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Resumo: O Estudo detm-se na anlise dos direitos fundamentais sociais do ponto de vista da sua
eficcia na sociedade brasileira, a partir das correntes doutrinrias contemporneas da dogmtica da
razo do Estado e da dogmtica constitucional emancipatria, esta sob o fulcro da dignidade da
pessoa humana, concluindo pela indispensvel reviso do papel do Poder Judicirio, nesse sentido.
Palavras-chave: Constituio - Radicalidade - Direitos - Emancipatria.
so bastante tmidos.
evidente que a ao direta de inconstitucionalidade por omisso apresenta-se como um
mecanismo absolutamente frgil de controle da omisso inconstitucional. O mandado de injuno,
particularmente em funo da jurisprudncia da Excelsa Corte, assim como a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, neste caso em funo de sua configurao normativa, no
substanciam meios eficazes e suficientes para a soluo da inrcia do poder pblico violadora de
direitos fundamentais. A argio de descumprimento de preceito fundamental, por seu turno, pode
se apresentar como um interessante instrumento de controle. Cabe, entretanto, aguardar a afirmao
de uma slida jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a respeito, o que ainda no ocorreu.
necessrio, portanto, orientar-se na busca da plena efetividade da Constituio, em particular das
disposies que contemplam os direitos fundamentais de natureza social, por outros caminhos.
Ningum desconhece que a atuao do juiz nesse campo particularmente complexa. que os
direitos sociais realizam-se atravs de prestaes do poder pblico, prestaes que pressupem a
existncia de um oramento e de dotaes especficas. Por conta disso, alguns sistemas
constitucionais, como o portugus, por exemplo, estabelecem no prprio corpo da Constituio uma
distino de regimes jurdicos. Ou seja, os direitos, liberdades e garantias (direitos clssicos ou de
defesa) no ostentam o mesmo regime dos direitos sociais, econmicos e culturais (direitos
prestacionais). A Constituio Portuguesa vigente, ento, aponta para uma distino de regime
jurdico no encontrvel no direito brasileiro. Entre ns, a Constituio Federal de 1988 ao tratar dos
direitos fundamentais no prev, expressamente, em nenhum momento, uma dualidade de regimes.
Em tese, no direito constitucional brasileiro, o regime dos direitos fundamentais clssicos o mesmo
dos direitos fundamentais exigentes de uma atuao positiva do poder pblico. Por isso, o disposto
no art. 5., 1. e 2., da CF/1988 (LGL\1988\3) incide sobre ambos os territrios (direitos de defesa
e direitos sociais prestacionais).
Ora, se verdade que a Constituio Federal de 1988 no aparta os direitos (clssicos ou
prestacionais) em regimes distintos, no menos verdade que apontados direitos decorrem de
disposies constitucionais dotadas de estruturas normativas distintas. No possvel deixar de
considerar que a estrutura das normas que tratam de direitos sociais diferente daquela prpria dos
direitos de defesa.
No stio dos direitos de defesa, ocorrente hiptese de violao, o papel do juiz como guardio da
ordem constitucional no exige, no geral, uma atuao alm da censura judicial ao do poder
pblico.
A situao muda em relao aos direitos prestacionais, exigentes de uma atuao positiva do poder
pblico, em particular porque o mbito material definitivo desses direitos depende de uma
manifestao legislativa (e material) do Estado. Alm disso, esses direitos so insuscetveis de
realizao integral (o horizonte sempre infinito) pois o seu cumprimento implica uma caminhada
progressiva sempre dependente do ambiente social no qual se inserem, do grau de riqueza da
sociedade e da eficincia e elasticidade dos mecanismos de expropriao (da sociedade, pelo
Estado) e de alocao (justia distributiva) de recursos. Mais do que isso, a realizao desses
direitos pressupe a existncia de uma bem elaborada pea oramentria, mecanismo atravs do
qual o Estado maneja os recursos pblicos ordenando as prioridades para a despesa uma vez
observada a previso da receita.
