Nem todo “herói” usa capa, alguns usam toga: uma análise acerca da atuação

‘protagonista’ fomentada pelo Supremo Tribunal Federal.1

Letícia da Silva Diorio

Graduada em Direito pela Universidade Federal Fluminense (UFF-VR). Pós-graduanda em Educação
em Direitos Humanos pelo Instituto Federal do Rio de Janeiro – Campus Pinheiral. Mestranda em
Direito Constitucional pela Universidade Federal Fluminense (PPGDC). Advogada. ORCID 0000-
0003-2349-806X. Endereço eletrônico: leticiadiorio@id.uff.br.

Resumo:

O presente trabalho tem por objetivo compreender o fenômeno do ativismo judicial no

âmbito brasileiro. Trata-se de uma discussão muito polêmica na doutrina e na
jurisprudência, principalmente quando se verifica algumas decisões do Supremo Tribunal
Federal. Neste, analisar-se-á, algumas críticas acerca do ativismo judicial, sobretudo
diferençando-o do que se entende por judicialização da política. A partir disso, será
discutido se a “suposta” invasão de competência por parte do Poder Judiciário configura
um mero protagonismo ou um ativismo assíduo e, claro, se esta ingerência viola o
princípio da separação dos poderes contido na Constituição Federal de 1988. As
discussões visam a reflexão acerca das consequências da atuação do Poder Judiciário –
que, em certos momentos se vale de uma perspectiva de efetivação de direitos e, em
outros, ignora as suas funções típicas e, prefere ultrapassar certas barreiras, alcançando
as esferas dos demais Poderes. Não obstante, o presente artigo aborda um tema de grande
relevância para o contexto jurídico atual, considerando que o STF tem adotado medidas
heroicas em diversos casos que alcançam a sua alçada. Ao final do artigo não se espera
um temor em relação à Corte, mas tão somente (re) pensar acerca dos limites da sua
atuação principalmente se a conclusão for de que se trata de um órgão político, cujas
decisões são instáveis – ora, tendem para um lado, ora para outro.

Palavras chaves: Ativismo judicial. Separação dos poderes. Supremo Tribunal Federal.
Limites constitucionais.

1
Artigo submetido à disciplina Teoria do Estado de Direito Contemporâneo, ministrada pelo Prof. Marco
Aurélio Lagreca Casamasso (marcocasamasso@gmail.com) como requisito parcial de aprovação.
Abstract:

The present work aims to understand the phenomenon of judicial activism in the Brazilian
context. This is a very controversial discussion in doctrine and jurisprudence, especially
when it comes to some decisions of the Federal Supreme Court. In this, some criticisms
about judicial activism will be analysed, especially differentiating it from what is
understood by the judicialization of politics. Based on this, it will be discussed whether
the “supposed” invasion of competence by the Judiciary constitutes a mere protagonism
or assiduous activism and, of course, whether this interference violates the principle of
separation of powers contained in the Federal Constitution of 1988. The discussions aim
at reflecting on the consequences of the actions of the Judiciary – which, at certain times,
uses a perspective of enforcing rights and, at others, ignores its typical functions and
prefers to overcome certain barriers, reaching the spheres of other Powers. However, this
article addresses a topic of great relevance to the current legal context, considering that
the STF has adopted heroic measures in several cases that reach its jurisdiction. At the
end of the article, fear is not expected in relation to the Court, but only to (re) think about
the limits of its action, especially if the conclusion is that it is a political body, whose
decisions are unstable - well, they tend to one side, now to the other.

Keywords: Judicial activism. Separation of powers. Federal Court of Justice.

Constitutional limits.
 1

Introdução.

A partir da Constituição Federal de 1988, o Brasil passou a adotar o Estado

Democrático de Direito, o qual se baseia em políticas de organização social que buscam
respeitar os direitos fundamentais e promover a cooperação entre os indivíduos. Urge
mencionar que, anterior a adoção deste modelo, o país estava diante de um regime
autoritário, razão pela qual a referida Constituição resultou em um verdadeiro marco à
redemocratização, diante de uma lei maior que prioriza os direitos e as garantias
fundamentais.

Para além disso, no atual texto constitucional, é possível notar a influência dos
ideais iluministas de Locke e Montesquieu na elaboração do modelo brasileiro de
separação de poderes do Estado2. A constituição consagrou a “divisão” do poder político
do Estado, individualizando suas funções básicas em órgãos independentes e harmônicos,
superando a ideia da prevalência de um sobre os outros. Explicando melhor, há uma
distinção entre as funções legislativa, executiva e judicial – mas não uma sobreposição –
marcada pela pretensão de compreender e descrever exaustivamente as funções do Estado
moderno3.

