ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL: a miríade quanto ao

desbloqueio político, institucional e jurisdicional acerca do “lugar” dos

encarcerados no Brasil.

Resumo: O presente artigo analisa a abertura conceitual e jurisdicional proporcionada

pela ADPF (ação de descumprimento de preceito fundamental) 347, que pugna pela
declaração do estado de coisas inconstitucional atinente ao sistema carcerário nacional.
Lança-se a hipótese de trabalho de que os encarcerados não possuem representação
política significativa (bloqueio político) de tal forma que, no mundo real, não tem
resguardados seus direitos humanos e fundamentais (espécie de bloqueio jurídico), e,
assim, necessitam da jurisdição constitucional para modificação da sua vulnerabilidade
e invisibilidade. Correlatamente trabalha-se a ideia de que o bloqueio político analisado
decorre do fato de que os encarcerados fazem parte de uma minoria, o que estimulou
uma reflexão sobre o conceito de democracia. Cosendo a abordagem, a ADPF 347 é
analisada como instrumento de controle concentrado de constitucionalidade, cuja
eficácia erga omnes e efeito vinculante são instrumentos almejados para superar o
bloqueio institucional quanto aos encarcerados em todo o Brasil, tudo isso por meio da
declaração do estado de coisas inconstitucional. Permeando o traçado do artigo assume-
se a teoria da concretude dos direitos fundamentais aliada ao aspecto objetivo de tais
direitos.
Palavras-chave: direitos fundamentais; encarcerados; estado de coisas inconstitucional;
democracia.

1 Introdução

No dia 27 de maio de 2015 foi protocolada no Supremo Tribunal Federal (STF) a

Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) de número 347, tendo
como legitimado ativo o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL). A ação por si mesma
representa uma inovação no controle concentrado de constitucionalidade no Brasil, uma
vez que seu pedido é um pouco diferente do comum: almeja-se à declaração do estado
de coisas inconstitucional (ECI) atinente ao sistema carcerário nacional, instituto
jurídico inexiste no Ordenamento Jurídico pátrio, todavia com reconhecimento no
direito alienígena, em especial na Corte Constitucional Colombiana.

Do ponto de vista do Direito Constitucional a ação propõe uma recolocação de

conceitos e, para além deles, descortina a possibilidade de aplicação no Brasil da teoria
da concretude dos direitos fundamentais, o que esbarra, desde o início, com a
perspectiva teórica clássica (ou tradicional) acerca do princípio da separação dos
poderes. O cerne da controvérsia diz respeito a um meio de superação das ações e
omissões reiteradas perpetradas pelos três poderes que infringem de forma direta ou
indireta o conceito de dignidade humana quanto aos encarcerados. Assim, desloca-se a
análise da inconstitucionalidade legislativa para a decorrente de ações/omissões estatais
de todos os entes federados, o que é viabilizado por meio da interposição da ação de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

Em linhas gerais os argumentos da inicial da ADPF 347 demonstram uma

inconstitucionalidade “fática” na práxis penitenciária nacional. O que acontece é que
embora o sistema carcerário seja tutelado por normas constitucionais, de direitos
humanos e também infraconstitucionais que garantem aos encarcerados a salvaguarda
dos seus direitos humanos e fundamentais na realidade essas normas não são
adimplidas, situação a qual mencionei como inconstitucionalidade fática. Temos,
assim, uma disjunção perversa: na teoria, o sistema carcerário desenhado pela Lei de
Execução Penal (LEP), Lei 7.210, de 11 de julho de 1984, corresponde ao mundo dos
sonhos; na realidade, a um inferno de Dante.

Do ponto de vista do Ordenamento em vigor a tentativa de superação das

contradições mencionadas apenas poderia ocorrer por meio de ações individuais e
pontuais, na maior parte das vezes ajuizadas pelo Ministério Público ou pela Defensoria
Pública, pugnando pelo respeito aos direitos difusos dos presos à educação, saúde,
trabalho e outros direitos como os relacionados à adequada alocação no ambiente
material fornecido pelo Estado. Geralmente essas demandas vêm ajuizadas por meio de
ações civis públicas, e, em casos extremos, por meio de mandado de segurança. Todas,
entretanto, tratam de um local específico ou de um ato individual, ainda que os efeitos
se estendam a todos àqueles que estão alocados no mesmo estabelecimento prisional
analisado. Por tal prisma, a busca pela superação as mazelas do sistema carcerário
estava deslocado para atuações isoladas, todas elas insuficientes para modificar a
configuração do sistema carcerário nacional. Ressalte-se que, para agravar, notava-se
que o insulamento das ações em prol dos direitos fundamentais dos encarcerados vinha
acompanhado por decisões conflitantes cotidianamente.

Tendo em vista a situação narrada, o objetivo desse artigo é, diante do pano de

fundo apresentado, discutir a abertura conceitual trazida pela ADPF 347 que pleiteia a
declaração do estado de coisas inconstitucional quanto ao sistema carcerário brasileiro.
O êxito da ação, e talvez sua mera propositura, já ressoa como acalento e fonte de
esperança, no sentido de inserção de segmentos sociais invisíveis – os encarcerados –
ainda que essa inserção ganhe contornos singelos de, apenas, uma hipótese, qual seja, a
de que eles tenham o direito (real) de cumprirem suas penas em condições dignas de
existência.

Lança-se a hipótese de trabalho de que os encarcerados não possuem

representação política significativa (bloqueio político) de tal forma que, no mundo
fático, não tem resguardados seus direitos humanos e fundamentais, e, assim,
necessitam da jurisdição constitucional para modificação da sua invisibilidade social e
promoção do respaldo jurídico a que fazem jus. Metodologicamente a pesquisa foi
realizada por meio de pesquisas bibliográficas e jurisprudenciais.

O trabalho foi dividido em seis partes. A primeira, esta breve introdução. A

segunda cuidou da análise da situação de exclusão vivenciada pelos encarcerados e se
propôs a pensar o conceito de democracia diante da situação problema. A terceira
retratou alguns aspectos gritantes no sistema carcerário nacional. A quarta trabalhou a
ADPF347 abordando o conceito de estado de coisas inconstitucional e como ele pode
ser vislumbrado tendo em vista a situação carcerária do Brasil. A quinta abordou a
ADPF como modelo de controle concentrado de constitucionalidade e ao mesmo tempo
como via de desbloqueio político quanto ao grupo vulnerável estudado, assim, admite-
se que por meio da jurisdição constitucional se emprega uma via alternativa que almeja
a redemocratizar a democracia, objetivando a inserção dessa classe minoritária. A
última parte, a seu turno, propôs breves conclusões sobre os temas abordados. Todo o
traçado do artigo volta-se para a busca de instrumentos de expansão do acesso à justiça
àqueles excluídos do sistema jurisdicional nacional analisando como instrumento ao
acesso a jurisdição constitucional.

2 Encarcerados: democracia como meio de chancela ou meio de repúdio à exclusão

social?

Debater o encarceramento no Brasil perpassa por (re)colocar a questão da

representatividade política das pessoas que vivem sob clausura, isto porque do ponto de
vista legal não há qualquer omissão quanto à existência de normas que garantem a
dignidade dessas pessoas 1 . Assim, as mazelas do sistema carcerário não podem ser
consideradas normativas (deônticas), ao contrário, elas se alocam no plano da
construção e execução de políticas públicas (ônticas). Exatamente aqui se catapulta o
problema do sistema carcerário brasileiro de um cenário jurídico-normativo para o
político e, assim, inicia-se o debate acerca da democracia2. Essa remessa do problema
de uma seara a outra não afasta os âmbitos de atuação de cada uma, tampouco o
reconhecimento de pontos em comum entre ambas. Ao contrário, embora haja uma
diferença substancial entre o universo jurídico e o político não se pode defender que
essas realidades sejam intocáveis ou autônomas de forma permanente. Na
contemporaneidade direito e política se imbricam cada vez com mais frequência, em
especial quando se analisam os problemas sociais da atualidade e se buscam soluções
para as mazelas padecidas pelas classes vulneráveis. Conforme afirma Barroso:

No mundo real, não vigora nem a equiparação nem a separação plena. Na

concretização das normas jurídicas, sobretudo as normas constitucionais,
direito e política convivem e se influenciam reciprocamente, numa interação
que tem complexidades, sutilezas e variações3

A complexidade das relações entre direito e política irá se manifestar por meio de
várias situações complexas, em especial as de ambivalência social4.

Atualmente não há como, em um ato singelo, classificar o mundo ou as pessoas de

forma binária: ou ações são afirmativas ou negativas; ou pessoas são amigas ou
inimigas. Não há, juridicamente, como manter colocações ou mesmo julgamento de
pessoas de maneira sumária ou taxativa, em um juízo que sobreleva a valoração sobre a
pessoa e não sobre os atos por ela praticados, que, talvez, tenham justificativa ou
mesmo excludente de ilicitude ou culpabilidade. Não há espaço racional que mantenha a
imposição – muitas vezes leviana – de pechas, porque elas apenas servem quase sempre
como mecanismos de manipulação e exclusão do direito de defesa, e conduzem, na
mesma proporção, ao insulamento de pessoas vulneráveis, que já são excluídas de
chances reais a uma vida boa, marcada pela aplicação do princípio da dignidade
humana.
 O Direito vive a era da aplicação da teoria da argumentação como mecanismo
juridicamente adequado para análises dos casos concretos, e isso requer a superação das
dicotomias gratuitas e sem fundamento algum, senão a exclusão. Assim, vive-se uma
contradição permanente: os encarcerados, que já foram considerados inimigos, hoje
desafiam o ordenamento jurídico e a sociedade em busca de ocuparem “seu lugar”. São,
por assim dizer, estranhos, o que significa ambivalentes 5 ou seja, indefiníveis: tudo
podem ser, e nada, ao mesmo tempo.

