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Mestre e Doutorando em Cincias Penais pela Faculdade de Direito da UFMG Professor Titular de Direito Penal do Centro Universitrio Newton

Paiva Membro do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), do Instituto de Cincias Penais (ICP) e da Associao Internacional de Direito Penal (AIDP)

LEONARDO AUGUSTO DE ALMEIDA AGUIAR

PERDO JUDICIAL

Belo Horizonte 2004

SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................................. 1 NOSSO CONCEITO .................................................................................................................. 1.1 Da nomenclatura perdo judicial como a mais adequada ao instituto ......................... 2 DA NATUREZA JURDICA DO PERDO JUDICIAL ...................................................... 2.1 As quatro correntes divergentes ............................................................................................ 2.1.1 Causa de excluso do crime ................................................................................................. 2.1.2 Escusa absolutria ................................................................................................................ 2.1.3 Indulgncia judicial .............................................................................................................. 2.1.4 Causa de extino da punibilidade ...................................................................................... 2.2 Crtica posio dominante .................................................................................................. 2.3 Do perdo judicial como renncia ao direito de punir ....................................................... 2.4 Do perdo judicial como substitutivo penal ......................................................................... 2.5 Do perdo judicial como um ato jurisdicional discricionrio ............................................. 3 DA ORIGEM HISTRICA DO PERDO JUDICIAL ........................................................ 4 DO PERDO JUDICIAL NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO: PRESENA E PRECEDENTES LEGISLATIVOS ........................................................................................ 4.1 Da presena do instituto no direito brasileiro ...................................................................... 4.2 Dos precedentes legislativos do instituto .............................................................................. 5 DOS FUNDAMENTOS DO PERDO JUDICIAL ............................................................... 5.1 Da poltica criminal como fundamento sociolgico do instituto ........................................ 5.2 Do cristianismo como fundamento filosfico do instituto ................................................... 5.3 Da diminuta culpabilidade como fundamento jurdico do instituto .................................. 5.4 Concluso ................................................................................................................................ 6 DAS FUNES SOCIAIS DO INSTITUTO ......................................................................... 6.1 Da funo de racionalizao da pena ................................................................................... 6.1.1 Do perdo judicial frente aos fins da pena .......................................................................... 6.2 Da funo de adequao social da pena ............................................................................... 6.3 Da funo de evitar a segregao social ............................................................................... 6.3.1 Crtica aos ditos efeitos ressocializadores da sano .......................................................... 6.3.2 Castigo versus indulgncia ................................................................................................... 6.4 Da funo da individualizao da sentena penal ............................................................... 7 INSTITUTOS AFINS E SEUS ASPECTOS DIFERENCIAIS EM RELAO AO PERDO JUDICIAL ................................................................................................................. 7.1 O perdo judicial e a suspenso condicional da pena ......................................................... 7.2 O perdo judicial frente graa e ao indulto ...................................................................... 7.3 O perdo judicial frente anistia ......................................................................................... 7.4 O perdo judicial frente suspenso condicional do processo .......................................... 7.5 O perdo judicial e o perdo do ofendido ............................................................................ 7.6 O perdo judicial e os princpios da insignificncia e da ausncia de perigosidade social ........................................................................................................................................ 7.7 O perdo judicial e a escusa absolutria .............................................................................. 7.7.1 Da dispensa de pena como gnero do qual o perdo judicial e a escusa absolutria so especies ..................................................................... ........................................................... 7.7.2 Da escusa absolutria ........................................................................................................... 7.7.3 Da distino entre a escusa absolutria e o perdo judicial ............................................... 7.7.4 Concluso ..............................................................................................................................

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8 HIPTESES LEGAIS DE PERDO JUDICIAL NA PARTE ESPECIAL DO ATUAL CDIGO PENAL BRASILEIRO ............................................................................................. 8.1 Art. 140, 1. .......................................................................................................................... 8.2 Art. 176, pargrafo nico ....................................................................................................... 8.3 Art. 180, 3. .......................................................................................................................... 8.4 Art. 240, 4. .......................................................................................................................... 8.5 Art. 249, 2. .......................................................................................................................... 8.6 Lei n. 6.416/77 ......................................................................................................................... 8.7 Lei n. 6.898/81 ......................................................................................................................... 9 OUTRAS HIPTESES DE PERDO JUDICIAL ................................................................ 9.1 Lei das contravenes penais ................................................................................................. 9.2 Lei n. 1.802/53 ......................................................................................................................... 9.3 Cdigo Eleitoral ...................................................................................................................... 9.4 Lei de Imprensa ...................................................................................................................... 9.5 Cdigo Brasileiro de Trnsito ............................................................................................... 9.6 Lei n. 9.613/98 ......................................................................................................................... 9.7 Lei n. 9.807/99 ......................................................................................................................... 9.8 Lei n. 10.409/02 ....................................................................................................................... 10 FALSAS HIPTESES DE PERDO JUDICIAL ............................................................... 10.1 Lei n. 9.983/00 ....................................................................................................................... 10.2 Cdigo Penal Militar ............................................................................................................ 10.3 Lei de Falncia ...................................................................................................................... 11 CLASSIFICAO DAS HIPTESES DE PERDO JUDICIAL .................................... 11.1 Pena privada ......................................................................................................................... 11.2 Poena naturalis ...................................................................................................................... 11.3 Bagatela .................................................................................................................................. 11.4 Relevante valor moral .......................................................................................................... 11.5 Colaborao premiada ......................................................................................................... 11.6 Concluso .............................................................................................................................. 12 DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO DO PERDO JUDICIAL EM DECORRNCIA DE ANALOGIA ...................................................................................... 13 DA CONTROVRSIA SOBRE A CLASSIFICAO E OS EFEITOS DA SENTENA QUE APLICA O PERDO JUDICIAL ........................................................ 13.1 Do critrio adotado para a classificao das sentenas ..................................................... 13.2 Da controvrsia doutrinria ................................................................................................ 13.2.1 Sentena condenatria ...................................................................................................... 13.2.1.1 Excluso dos efeitos secundrios ................................................................................... 13.2.2 Sentena absolutria ......................................................................................................... 13.2.3 Sentena declaratria ........................................................................................................ 14 DA CLASSIFICAO DA SENTENA QUE APLICA O PERDO COMO CONSTITUTIVA DA EXTINO DA PUNIBILIDADE E OS SEUS EFEITOS ......... 14.1 Da crtica posio dominante como nosso ponto de partida ......................................... 14.2 Da classificao por ns adotada: sentena constitutiva .................................................. 14.3 Dos efeitos da sentena que aplica o perdo ...................................................................... 14.3.1 Da obrigao de reparar o dano como efeito decorrente do perdo judicial ................... 15 DO POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (STJ) FRENTE CONTROVRSIA SOBRE A CLASSIFICAO E OS EFEITOS DA SENTENA QUE APLICA O PERDO ...

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15.1 Da orientao acolhida pelo Supremo Tribunal Federal .................................................. 15.2 Da posio adotada pelo Superior Tribunal de Justia ....................................................

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16 DA OPERACIONALIDADE NA APLICAO DO INSTITUTO ................................... 16.1 Do momento processual adequado ..................................................................................... 16.2 Retroatividade ...................................................................................................................... 16.3 Fundamentao da sentena ................................................................................................ 16.4 Pertinncia em segunda instncia ....................................................................................... 16.5 Recorribilidade ...................................................................................................................... 16.6 Reviso ................................................................................................................................... 16.7 Concurso com as causas de extino da punibilidade ....................................................... 16.8 Concurso com a absolvio .................................................................................................. 16.9 Possibilidade de aplicaes sucessivas ................................................................................ 16.10 Possibilidade de aplicao em ao penal privada .......................................................... 16.11 Impossibilidade de aplicao atravs de habeas corpus .................................................. 16.12 Condies de aplicabilidade do instituto .......................................................................... 16.13 Incomunicabilidade do benefcio ...................................................................................... 16.14 Impossibilidade de extenso em hiptese de concurso de crimes .................................. 17 DA PRESENA DO INSTITUTO NA MODERNA LEGISLAO ESTRANGEIRA .. 17.1 Do perdo judicial na legislao italiana ............................................................................ 17.2 Do perdo judicial na legislao alem .............................................................................. 17.3 Concluso .............................................................................................................................. 18 O QUE O FUTURO RESERVA AO PERDO JUDICIAL? ............................................. 19 CONCLUSES ........................................................................................................................ REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................................

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Se o principal objetivo do sistema jurdico assegurar e preservar a sade do organismo social, para que as pessoas possam levar uma existncia digna e produtiva, ento o jurista dever ser considerado o mdico social, cujos

servios devem contribuir para a realizao do fim ltimo do direito. (BODENHEIMER, Edgar, Cincia do direito: filosofia e metodologia jurdicas, trad. Enas Marzano, Rio de Janeiro: Forense, 1966. p. 382)

Apesar da postura de certos contestadores do perdo judicial ou de sua limitao, tornandoo uma inutilidade, uma inocuidade - fiis de um culto antigo, equivocados crentes de que somente a inexorvel execuo das penas pode trazer proteo - o Direito Penal avana continuadamente, no admitindo aqueles que pretendem fazer retroceder o relgio da Histria, com seus posicionamentos conservadores (...). viso esttica, de resistncia renovao,

ope-se a corrente incontrolvel que v no dinamismo, o eterno devenir, os seguidores e batalhadores do futuro do Direito e da Justia.
(LISBA, Jos Joaquim, O perdo judicial, in Jurisprudncia Catarinense, ano XI, n. XLIII, 1. trimestre de 1984, p. 28)

RESUMO Predomina na doutrina atual o entendimento de que a punibilidade no elemento do delito, mas uma conseqncia sua. De modo que existem vrios casos no ordenamento penal nos quais, apesar da conduta ser tpica, antijurdica e culpvel, no se aplica pena por razes estranhas existncia do delito, mas justificveis na teoria da prpria coero penal. O perdo judicial, objeto desta reflexo, uma dessas hipteses. Atravs desse substitutivo penal dado ao juiz o poder discricionrio de renunciar, em nome do Estado, ao direito de punir, em hipteses limitadamente enumeradas pela lei, deixando assim de aplicar a pena ao autor de um crime, implicando isso na extino da punibilidade. As origens do instituto se fincam na graa, a ponto de podermos afirmar que dela o perdo judicial deriva. So a poltica criminal, o cristianismo e a diminuta culpabilidade que fundamentam o instituto estudado, e suas principais funes so a de racionalizao e adequao da reprimenda, socializao do indivduo e individualizao da sentena penal. A sentena de mrito que o aplica classifica-se como constitutiva. O instituto est presente em sete dispositivos da Parte Especial do vigente Cdigo Penal brasileiro, e ainda em mais outras oito hipteses legais, sendo que essas quinze espcies constituem cinco classes nas quais podem ser agrupadas: Pena privada, Poena naturalis, Bagatela, Relevante valor moral e Colaborao Premiada. Em sua escalada evolutiva o perdo judicial, a par de se mostrar presente em cada vez mais dispositivos, vem se tornando uma causa genrica de extino da punibilidade, sendo que cremos ser esse o rumo dos seus prximos passos, qui chegando at mesmo a consubstanciar uma flexibilizao do direito de punir.

RIASSUNTO Predomina nell attuale dottrina la comprensione che la punibilit non elemento del reato, ma sua conseguenza. Ci sono vari episodi nell ordinamento penale dove, nonostante la condotta essere tipica, antigiuridica e colpevole, non si impiega la sanzione per ragione strani all esistenza del reato, ma giustificate nella teoria dalla propria coercizione penale. Il perdono giudiziale, obietto di questa riflessione, una degl ipotesi. Attraverso dello surrogato penale indulto al magistrato il potere di rinunciare, in nome dello Stato, alla facolt di punire, negl ipotesi limitamente enumerate per la legge, lasciando di impiegare la sazione sul capostipite del crimine, spingendo cos nell estinzione dalla punibilit. Le origine dell istituto si infiggere nel perdono del re e dunque possiamo attestare che il perdono giudiziale di questo si deriva. Sono la politica criminale, il cristianismo e la minuta colpevolezza che fondamentano listituto analizzato, e le loro principale funzione sono la razionalizacione e adattazione dalla sanzione, la individualit del guidizio penale e la socializzarsione del individuo. La sentenza del merito che lo impiega si classifica come costitutiva. L istituto ritrovato negli sette dispositivi dalla Parte Speciale del vigente Codice Penale brasiliano, e ancora a pi in altre otto ipotesi legale, e che queste quindici risme formano cinque classe que possono essere aggruppatte cos: Sanzione priva, Poena naturalis, Bagattella, Rilevante vaglia morale e Collaborazione Ricompensata. Nella sua scalata evoluzione il perdono giudiziale, con la intenzione de essere ritrovato presente in molti dispositivi, viene diventandosi una fonte generica di estinzione della punibilit, e cos ci pareriamo che essere questo la direzione, potendo ancora arrivare a una flessibilitazione del diritto di punire.

INTRODUO

At 1977 o perdo judicial foi instituto de reduzida significncia no ordenamento jurdico nacional1, embora aqui existente desde 1940. Ocorre que com o advento da Lei n. 6.416/77, que introduziu duas novas hipteses de aplicao do instituto, nos crimes de homicdio e leses culposos, esta situao comeou a se inverter2. Outro marco significante foi a reforma penal de 1984. Com a Lei n. 7.209/84 tratou-se do instituto pela vez primeira na Parte Geral do nosso Cdigo Penal. Foi aqui tambm que o legislador cuidou de batiz-lo, tendo valido-se da expresso perdo judicial. O terceiro e ltimo grande passo na escalada evolutiva do instituto veio j em 1999. A Lei n. 9.807/99 inaugurou entre ns a possibilidade de aplicao genrica do instituto: agora o instituto passou a ser aplicvel, em tese, a todo e qualquer crime de nosso sistema repressor, na hiptese de colaborao premiada. Os prximos passos legislativos aguardamos com ansiedade. Mas a eles entendemos que deve anteceder uma melhor e mais aprofundada disciplina de seu regime jurdico e

Arnaldo Sampaio (1955, p 2-3) alertava, no ano de 1955, para a reduzida aplicao do instituto: Muito poucas vezes a controvrsia, aqui, tem chegado aos tribunais. Justifica-se este fato porque, raramente, entre ns, ocorre ao Juiz, valer-se da faculdade que lhe confere a lei, preferindo utilizar-se da suspenso condicional da pena para beneficiar o ru, quase sempre, na suposio de que, por este ltimo caminho, atinge o mesmo desiderato (...). Haver, por certo, uma razo para que o juiz se abstenha de lanar mo do instituto, quando se lhe apresente a hiptese. Dele no cuidava a legislao anterior. E a inovao, introduzida na lei atual (...) no parece encorajar o magistrado que, de ordinrio, passa a encara-la como faculdade mais ou menos suprflua, j que a suspenso condicional da pena parece, primeira vista, supri-la inteiramente, na sua finalidade, assim, mal interpretada. Para Wagner Pacheco (1980, p. 286), admitindo, assim, a concesso do perdo em casos especiais de homicdio culposo e leses corporais culposas, o novo sistema penal fez reacender-se a velha discusso sobre o assunto. No s porque agora muito mais amide ser dado aos tribunais tratar do tema mas, tambm, porque agora no mais se cuida de infraes de reduzido significado, como acontecia antes da reforma. Mrcia Nunes (1998, p. 16) tambm apresenta opinio nesse sentido: A Lei n. 6.416/77 assumiu expressiva importncia na conjuntura jurdica ptria, na medida em que abriu a perspectiva de concesso do perdo judicial, antes adstrito s infraes de menor significncia penal, ao homicdio culposo e s leses corporais culposas.

processual3, cuja carncia de regulamentao d ensejo a interminveis batalhas doutrinrias e jurisprudenciais que, embora riqussimas em seu contedo, pouco acrescentam para a evoluo do instituto. Mas, ainda que inserido nesse contexto, o presente trabalho anseia extrapolar essas controvrsias acerca da natureza jurdica do instituto, que desguam na classificao da sentena que concede o benefcio. Pretendemos - esclarea-se -, ao lado destas discusses, cuja presena obrigatria, levantar vrias outras questes, tal como a da fundamentao do instituto, ainda to pouco trabalhada, em seus aspectos sociolgico, filosfico e jurdico; a dos efeitos da sentena que o concede, inclusive no que toca reparao civil dos danos; a do momento processual oportuno para sua aplicao; e a da discricionariedade de seu manuseio pelo magistrado. Ainda nos propomos a fazer aqui, neste estudo, uma anlise de todas as hiptese previstas pelo atual ordenamento ptrio, alm, claro, da obrigatria descrio das origens do instituto, sua histria, sua presena em ordenamentos aliengenas, a terminologia adequada e mais algumas generalidades. E advertimos que nesta tarefa no almejamos valer-nos de solues prontas. Vamos tentar buscar as nossas. E no pensamos que ser fcil. Nossos esforos sero, ao final, dados a avaliao mediante a exposio das principais concluses alcanadas. Isto posto, diga-se, j de intrito, que temos o perdo judicial como um instituto jurdico ainda no devidamente sistematizado em nossa Dogmtica Penal4.
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Assevera Arthur Cogan (1974, p. 252) que diversamente da legislao italiana, a nossa silencia sobre o perdo judicial. ele uma decorrncia da interpretao do texto da lei. J Wagner Pacheco (1980, p. 284) alerta que permanece lacunosa a lei; e, por isso, permanecem vivas as divergncias doutrinrias a respeito do tema. Carneiro (1977, p. 29) leciona em igual tom: Embora no tenha merecido melhor acolhida na nossa legislao penal, reponta, aqui e ali, o instituto do perdo judicial, a exigir dos doutrinadores estudo sistemtico, alm de stio adequado no processo penal, dado o carter de instrumentalidade de que este se reveste. Cirilo Vargas (1993, p. 310) tambm de opinio que o assunto no se acha pacificado, continuando aberto Doutrina e Jurisprudncia.

Desse modo, pode ele muito evoluir. E, de fato, vem evoluindo. At bem pouco tempo atrs tratava-se de uma causa especfica de excluso da punibilidade, sendo que cada hiptese era restritamente atrelada a to s uma figura delitiva. Estas hipteses permanecem, mas a sistemtica tradicional viu-se alterada com o tratamento dispensado colaborao premiada pela Lei n. 9.807/99, na qual o perdo judicial tomou a figura de causa genrica de excluso da punibilidade, podendo, pela vez primeira em nossa histria, ser aplicado - em tese - a todas as figuras delitivas existentes (e tambm quelas que porventura ainda vierem a existir). Talvez mais cedo do que se possa prever tenhamos um outro passo nessa caminhada, na qual com largas passadas vem o instituto do perdo judicial em direo a lugar de destaque no sub-sistema jurdico do direito penal. Dar uma pequena contribuio reflexo e discusso do tema justamente o humilde escopo do nosso trabalho. E vamos comear por traar o seu conceito, num primeiro momento trazendo as definies mais citadas pela doutrina ptria, para depois expor a nossa conceituao.

E, por sua vez, Romeiro (1978, p. 162) nos traz grande incentivo: Trata-se de instituto novo, ainda em plena fase evolutiva e ns brasileiros devemos tomar a vanguarda de seu aprimoramento legal.

1 NOSSO CONCEITO

Em apertada sntese podemos dizer que o perdo judicial o instituto pelo qual deixase de aplicar a pena ao autor de fato criminoso. Todavia, essa simplria conceituao no nos basta, evidncia. Ocorre que, sabiamente, no cuida a legislao de conceituar o perdo judicial. Afortunadamente, porm, a doutrina ptria nos socorre5. E talvez o doutrinador que melhor soube expressar o significado do instituto seja Romeiro, haja vista suas palavras constarem quase que obrigatoriamente de todos os textos que se aventuram nesta seara. Veja-se o conceito que por ele oferecido:

O perdo judicial (...) pode ser definido como o instituto jurdico pelo qual o juiz, reconhecendo a existncia de todos os elementos para condenar o acusado, no o faz, declarando-o no passvel de pena, atendendo a que, agindo por essa forma, evita um mal injusto, por desnecessrio, e o acusado no tornar a delinquir. (ROMEIRO, 1978, p.153-154)

Frederico Marques (1970, p.270) tambm oferece lio imprescindvel de citao. Ele v no instituto a providncia de carter jurisdicional com que o juiz deixa de aplicar ao autor de uma infrao penal, nas hipteses taxativamente previstas em lei, o preceito sancionador cabvel. Conceito tambm clssico - e indispensvel - o que oferece Damsio:

Perdo judicial o instituto pelo qual o juiz, no obstante comprovada a prtica da infrao penal pelo sujeito culpado, deixa de aplicar a pena em face de justificadas circunstncias (JESUS, 1997, p.677)

Nesse sentido leciona Pacheco (1980, p. 284): na doutrina que se ho de buscar a sua conceituao, o permetro dentro do qual vive esse remdio vigoroso e relevante, preconizado pela moderna poltica criminal, e os fundamentos em que se assenta a sua existncia.

A bem da verdade, temos que nenhum de nossos grandes penalistas deixou de ao menos consignar sua viso do perdo judicial. Assim ocorre com Anbal Bruno6, Heleno Fragoso7, Magalhes Noronha8, Mirabete9 e Luiz Regis Prado10, alm de outros por cuja falta ns mesmos, j de antemo, nos penitenciamos. E tambm praticamente todos os que entre ns se aventuraram a tratar do assunto em artigos lanam em suas respectivas obras definies prprias do instituto. Assim ocorre com David Azevedo11, Wagner
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Pacheco12, Rogrio Tucci13,

Vera Almeida14, Ariovaldo

Anbal Bruno (1962, p. 163) afirma que em determinados casos, em que a importncia e as consequncias do crime so to diminutas e to inaprecivel a criminosidade do agente que, por assim dizer, no h interesse na punio, faculta-se ao juiz deixar de aplicar a pena. Na lio de Fragoso (1995, p. 417) perdo judicial o ato do juiz que deixa de aplicar a pena, reconhecendo que ocorrem circunstncias que o justifiquem. Para Magalhes Noronha (1995, p. 365) o perdo judicial pode ser traduzido como uma faculdade dada pela lei ao juiz de, declarada a existncia de uma infrao penal e sua autoria, deixar de aplicar a pena em razo do reconhecimento de certas circunstncias excepcionais e igualmente declinadas pela prpria lei. Para Mirabete (2000, v.1, p. 396) o perdo judicial um instituto atravs do qual o juiz, embora reconhecendo a coexistncia dos elementos objetivos e subjetivos que constituem o delito, deixa de aplicar a pena desde que apresente determinadas circunstncias excepcionais previstas em lei e que tornam desnecessria a imposio da sano. Leciona Luiz Regis Prado (2000, v.1, p. 561-562) que embora perfeito o delito em todos os seus elementos constitutivos - ao ou omisso tpica, ilcita e culpvel -, possvel que o magistrado, diante de determinadas circunstncias legalmente previstas, deixe de aplicar a sano penal correspondente, outorgando o perdo judicial. Para David Teixeira de Azevedo (2000, p. 449) o perdo judicial medida de poltica criminal por meio da qual, reconhecida a existncia de todos os pressupostos de existncia do delito, e com fundamento na preveno especial e geral de crimes, considera-se extinta a punibilidade do delito, para o qual a pena se mostra desnecessria e intil. Wagner Pacheco (1980, p.287) conceitua o perdo judicial como sendo um instituto de Direito Penal Material, atravs do qual o juiz, embora reconhecendo a coexistncia dos elementos objetivos e subjetivos que constituem o delito, deixa de condenar o agente, declarando extinta a punibilidade de seu ato, desde que ocorrentes determinadas circunstncias previstas na lei, que tornam desnecessria a imposio da sano penal. Na viso de Tucci (1982, p. 291) por entender o juiz concorrentes especialssimas circunstncias tidas como hbeis concesso do beneficium legis, deixa de aplicar a pena com que sancionada a infrao reconhecidamente praticada pelo agente. Para Vera Almeida (1984, p. 208) o perdo judicial um instituto de direito penal, atravs do qual o julgador, uma vez reconhecida a existncia de todos os elementos que caracterizam a infrao, deixa de condenar o infrator, porque ocorreram determinadas circunstncias previstas em lei, as quais tornaram dispensvel a imposio da sano penal, fazendo desaparecer, assim, a presuno da existncia de uma condenao que no se realizou.

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Figueiredo15, Jos Lopes Zarzuela16 e Amauri Serralvo17, entre tantos. Como se v, h um grande nmero de juristas que trataram do tema, enfocando o instituto sob diversos ngulos. Da decorre a diversidade de conceitos existentes. Contudo nenhum deles nos satifaz por completo, pelo que tambm oferecemos conceito prprio, a saber:

Perdo judicial o instituto de direito penal atravs do qual dado ao juiz, como etapa da tarefa de individualizao da sentena penal, o poder discricionrio de renunciar, em nome do Estado, ao direito de punir, em hipteses limitadamente previstas por lei, mediante uma atitude valorativa da espcie, deixando assim de aplicar a pena ao autor de uma conduta tpica, ilcita e culpvel, implicando isso na extino da punibilidade dessa conduta.

Abstemo-nos agora de explicar todas as facetas da conceituao que lanamos. Tal se dar de forma esparsa no transcorrer do trabalho, de modo que ao final pretendemos que restem exauridos todos os elementos do conceito aqui proposto, assim como tambm outros aspectos importantes, mas que fogem da alada de sua definio.

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Para Ariovaldo Figueiredo (1984, p. 62) o perdo judicial um instituto que, apesar da ocorrncia da culpabilidade do imputado e do carter criminoso da sua conduta, levam o julgador a considerar extinta a punibilidade, em virtude de razes de poltica criminal e utilidade prtica. Assim Jos Lopes Zarzuela (1977, v.58, p. 98) conceitua o instituto: a faculdade concedida ao juiz de, comprovada a prtica de uma infrao penal, deixar de aplicar a pena imposta pela lei, em virtude de justificadas circunstncias excepcionais. Na viso de Amauri Serralvo (1978, p. 67) razes de poltica criminal fazem com que o Estado, embora reconhecidas as condies de punibilidade, renuncie aplicao da sano penal, provocando efeitos idnticos a determinadas causas extintivas de punibilidade.

