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Um rquiem s condies da ao.


Estudo analtico sobre a existncia do instituto.

Fredie Souza Didier Junior1

At quando, Catilina, abusars de nossa pacincia?

1. guisa de justificativa. 2. O direito positivo e o sistema tricotmico de


categorias processuais. Anlise crtica. 3. Excertos do pensamento de
LIEBMAN sobre jurisdio e ao. A teoria ecltica da ao. 4. Crtica
concepo de LIEBMAN sobre ao e jurisdio. A incoerncia de nosso
Cdigo de Processo Civil. 5. Posicionamentos doutrinrios justificadores das
condies da ao. Crtica. 6. Outras terminologias.. 7. possvel falar-se em
exerccio irregular do direito de ao ou de nenhum direito de ao? 8. As
categorias processuais: pressupostos processuais e mrito. A equivocidade da
expresso condio da ao. 9. Carncia da ao e improcedncia:
importncia da distino conceitual para efeitos de produo de coisa julgada
material. Reposicionamento dogmtico das chamadas condies da ao.
Concluso. 10. Consideraes iniciais sobre a possibilidade jurdica do pedido.
11. Nosso posicionamento anterior. Evoluo. 12. Direito positivo. Crtica. 13.
A possibilidade jurdica como concesso concepo concretista do direito de
ao. 14. Posies doutrinrias explicativas da possibilidade jurdica do
pedido. Crtica. 15. A posio de EDUARDO RIBEIRO DE OLIVEIRA. 16.
Sntese da nossa proposta hermenutica.

1. Tutela especfica, tutela cautelar, tutela antecipada;


instrumentalidade e efetividade do processo; deformalizao; ao civil pblica,
ao monitria, ao declaratria de constitucionalidade; juizados especiais,
arbitragem, reforma do cdigo de processo etc., enfim, so tantos e to
importantes os temas que pululam diariamente nas mesas dos nossos juristas, que
cutucar a Teoria Geral do Processo, mais precisamente no que concerne ao
vetusto direito de ao, soaria, ao leitor desavisado, simples fetichismo; mera
lucubrao descabida; inoportuno exerccio de retrica; logomaquia, ou, at
mesmo, necrofilia. No sem motivo.

A dificuldade que a Cincia Processual vem enfrentando, nos ltimos


lustros, para assegurar a efetividade do comando constitucional consagrador do
acesso justia, em face das inelutveis transformaes sociais, polticas e
econmicas porque passamos, tem gerado uma onda de um pragmatismo por vezes
2

cego ao menos caolho no pensamento jurdico nacional, que se revela na


busca sequiosa por meios de facilitar e acelerar o processo de administrao da
justia, seja importando tcnicas j consagradas em outros pases (ao
monitria), seja engendrando mecanismos nitidamente brazucas alguns
verdadeiramente dignos de encmios, outros, nem tanto.

E essa busca pelo resultado, pela prestao jurisdicional efetiva,


pela soluo to mais rpida quanto possvel dos conflitos, desviou a ateno dos
nossos mestres para assuntos j ento tidos por inquestionveis ou meramente
teorticos. 2 O estudo sobre o direito de ao aparece freqentemente nos
obiturios jurdicos de nossos professores e nesse necrolgio que se encontram
as condies da ao, tema que reputamos, sem hesitao, como dos mais ridos
e mal explicados em toda a seara processual.

No escapou percepo de MARINONI o fato de que a questo do


acesso justia implica o repensar dos institutos processuais, inc lusive quanto
produo de coisa julgada material pela sentena que declara a carncia de ao
exatamente por se tratar, conforme pensamos, de aspectos do direito material. 3

O objetivo destas rpidas linhas exatamente questionar o instituto


condio da ao, inclusive quanto sua existncia, luz do eterno desafio da
administrao efetiva da justia, cotejando- o, em particular, com o dispositivo
constitucional que consagra o direito de ao.

Escrever de lege ferenda sempre um ato meio quixotesco. No


particular, ento, a situao torna -se ainda mais preocupante, porquanto boa
parte da intelligentsia processual brasileira j tenha aderido doutrina
liebmaniana, que preconiza a categorizao das condies da ao teoria essa
inclusive adotada por nosso Cdigo, de forma deliberada; situao que levou
mestres do quilate de MONIZ DE ARAGO e HUMBERTO THEODORO JR. a

(1) Professor Substituto de Processo Civil e Prtica Jurdica da Faculdade de Direito da


Universidade Federal da Bahia.
(2) Nas II Jornadas Brasileiras de Direito Processual Civil, agosto de 1997, Braslia, o prof.
CNDIDO DINAMARCO , eminente mestre da escola paulista e um dos grandes referenciais para os
novos processualistas brasileiros, ao responder uma pergunta da audincia exatamente acerca da
possibilidade jurdica do pedido como condio da ao, disse que, em razo de outras
preocupaes, h muito no estudava o assunto, atendo-se a enunciar as correntes doutrinrias
sobre a matria, sem enfrent-la, entretanto, de forma contundente. (Nota do autor)
(3) Sobre a problemtica do acesso justia em nvel de Brasil, conferir, por todos, o excelente
trabalho de Luiz Guilherme Marinoni, Novas Linhas do Processo Civil, So Paulo, Malheiros, 1996.
3

desenganar todo aquele que, por discordar da teoria dominante e adotada pelo
direito positivo, porventura queira reformul -lo, adequ- lo ou question- lo.

Ao aplicador, sem dvida, resta pouca margem de questionamento:


o cdigo adotou- as, alando causa de extino do processo sem julgamento do
mrito a carncia de quaisquer delas. Afora a ntida impropriedade desta soluo,
ao julgador exigido, entretanto, o mnimo de respeito s instituies, para que a
aplicao irrestrita de uma teoria perneta no cause ainda mais males do que a sua
prpria existncia j causa por si mesma.

Ao jurista, no entanto, o campo de especulao mais extenso.


Cabe- lhe apontar, entre outras coisas, os manifestos equvocos legislativos no
trato da matria, interpretando a norma no apenas de acordo com seu cdigo
gentico, mas em confronto com todo sistema, de forma a dar-lhe o mnimo de
coerncia e aplicabilidade. Em momento brilhante, ensina- nos ADROALDO FURTADO
FABRCIO que nada impede que se questionem os critrios do legislador, em nvel
doutrinrio e at com vistas a uma interpretao e anlise crtica dos textos que
possa eventualmente relativizar a adeso do legislador a conceito to polmico,
ainda sujeito a tormentosa controvrsia e tenaz oposio. 4 O silncio sobre o
assunto em nada ajuda na explicao destas realidades jurdicas. Propomos, a
partir de agora o debate.

2. A citao escancarada de CCERO no mera maquiagem para


esconder uma malformao cultural; tem por razo, to-somente, ilustrar da
melhor maneira possvel a nossa posio sobre o problema.

Acreditamos que as condies da ao devem ser extraditadas, em


definitivo, do nosso ordenamento (assim como Catilina, de Roma), por se
constiturem em equvoco do legislador que nos tem levado a outros equvocos, em
razo de perplexidades at agora no-solucionadas, as quais teimamos, por
devoo ao santo, em mal- resolver com a aplicao cega e irrestrita de uma teoria
que se mostra falha em sua essncia. Abyssus abyssum invocat, diziam os
Salmos de DAVI. Eis porque fizemos questo de emprestar a esse nosso brado a
fora e a contundncia de uma das Catilinrias.

(4) FABRCIO, Adroaldo Furtado; Extino do Processo e Mrito da Causa; Revista de Processo, n.
58, p. 16.
4

O nosso Cdigo de Processo seguiu a teoria de LIEBMAN, 5 adotando


uma tricotomia de categorias processuais: condies da ao, pressupostos
processuais e mrito.6

Embora um tanto assistemtico, o nosso diploma processual refere -


se aos condicionamentos da ao em dois momentos: quando trata da ao (art.
3), referindo- se apenas ao interesse processual e legitimidade cpia quase
literal do art. 100 do cdigo italiano, 7 e ao elencar os casos de extino do
processo sem julgamento do mrito (art. 267, VI), quando finalmente menciona a
possibilidade jurdica curiosamente, sem o complemento do pedido.

o quadro normativo.

Entendemos que o legislador, alm de incoerente em vrios pontos,


andou mal em seguir deliberadamente uma teoria que, poca, j havia sido
revista, ainda que em parte, por seu pai (como sabido, LIEBMAN, na 3 edio
de seu Manuale j no mais mencionava a possibilidade jurdica do pedido como
condio da ao).