Esmiuçando a tese da ambivalência quanto à classificação – e lugar no mundo –

dos encarcerados, a primeira grande inverdade é a suposição de que são pessoas como
quaisquer outras, no sentido de que seriam, hipoteticamente, representados
politicamente ou juridicamente, insistindo-se que eles gozariam das mesmas
oportunidades dos demais membros da comunidade. Aqui se aplicam as mesmas críticas
relacionadas ao conceito de universalidade dos direitos humanos. Essa suposição
técnica, que alimenta o Estado de Direito, é desmascarada pela superação do conceito
de igualdade formal e sua migração para o conceito de igualdade material, esta última
conhecedora das vicissitudes advindas da diferença.

De forma evidente o conceito de igualdade formal se perde quando analisada a

situação de vida de um ser pertencente a um grupo de vulneráveis61. Nesse sentido nota-
se que a segregação social atrelada às afrontas às necessidades básicas dos encarcerados
explicita o bloqueio institucional e político quanto a eles, razão pela qual, mesmo diante
de um aparato normativo significativo e protetivo, no mundo real esse público
permanece ilhado ante a proteção social e jurídica esperada.

Diante do descompasso apresentado, uma alternativa para a realocação da situação

carcerária brasileira consiste em apartá-la de uma perspectiva normativa pura,
realocando-a no conceito de democracia, para, diante dele, novamente se perguntar pelo
critério da maioria como meio de determinação de situações de inserção ou exclusão.

Iniciando o estudo sobre a palavra democracia remete-se ao governo do povo, o

que coincide, de uma forma incipiente, com o princípio da maioria, ou com a decisão da
maiori7. Na origem do evento democracia, existia um problema atinente à legitimidade
para decidir, e, como técnica, foi adotado mecanismo que levasse em consideração a
participação de todos, todavia, ao longo do tempo, a unanimidade (ou maior
participação possível) foi abandonada, diante das dimensões geográficas e
complexidade das sociedades.

Assim, já no Estado Medieval, adotou-se a necessidade de a minoria se submeter

à vontade de seus pares, como se representassem a vontade de todos 8 . No Estado
Moderno, por sua vez, a democracia foi instrumento idealizado para romper com o
despotismo dando as mãos à racionalidade, tendo nos iluministas o aparato intelectual
que justificou a necessidade de implantação de regras novas por meio das teorias do
contrato social. Nesse sentido, revendo o pensamento de Rousseau, Kraut defende que
houve uma tentativa de construção de unanimidade, segundo a qual “todos os cidadãos
iguais e livres de uma comunidade se unem em consenso unânime para a concretização
de um discurso nacional” 9 . Todavia, a pretensão de unanimidade, embora desejável,
tornou-se impraticável em sociedades complexas e numericamente mais significativas,
e, em substituição ao critério da unanimidade foi inserido o da maioria.

O contrassenso da opção pela regra da maioria é que ele se mostra como elemento
legitimador para a superação/esquecimento/desconsideração das demandas da minoria.
Exatamente nesse ponto desponta a evidência de que, em maior ou menor medida,
estará configurado um déficit de legitimidade, o que significa que a vontade de todos
não estará sendo considerada 10 . Por outro giro, significa, também, uma seletividade
ínsita à ideia de direitos e lei, que passam a ser vistos como “uma farsa, como uma
questão de poder, para que aqueles que são mais afortunados possam negociar os termos
11
de suas relações com os excluídos” . Todas essas circunstâncias desafiam
constantemente a credibilidade do Estado de Direito, ao mesmo tempo em que
demonstram anomia social em relação àqueles rejeitados pelo sistema. E, por isso,
instigam uma recolocação do embate para alocar na dimensão conceitual de democracia
a necessidade, teleológica ou prática, de proteção dos direitos fundamentais.

Recortando a análise do conceito de democracia para a perspectiva da minoria12,

nota-se que utilizar o critério da maioria pode ser um instrumento aparentemente fácil e
“legítimo” de o Estado promover o afastamento (intencional) das demandas das
minorias da arena política.
 Um paradoxo se evidencia: considerar democracia como representação da maioria
parte do pressuposto da existência da minoria. A grande questão é exatamente entender
como deve se dar a relação entre maioria e minoria para que o sistema como um todo
não seja considerado mero engodo, ou, não seja apenas um modus operandi de
manutenção de relações de dominação ou preservação do status quo. O mecanismo de
evitar a desconsideração absoluta das minorias é rechaçar a polarização entre minoria e
maioria, ou considerar cada uma dessas hipóteses como temporais 13 , que serão
integradas e alternadas ao longo do tempo. Ou seja, determinado segmento, considerado
pertencente a uma minoria, deve ter oportunidade verdadeira de vir a ser maioria em
questão diversa, ou deve existir alternância de poder, isto porque a democracia não pode
ser considerada simplesmente um sistema (ou projeto) político pronto e acabado. Ao
contrário, a democracia se retroalimenta da oposição de argumentos e alternância de
poder. Ela ganha vida e se mantém numa álea conflituosa14.

A estagnação ou perenidade dos atores sociais em determinados papéis

polarizados (minoria/maioria) leva à crise do conceito, a um descompasso entre a
representação política e as demandas dos grupos vulneráveis. Aqui se percebe uma
perversidade do sistema: a possibilidade de a democracia ser utilizada para manutenção
da segregação ou bloqueio de projetos ou aspirações sociais destoantes das do grupo
que detém o poder político, na maior parte das vezes de forma continuada.

Recolocar ou repensar o conceito de democracia, cabível nas demandas dos

tempos atuais, exige, assim, considerar que “a realidade social não pode ser reduzida a
um único sentido”15. Exatamente em função da pluralidade de significados e demandas
sociais de uma sociedade multicultural e diferenciada emergem ou intensificam-se as
situações de invisibilidade, isto porque se nota a continuidade de uma representação
política que mantém como decisão de poder apenas as escolhas da minoria numérica
que é todavia a que detém o poder político.

Mouffe 16 identifica que o descompasso apontado resulta do fato de que a

democracia liberal adota um viés individualista, racionalista e um universalismo
abstrato que afasta do político toda a possibilidade dos antagonismos e paixões
advindos das demandas de grupos diferenciados. São essas diferenças, todavia, a
essência da sociedade atual. Nesse sentido, a concepção de democracia liberal não
acompanhou a definição do complexo mapa social e político da atualidade17.

É da natureza do conceito de democracia, o embate entre as demandas advindas

da diversidade, e dele deveria advir a possibilidade constante de reformulação das
agendas políticas que seriam integradas no universo jurídico para proteção e
desenvolvimento.

O problema do conceito de democracia alicerçado em uma minoria permanente

redunda em uma crise de representação inevitavelmente, isto porque “quanto mais se
insiste na fórmula clássica da democracia de baixa intensidade, menos se consegue
explicar o paradoxo de a extensão da democracia ter trazido consigo uma enorme
degradação das práticas democráticas” 18 . Ou seja, a democracia liberal consolidada
reforçou alguns aspectos de exclusão, e um grande número de pessoas que, em tese, é
representado politicamente, na prática se vê abandonado à própria sorte, o que
corresponde ao fato de “os cidadãos se considerarem cada vez menos representados por
aqueles que elegeram”19. Por outro giro, Mouffe20 analisa a questão pela perspectiva de
que a democracia liberal é forjada sobre a baliza da homogeneidade e universalização
dos sujeitos políticos, crença que endossa relações de subordinação, onde grupos são
constantemente excluídos do debate político21.

A concepção de representatividade política, em muitos casos, está associada ao

locus social ocupado pelo representado. Estando dentro do espaço de visibilidade e
oportunidade de decisões não há grandes problemas a serem trabalhados. Porém,
quando o representado é integrante de um grupo minoritário, seja numérica ou
politicamente, vivencia o abandono. Assim, para que haja um equilíbrio quanto a
representação é necessária uma abertura dos espaços públicos no sentido de abraçar
causas e demandas de grupos que historicamente foram relegados ao ambiente privado,
o que significa a necessidade de superar a secularização do político22.

De acordo com Pereira e Carvalho “somente um conceito de democracia que

coloque a possibilidade de redefinição contínua do político permitirá o surgimento
destas identidades subjugadas pelos colonialismos e autoritarismos”23. Infelizmente o
espaço de construção e reconhecimento das identidades subjugadas não é uma constante
no Brasil, e a realidade caminha no sentido de um conjunto de grupos invisíveis e
vulneráveis perante o Estado Democrático de Direito. Essa é a realidade dos
encarcerados. Considerá-los representados politicamente, em uma tentativa teórica de
defesa do argumento, redunda em crer que a democracia representa a todos da mesma
maneira, garantindo igualdade de condições a todas as pessoas, porém esse é, talvez, o
calcanhar de Aquiles democrático.

