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da Constituio
Federal.
Para tanto, faz-se necessrio que o paciente tenha plena informao de seu
estado de sade e que no esteja em grave estado (nesse caso a atuao mdica
poderia ser fundamentada no princpio da beneficncia, sob pena de omisso de
socorro).
No entanto, a defesa da autonomia do paciente no pode afastar uma
indagao feita por Maria Helena Diniz (2007, p. 357) quanto a possveis defeitos na
formao da declarao de vontade do paciente: Poder-se-ia exaltar esse poder
decisrio do doente, ante o fato de que a autonomia de sua vontade pode ser uma
arma contra ele mesmo, porque a deciso, em regra, vale conforme o seu grau de
esclarecimento ou informao?
No contexto da tica biomdica, para que a autonomia de uma pessoa seja
respeitada, preciso que a equipe mdica d condies para que ela exera sua
autonomia, tornando as informaes sobre seu estado acessveis, de forma
verdadeira e esclarecedora.
No se trata de tornar a informao simplria, mas de evitar o uso de termos
excessivamente tcnicos, substituindo-os por palavras que tenham sentido para o
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paciente. A privacidade e informaes confidenciais tambm devem ser protegidas
pela equipe mdica, para no constranger o paciente perante outras pessoas.
Assim, torna-se imprescindvel a preocupao com as circunstncias em que se
forma a vontade do paciente, surgindo o que se denomina de consentimento
informado.
3.1.3.1. Do Consentimento Informado
O consentimento informado constitui-se em elemento essencial e um dos
principais direitos dos pacientes, pressupondo que o enfermo ou a pessoa em
situao de risco de doena, depois de receber e compreender uma informao
suficiente acerca de seus problemas clnicos, de forma autnoma e livre, possa
aceitar determinados diagnsticos/terapias sugeridos pelo profissional mdico.
Para se poder tratar legitimamente de consentimento do paciente,
importante analisar, como fator preliminar, a sua prpria capacidade de consentir,
segundo critrios legais, aliada ausncia de vulnerabilidade do sujeito, esta sob os
enfoques psicolgico e moral, j que a compreenso multidimensional do problema
revela diversas condicionantes que podem limitar ou anular a autonomia do paciente
no processo de obteno do consentimento.
Nos termos da legislao civil brasileira, a capacidade civil completa
adquirida, via de regra, atravs de fator biolgico, mediante o alcance da idade de
18 (dezoito) anos completos, podendo, em hipteses excepcionais, ser atingida em
perodo anterior, desde que satisfeito no mnimo um dos requisitos previstos no
artigo 5, pargrafo nico, do Cdigo Civil.
42
H necessidade, ainda, de a capacidade de consentir estar condicionada
ausncia de vulnerabilidade moral e psicolgica, que fica evidenciada pela
42
Art. 5. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada
prtica de todos os atos da vida civil.
Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a incapacidade:
I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico,
independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor
tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo;
IV - pela colao de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde
que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria.
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inexistncia de perturbaes, doenas mentais ou outras causas que impliquem em
interferncia na capacidade de consentir da pessoa.
Essa situao corroborada pela prpria redao dos artigos 3 e 4 do
Estatuto Civil, que estipula as hipteses de incapacidade civil absoluta e relativa,
denotando a ausncia de capacidade de autodeterminao, razo pela qual a
atuao de tais sujeitos demanda a interveno de representantes e assistentes,
respectivamente.
Assim prescreve a legislao civilista:
Art. 3
o
So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos
da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o
necessrio discernimento para a prtica desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua
vontade.
Art. 4
o
So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os
exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia
mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os prdigos.
Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao
especial.
importante no confundir a capacidade de direito (personalidade) com a
capacidade de fato (de exerccio). A primeira atributo de todo homem, exprimindo
a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes. J a capacidade de
fato seria a faculdade de poder exercer pessoalmente os direitos de que se titular,
pressupondo a faculdade de conscincia e a vontade. A ausncia de qualquer
dessas faculdades, ou de ambas, gera a incapacidade, que pode ser suprida pela
representao (FELIX, 2006, p. 85).
Nessa problemtica ainda deve ser adicionado outro fator de relevo, qual
seja, a vulnerabilidade social, no sentido de que o respeito pela autonomia das
pessoas traz como condio a necessidade de situ-las no conjunto social ao qual
pertencem. Assim, devem ser observadas as condies sociais, o respeito s
diferenas culturais e religiosas, o acesso s aes e servios de sade e educao,
dentre outros.
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Frente a essa vulnerabilidade, deve-se questionar se o sujeito
verdadeiramente livre para exercer sua opo autnoma. A biotica tambm tem
particular preocupao com essa vulnerabilidade secundria e circunstancial devido
aos riscos que correm as pessoas vulnerveis de serem prejudicadas pela
explorao advinda de aes biomdicas realizadas por profissionais da sade
43
.
Quanto informao ao paciente, h necessidade de uma explicao clara
sobre os benefcios (para o sujeito ou para outros indivduos), riscos (sejam leves ou
de maior gravidade) e alternativas a serem consideradas para os procedimentos ou
tratamentos, no descurando da confidencialidade dos dados e documentos que
identifiquem o sujeito. Esses requisitos, adicionados compreenso adequada da
infromao e manifestao voluntria, legitimam o direito do paciente em consentir
ou recusar propostas de carter preventivo, diagnsticos ou teraputicas que
considere no condizentes com seus valores e/ou princpios.
Ao lado da figura do consentimento informado e esclarecido, aparece o
testamento vital, tambm chamado de testamento biolgico, testamento em vida,
living will, testament de vie (possui valor legal nos Estados Unidos
44
), que se
constitui na declarao de vontade de uma pessoa sobre como ser tratada quando
no puder mais manifestar a sua inteno, visando influir no sentido de uma
determinada forma de tratamento ou, simplesmente, de no tratamento (DINIZ,
2007, p. 355).
No Brasil no h regulamentao sobre o testamento vital, apesar de alguns
doutrinadores admitirem a sua validade, diante da autonomia e do princpio da
dignidade da pessoa humana.
Maria Helena Diniz (2007, p. 355) tambm informa que, em 1991, foi
aprovada uma lei nos Estados Unidos sobre a autodeterminao do paciente, The
Patient Self-Determination Act PSDA, ficando estabelecido que, no momento da
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Nesses termos, importante consignar o teor do artigo 8 da Declarao Universal sobre
Biotica e Direitos Humanos: Art. 8(Respeito pela vulnerabilidade humana e integridade
pessoal) Na aplicao e no avano dos conhecimentos cientficos, da prtica mdica e das
tecnologias que lhes esto associadas, deve ser tomada em considerao a vulnerabilidade
humana. Os indivduos e grupos particularmente vulnerveis devem ser protegidos, e deve ser
respeitada a integridade pessoal dos indivduos em causa.
44
No ordenamento jurdico norte-americano, tal documento surgiu com o Natural Death Act Ato
da Morte Natural na dcada de 70 na Califrnia. Exige-se que o testamento vital seja assinado
por pessoa maior e capaz, perante duas testemunhas independentes e que apenas tenha
vigncia depois de catorze dias da assinatura, com possibilidade de revogao a qualquer
tempo. Ademais, possui valor limitado no tempo, de aproximadamente cinco anos. O estado de
fase terminal deve ser atestado por dois mdicos (BORGES, 2001 apud FELIX, 2006, p. 87).
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admisso, o hospital deve inform-lo sobre seu direito de aceitar ou recusar o
tratamento. Com isso, visa-se garantir a autodeterminao do paciente e
participao nas decises quanto sua sade e sua vida, bem como para
estimul-los a exigir seus direitos, a formular suas objees de conscincia no que
disser respeito sua vida e a recomendar o uso de ordens antecipadas (advance
directives) para o tratamento.
Nesses casos, como levanta Sandra Campi (2004, p. 74), uma das questes
controversas at que ponto seriam vlidas as decises depois que a pessoa se
tornasse incompetente ou morresse (no caso de doaes de rgos)? E quando a
vontade dos familiares, nos casos de doaes de rgos, por exemplo, contrria
expressada pelo paciente, cuja morte cerebral foi diagnosticada?
No h consenso nas posies adotadas pelos profissionais de sade, que
se dividem entre os que consideram que a primeira vontade expressa deva ser
respeitada, mesmo que baseada numa autonomia precedente, e aqueles que
consideram que, na alterao de opinio, caberia ao mdico fazer uso de outros
critrios para resolver a questo.
Assim, mais uma vez socorre-se aos ensinamentos de Sandra Campi (2004,
p. 74):
Consideramos que a equipe mdica, juntamente com os familiares ou o
tutor, se houver, devem analisar se a mudana de opinio foi autnoma
e em que condies de competncia o paciente se encontrava quando
mudou de opinio. As condies necessrias para uma ao ser
considerada autnoma devem estar presentes nesta transio, ou ento
valer a primeira vontade. Caso o paciente demonstre estar de posse de
todas as informaes disponveis, e livre de interferncias controladoras,
sua mudana de opinio deve ser acatada.
Em sntese, e muito embora no haja qualquer prioridade dos princpios
analisados, o consentimento informado, desde que legitimamente obtido, tornou-se
um dos fatores de maior relevo nos dilemas bioticos atuais, de observncia
imperiosa para o profissional da medicina.
3.2. Da dignidade da pessoa humana
De incio, imperioso consignar que, juntamente com o conhecimento da
acepo do vocbulo eutansia e seus termos correlatos, o adequado debate da
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matria passa, essencialmente, pelo estudo do princpio da dignidade da pessoa
humana, ponto de convergncia para qualquer discusso envolvendo a disciplina da
biotica.