Afirme-se, portanto, que sob a gide da Constituio Federal de 1988 o Estado, espao poltico por
excelncia, haver tambm de ser compreendido como uma espcie de ossatura institucional
desenhada pelo Constituinte para satisfazer os princpios, objetivos e direitos fundamentais atravs
da atuao do Legislativo, buscando a concretizao das disposies constitucionais, inclusive
daquelas veiculando os direitos prestacionais, atravs da atuao do Judicirio, que dever
manifestar-se com sustentao numa hermenutica comprometida com a principiologia
constitucional, e em virtude da ao do Executivo ao qual incumbe desenvolver polticas pblicas
realizadoras de direitos e criar ou aprimorar os servios pblicos voltados idntica finalidade
(sade, educao, habitao etc.).
nesse contexto que se pode tratar da eficcia dos direitos sociais. So direitos exigveis perante o
Poder Judicirio? Pode um particular reivindicar judicialmente a prestao estatal necessria para a
realizao do direito social? Pode o cidado reclamar, perante o Judicirio, as prestaes estatais
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concernentes ao direito moradia, educao, sade? Est o Juiz autorizado a manejar, ainda
que indiretamente, por meio de deciso judicial, os recursos da pea oramentria? No estaria, em
semelhante circunstncia, o juiz a administrar, a exercer funo assinada ao Executivo pela
Constituio?
H teorias que sustentam que os direitos sociais no so verdadeiros direitos, constituindo, na
verdade, meros programas de ao governamental. Afinal, as disposies constitucionais
respectivas no apontam o responsvel por sua efetivao, no definindo, ademais, e
concretamente, a prestao devida. No definem sequer, de uma maneira geral, a precisa prestao
reclamada do Estado para a sua soluo. Seriam disposies, portanto, dependentes de
regulamentao, da atuao do Legislador, sem as quais seriam inexigveis. Ora, cumpre construir
caminho distinto. O que se prope uma leitura desses direitos como verdadeiros direitos
fundamentais. Quem somos ns para recusar a condio de direitos fundamentais para aqueles que
o Constituinte definiu como tais?
Deve-se partir do princpio que tudo que est na Constituio Federal (LGL\1988\3) obriga,
importando retirar as conseqncias desta afirmao para ultrapassar a doutrina que pretende extrair
das disposies tidas por programticas normas despidas de eficcia.
O art. 6., da CF/1988 (LGL\1988\3) no substancia norma programtica (no sentido de despida de
eficcia imediata), devendo ser considerada disposio de direito fundamental. Neste ponto algo
precisa ser dito a respeito das funes e dimenses dos direitos fundamentais.
A dimenso subjetiva envolve a constituio de posies jusfundamentais, quase sempre
caracterizadas enquanto direitos subjetivos, que autorizam o titular a reclamar em juzo determinada
ao (omissiva ou comissiva). A dimenso objetiva, por seu turno, compreende o dever de respeito e
compromisso dos poderes constitudos com os direitos fundamentais (vinculao). Neste ponto,
independente das posies jusfundamentais extraveis da dimenso subjetiva, incumbe ao poder
pblico agir sempre de modo a conferir a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais (prestar
os servios pblicos necessrios, exercer o poder de polcia e legislar para o fim de dar concretude
aos comandos normativos constitucionais). A dimenso objetiva tambm vincula o Judicirio para
reclamar uma hermenutica respeitosa dos direitos fundamentais e das normas constitucionais, com
o manejo daquilo que se convencionou chamar de filtragem constitucional, ou seja, a releitura de
todo o direito infra-constitucional luz dos preceitos constitucionais, designadamente dos direitos,
princpios e objetivos fundamentais. A filtragem substancia, na verdade, uma espcie de
interpretao conforme a Constituio, significando que toda atuao do poder pblico (atos
administrativos, legislativos e jurisdicionais) haver de manifestar-se conforme os direitos
fundamentais, ligando-se tambm quilo que, no campo da incidncia da normativa constitucional
jusfundamental sobre o campo da autonomia privada a doutrina tem chamado de eficcia horizontal
dos direitos fundamentais. Significa dizer que os direitos fundamentais, ainda que de modo singular,
incidem tambm no campo das relaes entre os particulares. Alis, seria neste ponto, interessante
questionar a propsito da eficcia horizontal dos direitos sociais, se pensvel a sua emergncia, ou
se, afinal, direitos deste naipe vinculam exclusivamente o poder pblico. H, aqui, um bom campo
para a reflexo e a pesquisa.