Em relação à representação política dos encarcerados é importante destacar que há

um corte de classe e proteção em relação a eles, que recai em sua ausência de
representatividade política. Esclareça-se que quando as pessoas ingressam no sistema
carcerário tem seus direitos políticos suspensos 24 e isto torna desinteressante aos
políticos (membros do Poder Executivo e Legislativo) a tomada de partido quanto aos
encarcerados.

Adentrando o mérito da opção pelo abandono dos encarcerados, tem-se que eles
assumem para o senso comum a figura do “mal” social, e, então, no espaço reservado à
bancadas políticas, quem luta pela melhoria dos direitos dos presos está, no imaginário
social, virando as costas para a sociedade “de bem”, empregando dinheiro público na
melhoria das condições de vida de “bandidos”25 quando deveria estar se empenhando
pelo auxílio às “pessoas certas”. Ou seja, a gramática social das eleições vai contra as
demandas por dignidade humana dos encarcerados.

Indiscutivelmente os encarcerados são invisíveis, tanto em relação ao sistema

político quanto ao jurídico, este último ambiente por arrastamento do primeiro e
também por um déficit democrático de representação relacionado mesmo à ausência de
patrocínio, ou ausência de acesso à justiça26. Oscar Vilhena sintetiza com perfeição a
situação:

Invisibilidade significa aqui que o sofrimento humano de certos segmentos da

sociedade não causa uma reação moral ou política por parte dos mais
privilegiados e não desperta uma resposta adequada por parte dos agentes
públicos. A perda de vidas humanas ou ofensa à dignidade dos
economicamente menos favorecidos, embora relatada e amplamente
conhecida, é invisível no sentido de que não resulta em uma reação política e
jurídica que gere mudança social.27

Diante dessa circunstância é importante buscar possibilidades de superação do

déficit de representação política dos desfavorecidos, no afã de retirá-los de uma zona de
marginalização, ou, giro outro, de promover seu resgate social. No mínimo é preciso
recolocar a questão passando-se a garantir condições mínimas de dignidade para
cumprimento da pena estabelecida no sistema carcerário. Exatamente aqui se pode
retomar a consideração dos direitos fundamentais como trunfos. Segundo Novais 28
trunfos que estão intimamente relacionados com a dignidade de cada pessoa, e que
servem como armadura para proteção da fruição de direitos que são indisponíveis.

Relacionando a dignidade humana com o sistema carcerário nacional nota-se o

abismo existente, ao mesmo tempo em que se constata que a necessidade de mudança
tem dimensão nacional, uma vez que os problemas apresentados não estão limitados a
apenas um ente federado. Portanto, a alteração da configuração atual relativa ao sistema
carcerário requer uma reestruturação em termos de políticas públicas tanto no sentido de
confecção quanto de aplicação e fiscalização delas, aliadas, ainda, a outra política de
manutenção da continuidade dessas atuações estatais ao longo dos anos. Assim, o
problema carcerário requer uma ação estrutural de cunho nacional, por tal motivo foi
impetrada a ADPF 347 junto ao STF.

3 O sistema carcerário brasileiro

Relatos denunciando atrocidades no sistema carcerário brasileiro não são

novidade no contexto político ou jurídico. Ao contrário, a realidade parece chancelar
violações cotidianas atinentes à condição de existência dos enclausurados. Essas
situações estão descritas em vários documentos públicos, dentre os quais se destaca a
CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito) 29 sobre o Sistema Carcerário nacional,
realizada em 2009 e também em 2015 30 . Também é importante salientar que nos
mutirões realizados pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) foram constatadas as
anomias do sistema carcerário.

Em termos numéricos a CPI de 2015 relatou que existem 376.669 (trezentos e

setenta e seis mil, seiscentos e sessenta e nove) vagas no sistema carcerário e uma
população carcerária correspondente a 607.731 (seiscentos e sete mil, setecentos e trinta
e um), o que significa um déficit de 231.062 (duzentos e trinta e uma mil e sessenta e
duas) vagas31. Com esses números constata-se uma taxa de ocupação de 161% (cento e
sessenta e um por cento), o que significa que em cada 10 vagas reais são alojados 16
(dezesseis) encarcerados. Esse dado por si só denota a superlotação do sistema.

Decorrente do problema de vagas desdobram-se outros relacionados à estrutura

física dos presídios e cadeias que recebem os detentos: grande número de presos
amontoados, alguns dormindo sobre vasos sanitários ou mesmo em buracos incrustrados
na parede; violência física e moral, com relatos de violências sexuais; problemas
sanitários significativos e elétricos também, às vezes ausência de luz e de ventilação
adequados; ausência de alimentação mínima, com casos em que se verificou a
disponibilização de comidas azedas ou estragadas; pouco espaço; não disponibilização
de materiais de higiene pessoal, como escova de dente e papel higiênico; ausência de
lazer; não diferenciação dos detidos em função da gravidade dos crimes praticados ou
mesmo da identidade de gênero, o que resulta em crimes contra grupos vulneráveis,
como os travestis que são reiteradamente estuprados; ausência de instrumentos de
ressocialização e ausência de possibilidade de trabalho. Ainda há relatos de que em
alguns Estados-membros, em função da ausência de prédios para alocação dos detentos,
eles ficam retidos em contêineres. Ou seja, do ponto de vista estrutural confirma-se que
o sistema carcerário brasileiro aproxima-se ao inferno de Dante.

Acrescente-se ao quadro a política do hiperencarceramento, ou, a política do

cárcere levado a cabo no Brasil, além do excesso de requisitos burocráticos para a
liberação do FUNPEN (Fundo Penitenciário Nacional), temas que serão aqui
desenvolvidos.

A afirmação de que o Brasil adota uma política do cárcere é constatada pelo

significativo número de presos provisórios, além do já alarmante número de presos
definitivos. Os presos provisórios correspondem a 41% (quarenta e um por cento) da
população carcerária 32 , razão pela qual um dos pedidos da ADPF 347 foi pela
implantação e obrigatoriedade das audiências de custódia, o que também é elencado
como medida necessária no relatório final da CPI mencionada.

Outro requerimento é no sentido de que as ordens de prisão sejam fundamentadas.

Causa assombro o pedido pela motivação de decisões judiciais, já que o art. 93, X, da
Constituição da República, determina que toda decisão judicial precisa ser motivada,
sob pena de nulidade. Também no Código de Processo Penal é estabelecido no art. 282,
§6º a preferencia por aplicação de medidas cautelares diversas da prisão se cabíveis, ou
seja, a prisão não é a primeira opção do magistrado. Há, ainda, determinação específica
quanto a necessidade de justificação das prisões cautelares, conforme art. 315 do CPP,
sob pena de sua ilegalidade e necessidade de relaxamento.

A política do cárcere ocasiona superlotação, que por sua vez retroalimenta o

problema da custódia dos presos provisórios e definitivos já que faltam verbas para
construções e reparos nos prédios destinados aos encarcerados. O entrave financeiro
decorre, mais uma vez, do excesso de burocracia para liberação do Fundo Penitenciário
Nacional (FUNPEN), criado pela Lei Complementar 19, de 7 de janeiro de 1994, e
regulamentado pelo Decreto 1.093 de 23 de março de 1994 .

O FUNPEN é o Fundo Penitenciário Nacional e “tem em por finalidade

proporcionar recursos e meios destinados a financiar e apoiar as atividades e os
programas de modernização e aprimoramento do Sistema Penitenciário Brasileiro”,
conforme art. 1º do decreto 1.093/94. Esse fundo tem seus recursos arrecadados de

dotações orçamentárias da União, doações de todos os tipos vindos de

entidades nacionais, internacionais ou estrangeiras, bem como de pessoas
físicas e jurídicas, sendo metade do montante total vindo das custas judiciais
recolhidas em favor da União Federal, relativas aos seus serviços forenses e
3% vindos de concursos de prognósticos, sorteios e loterias, no âmbito do
Governo Federal33.

Desde sua criação até o ano de 2011, o fundo arrecadou cerca de 3 (três) bilhões
de reais, e repassou às unidades federadas o correspondente a 1,9 bilhão de reais. Em
2014 o saldo do FUNPEN era da ordem de 1,8 bilhão de reais 34 . Esses números
demonstram que a dificuldade financeira não é necessariamente falta de verba, mas os
obstáculos para aplicação do contingente existente. Esse entrave para utilização do
FUNPEN explica-se por ele fazer parte de uma base contingenciável, que forma o
superávit primário. Assim, há dificuldades para o repasse aos Entes Federados.

4 O Estado de Coisas Inconstitucional (ECI): um meio de proteção aos direitos

fundamentais dos presos
 No dia 27 de maio de 2015 foi protocolada no Supremo Tribunal Federal (STF) a
Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) de número 347, tendo
como legitimado ativo o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), sob o patrocínio da
Clínica de Direitos Fundamentais da UERJ.