Neste particular, seguimos o mestre CALMON DE PASSOS, que j em


1960, por ocasio de sua tese ctedra (fundamental para quem se prope a um
estudo minucioso sobre o tema), 8 defendia a postergao das condies da ao
do nosso ordenamento, 9 bem como PONTES DE MIRANDA , que simplesmente as

(5) Criticando a posio do Cdigo, com toda a razo, CELSO BARBI: discutvel o acerto dessa
orientao, de um Cdigo adotar uma teoria da ao, quando sabido que nenhuma das teorias at hoje construdas
est isenta de crticas irrespondveis. A construo de LIEBMAN, apesar de sua engenhosidade, no resiste a uma
anlise mais aprofundada. Basta apresentar a mesma crtica que se fez teoria civilista e teoria de
CHIOVENDA, com ligeiras modificaes: quando o juiz, depois de ter sido desenvolvida larga atividade jurisdicional,
conclui que o autor no tem direito de ao, porque falta uma daquelas trs condies, como se explica a
movimentao da mquina estatal por quem no tinha o direito de ao? (Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil, 9 edio, ed. Forense, 1994, Rio de Janeiro, vol. I, pp. 20/21.)
(6) CHIOVENDA conceituava as condies da ao como as condies de uma deciso favorvel ao
autor; de acordo, portanto, com a sua concepo concretista no obstante o manifesto equvoco.
Enumerava-as da seguinte forma: existncia do direito; legitimidad e, que seria a identidade da
pessoa do autor com a pessoa favorecida pela norma; interesse processual. Tem o mrito,
entretanto, de afirmar que a deciso sobre a existncia ou no das condies da ao seria
decisria da lide, produzindo coisa julgada material. (Nota do autor)
(7)Per proporre una domanda o per contradire alla stessa necessario avervi interesse.
(8) PASSOS, Jos Joaquim Calmon de; A Ao no Direito Processual Civil Brasileiro , Imprensa
Oficial da Bahia, 1960.
(9) O Cdigo Portugus, uma das nossas maiores inspiraes, conquanto mencione a ilegitimidade
de parte, em nenhum momento se utiliza da expresso condio da ao, quer quando regra o
direito de ao (arts. 1 ao 4), quer quando trata da absolvio da instncia, instituto semelhante
5

ignora, falando em pressupostos processuais e pr - processuais.10 O mestre das


Alagoas, inclusive, com costumeiro brilhantismo, afirma que a simples referncia s
condies da ao como categoria autnoma seria um resqucio da concepo
privatstica do processo. Outros doutrinadores nos apoiam nesta empreitada; cit-
los-emos ao longo da exposio.

O problema das categorias do processo se nos apresenta, portanto,


de forma mais singela: trata-se do binmio pressupostos processuais/mrito da
causa.

Alm da adoo de uma categoria equvoca, falha o legislador ao


regrar a produo de coisa julgada material das sentenas que declaram a
chamada carncia de ao, pois finge no se analisar a relao jurdica de direito
material quando se reconhece a carncia de ao. 11 Esse ponto nevrlgico da
questo, o qual discorreremos ao longo de todo o ensaio.

3. A teoria de LIEBMAN, que engendra as condies da ao como


pressupostos de admissibilidade do exame do mrito, funda- se em um conceito de
jurisdio a nosso ver bastante equivocado e por nosso legislador, paradoxalmente,
no seguido. Por exerccio do poder jurisdicional, entende LIEBMAN, a deciso
sobre o mrito da causa, derivando da que no h ao nem exerccio da funo
jurisdicional onde no estejam presentes as condies da ao. 12

Nesta linha de raciocnio, a existncia da categoria condies da


ao se justifica. Salta a olhos vistos, entretanto, que se trata de uma teoria
obtusa, fundada em premissas falsas, pois, claramente, quando se extingue o

nossa extino sem julgamento do mrito (art. 288). O Cdigo Argentino tambm no as menciona,
sequer assistematicamente. Segundo informao do Prof. BARBOSA MOREIRA, com sua
incontestvel autoridade intelectual, nas II Jornadas Brasileiras de Dir eito Processual Civil, agosto
de 1997, Braslia, a Alemanha no adota as condies da ao como categoria autnoma: ou so
pressupostos processuais (Prozessvoraussetzungen) ou so mrito. (Nota do autor)
(10) Apud PASSOS, Jos Joaquim Calmon de; ob. cit., p . 51.
(11) Em brilhante estudo sobre o problema das nulidades da sentena e do processo, TERESA
WAMBIER sugere a utilizao de dois critrios para extremar as condies da ao do mrito
afirmando, no entanto, que estas so facilmente identificveis, porm, outras vezes, quase se confundem, ou
se confundem realmente, com o mrito: o momento da prolao da deciso e o grau de imediatidade de
aferio do contedo desta. Como sugere a sempre arguta professora paulista: Nessa constatao no
vai elogio algum sistemtica processual brasileira, neste particular, pelo menos do ponto de vista cientfico, pois
criam-se situaes patentemente absurdas, em que, v. g., o exame perfunctrio da existncia de um direito pode
levar, ou no, possibilidade de um exame mais profundo desse mesmo direito. (Nulidaes do Processo e da
Sentena, 1998, 4 edio. RT.)
(12) Ob. cit., p. 38.
6

processo, declarando carecedor de ao o autor, h ao, jurisdio e processo.


Ou ento teramos de dizer, efetivamente, que natureza tm esses fenmenos
jurdicos.

Lembremos excertos do pensamento de LIEBMAN sobre jurisdio:


...no processo de cognio somente a sentena que decide a lide tem
plenamente a natureza de ato jurisdicional, no sentido mais prprio e restrito.
Todas as outras decises tm carter preparatrio e auxiliar: no s as que
conhecem dos pressupostos processuais, como tambm as que conhecem das
condies da ao e que, portanto, verificam se a lide tem os requisitos para
poder ser decidida. Recusar o julgamento ou reconhec-lo possvel no , ainda,
propriamente, julgar: so atividades que por si prpria nada tm de jurisdicionais
e adquirem esse carter s por ser uma premissa necessria para o exerccio da
13
verdadeira jurisdio.

Sobre a ao, o mestre italiano defendia uma conceituao


intermediria entre a concepo concretista e a abstrata, tambm chamada teoria
ecltica, como forma de adequ-la ao conceito de jurisdio j anunciado. 14 Afirma
ser a ao o direito de provocar o julgamento do pedido, sendo abstrata porque
esse julgamento inclui as hipteses em que ele, o pedido, seja julgado procedente
ou improcedente. Repele a teoria abstrata pura, que defende a possibilidade de
requerer aos rgos jurisdicionais uma deciso, seja ela qual for, inclusive a de
denegar a apreciao do pedido, pois descaracterizaria o direito de ao como
direito subjetivo, porque competiria a todos, em qualquer circunstncia,
identificando-o com o direito constitucional, e no com a concepo
15
processualstica da ao.

Eis as bases do pensamento de LIEBMAN. Passaremos a expor a


nossa posio sobre o problema, tentando evidenciar a incoerncia dos postulados

(13) LIEBMAN, Enrico Tullio; O Despacho Saneador e o Julgamento do Mrito, Revista Forense, n.
104, pp. 224/225.
(14) Sem razo WALDEMAR MA RIZ DE OLIVEIRA JUNIOR quando coloca LIEBMAN ao lado de
DEGENKOLB e PLOZ, como abstracionista puro. Incoerentemente, o autor manifesta -se partidrio
da teoria abstrata, mas no questiona a existncia de condies para a ao, tampouco classifica o
pensame nto liebmaniano como intermedirio entre a teoria tradicional e a moderna. C ( urso de
Direito Processual Civil, ed. Revista dos Tribunais, 1968, vol. I) BARBI, ao menos, em seus
Comentrios..., conquanto diga que LIEBMAN um abstracionista o que de fato uma verdade,
trata de sublinhar os pontos do pensamento do professor italiano, para distingui -lo da linha de
pensamento do abstracionismo puro.
(15) Ob. cit., p. 225.
7

do mestre italiano, bem como a infelicidade de nosso legislador, ao seguir seus


ensinamentos.

4. A existncia do instituto condio da ao depender do que se


entenda, em nvel de direito positivo, por ao e jurisdio. Nosso Cdigo seguiu a
doutrina do direito de ao abstrato e autnomo, bem como considerou que o
provimento judicial terminativo pusesse fim ao processo, sendo induvidosamente
jurisdio. Nessas condies, acreditamos ser absolutamente incabvel a aplicao
in totum da teoria de LIEBMAN em nosso ordenamento, que, conquanto a tenha
acariciado em vrios pontos, tratou de rejeit-la em tantos outros, fulcrais para a
sua validade crtica tambm j feita por BARBI, muito embora sem polemizar
sobre o instituto. , portanto, nitidamente incoerente.

A concepo de um direito de ao condicionado apenas se justifica


para aqueles que o entendam como direito a um provimento sobre o mrito, e a
jurisdio, como a prestao jurisdicional que componha a lide. No seguimos essa
linha de raciocnio. A sentena (sim, sentena!) que declara inadmissvel o exame
do mrito (anlise puramente processual) to sentena (jurisdio) quanto
aquela que declara inexistente o direito material invocado. Dizer que a atividade do
magistrado, neste caso, no jurisdio nos parece absurdo e arbitrrio, 16 mesmo
que mentes brilhantes j o tenham feito queremos crer que hoje no mais paire
controvrsia a respeito do tema.

Dizer, por outro lado, que, quando o juiz extingue o processo sem
julgamento de mrito, por reconhecer inexistente uma das ditas condies da
ao, no houve exerccio do direito de ao, na lcida observao de CALMON DE
PASSOS, uma arbitrariedade.

