O ATIVISMO JUDICIAL E A PRODUÇÃO TEÓRICA BRASILEIRA: UMA

REVISÃO DE LITERATURA

JUDICIAL ACTIVISM AND THE BRAZILIAN PRODUCTION THEORY: A

LITERATURE REVIEW

Sumário: Introdução; Método e critérios de inclusão e exclusão; Análise e discussão;

Considerações finais; Referencial

Abstract: This literature review aims to understand the phenomenon of judicial activism in
Brazilian legal system, from the publications in legal scientific journals. They were adopted as
inclusion criteria: the search exclusively in legal journals Brazilian Universities Federal, State
and private network. Being located 43 scientific journals and 38 articles produced, between
1995 and 2015. It was concluded that no overall aired consensus in the productions of the
phenomenon, it is not possible to identify a unanimous vote by its incompatibility with the
Brazilian court model, and yet unison the importance of judicial intervention for the
realization of fundamental rights at the inertia of other powers.

Resumo: A presente revisão de literatura objetiva compreender o fenômeno do ativismo

judicial no direito brasileiro, a partir das publicações em periódicos jurídicos. Foram adotados
como critérios de inclusão: a busca em periódicos exclusivamente jurídicos de Universidades
Brasileiras Federais, Estaduais e da rede privada. Sendo localizadas 43 revistas científicas e
38 artigos produzidos, entre 1995 a 2015. Concluiu-se que inexiste um consenso veiculado
nas produções sobre o fenômeno, não sendo possível identificar uma unanimidade por sua
(in)compatibilidade com o modelo jurisdicional brasileiro, sendo contudo uníssono a
importância da intervenção judicial para a efetivação dos direitos fundamentais ante a inércia
dos demais poderes.

Keywords: Judicial Activism; Tripartition of powers; Fundamental Rights and Guarantees.

Palavras-chave: Ativismo judicial; Tripartição dos poderes; Direitos e Garantias

Fundamentais.

INTRODUÇÃO

A partir de processo de redemocratização no Brasil, através da promulgação da

Constituição Federal de 1988, em que se definiu a estrutura do Estado com a separação de
Poderes Estruturais independentes e harmônicos entre si, optou-se pela prevalência dos
direitos e garantias individuais e coletivos sobre o arbítrio estatal. A independência dos
poderes passa a ser assim um instrumento eficaz para o sistema de freios e contrapesos.
Paralelo a isto, ocorre o fenômeno da judicialização da vida social, a saber, a chamada do
poder judiciário para dar respostas às questões até então resolvidas sem o crivo jurídico,
respostas estas aos problemas de diversas ordens, alguns deles envolvendo, inclusive, outros
poderes, no tocante a atos ou omissões que venham a ameaçar ou lesionar direitos. Esta
realidade impõe ao judiciário a uma carga maior de responsabilidade, manifestada através da
análise do controle de constitucionalidade, revisão de atos da Administração Pública e
respostas a todos os casos que lhes são apresentados e que, pelo princípio da inafastabilidade
1
da jurisdição, devem ser apreciados, fazendo emergir a questão sobre quais seriam os limites
dessa atuação jurisdicional.
Não se pode olvidar que ante a marcha democrática que ora é percebida no país seria
previsível esperar um número cada vez maior de demandas levadas ao poder judiciário, num
fenômeno equivalente, como já dito, a judicialização da própria vida social, que se traduz na
luta por direitos que outrora desconhecidos, passando a integrar o rol de interesses do cidadão
comum, que percebendo a possibilidade – judicial – de sua defesa, o faz, impondo questões
cada vez mais urgentes e complexas ao judiciário, que devendo se posicionar, passa a
apresentar respostas, alterando contextos, para o bem ou para o mal, positiva ou
negativamente aos olhos da hermenêutica jurisprudencial, especialmente, quando outros
poderes deste mesmo Estado se mostram inaptos para agir e concretizar direitos e garantias
constitucionalmente asseguradas.
Nessa perspectiva, doutrinadores brasileiros e comunidade acadêmica vêm se
debruçando sobre o fenômeno, evidenciando a necessidade de compreensão, definição e
delimitação dessa imprescindível intervenção do judiciário. Dessa maneira objetiva-se com a
presente revisão sistemática de literatura identificar o conteúdo epistemológico da aludida
atuação, apreendido a partir da construção teórica veiculada nas produções acerca do tema,
bem como os contextos jurídicos em que ele, o ativismo judicial, é analisado. Neste sentido a
pesquisa se desenvolve a partir da análise de artigos publicados, no intervalo entre 1995 e
2015, em períodos jurídicos de Universidades de Direito no Brasil disponíveis virtualmente.
Não se pretende o esgotamento do tema, ao contrário, o que se propõe é a elucidação
do que se sabe e do que se diz, pela doutrina e academia jurídica acerca do fenômeno a partir
de análise de artigos sobre o tema.

