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Contemporânea

Contemporary Journal
3(8): 10003-10031, 2023
ISSN: 2447-0961

Artigo

UM OLHAR SOBRE O ATIVISMO JUDICIAL NO


ÂMBITO DO DIREITO PENAL NA PERSPECTIVA DA
DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL -ADPF Nº 635/RJ

A LOOK AT JUDICIAL ACTIVISM IN THE FIELD OF


CRIMINAL LAW FROM THE PERSPECTIVE OF THE
DECISION OF THE SUPREME FEDERAL COURT IN THE
MOTION FOR BREACH OF FUNDAMENTAL PRECEPT -ADPF
Nº 635/RJ

DOI: 10.56083/RCV3N8-006
Recebimento do original: 30/06/2023
Aceitação para publicação: 31/07/2023

Alice Iracema Aragão


Doutoranda em Direito Constitucional
Instituição: Universidade de Fortaleza (UNIFOR)
Endereço: Av. Washington Soares, 1321, Edson Queiroz, Fortaleza - CE, CEP: 60811-905
E-mail: aliceiracemaaragao@hotmail.com

RESUMO: Com o advento da Constituição Federal de 1988, ocorreu um


fortalecimento da jurisdição constitucional, o Poder Judiciário experimentou
uma ascensão institucional e diante do alargamento de suas funções, das
novas e complexas demandas submetidas à sua análise, mas especialmente
com a ampliação do rol dos direitos fundamentais e a possibilidade de nova
interpretação constitucional que, de certa forma, impulsionou a força
normativa da Lei Maior. Entretanto nos últimos anos os Tribunais Brasileiros,
notadamente o Supremo Tribunal Federal têm produzido julgados que
parecem invadir a seara do Poder Legislativo e do Poder Executivo, é o que se
chama de ativismo judicial, que dependendo do contexto pode ser visto como
positivo e necessário, diante da inércia dos demais poderes. Em alguns casos
esse fenômeno tem uma face negativa, inclusive o cenário jurídico brasileiro

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tem estudado medidas de contenção, com a finalidade de evitar decisões
judiciais discricionárias, algumas vezes, abusivas, e sem nenhum respaldo
legal. Este artigo buscou fazer uma análise da decisão do STF na ADPF nº 635
que suspendeu as operações policiais nas favelas e bairros pobres do Estado
Rio de Janeiro no período da pandemia da COVID-19, se as medidas
concedidas estão sendo efetivamente observadas, quais os efeitos e as
consequências nestas comunidades.

PALAVRAS-CHAVE: Ativismo Judicial, Direito Penal, Supremo Tribunal


Federal, ADPF 635.

ABSTRACT: With the advent of the Federal Constitution of 1988, there was
a strengthening of constitutional jurisdiction, the Judiciary experienced an
institutional rise and, in the face of the expansion of its functions, of the new
and complex demands submitted to its analysis, but especially with the
expansion of the list of rights fundamental rights and the possibility of a new
constitutional interpretation that, in a way, boosted the normative force of the
Major Law. However, in recent years, the Brazilian Courts, notably the Federal
Supreme Court, have produced judgments that seem to invade the field of
the Legislative and Executive Powers, this is what is called judicial activism,
which depending on the context can be seen as positive and necessary, against
the inertia of the other powers. In some cases this phenomenon has a negative
face, including the Brazilian legal scenario has studied containment measures,
with the purpose of avoiding discretionary judicial decisions, sometimes
abusive, and without any legal support. This article sought to analyze the
decision of the STF in ADPF nº 635 that suspended police operations in the
favelas and poor neighborhoods of the State of Rio de Janeiro during the
period of the COVID-19 pandemic, if the measures granted are being
effectively observed, what are the effects and the consequences in these
communities.

KEYWORDS: Judicial Activism, Criminal Law, Federal Court Of Justice, ADPF


635.

1. Introdução

O ponto culminante da redemocratização do país foi a promulgação

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da Constituição Federal, que representou a transição do autoritarismo de
Estado que violava os direitos fundamentais do cidadão para a consagração
formal de um Estado Democrático de Direito. Um dos dispositivos mais
importantes da nossa Constituição, está contido no artigo 1º, que orienta
a interpretação de todo o texto constitucional e estabelece duas ideias
centrais, o direito como limite do poder do Estado, sobretudo os direitos
fundamentais e o poder político legitimado pelo voto do povo.
O Poder Judiciário não permaneceu imune a essa influência
democrática especialmente com o fortalecimento de instituições como
Ministério Público e Defensoria Pública que efetivaram amplamente
proteção aos direitos fundamentais, e ainda após a Emenda Constitucional
nº 45/2004, trouxe como consequência o fortalecimento e expansão do
Poder Judiciário.
Em razão disso, nos últimos anos a atuação da suprema corte
brasileira tem abordado temas de relevante valor social, sobretudo
valendo-se da inércia dos poderes legislativo e executivo com o fim
específico de suprir os anseios da sociedade brasileira, em particular os
direitos das minorias.
Como uma Corte Constitucional o Supremo Tribunal Federal
desempenha a função de realizar o controle constitucionalidade das leis e
atos normativos, por meio de julgamentos das diferentes ações de controle
de constitucionalidade, dentre elas podemos citar, ação direta de
inconstitucionalidade(ADI), ação declaratória de constitucionalidade(ADC),
arguição de descumprimento de preceito fundamental(ADPF), ação direta
de inconstitucionalidade interventiva e ação direta de inconstitucionalidade
por omissão(ADO).
Nas decisões da Corte Constitucionais das modernas democracias,
podem desempenhar os papéis de contramajoritário quando visa proteger
o direito fundamental das minorias, de representativo quando atende
demandas sociais que não foram contempladas pelo processo politico

