
(preparatórias).
c) A fungibilidade se dá com cautelar nominada?
I. CPC/73: Não é possível.
II. NCPC: Sim, a fungibilidade se dá com cautelar nominada, pois não
existem mais requisitos próprios para os procedimentos especiais específicos.
Então, não há mais procedimento cautelar específico.

C) REQUISITOS:

I. CPC/73:

a) A tutela cautelar teria seus requisitos previstos no art. 798 (“fumus

boni iuris” e o “periculum in mora”). É possível concessão de tutela cautelar
de ofício? De acordo com o art. 797, só em casos excepcionais ou
expressamente autorizados por lei poderá o juiz conceder de ofício a tutela
cautelar.
b) A tutela antecipada teria seus requisitos previstos no art. 273, que
previa:
Requisitos cumulativos:
  Requerimento (em princípio, não se pode conceder tutela
antecipada de ofício, mas o STJ admite em casos excepcionais
tutela antecipada de ofício, conforme REsp 1.309.137/MG).
 Prova inequívoca da verossimilhança;
 Reversibilidade.
 Requisitos alternativos:
 Periculum in mora (risco de dano irreparável ou de difícil
reparação);
 Abuso do direito de defesa;
 Pedido incontroverso ou parte incontroversa do pedido.
Há quem diz que é um caso de tutela antecipada por escolha do
legislador. Há quem entenda que é caso de sentença parcial de mérito (o juiz
proferiria uma sentença agora sobre a matéria incontroversa e depois sobre a
matéria controvertida, isso porque a cognição do juiz é exauriente –
aprofundada). Ex. Autor pede x e y. O réu contesta x, mas não contesta y. O y
se tornou um pedido incontroverso. Então, para parte da doutrina, o juiz já
poderia proferir uma sentença parcial de mérito quanto à y.

II. Novo CPC

Nas tutelas antecipada e cautelar, os requisitos são apenas dois

(art. 300 do NCPC):
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o
risco ao resultado útil do processo.

Requisitos:

1. Fumus boni juris: segundo o Código consiste na probabilidade da

existência do direito (faz-se um juízo de probabilidade, e não de certeza,
razão pela qual a cognição do juiz é sumária).
2. Periculum in mora: segundo o Código, consiste no perigo de dano ou
risco ao resultado útil do processo.
 A) Periculum in mora da tutela cautelar consiste no risco ou perigo
iminente à efetividade do processo (perigo de infrutuosidade – pericolo da
infruttuosità).
Ex. O devedor está dilapidando o patrimônio e então o autor faz o
pedido de arresto (há um perigo quanto à efetividade do processo, pois se
não existirem bens para ser alienado ou penhorado o credor não terá
satisfeito o seu pedido).
B) Periculum in mora da tutela antecipada consiste no risco ou perigo
iminente ao próprio direito material (perigo de morosidade ou de retardamento
– pericolo de tardività).
Ex. Um plano de saúde que não autoriza a cirurgia e então o autor faz
um pedido de tutela antecipada. Se não for concedida a tutela antecipada a
pessoa pode morrer, porque não houve a cirurgia.
Requisito próprio da tutela antecipada -> Ausência do perigo
de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3º, NCPC). Não pode
ser risco de irreversibilidade fática.
Exemplos:
O juiz concede uma tutela antecipada para demolir o prédio. Não
é possível o juiz revogar essa tutela após ter demolido;
 Tutela antecipada para destruir documentos (se torna
irreversível);
 Tutela antecipada para rever um embargo de uma obra que
causará danos ambientais irreversíveis.
FFPC 419: Não é absoluta a regra que proíbe a tutela provisória com
efeitos irreversíveis.
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode exigir uma caução,
real ou fidejussória, como uma espécie de contracautela (garantia do juiz).
Se a tutela cautelar ou antecipada for revogada haverá uma
responsabilidade objetiva do requerente.
A caução pode ser dispensada por negócio jurídico processual? De
acordo com o art. 190 do NCPC, é lícito as partes plenamente capazes
estipular negócio jurídico processual. Logo, é possível a dispensa da caução
mediante negócio jurídico processual.
 C) tutela de urgência sem ouvir a outra parte
Em regra, o Novo CPC exige que o juiz previamente ouça as partes,
isso decorre do princípio da cooperação e um dos deveres da cooperação há
o dever de consulta, em que o juiz não pode analisar qualquer questão, de
fato ou de direito, sem ouvir as partes, inclusive matéria de ordem pública o
juiz deverá ouvir as partes previamente de proferir sua decisão.
Porém, há uma exceção quando se trata de matéria de urgência.
Art. 9º, p. Único, inciso I: não se proferirá decisão contra uma das
partes sem que ela seja previamente ouvida. O disposto no caput na se aplica
a tutela provisória de urgência.
LOGO, o juiz pode conceder tutelar de urgência sem ouvir as partes.
O juiz pode conceder tutela de urgência de ofício?
De acordo com o art. 302 do NCPC, há uma responsabilidade objetiva
do requerente se a tutela de urgência for revogada. A parte pode não querer
se submeter a essa responsabilidade objetiva e, nesta hipótese, não irá
requerer a tutela de urgência. A responsabilidade objetiva impede a
concessão de ofício de tutela de urgência.
Seguindo uma tradição do CPC, os juízes concederão tutela cautelar
de oficio e não concederão tutela antecipada de oficio.
Logo, o juiz não pode conceder de oficio a tutela
antecipada. Entretanto, no Novo CPC não há previsão específica a respeito
da concessão da tutela de urgência de ofício.
O REQUERIMENTO da tutela de urgência (antecipada e cautelar) pode
ser formulado: pelo autor; pelo réu (em ações dúplices ou na reconvenção) e
pelo Ministério Público.