A Constituio Federal de 1988 proclama, em seu artigo 1, III
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, a dignidade
da pessoa como um dos fundamentos da Repblica, atributo do ser humano, valor
supremo, direito inalienvel.
Mencionado princpio, ainda no plano normativo, j aparecia consignado na
Declarao Universal dos Direitos Humanos, ao se estipular que todas as pessoas
nascem livres e iguais em dignidades e direitos, sendo dotadas de razo e
conscincia e devem agir umas s outras com esprito de fraternidade.
46
Por seu turno, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos reconhece,
em seu prembulo, a dignidade inerente a todos os membros da famlia humana,
informando, em seguida, que os direitos iguais e inalienveis do homem derivam
dessa mesma dignidade.
Acerca da matria, ensina Jos Afonso da Silva (1998, p. 178) no ser a
dignidade da pessoa humana uma criao constitucional, mas um dos conceitos a
priori, um dado preexistente a toda experincia especulativa, tal como a prpria
pessoa humana. A Constituio, reconhecendo a sua existncia e a sua eminncia,
transformou-a num valor supremo da ordem jurdica.
Tratando-se tambm de princpio constitucional, ocupa posio de
superioridade nos horizontes do sistema jurdico, apresentando uma dupla
concepo, sendo um direito individual protetivo em relao ao Estado e aos demais
cidados, como tambm um dever de tratamento igualitrio dos prprios
semelhantes.
E mais. Tamanha a fora da dignidade da pessoa humana, que se entende,
no atual sistema constitucional, ser ela clusula geral da qual se irradiam todos os
demais direitos fundamentais, sejam previstos no artigo 5 da Carta Magna, tais
como o direito a liberdade, igualdade e, inclusive, o direito vida, sejam capitulados
45
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
(...)
III a dignidade da pessoa humana; (...).
46
No mesmo sentido, a Conveno Americana dos Direitos Humanos (Pacto de San Jos da
Costa Rica 1969): Artigo 11 Proteo da honra e da dignidade. 1. Toda pessoa tem direito ao
respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.
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em outros dispositivos, a exemplo dos artigos 270, 193 ou 250, todos do mesmo
diploma legal.
Apesar de se tratar de expresso com diferentes significados, pacfico o
entendimento que o seu ncleo encontra-se umbilicalmente ligado noo de
respeito s pessoas, sendo considerado valor intrnseco da personalidade,
manifestando-se na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida,
juntamente com a pretenso de respeito por parte das demais pessoas.
Nesse norte, Dworkin (2003 apud FELIX, 2006, p. 94-95) assevera que o
direito a tratamento digno no nasce na capacidade do indivduo de compreender
um tratamento digno como tal. E no morre com o desaparecimento dessa
compreenso. Diginidade seria a importncia intrnseca da vida humana.
Constitui-se, assim, em um mnimo invulnervel a ser assegurado, de forma
que qualquer limitao ao exerccio de direitos fundamentais no pode deixar de
observar a necessria estima que merecem as pessoas enquanto seres humanos
(MORAES, 1997, p. 60).
Percebe-se, dessa forma, que o princpio encontra-se vinculado a cada
indivduo pelo simples fato de existir, independentemente de sua situao social,
raa, sade mental, crena religiosa, convico filosfica ou poltica, em respeito s
caractersticas prpria da pessoa humana.
To vastas so as vertentes desse pilar essencial do ordenamento jurdico,
to elevada a densidade axiolgica da dignidade da pessoa humana, que parece
no ser possvel delimitar, com preciso, seu correto alcance e definio. Todavia,
no restam dvidas de que a dignidade algo real, algo vivenciado concretamente
por cada ser humano (...), ainda que no seja possvel estabelecer uma pauta
exaustiva de violaes de dignidade (SARLET, 2007, p. 364).
Nesse contexto, pode-se encaminhar pelas lies de Maria Celina Bodin de
Moraes (2003, p. 116), no sentido de que da dignidade da pessoa humana decorrem
quatro princpios jurdicos fundamentais, quais sejam, os da igualdade (significando
a vedao de qualquer discriminao arbitrria e fundada nas qualidades da
pessoa), da liberdade (asseguradora da autonomia tica e, portanto, da capacidade
de liberdade pessoal), da integridade fsica e moral (relacionado com a ideia de
garantir um conjunto de prestaes materiais que asseguram a vida com dignidade)
e da solidariedade (relativa garantia e promoo da coexistncia humana, em suas
diversas manifestaes).
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A dignidade da pessoa humana se relaciona, assim, com a possibilidade de
a pessoa conduzir sua vida e realizar sua personalidade conforme sua prpria
conscincia, desde que no viole direitos alheios, trazendo, como uma de suas
vertentes, a autonomia do indivduo, a liberdade e o poder de autodeterminao.
A grande questo saber se essa autonomia, parte intrnseca do ser
humano, perdura por toda a vida, inclusive no momento da morte ou do prprio
processo de morrer, j que, como ser social, pode atuar de acordo com a sua
liberdade racional e responsvel (COAN, apud SANTOS, 1998, p. 255).
Seria a dignidade da pessoa humana um princpio absoluto?
Deve-se, ainda, questionar se, em hipteses onde o tratamento mdico de
um paciente incurvel tornou-se um fim em si mesmo, deixando o ser humano e sua
prpria vontade em segundo plano, estar-se-ia praticando um ato atentatrio
dignidade da pessoa humana? Mesmo sendo a vida o principal direito do ser
humano, deve ser mantida a qualquer custo?
Em sntese, localizados os novos bens reconhecidos pela normativa
internacional e pelas Constituies dos Estados sociais e democrticos, como se
harmonizariam esses direitos e garantias de sede constitucional com a
intangibilidade do bem jurdico vida nas situaes e conflito?
3.2.1. Da necessidade de harmonizao do bem vida com o princpio da
dignidade da pessoa humana
Em princpio, vale recordar que a Constituio ptria no apenas protege a
vida com um direito (art. 5, caput), seno que a incorpora como um valor do
ordenamento, que implica em competncias de interveno e, inclusive, deveres
para o Estado e os particulares.
Por seu turno, o artigo 227 da Carta Poltica instituiu, como dever da famlia,
da sociedade e do Estado, assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito vida.
Igualmente, no artigo 230 estipula o dever da famlia, da sociedade e do
Estado de amparar as pessoas idosas, garantindo-lhe a defesa de sua dignidade e o
direito vida.
Aludidas normas demonstram que a Carta Magna no neutra frente ao
valor vida, adotando uma opo poltica que comporta efetivamente o dever do
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Estado de proteg-la. Todavia, o Estado no pode pretender cumprir essa obrigao
desconhecendo a autonomia e dignidade das prprias pessoas.
Com efeito, a Lei Maior (art. 1, III; 226, 7; 227 e 230) tambm estabelece
que o compromisso do Estado encontra-se fundado no respeito dignidade da
pessoa humana, o que significa que, como valor supremo, a dignidade irradia o
conjunto de direitos fundamentais reconhecidos, localizando-se no centro de toda
valorao.
Respeitar a dignidade do indivduo importa abster-se de qualquer medida,
promulgar normas, emitir juzos, impor condies atividade humana que
impliquem, de qualquer forma, em algum atentado, desconhecimento ou
menosprezo da mesma.
Porm, especialmente para os poderes pblicos, o respeito no se esgota
na absteno. Um Estado de Direito encontra-se obrigado, igualmente, a proteger a
dignidade humana ante os atentados dos particulares, adotando as medidas
adequadas para evit-los e reacionando os ataques de qualquer tipo, com meios
proporcionais e suficientes (NIO, 2005, p. 123-124).
O princpio da dignidade da pessoa humana, como qualidade intrnseca da
pessoa humana, respeitaria, em todo momento, a sua automia e identidade. Assim,
conjugando tais princpios, o dever do Estado de proteger a vida deveria ser
compatvel com o respeito dignidade humana e o livre desenvolvimento da
personalidade
47
.
Ainda que vulnerado nos mais opostos confins do planeta pela recorrncia
do autoritarismo e pelas constantes manipulaes do poder poltico e econmico, o
homem intenta seu prprio desenvolvimento vital. aqui onde se ergue um
inevitvel questionamento: Pode esse homem, digno, livre para desenvolver sua
personalidade e ideologia, dispor de sua vida quando a prolongao da mesma
entrar em contradio com a prpria integridade fsica ou fisiopsquica e com a auto-
estima correlativa quela dignidade? (NIO, 2005, p. 125)
H quem defenda que o estado irreversvel seria equiparado a um ser
humano no vivo, ou que o custo social seria muito alto para manuteno de uma
47
Tambm est claro que se a dignidade um direito, tambm pode ser considerada como um
dever. De tal maneira, todo ser humano, independentemente de seu estado, tem direito a ser
tratado com tal e um dever estrito de no abdicar de sua dignidade humana, dever que
envolveria toda forma de atentados integridade fsica.
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vida artificialmente. De outro, h os que entendem que a vida independe da
capacidade de viv-la, devendo ser protegida pelo Estado
48
.
Nesses casos, o dever estatal de proteo da vida se enfraquece
consideravelmente, cedendo frente ao consentimento informado do paciente que
deseja morrer de modo digno. Com efeito, se os direitos fundamentais no so
absolutos, tampouco deve ser o dever de garanti-los.
Toda atuao mdica deve estar pautada no consentimento informado do
paciente, que, inclusive, pode recusar determinados tratamentos que, objetivamente,
estariam aptos prolongar a durao de sua existncia biolgica, desde que os
considere indesejveis ou incompatveis com suas convices pessoais.
