O ATIVISMO JUDICIAL E O PRINCÍPIO DE SEPARAÇÃO DOS

PODERES; ANALISANDO A ATUAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL À LUZ DO SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS

JUDICIAL ACTIVISM AND THE PRINCIPLE OF SEPARATION OF

POWERS; ANALYZING THE PERFORMANCE OF THE SUPREME
FEDERAL COURT IN THE LIGHT OF THE CHECK AND BALANCES
SYSTEM

Jose Vitor Lopes Marinho Duarte¹

Miguel Ângelo de Oliveira Amorim²
Danilo Lima da Silva³

RESUMO: Com a promulgação da Constituição de 1988, o Poder Judiciário assumiu a função de

resguardar o texto constitucional, respeitando a tripartição dos poderes, entretanto, inúmeras discussões
acerca da atuação do judiciário vieram à tona ao atuar de maneira errônea na aplicação da hermenêutica
do texto constitucional, criando e extrapolando normas que contradizem ao texto da Magna Carta. Essa
prática ativista gera uma certa instabilidade na seara jurídica, através de decisões que violam e não
garantem

Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal; Ativismo Judicial; Princípio da Separação dos Poderes.

ABSTRACT: With the promulgation of the 1988 Constitution, the Judiciary assumed the function of
safeguarding the constitutional text, respecting the tripartition of the powers, however, numerous
discussions about the performance of the judiciary came to light by acting erroneously in the application
of the hermeneutics of the constitutional text, creating and extrapolating norms that contradict the text
of the Magna Carta. This activist practice generates a certain instability in the legal area, through
decisions that violate and do not guarantee the effectiveness of social rights.

Keywords: Supreme Court; Judicial Activism; Principle of Separation of Powers.

¹ Acadêmico de graduação em Direito pela Universidade Potiguar (UnP). Endereço eletrônico

lopesvitorduarte@gmail.com.
² Acadêmico de graduação em Direito pela Universidade Potiguar (UnP). Endereço eletrônico
pegamorim@hotmail.com.
³ Professor-Orientador. Mestre em Direito. Especialista em Direito Constitucional. Especialista em Saúde Pública.
Especialista em Enfermagem Clínica. Bacharel em Direito. Bacharel em Enfermagem. Advogado (OAB/RN 15.175).
Servidor Público Estadual. Professor Universitário.
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1. INTRODUÇÃO