A ação versa sobre o sistema carcerário nacional requerendo a declaração do

estado de coisas inconstitucional quanto a ele. É preciso, de antemão, alertar que o
estado de coisas inconstitucional é um instituto jurídico que não está previsto no
Ordenamento Jurídico nacional. De acordo com Sarmento 35 , entretanto, o estado de
coisas inconstitucional é uma técnica de julgamento perfeitamente adequada por meio
da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

O estado de coisas inconstitucional adveio do direito alienígena, da Corte

Constitucional Colombiana 36 , país que vivenciava (e vivencia) problemas sociais
semelhantes aos do Brasil, em especial relacionados ao descumprimento de direitos
fundamentais por parte do próprio Estado. No Brasil o estado de coisas inconstitucional
estava sendo estudado na UERJ 37 , local onde está alocada a Clínica de Direitos
Fundamentais, instituição que assinou a ADPF 347.

O conceito de estado de coisas inconstitucional pode ser retirado da decisão

cautelar da ADPF 347, onde se afirmou sua configuração mediante “violação
generalizada e sistêmica de direitos fundamentais; inércia ou incapacidade reiterada e
persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura; transgressões a exigir a
atuação não apenas de um órgão, mas sim de uma pluralidade de autoridades” 38.Na tese
de doutorado de Carlos Alexandre de Azevedo Campos39, bem como nos consecutivos
artigos que o mesmo escreveu sobre o tema em 2015, o autor destaca que, além dos
requisitos apontados pelo STF, é indispensável que o litígio se configure como
estrutural, o que significa dizer que ele deve alcançar um número amplo de pessoas e,
sua superação envolver a atuação de diversas entidades40. Ainda é importante ressaltar
que esse tipo de litígio poderia congestionar a justiça acaso fosse requerido
individualmente diante da dimensão difusa ou coletiva que representa41, importando,
pela sua dimensão, uma enxurrada de ações que inevitavelmente congestionariam o
Poder Judiciário. Passa-se à análise de cada um dos requisitos presentes no conceito.
 O primeiro requisito para a configuração do estado de coisas inconstitucional é a
violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais. A realidade brasileira
convive com violações constantes aos direitos fundamentais, e, devido a um
comportamento judicial que interpretava a omissão dos agentes públicos como uma
opção discricionária sob a justificativa do princípio da separação dos poderes, há muitos
anos a população se quedava impotente ante o desrespeito a seus direitos fundamentais.

Aliado ao princípio da separação dos poderes, outra justificativa para a legalidade

da inação governamental calcava-se na interpretação de que a Constituição era uma
mera promessa para o futuro, uma carta de intenções, não se exigindo sua pronta
efetividade. Importante ressaltar que esta visão que tem fundamento em uma
classificação de normas programáticas foi superada no Ordenamento nacional no exato
momento de sua transição (gradual) para a teoria da concretude dos direitos
fundamentais42.

De acordo com a teoria da concretude dos direitos fundamentais não basta um rol
extenso e rico de direitos classificados como fundamentais. Esses mesmos direitos têm
que ser dotados de aptidão suficiente a concretizá-los, ou seja, precisam ser equipados
com condições de possibilidade para transformação do seu conteúdo normativo em bens
da vida para os seus titulares. Essa postura nada mais é que uma leitura pragmática que
decorre da assunção da força normativa da Constituição43 , o que, por consequência,
rompe com a hipótese de ela ser considerada singela e inoperante folha de papel44. Para
além de promessas, a tarefa de interpretação da Constituição perpassa pela possibilidade
de concretização dos direitos45 nela insculpidos.

Acerca dos direitos fundamentais é importante salientar que eles representam

valores presentes na comunidade. Seu reconhecimento tem como objetivo a proteção
dos direitos mais relevantes e indisponíveis ao ser humano, e, por isso, são considerados
o epicentro do Ordenamento Jurídico, e devem ser percebidos em dupla dimensão: uma
subjetiva e outra objetiva46.

Do ponto de vista da dimensão subjetiva, os direitos fundamentais insculpidos no

texto podem ser pleiteados contra o Estado de forma imediata. Do ponto de vista da
dimensão objetiva, os direitos fundamentais “constituem bases da ordem jurídica da
comunidade”47, e vinculam todos os órgãos públicos a sua salvaguarda, gerando um
dever de proteção correlato ao conteúdo dos direitos fundamentais. Böckenförde48, na
mesma esteira de Hesse, alia a dimensão objetiva a valores da comunidade, ao mesmo
tempo em que reafirma que estes valores vinculam o juiz na conformação do direito
material junto ao caso concreto, constituindo-se como mandados de ação, que por sua
vez podem ser direcionados a todos os Poderes no sentido de estabelecer pautas de
orientação direcionadas a fins e objetivos a alcançar49, todos eles tem em comum o fato
de terem por vocação a concretização da Constituição.

Dentro dessa linha de raciocínio, conjecturando as obrigações devidas a cada um

dos Poderes, pode-se assumir que sobre o legislador recai uma filtragem positiva e
negativa. Positiva no sentido de que o legislador é obrigado a legislar acerca das
circunstâncias ou fatos necessários ao adimplemento dos direitos fundamentais.
Negativa, a seu turno, porque o conteúdo da norma legislada não pode restringir
qualquer norma anterior relacionada aos direitos fundamentais. Do mesmo modo, o
Executivo deve agir comprometido com os direitos fundamentais no momento da gestão
da coisa pública, estando, assim como o Poder Legislativo, vinculado de forma positiva
e negativa e o mesmo se pode dizer quanto ao Poder Judiciário. Hernandez50 chega a
mencionar uma vinculação do magistrado para com a realização dos direitos
fundamentais que lhe retira, inclusive, a neutralidade da análise de políticas públicas e
leis criadas.

Como base de tais deveres de proteção, os direitos fundamentais não são

barreiras ao poder estatal: enquanto eles, em seu significado negatório, são
dirigidos para uma omissão estatal que, em geral, não carece de
regulamentação mais pormenorizada, obrigam eles, como base de um dever
de proteção, fundamentalmente, ao tornar-se ativo estatal positivo51

A passagem acima ratifica postura atual do Supremo Tribunal Federal de

interferir em questões que indicam atuações positivas - ou imposições de cumprimento
de obrigações – aos Poderes Públicos quanto aos deveres fundamentais advindos dos
direitos fundamentais. Ou seja, adotando a linha da dimensão objetiva dos direitos
fundamentais surge para o Judiciário a tarefa de intromissão nos demais Poderes a fim
de salvaguarda da concretização dessa espécie de direitos52.

Essa maneira de concepção da vinculação do Estado ao conteúdo essencial dos

direitos fundamentais toma como pressuposto o fato de que eles não podem ser alocados
em um espaço onde opções políticas poderiam ser utilizadas como análises de custo
benefício para escavar seu conteúdo53, isto porque, como já se disse nesse artigo, são
espécies de trunfos54 contra atrocidades praticadas, ou contra omissão do Estado que
provoca o desrespeito ou não promoção dos direitos fundamentais. Eles são
particularmente importantes em situações como a dos encarcerados, que contam com a
desqualificação social. Nas palavras de Novais55:

[...]no Estado de Direito, os direitos fundamentais, vêm em auxílio da posição

mais débil, mais impopular ou ameaçada, não para a fazer prevalecer ou
impor à maioria, mas para garantir ao indivíduo ou à minoria isolada o
mesmo direito que têm todos [...]

Novais retoma a consideração de que aquelas pessoas que fazem parte da maioria
não necessitam dos direitos fundamentais com a mesma intensidade dos membros das
minorias e encontra-se aqui o papel contramajoritário que os direitos fundamentais são
vocacionados a exercer. Eles impulsionam senão a inclusão, a necessidade de respeito,
calcada na dignidade humana.

O segundo elemento de configuração do estado de coisas inconstitucional consiste

na inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar
a conjuntura. Diante do caso brasileiro não se pode perder de vista que a realidade do
sistema carcerário é de conhecimento oficial dos Entes federados envolvidos, bem como
dos poderes que neles estão alocados, que, entretanto, não agem no sentido de
modificação da situação. Essa inação ou ação insuficiente levou o Ministro Marco
Aurélio, relator da ADPF 347, a afirmar que “faltam sensibilidade legislativa e
motivação política do Executivo”56.

O último elemento necessário à configuração do estado de coisas inconstitucional

é o fato de as transgressões analisadas exigirem a atuação de uma pluralidade de
autoridades, isto porque o problema enfrentado não pode ser resolvido pela atuação de
apenas um órgão público. A crítica, ou apreensão, que aqui se coloca diz respeito à
atuação judicial, em outras palavras, se inquire a pertinência e legitimidade de o
Judiciário estabelecer o “modo de atuação” dos demais Poderes que, como o Judiciário,
tem autonomia para exercerem suas atribuições típicas.