Assim, em hipteses de enfermos terminais que experimentam intensos
sofrimentos e quando no haja, segundo indicaes mdicas, possibilidade de cura,
podendo-se sustentar que a morte inevitvel em um tempo relativamente curto, o
Estado no pode pretender cumprir aquela obrigao desconhecendo a autonomia e
a dignidade das prprias pessoas.
49
Registre-se a passagem contida na deciso da Corte Colombiana, na
Sentena C 239/97
50
:
En cambio, la decisin de cmo enfrentar la muerte adquiere una
importancia decisiva para el enfermo terminal, que sabe que no puede
ser curado, y que por ende no est optando entre la muerte y muchos
aos de vida plena, sino entre morir en condiciones que l escoge, o
morir poco tiempo despus en circunstancias dolorosas y que juzga
indignas. El derecho fundamental a vivir en forma digna implica
entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona
a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y
padece profundas aflicciones, equivale no slo a un trato cruel e
inhumano, prohibido por la Carta (CP art.12), sino a una anulacin de su
dignidad y de su autonoma como sujeto moral. La persona quedara
reducida a un instrumento para la preservacin de la vida como valor
abstracto.
48
Nesse sentido, interessante o questionamento efetivado por Maria Helena Diniz (2007, p 333):
se o mdico deve respeitar a vida humana desde a concepo at a morte, utilizando seus
conhecimentos em benefcio do paciente, no podendo causar-lhe qualquer sofrimento fsico ou
psquico, no seria a eutansia ativa, o suicdio assistido ou o ato de desligar aparelho de
sustentao da vida ms prticas mdicas, pois os direitos fundamentais do paciente, garantidos
pela Constituio Federal e pelo Cdigo de tica Mdica, so o direito vida e o de no ser
morto pelo seu mdico, mesmo estando em estado terminal?.
49
Consigne-se que no so abarcados nessa hiptese os casos eugensicos e as
mesquinharias econmicas, bem como as emoes e as expectativas dos familiares, amigos e
equipe mdica (mdicos, enfermeiros, assistentes, psiclogos, etc.).
50
A referida sentena tambm discutida no segundo captulo desta dissertao.
86
Outra dificuldade residiria justamente na definio desse momento a partir
do qual passaria a ocorrer eventual violao dignidade da pessoa, segundo
ensinam Jefferson Pedro Piva, Paulo Carvalho e Pedro Celiny Garcia (1997, p. 129):
existe determinado momento na evoluo de uma doena onde,
mesmo que se disponha de todos os recursos, no h mais
possibilidade de salvar o paciente, que se encontra em processo de
morte inevitvel. Nesse caso, a teraputica torna-se ftil ou pode
pressupor sofrimento, e a morte no mais deve ser vista como um
inimigo a ser temido. O problema que a fixao desse momento, onde
o paciente passa a fazer parte do perodo de morte inevitvel,
considerado pela prpria medicina como impreciso e dependente de
uma srie de fatores, sendo arbitrado de maneira diferente por cada
pessoa. Em um estudo envolvendo 50 pacientes terminais foi
observado que esse momento foi identificado em mdia no 24 dia de
internao hospitalar, demonstrando a dificuldade e o carter temporal
dessa deciso. Dentro de uma viso bidimensional da linha da vida,
poderamos considerar esse momento como uma faixa ampla e mvel
com limites imprecisos.
De toda forma, deve-se novamente ressaltar que, muito embora seja a vida
o bem jurdico supremo, protegida tanto no direito de permanecer vivo, como no
aspecto de sua dignidade, no pode, assim como os demais, ser considerada um
direito absoluto. Assim, privilegiar a sua dimenso biolgica em detrimento da
qualidade de vida do cidado implicaria afronta direta dignidade da pessoa
humana.
Nesses termos, a dignidade humana seria no apenas o fundamento da vida
digna, mas tambm da prpria morte
51
, razo pela qual o tratamento contra a
vontade do paciente, que gere cruel e indefinido prolongamento de sua agonia e
sofrimento, mediante procedimentos fteis, implicaria em violao prpria
dignidade.
Acerca da matria, importante registrar as divagaes formuladas por Jos
de Faria Costa (2004, p. 185-186):
51
O direito de morrer, portanto, estaria assentado justamente nesta linha de pensamento que
concebe a vida a partir do princpio da dignidade e que valoriza a autodeterminao do sujeito na
escolha pelo processo natural de sua morte, abdicando assim, de meios extraordinrios que
acarretem o seu prolongamento meramente orgnicobiolgico. Segundo a teoria que concebe
um direito geral de personalidade o qual funcionaria como clusula geral de tutela e promoo
da pessoa humana o direito de morrer poderia enquadrar-se como um dos direitos que
envolveriam a pessoa humana tendo em vista a proteo de sua personalidade, com
fundamento na dignidade, at mesmo acima do bem vida (DIAS, 2008, p. 22-23).
87
A cincia mdica, tornamo-lo a repetir, atirou e continuar a atirar
para patamares impensveis no s o prolongamento da vida como, do
mesmo passo, permite que ataques normalmente desencadeadores
da morte se no houvesse interveno mdica, atravs dos actuais e
sofisticados meios de recuperao e sustentao da vida vida no
determinem a morte da vtima. Todavia, como em tudo, se na maior
parte dos casos a medicina faz reentrar, em plenitude ou em quase
plenitude, o doente no mundo normal dos seus concidados faz com
que ele readquira uma total e autnoma relao com o mundo e com os
outros no menos certo que, em outros casos, esse mesmo doente
fica em um estado, em uma situao da qual a medicina no tem
qualquer responsabilidade, porquanto ela cumpriu zelosamente as leis
da arte que, no mnimo, poder-se-ia qualificar de precria, diminuda,
assustadora e irreversivelmente diminuda. Pensamos que se no pode
mais deixar de considerar a isso nos impe a fora da realidade que
existe uma zona cinzenta, uma zona de no mans land, uma zona para
a qual no queremos olhar, porque nos arrepia at aos mais fundo do
nosso ser, que fica entre o ataque mximo integridade fsica e a
violao da prpria vida. O doente que est em coma por largos meses
ou o doente que fica em uma situao de vida vegetativa persistente
em que mundo est? Por certo no mundo dos vivos e merece de todos
ns o maior respeito e considerao. Mas em mundo igual ao nosso?
Qual a sua capacidade de relacionao com o mundo e com os outros?
Assim, restando evidente o carter relativo do direito vida
52
, deve-se
questionar qual seria o obstculo para avanar at a liberalizao de alguns atos
que a afetam, inclusive o eutansico?
Antecipando-se ao estudo a ser efetivado no prximo captulo, pode-se citar
duas questes.
A primeira que apresenta-se aceitvel que determinada ordem juridico-
democrtica reconhea, ao menos no plano da teoria, o direito morrer, como
correlativo do direito vida, condicionado a que se exera de prpria mo em virtude
da presuno natural de conservao de referido bem (NIO, 2005, p. 130).
Por outro aspecto, tambm possvel racionar no sentido de que permitir
que uma pessoa morra quando o curso da doena irreversvel e a morte
iminente no pode ser considerada como uma espcie de eutansia criminosa, pois
os pacientes tm a liberdade de recusar tratamentos mdicos que no lhes traro
cura nem alvio para o sofrimento.
Da mesma forma, se os tratamentos apenas esto adiando a morte
inevitvel, podem descontinu-los para permitir a morte natural, o que tambm no
52
Como exemplos desse carter relativo no ordenamento jurdico, podem ser citados os casos
de autorizao da pena de morte, nos termos do art. 5, XLVII, da Constituio Federal de 1988,
bem como as causas justificantes (art. 23 do Cdigo Penal), descriminantes putativas (art. 20,
1, do Cdigo Penal) e, ainda, quando autoriza algumas modalidades de aborto (art. 128 do
Estatuto Penal).
88
configuraria a eutansia delitiva. Simplesmente, trata-se de respeitar o desejo, o
interesse e a autonomia do sujeito, deixando na cabea e nas mos do titular do
mximo bem o poder de exerc-lo at o extremo da destruio do objeto sobre o
que recai vida (NIO, 2005, p. 30).
89
4. DA APRECIAO JURDICO-PENAL
Enquanto o primeiro captulo desta pesquisa consistiu numa abordagem
crtica sobre aspectos relevantes da vida e da morte e o segundo configurou o
intento de atualizar lingustica, cientfica e juridicamente o conceito de eutansia e os
termos correlatos, a terceira etapa analisou os princpios gerais da biotica, o
princpio da dignidade da pessoa humana e sua relao com o direito vida. J este
novo passo ser direcionado ao exame, sob a tica jurdico-penal, das principais
situaes bioticas derivadas da eutansia.
Ultrapassados os conceitos preliminares e abstraindo aspectos religiosos,
at porque essas discusses apenas ocorrem, ou deveriam ocorrer, em Estados
laicos, onde as prticas sociais so distintas dos estados teocrticos, a questo
relativa eutansia sempre suscitou amplos debates doutrinrios, sendo uma das
questes mais complexas no campo do direito penal.
Essa situao ocorre, seja em razo da ausncia de disposies legais que
tratem da matria de forma expressa, seja por se referir a problemas existenciais
que surgem em decises sobre a vida e a morte, dificilmente regulados atravs de
normas abstratas, j que englobam uma imensa quantidade de casos individuais,
cada qual com suas prprias especificidades, e, ainda, por tratar de matria no
exclusiva da seara penal, envolvendo uma multiplicidade de reas do conhecimento
(ROXIN, 1999, p. 03-04).
