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WILLIAM GLAUBER TEODORO CASTANHO

NEM SEMPRE FOI ASSIM

Uma contribuio marxista ao reconhecimento da unio homoafetiva no STF e

autorizao do casamento lsbico no STJ

UNIVERSIDADE DE SO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

SO PAULO 2013
WILLIAM GLAUBER TEODORO CASTANHO

NEM SEMPRE FOI ASSIM

Uma contribuio marxista ao reconhecimento da unio homoafetiva no STF e

autorizao do casamento lsbico no STJ

Dissertao apresentada ao
programa de ps-graduao em
Direito da Faculdade de Direito, da
Universidade de So Paulo, como
exigncia para a obteno do ttulo
de mestre em Direitos Humanos, sob
a orientao do professor associado
Marcus Orione Gonalves Correia.

UNIVERSIDADE DE SO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

SO PAULO 2013
Autorizo a reproduo e a divulgao total e parcial deste trabalho, por qualquer meio
convencional ou eletrnico, para fins de estudo e pesquisa, desde que citada a fonte.

Catalogao da Publicao

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

CASTANHO, W. G. T.

Nem Sempre Foi Assim: Uma contribuio marxista ao reconhecimento da unio


homoafetiva no STF e autorizao do casamento lsbico no STJ / William Glauber
Teodoro Castanho; orientador: Marcus Orione Gonalves Correia So Paulo, 2013.
122 fls.

Dissertao (Mestrado) - - Universidade de So Paulo, 2013.

1. Direitos Humanos. 2. Homossexualidade. 3. Crtica Marxista.

3
Nome: CASTANHO, William Glauber Teodoro.

Ttulo: Nem Sempre Foi Assim: Uma contribuio marxista ao reconhecimento da


unio homoafetiva no STF e autorizao do casamento lsbico no STJ.

Dissertao apresentada Faculdade de


Direito da Universidade de So Paulo para
obteno do ttulo de mestre em Direito.

Aprovado em:

Banca Examinadora

Prof. Dr.: __________________________ Instituio: __________________________

Julgamento:________________________ Assinatura: __________________________

Prof. Dr.: __________________________ Instituio: __________________________

Julgamento:________________________ Assinatura: __________________________

Prof. Dr.: __________________________ Instituio: __________________________

Julgamento:________________________ Assinatura: __________________________

4
Ao Lucas, que, ao amar, seja livre.

5
AGRADECIMENTOS

Agradeo

Ao meu orientador, Marcus Orione Gonalves Correia, pela confiana. Pelas angstias
consoladas e, sobretudo, pelas alegrias partilhadas. Pela dedicao acadmica, pelo
rigor cientfico, pela empolgao constante e por todos os sonhos e ideais em comum.

Aos meus pais, Nelci Teodoro da Silva Castanho e Adelino Castanho. minha me
pelo amor, pela pacincia e pelo apoio incondicional e ao meu pai pelos valores ticos
mais nobres que formaram e ainda formam meu carter e que me despertaram para a
luta e a defesa da igualdade e da liberdade.

s amigas que tenho por famlia: Letcia Koga, Priscilla Koga, Nathalia Koga e Genesil
da Silva. Pelo carinho e pelo entusiasmo. Por Lucas e Rafael, o que tenho de mais
precioso.

Ana Sacoman, pela amizade inconteste.

Ao grupo de estudos e de pesquisa composto por Aton Fon Filho, Danilo Uler, Flvio
Batista, Isadora Araujo, Jonas Vasconcelos, Luciano Palhano, Pablo Biondi, Pedro
Vasconcellos, Rafael de S Menezes e Thiago Barison. Em especial ao Pablo, pela
grande amizade, pelos generosos dilogos e pelos valiosos aprendizados.

Luciele Velluto, pela compreenso e pela ajuda no comeo desta jornada. Roberta
Cardoso, pela compreenso, pelo doce carinho e pela ajuda no fim desta jornada.

Ao amigo Marcos Todeschini, pelo exemplo, perto ou longe.

6
Aos grandes amigos que a ps-graduao em Direitos Humanos colocou em meu
caminho, Ingrid Leo e Bruno Martins Soares, e que na vida continuaro.

Mariana Faraco e ao Paulo Henrique, pelo firme incentivo na construo da vida


acadmica.

Ao Daniel Trielli, pela colaborao certeira.

A todos que, em menor ou maior grau, ajudaram na realizao deste projeto de vida e
que injustamente no foram citados nestas poucas linhas, mas que sem eles no haveria
sentido este trabalho.

A todos, meu muito obrigado.

7
A natureza do casamento normal no menos sufocante
para um heterossexual viril dadas as preferncias
sexuais de um heterossexual viril do que para um gay ou
uma lsbica. Se bem que agora at mesmo os gays querem
se casar. Casar na igreja. Diante de duzentas, trezentas
testemunhas. Espere s para ver o que vai acontecer com
o desejo que os levou a se tornarem gays. Eu esperava
mais dessa gente, mas pelo visto tambm eles no tm
senso de realidade. David Kepesh, em O Animal
Agonizante, de Philip Roth.

8
RESUMO

CASTANHO, W. G. T. Nem Sempre Foi Assim: Uma contribuio marxista ao


reconhecimento da unio homoafetiva no STF e autorizao do casamento lsbico no
STJ. 122 f. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo,
So Paulo, 2013.

Esta pesquisa elege o materialismo histrico-dialtico como mtodo de anlise de


questes contemporneas da homossexualidade e sua relao com o Judicirio
brasileiro. Articula paradigmas marxianos, marxistas e feministas, por meio da
interdisciplinaridade do direito, da sociologia, da antropologia, da filosofia e das
cincias da linguagem, para compreender o fenmeno LGBT (lsbicas, gays, bissexuais,
transexuais e transgneros) que mobiliza indivduos na reivindicao por promoo,
efetivao e proteo de direitos humanos. Recorre aos conceitos de fetichismo da
mercadoria, fetichismo jurdico, forma jurdica, contrato e gnero, na perspectiva da
Histria, para compreender e promover a desnaturalizao de processos sociais e situ-
los na base econmica da sociedade em face da luta de classes. Posiciona o direito na
superestrutura, onde localiza tambm o direito civil, o direito de famlia e os direitos
humanos, para desnudar seus processos discursivos ideolgicos e, logo, prticos.
Empreende uma crtica marxista dos direitos humanos ao tomar como objeto decises
do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justia (STJ),
respectivamente, sobre o reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo
e a autorizao de converso em casamento de unio estvel entre duas lsbicas.

Palavras-chaves: Direitos humanos Homossexualidade Crtica Marxista.

9
ABSTRACT

CASTANHO, W. G. T. It hasnt always been this way: A Marxist contribution to the


recognition of homoaffective union in the Brazilian Federal Supreme Court and the
authorization of lesbian marriage in the Brazilian Superior Court of Justice. 122 p.
Dissertation (Master). Law School. University of So Paulo, So Paulo, 2013.

This research chooses historic-dialectic materialism as a method of analyzing


contemporary issues concerning homosexuality and its relation to the Brazilian
Judiciary System. It formulates Marxian, Marxist and feminist paradigms, through the
interdisciplinarity of law, sociology, anthropology, philosophy and language sciences, to
comprehend the LGBT (lesbian, gay, bisexual, transsexual and transgender)
phenomenon that mobilizes individuals in the claim for promotion, effectuation and
protection of human rights. It resorts to the concepts of commodity fetishism, legal
fetishism, judicial form, contract and gender, in the historical perspective, to
comprehend and promote the denaturalization of social processes and place them in the
economical base of society in light of class struggle. It positions the law in the
superstructure, where it also finds civil law, family law and human rights, to unveil its
discursive ideological and, therefore, practical processes. It undertakes a Marxist
critique of human rights by taking as object Brazils Federal Supreme Court (STF) and
Superior Court of Justice (STJ) decisions, respectively, regarding the recognition of
same-sex unions and the authorization of civil union conversion into marriage between
two lesbians.

Key words: Human rights Homosexuality Marxist critique.

10
SUMRIO

INTRODUO 13

CAPTULO 1

MTODO E FENMENO LGBT 17

Materialismo histrico-dialtico e homossexualidade 17

O fetichismo 26

A opresso de gnero 35

CAPTULO 2

DIREITOS HUMANOS E HOMOSSEXUALIDADE 47

A mobilizao de meninas e de meninos: o movimento LGBT 47

A diversidade sexual como direito humano e seus limites 57

CAPTULO 3

UNIO HOMOSSEXUAL NO STF, CASAMENTO LSBICO NO STJ E

CRTICA MARXISTA 73

Os julgados e seus limites ideolgicos 73

O direito e a moral 82

O contrato e o fetichismo jurdico 89

CONSIDERAES FINAIS 104

REFERNCIAS 107

11
ANEXOS 112

12
INTRODUO

Os noivos aqui comparecem de livre e espontnea vontade?

Sim!

Sim!

De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos
receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.1

Duas pessoas, dois sins, duas vontades, um s pacto, e o amor prometido para
sempre, e sempre foi assim. Ningum sabe ao certo quando comeou, qual casal
primeiro se apaixonou nem como os sentimentos ali brotaram. Transbordaram, porm,
efusivos entre o homem e a mulher, incontrolveis, e o certo que hoje dito que
sempre foi assim. O afeto foi selado, firmou-se uma aliana e, para corroborar a certeza,
assinaram o contrato. Como foram feitos um para o outro, por bvio, viveram felizes
para sempre. Formaram famlia, partilharam sonhos, realizaram projetos, tiveram filhos,
constituram patrimnio e, por ele, juntos zelaram. Entre tantas certezas e to poucas
dvidas, diz-se que sempre foi assim e assim sempre ser.

S que a um dia que ningum tambm sabe ao certo dizer quando nem como,
duas pessoas, dois sins, duas vontades desejaram revelar sua promessa de amor e, como
sempre foi assim, decidiram selar um pacto. Duas mulheres e dois homens, cada um
feito para o outro, s queriam, como todos os outros, viver felizes para sempre:
prometer o afeto, firmar uma aliana e, para afastar qualquer incerteza, assinar o
contrato. Elas e eles almejavam to-somente formar famlia, partilhar sonhos, realizar
projetos, ter filhos, constituir patrimnio e, por ele, como os outros, juntos zelar. Entre
tantas certezas, to poucas dvidas e tamanhas novidades, soube-se, enfim, que, para
alm do casal de homem e de mulher, os sentimentos tambm transbordam efusivos,
esfuziantes. Nem sempre, ento, assim: o homem e a mulher. Todos souberam, ento,
que mulher ama mulher, homem ama homem, gente ama gente e, na verdade, cada um
ama quem quiser.

1
BRASIL. Cdigo Civil. Lei n. 10.406. Legislao Federal. Stio eletrnico: www.planalto.gov.br, 2002,
Art. 1.535.
13
Como nem sempre foi assim, estava resoluto em nome da tradio, da moral e,
sobretudo, da lei que o juiz declarava que os noivos, perante ele como representante
do Estado, e das testemunhas, para esgotar qualquer margem de dvida, recebiam-se
como marido e mulher. At que um dia noivas quiseram, por meio da lei, se receber
como mulher e mulher e noivos quiseram se receber como marido e marido.
Esbarram-se, porm, nessa mesma lei. Tambm na tradio, e tambm na moral. No foi
nada fcil.

O homem e a mulher que querem se receber como marido e mulher de livre e


espontnea vontade encontram guarida jurdica em dois textos normativos. No topo da
conceitual pirmide kelseniana de fora vinculante das normas situa-se a Constituio
Federal de 1988, com seus princpios idealistas consagrados na perspectiva de
promoo, efetivao e proteo dos direitos humanos. O artigo 226 do texto
constitucional estabelece que a famlia a base da sociedade e tem especial proteo do
Estado e elenca trs modelos de entidades familiares nos pargrafos 1., 3. e 4.:
casamento civil, unio estvel entre o homem e a mulher e monoparental. No livro Do
Direito de Famlia, do Cdigo Civil2 brasileiro, de 2002, h o disciplinamento do
casamento civil3 entre os artigos 1.511 e 1.582 e da unio estvel entre os artigos 1.723
e 1.727.

Aqueles amores incontrolveis que ningum sabe ao certo quando nem como
surgiram na histria da humanidade so paradoxalmente regulados, no direito brasileiro,
por essas normas. As paixes esfuziantes do homem e da mulher que dizem sim de
livre e espontnea vontade para a assinatura do contrato (expresso) do casamento ou
(tcito) da unio estvel encontram nelas tutela jurdica para formar famlia, partilhar
sonhos, realizar projetos, ter filhos, constituir patrimnio e por ele, evidente est, juntos
zelar. No entanto, contraditoriamente, aquelas mulheres que amam e se atraem por

2
Ibidem.
3
O direito civil brasileiro, por meio da doutrina, enquadra a natureza jurdica do casamento em linhas
dogmticas: contratual, institucional, contratual especial e negcio jurdico. Independentemente das
concepes jurdicas acerca desse conceito jurdico, vale lembrar e frisar sua natureza contratual, uma vez
que esse negcio jurdico se baseia na livre manifestao de vontades de dois sujeitos de direito que se
habilitam, diante do Estado Democrtico de Direito, celebrao de um pacto de vida conjugal, do qual
decorrem todos os deveres e os direitos (patrimoniais) de Famlia e das Sucesses. No cabe a esta
dissertao de mestrado, porm, o aprofundamento sobre as questes relativas ao direito civil, mas, de
fato, se ater s crticas ao contrato, como fundamento do direito, e sua relao com a unio estvel e o
casamento homossexual na perspectiva dos direitos humanos.
14
mulheres e aqueles homens que amam e se atraem por homens ousaram tentar se
legitimar nessas normas para nelas se enquadrar.

Diante das demandas das mulheres que amam mulheres e dos homens que amam
homens lsbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e transgneros (LGBT) , o
ordenamento jurdico tratou de apresentar uma soluo estruturada na sua lgica
interna, em 5 de maio de 2011, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou
conjuntamente a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI/4.277), proposta pela
Procuradoria-Geral da Repblica, e a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF/132), proposta pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro4.

Ambas as aes, pode-se assim dizer, referem-se quelas mulheres e queles


homens que desejam revelar sua promessa de amor e, como sempre foi assim, decidem
(e querem) selar um pacto entre duas pessoas, dizer dois sins, expressar duas vontades.
Em sesso plenria, os ministros do STF reconheceram, por dez votos favorveis e
nenhum contrrio, a unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, qual
se asseguram todos os direitos fundamentais individuais e sociais (coletivos)
decorrentes dessa instituio social protegida pela Constituio Federal. A deciso
estendeu, por analogia e interpretao conforme a Constituio, a homossexuais os
mesmos direitos humanos assegurados aos casais heterossexuais brasileiros, em respeito
aos idealistas princpios da igualdade, da liberdade, da dignidade da pessoa humana, da
no-discriminao, dentre tantos outros.

O Superior Tribunal de Justia (STJ), em 25 de outubro de 2011, tambm


pronunciou deciso em consonncia com o novo regramento estabelecido pelo STF 5. O
tribunal responsvel por analisar matria de direito infraconstitucional autorizou a
converso em casamento civil de uma unio estvel de trs anos entre duas lsbicas do
Rio Grande do Sul durante julgamento na Quarta Turma (Recurso Especial N.
1.183.378/RS).

Na mesma toada, o Conselho Nacional de Justia (CNJ) aprovou e editou a


resoluo 175, de 14 de maio de 2013, que veda todos os cartrios do Pas e o
Ministrio Pblico de recursar habilitao, celebrao ou converso de unio estvel
entre pessoas do mesmo sexo em casamento.

4
Vide seo Anexos.
5
Ibidem.
15
Agora, mulheres que amam e se atraem por mulheres e homens que amam e se
atraem por homens e que, por livre e espontnea vontade, decidiram revelar sua
promessa de amor j podem, como sempre assim podiam os heterossexuais, assinar seus
contratos. Questionar, porm, essa captura do direito um imperativo daqueles que se
pem em confronto s condutas exclusivistas previstas nas regras. Por que so toleradas
as condutas contratadas? Por que agora essas so as prticas aceitadas, legitimadas e
legalizadas? Por que esses desejos e livres e espontneas vontades no so mais
reprimidos? Por que esses so os comportamentos reiterados pelo ordenamento jurdico
brasileiro? O prprio direito, por meio de sua lgica positivista, j deu suas respostas: o
reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo e a regulamentao do
casamento LGBT.

Diante dessas questes e das solues estruturadas pelo direito que se


apresenta a crtica marxista. O direito, como que em um ato voluntarioso, passou a
tutelar juridicamente as unies estveis entre pessoas do mesmo sexo e a autorizar
casamentos de homossexuais a partir de 2011. Coroou seu entendimento, em 2013, com
resoluo normativa que veda recusa de casamento LGBT em todo o Pas. Defendeu um
instrumento o contrato e encapsulou prticas amorosas, afetivas, sexuais, sociais,
culturais, polticas e econmicas antes rejeitadas, reprimidas e silenciadas. Entender
esse arranjo jurdico faz-se necessrio sob a perspectiva materialista histrico-dialtica.
Nesse sentido, os julgados so postos luz de uma crtica radical que busca na histria
as condies determinadas para sua realizao, desconstri as concepes ideolgicas,
e, portanto, prticas, de suas argumentaes, desbarata as estruturas da forma jurdica e
escancara o fetichismo da mercadoria e o fetichismo jurdico.

De fato, nem sempre foi assim.

16
CAPTULO 1

MTODO E FENMENO LGBT

Materialismo histrico-dialtico e homossexualidade

Meninas e meninos brincam de casinha. Dizem que sempre foi assim.


Meninos so papais, e meninas, mames. , dizem que sempre foi assim. Meninos
dirigem carrinhos, trabalham fora de casa, jogam futebol. Meninas educam as
bonecas os filhinhos e as filhinhas , ganham uma cozinha para comandar, so as
to zelosas e carinhosas professoras da escolinha. Desde logo cedo, meninos so
ensinados (e at aprendem) que nasceram para as meninas, e as meninas, por sua vez,
so ensinadas (e at mesmo aprendem) que nasceram para viver felizes para sempre
com (e para) os meninos. Nasceram um para o outro, e nada aparentemente mais
natural do que nascer, seja para o que for, seja para quem for, seja para ser quem for.
Dizem que sempre foi assim.

Na infncia, tanto meninos como meninas j vivenciam, mesmo que ingnua,


jocosa e inofensivamente, o jogo ldico do matrimnio a casinha, a unio (estvel),
o fictcio contrato, no qual cada um assume um personagem no tabuleiro da vida e, a
partir dali, comea a tecer sua histria social, econmica, cultural, poltica. Meninas e
meninos vivem, ento, no presente experincias realizveis apenas no futuro, l da fase
adulta, quando, enfim, tornar-se-o sujeitos de direito plenamente capazes para a
tomada de decises e a celebrao de pactos na sociedade capitalista sob a gide do
Estado Democrtico de Direito. Revela-se, antes, porm, a garotas e a garotos uma
ordem natural, carregada de verdades, preestabelecida, pr-produzida e espera de
reproduo. Pois , dizem que sempre foi assim.

O que ocorre, entretanto, quando elas e eles no aprendem essa lio? E


quando plenamente capazes, de acordo com a definio do Direito Civil, meninas e
meninos revelam-se indispostos a reiterar essa lio? E quando meninas e meninos
decidem romper com essa prtica naturalizada e preestabelecida? E quando meninas e

17
menino assumem a conscincia sobre seus desejos, corpos, prticas e sexos? O que
ocorre quando uma menina, j mulher, quer viver feliz para sempre com outra
menina? O que ocorre quando um menino, j homem, deseja partilhar planos, feliz
para sempre, com outro menino? O que seria do sempre foi assim se outras mltiplas
possibilidades fossem permitidas e apresentadas aos seres humanos? Pois , talvez nem
sempre tenha sido assim. Talvez nem sempre assim ser. Por isso, nem nascer nem
morrer, felizes para sempre em feitos um para o outro, seja to natural como
sentenciam as prticas sociais ao dizer e ao fazer o sempre foi assim.

Meninas e meninos podem romper, e rompem, com os padres morais tolerveis


do sempre foi assim, porque, no movimento dialtico das relaes sociais e histricas,
a superao um processo fundamental para a sublimao de falsas verdades, verdades
eternas ou dogmas incontestveis. A sexualidade e a afetividade, nesse sentido,
colocam-se passveis de questionamento. Torna-se imperativo o enfrentamento de
verdades absolutas impostas por prticas e por discursos reiterados e cristalizados de
condutas e de valores. Diante de uma realidade determinada, e no determinista,
meninas e meninos tm a capacidade, sim, de escrever uma nova histria e vivenciar
novos desejos e novas prticas.

Supera-se, desse modo, o discurso do sempre foi assim, numa perspectiva


dialtica, conforme explicita Konder: A superao dialtica simultaneamente a
negao de uma determinada realidade, a conservao de algo de essencial que existe
nessa realidade negada e a elevao dela a um nvel superior.6 Meninas e meninos, j
adultos, rejeitam, ento, uma realidade heterossexista, conservam algo de essencial
dessa realidade a sexualidade e a afetividade e do um passo frente ao anunciar
novos desejos e tambm novas prticas tanto sexuais como afetivas.

H, sim, portanto, menina que quer se casar com menina. Menino tambm quer
se casar com menino. Pode haver menino que queira se casar com menino e tambm
goste de menina, e menina que queira se casar com menino e tambm goste de menina.
H aquele menino que se sente menina, e , e tambm menina que (ou est) menino. A
multiplicidade de relaes, prticas e desejos no se esgota facilmente. H menino que
se sente menina, e no , e vice-versa. H menino que quer se casar com menino e
menina, e h menina que quer se casar com menina e tambm menino. Pode haver

6
KONDER, L. O Que Dialtica. 28. Edio. So Paulo: Editora Brasiliense, 2008, P. 25.
18
tambm menino que queira se casar com meninas, e menina que deseje viver com
meninos. E menino e menina que simplesmente no queiram viver com ningum. A
multiplicidade individual e coletiva dos desejos e dos comportamentos, vale ressaltar,
apresenta-se, desse modo, em espiral dialtica e em infinita expanso na arena social e
cultural (e tambm histrica) das relaes humanas.

Se a potencialidade de ampliao das relaes humanas, como se pode afirmar,


revela-se praticamente inesgotvel, por que no so vivenciadas em plenitude? Se os
desejos so to diversificados, por que meninas e meninos no vivenciam ou so
impedidos de vivenciar as inmeras prticas possveis? Se a multiplicidade, de fato,
existe na arena social (e histrica) das relaes humanas, por que se apresenta s
meninas e aos meninos o casamento, pela forma jurdica, como a nica instituio
autorizada, legitimada e legalizada para a realizao e a satisfao de comportamentos e
de experincias? Se existem tantas possibilidades de expresso das vontades para
meninas e para meninos, por que apenas uma emerge como social e historicamente
aceita, reafirmada e reiterada? Por que desejos, teses, paixes, amores e afetos ainda
so silenciados? Por que, na celebrao da unio estvel e do casamento, desejos,
teses, paixes, amores e afetos so contratados (forma jurdica) e reprimidos? Por que
prticas, desejos e condutas tornam meninas e meninos seres abjetos, marginalizados e
estranhados quando em confronto e em resistncia a prticas, desejos e condutas social
e juridicamente tolerados? Para tantas questes, mltiplas tambm so as respostas.

Prticas, desejos, corpos e sexos tendem a expandir as possibilidades de


expresso do ser humano, enquanto, por outro lado, tradies, costumes, instituies e
normas (sociais e jurdicas) cerceiam a realizao do prazer e da felicidade. A
formalizao de uma conduta a heterossexual , em anuncia com o ordenamento
jurdico, e a incluso, por meio de um processo jurdico, de prticas diversas a
homossexual, por exemplo , por mais expansivas que possam se enunciar, restringem,
por meio de um processo positivista, um fenmeno, que individual e coletivo, constitui-
se dialtico: a sexualidade, da qual decorre sexo, teso, paixo, amor, afeto, entre outros
sentimentos e tantas outras sensaes.

Todas essas, portanto, so experincias provenientes da sexualidade subjetivadas


e objetivadas que somente atingem sua plenitude de realizao num contexto no qual a

19
totalidade observada, uma vez que somente se tornam possveis e concretas no
intercmbio coletivo e social, entre dois ou mais indivduos.

Respostas surgem, desse modo, rascunhadas, ensaiadas, ainda rabiscadas sobre a


relevncia da sexualidade para o direito, sendo, desde j, apresentada a sexualidade,
sim, como um direito humano. Por isso, novos questionamentos, carentes de solues,
fazem-se presentes. Por que cabe aos direitos humanos declarar comportamentos de
meninas e de meninos? Por que necessrio que os direitos humanos estabeleam
aquelas prticas, desejos, corpos e sexos que devam e meream ser tolerados? Por que
os direitos humanos assumem, no atual contexto social e histrico, a misso tambm de
efetivar e de proteger sujeitos de direito que buscam apenas a expresso e a realizao
de seus desejos e de suas prticas sexuais e afetivas?

O fato que qualquer conduta que extrapole os limites social e juridicamente


estabelecidos desperta os mecanismos de opresso e represso das instituies
legitimadas e legalizadas histrica e socialmente para a manuteno do status quo.
Tanto o texto constitucional quanto o texto infraconstitucional, do direito civil, diante de
presses potenciais de prticas, desejos, corpos e sexos, apresentam-se insuficientes
para captar as demandas dos fenmenos da realidade social e insuficientes para
satisfaz-las. No entanto, por meio da superestrutura jurdica, tanto o direito
constitucional como o direito civil conseguem operar capturas. Esse processo torna-se
possvel por o Judicirio, segundo Marx, fundar-se no conjunto das relaes de
produo, no qual surge a base concreta sobre a qual se eleva uma superestrutura
jurdica e poltica e qual correspondem determinadas formas de conscincia social. O
modo de produo da vida material condiciona o desenvolvimento da vida social,
poltica e intelectual em geral.7

superestrutura jurdica foi apresentado um dilema: a unio estvel entre


pessoas do mesmo sexo e sua consequente converso em casamento civil. Aparatos da
Justia, como elementos da superestrutura da sociedade, agem a fim de garantir o
princpio da segurana jurdica. Parte de comportamentos no tolerados, mas
socialmente em disputa por aceitao na perspectiva dos direitos humanos, como a
homossexualidade, passa estrategicamente a ser legitimada e a ser regulada (legalizada)
pelo direito. No direito brasileiro, despontaram dois exemplos de capturas de prticas
7
MARX, K. Contribuio Crtica da Economia Poltica. Traduo: Maria Helena Barreiro Alves.
Reviso da traduo: Carlos Roberto F. Nogueira. 3. Edio. So Paulo: Martins Fontes, 2003, P. 5.
20
anteriormente no tuteladas: o reconhecimento da unio homoafetiva pelo STF e a
autorizao de converso de unio estvel entre duas lsbicas em casamento pelo STJ8.
Um problema, um litgio, uma disputa, ento, foi apresentada.

A humanidade s levanta os problemas que capaz de resolver e, assim, numa


observao atenta, descobrir-se- que o prprio problema s surgiu quando as condies
materiais para resolv-lo j existiam ou estavam, pelo menos, em via de aparecer,
afirma Marx9. As prticas homossexuais, apesar das decises judiciais, ainda so
socialmente recriminadas e moralmente condenadas. Ora, algo de novo, ento, mantm-
se velho nos acrdos do STF e do STJ e sobre esse paradoxo que se empreende uma
crtica imanente pacificao proposta pelos direitos humanos. Diante da sentena de
Marx, at se poderia inferir, aparentemente, que a superestrutura jurdica trata de
dissolver, no plano de suas decises judiciais, impasses que envolvem fenmenos que
cobram respostas no plano social, econmico, poltico e cultural. No atual contexto, o
Judicirio consegue, no mximo, encapsular e formatar prticas, desejos, corpos e sexos
a fim de perpetuar, na lgica da sociedade capitalista, o princpio da segurana jurdica.
Dessa forma, com base numa perspectiva dialtica, v-se que as condies materiais
preconizadas por Marx ainda esto certamente em via de aparecer.

As decises do STF e do STJ definem, portanto, os (novos e tambm to velhos)


limites do direito brasileiro e reverberam pela sociedade. Desejos de meninas e de
meninos importam, sim, para a Justia brasileira e tambm para a sociedade. Por que
esses desejos de meninas e de meninos tm relevncia para o ordenamento jurdico? Por
que expresses e prticas de sexo, teso, paixo, amor e afeto chegam aos tribunais
espera de uma sentena (normativa e legal)? Por que resta ao direito, na atual sociedade,
regular relaes e sentimentos que se constroem por meio da liberdade de se desejar
algo ou algum? O direito trata de operar na superestrutura, mesmo que tardiamente, a
captura de fenmenos sociais contemporneos para inclui-los e mant-los nos mais
diversos princpios de direito norteadores deste modelo de sociedade dignidade da
pessoa humana, liberdade, igualdade, solidariedade, legalidade, no-discriminao,
segurana jurdica. Problematizar essa captura, sem a pretenso de esgot-la, faz-se
urgente.

