SEPARAO DOS PODERES? O PODER EXECUTIVO E A TRIPARTIO DE PODERES NO BRASIL.

Juliana Santos Guedes Advogada

SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 O PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES; 2.1 ORIGEM DA SEPARAO DOS PODERES; 2.2 PODERES TRIPARTITES; 2.3 O PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES NO BRASIL; 3 O PODER EXECUTIVO BRASILEIRO; 3.1 PROBLEMTICA; 3.1.1 O Poder Executivo e o Poder Judicirio; 3.1.2 O Poder Executivo e o Poder Legislativo; 4 CONCLUSO; REFERNCIAS.

1 INTRODUO O presente artigo se prope a sopesar a separao dos poderes aplicvel ao Brasil pela Constituio Federal, analisando o papel assumido pelo Poder Executivo no quadro estatal brasileiro. A separao dos poderes prevista pela atual Constituio em seu art. 2, no qual so previstos os trs poderes: o Executivo, o Legislativo, e o Judicirio. O modelo de sistematizao do poder que se aplica no Brasil fora idealizado por Montesquieu, compreendendo a separao das funes estatais em trs esferas, correspondendo aos poderes j citados. tambm, a separao de poderes, no ordenamento jurdico ptrio, previsto constitucionalmente como clusula ptrea, no podendo, em nenhuma hiptese, ter a sua aplicabilidade afastada. No entanto, nota-se, no Brasil, uma preponderncia de um dos poderes em detrimento dos outros, o que desvirtua a separao dos poderes ora previsto pela Constituio Federal. O Poder Executivo, alm de cuidar da administrao da coisa pblica, bem como ser responsvel pela funo de estado e de governo, tem prerrogativas que lhe so dadas constitucionalmente que o permitem uma ingerncia indevida na esfera de atuao dos outros dois poderes da Repblica. A primeira delas diz respeito ao fato de ser do Presidente da Repblica, a alta cadeira do Poder Executivo, a incumbncia de indicar a totalidade dos ministros que compem o Supremo Tribunal Federal. Este fato acaba por gerar uma ligao indevida entre o Presidente

da Repblica e o ministro do STF indicado, comprometendo, dessa forma, a independncia e imparcialidade destes ministros. O segundo aspecto a ser analisado aqui o poder legiferante exercido pelo Presidente da Repblica atravs das medidas provisrias. Est previsto constitucionalmente que poder o Presidente da Repblica, quando presente os critrios da relevncia e urgncia, editar medidas provisrias, que tero fora de lei (art. 84 CF) (grifos nossos). Este mnus que dado ao presidente, contudo, vem sendo utilizado de forma ordinria, desvirtuando a sua funo inicial. O seu uso corriqueiro acarreta, pois, numa usurpao de funo do Legislativo por parte do Executivo, posto que a quem cabe legislar aquele poder, e no este. Estes dois fatos tornam o Poder Executivo demasiadamente poderoso, fazendo com que este prepondere em relao aos outros. Ser esta problemtica o ponto cerne do artigo que ora se apresenta. 2 O PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES A anlise do princpio da Separao dos Poderes no presente artigo se far importante no momento em que a proposta aqui ser estud-lo frente forma que est disposto o Poder Executivo no Brasil, em relao aos outros poderes da Repblica. Questiona-se, portanto, o grande poder de ingerncia que exerce tal poder frente ao Poder Legislativo e ao Poder Judicirio. A Separao dos Poderes um princpio geral do Direito Constitucional, que precisa ser atendido para que se reconhea o Estado Democrtico de Direito. , portanto, imprescindvel que seja esse princpio observado, como forma de atender ao Constitucionalismo e mantena do organismo estatal. Na sua formulao clssica, a Separao dos Poderes corresponde forma tripartite, que vem a ser o Poder Legislativo, o Poder Executivo, e o Poder Judicirio. Ao primeiro, corresponderia funo legislativa, que compreende a edio de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurdica, sendo, portanto, as leis. Ao segundo Poder, pois, cumpre a funo jurisdicional; tem como escopo aplicar o direito nos casos concretos, dirimindo conflitos de interesse. (SILVA, 2006).