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majoritário e de iluminista quando promove avanços civilizatórios, como
por exemplo, na proteção dos direitos fundamentais das minorias
estigmatizadas.
Neste cenário surgiram várias decisões judiciais por demais criativas,
um exercício arrojado da jurisdição que a comunidade jurídica
convencionou chamar de ativismo judicial, que pode ser definido como um
alargamento do sentido ou alcance da Lei Maior sendo considerada uma
maneira proativa e inovadora de interpretar a lei de modo a cobrir lacunas
do Poder Legislativo.
O problema deste artigo consiste em tentar responder se a prática
do ativismo judicial em matéria penal no Brasil trouxe ou não
consequências, é positivo ou é negativo, e quais são os seus limites na
democracia brasileira, em especial na análise da ADPF 635/RJ, a chamada
“ADPF das favelas”, Pretende-se indicar, com análise da ADPF 635/RJ, que
o STF interferiu na política de extermínio pelas polícias nas periferias,
comunidades e bairros pobres do Rio de Janeiro, e que a decisão resultou
numa diminuição imediata no número de mortes provocadas por policiais,
sendo exitosa no cumprimento de seu objetivo principal, porque atingiu sua
finalidade principiológica maior que é a de preservar vidas, mas também
trouxe consequências negativas para essas comunidades.
Sem nenhuma intenção de esgotar o assunto, se utilizará de
pesquisas bibliográficas com método dedutivo, a fim de que, o conteúdo
produzido neste artigo seja o mais claro e objetivo, de modo a se ter uma
percepção real e crítica sobre a temática.

2. Ativismo Judicial no Brasil

Atualmente a concepção de democracia como a onipotência da


maioria é abertamente inconstitucional, em razão da Constituição
representar um sistema de limites e de vínculos a todo poder, caso

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contrário se tornaria um instrumento legitimador da concepção absolutista.
A partir da derrota do fascismo e nazismo nasceu novo paradigma da
democracia, denominada democracia constitucional(FERRAJOLI, 2010).
Segundo Canotilho(2003) o sistema jurídico interno não pode estar
fora da comunidade internacional, sendo assim as constituições dos países
democráticos devem ser vinculadas aos princípios de direito internacional,
quais sejam, o da independência, autodeterminação e observância dos
direitos humanos. Esse modelo trouxe muitos desafios ao Poder Judiciário,
porque quando as garantias previstas constitucionalmente não são
efetivadas pelos demais poderes, quando provocado, cabe posicionamento
do Judiciário.
Como exposto na introdução, o advento da Constituição Federal
Brasileira de 1988 foi o apogeu da redemocratização do país, tendo sido
assegurado o princípio da separação do poderes sendo eles autônomos e
independentes entre si, com funções típicas e atípicas as suas esferas, com
objetivo específico de garantir a segurança jurídica do Estado. Algumas das
funções atípicas dos poderes são a de fiscalizarem-se entre si, no sistema
de freios e contrapesos, tornando o ativismo judicial uma realidade atual
na jurisdição brasileira.(KACELNIK, 2009).
O Brasil comporta o sistema misto de controle de constitucionalidade,
com ênfase ao modelo concentrado, veiculando ações diretas de
inconstitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal, com efeito vinculante
e erga omnes. Este tribunal manifesta-se pelo ativismo judicial mediante
extensão dos princípios constitucionais, declaração de constitucionalidade
dos atos de outros poderes pela dúvida razoável e imposição de condutas
ou abstenções ao Poder Executivo(LOMEU et al, 2017).
A interposição do Poder Judiciário nos Poderes Executivo e Legislativo
ocorre para suprir desídias dos mesmos em suas funções típicas. Todavia,
a intervenção do Poder Judiciário nos Poderes Legislativo e Executivo, é
considerada ofensa figurada ao Princípio da Separação dos Poderes,

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pressupondo ceticismo quanto a autonomia e ao limite do exercício das
incumbências individuais(LOMEU et al, 2017).
O termo ativismo judicial foi utilizado inicialmente pelo historiador e
crítico social norte- americano Arthur Schesinger Júnior, na revista
Furtune(volume XXXV, nº 1, ano 1947), num artigo intitulado The Supreme
Court, que tratava sobre a decisão da Suprema Corte Americana que se
referia a interpretação legislativa e função apropriada do Poder Judiciário
na democracia. Apesar de ter criado a expressão, o americano não definiu
o conceito e nem apresentou nenhum critério para que se identificasse uma
decisão judicial ativista.
Assim o ativismo Judicial é considerado uma expressão vaga, sem
consenso acerca de suas particularidades. Distingui-se o ativismo judicial
material, quando se discute o mérito de assuntos que não dizem respeito ao
Judiciário, e o ativismo judiciário processual, conferindo ao Judiciário julgar
demanda, independente de seu mérito, concentrando em si maior poder
do que lhe foi atribuído pela Constituição(LOMEU at al., 2017).
Ronald Dworkin, mesmo sendo defensor do judicial review, adota uma
concepção negativa sobre o ativismo judicial, apontando essa prática como
“uma forma virulenta de pragmatismo jurídico” no qual o magistrado ativista
ignora o texto constitucional, a história da promulgação da lei maior, as
decisões anteriores da Suprema Corte, as duradouras tradições da cultura
jurídica norte americana para impor seus pontos de vista sobre o que a
justiça exige(DWORKIN, 2011, p. 451-452).
Não obstante, outros juristas como Mauro Cappelletti, encaram o
ativismo judicial de forma muito positiva. O jurista italiano acredita que a
criatividade judicial não somente é um fenômeno inevitável, mas também
necessário e recomendável em países democráticos(CAPPELLETTI, 1998,
p. 103).
A maioria dos doutrinadores brasileiros enxergam o ativismo judicial
de uma forma negativa. RAMOS(2015) apresenta o ativismo judicial como

