UNIFATECIE

Curso de Direito
Direito Processual Civil
Prof. Tizzo

TUTELA PROVISÓRIA

01. GÊNERO E ESPÉCIES

- CPC-73 e antes de 94: havia apenas a tutela cautelar, que poderia ser dado
em processo autônomo ou sem processo autônomo.
Mesmo na sistemática antes de 94, já havia tutela antecipada, mas não
estava prevista em dispositivo específico. Havia diversas antecipações, mas o
CPC não reconhecia como tal.

- CPC-73 após 94: passou a existir o gênero “tutelas de urgência” e como

espécie passaram a existir a tutela cautelar e tutela antecipada, prevista no art.
273, CPC.
Embora se diga que o gênero é tutela de urgência, a verdade é que nem
toda tutela antecipada no CPC-73 é tutela de urgência.
Ex: a tutela antecipada por abuso de direito de defesa não se baseia no
periculum in mora.

- NCPC: o gênero passou a ser tutela provisória e as espécies são: tutela de

urgência e a tutela de evidência.
A tutela de urgência se subdivide em tutela cautelar e tutela antecipada.
A diferença entre urgência e evidência o que se diferencia é a presença
ou ausência do periculum in mora.

OBS: a tutela de urgência poderá ser antecedente ou incidental. (Art. 294,

NCPC).
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em
urgência ou evidência.
 Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar
ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente
ou incidental.
Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental
independe do pagamento de custas.

*#SELIGANOESQUEMA #PARAENTENDER (E NUNCA MAIS ESQUECER!):

02. FIM DO PROCESSO CAUTELAR E DOS PROCEDIMENTOS

CAUTELARES ESPECÍFICOS

- CPC-73: há três tipos de processo: conhecimento, execução e cautelar.

- NCPC: acabou com a figura do processo cautelar autônomo. Ainda quando

requerida em caráter antecedente, não se trata de processo autônomo.
Posteriormente a petição de antecipação é aditada com o pedido principal. Não
haverá ação exclusiva.
#Atenção: ação cautelar ≠ processo cautelar ≠ medida cautelar

Ação cautelar é o próprio direito abstrato. É o direito à jurisdição. Já o processo

cautelar é o meio, é o método, é a via pela qual se obtém aquela jurisdição.
Finalmente, a medida cautelar é o provimento, é a decisão. O que acabou aqui
foi a figura do processo cautelar autônomo.

- CPC-73: havia uma divisão em relação às cautelares: havia os procedimentos

cautelares específicos (arresto, sequestro, busca e apreensão, etc.) e o
procedimento cautelar genérico (poder geral de cautela. As cautelares atípicas
ou inominadas).

- NCPC: essa sistemática acabou. As cautelares continuam existindo, mas

acabaram os procedimentos próprios ou requisitos específicos.

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode

ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de
bens, registro de protesto contra alienação de bem e
qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Questiona-se se a jurisprudência não continuará mantendo os requisitos

das cautelares específicos?
Rodrigo acha que não. O NCPC eliminou as cautelares, porque
antigamente somente existiam as cautelares típicas ou nominadas. Não havia o
poder geral de cautela. Então Chiovenda percebeu que todas as cautelares
nominadas trazem dois requisitos: fumus boni iuris e o periculum in mora. Então,
para ele, havendo esses dois requisitos, a cautelar será cabível e assim criou-se
o poder geral de cautela, mantendo-se ainda as cautelares nominadas.
Todavia, no momento em que se cria o poder geral de cautela, as causas
específicas não serviam para nada. Havendo fumus e periculum, a cautelar
deverá ser concedida. Independentemente se é ou não nominada.
- CPC-73: era utilizada a cautelar para conceder efeito suspensivo ao recurso.
Isso acontecia, por exemplo, até mesmo com o recurso de apelação quando esta
somente possuía devolutivo.

O STF inclusive chegou a editar duas súmulas: 634 e 635.

Súmula 634: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida
cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi
objeto de juízo de admissibilidade na origem.”
Súmula 635: “Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de
medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente de seu juízo de
admissibilidade”.

Elas queriam dizer que é no órgão a quo que se requer a cautelar,

enquanto o juiz não fez ainda o juízo de admissibilidade. Se o juízo já foi
realizado no órgão a quo, a cautelar deverá ser endereçada ao órgão ad quem.

- NCPC: essa cautelar para dar efeito suspensivo ao recurso acaba no

NCPC.

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão,

salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido
diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá
ser suspensa por decisão do relator, se da imediata
produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de
difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a
probabilidade de provimento do recurso.

O §único criou uma regra geral de que é possível em qualquer recurso se

requerer o efeito suspensivo desde que presentes a fumaça do bom direito e
perigo na demora.

Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.

 § 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a
produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a
sentença que:
I - homologa divisão ou demarcação de terras;
II - condena a pagar alimentos;
III - extingue sem resolução do mérito ou julga
improcedentes os embargos do executado;
IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;
V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;
VI - decreta a interdição.
§ 2o Nos casos do § 1o, o apelado poderá promover o
pedido de cumprimento provisório depois de publicada a
sentença.
§ 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas
hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento
dirigido ao:
I - tribunal, no período compreendido entre a interposição
da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado
para seu exame prevento para julgá-la;
II - relator, se já distribuída a apelação.

Se o recurso ainda não foi distribuído no tribunal, mesmo que ainda esteja
com o juiz, é possível distribuir no tribunal o pedido autônomo de efeito
suspensivo.
*Apesar dessa previsão, as súmulas mantêm-se válidas e aplicáveis,
conforme entendimento do STF:
“Conforme já assentado na decisão recorrida, o ajuizamento perante esta Corte
de ação cautelar para que se conceda efeito suspensivo a recurso extraordinário
apenas é cabível nos casos em que tal insurgência tenha tido juízo positivo de
admissibilidade na origem. In casu, não se verifica a ocorrência desse requisito,
pelo que se mostra manifestamente incabível a presente ação. Incidem,
portanto, as Súmulas 634 e 635 do STF, as quais assim dispõem: (...) Outrossim,
anoto que tal providência resta mantida também sob a vigência do CPC/2015,
cujo art. 1.029, § 5º, I, prevê que 'O pedido de concessão de efeito suspensivo a
recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por
requerimento dirigido [...] ao tribunal superior respectivo, no período
compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua
distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo'.”
(AC 4204 AgR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgamento em
2.5.2017, DJe de 17.5.2017)

“Ementa: Agravo interno nos embargos de declaração em ação cautelar.

