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2 ISSN 2175-4853
SUMRIO: 1. Aspectos gerais; 2. O caso brasileiro; 3. A determinao judicial da ao administrativa: O Poder Judicirio no papel de Poder Executivo; 4. A ao legiferante do Judicirio: O Poder Judicirio como Poder Legislativo; 4.1 O Supremo Tribunal Federal como guarda da Constituio; 4.2 O
Supremo Tribunal Federal como construtor da Constituio; 4.3 A promoo do Tribunal Superior
Eleitoral a poder constituinte "associado"; 4.4 O Supremo Tribunal Federal como legislador; 5. As
implicaes profundas do papel poltico do Judicirio em geral e do Supremo Tribunal Federal em
particular; 5.1 O reflexo na separao dos poderes; 5.2 O reflexo na democracia; 5.3 O reflexo na governana; 6. Os riscos do papel poltico; 6.1 O Supremo Tribunal Federal (e o Judicirio) como foco
meditico; 6.2 A politizao do Judicirio; 7. Observaes finais.
RESUMO: generalizado o registro de que contemporaneamente ocorre uma judicializao da poltica, com a assuno pelo Judicirio de um inequvoco papel poltico. Este fenmeno manifesta-se por
diferentes caminhos e em diversos graus. Destes, o mais significativo a transferncia de decises para
o Judicirio em detrimento do Legislativo e do prprio Executivo. Isto pode ocorrer por fora de normas constitucionais, contudo, no raro, decorre de atividade expansiva dos magistrados. Este o aspecto a que se dar ateno nas pginas seguintes.
PALAVRAS-CHAVE: Judicirio; Judicializao da poltica; Supremo Tribunal Federal.
SINTESI: noto che contemporaneamente occorsa una giudizializzazione della politica con
lassunzione dal Giudiziario di un inequivocabile ruolo politico. Questo fenomeno si manifesta attraverso differenti possibilit e in diversi gradi. Di questi, il pi espressivo il trasferimento di decisioni
al Giudiziario in detrimento al Legislativo e del proprio Esecutivo. Ci pu occorrere per forza di norme costituzionali, ma comunque non raro che questo decorra dellattivit espansiva dei giudici. Questo laspetto in cui sar data lattenzione nelle pagine seguenti.
PAROLE CHIAVE: Giudiziario; Giudizializzazione della poltica; Corte Suprema.
1. ASPECTOS GERAIS
generalizado o registro de que contemporaneamente ocorre uma judicializao
da poltica (quem sabe, melhor se diria judicializao do poltico, mas conformemo-nos com a
frmula usual), com a assuno pelo Judicirio de um inequvoco papel poltico. Trata-se de
um fenmeno universal como comprovam os estudos contidos em nmero da International
Political Science Review, sob o ttulo "The Judicialization of poltics", nela apontado como "A
worldwide phenomenon"1. No Brasil, fui talvez um dos primeiros a apont-lo, em artigo publicado em 1994.2
Este tema j foi explorado por mim em numerosos trabalhos. Fao aqui um resumo dos mesmos, como fiz na
exposio includa no ciclo de palestras promovido pela Escola da Magistratura Federal. Uma primeira abordagem do assunto est includa no livro Aspectos do Direito Constitucional contemporneo (Saraiva, So Paulo, 2
Ed., 2009, cap. 13). Outra mais recente est includa no artigo O papel poltico do Judicirio na ordem constitucional, publicado na Revista do Advogado, da AASP, nmero dedicado aos 20 anos da Constituio (ano XXVIII, setembro de 2008).
Professor Titular (aposentado) de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP. Doutor honoris causa
da Universidade de Lisboa. Doutor pela Universidade de Paris. Ex-Professor visitante da Faculdade de Direito de
Aix-en-Provence (Frana). Membro da Academia Brasileira de Letras Jurdicas.
1
2
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O Poder Judicirio na Constituio de 1988 Judicializao da poltica e politizao da Justia. Revista de Direito Administrativo, n. 198 (out.-dez. 1994). Rio de Janeiro: Renovar,
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2. O CASO BRASILEIRO
Neste, esto presentes as causas acima apontadas. Entretanto, a elas se soma o "estilo" da Constituio de 1988, suas ambigidades, seus defeitos de redao, a impreciso de
sua linguagem, a abundncia de princpios cogentes, e, sobretudo, a multiplicao de instrumentos judiciais de atuao ou controle sobre as polticas de governo e sobre o proceder dos
demais Poderes.
Tenha-se presente a abundncia de tais instrumentos: ao popular, ao civil pblica, ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade, mandado
pp. 01-17. o texto que est includo no meu livro Aspectos do direito constitucional contemporneo. So Paulo:
Saraiva, 2003.