Ora, quem foi que disse que, ao dizer o direito (juris dicere,
jurisdizer, jurisdio), o juiz apenas aplica o direito material? Onde isso est

(16) Conosco, no particular: Se o ato que inadmite exame do mrito no jurisdicional, dificilmente poder ser
classificado como prprio de outra funo do Estado. Natureza legislativa certamente no tem; nem seria adequado
consider-lo como administrativo. (OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de; Condies da Ao: a possibilidade
jurdica do pedido, Revista de Processo, n. 46, p. 39.) Caberia a explicao do que teria provocado a
jurisdio e determinado a instaurao do processo. Alm disso, no podemos aceitar a idia de que em caso de
carncia de ao no h processo, mas mero fato, no exercendo o juiz, nessa hiptese, funo jurisdicional. Ainda
que a jurisdio no seja provocada pela ao condicionada, mas sim pela ao incondicionada, bvio que o juiz, a
partir da instaurao do processo, passa a desenvolver atividade substitutiva para atuar a vontade do direito.
(MARINONI, Luiz Guilherme; Novas Linhas do Processo Civil, 2 edio, Malheiros Editores, So
Paulo, 1996, p. 120.
8

escrito? No Declogo, Coro ou Talmud? Como podemos chegar a essa concluso?


Para os conceitos de administrao da justia, prestao jurisdicional e jurisdio
apenas entra a aplicao do direito objetivo material? Impossvel fugirmos da
citao de PONTES DE MIRANDA, ao defender que a ao rescisria protege
tambm o direito processual, para, com a sua autoridade, ajudar- nos: Primeiro,
porque o direito processual tanto direito quanto o material, e fora arbitrrio
distingui-los, considerando-se, a um, digno de vigilncia e de retomada da
prestao jurisdicional, ao outro, no. falso que o processo s tenha por fim
realizar o direito material; ele procura realizar o direito objetivo, material ou
formal.17

Limitar o direito de ao apenas declarao de cabimento ou no


de determinada fattispecie prevista na lei material (si riferisce ad una fattispecie
determinata ed esattamente individuata) , fazendo pouco caso do prprio direito
objetivo formal, , tambm, violentamente e sem autorizao, restringir o conceito
de jurisdio, que se tornaria mera aplicao do direito material, ou considerar que
o direito objetivo formal no , nem nunca foi, digno de aplicao o que em si
mesmo algo esconso e paradoxal. 18 mera opinio pessoal do doutrinador; no se
trata de cincia. Desprezam- se conceitos bsicos da cincia processual; h ntida
incoerncia, pois no explicaria a existncia, nestes casos, de jurisdio e
processo (que efetivamente existem; inclusive, assim que o Cdigo trata desses
fenmenos), sem ao, pois so conceitos correlatos. A aceitar-se integralmente
a doutrina de LIEBMAN, ter-se-ia processo sem ao, muito embora no iniciado
de ofcio.19 Enfim, consideramos construo terica de fundamentao dogmtica
bastante frgil, inaplicvel em nosso ordenamento, por mais que as meras palavras
da lei digam o contrrio. Lembremos de SO PAULO, na segunda epstola aos
Corntios, 3:6: Littera enim occidit spiritus autem vivificat (porque a letra
mata, mas o esprito vivifica ).

Quando LIEBM AN, criticando a teoria concretista de WACH


(Rechtsschutzanspruch), afirma que ela no explica os casos em que a ao

(17) Apud PASSOS, Jos Joaquim Calmon de; ob. cit., p. 30.
(18) Com razo ALFREDO ROCCO, quando afirma que, alm de obter um julgamento de fundo, cada
um tem o direito de obter um julgamento sobre a possibilidade de o mrito ser julgado. UGO
ROCCO, nesta linha de raciocnio, afirma que o direito de ao ser sempre atendido, mesmo nos
casos de carncia de ao, pois haver o julgado que declarar a inexistncia das supostas
condies. a( pud THEODORO JR., Humberto; Pressupostos Processuais e Condies da Ao no
Processo Cautelar, Revista de Processo, n. 50, p. 13 (Nota do autor)
(19) OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de; ob. cit., p. 39.
9

julgada improcedente (sic),20 arma a sua prpria arapuca, pois patente que
seguindo as suas convices no explicaramos: a) qual a natureza jurdica do ato
que extingue o processo por carncia de ao? 21 b) se no houve ao, porque o
Estado se manifestou para aplicar o direito objetivo e impedir o curso regular do
processo? c) o que justificaria, ento, j que no houve ao, a movimentao do
aparelho jurisdicional, como pergunta BARBI? Entre outras perguntas que permeiam
toda a discusso que ora travamos.

LIEBMAN no esclareceu essas questes. Seu silncio, lembra


CALMON DE PASSOS, autorizou a severa e letal crtica que lhe fez GUILLN, que,
alm de alguns dos questionamentos que j fizemos, assevera, com pena de ouro,
que se naqueles casos no h processo impunha-se duplicar a teoria geral em
duas (para processos com ao e para processos sem ao); com a
circunstncia, entretanto, de que, no incio de todos eles, no se podendo saber
(segundo LIEBMAN) se a ao existe ou no, a pertinncia de um determinado
processo a uma ou outra teoria geral somente seria determinvel a posteriori.22

O mais grave, contudo, na concepo ecltica da ao, a sua


roupagem de modernidade; autoproclama -se abstrata, mantendo, entretanto,
ntima relao com o concretismo. J apontado por CALMON DE PASSOS, o
ecletismo da teoria liebmaniana voltou tona com a contundente crtica formulada
por OVDIO BAPTISTA DA SILVA 23 corroborada por LUIZ GUILHERME MARINONI,
quando o considera o maior problema do pensamento do mestre italiano. Lembra o
Professor da Escola de Curitiba, que LIEBMAN defende que as condies da ao
no resultam da simples alegao do autor, mas da verdadeira situao trazida a
julgamento, podendo a anlise de sua verificao ocorrer durante a instruo do
processo, pouco importando o momento procedimental suficiente que as
condies da ao, eventualmente inexistentes no momento da propositura
desta, sobrevenham no curso do processo e estejam presentes no momento em
que a causa decidida. 24 Lembra-nos, ainda, o verdadeiro pnico que toma
conta dos operadores jurdicos quando se defrontam com casos como o da ao

(20) Lazione nella teoria del processo civile, p. 32, apud MESQUITA, Jos Igncio Botelho de; ob.
cit., p. 39.
(21) (...) para se manter coerente, teve de imaginar uma atividade prvia exercida pelo juiz que ainda no seria
verdadeira jurisdio, uma espcie de atividade de filtragem..., SILVA, Ovdio A. Baptista da. Ob. cit., p. 107.
(22) FAIRN GUILLN; La accion, derecho procesal y derecho poltco, in Estudios de Derecho
Procesal, pp. 79/80, apud PASSOS, Jos Joaquim Calmon; ob. cit., pp. 26/27.
(23) SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, ed. RT, 1998, v. I.
(24) LIEBMAN, Enrico Tullio; Manual de Direito Processual Civil, trad. CNDIDO DINAMARCO, 2
edio, ed. Forense, 1985, v. I, p. 154.
10

reivindicatria, na qual o juiz, aps a instruo, verifica que o autor no


proprietrio. O que deveria o magistrado, nestas situaes, fazer? Extinguir o
processo sem julgamento do mrito, por ilegitimidade, ou julg-lo improcedente,
porque o autor no tem o direito material vindicado? Perguntamos ns: ser que o
autor, realmente, no tinha ao? O Estado teria gastado toda aquela energia para
nada? Ter sido um mero favor estatal? Podemos dizer, sem medo de errar, que
a teoria que aceita que o caso de carncia de ao est muito mais perto do
concretismo do que pode imaginar. 25

5. s vezes, a sanha nos leva a lamentveis equvocos. OSVALDO


AFONSO BORGES considerou o indeferimento da inicial mera funo pblico-
administrativa de fiscalizao da lei processual; 26 como se a outra, a jurisdio
propriamente dita, pudesse ser classificada de funo pblico- administrativa de
fiscalizao da lei material (?); como se o direito objetivo fosse dois; como se a
diviso formal/processual no fosse meramente didtica; como se o juiz tambm
no estivesse submetido lei processual, o que levaria ao paradoxo de ser o juiz
fiscal de sua prpria atuao. A idia, muito embora bem intencionada, data
venia, deve ser desconsiderada.

No tem razo DONALDO ARMELIN, quando tenta distinguir


con dies de ao e mrito: ...a existncia de uma esfera preliminar ao exame
do mrito o resultado da atuao de princpios de tcnica e economia
processual respaldados por lei. Com isso se objetiva impedir que processos
oriundos de exerccio irregular de um direito de ao ou de nenhum direito de
ao (no sentido de direito a um exame de mrito) cheguem a se prolongar,
ensejando decises ineficazes ou rescindveis, com manifesto prejuzo para todos,
27
partes e rgos jurisdicionais.

A atuao de princpios de tcnica e economia processual se d


de forma enviesada, pois ao condicionar o exerccio do direito de ao a
aspectos atinentes ao direito material, no o faz de forma a tornar tais decises
definitivas e imutveis (coisa julgada material), 28 possibilitando que se discuta em

(25) Ob. cit. p. 120.


(26) BORGES, Os valdo Afonso; Inpcia da Petio e Direito de Ao, Revista Forense, vol. 138, p.
315.
(27) ARMELIN, Donaldo; Legitimidade para Agir no Direito Processual Civil Brasileiro, Ed. Revista
dos Tribunais, 1979, pp. 46/47.
(28) Em nosso apoio: O princpio da economia processual nada ganha com a teoria ecltica... MARINONI,
Luiz Guilherme, ob. cit., p. 121.
11

outros processos a mesma questo quantas vezes quisermos, pois no implica


perempo. Que economia essa? Que forma mais troncha de se evitar decises
ineficazes ou rescindveis, com manifesto prejuzo para todos, no?