MÉTODO E CRITÉRIOS DE INCLUSÃO E EXCLUSÃO

A presente revisão sistemática localiza-se no rol dos trabalhos científicos jurídicos na

vertente jurídico-dogmática, qual seja o modelo de análise que instrumentaliza apenas
elementos internos ao ordenamento. O tipo de investigação adotada será o jurídico-
diagnostico por ter a abordagem um caráter eminentemente investigativo descritivo
(GUSTIN; DIAS, 2013, p.21-27).
No tocante às técnicas e procedimentos metodológicos para o levantamento de dados,
foram adotados como critérios de inclusão a busca em periódicos exclusivamente jurídicos de
Universidades Federais Brasileiras, totalizando 28 instituições que atendiam a este requisito.
Foram ainda incluídos periódicos de outras instituições que demonstrassem grande relevância
pelo vulto de suas produções, foram então incluídas 11 Faculdades de Direito, oriundas de
Universidades Estaduais e da rede privada, adotando como critério para inclusão destas, a
notoriedade e relevância social das respectivas instituições. A partir desses critérios agrupou-
se 43 revistas científicas[1], configurando-se assim o campo de pesquisa. Ainda como critério
de inclusão pré-definido foi utilizado como descritivo para busca nos periódicos a expressão
“ativismo judicial”.
Como critério de exclusão optou-se pelas produções publicadas exclusivamente no
vernáculo, com data limite de publicação até 2015.
A partir desses critérios de inclusão e exclusão foram localizados 38 (trinta e oito)
artigos produzidos nacionalmente, em língua portuguesa, com intervalo de publicação
compreendido entre 1995 a 2015.
Em todo o universo levantado, a saber, as 38 produções, 20 abordaram o tema
"ativismo judicial" diretamente como objeto central da investigação, enquanto 18 deles,
embora trouxessem o tema em seus argumentos teóricos, utilizavam-no apenas como aporte
para enfrentamento de outras questões principais.
ANÁLISE E DISCUSSÃO

Inicia-se a análise dos 38 artigos investigando quais seriam os objetivos dos autores,
quando do delineamento de suas respectivas pesquisas, sendo agrupados os interesses em 4
grandes categorias, conforme expõe-se na tabela a seguir:

Tabela 1
Objetivos traçados nos artigos

Categorias Frequência

1. Correlação entre o fenômeno e as questões de ordem constitucional 13

Expor o ativismo a partir da concepção neoconstitucionalista
Abordar a realidade brasileiro do aspecto econômico e seu tratamento pelo judiciário
Descrever a importância e o papel da interpretação judicial e da decisão judicial no
âmbito social
Refletir sobre o ativismo judicial na questão dos medicamentos
Demonstrar a necessidade do ativismo judicial no Estado Contemporâneo
Discutir o constitucionalismo contemporâneo
Analisar as questões de implementação dos direitos sociais
Debater a hermenêutica constitucional
Encontrar soluções para o ativismo judicial e a judicialização dos direitos
fundamentais
Evidenciar as conexões entre democracia e fidelidade partidária
Especificar a relevância do conteúdo da Equal Protection no combate à discriminação
por orientação sexual
Diferenciar as duas abordagens sobre Equal Protection
Examinar a legitimidade do judiciário na postura ativista

2. Discussão sobre a postura dos tribunais e juízes ante o fenômeno 12

Demonstrar o protagonismo das decisões judiciais
Analisar as decisões judiciais
Analisar o ativismo judicial no STF
Atestar o protagonismo do STF em momentos de ativismo judicial
Provar a insuficiência da atuação dos poderes políticos majoritários
Provar que o STJ assume papel pedagógico na insuficiente atuação dos outros
poderes
Demonstrar que postura interpretativa depende de escolhas contextuais
Analisar o comportamento decisional do magistrados de 1ª instancia
Analisar o protagonismo judicial no Brasil
Analisar as censuras direcionadas ao Poder Judiciário
Analisar o contexto de tomada de decisões dos tribunais
Investigar os posicionamentos de Ministros do STJ e STF nas relações homoafetivas

3. Elucidação conceitual, debates e esclarecimentos sobre o conteúdo do fenômeno 7

Conhecer circunstancias históricas que ensejaram o fenômeno do ativismo e
diferenciar da judicialização
Fornecer elementos para melhor compreensão do ativismo judicial no Brasil
Contribuir com o debate sobre o ativismo judicial
Suprir lacunas de estudos sobre o ativismo judicial
Abordar reflexões sobre o ativismo judicial
Compreender o ativismo judicial
Contribuir para compreensão do ativismo judicial

4. Outros 6
Correlacionar os conceitos de unidade, soberania e decisão com o ativismo judicial
3
 Mostrar os entraves do ativismo judicial
Expor a importação de limitar o ativismo judicial
Verificar as consequências do ativismo judicial
Dirimir a celeuma entre jurisdição e macropolítica
Refletir sobre a necessidade de uma teoria da decisão

Fonte: dados da pesquisa.