Da dimenso objetiva dos direitos fundamentais emergem determinadas conseqncias. Uma linha
de crdito do BNDES, por exemplo, que favorea a busca de maior produtividade nas indstrias
brasileiras no poder, em princpio, ser tida como inconstitucional. Mas se essa poltica de crdito
supe alcanar produtividade crescente por meio da substituio dos trabalhadores por mquinas
sem a previso de nenhum mecanismo de preparao do trabalhador para enfrentar novamente o
mercado de trabalho, provvel que a poltica creditcia esteja em desacordo com a normativa
constitucional, especialmente com o princpio constitucional do pleno emprego e com o direito ao
trabalho. Neste caso, aceitando-se ser discutvel a possibilidade de um trabalhador ameaado aforar
medida judicial contra o banco, cumpre aceitar a possibilidade de aes coletivas, especialmente
manejadas pelo Ministrio Pblico, para deter a poltica inconstitucional ou para compelir a
autoridade responsvel a reorient-la.
Quanto ao direito sade, importa reconhecer que na maior parte das cidades brasileiras o
saneamento bsico (uma da extenses do direito sade) no atende totalidade da planta urbana,
devendo o poder pblico levar o sistema de esgotamento sanitrio (com tratamento, exigncia de
natureza constitucional-ambiental) e de gua tratada s residncias no atendidas. Neste caso,
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questo.
Em relao criana e ao adolescente que, do ponto de vista constitucional, devem ser
considerados como prioridade, mesmo falta de lei (e temos lei), a autoridade estaria obrigada
tomar as providncias cabveis para a proteo de seus direitos. H outros direitos prestacionais
originrios. Os referidos, porm, so os que importam para a presente exposio.
Discute-se muitas vezes se o Poder Judicirio teria legitimidade para atuar nos campos que, em
tese, estariam reservados ao administrador ou ao legislador. Afirma-se que os integrantes do
Judicirio no foram eleitos, estando por isso despidos da legitimidade que apenas poderia ser
conferida pelo sufrgio popular. Por isso no poderiam dispor sobre o que e o como da atuao
estatal. Ora, o ordenar o cumprimento de direitos prestacionais significaria substituir-se, o juiz, ao
administrador, implicando quebra do princpio da separao dos poderes e, especialmente, do
princpio democrtico, segundo o qual a maioria governa.
preciso considerar, entretanto, que democracia no significa simplesmente governo da maioria.
Afinal, a minoria de hoje pode ser a maioria de amanh, e o guardio desta dinmica
majoritria/contra-majoritria, em ltima instncia, , entre ns, o prprio Poder Judicirio que age
como uma espcie de delegado do Poder Constituinte. Ou seja, a democracia no repele, ao
contrrio, reclama a atuao do Judicirio nesse campo. Demais disso, zelar pela observncia dos
direitos fundamentais significa, para o Judicirio, no exerccio da jurisdio constitucional, proteger a
maioria permanente (Constituinte) contra a atuao desconforme da maioria eventual, conjuntural e
temporria (legislatura). Entre os que pretendem que no controle da omisso inconstitucional no
haja papel a ser desempenhado pelo juiz e aqueles que entendem que o Poder Judicirio tudo pode
fazer, necessrio encontrar um lugar de equilbrio, sensvel percepo de que o juiz, apesar de
comprometido com a efetividade da Constituio, no pode ultrapassar certos limites sob pena de
colocar em risco os postulados do Estado Democrtico de Direito.
