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A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS


Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 54 | p. 28 | Jan / 2006
Doutrinas Essenciais de Direitos Humanos | vol. 3 | p. 239 | Ago / 2011
DTR\2006\743
Clmerson Merlin Clve
Titular das Faculdades de Direito da UFPR e da UniBrasil. Professor dos cursos de Mestrado e
Doutorado da UFPR.
rea do Direito: Constitucional
Sumrio:

Resumo: O Estudo detm-se na anlise dos direitos fundamentais sociais do ponto de vista da sua
eficcia na sociedade brasileira, a partir das correntes doutrinrias contemporneas da dogmtica da
razo do Estado e da dogmtica constitucional emancipatria, esta sob o fulcro da dignidade da
pessoa humana, concluindo pela indispensvel reviso do papel do Poder Judicirio, nesse sentido.
Palavras-chave: Constituio - Radicalidade - Direitos - Emancipatria.

H no direito constitucional brasileiro contemporneo, perfeitamente delineadas, duas correntes


doutrinrias: - uma (i) primeira denominada dogmtica da razo do Estado e (ii) uma outra que pode
ser chamada de dogmtica constitucional emancipatria. 1
A dogmtica da razo do Estado estuda o direito constitucional como qualquer outro domnio do
direito, prendendo-se, muitas vezes, a conceitos tericos anteriores Constituio Federal de 1988 e
a uma espcie de interpretao retrospectiva da ordem constitucional que indiferente e insensvel
aos institutos que vieram para transformar a nova ordem constitucional. Referida vertente
encontra-se, em geral, ainda que inconscientemente, ligada manuteno do status quo, da a razo
pela qual foca sua viso terica na idia de Estado, procurando desenvolver esforos para legitimar
a atuao do Poder Poltico, qualquer que seja ele. O Estado assume, nesse contexto, absoluta
centralidade, sendo o discurso constitucional experimentado como disciplina voltada exclusivamente
ao estudo da normatividade do espao poltico, sendo negligenciado o espao societrio
extra-estatal.
Na moderna concepo do direito constitucional desenvolveu-se uma renovada linha doutrinria
conhecida como dogmtica constitucional emancipatria, tendo, esta vertente, o objetivo de estudar
o texto constitucional luz da idia de dignidade da pessoa humana. Consiste em formao
discursiva que procura demostrar a radicalidade do Constituinte de 1988, tendo em vista que o tecido
constitucional passou a ser costurado a partir de uma hermenutica prospectiva que no procura
apenas conhecer o direito como ele operado, mas que, conhecendo suas entranhas e processos
concretizadores, ao mesmo tempo fomente uma mudana teortica capaz de contribuir para a
mudana da triste condio que acomete a formao social brasileira.
O foco desta dogmtica no o Estado, mas, antes, a pessoa humana exigente de bem-estar fsico,
moral e psquico. Esta dogmtica distingue-se da primeira, pois no positivista, embora respeite de
modo integral a normatividade constitucional, emergindo de um compromisso principialista e
personalizador para afirmar, alto e bom som, que o direito Constitucional realiza-se,
verdadeiramente, na transformao dos princpios constitucionais, dos objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil e dos direitos fundamentais em verdadeiros dados inscritos em nossa
realidade existencial.
Em relao aos direitos fundamentais clssicos, h no Brasil, uma excelente dogmtica que passa
por um processo contnuo de sofisticao e de verticalizao tericas. Os fundamentais clssicos
so direitos que podem ser, desde logo, exercidos pelo cidado, prescindido assim, de uma maneira
geral, da atuao do poder pblico. Est-se a referir, por exemplo, liberdade de locomoo, ao
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direito de informao, liberdade de expresso, de reunio, de associao, de conscincia etc., ou


seja a posies jusfundamentais que podem, em suas dimenses bsicas, ser satisfeitas pelo
simples atuar de seu titular.
A teoria constitucional brasileira no desconhece que apontados direitos em princpio exigem a
absteno do Poder Pblico. Diz-se em princpio, porque o Estado no pode deixar, igualmente, de
atuar para proteger os direitos fundamentais, inclusive normativamente (dever de proteo), e de
implantar polticas pblicas voltadas afirmao dos direitos que, em sua configurao mais singela,
no exigem mais do que a iniciativa do seu titular. Admita-se que duplo o papel do poder pblico
neste particular. Deve abster-se, por um lado, verdade. Mas, por outro lado, deve agir, para
promover as iniciativas dirigidas promoo de referidos direitos (educao para a cidadania,
reparties pblicas adequadas etc.), bem como dos pressupostos para seu exerccio (a
inviolabilidade do domiclio pressupe a existncia de uma moradia; a liberdade de locomoo, nos
grandes centros, pressupe a existncia de uma rede de transporte coletivo com acesso
democratizado etc.).