A partir dos objetivos fixados pelos autores nos artigos, a saber, o que
preliminarmente tentou-se alcançar por meio da produção realizada, é possível agrupar os
artigos 3 grandes categorias, demonstrando os campos de interesse das produções, quais
sejam 1) Correlação entre o fenômeno e as questões de ordem constitucional (SILVA, 2015;
OLIVEIRA, 2005; SOUZA, CARVALHO, ARAUJO, 2014; RIBEIRO, HUNGARO,
DOBROWOLSKI, 1995; 2014; LAZARI, 2011; RAMOS, 2007; BUENO, 2010; FARIA,
2015; NAUMANN, 2012; BUNCHAFT, FREITAS, HAASIS, 2011; BUNCHAFT, 2010;
ALVES, OLIVEIRA, 2015), 2) Discussão sobre a postura dos tribunais e juízes ante o
fenômeno (SILVA, 2015; ENGELMANN, 2007; CARVALHO, LELIS, 2015; SILVA, 2011;
BUNCHAFT, 2013; NIGRO, 2012; BUNCHAFT, 2011; SILVA, 2013; SANTOS JUNIOR,
STRECK, 2014; SILVA, 2013; MENEZES, SILVA, 2014; BUNCHAFT, 2011), 3)
Elucidação conceitual, debates e esclarecimentos sobre o conteúdo do fenômeno (FONSECA,
MARCHESI, 2014; TRINDADE, MORAIS, 2011; JACOB, 2015; ARGULHES, OLIVEIRA,
RIBEIRO, 2014; BODNAR, STAFFEN, 2012; CURZIO FILHO, 2011; OLIVEIRA, 2014)
e um grupo de interesses em que não se pode identificar uma relação entre si (SILVA, 2011;
REVERBEL, 2009; MORAES, 2012; PONTES, 2012; AMORIM, SOUSA, 2015; STRECK,
2014).
No que se refere aos períodos de publicação, organizam-se os artigos em razão do
período de publicação que demonstra os intervalos de maior e menor interesse pelo tema.
Considerando a totalidade do universo pesquisado: 1995(1); 2005(1); 2007(2); 2009(1);
2010(2); 2011(7); 2012(6); 2013(4); 2014(8); e 2015(6). Nota-se que o maior número de
publicações ocorreu entre 2014 e 2015. Pode-se inferir que isto tenha se dado em razão do
posicionamento do judiciário no julgamento de causas polemicas como Lei de Biossegurança
(TRINDADE, MORAIS, 2011; JACOB, 2015; OLIVEIRA, 2014), aborto de anencéfalos
(TRINDADE, MORAIS, 2011); recolhimento de união estável nas relações homoafetivas
(SILVA, 2015; CARVALHO, LELIS, 2015; JACOB, 2015) e concessão de
tratamento/medicamento via judiciário negados em esfera administrativa, este último ponto
merece um destaque maior, pois está presente em 12 artigos pesquisados (TRINDADE,
MORAIS, 2011; JACOB, 2015; SOUZA, CARVALHO, ARAUJO, 2014; SILVA, 2011;
RIBEIRO, HUNGARO, 2014; ARGULHES, OLIVEIRA, RIBEIRO, 2012; OLIVEIRA,
2014; LAZARI, 2011; RAMOS, 2007; FARIAS, 2015; STRECK, 2014; SILVA, 2013), fato
relevante pois está relacionado diretamente com a esfera de atuação do Poder Executivo e
atinge seu orçamento, conforme comentários de Thales Henrique Ribeiro Silva:
Inicialmente, elucida-se com alguns números e cifras o atual estágio da
judicialização do direito à saúde no Brasil. Segundo levantamento do Conselho
Nacional de Justiça (CNJ), em 2011 havia nada mais nada menos do que 240.980
ações judiciais tramitando nas Justiças Estaduais e Federal do Brasil, relativamente a
pacientes que buscavam atendimento médico, cirurgias, medicamentos ou próteses.
(SILVA, 2013).

No tocante as teorias utilizadas pelos autores, cabe frisar, preliminarmente que,

aquelas são conhecimentos sistematizados por estudiosos como forma de buscar e interpretar
com vistas á obtenção de subsídios para resolução de problemas de ordem prática. Acerca
delas, os artigos elencados abordam 2 (duas) teorias de modo predominante. A mais
recorrente, incidindo em 26 trabalhos é a teoria do “Separação dos Poderes” ou “Tripartição
dos Poderes” (ROSSI, PAMPLONA, 2013; FONSECA, MARCHESI, 2014; OLIVEIRA,
2005; CARVALHO, LELIS, 2015; JACOB, 2015; SOUZA, CARVALHO, ARAUJO, 2014;
SILVA, 2011; LEITE, 2014; RIBEIRO, HUNGARO, 2014; ARGUELHES, OLIVEIRA,
RIBEIRO, 2012; REVERBEL, 2009; BODNAR, STAFFEN, 2012; DOBROWOLSKI, 1995;
MORAES, 2012; PONTES, 2012; CURZIO FILHO, 2011; LAZARI, 2011; RAMOS, 2007;
FARIAS, 2015; NIGRO, 2012; BUNCHAFT, 2011; AMORIM, SOUSA, 2015; NAUMANN,
2012; SILVA, 2013; MENEZES, SILVA, 2014; ALVES, OLIVEIRA, 2015). A segunda
teoria mais utilizada é o “Neoconstitucionalismo” ou “Constitucionalismo Contemporâneo”
ou ainda “Constitucionalismo de Direitos”, veiculada em 9 trabalhos (SILVA, 2015; ROSSI,
PAMPLONA, 2013; TRINDADE, MORAIS, 2011; FONSECA, MARCHESI, 2014;
PONTES, 2012; CURZIO FILHO, 2011; OLIVEIRA, 2014; NIGRO, 2012; SILVA 2013),
como se observa na tabela 2:

Tabela 2
Teorias utilizadas.

Categorias Frequência

Separação dos Poderes ou Tripartição dos Poderes 26

Neoconstitucionalismo ou Constitucionalismo Contemporâneo 9

Fonte: dados da pesquisa.

A Separação dos Poderes ou Tripartição dos Poderes de Montesquieu prevista na obra

“O espírito das Leis”, implica na separação de poderes estruturais (executivo, legislativo e
judiciário) é a base de formação de Estados Modernos, sendo utilizada como princípio basilar
nas constituições de vários países. Sendo o Poder do Estado uno e indivisível, a separação dos
poderes se justificam com finalidade que se distribuam as responsabilidades, conforme
explica Muriel Amaral Jacob:
Entretanto, vale ressaltar que o poder do Estado é uno e indivisível, o que há de fato
são atribuições estatais que, segundo Dalmo de Abreu Dallari (1994, p. 182), citando
Leroy-Beaulieu, “as diferentes funções do Estado, atribuídas a diferentes órgãos,
resultaram do princípio da divisão do trabalho. (JACOB, 2015).