Da porque importante relembrar as transcries iniciais, no sentido da
dificuldade de apreciao da matria sob o prisma essencialmente jurdico, devendo
socorrer-se das amplas discusses verificadas no campo da tica, at mesmo
considerando que o objetivo do biodireito seria justamente regular as atividades e
relaes desenvolvidas pelas biocincias e biotecnologias, com o fim de manter a
integridade e a dignidade humana frente ao progresso, benefcio ou no, das
conquistas cientficas em favor da vida (FERREIRA, 1997, p. 07).
Sobre o assunto, importante consignar os ensinamentos de Carlos Augusto
Caedo e Lcio Chamon Jnior (2001, p. 68):
Em um mundo plural e que tem pretenses de se reconhecer como
tal de maneira inclusiva , no h mais espaos para a construo de
slidos eternos e imutveis porque elaborados racionalmente. Os
valores so volteis e incapazes de serem reduzidos e solidificados em
90
uma estrutura eterna. A pluralidade, e o reconhecimento desta
pluralidade tica, irradia-se e no mais podem permanecer leituras
como a poca do bem-estar em que determinado grupo estabeleceria o
til e o bom no s para si, mas para toda a sociedade. O til e o bom,
enquanto referentes a questes ticas, no so capazes de ser
impostos ou determinados por outrem (...).
Para a correta anlise e melhor compreenso da matria, sero utilizados os
conceitos e classificaes explicitados no segundo captulo, posto que o tratamento
de cada modalidade bastante varivel, podendo corresponder, inclusive,
tipicidade ou excluso da responsabilidade criminal do agente.
4.1. Da morte enceflica
Aps anlise efetivada no primeiro captulo acerca das variaes operadas
no conceito mdico da morte, decorrentes dos avanos cientficos das ltimas
dcadas, foi identificado, at mesmo atravs de norma legal (Lei n. 9.434/97), o
momento constitutivo da morte como a cessao irreversvel das funes cerebrais,
eliminando, dessarte, qualquer margem de discusso sobre o caso particular.
Na seara do direito penal, dessarte, a questo no extrapola a anlise da
tipicidade legal. Assim, a retirada dos aparelhos de manuteno artificial da
respirao ou circulao sangunea de um paciente com morte enceflica no induz
existncia de qualquer figura tpica do homicdio, justamente por no implicar
abreviao da vida ou causao da morte.
53
4.2. Do suicdio e suicdio assistido
Tem-se afirmado que a vida um bem disponvel e, ademais, diariamente
disposto das mais variadas formas, incluindo algumas que se aproximam da
destruio do bem. Alm disso, verifica-se, nas ltimas dcadas, uma nova situao
marcada pela multiplicao das transfuses sanguneas, dos transplantes de
tecidos, das novas tcnicas sseas, dentre outras, podendo-se concluir, em geral,
que o problema a ser resolvido no a possibilidade de disposio corporal em
53
Nesse caso estaria configurado o crime impossvel por impropriedade absoluta do objeto
material, nos termos do artigo 17 do Cdigo Penal: No se pune a tentativa quando, por
ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se
o crime.
91
abstrato, seno como, quando e at que ponto essa disponibilidade corporal se
torna lcita ou ilcita (NIO, 2005, p. 140).
Nesse aspecto, registre-se que os atos de disposio, diretamente
orientados prpria destruio, ainda quando se originam na autodeterminao do
paciente, no gozam de favor social, tampouco legal.
Assim, no resta dvida de que existe um bem jurdico afetado no suicdio,
j que a vida ser irrevogavelmente disposta em caso de consumao ou posta
em grave perigo em caso de tentativa. Por bvio, a tipificao de uma conduta
suicida seria impraticvel e, sobretudo, aberrante, alm de que evidentes razes de
poltica criminal, ademais das questes de senso comum, impediriam reprimir sua
prpria tentativa.
Com efeito, seja em razo do princpio constitucional explcito da
personalidade da pena, previsto no artigo 5, XLV, da Constituio Federal, que
indica que no pode passar da pessoa do condenado, seja em virtude da ausncia
de lesividade social da conduta ou pela evidente ausncia de lgica, vez que aquele
que procurou ceifar a prpria vida quando em liberdade no hesitaria em repetir tal
gesto uma vez no crcere, seja, ainda, pela complexidade de fatores que podem
conduzir ao ato de retirada da prpria vida ou pela dificuldade de julgamento, no
caso concreto, da cupabilidade subjetiva e pessoal de um suicida, o diploma
legislativo ptrio no chega a tipificar, como infrao penal, a conduta do suicdio.
Novamente utilizando as lies de NIO (2005, p. 141):
Toda elucubracin tendente a fundamentar la antijuridicidad de la
consumacin de aquel hecho deriva hacia el absurdo, en tanto que las
que intentan apuntalar la antijuridicidad de su intento repugnan al ordem
democrtico: tarde o temprano, quien las esgrima acabar trasladando a
campo ajeno argumentos de la tica aristotlica o del tomismo,
confundiendo irremediablemente la moral con el derecho y colocando a
la ley natural, la ley social y la ley divino en un mbito que solo presta
albergue a la Constitucin, a las leyes e a los tratados internacionales.
Questo distinta seria a anlise da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade
da conduta de quem induza (criar a ideia suicida), instigue (reforar a ideia
preconcebida) ou auxilie materialmente, bem ainda daquele que no socorra o
suicida.
Poder-se-ia, porm, indagar se essa celeuma no se assemelharia, ao
menos em essncia, s discusses sobre a eutansia, j que a diferena se
92
limitaria, nas hipteses de suicdio assistido, a presena de um terceiro que apenas
auxiliaria moral ou materialmente o paciente, atuando, portanto, em nvel de menor
gravidade que nos casos de procedimentos eutansicos.
Esse modelo no enfrenta de forma coerente e plena o completo tema da
eutansia, deixando sem soluo aqueles casos em que, presente uma enfermidade
terminal com dores insuportveis, o paciente tenha manifestado, com todas as
garantias que legalmente possam ser estabelecidas, sua vontade de morrer, embora
no esteja em condies de levar a cabo essa ao.
Imagine-se, por exemplo, o caso de dois enfermos que se encontram em
fase terminal com o mesmo prognstico de morte iminente, com as memas dores
insuportveis e que apenas um deles esteja em condies de poder administrar a si
mesmo a medicao letal.
Acerca da matria, so relevantes as observaes trazidas por Gnther
Jakobs (2003, p. 21):
Quem permite a um mdico, com fins experimentais, que lhe extraia um
pedao de tecido do corpo outorga a este um bem personalssimo para
sua investigao. Porm quem solicita de um mdico que lhe extirpe
uma verruga, persegue seu prprio interesse, servindo-se do mdico.
No outra coisa que sucede em relao com a vida, somente que
aqui a persecuo do fim no deve deixar-se ao critrio de outro.
Porm se trata de fins prprios, de forma que a nica diferena entre o
suicdio e o homicdio a pedido se encontra em que a persecuo do
fim se realiza de prpria mo ou em diviso de tarefas; o fim e a forma
de consegui-lo determinam, em ambos os casos, aquele que no quer
mais viver.
54
Na verdade, existe o interesse do Estado em preservar, ao menos de certas
possibilidades de afetao, o bem supremo vida, entendendo-se que, muito embora
o suicdio no seja punvel, no pode ser considerada uma conduta legtima, sendo
desaprovada pelo direito.
54
Claus Roxin (1999, fl. 15) entende que a justificativa ftica se encontra na aceitao de que,
para o legislador, a autonomia do ato suicida, quando o mesmo conserva em suas mos o
domnio sobre o momento que lhe conduz a morte, apareceria assegurada frente a possveis
influncias estranhas. Quem, pelo contrrio, abandona a outro a deciso irremedivel do ato
suporta a responsabilidade ltima pela morte da vtima.
93
Ou seja, a deciso poltico-criminal de punir tanto a participao moral como
a material no suicdio responde apenas ao fato de a ordem jurdica no fomentar as
condutas suicidas e procurar evit-las.
55
Parece judicioso aceitar que a ordem jurdica intente a preservar seus
cidados, se se pretende que dita ordem, ademais de democrtica, seja tambm
social, a despeito das contramarchas conjunturais. Nessa ordem de ideias, no
demonstraria carter de totalitarismo o fato da organizao social do Estado tratar
com desfavor as expresses de induzimento, instigao e auxlio ao suicdio,
orientadas eliminao da vida.
56
Defender o contrrio implicaria incorrer no
reducionismo da liberdade psicolgica, extremo to repudivel como seu oposto
(liberdade social). E, para tanto, bastaria recorrer, mais uma vez, presuno
natural de vontade da conservao da prpria vida. Peces Barba expressa com
justeza que a concepo de uma liberdade democrtica depende da tarefa de
aproximar a liberdade de fazer o que se quer e a de fazer o que se deve (NIO,
2005, p. 144).
Assim, o suicdio assistido considerado procedimento vedado pela
legislao ptria, encontrando-se aquele que induz, instiga ou auxilia outrem
prtica da prpria morte incurso, em princpio, nas sanes do art. 122 do Cdigo
Penal. Apesar de tal diploma legislativo no punir aquele que tentou contra a prpria
vida e escapou da morte, probe a induo, instigao (reforar a ideia
preconcebida) ou o auxlio material para terceiro praticar o gesto suicida
57
.
Por outro lado, a conduta daquele que no socorre o suicida tambm
capitulada na legislao penal, devendo o assunto ser examinado sob a tica dos
delitos omissivos.
Esses crimes podem ser classificados em omissivos prprios, compostos de
normas mandamentais, onde exigida uma atuao positiva do agente, vindo a
omisso narrada expressamente no tipo penal; e omissivos imprprios (ou
55
Nessa tica, o prprio Cdigo Penal brasileiro permite a coao exercida para impedir o
suicdio, consoante se verifica da leitura de seu artigo 146, 3.