Quando se estuda sobre o sistema de Freios e Contrapesos, se tem algumas

divergências históricas quanto a quem o propôs primeiro. Normalmente é compreendido que
inicialmente o sistema de Freios e Contrapesos (Checks and Balances) foi proposto por
Aristóteles (384 a.C. - 322 a.C.) na Grécia antiga, no seu livro “A Política”, que sugeria a
teoria da tripartição dos poderes na ideia de funções. Com a chegada do período iluminista na
França do século XVIII, Charles-Louis de Secondat, Baron de La Brède et de Montesquieu
ou simplesmente Montesquieu, na obra “O Espírito das leis” voltou a falar novamente sobre
a tripartição de poderes, porém, com algumas diferenças e ganhando a influência de outro
pensador além de Aristóteles, o contratualista John Locke.
Montesquieu, no período da Revolução Francesa ao idealizar a tripartição de poderes,
onde entendia ele que, se fazia necessária a limitação dos poderes com o fim de evitar um
governo despótico e totalitário, onde a vontade do soberano estivesse acima de todas as outras,
tal sistema assume um papel central e é tido como elemento essencial para o
constitucionalismo, visando defender contra o próprio Estado os direitos humanos e
fundamentais.
Com o objetivo de combater tais influências em todos os ramos do direito, o sistema
de freios e contrapesos visa combater a concentração de poderes, e preservar as liberdades
individuais, garantindo o equilíbrio político e evitar o abuso de poder. onde reciprocamente
se fiscalizam a fim de manter tal controle.
Em uma breve perspectiva Histórica, a Supremas Cortes de outros países como por
exemplo o Norte Americana, já vem vivenciando e utilizam desse fenômeno, estando o Brasil
nessa caminhada está em passos curtos para desempenhar este papel contra majoritário.
Sabe-se que o Brasil vive uma crise histórica na República, sendo assim, as Instituições
Republicanas estão sendo diariamente testadas, nas três esferas de Poder, afetando não só o
cidadão comum como grandes empresas públicas e privadas e são motivados pela interferência
do Judiciário com o fim de garantir princípios e direitos que fundamentam nossa Constituição.
Entretanto, caberia maior cuidado da Corte Constitucional ao proferir suas decisões, já que o
resultado pode ser bem pior do que a crise que inicialmente tentaram resolver.
Vê-se, no entanto, que, no cenário político e econômico atual o judiciário vem
tornando-se um divisor de águas, criando e ampliando direitos e ainda interferindo de forma
direta e indireta na atuação de outros poderes.
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É notório que cabe sim aos ministros do Supremo Tribunal Federal através do próprio
texto constitucional extrair os direitos consagrados pela constituição, mas é importante notar
que se deve adotar cautela para que a extração de tais direitos não seja de fatos criados por
uma interpretação constitucional.
É importante lembrar que o papel para a criação do direito não é do poder judiciário,
mas sim do poder legislativo ou por uma pequena parte ao executivo, cabendo somente ao
judiciário à aplicação e efetivação do direito ao caso concreto, de maneira que utilize dos
métodos para interpretação e extração dos significados e sentidos das normas.
Ao longo dos últimos anos é visível que cada vez mais as decisões vêm gerando uma
interferência na autonomia dos outros poderes, onde de forma demasiada e com usurpação de
competência, situações essas onde o STF legislou positivamente ou interferiu, até mesmo em
políticas públicas, utilizando conforme a doutrina uma postura ativista.
A Constituição de 1988, seguindo a tendência global logo após a Segunda Guerra
Mundial, começa a reconhecer a normatividade dos princípios constitucionais, atribuindo
imperatividade, onde em seu texto reluz diversos enunciados jurídicos abertos, cheios de
princípios e conceitos indeterminados, onde expressamente impõe ao Supremo Tribunal
Federal a guarda da Constituição.
O atual tema ativismo judicial tem suas origens os Estados Unidos da América, no
início do século XX, tendo sida reconhecida pelos juristas desde 1947 até o início do século
XXI, onde tem gerado bastante repercussão no Brasil onde vários juristas têm se posicionado
sobre o tema de forma favorável ou contrária à adoção de uma postura ativista pelo Supremo
Tribunal Federal.
Assim, e para uma melhor compreensão do assunto, o texto encontra-se dividido da
seguinte forma: primeiro, a aplicação da teoria da separação dos poderes na atual sistemática
constitucional brasileira, discutindo desde a Teoria da Separação de Poderes, já que é um
princípio democrático e intrínseco para que se efetive uma harmonia entre os Poderes da
República; posteriormente, versa sobre a cultura do ativismo judicial no brasil e seus reflexos
na jurisprudência atual demonstrando ainda o avanço do instituto do Ativismo Judicial e
também suas consequências, já que o judiciário tem extrapolado os limites de suas
competências em diversos casos; por fim, demonstrar a atuação ativista do supremo tribunal
federal à luz do sistema de freios e contrapesos.
Todas as ponderações acima foram de essencial importância para que se possa
sustentar todas as críticas que serão apontadas no presente trabalho, para que se possa
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claramente demostrar, o desequilíbrio entre a previsão constitucional, o propósito que foi

estabelecido pela Teoria da Separação de Poderes pelo qual o Guardião da Constituição
Federal o próprio STF afronta através de inúmeras decisões ativista.

2. APLICAÇÃO DA TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NA ATUAL

SISTEMÁTICA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

Para que seja criada uma base sólida no estudo a respeito da Teoria da Separação dos
Poderes, é preciso compreender o processo histórico de construção dessa ideia, perpassando
pelos principais estudiosos/pensadores e suas influências para a lapidação do conceito final e
mais atual da teoria.