Experimenta-se, atualmente, no direito brasileiro, um momento adequado para a discusso a
propsito da eficcia dos direitos fundamentais sociais, sendo necessrio aprofundar os estudos
constitucionais nesse stio. Isso ocorre inclusive porque a Constituio Federal (LGL\1988\3) em
vigor, de alguma maneira, alterou significativamente o quadro dos direitos fundamentais,
especialmente quando em vrios dispositivos constitucionais, mas, especialmente, no art. 6., os
nominou reportando-se ao direito (proteo da) sade, ao direito ao lazer, ao direito moradia
(includo no rol por fora da EC 26/2000), ao direito educao, previdncia, entre outros. A
Constituio Federal de 1988 adotou, do ponto de vista da tcnica legislativa, uma metodologia
distinta com relao matria. Ningum desconhece que, no Brasil, outros textos constitucionais j
dispuseram, de maneira fragmentada, a propsito deste tema. Ocorre que, insere-se um dispositivo
contemplando esses direitos como verdadeiros direitos fundamentais, introduzindo-o, portanto, no
ttulo adequado. No so, pois, meras normas-programa residentes em outro captulo constitucional.
Evidente que esta previso explica-se, em parte, pelo momento especial pelo qual passava, na
dcada de oitenta, a experincia constitucional brasileira. Explica-se, mais, pelo compromisso do
Constituinte com os postulados do Estado Democrtico de Direito, compromisso que implica
determinadas redefinies conceituais no universo dos direitos fundamentais. Explica-se, tambm,
pelo especial modo de elaborao da Constituio Federal de 1988 (favorecendo ampla discusso e
disputabilidade) e, mais do que isso, em virtude da demanda dos movimentos sociais que estavam a
reivindicar esses direitos. Verifica-se, desta maneira, que os direitos fundamentais sociais devem ser
compreendidos por uma dogmtica constitucional singular, emancipatria, marcada pelo
compromisso com a dignidade da pessoa humana e, pois, com a plena efetividade dos comandos
constitucionais. Ou seja, uma nova configurao dos direitos fundamentais, especialmente dos
apontados como sociais, exige uma renovada abordagem doutrinria para dar conta de sua
eloqente significao.
Tradicionalmente, no direito brasileiro, resolvem-se as questes envolvendo a normatividade
constitucional a partir de algumas teorias classificatrias. Emerge, aqui, todo um quadro doutrinrio
voltado a estabelecer o registro das normas constitucionais apartadas por um critrio que leva em
conta a possibilidade de aplicao imediata ou mediata. Est-se a referir ao clebre problema da
aplicabilidade das normas constitucionais. O que se prope, no entanto, tratar deste tema sob a
tica dos direitos fundamentais com nfase no papel da jurisdio constitucional, deixando de lado
os ensaio classificatrios.
No direito brasileiro, a jurisdio constitucional exerce um papel proeminente, pois ostentamos um
sistema de controle de constitucionalidade bastante complexo, que funde, em parte, as experincias
constitucionais norte-americana e europia. Todavia, importa compreender que o modelo de controle
de constitucionalidade brasileiro prdigo quanto aos mecanismos de controle dos atos do poder
pblico editados com violao s disposies constitucionais. Ento, quando o poder pblico atua
agredindo disposio que impe inrcia, ou quando atua, podendo atuar, porm movendo-se de
maneira inadequada ou, ainda, de modo a violar regra de competncia ou de procedimento, h uma
gama de mecanismos orientados censura da atuao. Ocorre, no entanto, que no h em nosso
pas aes constitucionais eficientes para o controle das omisses inconstitucionais, especialmente
de controle abstrato de referidas omisses. Cumpre concordar, portanto, que os mecanismos
processuais colocados disposio, pelo Constituinte, para o controle da omisso inconstitucional
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so bastante tmidos.
evidente que a ao direta de inconstitucionalidade por omisso apresenta-se como um
mecanismo absolutamente frgil de controle da omisso inconstitucional. O mandado de injuno,
particularmente em funo da jurisprudncia da Excelsa Corte, assim como a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, neste caso em funo de sua configurao normativa, no
substanciam meios eficazes e suficientes para a soluo da inrcia do poder pblico violadora de
direitos fundamentais. A argio de descumprimento de preceito fundamental, por seu turno, pode
se apresentar como um interessante instrumento de controle. Cabe, entretanto, aguardar a afirmao
de uma slida jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a respeito, o que ainda no ocorreu.
necessrio, portanto, orientar-se na busca da plena efetividade da Constituio, em particular das
disposies que contemplam os direitos fundamentais de natureza social, por outros caminhos.