2.3 Tutela Antecipada em Ação Declaratória e em Ação Constitutiva

Atualmente, prevalece o entendimento no STJ de que é possível

antecipar a tutela em ação declaratória e em ação constitutiva, mas o
adiantamento será dos efeitos práticos decorrentes da declaração ou
da constituição.
 Assim, o juiz não vai antecipar a declaração ou a constituição, pois
neste caso ele objeta o objeto (ex. Ação de investigação de paternidade e o
juiz antecipada a declaração da paternidade).
A tutela de urgência (tutela antecipada e tutela cautelar) é admissível
em qualquer procedimento, inclusive nos procedimentos especiais, como por
exemplo, em uma ação possessória.
É possível até mesmo na execução.
Nos juizados especiais é cabível a antecipação de tutela e a tutela
cautelar.

2.4 Tutela Cautelar Antecedente

Cautelar antecedente: é a antiga cautelar preparatória (pedido cautelar

feito antes do pedido principal).
Cautelar incidental (ou incidente): o pedido cautelar é feito após (ou
concomitante) ao pedido principal.
A cautelar antecedente tem procedimento próprio (com duas fases),
conforme arts. 3055 a 3100 do NCPC.

I. Fase preliminar:
a) Petição inicial simples, com indicação da lide e o seu fundamento
(que é a causa de pedir e pedido principais); A exposição sumária do direito
que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do
processo (fumus boni juris e o periculum in mora); bem como a indicação do
valor da causa, conforme o pedido principal (que é para o cálculo das custas
judiciais).
b) Se a medida adequada for à tutela antecipada, ocorrerá a
fungibilidade.
c) O réu será citado para contestar (esse pedido cautelar somente) em
cinco dias, indicando as provas.
d) Não havendo contestação, ocorrerá a confissão ficta.
e) Havendo contestação, será observado o procedimento comum.
 II. Fase principal:
f) Efetivada a medida cautelar, o pedido principal será formulado pelo
autor, no prazo de 30 dias, podendo-se aditar a causa de pedir (mesmo prazo
do CPC/73).
g) Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a
audiência de conciliação ou de mediação, sem necessidade de nova citação.
h) Não havendo autocomposição, conta-se o prazo de 15 dias para a
contestação, na forma do art. 335 do NCPC.

2.5 Tutela Antecipada Antecedente

É o pedido de tutela cautelar ou de tutela antecipada antes do pedido

principal. É para hipóteses de extrema urgência (art. 303 do NCPC). Ex. Uma
pessoa está internada em um hospital e às 2 horas da manhã ela precisa de
uma cirurgia e o Plano de saúde não permite.

Procedimento:
a) Petição inicial simples (incompleta), com os seguintes requisitos:
dizer que pretende se valer do benefício dessa petição; requerer a tutela
antecipada; indicar o pedido de tutela final, com a exposição da lide (causa de
pedir e pedidos principais); indicar o direito que se busca realizar e o perigo
de dano ou de risco ao resultado útil do processo (fumus boni juris e o
periculum in mora); e indicar o valor da causa.