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uma descaracterização das funções típicas do Poder Judiciário, e sua
prática é uma verdadeira intromissão inadequada dos juízes nas funções
específicas dos demais poderes, especialmente do Legislativo. Nesta
mesma posição, Lênio Streck percebe o ativismo judicial como prejudicial
a democracia, porque decorre de comportamentos e visões pessoais de
juízes e tribunais, e a produção de decisões ativistas retrata a vontade do
julgador substituindo o debate político, “seja para realizar o pretenso
avanço, seja para manter o status quo”(STRECK, 2016, p.1).
Na visão de STECK(2017) o ativismo judicial se efetiva no momento
que os julgadores substituem os juízos do legislador e da Constituição por
seus juízos próprios, subjetivos ou, mais que subjetivos, subjetivistas,
solipsistas. Assegura o autor que uma parte considerável de nossa
judicialização se vislumbra com clareza um emaranhado de ativismos. Sob
essa perspectiva é na figura do julgador criativo que se desenvolve o
ativismo judicial, e não encontrando resposta desejada no arcabouço
legislativo positivado, o magistrado resolve decidir conforme sua
consciência, mesmo em contradição com a integridade do Direito.
No entanto, sob a ótica do Ministro BARROSO(2013), enquanto não
vier a reforma política necessária, a corte suprema do Brasil terá que
desempenhar dois papéis: o contramajoritário, que importa em estabelecer
limites ás maiorias; e o representativo, que consiste em dar uma resposta
às demandas não satisfeitas pelas instâncias políticas tradicionais, de modo
a incluir as minorias.
Numa perspectiva positiva sobre o ativismo judicial trazemos
também o pensamento de Alexandre Campos que define esse movimento
judicial como o exercício expansivo, não necessariamente ilegítimo, de
poderes político-normativos por parte de juízes e cortes em face dos
demais atores políticos e deve ser avaliado segundo as constituições e leis
locais, responde aos mais variados fatores institucionais, políticos, sociais
e jurídico-culturais presentes em contextos particulares e em momentos

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históricos distintos, se manifestando por meio de múltiplas dimensões de
práticas decisórias(CAMPOS, 2014, p.164).
Outros autores vão muito além, como Marcelo Semer que concebe o
ativismo judicial como um verdadeiro dever do Judiciário em razão da
omissão dos demais poderes em efetivar direitos fundamentais,
assegurando que “a função judicial então seria a de evitar a
desconstitucionalização de fato dos direitos, operada, sobretudo pela
omissão regulamentadora dos demais poderes”(SEMER, 2021, p. 79-80).
Os que defendem o posicionamento ativista do Poder Judiciário,
destacam que, para se cumpra efetivamente as normas da Constituição, do
Direito Internacional dos Direito Humanos, incluindo as minorias políticas e
consolidando o Estado Democrático de Direito é necessário haver a
ingerência do Judiciário, especialmente do Supremo Tribunal Federal.
Entretanto cremos que, num primeiro momento, a conduta ativista o
Judiciário pode ser vista como acertada, entretanto a atitude sistemática
implementada a longo prazo, é bastante prejudicial a consolidação e
aperfeiçoamento da democracia no Brasil e se deve adotar mecanismos
para impedir ou diminuir o exercício persistente desta postura prejudicial a
valorização dos papéis dos poderes constituídos, que pode resultar
consequentemente num enfraquecimento da democracia.
No âmbito do direito penal brasileiro também existem
posicionamentos divergentes sobre o ativismo judicial, sendo que a maioria
rejeita veementemente tal postura, e defendem, primeiro: não caber ao
Supremo Tribunal Federal(STF) criminalizar condutas, sendo papel
exclusivo do Congresso Nacional, porque a Constituição exige uma lei em
sentido material e formal para tipificação de condutas, atendendo aos
princípios da legalidade e reserva legal; segundo: analisando a
criminalização da LGBTfobia, a decisão não conduziria a uma diminuição da
violência perpetrada contra essa população específica e a utilização do
direito penal como instrumento de redução ou ressocialização dos

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indivíduos apenas possibilita um processo de controle social com a
perpetuação da desigualdade social.
Para exemplificar o protagonismo no Poder Judiciário na seara penal
na interpretação constitucional suprimindo a função legislativa, cita-se o
julgado proferido pelo STF na ADPF 54 em 2012, que garantiu as mulheres
gestantes a possibilidade de interrupção da gravidez em casos de feto
anencéfalo. Outro caso seria a decisão do STF em 2019, na Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão(ADO 26) e o Mandado de Injunção
Coletivo(MI nº 4733), que decidiu pela criminalização da homofobia e
transfobia, ou seja, a possibilidade de responsabilizar penalmente a
discriminação por orientação sexual e identidade de gênero, tendo em vista
a proteção dos direitos e liberdade fundamentais e proteção deste grupo
de vulneráveis(homossexuais e toda comunidade LGBT).
Outrossim trazemos exemplos de decisões ativistas do Supremo
Tribunal Federal com traços garantistas: a) declaração de
inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime prevista na lei
de crimes hediondos (HC 82.959/SP); b) declaração da
inconstitucionalidade de dispositivo da lei de drogas na parte em que veda
a conversão das penas em restritiva de direitos (HC 97.256); c) julgamento
favorável à realização de passeatas e manifestações públicas em favor da
descriminalização das drogas (ADPF 187/DF); d) proibição da realização de
operações policiais nas favelas do Rio de Janeiro durante a pandemia da
Covid-19, sob pena de responsabilização civil e criminal (ADPF 635/RJ).
Elegemos para breves comentários sobre o ativismo judicial na esfera
do direito penal o julgado proferido na ADPF 635/RJ que proibiu a realização
de operações policiais nas comunidades pobres do Estado do Rio de Janeiro
durante a epidemia da Covid-19, quais suas inovações, seus reflexos, com
análise dos votos proferidos e as decisões liminares, porque até o momento
não foi proferida uma decisão final.