Ningum desconhece que a atuao do juiz nesse campo particularmente complexa. que os
direitos sociais realizam-se atravs de prestaes do poder pblico, prestaes que pressupem a
existncia de um oramento e de dotaes especficas. Por conta disso, alguns sistemas
constitucionais, como o portugus, por exemplo, estabelecem no prprio corpo da Constituio uma
distino de regimes jurdicos. Ou seja, os direitos, liberdades e garantias (direitos clssicos ou de
defesa) no ostentam o mesmo regime dos direitos sociais, econmicos e culturais (direitos
prestacionais). A Constituio Portuguesa vigente, ento, aponta para uma distino de regime
jurdico no encontrvel no direito brasileiro. Entre ns, a Constituio Federal de 1988 ao tratar dos
direitos fundamentais no prev, expressamente, em nenhum momento, uma dualidade de regimes.
Em tese, no direito constitucional brasileiro, o regime dos direitos fundamentais clssicos o mesmo
dos direitos fundamentais exigentes de uma atuao positiva do poder pblico. Por isso, o disposto
no art. 5., 1. e 2., da CF/1988 (LGL\1988\3) incide sobre ambos os territrios (direitos de defesa
e direitos sociais prestacionais).
Ora, se verdade que a Constituio Federal de 1988 no aparta os direitos (clssicos ou
prestacionais) em regimes distintos, no menos verdade que apontados direitos decorrem de
disposies constitucionais dotadas de estruturas normativas distintas. No possvel deixar de
considerar que a estrutura das normas que tratam de direitos sociais diferente daquela prpria dos
direitos de defesa.
No stio dos direitos de defesa, ocorrente hiptese de violao, o papel do juiz como guardio da
ordem constitucional no exige, no geral, uma atuao alm da censura judicial ao do poder
pblico.
A situao muda em relao aos direitos prestacionais, exigentes de uma atuao positiva do poder
pblico, em particular porque o mbito material definitivo desses direitos depende de uma
manifestao legislativa (e material) do Estado. Alm disso, esses direitos so insuscetveis de
realizao integral (o horizonte sempre infinito) pois o seu cumprimento implica uma caminhada
progressiva sempre dependente do ambiente social no qual se inserem, do grau de riqueza da
sociedade e da eficincia e elasticidade dos mecanismos de expropriao (da sociedade, pelo
Estado) e de alocao (justia distributiva) de recursos. Mais do que isso, a realizao desses
direitos pressupe a existncia de uma bem elaborada pea oramentria, mecanismo atravs do
qual o Estado maneja os recursos pblicos ordenando as prioridades para a despesa uma vez
observada a previso da receita.
Afirme-se, portanto, que sob a gide da Constituio Federal de 1988 o Estado, espao poltico por
excelncia, haver tambm de ser compreendido como uma espcie de ossatura institucional
desenhada pelo Constituinte para satisfazer os princpios, objetivos e direitos fundamentais atravs
da atuao do Legislativo, buscando a concretizao das disposies constitucionais, inclusive
daquelas veiculando os direitos prestacionais, atravs da atuao do Judicirio, que dever
manifestar-se com sustentao numa hermenutica comprometida com a principiologia
constitucional, e em virtude da ao do Executivo ao qual incumbe desenvolver polticas pblicas
realizadoras de direitos e criar ou aprimorar os servios pblicos voltados idntica finalidade
(sade, educao, habitao etc.).
nesse contexto que se pode tratar da eficcia dos direitos sociais. So direitos exigveis perante o
Poder Judicirio? Pode um particular reivindicar judicialmente a prestao estatal necessria para a
realizao do direito social? Pode o cidado reclamar, perante o Judicirio, as prestaes estatais
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concernentes ao direito moradia, educao, sade? Est o Juiz autorizado a manejar, ainda
que indiretamente, por meio de deciso judicial, os recursos da pea oramentria? No estaria, em
semelhante circunstncia, o juiz a administrar, a exercer funo assinada ao Executivo pela
Constituio?
H teorias que sustentam que os direitos sociais no so verdadeiros direitos, constituindo, na
verdade, meros programas de ao governamental. Afinal, as disposies constitucionais
respectivas no apontam o responsvel por sua efetivao, no definindo, ademais, e
concretamente, a prestao devida. No definem sequer, de uma maneira geral, a precisa prestao
reclamada do Estado para a sua soluo. Seriam disposies, portanto, dependentes de
regulamentao, da atuao do Legislador, sem as quais seriam inexigveis. Ora, cumpre construir
caminho distinto. O que se prope uma leitura desses direitos como verdadeiros direitos
fundamentais. Quem somos ns para recusar a condio de direitos fundamentais para aqueles que
o Constituinte definiu como tais?