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1.1 Da nomenclatura perdo judicial como a mais adequada ao instituto

Em sequncia ao oferecimento de sua conceituao, cabe aqui um breve parnteses para tratar da nomenclatura do instituto. E o fazemos apenas para reafirmar a posio adotada, dando os motivos dessa escolha. Pois bem. Assim como na Itlia, onde o instituto figura na legislao com o nomen iuris de perdono giudiziale, tambm nosso ordenamento jurdico, desde a Reforma de 1984, adotou a terminologia perdo judicial (arts. 107, IX e 120 do Cdigo Penal), sendo que a maioria de nossos doutrinadores repete a nomenclatura da lei18. Mas vozes autorizadas j levantaram, em trabalhos anteriores Reforma de 1984, questionamentos quanto valia dessa denominao. Assim que Gessinger (1984, p.35) adotou a designao dispensa de pena, repudiando a nomenclatura legal19 por entender que o instituto no encerra ato de perdo por parte do Juiz.
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Marcelo Barbosa (1991, p. 79) noticia-nos que: Na Alemanha, o Cdigo Penal (STGB) omite uma denominao para o instituto, empregando nos artigos que dele cogitam a frmula: kann von strafe abgesehen werden (pode ser feita a absteno da pena). Por alguns autores vem sendo difundido o nome de abseher von strafe (instituto da absteno da pena). Hans Welzel denomina-o de fakultativer strafaufhebunggrund (facultativa escusa absolutria). Edmund Meezger, de besonder strafbefreiungsgrund (especial motivo de dispensa de pena). Outros publicistas o chamam (...) richterlich guadenakt (perdo judicial). J Romeiro (1978, p. 161) leciona que no Direito anglo-americano o instituto conhecido como discharge. Esse autor (GESSINGER, 1984) assim se expressa: (...) H de se ver que o nome perdo judicial absolutamente inadequado. Veja-se o que ocorre com muita frequncia: a tomada do mundo da pseudoconcreticidade - o mundo fenomnico - pelo mundo da essencialidade. O fenmeno indica a essncia, mas, ao mesmo tempo, a esconde. Esta - a essncia - no se d, imediatamente, ao ser cognoscente. s vezes apresenta-se mascarada, enganosa, no fenmeno. Da o erro de se tomar o fenmeno pela essncia. (...) O nome perdo judicial, assim, poder fazer com que se escorregue em raciocnios no rigorosamente verdadeiros ou lgicos. Tudo porque, para esses raciocnios, no se parte do instituto, em si, mas do seu nome. Ora, fcil de se ver que, se o nome apresenta problemas, o edifcio construdo sobre ele tender a ruir, fragorosamente, mais cedo ou mais tarde. Seu posicionamento assim fundamentado (GESSINGER, 1984, p. 35-36): a lei que prev o seguinte: se existir o delito, mas o Juiz constatar que a aplicao da pena no necessria, seja porque a pronncia de culpa j o suficiente, seja porque j houve a poena naturalis, estamos diante de um direito que o agente tem de no ser agredido pela desobedincia ao princpio do ne bis in idem. Foi o legislador, no seu momento poltico especfico, quem previu a possibilidade. O trabalho do Juiz, pois, de investigao e de constatao dessas circunstncias possibilitadoras de no aplicao da pena. Ele - Juiz - simplesmente aplica a lei. No h

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Wagner Pacheco (1980, p.296) tambm preferiu a nomenclatura dispensa de pena20, enquanto Rogrio Tucci21 adotou a terminologia iseno de pena22. Contudo essa divergncia est superada. que vrios fatores contribuem para a manuteno do nome perdo judicial: 1 - a tradio doutrinria, inclusive de outros pases; na Itlia, o instituto conhecido, de h muito, como perdono giudiziale; na Frana, integrava a Loi du Pardon. Entre ns, projetos como o de S Pereira (1925), e Alcntara Machado o incluam com esse nome; 2 - j h um instituto - e ningum o contesta - que o perdo do ofendido, que cabe na ao penal privada, tanto que causa extintiva de punibilidade e vem prevista no CP nos arts. 105 e 106 (e incisos); 3 - a consagrao, com a reforma da Parte

nada de perdo nisso. (...) Nada de se falar em ato de perdo, ato de perdoar. H que se falar, simplesmente, em caso de dispensa da pena ou caso de no aplicao de pena, por respeito ao princpio do ne bis in idem, enunciado pelo legislador. No concordamos com a linha de raciocnio desenvolvida pelo autor. que ele apresenta a viso de que o fundamento do instituto seria sempre o respeito ao princpio do ne bis in idem. E tal no a nossa opinio, como doravante deixaremos consignado.
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Os autores que atriburam ao insituto a denominao de dispensa de pena parecem-nos inspirados no direito germnico. Mas essa inspirao, para ns, no se mostra adequada. Marcelo Barbosa (1991, p.76) tambm critica severamente essa transposio, assim se manifestando: No se pode argumentar com o Cdigo Penal Alemo, pargs. 81 e 82, porque os casos de dispensa de pena ali estabelecidos so casos que no dependem ao arbtrio do Juiz, alguns deles como os casos do parg. 60 chamados de 'Bagatellfale' ou casos de compensao ou ainda casos de recuo de delito formal consumado so casos de iseno de pena traduzidos pelo pouco contedo de culpa ou ainda pelo pouco contedo de injusto. Os casos de iseno no Direito Penal Alemo atravs da expresso dispensa de pena abrangem at mesmo casos de crimes impossvel pela absoluta inadequao do meio como o caso do parg. 23, inciso III, do StGB e os casos de retratao como no falso testemunho parg. 157, inciso I. bvio que a situao sistematizada desta maneira difere do Perdo Judicial brasileiro que causa extintiva da punibilidade. E de fato a dispensa de pena do direito alemo modalidade sistemtica integrante do regime de penas daquele ordenamento. L, como em outras legislaes tal como a portuguesa, desde que preenchidas certas condies, a pena pode ser dispensada. Entre ns o perdo judicial tem natureza distinta: uma renncia ao direito de punir, manifestada pela julgador em nome do Estado, e em decorrncia da qual a punibilidade vse extinta. Tucci (1982, p. 287) entendeu que se teria procurado dar ao instituto denominao imaginada ao sabor do Direito aliengena, de todo incompatvel com a sua essencialidade e, por isso mesmo, desvirtuadora de sua determinao conceptual, assim como conferida pela legislao especfica em vigor. E assim adotou a denominao iseno de pena, j que para ele (TUCCI, 1982, p. 290) de perdo judicial o instituto s guarda a denominao, pois, na verdade, mediante sua aplicao, o juiz isenta o ru da pena ou, at mesmo, do processo penal. Tambm a designao iseno de pena no nos parece adequada. Ora, os casos de Perdo Judicial no Direito Brasileiro so facultativos ao Juiz e, consequentemente, no tem o carter obrigatrio das causas de iseno de pena (BARBOSA, 1991, p. 76).

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Geral do Cdigo Penal, que agora contempla a figura com o nome de perdo judicial (SZNICK, 1996, p. 62)23.

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Nesse sentido tambm a opinio de Romeiro (1978, p.160-161), que assim aduz: Esta adequao legal de nome, corno na Itlia, onde figura, na lei, com o nomen iuris de perdono giudiziale, h muito que se vinha impondo. Tem acontecido, no Brasil, o mesmo que se vem verificando na Alemanha, onde o Cdigo Penal (StGB) tambm no usa a expresso perdo judicial e, em virtude da frmula legal kann von Strafe abgesehen werden (pode ser feita a absteno da pena), vem sendo difundido, por alguns autores, com os nomes de absehen von Strafe ('absteno de pena', in Otto Schwarz, Strafgesetzbuch, einundzwanzigste, durchgearbeitete Alflage, Mnchen und Berlin, 1958, pg. 324); fakultativer Strafaufhebungsgrund ('facultativa escusa absolutria', in Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, sechste Auflage, Berlin, 1958, p.422); e besonder Strafbefreiungsgrund ('especial motivo de dispensa de pena', in Edmund Mezger, Strafrecht, II. Besonderer Teil, fnfte, unvernderte Auflage mit einem kurzen Nachtrag, Mnchen und Berlin, 1956, pg. 253), embora outros publicistas o denominem, acertadamente, richterlich Gnadenakt ('perdo judicial', in Reinhart Maurach, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Verlag, C.F. Mller, Karlsruhe, 1954, p.678; e Adolf Schnke-Horst Schreder, Strafgesetzbuch Kommentar, Mnchen und Berlin, 1954, pg. 69). Entre ns, focalizarn o perdo judicial com as denominaes de 'iseno de pena', Trajano de Miranda Valverde (Comentrios Lei de Falncias, Rio de Janeiro, 1949, v.3, p. 31) e Wilson Bussada (Contravenes Penais, So Paulo, 1956, n.106, p.92) e, de 'arbtrio judicial em face das circunstncias', Jos Duarte (Comentrios Lei de Contravenes Penais. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v.2, n. 502, p. 160), ensejando mesmo essa inexistncia legal de nome para a instituto, a asseverao de Eduardo Espnola Filho, de que o nosso atual estatuto penal consagrava 'uma espcie de perdo judicial, a que no da(va) essa denominao' (Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. Rio de Janeiro, 1960. v.4, n. 750, p.55).

2 DA NATUREZA JURDICA DO PERDO JUDICIAL

Apresentado o conceito, cumpre-nos agora traar a natureza jurdica do instituto, tema deveras controvertido24. Mas advirta-se que interessa aqui a busca da natureza jurdica do instituto tal como admitido pela nossa legislao. Assim, procuramos centrar a investigao no ordenamento ptrio, haja visto que alhures o perdo judicial apresenta diversas variaes. Mas isso no significa, em absoluto, que abandonamos o uso do direito comparado. Muito pelo contrrio, valemo-nos dos outros ordenamentos intensamente em nosso labor. Fixado este rumo, podemos agora avanar.

2.1 As quatro correntes divergentes

A perplexidade que envolveu a doutrina acerca da natureza jurdica do instituto est muito bem refletida em quatro posies nas quais podemos agrupar as diversas opinies25: 1)
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Anota Valdir Sznick (1996, p. 63) que: Ao se examinar a natureza jurdica do perdo judicial que comeam a surgir uma srie grande de teorias e posies seguidas pela doutrina e, secundadas pela jurisprudncia, todas visando no s a melhor posicionar o instituto mas a enquadr-lo. Nesse sentido tambm a opinio de Marcelo Barbosa (1991, p. 65): Autores dos mais renomados divergem a respeito e a divergncia tanto mais importante na medida em que ela reflete em segurana. Veja-se, ainda, a seguinte lio de Arnaldo Sampaio (1955, p.1-2): No ficou bem clara, parece certo, a inteno do legislador, no que respeita significao e ao alcance do perdo judicial, no Direito Positivo brasileiro. Perfilhando a medida, tudo indica que ele se inspirou no Cdigo italiano, fonte tradicional do nosso Direito punitivo, mas ao faz-lo, mostrou-se temeroso, talvez, das consequncias de sua aplicao com amplitude difcil de ser controlada, tratando-se de providncia da mais alta importncia, justificada pela moderna poltica criminal. Talvez por isso, limitou-se a salpicar o Cdigo, em algumas de suas pginas, desse vigoroso remdio, sem ousar um passo alm do insopitado desejo de inovar na superfcie. E a consequncia disso se traduz, clara e inapelavelmente, na circunstncia de vermos perdido, no corpo do nosso Direito Penal, instituto de to grande relevncia, sem que dele tenhamos podido auferir as grandes vantagens que pode oferecer no campo da moderna sociologia. (...) Mas isso no exime de crtica o legislador brasileiro, pela maneira indecisa do seu comportamento, esquivando-se de dar ao instituto melhor considerao. Na verdade, foi alm: absteve-se, mesmo, de uma definio que seria de todo desejvel, quanto disciplina a ser dada ao perdo judicial, no sistema do moderno direito penal brasileiro. Imperdovel , sem sombra de dvida, o silncio da Expsoio de Motivos, a respeito de um instituto que, pela primeira vez, vinha figurar em nosso direito positivo. Incompreensvel , ainda, a omisso relativa sua disciplina processual. Esse agrupamento inspirado em exposio de Wagner Pacheco (1980, p. 289-291), e tambm de Valdir Sznick (1996, p. 63-65).

Causa de excluso do crime; 2) Escusa absolutria; 3) Indulgncia judicial; e 4) Causa de extino da punibilidade. Hoje sobrevalece a corrente que tem o perdo como causa de extino da punibilidade, embora essa no seja a melhor soluo.

2.1.1 Causa de excluso do crime

Essa primeira corrente acerca da natureza jurdica do perdo judicial v o instituto como uma verdadeira causa de excluso do crime. Segundo os seus defensores, o perdo judicial anularia o carter delituoso do fato, operando assim como uma espcie de condio resolutria do delito26. Tal posio foi importada do direito italiano27. Todavia, essa empreitada no se mostra adequada. que a doutrina italiana entende que astenersi dal pronunciare condanna (art. 169 do CP italiano) traduz o poder no s de deixar de condenar, mas mesmo de extinguir o crime28.
Mas cumpre-nos informar que alm desse rol tambm h a posio adotada por Jos Salvadori (1982, p. 79): O perdo judicial, que somente pode ser concedido atravs de uma sentena de natureza condenatria, deve, dentro da sistemtica penal ptria, ser considerado como causa extintiva da pretenso executria das penas principais, acessrias e medidas de segurana, tal como se d com a prescrio retroativa em que o Estado renuncia, to s, o direito de executar a pena principal (art. 110, 2. do CP). Mas, para ns essa posio inadequada porque parte de um pressuposto falso: o de que a sentena que concede o benefcio seria condenatria. Alm do que, como veremos em detalhes em captulo ulterior, a pretenso punitiva que se v extinta pelo manejo do instituto, e no a pretenso executria como afirma o nobre doutrinador.
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a lio de Wagner Pacheco (1980, p. 289). Anota Wagner Pacheco (idem) que essa corrente evidentemente fundada no Direito Positivo italiano. Podemos ilustrar essa circunstncia com a seguinte passagem extrada da obra de Bettiol (1966, p. 729): O crime deve ser considerado extinto, quando a sentena com a qual o perdo judicial concedido passar em julgado. Entre ns foi Arnaldo Sampaio (1955, p. 3) quem buscou fazer essa transposio, sob o seguinte argumento: Partindo do pressuposto de que foi o direito peninsular, a fonte em que o legislador brasileiro foi buscar o novo instituto, para lhe dar aplicao entre ns, h de prevalecer a tendncia que se manifesta ali, na doutrina, atravs de seus intrpretes, no sentido da maior amplitude na aplicao da medida. Wagner Pacheco (1980, p. 289-290) nos ensina que predomina na Itlia a posio segundo a qual o juiz, depois de comprovado o delito, cancela-o com o perdo. E comenta: a lio de Carnelutti ('El Delito', trad.

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No o que ocorre entre ns29. Por aqui o juiz, ao aplicar o perdo judicial, reconhece, numa etapa lgica antecedente, a prtica do crime pelo ru, e, fixado esse pressuposto, aplica

Argentina de Santiago Sents Melendo, EJEA, 1952. p. 219), para quem essa atividade judicial representa uma atenuao do rgido dever do juiz de infligir a pena, desde que demonstrada a existncia do crime (Idem, p. 26). O mestre peninsular, ademais, por entender que 'o juzo penal um mal para quem o sofre e que, por isso, ocasiona um sofrimento', que, para certas pessoas, ' mais grave do que aquele que lhe possa ser causado em caso de condenao' ('El Problema de la Pena', trad. Argentina de Santiago Sents Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1947. p. 52-53), afirma que com o perdo judicial no h uma total remisso da pena, posto que com o processo o ru j a sofreu pelo menos em parte (Idem, p. 54). Tambm Bettiol ('Direito Penal', trad. brasileira de Paulo Jos da Costa Jnior e Alberto Silva Franco, Ed. Revista dos Tribunais, vol. III/183, 1976) v o instituto como causa extintiva genrica do crime. No mesmo sentido Giuseppe Lampis ('Perdono Giudiziale', in Nuovo Digesto Italiano, Torino, vol. IX/842), afirmando que 'o perdo judicial, mais que sobre o delito em si mesmo, exercita o seu efeito extintivo sobre o direito-dever do Estado, que resulta do cometimento do crime, de punir o culpado'. E acrescenta: 'Mas, posto que a extino desse direito-dever, em consequncia da renncia sobrevinda com o perdo judicial, leva a considerar o delito extinto, o Cdigo italiano colocou ordenadamente o perdo entre as causas de extino do delito'. Arthur Cogan (1974, p. 253) completa a lio nos informando que: Criticando a redao do art. 169, Carnelutti entendeu que 'la formula segn la cual consiste el perdn en abstenerse de pronunciar condana no es propia; pues no siendo la condana otra cosa, que la comprobacin positiva de certeza del delito, y suponiendo lgicamente el perdn esa comprobacin, la sentencia que concede el perdn no puede menos de ser una condana. Por lo dems, s as no fuese, no se concebiria cmo la ley coloca el perdn entre las causas de extincin del delito. Na verdad, es que, con la sentencia prevista por el art. 169, el juez, despus de comprovado el delito, lo cancela con el perdn, en lo cual consiste su naturaleza de condicin resolutria del delito. La frmula exacta seria, pues, que el juez puede extinguir el delito pronunciando su perdn' (El Delito, in Lecciones de Derecho Penal, p. 219, Buenos Aires, 1952). Em sentido contrrio, todavia, a opinio de Manzini (1942, p. 376). Esse autor aduz que, na Itlia, o instituto em exame includo pelo Cdigo (art. 169) entre as causas extintivas do delito, e, com efeito, no poderia ser considerado entre as causas extintivas da pena, que no de modo algum infligida. Mas, na realidade, (...) no se pode dizer que o perdo judicial extingua o delito, j que o mesmo exclui somente as consequncias penais deste delito. E, verdadeiramente, o perdo judicial (...) pressupe a culpabilidade, isto , a comprovao dos elementos objetivos e subjetivos do delito, e, por conseguinte, o delito existe no s hipoteticamente, seno ademais concretamente, permanecendo todavia sem produzir consequncias penais de um modo absoluto. Assim pois, o perdo judicial no extingue o delito previsto pela lei penal e cometido por um agente imputvel, seno que impede a aplicao da norma penal que o reprime. O delito e a culpabilidade inclusive, so os pressupostos do perdo judicial. No se diga que no h delito sem pena, porque a pena existe; somente no pode ser infligida ao caso concreto, simplesmente porque o Estado, por razes de poltica criminal, renuncia, por meio do juiz, a infligi-la.
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Em sentido contrrio ao nosso entendimento posiciona-se Cernicchiaro (1998, p. 97-98) ao asseverar que o perdo do crime, ou seja, o Estado, em virtude das peculiaridades do fato e do agente, por poltica criminal, prefere, na espcie, no conferir relevncia jurdico-penal ao caso. Tambm em sentido contrrio nossa posio o entendimento de Arnaldo Sampaio (1955, p. 8), para quem assim como a legtima defesa, o estado de necessidade, o exerccio regular de um direito e o estrito cumprimento do dever legal, tronam o crime inexistente, o perdo judicial faz apagar o delito, anulando o carter criminoso do ato praticado nas condies que possibilitam sua aplicao. , assim, uma causa extintiva do crime. Mas Gessinger (1984, p. 64) ataca diretamente essa posio de Sampaio: to absurda a teoria, que seria fastidioso maior exame. Bastaria que se dissesse que, a ser veraz a teoria de Sampaio, seriam conformes com o direito todas as aes tpicas em que houvesse possibilidade de no aplicao da pena. O legislador, no caso, ento diria: No h crime quando o agente .... Evidentemente endossamos a crtica de Gessinger. Para ns, bastante inadequado equiparar-se o instituto s excludentes do art. 19 do nosso estatuto criminal, atribuindo-lhe o falso condo de apagar o delito, anulando o carter criminoso do ato praticado nas condies que possibilitam sua aplicao. Ora, como deixamos consignado, ao contrrio de anular o crime, o perdo judicial o tem como seu pressuposto lgico. Ou seja, o perdo no anula o carter criminoso do fato, mas to somente isenta o seu autor de pena.

o benefcio, isentando o autor do crime de pena. O crime, assim, pressuposto do perdo. E portanto o perdo, muito antes de extinguir o crime, o pressupe30.

E aqui encontramos esteio na seguinte lio de Arthur Cogan (1974, p. 253): H que se distinguir entre as disposies da legislao penal italiana e a nossa. Enquanto que o perdo judicial, no Cdigo Penal Italiano, tem denominao prpria e o juiz est autorizado a 'astenersi dal pronunciare il rinvio al giudizio' ou 'astenersi dal pronunciare condanna', na nossa legislao, que sequer lhe deu denominao prpria, o juiz, to somente, pode 'deixar de aplicar a pena'.
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Nossa posio encontra eco nos primorosos ensinamentos de Anbal Bruno (1962, v.1, p. 163), para quem a sentena que concede o perdo no extingue o crime porque este precisamente o seu pressuposto. Tambm Rogrio Tucci (1982, p. 291) nos traz o seu alento, ao lecionar que no h falar-se (...) em causa de extino de crime. (...) O juiz, embora reconhecendo haver ocorrido o crime ou a contraveno e tendo, induvidosamente, o imputado como seu autor, obsta o prosseguimento da persecutio criminis ou isenta o agente da pena cominada para o fato tpico efetivamente verificado.

2.1.2 Escusa absolutria

J a segunda posio identifica o perdo judicial com as escusas absolutrias, tomando-as como sendo a natureza jurdica do perdo judicial. Assim, segundo tal entendimento, o perdo judicial levaria absolvio do acusado. Essa era a natureza que lhe queriam atribuir em Frana, no projeto de Lei do Perdo (1918) que ao final viu-se rejeitado31. Penalistas de escol a adotaram32. S que o perdo no implica na absolvio do acusado pelo julgador. Pelo contrrio, afirmando, em princpio, a materialidade do fato (tpico, antijurdico e culpvel) e a certeza da autoria, ele, afinal, e to-somente, deixa de aplicar a pena; ou, por outras palavras, deixa de condenar o acusado (TUCCI, 1982, p.291). Assim, no se pode ter o perdo judicial como escusa absolutria pois trata-se de institutos jurdicos diversos, cada um com suas respectivas peculiaridades. So, conquanto afins, autnomos.

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Essa a lio de Pacheco (1980, p. 289). Leciona Pacheco (1980, p. 289-291) que envolvidos nesta corrente encontramos Luis Jimenz de Asa ('La Ley e el Delito', Caracas, 1945, p. 541 e ss.), Basileu Garcia ('Comentrios ao Cdigo de Processo Penal', vol. III/527, 1945), Jos Frederico Marques ('Elementos de Direito Processual Penal', ed. Forense, 1970, vol. 3/33-34, 39 e 50) (...) e Euclides Custdio da Silveira ('Direito Penal - Crimes Contra a Pessoa', Ed. Revista dos Tribunais, 1973, p. 253). E , tambm, a posio, frente ao Direito Alemo, de Hans Welzel, embora o jurista germnico agregue a facultatividade de sua concesso como atributo prprio do perdo ('Fakultativer Strafaufhebungsgrund', in 'Das Deutsche Strafrecht', Berlim, 1958. p. 422). Cremos poder incluir, entre os que vem o instituto como uma escusa absolutria, os insgnes Anbal Bruno ('Direito Penal', ed. Forense, t. 3., 1967, p. 165-166) e Alcides Munhoz Netto ('A Ignorncia da Antijuridicidade em Matria Penal', ed. Forense, 1978, p. 128), posto que ambos aludem a uma iseno de pena decorrente do perdo, com evidente conotao de excluso de punibilidade. E dando essa mesma conotao ao instituto podem encontrar-se pelo menos dois arestos de tribunal nacional, ambos originrios do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo (RT 404/276 e 520/398).

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2.1.3 Indulgncia judicial

Para essa terceira corrente o perdo judicial teria natureza jurdica de simples indulgncia judicial, sem qualquer correlao com a sano penal em si, ontolgica e teleogicamente considerada (PACHECO, 1980, p.290). Essa soluo, evidncia, no se mostra satisfatria33, eis que no se pode admitir possa o Magistrado colocar-se acima do Estado e exercer, por sua prpria liberalidade, ato de clemncia.

2.1.4 Causa de extino da punibilidade

A quarta corrente aquela que tem a extino da punibilidade como a natureza jurdica do instituto34. Assim, o perdo judicial, segundo essa posio, uma vez concedido, extingue a punibilidade, elidindo o direito-dever do Estado de punir o autor do delito (PACHECO, 1980, p.291). aqui que se concentram as adeses da doutrina35.
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Wagner Pacheco (1980, p. 290) nos ensina que a essa terceira corrente filiava-se (...) Costa e Silva (Cdigo Penal Brasileiro Comentado, 1959, vol. V/213), para quem o perdo judicial no exclua o delito e nem impedia a punio, facultando ao juiz, to somente, deixar de aplicar a pena privativa de liberdade. , tambm, a posio de Arthur Cogran (O Perdo Judicial, in RT 465/251) e foi a que assumiu Heleno Cludio Fragoso na edio de 1958 de suas Lies (Lies de Direito Penal, ed. Jos Bushatsky, 1958, v.2/229, Parte Especial). De se notar que alguns autores falam em causa de excluso da punibilidade por entender que no se trata de extino, mas sim de simples excluso 'ex vi leges' e nesta posio se situam Anbal Bruno ('Comentrios ao Cdigo Penal', 1969, v.2, p.177-180) e Euclides Custdio da Silveira ('Direito Penal', 1973, p. 253) (BARBOSA, 1991, p. 65). Leciona Pacheco (1980, p. 290-291) que na quarta posio que se concentra a fora amplamente majoritria da doutrina (...). J Enrico Ferri (Princpios de Derecho Criminal, trad. Espanhola de Jos Arturo Rodrigues Muoz, Madrid, 1933, p. 313, 336 e 699) assim entendera o instituto e com essa natureza o previra no art. 82 de seu projeto (Idem, p. 757). Assim o viu Hungria (Novas Questes Jurdico-Penais, 1945, p. 105), embora mais tarde o equiparasse extino posterior da sentena condenatria (Comentrios

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Oportunamente, esclarece-nos Tourinho Filho o que vem a ser extino da punibilidade:

Com a prtica da infrao penal, o direito de punir sai do plano abstrato para o concreto. O jus puniendi, antes em estado potencial, torna-se efetivo. J agora surge para o Estado a possibilidade de poder pedir ao Juiz a aplicao da sanctio juris ao culpado. Razes vrias, entretanto, fazem surgir uma renncia, uma abdicao do direito de punir do Estado (...). Extingue-se a punibilidade, em face de certas contingncias ou motivos de convenincia ou oportunidade. Tais contingncias ou motivos de convenincia ou oportunidade fazem desaparecer os prprios fundamentos da punibilidade, tornando, assim, impossvel a concretizao do jus puniendi. E quais esses fundamentos? A necessidade e a utilidade da punio. No falou o legislador em extino do crime ou da pena, mas em extino da punibilidade, correspondendo exata significao dos efeitos jurdicos dela resultantes. (TOURINHO FILHO, 1985, p. 474) ao Cdigo Penal, 1955, v. VII/273) (...). Revendo sua posio anterior, Fragoso (A Reforma da Legislao Penal, in Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, vol. 3/36) passou, tambm, a observar o instituto como causa extintiva da punibilidade. Da mesma forma Frederico Marques (Curso de Direito Penal, ed. Forense, 1956, vol. 3/269-270), embora o ilustre Mestre, em algumas passagens, como j se disse, fale em escusa absolutria. Alinham-se, ainda, na mesma corrente de pensamento Jorge Alberto Romeiro (Perdo Judicial, in Rev. Bras. De Criminologia e Direito Penal, 10/82) e Paulo Jos da Costa Jnior (A Nova Lei Penal, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1977, p. 81). Tambm nela se encontram Damsio Evangelista de Jesus (O Novo Sistema Penal, ed. Saraiva, 1977, p. 171) e Edgar Magalhes Noronha (Curso de Direito Processual Penal, 1966, p. 295) (...). E Maurach (Deutsches Strafrecht, Parte Geral, Karlsruche, 1954, p. 678) malgrado o estatuto penal alemo trate de absteno de pena (abgesehen von Strafe), refere-se expressamente ao instituto como causa extintiva da punibilidade. Quanto adeso de Hungria presente corrente Jos De Holanda Carneiro (1977, p. 30): nos relata interessante evento histrico: (...) J em 1941, ao proferir uma conferncia no Instituto de Cincias Polticas, o Ministro Nelson Hungria afirmou que a enumerao das causas de extino da punibilidade no Cdigo Penal recm-promulgado no era taxativa, pois existiam semeadas, aqui e ali, vrias outras, como o perdo judicial (...) (Novas Questes Jurdico Penais - Editora Nacional de Direito, Rio de Janeiro, 1945 - pg. 105). O prprio Wagner Pacheco (1980, p. 290-291) tambm adota essa posio. Veja-se sua opinio: Certamente, esta a corrente que se pe ao lado da vera natureza jurdica do perdo judicial, que nada mais seno uma causa extintiva da punibilidade, ocorrente no momento em que o juiz observa a existncias das circunstncias preordenadas pela lei e autorizadoras da concesso. Ainda vale citar que Tucci (1982, p. 291), Luiz Marques (1985, p. 55), Ariosvaldo Pires e Sheila Sales (1998, p. 187) tambm tomam o perdo judicial como causa extintiva da punibilidade. E ainda Vera Almeida (1984, p. 210) adere corrente majoritria, asseverando entender que essa corrente certamente a que certamente identifica a verdadeira natureza jurdica do perdo judicial, posto que causa de extintiva da punibilidade, e se d quando o juiz, observando as circunstncias previstas na lei, concede o benefcio. Vale aqui registrar, embora com ela no concordemos, a posio de Gessinger (1984, p. 64-65), para quem o perdo judicial no causa de extino de punibilidade simplesmente porque uma causa de dispensa, de no aplicao da pena. (...) As causas, pois, de no aplicao da pena constituem categoria parte, que no tm unissonncia com as de extino de pena, de punibilidade ou de excluso de crime. Dissoante tambm o entendimento de Antero Leivas (1977, p. 28), a saber: Ao conceder o perdo judicial, o juiz no reconhece qualquer causa de excluso da criminalidade (arts. 19 a 21 do Cdigo Penal) porque, ento, o veredito seria absolutrio; no acolhe circunstncia extintiva da punibilidade (art. 108 do Cdigo Penal), quando no poderia aplicar pena, ou esta no seria executada; e nem tem o acusado como inimputvel ou irresponsvel (arts. 22, 23 e 24, II, 1., do Cdigo Penal), pois estaria isento de pena. O citado autor no deixa claro, todavia, qual seria, para ele, a natureza jurdica do instituto.