Atribuição de efeito suspensivo a recurso extraordinário sobrestado na origem.
Medida acautelatória a ser apreciada pelo tribunal a quo (art. 1.029, § 5º, inciso
III, do CPC/2015). Agravo interno do qual se conhece e ao qual se nega
provimento. 1. Proferida decisão determinando o retorno dos autos do apelo
extremo ao tribunal de origem, sob o fundamento de que a matéria versada no
recurso constitucional é objeto de exame por esta Corte na sistemática da
repercussão geral, a ação cautelar deve seguir a sorte do processo principal,
passando a competência para analisar a medida acautelatória a ser do tribunal
a quo. Inteligência do art. 1.029, § 5º, inciso III, do Código de Processo
Civil/2015. Precedentes. 2. Agravo interno do qual se conhece e ao qual se nega
provimento.” (AC 3981 ED-AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma,
julgamento em 2.5.2017, DJe de 23.5.2017)

“Competência – Ação cautelar – Recurso extraordinário – empréstimo de eficácia

suspensiva – sobrestamento – artigo 1.029, §5º, inciso III, do Código de
Processo Civil de 2015. Nos casos em que o Tribunal de origem determina
sobrestamento do extraordinário, o pedido de efeito suspensivo deve ser dirigido
ao Presidente ou Vice-Presidente do mesmo Tribunal. ” (AC 4134 ED-AgR,
Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgamento em 16.5.2017, DJe
de 5.6.2017)

*São admissíveis embargos de terceiro em ação cautelar (pedido de natureza

cautelar). O pressuposto para o cabimento dos embargos de terceiro é a
existência de uma constrição judicial que ofenda a posse ou a propriedade de
um bem de pessoa que não seja parte no processo, nos termos do art. 1.046 do
CPC 1973 (art. 674 do CPC 2015). STJ. 4ª Turma. REsp 837.546-MT, Rel. Min.
Raul Araújo, julgado em 1º/10/2015 (Info 571).

03. TUTELAS DE URGÊNCIA

3.1. DISTINÇÃO ENTRE TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR

A tutela cautelar é uma tutela conservativa. Já a tutela antecipada é uma tutela

satisfativa.
Ex de cautelar: arresto. O devedor está dilapidando o patrimônio. O credor
pode fazer um pedido cautelar de arresto a fim de conservar o estado inicial de
coisas, apenas para satisfazer que o direito de crédito eventualmente venha a
ser satisfeito.
Ex de antecipada: eu promovo ação para obter medicamento pelo Poder
Público. Se o juiz concede, meu direito está satisfeito.
Pontes de Miranda dizia: “a tutela cautelar garante para satisfazer e a tutela
antecipada satisfaz para garantir”.
“A carne vai estragar. Congelo: conservativa. Vai estragar. Como:
satisfativa”.
- Liminar: a liminar é um gênero. Poderá ser tanto cautelar quanto antecipada.
Ex: liminar em MS. Empresa foi excluída de uma licitação e impetra MS,
pedindo liminar. Se a liminar for para suspender a licitação, a natureza será
cautelar, porque é apenas conservativa. Não satisfaz o direito.
Mas se a liminar for para voltar a participar da licitação, a natureza será
antecipatória, porque é satisfativa.
Originariamente, a liminar significa apenas que será concedida no início
da lide, ou seja, antes de ouvir o réu. Com o tempo isso foi se perdendo, porque
atualmente o juiz pode conceder liminar ao longo de todo o processo.

Obs.: finalidade da tutela cautelar

Existem duas posições à respeito disso.
- Posição dominante: a finalidade da cautelar é garantir a eficácia de uma outra
tutela jurisdicional. Essa outra tutela poderá ser de conhecimento ou de
execução.

- Posição minoritária: A tutela cautelar tem por finalidade tutelar

provisoriamente ou preventivamente o próprio direito material. (Ovídio Batista da
Silva, Pontes de Miranda).
Ex: arresto protege provisoriamente o crédito e não uma outra tutela.

#Questão de concurso: é comum pedir a distinção entre cautelar e antecipada:

DPE-MT: Sobre as tutelas de urgência discorra sobre a dicotomia entre a tutela
antecipada/medida cautelar e o princípio da fungibilidade

MP-SP: diferencie a tutela cautelar da tutela antecipada.

TJ-DF: com a atenção voltada para a teoria geral do processo, tendo como certo
que o ordenamento jurídico brasileiro garante o direito de ação
independentemente do direito à sentença favorável....

3.2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

As tutelas de urgência têm uma base constitucional:

a) direito fundamental à jurisdição efetiva – art. 5º, XXXV, CF
As tutelas de urgência asseguram uma jurisdição efetiva. Não basta
apenas garantir a jurisdição, mas sim, uma jurisdição efetiva, de resultado.

b) isonomia – art. 5º, caput, CF

A tutela de urgência promove um reequilíbrio de forças. Com a tutela de
urgência o ônus do tempo recai sobre aquele que provavelmente não tem direito.
Significa dizer que, se eu peço uma tutela antecipada e eu provavelmente tenho
direito, o juiz me concede a tutela e quem terá de correr atrás é o réu, porque o
ônus do tempo recai sobre ele.
3.3. PROVISORIEDADE
 Essa é uma característica das tutelas de urgência, tanto que as tutelas de
urgência são espécies do gênero tutela provisória.
Está prevista no art. 296, NCPC:

Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na

pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser
revogada ou modificada.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a
tutela provisória conservará a eficácia durante o período de
suspensão do processo.

As tutelas de urgência subsistem enquanto houver risco, daí sua provisoriedade.

Obs.: há na doutrina quem critique isso. Afirma que não há provisoriedade. Diz-
se que elas não são provisórias e sim temporárias, porque os seus efeitos
práticos são temporários, mas a decisão é definitiva.

Obs2: há coisa julgada na tutela de urgência?

A doutrina é divergente sobre isso. Rodrigo entende que há coisa julgada
(doutrina mais recente. A doutrina clássica é que não aceita), porque na verdade
somente é possível fazer um novo pedido de tutela de urgência se houver um
novo fundamento. Se é necessário mudar o fundamento, é porque com o
fundamento anterior, houve o trânsito em julgado.

Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter

antecedente, se:
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia
da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo
sob novo fundamento (porque houve coisa julgada).

Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que

a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento
desse, salvo se o motivo do indeferimento for o
reconhecimento de decadência ou de prescrição.
 Quer dizer que a coisa julgada da cautelar não faz coisa julgada em
relação ao pedido principal, exceto se houver decadência ou prescrição.
3.4. SUMARIEDADE DA COGNIÇÃO
É outra característica importante das tutelas de urgência.

