Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
por
PATRCIA BAPTISTA
Procuradora do Estado do Rio de Janeiro. Professora Adjunta
de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da UERJ e
do PPGD/UERJ. Doutora em Direito do Estado pela USP.
Mestre em Direito Pblico pela UERJ.
1. O carter autoritrio do decreto-lei n. 3365/41 e a reviso necessria luz do ordenamento
constitucional vigente; 2. A obrigatoriedade da fase consensual nas desapropriaes; 2.1. O consenso
como meio de promoo de eficincia nas desapropriaes: reduo de tempo, custos e risco na
efetivao da desapropriao; 3. O justo preo para alm do valor de mercado do bem expropriado.
3.1. A aceitao do expropriado como elemento de composio do justo preo; 4. Margens de
composio do justo preo para efeito de consensualidade e eficincia. Concluses.
Mesmo nos EUA, reduto das liberdades individuais clssicas e da garantia propriedade privada, a
competncia expropriatria (takings law) reconhecida s autoridades pblicas. Neste caso, de fato, o que est
em causa, mais do que nunca, a necessidade de ponderao entre os interesses privados e os pblicos. O tema
ser mais bem examinado adiante, mas, em muitas situaes, simplesmente no se mostra possvel atender ao
interesse de milhares de pessoas por exemplo, a um plano virio mais amplo ou a um sistema sanitrio mais
eficiente sem o sacrifcio de um ou alguns interesses privados.
2
material do indivduo. A vinculao aos direitos fundamentais (art. 1.3 GG) e a proteo jurisdicional (art. 19.4
GG) constituem a base constitucional deste modelo. Desta forma, o direito pblico subjetivo se converte em
conceito chave de todo o sistema (vid. 2/69). Os elevados nveis de proteo que o Direito administrativo e a
jurisprudncia outorgam ao indivduo se converteram na marca caracterstica de um Direito administrativo
enraizado em suas bases constitucionais. La Teora General del Derecho Administrativo como Sistema. Trad.
Mariano Bacigalupo et al. Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 45 (grifou-se).
3
A jurisprudncia, especialmente dos Tribunais Superiores, mesmo aps a Constituio de 1988, tm um acento
conservador e pr-Estado na matria, o que em muito contribui para certa leviandade das Administraes
Pblicas no trato do tema. O destacado contedo autoritrio da medida provoca ainda o acirramento das posies
jurdicas manifestadas, o que no raro acaba por resultar em um efetivo retardo na consecuo do interesse
pblico que determinou a desapropriao e em prejuzo financeiro aos cofres pblicos, com o pagamento de
vultosas indenizaes. O tema ser mais bem examinado nos itens 2.1 e 3, adiante.
4
No obstante, bem de se reconhecer que o decreto-lei n. 3365/41 representou, no seu tempo, um avano
importante no sentido da conteno das desapropriaes margem do direito, em que o poder pblico
simplesmente se apossava da propriedade particular sem procedimento e indenizao. Nesse sentido, v.
RIBEIRO, Maurcio Portugal. Desapropriaes e desocupaes em concesses e PPPs: custos, riscos,
sensibilidade
poltica,
e
os
Princpios
do
Equador.
Disponvel
em:
http://www.slideshare.net/portugalribeiro/desapropriacao-e- reassentamento- final- para- publicao. Acesso em
26 de agosto de 2013.
normas regentes da matria at que o Congresso Nacional decida por exercer as competncias
legislativas que lhe competem.
Enquanto as mudanas normativas no vm se que viro algum dia, dado que
o regime vigente aparenta, embora apenas superficialmente, ser mais favorvel s
Administraes Pblicas , cabe ao intrprete e aplicador esforar-se para conceber um
sistema que, sem impedir a execuo de projetos de infraestrutura necessrios, confira ao
particular expropriado suficiente proteo contra a subtrao de seus bens sem adequada
reparao.
justamente para contribuir com este esforo necessrio de revisita ao instituto da
desapropriao luz do Estado de Direito do sculo XXI, que o presente trabalho se prope a
enfrentar dois aspectos que lhe so peculiares: (i) a necessidade de aprofundamento da fase
administrativa consensual pelas Administraes expropriantes e do desenvolvimento dos
mecanismos mais efetivos para a obteno do consenso; e (ii) a possibilidade de ampliao do
conceito constitucional do justo preo como parmetro de fixao das indenizaes de modo a
permitir uma reparao mais ampla do direito subtrado, tutelando-se mais intensamente a
posio jurdica do expropriado.
