IV SIMCAD – Simpósio de Contabilidade, Administração e Direito & II SIMULT – Simpósio

Multidisciplinar das FIRB

Andradina - SP, 29 e 30 de novembro e 1° de dezembro de 2023

OS LIMITES DO ATIVISMO JUDICIAL

Carlos Eduardo Moreno Macedo1

Flávia Barreto Franchini2
Maria Fernanda Paci H. Shimada3

RESUMO

A Constituição Federal brasileira de 1988 é clara quanto à separação dos poderes

executivo, legislativo e judiciário. Além disto, é enfática quanto a atribuição dos seus
componentes, a saber: deputados e senadores, juízes e, por fim, o presidente da
República Federativa do Brasil. Contudo, alguns juízes, atualmente estão se
comportando de forma diferente do que admoesta o texto constitucional. Alguns
destes passaram a também legislar por meio de súmulas, fenômeno este denominado
como ativismo judicial. O objetivo desta pesquisa é o de entender as causas do
ativismo judicial. A importância deste artigo se faz presente, pois evidencia o fato do
Judiciário, em alguns momentos, assumir o papel de Poder legislativo. O método
hipotético-dedutivo, neste contexto, oferece os meios de construir,
metodologicamente, a análise do tema desta pesquisa e a formação de uma
conjectura para responder ao problema inicialmente posto. A problemática desta
pesquisa é: Quais são os limites do ativismo judicial?

PALAVRAS-CHAVE: Constituição Federal. Poder Legislativo. Ativismo Judicial.

_____________________________________________________________________________________________________________________________

1Assessor Autônomo de Investimentos. Aluno do 10º semestre de Direto, das Faculdades Integradas
Rui Barbosa – Universidade Brasil.
E-mail: carlosmacedopsn@gmail.com

2Estudante. Aluna do 10º semestre de Direto, das Faculdades Integradas Rui Barbosa – Universidade
Brasil.
E-mail: flavinhafranchini@hotmail.com

3Graduada em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul; e Pedagogia pela UniBF,
Especialista em Grandes Transformações Processuais pela Universidade do Sul de Santa Catarina
(UNISUL), em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Anhanguera (UNIDERP). Graduada
em Pedagogia e Administração pela UNIBF. Licenciada pelo Programa Especial de Formação
Pedagógica pela Fatec - São José do Rio Preto e Universidade Estadual Paulista, Mestre em Direito
em Direito pelo Centro Universitário Eurípides de Marilia (UNIVEM) em Teoria do Direito e do Estado.
Docente e Coordenadora na ETEC Sebastiana Augusta de Moraes – Andradina –SP. Docente do Curso
de Direito das Faculdades Integradas Rui Barbosa, Grupo Universidade Brasil, Advogada Militante na
Comarca de Mirandópolis –SP, nas áreas cível e penal.
E-mail: mferpaci@yahoo.com.br
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1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal brasileira de 1988 é clara quanto à separação dos

poderes executivo, legislativo e judiciário. Além disto, é enfática quanto a atribuição
dos seus componentes, a saber: deputados e senadores, juízes e, por fim, o
presidente da República Federativa do Brasil.
Contudo, alguns juízes, atualmente estão se comportando de forma diferente do
que admoesta o texto constitucional. Alguns destes passaram a também legislar por
meio de súmulas, fenômeno este denominado como ativismo judicial. O fenômeno do
ativismo judicial é defendido como também criticado pelos juristas brasileiros,
destarte, importante é entendê-lo.
O ativismo judicial recebe críticas positivas e negativas. Por meio desse
escopo, se verifica um questionamento. Este tem sido alvo de muitos debates não só
no mundo jurídico como no mundo político, isso porque os dois universos estão
diretamente ligados a esse fenômeno da judicialização.
A presente proposta fora dividida em quatro partes: na primeira seção se
introduziu o tema desta pesquisa. Depois se conceituou o ativismo judicial e, por fim,
se expos quais seriam os seus limites. O objetivo desta pesquisa é o de entender as
quais os limites do ativismo judicial. A importância deste artigo se faz presente, pois
evidencia o fato do Judiciário, em alguns momentos, assumir o papel de Poder
legislativo.
Esta pesquisa é básica, pois objetiva gerar conhecimentos novos para avanço
da ciência sem aplicação prática prevista. Ela também é qualitativa, pois considera
que existe uma relação entre o mundo e o sujeito que não pode ser traduzida em
números. A pesquisa também é exploratória, já que objetiva proporcionar maior
familiaridade com um problema; envolve levantamento bibliográfico e análise de
exemplos; assume em geral a forma de pesquisas bibliográficas e estudos de caso.
Além do mais, ela é uma pesquisa bibliográfica elaborada a partir de material já
publicado. O método hipotético-dedutivo, neste contexto, oferece os meios de
construir, metodologicamente, a análise do tema desta pesquisa e a formação de uma
conjectura para responder ao problema inicialmente posto. A problemática desta
pesquisa é saber: Quais são os limites do ativismo judicial?
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2. O ATIVISMO JUDICIAL