2.1. A ORIGEM DA TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Os estudiosos no geral divergem quanto ao autor que deu origem à Teoria da Separação
dos Poderes. Uma parte dos estudiosos acredita que o início da teoria se deu por John Locke,
já outros remetem a Aristóteles e outros afirmam que a teoria se originou em Montesquieu.
Ainda existem também aqueles que veem em Platão na sua obra “A República”, como o
precursor dessa teoria, quando mencionava a respeito da cidade ideal e comentou sobre a
necessidade de distribuir funções entre membros da comunidade, afirmando que a divisão de
competências no Estado é fundamental para que se alcance o bem comum.
Essa será a base sólida para explicar o processo histórico de criação da Teoria da
Separação dos Poderes: passar pelos pensadores mais citados doutrinariamente falando e por
suas contribuições para no conceito final.
Platão (428/427 a.C – 348/347 a.C) escreveu em certo momento da sua vida o livro “A
República”, um livro que filosofa e questiona sobre diversos temas, mas que tem um certo
foco em uma busca pela ideia da cidade perfeita. Platão quer idealizar a cidade perfeita e para
que essa ideia seja construída, ele utiliza de um método de escrita peculiar, parecido com uma
peça, onde os personagens estão em constantes debates. Com o decorrer dos debates, Platão
idealiza a cidade que é considerada a mais bela e beleza para os gregos não era ligada
necessariamente a aspectos visuais, mas também, a aspectos morais. A Kallipolis, a cidade
ideal, deveria ter divisões de funções, para que o poder não fosse o maior regente desse sistema
político, mas sim, a racionalidade e claro, como Platão fala através do personagem Glauco no
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livro: “Talvez, Sócrates, o provérbio tenha razão ao afirmar que as coisas belas são difíceis.”
Aristóteles (384 a.C – 322 a.C), discípulo de Platão, também iria teorizar e debater
sobre essa problemática dos sistemas políticos e formas de governo. Nesse momento,
Aristóteles dava ainda mais forma para o pensamento de divisão de funções que já havia sido
implementado pelo seu mestre, Platão. O poder Deliberativo, as Magistraturas
Governamentais e a Ordem Judiciária, eram os três poderes que Aristóteles acreditava que
todas as formas de governo deveriam ter.
O Poder Deliberativo que o filósofo falava é um equivalente para o Poder Legislativo
(na medida da compreensão mais atual), tendo em vista as capacidades que esse poder tinha,
podendo atuar em questões sobre a paz e a guerra, realizar alianças ou quebrá-las e fazer leis
ou desfazê-las.
As Magistraturas Governamentais têm o seu equivalente moderno no Poder Executivo
e tinham como funções as de administrar edifícios, realizar construções e manter a
conservação das ruas, para citar algumas das suas capacidades.
A Ordem Judiciaria, como o próprio nome diz, tem por semelhante o atual Poder
Judiciário e tinha capacidade para apresentar contas, examinar a conduta dos magistrados e
reger sobre os crimes que o Estado cometeu ou atentados contra a Constituição.
O pensamento de Aristóteles era de que o poder do Estado não pudesse ser fixo em
uma pessoa ou em um grupo, pois isso deixaria todo o resto da sociedade a mercê daquele(s)
que detêm o poder. O próprio Aristóteles afirma que “A política não deveria ser a arte de
dominar, mas sim a arte de fazer justiça.”
Porém, a era que ocorreu após esse estudo de Aristóteles ainda foi marcada por tiranos
déspotas, de forma que esse trabalho não teve influência na época próxima a vida de
Aristóteles. Esse pensamento produzido pelo filósofo só foi ser estudado mais afundo e
lapidado com esmero na Era Moderna, onde o absolutismo era a principal forma de governo,
com os pensadores John Locke e Montesquieu.
Pai do liberalismo e fundador do empirismo (teoria do conhecimento em que é
afirmado que o conhecimento sobre o mundo vem apenas da experiência sensorial), John
Locke (1632 – 1704), propunha uma limitação no poder do governo, que deveria ser exercido
através de um contrato entre aquele que iria governar (ou aqueles) e a sociedade. Esse contrato
seria a constituição, sendo assim, um governo constitucional. Diferente de Aristóteles, o
pensamento de Locke foi incorporado (mesmo que apenas alguns pontos) mais cedo na
sociedade inglesa, em que ele vivia. A Revolução Gloriosa (1688 – 1689) é prova da
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implementação desse pensamento de Locke. Essa revolução foi um golpe de estado articulado
pelo parlamento inglês com o objetivo de limitar os poderes da realeza. A declaração de
direitos que foi assinada
Provocada pela revolução e um dos pontos dessa declaração era de que o rei não
poderia revogar as leis que eram feitas pelo parlamento ou de impedir as suas execuções. Esse
modelo de governo teve sucesso e foi implementado em outros lugares, como nos Estados
Unidos da América (EUA).