Ou seja: a extino da punibilidade significa o desaparecimento do direito subjetivo de punir do Estado, o jus puniendi.

2.2 Crtica posio dominante

Toda esta divergncia, a despeito de ser tormentosa e trazer insegurana jurdica, riqussima. H desde o positivismo italiano entendendo tratar o instituto de causa de excluso do prprio crime - posio extrema que teria a correspondncia de uma quase anistia (BARBOSA, 1991, p.65) -, passando por uma corrente no sentido de entender o perdo judicial como escusa absolutria - acarretando, assim, previamente a excluso da punibilidade quando reconhecido o perdo e a consequente prolao de sentena absolutria (BARBOSA, 1991, p.65) -, havendo quem tenha o perdo judicial como uma indulgncia judicial - posio esta carente de maior profundidade -, e ainda a majoritria corrente que toma o instituto como causa de extino da punibilidade36. A prevalncia dessa ltima corrente se deve muito ao advento da Nova Parte Geral do Cdigo Penal brasileiro, a qual inclui expressamente o perdo judicial como causa excludente da punibilidade (art. 107, IX)37.

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Como j deixamos consignado, induvidoso que na atualidade o instituto tido, num consenso praticamente unnime, como causa extintiva da punibilidade (TUCCI, 1982, p. 285). Sobre esta corrente comenta Valdir Sznick (1996, p. 66): Se no a maior posio, a que conta, contudo, com a maioria dos autores, e encontra seu embasamento hoje na lei e na jurisprudncia. Ademais, esse entendimento desfoca um pouco a natureza jurdica, pois tanto a indulgncia judicial como a escusa absolutria, em tese, no deixam de ser causas extintivas da punibilidade. Tourinho Filho (1995, p. 542) leciona que: A Lei n. 7.209 veio solucionar essas divergncias de entendimentos, optando pela corrente mais liberal, que via, no perdo judicial, uma verdadeira declarao de extino da punibilidade. Da salientar o art. 107, IX, do CP que a punibilidade se extingue pelo perdo judicial nos casos previstos em lei. Gessinger (1984, p. 75) critica arduamente essa opo legislativa: O novo Cdigo Penal pretendeu resolver objetivamente uma rdua disputa doutrinria. Proclamou o dito perdo judicial como causa extintiva da punibilidade (art. 107, IX). uma violncia que ser corrigida um dia. A lei no pode mudar a natureza intrnseca das coisas.

Mas a extino da punibilidade no revela a sua verdadeira natureza jurdica. Ou seja: conquanto seja absolutamente correto, frente ao direito positivo ptrio, asseverar-se que o perdo judicial exclui a punibilidade da conduta, temos que aqui no reside propriamente a natureza jurdica do instituto, mas to somente a mais marcante consequncia de sua aplicao. Ou seja: a extino da punibilidade mero efeito de aplicao do perdo judicial, sendo absolutamente insuficiente para delimitar-lhe a natureza jurdica.

2.3 Do perdo judicial como renncia ao direito de punir

O perdo judicial uma renncia do Estado ao seu direito de punir (pretenso punitiva), manifestada atravs do Juiz. Assim, esta a natureza jurdica do instituto: renncia ao direito de punir. claro que esta renncia acarretar, como consequncia automtica e inafastvel, na prpria extino do direito de punir38, ou seja, da pretenso punitiva. Ora, em qualquer campo da Cincia Jurdica quando o sujeito ativo renuncia, por qualquer meio, a um direito, qualquer que seja ele, teremos que este direito, posto que renunciado pelo seu titular, restar mesmo extinto. E, no que toca ao perdo judicial, temos que o seu trao definidor e diferenciador, ou seja, a sua natureza jurdica, a renncia aplicao da pena. A extino da punibilidade, nesse caso, somente a consequncia. Nossa posio no , em absoluto, colidente com o direito positivo. Muito pelo contrrio, ela se encaixa com moldeza ao art. 107, IX, pois uma vez verificada a renncia, sua consequncia ser mesmo a extino da punibilidade. E tambm no temos nossa posio como contrria doutrina e jurisprudncia ptrias, pelo mesmo motivo.

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Parece-nos perfeitamente lcito que a lei penal, num ordenamento como o nosso que toma o direito penal como um sistema de garantias, verse hiptese de renncia ao direito de punir. E nesse ponto encontramos acolhida na seguinte lio de Paulo Queiroz (2001, p. 128): No se pode ignorar, tambm, e em que pese as limitaes inerentes a isso, o papel garantidor do direito penal, frente ao arbtrio realizvel pelo Estado ou pelo indivduo, j que lhe cabe, ainda, delimitar os pressupostos e limites da interveno do Estado no processo penal, bem como os direitos e deveres da vtima e do prprio ru. O direito e processo penais traam os lindes da jus puniendi, seja quanto aos poderes, deveres e direitos do Estado, seja quanto aos do ru, seja quanto aos da vtima. Com ele, previnem-se, tambm, eventuais reaes arbitrras, pblicas ou privadas.

Ocorre que, de uma maneira um pouco diferente apenas, optamos por ressaltar um aspecto que nos parece mais apropriado para definir a natureza jurdica do instituto, abandonando (e no negando) aquele outro usualmente versado39. E cremos encontrar apoio na abalizada opinio de Hlio Tornaghi (1987, p.23), para quem, ainda que possa no parecer primeira vista, mesmo nos casos de ao pblica, o dominus litis, que o Estado, pode dispor da pretenso punitiva, quer antes, quer depois de haver sentena transitada em julgado. A afirmao em contrrio provm do fato de o Ministrio Pblico no ter disponibilidade sobre a pretenso punitiva. Mas convm no esquecer que o Ministrio Pblico no o dominus litis; dominus litis o Estado, de que o Ministrio Pblico rgo, com a atribuio de mover a ao penal. A circunstncia de no lhe competir renunciar em nome do Estado no significa que este, por outros rgos, no possa faz-lo. E realmente o faz, quer por intermdio do rgo legislativo (anistia), quer por meio do executivo (graa e indulto), quer, finalmente, pela mo do juiz (perdo judicial). Temos tambm a companhia de Paulo Tovo:

O perdo judicial causa de extino do poder punitivo do Estado. Pelo perdo, o Estado renuncia pretenso punitiva, atravs de seu rgo juiz. (TOVO, 1979, p.3)

E ainda de Vera Almeida:


Neste caso o Estado renuncia, por intermdio da declarao do juiz, na prpria sentena, pretenso de imposio das penas privativas de liberdade, restritivas de direitos, pecunirias, as de responsabilidade pelas custas e o lanamento do nome do ru no rol dos culpados, no obstante demonstrada a existncia de uma violao penal. O Estado renuncia ao direito de condenar. Desta forma, a sentena reconhece a existncia do crime em todos os seus requisitos essenciais, inclusive a autoria do delito. O juiz, no entanto, deixa de aplicar a condenao prevista na

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Frise-se: a nossa posio, apesar de no ser coincidente com a viso majoritria, tambm no lhe contrria. Mrcia Nunes (1998, p. 60) nos d a exata medida da corrente dominante: Hodiernamente, diante da norma contida no texto do inciso IX, do art. 107, do Cdigo Penal, no h lugar para qualquer dvida: o perdo judicial possui a natureza jurdica de causa extintiva da punibilidade. Ora, como se v, para ns o perdo judicial realmente extingue a punibilidade. Mas isso s um seu efeito. A razo de ser do instituto, que nos mostra sua real natureza jurdica, consiste, repita-se, na renncia ao direito de punir.

ordenao legal, uma vez que o fato resultou de circunstncias especiais. (ALMEIDA, 1984, p.214)

A abalizada opinio de Manzini tambm nos traz grande alento:


O perdo judicial uma renncia do Estado pretenso de castigar, pela qual (o beneficiado) queda isento da responsabilidade penal. (MANZINI, 1942, p.375)

E tambm Pacheco igualmente concorda com os nossos pressupostos:


(...) A sentena reconhece que a imputao feita pela acusao ficou provada, com o juiz prolator declarando a existncia do crime em todos os seus elementos essenciais e afirmando o seu convencimento de que o ru foi o seu autor, mas deixando de aplicar a condenao prevista no preceito sancionador da norma violada, posto que, atendidas circunstncias especiais, entende extinto o direito estatal de punir. E, declarando essa extino, o juiz faz quebrar-se o 'vinculum juris', definido por Carnelutti (Teora General del Delito, trad. Espanhola de Victor Cond, Madrid, 1.941, p. 47 e ss.) como o nexo jurdico existente entre o crime e a pena. Nesse caso, o Estado-juiz, autorizado expressamente pela lei, renuncia ao direito de punir, no obstante demonstrada a existncia de uma infrao penal nos seus componentes subjetivos e objetivos. Mas renuncia ao direito de condenar, e no apenas ao direito de executar uma pena imposta. (PACHECO, 1980, 296)

Da mesma forma se d com Tucci (1982, p.292), para quem o instituto estudado (...) se apresenta como elisivo do poder-dever punitivo do Estado. E do mesmo modo ocorre ainda com Romeiro (1978, p.163), para quem o perdo judicial forma de renncia do jus puniendi. Por fim valemos da lio de Anbal Bruno (1962, v.1, p.162), para quem o perdo judicial no exclui somente a punio, como far a suspenso condicional da execuo da pena; detm a condenao. Por ele o Estado renuncia ao direito de condenar o agente pelo crime cometido. (...) O Estado, pelo rgo da Justia, reconhece a existncia do fato punvel e a culpabilidade do agente, mas, pelas razes particulares que ocorrem, resolveu desistir da condenao que cabia ser imposta.

Ademais, o aspecto da renncia pena tambm encontra-se presente nas obras de Antolisei (1988, p.539) (para quem o perdo se traduz na renncia, por parte do Estado condena que o culpado haveria de merecer por cometer um delito) e de Johannes Wessels (para quem a iseno de pena representa uma renncia de pena). Ora, de uma maneira geral, temos que os institutos jurdicos atravs dos quais ocorre a renncia ao direito de punir acarretam, num desdobramento lgico e inevitvel, a prpria extino da relao jurdica incriminatria. Dispensado o ru de se submeter sano penal, desaparece o direito de punir, que correlato quele dever jurdico, esfacelando-se assim o vnculo incriminador. Tal se d em toda sua plenitude na hiptese de aplicao do perdo judicial, eis que o manejo do instituto importa uma deviazione dalla linea logica fondamentale del magistero punitivo (DUNI, 1957, p.4). E, nesse cenrio, parece-nos relevar mais a causa (renncia ao direito de punir) do que a consequncia propriamente dita (extino da punibilidade). Portanto, operando o instituto mediante um desvio da linha lgica do sistema retributivo (ANTOLISEI, 1988, p.539), sua natureza jurdica melhor traduzida pela causa desse desvio do que pela delimitao da mais importante consequncia da advinda. por isso que insistimos: a natureza jurdica do perdo judicial consiste em ser esse instituto um instrumento de renncia ao direito de punir (pretenso punitiva)41, manifestada
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WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral: aspectos fundamentais. trad. de Juarez Tavarez, 1976. p.110 apud TOVO, 1979, p. 62. Frise-se bem esse ponto, para que sobre o mesmo no pairem dvidas: temos que o perdo judicial representa uma renncia pretenso punitiva, eis que o Estado abre mo mesmo da imposio de qualquer sano penal. No o vemos, em absoluto, como renncia antecipada pretenso executria, como o quer Damsio Jesus (1997, p. 89), assim se expressando: Perdo judicial a renncia antecipada pretenso executria. Assim, constitui causa extintiva da pretenso executria das penas principais, acessrias e medidas de segurana. O Estado renuncia, por intermdio da declarao do juiz, na prpria sentena, pretenso de imposio das penas de recluso, deteno, multa e priso simples, penas acessrias e medidas de segurana. Ocorre que para ns a pretenso executria s surge com a prolao de uma sentena penal condenatria, o que no caso do perdo judicial inocorre, como veremos doravante em detalhes. Em sentido contrrio ao nosso entendimento tambm podemos citar a posio de Magalhes Noronha (1995, v.1, p. 366): O perdo judicial causa extintiva da pretenso executria, significando que o Estado

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pelo julgador em casos previamente autorizados pela lei, sempre em nome do Estado42, mediante uma atitude discricionria e com uma postura valorativa frente ao caso concreto.

2.4 Do perdo judicial como substitutivo penal

Posta sua natureza jurdica, de se notar agora que constitui o instituto em foco um vero substitutivo penal. Para fundamentar essa assertiva fixe-se, primeiramente, que a previso legal de sano constitui-se pela parte cominatria da regra penal incriminadora, enquanto que a pena a sano criminal efetivamente aplicada a algum43.
renunciou, atravs do juiz, da pretenso de impor uma pena a quem cometeu um crime, reconhecido judicialmente. E, tambm contrrio ao nosso entendimento, cite-se Adalto Tristo (1999, p.173): Atravs do perdo judicial, o Estado renuncia pretenso executria, deixa de impor qualquer apenamento declarando extinta a punibilidade. Cremos que podemos valer aqui da seguinte lio de Mrcia Nunes (1998, p. 54): Uma vez praticada a ao tpica, ilcita e culpvel, nasce para o Estado o direito subjetivo inflio da pena - eis a pretenso punitiva estatal - levada a efeito em relao ao autor do fato punvel. Contudo, existem fatores extintivos da punibilidade que se traduzem na possibilidade de desaparecimento da pretenso supra-mencionada, sem que, no entanto, se desintegre a conduta delituosa. A sociedade e o Estado foram, de fato, agredidos. Porm, o sentimento de justia que lhes inerente leva-os a concluir no sentido de que, circunstancialmente, necessrio abrir mo do jus puniendi, tendo em vista a relevncia dos motivos que o justificam. A lio, a nosso sentir, se encaixa com a nossa posio, j que tambm vemos o perdo judicial como um instituto que levar extino da punibilidade. Apenas, repita-se, no cremos que seja essa a sua real natureza jurdica. Tambm cremos que a seguinte lio de Vera Almeida (1984, p. 214) nos d considervel apoio: (...) No elenco dos direitos do Estado, inclui-se o de renunciar ao direito de punir, como providncia substitutiva e acarretando a extino da punibilidade. Adotamos, por inteiro, a seguinte lio de Gessinger (1984, p. 17-19): Grave erro a sistematizao defeituosa da pena. No se deve falar, indistintamente, em pena e previso legal de sano. Cada um dos dois entes tem sua rbita prpria, seus elementos tpicos e diferenciados. A norma jurdica que cria um tipo penal estatui, por via reflexa, um comando. Este, seja ele uma ordem de que o indivduo se abstenha de agir, seja ele uma ordem para que faa alguma coisa, encerra um programa estatal de normatizao de condutas. Razes polticas, informadas pela ideologia da classe dominante, fazem com que a vida comunitria seja comandada em obedincia a certos valores. As razes que levam o legislador a estatuir certas normas penais situam-se na poltica legislativa. Deve o o Direito Penal preocupar-se com essas razes? O penalista, ao menos, com sua carga de experincia, contribuindo para informar o legislador, sim. Os trs ditos poderes do Estado esto a para, dentro de suas atribuies especficas, bem administrar a Plis. Claro est que o legislador, no sentir do julgador, atropela, com sua lei, a conscincia jurdica deste, vrios caminhos podem ser seguidos. Entre eles, o de pressionar para que o legislador mude a lei. Ele, julgador, enquanto rgo de um poder poltico, com atribuio especfica de julgar, no pode mudar a lei, ou deixar de aplic-la por consider-la, por exemplo, inconveniente. Esse juzo poltico no lhe cabe.

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Isto posto, podemos ento defender o significado autnomo da pronncia de culpa em direito penal44. Ora, parece-nos realmente que as teorias sobre a pena no analisaram profundamente a pronncia de culpa, e, assim, no a tm como uma verdadeira reao estatal a um fato delituoso45.

H, pois, indubitavelmente, dois momentos polticos completamente diferenciados. Incialmente existe a previso legal de sano, atrelada norma penal. Aquela, impropriamente chamada de pena, tem suas tarefas ou funes. Existe, por outro lado, a pena propriamente dita, que a sano aplicada a algum. Tambm essa tem suas funes. A previso legal de sano tem como primeira finalidade dar suporte logstico norma penal. ela que, tendo aparecido depois da norma, representa a ameaa de castigo; verdadeiro aviso a todos que se abstenham de delinquir. Se a norma penal est carregada de ideologia, a previso legal de sano tambm o est. Basta que se confromtem os diversos Cdigos Penais, em que, para o mesmo tipo, so previstas qualidades e quantidades diversas de sano. Funes da previso legal de sano encontramos a mancheias. Uma delas a intimidao geral, sem dvida. Sem base o argumento de que nem todos se intimidam, tanto que cometem delitos. Responde-se que o Direito , via de regra, bom senso e senso comum. Da se explicar a espontaneidade, como regra, no cumprimento do Direito. Negar, no entanto, que a previso legal de sano tenha carter inibitrio negar o sol. Outro aspecto a preveno, que decorre da inibio ou da intimidao. No parece correto dizer-se que a previso legal de sano tenha carter educativo. a norma que tem essa funo, reforada pela ameaa de pena. Como se explica que o legislador varie, a cada tipo penal, a previso legal de sano? que o Estado, por um de seus rgos polticos, no caso o Legislativo, sabe que a possibilidade de a norma ser desobedecida existe. Essa possibilidade existe enquanto ao menos duas pessoas permanecerem sob a rbita de atuao da lei. Se assim o , necessrio se torna dosar, por antecipao, dentro de certos limites, a sano que, na prtica, o Juiz ir aplicar. O legislador sabe que o homem tem capacidade de delinquir. Se previsse, para todos os tipos penais, a mesma sano, que diferena faria, ento, furtar ou roubar? Estuprar ou seduzir? Lesionar levemente ou matar? No vale, portanto, o argumento, j apresentado, rechaando o carter intimidativo da previso legal de sano, segundo o qual haveria o trgico ponto de chegada - pena de morte - para todos os delitos. A previso legal de sano, no momento de ser estabelecida pelo legislador, informada por toda a sorte de circunstncias e influncias. Em momentos histricos de convulso intestina alteram-se, para o grave, certas previses de sano para tipos penais como, por exemplo, contrabando, delitos de opinio e outros. a que reside e radica uma grande perplexidade de alguns penalistas: se a lei inqua, poderia o Juiz aplic-la ou serlhe-ia facultado deixar de aplic-la? Com a devida venia, esse problema intransponvel nos limites do Direito Penal. So muito perigosas as teorias segundo as quais o Juiz teria que ter o arbtrio e o poder de deixar de aplicar as leis, se essas fossem inquas ou injustas. que, ao que parece, os respeitveis filsofos do direito, propugnadores da teoria, ficaram traumatizados - e com justa razo - pelas atrocidades cometidas em determinados regimes totalitrios.
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Repetimos com isso a mesma linha de raciocnio trazida por Gessinger (1984, p. 25): Feitas as necessrias distines entre previso legal de sano, que est na lei, e pena, que o comando da norma aplicado concretamente ao indivduo, pode-se prosseguir. A lio tomamos de emprstimo a Gessinger (1984, p. 32), que, por sua vez, adota ensinamentos de WAGNER, Heinz, Goltdammers Archiv fr Strafrecht, 1972, p. 33 e segs; MAIWALD, Manfred, Das Absehen von Strafe: Zeitschrift fr die Gesamte Strafrechtwissenschaft, 1971, 83/663; SCHIMDT, Gerhard,

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Temos como induvidoso o fato de que, em certos casos, h a necessidade to somente de um pronunciamento judicial de responsabilizao contra o ru. Tal pronunciamento tanto suficiente que, nestes casos, a imposio de qualquer espcie de pena se mostra desnecessria e, consequentemente, inadequada e injusta46. Isto se d porque a reprovao tico-social de uma pronncia de culpa em direito penal em parte equivalente a de uma sentena na qual h imposio de pena, haja vista que ambas so juzo de desvalor sobre a conduta do agente. A se considerar - e reconhecer tal elemento como resposta suficiente para certos delitos, caminha o Direito Penal para os modernos rumos da despenalizao, reservando-se a pena to s para casos em que realmente seja necessria, ou melhor dizendo, indispensvel. Gessinger vai alm:
Tem, por igual, a pronncia de culpa, a finalidade de caracterizar a culpa do agente quanto sua natureza e sua extenso. Esse to s juzo de culpa, com respeito ao ru, serviria, tambm, a funes preventivas gerais e especiais. Estas porque, ante o Schuldspruch, o agente vai refletir e se convencer de que agiu mal. Sobre o aspecto preventivo geral, ele cumpriria papel criminal-pedaggico, porque fortalece a conscincia jurdica dos cidados. (GESSINGER, 1984, p.32)

Assim, h de ser vista com bons olhos a posio daqueles que pensam a pronncia de culpa como espcie de resposta jurdica ao crime. Ora, a sentena penal no se limita em declarar as sanes impostas ao acusado, diante da verificao da prtica da conduta delituosa. Antes mesmo disto, e como pressuposto indeclinvel, a sentena penal contm a pronncia de culpa do ru.

Schuldspruch und Rechtskraft: Juristenzeitung, 1966, 21/91; e VON WEBER, Helmunt, Absehen von Strafe: Monatsschrift fr Deutsches Recht, 1956, 12/705.
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Vale aqui atentar-nos para a seguinte lio de Cirilo Vargas (1998, p. 244): Se o Judicirio, ponderadamente, reconhece a desnecessidade da pena, ou de reflexos da condenao, deve o mesmo ser acatado e aplaudido. Todos ns sabemos do malefcio causado pela criminalidade. As autoridades, a Universidade, os escritores, os juristas, a Polcia, os ilustres membros do Ministrio Pblico, a sociedade civil, todos empenhamo-nos em combat-la, para nosso prprio bem. No ser, porm, com midas perseguies que haveremos de ter uma Sociedade melhor, em que os valores atingidos pelo crime sejam em menor nmero. O justo que deve ser o parmetro.

justamente esta pronncia que possibilita venha-se outra etapa, posterior, qual seja a da imposio de pena47. No se pode, assim, negar-lhe efeitos. E preciso ainda fixar que mesmo conquanto uma apenao lhe tenha como pressuposto, aquela no decorrncia obrigatria desta. Ou seja, a culpa no conduz, necessariamente, a uma pena. Mas mesmo sem a imposio de pena, os efeitos da pronncia de culpa ho de ser reconhecidos, haja vista constituir uma pblica sentena de reprovao ao acusado, a quem no se inflige outro mal excedente a este. Novamente Gessinger:
importante salientar, portanto, que a dispensa de pena atinge, to somente, uma possvel consequncia jurdica da pronncia de culpa, mas mantm intacta essa prpria pronncia de culpa. Assim, curial que a no aplicao da pena no mudar o Wahrspruch (veredicto) e nem o Schuldspruch (pronncia de culpa). No deixar de ser verdade o que foi dito na sentena e nem deixar de ter sido considerado culpado o ru, em decorrncia de seu ato. (GESSINGER, 1984, p.33)

Para reconhecer sua autonomia basta analisar o contedo de uma sentena penal condenatria de maneira mais profunda: preciso desapegar-se do ponto de vista externo e formal de seus efeitos, e pens-la como um todo, formada por conceitos e pressupostos48. Ao se pronunciar qualquer ru culpado, diz-se que seu agir fora tpico, ilcito e culpvel. E mesmo que sobrevenha eventual perdo judicial no se apagar o juzo de reprovao contido na sentena49. Estas, a nosso ver, so as balizas para a construo de uma moderna teoria da pena50.

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Gessinger (1984, p. 33) nos informa estarem definitivamente ultrapassados os que imaginam que, em consequncia de se julgar algum culpado -se obrigado a lhe aplicar, sempre, a previso legal de sano. A lio tomamos de emprstimo a Gesssinger (1984, p. 33). Gessinger (1984, p. 33-34) enfatiza: (...) O Juiz, ao no impor a pena (no caso de perdo judicial), no proferiu to-s uma deciso processual, mas uma deciso que enfrentou o mrito. O Juiz, ao pronunciar o ru culpado, disse seu agir como tpico, antijurdico e culpvel. Nada obstante nosso posicionamento, no se pode deixar de ressalvar que a pena estatal no se restringe a uma reprovao abstrata; expressa-se muito mais como meio de coao externa. A pronncia de culpa, como

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Portanto, em certas e particulares ocasies, possvel a pronncia de culpa sem exarao de pena51. Ou seja, temos como possvel o juzo de reprovao sem imposio de pena. Nesse cenrio, o perdo judicial, posto pressup-la, contm uma inegvel pronncia de culpa, exarada pelo juzo. certo que o juiz, antes de aplicar o instituto, haver de - numa etapa lgica antecedente - estabelecer a culpabilidade do ru. E esta etapa h de ser devidamente valorada. Veja-se a seguinte lio de Gessinger:
Parece bastante tranquilo, em nossa doutrina, que com a no aplicao da pena o crime no deixa de subsistir (...). (GESSINGER, 1984, p.63)

O que, no entanto, nem todos entendem que, com a pblica manifestao estatal de desvalia sobre a conduta do ru, existe uma conotao de desvalia para o prprio acusado. Com efeito, se a ao foi do ru, se foi criao dele, ento parte dele, algo dele. Assim sendo, quando o Estado diz que determinada ao de A foi reprovvel, est, tambm, dizendo que A falhou, no foi correto. E isso , sem dvida, um castigo. No esteio dessas premissas que consideramos o perdo como um verdadeiro substitutivo penal em nosso sistema52.

espcie de sano, um fenmeno exclusivamente imaterial, a que falta a possibilidade de execuo forada. Trata-se, em ltima anlise, de uma pena simblica (GESSINGER, 1984, p. 34).
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Gessinger (1984, p. 31-32) leciona que: Ao Juiz cumpre perquirir, cuidadosamente, se o caso se enquadra entre aqueles em que possvel deixar de aplicar a pena. Surpreendidas essas circunstncias, demasia aplicar a pena. E o porque o Estado j disse que, conforme o caso, contenta-se com o Schuldspruch (pronncia).