A teoria da separação não esta adstrita somente à separação dos Poderes, mas funciona
também como forma de contrabalancear as atribuições de cada ente na sua função típica,
garantindo assim direitos dos governantes e governados. No caso do Brasil essa tripartição
está prevista na Constituição Federal de 1988 e expressa como princípio, conforme assevera o
Ministro Celso de Melo:
A essência do postulado da divisão funcional do poder, além de derivar da
necessidade de conter os excessos dos órgãos que compõem o aparelho de Estado,
representa o princípio conservador das liberdades do cidadão e constitui o meio mais
adequado para tornar efetivos e reais os direitos e garantias proclamados pela
Constituição. Esse princípio, que tem assento no art. 2.º da Carta Política, não pode
constituir e nem se qualificar como um inaceitável manto protetor de
comportamentos abusivos e arbitrários, por parte de qualquer agente do Poder
Público ou de qualquer instituição estatal. (MELO apud JACOB, 2015).

Por outro lado, uma outra teoria surge para justificar o direito baseado em princípios
valorativos como direitos e garantias fundamentais: o neoconstitucionalismo. Preceito que se
justifica na proteção e efetivação dos direitos fundamentais pelo Estado, bem como o controle
jurídico, social e político da própria atuação estatal. Essa vertente teórica apresenta-se como
recurso para explicar a reconstitucionalização dos ramos do direito, o qual passa a adotar
5
princípios valorativos e controle de constitucionalidade (PONTES, 2010). Muito embora, o
fenômeno tenha elementos característicos do movimento constitucionalista que floresceu no
pós segunda guerra a partir do processo de reestruturação mundial, o termo
“neoconstitucionalismo” ou “constitucionalismo contemporâneo” apresenta uso recente, como
afirma Rossi e Pamplona:
O termo “neoconstitucionalismo” foi empregado pela primeira vez por Susanna
Pozzolo, em 1997, no XVIII Congresso Mundial de Filosofia Social e Jurídica,
ocorrido em Buenos Aires, na apresentação de trabalho intitulado "A especificidade
da interpretação constitucional". Neste, a autora afirma que denomina
neoconstitucionalismo a corrente de pensamento de juristas e filósofos que
compartilham de uma especial maneira de se aproximar do direito, como Dworkin,
Zagrebelsky e Alexy. Isso não significa, obviamente, que haja total coesão e
harmonia no pensamento de ditos autores e nem mesmo que todos se sintam
abrigados sob o neoconstitucionalismo (ROSSI, PAMPLONA, 2013).

A teoria do neoconstitucionalismo consubstanciado pelas ideias de valoração de

princípios implica em um direito fortemente influenciado por uma carga axiológica,
assumindo importância da materialidade da constituição (SILVA, 2015).
Em suma, a teoria de tripartição dos poderes como elemento estruturador do Estado
com que relaciona o sistema de freios e contrapesos e a nova perspectiva de direito fortemente
influenciado por carga axiológica estão interligados de forma a fomentar o fenômeno que se
analisa neste artigo, o ativismo judicial. Conforme expõe Amélia Sampaio Rossi e Daniele
Anne Pamplona:
Concretamente, falar-se em neoconstitucionalismo no Brasil tem implicado em se
perceber que a separação de poderes passa atualmente por uma nova
readequação. A doutrina já relaciona o exercício do que se convencionou chamar de
constitucionalismo liberal, de fins do século XVIII e início do século XIX, a um maior
destaque do Poder legislativo em relação aos demais. Da mesma forma, sob a égide do
constitucionalismo de cunho social, perceptível já ao fim da Primeira Grande Guerra,
o poder de maior destaque foi o executivo eis que necessária sua atuação para a
consecução de políticas públicas de reconstrução e redistribuição de bens. Pois bem,
no Brasil — ainda que não tenha acompanhado tais movimentos no mesmo passo
histórico que a Europa ou os Estados Unidos – identifica-se um maior protagonismo
do Poder Judiciário que se vê às voltas com a necessidade de decidir situações
que antes não eram objeto de judicialização. Alguns veem, aqui, o que se
convencionou chamar de ativismo judicial.” (ROSSI, PAMPLONA, 2013) (grifos
nossos).

Para tratar a questão do ativismo judicial, os autores utilizam-se de certas abordagens

contextuais em que se verifica a ocorrência do fenômeno ou que o justifica. Agrupou-se
portanto, conforme a tabela 3, as abordagens mais utilizadas para enfrentamento do tema,
conforme observa-se a seguir:
Tabela 3
Abordagens contextuais

Categorias Frequência

1. Direitos e Garantias Fundamentais 9

2. Inércia ou ineficiência dos outros poderes 7
3. Necessidade de imposição de limites ao Judiciário 5
4. Comparação político-histórica do ativismo 3
5. Outras abordagens 19

Fonte: dados da pesquisa.

