O Princípio da Proporcionalidade como instrumento de efetivação dos direitos

sociais através da jurisdição constitucional.

Filipe Madsen Etges1

RESUMO: A evolução dos direitos fundamentais, em especial a passagem do Estado Liberal

para o Estado do Bem Estar Social (Welfare State), de onde surgiram os direitos de segunda
geração, trouxe uma série de dificuldades relativas à concretização destes direitos em seu
âmbito material. Neste contexto, a responsabilidade ampla e ativa de garantir a eficácia dos
direitos sociais incide sobre o Estado. Entretanto, ainda hoje se discute o caráter programático
destes direitos e a dificuldade de eficácia concreta – seja por ação ou omissão -, o que leva ao
Poder Judiciário, em especial os Tribunais Constitucionais, a tarefa de atuar na questão. Uma
vez que a garantia dos direitos sociais, muitas vezes, necessita de valorações por parte da
jurisdição constitucional, tal situação gera críticas de afronta ao princípio da separação dos
poderes e de subjetivismo por parte do Poder Judiciário. Para enfrentar o problema da
legitimação, a fim de garantir a possibilidade de atuação jurisdicional, são propostos
mecanismos que tenham o condão de dar objetividade e segurança jurídica às decisões, bem
como formas de atuação coadunadas com o princípio democrático. Assim, muitos autores irão
defender a possibilidade de uma jurisdição mais aberta à participação social direta na
construção das valorações judiciais, bem como a utilização de instrumentos procedimentais,
como o princípio da proporcionalidade, que possam conferir essa legitimidade. Com uma
análise crítica, partindo da premissa da supremacia dos direitos fundamentais, entende-se que
a atuação da jurisdição, buscando uma intervenção verdadeiramente democrática e
garantidora de segurança jurídica, deverá se dar sempre que existir o enfraquecimento das
garantias contidas na Constituição, que não podem ter sua eficácia relegada a disputas de
legitimidade entre os poderes constituídos.

PALAVRAS CHAVES: Direitos Sociais. Estado Social. Jurisdição Constitucional.

Proporcionalidade

1
Graduado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS, Especialista em Direito do Estado pela
Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS e Mestrando em Constitucionalismo Contemporâneo pela
Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC.
 2

ABSTRACT: The evolution of fundamental rights, especially the passage of Liberal State for
the Welfare State, from which emerged second generation’s rights, brought a series of
difficulties for the realization of these rights in its scope. In this context, the broad and active
responsibility to ensure the efficacy of social rights falls on above the state. However,
nowadays, we are still discussing the programmatic nature of these rights and the difficulty of
effective completion - whether by action or omission - which leads to the Judiciary, especially
the constitutional courts, the task of acting on the issue. Since the guarantee of social rights,
often needs assessments by the constitutional court, this situation leads to criticism of affront
to the principle of separation of powers and subjectivism by the Judiciary. To face the
problem of legitimacy in order to ensure the possibility of court action, are proposed
mechanisms that have the capacity to do objectivity and juridical certainty to decisions, and
how to act in line with the democratic principle. Thus, many authors defend the possibility of
a court more open to social participation in the construction of direct judicial evaluations and
the use of procedural tools, such as the principle of proportionality, which could give it
legitimacy. With a critical analysis, based on the premise of the supremacy of fundamental
rights, it is understood that the actions of the court, seeking a truly democratic action and
guarantor of legal certainty, should be given where there is a weakening of the guarantees
contained in the Constitution, which can not have its effectiveness relegated to disputes of
legitimacy between the powers.

KEY WORDS: Social Rights. Welfare state. Constitutional jurisdiction. Proportionality.

SUMÁRIO - 1 Introdução. 2 A viabilização e garantia dos direitos sociais: uma construção

histórica e social. 2.1 Um novo paradigma frente ao liberalismo: o surgimento do Estado
Social. 2.2 Direitos sociais: uma nova face dos direitos fundamentais. 2.3 crítica aos direitos
sociais. 3 A idéia de uma jurisdição constitucional legítima e efetiva. 3.1 A programaticidade
e a crise de jurisdicidade das constituições: o problema da efetivação dos direitos sociais. 3.2
A legitimação da jurisdição constitucional: uma premissa da constitucionalidade de suas
decisões. 4 O princípio da proporcionalidade como instrumento de legitimação da jurisdição
constitucional. 4.1 A gênese do princípio da proporcionalidade e sua relação com os direitos
sociais. 4.2 O princípio da proporcionalidade lato sensu. 4.2 O princípio da proporcionalidade
lato sensu. 4.3 Os sub-princípios: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade stricto
sensu. 5 Considerações finais. 6 Referências.
 3

1 Introdução

O presente estudo aborda a possibilidade de efetivação dos direitos sociais a partir de

uma perspectiva de atuação jurisdicional, em especial dos Tribunais Constitucionais. Nesse
sentido, torna-se proeminente ressaltar a maneira como os direitos de segunda geração
iniciaram sua trajetória de inserção no contexto dos direitos fundamentais. Na busca de
alternativas para o problema da falta de efetividade jurídica destes direitos é que se pretende
vislumbrar a quem compete implementá-los e sob que forma de legitimação. Superada tal
questão, o passo seguinte será apontar quais instrumentos hermenêuticos podem auxiliar nesta
tarefa.

Desde o advento do Estado Social e com ele o surgimento dos direitos sociais - os
quais presumem uma prestação de cunho positivo por parte do Estado, no sentido de assegurar
direitos como saúde, educação, segurança - é que são discutidas as formas de atuação do
Estado no sentido de concretizá-los.

A relevância do estudo dá-se pela necessidade, ainda hoje, da implementação de forma

abrangente da maioria dos direitos sociais. Em um ambiente permeado pela discricionariedade
e subjetividade de uma atuação estatal estritamente política e desacompanhada de efetividade
jurídica com relação a muitos direitos fundamentais, a discussão em torno de novas
alternativas acerca da efetivação destes direitos é de extrema importância e
contemporaneidade ímpar. Nessa esteira, é que o papel da jurisdição constitucional deve ser
analisado e discutido.

