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Direitos Humanos
Nesta aula, avaliaremos a proteção normativa que a ordem jurídica brasileira dá aos direitos humanos e, como estamos
tratando da ordem interna, usaremos direitos humanos ou direitos fundamentais como expressões equivalentes.
OBJETIVOS
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Analisar a hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro;
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VÍDEO
A reportagem esteve na Vila Estrutural, no DF, mostrando o trabalho realizado por catadores. Destaca, também, a
disparidade com a riqueza do Plano Piloto da Capital Federal, Brasília. Esse é o pano de fundo da realidade brasileira que
contempla muitos extremos, tanto que usualmente falamos em “muitos Brasils”.
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Fonte da Imagem:
"A Constituição é mais que um documento legal. É um documento com intenso significado simbólico e ideológico –
refletindo tanto o que nós somos enquanto sociedade como o que nós queremos ser", nos ensina Flávia Piovesan (2016),
ao citar dois autores estrangeiros, Joel Bakan e David Schneiderman.
Assim, a Constituição de 1988 representa a visão de mundo, de Estado, de sociedade e do cidadão que, pelo exercício do
Poder Constituinte (glossário), adotamos como rota e destino para nosso país e povo.
Como afirma o preâmbulo da Constituição (glossário), somos um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.
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Construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
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Garantia o desenvolvimento nacional.
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Erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais.
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Promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.
São esses objetivos fundamentais determinados na Constituição, em seu art. 3º, que revelam um compromisso
inafastável com a promoção e proteção dos direitos humanos como eixo de legitimidade do Estado Brasileiro.
A utilização dessa expressão “sistema jurídico”, como escreve John Rawls, implica “[...] uma ordem coercitiva de regras
públicas endereçadas a pessoas racionais, com o propósito de regular certas condutas e assegurar os fundamentos de
uma cooperação social. [...] A ordem jurídica é um sistema de regras públicas, endereçadas e pessoas racionais, no qual
os preceitos de justiça são associados ao Estado de Direito." (1971: 235-236).
Para Paulo Bonavides, a ideia de sistema remete de plano a outras ideias, como: unidade, totalidade e complexidade.
Para ao autor:
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E sendo um sistema, há um desdobramento imediato no plano da interpretação constitucional, que deverá assumir como
referencial obrigatório, para a compreensão da norma, toda a dimensão dos princípios da Constituição que apontam para
a maior realização possível da dignidade humana traduzidas nos direitos fundamentais.
Fonte:
A concepção de direitos humanos adotada pela Constituição está assentada no valor da dignidade humana – o que
significa dizer que há uma valorização dos direitos e garantias fundamentais que funcionam como o eixo axiológico (isto
é valorativo) de todo o sistema jurídico brasileiro, que deve, por sua vez, incorporar as exigências de justiça e de valores
éticos.
Nos dizeres de Flávia Piovesan (2016), “constata-se, assim, uma nova topografia constitucional, na medida em que o
texto de 1988, em seus primeiros capítulos, apresenta avançada Carta de direitos e garantias, elevando-os, inclusive, a
claúsula pétrea, o que, mais uma vez, revela a vontade constitucional de priorizar os direitos e garantias fundamentais”.
Entretanto, continua a professora Piovesan (2016), “a Carta de 1988 não se atém apenas em alterar a topografia
constitucional tradicional e elevar a cláusula pétrea (glossário) os direitos e garantias individuais”.
Há uma inovação significativa, pois ao ampliar a dimensão dos direitos e garantias, a Constituição não apenas assegura
direitos individuais, mas abarca também as diferentes dimensões dos direitos, como veremos em seguida.
Além do mais, na mesma linha adotada pela Lei Fundamental de Bonn de 1949 (glossário) e pela Constituição
Portuguesa de 1976, a Constituição de 1988, com a finalidade de reforçar a obrigatoriedade das normas que consagram
direitos e garantias fundamentais, estabeleceu no parágrafo 1º. do art 5º que “as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata.”
Isso quer dizer que a ideia do constituinte é evitar que as normas de direitos fundamentais sejam consideradas como
“letra morta”. Sendo de aplicabilidade imediata, elas devem ser aplicadas de plano, já que por si só têm o condão de
regular diretamente relações jurídicas.