Locke, no seu livro “Segundo Tratado Sobre o Governo Civil”, ainda nos âmbitos da
Revolução Gloriosa, afirmou com mais detalhes a Teoria de Separação dos Poderes,
afirmando que deveriam ser três: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Federativo,
porém, essa estrutura de John Locke havia sido pensada para uma Monarquia Parlamentarista,
justamente, a forma de governo que estava entrando em vigor. O Parlamento teria e faria
ocorrer o Poder Legislativo e o rei, as funções e poderes executivo e federativo. Nessa forma
arquitetada por Locke, o poder legislativo teria certa superioridade aos demais, de forma que
o executivo e o federativo sempre estariam interligados.
Charles-Louis de Secondat, barão de La Brède e de Montesquieu (1689 – 1755) ou só
Montesquieu, foi o responsável idealizar a Teoria da Separação dos Poderes como
conhecemos hoje, no seu livro “Do Espírito das Leis”. Como grande iluminista liberal que
era, Montesquieu era um crítico ferrenho das tiranias e das formas de governo que restringiam
o poder do Estado a um grupo seleto de pessoas ou até mesmo, a uma só pessoa, como era o
caso da França, seu país. Montesquieu disse certa vez que: “O pior governo é o que exerce a
tirania em nome das leis e da justiça”. Por causa disso, ele expande vertiginosamente o
pensamento da separação dos poderes no seu livro trazendo uma perspectiva ainda mais
detalhada de como os poderes deveriam se organizar.
Parecido em alguns aspectos com os modelos que autores anteriores haviam propostos,
Montesquieu teorizava que o poder Legislativo deveria criar, alterar e anular as leis. O poder
Executivo seria responsável pela paz ou guerra, receber e enviar embaixadas e garantir a
segurança do estado. No geral, o Executivo seria responsável por administrar o Estado. O
Poder Judiciário era responsável por julgar os desentendimentos e punir os crimes.
Porém, Montesquieu elaborou um sistema que ficou conhecido como “Sistema de
Freios e Contrapesos”, onde pode-se ver um pequeno vislumbre lá em Locke, na declaração
dos direitos, onde o rei não poderia revogar leis feitas pelo parlamento. O barão acreditava
que apenas o poder poderia controlar o poder, de forma que se todos os poderes fossem
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equivalentes harmoniosos, haveria menor chance de algum deles abusar das prerrogativas que
os sustentavam. O sistema consistia na ideia de que cada poder iria exercer sua função ao
mesmo tempo que era supervisionado pelos outros poderes, de maneira que se um dos poderes
excedesse a sua função, os outros poderes deveriam corrigir aquele excesso. Deveria haver
uma atuação harmoniosa entre os poderes para que o Estado se mantivesse sadio e sem
lideranças absolutistas.
Com essa ideia, Montesquieu auxiliou na Revolução Francesa, que por consequência
influenciou a Revolução Americana e tantas outras revoluções políticas e governamentais pelo
mundo, nos últimos séculos.
A princípio não há dificuldade quanto a compreensão no sistema de separação de
poderes e freios e contrapesos. De forma sucinta, é a ideia de que os poderes que regem o
Estado não podem estar associados a uma só pessoa ou a um só grupo, de forma que se essa
pessoa ou grupo detiveram toda essa capacidade, todo esse poder, essas pessoas serão
corrompidas pelo excesso de poder que possuirão, logo, não atuarão para o bem comum
daquela sociedade e sim, apenas em favor próprio, por causa disso, os poderes, legislativo,
executivo e judiciário, devem ser divididos harmoniosamente, de forma que mantenham o
bom trabalho e consigam “frear” algum dos outros poderes, caso este exceda suas funções e
tente adquirir mais poder do que deve ter para exercer suas funções.

2.2 A SEPARAÇÃO DOS PODERES NA HISTÓRIA DAS CONSTITUIÇÕES

BRASILEIRAS

O Brasil adota o sistema de Separação de Poderes idealizado pelo barão francês

Montesquieu e a adoção desse modelo de governo não é recente. Tal sistema foi instaurado
constitucionalmente desde a primeira Constituição Brasileira em 1824.
A primeira Constituição Brasileira, datada de 1824, trazia a separação dos poderes
Legislativo, Judiciário e Executivo, com uma adição: o poder Moderador, que era exercido
pelo Imperador Dom Pedro I. Além da capacidade de observar e corrigir os outros poderes, o
poder Moderador era exercido por uma única pessoa e logo é possível notar que o poder pendia
sempre para esse lado do sistema de freios e contrapesos. Essa foi a Constituição que mais
durou, sendo válida por 65 anos.
Com o passar dos anos e das constituições, essa ideia da separação dos poderes se
manteve, sem alterações necessariamente significativas nas Constituições que seguiram, até
que em 1937, outorgada por Getúlio Vargas, a nova Constituição Brasileira suprimiu a ordem
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de separação dos poderes, incumbindo todo o poder Executivo na autoridade do presidente e

excluindo todo o poder Legislativo, de forma que não existiam mais as Câmaras de Vereadores
ou de Deputados Estaduais. O regime político era centralizado na figura de Getúlio Vargas e
o poder cada vez mais concentrado em suas mãos. “A reflexão é a de que a Constituição de
1937, que também pendia para o nacionalismo econômico, foi profundamente autoritária e de
cunho corporativista, demonstrando um total desprezo pelas instituições alinhadas a um
regime democrático. O Brasil, durante o período de vigência dela, foi governado de forma
ditatorial e em verdadeiro estado de exceção.” (FERNANDES, BERNARDO GONÇALVES,
2015, p. 266).
Com a queda de Getúlio Vargas e a chama da democracia sendo acesa novamente, em
1946 a nova Constituição era outorgada. As capacidades do Poder Executivo foram reduzidas
e foi estabelecida novamente a harmonia entre os poderes. O artigo 36 da respectiva
Constituição Federal diz que: “São Poderes da União o Legislativo, o Executivo e o Judiciário,
independentes e harmônicos entre si.”, logo em seguida a Constituição segue falando mais
algumas características do sistema de freios e contrapesos, como por exemplo: “§ 1º - O
cidadão investido na função de um deles não poderá exercer a de outro, salvo as exceções
previstas nesta Constituição.”
De 1964 a 1969, a política brasileira se tornou um grande caos desastroso. Os militares
que chegaram ao poder, procuraram centralizar esse poder de maneira cada vez mais rápida e
violenta, pautando principalmente em pensamentos nacionalistas de amor à pátria e proteção
à nação. Sobre esse momento é dito por Gilmar Ferreira Mendes (2017, p.99) que:

Em 1967, o Congresso Nacional, que se reuniu de dezembro de 1966 a janeiro de

1967, aprovou uma nova Constituição, gestada sem mais ampla liberdade de
deliberação. A Constituição era marcada pela tônica da preocupação com a
segurança nacional – conceito de reconhecida vagueza, mas que tinha por eixo
básico a manutenção da ordem, sobretudo onde fosse vista a atuação de grupos de
tendência de esquerda, especialmente comunista. A Constituição de 1967 tinha cariz
centralizador e entregava ao Presidente da República copiosos poderes. Possuía um
catálogo de direitos individuais, permitindo, porém, que fossem suspensos, ante
certos pressupostos. O Presidente da República voltou a poder legislar, por meio de
decretos‐leis. No entanto, o grande golpe no judiciário brasileiro e no Brasil, veio
com a edição do ato institucional nº 2 que aumentou o número de ministros no
Supremo, abrindo espaço para indicações do governo militar, e posteriormente, com
a edição do ato institucional nº 5, afastando a garantia do habeas corpus para crimes
políticos, afastar o controle judicial sobre quaisquer atos praticados com base em
seu conteúdo normativo e outros.” Mais uma vez, a harmonia entre os poderes foi
quebrada, sendo utilizado como subterfúgio para isso, o pensamento de que “a
esquerda poderia tomar o país (FERREIRA, Gilmar; 2017).

A Constituição Federal de 1988 é a constituição mais recente e dispõe da seguinte

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separação de poderes tendo sua base constitucional prevista no artigo 2, onde diz, São Poderes
da União, independentes e harmônicos entre si:
O Poder Legislativo é atribuído ao Congresso, sendo composto pelo Senado e pela
Câmara de Representante, sua função é legislar e elaborar leis e fiscalizar ações do Governo
Federal e entidades administrativas.
O Poder Executivo que é exercido pelo Presidente e vice, sua função é de governar o
povo e administrar os interesses públicos, de acordo com as leis previstas na CF. E o Poder
Judiciário, composto por uma Suprema Corte e por tribunais inferiores, sua função é garantir
todos os direitos individuais, coletivos e sociais, resolvendo os conflitos entre cidadãos,
entidades e Estado.
Desde 1988, o Supremo Tribunal Federal foi reconhecido como “Guardião da
Constituição”, procedimento que foi adotado pelo poder judiciário, visando proteger o regime
político democrático de futuros golpes. Tal reconhecimento consta na Constituição Federal de
1988, artigo 102.

3. A CULTURA DO ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL E SEUS REFLEXOS NA

JURISPRUDÊNCIA ATUAL

Com as variações governamentais e políticas que o Brasil passou durante o seu período
de República, houve diversas modificações nas configurações dos três poderes. O legislativo,
por exemplo, por vezes foi excluído ou perdeu grande parte das suas capacidades. O executivo
também passou por configurações, normalmente, centralizando seus poderes e tomando de
supetão as competências do legislativo, por exemplo. O judiciário é o único dos poderes que
tem como uma de suas prerrogativas que é preciso ser “chamado” para poder se tornar ativo,
por exemplo, se duas pessoas concordarem quanto a um litígio e não acionarem o sistema
judiciário, o próprio sistema se manterá inerte, esperando outro momento em que poderá ser
acionado.
Porém, esse constante estado de “suspensão”, vem se tornando nas últimas décadas, um
estado de ativismo. Aquele poder judiciário que antes esperava ser chamado para ser ativo,
agora observa os litígios e problemáticas (que por vezes devem até mesmo ser tratados por
competência de algum dos outros dois poderes) e toma as rédeas da situação, operando para
que seja resolvido da maneira mais rápida possível. Mas, agilidade nas resoluções de problemas
no Estado, não é uma coisa boa? Isso pode afetar o Sistema de Freios e Contrapesos? Como?
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Ao tomar a decisão de resolver problemas e questões que são de competência de outros

poderes, o poder judiciário não está atrasando na resolução dos problemas que realmente são
de sua alçada resolver?