Com o passar do tempo, foi conferido ao Poder Judiciário uma expansão nunca
antes vista, inclusive, quando comparado aos demais Poderes (Legislativo e Executivo).
A consequência dessa dinâmica foi o surgimento de dois fenômenos amplamente
utilizados pelo Judiciário para suprir as lacunas deixadas pelos outros Poderes: o ativismo
judicial e a judicialização da política.

O presente trabalho visa traçar parâmetros relevantes acerca destes fenômenos,

mas a ênfase e a discussão serão pautadas em apenas um deles: o ativismo judicial. Trata-
se de um tema extremamente controverso na doutrina e na jurisprudência em razão dos
questionamentos acerca da legitimidade do Judiciário para se valer dos métodos ativistas

2
LINCK, Lorena Carvalho. A Separação de Poderes do Estado e o Sistema de Freios e Contrapesos:
Uma Análise Histórico-Doutrinária. 2008. 85f. Dissertação (Bacharelado em Direito) – Universidade
Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2008, p. 28.
3
GOUVÊA, C. B. A Teoria da Separação dos Poderes Em 30 Anos de Constituição Democrática
Brasileira: O Esquecido Papel da Cooperação Para Contemplar o Todo Perfeito do Desenho
Institucional. Revista FAPAD - Revista da Faculdade Pan-Americana de Administração e Direito, Curitiba
(PR), v. 1, p. e032, 2021. p. 6. DOI: 10.37497/revistafapad.v1i.32. Disponível em:
<https://periodicosfapad.emnuvens.com.br/gtp/article/view/32>. Acesso em: 17 fev. 2023.
 2

– ou meramente protagonistas, como defendem alguns. Isso pois, o ativismo, em

determinadas situações que envolvem o Poder Legislativo (classe política) e a sociedade
civil, especialmente quando as demandas sociais não são atendidas de forma adequada
nessa relação.

Outro ponto que merece destaque é que, um Judiciário ativista além de criar
questões políticas pode acabar legislando e/ou usurpando funções de outros Poderes.
Todas essas ações atípicas por parte do Judiciário denotam o seguinte questionamento:
ao assumir questões que não são da sua competência originária, o Judiciário está violando
o princípio da separação dos poderes? Trata-se de um mero protagonismo a fim de
efetivar direitos e garantias ou um ativismo mais acentuado em detrimento dos demais
Poderes? Estas são algumas das diversas perguntas inerentes ao tema e que o presente
trabalho visa analisar.

1. Das facetas da transcendência do Judiciário: aspectos gerais acerca do

ativismo judicial e da judicialização da política.

Na contemporaneidade, muito se discute acerca do conceito e das principais

projeções sobre o ativismo judicial e a judicialização da política no Brasil. Ambos
apresentam, de certa forma, nuances relevantes para o bojo constitucional brasileiro e,
embora a natureza e origem sejam próximas, eles não se confundem. Justamente por isso,
surge a necessidade de apresentar os aspectos gerais que versam sobre estes institutos
comumente utilizados pelo Poder Judiciário.

O ativismo judicial tem a sua origem marcada no direito americano mediante a

atuação da Suprema Corte em casos de suma importância como, por exemplo, em relação
às decisões do Marbury v. Madison, Dred Scott v. Sandford e Lochner v. New York4.
Quanto ao termo técnico, a sua utilização ocorreu, pela primeira vez, a partir de uma
matéria publicada pelo historiador Arthur Schlesinger Jr. na revista Fortune (1947).
Nesta, o autor classificou os juízes da Suprema Corte entre “campeões do auto

4
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. A Evolução do Ativismo Judicial na Suprema Corte Norte-
Americana. Disponível em: <
https://www.mprj.mp.br/documents/20184/1272607/Carlos_Alexandre_de_Azevedo_Campos.pdf>.
Acesso em: 15 mar. 2023.
 3

comedimento” e “ativistas judiciais”, sendo esses últimos caracterizados pelo

entendimento do Direito e da Política como inseparáveis5.

No Brasil, o ativismo judicial nasce com a Constituição Federal de 1988, a partir

da consagração de vastos poderes de controle de constitucionalidade pelo Poder
Judiciário. Em seu turno, o Supremo Tribunal Federal (STF) parece se valer destes
poderes para atuar como ‘protagonista’ a fim de concretizar certos direitos e garantias
fundamentais, resultando em um processo de judicialização. Não obstante, o ativismo
judicial representa, sem dúvidas, um fenômeno intrínseco ao sistema jurídico, consistindo
em uma conduta própria dos magistrados e dos Tribunais no exercício de suas funções
institucionais6.