A inspirao para a abordagem destes dois temas veio da conjugao, de um lado,
da experincia da autora de praticamente dez anos atuando em processos de desapropriao
promovidos pela Administrao Pblica do Estado do Rio de Janeiro. Tal experincia pe
cada vez mais mostra que o regime normativo existente, demasiado verticalizado no sentido
das prerrogativas de imprio do Estado, gera como frequncia muito mais nus e custos aos
cofres pblicos do que haveria caso fossem privilegiados instrumentos de soft law tendentes
obteno do consenso. A reduo da litigiosidade nos processos expropriatrios se apresenta
quase que como um objetivo social em si mesmo. A possibilidade de diminuio das tenses
sociais geradas pela desapropriao deve ser perseguida como uma forma efetiva de melhor
realizao das finalidades pblicas.
Por outro lado, as reflexes que seguem adiante foram fortemente influenciadas
pelo contedo da dissertao de mestrado de Jessica Acocella Uma releitura da
Desapropriao Luz da Constituio de 1988 e suas Principais Repercusses sobre o
Regime Jurdico Vigente recm-defendida no mbito do Programa de Ps-graduao em
Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e que tive o privilgio de orientar.
Jessica teve o talento e a determinao de vencer minhas resistncias iniciais ao tema, em boa
medida decorrentes do desnimo gerado pela prtica profissional com a matria. A qualidade
e profundidade das anlises contidas na dissertao 5, na verdade, terminaram por convencerme ainda mais da necessidade de fixao de novos parmetros de interpretao e aplicao do
regime normativo das desapropriaes no direito brasileiro 6.
Da conjugao destas duas inspiraes nasceram as reflexes que passo a
compartilhar e que, acredito, podem significar evolues relevantes na teoria e prtica do
instituto
da
desapropriao,
com
finalidade
de
assegurar
maior
eficincia,
Aprovada com distino em louvor em banca composta por mim, pela Profa. Odete Medauar, da USP, e pelo
Prof. Gustavo Binenbojm, da UERJ, realizada em 07 de agosto de 2013.
6
Mas nesse momento j resta clara a nota de autoritarismo que at hoje remanesce na norma, o que nos leva
seguinte perplexidade: por que razo um regime legal institudo em contexto histrico to afastado da noo
garantstica que atualmente prevalece segue sendo aplicado, tanto por orientao de nossa doutrina, como do
Judicirio, com status de estatuto bsico da atividade expropriatria? E isso, ressalte-se, no obstante as
inmeras normas regulando a matria que j foram editadas posteriormente, inclusive aps a Constituio de
1988. No obstante, enquanto for esse o entendimento prevalecente e enquanto no sobrevier um novo marco
legal, a soluo que no momento resta e que, assim, ser proposta ao longo do presente estudo, consiste na
rejeio de uma mera leitura acrtica e automtica do regime decorrente do Decreto-lei n. 3.365/41, que no
passe pelo filtro da Constituio, cujas normas e valores devem, como amplamente sabido, irradiar sobre todo o
ordenamento jurdico. ACOCELLA, Jessica. Uma releitura da Desapropriao Luz da Constituio de 1988
e suas Principais Repercusses sobre o Regime Juridico Vigente. 2013. Dissertao (Mestrado em Direito
Pblico). Universidade do Estado do Rio de Janeiro. p. 80.
7
Por todos, cf. SALLES, Jos Carlos de Moraes. A desapropriao luz da doutrina e da jurisprudncia. 3. ed.
atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 222 e ss..
Uma exceo a esse entendimento pode encontrada na obra j citada de Jos Carlos de Moraes SALLES para
quem o acordo deve sempre ser tentado pela Administrao, antes do apelo via judicial. Esta s deve ser
seguida quando esgotados todos os recursos para uma composio amigvel com o particular expropriado.
SALLES, Jos Carlos de Moraes. A desapropriao luz da doutrina e da jurisprudncia. 3. ed. atual. e ampl.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 223.
9
TJ-ES - AGT: 48089000490 ES 48089000490, Relator: MAURLIO ALMEIDA DE ABREU, data de
julgamento: 29/07/2008, QUARTA CMARA CVEL, Data de Publicao: 22/09/2008.
10
J tive oportunidade de discorrer sobre o tema em BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 261 e ss.
11
12
13
Equador, alcanando 70% dos financiamentos de projetos de infraestrutura nos mercados emergentes.
Disponvel em http://www.equator-principles.com. Acesso em 19 de julho de 2013.