Fase Principal:
b) Concedida a tutela, o autor aditará a petição, em 15 dias ou prazo
maior fixado pelo juiz, complementando a causa de pedir, juntando
documentos e confirmando o pedido.
c) Se não houver o aditamento, o processo será extinto sem resolução
do mérito;
d) Se houver o aditamento, o réu será citado para a audiência de
conciliação ou de meditação.
e) Não havendo autocomposição, abre-se o prazo de 15 dias para a
contestação, na forma do art. 335 do NCPC.
 f) Se o juiz indeferir a tutela antecipada, determinará o aditamento da
inicial (o NCPC fala “emenda”), em até 5 dias. Não havendo o aditamento,
extingue-se o processo sem resolução do mérito.

2.6 Estabilização da Tutela Antecipada Antecedente

A) Hipótese: concedida a tutela antecipada antecedente, se não houver

a interposição de recurso de agravo de instrumento, o processo será extinto
sem resolução do mérito e a tutela antecipada se estabilizará.
B) Estabilização por negócio jurídico processual: a tutela antecipada
antecedente também pode ser estabilizada por negócio jurídico processual
(art. 190 do NCPC). Conforme o FFPC 32: Além da hipótese no art. 304, é
possível a estabilização expressamente negociada da tutela antecipada de
urgência antecedente.
C) Coisa julgada material: Segundo o Novo CPC, a decisão que
concede a tutela não fará coisa julgada material, mas a tutela se torna
estável, cabendo contra ela à propositura de uma ação revisional no prazo
de dois anos.
D) Ação revisional: para rever, reformar ou invalidar a tutela
estabilizada, será preciso promover uma ação revisional.
 Legitimidade: será de qualquer das partes.
 Competência: O juízo que concedeu a tutela ficará prevento.
Então, essa ação revisional deve ser proposta ao juízo que concedeu a
tutela.
 Prazo: o prazo decadencial é de 02 anos e será contado da
ciência da decisão que extinguiu o prazo.
 Tutela antecipada: na ação revisional pode se requerer uma
tutela antecipada para suspender os efeitos da decisão estabilizada.
3. TUTELA DE EVIDÊNCIA

3.1 Conceito

Trata-se de uma tutela jurisdicional sumária satisfativa, fundada em um

juízo de alta probabilidade ou de quase certeza da existência do direito
que prescinde da urgência.

3.2 Hipóteses (Art. 311 do NCPC)

a) Inciso I – tutela punitiva;

b) Incisos II, III e IV – tutela documentada.

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da

demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do
processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório da parte;

 Trata da tutela punitiva: Abuso do direito de defesa (a maioria

sustenta que é uma tutela punitiva ou sancionatória; outros
dizem que não é uma punição, pois, se fosse, sobreviveria à
improcedência).
Abuso de direito é um desvio de finalidade, vale, a parte
se utiliza de um direito para obter um fim não desejado pelo
ordenamento jurídico (tem direito de defesa, mas está usando
este direito apenas para protelar).
É preciso observar o comportamento do réu durante o
processo (não é só na contestação).
Um exemplo de abuso do direito de defesa: subtrair
documentos dos autos; prestar informações erradas; adotar
fundamentação antagônica no processo conexo (em um
processo fala uma coisa e no outro processo fala outra coisa) ou
apresentar contestação padrão, com argumentos que não dizem
respeito a inicial.
 Segundo o FPPC 34, considera-se abusiva a defesa da
administração pública que contraria orientação administrativa
vinculante.

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas

documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos
repetitivos ou em súmula vinculante;
 Trata de tutela documentada, fundada em contrato de depósito,
que nada mais é a ação de depósito, com pedido de devolução
imediata do bem (pedido reipersecutório).
O Novo CPC acabou com o procedimento especial da
ação de depósito, mas não com a ação de depósito.
Segundo Enunciado 29 da ENFAM, a prova do contrato de
deposito e prova da mora devem ser pré-constituídas.

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de
gerar dúvida razoável.
 Trata de tutela documentada, com ausência de contraprova
documentada suficiente.
Exige-se prova pré-constituída do autor e ausência de
prova pré-constituída do réu, ou seja, o autor tem a prova pré-
construída, quem não tem é o réu.
É preciso aguardar a defesa do réu para conceder a
tutela.