Acerca do conceito, nas palavras de Ramos7,

Ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para

além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe,
institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de
feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza
objetiva (conflitos normativos). Essa ultrapassagem das linhas demarcatórias
da função jurisdicional se faz em detrimento, particularmente, da função
legislativa, não envolvendo o exercício desabrido da legiferação (ou de outras
funções não jurisdicionais) e sim a descaracterização da função típica do Poder
Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções
constitucionalmente atribuídas a outros Poderes.

Pode-se dizer que, o ativismo judicial representa uma postura proativa e

específica adotada pelo Poder Judiciário ao interpretar a Constituição, frequentemente
ampliando seu significado e abrangência – se trata, pois, de uma escolha ‘consciente’ por
parte dos magistrados. Por outro lado, sob a perspectiva mais garantista, há quem defenda
que o ativismo judicial é um elemento crucial para o avanço dos direitos fundamentais no
Brasil – sendo certo que, essa perspectiva deve ser analisada à luz de critérios que estejam

5
SOARES, José Ribamar Barreiro. Ativismo judicial no Brasil: o Supremo Tribunal Federal como
arena de deliberação política. Tese (Doutorado)-Programa de Pós-Graduação em Ciência Política,
Instituto de Estudos Sociais e Políticos, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2010,
p. 7.
6
PESSOA, Frederico; NEVES, Isadora Ferreira. Ativismo judicial e judicialização da política: conceitos
e contextos. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-jan-02/diario-classe-ativismo-judicial-
judicializacao-politica-conceitos-contextos>. Acesso em: 15 mar. 2023.
7
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetro dogmáticos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p.
324.
 4

em consonância com o princípio da separação dos poderes, com o democrático e com as

normas constitucionais, o que por vezes não é observado.

Quanto à judicialização da política, esta é influenciada por diversos fatores que

estão além do controle da jurisdição, mas que se relacionam diretamente com o crescente
reconhecimento de direitos pelos cidadãos e com a ineficácia por parte do Estado em
garantir a implementação destes. Isso resulta em um aumento da litigiosidade, à qual é
uma característica inerente das sociedades contemporâneas. Até porque, a própria
expansão da ação judicial é marca fundamental das sociedades democráticas8.

Sendo assim, determinadas demandas de grande impacto político ou social que

carecem de resolução, são levadas ao Poder Judiciário – ao invés de serem tratadas pelas
instâncias políticas tradicionais como, por exemplo, no Congresso Nacional e no Poder
Executivo.

Cittadino9 revela que,

O processo de judicialização da política não precisa invocar uma ação

paternalista por parte do Poder Judiciário. A própria Constituição de 1988
instituiu diversos mecanismos processuais que buscam dar eficácia aos seus
princípios, e essa tarefa é de responsabilidade de uma cidadania juridicamente
participativa que depende, é verdade, atuação dos tribunais, mas, sobretudo,
do nível de pressão e mobilização política que, sobre eles, se fizer.

Por outro lado, não se pode olvidar que a judicialização da política surge na
contemporaneidade como resultado da interseção entre a disputa semântica e pragmática
sobre o conceito de “justo” e a própria prática institucional do direito, com a participação
ativa da sociedade. Ora, embora não se tenha a intenção de “invocar uma ação
paternalista”, o Poder Judiciário tem assumido o papel de proteger, em certa medida, as
promessas democráticas que ainda não foram cumpridas.

Nesse viés,

O fator de contingência mostra-se inamovível, uma vez que representa fruto de

transformações pontuais e fatídicas na sociedade e no direito que exigem uma

8
CITTADINO, Gisele. Poder Judiciário, ativismo judicial e democracia. Revista da Faculdade de
Direito de Campos, Campos dos Goytacazes, Ano lI, n° 2 e Ano 111, n° 3, 138-144, 2001- 2002.
9
CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de
poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.) A democracia e os três poderes no Brasil. Belo Horizonte:
Editora UFMG, 2003. p. 39.
 5

resposta do Poder Judiciário. Tal aspecto é de fundamental importância para a

distinção da judicialização (da política e das relações sociais) do ativismo
judicial. A judicialização da política na experiência brasileira, portanto, não é
resultado de um protagonismo institucional por parte do Poder Judiciário,
derivando também das necessidades oriundas da sociedade civil, que têm
encontrado no direito um caminho para a representação de seus interesses 10.