56
Inexistem dvidas de que o direito penal no pode retroceder, tampouco manter-se omisso
diante de condutas de terceiros atentatrias contra o direito vida. Fato diverso ser como tal
direito deve intervir e, mais precisamente, se deve se estabelecer uma pena atenuada no auxlio
ao suicdio em ateno ao fato de a prpria vtima consentir ou pedir a sua morte.
57
Importante registrar que, caso o agente pratique qualquer ato de execuo, no se limitando
ao simples auxlio moral ou material, dever responder pelo delito de homicdio. Tambm incorre
nessa infrao caso o sujeito passivo seja pessoa sem capacidade de discernimento (fato que
difere da simples diminuio da capacidade), de conscincia ou de autodeterminao, j que a
sua real inteno no pode ser definida, estando aambarcada pela do agente.
94
comissivos por omisso), onde, apesar de no expressamente tipificados no tipo, a
responsabilidade do agente derivaria do status de garantidor, previsto no artigo 13,
2, do Cdigo Penal:
2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e
podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do
resultado.
Assim, para correta delimitao da tipificao da conduta do agente que no
socorre o suicida, deve-se observar, primeiramente, se possua, no caso concreto, o
dever e a possibildade jurdica de agir para impedir o resultado, socorrendo-se da
norma de extenso prevista no referido dispostivo legal. Sendo a resposta
afirmativa, o responsvel pela omisso se enquadraria, em tese, na figura tpica do
homicdio, prevista no artigo 121 do Cdigo Penal, pois deve responder pelo
resultado, quando devia e podia agir a fim de evit-lo, e no o fez.
Noutro quadrante, e na hiptese de no estar qualificado o dever de garante,
a omisso do agente em no socorrer o suicida encontra subsuno, em princpio,
figura tpica do artigo 135, pargrafo nico, do Estatuto punitivo
58
59
.
4.3. Dos distintos casos eutansicos
Outra abordagem seria como o direito deveria intervir nas situaes de
eutansia, tornando-se necessria destacar as diversas modalidades e os termos
correlatos j trabalhados nos captulos anteriores, pois se poderia invocar diferentes
58
Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana
abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e
iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica:
Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Pargrafo nico - A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de
natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
59
Outra questo importante diz respeito s testemunhas de Jeov, que compem uma seita
fundada em 1872, tendo como um dos dogmas a no aceitao da transfuso sangunea, sob o
argumento de sua proibio pela Palavra de Deus. Nessas hipteses, e caso a pessoa se
encontra em grave risco de vida, o princpio da autonomia/consentimento pode ser minimizado
em relao ao direito vida e prpria responsabilidade do profissional, assumindo a transfuso
carter obrigatrio, considerando-se o mdico como garantidor, o que o obriga a adoo de
todos os procedimentos que estejam ao seu alcance para tentar salvar o enfermo, sob pena de
responsabilidade pelo delito de homicdio por omisso, doloso ou culposo, dependendo do caso.
95
princpios para enquadrar a conduta do agente, seja como fato delitivo, seja como
atpica sob a tica do direito penal.
4.3.1. Da eutansia ativa direta
Inicialmente, deve ser registrado que as opinies dos setores conservadores
da doutrina consagrada nesse tema condenam energicamente a eutansia ativa
direta, enquanto que apreciam um melhor perfil na eutansia ativa indireta,
admitindo, progressivamente e com menores reservas, a eutansia resolutiva
passiva, traduzida como aceitao das limitaes e misrias prprias das condies
humanas (NIO, 2005, p. 92).
Porm, sendo racional o desejo de morrer de uma pessoa, seu direito
autodeterminao no deveria ser amplamente respeitado, inclusive sobrepondo-se
ao direito vida?
Ainda, poder-se-ia questionar se no seria comparvel a ao orientada
diretamente a suprimir a vida do paciente com aquela causa da morte produzida
como efeito necessrio dos meios de ao, escolhidos para aliviar a dor ou como
resultado concomitante, altamente provvel, de uma interveno excessivamente
arriscada a melhorar qualitativamente a fase final de uma doena incurvel.
Na base das distines, coexistem argumentos de cunho filosfico, moral e
jurdico, sendo que, neste campo, sustenta-se que omitir no histrica nem
deontologicamente equiparvel a cometer.
De imediato, torna-se necessria advertir que apenas se pode falar em
eutansia quando a morte for um acontecimento prximo, por causa de uma
enfermidade grave ou de doenas irreversveis da velhice ou de danos acidentais,
no corpo ou na sade, de prognstico letal.
Pois bem, deixando de lado as hipteses alheias a esta pesquisa, suponha-
se a situao de um profissional mdico que, trabalhando consensualmente e no
interesse exclusivo de seu paciente, cujo curso vital se encontra extraordinariamente
comprometido por uma severa patologia, uma doena irreversvel da velhice ou um
grave acidente, resolva abreviar dito curso, seja atuando direta e ativamente, seja
provocando tal efeito como consequncia necessria da utilizao de medicaes
sedantes/indutoras do sono, seja retirando ou interrompendo os cuidados
elementares, tais como a hidratao ou nutrio ou, to somente, a cobertura
96
teraputica indicada para o caso, com o fim de evitar crescentes padecimentos
fsicos ou psquicos (NIO, 2005, p. 100-101).
Centrando inicialmente o olhar no aspecto volitivo, de situar, prima facie,
os casos de eutansia ativa direta no nvel da tipicidade ativa dolosa, como figuras
de dolo direto de primeiro grau.
J as hipteses de eutansia ativa indireta entre os exemplos de tipicidade
ativa dolosa indireta (ou, dependendo do entendimento, de segundo grau ou de
conseqncias necessrias), enquanto que os casos de eutansia passiva como
paradigmas da tipicidade dolosa omissiva imprpria ou comissiva por omisso.
60
Nesse diapaso, deve-se conceituar que o dolo seria a vontade livre e
consciente dirigida a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador, sendo
composto por um elemento intelectual (conscincia) e um elemento volitivo
(vontade).
Nos termos do artigo 18, I, do Cdigo Penal, diz-se o crime doloso, quando o
agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, adotando-se as teorias da
vontade (vontade livre e consciente de querer praticar a infrao penal) e do
assentimento (atuaria com dolo aquele que, antevendo como possvel o resultado
lesivo com a prtica de sua conduta, mesmo no o querendo de forma direta, no se
importa com a sua ocorrncia, assumindo o risco de vir a produzi-lo).
O dolo pode ser direto, quando o agente quer, efetivamente, cometer a
conduta descrita no tipo, podendo ser classificado em dolo direto de primeiro grau
em relao ao fim proposto e aos meios escolhidos e dolo direto de segundo grau
ou de conseqncias necessrias em relao aos efeitos colaterais, representados
como necessrios.
J o dolo indireto pode ser alternativo, quando o aspecto volitivo do agente
se encontra direcionado, de maneira alternativa, seja em relao ao resultado ou em
relao pessoa contra a qual o crime cometido, e eventual, quando o agente,
embora no querendo diretamente praticar a infrao penal, no se abstm de agir
e, com isso, assume o risco de produzir o resultado que por ele j havia sido previsto
e aceito.
60
De incio, importante localizar as diversas espcies eutansicas no quadro das condutas
dolosas, deixando de lado as hipteses em que o resultado morte sobrevm por mera culpa do
agente.
97
Retornando ao tema enfocado, sob a tica do profissional da medicina,
deve-se consignar que o mdico conta com um saber causal especfico que o
habilita para interferir no mundo exterior e desencadear diversos fenmenos em
busca de suas metas profissionais: a cura do paciente, o alvio de suas doenas e a
busca do mais alto grau de bem estar fsico, psquico e social que possa
proporcionar aos seus assistidos. A eleio, a cada passo, de um ou outro de tais
cursos causais e sua colocao em prtica em um terreno onde se encontram vida,
dor e morte, revela a estatura de sua misso e a magnitude da responsabilidade que
assume ante a socidade (NIO, 2005, p. 105).
Mas, tendo em considerao os surpreendentes avanos registrados pela
moderna medicina, distante est qualquer profissional da rea, por exmio que seja
em sua especialidade, de domin-la por completo.
A partir disso, se um profissional enfrentar, por exemplo, um quadro que no
oferea, de acordo com sua bagagem terica e experincia, expectativas de cura ou
alvio dos padecimentos fsicos e/ou psquicos, e decidir resolver o tema mediante
drstica eliminao do paciente, cometeria cientificamente um inadmissvel ato de
soberba e eticamente uma pssima ao. Juridicamente, consumaria um
injustificvel homicdio doloso direto de primeiro grau
61
(NIO, 2005, p. 106).
Tambm no caberia a alegao da ocorrncia de causa de justificao
estado de necessidade , j que no haveria minimizado o mal que pretendia evitar
(sofrimento fsico) do modo menos lesivo, tampouco mantida a ponderao de bens
e valores, nota essencial da referida justificante.
62
Nessas hipteses (eutansia ativa direta), pretender se inclinar em favor da
razoabilidade do desejo de morrer ou da ponderao de interesses, com prioridade
da dignidade da pessoa humana sobre a vida, supe criar uma insegurana jurdica
que no pode ser exigida a nenhum mdico ou paciente, fato corroborado pela
circunstncia de que nem sequer os prprios defensores de tais opes oferecem
61
Concorda-se, assim, com as justificativas de Nio (2005, p. 214): sin acudir, pues, a
convicciones de orden religioso o moral, un dato objetivo o al menos objetivable nos ha
guiado a rechazar la modalidad activa direta: la notoria insuficiencia del saber causal previo de
los hombres acerca de las leyes que regulan su propia realidad bio-psquica.