Assim, não ficam sujeitas à edição de lei para lhes dar concretude. Ao contrário, é a lei que deve atentar para as
prescrições de direitos fundamentais.
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Por outro lado, a questão da efetividade se relaciona diretamente com o seu cumprimento forçado por intermédio do
Poder Judiciário.
Direitos de liberdade
Para os direitos de liberdade, isto é, que demandam do Estado um não fazer, uma abstenção
de conduta. Essa questão é menos problemática, já que a intervenção do juiz se dá no sentido
de fazer cessar a violação à liberdade (por exemplo, o relaxamento de uma prisão ilegal).
Direitos sociais
DIREITOS INDIVIDUAIS
Também conhecidos como liberdades públicas, direitos negativos, liberais ou de 1a geração (art. 5o da CRFB/88) - são
direitos que apresentam como principais características os indivíduos como titulares e controlar os abusos de poder
estatais.
DIREITOS DA NACIONALIDADE
Caracteriza-se como vínculo jurídico-político de uma pessoa com o Estado que nos permite dizer que esta pessoa faz
parte do povo deste Estado. Ela pode ser de dois tipos: originária, que chamamos de natos, que no Brasil pode ser
adquirida pelo critério misto, ou seja, pelo nascimento em nosso território (ius soli) ou pela consanguinidade (ius
sangunis) de pai ou mãe brasileiros ou; derivada, que se adquire com um pedido ao governo brasileiro atendendo aos
requisitos de se for originário de país de língua portuguesa: ter visto (autorização de permanência regular no Estado
Brasileiro) de permanência, residência ininterrupta por um ano e idoneidade moral e, se originário de outro país: visto de
permanência, quinze anos de residência ininterrupta e nenhuma condenação penal. (art. 12 da CRFB/88).
DIREITOS POLÍTICOS
Segundo Pedro Lenza, “direitos políticos nada mais são do que instrumentos através dos quais a Constituição Federal
garante o exercício da soberania popular atribuindo poderes aos cidadãos para interferirem na condução da coisa
pública, seja direta ou indiretamente”. Esses direitos são basicamente exercidos pelo sufrágio universal e pelo voto direto
e secreto. O sufrágio (capacidade eleitoral ativa) determina o direito de eleger e ser eleito (capacidade eleitoral passiva). O
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voto é um direito público subjetivo que tem como características ser personalíssimo, sigiloso, obrigatório, livre, periódico
e igual. Apenas para não confundir, vale lembrar que escrutínio significa a maneira pela qual se vota e que a legislação
infraconstitucional referente aos direitos políticos é a Lei 4737/65.
DIREITOS SOCIAIS
São direitos sociais ou de segunda geração, se caracterizam por terem como titulares grupos específicos de pessoas
como, por exemplo, crianças, mulheres, trabalhadores etc. Exigem do Estado um fazer, um animus de proteção efetiva na
persecução desses direitos a fim de amenizarem as desigualdades sociais.
Para além do princípio da aplicabilidade imediata, a Constituição adotou uma cláusula de abertura no que toca ao
reconhecimento dos direitos fundamentais.
Essa cláusula também está prevista no art. 5º, em seu parágrafo segundo, estabelecendo que os direitos e garantias
expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou, de forma
original, dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Isto quer dizer que há uma abertura material para o reconhecimento de outros direitos fundamentais que
topograficamente não estejam listados nem no catálogo do art. 5º, nem no Título II da Constituição e/ou nem mesmo na
própria Constituição. Logo, podemos falar de uma não tipicidade que define um regime de direitos fundamentais.
Aliás, nesse mesmo sentido, já entendeu o STF que o rol dos direitos fundamentais (que são cláusulas pétreas – art. 60,
§4o ,inciso IV da CRFB/88) é meramente exemplificativo, visto que podemos depreender novos direitos implicitamente
como também pela incorporação de tratados internacionais de direitos humanos (art. 5o §§ 2o e 3o da CRFB/88).
Além dos parágrafos 1º e 2º do artigo 5º, a Emenda 45 de 2004 acrescentou mais um parágrafo terceiro:
“ § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às
emendas constitucionais”.