- Cognição: possui dois planos.

Plano horizontal: diz respeito à amplitude das matérias. Ou seja aquilo

que pode ou não ser apreciado pelo juiz. No plano horizontal a cognição
poderá ser plena ou limitada. Se o juiz pode apreciar qualquer matéria,
a cognição é plena. Se nem toda matéria pode ser analisada, a cognição
é limitada.

Ex: tutela inibitória, não há discussão de dolo ou culpa, razão pela

qual a cognição é limitada. Também não se discute dano, porque não é
uma tutela voltada ao ressarcimento.

Plano vertical: trata da profundidade da análise das matérias. Aqui

também se fala em dois tipos de cognição. Poderá ser exauriente ou
sumária.
Ex: se o juiz pode tomar conhecimento de todos os fatos, houve produção
de provas, etc, a cognição é exauriente..
Ex2: não se exige a certeza de direito, mas apenas uma aparência. Não
há todos os elementos para que o juiz dê o direito.
Nas tutelas de urgência a cognição será sumária, porque se baseia em
probabilidade de direito e não no direito em si.

Obs.: quando se fala em cognição sumária fala-se em sumariedade formal e

material. Material é o aprofundamento da análise das matérias. É o que foi visto
até aqui.
Já a sumariedade formal diz respeito ao procedimento. Quando o
procedimento é comprimido, limitado, diz-se que há uma sumariedade formal.
3.5. FUNGIBILIDADE

As tutelas antecipada e cautelar são espécies do gênero tutelas de

urgência. Embora essas medidas sejam espécies, são fungíveis, na medida em
que uma pode ser substituída pela outra. Essa fungibilidade já existia no CPC-
73, de acordo com o art. 273, §7º.
Por sua vez, no NCPC, a fungibilidade estará presente no art. 305, §único.

Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de

tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e
seu fundamento, a exposição sumária do direito que se
objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo.
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se
refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o
disposto no art. 303.

O NCPC eliminou várias questões sobre a fungibilidade. Por exemplo, a

questão de se a fungibilidade serve para ambos os lados, da antecipada para
cautelar e da cautelar para antecipada. Para o NCPC não há essa discussão
apenas em virtude do §único do art. 305, CPC, mas também porque os requisitos
da antecipada e cautelar são basicamente os mesmos, de maneira que não faz
sentido a fungibilidade apenas para um dos lados, se ambos possuem os
mesmos requisitos.
Outra discussão que também se encerrou era se a fungibilidade poderia
ocorrer em cautelar nominada, porque os procedimentos cautelares específicos
acabaram, então não há mais discussão de fungibilidade.
Finalmente outra questão do CPC-73 e que acabou era se a fungibilidade
poderia se dar com cautelar antecedente. Atualmente tanto a cautelar como a
antecipada poderão ser antecedentes.

3.6. REQUISITOS

- CPC-73: os requisitos da tutela cautelar são:

 fumus boni iuris: é a aparência de direito. É a verossimilhança, a aparência
de direito. Tudo leva a crer que há direito. É a plausibilidade do direito.
Não há necessidade de se demonstrar o direito, mas apenas a viabilidade
deste.
Ex: aquilo que se pede está em consonância com a jurisprudência
dominante.
Periculum in mora: é o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. É
o risco de ineficácia do provimento final.

- Art. 273, CPC-73: traz os requisitos que poderão ser cumulativos ou

alternativos.
- Requisitos cumulativos:
• Requerimento: o CPC diz que a tutela antecipada é deferida por meio de
requerimento. Em princípio o CPC-73 veda a concessão de tutela
antecipada de ofício, mas o STJ já admitiu a concessão de tutela
antecipada de ofício em situação excepcional e extrema. (REsp.
1309137). Mas se vir isso em concurso, assinalar como falsa a tutela de
ofício.
E quem pode requerer:

✓ Autor.
✓ Reconvenção e ações dúplices: é possível requerer tutela antecipada.

Obs.: existem na verdade dois tipos de ação dúplice. O primeiro tipo

são as ações processualmente dúplices. São aquelas que a lei
autoriza o réu a formular pedido na contestação. É o caso das ações
possessórias.
Há também ações materialmente dúplices: quando pela natureza do
direito a improcedência para o autor equivale a uma procedência para
o réu. Vale dizer, a defesa contém implicitamente um pedido. É o caso
de ações que tanto o réu como o réu poderia promovê-la. Ex: ação
declaratória. é materialmente dúplice.
 ✓ MP quando atuar como parte ou como fiscal da lei, também poderá
requerer a tutela antecipada. (No NCPC o MP passa a se chamar de
fiscal da ordem jurídica e não mais da lei)

• Prova inequívoca da verossimilhança da alegação: aparência de

verdadeiro. A doutrina entende que é o fumus com maior grau de
aparência.

Obs: Possibilidade e probabilidade: há um autor que faz a diferença

entre um e outro. Para a cautelar, é possibilidade. Já no caso da tutela
antecipada se exigiria a probabilidade.

• Não haver risco de irreversibilidade

- Requisitos alternativos:
• Periculum in mora: seria um requisito alternativo. É necessário quando
se trata de tutela de urgência.
• Abuso do direito de defesa ou defesa meramente protelatória: nem
era necessário trazer a hipótese de defesa protelatória, porque isso já se
enquadra no abuso de direito. Abuso de direito é um desvio de finalidade,
ou seja, a pessoa se utiliza do direito para obter um fim não desejado pelo
ordenamento jurídico.
• Pedido incontroverso ou parte incontroversa do pedido: está previsto
no art. 273, §6º, CPC-73. Pode se dar por duas situações: pelo
reconhecimento ou pela ausência de impugnação. É o caso de demanda
na qual se requer R$1000 e o réu afirma que sua dívida é de R$500. Os
R$500 é a parte incontroversa da demanda.
Obs.: para parte da doutrina a decisão que concede a parte incontroversa
é apenas uma decisão interlocutória. Para outra parte da doutrina, não
seria apenas uma decisão interlocutória. Seria uma sentença parcial de
mérito. Haveria duas sentenças: uma para matéria incontroversa e a outra
para a matéria controvertida, a qual seria julgada mais adiante por outra
sentença.
 Defende-se que em relação á matéria incontroversa, a cognição é
exauriente. Não existe mais prova a produzir. Como a cognição é
exauriente é sentença e não interlocutório, não obstante a lei definir como
interlocutória.