Deve-se partir do princpio que tudo que est na Constituio Federal (LGL\1988\3) obriga,
importando retirar as conseqncias desta afirmao para ultrapassar a doutrina que pretende extrair
das disposies tidas por programticas normas despidas de eficcia.
O art. 6., da CF/1988 (LGL\1988\3) no substancia norma programtica (no sentido de despida de
eficcia imediata), devendo ser considerada disposio de direito fundamental. Neste ponto algo
precisa ser dito a respeito das funes e dimenses dos direitos fundamentais.
A dimenso subjetiva envolve a constituio de posies jusfundamentais, quase sempre
caracterizadas enquanto direitos subjetivos, que autorizam o titular a reclamar em juzo determinada
ao (omissiva ou comissiva). A dimenso objetiva, por seu turno, compreende o dever de respeito e
compromisso dos poderes constitudos com os direitos fundamentais (vinculao). Neste ponto,
independente das posies jusfundamentais extraveis da dimenso subjetiva, incumbe ao poder
pblico agir sempre de modo a conferir a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais (prestar
os servios pblicos necessrios, exercer o poder de polcia e legislar para o fim de dar concretude
aos comandos normativos constitucionais). A dimenso objetiva tambm vincula o Judicirio para
reclamar uma hermenutica respeitosa dos direitos fundamentais e das normas constitucionais, com
o manejo daquilo que se convencionou chamar de filtragem constitucional, ou seja, a releitura de
todo o direito infra-constitucional luz dos preceitos constitucionais, designadamente dos direitos,
princpios e objetivos fundamentais. A filtragem substancia, na verdade, uma espcie de
interpretao conforme a Constituio, significando que toda atuao do poder pblico (atos
administrativos, legislativos e jurisdicionais) haver de manifestar-se conforme os direitos
fundamentais, ligando-se tambm quilo que, no campo da incidncia da normativa constitucional
jusfundamental sobre o campo da autonomia privada a doutrina tem chamado de eficcia horizontal
dos direitos fundamentais. Significa dizer que os direitos fundamentais, ainda que de modo singular,
incidem tambm no campo das relaes entre os particulares. Alis, seria neste ponto, interessante
questionar a propsito da eficcia horizontal dos direitos sociais, se pensvel a sua emergncia, ou
se, afinal, direitos deste naipe vinculam exclusivamente o poder pblico. H, aqui, um bom campo
para a reflexo e a pesquisa.
Da dimenso objetiva dos direitos fundamentais emergem determinadas conseqncias. Uma linha
de crdito do BNDES, por exemplo, que favorea a busca de maior produtividade nas indstrias
brasileiras no poder, em princpio, ser tida como inconstitucional. Mas se essa poltica de crdito
supe alcanar produtividade crescente por meio da substituio dos trabalhadores por mquinas
sem a previso de nenhum mecanismo de preparao do trabalhador para enfrentar novamente o
mercado de trabalho, provvel que a poltica creditcia esteja em desacordo com a normativa
constitucional, especialmente com o princpio constitucional do pleno emprego e com o direito ao
trabalho. Neste caso, aceitando-se ser discutvel a possibilidade de um trabalhador ameaado aforar
medida judicial contra o banco, cumpre aceitar a possibilidade de aes coletivas, especialmente
manejadas pelo Ministrio Pblico, para deter a poltica inconstitucional ou para compelir a
autoridade responsvel a reorient-la.
Quanto ao direito sade, importa reconhecer que na maior parte das cidades brasileiras o
saneamento bsico (uma da extenses do direito sade) no atende totalidade da planta urbana,
devendo o poder pblico levar o sistema de esgotamento sanitrio (com tratamento, exigncia de
natureza constitucional-ambiental) e de gua tratada s residncias no atendidas. Neste caso,
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dimenso objetiva do direito sade extrai-se a possibilidade do aforamento de medidas judiciais


coletivas orientadas para compelir o poder pblico a adotar uma poltica pblica para que num prazo
determinado (cinco, dez, quinze anos, de acordo com a capacidade de arrecadao) atenda a todo o
universo de residentes do Municpio.
Os direitos fundamentais sociais, necessrio ter clareza quanto a isso, so direitos de satisfao
progressiva, cuja realizao encontra-se estreitamente ligada ao PIB (Produto Interno Bruto) e,
portanto, riqueza do pas.