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dio do enchimento das grandes barragens do Paran entre So Paulo e Mato Grosso, no
bojo de uma ao popular. Hoje, so o objeto de incontveis decises em aes civis pblicas.
Este controle potencializou-se, sobretudo, com a instituio da ao civil pblica,
pela Lei 7.347, em 1985. Com a promulgao da Constituio vigente, ainda ganhou terreno,
estendendo-se, por exemplo, s omisses pelo mandado de injuno, pela inconstitucionalidade por omisso.
Hoje em dia, porm, seria pouco falar em condicionamento judicial da atuao
administrativa. Mais preciso dizer a determinao de atuao administrativa pelo Judicirio.
Realmente, este, desde as instncias inferiores, com a sano e o beneplcito das superiores,
vem determinando polticas pblicas.
Os exemplos so inmeros.
o caso de decises que comandam polticas de reduo de desigualdades, por
"aes afirmativas" (como cotas escolares), impem a proteo de interesses difusos (como
em nome da sade exigir que o pblico de jogo de futebol use mscaras; em nome da educao, a criao de vagas em estabelecimentos de ensino), etc. Isto, quando no se dispem a
regular o trfego em estradas (como a utilizao das pistas das auto-estradas que ligam So
Paulo a Santos), mandam retirar smbolos religiosos de estabelecimentos pblicos, etc. Visam
essencialmente a corrigir a inrcia ou omisso do Poder Executivo.
Este posicionamento uma construo ousada, se examinado em vista do texto
promulgado em 1988. De fato, para a Constituio, a omisso no cumprimento de suas normas constitui uma inconstitucionalidade para cuja correo prevista uma ao especfica a
ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2), reservada competncia do Supremo Tribunal Federal. No caso de providncia administrativa, a procedncia da ao conduziria sua concretizao no prazo de trinta dias. Disto, evidentemente resulta no haver
previsto o texto constitucional a substituio do rgo administrativo pelo rgo judicial na
concretizao da medida.
No caso de outras polticas que no as constitucionais, certo que a ao civil pblica enseja "a proteo" de direitos difusos e coletivos, como se depreende do art. 129, III.
Entretanto, h uma distncia entre proteger, exercendo um controle negativo contra violaes,
e uma promoo, pela determinao de polticas supostamente necessrias.
Trate-se parte das decises que visam a impor o atendimento a direitos fundamentais. Este um campo importantssimo, em que legtima e meritria a atuao judicial.
Mas dentro dos limites inerentes a cada uma das espcies de direitos fundamentais.
Cabe neste passo lembrar que reprimir a violao das liberdades, mormente da liberdade pessoal, constituiu a razo de ser do primeiro dos remdios constitucionais, o habeas
corpus e, no Brasil, a instituio, em 1934, do mandado de segurana para garantia de outros
direitos fundamentais. Nisto, porm, ocorre o controle negativo, com a mera verificao de
condies legais.
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Decorre deste preceito haver sido dada ao Supremo Tribunal Federal a competncia de alterar, de modo temporrio, ou definitivo, a Constituio. Outro no o alcance de
restringir os efeitos da declarao, seja por algum tempo, seja definitivamente.
De passagem, acrescente-se que tal modulao tem ntido carter poltico. Comprova-o a exigncia formal: a sua aprovao exige 2/3 dos membros do Supremo Tribunal
Federal, quando a declarao jurdica de inconstitucionalidade s reclama a maioria absoluta.
Corrobora-o poder ter como fundamento excepcional interesse social.3
Este papel constituinte foi intensificado pela Emenda Constitucional n 45/2004.
Nesta (art. 103-A), dado ao Supremo Tribunal Federal editar, por maioria de 2/3 e em questes que suscitem grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos, smulas enunciados normativos escritos sobre a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, com isto fixando direta ou indiretamente o sentido e o prprio contedo
da Constituio. O texto presume que isto se faa com base em reiteradas decises (ressalva
que parece flexibilizada na prtica). Est a o Supremo Tribunal Federal habilitado a editar
verdadeiras normas constitucionais, que interpretariam a Constituio, mas que podem modific-la ou desdobr-la.
Est nisto algo que muito difcil de distinguir da funo do poder constituinte
derivado.
Deixe-se de lado, por no concernir ao tema desta palestra, a Lei n 9.882/1965, que, ao regular a argio de
descumprimento de preceito fundamental, no s corrobora a modulao (art. 11), mas permite a avocao de
controvrsias constitucionais pelo Supremo Tribunal federal. A deciso que este tomar ter eficcia contra todos
e efeito vinculante. Isto importa na possibilidade subtrair ao controle difuso a apreciao de questes de constitucionalidade.
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concentrao deste enseja. Isto fala em favor da distino entre o Poder que legisla, o que
administra e o que julga...