A utilidade da medida a de um placebo.

H quem ainda, na valorosa nsia de buscar aplicabilidade e


coerncia ao instituto, para salv- lo, elabora teorias que, em nvel de direito
positivo, so aplicveis, embora permaneam equivocadas. KAZUO WATANABE e
F LVIO LUIZ YARSHELL defendem que as condies da ao devam ser aferidas de
acordo com a afirmativa do autor na petio inicial, in statu assertionis vista
do que se afirmou na petio inicial, abstraindo- se as possibilidades que se abriro
ao julgador no momento do juzo de mrito.29 As condies da ao no seriam
analisadas sumria e superficialmente, de forma a permitir- se uma outra anlise por
ocasio do saneamento. O que importa a afirmao do autor, e no a
correspondncia entre a afirmao e a realidade, que j seria problema de
mrito.30 A teoria no tem como vingar. Se o autor afirma, na inicial, que quer
prestao alimentcia de seu amigo de infncia, que brigou com ele depois de vinte
anos de amizade, faltar- lhe-ia legitimidade para a causa; mas diria tambm o juiz,
afirma MARINONI com acerto, que o autor no tem pretenso de direito material,
e, por conseqncia, ao material,31 na lio de PONTES DE MIRANDA o que
problema de mrito. Trata- se o caso de improcedncia prima facie, ou como diria
MARINONI, improcedncia macroscpica. Os questionamentos exaustivamente
feitos continuam sem resposta.

(29) Mais um problema da teoria de Liebman est exatamente no fato de que, para este autor, a
carncia de ao poder ser verificada em qualquer momento proces sual, e no apenas em face de
sua alegao pelo autor. As perplexidades que surgem deste entendimento so inmeras, conforme
se observa nos casos que elencamos. Sem razo, no particular, ADA PELLEGRINI e DINAMARCO
ao seguirem o pensamento liebmaniano. Para maiores exemplos, OVDIO BAPSTISTA e CALMON
DE PASSOS, obras amplamente citadas.
(30) WATANABE, Kazuo; Da Cognio no Processo Civil; YARSHELL, Flvio Luiz; Tutela
Jurisdicional Especfica nas Obrigaes de Declarao de Vontade.
(31) A pretenso de direito material a faculdade de se poder exigir a realizao do direito. Quem
exige, ou seja, exerce a pretenso, ainda no age para realizao do direito; limita-se a esperar a
satisfao por parte do destinatrio. Se esse exerccio da pretenso no leva satisfao, surge ao
titular a ao de direito material, que o agir por meio do qual o titular do direito realiz-l o- por
seus prprios meios. Essa ao veiculada, na maioria das vezes em razo do monoplio da
jurisdio e da proibio de autotutela, pela ao processual, que com ela difere. (MIRANDA, F. C.
Pontes de; Tratado das Aes, Bookseller, 1998. v. I; SILVA, Ovdio Baptista da; Curso de Processo
Civil, vol. I; MARINONI, Luiz Guilherme, ob. cit., p. 117.)
12

6. Com mais razo esto BARBOSA MOREIRA e HLIO TORNAGHI,32


que de h muito vm defendendo uma mudana na terminologia empregada por
nosso cdigo. Sugerem a expresso condies do exerccio legtimo do direito de
ao, em substituio nossa malsinada condies da ao, pois, como j
tentamos demonstrar, os referidos requisitos nada dizem quanto existncia do
direito de ao (incondicionado), apenas quanto a seu exerccio. No geral, no h
reparos a fazer na lio dos mestres, que tentam, ao menos, emprestar um pouco
de coerncia ao instituto.

WATANABE33 tenta adequar a construo liebmaniana s suas


convices abstrativistas, ao denomin- las de condies para o julgamento do
mrito da causa.

Belas construes, sem dvida. Mas so paliativos ou meras


correes redacionais.

Como pretendemos ser um tanto quanto iconoclastas, no nos


servem em nvel de especulao cientfica to -somente, como frisamos, nos
servir para efeitos de anlise de direito positivo. No h razo em se estabelecer
uma terceira categoria processual, tampouco em erigir as ditas condies da ao
que como j fizemos antever, ou dizem com o mrito, ou so pressupostos de
existncia e desenvolvimento vlido do processo, a depender de como se as
encarem, de forma estanque, em requisitos para o exerccio legtimo da ao,
pois em ltima anlise, os casos de litigncia de m -f tambm seriam situaes de
exerccio ilegtimo do direito de ao. Muito embora dogmaticamente aceitvel e de
muitos mritos pela coerncia, as teorias no enfrentam a questo da coisa
julgada material e no pugnam pela extino da categoria pontos, para ns,
fundamentais. , entretanto, repita-se, o que h de melhor em se tratando de
terminologia e coerncia. Pela iniciativa, aplausos.

7. possvel falarmos em exerccio irregular do direito de ao ou


de nenhum direito de ao,34 quando no so preenchidas as malditas condies

(32) MOREIRA, Jos Carlos; O Novo Processo Civil Brasileiro, 18 edio, ed. Forense, Rio de
Janeiro, 1996. Na mesma linha, HLIO TORNAGHI.
(33) ob. cit., p. 58.
(34) Lembra MARIZ DE OLIVEIRA que, para DEGENKOLB e PLOZ, alm de no precisar ter razo
para vir a juzo, o autor pode, inclusive, estar de m-f; a lide pode ser temerria.(Ob. cit., p. 67)
Estamos de acordo, pois agindo de boa-f ou temerariamente, o autor ter exercido o seu direito de
ao de forma plena. Os casos de litigncia temerria podem configurar, isso sim, abuso de direito
13

da ao? No. Para ser exercido irregularmente, necessrio que, em primeiro


lugar, ele exista; no h, ento, como defender que o autor careceria de ao
seria um contra sensu. Com toda razo TORNAGHI quando afirma que de carncia
de ao se falaria com propriedade se se entendesse que a prpria existncia do
direito de ao depende daqueles requisitos.

Que pode haver exerccio abusivo ou irregular do direito de ao,


como de resto com qualquer espcie de direito, , a nosso ver, induvidoso. Mas
no se justifica que, contrariando princpios de lgica comezinhos, se diga que o
autor ter carecido do direito de ao e, ao mesmo tempo, ter abusado dele.

A expresso xito da ao cunhada por LIEBMAN cabvel?


Tambm no, por bvio. A ao sempre ter xito, porquanto, pelo menos, haver
pronunciamento jurisdicional sobre a ausncia de requisitos legais para que o
processo prossiga. Se condies da ao so esses requisitos, para que o mrito
da lide seja apreciado (para que o processo v adiante, at seus ulteriores
termos), o que seria, ento, o espao de tempo que medeia a propositura da ao
e o despacho saneador ou extino liminar do processo? Nada? Zona cinzenta? No
houve acionamento do aparelho jurisdicional estatal? O juiz no aplicou o direito
objetivo? Que espcie de atividade o juiz realizou? No houve jurisdio? No
houve processo? Ento fica combinado: vamos fazer de conta que nada aconteceu
e fenmenos induvidosamente jurdicos ficaro sem explicao. Pare o mundo que
eu quero descer... diria um poeta baiano.

Podemos falar, portanto, em possibilidade de no existir direito de


ao? Diante de nosso ordenamento, que consagra o acesso justia em sede
constitucional; que acolhe a teoria abstracionista, desvinculando o direito de ao
do direito material; que veda, em regra, a instaurao de processo de ofcio, entre
outras consideraes que vimos fazendo, em nosso sentir, concluso a que
jamais podemos chegar.

Trata -se de fato inegvel, portanto, que, quando haja extino do


processo sem julgamento do mrito, haver exerccio do direito de ao assim
como jurisdio, pois se aplica o direito ao caso concreto, ainda que para dizer que
o autor no preencheu determinadas condies ou requisitos impostos pela lei
processual (tambm direito) para que o processo prossiga regularmente.

de ao, que ser punvel na forma da legislao. O direito existe, mas foi exercido abusivamente.
14

O dizer- se abstrato e autnomo o direito de ao j elimina qualquer


possibilidade de falarmos em xito ou fracasso da ao, pois se o processo, p. ex.,
for extinto por vcio de forma, ter havido ao; se o processo tiver sido extinto
por ausncia de uma das condies da ao, tambm ter havido ao, pois o
Estado, obrigado a manifestar- se sobre a pretenso deduzida, que tambm possui
carter processual, cumpriu o seu ofcio, aplicando o direito objetivo (direito
processual, que seja) ao caso concreto.

Com razo, ainda, THEODORO JR.,35 quando pontua o equvoco das


expresses ao procedente e ao improcedente, mesmo para os adeptos da
teoria do eminente mestre de Pvia, pois: a) procedncia e improcedncia so
termos atinentes ao pedido (um dos elementos da causa); b) uma vez admitida a
ao, segundo a teoria dominante, quando presentes as suas condies, no mais
se questionaria da sua procedncia, pois direito prestao jurisdicional no se
confunde com a existncia do direito material, como queriam fazer crer os
concretistas; c) como j fizemos crer, no h, simplesmente, que se falar em
procedncia ou no da ao, pois em qualquer caso o Estado haver de
pronunciar-se sobre a demanda, ou seja, sempre a ao ter procedncia.