O trabalho objetiva, primeiramente, situar e conceituar os direitos sociais realizando a

devida análise dos problemas inerentes a esse evento. Em seqüência, questiona-se a
possibilidade de uma atuação legítima do poder judiciário no sentido de auxiliar na
concretização de tais direitos. No último ponto do estudo, indaga-se a utilização do Princípio
da Proporcionalidade como forma de atingir tal objetivo.
 4

2. A VIABILIZAÇÃO E GARANTIA DOS DIREITOS SOCIAIS: UMA

CONSTRUÇÃO HISTÓRICA E SOCIAL.

2.1 Um novo paradigma frente ao liberalismo: o surgimento do Estado Social.

A construção dos direitos sociais necessita, para uma melhor compreensão do contexto
onde foram gestados, da análise do momento de transição do Estado Liberal para o chamado
Estado Social.

Conforme Plínio de Oliveira, de forma abrangente e apropriada para iniciar o tema,

afirma que “as aspirações francesas de 1789, liberdade, igualdade e fraternidade,
correspondem, respectivamente, a etapas evolutivas dos direitos fundamentais de primeira, de
segunda e de terceira geração”.2 Assim, traça, na seqüência de seu raciocínio, a linha
evolutiva dos direitos fundamentais, pois,

[...] enquanto o Estado absolutista cedeu espaço ao Estado liberal, garantindo

liberdades públicas e individuais e projetando os direitos civis e políticos, já
apregoados por Locke e Grotius; o Estado de Direitos, inicialmente moldado
pela filosofia liberal e pelo laisser faire laisser passer, reconheceu, mais
tarde, pelo Estado Democrático de Direito, a necessidade de implementar o
direito de igualdade de oportunidade aos cidadãos no âmbito dos direitos
sociais, dando lugar à fraternidade solidária, para que a máquina estatal,
outrora omissa e indiferente, assumisse, ainda que tardiamente,
compromissos solenes e impostergáveis de estabelecer políticas públicas
destinadas não apenas em assegurar a liberdade, mas eliminar as
desigualdades sociais e promover fraternalmente, em todos os setores, a
dignidade da pessoa humana em sua integralidade, promovendo, assim, o
bem comum, isto é, proporcionar os meios necessários para se atingir os fins
humanos.3

No entanto, essa passagem para o Estado Social, não ocorreu de forma natural e sem
turbulências, visto que “o individualismo e o abstencionismo ou neutralismo do Estado
Liberal provocaram imensas injustiças”.4 A liberdade de desenvolvimento econômico,
imposta pelo liberalismo, “acarretou todas as formas de abusos e opressão social,
representados por cartéis, trustes, monopólios, lucros ilimitados e extorsivos e exploração do
trabalho humano”. Diante desse novo panorama social, “constatou-se que a opressão não era

2
CORRÊA, Plínio de Oliveira; FILHO, Plínio de Oliveira Corrêa. Direitos Fundamentais e sua proteção no
direito brasileiro e na convenção americana. Revista da Faculdade de Direito – UFRGS. vol 23, Porto Alegre:
Sulina, 2003, p. 202.
3
Ibidem, p. 202.
4
SILVA. José Afonso da. “Curso de Direito Constitucional Positivo”. 18ª ed., São Paulo – SP: Malheiros,
2000, p. 119.
 5

mais exercida pelo Estado, mas ao contrário, vinha de certas forças libertadas do seu
controle”.5

As constituições liberais representavam um documento “eminentemente jurídico cuja

prerrogativa maior é a imposição de limites ao Estado e a garantia dos direitos individuais
negativos”. Assim, a ela cabia “estabelecer a estrutura básica do Estado, com seus poderes e
suas respectivas competências, proclamando, na relação indivíduo-Estado, a essência dos
direitos fundamentais relativos à capacidade civil e política dos governados”.6

O impacto da industrialização e os graves problemas sociais e econômicos que

acompanharam esse Estado Liberal, as doutrinas socialistas e a constatação de que a
consagração formal da liberdade e igualdade não gerava garantia do seu efetivo gozo
acabaram, já no decorrer do séc. XIX, “gerando amplos movimentos reivindicatórios e o
reconhecimento progressivo de direitos atribuindo ao Estado comportamento ativo na
realização da justiça social”, no sentido de não mais evitar a sua intervenção na esfera da
liberdade, mas sim de proporcionar o “direito de participar do bem estar social”.7

Com o crescimento das cidades, vão surgindo sujeitos sociais que “não se
caracterizam pela passividade ou aceitação do que lhes é imposto pelo ritmo de crescimento
da sociedade industrial estabelecida”, esses sujeitos “procuram e postulam” seus direitos,
contrapondo os interesses burgueses, sempre em ascensão, aos interesses públicos, “pois
pertencentes à grande massa de cidadãos-trabalhadores”.8

Diante das desigualdades sociais geradas pela “noção de igualdade jurídica deixada
entregue ao livre desenvolvimento do mercado, começam os movimentos sociais a reclamar
uma atuação mais forte por parte do Estado”, surgindo assim, o Estado do Bem-Estar Social
(ou Welfare State). Tal Estado “deixa de ser compreendido meramente sob a perspectiva
formal para converter-se em elemento material, isto é, ele não se entende mais realizável

5
TOFFANELLO, Rafael Dias. Eficácia Jurídica das Normas Constitucionais Programáticas. Direito do Estado.
Novas tendências. v. IV, n. VII, Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2005, p. 270.
6
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta: Reflexões sobre a Legitimidade e os Limites
da Jurisdição Constitucional na Ordem Democrática – uma abordagem a Partir das Teorias Constitucionais
Alemã e Norte-Americana. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 29-30.
7
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.
49.
8
LEAL, Rogério Gesta. Direitos Humanos no Brasil: Desafios à Democracia. Porto Alegre: Livraria do
Advogado; Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 1997, p. 65.
 6

senão mediante a igualdade social, o que quer dizer que a igualdade não se dá tão-somente
perante a lei, mas, fundamentalmente, através dela”.9

Assim, os direitos fundamentais, que, em um primeiro momento, sustentaram -

material e formalmente - as Constituições Liberais, limitando a autoridade estatal e
declarando aqueles relativos à liberdade vão, com o advento das Constituições sociais,
alcançando “status de direitos fundamentais (direitos de segunda geração), fundamentados no
princípio da igualdade”. Estes direitos sociais são recepcionados pelo ordenamento
constitucional, sendo protegidos e garantidos pela estrutura de um Estado de Direito.10