8
Vide Seo Anexos.
9
MARX, K. Contribuio Crtica da Economia Poltica. Traduo: Maria Helena Barreiro Alves.
Reviso da traduo: Carlos Roberto F. Nogueira. 3. Edio. So Paulo: Martins Fontes, 2003, P. 6.
21
Ao parafrasear Marx, pode-se afirmar que um problema social preconceito e
discriminao contra os LGBTs, a homofobia no desaparece antes que surja o
contexto social capaz de super-lo. O movimento simplesmente dialtico. Marx afirma
que nunca relaes de produo novas e superiores se lhe substituem antes que as
condies materiais de existncia destas relaes se produzam no prprio seio da velha
sociedade10. Logo, o preconceito no foi dissipado e, apesar do discurso da pacificao
dos direitos humanos, nem todos foram tolerados, muito menos aceitos. A mudana
ainda carece de emergir do seio da velha sociedade.

No contexto dessa superestrutura jurdica, uma primeira resposta para esse


processo de captura de prticas, desejos, corpos e sexos encontra-se em Pasukanis.
Outros autores marxistas, porm, ajudam, e sero evocados, a desvelar essa construo
histrica do encapsulamento de contingncias humanas que deveriam se manter livres
as vontades. A princpio, ao se tratar da forma jurdica do casamento (contrato de
tradio heterossexual) estendida s multiplicidades dos indivduos e dos coletivos
LGBTs, mostra-se pertinente debater essa instituio (tanto casamento civil como unio
estvel) sob a conceituao de um contrato (mercantil, uma forma mercadoria), por
expressar a celebrao de vontades de sujeitos de direito, e entend-la em sua
magnitude para a realizao de negcios jurdicos.

Para que esse desejo (troca de mercadorias) se realize necessrio que


os desejos dos proprietrios de mercadorias concordem reciprocamente.
Juridicamente esta relao exprime-se como contrato, ou como acordo
entre vontades independentes. por isso que o contrato um conceito
central no direito. Dito de maneira mais enftica: o contrato representa
o elemento constitutivo da ideia de direito.11

Sendo o contrato o elemento constitutivo da ideia de direito nessa perspectiva


marxista de Pasukanis, o casamento tambm se apresenta como um dos elementos
constitutivos do direito, uma vez que as partes, com vontades livres, espontneas e
independentes, firmam o acordo de unio conjugal, selam, portanto, um pacto com

10
Ibidem.
11
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Rio de Janeiro:
Renovar, 1989, P. 94.
22
regramento jurdico para viver felizes para sempre. Nesse contexto, o casamento civil
o contrato (mercantil) expresso e a unio estvel o contrato (mercantil) tcito,
existentes no ordenamento jurdico brasileiro, tanto para os casais heterossexuais
quanto, agora, para os chamados casais homoafetivos, os homossexuais. desse ngulo
pasukaniano que se sustenta o debate materialista histrico-dialtico e a crtica marxista
sobre as decises do STF e do STJ erigidas com base nos princpios dos direitos
humanos e do Estado Democrtico de Direito.

Do contrato parte-se, enquanto forma jurdica, para debater as trocas voluntrias


de corpos (a forma mercantil). No se consideram prticas, desejos, corpos e sexos
substanciais, genunos e espontaneamente livres como elementos fadados ao
economicismo e ao determinismo econmico, conjecturas que so atribudas ao
marxismo vulgar. Coloque-se essa posio a distncia. As relaes afetivas genunas, de
verdadeira entrega e de autntico sentimento, de maneira alguma, so postas em questo
na perspectiva de anlise da forma jurdica. Tem-se em debate a forma jurdica do
contrato, na sociedade capitalista, para a regulao e a legitimao das relaes de troca
da forma mercantil ou seja, apresentam-se em discusso, com base no referencial
marxista, os discursos e as prticas sociais legitimados a partir da celebrao do
casamento civil e da unio estvel como instrumento de acordo de vontades. Essa
regulao e essa legitimao, por sua vez, enquanto toleram algumas formas de
expresso sexual e afetiva, repudiam outras. Aqui est o ponto central de embate.

Com base na conceituao pasukaniana de contrato como elemento constitutivo


do direito, deve-se almejar a desconstruo da unio estvel (STF) e do casamento civil
(STJ) de LGBTs com o auxlio do instrumental terico marxista a fim de se estabelecer
o correto entendimento das limitaes, das regulaes e das capturas dessa celebrao
de vontades no contexto do direito. Por isso, afirmar que limitaes, regulaes e
capturas heterossexistas da unio estvel e do casamento, estendidas aos indivduos
LGBTs, diferem de fenmenos naturais e so construtos histricos, sociais e culturais
passo primordial desta empreitada.

Conforme conceituam Marx e Engels, o referencial materialista histrico-


dialtico, nesta abordagem acerca da celebrao de contrato ou atos jurdicos entre
meninas ou entre meninos que transgredem as prticas ldicas da brincadeira de
casinha da infncia, distingue-se de todos os movimentos anteriores por transformar

23
radicalmente o fundamento de todas as relaes de produo e de intercmbio anteriores
e por tratar conscientemente todos os pressupostos naturais como criaes dos homens
anteriores12. Significa afirmar categoricamente que as relaes de intercmbio,
legitimadas pelo direito na celebrao de contratos ou negcios jurdicos neste caso, a
unio estvel (tcita) e o casamento civil (expresso) , so, na verdade, relaes de
intercmbio sociais e histricas, que, por isso, devem ser esvaziadas de qualquer
pressuposto de naturalizao.

Contrato firmado entre meninas e meninas e tambm entre meninos e meninos,


ou por qualquer outro sujeito de identidade de gnero diversa ou orientao
homossexual, para a constituio de famlia, no admite, portanto, na perspectiva
materialista histrico-dialtica, a reproduo do sempre foi assim.

Do ponto de vista da totalidade, de acordo com Konder, a superao dialtica


deve ocorrer de forma aberta, e nunca fechada, uma vez que os fenmenos sociais so
dialticos13. No so naturais. Se for uma superao aberta, nunca haver a reiterao do
sempre foi assim e se assumir a perspectiva histrica. A sexualidade enquadra-se na
concepo, obviamente, do dinamismo histrico dos conceitos por, ao romper com o
sempre foi assim, permitir aos indivduos transitar e se deslocar por campos da vida
passveis de ampla explorao e experimentao (sexual e social). Konder afirma que a
viso de conjunto sempre provisria e inesgotvel14, e isso reafirma ainda mais o
carter expansivo e mltiplo da sexualidade. A sntese a viso de conjunto que
permite ao homem descobrir a estrutura significativa da realidade com que se defronta,
numa situao dada. E essa estrutura significativa que a viso de conjunto
proporciona que chamada de totalidade.15 Na totalidade, ocorrem, portanto, os
avanos, as superaes e os rompimentos com o sempre foi assim, efetiva-se nela o
fenmeno dialtico da transformao da quantidade em qualidade, e vice-versa.

Como nem sempre foi assim, o rompimento com a reiterao de prticas


naturalizadas demanda tambm outras investidas analticas. Para alm do contrato, faz-
se necessrio, sem previso de exaurimento, o enfrentamento da atual realidade, na qual
se impe, por foras polticas e na esfera jurdica, a construo de mecanismos para a

12
MARX, K; ENGELS, F. A Ideologia Alem. Traduo: lvaro Pina. So Paulo: Editora Expresso
Popular, 2009, P. 99.
13
KONDER, L. O Que Dialtica. 28. Edio. So Paulo: Editora Brasiliense, 2008, P. 50.
14
Ibidem, P. 36.
15
Ibidem.
24
compreenso do movimento social por reivindicao de direitos humanos individuais e
coletivos da comunidade LGBT. Para alm do direito, deve-se preservar esse olhar de
totalidade a fim de se discutir a emancipao efetiva e a transformao irreversvel da
sociedade, que ainda est por aparecer, uma vez que, como escreve Marx, o ponto de
vista do novo (materialismo) a sociedade humana, ou a humanidade socializada16,
enquanto que o ponto de vista do velho materialismo a sociedade burguesa17. Nesse
ponto de vista velho, enquadram-se o direito e a forma jurdica, conceituados por
Pasukanis. Adotar como ponto de vista o materialismo histrico-dialtico implica,
primeiramente, esmiuar o direito (a unio estvel e o casamento civil) e seu impacto na
vida social e, posteriormente, propugnar e refletir mltiplas formas de relaes de
sexualidade e de afetividade livres.

So provocaes que pem prova a potencialidade humana e a liberdade. Para


se chegar s respostas, suscitam-se reflexes que tangenciem os campos sociais de
domnio (ou de dominao) do direito, enquanto cincia e tambm como ordenamento
jurdico (normativo e vinculante) da lgica capitalista vigente. Alm de abordar os
conceitos de contrato, de desnaturalizao e de emancipao, devem-se apresentar
demais acepes marxianas e marxistas que lancem luz disputa de meninas e de
meninos no Judicirio, que se mantm dispostos a questionar a prtica e o discurso do
sempre foi assim, mesmo j garantida a autorizao da celebrao de contrato ou
pacto ou negcio jurdico (de unio estvel ou de casamento civil).

Meninas e meninos podem estar dispostos a romper a barreira do novo sempre


foi assim: a unio estvel e o casamento civil. Talvez, sim; talvez, no. E talvez
estejam dispostos a provocar ruptura, na continuidade, de prticas e de discursos
(jurdicos). Dessa forma, a problematizao do reconhecimento da unio homoafetiva
no STF e da autorizao do casamento lsbico no STJ, reverberados na sociedade, posta
a partir da perspectiva do direito (forma jurdica contrato/pacto/ato/negcio), invoca, e
tambm se sustenta sobre, o debate dos conceitos de mais-valia, fetichismo, famlia,
gnero, sexualidade, tolerncia, ancorados no materialismo histrico-dialtico.

Ao se articular todos esses conceitos, traa-se a empreitada rumo emancipao


de meninas e de meninos, na individualidade e na coletividade, para a transformao

16
MARX, K. Teses sobre Feuerbach. In: MARX, K; ENGELS, F. A Ideologia Alem. Traduo: lvaro
Pina. So Paulo: Editora Expresso Popular, 2009, P. 121.
17
Ibidem.
25
autntica da realidade social. Para tanto, exige um dilogo entre esses conceitos, na
perspectiva dialtica, a partir dos elementos da histria, para situar, desse modo, o
movimento LGBT na engrenagem da base econmica com suas mudanas impactadas
na superestrutura da sociedade.

O fetichismo

A questo do fetichismo o ponto de partida da problematizao marxista acerca


do rompimento das prticas reiteradas do sempre foi assim. Esse debate despoja
reflexo a nova velha forma jurdica que reconhece ou autoriza, a partir das decises do
STF e do STJ, a unio estvel ou o casamento civil das meninas e dos meninos
homossexuais os LGBTs. Antes dessas decises, contudo, vale lembrar que tais
direitos eram silenciados, negligenciados e negados pelo ordenamento jurdico
brasileiro em razo da ausncia de lei omisso do Poder Legislativo , feitas as
devidas ressalvas em relao a julgados pontuais e favorveis, mas sem fora
vinculante, de primeira e de segunda instncias do Poder Judicirio.

Apenas com uma viso de totalidade e com base nas estruturas materiais da
sociedade podem ser entendidas as relaes entre o direito e as reivindicaes da
comunidade LGBT e suas implicaes reais na organizao dos indivduos e das
coletividades, visveis na esfera pblica e na opinio pblica. Dentro de um contexto
social abrangente, uma vez mais, destaca-se a importncia da totalidade para a
compreenso da sociedade, porque, de acordo com Pasukanis, o elemento constitutivo
do direito o contrato, como j apresentado, agindo o direito com base na declarao de
vontades dos sujeitos de direito. O direito e sua edificao no contrato e,
principalmente, nas relaes de direito privado representam uma parte da totalidade. O
desvelamento total desse engendramento social e histrico parcial exige uma imerso no
objeto em tela para se chegar profunda raiz do problema.

No mbito do estabelecimento (livre) de acordos, pontuam-se tambm os


contratos de unio estvel e de casamento civil de meninas e de meninos LGBTs, e
Pasukanis deve ser invocado novamente porque, efetivamente, o homem, enquanto

26
sujeito moral, quer dizer, enquanto pessoa igual s outras pessoas, nada mais do que a
condio prvia da troca com base na lei do valor.18 Qualquer troca, na sociedade
capitalista, efetiva-se basicamente quando se atribui ao ser humano uma condio, como
diz Pasukanis, de coisa, de mercadoria. O sujeito egosta, o sujeito de direito e a pessoa
moral so as trs principais mscaras sob as quais surge o homem na sociedade
mercantil.19 Nessa sociedade mercantil, meninas e meninos que buscam celebrar
contrato (unio estvel ou casamento) so os sujeitos de direito, as pessoas morais ou os
sujeitos egostas. Para se chegar raiz da constituio do sujeito de direito
imprescindvel que seja traada uma reflexo sobre os elementos que elevam o ser
humano ao patamar de sujeito de direito por isso, parte-se do fetichismo e desloca-se
para a centralidade do trabalho.

A observao da sociedade, onde se situam meninas e meninos em interao e


em exerccio dos mais variados intercmbios, assume, portanto, a tica da centralidade
do trabalho, da qual decorre uma discusso na rbita do conceito de fetichismo da
mercadoria em Marx para se estabelecer uma linha argumentativa que posicione as
questes da diversidade sexual e de gnero na corrente filosfica e cientfica do
marxismo. Atente-se, porm, para evitar, como j citado, qualquer viso economicista
ou determinista da temtica por se valorizar, nesta empreitada, os pressupostos do
materialismo histrico-dialtico.

As conceituaes de Pasukanis sobre o contrato como elemento constitutivo do


direito e os rastros metodolgicos de Konder sobre a dialtica j mostraram que novas
verdades (a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo e o casamento lsbico), cabe
lembrar, foram legitimadas e legalizadas, uma vez que sofreram a captura pelo
ordenamento jurdico. A compreenso dos processos sociais permite desvelar, desvendar
e at mesmo destruir as engrenagens do capitalismo com toda sua fora impactante nas
condies atuais de vida do ser humano em todas as esferas sociais. A superao de
mecanismos de espoliao do ser humano constitui-se, diante de novas velhas verdades
e instituies, um desafio inconcluso, mas, sobretudo, irremedivel espera de
contribuies drsticas, radicais e transformadoras.

18
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Rio de Janeiro:
Renovar, 1989, P. 127.
19
Ibidem, P. 128-129.
27
Os contratos, dessa forma, estabelecidos por sujeitos egostas, pessoas morais ou
sujeitos de direito, descritos por Pasukanis, tentam mascarar, por meio da forma
jurdica, o fetichismo. O mascaramento arbitrrio porque no se pode contestar o fato
de que grande parte das construes jurdicas , com efeito, bastante discutvel e
arbitrria20. E, apesar de toda essa arbitrariedade do direito, no mercado, cada
comprador e cada vendedor sujeito de direito por excelncia21. Opera-se em favor da
lgica dos meios de produo e de circulao de mercadorias, sendo as pessoas, assim,
tambm mercadorias em produo e em circulao.

Na era do capitalismo, mesmo transformaes aps transformaes no sistema


econmico e poltico vigente e dominante para, na verdade, apenas renov-lo e
cristalizar o status quo, a lgica de explorao do trabalhador, do ser humano enquanto
agente de produo de seu meio e de sua histria, mantm-se inviolada a servio do
acmulo de riquezas para uma classe (industrial, financeira e tecnolgica). Marx explica
que toda a lgica de produo do capital se fortalece por elevar o direito de propriedade
privada ao patamar de direito humano, logo universal, inviolvel, indisponvel,
imprescritvel e complementar no ordenamento jurdico revela-se aqui uma das
caractersticas do direito para o fortalecimento do capitalismo, tem-se mais uma
arbitrariedade.

Diante disso, recorre-se a Marx22 que inicia sua anlise do sistema capitalista de
forma visionria ao eleger a mercadoria como primeiro elemento para enfrentamento
econmico da sociedade. relevante e pertinente buscar em Marx o entendimento do
conceito de mercadoria e, ao se apoderar dele, estender seus efeitos, em exerccio
materialista histrico-dialtico, para toda a ordem social a fim de tornar possvel uma
interpretao dos efeitos do capitalismo sobre os questionamentos apresentados em
relao s inquietaes jurdicas ou seja, superestruturais referentes diversidade
sexual, ao gnero e populao LGBT brasileira. Significa colocar diante do direito,
responsvel pela regulao das relaes entre os sujeitos, os sujeitos egostas ou as
pessoas morais, a demanda de meninas e meninos que veem seguidamente
reivindicaes e prticas sexuais, afetivas e sociais cerceadas por represso moral
conduta que vivenciam e expressam.
20
Ibidem, P. 25.
21
Ibidem, P. 118.
22
MARX, K. O Capital Crtica da Economia Poltica. Livro I, Volume I. 27 Edio. Traduo:
Reginaldo Santanna. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2010, P. 57.
28
Desde j, apresentam-se algumas provocaes. Se o direito regula a troca de
mercadorias por meio de contratos e sendo o contrato o elemento constitutivo do direito,
conforme j explicitado por Pasukanis, o reconhecimento (do contrato) da unio estvel
homossexual e a autorizao de casamento de duas mulheres regulam, assim,
mercadorias? Meninas e meninos que acreditavam estar em atitude questionadora,
subversiva, de resistncia ordem preestabelecida, ao firmar acordo de vontades (livres)
de convivncia mtua legal, esto reiterando prticas que antes somente os excluam de
um ordenamento jurdico e os relegavam condenao moral? Ao ter concedido esse
direito humano parcela da populao LGBT, a Justia brasileira celebra novos (ou
velhos) contratos e alberga sujeitos marginalizados proteo efetiva do Estado de
Direito? Dentro dessa lgica estrutural de mercadorias, decises judiciais asseguram a
estabilidade do sistema ou promovem a liberdade humana? A depurao do conceito de
mercadoria apresenta o caminho das possveis respostas s questes elencadas.

Primeiramente, cabe destacar que, nas palavras de Marx, a mercadoria , antes


de mais nada, um objeto externo, uma coisa que, por suas propriedades, satisfaz
necessidades humanas, seja qual for a natureza, a origem delas, provenham do estmago
ou da fantasia23. Desse excerto, observa-se uma concepo de naturalizao e tambm
de desnaturalizao do conceito do homem, uma vez que a mercadoria o objeto
resultante da manipulao e da dominao da natureza pelo ser humano permite ao
prprio ser humano (ou deveria permitir numa sociedade livre) satisfazer suas
necessidades ou carncias naturais e tambm suas fantasias, que resultam de sua
individualidade e de sua relao com a coletividade.

O ato de produzir mercadorias, ou coisas, materiais ou no, como as fantasias,


para sua satisfao prpria, uma vez que o homem o detentor nico de suas
potencialidades para transformao da natureza e das ideias, capaz de satisfazer,
portanto, desejos naturais e tambm aqueles individual ou socialmente construdos. Esse
processo ocorre apenas em liberdade, uma vez que na lgica capitalista o homem se
encontra aprisionado para a produo de mais-valia e acmulo de capital para os
proprietrios, a classe dominante. Entre essas fantasias, existem vrias concepes de
satisfao, que nada mais so do que prazer, ou seja, nada mais so do que felicidade:
fsica, intelectual, ldica, artstica e tambm sexual, entre tantas outras.

23
Ibidem.
29
Antes de se estabelecer o elo entre mercadoria e sexualidade, em virtude das
relaes jurdicas, cabe um mergulho no conceito stricto sensu de mercadoria. Segundo
Marx, o trabalho materializado na mercadoria tem duplo carter. No mundo da
mercadoria, do consumo, do capitalismo, h uma dualidade do objeto refletido em dois
conceitos: o valor-de-uso e o valor-de-troca. A mercadoria, explica Marx, constitui-se
em valor-de-uso quando satisfaz a uma necessidade particular, especfica do homem.
Ela est isenta dos significados atribudos por um sistema de produo e de circulao
de mercadorias, no qual o consumo um imperativo nesse contexto, a mercadoria, de
fato, apenas um objeto, material ou fantstico, para a satisfao de contingncias
humanas. Chamamos simplesmente de trabalho til aquele cuja utilidade se patenteia
no valor-de-uso do seu produto ou cujo produto um valor-de-uso. Desse ponto de vista
ser considerado sempre associado a seu efeito til.24 Esse efeito consiste em atender a
uma necessidade particular para qual o objeto, nesse caso a mercadoria, foi criado.
Isenta-se de seu valor mercantil. O autor conceitua, no entanto, que, alm do valor-de-
uso, a mercadoria tem tambm um valor-de-troca.

A primeira acepo apresenta-se na utilidade do objeto e a segunda revela-se na


mercadoria enquanto veculo de valor25. Para serem trocadas, as mercadorias exigem um
elemento equivalente: a mercadoria-dinheiro o elemento de mercantilizao dos
objetos, da fora de trabalho e, em consequncia, dos prprios seres humanos,
desvalorizados e diminudos a coisas, no reino das coisas. Desempenhar o papel de
equivalente universal torna-se sua funo social especfica (do dinheiro), seu monoplio
social, no mundo das mercadorias.26 Sua funo social, assim, consiste em tornar
possvel comprar, sejam os objetos (mercadorias produzidas por trabalhadores) ou os
homens (quando da negociao de sua fora de trabalho num mercado o mercado
livre de trabalho, por exemplo, entre outras relaes humanas legitimadas pelo direito
por meio da forma jurdica.

O sexo e a sexualidade podem, assim como a fora de trabalho, e principalmente


em virtude do mpeto regulador do direito, ser rebaixados condio de mercadorias,
sobrevalorizando nas relaes de intercmbio afetivo-sexual o valor-de-troca em
detrimento do valor-de-uso retira-se da palavra uso qualquer interpretao vulgar e

24
Ibidem, P. 63.
25
Ibidem, P. 69.
26
Ibidem, P. 91.
30
destaca-se sua caracterstica de satisfao para ambos ou todos os indivduos envolvidos
na relao. Meninas e meninos, sejam heterossexuais ou homossexuais, no devem ser
determinados como coisas, condicionados e concebidos naturalmente como mercadorias
tachadas no valor- de-troca.

Nas relaes de sexualidade e de gnero, entretanto, depende dos indivduos


envolvidos na relao sexual-afetiva o carter que ser atribudo ao relacionamento:
valor-de-uso ou valor-de-troca. No direito, porm, a possibilidade de classificao,
quando da captura das relaes mltiplas dos indivduos LGBTs pelo contrato, na forma
jurdica, torna-se limitada a uma nica alternativa, da qual no h escapatria: contratos
e negcios jurdicos, na viso pasukaniana de direito, implicam um intercmbio de
mercadorias de valor-de-troca. Evidentemente, esse intercmbio dos sujeitos
homossexuais ou heterossexuais como mercadorias de valor-de-troca est circunscrito
no campo do direito. Nas formas jurdicas, na arena dos elementos superestruturais,
ocorre a afirmao dos indivduos, pessoas morais, dos sujeitos de direito, em virtude da
expresso de (livres) vontades por meio do contrato ou seja, como mercadorias de
valor-de-troca. O direito, no fundo, como elemento da superestrutura, vai tratar de
dirimir conflitos de natureza patrimonial. No h iluses: neste litgio, nada mais
adequado perspectiva liberal dos direitos humanos que a captura, ou a adeso ao
contrato (unio estvel ou casamento civil), implique direitos e deveres recprocos,
como adoo, previdncia e seguridade social, sucesso, entre outros. A demanda social
bate porta do Judicirio e virar-lhe as costas somente se torna impossvel em virtude
das presses sociais do movimento LGBT.

Vale lembrar que Marx explica a fora de trabalho como uma mercadoria pela
qual o homem, ao se desvalorizar, mantm-se vivo. Ou seja, ao se desvalorizar, meninas
e meninos mantm-se vivos, paradoxalmente, na perspectiva do contrato uma vida
agora regulada, no a liberdade. A mercadoria tambm, em mais um paradoxo,
necessria por manter o ser humano vivo e, ao mesmo tempo, mat-lo, ao deformar seu
corpo, sua mente, sua integridade fsica, intelectual, humana. Essa caracterizao
subsiste com o fetichismo da mercadoria. O fetichismo, segundo Marx, um carter
misterioso que compe a mercadoria, carregada de sutilezas metafsicas e argcias
teolgicas27. Devemos, entretanto, ponderar que essa caracterizao misteriosa da

27
Ibidem, P. 92.
31
mercadoria no proveniente, segundo Marx, do valor-de-uso nem dos fatores
determinantes do valor. Nas palavras de Marx, o fetichismo se elucida assim:

A mercadoria misteriosa simplesmente por encobrir as caractersticas


sociais do prprio trabalho dos homens, apresentando-as como
caractersticas materiais e propriedades sociais inerentes aos produtos
do trabalho; por ocultar, portanto, a relao social entre os trabalhos
individuais dos produtores e o trabalho total, ao refleti-la como relao
social existente, margem deles, entre os produtos do seu prprio
trabalho. Atravs dessa dissimulao, os produtos do trabalho se tornam
mercadorias, coisas sociais, com propriedades perceptveis e
imperceptveis. (...) Uma relao social definida, estabelecida entre os
homens, assume a forma fantasmagrica de uma relao entre coisas.
Para encontrar uma smile, temos de recorrer regio nebulosa da
crena. A, os produtos do crebro humano parecem dotados de vida
prpria, figuras autnomas que mantm relaes entre si e com os seres
humanos. o que ocorre com os produtos da mo humana, no mundo
das mercadorias. Chamo a isso de fetichismo, que est sempre grudado
aos produtos do trabalho, quando so gerados como mercadorias.
inseparvel da produo de mercadorias.28

Marx chama de fetichismo, portanto, aquele mistrio que acompanha os


produtos do trabalho quando intercambiados como mercadorias, aquele mistrio que
reveste a mercadoria de todas as caractersticas prprias do trabalho humano e transfere-
lhe um carter (falsamente) autnomo. O fetichismo esconde as relaes sociais de
produo e aprisiona essas relaes numa coisa, a mercadoria o fetichismo da
mercadoria. Esse carter misterioso atribudo por Marx no pode ser confundido com o
mstico ou o transcendental no entendimento de Pasukanis:

Sabemos muito bem que a categoria mercadoria, por exemplo, apesar


de seu evidente carter ideolgico, reflete uma relao social objetiva.
Sabemos que os diferentes estgios de desenvolvimento desta relao,

28
Ibidem, P. 94.
32
sua maior ou menor universalidade, so realidades de fatos materiais
que devem ser tomados em considerao como tal e no apenas
enquanto processos ideolgicos e psicolgicos.29

O carter fetichista, na viso de Pasukanis, revela-se como uma expresso de


elementos materiais, que no podem ser confundidos com processos unicamente
ideolgicos ou psicolgicos.

Nesse processo com base nas relaes e nas trocas materiais, Pasukanis afirma
que o fetichismo da mercadoria completado pelo fetichismo jurdico. A esfera de
domnio que envolve a forma do direito subjetivo um fenmeno social que atribudo
ao indivduo da mesma forma que o valor, outro fenmeno social, atribudo coisa
enquanto produto do trabalho.30 Ou seja, o direito subjetivo, do qual decorre a
faculdade da tomada de decises (livres) na perspectiva do direito, atribui um certo
fetichismo ao sujeito de direito quando do exerccio dos direitos humanos. Tem-se um
novo enigma assim descrito por Pasukanis:

As relaes entre os homens no processo de produo possuem, num


determinado estgio de desenvolvimento, uma forma duplamente
enigmtica. Elas aparecem, por um lado, como relaes entre coisas
(mercadorias) e, por outro lado, como relaes de vontade entre
unidades independentes umas das outras, porm iguais: como relaes
entre sujeitos de direito. Ao lado da propriedade mstica do valor surge
um fenmeno no menos enigmtico: o direito31.

Mercadorias estabelecem relaes entre si por que, como revela Marx, no


sistema capitalista, por meio de equivalente o dinheiro , elas so resultantes da
produo do trabalho humano revestidas de valor-de-troca. um trabalho estranhado,
ao qual o homem no tem alternativa seno se tornar outra mercadoria ao oferecer sua
fora de trabalho no mercado para sobreviver com o equivalente o dinheiro. Pasukanis

29
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Rio de Janeiro:
Renovar, 1989, P. 25.
30
Ibidem, P. 90.
31
Ibidem.
33
observa, por outro lado, que as relaes entre sujeitos apresentam o direito to
enigmtico quanto o fetichismo da mercadoria. Pois bem, o fetichismo que impregna a
mercadoria, misteriosamente, das relaes sociais de trabalho, que extrai do homem
durante o processo produtivo sua subjetividade.

Como o fetichismo jurdico, assim como o fetichismo da mercadoria, consolida


um fenmeno enigmtico entre sujeitos quando da manifestao de suas vontades, faz-
se necessrio afirmar que esse atributo institui toda forma jurdica como um mecanismo
de regulao de (troca de) mercadorias no valor-de-troca. Nesse ponto, as decises do
STF e do STJ trazem uma problematizao em relao ao fetichismo que qualquer ato
jurdico carrega consigo.

