Ativismo Judicial e MP

ATIVISMO JUDICIAL E MINISTÉRIO PÚBLICO
JUDICIAL ACTIVISM AND THE PUBLIC PROSECUTOR
Amilcar Araújo Carneiro Júnior

Ana Cristina Baruffi
RESUMO
À luz do pensamento de Robert Alexy, este artigo busca enfrentar tema relevante e atual do direito, qual
seja, o do ativismo judicial, em específico, a atuação do MP na efetivação dos direitos fundamentais. A
partir da doutrina vigente, analisa a atuação do Estado, do Supremo Tribunal Federal e a tutela dos direitos
fundamentais sociais e seus atores sociais na busca de eficácia desses direitos positivados, apresentando os
instrumentos para sua efetivação, além de exemplos, para concluir sobre o papel do Ministério Público
como agente legitimado e institucionalizado para a mediação de conflitos, mais do que agente de
judicialização da política.
PALAVRAS-CHAVES: Direitos Fundamentais – Poder Judiciário – técnicas de efetividade dos direitos
fundamentais – Ministério Público.
ABSTRACT
On the torch of Robert Alexy learning, this article searches to defy a relevant and actual law subject: the
judicial activism, but in specific, the public prosecutor performance to make the fundamental rights
permanent. By the established doctrine, analysis the State’s performance, as well as the Brazilian’ Supreme
Court and the guardianship of the social fundamental rights and its actors in the search of the efficacy of
this evidence rights, showing the instruments to achieve them as well some examples, to conclude about the
public prosecutor paper as a legitimized agent to conflicts mediation more than a juridical politic agent.
KEYWORDS: Fundamental Rights – Judiciary – Fundamental Rights effectiveness technicc - public
prosecutor.
1 INTRODUÇÃO
Os direitos fundamentais, como destacado por Bobbio (1992) e Comparato (2010), foram reconhecidos e
afirmados num processo de construção histórica que aos poucos os integrou ao patrimônio da humanidade,
eis que mesmo os Estados mais autoritários através dos tempos acabaram por se transformarem e aderiram a
algum dos tratados e convenções internacionais que tratam de direitos humanos. Nesse processo evolutivo
houve a positivação desses direitos, reconhecendo-se sua natureza de direitos fundamentais nas
Constituições escritas.
No quadro atual, ainda há uma ânsia pelo reconhecimento de direitos fundamentais, mas não somente isso.
Acompanhando Bobbio (1992), mais do que reconhecer, importa a efetivação de direitos já previstos
constitucionalmente, cujo interesse traspassa a órbita individual, alcançando a coletividade.
Longe se está da resolução do problema da falta de efetividade dos direitos fundamentais. Reconhecendo
que não basta ter direitos, mas é preciso dotar esses direitos de efetividade, o Poder Judiciário (como um
todo) e, em especial o Ministério Público, tem desempenhado um papel fundamental no intuito de fazer
valer esses direitos, agindo positivamente no sentido de obrigar o Estado e os terceiros a uma prestação
positiva ou negativa, atuação comumente chamada de ativismo judicial.
Tendo por referência a construção histórica dos direitos fundamentais (BOBIO, 1996 ALEXY,
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 7400
** Trabalho indicado pelo Programa de Pós-graduação em Direito da UNIPAR – Universidade Paranaense
PIOVESAN, SARLET, 2008), o presente trabalho apresenta o papel do Judiciário e a atuação do MP na
defesa e efetivação desses direitos. Para tanto, apresenta, num primeiro momento, os direitos fundamentais
e sua evolução histórica. Na sequencia, define o ativismo judicial subtematizado em cinco pontos Poder do
Estado, Jurisdição, análise comparativa do Ativismo Judicial e Judicialização da política, Mínimo
Existencial e Reserva do Possível e Tutela de direitos e efetividade de direitos, a partir da afirmativa de que
apesar da Constituição da República prever um mínimo existencial (norte de interpretação da Constituição,
no caso da Brasileira, o princípio da dignidade humana), não comina um prazo ou qualquer penalidade ao
administrador público para tornar aplicáveis as normas constitucionais que encartam direitos sociais; ou ao
legislador que regulamente o exercício de direitos fundamentais mediante suas atividades típicas, avocando
ao Poder Judiciário o dever de efetivar esse mínimo existencial.
Por fim, analisar-se-á o papel do Ministério Público, um dos legitimados ativos para a propositura das ações
coletivas e ator que mais municia o Judiciário brasileiro proporcionando a concretização e efetivação dos
direitos fundamentais, redundando muitas vezes no chamado ativismo judicial. Evidencia-se a sua
atribuição de articulador e mediador institucionalizado constitucionalmente, principalmente no exercício
dos mecanismos extrajudiciais colocados à sua disposição legalmente.
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS
A Constituição da República do Brasil elenca expressamente um sem-número de direitos individuais,

sociais e alguns coletivos, "o que não significa, de acordo com a conhecida advertência de Lenio Streck,
que com o advento da nossa atual Constituição as promessas de modernidade tenham sido efetivamente
cumpridas entre nós" (SARLET, 2009a, p. 252). Tais direitos ou interesses são revestidos do manto da
fundamentalidade (SARLET, 2009a, p. 82), reconhecidos por direitos fundamentais das pessoas, pois estão
formalmente integrados ao texto constitucional como normas supralegais; submetidos a limites formais
(procedimento) e materiais (cláusulas pétreas); normas diretamente aplicáveis e que vinculam de forma
imediata as entidades públicas e privadas (artigo 5.º, § 1.º da Constituição da República) (SARLET, 2009a,
p.74)
Acompanhando o autor citado, os direitos fundamentais formalmente reconhecidos contêm comandos

acerca de estrutura básica do Estado e da sociedade, sendo por intermédio do direito constitucional positivo
que surge a noção de direito fundamental material. Aliás, quanto a isso, o artigo 5.º, § 2.º da Constituição da
República prevê que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte. É uma regra aberta, um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais no direito
constitucional positivo brasileiro. Isto significa que existem outros direitos e garantias fundamentais
materialmente constitucionais que assim devem ser reconhecidos, mesmo não estando encartados
expressamente no texto constitucional. É chamada por Freitas de "norma geral inclusiva" (SARLET, 2002,
p. 206-212).
Os direitos fundamentais foram se afirmando historicamente, por isso norteia uma das classificações
existentes que costuma identificar gerações de direitos. Sarlet (2009a, p. 45) prefere a expressão "dimensões
de direitos", pois, "[...] não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos
fundamentais tem caráter cumulativo, de complementariedade".
No que tange ao conteúdo das dimensões e gerações de direito, entretanto, não há dissenso. Concordando-se
com o autor mencionado, adotar-se-á a expressão dimensões.
A primeira dimensão de direitos diz respeito ao reconhecimento nas Constituições escritas de direitos de
conteúdo negativo, de defesa, de não intervenção do Estado na esfera individual. São verdadeiras
abstenções. Não dependem de uma prestação positiva por parte do Estado. No dizer de Bonavides (2006, p.
563-564), são os direitos civis clássicos como o direito à vida, à propriedade, à liberdade, à igualdade
perante a lei
São "[...] complementados pelas denominadas liberdades de expressão (liberdade de expressão, imprensa,
manifestação, reunião, associação, etc, etc.) e pelos direitos de participação política, tais como direito a voto
e a capacidade eleitoral passiva, revelando, de tal sorte, a íntima correlação entre os direitos fundamentais e
a democracia". (LAFER, 1988, p. 126-127).
Os direitos de segunda dimensão têm a nota distintiva de propiciar "[...] um direito de participar do bem-
estar social" (BONAVIDES, 2006, p. 563). Exige-se um comportamento ativo do Estado na realização da
justiça social. Caracterizam-se por outorgar ao indivíduo direitos a prestações sociais estatais como
assistência social, saúde, educação, trabalho, etc. Além disso, há que se atentar que abrange também as
chamadas "liberdades sociais" que dão conta os exemplos da liberdade de sindicalização, do direito de
greve, direitos trabalhistas fundamentais, como o direito a férias, repouso semanal remunerado, a garantia
de um salário mínimo, limitação de jornada de trabalho (SARLET, 2009a, p. 48).
Denote-se que se trata de direitos de natureza individual, não se confundindo com os direitos ou interesses
coletivos, os direitos de terceira dimensão. Contudo, há possibilidade de proteção coletiva dos direitos
sociais na seara processual, visto que, no mais das vezes, relacionam-se a reivindicações de classes sociais
menos favorecidas, caracterizando a hipossuficiência, o que dá ensejo à atuação de legitimados coletivos
para defesa dos direitos sociais em juízo.[1]
Os direitos fundamentais de terceira dimensão, denominados de direitos de fraternidade ou de solidariedade,