Por fim, a funo executiva, cabvel ao Poder Executivo, que se incumbe de resolver os problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis. A este Poder, como equivocadamente se entende, no cabe somente a execuo das leis, comportando tambm prerrogativas, abrangendo todos os atos e fatos jurdicos que no tenham carter geral ou imparcial. 2.1 ORIGEM DA SEPARAO DOS PODERES Objetivando um estudo aprofundado do que consistiria a doutrina da separao dos poderes, aplicando-a, posteriormente, na problemtica estatal brasileira, far-se-, aqui, um estudo sinptico do seu desenvolvimento ao longo da histria, antes de chegar formulao tal qual conhecida atualmente. A gnese da teoria da separao dos poderes encontra-se em Aristteles (382-322 a.C.). Na sua obra, A Poltica, o filsofo isolou trs tipos distintos de atos estatais, quais sejam: o ato deliberativo, o executivo e os atos judiciais. No entanto, ele no tratou da funcionalidade dessa separao; no instituiu a independncia entre poderes, o que s fora feito posteriormente. Tal estudo, contudo, no influenciou os governantes que o seguiram. A era depois de Aristteles ainda fora marcada por grandes monarcas dspotas e tirnicos. A famosa afirmao de Lus XIV, Letat cest moi" (O Estado sou eu) traduz claramente o poder ilimitado que se encontrava nas mos dos monarcas. Foi este cenrio que tornou propcio a Maquiavel a feitura da sua mais importante obra, O Prncipe. Esta obra, apesar de ser um manual para a manuteno e o crescimento do poder de um monarca, tambm estabeleceu um tipo de sistematizao do poder. Defendia ele um parlamento como um Poder Legislativo, dividindo poderes com um rei (Poder Executivo) e um Judicirio independente. O cenrio em que se encontrava o crescente poder nas mos de governos absolutistas, no entanto, se modificava aos poucos, pois estava em ascenso a burguesia, classe social baseada no comrcio e que era ameaada pela nobreza. Com as grandes navegaes, foram conquistados novos mercados; os burgueses juntavam cada vez mais riquezas e, consequentemente, influncia e poder. A concentrao de poderes nas mos de um s no era favorvel burguesia, que encontrava a um limite para a sua expanso. Juntamente com a

efervescncia do pensamento filosfico da poca, o crescimento da burguesia propiciou o nascedouro de um movimento chamado Iluminismo. O Iluminismo originou-se no sculo XVII, tendo se desenvolvido especialmente no sculo XVIII. Este movimento levou a burguesia a pensar num mundo onde no se teria limites liberdade civil, trazendo um terreno frtil para esta classe prosperar. Defendiam os iluministas um Estado Constitucional, com uma autoridade dotada de poderes bem definidos. Ocorreu, ento, gradativamente, a queda do clero e a conseqente ascenso da burguesia. O grande pensador que emergiu nesta cultura de pensamentos e ideais foi John Locke, um ingls nascido em 1632 que se opunha ao regime absolutista vigente at ento. Locke considerado o pai do liberalismo poltico. Como leciona Brecho Mota,
De acordo com sua teoria, os homens viviam antes num estado natural em que prevaleciam a liberdade e a igualdade absoluta, sem o controle de nenhuma espcie de governo. A nica lei existente era a da natureza, isto , cada indivduo punha em execuo sua prpria lei para proteger seus direitos naturais: vida, liberdade e propriedade. Como cada um estabelecia sua vontade, o resultado final acabaria sendo o caos. (BRECHO; BRAICK, 1997, p. 254.)

Locke, ento, propunha um tipo de governo limitado, que seria exercido mediante um contrato entre a sociedade e o governante, evitando-se o caos e possibilitando a emergncia do governo constitucional. A constituio seria o contrato estabelecido entre o governante e o povo para que ele pudesse governar. O governante poderia ser destitudo a qualquer tempo pelo povo, sendo esse um dos aspectos marcantes da doutrina de Locke. Foi ele o primeiro a delinear os contornos da teoria da separao dos poderes. No entanto, sua teoria favorecia claramente a propriedade privada, o que foi de encontro ao progresso social. Locke no admitia a concentrao de poder nas mos do rei, j que o rei representava o Poder Executivo que, para Locke, era mero agente do Legislativo, esse sim o grande poder. Defendia ele a adoo de quatro funes divididas em dois rgos. O Parlamento exerceria a funo Legislativa. O rei exerceria a funo Executiva; a Federativa (referente a questes de segurana) e a funo de fazer o bem pblico sem subordinar regras. Como j fora dito, o Poder Legislativo tem uma fora preponderante na doutrina de Locke. 2.2 PODERES TRIPARTITES A formulao, pois, da teoria da separao dos poderes tal qual conhecida atualmente fora idealizada por Charles de Montesquieu. Impossvel, pois, falar em separao dos poderes sem