NCPC: passou a chamar de julgamento antecipado parcial do mérito.

- REQUISITOS PARA TUTELA DE URGÊNCIA NO NCPC

Os requisitos são apenas dois: fumus boni iuris e o periculum in mora. São
requisitos para a tutela cautelar e antecipada. Mas o CPC determina que não se
concede a antecipação de tutela se houver risco de irreversibilidade dos efeitos
da decisão. Permanece esse requisito próprio específico de não haver risco de
irreversibilidade. Cautelar pode.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando

houver elementos que evidenciem a probabilidade do
direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo. (periculum in mora)

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode,

conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea
(possibilidade de contracautela) para ressarcir os danos
que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser
dispensada se a parte economicamente hipossuficiente
não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente

ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada (somente

a antecipada e não a cautelar) não será concedida
quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da
decisão.
#Questão de prova: E se a tutela for concedida e cria-se uma situação
irreversível, mas se também se a tutela for indeferida também se cria uma
situação irreversível, como decidir?
É o caso da transfusão de sangue em testemunha de Jeová. Se for
deferida ou indeferida, cria-se uma situação irreversível.
O juiz deverá levar em consideração o princípio da proporcionalidade ou
a ponderação dos bens em jogo. Ele deverá verificar quais dos valores é mais
relevante. No caso concreto: mais importante o direito à vida ou à liberdade
religiosa?

Obs.:Periculum na cautelar é o risco iminente ao processo. Já o periculum na

tutela antecipada é o risco iminente ao direito material e não ao processo. Essa
é a distinção que a doutrina costuma fazer.

Obs2: o juiz agora pode exigir uma caução para conceder antecipada ou
cautelar. A jurisprudência já admitia isso, mas agora o NCPC traz isso
expressamente.

- CONCEITO DE FUMUS E PERICULUM NO NCPC

Fumus boni iuris: é a probabilidade do direito
Periculum in mora: perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. O
NCPC foi feliz ao não delimitar o perigo ao dano, porque nem sempre o processo
discute o dano, vide o caso da tutela inibitória. O que se quer evitar é o ilícito e
não o dano. Se eu quero uma inibitória para proteger minha privacidade, não há
dano nenhum.

3.7 TUTELA DE URGÊNCIA SEM OUVIR A OUTRA PARTE

De acordo com a sistemática do NCPC o juiz não pode decidir sem ouvir
as partes. O NCPC é vocacionado ao contraditório, de maneira que, em regra, o
juiz, para decidir, deve ouvir previamente as partes, até para as matérias que
podem ser cognoscíveis de ofício.
O NCPC faz isso porque nele prevalecem dois princípios muito
importantes. O contraditório substancial e também do princípio da cooperação.
 Questiona-se se essa regra também se aplica às tutelas de urgência. A
resposta é não. Então, embora o NCPC fale que é necessário ouvir as partes
antes de decidir, para tutelas de urgência é possível conceder a cautelar sem
ouvir a outra parte.

Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I - à
tutela provisória de urgência;

Obs: isso já era previsto em relação ao CPC-73. Então tanto no NCPC como no
de 73 era possível conceder a tutelar sem ouvir a outra parte

- Tutela de ofício: é possível a concessão de tutela de urgência de ofício?

- CPC-73: determinava que para a tutela cautelar, era permitida a tutela de

urgência de ofício (art. 797, CPC-73). Já para a tutela antecipada, o CPC não
permitia. O art. 273, caput exigia o requerimento para tanto, admitindo-se
excepcionalmente pelo STJ.

- NCPC: O CPC não trouxe nenhuma previsão sobre isso. O legislador

simplesmente não tratou dessa matéria. O professor acha que continuará se
interpretando da maneira como ocorria no CPC-73: para cautelar é possível a
concessão e para a antecipada, em princípio não é possível.

3.8. TUTELA ANTECIPADA EM AÇÃO DECLARATÓRIA E EM AÇÃO

CONSTITUTIVA

É possível a concessão de tutela antecipada em ação declaratória e em

ação constitutiva, mas a antecipação será dos efeitos práticos decorrentes da
declaração ou da constituição ou desconstituição. (Isso não muda com o NCPC).
#Atenção: a antecipação não é da declaração ou constituição em si. Não se
adianta a sentença, apenas os efeitos práticos.
Ex: ação declaratória de inexistência de débito pode-se antecipar a tutela
para excluir o nome do SPC-SERASA.
# É possível antecipar tutela em procedimento especial?
É plenamente possível, tanto a antecipada como a cautelar, inclusive na
execução, que é o cumprimento provisório da sentença.

3.9. PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE – art. 305,

310, NCPC

- FASE PRELIMINAR
a) Petição inicial: com indicação da causa de pedir e do pedido principais.
(O NCPC utiliza os termos lide e seus fundamentos), o fumus boni iuris e
o periculum in mora¸ indicação do valor da causa para o cálculo das
custas, conforme o pedido principal.
b) Réu citado: para contestar em 5 dias, já indicando as provas que
pretende produzir. Se houver revelia haverá confissão ficta e o juiz
decidirá em 5 dias. Se, no entanto, o réu contestar, segue-se o
procedimento comum.

- FASE PRINCIPAL
a) Efetivada a medida cautelar, o autor deve formular o pedido principal no
prazo de 30 dias, podendo aditar a causa de pedir (sem novas custas,
porque não se trata de um novo processo).

Obs: esse prazo começa da efetivação da cautelar e não apenas do

requerimento ou da decisão.

b) Formulado o pedido principal, as partes serão intimadas pessoalmente ou

por seus advogados, para a audiência de conciliação ou de mediação.
Obs: é possível que não haja a audiência quando se trata de direitos
indisponíveis ou ambas as partes não desejarem a autocomposição.

c) Não havendo autocomposição, conta-se o prazo de 15 dias para a

contestação ao pedido principal (porque à cautelar ou antecipatória, já foi
contestado). A contagem é feita na forma do art. 335, NCPC
 Obs: cessa a eficácia da tutela cautelar se o autor não deduzir o pedido
principal no prazo de 30 dias. (Art. 309, NCPC: Cessa a eficácia da tutela
concedida em caráter antecedente, se: I - o autor não deduzir o pedido
principal no prazo legal; II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias);

Obs2: surgiu a dúvida se, quando o autor não formula a ação principal no
prazo de 30 dias, o processo é extinto.
Para resolver, o STJ editou a S. 482: a falta de ajuizamento da ação
principal no prazo do art. 806, CPC acarreta a perda da eficácia da liminar
deferida e a extinção do processo cautelar.