são aqueles de natureza transindividual, de natureza indivisível, desprendendo-se da figura do homem-
indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de direitos ou interesses de titularidade difusa ou
coletiva (LAFER, 1988, p. 131).
Para Bonavides (2006, p. 569), os direitos de terceira dimensão tendem a cristalizar-se no fim do século XX
enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um
grupo ou de determinado Estado. Têm por destinatário "[...] o gênero humano mesmo, num momento
expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta". O traço
marcante é a titularidade indefinida, indeterminável, como, por exemplo, o direito ao meio ambiente hígido
e saudável possibilitando qualidade de vida para as presentes e futuras gerações. Neste contexto são feitas
referências à garantia contra manipulações genéticas, ao direito de morrer com dignidade, direitos à
mudança de sexo, igualmente considerados, por parte da doutrina, de direitos de terceira dimensão,
ressaltando-se de que para alguns, já se cuida de direitos de quarta dimensão, conforme defendido por Sarlet
(2009a, p. 50).
Embora o aprofundamento deste tema não seja necessário neste trabalho, faz-se importante, ao menos, uma
referência aos direitos de quarta e quinta dimensões.
Bonavides (2006, p. 571) menciona a existência de uma quarta dimensão de direitos como sendo o
resultado da globalização dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização no plano
institucional. Exemplifica como sendo o direito à democracia (democracia direta) e à informação, assim
como o direito ao pluralismo.
O mesmo autor engendra classificação que assegura lugar de destaque ao direito à paz, sem a qual não há
condições para a democracia, o desenvolvimento e o progresso social, econômico e cultural, resgatando sua
importância, tendo em vista que a Constituição da República a consagra na fórmula do artigo 4º, inciso VI.
O direito à paz seria a quinta geração dos direitos fundamentais (BONAVIDES, 2008, p. 82 e ss).
Denota-se que, em relação aos direitos fundamentais de terceira, quarta e quinta dimensões, ressalvadas
algumas exceções, ainda não há um rol substancial previsto no direito constitucional positivo. Contudo, a
regra aberta contida no artigo 5º, § 2º da Constituição da República permite que, mesmo direitos e garantias
não expressos na Constituição sejam reconhecidos.
3 ATIVISMO JUDICIAL - O PODER DO ESTADO E SUA JURISDIÇÃO
Desde a promulgação da Constituição da República do Brasil, seguramente houve avanços na

implementação de alguns direitos fundamentais, entretanto, é fato que o Brasil ainda é um dos países que
apresentam maiores índices de desigualdade do mundo[2] e ainda está longe de ostentar os indicadores
sociais que um país continental e com seu potencial econômico poderiam proporcionar. Tal situação
persiste justamente pela ausência de efetividade no que diz respeito aos direitos sociais, entre outros, o que
impede a implementação da igualdade substancial.
A Constituição da República do Brasil adota como norte, seu porto seguro, base de interpretação, o
princípio da dignidade da pessoa humana, vez que é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil
(art. 1.º, inc. III, da Constituição da República).
Por isso se estabeleceu um "piso vital mínimo" ou um "mínimo existencial" que no entender de Rocha
(2005, p. 445), acoplou-se ao sentido essencial do princípio jurídico-constitucional da dignidade da pessoa
humana. Tal conceito foi elaborado "[...] para dar efetividade ao princípio da possibilidade digna, ou da
dignidade da pessoa humana possível, a ser garantido pela sociedade e pelo Estado" (Ibidem, p. 445).
É um núcleo essencial. Um conjunto das condições primárias sociopolíticas, materiais, psicológicas,

garantidores da dignidade da pessoa humana, vinculando os poderes públicos, de cujo conteúdo não se pode
afastar o Estado.
Ocorre que a Constituição da República, apesar de prever um mínimo existencial, não comina um prazo ou
qualquer penalidade ao administrador público para tornar aplicáveis as normas constitucionais que encartam
direitos sociais; ou ao legislador para que regulamente o exercício de direitos fundamentais mediante suas
atividades típicas. Relembre-se que estes não são os titulares dos direitos fundamentais, mas sim os seus
destinatários, que, em tese, deveriam exercer o poder em nome e em prol de seus titulares - o povo.
Por outro lado, um Estado Democrático e Social de Direito não admite lacunas, pelo contrário, exige que
eventuais "vazios" legislativos ou administrativos sejam colmatados pelo sistema constitucional de alguma
forma, obrigando o Estado, no exercício do poder, a prestações positivas no sentido de realização dos
direitos fundamentais, especialmente os direitos sociais.
Assim, no que diz respeito especificamente aos direitos fundamentais, o comando constitucional é
endereçado a todos os poderes, portanto, é missão de todos os poderes torná-los efetivos. Devem exercer
suas atividades típicas no sentido de que todas as normas constitucionais tenham eficácia imediata e direta.
Porém, há hoje uma crise da democracia representativa. A lei já não representa mais a vontade da maioria,
resultado, no mais das vezes, de pressões de determinados grupos - empresários financiadores de
campanhas eleitorais, ruralistas, religiosos, sindicalistas, servidores públicos, etc. - apresentando
mecanismos de votação ilegítimos, como por exemplo, o voto de lideranças (CAMBI, 2009, p. 182-183), os
quais normalmente sedimentam conchavos e alianças.
Em realidade, não há mais um distanciamento entre as funções clássicas do Legislativo e do Executivo.

Verifica-se uma aproximação nefasta, tendo em vista que o Executivo dita a matéria e o ritmo da atividade
legislativa, buscando obter a maioria parlamentar, sempre sob o manto da governabilidade, o que torna mais
fácil a aprovação de leis que estejam alinhadas com a vontade do governo de plantão. Leis que nem sempre
espelham a necessária proteção do interesse público e, quase nunca, visa à efetivação de direitos sociais.
Observa-se ser uma produção legislativa pertinente ao que soa mais conveniente e oportuno na ótica do
governo e não dos governados.
Ora, se os Poderes Legislativo e Executivo não se desincumbem de seus misteres, desobedecendo às