Nessa nova concepção, “o Estado está obrigado a intervir diretamente nas questões
sociais, sendo devedor de uma prestação positiva, não se aceitando mais a idéia de que a
ordem social e econômica seja capaz de produzir justiça por si mesma”.11

Uma das influências mais importantes do Estado Social pode ser encontrada, por um
lado, “pela doutrina formulada pela Igreja Católica em vários documentos pontifícios, a partir
encíclica Rerum Novarum, editada em 1891, pelo papa Leão XIII”, e por outro lado pela
contestação imprimida pelos indivíduos “marginalizados e explorados pelo mercado das
relações de produção capitalista”.12

É, contudo, no século XX, de modo especial nas Constituições do segundo pós-guerra,

“que estes novos direitos fundamentais acabaram sendo consagrados em um número
significativo de Constituições, além de serem objeto de diversos pactos internacionais”. Nesse
período foi que as Constituições começaram a ser concebidas como comunitárias dando
origem à chamada Teoria Material da Constituição que “propõe levar em consideração o
sentido, fins, princípios políticos e ideologia que conformam a Constituição”. Assim,
assumem um conteúdo político englobando, além da organização, os princípios de
legitimação do poder.13 À Constituição passa a ser atribuída uma nova função no sentido de

9
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta... op. cit., p. 31.
10
COSTA, Marli Marlene M. da. A educação como um direito fundamental para o pleno exercício da cidadania.
Direitos Sociais e Políticas Públicas: Desafios Contemporâneos. In: Jorge Renato dos Reis e Rogério Gesta Leal
(orgs.). Santa Cruz do Sul: EDUNISC, tomo 6, 2006, p. 1705.
11
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta... op. cit., p. 32-33.
12
LEAL, Rogério Gesta. Direitos Humanos no Brasil..., op. cit., p. 62.
13
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta... op. cit., p. 30-31.
 7

ser um programa de ação para governados e “governos”, ocasionando um processo de

aproximação entre Estado e sociedade.14

Por fim, para deixar bem claro que o surgimento dos direitos sociais na fase de
transição do Estado Liberal para o Estado Social serve, simplesmente como marco, mas que
não exaure a sua gênese, cabe utilizar-se da bela lição de Norberto Bobbio:

[...] os direitos não nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou
podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o
homem – que acompanha inevitavelmente o progresso técnico, isto é, o
progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e outros homens
– ou cria novas ameaças à liberdade do indivíduo, ou permite novos
remédios para suas indigências: ameaças são enfrentadas através de
demandas de limitações do poder; remédios que são providenciados através
da exigência de que o mesmo poder intervenha de modo protetor. Às
primeiras correspondem os direitos de liberdade, ou um não-agir do Estado;
aos segundos, os direitos sociais, ou uma ação positiva do Estado.15

2.2 Direitos sociais: uma nova face dos direitos fundamentais.

Uma vez estabelecida, mesmo que de forma sucinta, o contexto histórico onde se
iniciou a inserção dos direitos sociais na ordem jurídica, cabe uma conceituação mais clara do
que compõe tais prestações positivas.

Segundo José Afonso da Silva, os direitos sociais, como dimensão dos direitos
fundamentais do homem, “são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou
indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de
vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais
desiguais”.16

Clóvis Gorczevski complementa que “enquanto os direitos de primeira geração

conferiam uma titularidade individual, os de segunda geração correspondem ao
reconhecimento dos direitos de caráter coletivo, vinculam-se ao princípio da igualdade”. São
direitos que “exigem do Estado uma participação, não sendo mais considerados

14
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta... op. cit. p. 34.
15
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 6.
16
SILVA. José Afonso da. “Curso de Direito Constitucional ..., op. cit., p. 289.
 8

individualmente, mas em seu caráter social, tendo como objetivo assegurar à sociedade
melhores condições de vida”.17

No mesmo sentido, Luiz Bolzan Morais, “os direitos de segunda geração afluem no
século XX como direitos sociais, culturais e econômicos, sendo próprios da coletividade e
ligando-se ao princípio da igualdade”. Acrescenta que eles “têm o caráter de exigência de
determinadas prestações por parte do Estado e estão próximos à construção do que apontamos
como Estado do Bem-Estar Social”.18

Em conferência pronunciada na Universidade de Jaén em 29 de abril de 1999, o autor

espanhol Luís Sanchis explica que os direitos sociais “articulan algún gênero de ayuda
material frente a la adversidad”, são direitos que “no tienen un titular universal, sino que
atienden a sujetos específicos en cuya definición se han de tener en cuenta, y mucho, las
condiciones materiales de existência”. E faz também clara relação do caráter econômico que
permeiam tais direitos afirmando que estes constituem “en la prestacion de bienes o servicios
que, si se tuvieram medios econômicos, se encontrarían también en el marcado, de manera
que su reconocimiento y protección pública no interessa a todos por igual”.19 Porém, na
ausência destas condições, ou meios econômicos, e, considerando a importância destas
prestações, cuja outorga não pode permanecer nas mãos da simples maioria parlamentar,
podem ser dirigidas contra o Estado por força de disposição constitucional.20

Os direitos de segunda dimensão “não englobam apenas direito de cunho positivo, mas
também as denominadas liberdades sociais” (sindicalização, direito de greve, ...). Os direitos
sociais, embora a expressão, “se reportam à pessoa individual, não podendo ser confundidos
com os direitos coletivos e/ou difusos da terceira dimensão21”, sendo assim chamados por
“serem considerados uma densificação do princípio da justiça social”.22

17
GORCZEVSKI, Clovis. Direitos Humanos: dos primórdios da humanidade ao Brasil de hoje. Porto Alegre:
Imprensa Livre, 2005, p. 74-75.
18
MORAIS, Jose Luiz Bolzan. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. O Estado e o Direito na
Ordem Contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 164.
19
Ibidem, p. 39.
20
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Humanos e Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, p. 89.
21
Cabe esclarecer, posto que os direitos de terceira dimensão não são objeto do presente estudo, que, segundo
SARLET, estes são os chamados direitos de fraternidade ou de solidariedade destinado a proteção de grupos
humanos (família, povo, nação), tendo como destinatário precípuo o “gênero humano”. São exemplos: direito à
paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida.
22
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais..., op. cit., p. 50.
 9