Meninas e meninos que rompem com o sempre foi assim e que decidem dizer
no a uma realidade heterossexista das relaes afetivo-sexuais, no importando aqui
as motivaes da homossexualidade (naturais, comportamentais, culturais, sociais ou
polticas) e apenas importando a manifestao de suas prticas e de seus desejos
erticos, acham-se numa encruzilhada diante das contradies do direito. Por um lado, o
direito j mostrou que capaz de capturar as demandas da comunidade LGBT, e o
materialismo histrico-dialtico, por outro lado, mostra que o direito tambm capaz,
nessa captura, de fetichizar os seres humanos na celebrao de contratos (trocas de
mercadorias ou de coisas no caso sexual, nas trocas de desejos) fetichizados. J se
sabe que o fetichismo da mercadoria e tambm o fetichismo jurdico se apoderam da
autenticidade das relaes humanas por substituir seu carter de uso (prazer e
satisfao) pela essncia capitalista da troca.

A vida social, ao mesmo tempo, se desloca, por um lado, para uma


totalidade de relaes reificadas, nascendo espontaneamente (como o
so todas as relaes econmicas: nvel de preos, taxa de mais-valia,
taxa de lucro, etc.), isto , relaes nas quais os homens no tm outra
significao seno que a de coisa e, por outro lado, para uma totalidade
de relaes nas quais o homem somente determinado na medida em
que se oponha a uma coisa, quer dizer, definido como sujeito. Esta
precisamente a relao jurdica.32

32
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Renovar, Rio de
Janeiro, 1989, P. 85.
34
Nas relaes econmicas, de acordo com Pasukanis, o homem apresenta-se
seno de outra forma que no uma coisa. Escreve o autor que resta apenas esse atributo
que o faz objeto e que se reflete na totalidade das relaes sociais, at mesmo aquelas
em que o direito tenta distanciar o homem da condio de coisa e elev-lo condio
de sujeito de direito.

A realizao da sexualidade humana necessita de uma revoluo, empenhada


num projeto poltico socialista, capaz de superar as armadilhas do fetichismo da
mercadoria e do fetichismo jurdico. Marx oferece todo o instrumental eficiente para a
superao do capitalismo ao desconstruir, com sua anlise, esse sistema e ao escancarar
o carter misterioso atribudo mercadoria de valor-de-troca o fetichismo. A unio
estvel e o casamento civil, na ordem jurdica, portanto, no escapam dos arranjos
sociais engendrados para a proteo da propriedade. No entanto, meninas que amam e
se atraem por meninas e meninos que amam e se atraem por meninos insistem em casar,
e at conseguem na conformidade jurdica como exemplos tm-se as decises do STF
e do STJ, alm da repercusso social. O que esse fenmeno social de reconhecimento
pode representar a um projeto que tenta efetivamente empreender a liberdade? Uma
fissura, mas no representa a superao esse diagnstico no se pode perder de vista.
Com o casamento ou a unio estvel surge um novo sempre foi assim? Surge um
novo em oposio ao velho, que encapsulado vai se tornar, cedo ou tarde, o novo velho.
Como desviar das capturas que apenas mantm inabaladas as estruturas econmicas
dominantes? A partir da mobilizao pela efetivao de um novo projeto poltico e
econmico alicerado nos conceitos marxistas, logo, sob a perspectiva do materialismo
histrico-dialtico.

A opresso de gnero

Engels33, ao tratar da origem da famlia, da propriedade privada e do Estado,


traa as primeiras linhas-mestras para a desconstruo do fatalismo do sempre foi
33
ENGELS, F. A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Traduo: Leandro Konder. 1
Edio. So Paulo: Expresso Popular, 2010.
35
assim referente questo de gnero. Na verdade, Engels d os passos iniciais, para o
marxismo e para a teoria feminista, na direo de revelar s meninas e aos meninos
LGBTs as razes da opresso que fundamentam a diviso sexual do trabalho e sustentam
as represses sexuais limitadoras de desejos, prticas, corpos e sexos das mulheres e dos
homens, sejam elas e eles homossexuais ou heterossexuais. Seus passos so iniciais e
sua obra inconclusa. Engels, no entanto, deixa pistas, para as meninas e para os
meninos, de que a concepo de famlia ou de casamento, como legitimadores das
relaes sexuais ou de afeto, nem sempre foi assim, embora os arranjos sociais ainda
hoje insistam em naturalizar essa concepo. Apesar de suas limitaes em seu tempo
histrico, Engels esfora-se em estruturar uma teoria da opresso sexual, uma teoria
especfica, mas deixa inacabada esta tarefa.

Em A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado, a condio


social da mulher ganha um relevo especial, pois a instaurao da propriedade privada e
a subordinao das mulheres aos homens so dois fatos simultneos, marco inicial das
lutas de classes, escreve Moraes34, com base nas reflexes de Engels. Autores e autoras
marxistas e feministas dedicam-se at os dias atuais a esta empreitada. No entanto, as
contribuies incipientes de Engels sobre as relaes de gnero fornecem elementos
conceituais para o entendimento da famlia como clula originria da propriedade
privada e do Estado, na qual a heterossexualidade obrigatria se constitui como
condio imperativa. A transposio dessa condio, entretanto, torna-se possvel, como
j mostrado at aqui e comungado com o pensamento de Engels, por meio do
rompimento com o fetichismo da mercadoria e com o fetichismo jurdico para a
efetividade de um novo projeto poltico.

Nesse sentido, Engels diferencia os conceitos de famlia e de parentesco porque,


enquanto a famlia prossegue vivendo, o sistema de parentesco se fossiliza; e, enquanto
este continua de p pela fora do costume, a famlia o ultrapassa35. Ou seja, nem
sempre foi assim.

A primeira crtica de Engels se faz em relao monogamia. A monogamia um


pressuposto das relaes familiares, das relaes de afeto e das relaes sexuais e
presume uma ordem na qual a heterossexualidade regra na sociedade contempornea,
34
MORAES, M. L. Q. Marxismo e Feminismo: afinidades e diferenas. In: Critica Marxista. Volume 11.
Campinas, 2000. P. 89.
35
ENGELS, F. A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Traduo: Leandro Konder. 1
Edio. So Paulo: Expresso Popular, 2010, P. 47.
36
porque a instituio do casamento fora legitimada e legalizada para a unio entre o
homem e a mulher para a preservao da propriedade protegida aos herdeiros,
assegurado esse direito por um Estado como direito humano. As relaes sexuais no
reguladas, assim, expressam uma ameaa a essa estrutura preestabelecida. So relaes
livres que j existiram no curso da histria da humanidade, mas que foram silenciadas e
reprimidas com o progresso da civilizao. Que significam, ento, relaes sexuais
sem entraves?, pergunta Engels. Significa que no existiam os limites proibitivos
vigentes hoje ou numa poca anterior para essas relaes.36 Logo, a opresso feminina
e a represso aos desejos de meninas e de meninos homossexuais, como elementos de
uma construo histrica de valores moralizantes, desconstri a lgica do discurso e das
prticas do sempre foi assim.

Engels afirma que o acmulo de riquezas ocasionou uma revoluo na lgica do


poder do matriarcado e a transferncia do poder para o patriarcado. uma explicao
alegrica, evidentemente, mas historicamente inegvel que as riquezas se converteram
em propriedade particular das famlias, como gado e escravos. As famlias passaram a
necessitar de escravos para administrar suas riquezas, pois havia limitao em seu
nmero de membros que tornava incapaz o gerenciamento de bens sem o uso do
trabalho de outrem. O homem ganhou, aos poucos, uma posio de maior destaque
dentro da famlia e, com isso, surgiu a ideia de alterar a lgica de herana, transmitindo-
a apenas a herdeiros legtimos. Surgiu, esboa Engels, a opresso de gnero:

O desmoronamento do direito materno foi a grande derrota histrica


do sexo feminino em todo o mundo. O homem apoderou-se tambm da
direo da casa; a mulher viu-se degradada, convertida em servidora,
em escrava da luxria do homem, em simples instrumento de
procriao.37

Instaura-se a famlia monogmica, a famlia do sempre foi assim, que define


os papis autorizados de meninas e de meninos. Essa famlia opressora da condio da
mulher e daquelas meninas ou daqueles meninos que ousam ameaar a estrutura
patriarcal de poder j foi retocada, e ainda basta se observar as decises do STF e do
36
Ibidem, P. 53.
37
Ibidem, P. 77.
37
STJ pela legitimao e legalizao das relaes homossexuais capturadas pelo direito ,
mas jamais foi suprimida, como escreve Engels38.

A famlia monogmica, reivindicadora da fidelidade feminina, baseia-se no


predomnio do homem; sua finalidade expressa a de procriar filhos cuja paternidade
seja indiscutvel; e exige-se essa paternidade indiscutvel porque os filhos, na qualidade
de herdeiros diretos, entraro, um dia, na posse dos bens de seu pai39. Esse processo de
procriao e de formao da famlia estabelece a dominao de um sexo pelo outro.
Engels, ao tratar dessa dominao, traz tona uma ideia construda com Marx de que a
primeira diviso do trabalho a que se fez entre o homem e a mulher para a procriao
dos filhos40 e, aps citar a afirmao escrita com Marx, Engels vai alm:

Hoje posso acrescentar: o primeiro antagonismo de classes que


apareceu na histria coincide com o desenvolvimento do antagonismo
entre o homem e a mulher na monogamia; e a primeira opresso de
classes, com a opresso do sexo feminino pelo masculino. A
monogamia foi um grande progresso histrico, mas, ao mesmo tempo,
iniciou, juntamente com a escravido e as riquezas privadas, aquele
perodo, que dura at nossos dias, no qual cada progresso
simultaneamente um retrocesso relativo, e o bem-estar e o
desenvolvimento de uns se verificam s custas da dor e da represso de
outros.41

Com essa afirmao, Engels abre precedente para o surgimento de uma teoria
feminista marxista. A nfase na historicidade das instituies humanas, explica
Moraes, permitiu a compreenso da famlia como fenmeno social em que a diviso
social do trabalho tambm uma diviso sexual entre funes femininas e
masculinas.42 Engels, portanto, revela que a relao entre homens e mulheres se
fortalece na opresso e represso de uma classe que silencia aquelas e aqueles

38
Ibidem, P. 78.
39
Ibidem, P. 83.
40
Ibidem, P. 87.
41
Ibidem.
42
MORAES, M. L. Q. Marxismo e Feminismo: afinidades e diferenas. In: Crtica Marxista. Volume 11.
Campinas, 2000. P. 90.
38
indivduos cujos desejos, prticas, corpos e sexos se chocam com a instituio
matrimonial monogmica.

A partir da relao de opresso e represso de uma classe contra outra


(masculino versus feminino), como esboou Engels, emergem as teses de Scholz43 na
perspectiva do marxismo. A autora prope uma crtica baseada na teoria do valor, na
qual afirma que o trabalho abstrato constitui um princpio masculino fundamental que
anda de mos dadas com as relaes sexuais assimtricas, ou melhor, com a dominao
masculina44. De pronto, ela afirma que o patriarcado deve ser caracterizado pelas
diferenas sociais entre os sexos como produtos da cultura, no decorrendo essas
diferenas de dados biolgicos45. A dominao masculina, desse modo, resulta de um
emaranhado de relaes econmicas, polticas e sociais que condicionaram e
condicionam subjugao mulheres e aquelas meninas e aqueles meninos
(homossexuais) que se contrapem ao padro cultural, histrico e socialmente
construdo, tido como hegemnico e dominador o paradigma masculino.

A contradio bsica da socializao da forma-valor, de matria


(contedo, natureza) e forma (valor abstrato), determinada com
especificao sexual. Todo contedo sensvel que no absorvido na
forma abstrata do valor, a despeito de permanecer como pressuposto da
reproduo social, delegado mulher (dimenso sensvel,
emotividade etc.).46

Ora, Scholz argumenta que essa assimetria e esse desempenho de papis coloca
o homem como o valor. Na sociedade burguesa, esse fenmeno ocorre em virtude da
distino da esfera pblica da esfera privada. A esfera privada ocupada pelo tipo
ideal feminino (famlia, sexualidade etc.), ao passo que a esfera pblica (trabalho
abstrato, Estado, poltica, cincia, arte etc.) masculina.47 De acordo com Scholz, na
Modernidade, surge a imagem da mulher burguesa, retida esfera privada, que conjuga

43
SCHOLZ, R. O Valor o Homem: teses sobre a socializao pelo valor e a relao entre os sexos.
Revista Krisis. In: www.antivalor.vilabol.uol.com.br/textos/krisis/roswitha/tx_roswi_002.htm, 1992.
44
Ibidem, P. 2.
45
Ibidem, P. 3.
46
Ibidem, P. 3.
47
Ibidem, P. 3.
39
duas caractersticas da mulher medieval: a imagem da bruxa e da virgem. Cabia a essa
mulher burguesa sua condio domesticada, que representava, por um lado, a
humildade, a amabilidade e a obedincia e, por outro, tambm uma verso
domesticamente comedida da paixo e do erotismo48. A autora explica que, no sculo
XIX, a domesticao da mulher atinge seu pice, uma vez que o casamento e a
maternidade tornaram-se o local genuno reservado aos sujeitos do sexo feminino
espao que hoje reivindicado por meninas e meninos homossexuais que, espera-se,
ousam romper com o sempre foi assim.

Scholz afirma que na segunda metade do sculo XX h um processo de


individualizao que rompe com padres tradicionais de organizao da famlia, por
exemplo, mas que no alteram o fundamento do homem como valor49, o masculino
como depositrio histrico da objetivao valorativa. Foram quase exclusivamente os
homens que se comportaram como autores e executores da socializao pelo valor. Eles
puseram em movimento, embora sem o saber, mecanismos fetichistas.50 Scholz trata de
evidenciar que esses mecanismos fetichistas passaram a levar vida prpria, tendo
como base o homem e tambm a mulher. Nesse sentido, a luta conjunta: Tanto
homens quanto mulheres tm de compreender que nossa sociedade determinada pelo
patriarcado e pelo valor51.

Ns mesmos, homens e mulheres, somos o patriarcado, e o confronto


direto entre os sexos um dos aspectos centrais de sua crise. Mas, alm
disso, urgente a luta feminista de ambos os sexos contra as formas de
existncia sociais, objetivadas e reificadas das cises patriarcais
produzidas pelo valor. A superao do patriarcado ao mesmo tempo a
superao da forma fetichista da mercadoria, pois esta o fundamento
da ciso patriarcal. O objetivo revolucionrio seria, portanto, um grau
mais elevado de civilizao, no qual homens e mulheres sejam capazes
de fazer pelas prprias mos suas histrias, para alm do fetichismo e
de suas atribuies sexuais.52

48
Ibidem, P. 8.
49
Ibidem, P. 10.
50
Ibidem, P. 15.
51
Ibidem, P. 17.
52
Ibidem, P. 17-18.
40
Esse ponto que impinge ao homem e mulher, independentemente de suas
atribuies sexuais, a capacidade de dominar suas histrias encontra-se com as
proposituras conceituais de Rubin53 filsofa que resgata o projeto inacabado de Engels
e prope uma economia poltica do sexo e, em substituio ao conceito de
patriarcado, debatido por Scholz, cunha o sistema de sexo/gnero. Ela estabelece um
avano terico significativo na teoria feminista ao relacionar a antropologia, a
psicanlise e o marxismo para conceituar o sistema de sexo/gnero. Rubin funde
conceitos de Marx, Engels, Freud e Lvi-Strauss para mostrar como se opera a opresso
contra a mulher. Rubin consegue ampliar a questo da opresso da mulher para questes
de gnero e, assim, localiza os homossexuais as meninas e os meninos no mapa da
opresso sexual. Ao relacionar esses conceitos, Rubin busca construir um sistema de
sexo/gnero que possibilite uma anlise da opresso sexual to acurada quanto quela
proposta pela crtica do capitalismo feita por Marx ao tratar da explorao da classe
trabalhadora.

Adoto a definio preliminar de um sistema de sexo/gnero: um conjunto de


arranjos atravs dos quais uma sociedade transforma a sexualidade biolgica em
produtos da atividade humana, e na qual estas necessidades sexuais transformadas so
satisfeitas.54 Rubin afirma ser a sexualidade um construto histrico-social no qual se
assentam necessidades edificadas com base na transformao de aparatos biolgicos.
Para Rubin, alm de desnaturalizar o sexo, o marxismo faz outras contribuies teoria
feminista. Ela explica que Engels visualiza a opresso sexual como parte daquilo que o
capitalismo herda de formas sociais anteriores55. Nesse sentido, Rubin afirma que toda
sociedade se organiza economicamente para atribuir significado cultural ao sexo. Essa
matria-prima biolgica regulada pela interveno humana e convencionada. A
sociedade cria convenes, portanto, sobre o prazer e a procriao, porque sexo como
o conhecemos identidade de gnero, desejos e fantasias sexuais, conceitos de infncia
, sim, em si mesmo, um produto social56.

Engels apresenta um projeto de extrair do parentesco uma teoria da opresso da


mulher. Lvi-Strauss, segundo Rubin, consegue mostrar que a troca de mulheres, por

53
RUBIN, G. O Trfico de Mulheres: notas sobre a economia poltica do sexo. Traduo: Christiane
Rufino Dabat; Edileusa Oliveira da Rocha; Sonia Corra. Recife: Edio SOS Corpo, 1993.
54
Ibidem, P. 2.
55
Ibidem, P. 5.
56
Ibidem.
41
meio das relaes de parentesco, oferece suporte para a formulao da teoria da
opresso da mulher e da sexualidade, uma vez que o tabu do incesto define aqueles
parceiros sexuais que so permitidos e proibidos57. A mulher subjugada condio de
coisa, portanto, quando posta como matria-prima em circulao entre os homens.
Sistemas de parentesco, explica Rubin, no trocam meramente mulheres. Eles
trocam acesso sexual, estatutos genealgicos, ancestrais e nomes de linhagem, direitos e
pessoas homens, mulheres e crianas58.

Ao analisar a diviso sexual do trabalho, Rubin apresenta a raiz da


heterossexualidade obrigatria e explica a base material da repulsa s prticas
homossexuais. De acordo com as observaes de Lvi-Strauss, ela afirma que a diviso
sexual do trabalho no encontra fundamentao na biologia, mas em arranjos sociais
que visam garantir a unio dos homens e das mulheres e, assim, assegurar a viabilidade
de unidades econmicas menores a famlia. A diviso do trabalho pode tambm ser
vista como um tabu contra arranjos sexuais diferentes daqueles que envolvem pelo
menos um homem e uma mulher, impondo assim um casamento heterossexual.59

Logo, desejos, teses, paixes, amores e afetos de meninas e de meninos que


ousam romper com o sempre foi assim significam uma ameaa ordem social,
econmica e poltica cristalizada da heterossexualidade. No nvel mais geral, a
organizao social do sexo, conceitua Rubin, repousa sobre o gnero, a
heterossexualidade obrigatria e a coero da sexualidade feminina60. Obviamente,
essa heterossexualidade obrigatria imprime marcas profundas na homossexualidade.
Essa obrigao da heterossexualidade estabelece padres rgidos de personalidade e
comportamento que negam qualquer caracterstica feminina nos homens e qualquer
caracterstica masculina nas mulheres so opresses e represses que agem sobre o
sistema de sexo/gnero.

Rubin afirma que os indivduos so condicionados ao casamento e que Lvi-


Strauss quase afirma que a heterossexualidade um processo institudo61. Sim, a
heterossexualidade um processo social, econmico, poltico, cultural e histrico

57
Ibidem, P. 9.
58
Ibidem, P. 10.
59
Ibidem, P. 11.
60
Ibidem.
61
Ibidem, P. 12.
42
institudo. O tabu do incesto, apontado por Engels, um tabu prvio contra a
homossexualidade, enfatiza Rubin.

A proibio de algumas unies heterossexuais implica um tabu contra


unies no-heterossexuais. Gnero no apenas uma identificao com
um sexo; ele tambm supe que o desejo sexual seja direcionado ao
outro sexo. A diviso sexual do trabalho est implicada nos dois
aspectos do gnero ela os cria homem e mulher, e os cria
heterossexuais. A supresso do componente homossexual da
sexualidade humana e, como corolrio, a opresso dos homossexuais ,
portanto, um produto do mesmo sistema cujas regras e relaes
oprimem as mulheres.62

Rubin recorre a Freud para que se possa entender o desejo heterossexual,


enquanto Lvi-Strauss apresenta, por meio da estrutura do parentesco, a
heterossexualidade obrigatria. Com base nas alegorias psicanalticas, na fase
edipiana, explica a autora, que os indivduos definem seus desejos sexuais. As meninas
no podem desejar e amar a me porque no podem satisfaz-la, uma vez que no so
detentoras do falo masculino, enquanto os meninos carregam a culpa pela atrao pela
me e o temor pelo pai, que a detm como mulher, coisa, mercadoria trocada 63. um
recurso mtico para explicar um fenmeno social, material, concreto. O parentesco
baseia-se numa diferena radical entre os direitos dos homens e das mulheres. O
complexo edipiano confere direitos masculinos ao menino, e obriga a menina a
contentar-se com seus direitos diminudos.64 Freud e suas categorias tericas, vale
lembrar, so evocados tambm alegoricamente para explicar, por meio da psicanlise,
fenmenos e complexos sociais, para alm do psicologismo e do biologicismo.

A proposta de Rubin, contra essa ordem de diminuio da mulher, de


superioridade do homem e de marginalizao da homossexualidade, vai ao encontro de
uma sociedade livre das amarras moralizantes em torno da sexualidade. Assim como
Marx almeja o estabelecimento de uma sociedade sem classes, Rubin vislumbra uma

62
Ibidem.
63
Ibidem, P. 19.
64
Ibidem, P. 20.
43
sociedade sem gnero65. Essa proposta, no entanto, deve ser executada evidentemente
por meio do surgimento de um novo projeto poltico que d cabo e plenitude a essa
proposta libertadora. Um sistema poltico e econmico, o socialismo, capaz de se livrar
das capturas e das dissimulaes do direito na ordem capitalista. Nesse sentido, o
sistema de sexo/gnero serve para entender a opresso e tem objetivos polticos e
econmicos para uma superao dialtica, de acordo com Rubin. O sistema de
sexo/gnero exige, sim, um esforo poltico:

Pessoalmente, penso que o movimento feminista deve sonhar com algo


mais do que a eliminao da opresso das mulheres. Ele deve sonhar
com a eliminao das sexualidades obrigatrias e dos papis sexuais
obrigatrios. O sonho que acho mais fascinante de uma sociedade
andrgina e sem gnero (mas no sem sexo), em que a anatomia de cada
um irrelevante para o que cada um , faz ou com quem cada um faz
amor66.

Esse novo tempo, para meninas e meninos, homossexuais ou heterossexuais,


sonhado por Rubin, s pode se estruturar em uma realidade na qual exista vida em
abundncia. Uma nova estrutura de economia poltica do sexo precisa se firmar, no
entanto. Rubin afirma ser necessria uma investigao acerca da evoluo da troca de
mulheres (intercmbio sexual) de acordo com o que Marx discute em O Capital sobre
dinheiro e mercadoria. Parentesco e casamento, afirma Rubin, fazem parte de
sistemas sociais totais e so sempre costurados em arranjos econmicos e polticos67.
Somente por meio de uma economia poltica do sexo se pode, de fato, desvendar as
contradies do casamento, seus arranjos econmicos e polticos e alcanar a superao
de uma realidade repressiva, na qual a heterossexualidade obrigatria, instituda
econmica e politicamente, cerceia as manifestaes de desejos divergentes e
dissonantes daquela que se instaura hegemnica, a heterossexual.

A historicidade das instituies humanas, como a famlia, apontada por Moraes,


e a construo do sistema de sexo/gnero, descrita por Rubin, permitem afirmar que as

65
Ibidem, P. 22.
66
Ibidem.
67
Ibidem, P. 24.
44
relaes de gnero que se operam na sociedade so construdas histrica e socialmente.
Nesse sentido, Haraway68, ao compor uma definio de gnero para um dicionrio
marxista, apresenta algumas pistas sobre o que ser homem e o que ser mulher.
Primeiramente, de acordo com a autora, todas as conceituaes modernas de gnero
sustentam-se na afirmao de Beauvoir de que no se nasce mulher. Logo, h uma
desnaturalizao do gnero. Marx e Engels, porm, propuseram instrumentos
importantes para as teorizaes sobre gnero69. Gnero um conceito desenvolvido
para contestar a naturalizao da diferena sexual em mltiplas arenas de luta.70 A
mulher, no entendimento de Haraway, faz-se e feita, produzida, a partir de tramas
econmicas e polticas que legitimam o seu lugar e o lugar do homem na arena social
das relaes humanas.

A conceituao de gnero, nesse sentido, uma criao social, assim como a de


raa, mas que, apesar de sua imaterialidade biolgica relevante, produz uma realidade.
As feministas e os feministas, portanto, segundo Haraway, devem se opor radicalmente
a esses processos fictcios que produzem uma realidade capaz de privilegiar os homens
em detrimento das mulheres e tambm de meninas e meninos que ousam ter desejos
diferentes daqueles legitimados pela heterossexualidade obrigatria. Uma feminista,
diz Haraway, algum que luta pelas mulheres enquanto classe e pela desapario de
tal classe. A luta principal pela destruio do sistema social da heterossexualidade,
porque sexo a categoria poltica naturalizada que funda a sociedade como
heterossexual71.

A recusa de se situar em um ou em outro gnero, no feminino ou no masculino,


um posicionamento poltico, de acordo com Haraway. Ela afirma que o entendimento da
categoria social do gnero exige uma historicizao das categorias de sexo, carne,
corpo, biologia, raa e natureza, de tal modo que as oposies binrias, universalizantes,
que geraram o conceito de sistema de sexo/gnero num momento e num lugar particular
na teoria feminista sejam implodidas72. A imploso do conceito de sistema de
sexo/gnero, portanto, consiste na superao dialtica do gnero e a permanncia do
sexo, conforme a propositura de Rubin.
68
HARAWAY, D. Gnero para um Dicionrio Marxista: a poltica sexual de uma palavra. In:
Cadernos Pagu, Campinas, 2004.
69
Ibidem, P. 211.
70
Ibidem.
71
Ibidem, P. 225.
72
Ibidem, P. 246.
45
O sistema de sexo/gnero de Rubin a ser implodido com o desaparecimento do
gnero proposto por Haraway mostra como se constitui a opresso sexual na sociedade
cuja regra geral a heterossexualidade. Desnuda a conceituao social e histrica de
gnero, situa a heterossexualidade obrigatria nos arranjos econmicos e polticos da
sociedade e denuncia a opresso feminina e a marginalizao da homossexualidade.
Engels apresenta uma crtica ao casamento monogmico. Marx e Pasukanis
empreendem uma crtica ao fetichismo da mercadoria e ao fetichismo jurdico. Nesses
embates conceituais, emergem os direitos humanos com suas possibilidades e suas
limitaes ao ofertar suas respostas e tambm suas solues.

46
CAPTULO 2

DIREITOS HUMANOS E HOMOSSEXUALIDADE

A mobilizao de meninas e de meninos: o movimento LGBT

Na luta contra velhos valores, prticas e poderes surgem, ento, organizados


aquelas meninas e aqueles meninos que negam a fixidez imposta pelo sempre foi
assim. Embora o movimento LGBT seja recente no Brasil, a homossexualidade no o
. A articulao dos homossexuais vem, dia a dia, com acertos e erros, tropeos e
vitrias, garantindo a conquista de direitos humanos. No entanto, a fora desse processo
histrico-dialtico encontra-se na luta, no movimento e na articulao dos sujeitos, e
no apenas nas concesses de direitos e do direito. Muito alm de conquistar direitos
humanos, que conquistados ou cedidos podem na mesma lgica relativista da sociedade
democrtica ser retirados, confiscados, novamente negados, a importncia da
reivindicao por direitos humanos LGBTs sustenta-se na luta, no embate entre sujeitos
antagnicos que chegam porta da Justia e denunciam contradies.

Essa movimentao estruturada emerge no Pas a partir da dcada de 1970, em


virtude da efervescncia poltica da abertura e da redemocratizao. Somente essa
constituio poltica dos indivduos LGBTs capaz de confrontar, com fora,
instituies, prticas e discursos que impem a lgica desse sempre foi assim s
meninas e aos meninos homossexuais. Como j evidenciado nesta trajetria, o
fetichismo jurdico somente ser transposto por meio de superaes dialticas, e a
constituio de uma sociedade intransigentemente livre e radicalmente igualitria exige
um movimento coeso e forte, com intenes econmicas e polticas, capazes de
implodir de vez o gnero e todas as opresses do capitalismo.