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3. Análise da ADPF 635/RJ - “ADPF das Favelas”

No Brasil o número de mortes por intervenção policial tem crescido


desde de 2015, sendo o país que está no topo do ranking dos países que
detém maior mortalidade policial, tanto na posição de vítima como de
causadora das mortes.
Nesta mesma linha de violência evidencia-se o Estado do Rio de
Janeiro, que alcançou o recorde de letalidade policial no ano de 2019, sendo
a polícia deste Estado considerada a mais letal do país, destacando-se
inclusive a nível internacional, de acordo com o estudo realizado pelo jornal
espanhol El País. Segundo o periódico, somente no ano de 2019 no Estado
do Rio de Janeiro, o número de mortes causadas por policiais é maior que
o dobro do número de vítimas da organização terrorista espanhola
ETA(Pátria Basca e Liberdade) no decorrer de quarenta anos (GORTÁZAR,
2020).
As operações policiais realizadas nas comunidades pobres do Rio de
Janeiro, não ocorrem de acordo com a lei, sendo praticadas invasões nas
casas com mandados genéricos, sem respeito ao horário permitido na lei,
realizando-se muitas vezes vistorias nas residências no período da noite,
destacando-se o uso de xingamentos com os moradores, de força
desproporcional e desnecessária, ameaças, destruição de bens, uso
desmotivado de armas de fogo e execuções sem haver confronto, mesmo
depois dos acusados se renderem, com evidente abuso do poder de polícia.
Esse modelo de abordagem policial intensificou-se após a entrada do
governador Wilson Witzel, que incentivava em seus discursos a violência
policial, inclusive assegurava que os policiais deveriam agir
autoritariamente sem serem responsabilizados. Nesta gestão do Poder
Executivo os policiais sentiram-se á vontade para praticarem atos
desproporcionais e descabidos nas operações, inclusive face a edição do
Decreto 46.775/2019, que extinguiu a gratificação de incentivo estatal paga

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a agentes de segurança desde 2011, que recompensava aqueles que
reduzissem o número de mortes nas operações policiais.
A retirada dessa compensação financeira acarretou o desestímulo em
preservar vidas, aumentando significativamente o número de letalidade
policial. Ademais nessa mesma gestão, ocorreu mudanças no Decreto nº
27.795/2001, onde o uso desproporcional de helicópteros passou a se
realizar de forma contínua em confronto armado direto nas operações
policiais, sendo utilizado como ferramenta de abate de indivíduos e não
mais utilizado para prestar socorro ou apoio policial nas perseguições.
Além do estímulo governamental, da desumanidade e desrespeito a
aos preceitos fundamentais, temos a falta de investigação das operações
policiais, ausência de punições ou cobrança de relatório das operações, e
ainda a inexistência de justificativa de cada óbito de algum civil nestas
operações. Da mesma forma houve a mudança no Código Penal Militar(pela
Lei 13.491/2017) que trouxe tratamento diferenciado aos militares
estaduais e federais, no tocante aos crimes dolosos contra a vida, sendo que
os primeiros são julgados pelo Tribunal do Júri e os últimos pela Justiça
Militar, justamente no momento em que foi permitido as Forças Armadas
realizarem várias missões no interior das favelas cariocas, o que resultou
no aumento significativo no número de mortes de civis jovens e pobres.
Nesse contexto o Partido Socialista Brasileiro-PSD em novembro de
2019, antes da pandemia do COVID-19, impetrou no Supremo Tribunal
Federal a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental-ADPF de
número 635, com pedido liminar, apontando a inobservância e o
descumprimento de preceitos fundamentais da Constituição Federal no
Estado do Rio de Janeiro na política de segurança pública, com especial
destaque ao número exorbitante de homicídios praticados por policiais nas
áreas das favelas, local onde reside a maioria da população pobre e negra.
A ADPF foi assinada por vários movimentos, dentre eles Iniciativa
pelo Direito a Memória e Justiça Racial, Movimento Negro Unificado –

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RJ/MNU, Observatório de Favelas, Mães de Manguinhos, Movimento
Moleque, Frente Favela Brasil, Movimento Independente Mães de Maio,
Grupo Tortura Nunca Mais – RJ, GESTAR – Grupo de Estudo e Ação Raciel,
Voz da Baixada, Maré 0800, Casa Semente e Redes da Maré.
Dentre as proposições apresentadas da ADPF destaca-se o pedido de
suspensão da eficácia de dispositivos do Decreto 27.795/2001, quanto a
utilização de helicópteros, para que nas operações policiais das
comunidades pobres não se utilizem a aeronave como “plataforma de
tiros”, bem ainda, que se determine a preservação das cenas dos crimes
decorridos de intervenção policial, que os magistrados se abstenham de
expedir mandados de busca e apreensão genéricos, e ainda seja
restabelecida a gratificação aos agentes de segurança que reduzissem o
número de óbitos no exercício de suas funções. O ministro Edson Fachin, no
dia 27 de abril de 2020, deferiu os pedidos liminares formulados na inicial
da ADPF no tocante a limitação da utilização dos helicópteros nas operações
policiais, bem como restituindo aos agentes de segurança o bônus relativo
aos indicadores da redução de homicídios na execução do trabalho.
Vale ressaltar que, mesmo a ação sido proposta antes da deflagração
da crise sanitária mundial, foi observado que durante a pandemia da
COVID-19 o número de operações policiais nas favelas cariocas era bem
superior as ações de combate ao vírus, razão porque o PSB formulou(em
maio de 2020) e dentro da ADPF-635, uma cautelar incidental requerendo
a suspensão das operações policiais nas comunidades pobres no Estado do
Rio de Janeiro durante o período pandêmico. No dia 05/06/2020, o ministro
Fachin atendeu integralmente a tutela provisória formulada, determinando
que durante a pandemia estavam suspensas as operações policiais nas
favelas do Estado do Rio, exceto em casos de extrema necessidade e
adequadamente comprovada. No mesmo mês e ano, o ministro determinou
que os mandados de busca e apreensão fossem expedidos de forma
objetiva, vedando a expedição dos mandados coletivos ou genéricos, e que