Ao Estado Social “corresponde igualmente um determinado modelo jurídico e uma

ideologia”, sendo que seu modelo jurídico possui, como uma de suas características
fundamentais, “o esbatimento da distinção entre o direito público e o direito privado e a
funcionalização crescente da autonomia privada à vontade dos poderes públicos”.23

2.3 Crítica aos direitos sociais

A consolidação dos direitos sociais não foi tarefa simples, sendo que muitas críticas
foram e são formuladas, conforme se vê na divisão de Clóvis Gorczevski distinguindo que as
críticas técnico-jurídicas “afirmam o caráter relativo e variável dos direitos sociais, pois
dependentes da estrutura econômica e do grau de desenvolvimento de um país”. As críticas de
cunho filosófico-políticas “questionam, além do enquadramento dos direitos sociais como
direitos fundamentais, a intervenção estatal, do ponto de vista ético-político, na esfera do
mercado, alterando de forma artificial a livre concorrência, deixando de assegurar as
liberdades clássicas”. Ao fim, as críticas de caráter empírico atacam o fato de que os direitos
sociais, “do ponto de vista de sua articulação institucional, tendem a excluir determinados
sujeitos do seu desfrute pleno, agravando, em muitas vezes, as desigualdades”.24

Entretanto, uma das principais críticas formuladas e que será matéria de um ponto
específico do trabalho é de que “a programaticidade do constitucionalismo social acabou por
dissolver, em certo sentido, o conceito jurídico de Constituição como documento legal dotado
de plena normatividade”. Neste sentido, o principal desafio que se impõe é a possibilidade de
conciliação entre o âmbito jurídico e o político.25

Tal contexto coloca em evidência a discricionariedade do Executivo e do Legislativo

na concretização dos direitos socais, o que acabou por reclamar “um resgate e uma
revalorização da normatividade do texto constitucional”.26

Assim, estando claro do que tratamos e em que contexto surgiram os direitos sociais, é
que se busca verificar de que forma podem atuar os poderes constituídos, em especial o
Judiciário, com o escopo de sua garantia. Além disso, perceber se existe legitimidade para tal
atuação e dentro de quais parâmetros.

23
MONCADA, Luís Cabral de. Direito Econômico. 4. ed., Lisboa: Coimbra, 2003, p. 29.
24
GORCZEVSKI, Clovis. Direitos Humano..., op. cit., p. 75-76.
25
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta... op. cit., p. 36.
26
Ibidem, p. 37.
 10

3 A IDÉIA DE UMA JURISDIÇAO CONSTITUCIONAL LEGÍTIMA E EFETIVA.

3.1 A programaticidade e a crise de jurisdicidade das constituições: o problema da

efetivação dos direitos sociais.

Conforme o analisado sobre os direitos sociais, sua inclusão na ordem constitucional,

em um novo contexto onde o texto constitucional tem uma função conformadora da ação do
governo e dos governados27, que acaba por gerar uma crise de positividade que dificultou, e
ainda hoje dificulta, seu âmbito de aplicação.

Os direitos sociais “concernentes às relações de produção, ao trabalho, à educação, à

cultura, à previdência, representavam uma estupenda novidade, um campo por inteiro distinto,
desconhecido ao Direito Constitucional clássico”. No entanto, as declarações que os
consagravam não se prestavam a uma redução jurídica fácil, posto que não possuíam
aplicabilidade direta e imediata.28

Esse processo deu-se fundamentalmente no segundo pós-guerra, “cujo reflexo foi a

incorporação e positivação, pelos textos constitucionais, dos direitos fundamentais,
acompanhada pela desconfiança com relação ao critério da maioria, utilizado como elemento
de legitimação do nazi-fascismo” havendo assim, uma “redemocratização dos países que
saíram de regimes autoritários/ditatoriais.”29

No entanto, “a queda do grau de juridicidade das Constituições nessa fase de

anárquica e conturbada doutrina se reflete em programaticidade, postulados abstratos, teses
doutrinárias; tudo isso ingressa copiosamente no texto das constituições”.30 Estas normas
programáticas, “às quais uns negam conteúdo normativo, enquanto outros preferem restringir-
lhe a eficácia à legislação futura, [...] constituem o campo onde mais fluidas e incertas são as
fronteiras do Direito com a Política”. Essa dificuldade, muitas vezes serve de “pretexto
cômodo à inobservância da Constituição”. 31

Não devemos esquecer, embora as inconveniências atuais que as normas

programáticas representam no sentido de sua efetivação, que elas “nasceram abraçadas à tese

27
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta... op. cit., p. 34.
28
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 233.
29
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta... op. cit., p. 41.
30
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 233.
31
Ibidem, p. 245.
 11

dos direitos fundamentais” 32, ou seja, elas representaram um avanço como porta de entrada
dos direitos sociais.

Dentro deste novo contexto de programaticidade de certas normas, em especial “onde

o ponto central é a concretização dos direitos fundamentais”, o papel do Poder Judiciário
passa a ser fundamental.33

Tal situação é bem encaminhada por Lênio Streck:

A democratização social, fruto das políticas do Welfare State, o advento da

democracia no segundo pós-guerra e a redemocratização de países que
saíram de regimes autoritários/ditatoriais, trazem à luz Constituições cujos
textos positivam os direitos fundamentais e sociais. Esse conjunto de fatores
redefine a relação entre os poderes do Estado, passando o Judiciário ou os
tribunais constitucionais a fazer parte da arena política, isto porque o
Welfare State lhe facultou o acesso à administração do futuro, e o
constitucionalismo moderno, a partir da experiência negativa de legitimação
do nazi-fascismo pela vontade da maioria, confiou à justiça constitucional a
guarda da vontade geral, encerrada de modo permanente, nos princípios
fundamentais positivados na ordem jurídica.34