14
Princpio 3: Padres Sociais e Ambientais Aplicveis : Para projetos alocados em pases que no fazem parte
da OCDE, assim como para os situados em pases da OCDE que no sejam designados como de alta renda,
conforme definio constante no Banco de Dados de Indicadores de desenvolvimento do Banco Mundial (World
Bank Development Indicator Database), a avaliao se referir aos Padres de Desempenho da IFC aplicveis
ao projeto (Anexo III) e s diretrizes de meio ambiente, sade e segurana (na sigla em ingls, EHS
Environmental, Health and Safety) especficas do setor (Anexo IV). A avaliao estabelecer o cumprimento
global dos respectivos Padres de Desempenho e Diretrizes de EHS, ou justificar desvios desses critrios, de
modo que satisfaa EPFI participante. (...) O processo de avaliao, em ambos os casos, deve incluir o
cumprimento de leis, regulamentos e permisses referentes s questes sociais e ambientais do pas-sede em
questo. Disponvel em http://www.equator-principles.com. Acesso em 19 de julho de 2013. (grifou-se)
15
O Padro de Desempenho 5 reconhece que a aquisio de terras relacionadas a um projeto e as restries a
seu uso podem ter impactos adversos sobre as comunidades e as pessoas que usam essa terra. Reassentamento
involuntrio refere-se tanto ao deslocamento fsico (realocao ou desalojamento) quanto ao econmico (perda
de bens ou de acesso a bens ocasionando perda de fontes de renda ou de outros meios de subsistncia1)
resultante da aquisio de terras relacionadas a um projeto e/ou de restries ao uso dessas terras. O
reassentamento considerado involuntrio quando as pessoas ou comunidades afetadas no tm o direito de
impedir a aquisio da terra ou restries ao seu uso, resultando em deslocamento fsico ou econmico. Isso
ocorre em casos de (i) desapropriao legal ou restries temporrias ou permanentes ao uso da terra; e de (ii)
acordos negociados em que o comprador pode recorrer desapropriao ou impor restries legais ao uso da
terra, caso falhem as negociaes com o vendedor. Disponvel em http://www.ifc.org. Acesso em 20 de agosto
de 2013.
16
17
10
atrativo ao expropriado e tenham em conta a intensidade do ato interventivo que est sendo
praticado, incluindo a instrumentos mais amplos de reparao que no se restrinjam apenas
no valor de mercado do bem, como se ver adiante.
19
Penso que a positivao da eficincia como um princpio constitucional aplicvel s relaes jurdicas da
Administrao Pblica pela Emenda Constitucional n. 19/98 permite a incorporao de elementos de raciocnio
econmico e de anlise econmica do direito na interpretao e aplicao dos institutos do direito administrativo.
Deve ser assim nas desapropriaes, como se pretende defender no texto. Porm, para uma viso da eficincia
administrativa como um elemento analtico integrante do juzo de proporcionalidade, cf. LEAL, Fernando.
Propostas para uma Abordagem Terico-Metodolgica do Dever Constitucional de Eficincia. Revista Brasileira
de Direito Pblico, vol. 14, jul./set. 2006, pp. 141-166.
20
Uma releitura da Desapropriao Luz da Constituio de 1988 e suas Principais Repercusses sobre o
Regime Jurdico Vigente. 2013. Cit.. p. 279-80.
21
Disponvel em http://www.ifc.org. Acesso em 20 de agosto de 2013.
11
22
A propsito do tema, v. SANTOS, Cacilda Lopes dos. Novas Perspectivas do instrumento da desapropriao:
a incorporao de princpios urbansticos e ambientais. 231 p. Tese (Doutorado). Faculdade de Arquitetura e
Urbanismo, Universidade de So Paulo. So Paulo, 2008, p. 116: Como o Judicirio brasileiro no possui apoio
tcnico em tema de avaliao e a formao dos juzes no permite uma leitura analtica dos laudos, ocorre uma
verdadeira adoo do laudo como caixa-preta. Nestas circunstncias, os juzes acatam o valor fixado no laudo
pelos peritos nomeados na base da confiana, sem nenhuma anlise a respeito dos mtodos, parmetros e at
mesmo legislao que foram empregados em sua confeco. Essas dificuldades tcnicas e o carter meramente
argumentativo dos laudos, sem embasamento em critrios claros de avaliao, so graves entraves para que o
julgamento estabelea o justo preo da indenizao.
23
Cf., a propsito, SANTOS, Cacilda Lopes dos. Novas Perspectivas do instrumento da desapropriao: a
incorporao de princpios urbansticos e ambientais. Cit. p. 77: No entanto, as discusses a respeito do valor
justo de indenizao ainda no incorporam conceitos e princpios de justia social advindos do Estatuto da
Cidade, sendo que a discusso se restringe ideia de que valor justo o mesmo que valor de mercado. Aps as
pesquisas, verificamos que ainda so raros os casos de manejo de conceitos como recuperao de mais-valia,
funo social da propriedade e justa distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de urbanizao.