diretivas da Constituição da República, não é correto afirmar que o Poder Judiciário não possa, no exercício
de sua atividade típica (jurisdição), concretizar o comando emergente de uma norma constitucional sempre
que aqueles que deveriam tê-lo feito, não exerçam suas funções de maneira lhana. Aliás, "Confiar
unicamente, na concretização do interesse público, por parte dos administradores públicos, eleitos para isto,
é fechar os olhos para a realidade brasileira marcada por inúmeros políticos despreparados, oportunistas,
corruptos ou que fazem uso inadequado do dinheiro público". (CAMBI, 2009, p. 245).
Em razão disso, pode o Judiciário exercer papel ativo na implementação dos direitos sociais previstos
constitucionalmente como, por exemplo, o fornecimento de medicamentos e procedimentos médicos não
disponíveis no Sistema Único de Saúde, garantir o direito à educação obrigando ao Estado a reservar vagas
em creches, mesmo que seja necessária a locação ou construção de prédios ou instalações.
Isso é possível porque a jurisdição é uma das funções do Estado, monopólio exercido pelo Poder Judiciário,
"[...] mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a
pacificação do conflito que os envolve, com justiça" (DINAMARCO, GRINOVER, CINTRA, 2006, p.
145). Todavia, o conceito de jurisdição não é pacífico na doutrina. Sobre a disciplina, Paula (2002, p. 49)
identifica três fases do conceito de jurisdição: "[...] a histórica, que vai do direito romano à Revolução
Francesa, a constitucionalista, a partir desta e encerrando com o desenvolvimento da ciência processual do
século XIX, e a processualista, surgindo com o final da fase anterior e vigorando até os dias de hoje."
De forma sintética temos que a fase histórica vai desde a idade antiga a partir do direito romano até a idade
moderna, início do século XVII, lembrando que foi no final da idade média, sobretudo após o Renascimento
que a concepção de Estado forte, centralizador da atividade judiciária começou a ser desenvolvido.
A fase constitucionalista é marcada pela promulgação da Declaração Universal dos Direitos do Homem em
1789, quando se vislumbrou a jurisdição com dupla finalidade: "[...] como direito fundamental do cidadão
para dirimir os conflitos sociais e como meio político para o equilíbrio entre os demais poderes do Estado"
(Cf. PAULA, 2002, p. 52).
Esta autora credita aos revolucionários a concepção de jurisdição como "[...] uma atividade do Estado
endereçado à sociedade politicamente organizada para solucionar litígios e para combater a concentração de
poderes numa única pessoa [...]" (Ibidem, 2002, p. 52).
Numa visão processualista, a jurisdição pode ser dividida em técnica e axio-sociológica (Cf. PAULA, 2002,
p. 53), onde se desenvolvem as lições de Chiovenda (1977, p. 94) que idealizou a jurisdição como "atuação
da vontade concreta da lei" tendo como "[...] característica da função jurisdicional seja a substituição por
uma atividade pública de uma atividade privada de outrem" (SILVA, 2001, p. 27), muito difundido na Itália
e seguida por processualistas de primeira linha, sem embargo das várias críticas a seu conceito, inclusive no
Brasil.
Silva (2001, p.40) é contrário à doutrina chiovendiana. Para ele as notas essenciais capazes de determinar a
jurisdicionalidade de um ato ou de uma atividade realizada pelo juiz devem atender a dois pressupostos
básicos:
a) O ato jurisdicional é praticado pela autoridade estatal, no caso pelo juiz, que o realiza por dever de
função; o juiz, ao aplicar a lei ao caso concreto, pratica esta atividade como finalidade específica de seu
agir, ao passo que o administrador deve desenvolver a atividade específica de sua função tendo a lei por
limite de sua ação, cujo objetivo não é simplesmente a aplicação da lei ao caso concreto, mas a realização
do bem comum segundo o direito objetivo; b) o outro componente essencial do ato jurisdicional é a
condição de terceiro imparcial em que se encontra o juiz em relação ao interesse sobre o qual recai a sua
atividade [...] (SILVA, 2001, p. 40).
Não é tanto o caráter de substitutividade que define a jurisdição, mas o seu caráter de imparcialidade. Para o
juiz, o objeto de sua atividade institucional é no sentido de se assegurar o respeito ao direito objetivo
enquanto que o administrador, quando cumpre e realiza o direito objetivo, tem posição similar a qualquer
particular (SILVA, 2001, p. 41). Como bem expos Micheli (1970, p. 7), "O juiz, por conseguinte, é portador
de um interesse público na observância da lei".
Por isso, pode atuar de maneira imparcial toda vez que não for cumprido o dever constitucional por parte
dos outros poderes de assegurar respeito aos direitos fundamentais de natureza prestacional. Negar-lhe essa
possibilidade, seria esvaziá-lo de tal forma que representaria uma afronta à democracia e ao princípio da
separação dos poderes, bem como o total menoscabo à Constituição da República.
Da mesma forma, toda pessoa pode exigir perante o Poder Judiciário a satisfação de sua pretensão, tendo
em vista que não teve seu direito fundamental respeitado, eis que dependia de uma prestação positiva por
parte do Estado.
Para que os direitos sociais sejam concretizados se faz necessária a adoção de políticas públicas por parte do
Executivo. Política pública aqui considerada como um conjunto de atividades planejadas e realizadas para
que os direitos sociais sejam cumpridos. Ou seja, realizar os fins previstos na Constituição da República.
Quando ocorre um esvaziamento das políticas públicas por omissão do administrador e falta de legislação
implementadora de direitos fundamentais, entra em cena o chamado ativismo judicial.
3.1 ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA
Faz-se oportuno, primeiramente, traçar um conceito a ativismo judicial que não pode ser confundido com o
termo judicialização da política. São termos que não se confundem.
Segundo Barroso (2010, p. 3), "[...] judicialização significa que algumas questões de larga repercussão
política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário e não pelas instâncias tradicionais: O
Congresso Nacional e o Poder Executivo [...]". Ou seja, uma espécie de transferência de poder para os
juízes ou tribunais.
Para esse autor, são três as causas, em síntese: a redemocratização do país, que teve como ponto culminante
a promulgação da Constituição de 1988, fazendo com que o Judiciário deixasse de ser um departamento
técnico-especializado e se transformasse em um verdadeiro poder político; a constitucionalização
abrangente, trazendo para a Constituição matérias que eram deixadas para o processo político majoritário e
para a legislação ordinária; e o sistema brasileiro de constitucionalidade (difuso e concentrado), um dos
mais abrangentes do mundo (Ibidem, p. 3-4).
Em decorrência disso, pode-se aperceber o papel da jurisdição constitucional no Estado Democrático de