Apesar de o movimento homossexual ter pouco mais de 30 anos no Brasil, a


sociabilidade homossexual, sobretudo a masculina, ganha vigor a partir da primeira
metade do sculo XX, aps a abolio da escravatura, no fim do sculo anterior, e com a
eminente expanso da indstria e a urbanizao do Pas. Todos esses fenmenos

47
econmicos foram fundamentais para a realizao de prticas, desejos, sexos e corpos
homossexuais no transcorrer da histria recente. Furtado, por exemplo, explica que a
principal transformao do Brasil, ainda no fim do sculo XIX, foi o surgimento da
classe trabalhadora assalariada em oposio ao quadro anterior de crescimento
econmico induzido pelo setor escravista ou pelos ncleos de subsistncia73.

Essa configurao sistmica do capitalismo imps novo dinamismo sociedade


brasileira em sua estruturao econmica, com reflexos inevitveis nas relaes sociais
e polticas, e nessas relaes sociais obviamente se localizavam tambm as relaes
sexuais, homossexuais e tambm heterossexuais.

Segundo Furtado, esse dinamismo vai de encontro ao antigo sistema econmico


esttico, cujos reflexos tambm atingiam a vida cotidiana e a poltica de forma a deix-
las estanques e imutveis. Surge, em contraposio a uma economia voltada para o
mercado externo e para a satisfao de demandas da metrpole, um mercado
(consumidor) interno e uma nova conjuntura social e poltica:

O mecanismo desse novo sistema, cuja importncia relativa cresce


rapidamente, apresenta diferenas profundas com respeito antiga
economia exclusivamente de subsistncia. Esta ltima, como vimos,
caracteriza-se por um elevado grau de estabilidade (...) Convm analis-
la devidamente, se pretendemos compreender as transformaes
estruturais que levariam, na primeira metade do sculo XX, formao
no Brasil de uma economia de mercado interno. (...) Os assalariados
transformam a totalidade ou quase totalidade de sua renda em gastos de
consumo. A classe proprietria, cujo nvel de consumo muito superior,
retm parte de sua renda para aumentar seu capital, fonte dessa mesma
renda74.

Esse rearranjo da base econmica, baseado no trabalho assalariado e na


reconfigurao dos meios de produo a transposio da base dos meios de produo
do campo para a cidade impacta, portanto, fortemente o cotidiano das relaes sociais

73
FURTADO, C. Formao Econmica do Brasil. So Paulo: Companhia das Letras, 2009, P. 218.
74
Ibidem, P. 218-219.
48
dos brasileiros, e tambm dos brasileiros homossexuais. De acordo com Green 75,
impossvel pensar a homossexualidade brasileira recente sem a realizao de um
exerccio reflexivo sobre as condies materiais do Pas desde seus tempos remotos. Por
isso, a revisitao da histria para o autor o ponto de partida para a compreenso da
manifestao da sexualidade no Brasil, devendo se mostrar a influncia dos meios de
produo na formatao do cotidiano da populao LGBT, com foco, no entanto, na
populao homossexual masculina do sculo passado.

Green, ao observar a histria da construo da identidade gay, apresenta uma


anlise estruturada nas transformaes da base econmica colonial e no desenrolar da
industrializao e da urbanizao do Pas no fim do sculo XIX e no incio do sculo
XX, em consonncia com as reflexes de Furtado. A primeira evidncia da marca
histrica do deslocamento dos modos de produo sobre o comportamento
homossexual, apresentada por Green e que determinou modos e costumes, data do
perodo da abolio da escravatura. Essa base econmica, diz Green, defronta-se com o
desafio de reformular seus mecanismos de manuteno do status quo.

As transformaes sociais provocadas pela abolio da escravatura eram


gritantes na sociedade brasileira por abalar justamente estruturas e reposicionar
instituies sociais, como governo, famlia, escola, Igreja. Um novo cenrio surgia na
poca, velhas e novas estruturas azeitavam seu poder. Nas palavras de Green, a vida
(gay tambm) florescia:

Enquanto a elite urbana almejava a estabilidade social e poltica, afro-


brasileiros empobrecidos continuavam a inundar a cidade, vindos das
reas rurais circundantes e de outros Estados em busca de emprego. Do
mesmo modo, como parte da onda de imigrao europeia para as
Amricas do fim do sculo XIX, imigrantes estrangeiros, especialmente
portugueses, contriburam para o dramtico crescimento da cidade. (...)
Em meio ao alvoroo dirio, milhares de jovens solteiros
perambulavam pelas ruas do maior centro urbano do Brasil (Rio de
Janeiro) em busca de trabalho, diverso, companhia e sexo.76

75
GREEN, J. N. Alm do Carnaval: a homossexualidade masculina no Brasil do Sculo XX. Traduo:
Cristina Fino e Cssio Arantes Leite. So Paulo: Editora Unesp, 2000.
76
Ibidem, P. 52.
49
O reposicionamento dos meios de produo nas cidades, para alm do campo,
com a movimentao dos sujeitos pelos espaos urbanos, forada pela transformao da
base econmica, proporcionou uma radical alterao da vida cotidiana da sociedade
brasileira. A busca por trabalho, diverso, companhia, sexo, entre outros elementos da
vida social, culminou no redesenho das cidades e na reconfigurao de suas atividades
sociais impulsionadas pelo rearranjo econmico. A urbanizao do Pas e a
industrializao, intensificadas aps a Primeira Guerra Mundial, resultaram em
mudanas comportamentais.

A realidade ento reconfigurada permitiu o desenvolvimento de uma subcultura


homossexual no Brasil. A apropriao do espao urbano propiciou novas relaes, de
acordo com Green, cujo

Aspecto importante dessa questo diz respeito conexo entre a


ocupao de reas pblicas e das supostas esferas tradicionais da vida
social brasileira, ou seja, a casa e a rua. Uma acessibilidade maior dos
homens ao espao pblico, a rua, facilitou os encontros erticos
homossexuais entre eles. Entretanto, a estigmatizao cultural dessa
atividade s vezes incentivou a criao de uma contracasa, um espao
privado onde os homens podiam interagir livremente e que servia como
uma alternativa famlia tradicional77.

A apropriao dos espaos pblicos despertou tambm a resistncia da


sociedade. No diferente do que ocorre hoje: decises judiciais favorveis ao
movimento LGBT, assim como polticas pblicas e articulaes gerais dos
homossexuais, tambm enfrentam a resistncia da sociedade.

L nos anos 1920 e 1930, deve-se lembrar, impulsionadas pelo positivismo, as


cincias sociais buscavam responder a questes estruturais da sociedade. Impasses
econmicos, polticos e sociais tambm eram objetos de pesquisa de cincias como
medicina e criminologia, que, nesse contexto, almejavam tambm responder a
problemas eminentemente sociais. A exposio dos homossexuais em ambientes
77
Ibidem, P. 33.
50
socialmente marginalizados, associados a atos ilcitos e pobreza, deu margem a
interpretaes eugenistas de ligao da homossexualidade violncia, criminalidade e
degenerao humana em sntese, causa de misria para esse grupo estigmatizado e
desconforto para toda a sociedade brasileira.

Homens das classes dominantes, pertencentes s velhas ou s novas elites


econmicas, eram beneficiados pela discrio dos espaos privados para a realizao de
seus desejos homoerticos e estavam livres de abordagens policiais nos espaos
pblicos quando da prtica social de encontros homossexuais, segundo Green. Alm
disso, um nome familiar de prestgio e adequadas conexes polticas podiam proteger
um filho ou um marido transgressivo contra um escndalo pblico78. Essas estruturas
de dominao, de revelao e de ocultao de modos e de comportamentos permitem,
segundo o autor, compreender as relaes e os aspectos da estratificao social
brasileira e seu impacto at hoje.

Nesse ponto, mais uma vez, a releitura do historiador tangencia-se com Furtado.
A anlise das formas pelas quais a raa e a classe afetam os homens que apreciam
atividades erticas com outros homens explica como diferentes posies raciais e de
classe estruturaram a sociedade brasileira.79 Sob o aspecto das relaes sociais no
espao urbano, Green elucida que

As relaes homoerticas muitas vezes forneceram a oportunidade


para uma interao das classes e das raas, mas situaes econmicas e
status sociais desiguais geraram graves tenses e reforaram uma
relativa segregao social e racial. O nvel de interseco de classes
entre homens envolvidos em relacionamentos sexuais com outros
homens revela os parmetros da segregao econmica e racial na
sociedade brasileira80.

Os novos meios de produo baseados no trabalho assalariado, apresentado por


Furtado, e a reconfigurao da vida cotidiana nas cidades da populao homossexual
masculina, descrita por Green, permitem compreender a demanda por direitos humanos
78
Ibidem, P. 37.
79
Ibidem, P. 34.
80
Ibidem.
51
para LGBTs num contexto histrico, econmico e social excludente. O capitalismo
industrial alterou a realidade social dessa parcela da populao, dessa minoria.
Acontecimentos no contexto internacional tambm devem ser considerados. Eclode um
paradoxo. Esse contexto brasileiro, revelam os autores, permite a realizao (secreta) de
desejos daqueles detentores de poder econmico e poltico em detrimento da
estigmatizao dos homens despossudos, mas tambm sedentos de prazer. Mostram-se,
portanto, indissociveis as relaes entre base econmica e superestrutura, uma vez que
as condies materiais afetam o plano do comportamento e impedem (ou no), por
questes materiais, a realizao do desejo. A realizao do desejo, nesses casos, pode
ser interpretada com uma atitude subversiva de contestao opresso, um levante
pontual contra toda uma lgica fetichista do homem quando seu desejo sexual tolhido
e silenciado.

A movimentao social desses indivduos, no entanto, constitui-se instrumento


capaz de afetar a ordem econmica e social vigente e formatar novos comportamentos
sociais. H nesse processo um enfrentamento base econmica e tambm impacto no
comportamento.

A ocupao de espaos pblicos e privados, como aponta Green, foi fundamental


para o surgimento da sociabilidade homossexual nos grandes centros urbanos
brasileiros. Esses espaos, existentes at hoje, podem ser classificados como guetos.
Embora tenham surgido com fora a partir da reabertura poltica no fim dos anos 1970,
em paralelo com as agitaes homossexuais em pases desenvolvidos do Ocidente, os
guetos j brilhavam nas cenas noturnas dos grandes centros urbanos, sobretudo no Rio
de Janeiro e em So Paulo, anos antes, conforme narra MacRae81. Suas razes
comearam a se formar na confluncia das dcadas de 1950 e 1960, quando surgiram os
primeiros shows de travestis, e quando certas casas noturnas, como o Joo Sebastio
Bar, em So Paulo, comearam a ser conhecidos como lugares exticos.82 Esses
espaos foram fundamentais para a ebulio de prticas e de desejos subversivos, tanto
sexuais quanto polticos.

O nascimento do movimento gay atual, a partir desse contexto, data de 1978,


com a fundao do jornal Lampio da Esquina e do Grupo Somos. Um dos aspectos

81
MACRAE, E. Em Defesa do Gueto. In: GREEN, J. N.; TRINDADE, R. Homossexualismo em So
Paulo e Outros Escritos. So Paulo: Editora Unesp, 2005.
82
Ibidem, P. 295.
52
mais interessantes dessa apario da homossexualidade em pblico a vertente que o
trata como postura poltica. Nesse caso, o Lampio teve um papel pioneiro, no qual foi
acompanhado por um grupo de homens de So Paulo.83 Foram esses homens que
deram origem ao Somos. Segundo MacRae, esses ativistas polticos adotaram uma
postura libertria e elegeram o machismo e a sociedade patriarcal como inimigos,
atacando-os, assim como os atacam Engels, Scholz e Rubin. O perodo de calor poltico
colocou lado a lado, como aliados, feministas, negros e trabalhadores, e passeatas,
manifestaes e atos pblicos foram realizados em conjunto naquele nterim.

O movimento LGBT, ainda nomeado de homossexual, comea a ganhar espao


em partidos polticos de esquerda, como PT e PCB, contam Simes e Facchini84. A luta
contra a homofobia, antes mesmo da reivindicao do reconhecimento da unio
homossexual ou do casamento civil, desponta na pauta do movimento homossexual. Em
abril de 1980, quando o ocorre o 1. Encontro de Grupos de Homossexuais Organizados
(Egho), diretrizes nesse sentido j so apontadas: As decises tomadas no final, por
consenso, reiteraram as resolues indicativas pela alterao do Cdigo de Doenas
referente aos transtornos sexuais e pela introduo da proteo de direitos relacionados
opo sexual na Constituio85. Direito at hoje no tutelado.

No incio da dcada de 1980, as cises dentro do Somos, o principal grupo gay


da poca, enfraqueceram o movimento homossexual brasileiro. Outros grupos que
surgiam no Pas tambm foram se tornando ao longo daquela dcada cada vez mais
rarefeitos. Dois episdios, de acordo com Simes e Facchini, foram fatdicos para o fim
do grupo: a sada das lsbicas da organizao e o rompimento provocado pela
participao de parte dos gays do Somos das atividades do 1. de Maio, nas greves do
ABC paulista. Surge, como j era esperado, o Grupo de Ao Lsbica-Feminista (Galf)
em necessidade de sua organizao independente em vista da especificidade da sua
questo feminista86. A ciso marcante do Somos ocorreu pelo grupo ser incapaz de
chegar a um consenso, e todas as decises eram em consenso, sobre o apoio greve
dos metalrgicos. Uma parte compareceu ao Estdio da Vila Euclides, em So
Bernardo do Campo, enquanto outra parte promoveu um piquenique no Parque do

83
Ibidem, P. 295-296.
84
SIMES, J. A.; FACCHINI, R. Na Trilha do Arco-ris: do movimento homossexual ao LGBT. So
Paulo: Editora Fundao Perseu Abramo, 2009, P. 106.
85
Ibidem.
86
Ibidem, P. 107.
53
Ibirapuera87. Crticos ao envolvimento poltico-partidrio, esses membros, do
piquenique como forma de protesto, formou o Grupo de Ao Homossexualista,
chamado mais tarde de Outra Coisa. Enquanto isso,

Havia uma certa apreenso, por parte dos ativistas, em relao reao
dos operrios a essa atuao indita na histria do Pas, mas quando os
50 homossexuais (homens e mulheres) entraram no Estdio da Vila
Euclides, a reao dos cem mil operrios ali reunidos foi das mais
inesperadas. Aplaudiram vivamente o grupo que portava duas faixas:
Contra a interveno nos sindicatos e Contra a discriminao do(a)
trabalhador(a) homossexual.88

Em dezembro de 1980, eram realizados os preparativos para o 2. Egho. Previsto


para abril de 1981, o evento foi suspenso, contam Simes e Facchini, e foram realizados
apenas encontros regionais em So Paulo e no Nordeste. As discusses no ato
preparatrio foram fraticidas. Dos 16 grupos que participaram da organizao
preparatria, apenas sete ainda existiam quando o evento foi realizado em Salvador.
So Paulo, que at 1981 concentrava a maioria dos grupos, ia desaparecendo do mapa
do ativismo homossexual.89

Simes e Facchini apresentam os anos 1970 como perodo de agito poltico no


movimento homossexual e apontam os anos 1980 como perodo de um tremendo
desafio: a trgica epidemia da aids. Essa nova gerao de ativistas tinha pouco ou
nenhum envolvimento com posies ideolgicas de esquerda ou anarquista e se
mostrava muito menos refratria ao no campo institucional.90 A partir de projetos
de preveno aids e de assistncia aos contaminados, num perodo em que a doena
foi associada homossexualidade e intitulada de cncer e praga gay, o movimento
homossexual comeou a se profissionalizar e a atuar nas reas governamentais para
reivindicar recursos. Esses ativistas, explicam Simes e Facchini, articulam-se para

87
Ibidem, P. 108.
88
OKITA, H. Homossexualidade: da opresso libertao. So Paulo: Editora Sundermann, 2007, P. 93.
89
; SIMES, J. A; FACCHINI, R. Na Trilha do Arco-ris: do movimento homossexual ao LGBT. So
Paulo: Editora Fundao Perseu Abramo, 2009, P. 113.
90
Ibidem, P. 117.
54
promover o direito diferena. A causa homossexual, para esses ativistas, como Luiz
Mott, vinha em primeiro lugar91.

Em 1987, o Grupo Gay da Bahia (GGB) e o Tringulo Rosa estiveram frente


da mobilizao para incluir a proibio de discriminao por opo sexual na
Constituio que era debatida para ser promulgada no ano seguinte. Apesar da recusa
dos constituintes, a discusso foi germinada e segue inconclusa at hoje no Pas. O
GGB, por exemplo, nessa toada, tinha um lema: legal ser homossexual. Nesse
perodo, relatam Simes e Facchini, os homossexuais debatem a substituio de opo
sexual por orientao sexual. Os militantes engajados na incluso da proibio de
discriminao se lanaram tambm na discusso do termo adequado para definir a
sexualidade. Aps debates com acadmicos e militncia, houve o consenso de se
instituir orientao sexual como uma oposio anormalidade e essncia,
conceitos anteriormente em disputa. Orientao sexual, portanto, o gay, a lsbica, o
bissexual ou o heterossexual. a prtica. A identidade de gnero, delineada somente
nos anos 1990 a partir do movimento das pessoas trans, designa travestis, transexuais e
transgneros. a identidade.

O movimento homossexual ressurge no Brasil, com mpeto, na dcada de 1990.


nesse perodo que o movimento se refrata na bandeira do arco-ris e passa abarcar a
maior diversidade de indivduos marginalizados pela ordem sexual hegemnica, a
heterossexual obrigatria. Simes e Facchini apresentam algumas caractersticas
distintivas do movimento LGBT a partir desse perodo:

Alguns desses traos continuam vlidos para pensar suas


caractersticas atuais: presena marcante na mdia; ampla participao
em movimentos de direitos humanos e de resposta epidemia da aids;
vinculao a redes e associaes internacionais de defesa de direitos
humanos e direitos de gays e lsbicas; ao junto a parlamentares com
proposio de projetos de lei nos nveis federal, estadual e municipal;
atuao junto a agncias estatais ligadas a preveno de DST e aids e
promoo de direitos humanos; formulao de diversas respostas diante
da excluso das organizao religiosas; criao de redes de grupos ou
associaes em mbito nacional e local; e organizao de eventos de

91
Ibidem, P. 120.
55
rua, como as grandes manifestaes realizadas por ocasio do Dia do
Orgulho LGBT.92

O movimento LGBT, portanto, nasce em meio agitao poltica e social da


reabertura democrtica do Brasil no fim dos anos 1970, mas j carrega em si o embrio
da sociabilidade registrada nas dcadas anteriores, como mostram Green e MacRae.
Fortalece-se e enfraquece-se no incio dos anos 1980, em razo dos desentendimentos
ideolgicos dos grupos de homossexuais. Sem contar que nesse perodo o fantasma da
aids aterroriza o movimento gay e fora organizao profissional de parte dos ativistas
na reivindicao por direitos humanos de doentes, na promoo da igualdade e na luta
pela no-discriminao dos homossexuais. Organizam-se as lutas contra a patologizao
da homossexualidade e somam-se as investidas sobre a Assembleia Constituinte para a
incluso de opo sexual entre os direitos de no-discriminao no texto da nova
Constituio do Brasil. Como consenso nos debates do perodo, troca-se opo sexual
por, enfim, orientao sexual.

Simes e Facchini apontam algumas caractersticas marcantes do movimento


LGBT nos tempos atuais. Destacam-se a visibilidade miditica e a mobilizao por
direitos humanos. Com base nesses apontamentos, emergem aqui uma srie de
questionamentos sobre a importncia dessa articulao na sociedade e na Justia na luta
pela promoo, efetivao e proteo de direitos humanos. Coloca-se aqui urgente o
entendimento sobre a concepo crtica de direitos humanos da populao LGBT, de
meninas e meninos, que unidos, sobretudo, lutam, no por direitos humanos, mas pela
emancipao e a superao do fetichismo sobre seus desejos, suas prticas, seus corpos
e seus sexos. Meninas e meninos que se mostram radicalmente contra as prticas e os
discursos do sempre foi assim.

92
Ibidem, P. 138.
56
A diversidade sexual como direito humano e seus limites

Meninas e meninos LGBTs, cientes de suas opresses, tm de lutar para


subverter os processos castradores de seus desejos e amores. Meninas e meninos que
contestam as prticas e os discursos do sempre foi assim no tm outra sada seno o
enfrentamento dos mecanismos que operam contra sua liberdade substantiva e sua
igualdade material. Meninas e meninos homossexuais e tambm meninas e meninos
heterossexuais que desejam a liberdade e a igualdade devem travar uma batalha contra
as prticas fetichistas, ter conscincia de si, para si e em si e expressar, assim, suas
vontades espontneas e no as obrigaes econmica, poltica e socialmente institudas,
como, por exemplo, a heterossexualidade obrigatria. Devem romper com as formas
jurdicas que os subjugam condio de coisas, de mercadorias, de meios sem fins e de
fins sem meios. Devem desestruturar todo o processo repressivo. Devem revolucionar,
mas devem tambm estar atentos s condies materiais que lhes permitem, ou
impendem por um momento histrico, a profunda e a radical mudana do curso da
Histria.

Nesse sentido e neste momento histrico, com base nos apontamentos de Green,
MacRae, Okita, Simes e Facchini, sabe-se que o movimento LGBT reivindica direitos
humanos, e direitos humanos so direito, e direito a forma jurdica que reflete a forma
mercantil no capitalismo segundo a viso de Pasukanis. Apontado tal paradoxo, cabe a
questo: como um movimento de aparente rebeldia pode se contentar com capturas
operadas pelo direito burgus? O que so direitos humanos e o que uma crtica dos
direitos humanos? Apresentam-se agora algumas respostas, limitadas e algumas
tentativas mais abrangentes de reflexo.

Em virtude da recente trajetria poltica e histrica dos direitos humanos e do


movimento LGBT, Rodrigues93 afirma que a relao entre direitos humanos e
diversidade sexual uma agenda ainda em construo. Meninas e meninos que ousam
confrontar os padres da heterossexualidade imposta como regra geral, estabelecidos e
legitimados nas relaes sociais e tambm no direito, encontram entraves na promoo
e na efetivao de direitos humanos. H uma contradio. Rodrigues argumenta que as
93
RODRIGUES, J. Direitos Humanos e Diversidade Sexual: uma agenda em construo. In: VENTURI,
G.; BOKANY, V. (org.). Diversidade Sexual e Homofobia no Brasil. So Paulo: Editora Fundao Perseu
Abramo, 2011.
57
demandas do movimento LGBT se vinculam aos debates sustentados pelo movimento
feminista, principalmente a partir da segunda metade do sculo XX, por igualdade real
entre mulheres e homens94. A rigor, afirma ele, a questo LGBT trata de uma
reivindicao de igualdade formal, que, em tese, estaria j incorporada desde as
primeiras proclamaes da Revoluo Francesa: todos so iguais perante a lei95. a
igualdade formal, que, obviamente, no garante a igualdade material.

Na lgica argumentativa de Rodrigues, se todos so iguais perante a lei, ningum


pode ser discriminado em razo de sua orientao sexual. Para isso, ele recorre aos
artigos 3. e 5. da Constituio Federal de 1988 para defender a dignidade da pessoa
humana e refutar a prtica de qualquer discriminao, porque so todas vedadas no
ordenamento jurdico brasileiro96. A argumentao positivista tambm defendida por
Rios97 sustenta a igualdade formal para negar a discriminao e, assim, afirmar o
princpio da no-discriminao. A fora normativa de um tratamento igualitrio entre
todos os cidados e tambm por parte do Estado deveria garantir a proibio de toda
discriminao, at mesmo por motivao de orientao sexual. A igualdade perante a
lei, afirma o autor, s alcanar a universalidade do direito mediante a ruptura do
modelo abstrato do sujeito de direito como pessoa heterossexual 98. H, neste ponto,
uma tentativa de unir os referenciais do direito s questes de sexualidade, gnero e
reconhecimento.

O artigo 3., inciso IV, da Constituio Federal de 1988 invocado pelo jurista
para sustentar normativamente a fora da proibio da discriminao por motivao de
orientao sexual uma estrutura de gnero, sexo, prtica e desejo. O texto
constitucional veda discriminao por raa, cor, sexo, idade, religio, entre quaisquer
outras formas de discriminaes, sem citar expressamente, contudo, a orientao
sexual, o gnero e a identidade de gnero. Rios apresenta uma soluo
interpretativa para o impasse: Examino a proibio de discriminao por orientao
sexual como hiptese apanhada pela proibio de discriminao por motivo de sexo,
uma vez que ambas as hipteses dizem respeito esfera da sexualidade99 um
94
Ibidem, P. 26.
95
Ibidem, P. 27.
96
Ibidem, P. 30.
97
RIOS, R. R. Homossexualidade e a Discriminao por Orientao Sexual no Direito Brasileiro. In:
ALVES, Caleb Faria; FONSECA, Claudia; VERIANO JNIOR, Terto. Antropologia, Diversidade e
Direitos Humanos dilogos interdisciplinares. Porto Alegre: Editora UFRGS, 2004, P. 149.
98
Ibidem, P. 151.
99
Ibidem, P. 153.
58
exerccio, porm, insuficiente para uma crtica imanente dos direitos humanos numa
perspectiva marxista.

No projeto poltico marxista de construo de uma sociedade socialista assegurar


a felicidade do outro no um exerccio retrico nem um projeto altrusta, de bondade
ou de caridade. Consiste numa ao que deve ultrapassar os limites filosficos e
polticos dos direitos humanos e da tolerncia como seu fundamento. Os direitos
humanos apresentam paradoxos e contradies, cujas investidas de bondade e de
caridade so incapazes de suplant-los. Os direitos humanos e seu projeto pluralista e
tolerante, segundo Wolff, constitui a etapa mais alta do desenvolvimento poltico do
capitalismo industrial100. E capitalismo opresso e, contra ele, h a necessidade de
uma nova filosofia da comunidade, alm do pluralismo e alm da tolerncia101.

Marcuse102 critica, por sua vez, a falsa tolerncia, por ela mascarar opresses e se
revelar, assim, repressiva. A tolerncia, contudo, no pode ser indiscriminada e igual
com respeito ao teor da expresso, nem em palavra nem em ato. No pode proteger
falsas palavras e falsos atos que contradizem e combatem as possibilidades de
libertao.103 Dessa forma, Marcuse prope uma superao da tolerncia utilitarista e
da tolerncia repressiva, constitudas por valores conservadores que dissimulam tolerar
as diferenas, quando, na verdade, oprimem e silenciam as vozes contestadoras. Nesse
sentido, precisam ser criadas ainda as condies em que a tolerncia possa torna-se
novamente uma fora libertadora e humanizadora104. O autor, por isso, rechaa a
concepo liberal:

A tolerncia que constitui a grande realizao da era liberal ainda


professada e (com fortes ressalvas) praticada, enquanto o processo
econmico e poltico sujeito administrao ubqua e eficaz, de
acordo com os interesses predominantes. O resultado uma contradio
objetiva entre a estrutura econmica e poltica, de um lado, e teoria e
prtica da tolerncia, do outro. A estrutura social alterada tende a

100
WOLFF, R. P. Alm da Tolerncia. In: WOLFF, R. P. (org.). Crtica da Tolerncia Pura. Rio de
Janeiro: Zahar Editores, 1970, P. 57.
101
Idem, P. 58.
102
MARCUSE, H. Tolerncia Repressiva. In: WOLFF, R. P. (org.). Crtica da Tolerncia Pura. Rio de
Janeiro: Zahar Editores, 1970.
103
Ibidem, P. 93.
104
Ibidem, P. 114.
59
debilitar a eficcia da tolerncia para com os movimentos dissidentes e
contrrios e fortalecer as foras conservadoras e reacionrias.105

A seduo da tolerncia e de seu discurso perigosa e nebulosa, como mostram


Marcuse e Wolff. O reconhecimento de direitos, como a unio estvel e o casamento
civil, beiram o conservadorismo e at mesmo podem ser consideradas renovaes de
instituies conservadoras um movimento reacionrio. Evidentemente, no se aplica
aqui um juzo de valor sobre os sentimentos dos casais, e o amor pode, e deve, ser
verdadeiro, espontneo, desinteressado, sincero, puro, autntico e romntico. No
entanto, as formas jurdicas do casamento civil e da unio estvel tm, sim, carter
conservador, pois sustentam e mantm a famlia como uma entidade forjada pelas
relaes patrimoniais (patriarcais) e no em novas formas de agregao humana, com
relaes verdadeiramente mais solidrias.

A crtica aos direitos humanos estruturada por Zizek106 tambm debate, nesse
bojo, os descaminhos da tolerncia na contemporaneidade. A tolerncia tem seu sentido
invertido porque o respeito alteridade est pareado ao medo obsessivo do assdio,
do contato real com o outro. Meu dever de ser tolerante para com os outros significa,
na verdade, que no devo chegar muito prximo a ele ou a ela (...). Isto est emergindo
cada vez mais como direito humano central da sociedade capitalista avanada. 107
Significa dizer que as lutas por direitos humanos esto cada vez mais baseadas no
reconhecimento das diferenas e ao respeito multicultural. Esse processo resulta, porm,
na fragmentao do corpo social que reivindica de forma pulverizada, logo
enfraquecida, (novos velhos) direitos.