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Essa a exata lio que se extrai da seguinte passagem de Luiz Guimares (1983, p. 143): Ademais, no se pode desconhecer, o perdo judicial , por excelncia, um substitutivo penal - de maior benignidade que a suspenso condicional da pena (...). Nesse exato sentido tambm temos a abalizada opinio de Luiz Godoy (1978, p. 124), para quem o perdo judicial o substitutivo penal pelo qual, em determinadas circunstncias e em casos expressamente previstos em lei, o juiz pode deixar de aplicar a pena ao ru, embora se faam presentes elementos suficientes para sustentar sua condenao.

Nota-se, portanto, certamente porque embudos das lies de Antonio Beristain (1985, p.266), que no fazemos um enfrentamento entre a sano e o perdo. Muito antes pelo contrrio, vemos o perdo como uma outra maneira de se sancionar. Mas advirta-se que seria grave erro tomar o perdo como substitutivo hbil para toda e qualquer pena criminal. O perdo judicial presta-se a substituir somente as penas privativas de liberdade de curta durao53. Ora, pacfico que essas penas de curta durao, ao invs de trazerem consigo benefcios aos que as cumprem, acarretam uma srie muito maior de males, tornando-as totalmente desaconselhveis. Unanimemente dito que elas no corrigem o condenado; este, colocado em contato direto com verdadeiros profissionais do crime, a despeito da breve permanncia entre eles, sempre sofre perniciosa influncia, tendo abalada sua estrutura moral. Ao sofrer tal sano, ao invs de desviar-se do crime, tem aberto para si um horizonte muito mais amplo: vrios caminhos que levam ao delito so-lhe apresentados pelos que dedicaram (e dedicam) toda sua vida a infringir a lei, em completa desagregao com o meio social. Produzem elas, invariavelmente, efeito contrrio na pessoa do condenado que, entrando no crcere ainda um homem honrado, dele sa j tendo perdido uma srie de freios de seu comportamento, j tendo perdido, em resumo, o que comumente se costuma denominar
Essa tambm a opinio de Jos Zarzuela (1977, p. 98): O perdo judicial pertence classe dos substitutivos penais propriamente ditos, i.e., das medidas que extinguem a culpabilidade. Alm do perdo judicial so substitutivos penais propriamente ditos a suspenso condicional da pena ou da condenao, o trabalho obrigatrio em liberdade, a repreenso ou admoestao judicial e a probation.
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Fragoso (1995, p. 445-446) apresenta o seguinte posicionamento: A pena privativa de liberdade constitui a ultima ratio do sistema e deve ser reservada exclusivamente aos casos em que no haja outra soluo. Essa pena constitui um nus social demasiadamente elevado. Cumpre recorrer a sanes alternativas, ampliando a suspenso condicional da pena e o livramento condicional, que deve ser concedido o mais rapidamente possvel. Os juzes, que comumente tm mentalidade conservadora e reacionria, continuam abusando da priso preventiva, e continuam a mandar as pessoas para a priso demasiadamente, cumprindo a funo ideolgica que lhes atribui o sistema. Existe clara discrepncia entre o que os juristas esto dizendo e o que os juzes esto fazendo. Cumpre tambm diminuir as penas e aumentar o poder discricionrio dos juzes na aplicao da pena, dando-lhes uma rea de manobra mais ampla, para que possam decidir sobre a soluo penal mais adequada. Nossa proposta justamente que o perdo judicial vem a ampliar essa rea de manobra do magistrado, sendo mais um substitutivo penal ao seu dispor, possibilitando-lhe assim melhores e mais amplas condies de bem individualizar a pena.

'vergonha'. (...) Alm de tudo isso, h outro aspecto a no recomendar a aplicao dessa espcie de pena: seu alto custo para o Estado, sob qualquer ponto de vista. O condenado que deixou a priso aps breve permanncia significou pesado nus ao Errio para ser mantido. Nada pde ser feito em seu benefcio, pois a curta estada no permitiu que viesse a receber alguma orientao sadia para seu futuro; ao contrrio, somente recebeu ms influncias, tornando-o srio candidato a retorno ao crcere, agravando no s sua situao, mas tambm a do prprio Estado. (GODOY, 1978, p.121). , pois, neste cenrio que tomamos o perdo judicial como um substitutivo penal54, a ser aplicado, com vantagens, em lugar das penas privativas de liberdade, as quais ho de ser reservadas como recurso extremo55. Isso porque o perdo, nessa ordem de idias, se reveste do carter de uma sano socializadora, mais apta aos fins de preveno do que a pena privativa de liberdade, e ademais disso ainda livre do terrvel carter retributivo nsito ao crcere56.

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Luiz Godoy (1978, p. 122) nos esclarece que: Denominam-se substitutivos penais as medidas que, vantajosamente, se prestam a tomar o lugar das penas privativas de liberdade (particularmente as de curta durao), de forma a evitar seus malficos efeitos, visando, entretanto, atingir os mesmos fins das penas, isto , a preveno da prtica de novos delitos e a reintegrao social dos infratores. Diz ainda esse autor (GODOY, 1978, p. 122) que o perdo judicial coloca-se entre os substitutivos penais propriamente ditos, posto que, concedido, no aplicada qualquer pena (privativa da liberdade ou no) ao infrator, ao passo que outros institutos (como a suspenso condicional da pena e a priso albergue) pressupem a fixao de determinada sano privativa de liberdade; o perdo judicial substitui total e incondicionadamente a pena, nem mesmo restringindo liberdade ou direitos do sentenciado. Adverte Luiz Godoy (1978, p. 132-133) que: A grande desvantagem do perdo judicial, segundo seus opositores, a perda do poder intimidativo da Justia, quando aplicado: no desestimula a prtica de delitos pelos infratores em potencial. Entretanto, essa crtica no suporta este argumento: ele substitutivo penal com carter individualizador, especificamente destinado a evitar a imposio de sano a quem no o merea, apesar de configurados os elementos que a justificariam. Leva-se em conta o indivduo j perfeitamente integrado na sociedade e esta, a rigor, no pode exigir um mal a quem no o merece. Se tal ocorresse, o prejuzo seria maior, pois, ao invs de ser obtido exemplo que desestimulasse a prtica de crimes, certamente seria criado um esprito revoltado contra a prpria sociedade, que no soube dar-lhe uma oportunidade. Fatalmente essa pessoa teria todas as condies para ferir os padres da vida em comum. Portanto, no h razo para procurar-se a readaptao de quem j est adaptado. Bem se percebe que, concedido o benefcio com critrio, no se frustam os fins da pena. Atravs dele atingida real individualizao. No pode, efetivamente, ser outorgado de maneira indiscriminada, sob pena de sua desnaturao, provocando o temido desprestgio da Justia (poderiam os infratores principiantes passar a consider-lo como primeiro grau na escala da vida criminosa). Por isso, digno de elogios o legislador por

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Portanto, o perdo judicial um substitutivo penal profundamente til, que elimina radicalmente o problema gravssimo das penas privativas da liberdade de curta durao. Sua aplicao, entretanto, no pode ser feita de maneira indiscriminada, sob pena de desnaturao do instituto, provocando aquela temida situao (mencionada pelos opositores de tal substitutivo) de desprestgio da Justia. S dever ser aplicado em hipteses especialssimas, quando o juiz tiver firme convico de que o beneficiado no voltar a delinquir. Em razo disso, seu cabimento deve ficar restrito a crimes que em regra possam ser considerados ocasionais na vida dos infratores, sob pena de vir a ser tido como primeiro passo na estrada da vida delituosa. Em outras situaes, a pena privativa de liberdade de curta durao pode ser vantajosamente afastada, aplicando-se a suspenso condicional ou, ainda, outro substitutivo de menor alcance que o perdo judicial (GODOY, 1978, p.144-145).

2.5 Do perdo judicial como um ato jurisdicional discricionrio


ter restringido sua aplicao a casos especialssimos, muito embora possa ser considerado um substitutivo penal altamente individualizante e humanssimo.
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Luiz Godoy (1978, p. 132) assevera: O instituto do perdo judicial, como substitutivo penal, traz consigo vantagens sobre a pena. Notoriamente no tem carter retributivo, posto que, concedido, pena alguma aplicada, sendo evitados os males dela decorrentes. Dirige-se exatamente aos que no necessitam de reeducao, porque esto perfeitamente adaptados aos padres comuns de convivncia, sendo o delito um episdio de nfima relevncia em sua existncia. Alm disso, o prprio beneficiado sofre influncia psicolgica favorvel ao ser perdoado: sente incomum responsabilidade de mostrar ser digno da confiana nele depositada, pautando sua vida futura por comportamento exemplar. Contudo, a maior vantagem do perdo judicial (sem que se esquea a economia que traz ao Estado) a de evitar o contato do infrator que conservou sua dignidade com os que se corromperam atravs do crime e dificilmente sero recuperados, adaptando-se novamente vida em sociedade. Ivette Senise (FERREIRA, 1998, p. 80) exalta, com muita propriedade, a importncia dos substitutivos penais: A ineficincia do sistema que privilegia a aplicao da pena privativa de liberdade para combater ou prevenir a criminalidade fato comprovado, atestado pelos altos ndices de criminalidade e de reincidncia que se verificam por toda parte na atualidade. Tal fato, aliado insuficincia dos estabelecimentos prisionais existentes e s dificuldades encontradas pelo Estado em constru-los e equip-los, bem como impossibilidade de promover a recuperao social dos condenados, pela ausncia de qualquer tratamento durante a execuo da pena, motivou a busca de medidas alternativas para as penas de priso como uma tendncia irreversvel no moderno Direito Penal, que se diversifica nos vrios pases e sistemas legais em inmeras possibilidades que se destinam a solucionar o desprestgio da represso penal provocado pela falncia da priso como punio exclusiva ou principal. Com a denominao de penas alternativas, medidas alternativas ou substitutivos penais, essas iniciativas aplicam-se sobretudo s infraes sujeitas a penas de curta durao, ao mesmo tempo que se propugna por

A par da fixao da natureza jurdica do perdo judicial como renncia ao direito de punir e de sua classificao como um substitutivo penal, cumpre-nos tambm fixar que sua aplicao decorre de uma atividade discricionria do julgador. Pois bem. A aplicao do perdo tarefa exclusiva de rgo jurisdicional da Justia Criminal (TUCCI, 1982, p.292). Contudo, discute-se acirradamente se o perdo judicial mera faculdade do Magistrado ou direito subjetivo do acusado57. Hlio Tornaghi (1987, p.55) nos d o tom da diferena que embala essa controvrsia:

Ter faculdade poder fazer (facultas agendi); ter direito poder exigir que outrem faa (facultas exigendi). (TORNAGHI, 1987, P.55)

Mas ocorre que a discusso, tal como est posta, no se mostra adequada. que de plano j temos como inadmissvel que se possa tomar o instituto como uma faculdade do juiz58, exercitvel ou no ao seu mero bel prazer. De modo que a discusso deve partir do pressuposto de que o perdo judicial um poder do juiz59, e girar em torno de que se esse poder vinculado ou discricionrio60.

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uma aplicao da pena privativa de liberdade limitada apenas aos delitos mais graves, destinada a retirar do convvio social somente os indivduos mais perigosos. Advirta-se, mesmo que desnecessariamente, que o tema direito subjetivo altamente complexo e conflituoso. Dele se ocuparam grandes juristas ao longo de toda a histria, e no temos a mnima pretenso de oferecer soluo acabada e nem ao menos inovadora. Almejamos apenas lanar luzes sobre mais uma polmica que envolve tambm o instituto do perdo judicial. E vale citar, entre a diversidade de autores que j se ocuparam do tema direito subjetivo, a clssica obra do francs Dabin (1952). Aqui estamos com Mrcia Nunes (1998, p. 54), para quem: Afigura-se inconcebvel diante de qualquer estrutura jurdica que o reconhecimento de uma causa extintiva da punibilidade fique nica e exclusivamente relegada ao plano de mera faculdade do juiz. Todavia, em sentido contrrio j se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, por oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinrio Criminal n. 37.994/MG (Primeira Turma; Julgamento: 24 de abril de 1958; Relator: Exmo. Sr. Ministro Ary Franco; Deciso: por unanimidade). Em sentido contrrio ao que defendemos, vemos abalizadas opinies de que o perdo judicial consiste simplesmente numa faculdade atribuda pela lei ao julgador. Assim, para Luiz Godoy (1978, p. 140) o perdo judicial no direito do infrator, mas pode ser facultativamente concedido pelo juiz, de acordo com seu livre convencimento.

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E, assim sendo, o tom da controvrsia ganha ares um pouco diferentes: em sendo esse poder tido como vinculado, consequentemente o acusado teria sim o direito subjetivo ao benefcio; mas, d'outro lado, em sendo esse poder tido como discricionrio, a concesso ou

J Arnaldo Sampaio (1955, p. 1) toma o instituto do perdo judicial como a concesso ao julgador, da faculdade de no aplicar a pena cominada a determinado delito. Tambm Magalhes Noronha (1995, v.2, p. 458) tem posio nesse sentido: faculdade que a lei concede ao magistrado, por oportunidade de poltica criminal. Para Amauri Ferreira (1997, p. 65): O perdo judicial uma faculdade do juiz diante do caso concreto. Assim, no h como os agentes exigirem do magistrado o exerccio daquela atribuio. J Mirabete (2000, p. 396) assevera que: Trata-se de uma faculdade do magistrado, que pode conced-lo ou no, segundo seu critrio, e no de direito do ru. Tambm para Maggiore (1954, p. 381) o perdo judicial consiste em uma faculdade do juiz. E assim leciona Jos Guilherme de Souza (1983, p. 465): , pois, o perdo judicial faculdade concedida ao juiz - veja-se a forma verbal 'pode' - de, uma vez demonstrada a prtica de uma infrao penal, e em condenando o acusado, deixar de aplicar a pena, ante circunstncias julgadas justificadas. Mas ainda temos aqui a opinio de Arthur Cogan (1974, p. 251), para quem o perdo judicial uma faculdade concedida ao juiz. E por fim a de Manzini (1942, p. 384): Com o concurso das citadas condies o juiz tem a faculdade (...) de conceder o perdo judicial, ainda que de ofcio.
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Tomamos a emprstimo a distino j bastante elaborada pelo Direito Administrativo no que tange aos conceitos de discricionariedade e vinculao, valendo-nos aqui de lio da Profa. Di Pietro (2001, p. 196197), a saber: Para o desempenho de suas funes no organismo Estatal, a Administrao Pblica dispe de poderes que lhe asseguram posio de supremacia sobre o particular e sem os quais ela no conseguiria atingir os seus fins. Mas esses poderes, no Estado de Direito, entre cujos postulados bsicos se encontra o princpio da legalidade, so limitados pela lei, de forma a impedir os abusos e as arbitrariedades a que as autoridades poderiam ser levadas. Isto significa que os poderes que exerce o administrador pblico so regrados pelo sistema jurdico vigente. No pode a autoridade ultrapassar os limites que a lei traa sua atividade, sob pena de ilegalidade. No entanto, esse regramento pode atingir os vrios aspectos de uma atividade determinada; neste caso se diz que o poder da Administrao vinculado, porque a lei no deixou opes; ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administrao deve agir de tal ou qual forma. Por isso mesmo se diz que, diante de um poder vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade a edio de determinado ato, sob pena de, no o fazendo, sujeitar-se correo judicial. Em outras hipteses, o regramento no atinge todos os aspectos da atuao administrativa; a lei deixa certa margem de liberdade de deciso diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poder optar por uma dentre vrias solues possveis, todas vlidas perante o direito. Nesses casos, o poder da Administrao discricionrio, porque a adoo de uma ou outra soluo feita segundo critrios de oportunidade, convenincia, justia, equidade, prprios da autoridade, porque no definidos pelo legislador. Mesmo a, entretanto, o poder de ao administrativa, embora discricionrio, no totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, em especial a competncia, a forma e a finalidade, a lei impe limitaes. Da porque se diz que a discricionariedade implica liberdade de atuao nos limites traados pela lei; se a Administrao ultrapassa esses limites, a sua deciso passa a ser arbitrria, ou seja, contrria lei. Pode-se, pois, concluir que a atuao da Administrao Pblica no exerccio da funo administrativa vinculada quando a lei estabelece a nica soluo possvel diante de determinada situao de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existncia a Administrao deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciao subjetiva. E a atuao discricionria quando a Administrao, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreci-lo segundo critrios de oportunidade e convenincia e escolher uma dentre duas ou mais solues, todas vlidas para o direito.

no do benefcio dependeria sempre da anlise de sua convenincia e oportunidade pelo magistrado61. Nesse novo cenrio, transportamos para o lado que v o perdo judicial como um poder vinculado do magistrado todos aqueles que se manifestaram no sentido de constituir-se o instituto num direito subjetivo do ru. Assim, teramos como seguidores dessa linha juristas de escol, tais como Celso Delmanto62, Luiz Regis Prado63, Damsio64, Wagner Pacheco65, Rogrio Tucci66, Jos Luiz
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Gessinger (1984, p. 62) nos informa que os tribunais alemes tm entendimento no sentido de que se os pressupostos da dispensa da pena esto presentes, ela obrigatria. O autor cita, expressamente, o Tribunal de Bayern e a OLG de Dsseldorf. Mas Marcelo Barbosa (1991, p. 66) adverte que o perdo judicial no tem as mesmas caractersticas condicionais da dispensa de pena no direito alemo. por isso que aqui o direito comparado no nos socorre satisfatoriamente. Delmanto (1979, p.311) (...) Verifica-se que no se trata de simples faculdade deixada ao puro arbtrio do juiz, mas de benefcio-direito dado ao ru, que tem o direito pblico subjetivo de no ser a pena aplicada contra si, quando presentes aquelas circunstncias que a lei especialmente prev. Nesse ponto, e apenas nele, guarda semelhana com o sursis e o livramento condicional, para os quais a lei se vale de expresses semelhantes: 'pode ser', 'pode conceder' (CP, arts. 57 e 60). PRADO (2000, p. 562): Trata-se de direito subjetivo do ru, e no mera faculdade judicial. JESUS (1977, p. 677): Trata-se de um direito penal pblico subjetivo de liberdade. No um favor concedido pelo juiz. um direito do ru. Se presentes as circunstncias exigidas pelo tipo, o juiz no pode, segundo seu puro arbtrio, deixar de aplic-lo. A expresso pode empregada pelo CP nos dispositivos que disciplinam o perdo judicial, de acordo com a moderna doutrina penal, perdeu a natureza de simples faculdade judicial, no sentido de o juiz poder, sem fundamentao, aplicar ou no o privilgio. Satisfeitos os pressupostos exigidos pela norma, est o juiz obrigado a deixar de aplicar a pena. E, em outra passagem, Damsio Jesus (1999, p. 5) assim se manifesta: Trata-se de Direito Penal pblico subjetivo de liberdade do acusado. No um favor concedido pelo juiz. um direito do ru. Se presentes as circunstncias exigidas pelo tipo, o juiz no pode, segundo seu puro arbtrio, deixar de aplic-lo. A expresso 'poder' no tem natureza de simples faculdade, no sentido de o juiz poder, sem fundamentao, dispensar ou no a pena. Satisfeitos os pressupostos exigidos pela norma, est o juiz obrigado a declarar extinto o jus puniendi. Note-se que este autor reviu seu posicionamento anterior. Na obra O novo sistema penal, publicada em 1977 (JESUS, 1977, p. 171), Damsio tinha o instituto como uma faculdade concedida ao juiz de, comprovada a prtica de uma infrao penal, deixar de aplicar a pena imposta pela lei, em face de justificadas circunstncias excepcionais. Atualmente, como se conclui pela lio contida na obra Direito Penal, ele j toma o perdo judicial como um direito subjetivo do acusado. Pacheco (1980, p. 285): Desse direito pblico subjetivo j suspeitara um dos mais ferrenhos opositores do perdo judicial, o francs Donidieu de Vabres, quando afirmou que 'dizer que o perdo , hoje, um ato de poltica criminal no significa que ele constitui um favor, uma manifestao da generosidade arbitrria. O seu domnio determinado pelos fins sociais que a lei tem em vista ao cri-lo' (A Justia Penal de Hoje, trad. Portuguesa de Fernando Miranda, Coimbra, 1962, p. 227). Tucci (1982, p. 288-292): (...) Declarando a concorrncia dos requisitos em lei previstos para aplicao do benefcio nela estabelecido, o juiz, ao efetiv-lo, mais no faz do que reconhecer o direito do acusado extino da punibilidade. Assim, ao juiz se atribui o poder-dever de conced-la quando concorrentes os elementos e circunstncias para tando exigidos. Portanto, o perdo judicial constitui (...), a exemplo do que

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Gonalves67, Mrcia Nunes68, Alexandre Miguel e Sandra Pequeno69, Joo Jos Leal70 e Ataides Kist71. Nessa linhagem tambm ho de ser includos todos aqueles que tomam o perdo judicial como um poder-dever do julgador72. Mas ocorre que rechaamos, em absoluto, a idia de que o perdo judicial consiste em um poder vinculado, da decorrendo ento que o acusado teria direito subjetivo sua aplicao.

acontece em outros beneficia legis, como a suspenso condicional da pena e o livramento condicional, um direito subjetivo do acusado.
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Gonalves (1988, p. 504): Atendendo o agente aos requisitos objetivos e subjetivos para o perdo judicial, ter o juiz poder dever de conced-lo. Nunes (1998, p. 54): (...) Foroso reconhecer o seu carter de direito pblico subjetivo quando satisfeitas as condies exigidas pela lei. Miguel e Pequeno (2000, p.439): Trata-se de direito pblico subjetivo de liberdade do acusado. A locuo 'pode' (...) no representa nenhuma faculdade ao Juiz. Satisfeitos os requisitos legais exigidos, o Juiz est obrigado a conceder o perdo, declarando a extino da punibilidade. Leal (2000, p.457): O perdo judicial, como nova causa geral de extino da punibilidade, deve ser considerado como um direito subjetivo sujeito a determinadas clusulas resolutivas, que, uma vez satisfeitas, vinculam o juiz a conceder o benefcio. Kist (2000, p. 436): (...) Consiste direito subjetivo do ru, constituindo-se dever de receb-lo do Estado, ante os requisitos legais. E aqui temos Joo Jos Leal (2000, p. 450), cuja opinio a seguinte: No obstante a lei utilizar-se da forma verbal poder, no sentido semntico de mera faculdade, consolidou-se na doutrina e na jurisprudncia o entendimento jurdico de se tratar de um poder-dever, que obriga o Magistrado a conceder o benefcio sempre que as condies objetivas e subjetivas previstas no direito positivo estiverem presentes no caso concreto sob exame judicial. Nessa linha de raciocnio, o perdo judicial no deve ser entendido como um mero favor a ser concedido pelo Estado-Juiz, mas como um direito individual condicionado satisfao de determinados requisitos legais. Presentes tais requisitos, indicadores de uma situao ftica de perfeita correspondncia com o quadro de exigncia legal, evidente que o Magistrado no poder arbitrariamente negar a concesso do instituto despenalizador. Por isso mesmo, pode-se dizer que, no plano abstrato e genrico da lei positiva, trata-se de uma simples faculdade, que se transforma num verdadeiro poder-dever no momento em que o indivduo-infrator atende plenamente s exigncias estabelecidas na prpria lei criadora do referido benefcio penal. Tambm nesse sentido a opinio de David Azevedo (2000, p. 450-451): A apreciao positiva dos requisitos concernentes personalidade do agente, e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso liga-se atividade eminentemente estatal de avaliao da adequao, oportunidade e convenincia da aplicao do perdo judicial em face da apreciao da culpa pessoal e da finalidade da resposta jurdica da qual se vai abdicar. Da o acerto da dico legal ao estabelecer um poder-dever ao Magistrado, que poder ou no aplicar o instituto.

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E partimos da prpria definio de direito subjetivo. Aqui valemo-nos da lio de Edgar Mata-Machado (1986, p.279)73:

Direito subjetivo a prerrogativa ou a faculdade que uma pessoa tem ou que lhe concedida, em virtude do reconhecimento, pela ordem jurdica, de algo que lhe devido. (MATA-MACHADO, 1986, p. 279)

E, dessa forma, o direito, considerado do ngulo da pessoa que o possui e o pode exercer, direito subjetivo, supe invariavelmente (...) o que se chama uma relao jurdica (MATA-MACHADO, 1986, p.258). Assim, a relao jurdica nada mais que no o vnculo que pe duas pessoas uma perante a outra em relativa igualdade de condies. E em virtude deste vnculo uma dessas pessoas pode exigir da outra (direito subjetivo) o cumprimento de uma obrigao fundada em uma norma (aspecto objetivo do direito na relao jurdica) (MATA-MACHADO, 1986, p.258). Seria ento, a admitir o perdo judicial como um direito subjetivo do ru, como dizer que o ru pudesse exigir do Estado a no imposio de pena74.

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A escolha de trabalhar com o conceito fornecido pelo Prof. Edgar foi tormentosa, dada grande multiplicidade de autores que lanam conceitos prprios - e nem sempre compatveis entre si - acerca do tema. Portanto, julgamos que aqui cabe um breve esclarecimento: O Prof. Edgar (Mata-Machado, 1986, p. 277) elabora interpretao, concepo e definio prprias de direito subjetivo, a partir no da noo de propriedade, mas sim da de debitum (coisa devida). Esclarece ele (Mata-Machado, 1986, p. 277) que so unnimes os autores em considerar que o direito subjetivo se exprime antes por um direito a do que por um direito de. Ora, o direito de algum a alguma coisa ou a alguma conduta, supe algo devido (um debitum). A seguir nosso guia neste caminho passa a examinar esta noo de debitum sob trs perspectivas distintas: ontolgica, tica e jurdica. Vejamos (Mata-Machado, 1986, p. 278-279), e ao final conclui: A noo de debitum, nas trs ordens, a mesma; aplica-se, entretanto, de forma diferente, segundo sua razo de ser, ou segundo a razo pela qual uma coisa devida: se pela simples natureza do ser (aqui no h propriamente direito); ou pela natureza do ser humano, da pessoa humana enquanto pessoa, do homem pelo simples fato de ser homem ( o direito natural); ou porque, dentro de um ordenamento jurdico geral, ou sem contrariar a lei, algo se pactuou como devido (contrato) ou, principalmente, quando a prpria norma, o direito objetivo, o determinou como tal (propriedade, liberdades pblicas, direito de ao, etc.). A solidariedade entre as trs ordens deve ser mantida, de forma que o direito objetivo, a norma, a lei, jamais possam estabelecer o que seja contrrio simples natureza existencial ou natureza moral do homem, limites negativos e ao mesmo tempo estmulo evoluo constante dos direitos subjetivos. assim que todos os direitos do homem, os velhos direitos da Declarao Universal dos Direitos do Homem e outros que a civilizao e a cultura foram conquistando ho de transformar-se em direitos subjetivos, medida em que as ordens jurdicas iro reconhecendo o que devido ao homem, antes como tal, depois como cidado, em seguida como participante dos bens da cultura, etc.. Desta elaborao que o prprio autor extrai o conceito que ora adotamos.