Direito no próprio controle de constitucionalidade - concentrado (por ação e por omissão) e difuso (ação
civil pública, etc.) - bem como no mandado de injunção, com o poder-dever de proteção a direitos
fundamentais, tanto fulminando normas que contrariem os comandos contidos na Constituição da República
quanto exercendo o controle de políticas públicas.
Deixe-se bem claro que o controle judicial de políticas públicas não se refere, a rigor, à criação destas
políticas (make public choices), isto é, à definição de que objetivos ou interesses devam ou possam ser
eficazmente alcançados, mas da conformação, modelação e efetivação dos direitos fundamentais
consagrados no Estado Democrático de Direito (CAMBI, 2009, p. 269).
Claro que não se inclui na jurisdição constitucional o papel de formular ou criar políticas públicas, sendo
incumbência dos Poderes Legislativo e Executivo, mas se estes órgãos forem desidiosos descumprindo suas
atribuições constitucionais, excepcionalmente, poderá o Poder Judiciário assumir esse papel, se a omissão
incidir sobre direitos fundamentais individuais (incluam-se os direitos sociais) ou coletivos.[3]
O Poder Judiciário, por sua vez, não utiliza fundamentos de ordem político-partidária, sem embargo da
formação política do magistrado, mas sim fundamento jurídico-constitucional, não se lhes podendo negar a
legitimidade democrática para aplicar imediatamente direitos fundamentais (CAMBI, 2009, p. 270-271).
Diz-se que quando o Poder Judiciário age de maneira proativa, ativa, escolhendo o modo específico de
interpretar a Constituição, expandindo o seu conteúdo e alcance, está-se diante do chamado ativismo
judicial (BARROSO, 2010, p.6). É uma atitude.
Uma crítica feita ao ativismo jurídico no Brasil é a de que esse papel de poder político é desempenhado por
agentes públicos que não são eleitos pelo povo na via democrática, como os agentes do executivo e do
judiciário. Embora considerado como um risco para a legitimidade democrática se justifica pelo poder
atribuído expressamente ao Poder Judiciário pela Constituição Federal de aplicar a Constituição e as Leis
("fundamento normativo" - BARROSO, 2010, p. 11), bem como ser o Poder Judiciário, em especial, pelo
Supremo Tribunal Federal, o intérprete final da Constituição e protetor dos direitos fundamentais, velando
pelas regras do jogo democrático ("fundamento filosófico" - BARROSO, 2010, p. 12).
Dentre os órgãos do poder judiciário, pode-se atribuir ao Supremo Tribunal Federal uma onda ativista,
porém, nos temas em que tem sido chamado a pronunciar-se, nada mais fez do que atender aos pedidos
formulados, "[...] limitando-se a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com
o desenho institucional vigente." (BARROSO, 2010, p. 6).
Referindo-se ao Supremo Tribunal Federal, em reportagem Canotilho (BASILE, 2010) acredita que o
Supremo Tribunal Federal está avançando em assuntos do Legislativo e do Executivo, num "ativismo
judicial exagerado que não é compreendido na Europa". Por outro lado, ele reconhece que, ao entrar nessas
questões, o Supremo Tribunal Federal faz alertas aos outros Poderes, com mensagens positivas e busca de
soluções para
problemas práticos do Brasil. O que se testemunha é o Judiciário extraindo diretamente da Constituição
algumas soluções para efetivar direitos e garantias fundamentais, incluindo os direitos sociais, econômicos e
culturais.
Já a judicialização é uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou e não um
exercício deliberado de vontade política. O Poder Judiciário age sem alternativa (BARROSO, 2010, p.6). É
circunstancial. O Judiciário decide com base em norma constitucional, aplicando-a para solucionar o
conflito que lhe é submetido.
Entretanto, tal postura do Poder Judiciário nacional é necessária.
Na mesma reportagem o jurista declarou que o Supremo Tribunal Federal brasileiro procura respostas para
problemas que não se colocam na França ou na Alemanha e cuja solução não é fácil. Isto indica que a
situação vivenciada no Brasil não é nem de perto comparável ao que se vê em países desenvolvidos, onde
os direitos fundamentais, inclusive, os sociais, os econômicos e os culturais já são espontaneamente
respeitados.
No Brasil, se o poder público pudesse agir ou atuar apenas quando e como entendesse o governante de
ocasião, seria inútil a Constituição, na qual se estrutura e se organiza o Estado segundo o que o povo,
originariamente, decide. Definidos os direitos, eles têm de ser cumpridos. Ou seja, "[...] Significaria
inegável abulia constitucional, direito constitucional sem vida e sem garantia de execução, norma que daria
a ver, e não a viver. Não seria verdadeiramente direito, mas literatura articulada em forma de normas"
(ROCHA, 2005, p. 451).
Diante disso, se aceita a intervenção judicial em assuntos da administração pública quando forem lesados ou
ameaçados interesses fundamentais: assim como se aceita a intervenção judicial em assuntos legislativos
quando houver omissão legislativa na regulamentação de direito constitucional. Devem, no entanto, ficar
bem claros os limites da intervenção judicial: inefetividade do artigo 3.º, da Constituição da República
(PAULA, 2002, p. 82).
Barroso (2010, p. 7) entende que a postura ativista se manifesta por meio de algumas condutas:
(i) A aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e
independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de
atos normativos emanados do legislador, com base em critérios que os de patente e ostensiva violação da
Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de
políticas públicas.
Até o advento da Constituição de 1988 a linha de atuação do Judiciário era a auto-contenção judicial,
conduta que se verifica quando o Judiciário reduz sua interferência nas ações de outros Poderes. Os juízes
evitam aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa,
aguardando o pronunciamento do legislador ordinário. Também se utilizam de critérios rígidos e
conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos e abstém-se de interferir
na definição de políticas públicas.
No cotejo entre as linhas de atuação expostas, denota-se um claro avanço em benefício da cidadania em
relação à linha ativista, tendo em vista que nesta se extrai a solução ao caso concreto, dando-se máxima
efetividade à Constituição, enquanto que a auto-contenção ao restringir a efetividade constitucional, age em
benefício do interesse político.
De forma resumida, pode-se dizer que a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal é a de que, se os
poderes executivo e legislativo não forem capazes de garantir a eficácia das normas constitucionais que
consagram direitos fundamentais sociais, econômicos e culturais, nada impede que o Judiciário intervenha
no sentido de dar a máxima efetividade a esses direitos. [4]
3.2 TUTELA DE DIREITOS E EFETIVIDADE DE DIREITOS
A tutela dos direitos tem preocupado os processualistas brasileiros quanto a efetividade do processo,
principalmente após a Constituição da República de 1988, diante da carga excessiva de processos que tem
recebido, notadamente no que tange aos direitos fundamentais previstos na Constituição brasileira, ainda
mais porque hoje se vive o chamado processo civil constitucional, devendo o juiz fazer com que o processo
efetive os princípios e valores consagrados na Constituição da República. (LOPES; LOPES, 2008, p. 241)
De acordo com reconhecido dicionário, efetividade é: "Caráter, virtude ou qualidade do que é efetivo. 1.
Faculdade de produzir um efeito real; 2. Capacidade de produzir o seu efeito habitual, de funcionar
normalmente; 3. capacidade de atingir o seu objetivo real; 4. Realidade verificável; existência real;
incontestabilidade". (HOUAISS, 2001, p. 1102)
A posição constitucional da garantia de efetividade se encontra inicialmente fulcrada no artigo 5.º, inciso
XXXV, da Constituição da República, porém, não é apenas a garantia formal de acesso, mas que a tutela
seja adequada e efetiva[5]. Barroso (2003, p. 220) leciona que "A efetividade significa, portanto, a
realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no
mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-
ser normativo e o ser da realidade social."
No ponto, surge a importância do estudo da teoria crítica, eis que emerge a necessidade de uma verdadeira
reconstrução do saber jurídico, mediante a revelação do uso ideológico das leis e das instituições e denúncia
dos mitos em que se assenta a concepção dogmática do Direito, superando a tradicional separação entre o
jurídico, o político e o social (COELHO, 2003).
Na lição de Tessler (2005, p. 153) tem-se que "O Estado está imediatamente vinculado à concretização dos
direitos fundamentais, seja por ser o destinatário de tais normas, seja em razão do próprio modelo de Estado
de Direito". Portanto, está vinculada a formulação de políticas públicas no sentido de fazer valer os direitos
fundamentais sociais, econômicos e culturais.
Fiorillo (2008, p. 75), assevera que, há um "piso vital mínimo" imposto pela Constituição da República de
1988, como um "mínimo de direitos que deve ser assegurados pelo Estado (que o faz mediante a cobrança
de tributos) para o desfrute da sadia qualidade de vida". Conforme Silveira (2003, p. 304) "[...] a
Constituição assumiu essa posição, de sorte que, na sua concepção, os direitos sociais constituem direitos
fundamentais da pessoa humana, considerados valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos."
Porém, as normas que consagram direitos fundamentais podem ser ameaçadas por meio de ações ou
omissões estatais e também pelos particulares.
O Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário) está imediatamente vinculado à concretização dos direitos
fundamentais. O Executivo tem o dever de fiscalizar, limitar e conformar as atividades que possam ameaçar
a integridade do direito fundamental. O Legislativo está atrelado à edição de normas protetivas de direitos
fundamentais. Há uma imensa gama de direitos fundamentais que, mesmo já estando reconhecidos
abstratamente na Constituição da República, carecem de concretização no plano fático. Para isso deve-se
reconhecer o acesso à justiça de modo pleno, adequado efetivo e célere.
Alexy (2008, p. 193) ensina que as normas de direito fundamental conferem aos indivíduos a posição
jurídico-subjetiva de exigir seu direito a algo. Direito de exigir ações positivas (prestações) e ações
negativas (abstenções) do Estado.
As ações negativas, chamados por Canotilho (2002, p. 373) de direitos de defesa, são subdivididas por
Alexy (2008, p. 196-200) em três grupos: (a) direitos de que o Estado não impeça ou obstaculize o exercício
de seu direito fundamental; (b) direito de que o Estado não afete suas situações jurídicas ou propriedades;
(c) direito de que o Estado não elimine sua posição jurídica: uma vez conferido o direito fundamental ao
cidadão, o Estado não pode derrogá-lo.
Em relação aos direitos de defesa não há maiores dificuldades. Basta que o Estado não viole o direito
fundamental. O grande problema se situa na concretização dos direitos à prestação.
Alexy (2008, p. 442-444) ressalta que os direitos fundamentais podem assumir a forma de direitos à
prestação, da seguinte forma: (a) direitos a proteção, (b) direitos a organização e ao procedimento e (c)
direitos a prestações em sentido estrito, ou ainda, podem manifestar-se como: (a) prestações fáticas ou (b)
prestações normativas. Estas se exteriorizam mediante normas de direito penal (que protegem cidadãos
diante de outros cidadãos), como por meio de normas de organização e procedimento. (ALEXY, 2008, p.
201-203).
O direito à prestação normativa consubstanciado na participação pelo procedimento não deve ser
compreendido como rito, mas abarca todo o sistema de regras e princípios, estrutura, organização e regras
de interpretação (TESSLER, 2005, p. 156).
Canaris, (apud TESSLER, 2005, p. 158-159) trata de tema relacionado ao dever de agir do Estado ante as
relações de ameaça a direitos fundamentais entre particulares: "proibição de intervenção" e "imperativos de
tutela". O primeiro é prestado mediante tutela inibitória negativa ou de remoção do ilícito.
Importante salientar os pressupostos para o reconhecimento dos imperativos de tutela. Segundo Tessler
(2005, p. 160-161), diante da omissão legislativa infraconstitucional, referente a normas de natureza
material ou processual, que inviabilize a proteção de direito fundamental, a função de imperativo de tutela
"[...] obriga o juiz a buscar e adotar as técnicas mais efetivas para a consagração do direito fundamental a
ser protegido, mesmo diante de omissões legislativas".
É que, nesses casos, "[...] o objeto da decisão é outro direito fundamental, ocasião em que, na realidade
existe o direito fundamental à tutela jurisdicional ao lado do direito fundamental posto à decisão do juiz".
(MARINONI, 2004, p. 187).
Constata-se que o direito à tutela jurisdicional efetiva não se contenta mais em ser somente direito ao
procedimento legalmente instituído. Portanto,
[...] deseja-se propor, nesse momento, que o direito à tutela jurisdicional, ainda que sem perder sua
característica e direito de iguais oportunidades de acesso à justiça, passe a ser visto como o direito à efetiva
proteção do direito material, do qual são devedores o legislador e o juiz, que então passa a ter um
verdadeiro dever de se comportar de acordo com o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional.
(MARINONI, 2004, p. 189)
Marinoni (2004, p. 190), com esteio nas lições de Alexy, propõe que os "[...] olhos sejam postos não apenas
no direito material, mas também na realidade social". Para ele "[...] existindo situações de direito
substancial e posições sociais justificadoras de distintos tratamentos, a diferenciação de procedimentos está
de acordo como direito à tutela jurisdicional efetiva". (2004, p. 190)
Diante de tal situação social, há imperativo de tutela também diante da omissão do Poder Público no
exercício de controle do cumprimento dos direitos fundamentais. É que se configuraria em controle de
risco, autorizativo de tutela inibitória.
Wambier e Wambier (2003, p. 66) em suas anotações sobre a efetividade do processo sustentam que "O
direito ao processo, portanto, com o tônus da efetividade, pertence ao conjunto desses direitos, ditos
fundamentais, que estão ligados ao conceito de dignidade humana, princípio sobre o qual está assentada a
estrutura do Estado brasileiro (art. 1º, inc. III da Constituição Federal)".
Para os autores, "Trata-se, por assim dizer, de direito fundamental instrumental, pois, o reconhecimento de
rico elenco de direitos fundamentais (individuais e coletivos) no plano constitucional, sem a simultânea
previsão de instrumentos processuais aptos a proporcionar sua eficaz e efetiva realização, resultaria no
próprio esvaziamento da idéia de direitos fundamentais". (Ibidem, 2003, p. 67)
Por isso, não há o que questionar sobre a responsabilidade do Judiciário em fazer valer os direitos
materiais, mormente, os direitos fundamentais sociais, econômicos e culturais que lhes é submetido à
apreciação.
A lei processual tem majorado o poder do magistrado em algumas situações específicas, por intermédio da
inclusão de fórmulas abertas justamente na busca da efetividade da tutela jurisdicional. Exemplo disso é o
artigo 461, caput do Código de Processo Civil e artigo 84, caput da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do
Consumidor), disciplina aplicada para a ação civil pública, regida pela Lei 7.347/85.
Aqui, vislumbra-se a autorização para que o poder criador do juiz possa atuar, inclusive, contra o Estado. Se
o juiz, com base nos autos, determinar outra medida que assegure o resultado prático equivalente, estará
autorizado, mesmo na ausência de norma específica. Não haverá nulidade e não estará julgando extra, ultra
ou infra petita.
A título ilustrativo, se o pedido numa ação civil pública for a suspensão das atividades de determinada
empresa porque a chaminé da indústria está causando poluição, se o juiz , ao decidir, optar por outra medida
que surta resultado prático equivalente, poderá fazê-lo. Poderá, por exemplo, determinar que a empresa
instale filtros potentes e eficientes em prazo exíguo, visando evitar a poluição, pois há estudos
comprovando que o resultado é equivalente. Estará protegido o direito fundamental ao ambiente hígido
previsto no artigo 225 da Constituição da República. Aqui não há óbice para que o juiz exercite seu poder
criador, redundando em benefícios evidentes para ambas as partes ao preservar um direito fundamental.
Nesta quadra, pode-se constatar que nunca foi tão atual a peroração de Lassale (2003, p. 84): "Estou seguro,
senhores, de que, sem necessidade de ser profeta, dirão, quando observarem tal coisa: esta Constituição está
dando os seus últimos suspiros; já podemos lhe dar por morta, uns quantos anos a mais e terá deixado de
existir".
A Constituição é tida por morta quando se presencia a falta de efetivação dos direitos fundamentais em
geral e mais especificamente a falta de efetividade das garantias constitucionais processuais.
3.3 EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: INSTRUMENTOS DE EFICÁCIA
Como já salientado, o processo, de forma geral, tem sido visto a partir do olhar dos preceitos
Constitucionais. É o chamado "modelo constitucional do direito processual civil", "processo
constitucional" (BARACHO, 1984, p. 345-364), "direito processual constitucional" (CINTRA, 2005, p. 85-
86), "direito constitucional processual" (NERY JUNIOR, 2009, p. 19-21), entre outros, nomenclatura essa
que se torna obsoleta se for a única preocupação do operador do direito.
Verifica-se, assim, no processo o instrumento de busca de realização de diversos preceitos constitucionais.