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O mencionado dispositivo é de extrema relevância, pois dá aos tratados de DH uma hierarquia normativa superior a da lei
no sentido formal (lei ordinária ou lei complementar), fazendo com que os mesmos tenham o status de norma
constitucional derivada (Emenda constitucional).
Para tanto, a aprovação deste tratado deverá observar procedimento mais qualificado, bastante rígido:
O mundo contemporâneo tem revelado sistemas de garantias dos direitos fundamentais variados, que incorporam
muitas experiências diferentes, em distintos níveis normativos. Muitas delas se repetem nos diferentes países,
especialmente se considerado o mundo ocidental. Veja-se, por exemplo, a proteção à liberdade de ir e vir
internacionalmente adotada pelo Habeas Corpus ou instrumento equivalente.
A Constituição de 1988 prestigia uma estrutura protetiva, ao menos no plano normativo (já que nem sempre a previsão
em texto de lei corresponde a uma real e efetiva proteção), bastante extensiva e que contempla um sistema de proteção
que pode ser articulado em circunstâncias distintas, levando em conta o tipo de violação perpetrada contra o direito
fundamental considerado, a estrutura procedimental oferecida e a quem compete acionar esse sistema de proteção.
Também podemos falar em um sistema genérico que não foi especialmente concebido para a proteção de direitos
fundamentais, mas que tem nos direitos sua última finalidade.
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E há, ainda, um sistema previsto explicitamente para a proteção dos direitos fundamentais que se compõe de figuras
jurídicas constitucionais garantidoras dos direitos fundamentais (que trata das ações voltadas para proteção de direitos
fundamentais, chamadas de remédios constitucionais); assim como do incidente de deslocamento de competência,
como veremos adiante.
Em ambos os sistemas, ressalta-se a importância do Poder Judiciário como estrutura do Estado, à qual é atribuída a
missão de zelar pela cidadania, com a entrega da prestação jurisdicional, em situações de conflito entre as pessoas,
assegurando que os direitos fundamentais sejam respeitados.
O sistema de controle adotado pela Carta de 1988, oferece um leque variado de possibilidades que leva em conta alguns
critérios para a caracterização do modelo que adotamos.
Controle político, que deve ser, em regra, preventivo, exercitado pelo próprio Poder Legislativo;
Controle jurisdicional que:
é repressivo, e pode se dar na modalidade indireta (no bojo de qualquer ação qualquer) quando efetuado por todas as
instâncias jurisdicionais;
na modalidade direta, através das ações especialmente desenhadas para o controle de constitucionalidade – controle
direto - cuja competência, na esfera federal, no que toca a Carta de 1988, é do Supremo Tribunal Federal.
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Entre as ações de controle direto, há duas espécies tratam explicitamente da proteção dos direitos fundamentais. São
elas:
A ADPF está prevista no art. 102, § 1º da Constituição. Tem por objeto evitar ou reparar lesão
a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público ou quando for relevante o
fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual,
municipal, incluídos os anteriores à constituição.
Pela redação do caput do art. 102, é possível notar a enorme abrangência da ADPF que pode
ser utilizada não apenas para censurar atos normativos, mas os atos administrativos e até os
judiciais, inclusive atos normativos anteriores a promulgação da Constituição, como por
exemplo, contratos administrativos, editais de licitação de concurso, decisões dos tribunais de
contas. Logo, esses atos ficariam, também, sujeitos ao crivo do controle concentrado de
constitucionalidade – o que não seria possível na tradicional via da Ação Direta de
Inconstitucionalidade.
A ação direta interventiva (art. 36, III da CRFB/88) é uma modalidade de controle de
constitucionalidade concreto e concentrado para um conflito federativo, proposta na esfera
federal pelo chefe do Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República, quando um
dos Estados membros desrespeita lei federal ou um dos princípios constitucionais sensíveis
(art. 34, VII da CRFB/88). Entre eles, se encontra a DIGNIDADE HUMANA.