Acrescente-se que, ao no se dar ao Judicirio a criao do direito, se preserva a
segurana jurdica que a garantia da liberdade e dos direitos individuais. Lembre-se a lio
imperecvel do pai da doutrina: No h tambm liberdade se o poder de julgar no separado do poder de legislar ou do poder executivo. Se ele estiver reunido ao poder de legislar, o
poder sobre a vida e a liberdade dos cidados ser arbitrrio, pois o juiz seria legislador4. Se
reunido ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor.5
Alm disto, na viso clssica, os Poderes propriamente polticos so o Legislativo
e o Executivo, enquanto o Judicirio um poder apoltico. Este afastamento da poltica reflexo da idia de que fazer justia presume uma imparcialidade que sobrepairaria s disputas e
opes polticas. queles e nunca a este que cabem as decises polticas, que envolvem, no
consideraes de justia, mas de convenincia. Da tambm, serem aqueles Poderes eleitos
pelo povo, o soberano. Por isto, conferir a um poder no poltico funes polticas, parece ir
longe demais, ferindo no mago a separao dos poderes.
Em conseqncia e em princpio, as decises polticas, como a alterao da Constituio, a legiferao, a orientao da poltica pblica, excluem a interveno do Judicirio
quanto sua substncia (salvo o que se possa colocar em termos de controle de constitucionalidade, ou legalidade). Quanto atuao administrativa, ela dele escapa, tambm, no mrito,
exceto quanto ao controle de legalidade. Mais ainda, ela apresenta um largo campo para a
discricionariedade, quer dizer na livre apreciao da convenincia e da oportunidade, o que
claramente contradiz a imposio judicial de polticas pblicas.
Da, a cada um dos Poderes a sua funo: o Legislativo, legislar; o Executivo, executar e administrar, segundo a lei; o Judicirio, julgar, para impor o respeito lei.
verdade que a institucionalizao da separao dos poderes jamais bloqueou de
modo absoluto o exerccio, em casos especficos, de funo tpica de um poder por parte de
outro poder. Caso tpico o do julgamento dos crimes de responsabilidade, confiada ao Legislativo, mas exatamente por ter um inexorvel aspecto poltico.
Mais ainda, na evoluo dos tempos, ela tem tolerado a transferncia de uma funo tpica fundamental que a de legislar, do Poder a que ela atribuda no sistema, para outro, o Executivo. Entretanto, o Poder Legislativo ainda guarda, ao menos jurdica e formalmente, o controle da legiferao, pois, ou autoriza, delegando essa tarefa ao Executivo (caso
da lei delegada), ou confirma o ato normativo, aprovando-o ou no (caso da medida provisria ou do decreto-lei).
Aduza-se: e um legislador a posteriori, quando formular a regra para aplic-la a fato anterior, quer dizer, retroativamente.
5
Cf. SCHUMPETER, Joseph . Capitalisme, Socialisme et Dmocratie (trad. fr.). Paris: Payot, 1954, pp. 402 e
segs.
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Sem dvida, ao magistrado, em princpio e certamente no Brasil, falta a legitimidade democrtica, pois jamais eleito.7 No se coaduna o seu papel com a responsiveness, j
que no lhe cabe fazer a vontade do povo e sim julgar de acordo com o direito. No tem contas a prestar ao povo soberano, ou seja, no tem accountability.
Na verdade, a investidura do magistrado advm de uma capacidade especfica,
fruto de uma formao especfica tambm. Isto o inscreve num quadro aristocrtico, no sentido etimolgico do termo, ou seja, no quadro dos melhores8, os mais bem preparados do
que o vulgo em geral. Integram a intelligentsia. Constituem uma aristocracia togada.
Acrescente-se que, socialmente, constituem uma elite, quando no seja pela sua
origem familiar, pelo mero fato de que seu grau de instruo, relaes pessoais, e modo de
vida, sempre muito acima da maioria da populao.
A consagrao do papel poltico do Supremo Tribunal Federal, ou, indo mais longe, do Judicirio, em face do que se apontou, importa em alterar a forma de governo. Instaura,
para usar a frmula dos antigos, um governo misto, combinando democracia por meio do
Legislativo e do Executivo9 e aristocracia por meio do Judicirio.
Casos h, no estrangeiro, de juzes eleitos, mas isto excepcional e peculiar a culturas bem distantes da nossa.
No das normas que integram a substncia do constitucionalismo, ao contrrio, exceo.
O termo grego aristos designa o melhor, como oligos (donde oligarquia), o mais rico.
verdade que este, no presidencialismo, sobretudo latino-americano, tinge o elemento democrtico de uma
colorao monrquica.