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as cenas dos crimes devem ser preservadas, obrigando-se a manter todos
os vestígios de crimes ocorridos nas operações policiais.
O ministro Fachin menciona que o Estado brasileiro foi condenado
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos(Corte IDH) em 2017, pelo
caso da Favela Nova Brasília, no complexo do Alemão, onde 13 jovens
foram mortos durante operações policiais, sendo detectado que os
princípios de uso legítimo e estritamente necessário de armas de fogo foram
violados, tendo a Corte IDH feito a exigência de que o país tome ações
concretas para que episódios similares não se repitam.
Justificando sua decisão assegurando que as determinações da corte
internacional foram flagrantemente violadas durante os primeiros meses
da pandemia de COVID-19.
Em 05 de agosto de 2020 em sessão virtual presidida pelo Ministro
Dias Toffoli, o pleno da corte formulou maioria para referendar a liminar do
relator, tendo os votos divergentes os Ministro Alexandre de Morais e Luiz
Fux. Os ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo
Lewandowski, Carmem Lúcia, Rosa Weber e Roberto Barroso
determinaram ainda a proibição de uso de escolas e hospitais como base
operacional das polícias civil e militar; restringiu a utilização de helicópteros
nas operações policiais apenas nos casos de observância da estrita
necessidade, preservação de vestígios da cena do crime, os órgãos de
polícia técnico-científica devem documentar as provas periciais, laudos e
exames objetivando a possibilidade de revisão, as investigações sobre as
mortes ocorridas de intervenções policiais devem atender as exigências do
Protocolo de Minesota(devendo ser rápidas, eficazes, completas,
independentes, imparciais e transparentes).
Nos votos dos Ministros Alexandre de Morais e Luiz Fux foram
dissonantes com os dos demais ministros porque aqueles afirmaram não
vislumbrar o fumus boni iuris e periculum in mora para concessão da
medida, entendendo não se incluir, originariamente, no âmbito das funções

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institucionais do Judiciário a possibilidade de estabelecer, como regra geral
e por tempo indeterminado(durante o período pandêmico), a suspensão da
realização de operações policiais na área de segurança pública,
assegurando que a ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo
estaria desorganizando a implementação de políticas públicas no Estado
fluminense.
No dia 18 do mês de agosto de 2020, o tribunal pleno conheceu
parcialmente do mérito da ADPF, primeiro indeferindo a cautelar no que
pertine a ordem de determinar ao Estado do Rio de Janeiro que elabore e
encaminhe ao STF, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, um plano
visando à redução da letalidade policial e ao controle de violações de
direitos humanos pelas forças de segurança fluminenses, que contenha
medidas objetivas, cronogramas específicos e previsão dos recursos
necessários para a sua implementação; segundo deferindo em menor
extensão a cautelar para dar interpretação conforme ao art. 2º do Decreto
27.795, de 2001, a fim de restringir a utilização de helicópteros nas
operações policiais apenas nos casos de observância da estrita
necessidade, comprovada por meio da produção, ao término da operação,
de relatório circunstanciado. Num terceiro ponto indeferiu os pedidos que
propuseram ao STF determinar que os órgãos do Poder Judiciário do Estado
do Rio de Janeiro, ao expedir mandado de busca e apreensão domiciliar,
indiquem, da forma mais precisa possível, o lugar, o motivo e o objetivo
da diligência, vedada a expedição de mandados coletivos ou genéricos e
ainda determinar que, no caso de buscas domiciliares por parte das forças
de segurança do Estado do Rio de Janeiro, sejam observadas diretrizes
constitucionais. Outrossim num quarto ponto a decisão indeferiu o
requerimento que pleiteava a presença obrigatória de ambulâncias e de
equipes de saúde em operações policiais, sem prejuízo do reconhecimento
do direito de todo indivíduo ferido ou afetado receber assistência médica o
mais breve possível.

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No quinto quesito da decisão foi deferido a medida cautelar requerida
para determinar que o Estado do Rio de Janeiro oriente seus agentes de
segurança e profissionais de saúde a preservar todos os vestígios de crimes
cometidos em operações policiais, de modo a evitar a remoção indevida de
cadáveres sob o pretexto de suposta prestação de socorro e o descarte de
peças e objetos importantes para a investigação, tendo ainda sido
concedida a cautelar para determinar aos órgãos de polícia técnico-
científica do Estado do Rio de Janeiro que documentem, por meio de
fotografias, as provas periciais produzidas em investigações de crimes
contra a vida, notadamente o laudo de local de crime e o exame de
necropsia, com o objetivo de assegurar a possibilidade de revisão
independente, devendo os registros fotográficos, os croquis e os esquemas
de lesão ser juntados aos autos, bem como armazenados em sistema
eletrônico de cópia de segurança para fins de backup.
Neste mesmo veredito foi indeferido o pedido para se determinar a
elaboração de ato administrativo que regulamente o envio de informações
relativas às operações policiais pelos agentes policiais ao Ministério Público
do Estado do Rio de Janeiro, bem ainda foi negada a solicitação de
determinar que o Estado do Rio de Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento
e oitenta) dias, instale equipamentos de GPS e sistemas de gravação de
áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas fardas dos agentes de segurança,
com o posterior armazenamento digital dos respectivos arquivos, e
finalmente foi desatendido, ante possível perda de objeto, o pedido de
suspensão do sigilo de todos os protocolos de atuação policial, inclusive do
Manual Operacional das Aeronaves pertencentes à frota da Secretaria de
Estado de Polícia Civil.
Ademais foi concedida a solicitação de determinar que, no caso de
realização de operações policiais em perímetros nos quais estejam
localizados escolas, creches, hospitais ou postos de saúde, sejam
observadas as seguintes diretrizes: (i) a absoluta excepcionalidade da