O multiculturalismo defendido pelos liberais radicais, em oposio aos


conservadores radicais, segundo Zizek108, esvazia o contedo poltico dos direitos
humanos quando propala a tolerncia. Existe uma manipulao em torno do discurso de
legitimao dos direitos humanos que coloca todo esse instrumental no escopo de uma

105
Ibidem, P. 119.
106
ZIZEK, S. Contra os Direitos Humanos. In: Mediaes: Dossi: Direitos Humanos Diversos Olhares,
v. 15. Verso original publicada na New Left Review, n. 34, julho-agosto de 2005, sob o ttulo Against
Human Rights. Traduo: Svio Cavalcante; Reviso: Martha Ramrez-Glvez e Silvana Mariano.
Londrina: UEL, 2010.
107
Ibidem, P. 17.
108
ZIZEK, S. A Viso em Paralaxe. Traduo: Maria Beatriz de Medina. So Paulo: Boitempo Editorial,
2008.
60
isenta politizao que atende a interesses poltico-econmicos especficos. A lgica
pretensamente apoltica, segundo o autor, perpassa todos os direitos humanos:
humanitrios, feministas, sexuais, raciais etc. Ao tratar do prazer e da felicidade, Zizek
conceitua a jouissance, ou gozo, para explicitar que existe, sim, uma poltica por trs
dos direitos humanos, no sentido estrito do termo, que est preocupada com as formas
de aliciar, ou controlar e regular109. Esse controle poltico dialoga com capturas
jurdicas apaziguadoras de conflitos e tenses, como exemplo bastam ser citados a unio
estvel e o casamento civil e as respectivas decises do STF e do STJ.

O controle poltico da jouissance, do gozo, da felicidade, como preconiza Zizek,


est diretamente ligado s questes da diversidade sexual e dos chamados direitos
humanos de sexualidade. O autor escreve que a polmica proibio do uso do hijab, o
vu islmico, nas escolas francesas um exemplo de regulao, por meio do direito, de
prticas, desejos, sexos e corpos. Zizek argumenta que, apesar de o Estado francs
alegar que propicia s meninas controle sobre seus corpos, h outro impasse crucial
imposto aos crticos ocidentais do fundamentalismo muulmano: havia meninas que
no participavam do jogo de disponibilizar seus corpos para a seduo sexual, para a
circulao/troca nela envolvida110. Zizek, ao desconstruir as argumentaes de ambos
os extremos, mostra como ambos os lados mistificam ideolgica e moralmente suas
posies111, uma vez que as atitudes extremadas revelam ter em comum um carter
disciplinar extremo112.

Nesse duelo entre liberais e conservadores, num contexto de capitalismo global,


resta disputa o campo moral. A, pois, encontram-se, como aponta Zizek, as tenses
acerca dos direitos dos casais homossexuais, do direito de adoo de crianas por ele,
do direito das mulheres, do combate ao racismo, entre outras questes de grupos
minorizados que buscam reconhecimento. Encontram-se a tambm todas as suas
limitaes. Postas no campo da moral, tais demandas carregam ainda em si elevado grau
de politizao e se estruturam na forma jurdica, um reflexo da forma mercantil.
Segundo Zizek, na sociedade humana, o poltico o princpio estruturador abrangente,

109
Ibidem, P. 408.
110
Ibidem.
111
Ibidem.
112
Ibidem, P. 409.
61
de modo que toda neutralizao de algum contedo parcial no poltico um gesto
poltico por excelncia113.

A crtica de Zizek foca-se no esvaziamento poltico dos direitos humanos, que,


por excelncia, um ato poltico. A relao entre direito e moral fica ainda mais
evidenciada e nela se colocam os direitos de meninas e meninos que ousam dizer que
nem sempre foi assim, que ousam subverter a lgica dominante da heterossexualidade
obrigatria e que, na Justia, obtm o direito (moral do sujeito egosta, da pessoa moral,
do sujeito de direitos, retomando Pasukanis) de firmar (o contrato de) unio estvel ou
casamento civil.

Existe um paradoxo, assim, na fundamentao filosfica dos direitos humanos,


que lhe intrnseco, inerente, intransponvel: O que acontece com os Direitos
Humanos quando se reduzem aos direitos do Homo sacer, dos excludos da comunidade
poltica, dos reduzidos vida nua ou seja, quando se tornam inteis, j que so os
direitos dos que, exatamente, no tm direitos, do que so tratados como inumanos?114
Os direitos humanos brotam de uma concepo idealista supostamente capaz de
solucionar, sem ir raiz do problema, a falta de direitos daqueles que no tm direitos,
como, por exemplo, os LGBTs. No entanto, Zizek opera uma anlise que resgata a luta
de classes ao campo dos direitos humanos e das outras lutas identitrias ou ps-
identitrias, porque revela os elementos da luta de classes ocultados no discurso dos
direitos humanos, tanto quando apropriado pelos liberais como pelos conservadores.
Com muita frequncia, a luta pela tolerncia multicultural e pelos direitos da mulher,
empreendida pelos liberais, marca a contraposio intolerncia, ao fundamentalismo
e ao sexismo patriarcal supostamente das classes inferiores.115 Para Zizek, existe um
antagonismo concreto (luta de classes) que deve ser articulado com outras lutas e outras
diferenas (abstratas), uma vez que o concreto sobredetermina as outras disputas ao
projetar-se na realidade social como o universal concreto.

O termo sobredeterminar usado aqui no sentido althusseriano


estrito: no significa que a luta de classes seja o referente principal e o
horizonte de significado de todas as outras lutas; significa que a luta de

113
Ibidem, P. 442.
114
Ibidem, P. 445.
115
Ibidem, P. 470.
62
classes o princpio estruturador que nos permite explicar a prpria
pluralidade inconsciente dos modos como os outros antagonismos
podem se articular em encadeamentos de equivalncias.116

A luta feminista (e todas as outras lutas, portanto) pode ser articulada num
encadeamento com a luta progressista pela emancipao ou pode servir (e de fato serve)
de ferramenta ideolgica usada pela classe mdia alta para afirmar sua superioridade
sobre as classes inferiores patriarcais intolerantes.117

Existe, porm, uma diferena fundamental entre a luta de classes e as outras


lutas, segundo Zizek. O objetivo das lutas baseadas no antagonismo da diferena
(coexistncia pacfica de sexos, religies, grupos tnicos) consiste em assegurar um
reconhecimento indiscriminado por todos. Por outro lado, a luta de classes visa a
agravar as diferenas entre as classes para transform-las no antagonismo. Assim, o
que a srie raa-sexo-classe esconde a lgica diferente do espao poltico no caso das
classes: enquanto as lutas antirracistas e antissexistas so guiadas pelo esforo para
obter o reconhecimento, a luta de classes visa superar e subjugar, e at aniquilar, o
outro.118 A interpretao marxista de Zizek revela o giro ideolgico burgus dos
direitos humanos. Os direitos humanos universais so, com efeito, o direito dos
homens brancos proprietrios de trocar livremente no mercado, explorar trabalhadores e
mulheres e exercer dominao poltica.119 Por outro lado, os direitos humanos
universais subsistem paradoxalmente como os direitos humanos de todos os inumanos.
No exato momento em que tentamos conceber os direitos polticos dos cidados sem
fazer referncia aos direitos humanos universais metapolticos, perdemos a prpria
poltica; isto , reduzimos a poltica a um jogo ps-poltico de negociao de
interesses particulares120, logo, interesses fragmentados.

O paradoxo dos direitos humanos, apontado por Zizek, que consiste no seu giro
ideolgico burgus e tambm na promoo e efetivao dos direitos humanos dos

116
Ibidem, P. 471.
117
Ibidem.
118
Ibidem, P. 471-472.
119
ZIZEK, S. Contra os Direitos Humanos. In: Mediaes: Dossi: Direitos Humanos Diversos Olhares,
v. 15. Verso original publicada na New Left Review, n. 34, julho-agosto de 2005, sob o ttulo Against
Human Rights. Traduo: Svio Cavalcante; Reviso: Martha Ramrez-Glvez e Silvana Mariano.
Londrina: UEL, 2010, P. 27.
120
Ibidem, P. 28-29.
63
inumanos sem direitos, est posto e com ele emergem os desafios para super-lo. A
forma jurdica incapaz de executar tarefa com tamanha grandeza. Como escreve
Biondi121, esse paradoxo, essa oposio entre esses direitos e o capitalismo
inteiramente falsa, e o incremento das relaes jurdicas no pode conspirar contra o
tipo de sociedade que a desenvolve122. Como os direitos humanos universais legitimam
o direito, seu carter esttico torna-se insupervel e tambm um entrave para a
transformao social radical, pois o direito no evolui. O direito no dialtico. Ele
no muda, no h nele nenhum motor interno. Ele apenas tensionado, de fora para
dentro, pelo embate entre as foras socialmente operantes123. O direito, portanto, no
transforma a realidade de meninas e meninos LGBTs que ousam negar uma realidade na
qual a heterossexualidade a regra geral.

Biondi, ao tratar dos direitos humanos e sociais, enfatiza seu carter burgus que
reafirma o individualismo da forma jurdica. Para o jurista, falta ainda a compreenso,
por exemplo, de que at a mais abrangente rede de seguridade social carrega consigo o
pecado original da equivalncia jurdica, do amesquinhamento das relaes sociais
semelhana da forma mercantil124. Na luta, porm, Biondi poeticamente esperanoso:

(Os direitos humanos) so lrios colhidos de um pntano enorme. (...)


Os lrios so belos e exuberantes. Mas um lrio no apenas as ptalas e
o caule. No tem ele uma raiz? E, se esta raiz est escondida no lamaal
do pntano, no partilha ela da essncia do domnio em que foi
fecunda? Esta a verdade, por mais dolorosa que seja. O charme dos
lrios no os exime: eles so uma extenso do pntano. Os direitos
humanos, em suas diferentes dimenses, so uma extenso do
capitalismo.125

Diante de um cenrio desalentador, Biondi recorre ironia para mostrar que nem
tudo est perdido, ao afirmar que acredita que

121
BIONDI, P. Os Direitos Humanos e Sociais e o Capitalismo: elementos para uma crtica. (Dissertao
de Mestrado). Orientao: Marcus Orione Gonalves Correia. Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo (USP): So Paulo, 2012.
122
Ibidem, P. 148.
123
Ibidem, P. 151.
124
Ibidem, P. 169.
125
Ibidem, P. 173.
64
o correto seja postar-se perante o direito com o desprezo idntico ao
que Brs Cubas, impagvel figura machadiana, reservava a seu leitor.
Se, na eventualidade da situao concreta, e com estrita parcimnia, o
direito puder ser de alguma utilidade classe trabalhadora, muito que
bem. Caso contrrio e esta a imensa maioria das ocasies , um
piparote e adeus!126

Parafraseando Biondi: se o direito puder ser de alguma utilidade s meninas e


aos meninos LGBTs que ousam contestar a heterossexualidade como regra geral, muito
que bem.

O fato que o reconhecimento da unio estvel e a autorizao do casamento


civil, com base nas ideias de Zizek, no passam da confirmao dos direitos humanos
como pressupostos burgueses. Trata-se da reafirmao do paradoxo da concesso de
direitos queles que no tm direitos, como LGBTs, negros, mulheres, entre outros
grupos que lutam por reconhecimento. Por isso que, quando novas formas de agregao
humana surgem estruturadas no afeto, logo trata o direito de captur-las em sua forma
jurdica. Quando estendidos esses direitos a homossexuais, pode se observar um
evidente processo reacionrio de aprisionamento e de cooptao pelo direito de
indivduos que poderiam vivenciar e instituir novas formas de famlias. So os
exuberantes lrios, de Biondi, mas que perdem o bom perfume e revelam-se ftidos,
como o pntano de onde brotam.

Enquanto as novas formas de famlias so tolhidas e os direitos materiais bsicos


negados, outras estratgias mostram-se pertinentes. De fato, perante o cenrio negativo
de limitaes do Executivo, de negligncia do Legislativo e de permanente
discriminao na sociedade, torna-se eficiente ao movimento LGBT e a qualquer
minoria, como preconiza Biondi, o bombardeamento do Judicirio por demandas de
direitos que tornem a vida material menos inumana. uma estratgia poltica legtima
para desestabilizao de poderes fortificados, e uma estratgia poltica possvel na
prpria concepo marxista. Marx e Engels afirmam que tticas e aes pontuais com
os mais diversos agentes sociais e polticos so toleradas para que se lute pelos

126
Ibidem, P. 175.
65
objetivos e interesses mais imediatos da classe trabalhadora, por exemplo. Os ideais
comunistas, no entanto, representam no movimento atual o futuro do movimento127.
Ou seja, os ideais dos comunistas devem permanecer vivos para os rebeldes:
trabalhadores, negros, ndios, deficientes, mulheres, meninas e meninos LGBTs, que, a
cada nova presso sobre a base econmica, devero continuar a se questionar se
sempre foi assim e se assim sempre ser.

A deciso do STF colocou fim a uma primeira batalha, jurdica, do movimento


LGBT brasileiro. No ps fim guerra, no colocou em curso a revoluo. Nem
colocar. Antes da deciso proferida, casais homossexuais estavam alijados de direitos
decorrentes do direito de famlia, como meao, herana, usufruto, habitao,
alimentos, benefcios previdencirios, como escreve Dias128. Todas essas demandas, vale
lembrar, tambm se posicionam numa perspectiva positivista. Agora, de fato, as
condies materiais mudaram, mas no se culminou na efetivao de um projeto
poltico de liberdade de meninas e meninos. O movimento LGBT, como ensinam Marx
e Engels, deve ainda representar, no momento atual, um movimento futuro.

Mszros129, ao tratar do marxismo e dos direitos humanos, destaca as crticas


empreendidas por Marx em relao ao carter individualista da afirmao histrica dos
direitos humanos, empreendido pela classe burguesa em defesa de interesses
particulares de uma classe e no de toda a humanidade, como j explicaram Zizek e
Biondi. No entanto, Mszros afirma que o projeto idealista dos direitos humanos
choca-se com a prpria realidade material da atual sociedade a ponto de tornar
explcitas suas contradies econmicas e polticas. So contradies que se evidenciam
insustentveis. Ou seja, num sistema cuja premissa primeira a excluso social, tornam-
se incuos os discursos e as prticas que tentam, mesmo que altruisticamente, promover
a incluso social. Nessa rede de perene excluso, apesar das tentativas de capturas de
suas tramas jurdicas, no possvel que se agarre todo o mundo, no h espao de
reteno e de satisfao de e para todos.

As condies materiais atuais, segundo Mszros, ameaam, porm, o


metabolismo social do capitalismo. Quando isso acontece, a autolegitimao dessa
127
MARX, K; ENGELS, F. Manifesto Comunista. In: REIS FILHO, D. A. (org.). O Manifesto Comunista
150 Anos Depois. Rio de Janeiro: Contraponto; So Paulo: Editora Fundao Perseu Abramo, 1998, P. 40.
128
DIAS, M. B. Unio Homoafetiva: o preconceito e a justia. 4 edio revisada e atualizada. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009, P. 183.
129
MSZROS, I. Filosofia, Ideologia e Cincia Social Ensaios de negao e afirmao. Traduo:
Ester Vaisman. So Paulo: Boitempo Editorial, 2008.
66
sociedade minada radicalmente e seu carter de classe rapidamente desmascarado,
atravs de seu fracasso em se manter como sistema correspondente s necessidades dos
direitos humanos elementares.130

Sob as contradies explicitadas pelos prprios direitos humanos, o capitalismo


desmascarado, mas no superado. Diante dessas fissuras, dos rompimentos dos fios
dessa rede, um projeto socialista, de acordo com Mszros, deve considerar os direitos
humanos como uma estratgia fundamental e legtima, muito que bem, como diz
Biondi, sempre posta sob a crtica e sob as proposituras da transformao social. O
socialismo deve provar a sua superioridade face ao capitalismo precisamente ao superar
as contradies da parcialidade, liderando as energias reprimidas da realizao humana
a todos os indivduos.131 Frente s demandas dos indivduos por direitos humanos que,
dada a lgica do capitalismo e as limitaes materiais so inexequveis a todos os seres
humanos, revelam-se evidentes os processos e os discursos contraditrios de
emancipao dos direitos humanos, mas no menos importantes para, como diz
Mszros, desmascarar a expropriao humana: o fetichismo, do qual, contra uma
civilizao repressiva (a sociedade capitalista), meninas e meninos LGBT devem travar
lutas permanentes, no em busca de direitos humanos, mas em busca da efetivao de
um novo projeto poltico verdadeiramente libertrio, igualitrio e solidrio.

Ora, Mszros tece uma crtica mordaz viso liberal que tenta, de forma
reducionista, impingir ao marxismo uma negao pela simples negao dos direitos
humanos. Marx nega a ideologia dos direitos humanos e prope completa e
irreconcilivel supresso da propriedade privada e do Estado em defesa do ser humano.
Dentro de um projeto de totalidade, Mszros sustenta, porm, que o marxismo deve,
sim, imbuir-se de promover e defender os direitos humanos.

Esse processo uma causa de todos, uma causa da humanidade, no uma causa
das minorias. Nesse aspecto, os direitos humanos de LGBTs revelam-se importantes por
apresentar as fissuras dos mecanismos de fetichizao da civilizao (barbrie)
capitalista. Reconhecidamente, os direitos humanos isto , a categoria mais
abrangente em que as relaes jurdicas podem ser articuladas dizem respeito a toda a
humanidade.132 Nesse ponto, o pensador deixa evidente que a construo de uma

130
Ibidem, P. 165.
131
Ibidem, P. 165.
132
Ibidem, P. 165.
67
alternativa socialista, na superao do capitalismo, tem por obrigao metodolgica,
filosfica e ideolgica corresponder s expectativas de promoo, proteo e efetivao
dos direitos humanos e, nesta citao longa, aponta os caminhos para o incremento
desta tarefa:

Assim, Marx distingue trs fases muito diferentes de desenvolvimento


social a que se aplicam os direitos humanos de forma significativamente
diferente:

1) Sob as condies da sociedade capitalista, o apelo aos direitos


humanos envolve a rejeio dos interesses particulares dominantes e a
defesa da liberdade pessoal e da autorrealizao individual, em
oposio s foras de desumanizao e de reificao ou de dominao
material crescentemente mais destrutivas;

2) Em uma sociedade de transio, os direitos humanos promovem o


padro que estipula que, no interesse da igualdade verdadeira, o direito,
ao invs de ser igual, teria de ser desigual, de modo a discriminar
positivamente em favor dos indivduos necessitados, no sentido de
compensar as contradies e desigualdades herdadas;

3) Em uma fase mais adiantada da sociedade comunista, (...) a


necessidade de aplicao de um padro igual no existe mais, uma vez
que o desenvolvimento completo de um indivduo de modo algum
interfere na autorrealizao dos outros como indivduos verdadeiros.
(...) a questo da efetivao de direitos (mesmo que sejam direitos
humanos) no pode nem precisa emergir, uma vez que o livre
desenvolvimento de individualidades (...) integrante do metabolismo
social e atua como seu princpio regulador fundamental.133

Esse processo explicitado por Mszros constri-se com base na realidade


material e suas contradies. Evidencia as limitaes do capitalismo e de suas
ideologias para sustentao de um sistema excludente que promete incluso. A
constituio ideolgica desse sistema reafirma os interesses particulares em detrimento
da coletividade, fragmenta os grupos e tambm a totalidade. Diante das contradies, o

133
Ibidem, P. 168.
68
capitalismo opera falcias em nome dos direitos humanos que tentam justificar a
impossibilidade de concretizao do prprio projeto dos direitos humanos nesta lgica
excludente. Surgem impasses em torno da liberdade e da igualdade, por exemplo.
Abrem-se debates sobre os limites de um princpio em relao ao outro. Pe-se a
liberdade num patamar dogmtico e a igualdade condicionada a uma consequncia da
realizao da liberdade.

Sob um olhar de totalidade, Correia134 critica qualquer propositura capitalista que


defenda a supremacia da liberdade, desses interesses particulares apontados por
Mszros, em confronto com a igualdade. A liberdade no capitalismo, afirma Correia,
uma fico justificada pelo exerccio da ponderao, no qual desiguais so tratados
igualmente como livres. E liberdade, sem igualdade, no significa coisa alguma. 135
Como j foi explicitado exausto, no direito, como confirma Correia, a soluo na
coliso ser inexoravelmente tendente ao reforo da lgica da liberdade de propriedade.
Quando muito, a aparncia que isso no ocorre, sob a falaciosa observao de que a
dignidade da pessoa humana no o permitiria136.

Em julgamentos como os realizados no STF e no STJ sobre temas de interesses


dos LGBTs, Correia afirma que os juristas mais progressistas devem exercitar o
cotejamento de princpios, sempre falacioso, atentos s armadilhas do direito, tentando
pensar a liberdade na perspectiva da igualdade e da solidariedade. Tanto Correia como
Facchini137 elegem a solidariedade como princpio fundamental para a realizao de
direitos humanos daqueles que so, neste sistema ardiloso, expropriados de sua
condio humana, os inumanos aventados por Zizek.

A manifestao das identidades dentro do movimento gay , assim,


extremamente importante, destaca Facchini, por o indivduo, ao se afirmar como
lsbica, gay, bissexual, travesti, transexual ou transgnero, tomar um posicionamento
poltico. A solidariedade entre eles, no entanto, deve ser uma questo perene. Essa
pulverizao das identidades exige uma constante vigilncia por polticas de unificao,
para um olhar atento totalidade: liberdade, igualdade e solidariedade, como preconiza
134
CORREIA, M. O. G. O Conflito de Princpios e as Falcias da Liberdade. In: REVISTA
BRASILEIRA DE DIREITO CONSTITUCIONAL. So Paulo: RBDC, nmero 17, janeiro-junho, 2011.
135
Idem, P. 202.
136
Ibidem, P. 203.
137
FACCHINI, R. Entre Compassos e Descompassos: um olhar para o campo e para a arena do
movimento LGBT brasileiro. In: REVISTA BAGOAS: ESTUDOS GAYS, GNERO E SEXUALIDADE.
Natal: UFRN, nmero 4, 2009.
69
Correia. A diviso das opresses em lesbofobia, transfobia, travestifobia e gayfobia
esconde a raiz da homofobia enquanto problema social e escamoteia as mediaes das
mediaes estruturantes da opresso heterossexista.

A solidariedade, portanto, assegura a continuidade do dilogo unido por uma


poltica conjunta, diz Facchini. A autora tenta evidenciar as armadilhas de uma poltica
de multiplicao de sujeitos e da soma de opresses. Essa fragmentao tende a
enfraquecer as estratgias de enfrentamento e de luta por direitos humanos e a manter
inalterada a ordem de negao dos desejos, prticas, corpos e sexos de homossexuais.
Atentar para a complexidade da dinmica das relaes sociais de poder e para as
interseces que se estabelecem entre diversos eixos de diferenciao social
fundamental para que sujeitos polticos e polticas pblicas possam abranger mais
sujeitos.138 A vulnerabilidade de gnero e de sexualidade, segundo Facchini, no deve
ser separada entre orientao sexual e identidade de gnero, tentando buscar motivaes
distintas para as opresses contra lsbicas, gays, bissexuais, de um lado, e contra
travestis, transexuais e transgneros, de outro. A luta uma s. Assim, talvez possamos
passar da soma de sujeitos e opresses que se faz acompanhar pela focalizao da
focalizao a uma poltica de solidariedade e ao enfrentamento de vulnerabilidades
contextualizadas.139

A proposta de Facchini, portanto, exige um olhar de totalidade sobre os


indivduos e a coletividade LGBT, significa contextualizar sujeitos e demandas numa
realidade histrico-social construda e, assim, significa poder lutar pela transformao e
superao das opresses.

Essa superao das opresses, contudo, exige a realizao de um novo projeto


poltico. Correia140, nesse sentido, evoca a interpretao histrica, associando, portanto,
liberdade, igualdade e solidariedade, para corroer o capitalismo, tendo sempre em vista
a impossibilidade de superao desse sistema e suas opresses pelos direitos humanos.
Da mesma forma, indispensvel a leitura dos direitos humanos a partir de uma
perspectiva histrica e no de imperativos categricos141, diz Correia, em referncia

138
Ibidem, P. 153.
139
Ibidem, P. 154.
140
CORREIA, M. O. G. Interpretao dos Direitos Fundamentais Sociais, Solidariedade e Conscincia
de Classe. In: CANOTILHO, J. J. G.; CORREIA, M. O. G.; CORREIA, E. P. B. (org.). Direitos
Fundamentais Sociais. So Paulo: Saraiva, 2010.
141
Ibidem, P. 131.
70
crtica s mximas kantianas. Segundo ele, a viso histrica dos direitos humanos
mostra que o homem j viveu momentos histricos melhores e piores.

A solidariedade e a alteridade so os imperativos, diz Correia, na luta por


direitos humanos. Mais: so exigncias fundamentais para a concretude do projeto
poltico do socialismo. Logo, os imperativos categricos so postos de lado, porque
negada qualquer interpretao a priori. Numa perspectiva histrica, a leitura dos
direitos humanos evocam sujeitos e realidade a posteriori. Ao tratar de uma norma que
envolva uma pessoa negra, uma mulher ou um homossexual, os juristas trazem com eles
cargas valorativas. Despojar-se delas regra para se colocar no lugar do outro. A
necessidade, portanto, do verdadeiro conhecimento do outro, enquanto ser humano,
indispensvel para o ato de interpretao, para evitar, por exemplo, a discriminao.142
Desse modo, deve-se rejeitar a tolerncia desconstruda por Zizek, que consiste em se
distanciar cada vez mais do outro para toler-lo.

As novas jurisprudncias dos tribunais superiores, nesse sentido, padronizam,


com fora vinculante, as novas aes que chegarem Justia sobre o reconhecimento
das unies homoafetivas, por conceder aos casais homossexuais os mesmos direitos dos
casais heterossexuais, e sobre o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo. ,
destaca-se uma vez mais, uma vitria de meninas e meninos rebeldes que resistem aos
mecanismos econmicos e polticos de opresso do capitalismo, entre eles o direito. O
direito passa agora com as decises do STF e do STJ a regular um comportamento. Um
abalo opera-se na instituio, mas as bases econmicas determinantes no alteram suas
formas nem seus contedos.

A percepo de mudana de comportamento da realidade chega ao Judicirio,


instituda e adquire novo carter conservador, mas no transforma a sociedade e, por
isso, permanecem surdos muitos ouvidos, como os do Legislativo e os de setores
conservadores. Um primeiro ato de solidariedade, sustentado na alteridade, foi
promovido por presso dos sujeitos, no pela benevolncia do direito. Uma ruptura nas
estruturas, porm, permanece espera de execuo, e o ideal de uma sociedade
revolucionada, livre dessas estruturas e autnoma das instituies, ainda mostra-se
distante. Meninas e meninos, heterossexuais e homossexuais, seguem, para a esperana
da humanidade, seus projetos de vida, de amor, de felicidade.

142
Ibidem, P. 132.
71
Os conflitos, na interpretao da lei, em relao unio homoafetiva, de fato,
acabaram em 2011. Cessaram, findaram. Nova jurisprudncia tambm ganha corpo em
relao a converses de unies homossexuais em casamento civil e o CNJ padronizou
norma administrativa que aprovou e editou, em 2013, resoluo que veda recusa de
habilitao, celebrao ou converso de unio estvel de pessoa do mesmo sexo em
casamento.

O direito, lentamente, vai, por meio da fundamentao nos direitos humanos,


cedendo s presses sociais e abarcando demandas pontuais da populao LGBT para,
paradoxalmente, fortalecer-se e se manter.

O processo de transformao exigido por esses indivduos, caso busquem a


plena libertao, ainda no chegou ao fim. So eles agora sujeitos egotas, pessoas
morais, sujeitos de direito, cidados. Os conflitos insistem, persistem, mantm-se,
porm, inclumes na sociedade. Mesmo assim, nesse cenrio, j comeam a ser escritos,
no pelo direito, os primeiros finais diferentes de histrias de meninas e de meninos que
dizem no ao sempre foi assim. No STF e no STJ, essas meninas e esses meninos
LGBTs de punho prprio escreveram um primeiro final feliz para suas histrias. A
histria, como ensina a dialtica, porm, mantm-se aberta para meninas e meninos
irem alm. Elas e eles agora devem manter a convico de que muitas outras histrias,
para alm de muitos outros finais felizes, estaro sempre prontas para vir, por vir, um
porvir. S assim, elas e eles seguiro na luta e em resistncia contnua ao discurso e
prtica do sempre foi assim para a efetividade de um novo projeto de sociedade
urgentemente socializada e socialista. , de fato, nem sempre foi assim.