Tal viso, para ns, desvirtua o instituto. Pensar que o perdo judicial cria um vnculo ligando, em dois plos, o ru (interessado em manter o seu direito liberdade) e o Estado (interessado em exercer o direito de punir), atribuindo ao primeiro o poder de exigir do segundo que conquanto verificada a transgresso da lei penal no seja aplicada a sano correspondente , para ns, uma idia nem um pouco atrativa. Ora, no vemos como possa se sustentar, no tocante ao perdo judicial, a existncia de uma relao jurdica entre Estado e ru75, de monta a que este ltimo possa exigir do primeiro o no exerccio do direito de punir. Dentro do exposto, temos a idia de exigibilidade como fator impeditivo a se considerar o perdo judicial como um direito subjetivo76.

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Este raciocnio feito sob o manto da corrente que enxerga o perdo judicial como um instituto de direito penal, posio esta da qual discordamos, conforme j deixamos consignado. Hlio Tornaghi (1987, p. 55) leciona: O direito subjetivo liga sempre duas pessoas (pelo menos): a que pode exigir (titular do direito) e a que deve fazer (obrigado). Do direito subjetivo decorre a pretenso (ou exigncia). Quem tem direito pode exigir, pode pretender alguma coisa (um facere, lato sensu) de outrem; deste se diz que tem dever, isto , que deve fazer (omitir e tolerar so formas de fazer, em sentido amplo). A pretenso, portanto, est para o direito, assim como a prestao est para o dever. Parece-nos que aqui temos o apoio de David Azevedo (2000, p. 449-450), embora esse autor parta especificamente da hiptese de perdo judicial na colaborao premiada: Na distino entre situao subjetiva (gnero) e as espcies consistentes no direito subjetivo propriamente dito, no legtimo interesse, na faculdade, na postetade e nos nus jurdicos, est a chave da identidade do instituto do perdo judicial como trazido pela Lei 9.807/99. Trata-se, na nova lei, de uma situao subjetiva especfica do autor da infrao penal, consistente num interesse subjetivo de ver reconhecido o direito ao perdo, desde que preenchidos os requisitos legais de natureza objetiva e subjetiva. No se cuida de puro direito subjetivo pblico do acusado, como se tem apregoado, porquanto no h por parte deste a possibilidade de pretender e exigir garantidamente aquilo que a norma lhe atribui, com um correspondente dever por parte do Estado. Ao contrrio, preenchidos os requisitos de ordem objetiva, postos expressamente em lei, h dados de natureza subjetiva a serem apreciados judicialmente, consoante o prudente arbtrio do Magistrado. Destarte, no reconhece singelamente, ao conceder o perdo, o 'direito ao perdo', mas bem antes o que a deciso jurisdicional ajuza o merecimento do perdo judicial em face, inclusive, do atendimento dos requisitos legais. Assim que observados os requisitos objetivos (...), e levando-se em conta o atendimento dos pressupostos de ordem subjetiva (...), o perdo se pe como pretenso legtima do acusado, a ser sopesada pelo Magistrado dentro de um juzo complexo de adequao e justeza da aplicao do instituto. Mas Joo Jos Leal (2000, p. 450) rechaa esta linha de argumentao, assim se expressando: O argumento respeitvel, mas preciso ressaltar que no estamos no campo do direito privado, em que a noo de direito subjetivo tem um sentido distinto, de pura faculdade que o direito positivo concede ao indivduo de exigir o que lhe juridicamente devido. Em matria penal, o conceito de direito subjetivo ganhou uma outra dimenso jurdica, sendo considerado pela doutrina e pela jurisprudncia como um direito subjetivo precondicionado ou sujeito a verdadeiras clusulas resolutivas, que, uma vez cumpridas, geram um dever do Estado de reconhec-lo em favor do indivduo.

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E assim consideramos que o instituto est a encerrar um poder discricionrio do julgador77. Isso porque suas hipteses sempre trazem, por natureza, circunstncias que exigem do magistrado uma anlise valorativa, sendo que desse labor que haver o julgador de concluir motivadamente pela aplicao ou no do instituto ao caso concreto. E, assim sendo, fica claro que no versa o instituto mera faculdade - pois sua aplicao no fica ao alvedrio livre do juiz -78, nem um poder vinculado - pois as normas que prevem a

Cabe aqui abrir um breve parnteses: por imposio da coerncia, temos ainda um outra objeo considerao do instituto como um direito subjetivo do ru, cujo fundamento se finca na viso que temos mesmo de processo. Ocorre que, para ns, a natureza do vnculo existente entre as partes envolvidas numa determinada lide (autor, ru e juiz) no de uma relao jurdica (Sabemos que com isso vamos contra a doutrina majoritria, conforme nos informa Srgio Arajo (1999, p. 59): O prestgio que alcanou a teoria da relao jurdica processual algo incontroverso. difcil identificar no Brasil, por exemplo, autor que no professe seus conhecimentos partindo do esquema demarcado pela referida teoria). Estamos com isso a dizer que somos adeptos da teoria do processo como procedimento em contraditrio, entre ns defendida por Aroldo Plnio Gonalves (1992, p. 102-132) e Srgio Luiz de Souza Arajo (1999, p.123-134), ambos professores da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Fixada esta base, diga-se que no vemos como possvel admitir-se que as hipteses legais de perdo judicial (direito objetivo) possam ser tomadas como fundamento para se atribuir ao ru do processo penal (sujeito) uma faculdade, uma prerrogativa, um poder mesmo (direito subjetivo) a que o Juiz profira uma sentena que o isente de pena. At mesmo porque a se aceitar esta hiptese teramos como seu desdobramento lgico - e inegvel - a existncia de um dever jurdico por parte do Magistrado a conceder o benefcio. Isto porque, segundo Kelsen (1998, p. 145), um direito subjetivo (...) pressupe um correspondente dever jurdico, mesmo este dever jurdico. Ou seja, para Kelsen (1998, p. 148) o direito subjetivo apenas o reflexo do dever jurdico de outrem. E este dever jurdico seria exigvel pelo ru frente ao Juiz. Veja-se novamente Kelsen (1998, p. 141-142): conduta a que um indivduo obrigado em face de outro corresponde um determinada conduta do outro indivduo. Este pode exigir ou reclamar a conduta do outro, a conduta a que este obrigado em face dele. Portanto, a se considerar o perdo judicial um direito pblico subjetivo, chegaramos tambm a considerar que o Juiz teria o dever jurdico de proferir uma sentena aplicando o benefcio ao caso concreto que se amoldar hiptese legal. Mas no s - at mesmo porque at agora nada h a se objetar. Na mesma linha de raciocnio chegaramos por fim a considerar que o ru pode exigir do juiz esta sentena. Aqui sim reside nosso inconformismo com este pensamento! Dada a nossa viso de processo como procedimento (e no como relao jurdica), impe-se termos como inaceitvel - sob esse pressuposto - a viso do instituto como um direito pblico subjetivo do acusado.
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E aqui temos o apoio da lio de Romeiro (1978, p. 166), segundo a qual: (...) O perdo judicial ato discricionrio, defluente do poder potestativo do juiz. Tambm a lio de Manzini (1942, p. 384) nos traz grande alento: O poder do juiz de mrito absolutamente discricionrio, e implica uma deciso no examinvel por parte da Corte de Cassao, quando a sentena seja corretamente motivada. Ainda temos, a nos dar suporte, a seguinte lio de Luiz Godoy (1978, p. 129): Para prpria segurana do acusado, no pode o juiz agir arbitrariamente. Sua atuao deve ser (e ) limitada pela lei, sendo prefervel que aja discricionariamente, respeitando o infrator e a comunidade.

sua aplicao sempre exigem uma postura valorativa do juiz -, mas sim um poder discricionrio - pois a aplicao ou no do instituto depende de uma deciso motivada do magistrado guiada por certos parmetros legais que trazem verdadeiros critrios de convenincia e oportunidade79. Adverte Ladislau Rohnelt (1978, p.p.75) que a benesse no pode ser gasta a granel, em quaisquer crimes e com quaisquer criminosos. Deve haver sempre, tanto para d-lo, quanto para neg-lo, uma forte razo de quem exerce o poder jurisdicional. exatamente sob essas luzes que podemos afirmar que sua aplicao fica condicionada ao juzo de oportunidade e convenincia. Mas esse juzo no aleatrio. Muito antes pelo contrrio, a prpria lei traz quais sero os balizamentos que ho de guiar o juiz na tarefa de analisar acerca da aplicabilidade ou no do instituto ao caso concreto. E esses balizamentos, os quais vemos e denominamos como critrios valorativos80, variam de hiptese a hiptese. Mas, de uma forma ou de outra, sempre a sentena haver de ser fundamentada.
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Veja-se que no relevamos qualquer posio baseada em interpretao literal da frmula semntica utilizada normalmente pelo legislador (o juiz pode deixar de aplicar a pena). Temos que tal interpretao no se mostra, ao menos no caso especfico do perdo judicial, capaz de nos dar uma resposta satisfatria. Ladislau Rohnelt (1978, p. 75) adota posio que se aproxima da nossa: Como est redigida, a norma no cria um direito para o acusado, mas institui uma faculdade que o juiz exercer tendo em vista as caractersticas da personalidade do agente e as peculiaridades do fato. Tudo depender de cada situao em concreto e de como se conduzirem as circunstncias objetivas e subjetivas do fato. Tambm Valdir Sznick (1996, p. 63) apresenta opinio prxima nossa: No se prende a sua concesso ao livre arbtrio do Magistrado, dentro do seu livre convencimento, mas se atm a condies impostas pelo prprio legislador e sopesadas pelo Magistrado. Advirta-se que no almejamos aqui, como pode ser entendido por alguns desavisados, agravar a situao dos acusados em geral. Nosso compromisso outro: com a Cincia. Se, eventualmente, a posio ora defendida no se coaduna com as expectativas de alguns, pacincia. Almejamos sim, dentro do possvel e cerceados por nossas prprias limitaes, trazer colaborao delimitao e sistematizao do instituto do perdo judicial. Nossas ferramentas outras no so que no as prprias fontes do direito. E o nosso ideal, longe de prejudicar ou beneficiar, fazer Cincia. Essa , j dissemos, a grande e principal caracterstica do perdo judicial. Sempre que temos uma situao legal na qual confere-se ao julgador a possibilidade (poder) de deixar de aplicar a pena, mediante a anlise valorativa de certos critrios, pode-se dizer com certeza que estamos diante de uma hiptese de perdo judicial. E, em sentido contrrio, se inexistir essa exigncia de uma postura valorativa, diante da presena de critrios apenas objetivos, podemos dizer que no se trata de uma hiptese de perdo judicial, mas sim de uma escusa absolutria.

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Portanto, temos que o perdo judicial, tal como atualmente versado na legislao ptria, no um direito do ru, pois os dispositivos que dele tratam instituem um poder discricionrio, que o julgador exercer tendo em vista as condies objetivas e, principalmente, os critrios valorativos trazidos em cada dispositivo81.

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Marcos Bernardes de Mello (1995, p. 35) nos ensina a considerar a previso, pela norma jurdica, da hiptese ftica condicionante da existncia do fato jurdico (suporte ftico). Esse suporte ftico consiste em um fato, um evento ou uma conduta que poder ocorrer no mundo e que, por ter sido considerado relevante, tornou-se objeto da normatividade jurdica (Idem). Pois bem. Transportando a lio para o nosso trabalho, vemos que o trao diferenciador identificado nas normas jurdicas que trazem consigo o perdo judicial justamente a presena, integrando esse suporte ftico, de estimaes valorativas. Ou seja: na estrutura das normas jurdicas que prevem o perdo judicial h um elemento componente do suporte ftico dessas normas que leva o julgador avaliao de um fato, uma conduta ou um evento, e a qualificao valorativa que se atribui a esse fato, conduta ou evento entra na composio do suporte ftico.

3 DA ORIGEM HISTRICA DO PERDO JUDICIAL

Disse Castilho, em tocantes estrophes, impetrando da munilicencia real a graa para um pobre velho, que em luta desigual praticara um homicdio: A lei cega e surda, afortunado rei que supre, ouvindo e vendo, o incompleto da lei! e a quem do Estado o jus, da humanidade amigo, deixa dizer: Perdo! Quando a lei diz: Castigo! Prerrogativa excelsa! O raio, attesta um Deus, mas a clemncia o mostra, e nos torna mais seus. o perdo que, conscienciosamente, exercitado abranda o rigor da lei, corrige os erros dos julgamentos precipitados e promptamente reconhece e premia o arrependimento dos que se transviam, em momento de desvario, do caminho da honra e do dever! (GERMINIANO DA FRANCA,1934, p. 5)

A passagem acima nos d uma leve noo de quo importante j foi a graa. E mesmo conquanto a oposio entre a graa e o perdo judicial seja hoje muito ntida, esses institutos jurdicos se entrelaam profundamente, de modo que chegamos a considerar a graa como sendo o instituto do qual o perdo judicial derivou, por contingncias histricas. Outrora, como sabemos, a Justia, em vez de ser um dever do Estado, era a manifestao de um poder absoluto, incondicionado, pertencente ao monarca: toda a Justia emana do rei. E assim sendo, ao rei - ou a quem esse indicasse, mas sempre em nome do rei - cabia o poder de julgar. E ao rei, alm do poder de julgar, reservava-se tambm o poder de perdoar82.

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Germiniano da Franca (1934, p. 5-6) faz breve apanhado sobre as origens da graa: O perdo, como recurso superior de temperar as penas, corrigir os erros e as injustias, uma instituio que vem da infancia da humanidade. No livro dos Reis l-se que David perdoou a Absalo o ter incendiado, propositadamente, os campos de Joab, e Salomo a Adonis o haver profanado o altar! Em Roma, a graa era em comeo exercitada pelo rei por provocao popular; depois, na Republica, foi a restitutio in integrum concedida nos comicios pelo povo; os tribunos, pela intercessio, obtinham a suspenso da execuo da pena e do processo. Com o advento do cesarismo passou a ser prerogativa do Imperador, que a exercia sob a frma de indulgentia speecialis, indulgentia generalis et abolitio publica. As duas primeiras eram concedidas por meio de rescriptos para extinguir a pena, subsistindo, porm, os effeitos da condemnao - Indulgentia, patres conscripti, quos liberat, notat, nec infamiam criminis tollit, disse o Imperador Justiniano. A indulgentia specialis e a generalis libertando o condemnado no tinham, entretanto, o effeito de reatar os vinculos entre o pae e o filho, no modificavam, tambem, o estado de capacidade, nem apagavam a nota da infamia.

Esse poder, alcunhado clemncia real83 se manifestava de variadas formas: reviso, graa, reabilitao, anistia, entre outros. E, como j dissemos, temos que o perdo judicial um instituto decorrente da clemncia real, ou mais precisamente, da graa84. Tal derivao ocorreu na medida em que transferiu-se para o Poder Judicirio a incumbncia de julgar, e assim tambm o direito de perdoar (agora limitado pela lei). Explica-se: consenso que o processo autntico surgiu quando o Estado, proibindo a justia privada, avocou para si a aplicao do Direito como algo de interesse pblico em si mesmo (GRECO FILHO, 1995, p.4). Na seara penal isto significa que a pena deixou de ser considerada uma vingana privada e passou a tomar ares de interesse coletivo. E foi justamente nessa momento que a graa passou a ser vista como uma manifestao de soberania85. At ento o monoplio da administrao da justia, conquanto j atribudo ao Estado86, era exercido de maneira concentrada juntamente com todas as demais atribuies

No direito barbaro no concedia o perdo sem o consentimento da victima, porque a pena no era considerada como reaco da sociedade contra os attentados aos sentimentos basicos - piedade e probidade, mas sim como satisfao devida victima pela leso soffrida; era a vindicta privada. No systema feudal em que os bares tinham barao e cutelo era o perdo um direito dos senhores dos feudos e das communas.
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Para Luiz Chemim Guimares (1983, p. 141): Embora o perdo do monarca fosse combatido por autores de nomeada, como Beccaria, Feeurbach e Bentham, entre outros, a verdade que a partir do final do sculo passado o instituto foi granjeando posio nas legislaes penais, sobretudo depois que a doutrina o considerou como substitutivo das penas privativas de liberdade, em crimes de pequena monta, cuja pena, mesmo suave, representasse uma resposta exacerbada. Godoy (1978, p. 126) nos oferece satisfatria definio desse instituto: Graa medida de clemncia individual emanada do Presidente da Repblica (a ele solicitada ou por ele concedida espontaneamente), cancelando, diminuindo ou substituindo a pena. A lio tomamos de emprstimo a Germiniano da Franca (1934, p. 6), que assim assevera textualmente: S, quando perdeu a pena o caracter de vindicta privada e passou a ser uma imposio social, em bem dos interesses da collectividade, foi que a graa se tornou um direito inherente soberania do povo. Note-se ainda que essa passagem no foi nada fcil. Relata-nos Germiniano da Franca (1934) que: Os soberanos tiveram, em comeo, de lutar para arrancar das communas e das igrejas, um privilegio que elles possuiam e exerciam discricionariamente, desde longos tempos. Foi no seculo XVI, que em Frana uma ordenana firmou de modo definitivo a competencia real para a concesso de graas.

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estatais87. Foi s com a Revoluo Francesa que isto comeou a mudar. O princpio de separao dos poderes passou a ser adotado, e com isso entre o Estado e os cidados passou a

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Sobre as origens do monoplio estatal da justia vejamos Tourinho Filho (1995, p. 8): Era preciso, destarte, que a composio, a soluo do litgio (e por soluo de litgio se entende a aplicao da vontade concreta da lei, fazendo prevalecer o interesse tutelado pelo direito), se fizesse de maneira pacfica e justa. Era preciso, tambm, que tal funo (a de solucionar o litgio) ficasse a cargo de um terceiro. Mas quem, no meio social, poderia deiscumbir-se de tal mister? No bastava ser um terceiro, um rbitro enfim. Era preciso, antes de mais nada, que se tratasse de um terceiro forte demais, de modo a tornar sua deciso respeitada e obedecida por todos, principalmente pelos litigantes. Como se percebe, somente o Estado que podia ser esse terceiro. Ento o Estado chamou a si, avocou a tarefa de administrar justia, isto , a tarefa de aplicar o direito objetivo aos casos concretos, dando a cada um o que seu. Os litgios afetavam e afetam sobremaneira a segurana da ordem jurdica, e, assim, para manter a ordem no meio social, para restaurar a ordem jurdica quando violada, a justia - arte de dar a cada um o que seu - passou a ser exercida, administrada pelo Estado. Vejamos novamente Tourinho Filho (1995, p. 2): Para o nosso estudo, no nos interessa saber como e quando surgiu o Estado. O certo e recerto que ele existe como uma realidade irreversvel. Evidentemente, nos seus primeiros anos, todos os poderes se enfeixavam nas mos de uma s pessoa, como no regime tribal, na famlia de tipo patriarcal. Depois, com o crescimento do agrupamento humano, certamente houve necessidade de distribuio de funes, e, finalmente, num estgio mais avanado, os rgos que desempenhavam as funes mais importantes, as funes bsicas, atingiram a posio de Poderes. A transformao foi paulatina. Para atingir os seus fins, as funes bsicas do Estado - legislativa, administrativa e jurisdicional - so entregues a rgos distintos: Legislativo, Executivo e Judicirio. Tal repartio, sobre ser necessria, em virtude das vantagens que a diviso do trabalho proporciona, torna-se verdadeiro imperativo, para que se evitem as prepotncias, os desmandos, o aniquilamento, enfim, das liberdades individuais. Insuportvel seria viver num Estado em que a funo de legislar, a de administrar e a de julgar estivessem enfeixadas nas mos de um s rgo. Trs, pois, os rgos que se altearam a Poderes. Essa tripartio, contudo, no conquista muito antiga. At h pouco tempo havia Estados que desconheciam essa trade de Poderes, embora reconhecessem e julgassem necessrias as funes que lhes so afetas (...).

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atuar o Poder Judicirio88, intermediando o conflito direito de punir verus direito liberdade89. Assim modificou-se o exerccio do jus puniendi, j que a pretenso punitiva passou a ser apreciada por uma poder independente90 - ao menos em tese. Portanto uma das incumbncias deste nvel Poder Judicirio - qui a mais importante - era (como o at hoje) dirimir o conflito de interesses entre o direito de punir e o direito liberdade. Assim, no mais se justificava a sobrevivncia da graa. Germiniano da Franca noticia que:

A assembla constituinte franceza, de 1791, tendo abolido de fato o poder real, eliminou da Constituio, que elaborou, o direito do perdo por consideral-o uma
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Aqui, por uma vez mais, valemo-nos das lies de Tourinho Filho (1995, p. 13): Mas, se o Estado o titular nico e exclusivo do direito de punir, por que razo necessita ele de recorrer s vias processuais para demonstrar o seu direito de punir, abdicando de sua soberania? No lhe seria mais fcil e mais cmodo autoexecutar o seu poder repressivo? E, assim procedendo, a represso ao criminoso no seria feita com mais rapidez e mais energia? Da mesma forma que no haveria equilbrio estvel no meio social, se se permitisse, no campo extrapenal, s prprias partes litigantes decidirem, pelo uso da fora, seus litgios, tambm e principalmente no campo penal, na esfera repressiva, os abusos indescritveis se multiplicariam em nmero sempre crescente, em virtude dos desmandos que o titular do direito de punir, cego e desenfreado, passaria a cometer. Quem poderia viver num Estado em que a represso s infraes penais, a imposio da pena ao presumvel culpado ficasse a cargo exclusivo do prprio titular do direito de punir? Pondo os olhos nessa realidade incontrastvel, o Estado, ento, autolimitou o seu poder repressivo. O Direito Penal, pois, no um direito de coao direta. Embora o Estado detenha o direito de punir, ele prprio no pode execut-lo. Ele se submete, assim, ao imprio da lei. Em suma: embora o Estado detenha o jus puniendi, no poder faz-lo atuar com o uso direto da fora. Tal garantia, representada pelo princpio liberal nulla poena sine judicio, est erigida pela atual ordem ptria condio de dogma constitucional, como autolimitao da funo punitiva do Estado. evidente que o Poder Judicirio atua no somente no conflito citado. Contudo ressaltamos apenas este aspecto pela sua essencial ligao com o raciocnio desenvolvido. Ainda sobre a tripartio dos poderes, veja-se novamente lio de Tourinho Filho (1995, v.4, p. 215-216): O Estado atinge as suas finalidades pelo exerccio das suas funes bsicas: legislativa, executiva e judiciria. Em sociedades incipientes todas essas funes ficam a cargo de uma s pessoa. Entre os ndios, por exemplo, o cacique o chefe. Ele dita as normas, julga e administra os interesses coletivos. Tambm isso se verifica nos Estados totalitrios, maneira do que ocorreu com a Alemanha de Hitler. Com as reivindicaes liberais, surgiu a separao dos poderes, exatamente para que melhor ficasse tutelado o direito de liberdade. As funes bsicas do Estado (legislao, administrao e jurisdio) passaram a ser exercidas por rgos distintos. Da dizer-se que o Poder Soberano do Estado se triparte em Poder Executivo (o que administra), Poder Legislativo (o que elabora as leis) e Poder Judicirio (aquele que julga os conflitos de interesses). Nessa tripartio dos Poderes, coube ao Judicirio, como rgo da Soberania Nacional, a funo especfica de julgar, isto , de aplicar a lei a uma situao contenciosa concreta.

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usurpao de attribuies judiciaes, um instrumento de favoritismo, uma inutilidade sem fim, ante o julgamento popular que afastava a possibilidade de erros judiciarios. E no Codigo Penal de 1791, confeccionando sob inspirao das doutrinas dos philosophos do seculo XVIII, que consideravam a clemencia como incompativel com o regime de igualdade perante a lei, o art. 13 do tit. VII dispoz: L'usage de tous actes tendant empecher ou suspendre lexercice de la justice criminelle, l'iusage de lettres de grace, de remission, de pardon et commutation de peines, sont abolis pour tout crime poursuivis par voie des jurs. (FRANCA, 1934, p.6)

Mas as necessidades que fundamentavam o instituto foram mais fortes que as resistncias, e logo em seguida a graa foi reinserida na ordem francesa91, at mesmo por falta de outra opo que corrigisse as injustias patentes de alguns julgamentos. De qualquer forma, ocorre que com a evoluo da doutrina da separao dos poderes, foi-se tendo um Poder Judicirio cada vez mais forte, abastecido por parcelas de poder que se retirava do Poder Executivo92. E aqui que se revela a autntica origem do instituto: com o desenvolvimento do novo modelo de separao de poderes e o consequente fortalecimento do Poder Judicirio, o poder de perdoar93 escoou (vagarosamente, num movimento que identificamos at os dias

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A lio de Germiniano da Franca (1934, p. 6), que assevera: Pouco durou, porm, tal prohibio; o senatus consulto de 10 do thermidor, do anno X, restabeleceu o direito de graa, confiando-o ao primeiro consul, que o exercia em conselho privado, composto de dois membros da Crte de Cassao, dois Senadores, dois Ministros, dois Conselheiros de Estado. Mais tarde a Carta Constitucional de 1814, tornou-o prerogativa do Imperador. Igual fortalecimento histrico verifica-se ao se analisar o poder legislativo, que aos poucos foi - e vem - se fortalecendo em detrimento do poder executivo, na constante busca de um estgio onde todos os trs poderes sejam realmente independentes e harmnicos entre si, numa situao de equilbrio. Por poder de perdoar entendemos o poder de renunciar, em nome do Estado, ao direito de punir. Na graa essa renncia feita pelo chefe do Executivo, e no perdo judicial pelo juiz. Mas ressalte-se que essa renncia na graa acarreta na extino da pretenso executria, enquanto que no perdo a pretenso punitiva que se v extinta.

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de hoje, inclusive no Brasil) da esfera do Monarca94 (aqui tomado como Poder Executivo) para a esfera do Poder Judicirio95. Assim, o quadro atual mostra, no Brasil e na grande maioria dos pases, um poder de perdoar ainda divido entre o Executivo (graa) e o Judicirio (perdo judicial)96. Mas a tendncia que este poder se concentre cada vez mais em mos do Judicirio, degenerando-se assim a graa97 em prol do perdo judicial. Todavia, entendemos que tanto a anistia98 quanto o indulto99 so institutos que se mantero firmes, dada a importncia e a magnitude prprias de cada um.