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medida, especialmente no período de entrada e de saída dos
estabelecimentos educacionais, devendo o respectivo comando justificar,
prévia ou posteriormente, em expediente próprio ou no bojo da
investigação penal que fundamenta a operação, as razões concretas que
tornaram indispensável o desenvolvimento das ações nessas regiões, com
o envio dessa justificativa ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro
em até 24 horas; (ii) a proibição da prática de utilização de qualquer
equipamento educacional ou de saúde como base operacional das polícias
civil e militar, vedando-se, inclusive, o baseamento de recursos
operacionais nas áreas de entrada e de saída desses estabelecimentos; e
(iii) a elaboração de protocolos próprios e sigilosos de comunicação
envolvendo as polícias civil e militar, e os segmentos federal, estadual e
municipal das áreas de educação e de saúde, de maneira que os diretores
ou chefes das unidades, logo após o desencadeamento de operações
policiais, tenham tempo hábil para reduzir os riscos à integridade física das
pessoas sob sua responsabilidade. Finalmente foi concedida cautelar que
reconheceu que sempre que houver suspeita de envolvimento de agentes
dos órgãos de segurança pública na prática de infração penal, a investigação
será atribuição do órgão do Ministério Público competente. A investigação,
por sua vez, deverá atender ao que exige o Protocolo de Minnesota, em
especial no que tange à oitiva das vítimas ou familiares e à priorização de
casos que tenham como vítimas as crianças e ainda foi suspensa a eficácia
do art. 1º do Decreto 46.775, de 23 de setembro de 2019.
A ADPF ainda teve decisão final, atualmente os autores apresentaram
manifestação suscitando possível descumprimento da liminar no STF,
consistente na ordem para que seja dada prioridade à instalação de
equipamentos de GPS e de sistemas de gravação de áudio e vídeo nas
viaturas policiais e nos uniformes dos agentes de segurança que estejam
no policiamento e realizando operações em favelas e comunidades pobres
do Rio de Janeiro. Além disso, também apontam violação da ordem para

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que os arquivos digitais desses registros sejam enviados ao MP Estadual,
garantindo-se o acesso às vítimas, seus familiares e Defensoria Pública. O
relator no despacho informa que o Estado do Rio de Janeiro ainda está por
ultimar as providências relativas à audiência pública sobre o plano de
redução da letalidade policial, entretanto determina que se ouça o Estado
e o Ministério Público. Apresentaram as respostas, os autos estão conclusos
ao relator desde de 30/11/22.

4. Ativismo Judicial em Matéria Criminal, a ADPF 635 e suas


Consequências

A tensão permanente entre a aplicação do direito penal e processual


penal com o propósito de garantir a segurança pública e a aplicação e
eficácia dos direitos e garantias constitucionais de proteção dos indivíduos
e da cidadania tem justificado uma maior interferência do Poder Judiciário
no espaço de atuação dos demais poderes abrangendo todos os ramos do
direito, inclusive no âmbito do penal e processual, é o que compreende
como ativismo judicial em matéria criminal.
Ao longo da sua história, como meio de controle social formalizado,
o direito penal buscou sempre punir os infratores da ordem jurídico-penal,
mas também é imprescindível impor limites ao poder punitivo, porque sem
freios tende ao arbítrio, e não se concebe provocar violência a pretexto de
combatê-la, entretanto o objetivo é torná-lo mais previsível e racional. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem oscilado entre os dois
extremos, de um lado abraça o conceito de eficiência repressiva, de outro
prestigia direitos fundamentais de pessoas em situação vulnerabilidade com
a aplicação do chamado garantismo penal.
O garantismo penal é uma teoria formulada pelo italiano Luigi
Ferrajoli que, sinteticamente, apresenta um resgate e valorização da
constituição como norma jurídica que retrata e constitui a sociedade,

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sendo o fundamento de validade material e formal de todo ordenamento
jurídico. A essência da jurisprudência ativista de perfil garantista do
Supremo Tribunal Federal prioriza a proteção do indivíduo, prestigia o
princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e liberdade
individual, e ainda impõe limites ao poder coercitivo-penal e traz
racionalidade a aplicação da lei penal.
Na perspectiva deste artigo o ativismo judicial garantista é aceitável
e cabível quando representar maior contenção do poder punitivo do Estado
com reafirmação de direitos fundamentais de investigados ou acusados de
crimes. Como explica Aury Lopes Jr, essas pessoas são vulneráveis em face
do maior poder que o Estado ostenta na persecução penal, senão vejamos:

Trata-se de limitação do poder e tutela do débil a ele submetido


(réu, porvidente), cuja debilidade é estrutural (e estruturante do
seu lugar). Essa debilidade sempre existirá e não tem
absolutamente nenhuma relação com as condições econômicas ou
sociopolíticas do imputado, senão que decorre do lugar em que ele
é chamado a ocupar nas relações de poder estabelecidas no ritual
judiciário (pois é ele o sujeito passivo, ou seja, aquele sobre quem
recaemos diferentes constrangimentos e limitações impostos pelo
poder estatal)(LOPES JR., 2014, p. 56).