fazer aluso a este pensador. Em 1748, ele estabeleceu a separao dos poderes tal como se conhece hoje. Montesquieu no foi o fundador da presente doutrina, mas precisamente foi seu divulgador e quem atribuiu-lhe contornos mais precisos. Nas palavras de Andr Ramos Tavares: a idia que prevaleceu foi a de que a Separao dos Poderes, como doutrina poltica, teve sua origem na obra de Montesquieu. (TAVARES, 2006, p. 859). Veio ele a acrescentar a Funo Judicial, atribuindo-lhe carter nulo e independente. Para Montesquieu, todo aquele que est no poder tende a dele abusar. Ele leciona que:
Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou de nobres, ou do Povo, exercesse estes trs poderes: o de fazer as leis; o de executar as resolues pblicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares. (MONTESQUIEU, 1987, p.165)

Precisa-se, pois, de um mecanismo eficiente que impea o poder exercido sem limites. Por isso, faz-se necessrio a separao dos poderes, para que seja o poder descentralizado e, dessa forma, alcanar uma forma de governo ideal. A separao dos poderes, pois, para Montesquieu, corresponde na diviso dos Poderes em trs esferas, quais sejam: O Poder Legislativo; Executivo e o Poder Judicirio. Ao primeiro corresponderia o Poder de fazer as leis; ao segundo a prerrogativa de julgar as demandas e conflitos entre particulares, e ao terceiro, a aplicao das leis e resolues geradas pelo segundo, bem como resoluo das aes prontas, devendo sempre se ater ao que est disposto na lei. (MONTESQUIEU, 1987, p. 172). 2.3 O PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES NO BRASIL Atualmente, perceptvel nos organismos estatais existentes a tripartio dos poderes idealizada por Montesquieu. H, portanto, o Poder Executivo, que constitui o governo de fato; o Poder Legislativo, composto pelo sistema bicameral (cmara de deputados e senados), e ainda, o Poder Judicirio. So tais poderes independentes; pois no se submetem entre si, no se curvam vontade um do outro (SILVA, 2006); e so harmnicos, pois tem de verificar as normas de cortesia e trato recproco (SILVA, 2006, p. 110). Observa-se que todos esses poderes tm suas funes que lhe so tpicas, e as funes atpicas, a fim de que seja objetivada a interdependncia de um em relao aos outros.

Em suma, alm de exercerem a funo que lhe so precpuas, como, sinteticamente, ao Executivo governar; ao Legislativo legislar e ao Judicirio julgar, tem eles tambm funes atpicas, que correspondem execuo de funes inerentes sua organizao interna; como por exemplo, o Poder Executivo legislar sobre seu estatuto, etc. A doutrina da Separao dos Poderes existe para que haja um controle de um poder sobre o outro, a fim de que a ordem constitucional seja alcanada em sua plenitude. J dizia Montesquieu:
[...] todo homem que tem poder levado a abusar dele. Vai at onde encontrar limites. Quem diria! A prpria virtude precisa de limites. Para que no possam abusar do poder, pela disposio das coisas, o poder freie o poder. (MONTESQUIEU, 1987, p. 136).

Esta separao tripartite de poder fora adotada no Brasil como forma de sistematizar as funes estatais. Encontra-se consagrada na Constituio Federal de 1988, em seu art. 2, onde l-se: So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.. De fato, como se infere da leitura do artigo constitucional citado, os poderes que compem a estruturao estatal brasileira so, a priori, independentes, por isso no devem se submeter uns aos outros, devendo, portanto, terem autonomia. Devem, tambm, serem harmnicos, comprometendo-se ambos os poderes a obedecerem parmetros adotados, possibilitando, assim, a co-existncia entre eles. No entanto, ao se estudar a forma como esto dispostos os poderes no Brasil, no isso, de fato, que se observa. H uma evidente preponderncia do Poder Executivo sobre os outros poderes, exercendo este poder nos outros uma ingerncia que aqui se entende como indevida. No se percebe, aqui, uma separao dos poderes tal qual ela deveria estar disposta, posto que concede-se ao Poder Executivo poderes tais que desvirtuam o propsito da doutrina estudada. O fato de este Poder ter a faculdade de legislar excepcionalmente, e indicar toda a composio da mais alta corte do Judicirio brasileiro o torna verdadeiramente o grande Poder da Repblica Brasileira, comprometendo o funcionamento ideal da mquina estatal do pas. Atribui-se a este fato a grande crise pela qual passa, inclusive, a democracia representativa brasileira.

