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Andrei Koerner1
Celly Cook Inatomi2
Márcia Baratto3
Resumen
El presente artículo presenta un análisis crítico de la noción “judicialización de la política”, a
través de su validez teórica para una pregunta y una reflexión sobre el poder judicial.
Abstract
This article presents a critical analysis of the notion “political judiciary”, trough its theoric
validity for a question and a though about the judicial power.
* A ser publicado em Luís Eduardo Pereira da Motta e Maurício Mota (eds.). Teorias
Críticas da Judicialização. Ed. Campus-Elsevier, 2010.
1
Professor do Depto. de Ciência Política do ifch-Unicamp, coordenador do Grupo de
Pesquisas sobre Política e Direito (gpd-Ceipoc-Unicamp) e pesquisador do Instituto
Nacional de Pesquisas sobre os Estados Unidos (do ineu-cnpq).
2
Mestre em Ciência Política pelo ifch-Unicamp e pesquisadora do gpd-Ceipoc-Unicamp.
3
Mestre em Ciência Política pelo ifch-Unicamp e pesquisadora do gpd-Ceipoc-Unicamp.
A judicialização da política
ciais ou análogos a eles a arenas políticas nas quais eles não ocorriam
previamente.
O autor parte da definição dada por um dicionário de inglês
(Oxford), que define “judicilização” como:
por um lado, a via de um julgamento legal, seja no exercício das funções por
um juiz seja no de sua capacidade; por meio de –ou em relação com– a admi-
nistração da justiça, o processo legal (judicial), ou por sentença de uma corte
ou um juiz; ou, por outro lado, de acordo com a maneira (estilo, jeito) de um
juiz, com o conhecimento e perfil judicial.
A judicialização e o direito
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A investidura caracteriza o investimento político nesse papel institucional, e não se confun-
de com a concepção idealizada das funções e da prática dos juízes com fins normativos.
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ações podem ser realizadas por indivíduos que exercem, até mesmo
simultaneamente, o papel de juízes. Mas quando realizassem esse
tipo de ação, eles não o fariam na condição de juízes5.
Porém, o ponto mais relevante é o da possibilidade de democra-
cia puramente majoritária. Um regime democrático pressupõe uma
estrutura normativa que seja relativamente independente das deci-
sões da maioria imediata? Como O’Donnell (1999) mostrou de for-
ma metódica, o que se chama de estado de direito (direitos políticos,
liberdades cívicas) representam pressupostos implícitos aos modelos
da democracia competitiva (Schumpeter) e da poliarquia (Dahl).
Esses pressupostos não são condições apenas para a consistência da
democracia majoritária ao longo do tempo (limitações dos direitos
das minorias ao poder da maioria), mas para a própria possibilida-
de da democracia majoritária. Isso porque (além de determinadas
estruturas e formas de relações sociais) é necessária uma estrutura
normativa, relativamente independente das decisões imediatas da
maioria, que defina as regras de pertencimento à comunidade políti-
ca, às formas básicas de competição política, às liberdades de acesso à
informação, de expressão, de associação etc. Note-se que essas regras
devem ser estáveis e, pois, efetivadas e garantidas por sujeitos inves-
tidos nos papéis de administradores e juízes, que atuem com algum
distanciamento em relação aos interesses imediatos de seu partido e,
com relativa independência com relação à maioria legislativa. O que é
indispensável não é propriamente a separação de centros de decisão,
mas a investidura em papéis com modelos de decisão distintos6.
Assim como as relações entre estado de direito e democracia
não são de oposição simples, também as relações entre os modelos
de decisão judicial e majoritária não são da ordem de pólos que se
contrapõem numa escala. Desse modo, os desenvolvimentos das de-
mocracias constitucionais contemporâneas podem significar não a
tendência à supremacia de um centro de decisão sobre outro, mas
uma recomposição de princípios, modelos e centros de decisão, o que
5
Isso não significa que as decisões dos juízes não tenham dimensões projetivas e preven-
tivas, mas essas são conformadas pelos constrangimentos dos papéis para os quais eles
foram instituídos.
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Para desenvolvimentos elaborados sobre esse tema, ver Beetham (1999) e Holmes
(1993).