O professor acha que o mesmo entendimento permanecerá com o

NCPC.

3.10. PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE

- FASE PRELIMINAR
a) Petição inicial simples
- Dizer que pretende valer-se do benefício dessa petição. (Informa que é
uma petição simples e que depois será completada).
- Requerer a tutela antecipada.
- O autor deve indicar a causa de pedir e o pedido principais. (Indicação
simples, mera referência a estes).
- Apresentar o fumus boni iuris e o periculum in mora.
- Indicar o valor da causa, conforme o pedido principal.

- FASE PRINCIPAL
a) Concedida a tutela, o autor aditará a petição em 15 dias, ou prazo maior
fixado pelo juiz, a depender da complexidade da causa, complementando
a causa de pedir, confirmando o pedido e juntando documentos, sem
novas custas.
Obs: se não houver o aditamento, o processo será extinto sem resolução
de mérito.
 b) O réu será citado para a audiência de conciliação ou mediação. Se não
houver autocomposição, abre-se o prazo de 15 dias para a contestação,
na forma do art. 335, NCPC.
c) Indeferida a tutela, o juiz determinará a emenda da inicial em até 5 dias.
se não houver a emenda, o processo será extinto sem resolução do
mérito.

* É possível o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela em sede de

sustentação oral. STJ. 4ª Turma. REsp 1.332.766-SP, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 1/6/2017 (Info 608).

3.11. ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE – ART.

304, NCPC

Concedida a tutela antecipada antecedente se não houver a interposição

de recurso, o processo será extinto e a tutela se estabiliza.

Obs.: o NCPC diz que ocorre aqui apenas a estabilização, mas que não cria
coisa julgada material. A tutela debate isso. Questiona-se como se faz para
recorrer da decisão de tutela antecipada.
Para tanto, caberá uma ação revisional para rever, reformar ou invalidar
a tutela antecipada.

#Atenção: não é ação rescisória, é revisional, pelo rito comum. Não poderia ser
rescisória, porque não há coisa julgada.

- Observações sobre a ação revisional:

• Prazo: de 2 anos contados da ciência da decisão que extinguiu o
processo.
• Legitimidade: qualquer das partes. Isso é possível, porque, por exemplo,
o juiz pode conceder, mas em parte. Ele poderá, portanto, promover a
ação para rever essa decisão.
• Competência: do juízo que concedeu a tutela antecipada. Ou seja, essa
ação será distribuída por dependência.
- *Técnica do contraditório diferido: o juiz, em regra, não está autorizado a
decidir em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual
não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate
de matéria sobre a qual deva decidir de ofício (art. 10, CPC-2015). No âmbito
das tutelas provisórias, entretanto, essa regra é flexibilizada ao restringir a
garantia do contraditório quando permite decisões provisórias contra uma das
partes sem que ela seja previamente ouvida. Em quais hipóteses isso é
permitido? i) tutela de urgência (artigo 300 e seguintes); ii) tutela de evidência
fundada em alegações de fato documentalmente comprováveis e tese firmada
em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (artigo 311, II); iii)
tutela de evidência em pedido reipersecutório fundado em prova
documental adequada do contrato de depósito (artigo 311, III); e iv) tutela
de evidência atinente ao procedimento monitório (artigo 9º, p. único, inciso
III combinado com artigo 701). Vale-se o legislador da técnica do contraditório
diferido, isto é, o contraditório é postergado para momento imediatamente
posterior ao deferimento da liminar.

- *Inversão do ônus de demandar: é ônus da parte contra quem a liminar foi

proferida, caso o pleito tenha sido incidental, o prosseguimento da demanda, ou
ajuizar o processo principal, caso a antecipação tenha sido antecedente.

*# Questiona-se se a ação revisional é inconstitucional: se não há coisa

julgada, após o prazo de 2 anos, como não há mais cabimento de nenhuma ação
para alterá-la? Não feriria o contraditório, coisa julgada e rescisória?
Há três correntes doutrinárias:

1ª Corrente: não faz coisa julgada e, portanto, não cabe rescisória (sempre cabe
revisional).
2ª Corrente: faz coisa julgada e não cabe rescisória (só ação revisional no prazo
de 2 anos).
3ª Corrente: faz coisa julgada e cabe ação rescisória após o prazo de 2 anos da
revisional.
Para fins de prova, ater-se à letra da lei: direito de rever, reformar ou invalidar a
tutela antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos,
contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.

# É cabível contra a fazenda pública?

Porque a sentença contra a fazenda pública, em regra geral, exige o
reexame necessário, mas não há sentença aqui. Como compatibilizar?
O professor Didier entende que essa situação não será possível contra a
fazenda pública.

04. TUTELA DE EVIDÊNCIA

O regime da tutela divide-se da seguinte forma:

- TUTELA PROVISÓRIA
TUTELA DE URGÊNCIA (já visto)
CAUTELAR OU ANTECIPADA (já visto)

- EVIDÊNCIA

4.1. O QUE É EVIDÊNCIA?

A evidência é uma tutela antecipada sem periculum in mora. É um
adiantamento dos efeitos práticos da sentença de mérito, sem a necessidade do
requisito do periculum in mora.
As situações de tutela de evidência revelam um alto grau de
probabilidade.

4.2.HIPÓTESES – ART. 311, NCPC

Art. 311. A tutela da evidência será concedida,

independentemente da demonstração de perigo de dano
ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório da parte;
- Abuso de direito de defesa: CPC-73 previa como hipótese de tutela antecipada.
- Abuso é um desvio de finalidade
- A parte se utiliza do direito para obter um fim não desejado pelo ordenamento
jurídico.

Ex: o réu subtrai um documento dos autos.

Ex2: o réu apresenta uma defesa o padrão com argumentos que não se
referem à inicial.

- O abuso não está limitado à contestação. É preciso observar o comportamento

da parte no processo.
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de
casos repetitivos ou em súmula vinculante;

- Nesse caso, a prova deve ser pré-constituída. Não se admite a produção de

outras provas. Não se admite a dilação probatória.

- A prova pode ser documental ou documentada.

Ex: prova pericial não é documental, mas é documentada.

- Julgamento em recursos repetitivos ou em incidente de resolução de demandas

repetitivas (IRDR, art. 928, CPC).

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova

documental adequada do contrato de depósito, caso em
que será decretada a ordem de entrega do objeto
custodiado, sob cominação de multa;

- Trata-se aqui da ação de depósito.