H, sem dvida, a necessidade de potencializar os instrumentos processuais que esto nossa
disposio para a defesa dos direitos prestacionais na hiptese de inrcia do poder pblico. Neste
passo, no h como olvidar a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, a argio de
descumprimento de preceito fundamental e o mandado de injuno. Mas diante da fragilidade dos
apontados instrumentos, particularmente do primeiro (controle objetivo) e do ltimo (controle
subjetivo), cumpre apostar nos meios processuais convencionais que esto nossa disposio,
inclusive das aes coletivas, especialmente da ao civil pblica. O manejo da ao civil pblica
pode trazer importante contribuio para a efetivao dos direitos fundamentais, especialmente
quando voltada para a implementao das polticas necessrias para a realizao progressiva dos
direitos. claro que imprescindvel, neste caso, uma certa dose de prudncia, especialmente
porque a sociedade brasileira, num quadro permanente de escassez de recursos, reclama solues
urgentes em muitos campos ao mesmo tempo: meio ambiente, proteo dos direitos sociais,
polticas de incluso, infra-estrutura etc. Ou seja, no h como possa o Estado resolver de uma vez
um quadro de deteriorao das condies de vida que acompanha o Brasil h sculos. Mas pode o
Estado, sim, implantar polticas para, progressivamente, resolver aquilo que reclamado pelo
documento constitucional.
A metfora do cobertor curto adequada para a compreenso de qualquer oramento, mas mais
adequada ainda para a compreenso dos limites do oramento pblico brasileiro. Trata-se de um
cobertor insuficiente para cobrir, ao mesmo tempo, todas as partes do corpo. Se cobre os ps, deixa
as mos sob o efeito do clima. Mas se cobre as mos, no consegue dar conta dos ps. Ou seja,
preciso levar em conta que a soma das riquezas produzidas, entre ns, durante um ano (PIB) no
superior a seiscentos bilhes de dlares ou a um trilho e meio de reais. A economia brasileira ,
efetivamente, considervel. Todavia, quando dividido o produto interno bruto pela populao,
conclumos que a renda per capita brasileira pequena (pouco mais de trs mil dlares ano). Por
isso os recursos pblicos devem ser muito bem manejados. O cuidado com a escassez permitir,
dentro dos limites oferecidos pela riqueza nacional, implementar polticas pblicas realistas. Da a
insistncia na tese de que incumbe ao poder pblico consignar na pea oramentria as dotaes
necessrias para a realizao progressiva dos direitos. No se trata de adiar a sua efetividade.
Trata-se de estabelecer de modo continuado as aes voltadas para a sua realizao num horizonte
de tempo factvel. Lamentavelmente, o que tem ocorrido na trgica experincia oramentria
brasileira, que o poder pblico muitas vezes se v autorizado a estabelecer contingenciamentos
arbitrrios, praticamente nulificando as rubricas sociais (moradia, esgotamento sanitrio etc.).
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isso, imperiosa a luta por um rgido controle da execuo oramentria, exigindo-se que a lei
oramentria, experimentadas condies de normalidade, seja cumprida tal como aprovada pelo
Congresso Nacional. Da a necessidade de compreender-se a pea oramentria como lei que
vincula, razo pela qual no pode ser tida como mero ato legislativo autorizativo. Se a lei impe um
programa (oramento-programa), o cumprimento do programa deve ser controlado. Est-se com isso
a defender a necessidade de redefinio da natureza do oramento. indispensvel, por outro lado,
a presena da sociedade nos processos de elaborao e controle da execuo oramentria.
Incumbir sociedade civil consciente da singularidade dos direitos de satisfao progressiva,
escolher a velocidade dos gastos sociais e proceder s escolhas viveis dentro de um quadro de
escassez de recursos.
A vinculao dos poderes pblicos aos direitos fundamentais (dimenso objetiva) suficiente para
deles exigir a adoo de polticas voltadas para o seu cumprimento (num horizonte de tempo,
evidentemente). Tais polticas, como est-se a sustentar, podem ser inclusive exigidas judicialmente.