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Nossa linha de raciocnio confirmada pela seguinte lio de Baptista de Mello (1936, p. 3): Dentre os poderes de que se investiram os primeiros governantes, como atribuio prpria de generosidade poltica ou de clemncia pessoal, destacava-se o de perdoar. Correspondia indulgncia das leis romanas, ou gratia dos antigos criminalistas, compreendendo o esquecimento em favor dos culpados, pelos seus crimes ou delitos (...). Esse movimento no foi uniforme nas naes. Parece-nos que, em relao especfica graa, o seu incio tenha se dado por primeiro em Portugal. Veja-se a seguinte lio de Germiniano da Franca (1934, p.6): Na vetusta legislao portugueza o direito de agraciar era um privilegio real. Dom Joo II, tendo criado o Desembargo do Pao, passou para esse tribunal, que funccionava sob a presidencia do Rei, o direito de perdoar e commutar penas. Mais tarde Felipe I, em 1582, reformou o Desembargo do Pao, dando a presidencia a um dos Desembargadores, e no regimento que, ento, expediu, em 27 de julho, mandou que todos os pedidos de perdo fossem endereados a esse tribunal, que os estudava, e com o seu parecer, remetia-os ao Rei para dar o seu passe. Nos casos, porm, em que houvesse perdo da parte offendida, o tribunal, independentemente do passe, podia commutar a condemnao em pena pecuniaria, ou em outras menos, severas, assim como perdoar, tendo em vista a qua1idade das pessoas, o tempo, logar e outras circumstancias. Advirta-se aqui que o perdo judicial , para ns, uma forma de perdoar bem mais consistente do que a graa. que no perdo abre-se mo at mesmo da formal imposio de uma pena ao ru, enquanto que na graa essa pena formalmente imposta, abdicando-se apenas de sua execuo. No inclumos a anistia nessa nossa anlise porque o seu fundamento difere por completo, sendo aplicvel apenas aos crimes polticos. Alm do que na anistia ocorre o esquecimento total do fato. Na graa e no perdo vemos uma renncia ao direito de punir. Deixamos tambm aqui de incluir o indulto, mesmo sendo uma renncia ao direito de punir, mas porque sua aplicao coletiva, e no individual como no perdo judicial e na graa. Roberto Lyra (1938, p. 137-158) nos oferece um perfeito retrato de como era tratado o poder de perdoar entre ns nas primeiras dcadas do sculo passado. Vale aqui ressaltar mais uma vez a diferena entre a anistia e o graa. Para tanto, valemo-nos da seguinte lio de Germiniano da Franca (1934, p. 5): A graa, fazendo desapparecer, inteira ou parcialmente o castigo imposto, modifica ou impede em proveito exclusivo do condemnado a effectivao da sentena condemnatoria. No tem, como amnistia, graa soberana, um objectivo politico, no visa o congraamento de opinies divergentes, attende to s ao interesse individual attingido por mau, erroneo ou severo julgamento. Alm disso, e ainda que fuja um pouco ao nosso tema, vale citar o que ocorreu historicamente com a anistia, at mesmo como forma de confirmar nossa teoria sobre a evoluo do perdo judicial. Diga-se, pois, que a

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Ademais, veja-se a fundamentao que Germiniano da Franca nos d da graa:


Por mais perfeita que seja a lei, por mais completas que sejam as regras de julgar, jmais podero ser attendidas todas as circumstancias que occorram na pratica de uma infraco penal, ou previstas todas as situaes em que pode encontrar-se o criminoso. Podem dar-se na realizao do delicto factos imprevistos e fra do commum que, embora no se enquadrando, rigorosamente, nos casos modificativos das aces criminosas, comtudo, por equidade, devem actuar para illidir a responsabilidade ou para uma minorao da pena. (Franca, 1934, p.5)

No por coincidncia que esses motivos tambm fundamentam o perdo judicial. Relacionamos, portanto, a graa com a origem histrica do perdo judicial, mas nos abstemos de descer a detalhes na anlise desse instituto j que, evidncia, tal labor foge s nossas pretenses100. Pois bem. Mesmo j exposta a nossa posio, ainda assim no podemos dar por encerrado o presente captulo. que cumpre-nos admitir que aqui no encontramos a menor acolhida na doutrina, quer seja ela ptria, quer seja estrangeira. Busca-se, incessantemente, fixar um ponto a partir do qual poderia se falar no surgimento do instituto. Ou seja, uma norma qualquer que pela vez primeira na histria tenha previsto uma legtima hiptese de perdo judicial. O propsito, h que se admitir, digno. Porm, afasta-nos dele o fato de no haver o mnimo consenso nesse ponto.

anisita tambm era um poder exercido pelo Estado antes da separao dos poderes. Com o advento desta, este instituto tomou inicialmente uma feio hbrida, sendo atribudo ora ao Executivo, ora ao Legislativo. Com o aprimoramento do novo Estado com separao dos poderes, nota-se que seu exerccio passou a incumbir cada vez mais exclusivamente ao Poder Legislativo, tal como ocorre hoje no Brasil.
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Entendemos que o indulto haver de continuar a ser exercido pelo Executivo, at mesmo porque suas razes determinantes so de poltica penitenciria, e a administrao penitenciria tarefa que incumbe exatamente ao Poder Executivo. Limitamo-nos, assim, a indicar o excelente trabalho de Germiniano da Franca (1934), de onde j extramos e citamos vrias lies.

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H autores que resgatam a histria e enxergam a presena do perdo judicial na mais remota antiguidade - afirmando ter sido o instituto utilizado por hindus, egpcios, hebreus e persas101. H tambm aqueles que vislumbram a origem do instituto em Roma, afirmando que no Digesto haveria meno ao perdo em caso de incndio culposo, substituindo o vergastar, mesmo embora fosse acompanhado de severa repreenso102. Esta a posio defendida por Aubry103, e seguida entre ns por Romeiro (1978, p.156): Era o perdo judicial da pena de vergasta, nos crimina de incndio culposo, aps severa admoestao do magistrado romano (praefectus vigilum)104.

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Essa a posio de Rappaport (1911, p. 17), para quem os primeiros traos, alhures muito fracos, do perdo remontam at a antiguidade. Se reencontra-o, malgrado a caracterstica vingativa daquela poca, nos costumes e nos usos, sobretudo religiosos, de Indus, de Egpcios, de Hebreus, e de Persas. Na Grcia e, em particular, em Roma o instituto apareceu como uma exceo, notadamente nos casos de incndio imprudente. Godoy (1978, p. 122), embora no adote esse ponto de vista, confirma que h quem diga estarem as razes do perdo judicial no Cdigo de Manu (Manava-Dharma-Sastra), legislao antiga da ndia. O direito de castigar emanava de Brahma, sendo o rei o seu delegado. Em certas ocasies, este era aconselhado a substituir a multa pela repreenso. Na legislao egpcia (leis reveladas pelos deuses), da qual somente restam fragmentos de seus texto, h meno aplicao de repreenso em determinadas circunstncias. Entre os hebreus, em caso de homicdio provocado por imprudncia, havia possibilidade de aplicao de instituto semelhante ao perdo judicial, ao invs do talio. Na Prsia (onde se aplicavam penas com requinte de crueldade), havia algo semelhante ao perdo judicial. A lio tomamos de emprstimo a Godoy (1978, p. 122). Note-se que a citada meno estaria na seguinte passagem de Paulus, na parte final do 1. do frag. 3 do Tt. 15 do Livro I, do Digesto: Et quia plerumque incendia culpa fiunt inhabitantium: aut fustibus castigat eos, qui negligentius ignem habuerunt, aut severa interlocutione commitatus fustium castigationem remitit. Sua traduo a seguinte: E porque geralmente os incndios irrompem por culpa dos habitantes, vergasta os que, negligentemente, guardaram o fogo, ou, ameaando-os e admoestando-os com severidade, perdoa-lhes a fustigao. AUBRY, De la loi de pardon en matere pnal. thse, Paris, 1908, p. 147 (nota n. 02), segundo lio de Romeiro (1978, p. 156). Wagner Pacheco (1980, p. 287) tambm adota esta posio, que vislumbra a origem mais remota do perdo judicial num texto de Paulus em que se abre ao magistrado romano a possibilidade de deixar de aplicar a pena de aoite aos agentes de crimes culposos de incndio, substituindo-a por severa interlocuo. Note-se que essa posio criticada por Vera Almeida (1984, p. 206) nos seguintes termos: Alguns autores baseiam-se num texto de Paulus, que prev a faculdade de o juiz deixar de aplicar a pena de aoite ao praticante de crime culposo de incndio, substituindo-a por rigorosa advertncia (33: fragmento 3). Na verdade, aqui se depreende uma substituio de pena e no uma absteno, que prpria do benefcio. No vemos como se possa negar a procedncia dessa objeo. Tambm contrrio a esta posio o respeitvel entendimento de Rogrio Tucci (1982, p. 285), para quem o texto de Paulo, tido por alguns acatados especialistas em matria penal como o seu embrio, no pode ser, todavia, como tal considerado. que, inobstante nele se determinasse que o culpado pela propagao de

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H ainda quem defenda constituir a origem do instituto o Livro V das Ordenaes Filipinas, onde a sua concesso aparece vinculada vontade dos parentes do falecido105. E existem aqueles que vm a origem do instituto no Direito Cannico106, onde existia a chamada monitio canonica, atravs da qual era o acusado perdoado de sua falta, sendo advertido para portar-se melhor e no reincidir, sob pena de receber severa sano107. Alguns, contudo, apenas vislumbram sua presena em tempos modernos, mais precisamente no Summary Jurisdiction Act, de 1879 na Inglaterra108.

incndio pudesse deixar de ser aoitado, em virtude de sua negligncia, aduzia-se a substituio dessa pena pela de severa admoestao.
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A lio tomamos de emprstimo a Vera Almeida (1984, p. 206). Acerca do tema leciona Pacheco (1980, p. 287) que no Direito Intermdio h quem veja a presena do instituto no Livro V das Ordenaes Filipinas, onde se cuidava da carta-de-perdo. Entretanto, no vemos como sustentar tal assertiva: ali, condicionando o perdo vontade dos parentes do morto, estava o germe do nosso atual perdo-do-ofendido, se bem que exercido pelos sucessores deste. Essa a opinio de Ariovaldo Figueiredo (1984, p. 64): No mundo das letras jurdicas aliengenas o perdo judicial to velho como do direito cannico. Apesar de certos doutrinadores afirmarem que ele j existia, na sua primitividade, entre os povos indus, egpcios, hebreus e persas (...), e, outros ainda, de que o perdo judicial um instituto que no tem histria, sempre existiu entre os povos, apesar de se ter a 'Monitio Canonica' como sendo a mais segura forma constitutiva deste instituto, na antiguidade. Romeiro (1978, p. 156) afirma que a monitio canonica constitua um verdadeiro e prprio perdo judicial: O juiz somente repreendia o acusado, perdoando-lhe a falta cometida, mas advertindo-o de no reincidir, sob pena de, nesta hiptese, vir a ser severamente punido. Mas ressalte-se que para esse autor a verdadeira origem histrica do perdo judicial est no Digesto. Wagner Pacheco (1980, p. 287) combate essa posio. Afirma ele: (...) No nos parece que essa monitio viesse carregada do contedo do perdo judicial, posto que ali o juiz, revelando ao acusado a falta cometida, repreendia-o, advertindo-o de que seria severamente punido em caso de reincidncia. Como se v, o juiz no deixava de aplicar a pena, j que a reprehensio h de ser vista sempre como sano. A lio de Godoy (1978, p. 122). Rogrio Tucci (1982, p. 288) defende a inexistncia de instituto smile, antecedentemente. Para este autor o perdo judicial, como concebido nas diversas legislaes dos povos cultos, um instituto moderno. Sua posio cuidadosamente fundamentada. Veja-se (Idem, p. 288-289): Alis, nem mesmo a indulgentia, que inidentificvel indulgentia principis, a nosso entender ostenta maior semelhana com um perdo judicial por corresponder, normalmente, remisso da pena - pode ser dita remota origem do instituto analisado. E isso em virtude de sua acepo como ato de graa, por sua vez compreendida como um 'provimento soberano que extingue ou diminui a pena imposta por uma sentena passada em julgado'. (Cf. Manlio Sargenti, Studi sulla restitutio in integrum, BIDR LXIX/285, Milo, 1966) Assim tambm - de acrescentar-se - em igual senso, no Direito Cannico, a denominada 'dispensa de pena' constitui 'un atto di grazia, che non costituisce mai un diritto per il colpevole, cio atto facoltativo, che il superiore, una volta accordato, pu anche revocare per giusta causa' (Cf. Arnaldo Bertola, Pena Canonica, Novissimo Digesto Italiano, vol. XII/846, Turim, 1965). Nem a monitio canonica se revela como antecedente do perdo judicial, como quer Mario Duni (Il Perdono Giudiziale, 2. ed., Milo, 1957, nota 2, p. 34) (...) j que, atravs dela, havia a reprehensio, um dos remdios penais consistentes em 'verdadeira pena autnoma', paralelamente sua funo de prevenir sanes mais srias no futuro, ou de precaver o crescimento e a reiterao da conduta criminosa.

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H tambm outros que lhe negam qualquer histria, ao argumento de que seria o instituto um produto do progresso da psicologia, do cuidado que o Estado moderno pe na educao dos menores e daquela tendncia de nossa civilizao pela qual o Estado se preocupa no s do castigo da delinquncia seno ademais da preveno dela (MANZINI, 1942, p.374). Como se percebe pela prpria controvrsia, muito difcil delimitar com qualquer anseio de preciso qual o exato momento em que o instituto foi pela vez primeira versado na Histria do Direito. justamente dessa dificuldade que se alimenta a nossa posio. Ora, desde o surgimento mais remoto da noo de Estado, o direito de punir e o direito de perdoar cabiam ao soberano. Somente com a diviso dos poderes que tais incumbncias foram se
Como adverte, de resto, Arnaldo Bertola (Ob. Cit., vol. XII/846), propriamente, e ainda que em moderna acepo: 'L'ammonizione o monizione un atto con quale l'Ordinario, o chi per esso, richiama il suddito che versa nell'occasione prossima di commetere un delitto o che gravemente commesso. L'ammonizione deve di regola precedere l'irrogazione della censura ferendae sententiae ed ha anche lo scopo di accertare la contumacia del colpevole (can. 2.233, 2)'. Significa, em suma, admoestao, repreenso, corninao, ou advertncia. S mesmo a correo fraterna, vista j em Mateus, XVIII, 15.17 ('...se teu irmo tiver pecado contra ti, vai e repreende-o entre ti e ele somente; se te ouvir ters ganho teu irmo'), poderia comportar, em princpio, a idia do perdo. Mas, como fcil de perceber, diz ela, to-s, com a censura privada (portanto, no judicial), visando a remover uma pessoa do pecado: 'Correzione fraterna - l'ammonizione privata ad una persona per rimuoverla dal peccato. Il motivo della correzione fraterna la carit, il fine l'emendamento del peccatore (Sum. Theol., 2a. - 2ae., q. 33, n. I); perci si distingue dalla correzione cosiddetta giudiziaria, eseguita dal superiore in quanto tale, allo scopo di tutelare in primo luogo il bene della comunit e solo indirettamente di rimettere l'errante sulla via del bene. La correzione fraterna promana della legge naturale, essendo una speciale applicazione dell'amore cui si tenuti verso il prossimo; ma stata pure riaffermata e perfezionata dalla legge positivo-divina (Mt, 18,15)' (Cf. Enciclopedia Cattolica, t. IV/650, Florena). Finalmente, nenhuma parecena se pode vislumbrar, tambm, entre a denominada 'carta de perdo' do antigo Direito lusitano e o perdo judicial de nossos dias. Dizia respeito aquela, evidncia, a uma concesso prvia ao autor de crime de homicdio, em dadas circunstncias, cujo smile mais prximo, no Direito constitudo brasileiro, o perdo do querelante na ao penal de iniciativa privada (cf. CP, art. 107, e CPP, arts. 51 - 59), e a saber: 'Se algum houver carta de perdo de alguma morte de homem, em que se diga ser culpado, e em ella for posta esta clausula: se outras partes ahi no ha, a que accusao da dita morte pertena etc.; depois de se achar algum parente daquelles, que requeridos devero ser, que no tiver dado perdo, e quizer accusar a pessoa assi perdoada, em tal perdo se ter esta maneira...' (Ordenaes Filipinas, Livro V, tt. CXXX, 3.). Nada igual, portanto, ao instituto ora sob nossa cogitao. E, em concluso, assevera o autor (TUCCI, 1982, p. 289) que na realidade, como hoje estruturado, o perdo judicial apareceu, pela vez primeira, em Inglaterra, no Summary Jurisdiction Act, de 1879. Se optssemos por tomar posio nesta controvrsia, certamente aqui estaramos defendo que a efetiva apario do instituto do perdo judicial se deu apenas na modernidade, em Inglaterra de 1879.

transportando para o Poder Judicirio. E mesmo assim ainda h a presena do direito de graa no Poder Executivo at os dias de hoje. Portanto, para ns o direito do julgador perdoar tem sua origem muito remota. Talvez sejam simultneas as origens do direito de perdoar e de julgar. Firmamos, pois, nossa posio de que o perdo judicial um desdobramento do direito de graa. Sendo assim, temos que suas origens se confundem.109

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Julgamos oportuno consignar que rechaamos em absoluto a idia de que a graa teria sido extinta da ordem jurdica brasileira, por fora no da atual ordem constitucional, mas sim da anterior. Ora, fato que o artigo 48, n. 6, da Carta anterior, repetido pelo art. 84, inc. XII, da Constituio de 1988, confere ao Presidente da Repblica unicamente o poder de indultar, e no o de agraciar. Mas acontece que referida disposio constitucional engloba tanto o indulto coletivo quanto o individual (o qual chamamos, por zelo tcnico, de graa). Diz-se, nesta linha de raciocnio, que o poder de indultar contm (engloba) o de agraciar. E apela-se para conhecida regra de hermenutica, segundo a qual quem pode o mais pode o menos. Transportando para a questo em foco, teramos que quem pode indultar uma coletividade, pode tambm indultar um indivduo. Mas vislumbramos um possvel, e forte, contra-argumento: ora, entre os dois institutos h diferenas marcantes, sendo que as particularidades de cada um impedem que se possa considerar qualquer deles como includo no outro. Explica-se: O indulto tem por fundamento questes de poltica penitenciria, e visa controlar, tanto em contingente quanto em comportamento, a populao carcerria, enquanto que a graa tem motivaes de poltica criminal, e visa abrandar o rigor da aplicao da lei, quando esta se mostra, para um determinado caso especfico, por demais rigorosa. Todavia, ao menos para ns, a questo encerra-se diante do disposto no art. 5., inc. XLIII da CF/88. Ali o legislador constituinte fez expressa e literal referncia graa, dando a clara noo que a Carta acolhe o instituto. bvio que a redao do art. 84, inc. XII no foi feliz. Muito pelo contrrio, dados os especficos fins do instituto da graa, aliados sua natureza de renncia ao poder de punir, cremos que seria muito mais adequado se ali a Constituio previsse expressamente tambm a graa. Germiniano da Franca (1934, p. 468-469), ainda sob o imprio da Constituio anterior j defendia a posio de que o poder de indultar contm o de agraciar: O indulto propriamente o perdo coletivo; conseguintemente, no poder de indultar est implcito o de conceder o perdo individual. Assim, quando a Constituio, no artigo 48, n. 6, usou do verbo indultar, fl-o para sinteticamente, significar que o poder executivo podia exercer as duas espcies de perdo o individual e o coletivo. H, certo, entre indulto propriamente dito e o perdo. distines tericas, no s quanto a extenso do benefcio, como tambem pelos seus motivos determinantes. O primeiro abrange uma categoria de crimes ou de penas, aproveita a todos os condenados que se achem nas condies a que se refira o ato da graa; o segundo, , essencialmente, pessoal, no se estende a outrem por analogia, no beneficia sino ao agraciado. O indulto ato espontaneo do poder pblico, no visa corrigir o erro judicirio, nem recompensar o arrependimento, tem por objetivo o intersse pblico, as vantagens que decorrem para a sociedade da suspenso da execuo das penas aplicadas a determinadas infraes criminais; o perdo , geralmente, solicitado e representa a correo de mus julgamentos, ou o premio da conduta do condenado na priso (...). O indulto ou o perdo, pela nossa lei constitucional s pode ser exercitado, depois que a justia tiver definitivamente falado. O nosso sistema constitucional de poderes definidos e indelegaveis; - ao judicirio, que um desses poderes, cabe exclusivamente a funo judicativa, isto , a apreciao das aes qualificadas como criminosas e a aplicao das sanes legais. Si fosse permitido ao executivo declarar que uma ao infratora da lei criminal no era passvel de punio, transferia-se-lhe, de fato, uma funo prpria e especfica do poder judicirio. Mas, mesmo assim, admitimos o total e completo abandono do instituto da graa, o qual parece-nos no haver sido utilizado em nenhuma nica vez na atual ordem constitucional.

E isso, de uma maneira ou de outra, s vem a confirmar o que aqui defendemos desde o princpio: o perdo judicial tem sua origem ligada ao poder de graa, e tende, com o aprimoramento das instituies polticas baseadas na diviso dos poderes, a substitu-lo.

4 DO PERDO JUDICIAL NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO: PRESENA E PRECEDENTES LEGISLATIVOS

Como vimos, a origem histrica do instituto do perdo judicial confunde-se com a da graa. Nada obstante, temos como importante um breve levantamento histrico sobre a presena do instituto na legislao brasileira, bem como de seus precedentes legislativos.

4.1 Da presena do instituto no direito brasileiro

O perdo judicial somente viu-se institudo em nosso ordenamento jurdico com o advento do Cdigo Penal de 1940. Contudo, este diploma apenas tratou do instituto em sua Parte Especial, sendo que os casos eram esparsos, no havia nada que justificasse teoricamente ou doutrinariamente a presena do perdo judicial no Cdigo e nem sequer havia meno nomenclatura perdo judicial (BARBOSA, 1991, p.63). Somente com a reforma da Parte Geral em 1984 que o instituto passou a ter uma concreta disciplina legal, a qual, todavia, ainda peca em muitos pontos, deixando espaos para entendimentos os mais diversos pelos mais variados operadores do Direito. As hipteses legais de aplicao instituto previstas originalmente no Cdigo de 1940 (arts. 140, 176, 180, 240 e 249) foram posteriormente ampliadas, passando a abranger

tambm o homicdio culposo e leses corporais culposas pela Lei n. 6.416, de 1977 e o parto suposto pela Lei n. 6.898, de 1981110. Alm disso, o instituto foi sendo paulatinamente versado tambm em outros diplomas normativos, a saber: Lei de Contravenes Penais (1941), Lei de Segurana Nacional (1953), Cdigo Eleitoral (1965), Lei de Imprensa (1967), Cdigo Brasileiro de Trnsito (1997), Lei de lavagem de valores (1998), Lei de Proteo s Vtimas e Testemunhas (1999)111 e Lei de Txicos (2002).
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Deixe-se desde j consignado, mesmo conquanto doravante tratarmos do assunto em maiores detalhes, que no enxergamos na apropriao indbita previdenciria e sonegao de contribuio previdenciria (Lei n. 9.983, de 2000) hipteses de perdo judicial. O Cdigo Penal de 1969, conquanto nunca tenha tido vigncia, repetia as hipteses versadas pelo Cdigo de 1940, e ainda inovava ao estender a aplicao do instituto tambm aos crimes de leses leves, de dano, e de introduo ou abandono de animais em propriedade alheia. O Cdigo Penal de 1969 ainda inclua expressamente o instituto entre as causas de extino da punibilidade e, pela vez primeira em nosso ordenamento, o alcunhava perdo judicial (art. 108). Vale aqui descer um pouco a detalhes nas inovaes. Assim, no CP de 1969, o perdo judicial era aplicvel aos crimes: a) de leses leves, se estas fossem recprocas, no se sabendo qual dos contendores atacou primeiro, ou quando o agente cometesse o crime impelido por motivo de relevante valor moral ou social ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima (art. 132, 4. e 5.); b) de dano simples e qualificado por motivo egostico ou com prejuzo considervel para a vtima, se o agente repara o dano antes da sentena final (art 179 c/c art. 175, caput, pargrafo nico, IV); e c) de introduo ou abandono de animais em propriedade alheia, se igualmente o agente repara o dano antes da sentena final (art. 179 c/c art. 176). Nesse sentido a lio de Luiz Godoy (1978, p. 139-140), o qual, discorrendo sobre o diploma legal ora em foco (CP/69), observa que: Previsto o benefcio em caso de leses corporais de natureza leve, quando forem recprocas ou quando o agente cometer o crime impelido por relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima. Agiu o legislador com prudncia, procurando levar em considerao as personalidades do agressor e do ofendido (ou dos agressores-ofendidos), sem perder de vista as conequncias materiais do crime. Caber o perdo judicial se, efetivamente, mostrar-se desnecessria a pena, no s pelo prprio sofrimento fsico do agente (que se v ferido), mas tambm pela pequena relevncia da infrao, sem maior repercusso no meio social. (...) O artigo 178 do Cdigo Penal de 1969 apresenta novidade: a admissibilidade de perdo judicial, havendo reparao do prejuzo pelo agente antes da sentena, em casos de dano simples (artigo 174, caput), dando qualificado pelo motivo egostico ou vu1toso (artigo 174, pargrafo nico, IV) e introduo ou abandono de animais em propriedade alheia (artigo 175). Com isso o legislador procurou atingir maior celeridade da Justia; tratando-se de crimes de ao privada, os ofendidos, em regra, procurariam o juzo penal para, em caso de condenao, j terem ttulo executivo no juizo cvel (visando o ressarcimento dos prejuzos sofridos). Se, desde logo, esse objetivo alcanado, diante das circunstancias do caso concreto (a serem amplamente analisadas pelo juiz), poder ser concedido o beneficio. A lei penal no fica indiferente ao ato de quem pratica o dano; unicamente, dependendo de juzo de oportunidade elaborado pelo magistrado, ser ou no aplicada a pena ao infrator que, muitas vezes, reconhecendo sua falta (e indenizando o lesado), pode mostrarse no merecedor de uma pena (ainda que pecuniria). A receptao culposa (artigo 196, pargrafo nico, do Cdigo Penal de 1969) mereceu tratamento semelhante ao do artigo 180, 3., do Cdigo Penal de 1940. Contudo, o legislador foi mais explicito, indicando as possibilidades de cabimento do perdo judicial: primariedade do agente e pequeno valor da coisa, restituio do bem ou reparao do dano causado antes da instaurao da ao penal. As duas ultimas hipteses tm contedo semelhante ao dos casos de crime de dano acima mencionados; leva-se em conta a inexistncia de prejuzo ao lesado. Quando este existe, necessrio que seja pequeno (tal valor somente poder ser fixado

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Dignas de registro so as inovaes trazidas ao trato da matria pela Reforma de 1984112. O instituto do perdo judicial, outrora versado apenas esparamente na Parte Especial do Cdigo, ganhou ento trato tambm na Parte Geral113, em dois dispositivos:
Art. 107. Extingue-se a punibilidade: (...) IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei. Art. 120. A sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia.