O termo ativismo judicial têm sido alvo de muitos debates, seja no meio
acadêmico ou no mundo jurídico, entretanto, tais discussões não se limitam apenas
com relação aos impactos causados por esse fenômeno, se positivo ou negativo, as
divergências chegam até mesmo a atingir temas como: conceituação, origem e
utilização. Segundo Aragão (2012, p.4),

Segundo Arthur Schlesinger, o ativismo judicial se concretiza sempre que o juiz

utiliza a Constituição para preservar direitos. Com o intuito de atingir tal
objetivo, recorre a duas atitudes: a reveladora, modo pelo qual se vale de
preceitos constitucionais ou legais para julgar, e a inovadora, em que cria uma
norma, um direito, ou renova o ordenamento jurídico, não com o ímpeto de
determinar algo novo, mas para complementar o entendimento de algum
preceito constitucional estabelecido e/ou uma lacuna normativa existente.

Ativismo judicial, nada mais é do que um fenômeno jurídico, é a atuação

independente do poder judiciário perante os poderes legislativo e executivo, ou seja,
quando o legislativo deixa de atuar em determinadas situações, onde o judiciário
passa a se manifestar criando uma norma constitucional que não está prevista na CF
(Constituição Federal), decidindo ou interpretando uma decisão de acordo com o seu
entendimento intelectual, em situações que não foram interpretadas pelos que
compõe o poder constituinte e o poder ordinário. De fato, no contexto brasileiro o
ativismo judicial nos tribunais e os magistrados se tornaram protagonistas diante os
vácuos de poder deixados pelos nossos legisladores assim como a crise moral a qual
está inserida a nossa classe política. Segundo Tavares (2011, p.5),

Dentro das relações de poder, intrínsecas ao Estado, surge a figura

proeminente do Judiciário, hoje o poder em voga no Brasil, já que está em
curso uma gradativa execução de uma forma de ativismo judicial,
capitaneado pelo STF, ou seja, diante da clara impossibilidade da existência
de vácuo de poder, decorrente diretamente de um legislativo inoperante,
dominado por escândalos de corrupção, bem como de um executivo
anabolizado, que busca dominar politicamente todas as esferas de poder.

São formas de manifestação do poder judiciário para suprir uma inércia do

poder legislativo e executivo para com a sociedade, sendo assim, o ativismo judicial
traz novas formas de interpretação da Constituição Federal, tendo desempenhado nos
últimos anos, um papel ativo na vida institucional brasileira. No Brasil, algumas
questões de ampla discussão política e social são decididas por órgãos do poder
judiciário, como no caso do novo entendimento acerca do delito de roubo que se
caracteriza por ativismo judicial. Segundo Barroso (2009, p.7), o ativismo judicial
significa que,

[...] algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo

decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas
tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se
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encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração

pública em geral.