Defende-se que a forma como se encontra dispostos os poderes da Repblica acaba por favorecer clima propcio para o florescimento da corrupo. Isso ocorre devido ao fato de no se observar, no Brasil, as leis da poltica sistematizadas por Montesquieu, leis essas que por este pensador foram elaboradas, mas que antecede sua prpria existncia, devendo, portanto, serem atendidas. A primeira dessas leis : Todo homem que tem o poder levado a dele abusar. (MONTESQUIEU, 1987, p. 198). Ora, conceder poderes exorbitantes ao Poder Executivo acarreta no desvirtuamento dos ocupantes das suas cadeiras. Isso ocorre, pois a eles oportunizado abusar dos poderes que lhe so concedidos. Este fato possibilita, tambm, que sejam, tais ocupantes, alvos de presses e influncias que deveriam ser afastadas pela disposio estatal dos poderes. A soluo para essa problemtica a segunda lei da poltica de Montesquieu, qual seja: Para que no possam abusar do poder necessrio que, pela disposio das coisas, o Poder freie o Poder. (MONTESQUIEU, 1987, p. 198). pela falta de atendimento desta segunda lei de Montesquieu que ocorre a crise da separao de poderes no Brasil. O poder executivo no se encontra freado, ao contrrio, dotado de grandes poderes que o permitem tanto manipular um dos Poderes da Repblica quanto usurpar funes do outro Poder. Estes dois defeitos, por assim dizer, da disposio dos poderes no quadro estatal brasileiro o alvo do presente artigo. Constitui, portanto, o seu ponto cerne, e ser minudenciado adiante. 3. O PODER EXECUTIVO BRASILEIRO O Poder Executivo do pas composto pelo Presidente da Repblica e pelos ministros de Estado que so por ele indicados. Encontra-se previsto no art. 76 da carta magna ptria. A sua funo precpua a administrao da mquina pblica. Tambm compete ao Poder Executivo o exerccio dos atos de chefia de estado e de governo, pois, de acordo com o sistema presidencialista adotado pelo Brasil, concentra-se na figura do presidente a chefia de governo e de Estado, diferentemente do que ocorre com o sistema parlamentarista, que h uma separao no exerccio dessas atribuies. Como chefe de Estado, exerce o Presidente a titularidade nas relaes internacionais; representando a unidade Estatal brasileira no quadro internacional. A funo de governo se relaciona aos negcios internos (MORAES, 2002, p. 1209).

Nos dizeres de Montesquieu, o Poder Executivo o definidor e realizador constante da poltica de ordem interna e das relaes exteriores (MORAES, 2002, p. 1209). Em suma, alm de exercer a administrao da mquina pblica, incumbe ao Executivo, tambm, o exerccio da chefia de governo e de estado, em decorrncia da forma presidencialista de governo expressamente adotada pela Constituio. O exerccio da chefia de governo compreende as relaes polticas e econmicas assumidas no pas. Como chefe de Estado, o Presidente da Repblica assume a representao do pas no quadro das relaes internacionais, bem como corporifica a unidade interna do Estado (MORAES, 2002, p. 1210). 3.1 PROBLEMTICA As atribuies, pois, do Poder Executivo Brasileiro encontram-se elencadas no artigo 84 da Constituio Federal. O problema que aqui se apresenta encontra-se nos incisos XIV e XXVI do presente artigo, no qual l-se: XIV - nomear, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal (...); XXVI - editar medidas provisrias com fora de lei, nos termos do art. 62. (grifos nossos). Defende-se aqui que tais atribuies dadas ao Poder Executivo proporcionam a ele uma influncia em relao aos outros poderes da repblica indesejada; tambm contemplando uma usurpao de funes indevidas. A ingerncia do Poder Executivo no Judicirio perceptvel ao se analisar a composio da Suprema Corte brasileira, o Supremo Tribunal Federal. De acordo com o artigo 84 inc. XIV, j citado, incumbe ao Presidente da Repblica indicar a totalidade dos membros desta corte, utilizando-se, para isso, de alta discricionariedade. Ou seja, o Presidente da Repblica que indica, de livre escolha, todos os ministros do Supremo Tribunal Federal, obedecendo somente os critrios subjetivos impostos pela Constituio Federal, dado que a chancela realizada pelo senado Federal constitui mera formalidade. Em relao ao Poder Legislativo, o que se observa uma usurpao da sua funo precpua por parte do Executivo. Este Poder utiliza-se da prerrogativa legiferante que lhe fora concedida constitucionalmente para ser usada com excepcionalidade corriqueiramente. Com isso, ocorre o desvirtuamento da funo inicial da medida provisria; instituto que, a priori, tem carter extraordinrio, no sendo este carter observado na dinmica estatal brasileira.