No plano da dimenso subjetiva os direitos fundamentais desempenham, pelo menos, trs funes: defesa, prestao e no discriminao. Ou seja, os direitos fundamentais (i) situam o particular em
condio de opor-se atuao do poder pblico em desconformidade com o mandamento
constitucional, (ii) exigem do poder pblico a atuao necessria para a realizao desses direitos, e,
por fim, (iii) reclamam que o Estado coloque disposio do particular, de modo igual, sem
discriminao (exceto aquelas necessrias para bem cumprir o princpio da igualdade), os bens e
servios indispensveis ao seu cumprimento. Ento, salvo nas hipteses de ao afirmativa, onde
poder haver uma discriminao (temporariamente justificvel) que busque atender determinadas
finalidades constitucionais (proteo de determinado gnero ou grupo, por exemplo), a exigncia
de que os servios sejam colocados disposio de todos os brasileiros (idia de universalidade),
implicando para o particular o poder de reivindicar junto ao Judicirio idntico tratamento.
Na Constituio Federal de 1988, inclusive no art. 6., encontram-se direitos prestacionais originrios
e direitos prestacionais derivados.
Os primeiros podem, desde logo, ser reclamados, inclusive judicialmente, mesmo falta de norma
regulamentadora. Por isso, ainda que o poder pblico no tenha colocado os servios disposio
dos particulares, ainda que no haja lei alguma regulamentando a matria, esses direitos, porque
implicam a criao imediata de situaes jurdicas subjetivas de vantagem, so suscetveis,
perfeitamente, de demanda perante o Poder Judicirio.
Os direitos prestacionais derivados, por seu turno, no se realizam, inteiramente, sem a prvia
regulamentao ou seja, sem a existncia de uma poltica, de um servio e/ou de uma rubrica
oramentria. A maior parte dos direitos sociais reside no stio dos prestacionais derivados. Todavia,
h na Constituio Federal de 1988 determinados direitos originrios como, por exemplo, o direito
educao, especialmente no que concerne ao ensino fundamental. Neste caso, saliente-se, ainda
que no existisse nenhuma lei tratando desse propsito, embora ausente previso oramentria
prpria, pelo simples fato da prpria Constituio Federal (LGL\1988\3) afirmar que o acesso ao
ensino fundamental substancia direito pblico subjetivo, ele poder ser invocado perante o Poder
Judicirio que, por sua vez, ordenar ao poder pblico as providncias cabveis para sua
concretizao. Afirme-se, mesmo que no existam escolas suficientes para atender todos os alunos,
a autoridade pblica haver de providenciar alguma soluo para adimplir a obrigao
correspondente afirmao do direito.
O segundo exemplo o do direito sade (especialmente em relao a determinadas extenses
mais evidentes). claro que este foi regulamentado pelo legislador, razo pela qual, no mbito do
sistema unificado de sade preconizado pela Constituio Federal (LGL\1988\3), em linhas gerais,
esto definidas as aes de sade a cargo da Unio, dos Estados e dos Municpios, Mas ainda que
no houvesse a definio legislativa, esse direito poderia ser reclamado perante o Judicirio. Da a
razo pela qual os cidados podem reivindicar, por exemplo, o acesso a um determinado
medicamento, ou a um determinado tipo de tratamento, especialmente se eles foram devidamente
recomendados pelas autoridades brasileiras.
certo que h limites tambm no universo dos direitos originrios. Ningum pode pretender ir alm
daquilo que se encaixa como possvel. Por isso no pode, por exemplo, o cidado pretender, num
pas como o nosso, exigir, no caso de padecer de determinada patologia, tratamento no exterior, ou
um tipo especfico de tratamento apenas encontrvel em distante rinco, ou uma forma de terapia
absolutamente no recomendada pelos rgos de sade do pas. Os originrios so tambm direitos
de satisfao progressiva, dependendo do nvel de riqueza da sociedade. O que os torna especiais
o fato de serem, desde logo, exigveis, inclusive judicialmente, cabendo ao juiz verificar, na hiptese
de omisso do poder pblico, se a prestao exigida pelo particular compatvel com o que,
razoavelmente, se poderia esperar do poder pblico em termos de atendimento ao direito
em
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questo.
Em relao criana e ao adolescente que, do ponto de vista constitucional, devem ser
considerados como prioridade, mesmo falta de lei (e temos lei), a autoridade estaria obrigada
tomar as providncias cabveis para a proteo de seus direitos. H outros direitos prestacionais
originrios. Os referidos, porm, so os que importam para a presente exposio.