A idéia do pós-positivismo consagra a integração de um sistema jurídico calcado na

Lei, mas orientado por diretrizes éticas e valorativas consetâneas com os ideários políticos,
constitucionais e humanos reclamados.35

Esse conjunto de fatores faz o Poder Judiciário, através dos Tribunais Constitucionais,
figurar na arena política para realizar a guarda da vontade geral, “encerrada de modo
permanente nos princípios fundamentais positivados na ordem jurídica”.36

Nesse sentido, Alexy, em conferência proferida no Brasil, estabelece como a

proporcionalidade, questão que será adiante tratada, pode ser usada como instrumento da
efetivação dos direitos sociais através da jurisdição constitucional:

Para uma Constituição como a brasileira, que formulou tantos princípios

sociais generosos, surge, como base nesse fundamento, uma pressão forte
para, desde logo, se dizer que as normas que não possam ser aplicáveis

32
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 246.
33
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta... op. cit., p. 40.
34
STRECK, Lênio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 148.
35
REIS, Jorge Renato dos; FISCHER, Eduardo Ferreira. Hermenêutica para vinculação dos particulares a
direitos fundamentais. Direitos Sociais e Políticas Públicas: Desafios Contemporâneos. In: Jorge Renato dos
Reis e Rogério Gesta Leal (orgs.). Santa Cruz do Sul: EDUNISC, tomo 6, 2006, p. 1647
36
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta... op. cit., p. 41-42.
 12

sejam declaradas como não vinculantes, isto é, como simples normas

programáticas. A teoria dos princípios pode, em contrapartida, levar a sério a
constituição sem exigir o impossível. Ela pode declarar que normas não
executáveis são princípios, que em face de outros princípios, hão de passar
por um processo de ponderação. E, assim, sob a reserva do possível,
examinar aquilo que razoavelmente se pode reclamar e pretender da
sociedade.37

Apresentadas as dificuldades geradas pela inclusão dos direitos fundamentais nos

sistemas constitucionais - em especial os de segunda geração - passamos agora a analisar,
tendo em vista o papel Fundamental do Poder Judiciário na sua efetivação, de que forma este
Poder pode ser considerado legítimo em tarefa que lhe é, inicialmente, estranha.

3.2 A legitimação da Jurisdição Constitucional: uma premissa da constitucionalidade de

suas decisões.

A atuação jurisdicional dos tribunais constitucionais tem sido criticada, por alguns
teóricos, “visto que a legitimidade do Poder Legislativo, em virtude de seu caráter eletivo e
representativo, é maior do que a dos órgãos que integram a jurisdição constitucional”. Em
virtude dessa legitimação democrática é que “as decisões importantes sobre conteúdos e
valores, em uma sociedade plural e complexa, deveriam caber ao primeiro, limitando-se e
restringindo-se a desta última”.38 No entanto, abordando tal entendimento, temos o
pensamento de alguns autores contemporâneos que aceitam a regularidade de tal atuação
hermenêutica, desde que baseada em alguns pressupostos, conforme veremos adiante.

A obra do autor alemão Peter Häberle, em a “Sociedade Aberta dos Intérpretes da

Constituição” oferece como forma de legitimação da atuação jurisdicional uma interpretação
constitucional que seja realizada por uma sociedade aberta dos intérpretes no sentido de que
toda a sociedade deve participar deste processo.

A interpretação constitucional atual, segundo o autor, tem sido realizada apenas pelos
intérpretes jurídicos “vinculados às corporações” e aqueles participantes formais do processo

37
ALEXY, Kollision und Abwägung als Grundproblem de Grundrechtsdogmatik. Rio de Janeiro, Fundação
Casa de Rui Barbosa, em 10-12-1998, APUD MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 3ª ed., 2004. p. 27.
38
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta... op. cit., p. 207.
 13

constitucional. No entanto, todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma é,
indireta ou, até mesmo diretamente, um interprete dessa norma.39

Assim, Haberle define os intérpretes constitucionais em sentido lato: cidadãos e

grupos, órgãos estatais, o sistema público, a opinião pública, etc, mas ressalta que subsiste
sempre a responsabilidade da jurisdição constitucional, que fornece, em geral, a última
palavra sobre a interpretação.40

A ampliação do círculo dos intérpretes é conseqüência da necessidade de integração

da realidade no processo de interpretação. Desta forma, a legitimação destas forças pluralistas
da sociedade se dá uma vez que representam um pedaço da publicidade e da realidade da
Constituição41. Isso representa que “a teoria da interpretação deve ser garantida sob a
influência da teoria democrática”. Portanto, “é impensável uma interpretação da Constituição
sem o cidadão ativo e sem as potências públicas mencionadas”.42

Nessa nova hermenêutica, a Ciência Constitucional tem como tarefa auxiliar na

possibilidade de participação dos intérpretes formulando suas contribuições de forma
acessível, para que possa ser apreciada e criticada na esfera pública. 43

O processo constitucional formal não é mais o único, uma vez que os participantes do
processo de interpretação desenvolvem o direito constitucional material, assim, os métodos
tradicionais assumem nova função: filtros que disciplinam e canalizam a influência dos
diferentes participantes do processo.44 A teoria constitucional vai a busca do consenso e da
obtenção de unidade política, com base na aceitação do conflito, sendo um direito de conflito
e compromisso, onde a função é vincular normativamente as forças políticas apresentando-
lhes “bons” métodos de interpretação.45

39
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Interpretes da Constituição:
Contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição, trad. Gilmar Ferreira Mendes,
Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997, p. 13.
40
Ibidem, p. 14.
41
Ibidem, p. 33.
42
Ibidem, p. 14.
43
Ibidem, p. 35.
44
Ibidem, p. 42.
45
Ibidem, p. 51-53 passim.
 14

A intensidade do controle judicial que será imposto pela jurisdição constitucional vai
depender do nível de participação, assim sendo “um minus de efetiva participação deve levar
a um plus de controle constitucional”. 46

Ao fim, Häberle resume as condições básicas de legitimação da jurisdição

constitucional dentro de um contexto democrático como sendo “uma ótima conformação
legislativa e o refinamento interpretativo do direito constitucional processual”, e, logicamente,
pela possibilidade de participação da sociedade aberta dos intérpretes.47