So essas interferncias realizadas pelo Poder Executivo nos outros dois Poderes que o torna demasiadamente acima do lugar que verdadeiramente este Poder deveria ocupar. Tais interferncias facilita o fomento da corrupo; gerando, numa reao em cadeia, a crise da democracia participativa brasileira. 3.1.1 Poder Executivo e Poder Judicirio Objetiva-se, com o presente tpico, analisar a ingerncia do Poder Executivo na composio do Supremo Tribunal Federal. A composio de uma Suprema Corte est diretamente ligada prpria legitimidade desta como guardi da Constituio. A forma adotada, no Brasil, para composio do Supremo fora herdado do modelo americano, onde a escolha dos Magistrados se d por indicao poltica. O suposto membro escolhido pelo Presidente da Repblica; escolha essa que ser, posteriormente, chancelada pelo Senado, como se observa pela leitura dos artigos 84, inciso XIV; e artigo 101 da Constituio Federal, a seguir transcritos:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) XIV - nomear, aps aprovao pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territrios, o Procurador-Geral da Repblica, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei; (...) Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidados com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notvel saber jurdico e reputao ilibada. Pargrafo nico. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

Critica-se essa forma de composio do Supremo Tribunal Federal, por estabelecer um vnculo indesejado entre o ministro indicado e o Presidente da Repblica que o indicou. Este vnculo acaba por ferir, fatalmente, a independncia e imparcialidade que necessitaria ter, todo o juiz, na hora de julgar. O ministro, tendo sido indicado pelo Presidente, pertencente a determinado partido poltico, certamente que no ir julgar contra queles, salvo, por bvio, rarssimas e honrosas excees; sendo que mesmo estas excees tm carter duvidoso, considerando a presso popular e jornalstica poca do julgamento. Como exemplo de uma dessas excees, pode-se citar o caso mensalo, em que foram todos os rus com ligao direta e indireta com o Partido dos Trabalhadores submetidos ao penal, o que no quer dizer, necessariamente, que sero eles devidamente julgados e punidos. Considere-se, nesse

caso em particular, a ao da impressa no julgamento que deliberou acerca do recebimento ou no da denncia, e a clamor pblico correspondente. No entanto, h os que defendem que a indicao dos ministros do STF realizada pelo Presidente da Repblica no compromete a independncia e a imparcialidade destes ministros. Para isso, sustentam que, a estes ministros, so concedidas todas as garantias inerentes magistratura no momento em que so empossados como, por exemplo, a inamovibilidade, a irredutibilidade de vencimentos, a vitaliciedade, etc. De fato, essas garantias existem e so concedidas aos ministros do Supremo no momento da sua posse. No entanto, rebate-se, aqui, esta argumentao, considerando a mente humana tal qual ela . O ministro indicado, alm de t-lo sido por corroborar ideologicamente com o Presidente e o seu grupo partidrio, agir de acordo com a sua ideologia poltica, alm da inclinao gerada pela gratido que os ministros tero para com aqueles que os indicaram. Ainda assim, mesmo considerando as garantias dadas a estes ministros, persiste o fato da indicao dos ministros serem realizadas de forma pessoal pela pessoa do Presidente da Repblica. H quem defenda que o fato da indicao se d por intermdio do Presidente da Repblica corrigida pelas garantias da magistratura que so concedidas aos ministros; no entanto, para essa correo ocorrer, esta indicao no poderia ser feita de forma pessoal pelo Presidente. No entanto, a indicao dos ministros do Supremo realizada de forma pessoal, posto que ao Presidente cabe somente obedecer os critrios estabelecidos na Constituio Federal, critrios esses de extrema subjetividade. Os critrios que deve o Presidente se ater para fazer a indicao dos ministros do Supremo Tribunal Federal a idade (mais de 35 e menos de 65 anos); o conhecimento (que deve ser notrio); e a reputao (que deve ser ilibada). Como se pode observar, a escolha cabe ao Presidente, devendo somente obedecer aos critrios que se resume pessoa do indicado. So critrios de extremo subjetivismo, posto que de difcil aferio prtica, e, por isso, dotados de indeterminao. Requisitos to subjetivos acabam concedendo ao Presidente da Repblica alta discricionariedade na hora de fazer a indicao dos ministros do Supremo Tribunal Federal, o que no se mostra saudvel para o Estado Democrtico de Direito, pois acaba por contemplar a arbitrariedade. O Presidente, considerando a indicao tal qual ela feita, no capaz de escolher os ocupantes da Suprema Corte com a iseno que essa escolha reclama. Como dito por Milton Tavares:

Fcil, no entanto, perceber a elasticidade e a fluidez das expresses notvel saber jurdico e reputao ilibada. falta de critrio objetivo que defina um ou outro conceito, tudo se reduz afinal, ainda uma vez, ao arbtrio presidencial e maior ou menor iseno com que exercite o seu direito de escolha. (TAVARES, 1957, p. 9)

Ren Ariel Dotti defende a adoo de um critrio objetivo, alm dos j existentes. Para este autor, a entrevista a qual submetida o pretenso futuro membro do STF, certamente no deve obedecer a critrios objetivos. A conversa no , certamente, sobre temas de Direito e estilos de conduta. Questiona este autor, ainda, o fato do Superior Tribunal de Justia, instncia inferior em hierarquia ao Supremo Tribunal Federal, ser condicionada a lista trplice, alm dos requisitos j conhecidos (idade, notvel saber jurdico e reputao ilibada) (DOTTI, 2006, p. 1). De grande valia as consideraes realizadas por Kiyoshi Harada. Defende ele que os critrios de escolha dos ministros do Supremo se encontram ultrapassados, e no mais atende aos anseios da sociedade. Esclarece o autor que, pelo princpio da independncia e harmonia entre poderes, nenhum dos trs poderes pode fazer o que bem entender sem que os outros dois Poderes interfiram de imediato. Para este autor, so de fato milhares de brasileiros que preenchem os requisitos exigidos pela Constituio. Ressalta que a escolha dos ministros do Supremo diferente da escolha dos ministros de Estado, pois estes ltimos necessariamente tm que de corroborar com os planos de governo. Afirma ele que h o perigo de transformar o Supremo Tribunal Federal, que um tribunal poltico, [...], em um tribunal de polticos [...] (grifos nossos) (HARADA, 2006, p. 28) o STF, pois, a ltima instncia na qual resguardada o Estado de Direito e as garantias fundamentais. Por isso, excesso de harmonia to ruim, ou pior do que a desarmonia constante entre poderes (HARADA, 2006, p. 28) Defende este jurista a adoo de critrios que torne mais impessoal a nomeao dos ministros. Importante ressaltar que, a despeito das argumentaes que enaltecem o saber jurdico dos escolhidos pelos Presidentes, no se pretende, aqui, afrontar o conhecimento destes ministros. Os opositores da crtica dos critrios utilizados para a nomeao dos ministros concentram toda sua defesa nas qualidades jurisculturais do indicado (BONAVIDES, 2004, p.137). Como afirmado por Bonavides, a exigncia de notrio saber no foi em momento algum refutada ou questionada pelos opositores da nomeao (BONAVIDES, 2004, p. 137). O que

se questiona no o desatendimento dos critrios de escolha existentes, mas a insuficincia de tais critrios frente importncia da Corte Suprema enquanto guardi da Constituio. Consta no artigo 101 que a nomeao dos ministros feita pelo Presidente ser aprovada pela maioria absoluta do Senado Federal. Argumenta-se que esta indicao realizada pelo Presidente da Repblica no vai de encontro ao princpio da Separao dos Poderes, pois esta escolha feita pelo Presidente submetida chancela do Senado Federal. No o entendimento aqui exarado, posto que historicamente comprovado que constitui esta chancela uma mera formalidade. O senado rejeitou cinco indicaes no governo de Floriano Peixoto. S e somente. (CARDOSO, 2006, p. 25). Afasta-se, portanto, a argumentao de que a chancela desta indicao feita pelo Senado a legitima; por ser esta inconsistente. Defende-se que a indicao dos ministros do Supremo realizada pelo Presidente da Repblica concede ao Poder Executivo um meio de interferir e influenciar o Poder Judicirio. Isso ocorre pois esta indicao potencialmente vincula as decises dos ministros, ferindo a sua imparcialidade, a despeito de lhes serem concedidas as garantias dadas a todos os juzes em geral visando a obteno da sua independncia, favorecendo, por bvio, o Presidente da Repblica e o grupo poltico ao qual este pertence. 3.1.2 Poder Executivo e Poder Legislativo Em relao ao Poder Legislativo, a ingerncia do Poder Executivo perceptvel ao se analisar o poder legiferante exercido pelo Presidente atravs das Medidas Provisrias, constantemente editadas e re-editadas. De acordo com a Constituio Federal em seu artigo 84, inciso XXVI j citado, dado ao Presidente a prerrogativa de editar medida provisria com fora de lei. Consta, pois, no art. 62 da Constituio: Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.. Ou seja, o nico detentor da prerrogativa de editar medida provisria o Presidente da Repblica, a alta cadeira do Poder Executivo. Ter esta medida provisria imediata fora de lei.