3.3 Tutela de evidência sem ouvir a outra parte

A tutela de urgência pode ser concedida sem ouvir a outra parte

(inaudita altera partes).
Na tutela de evidência, por sua vez, o juiz não poderá conceder a tutela
de evidência sem ouvir a outra parte nas hipóteses dos incisos I e IV, do art.
311 (tutela punitiva por abuso do direito de defesa [não tem como saber se a
parte contraria agiu de maneira abusiva se ela não foi ouvida] e tutela
documentada como ausência de contraprova, documentada suficiente [o réu
deve ser ouvido para saber se ele apresentou ou não a contraprova]). Nas
demais hipóteses o juiz pode conceder.
Art. 311, §Único do NCPC: nas hipóteses dos incisos II e III o juiz
poderá decidir liminarmente (ou seja, sem ouvir a outra parte).

4. Regras Gerais sobre Tutela Provisória

4.1 Competência

Art. 299, NCPC

a) Incidental: a competência é do juízo da causa.

b) Antecedente: a competência é do juízo competente para conhecer do
pedido principal.
c) No tribunal: órgão competente para apreciar o mérito do recurso ou da
ação de competência originária.

5. Cumprimento da tutela provisória

Para o cumprimento da tutela provisória, o juiz pode tomar as medidas

adequadas, aplicando, no que couber, o regime do cumprimento provisório da
sentença (arts. 520 a 521 do NCPC).
Em se tratando de tutela específica, de obrigação de fazer ou não fazer
ou de entrega de coisa, o juiz, de ofício ou a requerimento, poderá tomar
diversas medidas para o cumprimento, tais como, a aplicação de multa
cominatória (astreinte), busca e apreensão, desfazimento de obras,
impedimento de atividade nociva (essas medidas, exemplificativas, que o juiz
pode tomar estão nos arts. 536, caput e § 1º e 538, § 3º do NCPC). Há uma
atipicidade do meio executivo.
A multa cominatória (astreinte) pode aplicada para o cumprimento de
tutela provisória, de acordo com o art. 537 NCPC.
A multa cominatória, fixada em tutela provisória, pode ser executada
provisoriamente, mas será depositada em juízo, até o trânsito em julgado da
sentença favorável à parte ou, na pendência do agravo, em recurso especial
ou em recurso extraordinário, previsto no art. 1.042, incisos II e III do NCPC.
Além da aplicação da multa coercitiva, o juiz pode aplicar uma multa
punitiva (art. 77 do NCPC) em razão do descumprimento à tutela provisória ou
de se criar embaraços à sua efetivação.

Características que diferenciam a multa punitiva com a astreinte:

a) Não é uma multa coercitiva, mas sim uma multa “contempt of court”.
b) Trata de multa de valor fixo (até 20% do valor da causa).
c) Trata de multa que é inscrita em dívida ativa, essa multa não vai
para o credor.
d) Não se aplica apenas para quem é parte, mas também pode
ser aplicada a quem não é parte.

5.1 Momento da concessão da tutela provisória

A tutela provisória pode ser concedida em qualquer fase do processo,

inclusive na sentença, no âmbito recursal e na ação rescisória.
Se há tutela provisória na sentença, a apelação só terá efeito
devolutivo, pois o juiz está retirando o efeito suspensivo da apelação (art. 101,
§ 1º, inciso V).

5.2 Recursos

Cabe recurso de agravo de instrumento, quanto à decisão que versar

sobre tutela provisória (art. 1.015, I, NCPC). Nota-se que é qualquer decisão
sobre tutela provisória.
Se a tutela provisória for decidida pelo relator, caberá agravo
interno (art. 1021 do NCPC).
Se for dentro da sentença, a antecipação de tutela cabe recurso
de apelação.
Prevalece o entendimento de que não cabe recurso especial e nem
recurso extraordinário quanto a decisão da tutela provisória. Nesse caso,
haveria reexame de prova, e não se admite o reexame de prova no RE e
REsp (Súmulas 7 do STJ e 279 do STF). Isso porque não se discute o fato,
mas somente o direito nesses recursos.
Súmula 735 do STF – Não cabe recurso extraordinário contra acórdão
que defere medida liminar.