Por sua vez, o autor Rogério Gesta Leal dá sua contribuição ao analisar o pensamento
de Habermas onde afirma que “o problema fundamental da invasão do Poder Judiciário no
âmbito de relações sociais que deveriam estar marcadas pela decisão político-representativa, é
que o conceito de direitos subjetivos está forjado numa concepção do paradigma liberal da
autonomia privada”. Dessa forma todos os interesses são transformados em disponíveis e
passíveis de tutela jurisdicional invasiva e intervencionista.48

Nas palavras de Leal, “em grande parte dos países de modernidade tardia e economia
dependente, como o Brasil, é possível visualizar o surgimento de um Judiciário promovedor
de medidas sociais compensatórias e mesmo satisfativas para determinar demandas
individuais e coletivas”. Estes comportamentos da jurisdição são importantes numa análise de
cumprimento de sua função social, mas, no entanto, “não podem ser tomados como fórmulas
substitutivas dos demais poderes instituídos e de suas funções democráticas”.49

Não se trata de afirmar que Habermas é contra a jurisdição constitucional, no

sentido que sejam garantidores das promessas do Texto Político, mas é
entender que, na perspectiva de uma sociedade republicana e democrática
habermasiana, marcada pela radicalização dos espaços de participação e
interlocução, a idéia de uma instância privilegiada de dicção dos standarts e
pautas deontológicas normativas é tão arbitrária quanto a centralização do
Poder nas mãos de um Parlamento ou Executivo imperiais. 50

Enfim, Habermas vai dizer que somente em uma “sociedade em que a comunicação
política se dá de forma autônoma, com mecanismos de visibilidade plana e includente, por

46
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica ..., op. cit., p. 46.
47
Ibidem, p. 49.
48
LEAL, Rogério Gesta. O Estado-Juiz na democracia contemporânea: uma perspectiva procedimentalista,
Porto alegre: Livraria do Advogado, Ed. 2007, p. 55.
49
Ibidem, p. 57-58.
50
Ibidem, p. 60-61.
 15

óbvio que os institutos da Democracia Representativa ganham força e relevo”. Assim, “o

Parlamento resgata sua dimensão de formulador das ações voltadas ao atendimento dos
interesses comunitários”; o Poder Executivo “mantém-se adstrito às suas funções
concretizadoras do projeto de vida eleito pela Sociedade” e o Judiciário, por fim, “opera sua
condição republicana, no sentido de dar guarida às regras do jogo das ações e tensões vigentes
no espaço público da vida cotidiana”.51

Mônia Leal, em sua obra, propõe, quanto à legitimidade da jurisdição constitucional,

que esta “passa não tanto pela discussão acerca de seus limites, mas, antes, pela discussão de
suas possibilidades, isto é, por como se dá esse controle”.52

Neste sentido, a referida autora contribui com algumas propostas no sentido de

legitimar essa atuação jurisdicional através do método empregado na sua efetivação
afirmando, assim como Häberle, que é necessário “ampliar a noção de ‘sociedade aberta dos
intérpretes’ da Constituição”. Assim, é premente que se possa ampliar a participação, não só
na interpretação em sentido lato, mas também na própria esfera institucional até então restrita
aos interpretes oficiais da Constituição. Tal integração passa por uma “valorização e por uma
potencialização desses espaços de ação constitucionais, bem como por uma real e efetiva
possibilidade de exercício das prerrogativas resultantes da abertura interpretativa”. 53

Esse “locus privilegiado de atuação” pode ser implementado através da “criação e a

consolidação de ações constitucionais específicas, [...] permitindo uma participação direta dos
cidadãos no questionamento de temas fundamentais à sociedade”. 54

Nessa esteira, a “abertura dos canais internos do próprio Judiciário para com a
comunidade e para com os argumentos trazidos para dentro do processo” se torna
imprescindível. Em se tratando de temas constitucionais fundamentais, que afetam a
sociedade, para uma comunicação efetiva deve o magistrado “abrir espaços para o diálogo e,
principalmente, estar aberto a ele”.55

A partir dessa atuação legitimada pela participação popular, a jurisdição constitucional

fica autorizada a atuar valorativamente, pois sua fundamentação não é mais somente baseada

51
LEAL, Rogério Gesta. O Estado..., op. cit., p. 62-63.
52
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta... op. cit., p. 203.
53
Ibidem, p. 203-204.
54
Ibidem, p. 204.
55
Ibidem, p. 205.
 16

em “valores extraídos do senso comum ou da convicção pessoal do juiz, [...] mas sim de uma
jurisdição que pauta suas decisões valorativas em processos abertos de discussão e de
conteúdo”. 56

Conforme o que foi visto até agora, hodiernamente se propugna por uma maior
atuação do Poder Judiciário, notadamente através dos tribunais constitucionais. Dessa forma,
alguns instrumentos colaboram para tornar sua atuação menos subjetiva e, portanto, mais
legitimada, como o princípio da proporcionalidade.

4 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO INSTRUMENTO DE

LEGITIMAÇÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL.

4.1 A Gênese do Princípio da Proporcionalidade e sua relação com os direitos sociais.

Como visto, esse novo Estado de Direito, “que deslocou para o respeito dos direitos
fundamentais o centro de gravidade da ordem jurídica”, ressaltando o princípio da
constitucionalidade em detrimento do positivismo vinculado ao princípio da legalidade 57,
além de dar papel especial à jurisdição na efetivação dos direitos fundamentais sociais, “fez
nascer, “após a conflagração de 1939-1945, o princípio constitucional da
proporcionalidade”.58

As bases do princípio da proporcionalidade podem ser encontradas pela análise das

ponderações e reflexões feitas, já no século passado, por von Jehring, nas obras intituladas O
Fim do Direito (Der Zweck im Recht) e a Luta pelo Direito (Der Kampf ums Recht),
entretanto, ligado ao Direito Administrativo, ainda não diretamente voltado à aplicação
constitucional.59