A edio das medidas provisrias deve estar condicionada aos critrios constitucionais de relevncia e urgncia. Estes critrios so, a exemplo do que ocorre com a indicao dos ministro do Supremo, de extrema subjetividade. Toda e qualquer situao pode ser dada, pelo Presidente da Repblica, como relevante e urgente, para justificar a sua regulao por medida provisria. No tangvel que, corriqueiramente, como vem acontecendo, ocorra tantas situaes relevantes e urgentes que ensejam a edio de medida provisria. Por ser tais critrios excepcionais, sua ocorrncia deveria ser espordica. No o que ocorre na prtica, pois o uso das Medidas Provisrias atualmente tem sido corriqueiro, e, assim sendo, no so atendidos, esto, os seus requisitos constitucionais, pois estes tm carter excepcional. perceptvel, portanto, uma usurpao de funes do Poder Executivo em relao ao Poder Legislativo. Esta prerrogativa dada ao Poder Executivo pe em cheque a Separao dos Poderes, comprometendo, inevitavelmente, o Estado de Direito salvaguardado na Carta Magna ptria. Nas palavras do ento ex-senador Fernando Henrique Cardoso, citado por Paulo Bonavides:
certo, prem, que, seja qual for o mecanismo, ou o Congresso pe um ponto final no reiterado desrespeito a si prprio e constituio ou (sic) melhor reconhecer que no pas s existe um poder de verdade, o do presidente. E, da por diante, esqueamos tambm de falar em democracia. (grifos nosso.) (BONAVIDES, 2004 p. 135)

Por ironia, o mesmo Fernando Henrique Cardoso que proferiu tais palavras elegeu-se Presidente da Repblica e, ao exercer o cargo em questo, editou inmeras Medidas Provisrias, indo de encontro ao seu discurso anterior. Nos dizeres do ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Melo apud Paulo Bonavides:
No plano institucional brasileiro, o aspecto de suma gravidade que tem me preocupado nestes ltimos dois anos a apropriao institucional pela Presidncia da Repblica de poderes legislativos, transformando as medidas provisrias em meio de legislao usado ordinariamente, quando a constituio, ao definir essa forma excepcional de legislao, estabeleceu que s pode ser usada em carter extraordinrio. [...] Esse poder institucional gera grave distoro: desloca o eixo da elaborao de leis para o Executivo, quando ela uma funo clssica, tpica, natural do Legislativo. O Presidente da Repblica se transformou no grande legislador do pas. Essa sua compulso legislativa fez o Brasil viver sob o signo do efmero, porque as medidas provisrias serem provisrias, introduzem um elemento normativo instvel. Essa distoro institucional afeta e compromete o princpio da separao dos Poderes, uma das clusulas ptreas, a alma da nossa Constituio. (BONAVIDES, 2004 p.130)

Ora, esqueceu o ministro de dizer que da Suprema Corte a qual ele pertence a incumbncia de julgar a constitucionalidade das edies das medidas provisrias. O fenmeno que se percebe no Brasil, portanto, um uso exagerado do poder legiferante que concedido ao Presidente da repblica, o que desvirtua, por bvio, a funo que originalmente tem a medida provisria. O uso recorrente desta espcie legislativa assim que a medida provisria se classifica causa uma aberrao na relao que estabelecida entre o Executivo e o Legislativo. Isso ocorre pois, apesar da previso constitucional estabelecer ser esta prtica excepcional, o que se observa o uso das medidas provisrias de forma ordinria pelo Presidente da Repblica. Justifica-se a previso das medidas provisrias na constituio, e, por conseguinte, o fortalecimento do Poder executivo, pela emergncia constitucional. fundada no Estado de necessidade do direito constitucional, expresso herdada do direito penal, aqui se aplicando em defesa das instituies. No entanto, o seu uso recorrente torna a edio dessas medidas habituais, desvirtuando o fim a que estas se propem. Esse ataque Separao dos Poderes e ordem constitucional vigente justificado por aqueles que lanam mo destes expedientes pelo fato de ser o pas ingovernvel (COLOMBO, 2001, p. 2) com a Constituio vigente. Utilizando este argumento, faz-se o uso das medidas provisrias para tratar de matrias visivelmente controversas, que sofreriam, se fossem submetidas ao processo legislativo corriqueiro, presses do povo e da impressa. Com isso, notrio o uso sempre recorrente da medida provisria por ter fora de lei e por ser mais rpida e indolor, por assim dizer. Defende-se, aqui, que o uso da medida provisria tal qual realizada atualmente uma aberrao estatal, visto que permite ao Presidente da Repblica usurpar a funo do poder legislativo, ferindo sobremaneira o princpio da separao dos poderes adotado no Brasil como clusula ptrea, e por isso mesmo no deve, em momento algum, ser este princpio desatendido ou afastado. 4.CONCLUSO Questionou-se, no presente artigo, as atribuies dadas ao Poder Executivo pela atual Constituio, luz do princpio da separao dos poderes, tambm constitucionalmente previsto. O Executivo acaba por ser, pelos fatos aqui analisados, o grande poder da Repblica,