3.1 ALGUMAS DEFINIÇÕES E EXEMPLOS POSITIVOS

Ativismo judicial nada mais é do que um termo técnico que define uma atuação mais
expansiva do poder judiciário, ou seja, uma atuação mais proativa deste poder que interfere
necessariamente em decisões de outros poderes. O ativismo judicial não deve ser confundido
com a judicialização. Ao passo que o primeiro é uma forma que o sistema judiciário age para
sair do estado inerte, estado o qual o poder espera ser acionado, a judicialização é a resolução
de questões importantes, sejam ambientais, morais, políticas, sociais, pelo Poder Judiciário, ao
invés da resolução vir através do poder competente.
Ao definir ativismo judicial, é notável como tal postura ganhou tanto espaço no
Supremo Tribunal Federal, quando se observa a real problemática em questão, a qual seria,
conforme Coelho (2015, p. 16), “delimitar-se a fronteira entre criação do direito conforme ou
desconforme com o traçado constitucional da separação dos poderes”.
Apesar de neste trabalho não haver pretensão em delimitar tal fronteira, serão feitas
curtas análises de decisões recentes do STF as quais segundo alguns doutrinadores o definem
como oriundas de uma postura ativista com resultado positivo.

3.1.1. RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA – ADI 4.227/DF e

ADPF 132/RJ

Observe-se a ADI 4277 foi inicialmente protocolada Corte inicialmente como ADPF
178, através da Procuradoria Geral da República. tal ação buscou o reconhecimento da união
entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar tendo os mesmos direitos e deveres dos
companheiros em uniões estáveis onde fossem estendidos aos companheiros nas uniões entre
pessoas do mesmo sexo.
Já na ADPF 132, protocolada por Sérgio Cabral, sustentava-se que o não
reconhecimento da união homoafetiva estaria contrariando preceitos fundamentais como
igualdade, liberdade e o princípio da dignidade da pessoa humana através desse argumento,
solicitou que o STF aplicasse o mesmo regime jurídico das uniões estáveis, previsto no artigo
1.723 do Código Civil, às uniões homoafetivas de funcionários públicos civis do Rio de
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Janeiro.
A controvérsia é que o texto legal do art. 1.723 do Código Civil, estabelece que a união
estável só pode ser constituída entre o homem e a mulher, na convivência pública, contínua e
duradoura e com o objetivo de constituição de família.
O STF em 2011 julgou o caso, e através da maioria de votos, entenderam pela cabíveis
as ações para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do CC/02 o que impeça o
reconhecimento da união entre as pessoas do mesmo sexo.
O Ministro Carlos Ayres Britto utilizou como base para o seu fundamento a liberdade
para dispor de sua própria sexualidade, em sua autonomia de vontade, concretada no princípio
da dignidade da pessoa humana, cláusula pétrea, do inciso IV do § 4º do art. 60 da CF, onde
todos são iguais pelas razões da espécie humana.
Entretanto tal competência sobre a união estável não é somente do STF, pelo contrário,
é do legislador, visto que não acompanha a evolução da sociedade, deixando um espaço em
branco na legislação, e excluindo o direito de minorias.
O fato a ser observado é que em 2011 essa minoria não contava com uma força
representativa expressa e forte no congresso nacional para que se aprovasse uma lei
regulamentando a união estável ou união estável homoafetiva, neste caso coube ao Supremo
validar o direito fundamental garantido no nosso texto constitucional.
É importante lembrar que o tema da decisão foi alvo de inúmeras críticas por diversos
grupos da sociedade. Diversos juristas criticaram ainda a extensão da competência do
supremo, já que veio este a tratar de matéria divergente e não originária de sua competência,
diante disso o constitucionalista Carlos Alexandre Azevedo Campos (2012, p. 286), disserta
que:
A decisão é de todo acertada e deve ser festejada. Todavia, deve também ser colocado
o dedo na ferida – a decisão é bastante ativista: extraiu direito fundamental das
entrelinhas do Texto Constitucional e opôs a ordem axiológica objetiva para
contornar o único dispositivo constitucional que trata do tema e que tem, em seu
significado mais imediato de conteúdo, uma resposta negativa ao direito pretendido.
Era constitucional e institucionalmente possível esse contorno? Sim. É até desejável
diante do silêncio legislativo em cenário de evidente lacuna axiológica superveniente
decorrente da evolução conjunta e implicada dos valores sociais e da normatividade
de princípios como dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade. Porém, o que
não se pode disfarçar é o nível de liberdade interpretativo-criativa e, principalmente,
de proeminência político-social que o Supremo alcançou com a decisão (AZEVEDO
Carlos; 2012).

3.1.2 ADPF 54 - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ DE FETOS ANENCÉFALOS.

Sobre a ADPF 54, Carlos Alexandre discursa da seguinte maneira:

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A ADPF 54 foi proposta em 2004, contudo, só veio a ser julgada em 2012. O debate
que foi gerado em torno do assunto era se gestantes com fetos anencefálicos, ou seja,
de fetos com a ausência de encéfalo, poderiam ou não realizar abortos, uma vez que
a conduta abortiva é criminalizada no ordenamento jurídico brasileiro. O objeto foi
resumido: O pedido na ADPF era de interpretação conforme a constituição aos artigos
124, 126 e 128, todos do Código Penal (crime de aborto), de modo a torná-los
compatíveis com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e com os
direitos fundamentais à liberdade e à saúde da gestante e, assim, afastar a ilicitude da
“interrupção voluntária da gravidez de feto anencefálico”. (CAMPOS, CARLOS
ALEXANDRE DE AZEVEDO, 2012, p. 277).