Além do mais, o ativismo judicial no Brasil é resumido na ação de juízes na

interpretação das leis sem observar as suas limitações e restrições formais e objetivas.
Acerca do ativismo judicial, Cappelletti (1993, p.8), explica que,

O ativismo judicial (ou judicialização da política) pode ser resumido na atitude

dos juízes de interpretar as normas jurídicas sem se limitar às restrições
formais e objetivas, e levando em conta que a aplicação das leis é variável,
no tempo e em cada caso concreto. Isso pode causar a extensão de direitos
não expressamente previstos em lei ou na Constituição, motivo pelo qual se
afirma que essa postura judicial importa na “criação” de direitos, a partir de
uma interpretação ampliativa de normas escritas, ou com fundamento em
princípios jurídicos genéricos (igualdade, razoabilidade, dignidade da pessoa
humana, etc.).

Isso não quer dizer que o fato de o poder judiciário ter autonomia para dar o
seu parecer em diversas situações, este não tenha que seguir normas e princípios
presentes em nossa Carta Magna. Nem sempre o juiz, que é um representante do
poder judiciário vai ter êxito na sua decisão, devendo respeitar os limites entre o poder
legislativo e executivo. É preciso que seja resolvida da melhor maneira essa
individualização entre os poderes em tomadas de decisões de cuja sua
responsabilidade é de extrema importância e que exige uma reflexão cuidadosa. O
ativismo judicial no Brasil se dá no contexto de uma intervenção direta do poder
judiciário nas questões políticas e sociais do país a ponto de influenciar de maneira
efetiva. Neste sentido, o juiz não julga de forma imparcial, ele legisla. Segundo
Figueiredo (2007, p.7),

O tema do ativismo judicial denota a intervenção decisória do Poder Judiciário

capaz de afetar a conjuntura política nas democracias contemporâneas. A
consequência imediata dessa intervenção é a ampliação do Poder Judicial
em matérias que seriam, em tese, reservadas às competências do Executivo
e Legislativo, com inspiração na teoria do checks and balances.

Desta forma, é possível citar algumas definições que nos traz tal conceituação
sobre este fenômeno. Na doutrina brasileira não há consenso quanto ao conceito do
termo ativismo judicial. Para Branco (2011, p. 2):

As referências ao que se tem designado como ativismo judicial refletem outro

caso de expressão utilizada sem maiores cuidados com a definição dos seus
contornos. Nem mesmo se encontra um consenso em torno de saber se
refere a uma atitude desejável ou negativa. O risco disso está em tornar a
expressão inútil por superabragente, ou, ainda pior, transformá-la numa
daquelas armadilhas semânticas que enredam os participantes desavisados
do debate público, fazendo-os supor verdades ainda não estabelecidas e a
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julgar instituições e a formar opiniões políticas sobre bases dissolventes da

manifestação.

Para o renomado o professor Ramos (2015, p. 116-117)

Ao se fazer menção ao ativismo judicial, o que se está a referir é à

ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional, em
detrimento principalmente da função legislativa, mas, também, da função
administrativa e, além mesmo, da função de governo. [...] da
descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão
insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas
a outros poderes.

Ainda o professor Ramos (2015, p. 116-117)

Por ativismo judicial, deve-se entender o exercício da função jurisdicional

para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe,
institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de
feições subjetivas (conflito normativo). Há, como visto uma sinalização
claramente negativa no tocante às práticas ativistas, por importarem na
desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos
demais Poderes.

Entende-se então que este autor vai na contramão dos defensores do ativismo
judicial, pois apesar de estar resolvendo litígios sejam estes subjetivos ou objetivos,
tal fenômeno vai além dos limites estabelecidos pelo nosso ordenamento jurídico,
extrapolando as funções típicas de um magistrado, não só aplicando leis como
também as criando. Já no entendimento de Leal (2008, p. 17): A expressão está
associada à ideia de exorbitância de competências por parte do Poder Judiciário. No
Brasil, não é diferente. O tom é sempre pejorativo.
O ativismo judicial traz liberdade ao magistrado para que o mesmo exerça sua
função efetivando as normas constitucionais e resguardando os direitos e garantias
fundamentais ao cidadão. Conceitua assim Miarelli e (2012, p. 34) a seguir:

Por “ativismo judicial” entende-se o papel criativo dos tribunais ao fazerem

uma contribuição nova para o direito, decidindo sobre a singularidade ao caso
concreto, formando o precedente jurisprudencial, antecipando-se, muitas
vezes, à formulação da própria lei. Diante de necessidades que forjam uma
determinada interpretação, do texto de lei, é o momento em que o esforço do
interprete faz-se sentir. Tem-se como ativismo judicial, portanto, a energia
emanada dos tribunais no processo da criação do direito.