visto que lhe concedido a indicao de toda a composio da Suprema Corte Brasileira, bem como, ordinariamente, (como vem acontecendo) editar medidas provisrias com fora de lei. A ingerncia do Poder Executivo no Judicirio ocorre no momento em que o Presidente quem indica a composio de todo o Supremo Tribunal Federal, a mais alta corte do Judicirio brasileiro, o Tribunal Constitucional do pas. Ser exatamente esta alta cpula que julgar a constitucionalidade ou no das medidas provisrias editadas pelo Presidente da Repblica, quando esta constitucionalidade for questionada. Depreende-se, pois, que o ocupante do cargo que editar as Medidas Provisrias tambm ir indicar quem julgar a constitucionalidade das mesmas. O poder legiferante exercido pelo Presidente, que deveria ser excepcional, tem se tornado regra. Tal poder, por razes de identidade ideolgica acaba sendo favorecido pelo Tribunal Constitucional do pas, j que esta cpula totalmente preenchida pelos indicados daquele. H quem defenda que isso no ocorre, pois aos ministros do Supremo Tribunal Federal concedida toda a garantia dada aos juzes em geral visando obteno da sua imparcialidade, como a inamovibilidade, irredutibilidade, etc. De fato, existem essas garantias, mas difcil fica visualizar que a mente humana seja to ntrega a ponto de no se desvirtuar. Melhor seria, como o entendimento aqui defendido, que houvesse uma outra forma de composio do Supremo Tribunal Federal. Estas prerrogativas dadas ao Poder Executivo, portanto, desvirtuam a separao dos poderes e a sua funo precpua. De acordo com as leis da poltica de Montesquieu, todo homem que tem o poder levado a dele abusar, e, para que isso no ocorra, necessrio que o poder freie o poder; sendo tais leis intrnsecas e indispensveis ao bom funcionamento de uma mquina estatal saudvel. No entanto, no so estas leis, aqui, observadas, no momento em que a disposio dos Poderes no Brasil no possibilita o atendimento primeira e segunda lei da poltica de Montesquieu, ocorrendo, claramente, a preponderncia de um poder sobre os outros; e este poder o Executivo. A crise pela qual passa o pas no que diz respeito aos casos de corrupo descobertos entre polticos e a conseqente crise da democracia participativa brasileira devida, em grande parte, a esta desarrumao do princpio da separao dos poderes. Urge, portanto, primeiramente, uma mudana na forma de se compor o Supremo, por exemplo, pela maior participao dos outros poderes da repblica na composio desta corte, seguindo o modelo

europeu de se compor um tribunal constitucional. A segunda mudana necessria diz respeito s medidas provisrias. Para fazer cessar a constante recorrncia do Presidente a estas medidas, uma alternativa seria suprimir o artigo da constituio que a preveja, impedindo qualquer atividade legislativa a ser exercida pelo Presidente da Repblica. Outra alternativa seria a adoo de um critrio material, alem dos objetivos j existentes, limitando o uso das medidas provisrias a situaes concretas anteriormente previstas. A mudana, contudo, na forma de composio do Supremo Tribunal Federal se faz mais urgente por se tratar da jurisdio constitucional do pas; por isso sendo, fatalmente, quem julgar a constitucionalidade ou no das medidas provisrias, quando esta constitucionalidade for questionada. Enfim, ou muda-se a disposio dos poderes no quadro estatal brasileiro, ou no h mais que se falar em separao de poderes, e sim em monismo de poder, a prevalncia do Grande Poder, o Poder Executivo e seus coadjuvantes.

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