No caso da ADPF 347, dentre os pedidos da inicial, há vários requerimentos que

implicam na determinação por parte do Poder Judiciário de cumprimento de funções
institucionais típicas atinentes aos Poderes Executivo e Legislativo, como o
descontingenciamento das verbas do FUNPEN e a construção de políticas públicas
carcerária por parte do Distrito Federal, União e Estados-membro. Houve, ainda, pedido
pela obrigatoriedade das audiências de custódia, que, embora não estejam positivadas
no sistema processual penal nacional, estão previstas no Pacto de São José da Costa
Rica. Em sede de cautelar alguns dos pedidos foram atendidos, cujo rol está elencado no
trecho abaixo:

a)[que os juízes] motivassem expressamente, em casos de decretação ou

manutenção de prisão provisória, por que não teriam sido aplicadas medidas
cautelares alternativas à privação de liberdade, estabelecidas no art. 319 do
CPP; b) observassem os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e
7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos a fim de que se
realizasse em até 90 dias audiências de custódia, bem como viabilizasse o
comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de
24 horas, contados do momento da prisão; c) considerassem o quadro
dramático do sistema penitenciário brasileiro no momento de concessão de
cautelares penais, na aplicação da pena e durante o processo de execução
penal; e d) estabelecessem, quando possível, penas alternativas à prisão, ante
a circunstância de a reclusão ser sistematicamente cumprida em condições
muito mais severas do que as admitidas pelo arcabouço normativo. O relator
determinou, ainda, que a União liberasse o saldo acumulado do Fundo
Penitenciário Nacional - FUNPEN e não realizasse novos
contingenciamentos57.

Analisando os requerimentos atendidos na ADPF 347 nota-se o alargamento da

prestação jurisdicional, que, pode-se dizer, ultrapassou os limites tradicionais na medida
em que fez imposições direcionando o cumprimento de funções típicas para os Poderes
Executivo, Legislativo e até mesmo ao Judiciário.

Em relação ao Judiciário é importante observar a determinação estabelecida pelo

STF para que os magistrados singulares realizem audiências de custódias, tema que
deveria ser tratado no plano normativo por norma processual penal, cuja competência é
do Congresso Nacional58 e veio regulamentado, após a decisão do STF por Resolução
do CNJ (Conselho Nacional de Justiça).

Esse comportamento de expansão dos limites da jurisdição é, em verdade, o

objetivo da declaração de estado de coisas inconstitucional, e foi forjado nas sentenças
colombianas que trataram do tema. Na Colômbia a concepção acerca de um juiz
constitucional vinculado à proteção dos vulneráveis parece ser a tônica que justifica a
mudança da trajetória das decisões judiciais relacionadas ao assunto, como se pode
observar pelo texto de Hernandez:
 [...] a declaração do “estado de coisas inconstitucional” pretende erigir-se em
um mecanismo judicial de alcance e impacto social muito mais sentidos que
as falhas reiteradas. De igual maneira busca ser mais efetivo que o clássico
acúmulo de processos de tutela; e por isso, pretende, por último,
descongestionar a administração da justiça atacando as causas profundas das
violações aos direitos fundamentais: ineficácia e ineficiência administrativas,
desfuncionalidade de determinados sistemas (como o carcerário e o
penitenciário, de seguridade social, etc), falta de planejamentos das entidades
territoriais, indiferença do Estado frente aos grupos ameaçados, entre outros.
Todos os problemas pertencem a dimensão objetiva dos direitos
fundamentais e terminam lesionando dia a dia a fruição dos direitos
subjetivos da pessoa, é dizer, a dimensão subjetiva dos mesmos, e a solução
depende de colocar em marcha ações do Estado a longo prazo e devidamente
coordenadas entre entidades de decisão política junto aquelas de caráter
administrativo59.

O que se percebe pelo texto de Hernandez é a sobreposição de um caráter moral

do juiz constitucional que, no entendimento da doutrina e jurisprudência colombiana,
deve direcionar o conteúdo das decisões acerca dos descumprimentos reiterados aos
direitos fundamentais rumo à superação da divisão dos poderes, justificando imposições
a todos que participam, de alguma maneira, da lesão debatida na ação declaratória do
estado de coisas inconstitucional.

No caso brasileiro, trata-se da primeira ação que discute o estado de coisas

inconstitucional. Há apenas uma decisão cautelar, e muitas fases processuais até a
decisão final, o que significa total indefinição sobre a forma de recepção do instituto
alienígena. Todavia, a decisão da medida cautelar pleiteada sugere uma abertura
conceitual, política e jurídica, convidando a uma reflexão sobre o tema. Nesse artigo
defende-se que a ADPF 347 é inegavelmente um meio de desbloqueio institucional e
político, que possibilitou que o déficit democrático quanto aos encarcerados pudesse ser
colocado em pauta no Supremo Tribunal Federal, o que, mesmo que teoricamente,
possibilita conjecturar uma mudança de rumos quanto à função da jurisdição
constitucional em termos de salvaguarda dos direitos fundamentais.

5 ADPF: o controle concentrado de constitucionalidade como via adequada para

desbloqueio político e institucional.

O controle de constitucionalidade é um mecanismo de manter a premissa

desenhada por Kelsen de validade das normas jurídicas, bem como a coerência interna
no sistema jurídico enfocado. De acordo com Barroso 60 , o objetivo do controle de
constitucionalidade é proporcionar um alinhamento entre a produção normativa
infraconstitucional com as normas constitucionais. Mendes e Branco 61 vão além das
considerações atinentes à mera verificação de compatibilidade, acrescendo a
característica do caráter criativo ao controle concentrado de constitucionalidade, que
configuraria, para os autores, nova modalidade de divisão dos poderes, [trata-se de]
“uma nova divisão de Poderes com a instituição de uma Corte com nítido poder
normativo e cujas decisões tem o caráter da definitividade” 62 . Acrescem, ainda, a
necessidade de sanção para o caso de constatação de incompatibilidade entre as normas
analisadas e a Constituição, sob pena de esvaziamento da importância prática do
controle concentrado de constitucionalidade.

É relevante salientar que o modelo tradicional de controle concentrado de

constitucionalidade analisa o descompasso entre produção normativa infraconstitucional
e normas constitucionais, o que é o mesmo que proceder à análise da parametricidade.
Assim, o cerne da preocupação é a garantia da harmonia legislativa, o que, a reboque,
assegura a unidade do Ordenamento Jurídico. Todavia, a manutenção da coerência
interna do Ordenamento Jurídico perpassa não somente por vias legislativas, mas
também pela análise de ações e omissões praticadas por agentes públicos no
desempenho de suas atividades próprias tendo em vista as disposições constitucionais.

Visando a analisar essa compatibilidade entre o agir estatal e as normas

constitucionais, ainda dentro da perspectiva do controle concentrado de
constitucionalidade, é que se insere o instituto da ação de descumprimento de preceito
fundamental (ADPF). A ação está prevista no art. 102, §1º da Constituição da
República, regulamentado pela Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999.

Da mesma forma que as ações diretas de inconstitucionalidade e a declaratória de

constitucionalidade, a ADPF é da competência do Supremo Tribunal Federal (STF),
exigindo quórum de dois terços dos membros do órgão para decisão pela procedência,
que é dotada de eficácia erga omnes e vinculação aos agentes do Estado.

A escolha pelo instrumento da ADPF como via apta a debater e posteriormente

declarar o estado de coisas inconstitucional não foi aleatória. A dimensão nacional dos
problemas relacionados ao encarceramento exigia (e exige) uma solução que exercesse
vinculação e obrigatoriedade em todo o Estado. Indo além, exigia uma preocupação
com a salvaguarda da própria Constituição e uma postura do juiz constitucional que
esteja entrelaçada com a possibilidade de modificação de déficits estruturais que ferem
de forma substancial os direitos fundamentais63.

Tecnicamente o cabimento da arguição de descumprimento de preceito

fundamental tem vez quando pretender “evitar ou reparar lesão a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Público” (BRASIL, 1999), como estabelecido no caput do
art. 1° da Lei 9.882/99. Diante da previsão normativa da expressão “preceito
fundamental”, surge a necessidade de significá-la o que não ocorreu por prescrição
legislativa, ficando a cargo da doutrina e da criatividade jurisdicional64 . O Supremo
Tribunal Federal vem, ao longo dos anos, construindo a definição de preceito
fundamental com conteúdo expansível, na medida em que o rol paulatinamente vem
sendo ampliado diante dos casos concretos, abarcando, a cada dia, novas possibilidades.

No caso da ADPF 347, em sede de cautelar, no voto do Relator Ministro Marco

Aurélio, reconheceram-se como preceitos fundamentais maculados no sistema
carcerário nacional a “dignidade da pessoa humana, vedação de tortura e de tratamento
desumano, assistência judiciária e os direitos sociais à saúde, educação, trabalho e
segurança dos presos”65. Por meio do elenco apresentado pelo relator identifica-se uma
relação intrínseca entre preceitos e direitos fundamentais. A partir desta relação
vislumbrada pode-se defender que todas as considerações atinentes aos direitos
fundamentais devem, por consequência, serem aplicadas quanto ao mérito debatido na
ADPF 347 no sentido de salvaguarda dos preceitos fundamentais desrespeitados pelas
autoridades públicas.

Assim, retoma-se como fundamento jurídico para a declaração do estado de coisas

inconstitucional a teoria da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, o que implica
na adoção do dever de proteção por todos os três Poderes.