72
CAPTULO 3

UNIO HOMOSSEXUAL NO STF, CASAMENTO LSBICO NO


STJ E CRTICA MARXISTA

Os julgados e seus limites ideolgicos

Agora, meninas quem amam meninas e meninos que amam meninos expressam
seu amor e j ousam dizer seu nome em face da Justia brasileira. Trs decises do
Judicirio passaram a abraar os casais homossexuais, ou homoafetivos, como assim
prefere classificar majoritariamente a jurisprudncia e a doutrina, e a lhes albergar
direitos e deveres na perspectiva do direito constitucional. Em 5 de maio de 2011, o STF
reconheceu a unio estvel homoafetiva143 e estendeu famlia homossexual o mesmo
tratamento jurdico dispensado unio estvel entre o homem e a mulher. No mesmo
ano, no dia 25 de outubro, a Quarta Turma do STJ144 autorizou duas lsbicas a
converterem unio estvel em casamento civil em consonncia com a deciso da mais
alta corte. O CNJ aprovou e editou, no dia 14 de maio de 2013, resoluo 145 que veda
recusa de habilitao, celebrao ou converso de unio estvel de pessoa do mesmo
sexo em casamento civil.

143
O STF julgou, em 4 e 5 de maio de 2011, conjuntamente, a Ao de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF 132/RJ), proposta pelo governo do Estado do Rio de Janeiro, e a Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI 4277), proposta pela Procuradoria-Geral da Repblica. Em deciso unnime,
dez ministros Cezar Peluzo (presidente), Ayres Britto (relator), Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen
Gracie, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Luiz Fux votaram
pelo reconhecimento da unio estvel homoafetiva no ordenamento jurdico brasileiro. O ministro Dias
Toffoli declarou-se impedido por ter atuado nas mesmas aes como advogado-geral da Unio e ter
sustentado em defesa da procedncia dos pedidos.
144
O STJ julgou, em 25 de outubro de 2011, pedido de converso de unio estvel de duas lsbicas do Rio
Grande do Sul em casamento civil. Deram provimento ao Recurso Especial 1.183.378/RS contra o
Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul na Quarta Turma quatro dos cincos ministros. Votaram pela
autorizao da converso os ministros Luis Felipe Salomo (presidente e relator), Marco Buzzi, Maria
Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira. O voto vencido, no mrito, foi do ministro Raul Arajo.
145
O CNJ, sob a presidncia do ministro Joaquim Barbosa, votou a resoluo 175, em 14 de maio de 2013,
que obriga todos os cartrios do Pas e os Ministrios Pblicos das Unidades da Federao a habilitarem
casais homossexuais para o casamento civil em consonncia com as decises anteriormente proferidas
pelo STF e STJ. O rgo de fiscalizao e controle do Poder Judicirio editou a norma com apoio de 14
dos 15 conselheiros.
73
Apesar do inegvel avano das decises pr-LGBTs na Justia, a aparente
coerncia do direito, ao recorrer lgica interna de julgamento dos litgios baseada em
princpios e regras, esvai-se com a problematizao das demandas da sociedade e, neste
caso, da comunidade homossexual. O quadro de positivao e de reconhecimento de
direitos humanos na Justia brasileira, destacado na perspectiva materialista histrico-
dialtica, apenas foi desenhado em razo de mobilizaes dos sujeitos homossexuais ao
longo das ltimas dcadas. Condies materiais tambm foram capazes de estabelecer
um ambiente propcio de concesso de direitos minoria aps presso, agitao e
articulao polticas. Dessa forma, apenas a base da sociedade e o momento histrico
oportuno permitiram a extenso dos direitos e de proteo jurdica aos indivduos
marginalizados, que, assim, atingiram a superestrutura jurdica.

A histria, embora haja esforo dos ministros do STF quando do tratamento do


reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar
em traar um panorama das conquistas dos homossexuais no tempo e de analisar os
feitos em outros pases, no espao, a fim de realizar um exerccio de direito comparado,
mostra-se ausente e insuficiente para fundamentar os votos. Sem exceo, destacando-
se as construes argumentativas diversificadas e at mesmo contraditrias, os ministros
do STF recorreram fundamentao kelseniana e fundamentao principiolgica,
para, operando dentro do direito, buscar uma soluo supostamente do direito a uma
demanda estritamente social.

Tanto assim que o ministro-relator Ayres Britto, em seu voto potico e, at


mesmo, metafsico, uma vez que recorre a Chico Xavier para conceituar o amor,
enquadra as relaes, que paradoxalmente insiste em afirmar livres, dentro da
operacionalidade pretensamente lgica e derradeira do direito:

Nada obstante, sendo o Direito uma tcnica de controle social (a mais


engenhosa de todas), busca submeter, nos limites da razoabilidade e da
proporcionalidade, as relaes deflagradas a partir dos sentimentos e
dos prprios instintos humanos s normas que lhe servem de repertrio
e essncia. Ora por efeito de uma norma geral positiva (Hans Kelsen),
ora por efeito de uma norma geral negativa (ainda segundo Kelsen,
para cunhar as regras de clausura ou fechamento do Sistema Jurdico,
doutrinariamente concebido como realidade normativa que se dota dos
74
atributos da plenitude, unidade e coerncia). Precisamente como, em
parte, faz a nossa Constituio acerca das funes sexuais das
pessoas.146

Britto e os demais ministros recorrem assim ao saque da kelseniana norma


geral negativa, segundo a qual tudo que no estiver juridicamente proibido, ou
obrigado, est juridicamente permitido (regra de clausura ou fechamento hermtico do
Direito)147. Nesse sentido, argumentam que a Constituio Federal de 1988148, no
pargrafo 3. do artigo 226, embora expresse o reconhecimento da unio estvel entre o
homem e a mulher como entidade familiar, no veda a unio estvel entre pessoas do
mesmo sexo.

Com base na tcnica de interpretao conforme a Constituio do artigo 1.723


do Cdigo Civil, que tem a mesma redao do texto constitucional, os ministros
recorrem aos princpios constitucionais para dar legitimidade deciso de conferir
unio estvel de meninas e meninas e de meninos e meninos o mesmo tratamento
jurdico e os mesmos efeitos reservados aos casais heterossexuais. Gilmar Mendes, ao
propor a tcnica da analogia, escreve que justificada estar a proteo jurdica para
essas relaes existentes, com base no princpio da igualdade, no princpio da liberdade,
de autodesenvolvimento e no princpio da no-discriminao149 em virtude da
orientao sexual, como tambm preceituam seus pares, a fim de promover, de fundo e
principalmente, a segurana jurdica.

Pode-se acrescentar tambm, neste rol exemplificativo, a argumentao do


ministro Joaquim Barbosa que, na mesma linha discursiva de Mendes, entende que as
146
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO). P. 27.
147
Ibidem.
148
O artigo 226 da Constituio Federal de 1988, nos pargrafos 1., 2., 3. e 4., conceitua famlia e
amplia sua expanso, que antes era juridicamente apenas protegida apenas sob o matrimnio:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
1. O casamento civil e gratuita a celebrao.
2. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
4. Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.
149
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO). P. 174.
75
unies homossexuais tm embasamento em princpios para salvaguardar direitos,
sustentando-se no artigo 3. da Constituio, que inclui dentre os objetivos
fundamentais da Repblica a promoo do bem de todos, sem preconceitos de raa,
sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminao150. So inmeros os
dispositivos constitucionais que afirmam e reafirmam o princpio da igualdade e da
vedao da discriminao, escreve Barbosa151. O ministro, desse modo, entende que o
reconhecimento dos direitos oriundos de unies homoafetivas encontra fundamento em
todos os dispositivos constitucionais que estabelecem a proteo dos direitos
fundamentais152, e acrescente-se, no princpio da dignidade da pessoa humana, no
princpio da igualdade e da no-discriminao.153

O ministro Celso de Mello, tambm a ttulo de exemplo de construo


discursiva, outrossim, sustentou seu posicionamento favorvel ao reconhecimento da
unio estvel homossexual em princpios, como os demais pares. A proposta nesta sede
de controle abstrato encontra suporte legitimador em princpios fundamentais, como os
da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do
pluralismo, da intimidade e da busca da felicidade.154

O discurso dos ministros sustenta-se em princpios e prope a interpretao


conforme ou a analogia, de acordo com a construo argumentativa estabelecida no
voto, para dirimir os conflitos existentes em razo do silncio da Constituio e de leis
infraconstitucionais acerca da regulao da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo.
O exerccio retrico, portanto, tem alicerce sedimentado sobre uma rede positivista
porosa, sobre a qual, aps presses e mobilizaes de meninas e meninas e de meninos
e meninos que se amam e se atraem, teve suas fissuras preenchidas por suas demandas,
antes negadas, e agora insustentveis de negao. No entanto, a concesso dos direitos
em nada rompe com a forma jurdica e com o fetichismo jurdico, conceitos j
apresentados por Pasukanis155. A ideologia da classe dominante, dessa forma, opera no e
pelo discurso do direito para ampliar a abrangncia dos novos includos, os LGBTs,
sem espanar a rgida regulao jurdica do Estado sobre a famlia.

150
Ibidem, P. 119.
151
Ibidem.
152
Ibidem.
153
Ibidem, P. 120.
154
Ibidem, P. 248.
155
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Rio de Janeiro:
Renovar, 1989.
76
Do ponto de vista materialista histrico-dialtico, como mtodo de anlise de
fenmenos sociais, o posicionamento dos ministros constitui-se uma construo
idealista e os processos discursivos revelam-se inevitavelmente tambm uma construo
ideolgica, como preceitua Bakhtin156, que, no caso, empreendida no sopesamento de
princpios.

Um produto ideolgico faz parte de uma realidade (natural ou social)


como todo corpo fsico, instrumento de produo ou produto de
consumo; mas, ao contrrio destes, ele tambm reflete e refrata uma
outra realidade, que lhe exterior. Tudo que ideolgico possui um
significado e remete a algo situado fora de si mesmo. Em outros termos,
tudo que ideolgico um signo. Sem signos no existe ideologia.157

Por mais coerncia que os ministros tentem alegar dentro do discurso do direito
para sanar uma incoerncia do prprio direito a falta de regulao das unies
homossexuais e tambm tentem alegar uma aparente lgica interna capaz de supri-la,
inevitvel o processo de reflexo e de refrao de seu discurso limitador de
reconhecimento para fora de si mesmo. Ao sustentar o reconhecimento da unio estvel
de meninas que amam meninas e meninos que amam meninos, os ministros cometem o
deslize de ignorar que, para alm dos princpios da dignidade da pessoa humana, da
igualdade, da liberdade, do autodesenvolvimento e da no-discriminao, o resultado do
julgamento dar-se- a partir da e na vida, e no no direito. No jogo dialtico, as
transformaes so to-somente materiais. Interpelados pela base material e pelas
contingncias histricas daqueles que lutam pelo reconhecimento da unio estvel de
pessoas do mesmo sexo, os ministros no tiveram alternativa seno se posicionarem.

O acrdo da ADPF 132/RJ opera palavras, difunde ideias e interpela a


realidade. Existe, sem dvida, por trs das expresses erga omnes e efeito vinculante
proferidas pelo relator na ementa do julgado158, um impacto na base material, um efeito

156
BAKHTIN, M. Marxismo e Filosofia da Linguagem. 14 Edio. Traduo: Michel Lahud e Yara
Frateschi Vieira. So Paulo: Hucitec, 2010.
157
Ibidem, P. 31.
158
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO), P. 6.
77
prtico. O positivismo de uma deciso idealista desmorona, porm, com a viso
bakhtiana de que a ideologia, para a filosofia idealista e para a viso psicologista da
cultura, um fato da conscincia e que o aspecto exterior do signo (as palavras)
simplesmente um revestimento, um meio tcnico de realizao do efeito interior, isto ,
da compreenso159. O idealismo e o psicologismo esquecem que a prpria
compreenso no pode manifestar-se seno atravs de um material semitico.160

A realidade ideolgica, escreve Bakhtin, uma superestrutura situada


imediatamente acima da base econmica.161 Nesse sentido, por mais que os ministros
afirmem que aliceraram no direito e na sua lgica interna (idealista) a soluo de um
impasse social, resta ntido que assim o fizeram para afirmar uma realidade ideolgica,
da classe dominante, situada em uma superestrutura posta acima da base econmica. O
direito, desse modo, operou, por meio do discurso do STF, uma captura de fenmenos
sociais para enquadr-los no que j lhe permitido: a unio estvel ou o casamento
civil. No h novidade no novo velho direito de ter reconhecido o direito de formar
famlia, seja pela unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, seja pelo casamento civil
entre pessoas do mesmo sexo.

O homossexual, portanto, refletido no signo, no contedo discursivo do


acrdo da ADPF 132/RJ, no apenas nele se reflete, mas tambm se refrata162. O
que que determina esta refrao do ser no signo ideolgico? O confronto de interesses
sociais nos limites de uma s e mesma comunidade semitica, ou seja: a luta de
classes.163

Classe social e comunidade semitica no se confundem. Pelo segundo


termo entendemos a comunidade que utiliza um nico e mesmo cdigo
ideolgico de comunicao. Assim, classes sociais diferentes servem-se
de uma s e mesma lngua. Consequentemente, em todo signo
ideolgico confrontam-se ndices de valor contraditrios. O signo se
torna a arena onde se desenvolve a luta de classes.164

159
BAKHTIN, M. Marxismo e Filosofia da Linguagem. 14 Edio. Traduo: Michel Lahud e Yara
Frateschi Vieira. So Paulo: Hucitec, 2010, P. 33.
160
Ibidem, P. 34.
161
Ibidem, P. 36.
162
Ibidem, P. 47.
163
Ibidem.
164
Ibidem.
78
Por meio das palavras, dos signos, do discurso dos votos presentes no acrdo,
vislumbra-se, sim, a luta de classes, e o Judicirio, ao estender o reconhecimento da
unio estvel s pessoas do mesmo sexo, adota o posicionamento de incluir as meninas
que amam meninas e os meninos que amam meninos em um ordenamento jurdico
rgido que conveniente e paradoxalmente apresenta-se flexvel ao aceit-los, ao toler-
los.

No houve ruptura nem mudana de paradigmas na estruturao da entidade


familiar brasileira, uma vez que a ementa do acrdo decide que a Constituio de
1988, ao utilizar-se da expresso famlia, no limita sua formao a casais
heteroafetivos nem a formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa165.
Alm disso, o julgado afirma que a famlia uma instituio privada que,
voluntariamente constituda por pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade
civil uma necessria relao tricotmica166. Ora, nas palavras dos ministros, portanto,
est tudo dentro da norma, dentro da ordem, dentro da lei do Estado Democrtico de
Direito (burgus).

Estar dentro da lei redunda proferir um discurso consonante com a classe


dominante que, por meio de articulaes jurdico-ideolgicas, tenta mascarar as bases
materiais do reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Nesse
sentido, a classe dominante tende a conferir ao signo ideolgico, deciso judicial,
um carter intangvel e acima das diferenas de classe, a fim de abafar ou de ocultar a
luta dos ndices sociais de valor que a se trava, a fim de tornar o signo monovalente. 167
A deciso do STF, estruturada no idealismo dos princpios do direito e no respeito ao
ordenamento jurdico vigente, tornam as palavras e as coisas monovalentes para, como
escreve Bakhtin, ocultar evidentes contradies sociais.

No discurso do direito, e, portanto, no discurso do acrdo da ADPF 132/RJ,


quando destitudo de suas contradies, toda crtica viva pode tornar-se elogio, toda
verdade viva no pode deixar de parecer para alguns a maior das mentiras. Esta dialtica

165
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO). P. 3.
166
Ibidem.
167
BAKHTIN, M. Marxismo e Filosofia da Linguagem. 14 Edio. Traduo: Michel Lahud e Yara
Frateschi Vieira. So Paulo: Hucitec, 2010, P. 48.
79
interna dos signos no se revela inteiramente a no ser nas pocas de crise social e de
comoo revolucionria168. No entanto,

Nas condies habituais da vida social, esta contradio oculta em


todo signo ideolgico no se mostra descoberta porque, na ideologia
dominante estabelecida, o signo ideolgico sempre um pouco
reacionrio e tenta, por assim dizer, estabilizar o estgio anterior da
corrente dialtica da evoluo social e valorizar a verdade de ontem
como sendo a vlida hoje em dia. Donde o carter refratrio e
deformador do signo ideolgico nos limites da ideologia dominante.

assim que se apresenta o problema da relao entre a infraestrutura e


as superestruturas.169

De acordo com a problematizao materialista histrico-dialtica de Bakhtin,


seja por interpretao conforme a Constituio do artigo 1.723 do Cdigo Civil, por
analogia ou por sopesamento de princpios e regras, ou ainda com base nas mximas
kelsenianas, as palavras dos ministros soaram e soaro sempre reacionrias, uma vez
que, como idelogos dominantes da superestrutura jurdica, trataram de estabilizar pelo
discurso o estgio anterior da corrente dialtica a fim de valorizar a verdade de
ontem como sendo a verdade de hoje.

Significa, desse modo, atestar que, ao reconhecer a unio estvel de meninas que
amam meninas e meninos que amam meninos, o STF apenas albergou em institutos
jurdicos j existentes um fenmeno social. A nova verdade de hoje, uma aparente
ruptura, como o reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, para
regozijo da comunidade LGBT, nada mais que o enquadramento de um fenmeno
anteriormente desregulado na regulao de institutos j existentes, como a unio estvel
ou o casamento civil. No por menos, o ministro Celso de Mello foi enftico ao traar
os limites de seu entendimento:

168
Ibidem.
169
Ibidem.
80
VII. O afeto como valor jurdico impregnado de natureza
constitucional: a valorizao desse novo paradigma como ncleo
conformador do conceito de famlia

Isso significa que a qualificao da unio estvel entre pessoas do


mesmo sexo como entidade familiar, desde que presentes, quanto a ela,
os mesmos requisitos inerentes unio estvel constituda por pessoas
de gneros distintos, representar o reconhecimento de que as
conjugalidades homoafetivas, por repousarem a sua existncia nos
vnculos de solidariedade, de amor e de projetos de vida em comum,
ho de merecer o integral amparo do Estado, que lhes deve dispensar,
por tal razo, o mesmo tratamento atribudo s unies estveis
heterossexuais.170

O STF afirmou, portanto, com sua realidade ideolgica, a verdade de ontem


(heterossexual) como a verdade de hoje (homossexual). Isso ocorre porque, como
escreve Pasukanis, s a sociedade burguesa capitalista criou todas as condies
necessrias para que o momento jurdico seja plenamente determinado nas relaes
sociais.171 Em outras palavras, a sociedade burguesa concedeu s meninas que amam
meninas e aos meninos que amam meninos uma concesso, uma tutela, um direito
assistido, regulado, enquadrado por uma ordem vigente j estabelecida e inabalada. Essa
concesso toma forma por meio de um aparelho ideolgico de Estado no caso a
Justia brasileira , entende Pcheux172, com base na teorizao de Althusser. Desse
modo, o autor francs afirma que pretende, ao adotar o termo aparelho ideolgico de
Estado, destacar vrios aspectos que parecem decisivos, alm de evocar, evidentemente,
o fato de que as ideologias no so feitas de ideias, mas de prticas173.

As prticas da ideologia dominante ficam evidentes, desse modo, no discurso do


acrdo da ADPF 132/RJ. Mas os aparelhos ideolgicos de Estado no so, apesar

170
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO). P. 254.
171
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Renovar, Rio de
Janeiro, 1989, P. 23.
172
PCHEUX, M. Semntica e Discurso: uma crtica afirmao do bvio. 4 Edio. Traduo: Eni
Puccinelli Orlandi et al. Campinas: Editora da Unicamp, 2009.
173
Ibidem, P. 130.
81
disso puros instrumentos da classe dominante, mquinas ideolgicas que reproduzem
pura e simplesmente as relaes de produo existentes.174

O fato que as contradies operadas na Justia, como aparelho ideolgico de


Estado, permitem escancarar que a negao ao reconhecimento da unio estvel de
meninas que amam meninas e meninos que amam meninos constituiria franca violao
de direitos humanos uma posio intolervel para um ordenamento jurdico que,
apesar de incongruente, prope-se lgico, coerente e fechado. Nesse sentido, de acordo
com Pcheux, os aparelhos ideolgicos de Estado constituem, simultnea e
contraditoriamente, o lugar e as condies ideolgicas da transformao das relaes de
produo (isto , da revoluo, no sentido marxista-lenista). De onde, a expresso
reproduo/transformao que empregamos.175 As fissuras dos direitos humanos,
portanto, o espao por onde se pode atuar para empreender uma crtica forma
jurdica, sem cair em armadilhas e esperanas extremamente otimistas, mantendo-se
sempre alerta.

O direito e a moral

Com base em referenciais marxistas da filosofia da linguagem e da anlise do


discurso, revela-se, sob o instrumental do materialismo histrico-dialtico, como o
acrdo da ADPF 132/RJ reafirma velhas verdades (unio estvel entre o homem e a
mulher) enquanto novas (velhas) verdades (unio estvel entre pessoas do mesmo sexo)
ao empreender um discurso, que materializado, com base em arranjos idealistas do
sopesamento de princpios constitucionais. Esclarece-se, portanto, que o direito tenta
encontrar dentro de si, e no fora de si, uma soluo para uma demanda social que bate
s portas das varas de famlia, dos tribunais e chega, enfim, a mais alta corte brasileira.

Com uma discursividade aparentemente coerente, mas, sobretudo, reacionria


por enunciar a realidade ideolgica da classe dominante por meio de um aparelho
ideolgico de Estado, como preconizam Bakhtin e Pcheux, os ministros, ao recorrer a
doutrinas e ao direito comparado, ocultam, o que estratgico da ideologia dominante,
174
Ibidem.
175
Ibidem.
82
suas intenes e suas estratgias a fim de naturalizar fenmenos que so essencialmente
histricos e sociais. Nesse sentido, a forma de contradio inerente luta ideolgica
entre as duas classes antagonistas no simtrica, no sentido em que cada uma tenderia
a realizar, em proveito prprio, a mesma coisa que a outra 176, diz Pcheux, que tomar
a existncia da sociedade (com o Estado acima dela) como espao, como terreno
dessa luta177.

Isso ocorre porque, como diz E. Balibar, a relao de classes


dissimulada no funcionamento do aparelho de Estado pelo prprio
mecanismo que a realiza, de modo que a sociedade, o Estado e os
sujeitos de direito (livres e iguais em direito no modo de produo
capitalista) so produzidos-reproduzidos como evidncias naturais.178

A naturalizao da produo do Estado e dos sujeitos de direito no acrdo da


ADPF 132/RJ aparece, de certo modo, mais ou menos explcita. Apesar dos esforos de
fazer da homossexualidade um fenmeno tolervel e digno de aceitao social, Britto,
em seu relatrio, a fim de repudiar a violncia homofbica, apresenta, sem se dar conta
da derrapada discursiva, a biologia como argumento de autoridade ao afirmar que os
homossexuais esto vulnerveis ao dio que se materializa em violncia fsica,
psicolgica e moral contra os que preferem a homoafetividade como forma de contato
corporal, ou mesmo acasalamento179. Ora, acasalamento ou cpula o processo pelo
qual macho e fmea de uma dada espcie, na qual se incluem macho e fmea tambm
da espcie humana, juntam seus gametas para a produo/reproduo de um novo ser.
Nada mais naturalizante, dessa forma, do que afirmar a possibilidade impossvel de
menina que ama menina e menino que ama menino juntar seus gametas para a
produo/reproduo de um novo ser (social). a tentativa de tornar natural uma
evidncia que no o , at que os feitos e as descobertas da cincia gentica provem o
contrrio.

176
Ibidem, P. 134.
177
Ibidem.
178
Ibidem.
179
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO), P. 16.
83
Britto ainda comete equvoco, em outra passagem de seu voto, ao reforar uma
vez mais a naturalizao da sexualidade. O ministro escreve que nesse movedio
terreno da sexualidade humana impossvel negar que a presena da natureza se faz
particularmente forte. Ostensiva. Tendendo mesmo a um tipo de mescla entre instinto e
sentimento que parece comear pelo primeiro, embora sem o ortodoxo sentido de
pulso180. No! Na natureza, certamente, e assim provado est pela biologia, outros
fatores, que no o sentimento, como mesmo o instinto, estimulam os animais ao
acasalamento ou cpula a fim de procriao e perpetuao da espcie. Na espcie
humana, sem dvida, h os instintos que levam homens e mulheres, sejam
heterossexuais ou homossexuais, s prticas sexuais, mas, tambm sem dvida, h o
processo de socializao que insere nessas relaes naturais um carter que, no
necessariamente, impinge ao instinto um status superior ao do sentimento.

O ministro-relator, porm, faz uma ressalva pertinente em meio s afirmaes


sobre naturalizao e socializao da sexualidade. Britto afirma que a mescla de instinto
e sentimento pe o Direito em estado de alerta ou de especiais cuidados para no
incorrer na temeridade de regulamentar o factual e axiologicamente
irregulamentvel181. Por outro lado, a deciso de reconhecer aos homossexuais os
mesmos direitos e deveres decorrentes da unio estvel entre o homem e a mulher, na
perspectiva da naturalizao, nada mais consiste do que, contraditoriamente,
regulamentar o irregulamentvel. Passam a ser regulamentadas, portanto, as relaes
sociais decorrentes das unies entre meninas que amam meninas e meninos que amam
meninos. Britto pondera que o direito deve, na esfera da sexualidade, atuar para apenas
reprimir a violao da sexualidade dos indivduos, o estupro, ou quando ocorre o
desvario tico-social da pedofilia e do incesto. Ou quando resvalar para a zona
legalmente proibida do concubinato182.

No discurso acerca da zona legalmente proibida do concubinato se faz presente e


forte um processo altamente negado pelos juristas: a influncia conformadora da moral
sobre o direito contemporneo. Aqui se d um salto em que o discurso que reafirma o
veto ao concubinato vai ao encontro das contradies, por exemplo, do voto da ministra
Crmen Lcia, que estende o conceito de pluralismo poltico e cunha o conceito de

180
Ibidem, P. 30 e 31.
181
Ibidem, P. 31.
182
Ibidem.
84
pluralismo social. O debate sobre o concubinato resgatado, porm, no voto do
ministro Ricardo Lewandowski. Os ministros, dessa forma, ao reconhecer a unio
estvel entre pessoas do mesmo sexo e por j ter negado tutela aos direitos de uma
concubina, cuja relao se resvala na zona legalmente proibida, como classifica o
ministro-relator, estabelecem o que pode e o que no pode ser dito, na viso de Pcheux
dizem, portanto, o que pode e o que no pode ser praticado:

Chamaremos, ento, formao discursiva aquilo que, numa formao


ideolgica dada, isto , a partir de uma posio numa dada conjuntura,
determinada pelo estado da luta de classes, determina o que pode e deve
ser dito (articulado sob a forma de uma arenga, de um sermo, de um
panfleto, de uma exposio, de um programa etc.).183

Acrescente-se, neste ponto, a formao discursiva do que pode e deve (e foi) dito
articulado sob a forma de uma sentena: o acrdo da ADPF 132/RJ. Na viso dos
ministros, o que pode, deve e foi dito o que no est na lei a proibio de unio
estvel entre pessoas do mesmo sexo e o que est na lei (infraconstitucional) a
vedao do concubinato.

Nesse sentido, Lewandowski, ao resgatar o julgamento, na Primeira Turma do


STF, do Recurso Extraordinrio 397.762/BA, de relatoria do ministro Marco Aurlio,
afirma ter por entendimento que o legislador constituinte remeteu a definio de
entidade familiar denominada unio estvel, respeitadas as balizas do texto magno, para
o mbito do direito positivo infraconstitucional184. Esse ramo do direito, por sua vez,
institui, em norma negativa, o concubinato.

Naquele julgamento, por maioria e voto discordante de Britto, a Primeira Turma


rejeitou o pedido de partilha de penso feito por uma concubina que por anos conviveu
e teve filhos com um homem casado. Em idntico diapaso, prossegue Lewandowski,
manifestou-se a ministra Crmen Lcia no tocante unio estvel, afirmando que a
Constituio quer que um homem e uma mulher possam unir-se e que essa unio,
183
PCHEUX, M. Semntica e Discurso: uma crtica afirmao do bvio. 4 Edio. Traduo: Eni
Puccinelli Orlandi et al. Campinas: Editora da Unicamp, 2009.
184
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO), P. 103.
85
adquirindo estabilidade, possa vir a se converter em casamento185. O ministro
argumenta que a Constituio elenca trs entidades familiares casamento, unio
estvel e famlia monoparental e que, no julgamento da ADPF 132/RJ, depara-se com
uma nova (e quarta) entidade familiar, carente de regulao legislativa e, nesse
entendimento, acompanhado pelo ministro Gilmar Mendes e pelo presidente do STF
na ocasio, ministro Cezar Peluzo.

Ora, nesse tocante, surgem as contradies discursivas da corte, que,


arbitrariamente, estabelece o que pode e deve ser dito, o que pode e deve ser praticado,
o que pode e deve ser regulamentado. Arbitrariedade, alis, uma caracterstica do
direito j abordada, sob a conceituao de Pasukanis186. V-se, portanto, um
malabarismo argumentativo, sustentado nos princpios constitucionais, para afirmar
direitos para uns em tela, os homossexuais e negar para outros no exemplo, os
concubinos. , sem dvida, um posicionamento moral de reafirmar a famlia
monogmica heterossexual ou homossexual como a base da sociedade (caput do
artigo 226). Contudo, essa formao discursiva, com efeitos prticos e materiais, que,
aparentemente para uns promove a Justia e para outros nega direitos, revela-se, com a
desconstruo materialista histrico-dialtica, cnica e oportunista, uma vez que os
ministros dizem deslocar, com a Constituio Federal de 1988, o conceito de famlia da
estrutura patriarcal para as relaes de afeto. Ora, pode-se negar a existncia de sexo, de
afeto e de amor em uma relao de concubinato? No.