62
Na hiptese de o paciente se encontrar em um meio extrahospitalar ou, por exceo, em um
centro sanitrio desprovido de toda droga analgsica e/ou sedante, poder-se-ia (e at deveria)
falar em exculpao do agente, mas no parece possvel estim-lo abarcado entre as hipteses
de justificao (NIO, 2005, p. 107).
98
solues concretas. Tambm a impreciso de critrios como razovel e interesse
ofereceria uma porta de entrada a tendncias inconvenientes (ROXIN, 1999, p. 18).
Alm disso, a punio da conduta estaria justificada porquanto necessria
para resguardar a prpria sociedade, j que o jus puniendi deve ser exercido em
face de condutas socialmente danosas.
Mas, considerando tudo o que foi exposto na presente dissertao, como
ficaria a to falada ponderao de valores, diante do direito vida e liberdade? A
vida nao seria um bem disponvel pelo seu titular?
Como j ressaltado, no mais se encontra em discusso a disponibilidade do
bem jurdico vida pelo seu titular, que pode, inclusive, determinar quando e at
mesmo como deve morrer, ja que ningum pode ser obrigado a viver contra a sua
prpria vontade.
O respeito autodeterminao da pessoa e o reconhecimento da
disponibilidade da vida pelo titular so questes resolvidas pelo ordenamento
jurdico ptrio, que considera atpio o suicidio, no sancionando sua tentativa.
O que se discute se essa pessoa, no exerccio de sua liberdade, pode
envolver outras na disposio de sua vida, reclamando o auxlio executivo para
tanto.
63
No se pode duvidar que a combinao entre uma morte assistida onde se
prestam maiores atenes humanas e uma terapia da dor mais eficaz constitui,
frente eutansia ativa direta, um melhor caminho para o tratamento de quem est
sofrendo no limiar da morte.
Por outro lado, segundo Roxin (1999, p. 19), ainda hoje em dia no podem
ser controladas suficientemente todas as situaes de profundo padecimento e
sucedem realmente casos em que existe um desejo de morrer compreensvel como
demonstram os exemplos j expostos extrados da jurisprudncia. Dessarte, em
63
Na verdade, como ensina Espinar (1987, p. 255), a verdadeira vontade de morrer no pode
ser extrada, com total segurana, apenas das palavras de uma pessoa, da expresso de seu
desejo de morrer dirigido a outro, seno unicamente de sua prpria ao, ou seja, do suicdio.
Muitas vezes so razes de tipo psiquitrico (depresses frequentemente passageiras), de
cunho familiar ou econmico as causas da disposio de uma pessoa que deseja morrer,
agregados aos casos em que o desejo de morrer tem um motivo falso, derivado por exemplo de
um erro de diagnstico. No podem, ainda, ser esquecidas as dificuldades de prova que
surgirem quando o autor do homicdio simule ter atuado a pedido da vtima ou os riscos de
substituio desse consentimento pelos seus representantes legais ou prprio Estado.
99
casos raros e extremos
64
, que no se encontram limitados unicamente aos mdicos,
a sada seria a excluso da pena quando a morte, pedida pelo enfermo, servisse
apenas para cessar uma grave situao de sofrimento insuportvel para o
interessado, desde que no possa ser evitado ou mitigado por nenhuma outra
medida
65
.
Entende Claus Roxin (1981, p. 71) que, nesses casos, as condutas foram
guiadas no sentido de conservar o bem jurdico vida na medida das possibilidades,
restando ausente a necessidade preventiva geral de sano, de modo que o Estado
poderia ser tolerante e desistir de tornar penalmente responsveis os autores,
mediante excluso da punibilidade, ainda que de lege ferenda, seja porque somente
seria legtima a pena socialmente aceitvel, seja pelo fato de a liberdade de
conscincia tambm se encontrar no mbito de proteo da Lei Fundamental, e, na
hiptese, com sobreposio em relao a outros princpios.
Isso porque, em um Estado de Direito, as consideraes especiais no
devem dar lugar violao das leis vigentes, podendo-se, todavia, existir certa
tolerncia que exclua a responsabilidade em determinados casos concretos,
evitando-se o radicalismo, o que funcionaria como causa supralegal de excluso da
responsabilidade criminal.
Em outras palavras, para a imputao subjetiva da ao injusta, deveriam
ocorrer dois fatores, quais sejam, a culpabilidade (considerada pela teoria normativa
pura como juzo de reprovao da conduta do autor) e a necessidade da pena.
66
Nesse aspecto, e apesar de concordar parcialmente com as concluses de
Roxin (1981), trilha-se no caminho da doutrina majoritria, no sentido de enquadrar o
consentimento do ofendido como causa supralegal de excluso da culpabilidade
diante da inexigibilidade de conduta diversa. Registre-se que, sob a tica da
imposio da pena, a situao no destoaria da defendida por Roxin (1981).
64
Claus Roxin (1999, p. 19) cita, como exemplos fictcios, os casos onde uma pessoa, com
vontade de morrer por estar mortalmente enferma e padecer graves sofrimentos, no pode ser
liberada de seus padecimentos nem se encontra em situao de por fim sua vida por si
mesma, bem como a situao em que uma pessoa aprisionada em um local em chamas,
impossvel de resgatar, pede a outra pessoa que a mate para evitar assim o horrvel sofrimento
de morrer em chamas.
65
Nessas situaes, devem ser esgotados todos os outros meios que auxiliem o enfermo.
66
A concepo rechaada pela doutrina alem por no se aceitar a mescla da culpabilidade e
preveno, vez que se poderia criar uma insegurana jurdica, bem como reduzir a proteo
prestada pelo princpio da culpabilidade ao indivduo contra intervenes estatais (BRUNONI,
2007, p. 176).
100
Isso porque, em algumas hipteses excepcionais, no se pode exigir do
mdico outra ao seno a interrupo do desnecessrio e desumano sofrimento do
enfermo diante da inevitabilidade da morte. Assim, obrigar o paciente a suportar o
prosseguimento do sofrimento seria desumano e inexigvel, razo pela qual a
conduta do profissional no seria considerada reprovvel sob o ponto de vista
jurdico, excluindo a culpabilidade e, por conseguinte, a prpria prtica de crime.
67
Ora, a culpabilidade constitui-se no juzo de reprovao e censura efetivado
na conduta do agente, que, podendo agir conforme o direito (desde que seja
imputvel e com conhecimento potencial da ilicitude), atua em dissonncia com as
suas normas.
Assim, e diante da impossibilidade de previso de todas as excludentes de
culpabilidade, a existncia das causas supralegais de exculpao atingida atravs
de simples trabalho hermenutico de verificao de condutas no censurveis do
ponto de vista do direito penal, inclusive mediante a realizao de juzo de
reprovabilidade individual, subjetivo e especfico.
J em relao eutansia ativa direta no consentida, deve ser merecedora
de sano penal, j que uma concepo garantista de proteo do bem jurdico vida
obriga a considerar que o mesmo no pode sofrer leses contra a vontade de seu
prprio titular. No obstante, fica em aberto a possibilidade de atenuar ou excluir a
pena do autor (em determinado caso especfico), conforme as regras gerais da
imputabilidade penal (diminuda ou anulada), valorando a presso motivacional da
situao concreta do autor (ESPINAR, 1987, p. 249-250).
Nesse aspecto, as concluses desta pesquisa distam da posio de Criziany
Machado Felix (2006, p. 127), assim manifestada:
Entendemos ser atpica a conduta quando se trata da modalidade
voluntria, pois, como diversas vezes exarado, atribumos carter de
disponibilidade ao bem jurdico vida, por parte de seu titular, no
comportando maiores digresses, sob pena de incorrermos em
redundncia. Todavia, no que tange modalidade no voluntria, a
questo bem mais complexa, estar-se-ia produzindo de forma
comissiva a morte de terceiro que no pode manifestar de forma vlida
seu consentimento, bem como que, no o fez se em algum momento
anterior podia. Essa modalidade enseja posio, francamente
dominante, no sentido de constituir crime a postura do mdico que
67
De acordo com a teoria tripartite, adotada dominantemente pela doutrina, o crime pode ser
conceituado como a composio do fato tpico (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade
penal abarcando a tipicidade legal e conglobante), antijurdico e culpvel.
101
dolosa e comissivamente acarreta a supresso da vida de um paciente.
(...) Entendemos que nesta modalidade, em face da complexidade que
se apresenta, o ideal seria se solicitar autorizao judicial para a prtica
da conduta, pois, dessa forma, o mdico estaria amparado p uma
excludente de ilicitude; bem como, assegurar-se-ia ao paciente uma
discusso mais profunda das questes envolvidas no seu caso.
68
Pois bem, de acordo com a ordem legal vigente, ainda que no exista figura
especfica, a eutansia ativa, no sentido de antecipar voluntariamente a morte do
enfermo, considerada inadmissvel e punida, sendo imprescindvel para a
verificao da ilegalidade dessa prtica a anlise do artigo 121 do Cdigo Penal
ptrio
69
.
Percebe-se, ademais, da anlise do referido dispositivo penal, ser possvel,
via de regra, a aplicao da causa de diminuio de pena prevista em seu pargrafo
1, como orienta a prpria Exposio de Motivos, uma vez comprovado o relevante
valor moral.
Essa atenuao da pena, derivada do ato eutansico, responde a um duplo
fundamento, quais sejam, ao menor contedo do injusto em ateno ao pedido
expresso, srio e inequvoco, e a menor culpabilidade em ateno grave
enfermidade e aos graves padecimentos.
Sobre a matria, j se pronunciava o penalista Nelson Hungria (1998, p.