Neste sentido, a conceituação que o autor nos traz sobre o ativismo judicial, é
que este instituto não se trata apenas da imagem no qual o magistrado desempenhe
sua função seguindo rigorosamente aquilo que a lei estabelece, mas também tenha
liberdade para agir de forma consciente e segura das suas decisões. Por tanto, quanto
a sua definição não há um consenso uma vez que não se pode determinar se a
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expressão “ativismo judicial” se refere a algo bom ou ruim, seja no judiciário ou na

política, já que o tema envolve ambos.
Quanto ao seu surgimento, o ativismo judicial surgiu nos Estados Unidos em
janeiro de 1947, onde foi publicado um artigo com nome “The Supreme Court: 1947”,
na Revista Fortune, publicado pelo jornalista Arthur Schlesinger Junior, com
expressão de avanço se sobrepondo sobre competência das decisões tomadas pelos
demais poderes. Conforme afirma Leal (2008, p.11): Quem primeiro lançou ao público
a expressão judicial activism foi o afamado jornalista norte-americano, Arthur
Schlesing Jr., num artigo escrito na revista Fortune em janeiro de 1947, intitulado The
Supreme Court: 1947.
Um fato marcante, no período de 1953 a 1969, nos Estados Unidos foi a Corte
Warren, uma época histórica para o ativismo judicial, pois mostrou como o Poder
Judiciário deveria estar presente na garantia de direitos fundamentais. Em uma época
de forte segregação racial no Estados Unidos, as decisões da corte na época foram
fundamentais para garantir a igualdade de direitos de negros e brancos, conforme
Ramos (2014, p.36):

Na decisão do caso Brown versus Board of Education (Junta de Educação),

de 1954, a Corte finalmente pôs fim à doutrina “iguais, mas separados”
(equal, but separate). De acordo com a referida doutrina, admitia-se a
segregação racial nas escolas do Sul, existindo, assim, escolas destinadas
exclusivamente para brancos e escolas destinadas exclusivamente para
negros. Brown foi o primeiro passo para o fim da segregação. A
implementação da decisão da Corte, contudo, sofreu grande resistência,
inclusive de Juízes e de administradores de escolas, e resultou em um longo
processo de integração social que demorou duas décadas para sua efetiva
implementação. Relevante para a implementação da decisão foi a própria
atuação do Congresso Nacional que, em 1964, permitiu que fossem negadas
verbas federais às instituições que praticassem a segregação racial.

Além disso, houve outros casos ligados à liberdade civil, conforme Ramos
(2014, p.36) conceitua:

A Corte Warren, destacou-se na aplicação da exclusão de prova obtida em

busca e apreensão feita por policiais sem mandado, a decisão de que as
escolas públicas não poderiam realizar orações em seus estabelecimentos,
à anulação da condenação do réu por não ter sido informado sobre seu direito
de permanecer em silêncio e a decisão de inconstitucionalidade da lei do
Estado de Connecticut que que proibia o uso de contraceptivos. Passando as
decisões judiciais a interferirem diretamente na vida social.

A Corte Warren foi um exemplo de progresso social, pois alguns direitos

fundamentais devem ser analisados sob a égide da moral e de valores subjacentes a
norma, a ser feita pelo intérprete para sua devida concretização, conforme Moro
(2001, p. 349):

O fato é que não é viável a interpretação da Constituição sem o recurso a

elementos fora do texto, o que autoriza atividade mais criativa por parte do
juiz constitucional. Com efeito, normas de elevada abstração, como a que
garante a liberdade de expressão ou o princípio da igualdade, presentes na
Constituição norte-americana como na brasileira, não podem ser
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interpretadas sem o recurso à doutrina política subjacente ao texto

constitucional. Para atribuir de sentido determinado a esses dispositivos é
inevitável o recurso a alguma espécie de argumentação moral, como é
reconhecido por boa parte da doutrina e jurisprudência norte-americana.