8. Os adeptos da teoria dominante entendem que a categoria


condies da ao estranha ao mrito, tampouco pertencendo rbita dos
pressupostos processuais. Constituir- se-ia, na lio de ADROALDO FURTADO
FABRCIO, em um crculo concntrico intermedirio entre o externo,
correspondente s questes puramente formais, e o interior, representativo do
mrito da causa. 36

Hoje no mais se discute sobre a existncia de duas esferas bem


distintas: a processual e a material. 37 No mais se discute, tambm, que a ao
pertence esfera do processo, bem como um direito abstrato e autnomo em
relao ao direito material a que est conexo e a que serve de instrumento de

(Nota do autor)
(35) Pressupostos Processuais, Condies da Ao e Mrito da Causa, Revista de Processo, n. 17, p.
49.
(36) Extino do Processo e Mrito da Causa; Revista de Processo, n. 58, pp/16/17.
(37) HLIO TORNAGHI, acatando o ensinamento de GOLDSCHMIDT, entende haver trs esferas
normativas: a processual (Direito Judicirio), a material (Direito Material) e a relativa ao (Direito
Judicirio Material) Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, ed. Revista dos Tribunais, 1975, v. II,
pp. 327/328.
15

realizao e no h confundir, como diz MARINONI, instrumentalidade do


processo e neutralidade do processo em relao ao direito material.

Partindo destas premissas, no nos parece razovel entender como


pode estar condicionado o exerccio do autnomo e abstrato direito de ao a
elementos que ho de ser verificados no direito material: seja o seu respaldo no
ordenamento jurdico, seja a sua titularidade. Entre questes de mrito e questes
de rito no h uma terceira espcie, porque todas as questes ou so regidas pela
lei processual ou pela lei material. Sem qualquer razo, portanto, LIEBMAN, quando
identifica as condies da ao com categoria intermediria entre os
pressupostos processuais e o mrito.

Sendo a ao, induvidosamente, um instituto processual, no nos


aceitvel que se pretenda reposicion-lo como se fosse realidade distinta deste,
como se pertencesse a outro mundo. Sejamos mais claros: aquilo que se poderia
(mera conjectura) entender como condio da ao, em anlise mais precisa, seria
pressuposto de processo. A diferenciao entre um e outro, para ns, portanto,
descabida. E diz mais o professor baiano CALMON DE PASSOS, em sucinto
arremate: ... injustificvel que se desvinculando a existncia do direito de ao
da existncia do direito material se persista no falar em condies da ao, como
se ela fosse condicionada.38

A existncia desta categoria processual autnoma, distinta e


descabida, afora todos os senes de ordem dogmtica que j tentamos expor,
encerra o prejuzo do equvoco que sugere, pois compromete o legislador, o
magistrado ou o estudioso com uma concepo do direito de ao em face da
qual, e somente em face da qual, o termo seria aceitvel e explicaria algo, 39
ensejando srios e desnecessrios equvocos. O jurista trabalha apenas e to-
somente com palavras, que sofrem, por sua prpria natureza, da pobreza da
linguagem; o cuidado com elas com o falar, na prdica de TIAGO ,
apresenta-se, pois, como em poucos outros ramos do conhecimento,
imprescindvel. O instituto, enfim, no se justifica. At quando, Catilina, at
quando?

(38) Ob. cit., p. 33. Neste sentido, ainda, questionando a validade desta categoria processual,
LUIZ GUILHERME MARINONI, ob. cit. p. 121.
(39) PASSOS, Jos Joaquim Calmon de; ob. cit., p. 42.
16

9. Como a impossibilidade jurdica do pedido, a ilegitimidade ad


causam e a falta de interesse processual so realidades jurdicas e esto
previstas em nosso ordenamento, a sua simples desconsiderao no seria a
atitude correta de um estudioso. O erro no consiste na sua identificao, mas,
sim, no seu enquadramento em nova ou diversa categoria, o que, para alm da
mera terminologia, sempre acarreta terrveis males, pois se emprestam a essas
realidades atributos que ou no possuem ou no merecem.

O que hoje se entende como condio da ao ou mrito


(legitimidade ad causam e possibilidade jurdica do pedido) ou , no mnimo,
pressuposto processual (interesse de agir) h quem, como MARINONI, entenda
que tambm quanto ao interesse de agir se estaria analisando o mrito.

A distino conceitual entre carncia de ao40 e improcedncia,


criticada, em razo de suposta inocuidade, por CHIOVENDA, como bem lembra
BARBI (que no se posiciona conclusivamente a respeito), tem importncia
fundamental, pois os regimes de produo de coisa julgada material, em nosso
direito, para ambas, so distintos. Nosso legislador se utilizou de terminologias
distintas para identificar situaes materialmente iguais: a sentena que declara a
carncia de ao (por ilegitimidade de parte e impossibilidade jurdica do pedido, ao
menos) ontologicamente igual quela que julga o pedido improcedente. E o
equvoco da terminologia diversa levou ao equvoco do tratamento tambm diverso
quanto produo de coisa julgada material o que no se justifica.41

No caso de carncia de ao por falta de interesse processual, a


situao, conquanto distinta, para alguns, leva- nos concluso semelhante. Ora,
se entendermos que a carncia de interesse processual, como conhecido, leva a
uma anlise puramente processual, no razovel que se elabore uma nova
terminologia para identificar tal situao, porquanto plenamente subsumida quela
em que o processo extinto pela ausncia de pressupostos processuais de
formao ou desenvolvimento vlido e regular do processo.42

(40) A indeciso doutrinria e jurisprudencial que sempre cercou a conceituao da carncia de


ao, bem como a equivocidade da expresso, esto muito bem postas no excelente trabalho de
CNDIDO DE OLIVEIRA NETO, Carncia de Ao, Revista Forense, n. 115, janeiro de 1948, pp.
66/75.
(41) Remetemos o leitor ao brilhante, erudito e fundamental estudo de ADROALDO FURTADO
FABRCIO (ob. cit.), que em muitos pontos nos apia.
17

So inmeros, portanto, os prejuzos causados conquista social do


direito de ao constitucionalmente assegurado, hoje induvidosamente
incondicionado. Vincular, de qualquer forma, o direito de ao ao direito material
retrocesso. Em tempos em que se considera o direito de ao como garantia
constitucional, direito poltico mesmo, pois consubstancia a participao do
cidado no processo de formao de uma manifestao do poder estatal dizer e
aplicar o direito, falar em condies da ao soa como um triste lamento
nostlgico.

No fossem apenas os inmeros equvocos que sugere, o instituto


at hoje no foi bem explicado pela doutrina, que, para justific-lo, constri
teorias frgeis e que nos causam, a todo momento, perplexidades, pois no as
conseguimos aplicar na prtica.

O primeiro passo para a soluo destes problemas seria banir o


instituto da legislao deixando- o deriva, em busca de algum doutrinador que o
acolha em seguro porto, o que certamente ocorreria... Talvez seja exigir demais.
Talvez no.

10. Tida por MONIZ DE ARAGO como um dos aspectos menos


versados da teoria da ao43 e por CALMON DE PASSOS como uma inveno
nacional, 44 a possibilidade jurdica do pedido , sem sombra de dvida, a mais
esdrxula e despropositada das condies da ao.

Em substituio categoria denominada por CHIOVENDA de


existncia do direito (fiel ao concretismo), tambm considerada como condio
da ao, criou ENRICO LIEBMAN a possibilidade jurdica do pedido, com a manifesta
preocupao de extrem- la do mrito talvez por isso se tenha utilizado da
palavra possibilidade, que denota aquilo que pode ser, e no aquilo que
necessariamente ser. Como nos informa o dileto discpulo do mestre italiano, o
prof. CNDIDO DINAMARCO, tendo sido permitido o divrcio na Itlia, em 1970, a
partir da 3 edio do Manuale, LIEBMAN retirou a possibilidade jurdica do rol das

(42) CALMON DE PASSOS, em sua tese tantas vezes citada, j enquadrava o interesse de agir como
um dos pressupostos processuais.
(43) ARAGO, Egas Dirceu Moniz de; Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 8 edio, ed.
Forense, Rio de Janeiro, 1995, v. II, p. 393.
(44) PASSOS, Jos Joaquim Calmon de; Mandado de Segurana Coletivo, Mandado de Injuno,
Habeas Data Constituio e Processo, ed. Forense, So Paulo, 1991.
18

condies da ao, pois esse, o divrcio, era o principal exemplo de impossibilidade


jurdica da demanda, passando a integrar o conceito de interesse de agir.45

No obstante tenha o prprio criador revisto a sua teoria, o nosso


Cdigo a adotou, ainda que de forma assistemtica, como vimos, e c estamos a
debat- la, para ao menos aprimor- la ao que hoje se entende e espera do
processo.