O ACESSO À JUSTIÇA
O acesso à justiça, traduzido aqui no direito de ação (glossário), pode ser considerado, também, ferramenta de proteção
aos direitos fundamentais, nas violações em concreto da esfera jurídica do cidadão, já que, nos termos do art. 5º. inciso
XXXV da Constituição, a lei poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
É o chamado de princípio da inafastabilidade da jurisdição que se traduz no direito da parte de acionar a Poder Judiciário,
em busca de proteção/reparação ao direito fundamental violado. Esse direito se articula pelo princípio do devido
processo legal (glossário) que deverá ser observado como forma de se alcançar a solução adequada para a controvérsia
apresentada ao juiz e que demanda uma resposta jurisdicional que é chamada de prestação jurisdicional.
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Significa “tomes o corpo do delito”. É uma ação gratuita que visa proteger a liberdade de locomoção, e dispensa a
necessidade de advogado. Ela pode ser proposta a seu favor ou de terceiro, preventiva (quando se há ameaça à
liberdade) ou repressivamente – art. 5o, inciso LXVIII da CRFB/88.
Ação que pode ser individual ou coletiva, que visa proteger direito líquido e certo, ou seja, aquele que pode ser provado de
plano, isto é, só pode ser provado por provas documentais irrefutáveis e apto a ser exercido no momento da impetração,
que não seja protegido por habeas corpus ou habeas data quando se sofre uma ilegalidade de poder por uma autoridade
pública. (art. 5o, incisos LXIX e LXX da CRFB/88 e LEI Nº 12.016, DE 7 DE AGOSTO DE 2009.
Significa “tomes a informação”. Segundo José Afonso da Silva “tem por objeto proteger a esfera íntima dos indivíduos
contra: a) usos abusivos de registro de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilícitos; b)
introdução nesse registro de dados sensíveis; c) conservação de dados falsos ou com fins diversos autorizados em lei”. É
uma ação gratuita. (art. 5o , inciso LXXII da CRFB/88, Lei 9507/97 e súmula 2 do STJ).
Remédio que objetiva garantir a toda pessoa a eficácia plena de direitos fundamentais assegurados pela Constituição, de
forma que busque obrigar o Poder Público a estabelecer norma regulamentadora – art. 5o, inciso LXXI da CRFB/88 LEI
Nº 13.300, DE 23 DE JUNHO DE 2016.
Ação gratuita própria de cidadão em sentido estrito que visa proteger atos lesivos ao patrimônio público ou de entidades
que o Estado participe, a moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico – art. 5o , inciso LXXIII
da CRFB/88 e lei 4717/65 e súmula 35 do STF.
Remédio cabível para defesa do patrimônio público e social, do meio ambiente e de interesses difusos e coletivos e tem a
sua única previsão constitucional no art. 129, inciso III. (Lei 7347/85).
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Desde a sua origem, em 2004, o incidente não tem sido muito frequente, o que nos leva a indagar o motivo de seu baixo
grau de adesão, já que as violações aos DH, infelizmente, na atualidade, não são raras.
ATIVIDADE PROPOSTA
Assista à reportagem sobre a crise dos haitianos no Brasil:
VÍDEO
Sob o aspecto dos direitos humanos, aponte duas questões que se colocam como desafiadoras para a proteção dos
direitos.
Resposta Correta
Glossário
PODER CONSTITUINTE
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O poder constituinte pertence ao povo, que o exerce por meio dos seus representantes (Assembleia
Nacional Constituinte). “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta Constituição” (art.1º, parágrafo único da CF). É chamado de Poder
Constituinte Originário (poder genuíno ou poder de 1º grau ou poder inaugural) quando estabelece uma
nova ordem constitucional, isto é, dá conformação nova ao Estado, rompendo com a ordem
constitucional anterior. O Poder Constituinte Derivado Reformador é aquele criado pelo Poder
Constituinte Originário para reformular (modificar) as normas constitucionais. A reformulação se dá
através das emendas constitucionais.