O princípio da proporcionalidade ou ponderação adquire especial papel na mediação

entre os direitos sociais, visto que “os direitos que impõem obrigações positivas diferenciam-
se das obrigações negativas (direitos de defesa), pois quando algo é proibido, como é o caso
destes, toda ação que significar uma violação deste direito protegido, é proibida”. Em
contrapartida, “quando algo é imposto numa dimensão positiva, no sentido de promover ou
proteger o direito, então nem toda e qualquer ação que proteger esse direito é tida como

56
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta... op. cit., p. 206.
57
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 398.
58
Ibidem, p. 399.
59
Ibidem, p. 393.
 17

devida”. Ou seja, quando existe uma obrigação de efetuar um ato, logicamente que a escolha
ou preponderância de direitos entrará em jogo, o que conduz a uma ponderação. 60

Os direitos fundamentais para serem efetivados precisam ser percebidos “em sua
relação com os demais conteúdos e princípios estruturais nela insculpidos, de maneira que
esta harmonização também pode, portanto, se dar por meio de e, ao mesmo tempo, implicar
uma limitação de alguns desses mesmos direitos”. 61

É nesse contexto que o juiz, ao contrário do legislador, ampliou o seu espectro de

atuação, “fazendo, como lhe cumpre, o exame e controle de aplicação das normas”. Assim,
contribui o princípio notavelmente para conciliar o direito formal com o direito material a fim
de “prover exigências de transformações extremamente velozes, e doutra parte juridicamente
incontroláveis caso faltasse a presteza do novo axioma constitucional”.62

4.2 O Princípio da Proporcionalidade lato sensu.

O autor francês, Xavier Philippe, ao afirmar que existem princípios mais fáceis de
compreender do que definir, enquadrava o princípio da proporcionalidade nesse patamar.63

O Direito Constitucional alemão dá ao princípio da proporcionalidade a “qualidade de

norma constitucional não escrita, derivada do Estado de Direito”.64

Sua principal função é, dentro da esfera dos direitos fundamentais, proteger a liberdade
fornecendo o critério das limitações à liberdade individual. Assim, como cânone
constitucional, permite que “os juizes corrijam o defeito da verdade da lei”, bem como “as
insuficiências legislativas provocadas pelo próprio Estado com lesão de espaços jurídicos-
fundamentais”. É consolidado pela doutrina como uma “regra fundamental de apoio e
proteção aos direitos fundamentais e de caracterização de um novo Estado de Direito”, sendo,
dessa maneira, um princípio essencial da Constituição.65

60
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta... op. cit., p. 75-76.
61
Ibidem, p. 71.
62
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional..., op. cit., p. 399-400.
63
Ibidem, p. 392.
64
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito
constitucional. 3 ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 47.
65
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional..., op. cit., p. 395-396.
 18

A própria ordem constitucional é que providencia os critérios de avaliação e

ponderação a serem utilizados, no entanto, “nem sempre a doutrina e a jurisprudência se
contentam com essas indicações”, ocorrendo o risco ou a tentação de avaliações subjetivas do
juiz em substituição à decisão legislativa. 66

Uma decisão com base na aplicação dos direitos fundamentais deve ser, por parte do
intérprete, debatida e fundamentada. Tal decisão, se não resultar de uma hermenêutica
adequada, será insuficiente e inconstitucional. “O sistema democrático, num Estado de
Direito, reclama a fundamentação/motivação adequada das decisões”, pois aí “reside um outro
elemento: a necessidade de convencer”.67

O controle de validade das decisões está ligado a sua devida fundamentação, sendo
que o “emprego de uma metodologia por todos conhecida possibilita a fiscalização da decisão
ao revés do arbítrio, muitas vezes travestido de pseudomotivação”.68

Nesse sentido a proporcionalidade pode ser um instrumento fundamental a embasar a

necessária fundamentação que reclama a atuação concretizadora relativa aos direitos
fundamentais. E mais, além de forma de controle de constitucionalidade dos atos legislativos,
pode também, segundo Bonavides, ser utilizada como método interpretativo na medida que
“volve-se para a justiça do caso concreto ou particular, se aparenta consideravelmente com a
equidade e é um eficaz instrumento de apoio às decisões judiciais”.69

4.2 Os sub-princípios: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade stricto sensu.

Nas palavras de Paulo Bonavides, buscando amparo da doutrina francesa e alemã,

estabelece que tal a adequação exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas
a atingir os objetivos pretendidos. Ou seja, que “mediante seu auxílio se possa alcançar o fim
desejado”. A necessidade impõe que “a medida não há de exceder os limites indispensáveis à
conservação do fim legítimo que se almeja”, ou, uma medida para ser admissível deve ser
necessária. Assim, se deve escolher “de todas as medidas que igualmente servem à obtenção
de um fim” aquela que seja mais suave ou menos nociva aos interesses do cidadão. Por fim, a

66
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais... op. cit. , p. 50.
67
REIS, Jorge Renato dos; FISCHER, Eduardo Ferreira. Hermenêutica para vinculação dos particulares a
direitos fundamentais. Direitos Sociais e Políticas Públicas: Desafios Contemporâneos. In: Jorge Renato dos
Reis e Rogério Gesta Leal (orgs.). Santa Cruz do Sul: EDUNISC, tomo 6, 2006, p. 1645-1646.
68
Ibidem, p. 1661.
69
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional..., op. cit., p. 426.
 19

proporcionalidade stricto sensu aduz que “a escolha recai sobre o meio ou os meios que, no
caso específico, levarem mais em conta o conjunto de interesses em jogo”. Neste subprincípio
reside uma imposição dual, pois, ao passo que é uma obrigação e uma interdição, “obrigação
de fazer uso dos meios adequados e interdição quanto ao uso de meios desproporcionados”.70

Segundo Alexy, no modelo chamado Lei de Colisão71, o processo intelectual da

ponderação é constituído de três fases: adequação, necessidade e proporcionalidade no sentido
estrito. A realização das fases consiste, quanto à adequação, em “determinação
(‘mensuração’) do grau de não satisfação ou não realização de um princípio (o princípio
restringido). Trata-se de ‘quantificar’ o grau de intensidade da intervenção ou da restrição”.
Em relação à necessidade, “avaliação da importância (‘peso’) da realização do outro princípio
(o princípio oposto)”. Enfim, quanto à proporcionalidade em sentido estrito, “a demonstração
de se a importância da realização do princípio oposto justifica a não realização do princípio
restringido”.72