Mesmo que a doutrina dos direitos fundamentais aponte rumo ao deferimento dos
pedidos, e julgamento favorável da ação, ouvem-se vozes contrárias. Há quem considere
a ação, bem como a cautelar deferida, mero engodo 66 . Argumentam que a decisão
proferida pelo Ministro relator apenas mascarou o problema carcerário, criando uma vã
esperança de solução para as mazelas padecidas pelos encarcerados, isto porque a
decisão apenas proveu os pedidos relacionados ao descontingenciamento de verbas
públicas atinentes ao Fundo Penitenciário e a determinação das audiências de custódias,
que já vinham sendo analisadas pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça).

Outro argumento levantado contra a ADPF 347 remete à tese de que não cabe ao
Judiciário se arvorar em atribuições típicas dos outros poderes, ou seja, mais uma vez se
vai contra o ativismo do Judiciário. Criticam, de forma direta, a decisão da cautelar,
bem como os pedidos referentes ao mérito da ação, contestando o requerimento para
confecção de políticas públicas relativas ao sistema carcerário por parte da União,
Distrito Federal e Estados-membros.

Mesmo diante das críticas apresentadas, que estão na mesma esteira de toda a
retórica contra a efetividade de direitos sociais67, pode-se analisar a ADPF 347 como
um mecanismo de desbloqueio institucional quanto à demanda, originado de uma classe
sem representação significativa em termos político e também jurídico.

A ADPF, frise-se, não é o fim da história, mas o começo de um novo capítulo. A

jurisdição constitucional embora ideologicamente se preste à salvaguarda dos direitos
fundamentais, em termos numéricos, não tem agido exatamente dessa forma. Ao
contrário, existe uma seletividade estrutural que promove um “esvaziamento das ADIs
como forma de efetivação de direitos fundamentais e de garantia dos interesse
público”68. Ainda assim, quando a ADPF 347 é analisada pelo prisma dos desenhos
institucionais percebe-se que o déficit democrático de representação das minorias
apenas pode ser superado diante do Judiciário. É nesse contexto que situações como as
discussões sobre possibilidade de interrupção das gestações dos anencéfalos,
reconhecimento jurídico das relações entre pessoas do mesmo sexo e a das cotas nas
universidades públicas foram instrumento de modificação da estrutura social. Todas elas
indiscutivelmente demandas de minorias. Nenhuma delas solucionadas pelo Legislativo
ou Executivo, por conterem, em seu bojo, elementos que afrontam a representação ou o
mundo da vida das maiorias.

Importante, ainda, não esquecer que as mudanças necessárias em termos de

direitos fundamentais não podem ser pensadas com meros aconselhamentos, ou,
possibilidades em abstrato. A discussão acerca da fundamentalidade dos direitos
fundamentais, como núcleo duro de proteção, não é meramente opinativa 69 . Ao
contrário, é um mecanismo de salvaguarda de bens jurídicos que não podem se
submeter às relações de poder clássicas, como a denominada secularização da política.
Ao mesmo tempo, diante de um desacordo moral razoável atinente a direitos
fundamentais, o posicionamento adequado é no sentido de encará-los por um viés
liberal, que não obriga a um comportamento alinhado com a maioria social, já que essa
maioria, considerada numericamente mais significativa, não ganha legitimidade para
massacrar a individualidade e os direitos fundamentais dos segmentos minoritários70.
Ao contrário, o movimento deve ser de inclusão e proteção, tomando como referência a
humanidade de cada um, e não dados seletivos ou mecanismos de proteção da casta a
qual se pertence. Todavia, a situação é delicada, pois envolve uma mudança de
comportamento e, ao mesmo tempo, perda de poder por quem sempre teve e manteve
esse poder. Bauman já asseverava a naturalidade do movimento de expulsão do
estrangeiro do locus de convivência social, daquele considerado estranho e perigoso.
Romper com o medo do outro, com a ideia do perigo iminente, e com os prejulgamentos
sobre bem e mal exige uma postura firme que tem como desiderato a dignidade humana,
sem maiores intercessões. Exatamente por esses motivos é que a ADPF 347 é salutar em
um contexto de proteção aos direitos do homem. Os encarcerados não são, e jamais
serão, um segmento bem visto pela sociedade. As normas que tutelam sua proteção
podem ser pensadas como simbólicas: não há correspondência entre as disposições
normativas e o cotidiano na clausura. A esperança para a mudança do contexto é a
atuação do Poder Judiciário que parece o segmento mais distanciado de uma concepção
de classe, exatamente em função de sua análise ser técnica, voltada a primados racionais
argumentativamente debatidos, e não de pontos de vista pessoais.

5 Considerações finais

O presente artigo visou a trabalhar a relação entre maioria e minoria tendo por
pano de fundo o sistema carcerário nacional, em especial analisando a ADPF 347 que
trouxe o desafio de pensar o estado de coisas inconstitucional, e, a reboque enfrentar a
separação dos poderes quando direitos fundamentais são maciça e reiteradamente
desrespeitados.
 O universo dos encarcerados é marcado por mazelas cada vez mais significativas
e cruéis, muito embora do ponto de vista normativo o assunto seja tutelado de forma
elogiável. Alegoria apropriada para simbolizar o sistema carcerário brasileiro é o
inferno de Dante, ou as masmorras medievais. O que esperar de um lugar assim?

O inferno trouxe, por consequência, um desafio para o ordenamento jurídico:

como modificar as situações para se tornarem constitucionalmente adequadas? Os
Poderes do Estado já tinham, há tempos, conhecimento da situação carcerária nacional,
por meio de CPIs e relatórios dos tribunais do país, e, todavia, nenhuma providência
significativa havia sido tomada que correspondesse às dimensões do problema. Diante
do impasse, a declaração do estado de coisas inconstitucional abre espaço para a
mudança necessária.

Em verdade o estado de coisas inconstitucional representa uma disjunção entre o

sistema jurídico (deôntico) e a realidade fática (ôntica). Esse descompasso tem origem
na omissão estatal, ou em seu agir estratégico para fins nem sempre louváveis.

Assim, a solução do problema perpassa pela superação dos bloqueios

institucionais e políticos incrustrados no Poder Executivo e no Poder Legislativo. Ponto
fulcral para análise do tema é que esses bloqueios estão alocados exatamente nas
atribuições precípuas de cada um dos Poderes referidos, o que seria justificado na teoria
da divisão dos poderes pela discricionariedade que cada um deles tem para o
desempenho de suas atribuições, bem como na independência insculpida no art. 2º da
Constituição da República.

Não há dúvidas de que há necessidade de transformar as previsões normativas em

situações de vida para a comunidade encarcerada. Em especial importa considerar que
os direitos fundamentais trazidos pelas normas constitucionais não podem se quedar em
abstrações destituídas de desdobramentos práticos na vida das pessoas. Assim,
mecanismo de justificar a possibilidade de intromissão do Poder Judiciário nos demais
poderes é a aplicação da teoria da dimensão objetiva, que traz consigo os deveres de
proteção para todos os Poderes, limite que condiciona a atuação a uma vinculação em
prol da efetividade dos direitos fundamentais, restringindo a discricionariedade dos
Poderes ainda quando analisadas atribuições típicas.
 Nesse ínterim, o Poder Judiciário surge como aquele que é capacitado para
propiciar a modificação da realidade carcerária, por vincular-se a questões técnicas e
não estar atrelado ao modelo democrático. O fato se explica na medida em que uma
decisão favorável aos encarcerados não coloca em xeque o exercício da atividade
jurisdicional. O contrário se dá com os Poderes Executivo e Legislativo, que dependem
da manifestação da população nas urnas. Nesse sentido o convite para repensar a
concepção de democracia reafirmou a perspectiva de que em um Estado pluralista o
diferente não pode ser segregado ou lhe serem retirados, de forma legal, seus direitos
fundamentais. Em especial, não há como conviver pacificamente com a continuidade da
exclusão, sem que ocorra a proteção dos grupos minoritários. É importante, assim, que o
Poder Judiciário se coloque na posição de contramajoritário e proteja o núcleo duro dos
direitos fundamentais, sob pena de as atrocidades da história passarem a ser novamente
uma constante na vida social.

6 Referências bibliográficas

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva.
São Paulo: Malheiros, 2008.

ALVES, Cândice Lisbôa. Direito à saúde: efetividade e proibição do retrocesso social.

Belo Horizonte: D’Plácido, 2013.
AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha: Critérios Jurídicos para Lidar com a
Escassez de Recursos e as Decisões Trágicas. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010

BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e

política no Brasil contemporâneo. Revista da Faculdade de Direito – UERJ, v.2, n.21,
jan./ jun. 2012a.

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro.

6.ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BAYÓN, Juan Carlos. Derechos, democracia y Constitución. In: CARBONELL,

Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2009.

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,

1999.
BENVINDO, Juliano Zaiden; COSTA, Alexandre Araújo. A Quem Interessa o
Controle Concentrado de Constitucionalidade? O Descompasso entre Teoria e
Prática na Defesa dos Direitos Fundamentais. Brasília: UNB, 2014.

BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baden-

Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993.

BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. Relatório da CPI do sistema carcerário,

2015. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/atividade-
legislativa/comissoes/comissoes-temporarias/parlamentar-de-inquerito/55a-
legislatura/cpi-sistema-carcerario-brasileiro/documentos/outros-documentos >Acesso
em 05 de março de 2016.