- O pedido reipersecutório é o requerimento de devolução de um bem que nos
pertence.
- Prova documental do contrato de depósito.
Obs.: o procedimento especial da ação de depósito não existe mais, perdeu o
sentido com a súmula vinculante 25, mas a ação de depósito permanece e
autoriza a concessão da tutela de evidência.

IV - a petição inicial for instruída com prova documental

suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que
o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

- Aqui também há necessidade de haver prova pré-constituída. Não há

possibilidade de dilação probatória.
- O CPC fala em prova documental, mas também é possível ser prova
documentada.
- Essa tutela não pode ser concedida sem a oitiva do réu. Ele precisa ser ouvido
e não oponha uma prova capaz de fazer surgir uma dúvida razoável.

Ex: liminar em ação possessória. Não é necessário demonstrar o periculum in

mora. Por isso é uma tutela de evidência. Portanto, há outras situações de tutela
de evidencia, além dessa do art. 311, NCPC, mas nas provas certamente o que
mais cairá será esse dispositivo.

4.3. COGNIÇÃO

A cognição na tutela de evidência é exauriente ou sumária? Isso

certamente gerará divergência na doutrina, mas o Prof. entende que se trata de
cognição sumária, porque por mais que haja uma alta probabilidade, ela continua
sendo probabilidade e não certeza, tanto que o processo continua, tanto que
ainda haverá sentença.

4.4. IRREVERSIBILIDADE

Para a tutela antecipada, não se concede, se houver risco de

irreversibilidade dos efeitos da decisão. Isso se aplica à tutela de evidência?
O NCPC não diz nada a respeito, mas o juiz não deve conceder tutela
de evidência quando houver risco de irreversibilidade dos efeitos da tutela.
4.5. TUTELA DE EVIDÊNCIA SEM OUVIR A OUTRA PARTE

- Art. 9º, §único, II, NCPC: prevê quais são as situações em que se pode
conceder a tutela de evidência sem ouvir a outra parte e quando isso não é
possível.
II – alegações de fato provadas documentalmente e súmula vinculante ou tese
em julgamento de casos repetitivos
III – Ação de depósito: pedido reipersecutório fundado em prova documental de
contrato de depósito.
- Não pode ser concedida sem a oitiva da outra parte
I – Abuso de direito de defesa
IV – prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que
o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

4.6. TUTELA DE EVIDÊNCIA ANTECEDENTE

Novamente, o NCPC silenciou quanto ao cabimento. O prof. acha que não

tem cabimento. Embora o NCPC nada diga a respeito, tudo leva a crer que a
jurisprudência não admitirá a tutela de evidência antecedente.

4.7. TUTELA DE EVIDÊNCIA DE OFÍCIO

Embora o NCPC nada diga a respeito, tudo leva a crer que a

jurisprudência não admitirá a concessão ex officio da tutela de evidência.

4.8. TUTELA DE EVIDÊNCIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

A tutela de evidência contra a fazenda pública é possível, principalmente

em razão do disposto no art. 1.059, NCPC:

Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o

disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7o,
§ 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009.
05. REGRAS GERAIS SOBRE TUTELA PROVISÓRIA – ART. 299 E 932, II

5.1. COMPETÊNCIA

A) Tutela provisória incidental: juízo da causa.

B) Tutela provisória antecedente: juízo competente para conhecer do pedido

principal. Determina-se a competência por prognóstico.

Obs: nos tribunais a competência será o órgão competente para apreciar o

mérito do recurso ou da ação de competência originária. (Normalmente incumbe
ao relator). – art. 932, II, NCPC.

C) Competência - incidente de suspeição ou impedimento:

- Enquanto não declarado o efeito em que é recebido ou quando for recebido
com efeito suspensivo, a tutela de urgência será requerida ao substituto legal.
(Art. 146, §3º, NCPC).

D) Competência – Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas

- Esse tipo de incidente suspende os processos. Apesar disso, é claro que é
possível ser requerida a tutela de urgência.
- Durante a suspensão a tutela de urgência será dirigida ao juízo onde tramita o
processo suspenso. (Art. 982, §2º, NCPC).

#OBS.: concedida a tutela pelo juízo incompetente, em face do poder de cautela,

a medida de urgência fica mantida até que o juízo competente se manifeste,
apesar de, em regra, os atos decisórios serem nulos.

O NCPC disciplina isso agora.

Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será

alegada como questão preliminar de contestação.
 § 4o Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-
se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo
incompetente até que outra seja proferida, se for o caso,
pelo juízo competente.

Agora, até que o juízo competente se manifeste, se conservam os efeitos

das decisões proferidas.

5.2. REVOGAÇÃO OU MODIFICAÇÃO

- É possível ao juiz revogar ou modificar uma tutela provisória?

→ A tutela provisória pode ser modificada ou revogada em qualquer tempo, por
meio de decisão fundamentada de modo claro e preciso. Para evitar as
fundamentações genéricas (a fundamentação analítica).
- As regras, quanto a isso, estão nos artigos 296 e 298 do Novo CPC.

Art. 296. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela

provisória, o juiz justificará as razões de seu convencimento de modo
claro e preciso.

Art. 298. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos

que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco
ao resultado útil do processo.

→CORRENTES SOBRE A MODIFICAÇÃO OU REVOGAÇÃO DA TUTELA

PROVISÓRIA:
- Doutrinariamente, existem três correntes a respeito da modificação ou
revogação da Tutela Provisória.

• Primeira Corrente: É possível a modificação ou a revogação da tutela,

desde que ocorra uma mudança fática – Humberto Theodoro Jr.
• Segunda Corrente: É possível a modificação ou a revogação da tutela,
desde que exista novo material probatório (novas provas) – Ovídio
Baptista da Silva.
 • Terceira Corrente: É possível em razão de simples mudança de opinião
do juiz – Galeno Lacerda.

# QUESTÃO: Juiz concedeu a tutela antecipada, o réu agravou, e o Tribunal deu

provimento ao agravo. Pode o juiz conceder a tutela antecipada na sentença?
SIM. Mesmo que o Tribunal já tenha por agravo reformado a tutela antecipada,
ele pode conceder na sentença. Com fundamento no aprofundamento na
cognição. Quando o juiz concedeu a tutela antecipada inicialmente, o quadro
existente era diferente. Da reforma até a sentença, é possível que existam novas
provas, novos fatos, que foram surgindo no decorrer do processo. Assim,
aprofundada a cognição, o juiz pode conceder na sentença a tutela antecipada.