Fonte: Webjur
PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO
“[...] Preâmbulo da Constituição, no qual se contém a explicitação dos valores que dominam a obra
constitucional de 1988 [...]. Não apenas o Estado haverá de ser convocado para formular as políticas
públicas que podem conduzir ao bem-estar, à igualdade e à justiça, mas a sociedade haverá de se
organizar segundo aqueles valores, a fim de que se firme como uma comunidade fraterna, pluralista e
sem preconceitos [...]. E, referindo-se, expressamente, ao Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988,
escolia José Afonso da Silva que ‘O Estado Democrático de Direito destina-se a assegurar o exercício de
determinados valores supremos. ‘Assegurar’, tem, no contexto, função de garantia dogmático-
constitucional; não, porém, de garantia dos valores abstratamente considerados, mas do seu ‘exercício’.
Este signo desempenha, aí, função pragmática, porque, com o objetivo de ‘assegurar’, tem o efeito
imediato de prescrever ao Estado uma ação em favor da efetiva realização dos ditos valores em direção
(função diretiva) de destinatários das normas constitucionais que dão a esses valores conteúdo
específico’ [...]. Na esteira destes valores supremos explicitados no Preâmbulo da Constituição brasileira
de 1988 é que se afirma, nas normas constitucionais vigentes, o princípio jurídico da solidariedade.” (ADI
2.649, voto da rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-5-2008, Plenário, DJE de 17-10-2008.)
CLÁUSULA PÉTREA
“A Lei Fundamental de Bonn foi o nome utilizado para designar a Constituição promulgada em 22 de
maio de 1949 para a Alemanha Ocidental. Foi redigida pelo Parlamentarischer Rat (Conselho
Parlamentar Alemão), um órgão de 65 membros nomeados pelos governos dos onze estados
federados da Alemanha Ocidental, a instrução do comando militar das zonas de ocupação norte-
americanas. Em 8 de maio de 1949, o Parlamentarischer Rat aprovou a Lei Fundamental com maioria
absoluta (e as vozes contra o Partido Comunista, entre outros); no dia 12 de maio foi ratificada pelos
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governadores militares e, nos dias seguintes, pelos parlamentos dos estados federados. A primeira
frase do artigo 1.1 da Lei Fundamental, "A dignidade humana é inviolável", foi copiada em 2004 do artigo
II-61 (o primeiro da seção de direitos fundamentais) da Constituição da União Europeia (UE)”.
Fonte: Seuhistory.com
JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE
Para o Cebes, “a discussão sobre o acesso a medicamentos e tratamentos de saúde pela via judicial no
Brasil ganhou importância teórica e prática, envolvendo crescentes debates entre acadêmicos,
operadores do direito, gestores públicos e sociedade civil. E trouxe para o centro da argumentação a
polêmica atuação do Poder Judiciário em relação à garantia do direito à saúde”.
Fonte: Cebes
INCONSTITUCIONALIDADE
PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
“É a autoridade responsável pela Procuradoria-Geral da República (PGR) no país. Ele é nomeado pelo
presidente da República entre integrantes da carreira com mais de trinta e cinco anos de idade, e seu
nome deve ser aprovado pela maioria absoluta do Senado Federal após arguição pública. Detém
independência funcional para o exercício de suas funções, não estando subordinado ao Poder
Executivo, e tem mandato de 2 (dois) anos, podendo ser reconduzido.[1] Entre suas atribuições, estão a
chefia do Ministério Público da União e de procurador-geral eleitoral e presidente do Conselho Nacional
do Ministério Público”.
Fonte: Wikipedia
São princípios de observância obrigatória para os Estados Membros e o Distrito federal no exercício de
suas competências legislativas, administrativas ou tributárias sob pena de acarretar a sanção política
mais grave em um Estado Federal, ou seja, a intervenção na autonomia estatal. Estão previstos no art.
34, VII da Constituição, a saber:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) dignidade da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
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DIREITO DE AÇÃO
O direito de ação é o próprio direito de pedir a tutela jurisdicional, de solicitar ao Estado-Juiz o exercício
do poder jurisdicional.
É o princípio que assegura a todos o direito a um processo com todas as etapas previstas em lei e
todas as garantias constitucionais. Se, no processo, não forem observadas essas molduras, ele padece
de vício que compromete sua constitucionalidade sob o aspecto procedimental. Está previsto no art. 5º.
, inciso “LIV: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Dele
decorrem todos os outros princípios de natureza processual, tais como a ampla defesa, o contraditório,
o juiz natural, motivação etc.
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