Crmen Lcia, em seu voto da ADPF 132/RJ, sustenta, por sua vez, a existncia
de um pluralismo social que se revela contraditrio quilo que preconiza no RE
397.762/BA. Considero o pluralismo poltico, afirma a ministra, tambm uma
expresso que se estende alm dos limites da atividade poltica ou do espao poltico.
Bem ao contrrio, tenho que o pluralismo haver de ser social para se expressar no
plano poltico187. Dessa forma, com base no princpio do pluralismo poltico, cunha o
pluralismo social que compe-se com a manifestao de todas as opes livres dos

185
Ibidem.
186
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Rio de Janeiro:
Renovar, 1989.
187
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO), P. 96.
86
indivduos, que podem viver segundo suas tendncias, vocaes e opes188 exceto,
infelizmente, as concubinas e os concubinos.

Outro componente moral revela-se no panorama histrico que Britto traa acerca
do conceito constitucional de famlia. Os pargrafos 1., 3. e 4. do artigo 226 da
Constituio apresentam trs modalidades de entidade familiar, a base da sociedade: a
formada pelo casamento, pela unio estvel e pela famlia monoparental. H uma
hierarquia na disposio dos pargrafos, na qual o casamento civil vem em primeiro
plano. Destaca-se tambm o fato de o texto constitucional recomendar que a lei facilite
a converso da unio estvel entre o homem e a mulher em casamento. Britto admite
que a formao discursiva da Constituio traduz uma homenagem da nossa Lei
Fundamental de 1988 tradio, como diz uma referncia ao casamento de papel
passado um pacto, um contrato. Faltou, ironicamente, acrescentar uma homenagem
moral e aos bons costumes. Melhor dizendo, homenagem a uma tradio ocidental de
maior prestgio socio-cultural-religioso a um modelo de matrimnio que ocorre vista
de todos.189

Embora o direito enuncie sua laicidade e seu distanciamento das religies, o


cunho religioso e o cunho moral que falam mais alto e ditam a hierarquizao do
conceito de famlia no acrdo do julgamento do reconhecimento da unio estvel entre
pessoas do mesmo sexo. Uma deciso que poderia subverter um conceito de famlia
arraigado na tradio, contraditria e surpreendentemente, vem a reiterar um conceito
histrico que antes oprimia os homossexuais. Inegavelmente constata-se que o direito,
uma vez mais, determina o que pode e deve ser dito, como conceitua Pcheux, e, por
conseguinte, aponta a entidade familiar valorizada, prioritria e mais adequada para um
dado tempo histrico: o casamento. Em uma sociedade na qual os ministros dizem
defender o pluralismo social no haveria de existir, no entanto, uma hierarquizao
entre qual entidade familiar mais ou menos valorizada, todas seriam tratadas de forma
igualitria a contradio de uma lgica incoerente e idealista do direito que busca,
no seu sistema fechado, solues para impasses e demandas sociais.

Das mais incrveis formaes discursivas do acrdo do julgamento da ADPF


132/RJ, contudo, a supresso do sufixo sexual e sua substituio por afetividade.
No mais se fala em sexo, somente em afeto. Sexo no pode nem deve ser dito; pode e
188
Ibidem.
189
Idem, P. 45.
87
deve ser dito afetividade para designar a motivao que une uma menina e um menino,
uma menina e uma menina ou um menino e um menino que vivenciam prticas de sexo,
teso, paixo, amor e afeto. Os ministros, a fim de mostrar que esto despidos do
preconceito contra homossexuais, recorrem construo doutrinria de Dias190. Britto,
para tal efeito discursivo, cita a jurista: H palavras que carregam o estigma do
preconceito. O afeto a pessoa do mesmo sexo chamava-se homossexualismo.
Reconhecida a inconvenincia do sufixo ismo, que est ligado a doena, passou-se a
falar em homossexualidade. Tal mudana, no entanto, no foi suficiente para pr fim
ao repdio social ao amor entre iguais191.

Ao longo de todo o acrdo da ADPF 132/RJ de 273 pginas, palavras como


homoafetivo, homoafetiva e homoafetividade foram citadas 214 vezes em detrimento
das palavras homossexual e homossexualidade, que foram grafadas 135 vezes. Tem-se
um jogo dialtico, no qual a quantidade transformada na qualidade de se criar um
novo sentido, o sentido do afeto, para aquelas relaes que socialmente se fundamentam
tambm no sexo. O ministro-relator, por sua vez, permite-se at criar um silogismo, para
eliminar de vez o fundo sexual da questo posta em litgio, ao materializar o termo
heteroafetividade: Com essa elucidativa meno terminologia em debate, que bem
me anima a cunhar, por conta prpria, o antnimo da heteroafetividade192. De vez,
Britto e os demais ministros optam por calar os elementos sexuais que esto em disputa,
a fim de atender to-somente uma expectativa moral e no do direito.

Agem os ministros como se a manipulao das palavras fosse capaz de eliminar


os conflitos de intolerncia existentes na sociedade e, assim, impor queles que
discriminam uma convivncia harmoniosa com os LGBTs. Falcia! Engels, ao resgatar
Hegel e ao explicitar as leis da lei dialtica, resume essas leis em trs eixos centrais: 1)
a lei da transformao da quantidade em qualidade e vice-versa; 2) lei da
interpenetrao dos contrrios; 3) lei da negao da negao193. Diante delas, s resta
fazer o trabalho dialtico de transformar a nova qualidade homoafetiva, interpenetrar

190
DIAS, M. B. Unio Homoafetiva: o preconceito e a justia. 4 edio revisada e atualizada. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009.
191
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO), P. 22.
192
Ibidem, P. 23.
193
ENGELS, F. A Dialtica da Natureza. 3. Edio. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1979, P. 34.
88
esses contrrios e afirmar, por meio da negao (da homossexualidade) da negao (da
homoafetividade), que a moral no pode calar o sexo nesta realidade ideolgica.

O contrato e o fetichismo jurdico

A formao discursiva do acrdo da ADPF 132/RJ traduz, portanto, uma


realidade ideolgica que se fundamenta na argumentao principiolgica e kelseniana
do direito uma construo positivista e idealista. A anlise do contedo dos votos dos
ministros do STF permite, por meio do mtodo materialista histrico-dialtico, romper a
pretensa lgica interna do ordenamento jurdico que, at por meio da moral, busca
legitimar o reconhecimento da unio estvel entre meninas que amam meninas e
meninos que amam meninos. So invocados princpios constitucionais dignidade da
pessoa humana, igualdade, liberdade, autodesenvolvimento, no-discriminao, entre
outros e a afetividade para estruturar uma deciso um discurso e, portanto, prticas
que propala a autonomia da vontade e reverbera a segurana jurdica. No h nada mais
contratualista, porm, que a defesa da autonomia da vontade, para se firmar livremente
contratos, e, assim, se efetivar a segurana jurdica enunciada em um acrdo que versa
sobre direitos humanos, ou direitos fundamentais como preferem afirmar os ministros
da mais elevada corte do Pas.

Vale, uma vez mais, invocar a mxima de Pasukanis194 de que o contrato


representa a ideia constitutiva do direito, pois a partir dessa perspectiva conceitual que
se desvenda o fetichismo jurdico das decises proferidas tanto pelo STF no julgamento
da ADPF 132/RJ quanto pela Quarta Turma do STJ no julgamento do RE 1.183.378/RS,
sobre a autorizao de converso de unio estvel entre duas lsbicas em casamento
civil.

Embora os ministros em ambas as decises tentem projetar ao afeto uma suposta


superioridade, sobretudo nos votos proferidos pelos membros do STF, o fundamento do
direito encontra sentido somente na afirmao do contrato. O ministro-relator da ADPF
132/RJ escreve, por exemplo, que a livre disposio da sexualidade um tipo de
194
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Rio de Janeiro:
Renovar, 1989.
89
liberdade que , em si e por si, um autntico bem de personalidade 195 ou seja, um
bem, uma coisa, um atributo, sobre o qual se pactua como e a quem dispor, negociar,
transacionar o prprio corpo e os prprios sentimentos e desejos. Na tica do direito por
meio da materialidade do discurso jurdico, a livre disposio da sexualidade, afirma
Britto, algo j transposto ou catapultado para a inviolvel esfera da autonomia de
vontade do indivduo196 do sujeito egosta, da pessoa moral, do sujeito de direitos, de
acordo com a conceituao crtica pasukaniana.

A autonomia da vontade do sujeito egosta, da pessoa moral, do sujeito de


direitos das meninas que amam meninas e dos meninos que amam meninos nota-se
tambm nos votos de Crmen Lcia e Marco Aurlio. De acordo com a ministra, no
seria possvel que se assegurasse constitucionalmente a liberdade e, por regra
contraditria, no mesmo texto se tolhesse essa mesma liberdade, impedindo-se o
exerccio da livre escolha do modo de viver197, do modo de viver homossexual.
Crmen Lcia afirma que as escolhas pessoais livres e legtimas, segundo o sistema
jurdico vigente, so plurais na sociedade e, assim, tero de ser entendidas como
vlidas198. Na mesma toada, Marco Aurlio afirma que o reconhecimento da entidade
familiar depende apenas da opo livre responsvel de constituio de vida comum para
promover a dignidade dos partcipes, regida pelo afeto existente entre eles199.

A disposio da sexualidade como um bem, uma coisa, um atributo ou a escolha


livre pessoal e legtima permite, dessa forma, suscitar Marx200 quando da conceituao
de mercadoria, que, segundo o autor, satisfaz necessidades humanas, at mesmo aquelas
provenientes da fantasia. A sexualidade inegavelmente se encontra no campo da fantasia
humana e disp-la como um bem em intercmbio, por meio de um contrato a unio
estvel ou o casamento civil , atribui-lhe um carter de utilidade e, sobretudo, de valor-
de-troca. A utilidade de uma coisa faz dela um valor-de-uso201, afirma Marx. O
valor-de-uso s se realiza com a utilizao ou o consumo. Os valores-de-uso constituem

195
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO), P. 29.
196
Ibidem.
197
Ibidem, P. 94.
198
Ibidem, P. 97.
199
Ibidem, P. 208.
200
MARX, K. O Capital Crtica da Economia Poltica. Livro I, Volume I. 27 Edio. Traduo:
Reginaldo Santanna. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2010.
201
Ibidem, P. 58.
90
o contedo material da riqueza, qualquer que seja a forma social dela. Na forma de
sociedade que vamos estudar, os valores-de-uso so, ao mesmo tempo, os veculos
materiais do valor-de-troca202. Segundo Marx, portanto, o valor-de-troca define-se na
relao quantitativa entre valores-de-uso que se trocam, que mudam constantemente no
tempo e no espao203. Indivduos, em mudana constante no tempo e no espao
agora, os indivduos homossexuais , constituem-se, desse modo, bens ou coisas em
relao quantitativa de troca, negociados por contratos.

De acordo com Marx, a mercadoria tem duplo sentido: valor-de-uso e valor-de-


troca204. A forma do valor impe-se sociedade, a todas as relaes sociais, por meio do
valor-de-troca legitimado, na fico jurdica, pelo instrumento do contrato205. O valor-
de-uso se realiza para as pessoas sem troca, por meio da relao direta entre as coisas e
a pessoa, enquanto o valor s se realiza atravs da troca, isto , por meio de um
processo social.206 Sendo a livre disposio da sexualidade atributo da autonomia da
vontade do indivduo ou suas livres escolhas pessoais bens postos negociao, ao
intercmbio, troca torna-se impossvel escapar das armadilhas msticas, que, para
Marx, manifestam-se no fetichismo da mercadoria e, para Pasukanis, asseguram-se no
fetichismo do direito o fetichismo jurdico. Marx, como j foi explicado exausto,
concebe o fetichismo da mercadoria como o fenmeno pelo qual misteriosamente so
ocultadas as caractersticas sociais do trabalho humano e, na sociedade capitalista, o
direito trata de regul-lo. V-se, dessa forma, que os argumentos da livre disposio da
sexualidade e as livres escolhas pessoais operam para legitimar o fetichismo jurdico
materializado, em tela, na segurana jurdica.

Com um discurso que, por um lado, reverbera a ideologia da classe dominante


ao reafirmar estruturas do direito e que, por outro, forja-se na alegoria da afetividade, o
ministro-relator da ADPF 132/RJ esfora-se para reduzir a temtica patrimonial do
contrato da unio estvel e do casamento civil a fim de tratar a livre disposio da
sexualidade sob a perspectiva da individualidade. Desse modo, situa-a, do ponto de
vista jurdico positivista, no princpio da intimidade e no princpio da privacidade207. V
202
Ibidem.
203
Ibidem.
204
Ibidem, P. 63.
205
Ibidem, P. 69.
206
Ibidem, P. 105.
207
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO), P. 32.
91
iluso! Se a sexualidade e a forma como os indivduos a expressam e a exercitam so
questes to ntimas e privadas por que traz-las a pblico? Certamente porque a fictcia
e a arbitrria separao anunciada entre o direito pblico e o direito privado no seja
assim to distinta. Cabe ao direito, por fim, constante regulao de processos
fetichistas.

Para Britto, a famlia um pacto vocacionado ao amor e proteo de seus


membros. O ministro-relator at pode expressar tal entendimento e acreditar nele. No
segundo essa lgica, entretanto, que opera o direito. Dessa forma, em seu voto, Britto
deixa escapar que a configurao contratual da famlia, como base da sociedade, busca a
segurana jurdica, pois tambm a sociedade se deseja assim estvel, afetiva, solidria
e espiritualmente estruturada208. Nessa relao famlia-sociedade v-se, dessa maneira,
que a barreira que impe limites entre o direito pblico e o direito privado perde sua
lgica, seu sentido, sua coerncia e o princpio da segurana jurdica transveste-se da
estabilidade invocada na deciso.

Para alm da disposio livre e autnoma da sexualidade, no entanto, a


segurana jurdica, como escreve Ricardo Lewandowski, que ensurdece no acrdo:

No h, ademais, penso eu, como escapar da evidncia de que a unio


homossexual, em nossos dias, uma realidade de elementar constatao
emprica, a qual est a exigir o devido enquadramento jurdico, visto
que dela resultam direitos e obrigaes que no podem colocar-se
margem da proteo do Estado, ainda que no haja norma especfica a
assegur-los.209

So os direitos e as obrigaes de cunho patrimonial decorrentes da unio


estvel entre pessoas do mesmo sexo, portanto, que afetam o direito e preocupam os
ministros, uma vez que tanto os direitos e as obrigaes localizam-se no epicentro da
segurana jurdica um princpio constitucional para o idealismo e um elemento do
fetichismo jurdico para o materialismo histrico-dialtico. No por menos Gilmar
Mendes, em seu voto, demonstra tamanha precauo com a insegurana jurdica que o

208
Ibidem, P. 39.
209
Ibidem, P. 110.
92
amplo reconhecimento da unio homossexual implicaria ao direito. A interpretao
conforme, nos moldes em que requerida pela Procuradoria-Geral da Repblica, pode ter
amplssimas consequncias em diversos sistemas normativos do ordenamento
jurdico.210 Por isso, Mendes faz um alerta e um apelo a seus pares:

Preocupa-me, contudo, que esta Corte desde logo conceda ampla


extenso aos efeitos jurdicos do reconhecimento da unio homoafetiva
sem uma maior reflexo, inclusive da prpria sociedade e do Congresso
Nacional, em razo da infinidade de implicaes prticas e jurdicas,
previsveis e imprevisveis, que isso pode acarretar.211

O temor de Mendes provm das possveis ameaas s estruturas slidas do


direito que so legitimadas por pactos ou contratos sociais que ocultam, por meio do
fetichismo jurdico, as relaes sociais, dando-lhes, ilusoriamente, a roupagem de
estveis e harmoniosas. O ministro prope, desse modo, afastar conflitos e contradies
que, por sua vez, so inerentes a uma sociedade na qual persiste a luta de classes. E todo
o aparato jurdico, como j exposto, sendo um aparelho ideolgico de Estado, um
elemento da superestrutura, opera para promover, mesmo que forosamente, uma
harmonia inexistente e impossvel. Um paradoxo do capital.

O que de fato est por trs das preocupaes de Mendes e da reafirmao da


segurana jurdica no ordenamento jurdico defendida pelos demais ministros, embora
insistam filosfica e idealistamente nos argumentos principiolgicos constitucionais e
nas mximas kelsenianas, , portanto, a defesa da contratualizao das relaes sociais.
Contrato, como j defendido, implica negociao de coisas, mesmo que as coisas e os
bens sejam os prprios indivduos.

A ponderao acerca da segurana jurdica feita por Mendes, portanto, e a


argumentao da autonomia da vontade empreendida por Britto, Carmen Lcia e Marco
Aurlio, por exemplo, adequam o fenmeno da homossexualidade a uma dada forma
jurdica pr-estabelecida, a unio estvel e o casamento civil, e correspondem
ideologia da classe dominante. Isso ocorre porque, como explica Pasukanis, uma

210
Ibidem, P. 158.
211
Ibidem, P. 182.
93
sociedade que constrangida, pelo estado de suas foras produtivas, a manter uma
relao de equivalncia entre o dispndio de trabalho e a remunerao, sob uma forma
que lembra, mesmo de longe, a troca de valores-mercadorias, ser constrangida
igualmente a manter a forma jurdica212. Nessa sociedade, apesar de todos os
subterfgios argumentativos, no se foge do contrato. Desse modo, as relaes na
sociedade, quando asseguradas e enquadradas pelo direito, reproduzem to-somente a
forma jurdica.

O Direito representa a forma, envolvida em brumas msticas, de uma


relao social especfica. Neste caso no seria absurdo afirmar que esta
relao transfere, em certas hipteses, suas prprias formas para outra
qualquer relao social ou mesmo totalidade das relaes.213

Nessa totalidade das relaes, situam-se tambm a unio estvel e o casamento


civil inevitavelmente. Por o direito regular as vontades que se trocam, pode-se, uma vez
mais, aprofundando-se na raiz problemtica da sociedade capitalista, trazer tona a
questo das mercadorias, por se ter assim os indivduos como bens. O direito civil,
campo no qual se situa indubitavelmente o direito de famlia, regula, ora, as relaes
patrimoniais. Marx explica que por meio da mercadoria-dinheiro que essas trocas
equivalentes, citadas por Pasukanis, operam-se na sociedade e, resta afirmar, legitimam-
se pelo direito, neste caso o direito civil no ramo do direito de famlia. Todo mundo
sabe, mesmo os que nada mais saibam, que as mercadorias possuem forma comum de
valor, que contrasta com a flagrante heterogeneidade das formas corpreas de seus
valores-de-uso. Esta forma comum a forma dinheiro do valor.214 com base em Marx
que se chega ao patrimnio, propriedade privada. O autor ainda prossegue:

Ento, mercadoria determinada, com cuja forma natural se identifica


socialmente a forma de equivalente, torna-se mercadoria-dinheiro,
funciona como dinheiro. Desempenhar o papel de equivalente universal
212
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Rio de Janeiro:
Renovar, 1989, P. 28.
213
Ibidem, P. 47.
214
MARX, K. O Capital Crtica da Economia Poltica. Livro I, Volume I. 27 Edio. Traduo:
Reginaldo Santanna. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2010. P. 69-70.
94
torna-se sua funo social especfica, seu monoplio social, no mundo
das mercadorias.215

O direito, em sua unidade pretensamente coerente e lgica, regula o mundo das


mercadorias na sociedade capitalista. Desses processos regulatrios enaltecidos no e
pelo direito civil no escapa o direito de famlia. Colocam-se de lado, portanto, os
princpios constitucionais dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade,
autodesenvolvimento, no-discriminao, entre outros e a afetividade apresentados
como superiores na argumentao idealista dos ministros do STF quando do julgamento
da ADPF 132/RJ. Mais honesto intelectualmente seria se assumir o protagonismo da
autonomia da vontade e das livres escolhas pessoais na fundamentao do
reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo na deciso provida pelo
Supremo. So esses argumentos que legitimam a celebrao de contratos e que
sustentam a segurana jurdica to cara ao direito, ao direito civil e ao direito de famlia.

Nesse bojo da totalidade das relaes submetidas forma jurdica (do contrato),
a deciso proferida pelo STJ no RE 1.183.378/RS, sobre a autorizao de converso de
unio estvel de duas lsbicas em casamento civil, revela-se exemplar no sentido de
reiterar a autonomia da vontade e a segurana jurdica a fim de promover a regulao e
a legitimao, por meio de contratos, pactos, atos, negcios jurdicos, de relaes de
direito privado, como bens e patrimnio decorrentes de direitos e obrigaes, e at
mesmo de sentimentos e de desejos. O ministro-relator Luis Felipe Salomo216
fundamenta boa parte de seu voto em consonncia com os princpios constitucionais
enunciados pelos ministros do STF. Porm, vale destacar que tanto a corte
constitucional como a corte de harmonizao do direito infraconstitucional, de maior a
menor grau, ocultam a natureza jurdica dos pactos, seja a unio estvel ou o casamento
civil. Operam, assim, o fetichismo jurdico.

Longe de exaurir uma discusso acerca de direito civil, mas em face de uma
crtica radical no campo dos direitos humanos, conceituar e problematizar a natureza
jurdica (contratual) da unio estvel ou do casamento civil faz-se pertinente e relevante

215
Ibidem, P. 91.
216
RECURSO ESPECIAL n 1.183.378/RS. Acessado em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?
sSeq=1099021&sReg=201000366638&sData=20120201&formato=PDF. Braslia: Superior Tribunal de
Justia, 2011. (ACRDO COMPLETO).
95
para desmistificar a construo idealista do conceito de famlia defendida pelos
ministros tanto do STF quanto do STJ a partir da leitura do texto constitucional de 1988.
Nesse sentido, um passeio pelos tortuosos caminhos do positivismo jurdico
necessrio, uma vez que nem os ministros do STF nem os do STJ ousaram trilhar.

Lisboa217, por exemplo, apresenta quatro correntes tericas civilistas que


explicam, nessa perspectiva, a natureza jurdica do casamento, pois nela que se
reverbera o fundamento patrimonialista do contrato firmado entre meninas e meninos,
meninas e meninas e meninos e meninos que se amam. Conhec-las fundamental para
critic-las. A primeira a teoria clssica ou contratual, segundo a qual o casamento
um contrato celebrado entre sujeitos de direito de sexos diferentes, para a comunho de
seus bens e a satisfao de seus interesses218. A teoria institucional aquela que
concebe o casamento como uma instituio natural humana, por meio da qual os
objetivos intrnsecos personalidade dos cnjuges de sexos diferentes podem ser
atingidos, observada a lei219. H tambm a teoria mista ou ecltica que conceitua o
casamento como um negcio jurdico no momento da sua celebrao, porm uma
instituio quanto aos seus efeitos220. E, por fim, o doutrinador filia-se corrente
terica do negcio jurdico, a ser ver, mais ampla que a contratual e compatvel com a
previso de deveres extrapatrimoniais221. Dessa forma, casamento , em sua raiz, a
celebrao de contrato para Lisboa, porque a evoluo cientfica levou teoria do
negcio jurdico, inserindo-se o contrato como a sua principal categoria, porm no a
nica222. Independentemente, contudo, da conceituao, quaisquer das linhas
doutrinrias enxergam na autonomia da vontade o meio para a obteno de um fim: a
segurana jurdica.

A teoria contratualista tambm fundamenta a natureza jurdica do casamento


civil para Gagliano e Pamplona Filho223. Para eles, quando se entende o casamento
como uma forma contratual, considera-se que o ato matrimonial, como todo e qualquer

217
LISBOA, R. S. Manual de Direito Civil Direito de Famlia e Sucesses. Volume 5. 8. Edio. So
Paulo: Editora Saraiva, 2013.
218
Ibidem, P. 71.
219
Ibidem.
220
Ibidem, P. 72.
221
Ibidem.
222
Ibidem.
223
GAGLIANO, P. B.; PAMPLONA FILHO, R. Novo Curso de Direito Civil Direito de Famlia; as
famlias em perspectiva constitucional. Volume 6. 3. Edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2013.
96
contrato, tem o seu ncleo existencial no consentimento224. Ah, a autonomia da vontade
fetichizada! Na sociedade capitalista, esse o consentimento j enunciado por
Pasukanis, que classifica nessa realidade ideolgica o indivduo como sujeito egosta,
pessoa moral, sujeito de direitos preparado para expressar livremente suas vontades e
preparado, assim, para firmar livremente seus contratos, dentre os quais o casamento
civil. Gagliano e Pamplona Filho, no entanto, e em vo, tentam esvaziar o contedo
unicamente patrimonialista de sua concepo ao afirmarem, veja s, que o casamento
no pode ser comparado aos demais contratos regulados pelo direito civil, como compra
e venda, locao, leasing ou alienao fundiria. Nesse sentido, os doutrinadores alam
a natureza jurdica do casamento ao status de contrato especial, no qual cnjuges
formam uma comunidade de afeto e existncia, mediante a instituio de direitos e
deveres, recprocos e em face dos filhos, permitindo, assim, a realizao de seus
projetos de vida225. Ora, sem estratagemas, deve-se se assumir de uma vez por todas
que contrato contrato, seja ele especial ou no, e o contrato, como j preceituou
Pasukanis, o elemento central do direito e de seu fetichismo jurdico226.

Apesar dos esforos dos ministros do STF e do STJ, o discurso dos princpios e
do afeto, no casamento ou na unio estvel, afastado, por exemplo, na conceituao
doutrinria de Coelho227. Sob a problematizao materialista histrico-dialtica, tem-se
a revelao escancarada do direito. Sem constrangimento, o discurso do direito, e logo
prtico, desnuda-se ao tratar o casamento nica e fundamentalmente como um
instrumento de organizao da vida, como at mesmo defenderam os ministros do
mais alto tribunal. Cada casal, escreve Coelho, deve contratar a diviso das tarefas
de organizao da vida na medida em que lhes convier228. Pois bem, afinal, o que leva
um homem e uma mulher a se casarem?, questiona-se o doutrinador, ao passo que
emite sua resposta enftica e ousada: a organizao da vida. No o amor nem a
gratificao sexual229. Inmeros casamentos sobrevivem sem amor e sexo, mas

224
Ibidem, P. 118.
225
Ibidem, P. 119.
226
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Rio de Janeiro:
Renovar, 1989.
227
COELHO, F. U. Curso de Direito Civil Famlia e Sucesses. 6. Edio. So Paulo: Editora Saraiva,
2013.
228
Ibidem, P. 39.
229
Ibidem.
97
dificilmente se mantm se os cnjuges no executam satisfatoriamente as tarefas
cotidianas que lhes incumbem.230 Positivismo puro.

A coragem que sobra a Coelho, e de modo menos enftico a Lisboa, Gagliano e


Pomplona Filho, a ttulo de exemplificao, faltou aos ministros do STF e do STJ ao dar
nomes aos institutos jurdicos e ao construir sua argumentao. No fundo, para ambos
os acrdos, a principal justificativa para o reconhecimento da unio estvel entre
pessoas do mesmo sexo e para a autorizao da converso da unio estvel de duas
lsbicas em casamento a livre disposio da organizao da vida, da produo da
vida no capitalismo. Essa a concesso do direito, e isso no se pode negar.

Os ministros da Quarta Turma do STJ, nesse sentido, so mais explcitos.


Salomo escorrega na contradio do discurso ao resgatar em seu longo voto a
argumentao principiolgica e kelseniana do direito proferida pelos ministros do STF
no julgamento da ADPF 132/RJ, mas coerente ao reafirmar a forma jurdica do
contrato na sociedade capitalista. Na linha dos ministros do STF, o ministro-relator do
RE 1.183.378/RS argumenta que a bem da verdade, pela Carta de 1988, a famlia foi
vista por uma nova ptica, um novo olhar, um olhar claramente humanizado, cujo
foco, antes no casamento, voltou-se para a dignidade de seus membros231. No entanto,
ao autorizar a converso da unio estvel entre duas lsbicas, defende
contraditoriamente a superioridade do casamento, evidentemente em virtude de sua
natureza jurdica contratual: O mais importante, no h dvida quanto a isso, como
esse arranjo familiar pode ser especialmente protegido pelo Estado e, evidentemente, o
vnculo que maior segurana jurdica confere s famlias o casamento civil232.