Se no , em princpio, possvel reclamar, imediatamente, argumentando com a existncia definitiva
de posio jurdico-subjetiva positiva de vantagem, os direitos prestacionais ainda no
regulamentados (moradia, por exemplo), quando no originrios, perfeitamente possvel a
propositura de ao judicial exigente de definio de poltica de prestao por parte do Estado que
possa atender, em prazo razovel, a imposio constitucional.
Se certo que os prestacionais so direitos de eficcia progressiva, isso no significa dizer que
possam ser considerados como meras normas de eficcia diferida, programtica, limitada.
Certamente no. So direitos que produzem, pelo simples reconhecimento constitucional, uma
eficcia mnima. Produzem, antes de tudo, uma eficcia negativa. Por isso constituem parmetro de
constitucionalidade, invalidando atos, inclusive normativos, posteriores e anteriores Constituio
(por inconstitucionalidade ou por revogao) quando contrastantes. Cuida-se aqui, do campo da
dimenso objetiva. Do pondo de vista subjetivo, so capazes de criar situaes jurdicas subjetivas
negativas de vantagem. O mais importante, porm, verificar a eficcia positiva decorrente da
disposio constitucional. Ingressemos no campo da dimenso subjetiva. Ora, referidos direitos
criam, desde logo, tambm, posies jurdico-subjetivas positivas de vantagem (embora limitadas).
So posies que decorrem da incidncia dos direitos em questo, mas, igualmente, da irradiao
do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Da confluncia dos dois sustenta-se a
obrigao do Estado consistente no respeito ao mnimo existencial (no h dignidade humana sem
um mnimo necessrio para a existncia). Ou seja, as prestaes do poder pblico decorrentes do
reconhecimento dos direitos fundamentais podero ser progressivamente incrementadas. Todavia, o
mnimo existencial implica, desde logo, o respeito a uma dimenso prestacional mnima dos direitos
sociais. O definir esse mnimo no tarefa fcil. O que se afirma, porm, que para a observncia
deste mnimo (que haver de ser definido por meio da disputabilidade processual), pode o cidado
recorrer, desde logo, ao Poder Judicirio, estando o Judicirio, do ponto de vista constitucional,
autorizado a decidir a respeito. evidente que os direitos fundamentais no so absolutos, razo
pela qual o juiz haver sempre de proceder a ponderao dos bens constitucionais, princpios e
direitos em jogo, para melhor decidir a questo.
Os direitos sociais no tem a finalidade de dar ao brasileiro, apenas, o mnimo. Ao contrrio, eles
reclamam um horizonte eficacial progressivamente mais vasto, dependendo isso apenas do
comprometimento da sociedade e do governo e da riqueza produzida pelo pas. Aponta, a
Constituio Federal de 1988, portanto, para a idia de mximo, mas de mximo possvel (o
problema da possibilidade). O conceito do mnimo existencial, do mnimo necessrio e indispensvel,
do mnimo ltimo, aponta para uma obrigao mnima do poder pblico, desde logo sindicvel, tudo
para evitar que o ser humano perca sua condio de humanidade, possibilidade sempre presente
quando o cidado, por falta de emprego, de sade, de previdncia, de educao, de lazer, de
assistncia, v confiscados seus desejos, v combalida sua vontade, v destruda sua autonomia,
resultando num ente perdido no cipoal das contingncias, que fica merc das foras terrveis do
destino. Os direitos sociais, o princpio da dignidade humana, o princpio da socialidade (dedutvel da
Constituio Federal de 1988 que quer erigir um Estado democrtico de direito) autorizam a
compreenso do mnimo existencial como obrigao estatal a cumprir e, pois, como
responsabilidade dos poderes pblicos. Ora, para a tutela do mnimo existencial, decorrncia da
eficcia positiva mnima dos direitos fundamentais sociais, qualquer meio processual adequado, de
acordo com as leis processuais, poder ser manejado. No h, aqui, necessidade, do mandado de
injuno ou da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. O que importa o magistrado agir
com determinao e cautela, ponderando os direitos, bens e princpios em jogo, estudando oPgina
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do possvel (reserva do possvel) mas, ao mesmo tempo, considerando que o Estado democrtico de
direito est comprometido com o avano e no com o retrocesso social (vedao do retrocesso
social). No que se refere reserva do possvel, concebida na experincia constitucional alem,
importa estud-la com os cuidados devidos, inclusive porque ela no pode ser transposta, de modo
automtico, para a realidade brasileira. Com efeito, aqui, no se trata, para o Estado, j, de conceder
o mais, mas, antes, de cumprir, ainda, com o mnimo. Ou seja, evidente que a efetivao dos
direitos sociais s ocorrer luz das coordenadas sociais e econmicas do espao-tempo. Mas a
reserva do possvel no pode, num pas como o nosso, especialmente em relao ao mnimo
existencial, ser compreendida como uma clusula obstaculizadora, mas, antes, como uma clusula
que imponha cuidado, prudncia e responsabilidade no campo da atividade judicial.
