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desenganar todo aquele que, por discordar da teoria dominante e adotada pelo
direito positivo, porventura queira reformul -lo, adequ- lo ou question- lo.
(4) FABRCIO, Adroaldo Furtado; Extino do Processo e Mrito da Causa; Revista de Processo, n.
58, p. 16.
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o quadro normativo.
(5) Criticando a posio do Cdigo, com toda a razo, CELSO BARBI: discutvel o acerto dessa
orientao, de um Cdigo adotar uma teoria da ao, quando sabido que nenhuma das teorias at hoje construdas
est isenta de crticas irrespondveis. A construo de LIEBMAN, apesar de sua engenhosidade, no resiste a uma
anlise mais aprofundada. Basta apresentar a mesma crtica que se fez teoria civilista e teoria de
CHIOVENDA, com ligeiras modificaes: quando o juiz, depois de ter sido desenvolvida larga atividade jurisdicional,
conclui que o autor no tem direito de ao, porque falta uma daquelas trs condies, como se explica a
movimentao da mquina estatal por quem no tinha o direito de ao? (Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil, 9 edio, ed. Forense, 1994, Rio de Janeiro, vol. I, pp. 20/21.)
(6) CHIOVENDA conceituava as condies da ao como as condies de uma deciso favorvel ao
autor; de acordo, portanto, com a sua concepo concretista no obstante o manifesto equvoco.
Enumerava-as da seguinte forma: existncia do direito; legitimidad e, que seria a identidade da
pessoa do autor com a pessoa favorecida pela norma; interesse processual. Tem o mrito,
entretanto, de afirmar que a deciso sobre a existncia ou no das condies da ao seria
decisria da lide, produzindo coisa julgada material. (Nota do autor)
(7)Per proporre una domanda o per contradire alla stessa necessario avervi interesse.
(8) PASSOS, Jos Joaquim Calmon de; A Ao no Direito Processual Civil Brasileiro , Imprensa
Oficial da Bahia, 1960.
(9) O Cdigo Portugus, uma das nossas maiores inspiraes, conquanto mencione a ilegitimidade
de parte, em nenhum momento se utiliza da expresso condio da ao, quer quando regra o
direito de ao (arts. 1 ao 4), quer quando trata da absolvio da instncia, instituto semelhante
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nossa extino sem julgamento do mrito (art. 288). O Cdigo Argentino tambm no as menciona,
sequer assistematicamente. Segundo informao do Prof. BARBOSA MOREIRA, com sua
incontestvel autoridade intelectual, nas II Jornadas Brasileiras de Dir eito Processual Civil, agosto
de 1997, Braslia, a Alemanha no adota as condies da ao como categoria autnoma: ou so
pressupostos processuais (Prozessvoraussetzungen) ou so mrito. (Nota do autor)
(10) Apud PASSOS, Jos Joaquim Calmon de; ob. cit., p . 51.
(11) Em brilhante estudo sobre o problema das nulidades da sentena e do processo, TERESA
WAMBIER sugere a utilizao de dois critrios para extremar as condies da ao do mrito
afirmando, no entanto, que estas so facilmente identificveis, porm, outras vezes, quase se confundem, ou
se confundem realmente, com o mrito: o momento da prolao da deciso e o grau de imediatidade de
aferio do contedo desta. Como sugere a sempre arguta professora paulista: Nessa constatao no
vai elogio algum sistemtica processual brasileira, neste particular, pelo menos do ponto de vista cientfico, pois
criam-se situaes patentemente absurdas, em que, v. g., o exame perfunctrio da existncia de um direito pode
levar, ou no, possibilidade de um exame mais profundo desse mesmo direito. (Nulidaes do Processo e da
Sentena, 1998, 4 edio. RT.)
(12) Ob. cit., p. 38.
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(13) LIEBMAN, Enrico Tullio; O Despacho Saneador e o Julgamento do Mrito, Revista Forense, n.
104, pp. 224/225.
(14) Sem razo WALDEMAR MA RIZ DE OLIVEIRA JUNIOR quando coloca LIEBMAN ao lado de
DEGENKOLB e PLOZ, como abstracionista puro. Incoerentemente, o autor manifesta -se partidrio
da teoria abstrata, mas no questiona a existncia de condies para a ao, tampouco classifica o
pensame nto liebmaniano como intermedirio entre a teoria tradicional e a moderna. C ( urso de
Direito Processual Civil, ed. Revista dos Tribunais, 1968, vol. I) BARBI, ao menos, em seus
Comentrios..., conquanto diga que LIEBMAN um abstracionista o que de fato uma verdade,
trata de sublinhar os pontos do pensamento do professor italiano, para distingui -lo da linha de
pensamento do abstracionismo puro.