Assim no Cdigo Penal reformado o perdo judicial passou a fazer parte do rol de causas extintivas da punibilidade. Eis o que disse a Exposio de Motivos da Nova Parte Geral:
Incluiu-se o perdo judicial entre as causas em exame (art. 107, IX) e explicitou-se que a sentena que o concede no ser considerada para configurao futura de reincidncia (art. 120). Afastam-se, com isso, as dvidas que ora tm suscitado decises contraditrias em nossos Tribunais. A opo se justifica a fim de que o perdo, cabvel quando expressamente previsto na Parte Especial ou em lei, no continue, como por vezes se tem entendido, a produzir os efeitos da sentena condenatria.

em construo jurisprudencial, j que no h critrios rgidos para ser aferido) e que o agente seja primrio (isto , nunca tenha sofrido condenao definitiva anteriormente).
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Relata-nos Cirilo Vargas (1997, p. 60): Em 1980, o Governo resolveu reformar nossa legislao penal, introduzindo, inclusive, em nosso sistema jurdico, uma lei especfica de Execuo Penal Sob a coordenao do Professor Francisco de Assis Toledo, reuniu-se um grupo de juristas, que elaborou um anteprojeto de nova Parte Geral do Cdigo Penal e de uma Lei de Execuo Penal. A partir de 1981, quando foi publicado o anteprojeto de reforma da Parte Geral, realizaram-se congressos, seminrios, encontros, colquios, etc., visando a discutir o documento e a receber sugestes. Enviado ao Congresso, onde recebeu vrias emendas, o projeto foi aprovado. Em 11 de julho de 1984, a Lei 7.209 foi promulgada, alterando algumas solues que vinham sendo aplicadas havia mais de cinquenta anos. Leciona Luiz Viel (1988, p. 221): O perdo judicial acendeu no Brasil grande discusso, j sobre o nome, natureza jurdica do instituto e da sentena que o afirma e efeitos decorrentes, envolvendo no s aspectos penais como processuais, e at com mudanas de opinio. Compreensivelmente, portanto, a nova parte geral do CP disps sobre o perdo judicial. F-lo em dois pontos. No elenco das causas de extino da punibilidade, inseriu-o acompanhando a orientao dos ensaios legislativos precedentes. E, como ltimo artigo, est que a sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia.

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Aqui temos a primeira vez em que o instituto recebeu denominao por parte do legislador. Contudo, limitada Parte Geral. Na Parte Especial de ordinrio vale-se a lei de expresso verbal segundo a qual o juiz pode deixar de aplicar a pena. Todavia at hoje nosso Direito positivo no cuidou de estabelecer - com a preciso que a espcie reclama - o regime jurdico e a disciplina processual do instituto.

4.2 Dos precedentes legislativos do instituto

Ainda que s efetivamente institudo com o advento do Cdigo Penal de 1940, possvel identificar alguns precedentes legislativos do instituto. Nesse cenrio podemos ento afirmar que o perdo judicial no nosso sistema repressor tem precedentes raizados at mesmo no Cdigo Criminal do Imprio, de 1830, que foi a primeira legislao penal genuinamente nacional114. Isto porque o Cdigo Imperial115 dispunha que o perdo concedido pelo Poder Moderador (graa)116 no isentava o acusado de proceder reparao do dano117. Tal
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Isto porque mesmo proclamada a independncia do pas, a 07 de setembro de 1822, o sistema repressor ptrio pernaneceu regido pelo Livro V das Ordenaes Filipinas. E Fragoso (1995, p. 57-58) quem nos informa que: poca da descoberta estavam em vigor as Ordenaes Afonsinas e, logo em seguida, as Manuelinas. Todavia, a situao da colnia, com o sistema das Capitanias, tornava nula a possibilidade de aplicao desse direito, pela ausncia de poder pblico juridicamente limitado e de um mnimo de organizao repressiva. A partir dos governos gerais que se pode dizer tenha comeado a ser aplicada no Brasil a legislao do reino. Tem-se observado, porm, que a transplantao dessas leis a um meio totalmente diverso e povoado por degredados e aventureiros torna muito duvidosa sua aplicao. Com os governos gerais veio ao Brasil um Ouvidor-Geral, cuja competncia em matria criminal ia at a morte natural inclusive, para pees, gentios e homens livres. Embora surgissem novos alvars, regimentos, cartas rgias, etc., o direito penal aplicado no Brasil durante o perodo colonial foi o contido no Livro V das Ordenaes Filipinas. Os trabalhos no sentido da elaborao deste primeiro Cdigo Criminal brasileiro so noticiados por Anbal Bruno (1959, v.1, p. 164). Germiniano da Franca (1934, p.7) assim leciona: O direito de graa, diziam os publicistas de ento, faz parte do poder moderador, como necessidade politica, para manter o equilibrio e harmonia, quando o poder judiciario se excedesse, impondo penas, mais duras do que as cabiveis, da mesma forma porque corrijia elle as demasias do poder legislativo com a dissoluo e o veto e o poder executivo com a destituio livre dos

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princpio impregnou tambm o perdo judicial - instituto diverso, porm afim - na forma que hoje o conhecemos, de modo que o beneficirio da merc tambm no se exime de reparar civilmente o dano causado118 . J no Cdigo da Repblica Velha119, de 1890, encontramos outra disposio que tambm tomamos como precedente do instituto entre ns: naquela legislao o fato de

ministros. Como accentua Guizot, a clemencia real representa uma transaco entre os dois systemas de deixar tudo ao arbitrio do juiz ou de tirar-lhe tudo; por esta transaco, deixando-se ao juiz o arbitrio de graduar a pena entre o maximo e o minimo, confia-se a uma entidade sem paixes, cuja misso velar desinteressadamente pela justia e pela prosperidade do povo, o arbitrio de minorar os excessos na punio dos delictos e emendar os julgamentos impostos. Est na ordem das cousas, diz Pimenta Bueno, que depois da justia, venha a misericordia, e que a clemencia succeda severidade, quando os condemnados merecem este favor e delle se ho mostrado dignos.
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Assim disps o Cdigo Imperial: Art. 66. O perdo ou minorao das penas impostas aos ros com que os agraciar o Poder Moderador no os eximir da obrigao de satisfazerem o mal causado em toda sua plenitude. Conquanto o dispositivo citado utilize expressamente a expresso perdo, no trata ele do perdo judicial que hoje conhecemos, mas sim do exerccio do poder de graa pelo Monarca. Este poder era praticamente ilimitado, abrangendo segundo a maioria a totalidade dos tipos penais ento existentes (em sentido contrrio ver ARARIPE, T. Alencar, O direito de perdo e amnistia, conferido ao poder moderador pela constituio, no absoluto, mas sofre limitao. Direito: Revista de Legislao, Doutrina e Jurisprudncia, v. 16, p. 209-214, maio/ago. 1878). Ou seja, essa passagem do Cdigo Criminal do Imprio nos interessa porque versa sobre o dever de reparar o dano, nada obstante eventual perdo concedido pelo Poder Moderador. Temos que tal aspecto pode trazer valiosa contribuio para a delimitao, outrora e tambm atualmente, dos efeitos de um eventual perdo. Isto porque se mesmo sendo agraciado o Ru com o perdo, ainda assim subsistia a obrigao de reparao cvel do dano. Assim, perdoava-se o crime, eximindo o acusado da pena, mas preservava-se os interesses das vtimas, vez que o dano haveria de ser reparado, nada obstante a merc concedida. Este aspecto, outrora presente no Cdigo Imperial, uma marca atribuda unanimimente ao perdo judicial tal qual o conhecemos atualmente. Revela importante preocupao com as vtimas, e separa, sabiamente, as esferas relativas ao direito de punir - do qual o Estado abre mo - e ao dever de indenizar - o qual preserva-se, em ateno aos interesses das vtimas. Todavia, no podemos deixar de ressaltar que o perdo judicial ato privativo do Magistrado, enquanto que o perdo versado no Cdigo Imperial era concedido pelo Poder Moderador - um quarto poder exercido pelo imperador, assessorado pelo Conselho de Estado, e que era uma forma de interferncia o imperador nos poderes judicirio e legislativo (vide FARIA, 1993, p. 223). Por vrios aspectos, dentre eles esta preocupao com a situao da vtima mesmo diante do perdo pelo poder Moderador, foi o Cdigo Criminal de 1830 bastante elogiado. Vale ressaltar que o perodo que se sucede edio do Cdigo Imperial bastante turbulento no campo poltico. J em 1831 o imperador D. Pedro I abdica ao trono. Inicia-se o conturbado perodo regencial (18311840), haja vista a menoridade do herdeiro. O perodo regencial se encerra, quando um 'golpe parlamentar liberal' aprova a maioridade de Pedro II (FARIA, 1993, p. 226). O II Reinado no consegue manter por muito tempo o regime. J em 1870 se inicia o perodo assinalado como declnio do Imprio. Um dos fatores que refletem este declnio justamente a abolio da escravido. Com o declnio do Imprio o pas assiste proclamao da Repblica em 15 de novembro de 1889. Noticia Anbal Bruno (BRUNO, 1962, v. 1, p. 166) que: Sobreveio, ento, a proclamao da Repblica, mas o govrno republicano, pelo seu ministro Campos Sales, renovou a Batista Pereira o encargo de preparao do novo Cdigo. Em pouco tempo foi o projeto organizado e entregue ao Govrno, que o submeteu ao juzo de uma comisso presidida pelo ministro da Justia. E a 11 de outubro de 1890 foi o projeto transformado em Cdigo Penal.

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existirem injrias recprocas impedia que um dos contendores ajuizasse ao penal privada120. Tal princpio, das culpas recprocas, foi abarcado pela legislao do perdo judicial, sendo que posteriormente, com o Cdigo Penal de 1940, a hiptese passou a ser regulada pelo instituto em foco: se as ofensas so recprocas o juiz pode aplicar o perdo judicial121. Os projetos S Pereira122 e Alcntara Machado123 tambm comtemplaram o instituto servindo, no para introduzi-lo em nossa legislao j que as propostas nunca vingaram, mas

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Assim versou o Cdigo Penal de 1890: Art. 22. As injria compensam-se: em consequncia no podero querelar por injria os que reciprocamente se injuriarem. Assim, o que anteriormente era uma condio de procedibilidade da ao penal privada, hoje, com a evoluo legislativa, uma hiptese de perdo judicial. De todo modo, vale ressaltar que esse primeiro Cdigo Penal da Repblica foi menos feliz que o seu antecessor. A pressa com que foi concludo prejudicou-o em mais de um ponto, e nle a crtica pde assinalar, fundadamente, graves defeitos, embora muitas vzes com excesso de severidade. No tardou a impor-se a idia da sua reforma, e menos de trs anos depois da sua entrada em vigor j aparecia o primeiro projeto de Cdigo para substitu-lo. Por muito tempo as idias de reforma ficaram sem xito, e o Cdigo se foi acrescendo de alteraes e aditamentos, para sanar-lhe os defeitos, complet-lo ou ajust-lo s novas condies prticas ou cientficas. Essas leis esparsas retificadoras ou complementares do Cdigo o desembargador Vicente Piragibe compilou a sistematizou em um corpo de dispositivos que denominou Consolidao das Leis Penais, tornada oficial por decreto de 14 de dezembro de 1932 (BRUNO, 1962, v. 1, p. 166-167). E o art. 22 do Cdigo de 1890 viu-se inteiramente repetido pela Consolidao das Leis Penais de 1932, em seu art. 322. Interrompeu-se, ento, por muito tempo tda a atividade dirigida reforma penal, at que em 1910 o ministro Esmeraldino Bandeira, em relatrio, declarava urgente a substituio do Cdigo, e a 07 de janeiro do ano seguinte uma resoluo do Congresso autorizava o Govrno a mandar elaborar novo projeto, esfro que ficou ainda sem efeito. Em 1912, voltava-se a cogitar do assunto, sendo ento ministro Rivadvia Correa, e a ste apresenta em 1913 o eminente penalista Galdino Siqueira o seu projeto, que no veio a ser objeto de deliberao no Poder Legislativo. O movimento de reforma, entretanto, tornara-se imperioso. Em 1916, o Instituto da Ordem dos Advogados, no Rio de Janeiro, fazia sentir ao Congresso a necessidade urgente da reforma penal e dois anos depois uma Comisso da Cmara e do Senado entrava a discutir as bases de um projeto, que ficou tambm sem andamento. Por fim, o govrno Artur Bernardes incumbiu o desembargador S Pereira da elaborao de novo projeto, cuja parte geral, com uma exposio de motivos, era publicada no Dirio Oficial de 10 de novembro de 1927, e a 23 de dezembro de 1928 o projeto completo, com a parte geral reelaborada (BRUNO, 1962, v. 1, p.167168). O Projeto S Pereira (1928) contemplou o instituto no seguinte dispositivo: Art. 132. Nos casos em que expressamente se permita a livre atenuao da pena, nem ao gnero, nem ao mnimo especfico estar adstrito o Juiz, mas no lhe transpor o mnimo generco. Motivando a deciso, poder, entretanto, abster-se de qualquer pena nos casos levssimos, punidos somente com multa, ou com deteno por menos de um ms. Aqui o perdo judicial mostra-se num grau de evoluo que, infelizmente, at hoje no logrou consagrar em nossa ordem jurdica. Era o instituto do perdo judicial aplicvel indistintivamente a todos os crimes punidos somente com multa, ou com deteno por menos de um ms. De fato as hipteses referiam-se apenas a crimes de bagatela. Mas mesmo assim j um grande avano no sentido da despenalizao. E, o que mais nos importa, era a consagrao - ao menos no campo doutrinrio - do uso do perdo judicial como instrumento de poltica criminal. Este projeto representa marco histrico to significativo que Wagner Pacheco (1980, p. 288) chega a considerar que no Direito Brasileiro, a discusso sobre o tema ingressa pelas mos de S-Pereira, cujo projeto de 1928 cogitava dele em seu art. 132. Infelizmente, o projeto teve seu

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para trazer baila o tema em poca de grande especulao cientfica, haja vista a premncia da instituio de uma nova legislao criminal no pas124. Sobreveio o Cdigo Penal de 1940125, e com ele o instituto finalmente ganhou guarida no ordenamento jurdico brasileiro, como vimos, em cinco hipteses delimitadas na Parte Especial deste diploma: arts. 140, 176, 180, 240 e 249126.
curso interrompido devido a fatores polticos. Veja-se Anbal Bruno (1962, v. 1, p. 168): sse projeto foi em 1930 submetido apreciao de uma Comisso especial da Cmara dos Deputados, que no chegou a concluir os seus trabalhos. Uma subcomisso legislativa designada pelo govrno provisrio da Revoluo e constituda por S Pereira, como presidente, Evaristo de Morais e Mario Bulhes Pedreira, prosseguiu nesses estudos, da resultando o projeto revisto de 1935. O golpe de Estado de 10 de novembro de 1937 interrompeu a marcha do projeto, j aprovado pela Cmara dos Deputados e ento submetido apreciao da Comisso de Justia do Senado.
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O Estado Novo fez, pois, com que o Projeto S Pereira fosse abandonado. Mas no fez com que a marcha fosse interrompida. Noticia Anbal Bruno (1962, v. 1, p. 169): Regia, ento, no pas a ordem poltica do 'Estado Novo', e o ministro Francisco Campos resolveu incumbir da redao de outro projeto ao Prof. Alcntara Machado, da Faculdade de So Paulo. Em maio de 1938, o eminente professor paulista entregava ao Govrno o anteprojeto da Parte Geral do Cdigo Criminal brasileiro e em agsto do mesmo ano o projeto completo, que iria ser o ponto de partida para o Cdigo Penal vigente. E o Projeto Alcntara Machado (1938) continha a seguinte previso: Art. 108. Poder o Juiz abster-se da aplicao das medidas consignadas nos arts. 103 e 104, se j houver decorrido metade do prazo para prescrio da ao penal e no for do interesse do menor execut-las. No mesmo projeto, o 3. do art. 331 tambm contemplou o instituto, quando houvesse, no crime de injria, retorso ou quando resultasse de emoo violenta, provocada por ato injusto de outrem. A iminncia da reforma do estatuto repressor causou grande agitao entre nossos penalistas. Debatia a doutrina qual seria a melhor soluo para os casos em que, conquanto tenha o acusado praticado a ao delituosa, a conscincia do Juiz aconselhava-o a no infligir-lhe a pena. E, de fato, julgadores haviam que, aplicando o direito livre, se rebelavam contra a rigidez da legislao ento vigente e deixavam de impor ou abrandavam penas de cominao - em tese - obrigatria. Valiosssima a lio de Roberto Lyra, em obra lanada no ano de 1936, isto , bem no auge das discusses: Apparentemente, taes rebeldias so dignas de appalusos, mas, como todo acto individual, pecca, precisamente, pela iniquidade, porque s aproveitam aos pouqussimos ros beneficiados pela excepcional e rara emancipao de um unico julgador, emquanto a quasi unanimidade contina a padecer as incomprehenses tradicionaes. Por outro lado, favorecendo o indivduo, com absolvies illcitas, em face do texto, no socorrem a sociedade, quando das imperfeies da lei se serve o culpado. Manda a sinceridade confessar que, muitas vezes, esses pruridos de renovao escondem propositos subalternos, como o exhibicionismo, o servilismo, o temor, o favoritismo, dependencias em relao carreira e famlia. O arbtrio judicial, e mesmo a faculdade de opo de extenso, depende, pois, para a sua legitimidade, de generalizao e, para sua efficincia, da segurana de que o Juiz, politica, moral e intelectualmente, est altura de utiliza-lo, sem maiores riscos em relao aos indivduos e, sobretudo, sociedade. (...) O perdo judicial o recurso satisfactorio para aquellas 'colicas de conscincia', a que costuma referir-se o Juiz Magarinos Torres. O Cdigo Penal de 1940, elaborado durante um regime ditatorial (o chamado Estado Novo, que vigorou no Brasil de 1937 a 1945), fruto dos trabalhos de comisso constituda por Nelson Hungria, Roberto Lira, Narclio de Queiroz, sob a presidncia do ministro Francisco Campos. Tambm Costa e Silva teve importante papel, prestando colaborao quela comisso. O projeto definitivo foi apresentado ao governo em 04 de novembro de 1940 e sancionado por decreto de 07 de dezembro daquele ano, passando a viger em 01 de janeiro de 1942.

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E assim, uma vez delimitada a presena do instituto na legislao ptria, bem como relacionados os seus antecedentes, podemos avanar no rumo de seus fundamentos.

Para Anbal Bruno (1962, v.1, p. 169-170): Os elaboradores do Cdigo tinham diante de si, no s o projeto Alcntara Machado, sbre o qual diretamente se apoiou o seu trabalho, e o projeto S Pereira, com as crticas e discusses que se desenvolveram em volta dle, mas ainda os modernos projetos e Cdigos da Europa, a cuja corrente, da chamada poltica criminal, veio naturalmente filiar-se o novo Cdigo. Uma legislao que, ao lado da concepo objetiva do crime, acolhe a sua concepo sintomtica, conduzindo ao dualismo culpabilidade - pena, perigosidade criminal - medidas de segurana, mas fazendo sentir-se no Cdigo um spro salutar de realismo com a considerao em mais de um ponto da personalidade do criminoso, que no uma abstrao, mas uma realidade natural-social. A poltica de transao ou conciliao, a que se refere a exposio de motivos, permitiu que os traos de inspirao positivista dessem um aspecto novo e sadio fisionomia geral do Cdigo. Consequncia, talvez, do regime poltico em que se criara e da influncia de um dos seus modelos, o Cdigo da Itlia, marca-o a severidade da represso. De fato a poltica criminal faz-se presente no Cdigo de 1940, especialmente ao tratar este diploma do perdo judicial.
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incontestvel que a experincia foi bastante vlida. O instituto, tal qual posto no Cdigo Penal de 1940, foi muito bem recebido, tanto que a dogmtica clamava pela ampliao das hipteses de aplicao da merc. Veja-se notcia que nos traz Marcelo Barbosa(1991, p. 63):J observava o saudoso Professou Basileu Garcia nas suas Instituies de Direito Penal em edies anteriores a 1960, a necessidade de ampliao dos casos de Perdo Judicial no nosso Direito Penal.

5 DOS FUNDAMENTOS DO PERDO JUDICIAL


Perdoar esquecer o passado. O sentimento de quem sofre ou sofreu, perdoando e sendo perdoado - por intermdio do juiz -, sobressair altaneiro. Quando h o perdo, algo de divino - uma graa - transfere-se para quem o d. Muitos casos h em que o infrator, pela sua prpria ao, tem contra si no s o peso do ato, como tambm o drama de conscincia. A conscincia a justia interna do indivduo. Aquele que obtm a ddiva do perdo judicial, por merec-la, jamais ser um criminoso, um delinquente. (GONALVES, 1988, p.501).

nesse cenrio que pretendemos lanar alguma luz sobre os fundamentos do instituto, autntica manifestao do humanismo penal127, ao analis-lo sob os aspectos de seus fundamentos sociolgico, filosfico e jurdico.

5.1 Da poltica criminal como fundamento sociolgico do instituto

O perdo judicial o instituto jurdico-penal atravs do qual dado ao juiz, em determinados casos expressamente previstos em lei, deixar de aplicar a pena ao ru, nada obstante restar configurada a sua responsabilidade por um determinado fato delituoso. Fundamenta-se o instituto na necessidade de no impor condenao a determinadas pessoas, que devem ser resguardadas dos rigores da lei, por fora de circunstncias especiais (SAMPAIO, 1955, p.1) diretamente ligadas ao fato. Assim, temos que o instituto est absolutamente relacionado com a poltica criminal128.

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A expresso tomamos de emprstimo a Rohnelt (1978, p. 75). Essa a posio de Donnedieu de Vabres (1962, p. 227), para quem o perdo uma medida de poltica criminal. Todavia, adverte o autor que dizer que o perdo , hoje, um ato de poltica criminal, no significa que ele constitui um favor, uma manifestao de generosidade arbitrria. O seu domnio determinado pelos fins sociais que a Lei teve em vista ao cria-lo.

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que, antevendo a desnecessidade da aplicao da pena a determinados casos concretos, nada obstante restarem configurados todos os requisitos para tal, surge a necessidade de se criar uma pequena, mas muito prtica, vlvula de escape, atravs da qual casos excepcionais seriam isentos de pena. Desta necessidade funcional apercebeu-se a poltica criminal, sendo da elaborado o instituto do perdo judicial. Sua funo , pois, evitar condenaes injustas, dentro de possibilidades j antevistas pela poltica criminal129. Somente esse fundamento poltico poderia mesmo justificar a quebra do princpio da igualdade, eis que com o perdo judicial cria-se uma regra de exceo da qual decorre um privilgio especial: a dispensa da pena. De modo que o legislador brasileiro lanou mo desse instituto certamente tendo em vista razes de natureza tica, tcnica e prtica (GODOY, 1978, p.125). Invocando a tica, diga-se que a pena no deve ser concebida como castigo; o que se visa a reeducao do infrator e sua readaptao aos padres mnimos da vida em comum (GODOY, 1978, p.125). J tecnicamente, no se pode aplicar penas iguais em hipteses de delitos iguais, sem levar em considerao as particularidades do autor de cada crime; a tarefa da individualizao da pena, recomendando-se a concesso do perdo judicial, em algumas hipteses (GODOY, 1978, p.125). E por razes de ordem prtica, alm da economia financeira dado o alto custo de manuteno dos estabelecimentos penitencirios, temos que a no aplicao de pena, nessas
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Vale aqui noticiar que na Frana (...) o instituto sempre foi tido como demonstrao de debilidade da Justia, dizendo-se, tambm, que o magistrado possua outros meios para fazer-se misericordioso sem precisar recorrer ao perdo (GODOY, 1978, p. 123). Obviamente no temos a mesma opinio que os franceses. E mais: com certeza isto explica porque o instituto nunca logrou consagrao legislativa na Frana.

circunstncias, trar maior influncia psicolgica favorvel que uma pena privativa da liberdade de curta durao (GODOY, 1978, p.125). Nesse sentido a lio de Luiz Godoy:
Deve ser frisado que a imposio de pena, reconhecida a responsabilidade do acusado, muitas vezes traz efeitos deletrios; por meio do perdo judicial, tocando a dignidade do homem ainda no corrompido (a despeito de ter infringido a lei penal), conseguido resultado muito mais positivo, j que, internamente, essa pessoa em s conscincia sente-se como que obrigada a reparar sua falta no passado com um exemplar comportamento no futuro. (GODOY, 1978, p.124-125)

De modo que com o perdo judicial o Estado renuncia aplicao de uma pena, quando cr que o perdo pode ajudar reeducao mais do que a efetiva aplicao daquela sano130. E, nessa avaliao entre qual soluo a mais benfica sociedade, h que se considerar: a) a existncia de fatos delituosos com um grau de reprovabilidade mnimo, para os quais mesmo a aplicao da pena mnima cominada abstratamente j seria um exagero (ROMEIRO, 1978, p.154-155); b) o incentivo, pela no condenao, s vaidade de honra e dignidade ostentada por todo aquele que ainda no sofreu qualquer punio, que tem a sua folha de antecedentes penais limpa (ROMEIRO, 1978, p.154-155); c) o sentimento reflexo de bondade, pois salvo raras excees, a indulgncia determina tambm, na generalidade dos indivduos, por uma espcie de mimetismo psicolgico, sentimentos reflexos de altrusmo. Assim, o perdoado de um mal pretrito poderia sentir o dever de compens-lo com um futuro bom comportamento (ROMEIRO, 1978, p.154155); d) A aplicao, enfim, do conhecido axioma (...) de que o Estado s deve assumir um mal para afastar outro maior, impondo-se, assim, s se servir da pena quando o mal da impunidade for maior que o da punio (ROMEIRO, 1978, p.154-155).
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Leciona Ruy Armando Gessinger (1977, p. 68) que Giuseppe Cesare Pola, em sua obra Commento Alla Legge Sulla Condanna Condizionale, ao tratar do perdo judicial, transcreve pensamento de Magnaud, o qual se sentia angustiado, como juiz, por lhe faltar o direito de perdoar, porque, em alguns casos, 'mi capit di pronunziare condanne col cuore angosciato, ben comprendendo che coll'obbedire alla lege, secondo il mio dovere, io andava al di l dello scopo che essa si proponeva di conseguire' (p. 7, Ed. Fratelli Bocca, Torino, 1905). Ou seja, muitas vezes os fins da pena no so possveis de serem alcanados com a aplicao da sano. Faz-se necessrio, ento, dar ao juiz a discricionariedade de, por um outro caminho (o perdo judicial), alcanar aqueles mesmos fins.