11. Em estudo anterior, defendemos, como forma de adequao da


inveno ao nosso ordenamento, uma sua subdiviso: impossibilidade absoluta e
impossibilidade relativa; a primeira seria o antijurdico ou ajurdico, o pedido
manifestamente proibido pelo ordenamento ou fora dele, como, p. ex., matar
algum e pedir um terreno na lua; quanto segunda, seria mera improcedncia,
pois no propriamente o pedido que torna impossvel a sua pretenso, mas, sim,
a sua causa de pedir: p. ex., o usucapio de bem pblico. Defendamos, que, no
segundo caso, a sentena que extinguisse o processo haveria de produzir coisa
julgada material, por entendermos no haver distino entre esta modalidade de
impossibilidade jurdica e a improcedncia como a conhecemos aqui, examinando
a pretenso, o juiz repele- a, pois no a sustenta o direito. J recomendvamos a
expulso da possibilidade jurdica do pedido como condio da ao, devendo esta
integrar (em sua modalidade absoluta, pois a relativa seria improcedncia), como
queria o prprio LIEBMAN, o c onceito de interesse processual.46

Reformulamos parcialmente nosso entendimento; pensamos melhor


sobre o tema. Consideramos que, outrora, fomos muito tmidos.

Com efeito, a distino que fizemos, conquanto interessante para


fins didticos, na prtica, no deveria implicar diversidade de tratamento. A
possibilidade jurdica do pedido no condio da ao, e nem poderia ser, pois
atine ao prprio exame do direito material: no h correspondncia entre o fato
alegado pelo autor com o fato legalmente previsto como embasador de sua
pretenso; a fattispecie legal no incide na fattispecie material; a anlise, pois,
de mrito.

(45) LIEBMAN, Enrico Tullio; Manual de Direito Processual Civil, trad. CNDIDO DINAMARCO, 2
edio, ed. Forense, 1985, v. I, pp. 160/161.
19

12. Quando se pede, em pases que no permitem o divrcio, 47 a


dissoluo do vnculo matrimonial, est-se a pedir algo que o direito positivo
repele; quando se pede uma determinada indenizao, e o pedido foi julgado
improcedente, a ordem jurdica tambm o repeliu. Qual a diferena, ento?
Ontologicamente, nenhuma.

Quando o autor afirma na inicial de uma ao de usucapio que


possui determinado bem imvel por apenas dois anos, caso de impossibilidade
jurdica do pedido (exemplo clssico na doutrina); se o mesmo autor tivesse
alegado na inicial que possua o imvel h 25 anos, e o tempo de posse fosse
comprovado, ao longo da audincia, insuficiente para a usucapio, extinguir-se-ia
o processo com julgamento do mrito. H diferena entre essas duas situaes?
Ontologicamente, tambm no. 48

Sucede que, por razes de economia (?), se convencionou extinguir


as demandas em que houvesse manifesta inviabilidade jurdica do pedido, de logo
vista quando do exame da petio inicial. Correta a inteno do legislador? Sim,
sem dvida. Pitoresca a soluo? Novamente sim, sem quaisquer resqucio de
dvida.

Ora, a improcedncia macroscpica apenas a forma mais avultante


de improcedncia, e por isso deve ser tratada com mais rigor como j acontece
com os casos de decadncia e prescrio. Nosso direito, estranhamente, considera
rigor excessivo a extino prematura do processo sem julgamento do mrito.
No vamos permitir que o aparelho jurisdicional se movimente em razo de um
pedido manifestamente repelido pelo ordenamento. O curioso que essa medida

(46) DIDIER JUNIOR, Fredie Souza; Reflexes sobre a Possibilidade Jurdica do Pedido como Condio
da Ao, in Revista Jurdica dos Formandos em Direito da UFBA, ed. Nova Alvorada Edies, Belo
Horizonte, vol. II, 1997.
(47) BUZAID lembra opinio de ALBERTO REIS no sentido de que se o divrcio no pode ser
autorizado, o pedido no tem fundamento legal e a deciso do juiz decidir a causa em seu fundo.
EDUARDO OLIVEIRA enfrentando o problema resolve -o de forma idntica, pois, diz o autor,
apresentado o pedido, quando ainda inadmissvel a medida, a sentena haveria de neg-lo e no
afirmar a impossibilidade de examin-lo. A pretenso seria rejeitada e a lide, decidida. (apud
OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de; ob. cit., p. 45) (Nota do autor)
(48) Irrepreensvel a lio de FURTADO FABRCIO (ob. cit., p. 23): Ora, responder o juiz ao autor que ele
no tem o direito invocado porque, mesmo em tese, sua pretenso no encontra amparo no sistema jurdico,
quaisquer que sejam os fatos, a mais radical de todas as formas possveis de neg ar-lhe razo. uma negativa
mais terminante e desenganadora do que, e. g., a fundada na inexistncia ou mera insuficincia de prova dos fatos
alegados. E, no entanto, a crer-se na letra da lei, a res iudicata no cobriria aquele julgado, e as portas da Justia
continuariam franqueadas reiterao indefinida do mesmo pedido.
20

economicamente esqueceu-se do mais elementar antdoto contra a proliferao de


demandas judiciais: a coisa julgada material.

Quando a inviabilidade jurdica manifesta, caso de improcedncia


prima facie , com extino do processo com julgamento do mrito, semelhana
do que ocorre quando verificadas a prescrio ou a decadncia, as quais, no
obstante se configurem como exemplos de inpcia da inicial (que causa de
extino do processo sem julgamento do mrito), geram extino do processo com
julgamento do mrito, produzindo coisa julgada material. Cabe a remisso ao
quanto j discorremos sobre a matria: Diria o juiz, preliminarmente, ao autor,
novamente de forma vulgar, mas ilustrativa: Beltrano, no permitirei o
prosseguimento do feito, pois j sei que julgarei tua pretenso pela
improcedncia. Que julgue, ento, ora bolas! O direito de ao consiste
exatamente em obter uma deciso do Poder Judicirio sobre a matria; e no
necessariamente uma deciso pelo acolhimento do pedido. 49

Para fundamentar nossa posio, em princpio, permaneceremos


apenas no plano lgico. razovel imaginar a situao em que o magistrado
extingue o processo, dizendo que no est examinando o mrito, porque o pedido
(direito material; mrito, pois) do autor juridicamente invivel? razovel
imaginar, ainda no mesmo plano lgico, que o nosso ordenamento jurdico permite
que se extinga o processo por impossibilidade jurdica do pedido, por razes de
economia, mas permita que se o repita, pois no veda o ingresso de nova e
idntica ao, bem como no empresta essa deciso fora de coisa julgada
material?

Ao pensarmos em sentido contrrio, chegaramos ao paradoxo de


conceber a possibilidade de o autor, que tivera seu processo extinto por ausncia
desta condio da ao, poder repeti- lo, quantas vezes o seu bel prazer assim o
desejar, pois sequer perempo ensejaria a sua atitude.

Ademais, seria erro primrio questionar- se sobre a possibilidade de


proposio de nova demanda, em caso de preenchimento de determinado requisito
(como queria THEODORO JR., pois haver ocorrido mudana na trplice identidade,
portanto nova ao, no ensejando coisa julgada material. E lembra ainda
FURTADO FABRCIO que alguma ulterior alterao dos dados de fato, ou possvel

(49) Ob. cit., pp. 303/304.


21

supervenincia de ius novum, pudessem elidir essa nosso concluso, pois


ocorrendo quaisquer dessa modificaes, a ao tambm j no ser a mesma,
pois diversa a causa de pedir. 50

13. A existncia da possibilidade jurdica do pedido como


condicionadora da ao uma concesso ao antigo pensamento de WACH e
CHIOVENDA, que vinculava a existncia do direito de ao existncia do direito
material. Com toda razo, portanto, CALMON DE PASSOS e MARINONI, quando
afirma que o pensamento de ENRICO LIEBMAN restritivo, semelhana dos
concretistas, podendo ser colocado ao lado deles, expressando um meio termo
entre a concepo tradicional e a concepo abstrata. 51

A verdade uma s: a possibilidade jurdica do pedido foi uma


grande falha, que originou outras tantas. No obstante a reformulao do
pensamento de LIEBMAN; a incoerncia de posicionamento do nosso cdigo (cf.
item 2), que conquanto tenha seguido a doutrina de Pvia, cometeu alguns
escorreges; a inviabilidade de se condicionar um direito que abstrato e
autnomo a um outro direito, o material, a que serve de instrumento de realizao,
como queriam os concretistas; o sofisma de afirmar- se que no se entra no mrito
quando h carncia de ao em razo da ausncia desta condio, os
doutrinadores nacionais continuam a tentar explicar, herculeamente e com olhos
postos no texto da lei, a possibilidade jurdica do pedido como condio da ao,
elaborando, para tanto, construes tericas to mais mirabolantes quanto
infirmes. 52

14. Vejamos RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, quando tenta


justificar a possibilidade jurdica do pedido: Normalmente, a possibilidade jurdica
do pedido concebida como a necessidade da previso, in abstracto, no
ordenamento jurdico, da pretenso formulada pela parte. O que bem se
compreende porque, sendo nosso sistema jurdico filiado legalidade estrita,
cabendo ao juiz fazer a subsuno do fato norma (da mihi factum dabo tibi
jus), tal atividade ficaria invivel, mngua de texto legal que previsse, mesmo
que genericamente, a pretenso formulada pelo autor.53

(50) Ob. cit., p. 23.


(51) Ob. cit., p. 33.
(52) DIDIER JUNIOR, Fredie Souza; ob. cit., p. 301.
22

Para ns, trata- se de uma explicao sobre possibilidade jurdica


paradigmtica: no explica nada, apenas elenca frases lugares- comuns para
justificar o injustificvel.