Diante das perspectivas adotadas, em síntese, é possível compreender que a

judicialização da política é um fenômeno que vai além do aspecto jurídico, sendo
eminentemente político e social. No modelo brasileiro, esta foi impulsionada pela
redemocratização, pela adoção de um constitucionalismo dirigente, pelo modelo de
Estado Social e pelo aumento da litigiosidade.

Já o ativismo judicial, se relaciona com a discricionariedade do Judiciário e a

compreensão de que ele tem o monopólio da interpretação do direito. Não obstante, tudo
isso pode resultar na falta de critérios claros para orientar o processo de construção da
decisão.

Em síntese, de forma contrária a judicialização da política, o ativismo jurídico

constitui em ato de “vontade” do judiciário, gerando certa confusão entre fundamentos de
princípios de justiça (direito) e diretrizes políticas (política), mas que ocorre por clara
opção jurisdicional.

1.2. Atuação “protagonista”?

“O ativismo judicial é uma lenda, o que existe no Brasil é um certo protagonismo

judicial”11 – palavras do jurista Luís Roberto Barroso na entrevista para o Roda Viva, em
15 de junho de 2020. Mas será mesmo que se trata de uma lenda?

O ativismo judicial tem como característica a atuação por parte do Poder

Judiciário fora de suas atribuições constitucionais, assumindo, por exemplo, o papel do
Legislativo e gerando uma ‘crise’ de reserva na democracia brasileira. Diante dessa
análise Lenio Streck aduz,

10
PESSOA, Frederico; NEVES, Isadora Ferreira, 2021, op cit.
11
RODA VIDA. “O ativismo judicial é uma lenda”, diz Luís Roberto Barroso sobre trabalho do STF.
Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=ZXFdQmP4pAU&t=53s>. Publicado em: 15 de jun.
de 2020. Acesso em: 15 mar. 2023.
 6

Este é o ponto. Com essa postura ativista do judiciário, não apenas argumentos
de política passaram a predar os argumentos jurídicos, mas também o
judiciário passou a exercer este papel predatório do espaço político (e da
moral), na medida em que, ao desrespeitar os limites materiais estabelecidos
pela Constituição para sua atuação, acabou trazendo imenso prejuízo para a
democracia12.

Embora o papel do Poder Judiciário tenha se expandido desde a Segunda Guerra

Mundial, é necessário que ele se restrinja à justificação pública, a fim de garantir a
aplicação coerente dos princípios de justiça. Todavia, quando se tem uma atuação ativista
por este Poder, a interpretação ultrapassa os limites principiológicos adotados pela
Constituição.

Ronald Dworkin (1931-2013), argumentava que o Judiciário não pode se valer

de argumentos políticos na construção da decisão, devendo este se pautar nos princípios
do direito13. Segundo este filósofo, o ativismo judicial está vinculado ao pragmatismo
jurídico – o que difere da posição do Barroso, o qual aponta uma certa dualidade entre os
institutos. Nesse sentido,

O ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. Um juiz ativista

ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação, as decisões
anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradouras
tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo isso para impor a
outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça
exige14.

Então, seria o ativismo judicial uma ação danosa por parte do Judiciário? As
consequências deste podem ser consideradas mais negativas que positivas em razão da
ausência de harmonia e independência dos Poderes – isso seja em relação a interpretação
da Constituição ou do diálogo institucional de deferência de ações recíprocas e/ou,
principalmente, no compromisso de aplicação dos princípios do direito15. Urge mencionar

12
STRECK, Lenio Luiz. Prefácio. In: TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da
atuação do judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 12.
13
BONFIM, Vinicius Silva; SÁ, Mariana Oliveira de. A atuação do Supremo Tribunal Federal frente
aos fenômenos da judicialização da política e do ativismo judicial. Disponível em: <
https://www.publicacoes.uniceub.br/RBPP/article/view/3126>. Acesso em: 25 mar. 2023.
14
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4277, j. 05.05.2011, voto do Min. Celso de Mello, p. 46.
Disponível em: <http://
www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=400547&tipo=TP&descricao=ADI%2F4277>.
Acesso em: 20 mar. 2023.
15
FONSECA, Lorena; COUTO, Felipe Fróes. Judicialização da olítica e ativismo judicial: uma
diferenciação necessária. Revista Eletrônica Direito e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu
 7

que, o panprincipiologismo pode se relacionar com a discricionariedade do julgador,

gerando grande insegurança jurídica para a sociedade.