Discute-se muitas vezes se o Poder Judicirio teria legitimidade para atuar nos campos que, em
tese, estariam reservados ao administrador ou ao legislador. Afirma-se que os integrantes do
Judicirio no foram eleitos, estando por isso despidos da legitimidade que apenas poderia ser
conferida pelo sufrgio popular. Por isso no poderiam dispor sobre o que e o como da atuao
estatal. Ora, o ordenar o cumprimento de direitos prestacionais significaria substituir-se, o juiz, ao
administrador, implicando quebra do princpio da separao dos poderes e, especialmente, do
princpio democrtico, segundo o qual a maioria governa.
preciso considerar, entretanto, que democracia no significa simplesmente governo da maioria.
Afinal, a minoria de hoje pode ser a maioria de amanh, e o guardio desta dinmica
majoritria/contra-majoritria, em ltima instncia, , entre ns, o prprio Poder Judicirio que age
como uma espcie de delegado do Poder Constituinte. Ou seja, a democracia no repele, ao
contrrio, reclama a atuao do Judicirio nesse campo. Demais disso, zelar pela observncia dos
direitos fundamentais significa, para o Judicirio, no exerccio da jurisdio constitucional, proteger a
maioria permanente (Constituinte) contra a atuao desconforme da maioria eventual, conjuntural e
temporria (legislatura). Entre os que pretendem que no controle da omisso inconstitucional no
haja papel a ser desempenhado pelo juiz e aqueles que entendem que o Poder Judicirio tudo pode
fazer, necessrio encontrar um lugar de equilbrio, sensvel percepo de que o juiz, apesar de
comprometido com a efetividade da Constituio, no pode ultrapassar certos limites sob pena de
colocar em risco os postulados do Estado Democrtico de Direito.
H, sem dvida, a necessidade de potencializar os instrumentos processuais que esto nossa
disposio para a defesa dos direitos prestacionais na hiptese de inrcia do poder pblico. Neste
passo, no h como olvidar a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, a argio de
descumprimento de preceito fundamental e o mandado de injuno. Mas diante da fragilidade dos
apontados instrumentos, particularmente do primeiro (controle objetivo) e do ltimo (controle
subjetivo), cumpre apostar nos meios processuais convencionais que esto nossa disposio,
inclusive das aes coletivas, especialmente da ao civil pblica. O manejo da ao civil pblica
pode trazer importante contribuio para a efetivao dos direitos fundamentais, especialmente
quando voltada para a implementao das polticas necessrias para a realizao progressiva dos
direitos. claro que imprescindvel, neste caso, uma certa dose de prudncia, especialmente
porque a sociedade brasileira, num quadro permanente de escassez de recursos, reclama solues
urgentes em muitos campos ao mesmo tempo: meio ambiente, proteo dos direitos sociais,
polticas de incluso, infra-estrutura etc. Ou seja, no h como possa o Estado resolver de uma vez
um quadro de deteriorao das condies de vida que acompanha o Brasil h sculos. Mas pode o
Estado, sim, implantar polticas para, progressivamente, resolver aquilo que reclamado pelo
documento constitucional.
A metfora do cobertor curto adequada para a compreenso de qualquer oramento, mas mais
adequada ainda para a compreenso dos limites do oramento pblico brasileiro. Trata-se de um
cobertor insuficiente para cobrir, ao mesmo tempo, todas as partes do corpo. Se cobre os ps, deixa
as mos sob o efeito do clima. Mas se cobre as mos, no consegue dar conta dos ps. Ou seja,
preciso levar em conta que a soma das riquezas produzidas, entre ns, durante um ano (PIB) no
superior a seiscentos bilhes de dlares ou a um trilho e meio de reais. A economia brasileira ,
efetivamente, considervel. Todavia, quando dividido o produto interno bruto pela populao,
conclumos que a renda per capita brasileira pequena (pouco mais de trs mil dlares ano). Por
isso os recursos pblicos devem ser muito bem manejados. O cuidado com a escassez permitir,
dentro dos limites oferecidos pela riqueza nacional, implementar polticas pblicas realistas. Da a
insistncia na tese de que incumbe ao poder pblico consignar na pea oramentria as dotaes
necessrias para a realizao progressiva dos direitos. No se trata de adiar a sua efetividade.
Trata-se de estabelecer de modo continuado as aes voltadas para a sua realizao num horizonte
de tempo factvel. Lamentavelmente, o que tem ocorrido na trgica experincia oramentria
brasileira, que o poder pblico muitas vezes se v autorizado a estabelecer contingenciamentos
arbitrrios, praticamente nulificando as rubricas sociais (moradia, esgotamento sanitrio etc.).