Trazemos a colação alguns exemplos de julgamentos proferidos pelos


Supremo Tribunal Federal com indicações de ativismo judicial garantista,
são eles: a declaração de inconstitucionalidade da vedação de progressão
de regime na lei dos crimes hediondos(HC 82.959/SP), a declaração de
inconstitucionalidade de tópico da lei de drogas que veda a conversão de
penas em restritiva de direitos(HC 97.256), o julgamento favorável a
realização de passeatas e manifestações públicas em favor da
descriminalização das drogas(ADPF 187/DF) e a proibição da realização de
operações policiais nas favelas do Rio de Janeiro durante a pandemia da
Covid-19, sob pena de responsabilização civil e criminal(ADPF 635/RJ),
passa-se a discorrer sobre esta última.
A violência policial desmedida é percebida com muito mais clareza

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nas periferias e comunidades pobres brasileiras, área territorial que o
Estado exerce o que o cientista político camaronês, Achille Mbembe, intitula
de “necropolítica”. De acordo com o pensamento de Mbembe (2018) a
necropolítica está relacionada com o exercício de soberania de cada Estado:
“a expressão máxima da soberania reside, em grande medida, no poder e
na capacidade de ditar quem pode viver e quem deve morrer. Por isso,
matar ou deixar viver constituem os limites da soberania, seus atributos
fundamentais” (MBEMBE, 2018, p.6).
O Estado, representado pelos agentes policiais, nas periferias e
bairros pobres brasileiros, exerce a necropolítica e escolhe inimigos que
devem morrer, pessoas que geralmente apresentam o mesmo perfil racial,
etário e educacional. Este modelo se intensifica no Estado do Rio de Janeiro
onde ocorrem matanças promovidas por policiais em comunidades pobres,
sendo que nem mesmo no período pandêmico da Covid-19 essa política
nefasta não diminuiu, ao contrário, aumentou a incidência das operações e
da letalidade da polícia no período, o que resultou numa provocação de
um partido político em conjunto com outras entidades representativas ao
Supremo Tribunal Federal. As medidas liminares concedidas pelo Supremo
Tribunal Federal-STF na Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental(ADPF) nº 635, que foi ajuizada pelo Partido Socialista
Brasileiro(PSB) teve como objetivo reconhecer e sanar as graves lesões
a preceitos fundamentais constitucionais, decorrentes da política de
segurança pública do Estado do Rio de Janeiro marcada pela excessiva e
crescente letalidade da atuação policial nas comunidades pobres do Estado.
Ademais determinou que o gestor estadual apresentasse ao STF um plano
que contenha medidas objetivas, cronogramas específicos e previsão de
recursos necessários para implementação de uma política pública que
reduza a letalidade policial e efetive o controle de violações de direitos
humanos pelas forças de segurança fluminense.
A análise do relatório produzido pelo Grupo de Estudos dos Novos

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Ilegalismos da Universidade Federal Fluminense (GENI-UFF) acerca das
operações policiais, do resultado dos óbitos e feridos após tais investidas
nos territórios onde estão inseridas as comunidades pobres do Rio de Janeiro
concluiu que, após a concessão dos pedidos formulados na ADPF 635, houve
uma redução de 68,3% de operações policiais nas comunidades pobres do
Rio, com queda de 75% de óbitos resultantes dessas intervenções, em
comparação com a média de mortes no mesmo período nos anos de 2007
a 2019, no que se refere a feridos, os números reduziram pela metade em
relação a média dos anos anteriores. (HIRATA et al, 2020, p.03).
A crítica em torno desta decisão do STF é que, apesar de ter se
mostrado bastante eficaz no sentido de diminuir a quantidade de operações
militares, mortes e lesões em decorrências dessas investidas, foi criada
uma situação inabitual para legitimar operações policiais consideradas
anteriormente corriqueiras.
As operações policiais têm caráter emergencial e são deflagradas
para responder a uma situação de conflito que está se desencadeando,
como no caso de tiroteios entre facções criminosas rivais em favelas
cariocas. Essa circunstância autoriza o Comando da Polícia Militar acionar
o batalhão mais próximo ao local da ocorrência, que se encaminha para a
região. Com a decisão do STF foi criada um novo procedimento, qual seja,
antes dos agentes de segurança serem encaminhados para ação, faz-se
necessário a produção de um documento pela autoridade policial, bem
como a remessa e comunicação para o Ministério Público do Rio de Janeiro,
somente após o batalhão militar estaria autorizado a agir, tudo isso sem
nenhuma previsão legal.
Apesar desta determinação judicial, a realidade operacional das
polícias nas comunidades pobres cariocas foi executada de maneira
totalmente oposta à disposição do STF, mesmo diante do grave problema
sanitário, isolamento necessário para o cumprimento dos protocolos para
impedir a proliferação do vírus pandêmico, a polícia continuou agindo de