Nesse sentido, um dos problemas do ativismo judicial é que ele – embora criado
no âmbito jurídico – transcende aos demais Poderes e possui ingerência em todas as
esferas da sociedade. É necessário, pois, ao analisar a natureza das decisões judiciais,
reconhecer que alguns argumentos refletem meramente a vontade do juiz, o que resulta
em um Judiciário que se reveste de supremacia e exerce poderes que não foram atribuídos
a ele constitucionalmente.

Não se pode aceitar, pois, uma atuação jurisdicional que venha a desbordar dos
limiares estabelecidos pela própria Constituição. Ora, o magistrado deve se valer dos
métodos da hermenêutica buscando efetivar a vontade da própria lei maior e não a sua
vontade pessoal. Somente assim, será possível prestar uma adequada tutela jurisdicional,
à luz do processo democrático e contribuir para a construção e consolidação do Estado
Democrático de Direito. Afinal, o direito não é (e não pode ser) aquilo que o intérprete
quer que seja16.

Em razão do exposto, ainda que existam aspectos positivos sobre o ativismo

judicial ou que tentem torná-lo um mero “protagonismo”, é inegável que a partir dele a
sociedade fica à mercê de uma insegurança jurídica considerável. E, não! Não se trata de
um simples protagonismo judicial – o ativismo judicial se vale de meios, na maioria das
vezes, para garantir que o Poder Judiciário exerça suas funções fora dos limites
constitucionais.

Perceba que, a crítica do ativismo judicial não se vincula aos aspectos sociais em
que se tem a necessidade de um cumprimento mais efetivo da Constituição e, sim, em
relação a postura mais deliberada por parte do Judiciário – que, por vezes, ultrapassa as
suas esferas, exercendo diversas funções atípicas. Pode-se dizer, em suma, que a
compreensão teórica do exercício da jurisdição tende a influenciar a atuação dos juízes e
dos Tribunais na contemporaneidade. Nessa toada, não é exagero afirmar que o atual
contexto é caracterizado por um ativismo judicial à brasileira.

em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.13, n.2, 2º quadrimestre de 2018. Disponível em:
www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.
16
STRECK, Lenio. O direito e o constrangimento epistemológico. Disponível em: <
https://estadodaarte.estadao.com.br/direito-constrangimento-epistemologico-streck/>. Acesso em: 22 mar.
2023.
 8

2. Repartição dos poderes versus ativismo judicial.

A partir das conclusões mencionadas no tópico anterior, é possível dizer que o

ativismo judicial pode criar um “superpoder” ao Poder Judiciário, gerando um
desequilíbrio em relação aos três Poderes e, geralmente, os estudiosos que fazem essa
crítica se filiam ao entendimento da autocontenção e, entendem que o Judiciário deveria
reduzir a sua interferência na ação dos outros Poderes. Ademais, deveria se valer de
critérios mais rígidos para julgar e não adotar uma postura ativista (e expansiva).

Diante dessa noção de desequilíbrio, há muito o que se refletir sobre a teoria da

separação dos poderes. Pois bem, levando em consideração a visão adotada por
Montesquieu (1996), esta tem como foco a divisão do exercício das funções entre órgãos
de Governo independentes, a fim de evitar a concentração de todo o poder do Estado nas
mãos de apenas um. Ressalta-se que, a teoria da separação dos poderes contempla três
núcleos fundamentais e que se conectam: (i) a separação ou independência do exercício
do poder por órgãos específicos; (ii) a distribuição de suas competências ou funções; e
(iii) a cooperação.

Levando em consideração os estudos de Montesquieu (1996) e a inserção da

teoria da separação dos poderes como princípio à luz da Constituição de 1988. A partir
disso do recorte teórico mencionado, busca-se verificar, ainda, o aspecto dogmático no
tocante à separação de poderes. Assim, pode-se considerar que ao descrever a teoria da
separação dos poderes (ou também conhecida como checks and balances – sistema dos
freios e contrapesos), Montesquieu também demonstrou preocupação com o aspecto
dogmático do sistema que pretendia implementar. Isto porque, a cooperação é capaz de
promover os fins destinados pelo Estado a partir de uma cobertura maximizada para a
resolução das contestações que são inevitáveis em um sistema político jurídico17.