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Isso pode ser visto de forma típica nos trabalhos, contrapostos sob aspectos fundamen-
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tais, de Kelsen e Carl Schmitt. Para Kelsen, a decisão judicial é criadora de norma in-
dividual, na qual estão presentes, por um lado, o aspecto da aplicação da norma superior
que habilita o órgão inferior a emitir a norma individual (a sentença) e, por outro lado,
o ato de vontade do sujeito habilitado a emitir a norma individual. Como há um ato de
vontade, a norma inferior não pode ser completamente determinada pela norma supe-
rior. Em Carl Schmitt o gap entre a norma geral e a norma individual, o qual sempre é
mediado pela decisão, não havendo, pois, determinação. Contemporaneamente, vale citar
trabalhos de teoria e sociologia do direito a respeito da produção normativa, como os de
André-Jean Arnaud, de Jacques Commaille e Bruno Jobert, de Boaventura de Sousa
Santos, ou de François Ost & Michel van de Kerchove. Eles mostram como a estrutura
conceitual da teoria do direito torna o direito estatal permeável a processos sociais e
políticos e, pois, como a produção normativa não se cinge aos espaços institucionais do
Estado, nem às instâncias formalmente legitimadas para a sua produção.
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Ver o modelo de decisão judicial em Muller, 2000 e Haberle, 1997.
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A judicialização e a política
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Ver Gillmann, 1999.
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Política(s)
Em artigo anterior10, elaborado com Débora Alves Maciel, exami-
nou-se a ambigüidade com que é utilizado o termo “judicialização”,
que se refere:
Aliás, poderíamos, num exercício paradoxal, falar que, nos últimos tempos teria havido
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uma desjudicialização da polity (ou pelo menos das suas pré-condições), se considerar-
mos que a globalização teve como efeitos a expansão da produção normativa interna-
cional, o reforço da lex mercatoria,o fortalecimento de instituições multilaterais com
poderes jurisdicionais ou quase-judiciais. Mas a emergência dessas instâncias poderia
significa a judicialização da ordem internacional. Evidentemente, essa é só uma obser-
vação e não valeria a pena seguir por essa via.
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Ver Madison, Hamilton, Jay, (1979), especialmente o cap. 78, e Baylin (2003).
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Esses poderes políticos dos juízes são mais significativos porque lá os juízes federais são
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nomeados pelo chefe do Executivo com aprovação do Senado e os juízes estaduais são em
boa parte eleitos diretamente pelos eleitores. O mesmo acontece em muitos outros países
da América latina, que se inspiraram no modelo norte-americano.
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que lhe foi atribuído desde a Revolução de trinta e que foi reafirmado
em todas as constituições, democráticas ou não, desde então. Seu pa-
pel não é apenas proteger passivamente os direitos políticos, mas o de
criar as condições institucionais para o exercício daqueles direitos em
condições compatíveis com a democracia política.
Por outro lado, o Poder Judiciário independente não existia em
1930. O que havia era uma justiça federal precária e os Judiciários
estaduais engajados na política oligárquica, sendo que as garantias
da magistratura eram reconhecidas em apenas alguns estados. Assim,
um dos resultados da Revolução de 1930, e da Constituição de 1934, é
a fixação das bases da independência do Poder Judiciário e das garan-
tias da magistratura. Deste modo, o Judiciário é instituído como um
poder independente de uma ordem política competitiva e promotora
de objetivos nacionais, econômicos e de direitos sociais. Em outros
termos, as bases da independência do Poder Judiciário estão no pró-
prio movimento e processo político que redefiniram o Estado brasi-
leiro contemporâneo. Assim, os papéis de que é investido e o exercí-
cio de suas funções devem ser considerados, pelo analista, em função
dessa instituição política e não de um modelo do que deve ser o Poder
Judiciário numa sociedade liberal abstrata.