5.3. EFETIVAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

→ Para a efetivação da tutela provisória, o juiz deve tomar as medidas

adequadas, aplicando, no que couberem, as normas do cumprimento provisório,
tais como a responsabilidade objetiva e a exigência de caução (arts. 520 e
521, Novo CPC).
→ A efetivação da tutela provisória está prevista no Art. 297, Novo CPC.
→ O juiz pode aplicar multa coercitiva (astreinte) para cumprimento de tutela
específica (de obrigação de fazer ou não fazer, ou entrega de coisa) – Art. 537,
Novo CPC.
- A multa coercitiva é revertida em favor do credor.
→ O juiz pode aplicar também uma multa punitiva, prevista no art. 77, IV, Novo
CPC. Pode ser aplicada quando a parte ou o responsável não cumprir a decisão
ou criar embaraços ao seu cumprimento.
- A multa punitiva é revertida em favor do Poder Público (porque seria uma
ofensa ao Estado, à Corte pelo descumprimento da decisão).

*#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: É cabível a cominação de multa diária –

astreintes – em ação de exibição de documentos movida por usuário de serviço
de telefonia celular para obtenção de informações acerca do endereço de IP
(Internet Protocol) de onde teriam sido enviadas, para o seu celular, diversas
mensagens anônimas agressivas, por meio do serviço de SMS disponibilizado
no sítio eletrônico da empresa de telefonia. STJ. 3ª Turma. REsp 1.359.976-PB,
Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 25/11/2014 (Info 554).

*A depender do caso concreto, o valor de multa cominatória pode ser exigido

em montante superior ao da obrigação principal. STJ. 3ª Turma. REsp
1.352.426-GO, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 5/5/2015 (Info 562).

* #IMPORTANTE: É permitida a imposição de multa diária (astreintes) a ente

público para compeli-lo a fornecer medicamento a pessoa desprovida de
recursos financeiros. STJ. 1ª Seção. REsp 1.474.665-RS, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, julgado em 26/4/2017 (recurso repetitivo) (Info 606).

* O valor da multa cominatória (astreintes) não integra a base de cálculo da verba

honorária. Ex: juiz proferiu sentença condenando o réu a pagar: a) R$ 100 mil a
título de danos morais; b) R$ 40 mil de multa cominatória (astreintes); c) 10% de
honorários advocatícios sobre o valor da condenação. Os 10% do advogado
serão calculados sobre R$ 100 mil (e não sobre R$ 140 mil). A base de cálculo
dos honorários advocatícios sucumbenciais na fase de conhecimento é a
condenação referente ao mérito principal da causa. STJ. 3ª Turma. REsp
1.367.212-RR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 20/6/2017 (Info
608).

5.4. MOMENTO DA CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

→ A tutela provisória pode ser concedida em qualquer momento, inclusive na

sentença, no recurso e na ação rescisória.
- A tutela provisória concedido dentro da sentença tem a função de retirar o efeito
suspensivo da apelação.

# OBS.: A tutela de evidência não pode ser concedida sem a oitiva da parte
contrária em dois casos: I) em caso de abuso de direito de defesa; II) prova
documental dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha
prova capaz de gerar dúvida razoável.
5.5. RECURSOS E TUTELA PROVISÓRIA

- O recurso cabível da decisão de tutela provisória é o AGRAVO DE

INSTRUMENTO. Já era assim no CPC/73, e continua no Novo CPC – Art. 1015,
I, Novo CPC.
→ Da decisão de tutela provisória cabe agravo de instrumento (por ser uma
decisão interlocutória).
→ Mas se a tutela provisória for concedida dentro da sentença, cabe
APELAÇÃO.
- O CPC/73 não disciplinada a seguinte matéria. Construiu-se a tese de que
embora tivesse materialmente um ato, formalmente haviam 2 (a tutela e a
sentença). Então, seria cabível agravar da tutela e apelar a decisão. Mas o STJ
não aceitou isso, em razão do princípio da singularidade recursal. Para cada
decisão judicial cabe apenas um tipo de recurso, e há apenas uma decisão, uma
sentença, só cabendo o recurso de apelação.
- Essa posição do STJ foi expressamente consagrada no Novo CPC – que diz
que se a tutela provisória for concedida, confirmada ou revogada na sentença,
cabe apenas o recurso de apelação – Art. 1013, parágrafo 5o.
- A tutela provisória é apenas um capítulo da sentença – só cabendo, portanto,
apelação.
→ De forma geral, os tribunais superiores não admitem discutir a tutela provisória
em RE ou REsp, com dois argumentos: primeiro, pela natureza precária da
decisão e, segundo, pela impossibilidade de reexame de prova.
- Como a decisão da tutela provisória tem natureza precária e deve ser
reexaminado o fato, não se pode, em princípio, em RE e REsp analisar a tutela
provisória, em razão desses aspectos formais.

5.6. TUTELA PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

- É possível a concessão da tutela provisória contra a Fazenda Pública? Por

algum tempo, a doutrina discutiu isso, principalmente quanto à tutela antecipada.
E o debate da doutrina era dividida da seguinte forma:
 • Argumentos Contrários: se existe remessa necessária das decisões
contra a Fazenda Pública, não caberia tutela provisória. E os precatórios
também inibiriam a tutela.
• Argumentos Favoráveis: a remessa necessária se limita à sentença
(decisão interlocutória não se sujeita à remessa necessária), e os
precatórios se limitam ao pagamento de quantia e em algumas situações.
Ex.: entrega de pagamento, autorização de uma cirurgia, não são
pagamentos de quantia. Para suspender a exigibilidade do crédito fiscal.

→ A jurisprudência passou a admitir a concessão da tutela provisória contra a

Fazenda Pública.

→ Existem leis que restringem a concessão de tutela provisória contra a Fazenda

Pública:
• Lei 9.492/97: Trata da Tutela Antecipada contra a Fazenda Pública;
• Lei 8.437/92, arts. 1o ao 4o: Trata da Tutela Cautelar contra a Fazenda
Pública;
• Lei 12.016/09 – Lei do MS – Art. 7o, parágrafo 2o: Trata da Liminar em
Mandado de Segurança (liminar tanto cautelar como antecipatória).

- O Novo CPC disciplina esse assunto no Art. 1.059, Novo CPC. E todas as leis
continuam em vigor, embora o Novo CPC não fale expressamente da Lei 9.492.

Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-

se o disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992,
e no art. 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009.