Por
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isso, imperiosa a luta por um rgido controle da execuo oramentria, exigindo-se que a lei
oramentria, experimentadas condies de normalidade, seja cumprida tal como aprovada pelo
Congresso Nacional. Da a necessidade de compreender-se a pea oramentria como lei que
vincula, razo pela qual no pode ser tida como mero ato legislativo autorizativo. Se a lei impe um
programa (oramento-programa), o cumprimento do programa deve ser controlado. Est-se com isso
a defender a necessidade de redefinio da natureza do oramento. indispensvel, por outro lado,
a presena da sociedade nos processos de elaborao e controle da execuo oramentria.
Incumbir sociedade civil consciente da singularidade dos direitos de satisfao progressiva,
escolher a velocidade dos gastos sociais e proceder s escolhas viveis dentro de um quadro de
escassez de recursos.
A vinculao dos poderes pblicos aos direitos fundamentais (dimenso objetiva) suficiente para
deles exigir a adoo de polticas voltadas para o seu cumprimento (num horizonte de tempo,
evidentemente). Tais polticas, como est-se a sustentar, podem ser inclusive exigidas judicialmente.
Se no , em princpio, possvel reclamar, imediatamente, argumentando com a existncia definitiva
de posio jurdico-subjetiva positiva de vantagem, os direitos prestacionais ainda no
regulamentados (moradia, por exemplo), quando no originrios, perfeitamente possvel a
propositura de ao judicial exigente de definio de poltica de prestao por parte do Estado que
possa atender, em prazo razovel, a imposio constitucional.
Se certo que os prestacionais so direitos de eficcia progressiva, isso no significa dizer que
possam ser considerados como meras normas de eficcia diferida, programtica, limitada.
Certamente no. So direitos que produzem, pelo simples reconhecimento constitucional, uma
eficcia mnima. Produzem, antes de tudo, uma eficcia negativa. Por isso constituem parmetro de
constitucionalidade, invalidando atos, inclusive normativos, posteriores e anteriores Constituio
(por inconstitucionalidade ou por revogao) quando contrastantes. Cuida-se aqui, do campo da
dimenso objetiva. Do pondo de vista subjetivo, so capazes de criar situaes jurdicas subjetivas
negativas de vantagem. O mais importante, porm, verificar a eficcia positiva decorrente da
disposio constitucional. Ingressemos no campo da dimenso subjetiva. Ora, referidos direitos
criam, desde logo, tambm, posies jurdico-subjetivas positivas de vantagem (embora limitadas).
So posies que decorrem da incidncia dos direitos em questo, mas, igualmente, da irradiao
do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Da confluncia dos dois sustenta-se a
obrigao do Estado consistente no respeito ao mnimo existencial (no h dignidade humana sem
um mnimo necessrio para a existncia). Ou seja, as prestaes do poder pblico decorrentes do
reconhecimento dos direitos fundamentais podero ser progressivamente incrementadas. Todavia, o
mnimo existencial implica, desde logo, o respeito a uma dimenso prestacional mnima dos direitos
sociais. O definir esse mnimo no tarefa fcil. O que se afirma, porm, que para a observncia
deste mnimo (que haver de ser definido por meio da disputabilidade processual), pode o cidado
recorrer, desde logo, ao Poder Judicirio, estando o Judicirio, do ponto de vista constitucional,
autorizado a decidir a respeito. evidente que os direitos fundamentais no so absolutos, razo
pela qual o juiz haver sempre de proceder a ponderao dos bens constitucionais, princpios e
direitos em jogo, para melhor decidir a questo.