Ainda segundo Moro (2001, p. 350):

Obviamente, tal entendimento tem implicações sérias no que se refere ao

postulado positivista de separação estrita entre moral e direito. Oferece,
também, questionamentos à legitimidade da atividade judicial que,
pretensamente, deve ser neutra em relação a valores. Tais questões
intrincadas que tocam fundo a teoria do Direito e da natureza da atividade
judicial não podem ser aqui tratadas, merecendo reflexões à parte.

Esse novo modo de jurisdição aplicado pelos juízes em situações autônomas

tem dividido opiniões entre os poderes da suprema corte sobre atuação independente
do judiciário na criação de leis e garantia de direitos, onde o juiz aplica uma sentença
baseada no seu entendimento intelectual e não basicamente no que estabelece a
legislação. Sendo assim:

Com efeito, tanto a judicialização da política quanto o ativismo judicial têm a

ver com a ruptura do sistema tradicional e estanque de separação de
Poderes. Tratam-se, assim, da expansão da atividade do Judiciário, dando-
lhe maior status institucional (NUNES JUNIOR, 2014, p.111).

Com o surgimento do ativismo judicial o juiz vem aplicando novos métodos nos
tribunais e em suas decisões, sendo um novo modo de interpretar e aplicar o que está
expresso na Constituição, tomando autonomia para agir de acordo com o seu
entendimento sem consultar os demais poderes sobre determinada situação a ser
resolvida pelo judiciário. Quebrando certos parâmetros e expandindo mais o seu
campo de atuação independente dos demais poderes.

Essa nova feição da atividade jurisdicional tem trazido perplexidades e

dividido as opiniões a respeito do papel da Corte Suprema que, a cada dia,
prolata decisões sobre temas eminentemente políticos, o que gera novos
preceitos jurídicos, sem a participação do Poder Legislativo (JOSÉ, 2015,
p.13).

Apesar de ter seu surgimento nos Estados Unidos, tal fenômeno jurídico logo
tomou outros rumos pelo mundo, e o Brasil foi um dos países em que o ativismo se
firmou pelas cortes superiores, na tomada de decisões sobre as questões nacionais,
sejam elas associadas à Constituição Federal ou à realidade política que vive hoje
nosso país, muitos admiram e outros criticam essa atuação do judiciário.
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2.1 OS LIMITES DO ATIVISMO JUDICIAL

O país tem vivido inúmeras crises em diversas áreas, sejam estas políticas,
econômicas, sociais, entre outras. Entretanto, destaca-se a crise no poder legislativo.
Este é o motivo pelo qual o fenômeno ativismo judicial tem ganhado proporções e
crescido tanto nos últimos anos?
A crise de representatividade do poder legislativo é um assunto muito polêmico.
No centro desta crise, destaca-se a má qualidade das leis, pouca efetividade com as
demandas da sociedade. Conforme os ditames da Constituição Federal, em seu artigo
1°, parágrafo único diz: “Todo o poder emana do povo, que exerce por meio de seus
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (BRASIL,
1988).
Sendo assim, nota-se que a Carta Magna garante então uma soberania
popular, podendo o povo exercer essa competência ou até mesmo delegar aos seus
representantes para que a exerça. Conforme o entendimento de Carvalho (2009, p.
15), representação significa:

Representar significa, em sentido técnico-jurídico, agir em nome de outrem,

e na linguagem comum e na filosófica reproduzir, refletir, espelhar.
Etimologicamente tem o sentido de tornar presente aquilo que está ausente
[...] no direito constitucional a representação política consiste numa relação
de direito público pela qual certos agentes recebem uma parcela da
sociedade (corpo eleitoral) poderes específicos com as correspondentes
responsabilidades.