De um lado, a comunidade médica e alguns doutrinadores, argumentavam que alongar

a gestação só traria sofrimentos a mãe, pois, as chances de o feto nascer morto ou morrer logo
após o parto são altos, assim como, o feto por ser anencefálico, não teria nenhuma condição de
ter uma vida fora do útero. Do outro, uma comunidade mais conservadora da sociedade
brasileira, sobretudo a igreja católica, afirmava que o feto já pode ser considerado um ser
humano, devendo ter seu direito a vida respeitado e que a legalização do aborto anencefálicos
seria o ponto de partida para o início de uma legalização ampla do aborto.
O julgamento durou 2 dias, e teve uma ampla cobertura midiática, uma vez que o tema
é polêmico, por causa do conflito ciência e religião. Diversos setores da sociedade se
mobilizaram, a favor e contra o aborto. Por fim, o STF entendeu que não é crime interromper
a gravidez de fetos anencefálicos.
A atuação do STF não parou nesse caso. No final de 2016, a 1ª Turma do STF, no
julgamento do HC 124306/RJ, admitiu que a interrupção da gravidez no primeiro trimestre da
gestação também não seria crime. Apesar de não ter sido uma decisão tomada pelo pleno, trata-
se de uma decisão que reflete muito bem a atual postura ativa do STF, que como se observa,
age ativamente nas resoluções em que o legislativo se ausenta, sobretudo na concretização de
direito de minorias.

4. A ATUAÇÃO ATIVISTA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL À LUZ DO

SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS

É interessante observar que o ativismo do judiciário, sobretudo do Supremo Tribunal

Federal, também tem seu lado negativo e suas falhas, sendo seu principal problema, assumir
poderes e capacidades que são de origem de outros poderes, como o legislativo, por exemplo,
fazendo a balança do poder pender mais para um lado.
Vedação ao nepotismo – ADC 12/DF, RE 579.951/RN e Súmula Vinculante 13. Mazza (2016,
p.147), define como: “Nepotismo (do latim nepotis, sobrinho) é a nomeação de parente para
 13

ocupar cargo de confiança.”

Por muitos anos, as nomeações por pura afinidade, amizade e intimidade foram
banalizadas no Brasil, em todo em qualquer Poder da União, no âmbito municipal, estadual e
federal. Em suma, se ignorava os princípios da Administração Pública contidos no artigo 37,
caput, da Constituição Federal, sobretudo, os da impessoalidade, moralidade e eficiência, para
favorecer interesses privados.
O primeiro poder a tentar coibir tal conduta foi o Judiciário, quando o CNJ publicou a
resolução nº 7/2005, passando a vedar expressamente o nepotismo no âmbito de todo o Poder
Judiciário. A referida resolução foi alvo da ADC 12/DF, onde o Supremo julgou ser
constitucional a vedação ao nepotismo no âmbito do Poder Judiciário. Na mesma sessão de
julgamentos, o STF analisou o RE 579951/RN, interposto pelo Ministério Público do Rio
Grande do Norte, onde se discutia a contratação de um parente de um vereador para o cargo
de secretário de saúde do município e a contratação do irmão do vice-prefeito como motorista
da prefeitura. Novamente, o STF também decidiu que haveria nepotismo nas contratações,
não tendo essas observados os princípios constitucionais da administração pública, ignorando
totalmente o que deveria ter sido observado logo no princípio.
Por conta destes julgamentos, o STF editou a súmula vinculante 13, vedando o
nepotismo em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios. Sem dúvida, tratou-se de um grande avanço institucional, principalmente pelo
fato de que o nepotismo atinge diversos princípios da administração pública, como também
acaba por macular a imagem das instituições públicas. Cumpre transcrever o teor da súmula
para melhor compreensão do ativismo nessa decisão:
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma
pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de
cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública
direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal.” (DOU 29.08.2008).
Percebe-se que na decisão, o STF não somente aplica no caso concreto os princípios
da administração pública, como literalmente passa a regular determinada conduta de outros
poderes. Corroborando com o nosso entendimento, destacamos os ensinamentos de Campos,
Carlos Alexandre Azevedo (2012, p. 279):
 14