A criação da Justiça do Trabalho também pode ser analisada sob
esse prisma. À primeira vista, teríamos no Brasil um exemplo de judi-
cialização precoce das relações de trabalho. Mas a adoção –em bases
nacionais– de um modelo legislado de relações de trabalho, se não
teve efetividade imediata, fixou bases normativas que projetaram as
formas legítimas das relações de trabalho e, assim, criou as condições
institucionais para o mercado de trabalho contemporâneo no país. E
à Justiça do Trabalho, junto com os órgãos administrativos, coube o
papel de implementar essa política social. Tanto pelos seus poderes
jurisdicionais como o seu papel de supervisão das condições de tra-
balho, de mediação dos conflitos e de fixação das normas coletivas de
trabalho. A história da Justiça do Trabalho confunde-se com a própria
criação da legislação trabalhista e sua dinâmica de institucional refle-
te as políticas públicas para os direitos trabalhistas. Veja-se o papel
da Constituição de 1988 na ampliação da Justiça do Trabalho e as ini-
ciativas para limitá-la nos anos noventa. A Justiça do Trabalho resulta
de uma crítica à concepção do juiz passivo e neutro, do positivismo
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Em seu sentido antigo, iurisdictio, poder de dizer o direito, era contraposto a imperium,
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que se definia como a capacidade de dar ordens, o conjunto de poderes que têm seu prin-
cípio na detenção de uma fração de poder público, o poder de dispor da força pública. No
exercício da jurisdição, o pretor, embora autoridade pública apenas examinava se o pe-
dido era admissível (jurisdictio), aprovando que o cidadão iniciasse uma ação, que seria
julgada por um árbitro ou um júri (judicatio). Daí resultou a oposição entre a jurisdição
como simples declaração do direito, feita por um magistrado (pretor) ou por um tribu-
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nal de cidadãos, e a os atos de execução desse direito declarado, que eram inicialmente
atribuídos aos próprios cidadãos e, mais tarde, passaram a ser garantidos pela autorida-
de pública. Essa distinção entre declaração do direito e atos de execução foi associada à
separação dos poderes do Estado contemporâneo, em que ao Judiciário caberia apenas
a primeira, cabendo a segunda ser promovida pelo Estado (execuções penais) ou pelos
próprios credores (portadores de um título judicial válido que declare uma obrigação
certa e determinada contra um devedor), com a ajuda da força pública, quando necessá-
ria a execução forçada da dívida (cfr. Verbetes “jurisdição” e “imperium” em Cornu, 2007
e Babot e Boucaud-Maître, 2002).
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Política judiciária
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Ver as comparações propostas por Guarnieri e Pederzolli (1996) e por Zaffaroni
(1994).
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Para informações sobre o Judiciário em democracias constitucionais contemporâneas,
ver Bell (2006), Charbonnier (2008).
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Produção normativa
Conclusão
A judicialização da política é um nome atribuído a partir do início dos
anos noventa ao protagonismo político de juízes, o qual não represen-
tava qualquer novidade e não tinha implicações fundamentais para
as democracias contemporâneas. Uma exploração dos sentidos desse
termo nos diversos países revela que ele é utilizado para se referir
a questões muito distintas, como o poder de investigação criminal
dos juízes italianos no processo das mãos limpas, a expansão da ju-
risdição administrativa na Inglaterra, as reformas do sistema judicial
na Suécia, os conflitos sobre direitos na América Latina, a adoção de
modelos de democracia constitucional nos países póscomunistas da
Europa orientais etc.
Entre nós, o início de pesquisas em ciência política e sociologia
sobre o Poder Judiciário brasileiro no começo dos anos noventa coin-
cidiu com um contexto político marcado pela tensão entre a ampliação
de suas atribuições na Constituição de 1988, continuidade organiza-
cional e de quadros e uma agenda de reformas liberalizantes que se
voltou contra a Constituição e um possível protagonismo dos juízes.
A expressão foi incorporada pela linguagem acadêmica, pauta
a agenda de pesquisas e tornou-se de uso corrente. O presente arti-
go tentou questionar esse prêt-àpenser, que se apresenta como um
atalho aparentemente simples, que permite formular diretamente
questões polêmicas sobre a atuação dos juízes sobre as políticas pú-
blicas sob a democracia constitucional pós-1988. Com base na aná-
lise apresentada, conclui-se que a expressão judicialização da polí-
tica é teoricamente inválida, porque apresenta deslizes conceituais,
ao simplificar as relações entre os tribunais e a política, revelando
uma concepção estreita da jurisdição e do direito; ela representa uma
abordagem parcial e enviesada sobre as transformações dos Estados
contemporâneos e, enfim, ela apresenta ambigüidades sobre o seu
campo de aplicação, as relações entre Judiciário e política, o que a tor-
na analiticamente inútil.
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