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Da democracia que temos para a democracia que queremos o ttulo de um livro do Prof. Andr Franco Montoro (Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1974). Foi ele importante lder poltico, tendo sido senador, governador de So
Paulo (1983-1987), etc.
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No estar nisto uma influncia do marxismo? Afinal o Manifesto Comunista v os comunistas como uma elite
que conhece os meios de estabelecer a sociedade sem classes, a verdadeira democracia?
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15
Idem, ibidem, Livro II, cap. II, em que assinala a propsito da conduo dos negcios pblicos, a importncia
de saber avaliar as ocasies, os momentos, tirar deles proveito, o que faltaria ao povo para se governar diretamente. O mesmo, sem dvida, se aplica aos magistrados.
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16
A Constituio parcial (trad. bras.). Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 182, nota 35.
17
SARTORI, Giovanni. Homo videns La sociedad teledirigida (trad. esp.). Buenos Aires: Taurus, 1998.
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E o pior que os leitores, de boa f, crem naquilo que est escrito nos jornais e revistas, dito no rdio, ou
mostrado na televiso. Afinal, todos foram ensinados a no mentir...
19
Cf. La Foule solitaire Anatomie de la socit moderne (trad. fr.). Paris: Arthaud, 1964, p. 29.
20
Cf. ROSEN, Jeffrey. The Supreme Court. Nova Iorque: Holt, 2007, p. 5
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A assuno de um papel poltico pelo Judicirio tem sua mais grave contrapartida
no fato de provocar o ativismo judicial, ou seja, a sua politizao. Abre as portas para este.
Disto, o Supremo Tribunal Federal tem at hoje escapado, no o Judicirio brasileiro que preside. Mas o risco existe tambm para ele.
O mecanismo desencadeador do ativismo simples.
J se apontou que o magistrado pertence a uma elite, intelectualizada, bem pensante, politicamente correta, que freqentemente no se conforma com o que se passa com o
Estado e com a governana, entregues aos polticos, nem aceita o quadro scio-econmico
existente.
Disto decorre que, recebendo meios de atuao que vo alm da sua funo tradicional de dirimir litgios, cedem alguns tentao de trabalhar ativamente para a concretizao do seu ideal. Posiciona-se como representante do povo (que no o escolheu), vingador de
injustias, carrasco dos maus. Passa a ser um protagonista ativo da vida poltica.
E, como, no raro, vem a ser aplaudido pela mdia, sente-se um heri.
No quadro apontado facilmente compreensvel o ativismo. Cumpre lembrar, entretanto, que este contraria frontalmente as condies da funo de justia que a razo de ser
do Judicirio. Quem negar que essa funo presume imparcialidade por parte do juiz?
Esta imparcialidade evidentemente se perde, quando o magistrado se dispe a
concretizar politicamente a sua viso do mundo, especificamente a sua ideologia. E se isto
afeta as suas decises no campo formalmente aberto para a sua apreciao de aes polticas,
no deixa de se refletir tambm no campo ordinrio de sua atuao.
O ativismo, alm disto, se importa necessariamente na politizao da atividade jurisdicional, pode degenerar na partidarizao dessa atividade. Este ativismo acaba-se de ver
faculta a ideologizao da justia. Ora, as ideologias so assumidas pelos partidos. Assim, a
passagem do plano ideolgico para o plano partidrio quase insensvel. Pois bem, se durante
muito tempo, a luta pelo aprimoramento do Judicirio teve em mira libert-lo dos condicionamentos partidrios o ativismo apresenta-se, portanto, como um regresso.
O risco de tal partidarizao ainda agravado, se tem o partido detentor do poder
meios de afeioar sua linha rgos fundamentais da estrutura governamental. isto exceo
no presente sistema de organizao do Judicirio, mas ainda persiste quanto a determinadas
Cortes.
7. OBSERVAES FINAIS
Cabe, para finalizar, um registro e um questionamento.
O registro resume os fatos e riscos que o estudo apontou. O fato que o Judicirio
brasileiro assumiu um papel poltico. Este no foi por ele usurpado, porm, em larga medida
lhe foi facultado por novos instrumentos que lhe foram dados pelas Constituies e pelas leis.
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Este papel poltico, por um lado, traz srias implicaes para a democracia, para a
separao dos poderes, para a governana. Acarreta, por outro, riscos graves, de politizao,
pior, de ideologizao e at de partidarizao da Justia.
Segue-se do registro o questionamento: Tais implicaes e a preveno dos riscos
assinalados no reclamam uma reviso profunda das instituies e do pensamento constitucional?
A meu ver, imperioso que isto se faa. Esta , no fundo, a tarefa de renovao do
constitucionalismo que contemporaneamente desafia os juristas. De seu xito depender a
afirmao real de um novo constitucionalismo, de um verdadeiro neoconstitucionalismo.
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