749):
sabido que a nossa vigente lei penal de saco lhe a tese de
impunibilidade do homicdio eutansico, isto , do homicdio praticado
68
H doutrinadores que entendem ser possvel, em relao eutansia com o consentimento
vlido da vtima ou de seus representantes legais , a invocao da adequao social, diante
da conduta no trazer desvalor para merecer a sano jurdico-criminal, por ser aceita pela
comunidade. A aplicao de tal instituto princpio da adequao social formulado por
WELZEL, tiraria, a partir da nova interpretao da norma penal, a possibilidade de aplicao de
uma sano criminal ao autor da eutansia. (FPPEL, p. 17)
69
Homicdio simples
Art. 121. Matar algum. Pena recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.
Causa de diminuio de pena
1. Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob
o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, o juiz pode
reduzir a pena de um sexto a um tero.
Homicdio qualificado
2. Se o homicdio cometido: I mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro
motivo torpe; II por motivo ftil; III com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura
ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV traio, de
emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a
defesa do ofendido; V para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de
outro crime: Pena recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
102
para abreviar piedosamente os sofrimentos de um doente incurvel.
Apenas transige em consider-lo um homicidium privilegiatum, um
delictum exceptum, facultando ao Juiz a imposio de pena minorada,
em ateno a que o agente impelido por motivo de relevante valor
social ou morar. O nosso legislador de 40 manteve-se fiel ao princpio
de que o homem coisa sagrada para o homem. Homo res homini
sacra. A supresso dos momentos de vida que restam ao moribundo
crime de homicdio, pois a vida no deixa de ser respeitvel mesmo
quando convertida num drama pungente e esteja prxima de seu fim. O
sr humano, ainda que irremediavelmente apuado pela dr ou minado
por incurvel mal fsico, no pode ser equiparado rs pestilenta ou
estropiada, que o campeiro abate. Nem mesmo o angustioso
sentimento de piedade ante o espetculo do atroz e irremovvel
sofrimento alheio, e ainda que preceda a comovente splica de morte
formulada pela prpria vtima, pode isentar de pena o homicida
eutansico, cujo gesto, a final, no deixa de ter um fundo egostico, pois
visa tambm a libert-lo de sua prpria angstia. Nenhum meio artificial
pode ser empregado para truncar a existncia ao enfrmo
desenganado ou apressar a sua extino iminente. A Parca inexorvel
deve agir sozinha, sem aclitos e sem cmplices. O misterioso fio da
vida, seja no embrio humano dentro do claustro materno, seja na
plenitude da idade viril, seja nos derradeiros arquejos do moribundo,
no pode ser cortado seno pela fiandeira tropos.
Assim, a antecipao da morte do enfermo, mediante conduta ativa,
configuraria, em tese, o delito de homicdio, no assumindo relevncia, nesse
contexto, o consentimento do paciente.
4.3.2. Da eutansia ativa indireta
Por outro lado, diversos doutrinadores defendem a possibilidade de
determinados procedimentos eutansicos, em conformidade com dispositivos
constitucionais e legais ento vigentes.
Isso porque a Constituio Federal, ao tempo em que protege o direito
vida, tambm assegura a dignidade da pessoa humana, que abarcaria questes
atinentes ao prprio destino do enfermo e tomada de decises quanto ao melhor
tratamento mdico, sob sua perspectiva.
Nesses termos, no se poderia falar em dignidade quanto a uma vida
angustiante, impondo que o paciente sobreviva e resista contra a sua vontade,
mesmo enfrentando fortes dores.
O direito autodeterminao, dessa forma, poderia ser invocado para
sustentar a despenalizao da eutansia ativa indireta e da ortotansia, bem como
da prpria distansia, desde que em comunho com a vontade do enfermo.
103
Com efeito, o titular da vida pode decidir no iniciar ou no continuar com o
tratamento mdico que lhe mantm com vida, o que ressalta o seu poder de
deciso, inclusive vinculando terceiros ou profissionais da medicina. No mesmo
norte, cabe ao paciente decidir at quando prosseguir com os tratamentos
destinados prolongao de sua vida.
E no se encontra qualquer paradoxo no fato de o direito integridade fsica
acabar legitimando determinadas modalidades eutansicas. Nesse ponto, muito
provavelmente a aparente contradio derive da prpria discriminao em relao
ao termo eutansia.
Analisando individualmente as demais espcies eutansicas, verifica-se que
na eutansia ativa indireta ocorre a acelerao do processo de morte em
decorrncia de medicamentos ministrados para aliviar a dor ou sossegar ansiedades
do paciente. Como sabido, a interveno no corpo do enfermo pode implicar no
aumento de riscos sade, na debilitao das defesas do organismo ou, em ltima
hiptese, desatar novos cursos causais de resultado letal.
Todavia, existem razes suficientes para dispensar tratamento jurdico
diferenciado entre tais condutas e a execuo direta. Isso porque, na atuao
indireta, encontra-se frente a um profissional disposto a salvaguardar tanto a vida do
enfermo como seu bem estar, compreendendo a sua dignidade como condio
humana.
Trata-se, dessarte, de satisfazer a ambos os termos existenciais, quantitativo
e qualitativo, na mais alta medida do possvel, cedendo do primeiro o necessrio
para que o segundo no decaia, sem antecipar diretamente o desenlace. Em outras
palavras, evitando avanar no sacrifcio do paciente enquanto no seja estritamente
imprescindvel para manter ou recuperar o mais alto grau de bem estar possvel,
objetivando melhorar, em suma, a condio de uma vida cercada pela enfermidade
ou com graves danos acidentais ou fortemente debilitada pela velhice (NIO, 2005,
p. 109).
Por outro lado, no se poderia imaginar, ainda que a morte seja um evento
relativamente prximo de acordo com o quadro e os meios escolhidos, que o
profissional estaria assumindo o risco de produo da morte do enfermo?
Todavia, se a misso do mdico curar, recuperar a sade e aliviar, e,
atento ao quadro que assiste, apenas pode fazer este ltimo, com o que recupera
parcialmente a sade, ao menos nos planos psicolgico e social sua conduta no
104
estar apenas justificada, seno abalizada pela deontologia mdica, de
conformidade com a lei e, por conseguinte, atpica, seja poque no cabe imputar ao
mdico o aumento do risco, seja porque socialmente adequada ou, mais
juridicamente, diante da aplicao do conceito de tipicidade conglobante, pois
responde a uma normativa que prevalece no caso concreto e obriga ou propicia sua
realizao (NIO, 2005, p. 109-110).
De acordo com a teoria da tipicidade conglobante ser preciso examinar se
a conduta proibida se encontrava contida em alguma norma hierarquicamente
superior ou do mesmo nvel, porm de aplicao prevalente no caso , prevista
no tipo legal que a ordenava ou fomentava. Faz-se necessria a complementao
da anlise da tipicidade legal e, caso a conduta seja amparada pelo universo
normativo, consider-la como atpica penalmente.
70
Assim, no deveriam ser colocados quaisquer dilemas aos mdicos que
atuam dispostos a auxiliar j que no possvel a cura do modo menos nocivo
possvel, no alvio das dores e angstias do enfermo que requer essa contribuio,
da mesma forma que deve ser respeitada a vontade daquele que deseja ser mantido
consciente.
Quanto a esse ltimo ponto, em princpio, a determinao do enfermo de
submerter-se a qualquer tipo de tratamento tentende a prolongar sua vida, ainda
quando as abordagens forem dificultosas, deve ser respeitada sem limitaes.
Apenas nos casos em que o prosseguimento do tratamento se torne faticamente
impossvel ou finalisticamente inexigvel, o dever de assistncia chegar ao seu fim
(NIO, 2005, p. 206).
Esclarea-se que a postura do profissional deve ser baseada,
exclusivamente, em sua relao com o paciente, abstraindo-se de outros interesses
eventualmente concorrentes, como poderia ocorrer em caso de expectativas
sucessrias de parentes ou outras questes, sejam ou no econmicas.
Importante, tambm, consignar que a adoo de tais medidas no implica na
retirada dos meios de hidratao e nutrio, tampouco dos relativos higiene e
70
Nio (2005, p. 134) tambm entende que se uma conduta adequada ao tipo legal tenha
contado com o acordo do titular do bem no seria, em princpio, penalmente proibida, j que uma
norma superior reconhece ao titular do bem a disponibilidade sobre o objeto. A nica
possibilidade em contrrio estaria representada pela existncia de uma norma hierarquicamente
superior ou do mesmo nvel que a anterior, porm de aplicao preferente ao caso que
invalidara determinada modalidade de disposio em jogo.
105
cuidados prprios da situao do enfermo (meios ordinrios e proporcionais), at
comprovao da morte enceflica.
Ademais, no exonera o profissional mdico de adotar ou manter outras
medidas de tratamento, convencionais ou no, que resultarem necessrias ou
oportunas conforme o quadro do paciente, desde que elas tenham sido consentidas
pelo paciente ou seus representantes legais (NIO, 2005, p. 248).
4.3.3. Da eutansia passiva (ortotansia)
Fato bem distinto seria a no submisso a tratamentos mdicos, ou a
rejeio de determinado procedimento, ainda que tal pudesse, por via de
consequncia, levar o enfermo a bito. que nessas hipteses estar-se-ia apenas
deixando a morte seguir seu curso, sem qualquer antecipao do processo de
morrer.
Em relao ortotansia, entende a doutrina pela sua licitude, vez que muito
embora exista o dever de respeitar a vida do paciente, no h a necessidade de se
mant-la a qualquer meio, tampouco mediante a utilizao de meios
desproporcionados e fteis, em enfermos terminais ou com vida puramente
vegetativa e carentes de perspectivas teraputicas de melhora.