 Seguindo um grau de incidência, nota-se que o contexto mais utilizado para tratar o
ativismo é a abordagem que trata dos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente
postos (ROSSI, PAMPLONA, 2013; FONSECA, MARCHESI, 2014; JACOB, 2015;
SOUZA, CARVALHO, ARAUJO, 2014; RIBEIRO, HUNGARO, 2014; BODNAR,
STAFFEN, 2012; DOBROWOLSKI, 1995; PONTES, 2012; OLIVEIRA, 2014), A segunda
abordagem mais recorrente trata da inercia ou ineficiência dos outros dois poderes, legislativo
e executivo (SILVA, 2015; SILVA, 2011; JACOB, 2015; SOUZA, CARVALHO, ARAUJO,
2014; LEITE, 2014; ARGULHES, OLIVEIRA, RIBEIRO, 2012; MORAES, 2012). A
terceira abordagem temática mais veiculada é a necessidade de (de)limitação da esfera do
judiciário sobre aspectos políticos (SILVA, 2015; CARVALHO, LELIS, 2015; REVERBEL,
2009; MORAES, 2012; CURZIO FILHO, 2011). Uma última categoria agrupada é a
comparação político-histórica do ativismo brasileiro com o ativismo estrangeiro
(TRINDADE, MORAIS, 2011; SILVA, 2011; ARGULHES, OLIVEIRA, RIBEIRO, 2012),
nesse diapasão, tem especial destaque o modelo Germânico civil law e o modelo Norte
Americano commow law.
A partir da justaposição das abordagens identificadas, nota-se que há um
posicionamento teórico divergente a respeito do ativismo judicial. Sendo definido por um
segmento da doutrina como fenômeno negativo enquanto que por outro como positivo. Em 20
dos artigos é desenvolvida uma argumentação que veicula perspectiva teórica favorável ao
fenômeno, compreendo-o como compatível com o sistema jurídico. Enquanto que em 18
deles, a posição doutrinária defendia é contrária ao ativismo, conforme exposto na tabela 4:
Tabela 4
Perspectiva dos teóricos sobre o fenômeno

Categorias Frequência

Perspectiva teórica negativa sobre fenômeno 20

Perspectiva teórica positiva sobre o fenômeno 18

Fonte: dados da pesquisa.

Dentre os artigos que entendem o ativismo judicial como postura coesa com o
ordenamento, 10 deles utilizam a perspectiva doutrinária de Luís Roberto Barroso
(ARGULHES, OLIVEIRA, RIBEIRO, 2012; DOBROWOLSKI, 1995; FONSECA, MARCHESI,
2014; JACOB, 2015; MORAES, 2012; NAUMANN, 2012; PONTES, 2012; ROSSI, PAMPLONA,
2010; SILVA, 2013; SOUZA, CARVALHO, ARAUJO, 2014), os outros 10 artigos que tratam o
fenômeno como positivo (BODNAR, STAFFE, 2012; BUNCHAFT, 2010; BUNCHAFT,
2011; BUNCHAFT, 2012; BUNCHAFT, 2013; BUNCHAFT, FREITAS, HAASIS, 2015;
ENGELMANN, 2007; LEITE, 2014; MENEZES, SILVA, 2014; SILVA, 2013), mas que não
se conseguiu identificar um teórico como fundamento para exposição do ponto de vista,
exclusivo do fenômeno pesquisado. Do outro lado, 6 artigos (ALVES, OLIVEIRA, 2015;
SILVA, 2015; TRINDADE, MORAIS, 2011; NIGRO, 2012; STRECK, 2014; SANTOS
JUNIOR, STRECK, 2014) registram uma perspectiva negativa sobre o fenômeno, pautando-
se para tanto na perspectiva teórica de Lenio Luiz Streck. Em seguida 5 artigos (CURZIO
FILHO, 2011; LAZARI, 2011; RAMOS, 2007; AMORIM, SOUZA, 2015; SILVA, 2013)
também registram argumentos que defendem o fenômeno como incompatível e nocivo para o
ordenamento, a partir das teorias apresentadas por Elival da Silva Ramos. Seguindo essa
valoração do fenômeno como negativo, outros 7 trabalhos (OLIVEIRA, 2005; CARVALHO,
LELIS, 2015; RIBEIRO, HUNGARO, 2014; REVERBEL, 2009; OLIVEIRA, 2014;
BUENO, 2010; FARIA, 2015) que não se conseguiu identificar um doutrinador para
justificação do ativismo nessa perspectiva.
7
 Outro aspecto relevante levantado nas produções a cerca do ativismo diz respeito à
abordagem da questão pelo viés do direito comparado. Sendo assim, teóricos pesquisaram o
ativismo judicial em países de estrutura jurídica análoga, para compreender o fenômeno no
Brasil através dos sistemas de civil law e commow law. Sendo, contudo, necessário “ressaltar
uma diferença importante em relação aos sistemas jurídicos aqui apresentados em relação ao
brasileiro, civil law, que é o sistema do Commow Law, que tem como fundamento não a
norma geral e abstrata, mas o precedente jurisprudencial” (SILVA, 2015).
Nos 38 artigos analisados, em 16 deles (SILVA, 2015; ROSSI, PAMPLONA, 2013;
TRINDADE, MORAIS, 2011; SILVA, 2011; LEITE, 2014; ARGULHES, OLIVEIRA,
RIBEIRO, 2014; MORAES, 2012; PONTES, 2012; SILVA, 2013; SANTOS JUNIOR,
STRECK, 2014; MENEZES, SILVA, 2014; BUNCHAFT, FREITAS, HAASIS, 2011;
BUNCHAFT, 2010; BUENO, 2010; BUNCHAFT, 2011; STRECK, 2014) é afirmado que o
fenômeno ativismo judicial tem origem nos Estados Unidos, nas bases do sistema de common
law americano. Nessa perspectiva, em 7 artigos pesquisados (REVERBEL, 2009; MORAES,
2012; TRINDADE, MORAIS, 2011; SILVA, 2015; SILVA, 2011; CARVALHO, LELIS,
2015; SILVA, 2013) é relatado que o Brasil, em razão da adoção do sistema civil law, carece,
para a aplicação do ativismo, de um ajuste, uma adaptação, ou não heria compatibilidade para
o fenômeno, por ser ele essencialmente pertinente ao sistema de common law,
consubstanciado na força e função dos precedentes.
O commow law é sistema que não se funda em norma geral abstrata, mas sim no
precedente jurisprudencial (SILVA, 2015), em contraposição, o civil law é um sistema
pautada nos dispositivos constitucionais e normas infraconstitucionais (CARVALHO, LELIS,
2015), sendo este o modelo, em tese, adotado no Brasil (SILVA, 2015). Todavia, mesmo com
a predominância de civil law o direito brasileiro possui características do commow law,
conforme afirma expõe Alexandre de Moraes:
A EC n. 45/04 não adotou o clássico stare decisis, nem tampouco transformou nosso
sistema de civil law em common law, porém permitiu ao Supremo Tribunal
Federal de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus
membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula
que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta
e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua
revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei, porém, desde logo,
prevendo os requisitos mínimos para a imediata aplicabilidade. (MORAES,
2012) (grifos nossos).