Os direitos sociais no tem a finalidade de dar ao brasileiro, apenas, o mnimo. Ao contrrio, eles
reclamam um horizonte eficacial progressivamente mais vasto, dependendo isso apenas do
comprometimento da sociedade e do governo e da riqueza produzida pelo pas. Aponta, a
Constituio Federal de 1988, portanto, para a idia de mximo, mas de mximo possvel (o
problema da possibilidade). O conceito do mnimo existencial, do mnimo necessrio e indispensvel,
do mnimo ltimo, aponta para uma obrigao mnima do poder pblico, desde logo sindicvel, tudo
para evitar que o ser humano perca sua condio de humanidade, possibilidade sempre presente
quando o cidado, por falta de emprego, de sade, de previdncia, de educao, de lazer, de
assistncia, v confiscados seus desejos, v combalida sua vontade, v destruda sua autonomia,
resultando num ente perdido no cipoal das contingncias, que fica merc das foras terrveis do
destino. Os direitos sociais, o princpio da dignidade humana, o princpio da socialidade (dedutvel da
Constituio Federal de 1988 que quer erigir um Estado democrtico de direito) autorizam a
compreenso do mnimo existencial como obrigao estatal a cumprir e, pois, como
responsabilidade dos poderes pblicos. Ora, para a tutela do mnimo existencial, decorrncia da
eficcia positiva mnima dos direitos fundamentais sociais, qualquer meio processual adequado, de
acordo com as leis processuais, poder ser manejado. No h, aqui, necessidade, do mandado de
injuno ou da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. O que importa o magistrado agir
com determinao e cautela, ponderando os direitos, bens e princpios em jogo, estudando oPgina
campo
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A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

do possvel (reserva do possvel) mas, ao mesmo tempo, considerando que o Estado democrtico de
direito est comprometido com o avano e no com o retrocesso social (vedao do retrocesso
social). No que se refere reserva do possvel, concebida na experincia constitucional alem,
importa estud-la com os cuidados devidos, inclusive porque ela no pode ser transposta, de modo
automtico, para a realidade brasileira. Com efeito, aqui, no se trata, para o Estado, j, de conceder
o mais, mas, antes, de cumprir, ainda, com o mnimo. Ou seja, evidente que a efetivao dos
direitos sociais s ocorrer luz das coordenadas sociais e econmicas do espao-tempo. Mas a
reserva do possvel no pode, num pas como o nosso, especialmente em relao ao mnimo
existencial, ser compreendida como uma clusula obstaculizadora, mas, antes, como uma clusula
que imponha cuidado, prudncia e responsabilidade no campo da atividade judicial.
Nos ltimos anos o Estado brasileiro converteu-se num aparelho de expropriao de recursos da
sociedade para direcion-los a poucos, especialmente, ao mercado financeiro (em particular os
detentores de ttulos da dvida pblica). O Estado brasileiro, antes de apresentar-se como um
instrumento de realizao dos direitos fundamentais, porta-se como um aparelho desviante que, ao
invs de distribuir, vai autorizando a concentrao de riquezas. Uma simples operao aritmtica
suficiente para demonstrar que os gastos do pas com educao, sade e habitao (em sntese,
com os direitos sociais) corresponde a um montante muito inferior ao dispendido, por ano, apenas
com o servio da dvida pblica. No se est a afirmar que a dvida pblica no deva ser honrada.
Afirma-se, apenas, que imperiosa a adoo de um modelo econmico diferente, que adote como
prioridade no os interesses do mercado financeiro, mas antes a realizao dos direitos
fundamentais. Um modelo de desenvolvimento inclusivo, democrtico, em tudo distinto do modelo
econmico excludente e concentrador que, praticado nos ltimos anos, vai afastando cada vez mais
o pas das promessas constitucionais.
O retrocesso social, igualmente, no aceitvel no contexto de uma Constituio como a brasileira.
Por isso, uma lei ordinria que, eventualmente, tenha tratado de um direito social, delimitando a sua
esfera de incidncia ou o modo como as prestaes estatais necessrias sero adimplidas, no
poder ser simplesmente revogada por outra lei (mesmo que de idntica ou superior hierarquia).
certo que, do ponto de vista da teoria do direito, as leis podem ser revogadas por outras residentes
em idntica ou superior posio hierrquica. Entretanto, quando h direito fundamental em jogo,
especialmente direito social, h necessidade de certa dose de cautela. Por isso, seria inaceitvel, do
ponto de vista constitucional, uma lei que pretendesse simplesmente revogar o Estatuto da Criana e
do Adolescente (LGL\1990\37), sem colocar nada no lugar.
tempo de concluir. H um papel a ser desempenhado pelo Judicirio maior do que o vislumbrado
pelos adeptos da doutrina constitucional da razo de Estado. Papel sempre realado pelos
operadores jurdicos comprometidos com a construo de uma dogmtica constitucional
emancipatria. No universo dos direitos sociais preciso continuar o esforo doutrinrio, superar
dogmas e mitos, bem como promover a participao popular. O Ministrio Pblico, neste stio, tem
um papel extremamente relevante a cumprir. Por outro lado, indispensvel a reviso do papel do
Judicirio, especialmente com a superao da idia de que o controle das omisses inconstitucionais
s pode se dar por meio do mandado de injuno e da ao de inconstitucionalidade por omisso.
necessrio, por fim, aceitar um compromisso sincero com os direitos fundamentais sociais. S assim
teremos as aes necessrias para transformar os direitos em linguagem cotidiana integrante da
realidade de nosso Pas.

(1) Degravao de conferncias proferidas, em agosto de 2002, no III Simpsio de Direito


Constitucional e Infraconstitucional promovido pela Procuradoria-Geral da Repblica, em Braslia, e
no Frum Social Mundial, em 2003, em Porto Alegre.

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