Desta forma, cabe então estabelecer limites sobre essa representação e um

equilíbrio de vontades. Tais requisitos são essenciais para a democracia, de fato
nossa realidade tem sido outra, tal equilíbrio não mais existe. Os parlamentares assim
que eleitos se sentem livres em suas tomadas de decisões, mesmo que opostas as
vontades de seus eleitores.
Neste sentido, tem-se percebido a mora ou omissão legislativa em relação as
suas funções, e com isso dado espaço para que o poder judiciário sane a sua
inoperância. Desde então, o poder judiciário exerce funções atípicas às quais lhe
foram atribuídas atuando sobre temas de cunho político, justamente para preencher
lacunas deixadas pelo poder legislativo, uma vez que a própria legislação estabelece
em seu artigo 4°, da Lei de Introdução ao Código Civil que: “Quando a lei for omissa
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do
direito” (BRASIL, 2002).
Sendo assim, por mais que não haja lei expressa a respeito de um determinado
assunto, não poderá o magistrado deixar de julgá-lo, o mesmo fará o uso da analogia,
dos costumes e os princípios que regem o direito para solucionar tal conflito. Com
todas essas circunstâncias, entende-se que o poder legislativo está em um processo
de travamento ou encarceramento, de acordo com o entendimento de Santos:

O legislativo brasileiro se encontra diante de um “processo de

encarceramento ou travamento” (locked-in process). Não consegue
institucionalizar-se, porque os incentivos à carreira dos deputados apontam
para o poder executivo como os lócus privilegiados para a intervenção em
decisões públicas relevantes, e, ao mesmo tempo, o perfil de carreira não
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contribui para manter os políticos no Congresso, pois este não está

suficientemente institucionalizado, para o que seria necessário que os
parlamentares investissem exclusivamente na carreira política (SANTOS,
2003, p. 206)

Esta crise de representatividade, contudo, que acerca o poder legislativo pode

ser considerado um meio pelo qual o poder judiciário se expande nas decisões
políticas. Na medida em que o legislativo entre em crise, este poder está deixando
brechas para a atuação do judiciário, ocasionando ainda mais o descrédito e
desvalorização pelo poder legislativo.
O poder legislativo vive uma crise. Este é o poder de maior destaque, seja na
obra dos teóricos pensadores como Montesquieu, como na própria Constituição
Federal de 1988. Destarte é possível perceber tal importância por ser ele o primeiro a
ser disciplinado na Organização dos Poderes em seu Título IV.
Entretanto, ao longo dos anos o poder legislativo perdeu o seu prestigio na
esfera política e social, uma vez que este não tem atendido ao anseio da população.
As ineficácias em responder as demandas sociais e a corrupção são principais
motivos pelo qual têm tido essa crescente desvalorização. Diante desse cenário, o
poder legislativo tem entrado em um processo de travamento ou encarceramento,
conforme descreve Santos (2003, p. 206):

O legislativo brasileiro se encontra diante de um “processo de

encarceramento ou travamento” (locked-in process). Não consegue
institucionalizar-se, porque os incentivos à carreira dos deputados apontam
para o poder executivo como lócus privilegiado para a intervenção decisões
públicas relevantes, e, ao mesmo tempo, o perfil de carreira não contribui
para manter os políticos no Congresso, pois este não está suficientemente
institucionalizado, para o que seria necessário que os parlamentares
investivessem exclusivamente na carreira política.

A desvalorização do legislativo também é demonstrada por Moisés (2010, p.

116):

Não deveria surpreender, nessa situação, que o país seja um campeão de

baixos índices de identificação partidária, de avaliação negativa do
Congresso Nacional e de incapacidade dos eleitores de lembrar-se dos
políticos em que votaram nas últimas eleições. Nesse contexto, a experiência
de práticas de corrupção envolvendo governos, partidos políticos e membros
do Congresso Nacional, sem que meios institucionais de controle sejam
percebidos como efeitos, ajuda a explicar a escolha que tantos cidadãos
fazem de modelos de democracia “sem partidos” e “sem Congresso
Nacional”.