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maneira hostil e assassina, a exemplo disso trazemos á colação as
intervenções policiais realizadas na favela do Jacarezinho em 2021 e na
Vila Cruzeiro em 2022. Na primeira, em 06 de maio de 2022, foram
assassinadas 28 pessoas(civis), sendo considerada a maior chacina policial
da história do Rio de Janeiro, na segunda foram mortas 25 pessoas(civis)
em 12 horas de tiroteio.
Mesmo diante das declarações do governador Cláudio
Castro(COELHO, 2022), que assegurou que as operações haviam sido
planejadas com muita antecedência e que atendeu inteiramente o que
determinou a decisão da “ADPF das favelas”, o controle de ações desta
natureza precisa ser mais restrito, diante da periculosidade, violação de
direitos e nível de insegurança que incursões policiais como essas
acarretam para as pessoas residentes em comunidades pobres.
De igual modo se expõe alguns benefícios das medidas do STF,
primeiro estabeleceu a determinação de que o governo fluminense
elaborasse um plano por meio de políticas públicas e com ações que
minimizasse a letalidade das intervenções policiais em bairro pobre, sendo
que o governador do Rio de Janeiro sancionou o Decreto Estadual n°
47.802/21(RIO DE JANEIRO, 2021), que instituiu o Programa Estadual de
Transparências em Ações de Segurança Pública, Defesa Civil,
Licenciamento e Fiscalização, estabelecendo novas diretrizes para atuação
e equipamentos a serem usados pelos agentes de segurança do Estado,
como instalação de câmeras corporais nos uniformes e nos equipamentos
de segurança, câmeras de áudio e vídeo nas viaturas e aeronaves,
integração das imagens com sistema de comunicação dos órgãos de
segurança.
Ademais houve a promulgação do Decreto Estadual nº
48.002/2022(RIO DE JANEIRO, 2022) que buscou sanar a generalidade do
decreto anterior, visando a redução da letalidade policial, quando previu a
criação de um Plano Estadual de Redução da Letalidade em Decorrência de

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Intervenção Policial que deverá ser aplicado em toda a estrutura de
Segurança Pública do Estado do Rio de Janeiro com forma de estabelecer
eixos de atuação, programas e ações com metas, diretrizes, obrigações e
vedações destinadas a prevenir a ocorrência de resultados letais
decorrentes de intervenção policial, quando do cumprimento de suas
obrigações constitucionais e legais.
Embora o governo fluminense tenha entregue a proposta de
elaboração de um plano de uma nova política de segurança pública, o
ministro Edson Fachin em recente decisão(BRASIL, 2022) assegura que o
plano apresentado deveria ter sido previamente analisado por outras
instituições ligadas a discussão do assunto, como o Ministério Público, a
Defensoria Pública e Ordem dos Advogados do Brasil, sendo ainda
necessário para validação democrática amplo debate junto a sociedade civil
para resolução de problema tão grave.
Ademais os estudos realizados para verificar de que forma as
decisões da ADPF impactaram nas comunidades o relatório oriundo do
GENI-UFF concluiu que apesar da decisão do STF ser benéfica aos
moradores das favelas e comunidades carentes do Rio de Janeiro, não
está sendo cumprida integralmente, embora se percebesse que a
diminuição da quantidade das operações policiais na cidade, o ideal está
longe de ser alcançado, porque muitas operações ainda são revestidas de
ilegalidade e do argumento de configuração de retaliações, com
manutenção da violência institucional de uma polícia militarizada. Numa
evidente violação a própria medida cautelar na ADPF nº 635, aos princípios
basilares do Direito Penal e Processual Penal, além dos preceitos
fundamentais que regem o Estado brasileiro.
O mérito da ADPF 635 ainda não teve julgamento, contudo no âmbito
jurisdicional, ainda existe a necessidade de promover debates, ouvir
propostas, estabelecer a possível cognição e contornos da situação, mas
perdura a suspensão das operações policiais injustificadas nas

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comunidades carentes do Rio de Janeiro, entretanto o que não cessou
foram as intervenções policiais assassinas nestas comunidades.

5. Conclusão

O presente trabalho teve como objetivo discorrer sobre o ativismo


judicial no âmbito do direito penal, as vantagens e desvantagens,
realizando breve análise de algumas decisões do Supremo Tribunal Federal.
Explicou-se mais particularmente o teor e as consequências das medidas
cautelares proferidas na Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental nº 635, a chamada “ADPF das favelas”, impetrada no
Supremo Tribunal Federal pelo Partido Socialista Brasileiro-PSB com o
objetivo de que fossem reconhecidas e sanadas as graves lesões a
preceitos fundamentais constitucionais, decorrentes da política de
segurança pública do Estado do Rio de Janeiro marcada pela excessiva e
crescente letalidade da atuação policial nas comunidades pobres do Estado.
A ADPF 635 foi proposta antes da deflagração da crise sanitária
mundial, mas foi observado que durante a pandemia da COVID-19 o
número de operações policiais nas favelas cariocas era bem superior as
ações de combate ao vírus, razão porque o impetrante formulou solicitação
de concessão de cautelar incidental determinando a suspensão das
operações policiais nas comunidades pobres no Estado do Rio de Janeiro
durante o período pandêmico.
Em junho de 2020, o ministro Fachin atendeu integralmente a tutela
provisória formulada, determinando que durante a pandemia estavam
suspensas as operações policiais nas favelas do Estado do Rio, exceto em
casos de extrema necessidade e adequadamente comprovada,
determinando ainda que os mandados de busca e apreensão fossem
expedidos de forma objetiva, e que as cenas dos crimes devem ser
preservadas, obrigando-se a manter todos os vestígios de crimes ocorridos

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nas operações policiais. O Pleno do STF referendou a decisão e até a
presente data a ADPF não teve julgamento de mérito.
A decisão proferida pelo STF foi benéfica aos moradores das favelas
e comunidades carentes do Rio de Janeiro porque preservou muitas vidas,
entretanto não está sendo cumprida integralmente, porque muitas
operações ainda são revestidas de ilegalidade e do argumento de
configuração de retaliações, com manutenção da violência institucional de
uma polícia militarizada, com evidente violação a própria medida cautelar
na ADPF nº 635, bem ainda aos princípios basilares do Direito Penal e
Processual Penal, além dos preceitos fundamentais que regem o Estado
brasileiro.
É verdade que o texto constitucional garante acesso à justiça e a
inércia dos poderes políticos inviabiliza o exercício de direitos fundamentais,
bem como o judiciário não pode negar a prestação jurisdicional, entretanto
o poder judiciário não pode intervir sistematicamente na seara dos demais
poderes, sob pena de violar normas e princípios constitucionais que
fortalecem e garantem o Estado Democrático de Direito.

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