BRASIL. STF. ADPF347. Decisão cautelar. Disponível em: < http://jota.info/wp-

content/uploads/2015/08/ADPF-MC-347-Voto.pdf> Acesso em 18 de fevereiro de
2016.

CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. O estado de coisas inconstitucional e o litígio

estrutural. Consultor Jurídico. 1 de setembro de 2015.

CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Estado de coisas inconstitucional. JOTA.

Disponível em: http://jota.uol.com.br/jotamundo-estado-de-coisas-inconstitucional
Acesso em 05 de março de 2016.

CANSINO, CÉSAR. La crisis de la democracia representativa y la moderna cuestión

social. Revista de la Universidad de México, n. 588, 2000, p. 45-47.

CONTAS ABERTAS. Fundo Penitenciário completa 20 anos sem atingir suas

finalidades. Redação, 14 de janeiro de 2014. Disponível em:
http:<//www.contasabertas.com.br/website/arquivos/7530> Acesso em 06 de março de
2016.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 7.ed. Salvador:

Juspovm, 2015.

HERNANDEZ, Clara Inés Vargas. La garantia de la dimensión objetiva de los derechos

fundamentales y labor del juez constitucional colombiano em sede de acción de tutela:
el llamado “estado de cosas inconstitucional”. Estudios Constitucionales, vol.1, n.1,
2003, p. 203-228.
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da

Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.

KRAUT, Stephan. O princípio da maioria. Caderno da Escola do Legislativo, Belo

Horizonte, jul.dez.1999, p. 89-139.

LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. 9.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2010.

LIMA, George Marmelstein. O Estado de Coisas Inconstitucional – ECI: apenas

uma nova onda do verão constitucional? Outubro de 2015. Disponível em:
<http://direitosfundamentais.net/2015/10/02/o-estado-de-coisas-inconstitucional-eci-
apenas-uma-nova-onda-do-verao-constitucional > Acesso em 25 março 2016.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito

Constitucional. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

MOUFFE, Chantal. Democracia, cidadania e a questão do pluralismo. Política &

Sociedade, n.3, outubro de 2003, p. 11-23.

MOUFFE, Chantal. Globalização e cidadania democrática. Revista da Faculdade de

Direito da UFPR, v.36, 2001, p. 17-25.

NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra:

Coimbra Editora, 2006.

PEREIRA, Marcus Abílio; CARVALHO, Ernani. Boaventura de Sousa Santos: por uma
nova Gramática do político e do social. Lua Nova, São Paulo, n. 73, 2008, p.45-58.

SANCHÍS, Luis Prieto. Los derechos sociales y el principio de igualdade substancial.

In: CARBONELL, Miguel; PARCERO, Juan A. Cruz; VÁZQUEZ, Rodolfo (comp).
Derechos sociales y derechos de las minorías. Ciudade Del México: Universidad
Nacional Autónoma de México: 2000, p.15-65.
SANTOS, Boaventura dos Santos (org.). Democratizar a democracia: os caminhos da
democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilização brasileira (2002).

SANTOS, Boaventura dos Santos; AVRITZER, Leonardo. Introdução: para ampliar o

cânone democrático. In: SANTOS, Boaventura dos Santos (org.). Democratizar a
democracia: os caminhos da democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilização
brasileira (2002).

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10.ed.Porto Alegre; Livraria do
Advogado, 2011.

SARMENTO, Daniel. Petição inicial da ADPF347. 2015. Disponível em:<

http://jota.info/wp-content/uploads/2015/05/ADPF-347.pdf>. Acesso em 05 de março
de 2016.

VIEIRA, Oscar Vilhena. A desigualdade e a subversão do Estado de Direito. In;

SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (orgs). Igualdade,
diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 191-215.