O ativismo judicial metodológico revelou-se na configuração de regra tão

normativamente densa sem intermediação legislativa e a partir de princípios tão vagos e
imprecisos como são os da moralidade e da impessoalidade administrativa do artigo 37, caput,
da Carta. É claro que, apesar da impossibilidade de se precisar todas as condutas que realizam
ou violam esses princípios, é bastante razoável afirmar ser a prática do nepotismo uma dessas
condutas violadoras, o que favorece a defesa da legitimidade da iniciativa do Supremo.
Aqui, apesar de ser uma decisão ativista da nossa corte, o STF agiu como o verdadeiro
guardião da Constituição, fez valer os princípios da impessoalidade, moralidade e eficiência
da administração pública. Contudo, merece crítica o fato de continuar existindo situações de
nepotismo nas esferas de governo, e, é aviltante o argumento de que a nomeação de parentes
e cônjuges para ocupação de cargos públicos, não fere os princípios da administração pública.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Analisando inicialmente o conceito do Sistema de Freios e Contrapesos e

posteriormente o início do ativismo judicial de forma global e definido o termo de uma forma
a que se aplica à realidade brasileira, o presente trabalho buscou perceber como se
desenvolvem as condições necessárias para o processo de judicialização da política o qual
acabou em uma expansão de cultura do ativismo judicial no cenário jurídico brasileiro.
Compreender o processo histórico é imprescindível para reconhecer como tal cultura foi
recepcionada no Brasil.

Observa- se que a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, o Poder

Judiciário, que no período da ditadura militar foi vítima de inúmeras repressões, e como
consequência cria um cenário onde aumentando de suas competências passaria a ser capaz de
resolver todo e qualquer problema, mesmo quando ultrapassar sua competência. observa-se
que essa tendência atual a solucionar todos os problemas através de processos judiciais ganhou
ainda mais força na presença da ineficiência dos outros poderes, já que tanto o Legislativo
quanto o Executivo se mostravam inerte quanto aos anseios sociais e a garantia dos direitos
fundamentais da Constituição.
Com a atuação frustrada dos outros poderes ocorreu uma procura desenfreada pelo
judiciário e aumentando a competência do Supremo Tribunal Federal, diante da pressa da
sociedade para solucionar seus problemas, o mais rápido possível não importa o que custar, o
que ao longo dos anos gerou uma postura ativista pelo STF. temos que considerar a exposição
do trabalho dos ministros ao julgar casos polêmicos onde se cria um personagem midiático.
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É notório que a influência vontade popular e a pressão da mídia é sim ser capaz de
levar os ministros a tomarem decisões a fim de agradem à população e controlar a mídia,
mesmo que interfira ou reduza o alcance dos direitos e garantias individuais mais básicos,
como por exemplo o devido processo legal.
Atualmente o Supremo Tribunal Federal vem buscando cada vez mais suprir as
demandas sociais que deveriam competir a outros poderes, essa cultura do imediatismo para
suprir os anseios sociais escondem os reais problemas, podemos perceber nos casos aqui
citados, através de decisões judiciais as quais resolvem as consequências pontuais dos
distúrbios, entretanto, essa cultura vem contribuindo ainda mais com o ativismo judicial, ao
aumentar a patente e as competências de um único poder há um risco a ele inerente: a
arbitrariedade.
A história do ativismo judicial começa nos Estados Unidos da América onde
demonstram os dois gumes da postura ativista, extremamente adversos às políticas sociais,
onde poucos anos mais tarde, essa mesma postura vem defendendo o posicionamento
contrário. essa criação de uma dependência em busca de uma eficácia de direitos fundamentais
e das decisões judiciais é dependente do posicionamento dos juízes que ocupam a Suprema
Corte, em busca de uma segurança momentânea trocamos a segurança jurídica de Constituição
escrita, onde se torna possível sua modificação apenas através de processo específico
legiferante democrático, onde depende de uma formação humana para criação um tribunal,
colocando todos os direitos em risco os quais foram conquistados através de árduas batalhas
e evolução históricas contra o poder arbitrário.
O Supremo Tribunal Federal ao ter sua composição formada por indicação majora o
risco ao extremo, já que, à análise a formação histórica da cultura ativista estadunidense, onde
a Suprema Corte por meio de seus juízes decidia de uma forma autocontida com base nos
benefícios políticos que tais decisões poderia causar, essa autocontenção judicial foi
extremamente utilizada para beneficiar determinados grupo políticos ou sociais a os quais os
juízes tinham mais afinidade.
Entretanto, é possível concluir que o Supremo Tribunal Federal atua conforme uma
cultura ativista judicial onde tal prática encontrou uma estabilidade perante o STF através do
apelo popular em suas decisões ativistas, é notório ao analisar os fundamentos históricos do
instituto, que tanto no seu país de origem, como também no Brasil, é perceptível os riscos ao
se legitimar essa postura a um poder que não foi inicialmente idealizado em sua representação
democrática, porém quando a questão é solução técnica de conflitos, sobra então descobrir se
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o ativismo judicial é, realmente, uma solução para questões sociais ou somente apenas uma
tentativa de minimizar as consequências, funcionando apenas como um meio paliativo de
solução, não resolvendo os reais problemas sociais do Brasil.

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