É um instrumento de duas vias de mão única, a de se ter um processo mais constitucional e a de garantir um
direito constitucional através do processo.
No presente, vivencia-se certa incuria por parte do Legislativo e do Executivo na "concretização dos valores
e fins constitucionais" (BARROSO, 2009, p.6), e uma maior participação/interferencia do poder Judiciário
no espaço de atuação dos dois órgãos, em especial nas matérias de ordem pública. Mas isso porque, como
salienta SARLET (2009b, p. 260):
[...] acabou sendo incorporada ao discurso constitucional brasileiro, até mesmo pelo fato de que o direito
constitucional positivo assim o exige, a conhecida formulação de Robert Alexy ao enfatizar que os direitos
fundamentais são posições jurídicas a tal ponto relevantes que o seu reconhecimento não pode ser pura e
simplesmente colocado à disposição das maiorias parlamentares simples.
Como já visto, os direitos fundamentais, em especial sua categoria social, possuem em sua condição o
objeto a prestações estatais vinculadas diretamente à destinação, distribuição (e redistribuição) e criação de
bens materiais com dimensões econômicas relevantes (SARLET, 2009b, p. 268) encontrando no Estado o
limite fático (falta de recursos, por exemplo) para a sua efetivação.
Frente ao dilema da necessidade de efetivação do direito constitucional posto e a limitada capacidade do

Estado de "dispor sobre o objeto das prestações reconhecidas pelas normas definidoras de direitos
fundamentais" (BRUNNER, 1971, p. 14 e ss apud SARLET, 2009b, p. 270) é atribuído ao Judiciário (por
meio dos instrumentos de eficácia que serão abaixo melhor delineados) a incumbencia de decidir sobre
políticas públicas.
Como visto, se os Poderes Executivo e Legislativo não forem capazes de garantir a eficácia das normas
constitucionais que consagram direitos fundamentais sociais, econômicos e culturais, nada impede que o
Judiciário intervenha no sentido de dar a máxima efetividade a esses direitos.
Não obstante tal interferência do Judiciário ser considerado politização deste órgão, ele é feito com o
objetivo de conservar e promover os direitos fundamentais, condição de funcionamento do
constitucionalismo democrático (BARROSO, 2010, p. 15), ainda que seja contra a vontade da maioria
política, atuando assim, sempre a favor da democracia, e nunca contra.
Anote-se ainda, que a intervenção do Judiciário deve ser limitada, ciente da sua capacidade institucional de
analisar e julgar a matéria tratada. Como Barroso (2010, p.18) aduz, em matérias que envolvam
"conhecimento específico e discricionariedade técnica [...] a posição do Judiciário deverá ser a de
deferência para com as valorações feitas pela instância especializada, desde que possuam razoabilidade e
tenham observado o procedimento adequado", porém em caso de violação clara aos direitos e valores
fundamentais sua intervenção se justifica, e a efetividade dos direitos fundamentais ofendidos se dá pelo o
ajuizamento de alguns instrumentos de eficácia, abaixo, em síntese, explicados.
Ação Coletiva se caracteriza pelo seu objeto ter uma natureza coletiva, ou seja, deve ser utilizada para a
defesa de uma pretensão de tal natureza (coletiva). E quando se justifica a utilização desse instrumento?
Conforme ensina Gomes Junior (2008, p. 15-16):
Temos que a resposta somente deve ser positiva quando houver uma comunhão de situação de fato e de
direito que justifique o tratamento coletivo do problema. Em outras palavras, quando houver maior
afinidade entre os problemas e danos do que diferenças. Se no caso concreto as particularidades fáticas de
cada um dos interessados ou prejudicados forem maiores que as similitudes, não se justifica o ajuizamento
de uma ação coletiva.
Do ponto de vista prático da efetividade dos direitos mediante Ação Coletiva, temos, por exemplo, a Ação
Civil Pública[6] ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Tocantins para que o Estado implantasse na
cidade de Araguaína/TO unidade especializada para cumprimento das medidas sócio-educativas de
internação e semiliberdade aplicadas a adolescentes infratores, a fim de propiciar o atendimento do disposto
nos artigos 94, 120, §2º e 124 do Estatuto da Criança e do Adolescente. A respectiva ação foi ajuizada
porque ante a inexistência de unidade especializada naquela comarca, os adolescentes infratores estariam
sendo encaminhados para o município de Ananás/TO, distante 160 quilômetros daquela localidade, o que
dificultaria o contato daqueles com seus familiares.
Em seu voto, o Ministro Relator Gilmar Mendes, salientou que independe do argumento de que a
construção de tal instituição gerará lesão à ordem e economia públicas do Estado do Tocantins, criar a
instituição concretiza o direito fundamental de proteção da criança e do adolescente. E mais, "Não há
violação ao princípio da separação dos Poderes quando o Poder Judiciário determina ao Poder Executivo
estadual o cumprimento do dever constitucional específico de proteção adequada dos adolescentes
infratores, em unidade especializada, pois a determinação é da própria Constituição, em razão da condição
peculiar de pessoa em desenvolvimento (art. 227, §1º, V, CF/88)".
O Mandado de Injunção por sua vez, "é o instrumento que, correlacionado com o citado § 1º do art. 5º da
Constituição, torna todas as normas constitucionais potencialmente aplicáveis diretamente. (SILVA, 2010,
p. 9)". Está disciplinado na Constituição, no artigo 5º, LXXI[7], e tem por função fazer valer, " [...] no
interesse do impetrante, um direito ou prerrogativa prevista em norma constitucional cujo exercício em
geral é inviabilizado pela falta de regulamentação." (Ibidem, p. 9), embora a interpretação do Supremo
Tribunal Federal tolheu essa função que lhe dava razão de existir, para considerá-lo mero meio de obtenção
de declaração da inconstitucionalidade por omissão, conforme se observa do julgado do Mandado de
Injunção n. 708-0 do Distrito Federal, que se apresenta um exemplo considerado pelo Ministro Celso de
Mello como uma decisão "do mais alto grau de relevo social e jurídico" porque o Supremo Tribunal Federal
teve que "definir, no exame desta causa, a real natureza jurídica do mandado de injunção em obséquio à
necessidade de respeito efetivo aos direitos, prerrogativas e liberdades que a Constituição assegura aos
cidadãos desta República" [8] ao resolver o delicado tema direito de greve no serviço público.
Juntamente com o mandado de injunção, uma outra via de ação para a concretização do ativismo judicial é a
Ação Direta de Inconstitucionalidade. Conforme descreve o próprio Supremo Tribunal Federal, em seu
glossário online:
Ação que tem por finalidade declarar que uma lei ou parte dela é inconstitucional, ou seja, contraria a
Constituição Federal. A ADI é um dos instrumentos daquilo que os juristas chamam de "controle
concentrado de constitucionalidade das leis". Em outras palavras, é a contestação direta da própria norma
em tese. Uma outra forma de controle concentrado é a Ação Declaratória de Constitucionalidade. O oposto
disso seria o "controle difuso", em que inconstitucionalidades das leis são questionadas indiretamente, por
meio da análise de situações concretas (BRASIL, 2010).
A sentença preferida em ações diretas de inconstitucionalidade tem eficácia genérica, válida contra todos e
obrigatória. É possível dizer que a decisão tem efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário,
bem como aos da "Administração Pública federal, estadual e municipal, que não podem contrariar a
decisão. Ocorrem ainda efeitos retroativos, ou seja, quando a lei é declarada inconstitucional, perde o efeito
desde o início de sua vigência" (BRASIL, 2010).
Convém lembrar que, salvo disposição em contrário do STF, a decisão em sede de ADI surte efeitos[9]
imediatamente, e se estiverem em jogo a segurança jurídica ou excepcional interesse social, "o STF poderá
restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do
trânsito em julgado ou um outro momento a ser fixado. Essa decisão depende da aprovação de dois terços
do ministros" (BRASIL, 2010). É a conhecida modulação ou manipulação[10] dos efeitos da Ação Direita
de Inconstitucionalidade.
Salienta-se que a decisão proferida neste âmbito, possui um caráter notável, onde não estão em jogo apenas
a discussão ou atenção aos direitos fundamentais, mas também a integridade de todo um sistema
Constitucional na defesa da democracia.
Um julgamento relevante que pode elucidar a prática das ADI's para o ativismo judicial foi o das pesquisas
com células-tronco embrionárias ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra o artigo 5º da Lei de
Biossegurança - Lei n. 11.105/2005 - que autoriza e disciplina as pesquisas científicas com embriões
humanos decorrentes de fertilização in vitro, "desde que inviáveis ou congelados a mais de 3 anos" (ADI
3.50/DF Relator Min. Carlos Britto). O respectivo caso foi julgado improcedente, prevalecendo o
entendimento/voto do relator "no sentido de que não havia, na hipótese, violação ao direito à vida, nem
tampouco ao princípio da dignidade humana" (BARROSO, 2010, p. 23).
Ao lado da Ação de Declaração de Inconstitucionalidade, temos a Ação de Argüição de Preceito