1
A Lei de execuções penais (Lei 7.210, de 11 e julho de 1984) tem ampla normatização sobre formas e
requisitos para aplicação da pena. Ainda há previsões no Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos, na Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos e Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes
e a Convenção Americana de Direitos Humanos, todos eles ratificados pelo Brasil e já incorporados no
direito interno.
2
Tendo em vista a amplitude das questões relacionadas às políticas públicas e o direito, esse trabalho fará
um recorte que tratará a ausência de atitudes positivas por parte do Estado como decorrentes de
problemas atinentes à democracia – como representações de algumas de suas falhas – e assim os
conceitos de vulnerabilidades e invisibilidades encontrarão nos estudos de Boaventura de Souza Santos,
Leonardo Avritzer, e Chantall Mouffe as balizas que fundamentarão a possibilidade da declaração do
estado de coisas inconstitucional e, por consequência, a releitura do princípio da divisão dos poderes.
3
BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil
contemporâneo. Revista da Faculdade de Direito – UERJ, v.2, n.21, jan./ jun. 2012, p. 3.
4
O conceito de ambivalência social é trabalhado de forma maestral por Bauman no livro com o mesmo
nome. Conferir BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999
5
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 64.
6
Aqui foi utilizado os conceitos de vulnerabilidade e visibilidade utilizados por Oscar Vilhena no artigo
A desigualdade e a subversão do Estado de Direito (VIEIRA, Oscar Vilhena. A desigualdade e a
subversão do Estado de Direito. In; SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (orgs).
Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 191-215).
7
KRAUT, Stephan. O princípio da maioria. Caderno da Escola do Legislativo, Belo Horizonte,
jul.dez.1999, p. 89.
8
KRAUT, Stephan. O princípio da maioria. Caderno da Escola do Legislativo, Belo Horizonte,
jul.dez.1999, p. 95.
9
KRAUT, Stephan. O princípio da maioria. Caderno da Escola do Legislativo, Belo Horizonte,
jul.dez.1999, p. 98.
10
KRAUT, Stephan. O princípio da maioria. Caderno da Escola do Legislativo, Belo Horizonte,
jul.dez.1999, p.105.
11
VIEIRA, Oscar Vilhena. A desigualdade e a subversão do Estado de Direito. In; SARMENTO, Daniel;
IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (orgs). Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010, p. 207.
12
O termo minoria tem aqui uma conotação numérica ou de exclusão. É certo que um grupo embora
numericamente mais significativo pode ser excluído de relações de poder, como o que ocorre quando
comparado o povo (numericamente mais relevante) com os governantes.
13
KRAUT, Stephan. O princípio da maioria. Caderno da Escola do Legislativo, Belo Horizonte,
jul.dez.1999, p.124-125.
14
CANSINO, CÉSAR. La crisis de la democracia representativa y la moderna cuestión social. Revista de
la Universidad de México, n. 588, 2000, p. 46.
15
CANSINO, CÉSAR. La crisis de la democracia representativa y la moderna cuestión social. Revista de
la Universidad de México, n. 588, 2000, p. 45.
16
MOUFFE, Chantal. Globalização e cidadania democrática. Revista da Faculdade de Direito da
UFPR, v.36, 2001, p. 18.
17
CANSINO, CÉSAR. La crisis de la democracia representativa y la moderna cuestión social. Revista de
la Universidad de México, n. 588, 2000, p. 45.
18
SANTOS, Boaventura dos Santos; AVRITZER, Leonardo. Introdução: para ampliar o cânone
democrático. In: SANTOS, Boaventura dos Santos (org.). Democratizar a democracia: os caminhos da
democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilização brasileira , 2002, p. 42.
19
SANTOS, Boaventura dos Santos; AVRITZER, Leonardo. Introdução: para ampliar o cânone
democrático. In: SANTOS, Boaventura dos Santos (org.). Democratizar a democracia: os caminhos da
democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilização brasileira , 2002, p. 42.
20
A proposta de democracia apresentada como superação dessas características é a democracia radical,
que rompe com a ideia de hegemonia e universalização do político. Ela afirma a necessidade de um
modelo de democracia que parte do pluralismo agonista, tema que foge ao objetivo desse trabalho,
portanto, havendo interesse consultar a bibliografia apontada.
21
MOUFFE, Chantal. Globalização e cidadania democrática. Revista da Faculdade de Direito da
UFPR, v.36, 2001, p. 19-20.
22
CANSINO, CÉSAR. La crisis de la democracia representativa y la moderna cuestión social. Revista de
la Universidad de México, n. 588, 2000, p. 47.
23
PEREIRA, Marcus Abílio; CARVALHO, Ernani. Boaventura de Sousa Santos: por uma nova
Gramática do político e do social. Lua Nova, São Paulo, n. 73, 2008, p.54.
24
O art. 15, III, da Constituição da República determina que com a condenação penal transitada em
julgado os direitos políticos serão cassados, o que perdurará pelo período de duração dos efeitos da
condenação.
25
O Min. Marco Aurélio reconheceu o fato em seu voto na cautelar da ADPF 347, nos seguintes termos:
“pauta impopular, envolvendo direitos de um grupo de pessoas não simplesmente estigmatizado, e sim
cuja dignidade humana é tida por muitos como perdida, ante o cometimento de crimes” (BRASIL, STF,
ADPF347, Decisão Cautelar, p. 3)
26
De acordo com Sarmento, que se utilizou do relatório “A visão do Ministério Público sobre o Sistema
Prisional Brasileiro”, em 65% dos presídios brasileiros não há assistência jurídica prestada na unidade,
assim como não há defensores públicos nas delegacias para acompanhar as prisões em flagrante
(SARMENTO, 2015, p. 33)
27
VIEIRA, Oscar Vilhena. A desigualdade e a subversão do Estado de Direito. In; SARMENTO, Daniel;
IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia (orgs). Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010, p. 207.
28
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra Editora,
2006, p. 28-30.
29
BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. Relatório da CPI do sistema carcerário, 2009.
30
A CPI de 2015 não foi utilizada na ADPF, vez que pronta após a interposição da peça inicial.
Entretanto, penso ser importante mencioná-la para demonstrar o aumento do número dos encarcerados,
bem como ressaltar que o Poder Legislativo tem plena ciência da situação, embora não aja no sentido de
solucioná-la. O relatório pode ser consultado em:< http://www2.camara.leg.br/atividade-
legislativa/comissoes/comissoes-temporarias/parlamentar-de-inquerito/55a-legislatura/cpi-sistema-
carcerario-brasileiro/documentos/outros-documentos> Acesso em 05 de março de 2016.
31
BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. Relatório da CPI do sistema carcerário, 2015, p. 8-9.
32
BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. Relatório da CPI do sistema carcerário, 2015, p. 177.
33
CONTAS ABERTAS. Fundo Penitenciário completa 20 anos sem atingir suas finalidades. Redação,
14 de janeiro de 2014. Disponível em: http:<//www.contasabertas.com.br/website/arquivos/7530>
Acesso em 06 de março de 2016.
34
CONTAS ABERTAS. Fundo Penitenciário completa 20 anos sem atingir suas finalidades. Redação,
14 de janeiro de 2014. Disponível em: http:<//www.contasabertas.com.br/website/arquivos/7530>
Acesso em 06 de março de 2016.
35
SARMENTO, Daniel. Petição inicial da ADPF347. 2015, p. 8.
36
O estado de coisa inconstitucional originou-se na sentença SU-559, de 6 de novembro de 1997,
36
proferida pelo juiz Eduardo Munõz. Para maiores informações verificar o texto de HERNANDEZ,
Clara Inés Vargas. La garantia de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y labor del juez
constitucional colombiano em sede de acción de tutela: el llamado “estado de cosas inconstitucional”.
Estudios Constitucionales, vol.1, n.1, 2003.
37
Luis Roberto Barroso é professor da UERJ e em alguns dos seus julgados no STF já havia mencionado
o estado de coisa inconstitucional, em especial no voto-vista por ele proferido na Questão de Ordem
atinente as ADIs 4.357 e 4.425. Também da UERJ é a tese de doutorado intitulada Da
inconstitucionalidade por omissão ao “Estado de coisas inconstitucional”, de autoria do professor da
instituição Carlos Alexandre de Azevedo Campos.
38
BRASIL, STF, Informativo 796, de 24 a 28 de agosto de 2015. Disponível em:<
http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo796.htm#Sistema carcerário: estado de
coisas inconstitucional e violação a direito fundamental – 1> Acesso em 05 de março de 2015.
39
O autor publicou dois artigos que estão disponíveis na rede de computadores, são eles: “O estado de
coisas inconstitucional e o litígio estrutural” e “Estado de Coisas Inconstitucional”
40
Entidades aqui com o significado de que é necessária a atuação de Entes políticos diversos (Distrito
Federal, Estados membros e União) e ainda de órgãos dentro de cada um destes entes (Poder Executivo e
Legislativo de cada um dos entes)
41
Esse desdobramento ou a ideia de congestionamento da Justiça é um dos argumentos utilizados na
petição inicial da ADPF 347 (SARMENTO, 2015, p. 9). Igualmente o problema de congestionamento foi
uma das causas para a criação do instituto na Colômbia, pensando-se na economia processual que
resultaria de a questão de muitas pessoas ser deliberada em apenas uma demanda, como se pode constatar
no texto de Hernandez, 2003, p. 214.
42
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad.
Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.
43
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.
44
LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. 9.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010
45
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad.
Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p.61.
46
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad.
Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p.238-244.
47
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad.
Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p.239.
48
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baden-Baden: Nomos
Verlagsgesellschaft, 1993, p. 111-114.
49
HERNANDEZ, Clara Inés Vargas. La garantia de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales
y labor del juez constitucional colombiano em sede de acción de tutela: el llamado “estado de cosas
inconstitucional”. Estudios Constitucionales, vol.1, n.1, 2003, p. 207.
50
HERNANDEZ, Clara Inés Vargas. La garantia de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales
y labor del juez constitucional colombiano em sede de acción de tutela: el llamado “estado de cosas
inconstitucional”. Estudios Constitucionales, vol.1, n.1, 2003, p. 211.
51
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad.
Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p.279
52
Exemplo recente é o reconhecimento em sede de repercussão geral da seguinte situação: “em caso de
inobservância de seu dever específico de proteção previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição
Federal, o Estado é responsável pela morte de detento indenizar”, no RE 841.526, relator Min. Luiz Fux,
julgado em 30/03/2016.
53
BAYÓN, Juan Carlos. Derechos, democracia y Constitución. In: CARBONELL, Miguel (org.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 200, p. 211.
54
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra Editora,
2006, p. 28.
55
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra Editora,
2006, p. 35.
56
BRASIL. STF. ADPF347. Decisão cautelar. 2015, p.9. Disponível em: < http://jota.info/wp-
content/uploads/2015/08/ADPF-MC-347-Voto.pdf> Acesso em 18 de fevereiro de 2016
57
BRASIL. STF. ADPF347. Decisão cautelar. 2015, p.23-24. Disponível em: < http://jota.info/wp-
content/uploads/2015/08/ADPF-MC-347-Voto.pdf> Acesso em 18 de fevereiro de 2016.
58
Essa determinação está presente no art. 22, I, da Constituição da República.
59
HERNANDEZ, Clara Inés Vargas. La garantia de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales
y labor del juez constitucional colombiano em sede de acción de tutela: el llamado “estado de cosas
inconstitucional”. Estudios Constitucionales, vol.1, n.1, 2003, p. 225-226, tradução livre.
60
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6.ed. São Paulo:
Saraiva, 2012
61 61
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional.
8.ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 1036.
62
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8.ed.
São Paulo: Saraiva, 2013, p. 1036.
63
HERNANDEZ, Clara Inés Vargas. La garantia de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales
y labor del juez constitucional colombiano em sede de acción de tutela: el llamado “estado de cosas
inconstitucional”. Estudios Constitucionales, vol.1, n.1, 2003, p. 205.
64
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 7.ed. Salvador: Juspovm,
2015, p. 1257
65
BRASIL. STF. ADPF347. Decisão cautelar. 2015, p.3. Disponível em: < http://jota.info/wp-
content/uploads/2015/08/ADPF-MC-347-Voto.pdf> Acesso em 18 de fevereiro de 2016.
66
O artigo do Rubens Glezer e Heloísa Machado assume essa postura. Conferir em:
<http://jota.uol.com.br/decide-mas-nao-muda-stf-e-o-estado-de-coisas-inconstitucional>. Acesso em 21
de fevereiro de 2016.
67
ALVES, Cândice Lisbôa. Direito à saúde: efetividade e proibição do retrocesso social. Belo
Horizonte: D’Plácido, 2013, p.92-110.
68
BENVINDO, Juliano Zaiden; COSTA, Alexandre Araújo. A Quem Interessa o Controle Concentrado
de Constitucionalidade? O Descompasso entre Teoria e Prática na Defesa dos Direitos Fundamentais.
Brasília: UNB, 2014, p. 80.
69
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Malheiros, 2008, p.522.
70
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra Editora,
2006, p. 28-30

STATE OF THINGS UNCONSTITUTIONAL: the myriad

of political, institutional and jurisdictional unlocking of the
"place" of those incarcerated in Brazil

Abstract: This paper analyzes the conceptual and jurisdictional

opening provided by the ADPF (fundamental precept of default
action) 347, which advocates the state's declaration of
unconstitutional things pertaining to the national prison system.
Launches the working hypothesis that the prisoners have no
significant political representation (political block) such that, in
the real world, has not safeguarded their fundamental and
human rights (a kind of legal lock), and thus require the
constitutional jurisdiction for modification of their vulnerability
and invisibility. Correlatively works out the idea that the
political stalemate analyzed stems from the fact that the
prisoners are part of a minority, which stimulated a reflection on
the concept of democracy. Stitching approach, the ADPF 347 is
analyzed as concentrated control instrument of constitutionality,
which erga omnes effectiveness and binding effect are targeted
instruments to overcome the institutional blockade as the
imprisoned throughout Brazil, all through the state of affairs
statement unconstitutional. Permeating the route of the article
assumes the theory of concreteness of fundamental rights
coupled with the objective aspect of such rights.
Keywords: fundamental rights; imprisoned; unconstitutional
state of things; democracy.
Sumário do artigo: 1 Introdução; 2 Encarcerados: democracia
como meio de chancela ou meio de repúdio à exclusão social?; 3
A ADPF 347: o estado de coisas inconstitucional quanto ao
sistema carcerário brasileiro; 4 ADPF 347: modelo de controle
concentrado de constitucionalidade e via de desbloqueio político
e institucional; 5 Considerações finais; 6 Referências
bibliográficas.