Em uma leitura com base nos ensinamentos de Alexy, Paulo Leivas afirma que “o
preceito da adequação (Geeignetheit) pressupõe a investigação da prova de aptidão do ato e
sua conformidade com o fim que motivou a sua adoção”. O preceito da necessidade
(Erforderlichkeit) exige um exame comparativo. Um meio será necessário caso o seu fim não
possa ser atingido de outra maneira que afete menos o indivíduo”. “O preceito da
proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o mandado de ponderação, segue-se da
relativização com respeito às possibilidades jurídicas e a ordem da ponderação, quando
princípios opostos entram em colisão”.73

Em aprofundada obra sobre o assunto, o constitucionalista português Jorge Reis

Novais também estabelece sua contribuição no sentido de que, quanto à adequação74, as
medidas restritivas da liberdade individual devem ser aptas a realizar o fim prosseguido com a
restrição. A necessidade75 impõe que se recorra, para atingir um fim constitucionalmente
legítimo, ao meio necessário, exigível ou indispensável, no sentido do meio mais suave ou

70
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional..., op. cit., p. 396-398.
71
Leia-se colisão de princípios. “quanto maior for o grau de não-realização ou restrição de um princípio, maior
terá de ser a importância da realização do princípio que com ele colide”. (Vide REIS, Jorge Renato dos;
FISCHER, Eduardo Ferreira. Hermenêutica..., op. cit., p. 1652).
72
REIS, Jorge Renato dos; FISCHER, Eduardo Ferreira. Hermenêutica..., op. cit., p. 1654.
73
LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Humanos e Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, p. 48.
74
O autor denomina princípio da idoneidade ou da aptidão.
75
O autor denomina princípio da indispensabilidade ou do meio menos restritivo.
 20

menos restritivo que precise ser utilizado para atingir o fim em vista. A proporcionalidade em
sentido estrito consiste na necessidade de indagar acerca da adequação (proporção) de uma
relação entre dois termos ou duas grandezas. A importância ou premência do fim que se
pretende alcançar com a medida restritiva e, do outro, a gravidade do sacrifício que se impõe
com a restrição. A justa medida entre os bens e interesses em colisão, a relação entre o
prejuízo e o benefício.76

Em outras palavras, Gilmar Mendes, fundamentando suas afirmativas no pensamento

dos autores alemães Pieroth e Schlink, diz que o meio não será necessário “se o objetivo
almejado puder ser alcançado com adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e
menos onerosa”. Na prática, afirma o autor, não possuem o mesmo peso ou relevância no
juízo de ponderação adequação e necessidade. Assim, “apenas o que é adequado pode ser
necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado”. Sendo positivo o teste da
necessidade, não será negativo o teste da adequação. Por outro lado, se o teste quanto à
necessidade revelar-se negativo, o resultado positivo do teste de adequação não mais poderá
afetar o resultado definitivo. De qualquer maneira, um resultado definitivo para o teste da
ponderação só poderá ser resultado da proporcionalidade em sentido estrito, refletida em uma
“rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o
atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador”. Essa ponderação final assume um
“controle de sintonia fina” a indicar a justeza da solução encontrada ou a necessidade de sua
revisão.77

Enfim, a regra da proporcionalidade produz uma controvertida preponderância do juiz,

que executa a justiça material, sobre o legislador sem “chegar todavia a corroer ou abalar o
princípio da separação dos poderes”. Com efeito, essa limitação ao legislador não fere os
princípios lançados por Montesquieu, “porque o raio de autonomia, a faculdade política
decisória e a liberdade do legislador para eleger, conformar e determinar fins e meios se
mantém de certo modo plenamente resguardada”. Tudo, entretanto, sob a regência dos valores
dispostos na Constituição.78

76
NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela
constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 729-752 passim.
77
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais..., op. cit., p. 50-51.
78
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional..., op. cit., p. 399.
 21

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Estando consagrada a supremacia dos direitos fundamentais, desde a Revolução

Francesa, em relação aos direitos de primeira geração, e desde o Estado do Bem Estar Social,
em relação aos direitos de segunda geração, não se pode negar-lhes implementação tendo em
vista sua consolidação nos textos constitucionais.

A doutrina de Montesquieu não está ultrapassada ou questionada, apenas houve uma

inversão de paradigma para afirmar que os freios e contrapesos impostos mutuamente aos
poderes constituídos são no sentido de efetivação dos direitos fundamentais, ou seja, no
momento que um dos poderes falha em tal concretização surge o direito legítimo dos outros
poderes em atuar em tal espaço de omissão, seja através de políticas públicas, pelo viés da
legislação ou pela jurisdição e hermenêutica constitucional. Entretanto, em qualquer faceta
dessa atuação deverá estar presente a participação da sociedade em exercício de cidadania.

A referência aos direitos fundamentais acaba por atribuir à Constituição “uma natureza
aberta, carente de concretização em face da realidade, o que demanda, por sua vez, uma
atividade criativa por parte dos Tribunais, de natureza notadamente hermenêutica e
dependente de decisões que definam a extensão de cada um desses direitos”.79

Assim, tem-se no presente estudo um traçado, uma hipótese, para a discussão acerca
da concretização dos direitos sociais: a atuação jurisdicional dos tribunais constitucionais
legitimada dentro de um pressuposto de ampliação do espaço de participação social que
transponha as instâncias formais. Tal ação deve utilizar mecanismos compreensíveis a todos
de maneira a permitir uma comunicação eficaz entre os atores envolvidos, onde o exemplo da
utilização do princípio da proporcionalidade poderá ser usado no sentido de justificar e
fundamentar tal atuação. Essa hermenêutica vai permitir que a Constituição se mantenha
permanentemente conectada com a atualidade, perenemente viva, aberta e efetivadora de
direitos que surgem permanentemente em uma sociedade complexa.
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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 22ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008.

79
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional..., op. cit., p. 53.
 22

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proteção no direito brasileiro e na convenção americana. Revista da Faculdade de Direito –
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Legitimidade e os Limites da Jurisdição Constitucional na Ordem Democrática – uma
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