Fundamental - ADPF.
Conforme salienta Silveira (2003, p. 183), com a criação da ADPF: "O constituinte quis instituir ação
autônoma de defesa da Constituição, tendo presente, no Estado de Direito Democrático, então definida na
nova ordem constitucional, a especial significação de que se reveste a salvaguarda dos "preceitos
fundamentais" da Lei Magna".
Define Ferreira Filho (apud DANTAS, 2006, p. 420) que esta nova lei "resulta em uma nova ação direta de
inconstitucionalidade, com outro nome. Seu objetivo real, disfarçado embora, é introduzir uma forma de
avocatória, concentrando nas mãos do Supremo Tribunal Federal questões de inconstitucionalidade,
suscitadas incidentalmente perante outras instancias".
Uma das ADPF's mais discutidas dos últimos tempos, ao lado da ADPF n. 178[11] e ADPF 101[12], é a de
n. 54 que tem como objetivo que o Supremo Tribunal Federal "interprete conforme a Constituição os artigos
do Código Penal que tratam do aborto para declarar que eles não incidem na hipótese de interrupção da
gestação de fetos anencefálicos" (BARROSO, 2010, p. 21). Depois de diversas audiências públicas sobre o
assunto, e parecer pela procedência da ADPF pela Procuradoria Geral da República, aguarda-se ainda, o
julgamento.
Por último, porém não menos importante, outro instrumento de eficácia do ativismo judicial é a Súmula
Vinculante.
Como salienta Sifuentes (2005, p. 277), o que diferencia um ato jurisdicional de outro "é a sua
normatividade, ou seja, a capacidade de extrapolar as fronteiras do caso julgado, projetando-se no
ordenamento jurídico com os atributos de generalidade e abstração" com obrigação.
Neste contexto encontra-se a súmula. Na busca de unificar e uniformizar o direito "em um país que tem
dimensões continentais" (SIFUENTES, 2005, p. 237), diante de sólidas teses jurisprudenciais de nossos
Tribunais pátrios é que se pode criar a súmula, que nada mais é do que o reflexo da jurisprudência. Assim,
"Serão objetos de súmula aquelas decisões que, em virtude de sua repetição, conexão e coerência com
outros julgados tornam-se jurisprudência e, consequentemente, súmulas" (DINIZ, 2010).
Dentre os mais variados tipos de súmula (tautológicas, intra legem, extra legem e contra
legem/inconstitucionais[13] ou persuasiva, vinculante e obstativa também conhecidas por
impeditiva/restritiva de recurso[14]), a que aqui nos remetemos trabalhar é a Súmula vinculante.
Maria Helena Diniz, em seu Dicionário Jurídico, define súmula vinculante como "[...] aquela que, emitida
por Tribunais Superiores (STF, STJ, TST, STM, TSE) após reiteradas decisões uniformes sobre um mesmo
assunto, torna obrigatório seu cumprimento pelos demais órgãos do Poder Judiciário" (1998, p. 464). Desta
feita, a Súmula vinculante também é um ato normativo da função jurisdicional, que "embora não tenha
efeito erga omnes, é obrigatória não apenas no âmbito dos tribunais, mas também é oponível à
Administração Pública" (SIFUENTES, 2005, p. 275).
Para ilustrar esse poder normativo da função jurisdicional, remetemo-nos, dentre as 31 Súmulas
Vinculantes[15] já promulgadas pelo Supremo Tribunal Federal, a uma súmula que teve grande divulgação
na mídia: a Súmula de n. 11 - restrições do uso de algemas[16].
Além desses, recentemente foram julgados pelo Supremo Tribunal Federal nove recursos interpostos aos
seguintes processos Suspensões de Tutela (STA) ns. 175, 211 e 278; das Suspensões de Segurança ns. 3724,
2944, 2361, 3345 e 3355; e da Suspensão de Liminar (SL) 47 de relatoria do Min. Gilmar Mendes, que
culminaram na determinação ao Poder Público de custear medicamentos e tratamentos de alto custo a
portadores de doenças graves.
Verifica-se que diversos são os meios de atuação do poder judiciário na defesa e aplicação imediata dos
preceitos entabulados na Constituição Federal, lembrando sempre de forma não político-partidária, mas sim
com fundamento jurídico-constitucional (CAMBI, 2009, p. 270-271).
4. MINISTÉRIO PÚBLICO E O ATIVISMO JUDICIAL
O ativismo judicial deixa em evidência a figura do juiz. O que interessa é a busca pela justa solução do caso
concreto, podendo até o mesmo o juiz agir de ofício na produção de provas, como preconiza o artigo 130 do
Código de Processo Civil[17], especialmente no caso do hipossuficiente quando o juiz pode, até mesmo,
inverter o ônus probatório.
Ao lado do juiz, a Constituição da República dotou uma instituição de prerrogativas e funções para também
defender os direitos fundamentais, judicialmente ou extrajudicialmente: O Ministério Público.
Ela afirma que o Ministério Público é uma instituição permanente, com autonomia orgânica e funcional,
não podendo ser descaracterizado por alteração constitucional, tendo em vista sua blindagem que "[...]
encontra guarida nas cláusulas pétreas 'separação dos poderes' e 'direitos e garantias individuais' (artigo 60,
§ 4.º, III e IV), esta última porque ao MP incumbe zelar por direitos individuais indisponíveis e pela
dimensão objetiva e transindividual dos direitos fundamentais" (ROTHENBURG, 2009, p. 1632).
O Ministério Público brasileiro é indispensável ao Estado, porém não exerce suas funções exclusivamente
perante o Poder Judiciário. À instituição foi atribuída uma extensa gama de funções e poderes para
promover a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis.[18] É uma finalidade específica. Cabe ao Ministério Público cuidar dos interesses sociais,
leia-se, direitos sociais que no entender de Rothemburg (2009, p. 1633): "É uma expressão adequadamente
larga, que abrange direitos metaindividuais (como o relativo ao ambiente ecologicamente equilibrado),
coletivos (como o relativo aos consumidores) e os individuais (como o relativo às crianças e às populações
tradicionais), desde que sejam relevantes para a sociedade".
As funções institucionais que lhe confere a Constituição no artigo 129 concederam certo protagonismo (não
judicial) ao Ministério Público, mas que tende a arrefecer na medida em que a sociedade e o próprio Estado
se organizam e se fortalecem. Porém, enquanto isso não ocorre, o Ministério Público obrigatoriamente deve
se desincumbir de sua missão constitucional, consubstanciada no extenso rol previsto no artigo 129 da
Constituição da República.
Funciona como uma espécie de ouvidor da sociedade, o chamado ombudsman, especialmente quando se diz
que deve "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública". É um
órgão do Estado, não pertencente a nenhum dos poderes estatais, mas dotado da prerrogativa de fiscalizar o
próprio Estado, bem como qualquer particular (ROTHENBURG, 2009, p. 1640).
Deu-lhe legitimidade para propor ação civil pública (Lei n.º 7.347/85) para defesa do patrimônio público e
social, do meio ambiente e de outros interesses coletivos e difusos (art. 129, inc.III, da Constituição da
República), ação de improbidade administrativa (Lei n.º 8.429/92), mesmo que não seja o único legitimado
para tais ações. Com base no mesmo dispositivo, pode promover o chamado inquérito civil, com
exclusividade, fitando a proteção de interesses sociais, coletivos e individuais.
A estrutura, o exercício de prerrogativas e atribuições do órgão são detalhadas e regulamentadas na Lei

Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625/93), em relação aos Ministérios Públicos estaduais e na
Lei Orgânica do Ministério Público da União (Lei Complementar n.º 75/93) em relação ao Ministério
Público da União, aplicável no que for cabível aos Ministérios Públicos estaduais. Sem embargo disso, os
Estados organizam seus Ministérios Públicos por intermédio de leis orgânicas estaduais.
No que se refere aos termos ativismo judicial, judicialização da política ou politização da justiça, diz-se,
aplicam-se não só à conduta da magistratura brasileira, mas também aos profissionais de outras
carreiras[19], especialmente os membros do Ministério Público, apontados como os maiores responsáveis
pela judicialização da política, por utilizar "excessivamente" suas atribuições para levar os conflitos à
justiça ou para resolvê-los extrajudicialmente, utilizando a lei como referência. Inclui-se porque sua atuação
estaria abarcada no repertório das ações de grupos que defendem o recurso das arenas judiciais para ampliar
a proteção estatal à efetividade de direitos fundamentais e de grupos discriminados ou excluídos.
Arantes (1997) apresenta estudo sobre o Ministério Público e a Política no Brasil, onde analisa a instituição
do Ministério Público e seu processo de estruturação que se consolidou com a promulgação da Constituição
da República de 1988. O autor aponta o papel da instituição na judicialização da política, principalmente
diante do ativismo de membros do Ministério Público.
Para este autor há um incisivo voluntarismo de parte dos membros do Ministério Público, orientados
ideologicamente em busca da autoafirmação do papel político da instituição. Arantes (1997, p. 127) parte de
uma premissa de que os membros do Ministério Público o fazem fundamentados na hipossuficiência da
sociedade brasileira, "De todos os elementos que compõem o voluntarismo político do Ministério Público, a
caracterização da sociedade brasileira como hipossuficiente - ou incapaz de defender-se a si mesma - é sem
dúvida o mais importante."
Para tanto, apresenta o resultado de pesquisa realizada pelo IDESP em 1994, para confirmar sua assertiva:
O Ministério Público e a Justiça no Brasil: "84% dos entrevistados (membros do Ministério Público)
concordaram total ou parcialmente com a afirmação de que a sociedade brasileira é hipossuficiente, isto é,
incapaz de defender autonomamente os seus interesses e direitos, e que, por isso as instituições da Justiça
devem atuar afirmativamente para protegê-la (ARANTES, 1997, p. 128).
Maciel e Koerner, (2002, p. 121) analisam a obra de Arantes e entendem que uma primeira interpretação
controversa é relativa às afirmações dos membros do MP quanto a hipossuficiência da sociedade o que seria
um sinal inequívoco da concepção tutelar, autoritária e paternalista da instituição.
Para os autores (MACIEL; KOERNER, 2002, p. 121),
Os conceitos de hipossuficiência, assim como o de tutela, têm dimensão jurídica - é provável que os
integrantes do MP os tenham interpretado nesse sentido em suas respostas - e, por isso, parece-nos no
mínimo apressado dar-lhes um conteúdo político-ideológico imediato. O mesmo ocorre com as concepções
de promotores e procuradores do seu papel pedagógico e ativo na promoção dos direitos coletivos. Tais
afirmações constituem não matéria de opinião, mas remetem ao próprio desenho institucional do MP e à
função profissional dos seus membros. Trata-se de atribuições e objetivos da organização que, legitimados
pela Constituição e reafirmados em diversos diplomas legais, mais traduzem o significado atribuído às
instituições judiciais nas democracias contemporâneas do que expressam ideologias estritamente
corporativas dos seus membros.
A sociedade civil organizada sempre teve no Ministério Público um forte aliado para a incorporação de suas
aspirações e lutas na agenda política. A ainda pouca transparência (se bem que superior às outras
instituições democráticas) do Ministério Público e a valorização de demandas endógenas conferem ao órgão
estatal credibilidade e legitimidade democrática, especialmente no que tange a direitos e interesses coletivos
e difusos, incluindo os direitos sociais que fazem parte do perfil institucional.
Por outro lado, a alegação de que a instituição é orientada pela intenção de se substituir à sociedade civil
organizada impedindo o crescimento da cidadania é desprovida de qualquer fundamento fático ou científico,
e "[...] desconsidera o papel legitimador das denúncias e representações que, em quantidade significativa,
têm sido oferecidas por agentes socais, políticos e estatais ao Ministério Público (MACIEL; KOERNER, P.
122, 2002).
A atuação dos membros do Ministério Público na propositura de ações civis públicas na defesa de interesses
e direitos fundamentais é destacada, porém, a participação das associações civis tem crescido.
No entanto, a participação de órgãos estatais como autores de ações coletivas é pífia. Os órgãos públicos,
muitas vezes dirigem-se ao Ministério Público para acionar outros órgãos públicos, reforçando a tese de que
o Ministério Público tem desempenhado o papel de coordenação e mediação entre as diversas agências
estatais, valendo-se de maneira significativa de instrumentos extrajudiciais na resolução de disputas
(MACIEL; KOERNER, 2002, p. 126).
O Ministério Público não possui a atribuição de substituir o Judiciário. O que pode e deve, em termos de
conflitos coletivos e na defesa de direitos fundamentais sociais, econômicos e culturais, é manejar os
instrumentos legais à sua disposição para defesa desses interesses, instrumentos esses vistos acima.
Neste aspecto, pode estar contribuindo para a judicialização da política ou ativismo judicial, especialmente
nas situações onde o Poder Público é omisso na formulação e execução de políticas públicas ou o legislativo
é negligente, como já abordado neste trabalho.
Muito mais vantajoso para a sociedade, e para o próprio Ministério Público, é que utilize os seus poderes
extrajudiciais para resolução de conflitos coletivos. No entender de Maciel e Koerner (2002, p. 126), "[...] a
ação do MP faz como parte da constituição de um complexo sistema de complementaridade e
interdependência entre os poderes do Estado, a mídia, a cidadania organizada e os indivíduos".
Na solução das demandas coletivas e defesa de lídimos direitos fundamentais somente a ação judicial, por
vezes, pode não bastar, posto que o trâmite processual é lento, havendo inúmeros incidentes e conflitos
processuais a serem levantados, mesmo que procrastinatórios. Por isso, a importância de um certo ativismo
ou protagonismo do Ministério Público no momento de celebração de um compromisso de ajustamento de
conduta (instrumento extrajudicial de solução de conflitos) adequando-se ao momento histórico. Mesmo
porque, com o ritmo das mudanças no contexto social, informação, tecnologia, e outros setores, cuja
velocidade se revela impossível de ser acompanhada pelo legislador, a lei, por vezes, não trará a solução
para o caso particular, cabendo ao Ministério Público e à parte compromissária serem criativos na solução
da casuística. Constata-se que a solução mais célere e justa, no mais das vezes é alcançada na seara
extrajudicial.
Entretanto atualmente observa-se, em termos de direitos fundamentais em seu largo espectro que, para sua
efetivação é necessária "[...] a construção de redes institucionais que abarcam, além do MP e entidades
sociais, o próprio poder público" (VIANNA e BURGOS, 2002, p. 444).
Pelo exposto, O Ministério Público não substitui o Judiciário, mas funcionaria muitas vezes "[...] como uma
instância que agrega esforços, visando construir uma base institucional para o cumprimento do direito"
(VIANNA e BURGOS, 2002, p. 444). Neste aspecto, o Ministério Público atuaria preventivamente, "o que
lhe confere um papel complementar e não concorrente em relação ao Poder Judiciário" (VIANNA e
BURGOS, 2002, p. 444).
Por isso, não há como acusar o Ministério Público de ativismo, embora, colabore com a judicialização da
política quando os objetos de suas atividades judiciais e extrajudiciais passam a ser a defesa do patrimônio
público, defesa da cidadania contra violação dos direitos causados por ação ou omissão do Estado, como
quando propõe acordos e ações visando à adoção de políticas públicas pelo Executivo ou recomenda a
edição de leis pelo Legislativo. Quando se veiculam estas pretensões por intermédio de ação judicial, a
tendência tem sido, pelo contrário, a resistência do Judiciário de 1.º grau de jurisdição, parcialmente contido
em decidir sobre políticas públicas e controle da moralidade administrativa, chegando a negar a aplicação
da lei de improbidade administrativa a agentes políticos.
O Ministério Público brasileiro mais se afigura como agente legitimado e institucionalizado