Mas a problemtica no se apresenta to simplificada, devendo a questo
ser vista sob dois ngulos, quais sejam, provocao da morte de forma negativa
no aplicao da terapia disponvel e positiva suspenso das medidas
teraputicas em curso , muito embora os resultados alcanados em ambas as
hipteses sejam semelhantes.
A eutansia passiva por omisso de determinados procedimentos
teraputicos
71
, uma vez consentida, seria lcita sob a tica do direito penal, vez que,
consoante registrado, o mdico no se encontra obrigado a prolongar a vida do
paciente contra a sua prpria vontade. E mais, a adoo de meios extraordinrios
contra a vontade expressa do paciente poderia configurar, como j ressaltado, o
delito de constrangimento ilegal, previsto no artigo 146 do Cdigo Penal.
71
Consigne-se, novamente, que tal procedimento no implica na retirada dos meios de
hidratao e nutrio, tampouco das medidas relativas higiene e cuidados prprios da situao
do enfermo, at comprovao da morte enceflica.
106
Nessa tica, a recusa do paciente, desde que capaz de consentir e ao qual
foram prestadas todas as informaes relativas molstia, aos riscos e
consequncias da terapia, torna atpica a omisso do profissional.
Como salientado por Luis Fernando Nio (2005, p. 221):
Si mediante su testamento vital y/o a travs de un acuerdo expreso
suficientemente formal y probable, un ser humano afectado por dolores
de cuya objetiva causalidad puede dar cuenta el especialista que lo
asiste, decide y requiere neutralizarlo y recuperar la paz que hace parte
de su salud, no encontramos contradictorio con el prprio deber mdico,
que el facultativo empeado em curarlo a al menos aliviarlo em su
padecer y ayudarle a recuperar la salud en la medida de lo posible,
contribuya, eliminada la primera posibilidade por el avance incoercible
de la patologia, a restaurar parcialmente la segunda, aunque con ello
produzca, por efecto indirecto pero ineludible, uma abreviacin de la
vida fsica del paciente.
Mesmo ante a ausncia de vontade expressa do paciente, como na hiptese
de adultos inconscientes e crianas, entende-se que o mdico no tem o dever de
retardar arbitrariamente o momento da morte, prolongando artificialmente, atravs
de meios extraordinrios e desproporcionais, a agonia ou uma vida vegetativa
carente de esperanas.
Nesses casos a questo merece ser analisada sob a tica dos princpios da
beneficncia e no maleficncia, sem descurar de conjugar tal posio com possvel
consentimento prestado por familiares ou representantes legais do enfermo.
Criziany Machado Felix (2006, p. 124) assim se manifestou:
O debate a ser pautado reside na observncia dos princpios da
beneficncia e no maleficncia. Devemos, dessa maneira, analisar se,
ainda, possvel efetuar algum bem ao paciente, se o for, no estar
legitimada a interveno; se no o for, dever-se-, em virtude da
aplicabilidade do princpio da no maleficncia, deixar de aplicar as
terapias que serviriam apenas para protelar a morte, configurando uma
postura distansica e flagrantemente violadora da dignidade da pessoa
humana. (...)
H de se destacar, ainda, que, constitucionalmente vedada a
aplicao de tratamentos desumanos e degradantes, nos moldes do
inciso III, do artigo 5 da Constituio Federal.
J quanto ortotansia positiva, que suprime procedimentos tcnicos,
tambm deve ser reputada lcita, desde que no seja vislumbrada, em absoluto,
qualquer possibilidade de recuperao do paciente.
107
Em tais casos, pode-se argumentar que se no pode ser exigida a execuo
de ao distansica, tambm no pode ser proibida sua supresso mediante uma
ao, no se aperfeioando a figura tpica do homicdio por ausncia de imputao
objetiva, vez que deve ser excluda a tipicidade dolosa daquelas aes causais que
no criam para o bem jurdico vida um risco desautorizado pelo direito (ESPINAR,
1987, p. 247).
Caso no se queira adotar referida teoria (imputao objetiva), tambm se
pode raciocinar pela atipicidade da conduta, utilizando as mesmas razes j
expostas quando do exame da eutansia passiva por omisso (tipicidade
conglobante).
Em sntese, no se desconhece a ponderao de interesses que tambm
caracteriza a modalidade de eutansia passiva e que determina a omisso ou
retirada de meios de assistncia desproporcionais (mantidos os meios ordinrios e
proporcionais) no interesse do paciente, sendo precisamente essa ponderao e
esse interesse que tornam justificvel o comportamento do profissional, a ensejar a
atipicidade de sua conduta (NIO, 2005, p. 112).
108
5. CONSIDERAES FINAIS
A problemtica envolvendo a eutansia no se trata de questo nova, mas
que vem ganhando relevncia diante das evolues biotecnolgicas ocorridas no
campo da medicina, revelando uma gama de possibilidades postas disposio do
homem e, concomitantemente, levantando questes ticas e jurdicas que precisam
ser repensadas. Por isso, trata-se de matria que sempre acompanhada de novos
conceitos e mudanas de posicionamentos, surgindo a necessidade de modernas
explicaes, notadamente de conceitos como vida, morte, consentimento do
paciente, dignidade da pessoa humana, apenas para citar os mais debatidos.
Os problemas so de uma complexidade multidisciplinar, onde se misturam
fatores ticos, religiosos, mdicos, filosficos, jurdicos, entre outros.
Assim, objetivou-se analisar os aspectos jurdico-criminais derivados das
condutas eutansicas praticadas pelos profissionais da medicina, diante do direito
de morrer dignamente, reconhecendo-se que a questo est longe de ser pacfica e
que se encontra completamente afastada qualquer ideia de esgotar o tema e suas
imensas variantes.
Todavia, os diversificados matizes em cada uma das situaes e a
inexistncia de regulao legal, inclusive de difcil tipificao, exigem um tratamento
jurdico adequado e compatvel com toda essa nova situao, respeitando-se a
Constituio Federal e as demais normas vigentes no ordenamento ptrio.
No primeiro captulo, empreendeu-se no sentido de definir/redefinir os
conceitos e limites da vida humana e da morte, sobretudo nas ltimas dcadas.
Nesse aspecto, procurou-se demonstrar que o processo que conduz a esse instante
irreversvel (morte) passou a constituir, em diferentes casos, um poderoso fator de
angstia, apto a prejudicar a qualidade de vida e a prpria dignidade da pessoa
humana, surgindo o que se denomina de processo de morrer.
No captulo seguinte, procurou-se trazer referncias histricas da eutansia
no Brasil e no mundo, inclusive atravs do exame do direito comparado, para, em
seguida, delimitar o conceito de eutansia e as expresses correlatas, classificando
e reordenando os distintos casos para viabilizar uma correta anlise jurdica, sem
descurar de elencar os mais fortes argumentos contrrios e favorveis a essa
prtica.
109
J o terceiro captulo ficou com a incumbncia de analisar a importncia da
biotica e do biodireito, estudando os princpios gerais daquela (justia, beneficncia
e no maleficncia, autonomia) e a importncia do consentimento informado do
paciente. Ato contnuo, foi examinado o princpio da dignidade da pessoa humana e
seu possvel confronto com o direito vida, ambos com sede igualmente
constitucional.
Por fim, restou efetivada uma apreciao jurdico-penal das diversas
hipteses eutansicas, agrupando a questo em trs sries de ncleos
problemticos, quais sejam, os casos de morte enceflica, as hipteses de suicdio e
auxlio ao suicdio e os distintos casos eutansicos, abrangendo a eutansia ativa
direta, eutansia ativa indireta e eutansia passiva (ortotansia), praticadas pelo
profissional mdico com ou sem consentimento do enfermo.
Entendeu-se, assim, que os casos de morte enceflica deveriam estar
afastados do mbito de anlise jurdica, diante da conceituao legal de morte
advinda com a Lei n. 9.434/1997.
Em relao ao suicdio, muito embora considerada como conduta atpica, foi
demonstrada a razo de punio, diferentemente do ordenamento alemo, da
conduta daquele que participa moral ou materialmente do ato, auxiliando (no sentido
amplo da palavra) o suicida na prtica de seu ato.
Quanto s questes eutansicas propriamente ditas, verificou-se a
necessidade de exame individualizado, j que poderia prevalecer, seja o direito
vida, seja a autonomia do paciente, atravs do consentimento informado, seja,
ainda, a aplicao dos princpios da beneficncia e no maleficncia, procurando
garantir o princpio da dignidade da pessoa humana no processo de morrer.
Nesse aspecto, importante registrar que tanto o direito vida como a
dignidade da pessoa no so direitos absolutos, devendo a interpretao primar pela
razoabilidade, quando do exame da situao concreta.
Ao final, concluiu-se, respeitados certos limites, pela ilicitude da eutansia
ativa direta e licitude da eutansia ativa indireta e eutansia passiva (ortotansia).
Isso porque, deve-se ter em mente que se a misso do mdico curar e aliviar e,
apenas podendo atuar da ltima forma, a sua conduta encontrar-se-ia abalizada pela
deontologia mdica, no sendo, portanto, tpica, face aplicao do conceito de
tipicidade conglobante.
110
Da mesma forma, nos casos de eutansia passiva, a omisso do mdico ou
retirada de medidas desproporcionadas de um paciente em estado absolutamente
irreversvel encontraria fundamento na dignidade da pessoa humana e nos
princpios da beneficncia e no maleficncia.
Assim, atendida a proposta desta pesquisa, qual seja, a de oferecer uma
reflexo, sem pretenso alguma de ser conclusiva, sobre a eutansia e os termos
correlatos, sob a tica jurdico-penal.
111
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