O primeiro dos equvocos est na conceituao o calcanhar de


aquiles da doutrina nacional. A possibilidade jurdica do pedido no seria a
previso, in abstracto, no ordenamento jurdico, da pretenso formulada pela
parte, pois, como bem explica o prof. MONIZ DE ARAGO, citado, curiosamente,
tambm pelo prprio autor: A possibilidade jurdica, portanto, no deve ser
conceituada, como se tem feito, com vistas existncia de uma previso no
ordenamento jurdico, que torne o pedido vivel em tese, mas, isto sim, com
vistas inexistncia, no ordenamento jurdico, de uma previso que o torne
invivel 54 EDUARDO OLIVEIRA complementa o pensamento do professor
paranaense, para abarcar, tambm, as hipteses em que o ordenamento no
permita o pedido expressamente, como nos casos de permisses numerus
clausus, quando haveria tanta proibio quanto o veto explcito.55 a aplicao
direta do princpio ontolgico do direito. Que cabe ao juiz fazer a subsuno do
fato norma duvidoso, pois o que entendemos que a ele cabe verificar se o
fato se subsume norma quando h norma , o que diferente. A subsuno do
fato norma ocorre quando h procedncia do pedido; em caso de improcedncia
(impossibilidade jurdica do pedido ser atendido), no houve subsuno, direta ou
por algum dos processos de integrao, e exatamente por isso houve
improcedncia. Dizer que tal atividade ficaria invivel, mngua de texto legal que
previsse e queremos entender que o autor se refere jurisdio manifesto
equvoco, pois distorce a funo jurisdicional, limitando- a apenas aos casos de
procedncia, o que nem mesmo LIEBMAN f-lo. Enfim, ao dizer que o pedido
juridicamente impossvel, o julgador aplica a norma de direito material, pois l que
ele verifica a impossibilidade e essa aplicao tambm jurisdio.

CNDIDO DINAMARCO, brilhante jurista e discpulo dileto de


LIEBMAN, elaborou construo terica para tentar melhor aplicar a possibilidade
jurdica do pedido, por ns seguida, em parte, no estudo anterior. Demonstra, o
eminente professor paulista, que a impossibilidade jurdica deve estender- se para
os casos em que, embora previsto o pedido no direito positivo, haja uma ilicitude

(53) MANCUSO, Rodolfo de Camargo; Ao Popular, 2 edio, ed . Revista dos Tribunais, 1996, So
Paulo, pp. 117/118.
(54) Ob. cit., p. 394.
(55) Ob. cit., p. 41.
23

na causa de pedir, como ocorre nos casos de cobrana de dvida de jogo: 56 a


cobrana de dvida pecuniria possvel; a antijuridicidade decorre de vcio na
origem do crdito. O conceito haveria de ser entendido como impossibilidade
57
jurdica da demanda.

Embora coerente com seus princpios e bem intencionada, a


construo no explica os questionamentos por ns j formulados: quando
averiguamos a ilicitude da causa de pedir, 58 estamos inspecionando o prprio
direito material; no algo que est sua margem. A relao jurdica a ser
composta tem como elementos os sujeitos, o objeto (o pedido) e o fato propulsor;
quando se analisa o fato est-se analisando, tambm, o direito material. Alm
disso, a prpria expresso impossibilidade jurdica da demanda equvoca,
porquanto no explica que espcie de fenmeno ocorreu at o momento em que
essa impossibilidade fosse declarada. Por fim, tambm aqui no se justifica que se
extinga o processo sem julgamento do mrito. Se a demanda impossvel,
c ontinuar a ser impossvel, devendo, por isso, o Legislativo emprestar essa
deciso as qualidades de imutabilidade e indiscutibilidade. Conceitualmente, no h
como diferenciar a hiptese de inexistir previso legal ou esta existir para
hipteses de fato distintas; em ambos os casos, a conseqncia a mesma. No
h, finalmente, como separar a anlise da possibilidade jurdica do pedido da
anlise da causa petendi. Para quem, entretanto, quiser continuar aplicando a
possibilidade jurdica do pedido, a teoria ter a sua utilidade.

Um passo frente das outras, mais coerente e corajosa a linha de


pensamento adotada pelo prof. HUMBERTO THEODORO JR., no menos prenhe,
entretanto, de certos equvocos.

(56) Concordamos que no se trate, o caso, de impossibilidade jurdica do pedido, como se costumou
a aceitar em nossa doutrina. H manifesta improcedncia, pois o pedido, como bem afirma
DINAMARCO, de cobrana de dvida, possvel; a origem da dvida, o jogo, que ilcita, que no
gera, na forma do art. 1.477, CC, uma relao de dbito e crdito. manifestamente uma questo
de mrito, por isso inaplicvel a idia do professor paulista. (Nota do autor)
(57) DINAMARCO, Cndido Rangel; Execuo Civil, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo.
(58) CALMON DE PASSOS afirma no se poder abstrair, para a construo do conceito de
possibilidade jurdica, da causa de pedi r, citando o exemplo do pedido de nulidade de casamento
por incompatibilidade de gnios. (Em Torno das Condies da Ao A possibilidade jurdica, Revista
de Direito Processual Civil, n. 4, apud OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de; ob. cit., p. 42.
Concordamos com o mestre, mas continuamos a afirmar que no se trata de impossibilidade
jurdica do pedido como condio da ao, no nos servindo o exemplo pelos mesmos motivos j
expostos.
24

Em breve sntese do seu pensamento, podemos elencar as seguintes


concluses: a) o entendimento generalizado na doutrina brasileira, de que o exame
da possibilidade jurdica deve ser feito sob o ngulo da adequao do pedido ao
direito material, equivocado, pois o cotejo do pedido com o direito material s
pode levar a uma concluso de mrito (funda- se, o autor mineiro, em posio de
ALLORIO); b) a possibilidade jurdica do pedido deve ser restringida a seu aspecto
processual; c) como, ao ingressar em juzo, o pedido formulado pelo autor
dplice (imediato, contra o Estado, que se refere prestao da tutela
jurisdicional; mediato, contra o ru, que se refere providncia material que se
pretenda aplicar), a anlise da possibilidade jurdica do pedido deve ser localizada
no pedido imediato; d) cita como exemplo de impossibilidade jurdica a ao de
acidente do trabalho, sem a discusso prvia da questo na esfera administrativa;
e) diz que a distino dos pedidos foi agasalhada pelo nosso Cdigo, no art. 295,
pargrafo nico, ao cuidar dos casos de indeferimento da inicial; f) quando da
narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso , 59 seria impossibilidade
de direito material, com extino do processo com julgamento do mrito; g)
quando o pedido for juridicamente impossvel, seria impossibilidade jurdica de
ordem processual, extino do processo sem julgamento do mrito, pois o juiz diz
que o pedido de tutela jurisdicional insuscetvel de apreciao.60

Como j dissemos, concordamos com o fato de a discusso sobre a


possibilidade jurdica do pedido estar equivocada; de que a extino do processo,
nestes casos, deveria produzir coisa julgada material, porque decisria da lide; de
que a anlise, luz do direito positivo, da possibilidade jurdica dever ser
puramente processual, e que h, de fato, uma diviso didtica dos pedidos.

Para mantermo- nos em linha coerente, contudo, no podemos


aceitar a viabilidade lgica de o chamado pedido imediato ser recusado. Que
natureza possui o ato do juiz que extingue o processo, nestes casos, seno a de
sentena, provimento jurisdicional, pois? Se o pedido imediato se refere
prestao da tutela jurisdicional, qualquer que seja ela, jamais o Estado poderia
negar-se a prest- la: rejeitando a inicial, ou julgando procedente ou improcedente
o pedido, o magistrado estar cumprindo a sua misso de jurisdizer, que
inescusvel. O Estado, uma vez acionado, sempre haver de manifestar-se; ou

(59) O prof. CALMON DE PASSOS considera ambas as situaes de impossibilidade distinguidas por
THEODORO JR. como casos de improcedncia prima facie, que conduzem inpcia da petio
inicial com julgamento preliminar de mrito; cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 8 edio,
ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998. (Nota do autor)
25

seja, sempre haver a tutela jurisdicional, o que nos leva concluso de que o
pedido imediato jamais ser insuscetvel de apreciao , jamais ser impossvel.

SRGIO GISCHKOW e EDUARDO RIBEIRO DE OLIVEIRA,61 com


propriedade, levantam mais um obstculo ao pensamento de THEODORO JR.,
afirmando que se ter em conta apenas o pedido imediato, sem se considerar o bem
da vida que se pretende assegurar, no permite concluso alguma sobre a
possibilidade jurdica; a anlise deve ser feita sob o aspecto do pedido mediato.
At porque, completamos, a distino entre os pedidos mediato e imediato
meramente didtica, no se referindo a ela o Cdigo em nenhum momento, mxime
quando regula o pedido (arts. 286 e segs., CPC). Justificar a possubilidade jurdica
do pedido, com este fundamento, nos parece, pois, arbitrrio.