Nesse mesmo sentido, votam, por exemplo, os ministros Maria Isabel Galotti e
Antonio Carlos Ferreira. A ministra defende que o Direito um sistema lgico e as
normas legais devem ser interpretadas em consonncia com os parmetros assentados
pelo Supremo, no controle concentrado de constitucionalidade. Diz isso em referncia
deciso do julgamento da ADPF 132/RJ. A lgica, na sua perspectiva, consiste,
portanto, em facilitar, como prescreve o pargrafo 3. do artigo 226 da Constituio
Federal, a converso da unio estvel em casamento civil. Eis o contedo valorativo do
230
Ibidem, P. 40.
231
RECURSO ESPECIAL n 1.183.378/RS. Acessado em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?
sSeq=1099021&sReg=201000366638&sData=20120201&formato=PDF. Braslia: Superior Tribunal de
Justia, 2011. (ACRDO COMPLETO), P. 15.
232
Ibidem, P. 17.
98
casamento (e de sua natureza jurdica contratual) uma vez mais exaltado. Isso porque o
regime legal do casamento destina-se a proteger mais eficientemente no somente os
cnjuges, mas tambm a sociedade, na medida em que todos os que com eles convivem
e contratam ficam cientes do estado civil respectivo.233 As decorrncias jurdicas, dessa
forma, resvalam-se, explica Maria Isabel, nas implicaes patrimoniais relevantes, no
regime de bens do casal, na economia familiar, no direito sucessrio, nos direitos
perante o Estado, entre outros.

Ferreira lembra que h um esforo em se equiparar unio estvel e casamento


civil, mas pontua os limites dessa construo jurdica. A lei e a jurisprudncia,
escreve o ministro, tm procurado ao longo do tempo ampliar os conceitos sobre a
unio estvel de modo a conferir a ela, em vrios aspectos, a mesma extenso e a
segurana jurdica do casamento234. O formalismo do direito, ou como conceitua
Pasukanis, a forma jurdica, fala mais alto na contratualizao de vontades. Ainda
existem repercusses decorrentes das diferenas entre a unio estvel e o casamento,
sobretudo de ordem patrimonial, embora no Cdigo Civil de 2002 o legislador tenha
dado guarida s unies estveis sem casamento.235 Ferreira acompanha, por fim, o
ministro-relator para blindar, como em ambas as decises das cortes superiores, o
princpio (ideolgico e idealista) da segurana jurdica: o casamento civil o vnculo
que maior segurana jurdica confere s famlias.236

Escrachar a natureza jurdica do casamento e sua efetividade na promoo da


segurana jurdica significa, portanto, empreender uma crtica da cincia do direito
burgus nos moldes propostos por Pasukanis237, colocando-se no terreno do inimigo.
Essa crtica, segundo o autor, precisa considerar as generalizaes e as abstraes
articuladas pelos juristas burgueses, assim como se articularam e generalizaram em
ambas as decises os ministros do STF e do STJ. Ao considerar que tanto o
reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo como a autorizao da
converso de unio estvel entre duas lsbicas em casamento civil enquadram-se nos
institutos jurdicos j existentes para heterossexuais, a Justia brasileira, sem dvida,
toma a parte pelo todo na reproduo e na extenso de um modelo pr-existente rgido e
233
Ibidem, P. 28.
234
Ibidem, P. 30.
235
Ibidem.
236
Ibidem.
237
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Rio de Janeiro:
Renovar, 1989, P. 29.
99
fixo. Logo, esse modelo que se apresenta como uma categoria jurdica deve ser
analisado e seu verdadeiro significado, posto em evidncia, diz Pasukanis, para se
descobrir, como j feito at aqui, os condicionamentos histricos da forma jurdica 238.
Isso porque, segundo o autor,

Toda ideologia perece com as relaes sociais que a engendraram. Mas


este desaparecimento definitivo precedido por uma fase na qual a
ideologia perde, sob os golpes desferidos pela crtica, a capacidade de
encobrir e velar as relaes sociais das quais nasceu. O pr a nu as
razes de uma ideologia o sinal preciso de que o seu fim se
aproxima.239

Entre as aes possveis da crtica esto, desse modo, o desvio das armadilhas e
a imploso dos aprisionamentos operados pelo direito. Apesar das argumentaes
idealistas dos julgados, o direito apenas se realiza nas e por meio das relaes sociais e
no nos e por meio dos princpios constitucionais, entre eles o da segurana jurdica, e
as mximas kelsenianas defendidas pelos ministros dos mais altos tribunais
(constitucional e infraconstitucional) brasileiros. A norma, como tal, isto , o seu
contedo lgico, ou deduzida diretamente das relaes pr-existentes, ou, ento,
representa, quando promulgada como lei estatal, um sintoma que nos permite prever,
com certa verossimilhana, o futuro nascimento de relaes correspondentes.240
Pasukanis revela, por conseguinte, que o direito, enquanto cincia, age para considerar,
no campo da luta de classes, realidades de fato. Se certas relaes constituram-se em
concreto, isto significa que um direito correspondente nasceu.241 Estando
inegavelmente constitudas em concreto na sociedade brasileira a unio estvel entre
pessoas do mesmo sexo e o casamento civil LGBT, enfim, para o direito, nasceram.

Essa constatao pode ser observada, exemplarmente, no voto de Luis Fux, na


apreciao da demanda da ADPF 132/RJ. O direito segue a evoluo social,
estabelecendo normas para a disciplina dos fenmenos j postos242, afirma o ministro.
Terminantemente, no h nada de novo sob sua perspectiva. No diferente neste
238
Ibidem.
239
Ibidem.
240
Idem, P. 57.
241
Idem, P. 57.
100
caso: o ato de constituio da unio homoafetiva existe, ocorre e gera efeitos
juridicamente relevantes, que, portanto, merecem tratamento pelo direito.243 A crtica
do direito, entretanto, capaz de mostrar que a letargia inerente ao processo de
promoo de direitos em razo das determinaes e das contradies do prprio
ordenamento jurdico, que reflete e refrata a ideologia da classe dominante. No -toa,
Pasukanis ressalta:

Uma certa discordncia entre a verdade jurdica e a verdade que o


objeto da pesquisa histrica e sociolgica inevitvel. Isto no provm
apenas do fato de que o dinamismo da vida social transborda as
margens das formas jurdicas e de que o jurista est condenado a estar
sempre atrasado em sua anlise. (...) Inversamente, se colocarmos entre
parnteses o ponto de vista jurdico, poderemos perceber em cada
deciso do parlamento, no um ato de Estado, mas uma deciso tomada
por um grupo ou cl determinado (que agem to movidos por motivos
individuais egosticos ou por motivos de classe como qualquer outro
grupo).244

A ao morosa da Justia e a omisso do Parlamento explicam, sob essa tica, a


necessidade de mobilizao do movimento LGBT para ter reconhecido o direito de
estabelecer unio estvel ou de celebrar casamento civil. Enquanto o Legislativo se cala
para, pelo silncio, defender seus interesses os interesses da classe dominante , o
Judicirio apressa-se para, por meio de suas decises filosoficamente idealistas, ocultar
e, sobretudo, negar as incoerncias de um ordenamento jurdico pretensamente lgico.
Cabe aos tribunais ofertar guarida aos modos de vida das meninas que amam meninas e
dos meninos que amam meninos. Sem a proteo do direito, resta ao homossexual
estabelecer, no mximo, famlias de convenincia, de fachada, ou renunciar a
componente to fundamental de uma vida, afirma Fux245, ao enunciar um discurso
242
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO), P. 61.
243
Ibidem.
244
PASUKANIS, E. B. A Teoria Geral do Direito e o Marxismo. Traduo: Paulo Bessa. Rio de Janeiro:
Renovar, 1989, P. 123.
245
ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de Janeiro. Acessado
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633&fb_source=message.
101
retrico narcisista, no qual apenas nas relaes j existentes e determinadas pelo direito
podem os homossexuais realizar seus projetos de vida. Essas relaes existentes e
determinadas j foram denunciadas por Engels246 ao tratar da ascenso da monogamia
nas relaes humanas. A famlia individual (nuclear) principiou a transformar-se na
unidade econmica da sociedade.247 E essa famlia, cuja Constituio Federal de 1988
considera a base da sociedade, que as decises tanto do STF quanto do STJ
pretendem espelhar, como modelo e como forma jurdica, aos homossexuais.

A crtica radical no campo dos direitos humanos, como ensina Engels, mostra
que o Estado, com seus aparelhos ideolgicos, um produto da prpria sociedade com
antagonismos irreconciliveis248. De acordo com o filsofo, um poder posto acima
da sociedade para amortecer o choque desses interesses a fim de estabelecer a ordem
neste caso, manter dentro do ordenamento jurdico o reconhecimento da unio estvel
entre pessoas do mesmo sexo e a autorizao da converso de unio estvel entre duas
lsbicas em casamento civil. Esse poder, nascido da sociedade, mas posto acima dela
se distanciando cada vez mais, o Estado.249

Sob o materialismo histrico-dialtico, por mais progressistas que possam


parecer os enunciados dos julgados da ADPF 132/RJ, no STF, e do RE 1.183.378/RS,
no STJ, eles carregam em si as formas jurdicas capazes de amortecer os conflitos de
interesses da sociedade a fim de manter uma aparente ordem. uma iluso. Meninas
que amam meninas e meninos que amam meninos tm, portanto, de atentar que os
embates seguem na sociedade, a violncia no findou, o Legislativo permanece omisso.
Ter conscincia, portanto, dos limites dos discursos ideolgicos e, logo, prticos do
Judicirio acerca da autonomia da vontade e da livre escolha pessoal dos indivduos
para firmar contratos, como a unio estvel e o casamento civil, fundamental para
saber se situar e como agir no terreno inimigo.

Meninas que amam e se atraem por meninas e meninos que amam e se atraem
por meninos, a liberdade, como lembra Marx, ainda uma promessa:

Braslia: Superior Tribunal Federal, 2011. (ACRDO COMPLETO), P. 70.


246
ENGELS, F. A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Traduo: Leandro Konder.
1 Edio. So Paulo: Expresso Popular, 2010.
247
Ibidem, P. 206.
248
Ibidem, P. 213.
249
Ibidem.
102
A estrutura do processo vital da sociedade, isto , do processo da
produo material, s pode despender-se do seu vu nebuloso e mstico
no dia em que for obra de homens livres associados, submetida a seu
controle consciente e planejado. Para isso, precisa a sociedade de uma
base material ou de uma srie de condies materiais de existncia, que,
por sua vez, s podem ser resultado natural de um longo e penoso
processo de desenvolvimento.250

O processo longo e penoso. Resta conclui-lo. De fato, nem sempre foi, nem
sempre assim, na lgica do direito, ser.

250
MARX, K. O Capital Crtica da Economia Poltica. Livro I, Volume I. 27 Edio. Traduo:
Reginaldo Santanna. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2010. P. 101.
103
CONSIDERAES FINAIS

Dizem que o homem e a mulher foram feitos um para o outro. Primeiro


trocavam olhares curiosos, insinuantes, jocosos. Depois, ocorria uma aproximao
provocante. Um ritual de conquista e fuga. Um encontro inevitvel, uma atrao
incontrolvel, uma paixo indomvel, um desejo inadivel. Entre o homem e a mulher
havia uma exploso de sentimentos e, a partir dela, eles dividiam seus sonhos,
planejavam suas vidas, construam seu patrimnio, e por ele zelavam, e tinham seus
filhos.

O homem e a mulher, ento, para viver, sobretudo felizes para sempre,


assinavam um contrato. E a seus meninos e a suas meninas diziam, desse modo, que
sempre foi assim e assim sempre seria, at que seus meninos e suas meninas, frutos
do amor entre o homem e a mulher, subverteram a naturalizao de sentimentos to
inquietantes e descobriram, no se sabe ao certo quando nem como, que como meninas
poderiam amar meninas e como meninos poderiam amar meninos. Trocaram aqueles
olhares curiosos, vivenciaram a aproximao provocante. Conquistavam-se e fugiam.
Encontravam-se inevitavelmente na paixo indomvel. Descobriram tambm que
queriam dividir sonhos, planejar suas vidas, construir seu patrimnio e at ter seus
filhos. E, para isso, como seus pais, quiseram assinar um contrato. Inventaram um novo
amor, para uma velha verdade. Logo, nem sempre, como era com seus pais, foi assim.

Meninas que amam e se atraem sexualmente por meninas e meninos que amam e
se atraem sexualmente por meninos, portanto, inauguraram uma nova forma de amar e
buscaram no velho pacto o modo de expressar e praticar publicamente, diante da
sociedade pr-existente, aquilo que os deixaram mais livres. Contraditoriamente,
contrataram-se na unio estvel entre pessoas do mesmo sexo e celebraram o casamento
civil homossexual e se deixaram paradoxalmente aprisionar, em nome da livre e
espontnea vontade, pela lgica do direito. Comemoraram, enfim, as decises do STF e
do STJ que lhes garantiram, perante a lei, a igualdade formal.

No entanto, o mtodo materialista histrico-dialtico mostrou-se capaz de


desnudar as contradies e os paradoxos decorrentes dos desejos de meninas que amam

104
meninas e meninos que amam meninos que, enquanto homens e mulheres adultos
homossexuais, exigiram e conquistaram o direito idealista de celebrar contratos.

Por meio de mobilizao social e articulao poltica, no entanto, elas e eles


aproveitaram-se de condies materiais e histricas oportunas para, expondo as
contradies e desconstruindo a lgica pretensamente coerente do direito, terem suas
demandas atendidas pelo Judicirio. Obtiveram xito ao desnaturalizar comportamentos
e romperam com a velha lgica dos discursos e das prticas do sempre foi assim.
Venceram, mas perdero se no mantiverem postura crtica diante das armadilhas
fetichistas do direito e das formas jurdicas que elas expressam e materializam.

Meninas e meninos que buscam a liberdade tero de empreender constante e


vigilante processo de autocrtica e crtica radical dos direitos humanos em relao a uma
lgica insinuante e atraente do direito que consiste em garantir-lhes, apenas aps
desarranjos e presses nas estruturas da classe dominante, concesses pontuais que
amortecem, para impingir uma falsa harmonia, os conflitos marcantes da sociedade.
Meninas e meninos tero de, aps exigir o reconhecimento da unio estvel
homossexual ou do casamento civil LGBT, exercitar reflexes acerca de suas conquistas
e, sob um olhar de totalidade, questionar o porqu de haver outras demandas negadas a
si prprios e a outrem que no se deixam aprisionar ou no podem se aprisionar
relaes livres, poliamor, concubinato, entre outras tantas formas de expresso de amor
pelo direito.

Quem ama livremente e como bem entende ter de ter como baliza uma
igualdade substancial que garanta a liberdade de todos. Para isso, meninas que amam
meninas e meninos que amam meninos, agora mulheres e homens homossexuais,
precisam desatar as amarras da forma jurdica e busca erigir, para alm do fetichismo da
mercadoria e do fetichismo do direito, uma nova sociedade, na qual a liberdade
premissa, e no princpio, meta exequvel e executvel. O que vale para um qualquer
forma de amar, de se relacionar e de transar vale para todos. Elas e eles colocaro de
lado os princpios dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade,
autodesenvolvimento, no-discriminao, entre outros e a autonomia da vontade e
desbarataro seu idealismo promovedor da segurana jurdica. Tero, ento, de
perpetuar uma luta, no terreno inimigo, capaz de derrubar discursos ideolgicos que

105
implicam prticas eficientes ao refletir e refratar a sociedade, seja a base econmica,
seja a superestrutura.

Meninas que amam meninas e meninos que amam meninos devero, postos
como iguais, livres e solidrios, trabalhar para implodir todas as formas de opresso e,
de uma vez por todas, subverter o contrato, as formas jurdicas e o gnero para deixar
eclodir, por fim, as expresses da sexualidade. O ser humano inventou o amor e sua
liberdade. Basta que elas e eles escolham no mais aprision-los.

106
REFERNCIAS

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110
agosto de 2005, sob o ttulo Against Human Rights. Traduo: Svio Cavalcante;
Reviso: Martha Ramrez-Glvez e Silvana Mariano. Londrina: UEL, 2010.

111
ANEXOS

112
ANEXO 1

ADPF 132/RJ Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 Rio de


Janeiro. Acessado em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?
docTP=AC&docID=628633&fb_source=message. Braslia: Superior Tribunal Federal,
2011. (ACRDO COMPLETO).

EMENTA

Ementa: 1. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL


(ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE
REMANESCENTE, COMO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
UNIO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO
JURDICO. CONVERGNCIA DE OBJETOS ENTRE AES DE NATUREZA
ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampao dos fundamentos da ADPF
n 132-RJ pela ADI n 4.277-DF, com a finalidade de conferir interpretao conforme
Constituio ao art. 1.723 do Cdigo Civil. Atendimento das condies da ao. 2.
PROIBIO DE DISCRIMINAO DAS PESSOAS EM RAZO DO SEXO, SEJA
NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GNERO), SEJA NO PLANO
DA ORIENTAO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIO DO
PRECONCEITO COMO CAPTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL.
HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SCIO-POLTICO-
CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRPRIA SEXUALIDADE,
INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVDUO,
EXPRESSO QUE DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO INTIMIDADE
E VIDA PRIVADA. CLUSULA PTREA. O sexo das pessoas, salvo disposio
constitucional expressa ou implcita em sentido contrrio, no se presta como fator de
desigualao jurdica. Proibio de preconceito, luz do inciso IV do art. 3 da
Constituio Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de
promover o bem de todos. Silncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto
uso do sexo dos indivduos como saque da kelseniana norma geral negativa, segundo

113
a qual o que no estiver juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente
permitido. Reconhecimento do direito preferncia sexual como direta emanao do
princpio da dignidade da pessoa humana: direito a auto-estima no mais elevado
ponto da conscincia do indivduo. Direito busca da felicidade. Salto normativo da
proibio do preconceito para a proclamao do direito liberdade sexual. O concreto
uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Emprico
uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente
tuteladas. Autonomia da vontade. Clusula ptrea. 3. TRATAMENTO
CONSTITUCIONAL DA INSTITUIO DA FAMLIA. RECONHECIMENTO DE
QUE A CONSTITUIO FEDERAL NO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO
FAMLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRPRIA TCNICA
JURDICA. A FAMLIA COMO CATEGORIA SCIO-CULTURAL E PRINCPIO
ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMLIA.
INTERPRETAO NO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere famlia,
base da sociedade, especial proteo do Estado. nfase constitucional instituio da
famlia. Famlia em seu coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco
importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais
heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituio de 1988, ao utilizar-se da
expresso famlia, no limita sua formao a casais heteroafetivos nem a formalidade
cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa. Famlia como instituio privada que,
voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade
civil uma necessria relao tricotmica. Ncleo familiar que o principal lcus
institucional de concreo dos direitos fundamentais que a prpria Constituio designa
por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5). Isonomia entre casais
heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se
desembocar no igual direito subjetivo formao de uma autonomizada famlia.
Famlia como figura central ou continente, de que tudo o mais contedo.
Imperiosidade da interpretao no-reducionista do conceito de famlia como instituio
que tambm se forma por vias distintas do casamento civil. Avano da Constituio
Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direo do pluralismo como
categoria scio-poltico-cultural. Competncia do Supremo Tribunal Federal para
manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da
coerncia, o que passa pela eliminao de preconceito quanto orientao sexual das

114
pessoas. 4. UNIO ESTVEL. NORMAO CONSTITUCIONAL REFERIDA A
HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEO DESTA
LTIMA. FOCADO PROPSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER
RELAES JURDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS
DUAS TIPOLOGIAS DO GNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL
DOS CONCEITOS DE ENTIDADE FAMILIAR E FAMLIA. A referncia
constitucional dualidade bsica homem/mulher, no 3 do seu art. 226, deve-se ao
centrado intuito de no se perder a menor oportunidade para favorecer relaes jurdicas
horizontais ou sem hierarquia no mbito das sociedades domsticas. Reforo normativo
a um mais eficiente combate renitncia patriarcal dos costumes brasileiros.
Impossibilidade de uso da letra da Constituio para ressuscitar o art. 175 da Carta de
1967/1969. No h como fazer rolar a cabea do art. 226 no patbulo do seu pargrafo
terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia entidade familiar, no pretendeu
diferenci-la da famlia. Inexistncia de hierarquia ou diferena de qualidade jurdica
entre as duas formas de constituio de um novo e autonomizado ncleo domstico.
Emprego do fraseado entidade familiar como sinnimo perfeito de famlia. A
Constituio no interdita a formao de famlia por pessoas do mesmo sexo.
Consagrao do juzo de que no se probe nada a ningum seno em face de um direito
ou de proteo de um legtimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que no se
d na hiptese sub judice. Inexistncia do direito dos indivduos heteroafetivos sua
no-equiparao jurdica com os indivduos homoafetivos. Aplicabilidade do 2 do art.
5 da Constituio Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, no
expressamente listados na Constituio, emergem do regime e dos princpios por ela
adotados, verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 5.
DIVERGNCIAS LATERAIS QUANTO FUNDAMENTAO DO ACRDO.
Anotao de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso
convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento
da unio homoafetiva nas espcies de famlia constitucionalmente estabelecidas. Sem
embargo, reconheceram a unio entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma
de entidade familiar. Matria aberta conformao legislativa, sem prejuzo do
reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituio. 6. INTERPRETAO

115
DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A
CONSTITUIO FEDERAL (TCNICA DA INTERPRETAO CONFORME).
RECONHECIMENTO DA UNIO HOMOAFETIVA COMO FAMLIA.
PROCEDNCIA DAS AES. Ante a possibilidade de interpretao em sentido
preconceituoso ou discriminatrio do art. 1.723 do Cdigo Civil, no resolvel luz
dele prprio, faz-se necessria a utilizao da tcnica de interpretao conforme
Constituio. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que
impea o reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do
mesmo sexo como famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas
regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva.

(ADPF 132, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em


05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-
01 PP-00001)

116
ANEXO 2

RECURSO ESPECIAL n 1.183.378/RS. Acessado em:


https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?
sSeq=1099021&sReg=201000366638&sData=20120201&formato=PDF. Braslia:
Superior Tribunal de Justia, 2011. (ACRDO COMPLETO).

EMENTA

RECURSO ESPECIAL N 1.183.378 - RS (20100036663-8)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO


RECORRENTE : KRO
RECORRENTE : LP
ADVOGADO : GUSTAVO CARVALHO BERNARDES E OUTRO(S)
RECORRIDO : MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL

EMENTA

DIREITO DE FAMLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO


SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523,
1.535 e 1.565 DO CDIGO CIVIL DE 2002.INEXISTNCIA DE VEDAO
EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO
MESMO SEXO. VEDAO IMPLCITA CONSTITUCIONALMENTE
INACEITVEL. ORIENTAO PRINCIPIOLGICA CONFERIDA PELO STF
NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132RJ E DA ADI N. 4.277DF.

1. Embora criado pela Constituio Federal como guardio do direito


infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evoluo do direito privado,
117
vigorante a fase histrica da constitucionalizao do direito civil, no possvel ao
STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a Constituio Federal, sob
pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei
Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justia, cumprindo sua misso de uniformizar
o direito infraconstitucional, no pode conferir lei uma interpretao que no seja
constitucionalmente aceita.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132RJ e da ADI n.


4.277DF, conferiu ao art. 1.723 do Cdigo Civil de 2002 interpretao conforme
Constituio para dele excluir todo significado que impea o reconhecimento da
unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade
familiar, entendida esta como sinnimo perfeito de famlia.

3. Inaugura-se com a Constituio Federal de 1988 uma nova fase do direito de famlia
e, consequentemente, do casamento, baseada na adoo de um explcito poliformismo
familiar em que arranjos multifacetados so igualmente aptos a constituir esse ncleo
domstico chamado "famlia", recebendo todos eles a "especial proteo do Estado".
Assim, bem de ver que, em 1988, no houve uma recepo constitucional do conceito
histrico de casamento, sempre considerado como via nica para a constituio de
famlia e, por vezes, um ambiente de subverso dos ora consagrados princpios da
igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepo constitucional do
casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser
necessariamente plural, porque plurais tambm so as famlias e, ademais, no ele, o
casamento, o destinatrio final da proteo do Estado, mas apenas o intermedirio de
um propsito maior, que a proteo da pessoa humana em sua inalienvel dignidade.

4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituio - explicitamente reconhecido em


precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as
famlias formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteo do Estado,
se comparadas com aquelas apoiadas na tradio e formadas por casais heteroafetivos.

5. O que importa agora, sob a gide da Carta de 1988, que essas famlias multiformes
recebam efetivamente a "especial proteo do Estado", e to somente em razo desse
desgnio de especial proteo que a lei deve facilitar a converso da unio estvel

118
em casamento, ciente o constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse
ncleo domstico chamado famlia.

6. Com efeito, se verdade que o casamento civil a forma pela qual o Estado melhor
protege a famlia, e sendo mltiplos os "arranjos" familiares reconhecidos pela Carta
Magna, no h de ser negada essa via a nenhuma famlia que por ela
optar, independentemente de orientao sexual dos partcipes, uma vez que as famlias
constitudas por pares homoafetivos possuem os mesmos ncleos axiolgicos daquelas
constitudas por casaisheteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas de
seus membros e o afeto.

7. A igualdade e o tratamento isonmico supem o direito a ser diferente, o direito


auto-afirmao e a um projeto de vida independente de tradies e ortodoxias. Em uma
palavra: o direito igualdade somente se realiza com plenitude se garantido o direito
diferena. Concluso diversa tambm no se mostraconsentnea com um ordenamento
constitucional que prev o princpio do livre planejamento familiar ( 7 do art. 226). E
importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar se faz presente to logo
haja a deciso de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir famlia, e desde
esse momento a Constituio lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em
que se dar a unio.

8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Cdigo Civil de 2002, no
vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e no h como se
enxergar uma vedao implcita ao casamento homoafetivo sem afronta a
caros princpios constitucionais, como o da igualdade, o da no discriminao, o da
dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.

9. No obstante a omisso legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus


representantes eleitos, no poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de
direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma averso. Nesse cenrio,
em regra o Poder Judicirio - e no o Legislativo - que exerce um papel
contramajoritrio e protetivo de especialssima importncia, exatamente por no ser
compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituio,
sempre em vista a proteo dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das

119
minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrrio do que pensam os crticos, a
democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, no das
maiorias ocasionais, mas de todos.

10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, no assume, explicitamente, sua


coparticipao nesse processo constitucional de defesa e proteo dos socialmente
vulnerveis, no pode o Poder Judicirio demitir-se desse mister, sob pena de aceitao
tcita de um Estado que somente "democrtico" formalmente, sem que tal predicativo
resista a uma mnima investigao acerca da universalizao dos direitos civis.

11. Recurso especial provido.

ACRDO

Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, rejeitou a questo de ordem,


suscitada pelo Sr. Ministro Marco Buzzi, para submeter o julgamento do feito
Segunda Seo. Vencidos na questo de ordem os Srs. Ministros Marco Buzzi e
Raul Arajo.

No mrito, aps o voto-vista do Ministro Marco Buzzi, dando provimento ao recurso,


acompanhando o Relator, e a retificao do voto do Sr. Ministro Raul Araujo, para no
conhecer do recurso, divergindo do Relator, a Turma, por maioria, deu provimento ao
recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Votou vencido, no mrito, o
Sr. Ministro Raul Arajo.

O Sr. Ministro Marco Buzzi (voto-vista), a Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti e o Sr.
Ministro Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Braslia (DF), 25 de outubro de 2011(Data do Julgamento)

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO

Relator
120
ANEXO 3

RESOLUO N. 175. Acessado em: http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/resolu


%C3%A7%C3%A3o_n_175.pdf. Braslia: Conselho Nacional de Justia, 2013.

RESOLUO N 175, DE 14 DE MAIO DE 2013

Dispe sobre a habilitao, celebrao de casamento civil, ou de converso de unio


estvel em casamento, entre pessoas de mesmo sexo.

O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, no uso de suas


atribuies constitucionais e regimentais,

CONSIDERANDO a deciso do plenrio do Conselho Nacional de Justia, tomada no


julgamento do Ato Normativo no 0002626-65.2013.2.00.0000, na 169 Sesso
Ordinria, realizada em 14 de maio de 2013;

CONSIDERANDO que o Supremo Tribunal Federal, nos acrdos prolatados em


julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, reconheceu a inconstitucionalidade de
distino de tratamento legal s unies estveis constitudas por pessoas de mesmo
sexo;

CONSIDERANDO que as referidas decises foram proferidas com eficcia vinculante


administrao pblica e aos demais rgos do Poder Judicirio;

CONSIDERANDO que o Superior Tribunal de Justia, em julgamento do RESP


1.183.378/RS, decidiu inexistir bices legais celebrao de casamento entre pessoas
de mesmo sexo;

121
CONSIDERANDO a competncia do Conselho Nacional de Justia, prevista no art.
103-B, da Constituio Federal de 1988;

RESOLVE:

Art. 1 vedada s autoridades competentes a recusa de habilitao, celebrao de


casamento civil ou de converso de unio estvel em casamento entre pessoas de
mesmo sexo.

Art. 2 A recusa prevista no artigo 1 implicar a imediata comunicao ao respectivo


juiz corregedor para as providncias cabveis.

Art. 3 Esta resoluo entra em vigor na data de sua publicao.

Ministro Joaquim Barbosa

Presidente

122