12
24
Tribunal de Contas da Unio TCU. Primeira Cmara. Acrdo 1.190/2008. Min. rel. Guilherme Palmeira.
abr. 2008. Apud ACOCELLA, Jessica. Uma releitura da Desapropriao Luz da Constituio de 1988 e suas
Principais Repercusses sobre o Regime Jurdico Vigente. Cit., p. 280.
13
14
25
15
com a expanso desta reparao para a incluso de parcelas de natureza diversa. Assim, por
exemplo, j decidiu o Superior Tribunal de Justia que possvel indenizar o particular por
despesas de mudana e reinstalao de equipamentos de trabalho em outro local (REsp
583.361, julg. 9/12/2003, Rel. Min. Eliana Calmon). No Recurso Especial de n 1000, a
mesma corte admitiu que, alm do pagamento da justa indenizao ao proprietrio (possuidor
indireto), deveria sobrevir indenizao suplementar locatria (possuidora direta), tendo em
vista seus prejuzos com a reestruturao do fundo de comrcio (julg. 21/6/1993, Rel. Min.
Milton Pereira).
O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, na mesma direo, j reconheceu direito
s despesas de transporte e mudana de mobilirio e utenslios de uma escola desapropriada
(9 Cmara Cvel, processo n 0020339-36.2004.8.19.0001, julg. 8/6/2009, Des. Sergio
Jeronimo). E, ainda, atribuiu uma indenizao suplementar referente ao rompimento repentino
de significativo contrato de aluguel que possua com empresa que ocupava o imvel (7
Cmara Cvel, processo n 0017639-66.1999.8.19.0000, Rel. Marly Macedonio, julg.
23/11/1999).
Perto da extenso das reparaes recomendadas nos Princpios do Equador, os
julgados acima mencionados parecem ainda tmidos. A sua relevncia, contudo, para o objeto
do presente estudo decorre da compreenso de que, em muitos casos, necessrio ampliar o
contedo da reparao devida.
Enquanto Tribunais e Cortes de Contas permanecerem restritivos quanto ao
espectro das reparaes devidas em decorrncia de desapropriao, faltar estmulo a que as
Administraes Pblicas atuem de forma mais incisiva na busca de um consenso que envolva
a ampla indenizao do expropriado. Apenas a tica republicana sinalizando que esta
simplesmente a coisa certa a se fazer no basta, tanto mais diante do risco de a deciso vir a
ser invalidada no mbito do controle externo.
Alis, um efeito, que se pode considerar secundrio, mas no menos relevante,
decorrente da ampliao dos parmetros indenizatrios nas desapropriaes e, por
conseguinte, do custo final da medida, seria provocar uma maior conteno das
Administraes no uso do poder expropriatrio. A conjugao do aumento do custo potencial
do ato com a disposio constante do art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal pode conduzir
os administradores pblicos a uma maior reflexo quanto aos instrumentos adequados para o
alcance dos interesses a serem tutelados. Reduzir-se-ia assim certa leviandade que, por vezes,
se nota no uso do instrumento expropriatrio, incompatvel com o Estado de Direito.
16
27
28
ACOCELLA, Jessica. Uma releitura da Desapropriao Luz da Constituio de 1988 e suas Principais
Repercusses sobre o Regime Jurdico Vigente. Cit., p. 279.
17
terem nascido ali neste perodo. Parece bvio que, neste caso, diante das peculiaridades
afetivas, o valor da coisa para os membros da famlia ser diverso daquele que terceiros se
disporiam a aceitar.
De fato, quando se d a perda forada do bem, o particular resta privado da
oportunidade de barganhar e realizar sua prpria avaliao alm do simples
valor de mercado, de forma que acaba no tendo meios de fazer valer, nessa
transferncia forada, o que seria o componente subjetivo da compensao.
E o problema disso que, em termos de eficincia econmica, a
subcompensao pode ocasionar uma srie de consequncias negativas (...).
Portanto, ao contrrio do que se pode pensar em um primeiro momento, o
envido de esforos para que o particular seja indenizado, de antemo, de todos
os danos por ele sofridos em razo da propriedade, inclusive os de natureza
subjetiva, ser financeiramente mais vantajoso para o Estado, alm de
antecipar a satisfao da finalidade pblica em jogo. 29
ACOCELLA, Jessica. Uma releitura da Desapropriao Luz da Constituio de 1988 e suas Principais
Repercusses sobre o Regime Jurdico Vigente. Cit., p. 279.
18
Concluses
A ttulo de concluso do presente trabalho podem ser enunciadas as seguintes
proposies que se acredita possam servir de base para guiar a atuao das Procuradorias de
desapropriao
na
conduo
dos
processos
desapropriatrios
pretendidos
pelas
19