- A doutrina majoritária entende que essas leis são inconstitucionais, porque elas
violariam o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
- Entretanto, o STF entende que essas leis são constitucionais (ADC 4 MC/DF).
- Súmula 729, STF:A decisão da ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela
em causa de natureza previdenciária. Ou seja, pode conceder a tutela provisória
contra a Fazenda Pública em matéria previdenciária – não há restrições.

→ Quais são as medidas cabíveis contra uma tutela provisória em relação à

Fazenda Pública?
- Existem três medidas, três possibilidades:
• Agravo de Instrumento (art. 1.015, Novo CPC);
• Reclamação (art. 988, III, Novo CPC);
• Pedido de Suspensão (que é dirigido ao presidente do Tribunal –
previsto em várias leis, a exemplo a Lei 12.016/09, art. 15).

# OBS. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA – Lei 13.256/16:

• TUTELAS PROVISÓRIAS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA NO NCPC.

#OUSESABER #APROFUDAMENTO #PROCURADORIAS
A discussão ressurge com o NCPC. No Novo Código, o tema foi tratado
pelo Art. 1059, nos seguintes termos: "À tutela provisória requerida contra a
Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1° a 4° da Lei no 8.437, de 30 de
junho de 1992, e no art. 7°, § 2°, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009".
Assim sendo, na nova dinâmica processual, consolidando os dados processuais
anteriores, pode-se afirmar que as restrições às tutelas provisórias contra a
Fazenda Pública são:
1) compensação de créditos tributários;
2) entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;
3) reclassificação ou equiparação de servidores públicos;
4) concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de
qualquer natureza;
5) quando esgotar no todo ou em parte o objeto da ação.
Vale lembrar ainda que, no caso de tutelas que esgotem no todo ou em
parte o objeto da ação, o STF admite a ponderação no caso concreto pelo
magistrado se concede ou não tal tutela, sob pena de frustrar a efetividade da
tutela jurisdicional.
Vale lembrar que na Lei Nº. 8.036, Art. 29-B, há outra limitação:
6) para saque ou movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS.
Por fim, duas observações ganham destaque com o NCPC:
a) Segundo Leonardo José Carneiro da Cunha, a estabilização da tutela
antecipada antecedente é aplicável contra a Fazenda Pública;
b) Enunciado 35 do Forum Permanente dos processualistas Civis afirma: "As
vedações à concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública limitam-se
às tutelas de urgência". Pelo enunciado, as restrições acima somente seriam
cabíveis para as TUTELAS PROVISÓRIAS DE URGÊNCIA. No entanto, ainda
segundo Leonardo José Carneiro da Cunha, pois a tutela de evidência TAMBÉM
TERIA RESTRIÇÕES NO CASO DO ART. 311, IV. Nesses termos, se a tutela
for de evidência, mas com base neste dispositivo do inciso IV do Art. 311, caso
haja o enquadramento também nas vedações legais acima previstas não se
deveria conceder a tutela de evidência.

- Redação Original:
Art. 988 – (…)
III – garantir a observância de decisão do Supremo Tribunal Federal em
controle concentrado de constitucionalidade;
IV – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de
precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente
de assunção de competência.
§ 5o É inadmissível a reclamação proposta após o trânsito em julgado da
decisão.

- Redação dada pela Lei 13.256/16:

Art. 988 – (…)
III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de
decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de
constitucionalidade;
IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de
incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de
assunção de competência;
§ 5º É inadmissível a reclamação:
 I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;
II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso
extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão
proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial
repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.
- O inciso III foi alterado para permitir a Reclamação para preservar enunciado
de Sumula Vinculante. É IMPORTANTE DESTACAR O ART. 7º, §1º DA LEI
11417/2006:§ 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da
reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.
- No caso do inciso IV, já que o inciso III incorporou a Reclamação para garantir
o cumprimento de Súmulas Vinculantes, o IV passa a prever a Reclamação para
garantir que os Acórdãos em julgamento de incidentes de resolução de
demandas repetitivas ou de assunção de competências tenham suas decisões
preservadas.
- O §5º estabelece outra hipótese de inadmissão da Reclamação para evitar
ajuizamentos antes de esgotadas as instâncias ordinárias.

06. JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MÉRITO

→ O Novo CPC não trata mais esse assunto como espécie de tutela antecipada
– agora trata separadamente da tutela provisória.
- No CPC/73 esse tema estava no art. 273, parágrafo 6o. O CPC autorizava uma
antecipação da tutela.
- No Novo CPC, esse tema está no art. 356.

Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos

pedidos formulados ou parcela deles:
I - mostrar-se incontroverso;
II - estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355.

→ O juiz poderá decidir parcialmente o mérito quando houver pedido

incontroverso ou parte incontroversa do pedido e a causa estiver em condições
de imediato julgamento.
→Há dois requisitos para que o juiz possa desmembrar o mérito:
• Pedido incontroverso ou parte incontroversa do pedido: A
incontrovérsia se dá quando tem o reconhecimento ou a ausência de
impugnação.
• Condições de imediato julgamento: Que significa não haver
necessidade de dilação probatória.
- Se estiverem presentes esses dois requisitos, o juiz pode desmembrar o mérito,
e julgar logo a parte incontroversa e depois a incontroversa.
→ O recurso cabível para essa decisão é AGRAVO DE INSTRUMENTO – o
CPC não diz a natureza da decisão, mas especifica que cabe agravo de
instrumento.
- Embora o CPC não diga se é decisão interlocutória ou sentença, há o
entendimento doutrinário de tratar-se de uma sentença parcial de mérito.
Primeiro, porque o juiz está julgando um pedido – e julgamento do pedido é
hipótese de sentença. E segundo porque o art. 487, I, Novo CPC (art. 269,
CPC/73), diz que do julgamento do pedido, cabe sentença, e a condição é o
exaurimento.
→ A decisão que julga parcialmente o mérito pode ser liquidada e também
executada. Portanto, se o juiz julgou apenas uma parte do mérito, a
incontroversa, é possível liquidar e executar a decisão.
- Nesse caso, se não houver recurso, o cumprimento será definitivo. Se, ao
contrário, houver recurso, o cumprimento será provisório. E se houver
cumprimento provisório, não será exigida caução (o próprio CPC exclui caução
nesse caso, apesar de ser regido pelas regras da execução provisória).
→ Há quem defenda que isso não pode ser aplicado contra a Fazenda Pública,
porque os direitos relativos à Fazenda Pública seriam indisponíveis, e não se
admite confissão. Porque não se admite revelia se a Fazenda Pública não
contestar – não podendo haver consequência se a Fazenda não impugnar algum
pedido.