constitucionalmente para mediação de conflitos do que como agente de judicialização da política.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O objetivo do trabalho foi realizar um estudo sobre o ativismo judicial, em comparação com a
judicialização da política na defesa dos direitos fundamentais indistintamente a partir da visão de Alexy
(2008, p. 193) para quem as normas de direito fundamental conferem aos indivíduos a posição jurídico-
subjetiva de exigir seu direito a algo ao Estado em ações positivas ou negativas. Paralelamente ainda
apresentou de que forma se dá a tutela e efetividade desses direitos fundamentais, em especial, analisando o
papel do Ministério Público no ativismo judicial.
Atualmente o Poder Judiciário continuamente vem recebendo uma carga de processos excessiva, sendo
grande parte pleitos referentes a efetivação de direitos fundamentais diante da inação dos poderes
Legislativo e Executivo.
Essa incuria por parte do Legislativo e do Executivo na "concretização dos valores e fins constitucionais"
(BARROSO, 2009, p.6), gera uma maior participação/interferencia do poder Judiciário no espaço de
atuação dos dois órgãos, em especial nas matérias de ordem pública, o que nos faz concluir que hoje se vive
o chamado processo civil constitucional, devendo o juiz fazer com que o processo efetive os princípios e
valores consagrados na Constituição da República, na linha apontada por Lopes e Lopes (2008, p. 241).
Porém, o Judiciário não atua sozinho. Ele conta com um forte aliado para a consagração de um direito
fundamental: o Ministério Público, vistos como os maiores responsáveis pela judicialização da política, por
utilizar "excessivamente" suas atribuições para levar os conflitos à justiça ou para resolvê-los
extrajudicialmente, utilizando a lei como referência através dos instrumentos de efetividade expostos.
Como visto, o Ministério Público brasileiro é indispensável ao Estado, porém não exerce suas funções
exclusivamente perante o Poder Judiciário. À instituição foi atribuída uma extensa gama de funções e
poderes para promover a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis, conforme previsão constitucional artigo 127.
Isso porque, especialmente nas situações onde o Poder Público é omisso na formulação e execução de
políticas públicas ou o legislativo é negligente, o Ministério Público não só pode (determinação
constitucional) como deve, em termos de conflitos coletivos e na defesa de direitos fundamentais sociais,
econômicos e culturais, manejar os instrumentos legais à sua disposição para defesa desses interesses.
Neste aspecto o presente trabalho buscou destacar o papel do Ministério Público bem como sua
contribuição para a judicialização da política ou ativismo judicial. Não obstante o grande trabalho
desenvolvido neste sentido por esse órgão, como demonstrado nos julgados mencionados, convém destacar
que o Ministério Público brasileiro se afigura mais como agente legitimado e institucionalizado
constitucionalmente para mediação de conflitos do que de agente de judicialização da política.
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[1] Artigo 5.º, da Lei 7.347/85, c/c artigo 83, da Lei 8.078/90.
[2] No Relatório de Desenvolvimento Humano 2009 do Programa das Nações Unidas para o
Desenvolvimento, compilado com base em dados de 2007 e publicada no dia 5 de Outubro de 2009, o
Brasil figura em 75.º lugar, na lista geral. Na América do Sul está atrás de países como Chile (44.º),
Argentina (49.º), Uruguai (50.º), Cuba (51.º), Bahamas (52.º), Costa Rica (54.º), Venezuela (58.º), Panamá
(60.º), a título exemplificativo. O Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) é uma medida comparativa
de riqueza, alfabetização, educação,esperança de vida, natalidade e outros fatores para os diversos países do
mundo. É uma maneira padronizada de avaliação e medida do bem-estar de uma população, especialmente
bem-estar infantil. É usado para distinguir se o país é desenvolvido, em
desenvolvimento ou subdesenvolvido, e para medir igualmente o impacto de políticas econômicas
na qualidade de vida. Fonte:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Anexo:Lista_de_países_por_Índice_de_Desenvolvimento_Humano: acesso em
17.02.2010.
[3] Posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 45 - MC/DF (j. 29.04.2004, DJU
04.05.2004), Rel. Min. Celso de Mello.
[4] Neste sentido asseverou o Ministro Celso de Mello na ADPF N.º 45.
[5] Existem ainda outros dispositivos constitucionais demonstram a preocupação do constituinte com a
efetividade, quando se refere expressamente às garantias-princípios do devido processo legal (art. 5.º, inciso
LIV), contraditório e ampla defesa (art. 5.º, inciso LV) e prazo razoável da duração do processo (art. 5.º,
inciso LXXVIII), todos insertos na Constituição da República. São ligados diretamente à efetividade de
jurisdição, uma vez que são garantias do cidadão, de obter do Estado a tutela de seus direitos. (LOPES;
LOPES, 2008, p. 243)
[6] Ação Civil Pública nº 2007.0000.2658-0/0 em curso perante o Juizado da Infância e Juventude da
Comarca de Araguaína/TO, que em face da liminar concedida houve recurso ao STF com pedido de
Suspensão da Liminar pelo Estado do Tocantins. (STF, SUSPENSÃO DE LIMINAR 235-0, Relator Min.
Gilmar Mendes).
[7] "Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania
e à cidadania".
[8] STF - MANDADO DE INJUNÇÃO 708-0 DISTRITO FEDERAL
[9] Sobre a matéria ler: FIGUEIRA NETO, D. A. de. A modulação temporal dos efeitos da decisão em
ADIn genérica In Revista da Esmese. n. 9. 2006, p. 288
[10] Sobre a matéria ler FIGUEIRA NETO, op.cit., p. 293.
[11] ADPF 178 que tramita no Supremo Tribunal Federal sobre o reconhecimento da união estável entre
pessoas do mesmo sexo.
[12] ADPF 101 que tramita do Supremo Tribunal Federal que questiona a Suspensão dos
efeitos das decisões judiciais que autorizaram a importação de pneus usados e sustar
a tramitação dos feitos judiciais em que se discute a matéria, inclusive de
decisões judiciais transitadas em julgado diante do art. 27 da Portaria DECEX n.
8/94.
[13] Sobre o assunto ler: STRECK, Lenio Luiz. .Súmulas no Direito Brasileiro: eficácia, poder e função:
a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.
168.
[14] Sobre o assunto ler: MUSCARI, Marco Antônio Botto. Súmula Vinculante. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 1999, p.40.
[15] Dado esse colhido até a data da elaboração final do presente trabalho em: 26/03/2010.
[16] Redação da Súmula: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga
ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade
civil do Estado.
[17] Código de Processo Civil. Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as
provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
[18] Constituição do Brasil. Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis.
[19] Incluam-se os Governadores, partidos políticos, associações de trabalhadores, profissionais e

empresariais, bem como a Ordem dos Advogados do Brasil.

Ativismo Judicial e MP

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ATIVISMO JUDICIAL E MINISTÉRIO PÚBLICO

JUDICIAL ACTIVISM AND THE PUBLIC PROSECUTOR

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3 ATIVISMO JUDICIAL - O PODER DO ESTADO E SUA JURISDIÇÃO

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3.2 TUTELA DE DIREITOS E EFETIVIDADE DE DIREITOS

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Ao lado da Ação de Declaração de Inconstitucionalidade, temos a Ação de Argüição de Preceito

4. MINISTÉRIO PÚBLICO E O ATIVISMO JUDICIAL

A estrutura, o exercício de prerrogativas e atribuições do órgão são detalhadas e regulamentadas na Lei

Para os autores (MACIEL; KOERNER, 2002, p. 121),

O Ministério Público brasileiro mais se afigura como agente legitimado e institucionalizado

ALEXY, R. Teoria dos direitos fundamentais. Malheiros: São Paulo, 2008.

ARANTES, R. B. Judiciário e Política no Brasil. São Paulo: Editora Sumaré/FAPESP/EDUC, 1997.

BASILE, J. Judiciário: Constitucionalista português inspirador da Carta de 1988 questiona legitimidade de

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ROCHA, C. L. A. O mínimo existencial e o princípio da reserva do possível In Revista Latino-americana

ROTHEMBURG, W. C. Comentários à constituição federal de 1988. BONAVIDES, P.; MIRANDA, J.;

[8] STF - MANDADO DE INJUNÇÃO 708-0 DISTRITO FEDERAL

[10] Sobre a matéria ler FIGUEIRA NETO, op.cit., p. 293.

[19] Incluam-se os Governadores, partidos políticos, associações de trabalhadores, profissionais e

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