Nos ltimos anos o Estado brasileiro converteu-se num aparelho de expropriao de recursos da
sociedade para direcion-los a poucos, especialmente, ao mercado financeiro (em particular os
detentores de ttulos da dvida pblica). O Estado brasileiro, antes de apresentar-se como um
instrumento de realizao dos direitos fundamentais, porta-se como um aparelho desviante que, ao
invs de distribuir, vai autorizando a concentrao de riquezas. Uma simples operao aritmtica
suficiente para demonstrar que os gastos do pas com educao, sade e habitao (em sntese,
com os direitos sociais) corresponde a um montante muito inferior ao dispendido, por ano, apenas
com o servio da dvida pblica. No se est a afirmar que a dvida pblica no deva ser honrada.
Afirma-se, apenas, que imperiosa a adoo de um modelo econmico diferente, que adote como
prioridade no os interesses do mercado financeiro, mas antes a realizao dos direitos
fundamentais. Um modelo de desenvolvimento inclusivo, democrtico, em tudo distinto do modelo
econmico excludente e concentrador que, praticado nos ltimos anos, vai afastando cada vez mais
o pas das promessas constitucionais.
O retrocesso social, igualmente, no aceitvel no contexto de uma Constituio como a brasileira.
Por isso, uma lei ordinria que, eventualmente, tenha tratado de um direito social, delimitando a sua
esfera de incidncia ou o modo como as prestaes estatais necessrias sero adimplidas, no
poder ser simplesmente revogada por outra lei (mesmo que de idntica ou superior hierarquia).
certo que, do ponto de vista da teoria do direito, as leis podem ser revogadas por outras residentes
em idntica ou superior posio hierrquica. Entretanto, quando h direito fundamental em jogo,
especialmente direito social, h necessidade de certa dose de cautela. Por isso, seria inaceitvel, do
ponto de vista constitucional, uma lei que pretendesse simplesmente revogar o Estatuto da Criana e
do Adolescente (LGL\1990\37), sem colocar nada no lugar.
tempo de concluir. H um papel a ser desempenhado pelo Judicirio maior do que o vislumbrado
pelos adeptos da doutrina constitucional da razo de Estado. Papel sempre realado pelos
operadores jurdicos comprometidos com a construo de uma dogmtica constitucional
emancipatria. No universo dos direitos sociais preciso continuar o esforo doutrinrio, superar
dogmas e mitos, bem como promover a participao popular. O Ministrio Pblico, neste stio, tem
um papel extremamente relevante a cumprir. Por outro lado, indispensvel a reviso do papel do
Judicirio, especialmente com a superao da idia de que o controle das omisses inconstitucionais
s pode se dar por meio do mandado de injuno e da ao de inconstitucionalidade por omisso.
necessrio, por fim, aceitar um compromisso sincero com os direitos fundamentais sociais. S assim
teremos as aes necessrias para transformar os direitos em linguagem cotidiana integrante da
realidade de nosso Pas.
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