Nessa mesma perspectiva se posiciona Rodrigo Naumann, citando Luiz Werneck

Vianna:
Assim é que, nos países de sistema de Civil Law onde se aprofunda a convergência
com o de Common Law, especialmente nos contextos nacionais em que, de jure e de
fato, o Judiciário se autonomiza do controle do sistema político, e tende a se
manifestar como um “poder difuso”, sem que conheça a ação de mecanismos
institucionais que lhe sirvam como contrapeso.” (VIANNA apud NAUMANN,
2012).

Superada a discussão sobre a origem do fenômeno, é importante identificar em qual

momento passa este a figurar no universo jurídico brasileiro. Tendo por base o corpus da
pesquisa é possível afirmar que o inicio do uso do termo guarda estreita relação com a
promulgação da Constituição de 1988 e o período de reabertura democrática no país.
A judicialização da vida social inicia sua crescente com a entrada em vigor Carta
Magna, que enaltece direitos e garantias fundamentais, instituindo, inclusive, em seu texto
instrumentos processuais constitucionais específicos para sua defesa, a exemplo do mandado
de Injunção, O Habeas Data, Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ARGULHES; OLIVEIRA; RIBEIRO, 2012). Tal
relação, entre a judicialização – que se relaciona diretamente com o ativismo – e a
Constituição de 1988 está evidenciada em 24 artigos (SILVA, 2015; ROSSI, PAMPLONA,
2013; ENGELMANN, 2007; FONSECA, MARCHESI, 2014; CARVALHO, LELIS, 2015;
TRINDADE, MORAIS, 2011; JACOB, 2015; SILVA, 2011; LEITE, 2014; ARGUELHES,
OLIVEIRA, RIBEIRO, 2012; BODNAR, STAFFEN, 2012; DOBROWOLSKI, 1995;
MORAES, 2012; PONTES, 2012; OLIVEIRA, 2014; LAZARI, 2011; RAMOS, 2007;
FARIAS, 2015; NIGRO, 2012; AMORIM, SOUSA, 2015; SILVA P, 2013; SANTOS
JUNIOR, STRECK, 2014; SILVA T, 2013; MENEZES, SILVA, 2014), correspondendo a
63% de todo o universo pesquisado.
Este numero de artigos estabelece a relação entre a carta maior – enquanto provedora
de direitos e garantias – e o poder judiciário que figura como seu guardião. Garantidor de sua
efetividade (PONTES, 2012). Tal inferência é igualmente consubstanciada nos comentários
de Vitor Costa de Oliveira, Alexandre de Moraes e André Karan Trindade, Fausto Santos de
Morais, respectivamente:
No Brasil, sem dúvida, a Constituição de 1988 constitui um marco referencial no
estudo da politização da justiça, tanto porque representou a redemocratização – não
há falar-se em judicialização ou ativismo em regime de exceção – tanto por conta
mesmo do seu conteúdo jurídico prescritivo. (OLIVEIRA, 2014)

No Brasil, a partir do fortalecimento da Jurisdição Constitucional pela Constituição

de 1988, principalmente pelos complexos mecanismos de controle de
constitucionalidade e pelo vigor dos efeitos de suas decisões, em especial os efeitos
erga omnes e vinculantes, e das “Súmulas Vinculantes”, somados à inércia dos
Poderes Políticos em efetivar totalmente as normas constitucionais, vem permitindo
que novas técnicas interpretativas ampliem a atuação jurisdicional em assuntos
tradicionalmente de alçadas dos Poderes Legislativo e Executivo. (MORAES, 2012).