(15) Ob. cit., p. 225.
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Dizer, por outro lado, que, quando o juiz extingue o processo sem
julgamento de mrito, por reconhecer inexistente uma das ditas condies da
ao, no houve exerccio do direito de ao, na lcida observao de CALMON DE
PASSOS, uma arbitrariedade.
Ora, quem foi que disse que, ao dizer o direito (juris dicere,
jurisdizer, jurisdio), o juiz apenas aplica o direito material? Onde isso est
(16) Conosco, no particular: Se o ato que inadmite exame do mrito no jurisdicional, dificilmente poder ser
classificado como prprio de outra funo do Estado. Natureza legislativa certamente no tem; nem seria adequado
consider-lo como administrativo. (OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de; Condies da Ao: a possibilidade
jurdica do pedido, Revista de Processo, n. 46, p. 39.) Caberia a explicao do que teria provocado a
jurisdio e determinado a instaurao do processo. Alm disso, no podemos aceitar a idia de que em caso de
carncia de ao no h processo, mas mero fato, no exercendo o juiz, nessa hiptese, funo jurisdicional. Ainda
que a jurisdio no seja provocada pela ao condicionada, mas sim pela ao incondicionada, bvio que o juiz, a
partir da instaurao do processo, passa a desenvolver atividade substitutiva para atuar a vontade do direito.
(MARINONI, Luiz Guilherme; Novas Linhas do Processo Civil, 2 edio, Malheiros Editores, So
Paulo, 1996, p. 120.
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(17) Apud PASSOS, Jos Joaquim Calmon de; ob. cit., p. 30.
(18) Com razo ALFREDO ROCCO, quando afirma que, alm de obter um julgamento de fundo, cada
um tem o direito de obter um julgamento sobre a possibilidade de o mrito ser julgado. UGO
ROCCO, nesta linha de raciocnio, afirma que o direito de ao ser sempre atendido, mesmo nos
casos de carncia de ao, pois haver o julgado que declarar a inexistncia das supostas
condies. a( pud THEODORO JR., Humberto; Pressupostos Processuais e Condies da Ao no
Processo Cautelar, Revista de Processo, n. 50, p. 13 (Nota do autor)
(19) OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de; ob. cit., p. 39.
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julgada improcedente (sic),20 arma a sua prpria arapuca, pois patente que
seguindo as suas convices no explicaramos: a) qual a natureza jurdica do ato
que extingue o processo por carncia de ao? 21 b) se no houve ao, porque o
Estado se manifestou para aplicar o direito objetivo e impedir o curso regular do
processo? c) o que justificaria, ento, j que no houve ao, a movimentao do
aparelho jurisdicional, como pergunta BARBI? Entre outras perguntas que permeiam
toda a discusso que ora travamos.
(20) Lazione nella teoria del processo civile, p. 32, apud MESQUITA, Jos Igncio Botelho de; ob.
cit., p. 39.
(21) (...) para se manter coerente, teve de imaginar uma atividade prvia exercida pelo juiz que ainda no seria
verdadeira jurisdio, uma espcie de atividade de filtragem..., SILVA, Ovdio A. Baptista da. Ob. cit., p. 107.
(22) FAIRN GUILLN; La accion, derecho procesal y derecho poltco, in Estudios de Derecho
Procesal, pp. 79/80, apud PASSOS, Jos Joaquim Calmon; ob. cit., pp. 26/27.
(23) SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, ed. RT, 1998, v. I.
(24) LIEBMAN, Enrico Tullio; Manual de Direito Processual Civil, trad. CNDIDO DINAMARCO, 2
edio, ed. Forense, 1985, v. I, p. 154.
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(29) Mais um problema da teoria de Liebman est exatamente no fato de que, para este autor, a
carncia de ao poder ser verificada em qualquer momento proces sual, e no apenas em face de
sua alegao pelo autor. As perplexidades que surgem deste entendimento so inmeras, conforme
se observa nos casos que elencamos. Sem razo, no particular, ADA PELLEGRINI e DINAMARCO
ao seguirem o pensamento liebmaniano. Para maiores exemplos, OVDIO BAPSTISTA e CALMON
DE PASSOS, obras amplamente citadas.