Destaca-se que no limite jurídico, a separação dos poderes significa,

grosseiramente, que os Poderes são autônomos e dotados de atribuições e competências
próprias. Ademais, a partir dessa teoria, deve-se garantir um controle recíproco entre os

17
GOUVÊA, 2021, op. cit. p. 19.
 9

diversos detentores do Poder com o fito de evitar abusos e exageros de quaisquer de seus
membros18. Menciona-se, ainda, a visão de Dalmo Dallari19,

O sistema de separação dos poderes, consagrado nas Constituições de quase

todo o mundo, foi associado à ideia de Estado democrático e deu origem a uma
engenhosa construção doutrinária, conhecida como sistema de freios e
contrapesos. Segundo essa teoria, os atos que o Estado pratica podem ser de
duas espécies: ou são atos gerais, ou são especiais. Os atos gerais, que só
podem ser praticados pelo Poder Legislativo, constituem-se na emissão de
regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de serem emitidas, a
quem elas irão atingir. Dessa forma, o Poder Legislativo só pratica atos gerais,
não atua concretamente na vida social, não tendo meios de cometer abusos de
poder nem para beneficiar ou prejudicar a uma pessoa ou a um grupo em
particular. Só depois de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade de
atuação do Poder Executivo, por meio de atos especiais. O Executivo dispõe
de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado de atuar
discriminatoriamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos atos
gerais praticados pelo Legislativo. E se houver exorbitância de qualquer dos
poderes surge a ação fiscalizadora do Poder Judiciário, obrigando cada um a
permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competências.

Segundo Humberto Ávila20,

O paradigma da ponderação, tal qual aqui analisado, aniquila com as regras e

com o exercício regular do princípio democrático por meio da função
legislativa. A Constituição Brasileira de 1988, além de estabelecer que nada
poderá ser exigido senão em virtude de lei e de prever que todo poder emana
do povo, que o exercerá por meio de representantes eleitos ou diretamente,
reserva ao Poder Legislativo, inúmeras vezes em numerosas matérias, a
competência para regular, por lei, determinado âmbito normativo. Ao se
admitir o uso dos princípios constitucionais, mesmo naquelas situações em que
as regras legais são compatíveis com a Constituição e o emprego dos princípios
ultrapassa, a interpretação teleológica pelo abandono da hipótese legal, está-
se, ao mesmo tempo, consentindo com a desvalorização da função legislativa

18
SADE, Rodrigo Gean. A separação de poderes e o sistema de freios e contrapesos e a atuação do
Poder Judiciário no Brasil. 2021. 54 f. Dissertação (Bacharelado em Direito) – Universidade de Brasília,
p. 20.
19
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24” Ed. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 219-220.
20
ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: entre a “ciência do direito” e o “direito da ciência.
Disponível em: <https://revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/836/595>. Acesso em: 08 mar.
2023.
 10

e, por decorrência, com a depreciação do papel democrático do Poder

Legislativo.

É importante ressaltar que o próprio texto constitucional prevê princípios que

podem mitigar a separação dos poderes. Nesse sentido, pode-se destacar o amplo campo
existente para o desenvolvimento do Poder Judiciário e o seu papel político. Assim,
muitas vezes, o Judiciário acaba determinando e moldando políticas públicas, legislando
e até mesmo atuando em matéria constitucional, uma vez que pode modular a
inconstitucionalidade, o que acaba alterando a própria Constituição21. Assim, acerca da
relação da repartição de poderes e do ativismo judicial, Teoldina Batista Cândido Vitório
destaca22,

O principal argumento contrário ao ativismo consiste no fato de que somente

o Legislativo e o Executivo são eleitos pelo povo. Assim, apenas os membros
do Legislativo estariam autorizados pelos cidadãos a elaborarem leis que
atendam seus apelos e reclamos. Por sua vez, como o Poder Judiciário não
passa pelo sufrágio, estaria descredenciado, numa visão juspositivista, para
criar o direito, via decisões judiciais, tendo em vista que tal conduta desafia o
sistema de freios e contrapesos inspirado por Montesquieu, que equilibra a
gravitação entre os três Poderes.