Produzem efeitos diretos no constitucionalismo democrático inaugurado no Brasil a

partir da promulgação da Carta de 1988, resultando na geração de um ativismo
judicial sui generis, que vem sendo praticado tanto pelo Supremo Tribunal Federal
quanto pelas demais instâncias do Poder Judiciário, muitas vezes sob as vestes do
garantismo. (TRINDADE, MORAIS, 2011)

O aspecto que pode ser considerado como nuclear na pesquisa, a partir dos dados
levantados, diz respeito ao que é compreendido e veiculado como conceito de ativismo
judicial. Não há uma convergência entre os teóricos sobre qual conceito especifico deva ser
utilizado quando tratado o fenômeno. Igualmente inexiste uma definição unânime veiculada.
Tendo em vista as imprecisões técnicas na construção de um sentido unívoco, não se
pretende nessa produção desenvolver um conceito ou definição para o fenômeno, mas, tão
somente, identificar quais são aqueles conceitos mais amplamente veiculados.
Primeiramente é preciso fazer uma distinção entre fenômenos que, embora
aparentemente próximos, não se confundem, quais sejam: Judicialização política e
protagonismo judicial. Ambos guardam relação de proximidade com o ativismo e não
raramente ocasionam a imprecisão no uso dos termos. Sobre a questão, pondera Clarissa
Tassinari:
Não se pode negar que tanto uma (judialização da política) quanto a outra (ativismo
judicial) são empregadas no sentido de demonstrar a ideia do acentuado grau de
judiciazação que assume o direito brasileiro na atual conjuntura. E, mesmo
afirmando a necessidade de se realizar uma diferenciação entre ambas, não seria
equivocado estabelecer tal característica como um ponto de partida comum a
abordagem destes dois temas. Como já referido, isso não se revela problemático – a
não ser que tal afirmação conduza à equivocada compreensão de que, ao falar em
9
 judicialização da política ou ativismo judicial, esteja-se tratando do mesmo
fenômeno. (TASSINARI apud SILVA, 2015) (grifos nossos)

Luis Roberto Barroso pontua a distinção entre os termos:

A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família,

freqüentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a
rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um
fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e
não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos
acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se
uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou
objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é
uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a
Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em
situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe
política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de
maneira efetiva.” (BARROSO apud JACOB, 2015) (grifos nossos).

De modo a consolidar a diferenciação entre o ativismo e a judicialização, prossegue

Barroso:
A expressão ativismo judicial indica uma participação ampla e intensa do Judiciário
na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no
espaço de atuação dos demais poderes. Com efeito, o ativismo judicial se difere da
judicialização, pois esta se trata de uma transferência de poder para as instâncias
judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais (FERNANDES, 2013).
Já o ativismo consiste em um modo de interpretar e aplicar a Constituição
expandindo seu sentido e alcance, sendo um comportamento dos membros do
Judiciário (BARROSO, 2012, p. 372).

O comportamento do poder judiciário, ora tratado como resposta à judicialização, ora

como ativismo judicial, é compreendido como equivalente a um protagonismo judicial, ou
seja, uma classificação diferente das que vinham sendo atribuídas aos julgamentos político-
sociais do judiciário. Desse modo percebe-se a classificação do protagonismo como sendo
uma junção dos fenômenos, ativismo judicial e judicialização política, numa verdadeira
exposição do judiciário, conforme prescreve Vitor Costa Oliveira:
O protagonismo do poder judiciário se dá não apenas pelo fato de ele vir a ser
chamado para decidir um grande número de importantes controvérsias as quais não
estava habituado num cenário anterior, mas também a forma pela qual ele deve
manifestar-se. Comunicando-se necessariamente com teor de criatividade mais
acentuado, envolvendo-se com questões e argumentos diretamente ligados à justiça,
isso faz contribuir sobremaneira para o seu aumento de visibilidade, indicada, por
exemplo, pelo crescente interesse da mídia e da opinião pública no seu trabalho.
(OLIVEIRA, 2014).