Estamos, ainda, com CALMON DE PASSOS62 e FURTADO FABRCIO,63


ao defenderem que quaisquer das hipteses de impossibilidade jurdica do pedido,
seja a contida no inciso II, seja a contida no inciso III do art. 295, CPC, redundam
em sentena declaratria de impossibilidade jurdica, denegatria do bem da vida
pretendido, cujos efeitos devem ser os da coisa julgada material. A distino feita
por THEODORO JR., portanto, no tem pertinncia.

Ademais, o exemplo de impossibilidade sugerido pelo professor da


Escola de Minas no se aplica ao conceito de impossibilidade, pois o que haveria,
naqueles casos, ausncia de interesse processual, pois a interveno do Estado-
juiz ainda no se faz necessria, porquanto caibam as vias administrativas. Pode-
se dizer, sem medo, que se trata de um exemplo clssico de ausncia de interesse
de agir e ressalte- se que consideramos o interesse de agir, como hoje se
entende, como pressuposto processual. FABRCIO, sem identificar com o interesse
processual, comunga conosco quando afirma tratar- se de um pressuposto
processual extrnseco, o que nos parece corretssimo. O Estado no analisar se o
autor possui ou no razo, at que as vias administrativas estejam esgotadas
opo legislativa. Trata- se de uma anlise puramente processual, que em nada diz
com o pedido, tampouco podendo ser alada categoria de condicionadora da
existncia do direito de ao.

(60) Ob. cit., pp. 46/47.


(61) Ob. cit., p. 44.
(62) Comentrios...; ob. cit., pp/215/217.
26

A tentativa do mestre vlida, pois se predispe a distinguir, com


preciso, as esferas do mrito e do processo, defendendo, inclusive, ser a anlise
da possibilidade jurdica, como vem sendo feita, uma anlise de direito material o
que inegvel avano, no pudico mundo jurdico em que vivemos. Mas, de acordo
com o ponto de vista que adotamos sobre os conceitos de ao e jurisdio, j
amplamente demonstrados, os quais reputamos como dogmaticamente mais
aceitveis, a construo imprestvel. Para quem defende a possibilidade jurdica
do pedido, porm, ser til.

15. EDUARDO RIBEIRO DE OLIVEIRA elaborou o mais contundente e


aceitvel estudo de direito positivo sobre a possibilidade jurdica do pedido a que
tivemos acesso. No alcana o ideal, entretanto, por no pugnar pela extino das
condies da ao como categoria autnoma o que o faz incorrer no talvez nico
seno do seu trabalho, conquanto insinue no concordar com o sistema vigent e
e no faa as concesses dogmticas que a doutrina nacional si fazer.

Seu pensamento pode ser resumido desta forma: a) critica com


razo a conceituao da possibilidade jurdica do pedido elaborada pela doutrina
nacional, pois seria caso de exame de m rito, o que colidiria com o ordenamento;
b) desenvolve todo o estudo no sentido de adequar tanto quanto possvel a
possibilidade jurdica do pedido a uma anlise puramente processual, de acordo
com o que o cdigo afirma; c) que a impossibilidade jurdica do pedido, da forma
como vem sendo analisada, levaria improcedncia, e no carncia de ao,
devendo o art. 267, I, CPC, ser interpretado com temperamentos; d) s existir
impossibilidade jurdica do pedido quando ao juiz fosse vedado pronunciar- se sobre
aquela matria; quando no possa haver processo com aquela pretenso, e no
quando a pretenso for de logo repelidas por manifestamente desamparada; e)
cita como exemplo de impossibilidade a proibio de exame judicial dos atos
administrativos praticados com fundamento nos atos institucionais e
64
complementares (art. 3 da EC n. 1, CF/67); f) por fim, considera que, em nossa

(63) Ob. cit., p. 17. O autor, muito embora elogie a inteno do mestre mineiro, enumera uma srie
de senes sua teoria.
(64) Para ilustrar que h controvrsia, inclusive, quanto ao exemplo indicado pelo autor: Nada
obstante os arts. 181 e 182 da CF de 1969 mencionarem a excluso de apreciao, pelo Poder Judicirio, de atos
praticados com fundamento no AI 5 e demais atos institucionais, complementares e adicionais praticados pelo
comando da revoluo, estas duas normas eram inconstitucionais (Verfassungswidrige Verfassungsnormen?
(BACHOF, Otto). Isso porque ilegtimas, j que outorgadas por quem no tinha competncia para modificar a
constituio, estavam em contradio com normas constitucionais de grau superior (direitos e garantias
individuais), infringiam direito supralegal positivado no texto constitucional (direito de ao). NERY JR.,
27

ordem constitucional, que consagra o princpio do acesso irrestrito justia, a


casustica de exemplos que justificassem a utilizao do instituto seria pobre.65

A tese claudica no final. Os casos elencados pelo autor como sendo


de impossibilidade jurdica do pedido correspondem, verdade, a um exame
puramente processual o que um tremendo avano. Contudo, continua o jurista
sem explicar, j que careceria de ao o autor em tais casos, qual o fenmeno que
surge da propositura da demanda: se no houve ao, que natureza tem a
movimentao processual que at ali se perpetrara? Qual a natureza do provimento
judicial? O que foi que aconteceu? As questes continuam sem resposta.

O equvoco, a nosso ver, consiste no no -afastamento da condio


da ao, que como dissemos incondicionada; h ao, assim como h processo
e jurisdio, nestas situaes. Os exemplos citados pelo ilustre autor so casos de
pressupostos de desenvolvimento regular do processo in casu, impeditivos de
ingresso no exame do mrito da demanda como tambm o so: a inexistncia de
compromisso arbitral, a coisa julgada, a litispendncia etc., considerados,
inclusive, equivocadamente, por alguns, como condies da ao. O processo, que
se formara, est impedido de prosseguir, por razes de convenincia legislativa.
Dizer, simplesmente, que no h ao omitir a realidade, pois permanecem
inexplicados os fenme nos j apontados. Se h, no universo jurdico, dois
institutos equvocos em sua essncia, podemos concluir, um, com certeza, a
condio da ao quanto ao segundo, no vem ao caso a meno, pois, sem
dvida, deve existir algum outro...

Ressalve- se que, em se tratando de estudo de direito posto, a lio


de EDUARDO RIBEIRO DE OLIVEIRA nos parece a mais prxima do ideal e
dogmaticamente aceitvel. Para alm da mera utilidade, queles que persistem na
utilizao do instituto em debate, construo fundamental.

16. Enfim, sofismas e mais sofismas, equvocos e mais equvocos


surgem constantemente na doutrina como forma de explicar o inexplicvel. A

Nelson, Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, 4 edio, ed. Revista dos Tribunais,
1997, p. 90)
(65) Ob. cit., pp. 39/47. Conferir, a propsito, CINTRA, Antnio Carlos Arajo et alii; Teoria Geral
do Processo , 10 edio, ed. Malheiros, 1994, p. 255: Constitui tendncia contempornea, inerente aos
movimentos pelo acesso justia, a reduo dos casos de impossibilidade jurdica do pedido (tendncia
universalizao da jurisdio).
28

perplexidade geral, pois a falha do legislador manifesta, justificando as


advertncias de BARBI e DAVI, a que anteriormente nos referimos.

A situao de algum pedir algo que o direito repila ou no permita


expressamente, em nada difere daquela em que outrem pede algo que o direito
agasalha, pois as decises que confirmarem a repugnncia ou a afeio sero
conseqncias de relaes processuais substancialmente idnticas, expressivas
do exerccio do direito de ao do sujeito e de atividade jurisdicional do rgo, em
tudo semelhantes. Aplica-se o direito material a relao jurdica est sendo
composta. Entra - se no mrito; injustificvel que no se produza coisa julgada
material. 66

Finalmente, para o caso de no se querer bani- la do ordenamento,


defendemos a reformulao do Cdigo de Processo apenas para evitar e dirimir as
controvrsias, pois, em uma viso sistmica, a mudana nos pareceria
desnecessria, para que se elenque, no rol das causas de improcedncia prima
facie extino do processo com julgamento do mrito, semelhana do que j
ocorre com a prescrio e a decadncia, a impossibilidade jurdica do pedido, que,
como tentamos provar, no nem pode ser condio da ao. A inicial que
contiver pedido manifestamente improcedente haver de ser extinta liminarmente
como j ocorre , mas a sentena declaratria da impossibilidade jurdica haver
de produzir coisa julgada material.

A melhor soluo, todavia, , sem dvida, extinguir a categoria


possibilidade jurdica do pedido, pois a sua existncia autnoma injustificvel:
equiparando- se nossa conhecida improcedncia (prima facie ou no), no h
porque erigi- la categoria distinta. sem medo, portanto, que defendemos que a
extino do processo por impossibilidade jurdica do pedido, de lege lata, gera
coisa julgada material (estamos, pois, com CALMON DE PASSOS, THEODORO JR.,
EDUARDO OLIVEIRA, FURTADO FABRCIO, entre outros), luz do art. 269, I, CPC,
cotejando -o com o quanto previsto no inciso III do pargrafo nico do art. 295,
CPC. A referncia possibilidade jurdica do pedido como condio da ao (art.
267, VI) dever ser, simp lesmente, desconsiderada, por manifestamente
equivocada.

(66) GALENO DE LACERDA defende que, quando o juiz julgar inexistente a possibilidade jurdica do
pedido, proferir sentena de mrito, porque decisria da lide. (Despacho Saneador, Porto Alegre,
1953, p. 82.)
29

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