Às vistas desta noção, alguns estudiosos apontam a “ditadura do Judiciário”. Nas

palavras de Hirschell apud Vitório23,

Entretanto, temores existem, conforme já se disse, de que se erija um “governo

de toga” ou uma “juristocracia” decorrente de uma falsa interpretação
normativa: A expansão da província de tribunais na determinação dos
resultados políticos à custa dos políticos, funcionários públicos, e / ou da
população não só se tornou mais do que nunca difundida mundialmente, como
também se expandiu para se tornar um fenômeno multifacetado, multiforme,
que se estende bem além do atual conceito padrão de discricionariedade da
polícia, através da jurisprudência de direitos constitucionais e redefinição
judicial das fronteiras legislativas. A judicialização da política agora inclui a
transferência total para os tribunais de algumas controvérsias políticas mais

21
FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. A separação dos poderes: a doutrina e sua concretização.
Cadernos Jurídicos, n. abr./ju 2015, p. 67-81, 2015. Tradução. Acesso em: 18 mar. 2023, p. 81.
22
VITÓRIO, Teodolina Batista da Silva Cândido. O ativismo judicial como instrumento de concreção
dos direitos fundamentais no Estado democrático de direito: uma leitura à luz do pensamento Ronald
Dworkin. Tese de Doutorado. Direito Público. Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, 2011, p.
224.
23
HIRSCHEL, 2004, p. 222, apud VITÓRIO, 2011, p. 58.
 11

pertinentes e polêmicas que um governo democrático pode contemplar. O que

foi vagamente chamado de “ativismo judicial” se desenvolveu para além das
convenções existentes na literatura de teoria constitucional normativa. A nova
ordem política – juristocracia – rapidamente se estabeleceu em todo o mundo.

Resumidamente, pode-se refletir que a Constituição de 1988 não prevê, em sua

estrutura, um controle político sobre as decisões do Poder Judiciário, conforme a teoria
da separação dos poderes. Portanto, embora o Judiciário tenha preocupações e atue de
forma mais incisiva em defesa do Estado Democrático de Direito, é preciso tomar
cuidado, pois o Supremo Tribunal Federal, por exemplo, deve reconhecer a existência de
situações-limite entre os campos da política e do Direito.

Sendo certo que, a atuação “heroica” pelo Supremo Tribunal Federal (STF) a
partir do ativismo judicial não deve extrapolar sua função constitucional, haja vista que
tal prática viola o princípio da separação dos poderes – isso pois, uma atividade mais
incisiva e política não serve para efetivar direitos e, tão somente, para distorcer
determinadas funções típicas.

Segundo as palavras do Barroso24, “as pessoas muitas vezes acusam o Supremo

de ativismo, quando está apenas cumprindo a Constituição”. Como bem explicitado neste
trabalho, a crítica do ativismo judicial não está voltada ao cumprimento da lei maior e,
sim, para o vasto campo existente para o desenvolvimento em prol do Poder Judiciário e
o seu papel político. O Judiciário muitas vezes determina e amolda políticas públicas,
legisfera, inclusive em matéria constitucional, já que pode modular a
inconstitucionalidade, no fundo mudando a Constituição25.

Nesse sentido, que a crítica em relação ao ativismo judicial prospera,

principalmente, no tocante a separação dos poderes,

O ativismo judicial não é um avanço, é mais um “atalho” que exorbita a divisão

de Poderes estabelecida pela Constituição Federal, logo inconstitucional
porque do julgamento ativista resulta uma solução pela qual o órgão julgador

24
Casos de ativismo judicial no STF foram raros e positivos, diz Barroso. Migalhas, 2022. Disponível
em: < https://www.migalhas.com.br/quentes/372620/casos-de-ativismo-judicial-no-stf-foram-raros-e-
positivos-diz-barroso>. Acesso em: 03 abr. 2023.
25
FILHO, 2015, op cit. p. 81.
 12

afasta-se e substitui a legislação vigente, alcançando uma resposta diferente da

que se poderia esperar de um juiz26.

Em síntese, complementar ao que foi exposto, pode-se dizer que as Cortes não
podem ser categorizadas como órgãos judiciais, legislativos ou executivos, uma vez que
possuem uma função autônoma de fiscalização constitucional – o que claramente não se
confunde com as funções típicas de cada um dos poderes convencionais. Todavia, ainda
assim, às vistas da contemporaneidade o STF vem sendo caracterizado como um órgão
político, cujos fundamentos e decisão não são técnicos, já que ora o Judiciário pode usar
de argumentos meta-jurídicos, ora pode ser legislador judicial27.

Considerações finais.

A judicialização e o ativismo judicial continuarão a ser assuntos controversos e

inflamados por um longo tempo. Embora a Constituição (1988) tenha trazido consigo um
amplo acesso ao sistema judicial durante o período de redemocratização do Brasil, é
inegável que ocorreram excessos decorrentes de demandas extravagantes ou decisões
questionáveis. Todavia, pode-se dizer, com muita cautela, é claro, que tudo isso é
resultado da nova perspectiva que a normatividade da Constituição permitiu em termos
de concretização de direitos para os cidadãos.