Lenio Luiz Streck que se posiciona pela incompatibilidade do fenômeno do sistema

brasileiro, também faz uso do termo “protagonismo do poder judiciário” ao se referir ao
ativismo: “veja-se que sequer os limites semânticos do texto constitucional funcionam como
bloqueio ao protagonismo judicial que vem sendo praticado em todas as esferas do Poder
Judiciário de terrae brasilis”(STRECK apud SILVA, 2015).
Mesmo em face do vasto campo divergente, pode-se pinçar pontos suficientes para
traçar o mínimo conceitual convergente, qual seja a ideia de que o ativismo judicial é uma
faculdade do juiz de modo proativo na interpretação constitucional (JACOB, 2015), decidindo
conforme sua consciência, a partir de um grau de valoração subjetiva (TRINDADE,
MORAIS, 2011), mesmo ultrapassando o caráter normativo estrito, utilizando para tanto
argumentos políticos, morais ou sociais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A análise é iniciada com uma apreensão sobre o que se objetiva nas produções
cientificas levantadas, com vistas a refletir todo universo de produção jurídica nacional sobre
o fenômeno do ativismo jurídico. Desta forma, 4 grandes categorias são agrupadas, reunindo
objetivos que se comunicam e se aproximam, revelando os interesses principais presentes nas
pesquisas. Identificou-se que o maior dos intuitos das pesquisas se dirigia a construir a relação
entre a postura jurisdicional em comento com os preceitos constitucionais. Outro interesse
notoriamente presente diz respeito à compreensão conceitual do fenômeno.
Percebeu-se que desde 2011 o número de publicações sobre assunto vem crescendo no
campo acadêmico, demonstrando, nitidamente, a presença do fenômeno no rol de interesses
teóricos do Direito.
Dentre as produções observou-se a veiculação de 2 (duas) grandes teorias como
sustentação para as argumentações que se seguiam, sendo elas a teoria da Tripartição dos
Poderes e o Neoconstitucionalismo. Tais teorias eram postas em abordagens contextuais que
refletem os campos que se percebe a presença do ativismo, quais sejam: aquelas abordagens
voltadas a tratar Direitos e Garantias Fundamentais e a inércia da efetivação destes, sendo
essas a grande maioria, seguindo de questões relativas à limitação do poder judiciário, pelos
demais poderes, além do panorama político-histórico em torno do fenômeno.
Perspectivas teóricas ora negativas ora positivas, foram veiculadas nas produções.
Sendo, Barroso e Streck, os teóricos mais veiculados para defesa dos distintos pontos de vista.
Elucida-se que se origina em sistemas de commow law, logo, tendo em vista a
crescente discussão nacional sobre a importância e valorização dos precedentes, questiona-se,
prudentemente, a pertinência e compatibilidade de tal protagonismo judicial no modelo
jurídico nacional adotado, na mesma esteira, propõe-se uma reflexão sobre o papel do
judiciário na proteção e concretização dos direitos constitucionalmente assegurados, sendo o
equilibro entre essas dois paradoxos um desafio ainda não superado.
Tendo em vista todo o conteúdo extraído e analisado, conclui-se que o atual cenário
jurídico brasileiro, orientado pela crescente judicialização da vida social, pautada na escalada
na luta pela efetividade de direitos fundamentais, impõe ao judiciário uma postura cada vez
mais protagonista. É perceptível em todas as construções, que o ativismo, a despeito de como
seja percebido, está indubitavelmente ligado à concretização desses direitos perseguidos,
concretização esta que, por vezes, se dá ao arrepio constitucional, em sede de uma aparente
desconsideração dos limites da tripartição, dada a inércia ou descaso, dos demais poderes,
com os ditames constitucionais. Resta assim evidente que, ainda não há consenso, sobre a
compatibilidade dessa atuação com o modelo jurisidiconal adotado no Brasil, sendo que esta
divergência se localiza na (in)compatibilidade do fenômeno com o sistema jurídico nacional,
bem como com os limites estabelecidos pela constituição para atuação do judiciário. Sendo
ainda uma questão delicada e complexa a ser dirimida.
Ante o exposto, cabe destacar a necessidade de mais pesquisas, aprofundamentos e
discussões sobre a problemática, de modo a enfrentar a complexidade do fenômeno, tendo em
vista a necessidade, sempre premente, de atendimento das demandas constitucionalmente
legitimadas e, os limites, igualmente postos pela constituição, dirigidos ao poder judiciário,
que precisa, diuturnamente, apresentar respostas à judicialização da vida social, que a seu
turno, traz a tona esse protagonismo que embora não sendo compatível com o Direito, torna-
se cada vez mais necessário à sua efetividade.

11
[1] 1. Revista Eletrônica do Mestrado em Direito da UFAL; 2. Planeta Amazônia: Revista
Internacional de Direito Ambiental e Políticas Públicas; 3. Revista do Programa de Pós-
Graduação em Direito da UFBA; 4. Nomos: Revista do Programa de Pós-Graduação em
Direito da UFC; 5. Revista Direito das Relações Sociais e Trabalhistas - UDF; 6. Revista dos
Estudantes de Direito da UNB; 7. Revista Direito UnB, Working Papers, Cadernos da Pós; 8.
Revista de Direito, Estado e Telecomunicações; 9.Revista de Direito Setorial e Regulatório;
10.Semana Científica Do Direito Ufes: Graduação e Pós-Graduação; 11.Revista da Faculdade
de Direito da UFG; 12. Revista Publius - UFMA; 13. Revista de Educação Pública - UFMT;
14. Revista Direito UFMS; 15. Revista da Faculdade Mineira de Direito - PUC-MG; 16.
Revista da Faculdade de Direito da UFMG; 17.Alethes: Periódico Científico dos Graduandos
em Direito da UFJF; 18.Libertas - Revista de Pesquisa em Direito UFOP; 19. Revista da
Faculdade de Direito - UFU; 20. Revista de Direito - UFV; 21. Prima Facie - Direito, História
e Política - UFPB; 22. Academia - Revista de Divulgação em Ciências Jurídicas e Contábeis -
UFCG; 23. Revista de Direito Econômico e Socioambiental - PUCPR; 24. Revista da
Faculdade de Direito UFPR; 25. Revista de Direito Constitucional e Teoria da Constituição
UNICAP-PE; 26. Revista Acadêmica da Faculdade de Direito do Recife - UFPE; 27.Revista
Jurídica Eletrônica da UFPI; 28.Revista de Direito dos Monitores da UFF; 29. Revista
Direito, Estado e Sociedade - PUCRJ; 30. Revista de Direito da Cidade - UERJ; 31.Revista
Jurídica Inverbis - UFRN; 32. Revista Eletrônica da Faculdade de Direito de Pelotas; 33.
Revista da Faculdade de Direito da UFRGS; 34. JURIS - Revista da Faculdade de Direito
UFRG; 35. Revista de Direito Dom Alberto - FDA; 36. Revista Eletrônica do Curso de
Direito da UFSM; 37. Sequência: Estudos Jurídicos e Políticos - UFSC; 38.Revista Digital de
Direito Administrativo da USP - FDRP; 39. Revista Eletrônica da Faculdade de Direito da
PUC-SP; 40.Revista da Faculdade de Direito - USP - SP; 41.Revista de Direito Mackenzie -
SP; 42.DIKÉ Revista do Mestrado em Direito da UFS; 43.Vertentes do Direito - UFT.

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