Desta forma, é incontestável que a desvalorização do poder legislativo seja

uma das possíveis causas do ativismo judicial, por conta disso o poder judiciário tem
se fortalecido, pois a população tem direcionado as esperanças e cobrado por
melhorias e a efetivação de seus direitos por esta via.
Dentre as hipóteses de cabimento para as possíveis causas do ativismo
judicial, temos a primeira delas que é a jurisprudência como fonte do direito. A partir
do momento em que se permite que o judiciário possa construir o direito, surge então
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uma forma de ativismo judicial, é o momento em que o judiciário se posiciona além

das normas criadas pelos demais poderes executivo e legislativo.
Para Tercio Sampaio Ferraz Junior, a expressão “fonte do direito” trata-se de
uma metáfora que acaba trazendo várias interpretações:

Posto que por fonte quer-se significar simultaneamente e, às vezes

confusamente, a origem histórica, sociológica, psicológica, mas também a
gênese analítica, os processos de elaboração e dedução de regras
obrigatórias, ou ainda a natureza filosófica do direito, seu fundamento.
(JUNIOR, 2001, p. 221)

A jurisprudência possui enorme valor no judiciário, pois permite que o

magistrado tome decisões das quais já foram proferidas em outras ocasiões
semelhantes, trata-se então de um histórico de decisões proferidos pelos magistrados
e isso é importante, pois é uma forma de indicar o caminho a ser seguido em um caso
semelhante ao que se está em julgamento, é quando uma conduta é declarada como
obrigatória pelos tribunais. Conforme explana Junior (2001, p. 240).
Embora a jurisprudência seja considerada uma forma de ativismo judicial, onde
muitos criticam e outros elogiam, sua importância é inegável no mundo jurídico,
permitindo que as decisões sejam mais uniformes, não havendo decisões sobre o
mesmo assunto ou semelhantes que tomem rumos diferentes, ou seja, conforme os
magistrados fossem proferindo decisões, decidindo a mesma coisa, se estabelece
então uma jurisprudência, formando um histórico e tornando obrigatório que os demais
magistrados tomassem decisões contrárias aos demais. Sendo assim, temos que a
jurisprudência como fonte do direito é indiscutivelmente uma das causas do fenômeno
ativismo judicial.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A atribuição de legislar, segundo a Constituição Federal de 1988, é do poder

legislativo. Contudo, em várias ocasiões o poder judiciário tem legislado por meios de
súmulas. Esta atitude de juízes, principalmente os do Supremo Tribunal Federal
(STF), ficou denominada de ativismo judicial.
De origem estadunidense, no Brasil o ativismo judicial tem dividido a opinião
dos juristas. Os mais legalistas asseveram que é preciso cumprir o que o texto
constitucional assevera. Já os mais heterodoxos, defendem que o fenômeno aprimora
as leis.
Evidenciou-se que a crise de representatividade do poder legislativo, a má
qualidade das leis, pouca efetividade deste poder com as demandas da sociedade, a
omissão legislativa em relação as suas funções e a jurisprudência como fonte do
direito, tem sido as causas do ativismo judicial.
Por ser um objeto de estudo de visível importância, outras pesquisas poderiam
aprofundar o tema. Neste sentido, sugere-se analisar o ativismo judicial do ex-juiz
Sergio Moro no âmbito da lava jato. Outro tema seria a reafirmação da jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal que veda regime prisional baseado apenas na
hediondez do crime.
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4. REFERÊNCIAS

ARAGÃO, João Carlos Medeiros. Judicialização da Política no Brasil: Influência

sobre ato interna corporis do Congresso nacional. 2012. (Tese em Direito) – Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, p 36-90, 2012.
BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade
Democrática. Revista Seleções Jurídicas. COAD: Rio de Janeiro, 2009.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugidio – o ativismo
judicial. Texto não publicado, 2011, p. 2. – Extraído da dissertação de mestrado de
Carolina Scherer Bicca, intitulada “Ativismo Judicial” no Controle das Políticas
Públicas: O Caso da Assistência Social no Brasil.
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 1988 – Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso
em: 14/08/2019.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 14° ed. – Belo Horizonte,
2008.
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto de Oliveira. Porto
Alegre: Fabris, 1993.
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