Por outro lado, o ativismo judicial é uma realidade proveniente da judicialização

das relações sociais e da crise de representatividade do Legislativo, em especial, em que
pesem os entendimentos de que possa constituir atividade antidemocrática, é, ao mesmo
tempo, fundamental para a estabilidade institucional e para a própria democracia.
Entretanto, há ressalvas no sentido de que, diante de críticas e elogios ao ativismo, não se
perca de vista um problema muito maior, qual seja a crise do Legislativo.

Ora, certas demandas que antes não eram tipicamente resolvidas pelo Poder
Judiciário, agora estão sendo tratadas por ele. Essa mudança não pode ser considerada
como uma mera vontade do Judiciário e, sim, das circunstâncias que levaram a essa

26
CASTRO, João Monteiro de. Ativismo judicial, separação de Poderes e a experiência brasileira
recente. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-jul-28/joao-monteiro-ativismo-judicial-
separacao-poderes-brasil>. Acesso em: 12 fev. 2023.
27
STRECK, Lenio Luiz. Emenda dos Precatórios: STF pode legislar? Não! Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2013-out-31/ senso-incomum-emenda-precatorios-stf-legislar-nao2>. Acesso
em: 12 fev. 2023.
 13

atuação. O ativismo judicial e a judicialização da política, portanto, são decorrentes por

exemplo, dos fatores jurídicos, sociais, políticos e afins.

Ainda assim, pode-se afirmar que o ativismo jurídico é uma postura deliberada
do Poder Judiciário. Ora, a partir do ativismo o magistrado subvaloriza a política e de tal
forma, assume o posto político – assim, ao decidir sem adotar uma exegese e
hermenêutica fora do âmbito jurídico, o magistrado julga politicamente, pois ultrapassa
os limites do Direito. Todavia, o Judiciário ainda não está preparado para lidar com esse
tipo de decisão e, por isso ressalta-se: a legitimação legislativa depende do processo
legislativo, consagrado na Constituição – e, claro, o Judiciário deve respeitá-lo. Da
mesma forma que, a legitimidade executiva depende da atividade do Poder Executivo e
não de qualquer ingerência por parte do Poder Judiciário.

Nem todo “herói” usa capa, alguns usam toga – essa frase (consoante ao título)
consubstancia justamente a ideia que o presente trabalho pretende passar. Isso porque não
se busca criticar o ativismo judicial em relação à efetividade de direitos, mas quanto à
usurpação dos poderes por parte do Judiciário.

Ora, em resumo: os atos heroicos dos magistrados a partir do ativismo –

principalmente do STF – acabam sendo prejudiciais à democracia, porque permitem que
juízes não eleitos imponham as suas preferências e valores aos jurisdicionados, muitas
vezes passando por cima de deliberações do legislador; comprometem a separação de
poderes, porque diluem a fronteira entre as funções judiciais e legislativas; atentam contra
a segurança jurídica, porque tornam o Direito muito menos previsível, fazendo-o
dependente das idiossincrasias do juiz de plantão, e prejudicando com isso a capacidade
do cidadão de planejar a própria vida com antecedência, de acordo com o conhecimento
prévio do ordenamento jurídico e, por fim, substituem, em suma, o governo da lei pelo
governo dos juízes.

Justamente neste sentido, Vieira28 relembra: O STF está hoje no centro de nosso
sistema político, fato que demonstra a fragilidade de nosso sistema representativo. Tal
tribunal vem exercendo, ainda que subsidiariamente, o papel de criador de regras,
acumulando a autoridade de intérprete da constituição com o exercício de poder
legislativo, tradicionalmente exercido por poderes representativos.

28
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Rev. direito GV [online]. v. 4, n. 2, p. 441-463, 2008.
 14

Em razão do exposto, é possível concluir que o ativismo judicial (assim como a

judicialização da política) é um fenômeno presente no direito moderno. Não obstante, no
cenário brasileiro o ativismo judicial expõe a fragilidade do Poder Legislativo, pela
expansão “descontrolada” do Judiciário e pela ambiguidade da Constituição. Por fim,
consoante ao que já foi explicado, os efeitos do ativismo traduzem a insegurança jurídica,
produção de decisões ‘políticas’ e, sendo mais radical, no enfraquecimento do Estado
Democrático de Direito. Torna-se, necessário, pois, buscar um equilíbrio entre as funções
dos Poderes e uma maior clareza na elaboração e interpretação das normas
constitucionais, visando garantir a estabilidade legislativa e o afastamento da usurpação
dos Poderes pelo Judiciário.
 15

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