(30) WATANABE, Kazuo; Da Cognio no Processo Civil; YARSHELL, Flvio Luiz; Tutela
Jurisdicional Especfica nas Obrigaes de Declarao de Vontade.
(31) A pretenso de direito material a faculdade de se poder exigir a realizao do direito. Quem
exige, ou seja, exerce a pretenso, ainda no age para realizao do direito; limita-se a esperar a
satisfao por parte do destinatrio. Se esse exerccio da pretenso no leva satisfao, surge ao
titular a ao de direito material, que o agir por meio do qual o titular do direito realiz-l o- por
seus prprios meios. Essa ao veiculada, na maioria das vezes em razo do monoplio da
jurisdio e da proibio de autotutela, pela ao processual, que com ela difere. (MIRANDA, F. C.
Pontes de; Tratado das Aes, Bookseller, 1998. v. I; SILVA, Ovdio Baptista da; Curso de Processo
Civil, vol. I; MARINONI, Luiz Guilherme, ob. cit., p. 117.)
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(32) MOREIRA, Jos Carlos; O Novo Processo Civil Brasileiro, 18 edio, ed. Forense, Rio de
Janeiro, 1996. Na mesma linha, HLIO TORNAGHI.
(33) ob. cit., p. 58.
(34) Lembra MARIZ DE OLIVEIRA que, para DEGENKOLB e PLOZ, alm de no precisar ter razo
para vir a juzo, o autor pode, inclusive, estar de m-f; a lide pode ser temerria.(Ob. cit., p. 67)
Estamos de acordo, pois agindo de boa-f ou temerariamente, o autor ter exercido o seu direito de
ao de forma plena. Os casos de litigncia temerria podem configurar, isso sim, abuso de direito
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de ao, que ser punvel na forma da legislao. O direito existe, mas foi exercido abusivamente.
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(Nota do autor)
(35) Pressupostos Processuais, Condies da Ao e Mrito da Causa, Revista de Processo, n. 17, p.
49.
(36) Extino do Processo e Mrito da Causa; Revista de Processo, n. 58, pp/16/17.
(37) HLIO TORNAGHI, acatando o ensinamento de GOLDSCHMIDT, entende haver trs esferas
normativas: a processual (Direito Judicirio), a material (Direito Material) e a relativa ao (Direito
Judicirio Material) Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, ed. Revista dos Tribunais, 1975, v. II,
pp. 327/328.
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(38) Ob. cit., p. 33. Neste sentido, ainda, questionando a validade desta categoria processual,
LUIZ GUILHERME MARINONI, ob. cit. p. 121.
(39) PASSOS, Jos Joaquim Calmon de; ob. cit., p. 42.
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(42) CALMON DE PASSOS, em sua tese tantas vezes citada, j enquadrava o interesse de agir como
um dos pressupostos processuais.
(43) ARAGO, Egas Dirceu Moniz de; Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 8 edio, ed.
Forense, Rio de Janeiro, 1995, v. II, p. 393.
(44) PASSOS, Jos Joaquim Calmon de; Mandado de Segurana Coletivo, Mandado de Injuno,
Habeas Data Constituio e Processo, ed. Forense, So Paulo, 1991.
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(45) LIEBMAN, Enrico Tullio; Manual de Direito Processual Civil, trad. CNDIDO DINAMARCO, 2
edio, ed. Forense, 1985, v. I, pp. 160/161.
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(46) DIDIER JUNIOR, Fredie Souza; Reflexes sobre a Possibilidade Jurdica do Pedido como Condio
da Ao, in Revista Jurdica dos Formandos em Direito da UFBA, ed. Nova Alvorada Edies, Belo
Horizonte, vol. II, 1997.
(47) BUZAID lembra opinio de ALBERTO REIS no sentido de que se o divrcio no pode ser
autorizado, o pedido no tem fundamento legal e a deciso do juiz decidir a causa em seu fundo.
EDUARDO OLIVEIRA enfrentando o problema resolve -o de forma idntica, pois, diz o autor,
apresentado o pedido, quando ainda inadmissvel a medida, a sentena haveria de neg-lo e no
afirmar a impossibilidade de examin-lo. A pretenso seria rejeitada e a lide, decidida. (apud
OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de; ob. cit., p. 45) (Nota do autor)
(48) Irrepreensvel a lio de FURTADO FABRCIO (ob. cit., p. 23): Ora, responder o juiz ao autor que ele
no tem o direito invocado porque, mesmo em tese, sua pretenso no encontra amparo no sistema jurdico,
quaisquer que sejam os fatos, a mais radical de todas as formas possveis de neg ar-lhe razo. uma negativa
mais terminante e desenganadora do que, e. g., a fundada na inexistncia ou mera insuficincia de prova dos fatos
alegados. E, no entanto, a crer-se na letra da lei, a res iudicata no cobriria aquele julgado, e as portas da Justia
continuariam franqueadas reiterao indefinida do mesmo pedido.
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(53) MANCUSO, Rodolfo de Camargo; Ao Popular, 2 edio, ed . Revista dos Tribunais, 1996, So
Paulo, pp. 117/118.
(54) Ob. cit., p. 394.
(55) Ob. cit., p. 41.
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(56) Concordamos que no se trate, o caso, de impossibilidade jurdica do pedido, como se costumou
a aceitar em nossa doutrina. H manifesta improcedncia, pois o pedido, como bem afirma
DINAMARCO, de cobrana de dvida, possvel; a origem da dvida, o jogo, que ilcita, que no
gera, na forma do art. 1.477, CC, uma relao de dbito e crdito. manifestamente uma questo
de mrito, por isso inaplicvel a idia do professor paulista. (Nota do autor)
(57) DINAMARCO, Cndido Rangel; Execuo Civil, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo.
(58) CALMON DE PASSOS afirma no se poder abstrair, para a construo do conceito de
possibilidade jurdica, da causa de pedi r, citando o exemplo do pedido de nulidade de casamento
por incompatibilidade de gnios. (Em Torno das Condies da Ao A possibilidade jurdica, Revista
de Direito Processual Civil, n. 4, apud OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de; ob. cit., p. 42.
Concordamos com o mestre, mas continuamos a afirmar que no se trata de impossibilidade
jurdica do pedido como condio da ao, no nos servindo o exemplo pelos mesmos motivos j
expostos.
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(59) O prof. CALMON DE PASSOS considera ambas as situaes de impossibilidade distinguidas por
THEODORO JR. como casos de improcedncia prima facie, que conduzem inpcia da petio
inicial com julgamento preliminar de mrito; cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 8 edio,
ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998. (Nota do autor)
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seja, sempre haver a tutela jurisdicional, o que nos leva concluso de que o
pedido imediato jamais ser insuscetvel de apreciao , jamais ser impossvel.
(63) Ob. cit., p. 17. O autor, muito embora elogie a inteno do mestre mineiro, enumera uma srie
de senes sua teoria.
(64) Para ilustrar que h controvrsia, inclusive, quanto ao exemplo indicado pelo autor: Nada
obstante os arts. 181 e 182 da CF de 1969 mencionarem a excluso de apreciao, pelo Poder Judicirio, de atos
praticados com fundamento no AI 5 e demais atos institucionais, complementares e adicionais praticados pelo
comando da revoluo, estas duas normas eram inconstitucionais (Verfassungswidrige Verfassungsnormen?
(BACHOF, Otto). Isso porque ilegtimas, j que outorgadas por quem no tinha competncia para modificar a
constituio, estavam em contradio com normas constitucionais de grau superior (direitos e garantias
individuais), infringiam direito supralegal positivado no texto constitucional (direito de ao). NERY JR.,
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Nelson, Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, 4 edio, ed. Revista dos Tribunais,
1997, p. 90)
(65) Ob. cit., pp. 39/47. Conferir, a propsito, CINTRA, Antnio Carlos Arajo et alii; Teoria Geral
do Processo , 10 edio, ed. Malheiros, 1994, p. 255: Constitui tendncia contempornea, inerente aos
movimentos pelo acesso justia, a reduo dos casos de impossibilidade jurdica do pedido (tendncia
universalizao da jurisdio).
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(66) GALENO DE LACERDA defende que, quando o juiz julgar inexistente a possibilidade jurdica do
pedido, proferir sentena de mrito, porque decisria da lide. (Despacho Saneador, Porto Alegre,
1953, p. 82.)
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