Portanto, se a reprimenda j no potencialmente atingir a finalidade retributiva ou preventiva, seja especial ou geral, positiva ou negativa, o caso de dispensa de pena (AZEVEDO, 2000, p.453). E justamente por meio do perdo judicial que se evita aplicar a pena, abstendo-se o juiz de pronunciar a sano penal. Pretenciosamente queremos que a opinio que defendemos aqui encontre algum alicerce na seguinte lio de Claus Roxin:
Direito penal e poltica criminal: se se seguir o que demonstrei, no se trata de opostos, como so apresentados pela tradio de nossa cincia. O direito penal muito mais a forma, atravs da qual as finalidades poltico-criminais podem ser transferidas para o modo da vigncia jurdica. (ROXIN, 2000, p.82)

Pensamos, nesta linha de raciocnio, que justamente a necessidade poltico-criminal de isentar, em determinadas situaes, o ru culpado de pena, no s levou, como tambm sustenta a prpria existncia do instituto jurdico do perdo judicial131. A relao entre o instituto e a poltica criminal parece-nos assim inquestionvel132. Portanto, cremos que a medida corporifica merc ou benesse excepcionalmente outorgada ao infrator da lei por razes de poltica criminal (PEDROSO, 1994, p.277).

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Valemo-nos aqui da seguinte lio de Luiz Viel (1988, p. 224): Valorando situaes, seja pela insignificante expresso do injusto e da tnue reprovao, ou pela compensao suficiente, ou pela verificao de que o fato j contm consequncia aflitiva correspondente, dispe-se que no aplicada a pena. Tem-se mais uma vez no Direito Penal fenmeno corretivo ditado por poltica criminal, em que os conceitos ajustam-se realidade em busca da realizao da idia do justo e da extrao dos resultados prticos e atenuantes da moldura dos lances da vida; quem o repreende e delimita o legislador, para a concretizao judicial. De modo que podemos fundamentar o instituto na necessidade de deixar de aplicar a condenao a certas pessoas que, por fora de situaes especiais, devem ser protegidas das austeridades da lei (ALMEIDA, 1984, p. 206). Mas Adilson Mehmeri (2000, p. 385) vai alm: No medida de poltica criminal apenas, mas de simples solidariedade humana, porque se reconhece a injustia da sano a que est sujeito o agente. Acompanha a nossa posio Vera Almeida (1984, p. 215), que taxativa: o fundamento jurdico do perdo judicial produto da poltica criminal.

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Assim, de um lado a diminuta culpa pessoal, apreciado o agente no conjunto e totalidade da ao delituosa e de sua vida ante acta e post acta, e de outro a natureza do bem jurdico objeto de proteo, a forma de leso havida e a mnima repercusso social do fato podem aconselhar a dispensa da reprimenda (AZEVEDO, 2000, p.453). Conjuga-se, para a concesso da clemncia, a individualizao da pena com o princpio de economia penitenciria. Isto posto, a insero sistemtica do perdo judicial, atrelada sua funo, outra no poderia ser mesmo que no a esfera do direito penal. Nesse cenrio, conclumos que a poltica criminal o fundamento sociolgico do instituto do perdo judicial. Ela (a poltica criminal) capta uma necessidade do ambiente social, e a leva (esta necessidade) ao sistema (o direito penal), que a engloba e a transforma em norma jurdica (confirmando assim a autopoisis do sistema). E esta poltica criminal, que fecundou e aprimora o instituto do perdo judicial, no expresso de outra ideologia seno a social-crist133. guisa de concluso tomamos de emprstimo a Arnaldo Sampaio a seguinte lio:
No vasto campo da moderna poltica criminal, horizontes muito amplos se abrem evoluo desse instituto de to profundo significado humano. Admitir-se que o perdo judicial s o que ele representa para o momento atual, mera concesso ao magistrado, para proceder com maior amplitude, de acordo com suas prprias inclinaes, libertando-o, temporariamente, do crculo restrito que a lei delimita sua livre convico, seria obra de puro negativismo. Temos que olhar para a frente, descortinar horizontes mais amplos, alcanar perspectivas mais profundas, neste mundo de compreenso com que a humanidade sonha e que ardentemente deseja para os dias futuros. (...) O perdo judicial pode ser um remdio herico, no quadro da moderna Cincia Penal. Sobretudo, se soubermos encontrar, no seu contedo, o muito de vantagens que oferece, aos estudiosos, no tratamento de certos problemas jurdico-penais ligados pr-delinquncia, utilizando-o como fator de advertncia queles que, em determinadas condies, absorvidos pela rbita da criminalidade, podem ser desviados dela sem mcula, sem constrangimento, sem desprimor, e conservados
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Para Rocha, (2000, p.95): Pode-se dizer que a doutrina social crist seja a mais pura de todas as ideologias cunhadas sob o enfoque da justia social. A doutrina religiosa se coloca absolutamente livre e superior s ideologias sociais instrumentalmente vinculadas obteno do poder poltico. A viso catlica da sociedade ideal no contextualiza a realizao da justia social em perspectivas conflitivas.

imunes desconsiderao do meio social, o que, de outro modo, no seria possvel, embora sua culpa no v alm de mero pecado venial. Pelas suas peculiaridades, pelo que de fascinante encerra em seu humanssimo sentido de indulgncia, o perdo judicial pode constituir-se, de futuro, numa espcie de trincheira para o combate ao crime. Especialmente naquilo que ele representa como soluo de profundidade para muitos dos problemas, sempre novos e cada vez mais amplos, que dominam a moderna poltica criminal. (SAMPAIO, 1955, p.8-9)

5.2 Do cristianismo como fundamento filosfico do instituto

inegvel a influncia que o cristianismo exerce, em nosso pas, sobre o Direito134. Reflexo disto que o perdo judicial tem como fundamento filosfico o cristianismo, de onde remontam diversas referncias ao perdo135. Ou seja, o perdo judicial est impregnado de sentimento religioso, relacionando-se intimamente com a religio crist, na medida em que o instituto um desdobramento moderno do preceito evanglico no julgues e no sereis julgado; no condenes e no sereis condenado, aplicado nossa vida social.
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Esta influncia, no que nos interessa, se reflete no excessivo moralismo do Direito, e em uma jurisdizao excessiva da moral. Na verdade, muitas vezes temos verdadeira confuso entre os limites do Direito Penal e a moral teolgica, como por exemplo na penalizao do aborto, do adultrio e da jogatina. Tambm a prpria assistncia religiosa nos estabelecimentos penais prova desta confuso, pois revela uma pretensa identidade entre o criminoso e o pecador. Contudo, faltam estudos que tratem com profundidade as relaes e as diferenas entre culpabilidade moral e culpabilidade jurdica, entre perdo divino e perdo humano, entre pecado e delito, e entre pena e penitncia. Podemos aqui citar ao menos trs passagens do Cristianismo que se referem ao perdo: 1) O Pai Nosso, orao que inicia os cultos cristianos, assim versa: Perdoai as nossas ofensas, assim como ns perdoamos a quem nos tm ofendido...; 2) no Novo Testamento (Mateus, Cap. XVIII, 21-22) est dito: Ento chegando-se Pedro a Ele, perguntou: Senhor, quantas vezes poder pecar meu irmo contra mim, que eu lhe perdoe? Respondeu-lhe Jesus: No te digo que at sete vezes, mas que que at setenta vezes sete vezes; e 3) na Sagrada Escritura (Eclesistico, Cap. XXVIII, 1-2) consta: Aquele que quer vingar-se, encontrar a vingana do Senhor, o qual tirar exata conta dos seus pecados. Perdoa ao seu prximo que te ofendeu e ento, quando pedires, ser-te-o perdoados os pecados. Na obstante, cumpre-nos citar aqui a posio de Gessinger (1984, p. 61), no sentido de que j se pensou ser a dispensa da pena um ato de perdo. Mas o Juiz no concede perdo. Apenas verifica, baseado na lei, que o Estado no quer, para aquele caso concreto, a pena. A nem toda ao tpica, antijurdica, culpvel e perigosa socialmente corresponde uma pena: existe um campo do injusto em que o Direito se contenta com outro tipo de retribuio, que no a pena. Ou seja, para esse autor no h que se falar, relativamente eventual aplicao do perdo judicial, em ato de clemncia, pois a lei que autoriza o Juiz a no aplicar a pena e no o Juiz que, a arbtrio seu, se resolve a isso (GESSINGER, 1984, p. 62). Realmente no h que se falar em perdo por parte do Juiz. O que ocorre uma renncia ao direito de punir. Ou, em outras palavras, o Estado, por meio do legislador, autoriza ao juiz que, em nome desse mesmo Estado, deixa de aplicar a pena em certos casos especficos. Assim, quem perdoa no o Juiz, mas sim o Estado. H sim perdo, s que concedido pelo Estado, que renuncia ao seu direito de punir.

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Mas claro que essa aplicao se d de forma bastante regrada, sendo a possibilidade da benesse estritamente limitada pela lei. E no h nisso qualquer contradio, j que o Evangelho exige o perdo, mas admite a necessidade da justia penal humana136. Nossa posio, no sentido de que o perdo judicial est impregnado de sentimento religioso, encontra eco nas lies de Antonio Beristain137. Tambm socorre-nos Ariovaldo Figueiredo (1984, p.74), para quem o perdo judicial seria um instituto que se aflorou e se desenvolveu no mundo jurdico moderno, como tentativa de caminho mais certo no combate criminalidade. O perdo judicial apresenta, para este autor, elevado sentimento humano e cristo, destinado a conduzir ou apontar s pessoas marginalizadas pelo crime a destinao que lhes reservada na grande paisagem da vida. Advirta-se tambm que essa circunstncia - de ter o perdo judicial como fundamento o cristianismo - no lhe retira sua funo social. Ou seja, no se perdoa apenas porque esse ensinamento Cristo nos deixou. Perdoa-se porque o ensinamento til, sendo possvel extrair de seu uso benefcios sociais inegveis.

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A lio de Antonio Beristan (1983, p. 359) que cita, como exemplo de seu ponto de vista, a seguinte passagem do Novo Testamento: Portanto se teu irmo pecar contra ti, vai e corrige-o entre ti e ele s; se te ouvir, ganhado ters a teu irmo: mas se te no ouvir, toma ainda contigo uma ou duas pessoas, para que por boca de duas ou trs testemunhas fique tudo confirmado. E se os no ouvir, dize-o Igreja, e se no ouvir a Igreja, tem-no por um gentio, ou um publicano (Evangelho de So Mateus, cap. 18, vers. 15-17). Esse autor (BERISTAN, 1983, p. 355) constata a reapario da faceta religiosa na poltica criminal contempornea, desde uma perspectiva geral (a religio como fundamento da justia), assim como desde o ponto de vista dos operadores do direito (a re-educao prefervel vingana), do criminoso e da vtima (o perdo pode apagar e recriar), e do poltico e dos meios de comunicao (a realidade deve dar relatividade legalidade e ao sistema de justia, que devem freiar a violncia). Da diz que est em voga o tema das relaes entre a pena e a religio, sendo que muitas questes de poltica criminal se formulam com novos elementos desde a perspectiva teolgica (BERISTAN, 1983, p. 354-355). Essa intensificao religiosa, segundo o autor (Ibidem, p. 357-358) conseguir frutos fecundos. que a desejada racionalizao do direito penal no exclui sua dimenso religiosa: o direito penal no perde sua autonomia por entrar em relao com a teologia; ao contrrio, esse dilogo mostra que j chegou maioridade. Nesses termos, a intensificao religiosa de hoje imprescindvel - e qui a mais capacitada - para fazer fermentar uma poltica criminal verdadeiramente humana. Intitula-se este movimento como direito penal com dimenso religiosa contempornea (BERISTAN, 1983, p. 355).

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5.3 Da diminuta culpabilidade como fundamento jurdico do instituto

Atualmente muito se discute sobre o fundamento da culpabilidade. Para ns, a culpabilidade expressa a srie de condies que fazem com que um determinado comportamento antijurdico possa reprovar-se ao seu autor, e desse modo traduz a capacidade de respeito, ao ordenamento jurdico, do sujeito individual138. Assim sendo, inegvel que a pena adequada culpabilidade est mais prxima de evitar a dessocializao do delinquente. De modo que a culpabilidade pode ser tida como um filtro que seleciona e elimina aquelas condutas tpicas e ilcitas nas quais se faz necessrio impor a sano penal. Mas fato que toda esta divergncia acerca da culpabilidade tem contribudo para uma enorme evoluo de seu estudo, tanto que hoje ela tida como fundamento, medida e limite da pena. Coerentemente, se a culpabilidade fundamento, medida e limite da pena, uma culpabilidade diminuta, irrelevante, insignificante, pode perfeitamente justificar a dispensa da pena atravs do perdo judicial. E, a nosso ver, o sistema jurdico ptrio efetivamente adotou, em todas as hipteses legais nas quais se versa sobre a possibilidade de perdo, a diminuta culpabilidade do agente, revelada por fatores os mais diversos, como verdadeiro fundamento jurdico do benefcio. Assim, permite-se que pelo perdo judicial o autor do crime quede dispensado da respectiva pena justamente pelo insuficiente contedo de contrariedade ao direito presente em

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Numa postura um pouco mais crtica do que essa que adotamos, diz-se que a culpabilidade, ao invs de um fenmeno individual, um fenmeno social. Ou seja, no uma qualidade da ao, mas sim uma caracterstica que se lhe atribui para pode-la imputar-se a algum como seu autor e fazer-lhe responder por ela.

sua conduta, sendo que o Estado considera que pode manter a autoridade da norma e a ordem mesmo a despeito de deixar de aplicar a pena.

5.4 Concluso

guisa de concluso deixamos consignado que o instituto apresenta mltiplas faces que o fundamentam, sendo que no apenas uma delas - de um lado -, e nem mesmo a soma de todas - por outro lado -, nos d a precisa resposta. Cumpre articula-las entre si, para da extrairmos a real - e completa - fundamentao do instituto.

6 DAS FUNES SOCIAIS DO INSTITUTO

Sem qualquer pretenso de sermos exaustivos, destacamos quatro funes sociais do perdo judicial que julgamos serem da maior importncia. So elas:

1) O perdo judicial capaz de suprimir a pena nos casos em que a punio no traria nenhum benefcio sociedade; 2) O perdo judicial pode evitar a aplicao de pena em casos onde a punio desagrade conscincia popular; 3) O perdo judicial, quando aplicado, evita a dessocializao do indivduo; 4) O perdo judicial um instrumento vlido e til na tarefa de individualizao da pena.

So, nessa ordem, o que chamamos de funes de racionalizao, adequao, socializao e individualizao. Vejamo-las em detalhes, uma por uma:

6.1 Da funo de racionalizao da pena

Somos da seguinte opinio: nem sempre que um crime cometido faz-se cegamente necessria a aplicao de uma pena. A experincia nos mostra que casos h nos quais uma pena nenhum benefcio traria sociedade, sendo portando desnecessria a punio. E o perdo pode ser perfeitamente utilizado nesses casos, racionalizando assim a aplicao de penas. Mas, para melhor fundamentarmos a nossa posio, necessrias se fazem algumas referncias aos fins da pena, at mesmo para bem podermos identificar quando ela ser desnecessria por no trazer nenhum benefcio.

6.1.1 Do perdo judicial frente aos fins da pena

A pena deve ser observada em seus dois momentos distintos. O primeiro deles diz respeito pena abstratamente cominada ao delito, quando sua funo estaria relacionada preveno geral, no sentido de intimidao. J o segundo refere-se pena concretamente aplicada ao infrator, servindo aqui tanto de preveno (ou intimidao) geral quanto especial. Paulo Queiroz139 expe as linhas gerais da teoria dialtica unificadora de Claus Roxin:
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A exposio bem mais ampla e profunda do que vemos neste pequeno trecho, valendo a pena trazer colao tambm a seguinte passagem, que completa o trecho j transcrito: Na primeira fase de manifestao do jus puniendi - a cominao abstrata da sano penal -, entende Roxin que, para se saber dos fins do Direito Penal, cumpre ter em conta, em primeiro lugar, o papel que atribudo ao Estado, como titular do direito de punir, razo por que, na vigncia do Estado de Direito, em que todo poder emana do povo, j no se pode ver a sua funo na realizao de fins divinos ou transcendentais de qualquer outro tipo. Tambm por isso, e sobretudo por participar cada indivduo do poder estatal com igualdade de direitos, semelhante funo no pode consistir em corrigir moralmente o indivduo (...). Definindo, assim, o contedo e limites do direito penal, a partir da conformao poltica que se assinale ao Estado, Roxin conclui: 1) que o direito penal de natureza subsidiria. Ou seja, somente se podem punir as leses de bens jurdicos e as contravenes contra fins de assistncia social, se tal for indispensvel para um vida em comum ordenada, pois onde bastem os meios do direito civil ou do direito pblico, o direito penal deve retirar-se. que, para a pessoa atingida, cada pena significa um dano aos seus bens jurdicos cujos efeitos atingem, no raro, o extermnio da sua existncia ou, em qualquer caso, restringem fortemente a sua liberdade pessoal. Consequentemente, e por ser a reao mais forte da comunidade, somente se pode recorrer a ela em ltimo lugar. Assim, pois, o bem jurdico recebe uma dupla proteo: atravs e ante o direito penal; 2) que o direito penal no pode se ocupar de condutas meramente imorais ou no lesivas de bem jurdico (princpio da ofensividade). Fim das normas penais , assim, neste primeiro momento, a proteo subsidiria de bens jurdicos, normas que somente se justificam quando e enquanto a isso se prestem. Ou seja, funo das disposies penais a preveno geral subsidiria de comportamentos ofensivos de tais interesses, cuja vigncia o direito penal deve assegurar. J por ocasio da aplicao e graduao da pena, por meio da sentena penal condenatria, isto , da atuao judicial, misso da pena permanece sendo primariamente a preveno geral, pela confirmao da ameaa da pena. Essa, alis, e no a preveno especial, a nica razo que pode justificar, por exemplo, segundo Roxin, a punio de assassinos nacional-socialistas depois de longo tempo, embora no sejam mais perigosos. No entanto, diferentemente de Feuerbach, a preveno geral, para RoxIN, no se exaure na mera intimidao ou atemorizao das pessoas - preveno negativa, apenas -, pois que cabe ao direito penal tambm fortalecer a conscincia jurdica da generalidade dos seus destinatrios. Sem embargo de assim prestigiar, como finalidade da pena, a preveno geral, a um tempo negativa e positiva, Roxin, todavia, v, na aplicao da pena, tambm um fim de preveno especial, como um fim ltimo de preveno geral (...). Por outro lado, mxima kantiana segundo a qual tomar em considerao questes de preveno geral para impor uma pena a algum significa instrumentaliz-lo ou coisific-lo, contrargumenta-se que a aplicao da pena estar justificada se conseguir harmonizar a sua necessidade para a comunidade jurdica com a autonomia da personalidade do delinquente, que o direito tem de garantir, devendo, portanto, o infrator da norma ser julgado segundo a medida de sua pessoa, e no segundo a sua mera utilidade para os fins de outros. Da apelar Roxin culpabilidade, no para fundamentar a pena, mas para evitar possveis excessos que poderiam resultar da preveno geral, passando aquela a funcionar como limite desta, no podendo a pena ultrapassar a medida da culpa (...). A culpa serve, assim, limitao do jus puniendi, razo pela qual no se poderia, em nome da preveno geral ou especial, pretender transformar, por exemplo, mediante vrios anos

Para Roxin, cuja formulao privilegia a preveno geral, em que pese fundir numa s teoria tendncias as mais diversas, a anlise das funes do direito penal deve ter em considerao trs momentos que, distintos embora, no se repelem, antes, se integram e se completam, cada um reclamando, porm, uma justificao particular, a saber: a ameaa (cominao), a imposio (aplicao) e a execuo da pena. Com adotar semelhante perspectiva, pretende Roxin acentuar o carter antittico dos diversos pontos de vista e procura reuni-los numa sntese (...). (QUEIROZ, 2001, p.68)

Aqui est o delineamento principal da teoria mista. Pois bem. De h muito se defende que a pena h de ser proporcional ao delito. Hoje esta idia apresenta-se ainda mais evoluda, e diz-se que a culpabilidade constitui no o pressuposto e o fundamento, mas o limite da pena e da sua medida (BONCHRISSTIANO, 1988, p. 254.). Assim, a pena concreta h de ser proporcional no s ao delito140, mas tambm culpabilidade do agente. Isto posto, questionamos: Quais so os fins que deve o Estado almejar por meio da imposio da pena?141

de trabalho reeducativo, um mendigo notrio num diligente guarda-livros, pois o escasso contedo da culpa probe o direito penal de levar a cabo tal tarefa. Concluir, pois, Roxin, que a aplicao da pena serve para a proteo subsidiria e preventiva, tanto geral como individual, de bens jurdicos e de prestaes estatais, por meio de um processo que salvaguarde a autonomia da personalidade e que, ao impor a pena, esteja limitado pela medida da culpa. Finalmente, o terceiro estgio de realizao do direito penal: a execuo da pena. Nela, a pena, sem prejuzo da preveno geral, visa reintegrao do delinquente na comunidade, sua ressocializao. Adverte Roxin, porm, que, em respeito garantia constitucional da autonomia da pessoa, proibido um tratamento coercitivo que interfira com a estrutura da personalidade, mesmo que de eficcia ressocializante, razo por que seria inadmissvel, por exemplo, a castrao de delinquentes sexuais, como tambm a operao cerebral que transforma um brutal desordeiro num manso e obediente sonhador. Importa assinalar, ainda, a funo de garantia do direito penal, j que, semelhana de Von Liszt, que afirmara que o direito penal era a carta magna do delinquente, Roxin entende que o direito penal serve tambm para limitar o poder de interveno do Estado, protegendo, assim, o indivduo de uma represso desmensurada do Estado, isto , protege o indivduo simultaneamente atravs do direito penal e ante o direito penal (QUEIROZ, 2001, p. 68-72).
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Paulo Queiroz (2001, p. 129) tambm tem a retribuio como limite da preveno: No entanto, por mais que motivos de preveno geral reclamem a interveno penal e a exasperao das penas, tal ter de sempre guardar proporo com a leso jurdica praticada, inclusive por imposio constitucional, devendo orientar-se pela culpabilidade do agente do delito. Quer isso significar, tambm, que a pena ou medida de segurana supem sempre o cometimento de um ilcito penal, devendo guardar proporo com ele. Nesse sentido, a culpabilidade do autor constitui um limite preveno.

J de incio advertimos que a resposta deve abranger no s as metas que o direito penal cumpre ou deve cumprir no plano normativo, como tambm aquelas que efetivamente realiza no plano emprico, desejadas ou no (...) Interessa considerar no apenas as funes que possam legitimar a interveno penal, na vigncia de um estado democrtico de direito (as chamadas funes declaradas ou legitimadoras), mas tambm aquelas que, embora no a justifiquem, so realmente realizadas pelo sistema penal, que fazem parte, assim, da sua realidade operativa (funes latentes ou ocultas), e que podem, inclusive, deslegitim-la. (QUEIROZ, 2001, p.11-12). Neste cenrio traado temos dois vrtices a serem destacados: de um lado, as teorias legitimadoras (absoluta, relativa e mista); doutro lado, as teorias deslegitimadoras (direito penal mnimo e abolicionismo penal)142. E cabe uma opo, sendo que a nossa escolha se faz pela teoria mista da pena143. Paulo Queiroz esclarece:
Para essa teoria, a justificao da pena depende, a um tempo, da justia de seus preceitos e da sua necessidade para a preservao das condies essenciais da vida em sociedade (proteo de bens jurdicos). Busca-se, assim, unir justia e utilidade, razo pela qual a pena somente ser legtima na medida em que seja contemporaneamente justa e til. Por conseguinte, a pena, ainda que justa, no ser legtima, se for desnecessria (intil), tanto quanto se, embora necessria (til), no
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No queremos aqui fazer inserir discusso especulativa divorciada do tema proposto. Muito antes pelo contrrio. Temos opinio de que a discusso sobre os fins da pena apresenta para o tema grande relevncia prtica, a repercutir diretamente na resoluo dos casos de perdo judicial. Foge aos nossos propsitos, todavia, a anlise de cada uma dessas teorias. Tal labor, diga-se, muito bem desenvolvido por Paulo Queiroz (2001, p. 17-109). Cabe aqui tambm citar a oportuna crtica que faz Ruy Armando Gessinger (1984, p. 17): H que, inobstante todas as teorias e escolas, que muito contriburam, a seu tempo e sua maneira, para a explicao do fenmeno penal, se pensar o sistema penal com nova dimenso. O sistema penal no pode ser pensado em termos etrios e distanciados da realidade. Direito Penal uma cincia social, que deve transitar no mundo do real e do possvel. No h como deixar de reconhecer, com os pragmatistas, que verdade aquilo que vai ao encontro das exigncias essenciais do homem. Essas exigncias s so surpreendveis no plano da ao, ou da vida prtica, e no no plano da especulao pura, apartado de circunstncias existenciais. Advirta-se que o exame da legislao brasileira, como o exame de qualquer legislao penal, pe de manifesto a opo do legislador pelo pragmatismo, no se identificando filiao a qualquer teoria da pena em particular (QUEIROZ, 2001, p. 83).

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for justa. Semelhante perspectiva se caracteriza, pois, por um conceito pluridimensional da pena que, apesar de orientada pela idia de retribuio, a ela no se limita. Significa dizer, noutros termos, que a pena conceitualmente uma retribuio jurdica, mas retribuio que somente se justifica se e enquanto necessria proteo da sociedade, vale dizer, uma retribuio a servio da preveno geral e/ou especial de futuros delitos. A retribuio h de ser, nesse sentido, o limite mximo da preveno, de sorte a coibir os possveis excessos de uma poltica criminal orientada exclusivamente pela idia da preveno. (QUEIROZ, 2001, p.66-67)

justamente neste ponto que se encaixa, com perfeita moldeza, o perdo judicial. Este instituto serve ao direito penal para corrigir possvel hiptese de aplicao de pena justa, porm desnecessria. E sendo ilegtima a pena desnecessria - ainda que justa vale-se o ordenamento jurdico do perdo judicial para afastar a imposio do castigo nestas hipteses. E esta nossa posio no deixa de ter respaldo legislativo. O art. 59 do Cdigo Penal estabelece que a pena estabelecida dever ser necessria e suficiente reprovao e preveno do crime. Por fim cumpre-nos completar a resposta ao questionamento que lanamos, fazendo-o sobretudo em virtude da advertncia que o acompanhou. E para tanto digamos que aquela ressalva se deu por causa das seguintes constataes: a) que o sistema penal recruta, de fato, sua clientela entre os grupos mais vulnerveis, inevitavelmente; b) que atua sobre as manifestaes pontuais (locais) e pessoais dos problemas sociais que geram os conflitos rotulados pela lei como crime, ou delito ou contraveno; incide sobre pessoas, enfim, e no sobre situaes ou estruturas; c) atua sobre situaes excepcionais, posto que a maioria dos casos passveis de represso penal passa ordinariamente ao largo do conhecimento ou da atuao do sistema penal; d) que a possibilidade de a norma penal atuar sobre o nimo do potencial infrator, inibindo-o de alguma forma, depende do concurso de uma srie circunstncias e, em todo caso, duvidosa sua eficcia motivadora; e) que cirrgica,

atuando sobre as consequncias, os sintomas, dos conflitos, no lhe alcanando as causas (QUEIROZ, 2001, p.123-124). Todavia, estas limitaes estruturais do direito penal tal qual hoje o conhecemos no podem deslegitimar a pena como instrumento de obteno da almejada preveno e da - at agora - indissocivel represso. E neste ambiente ousamos dar um passo a mais para, no esteio da seguinte lio de Paulo Queiroz da pena:
Resulta, assim, que, sob o manto de um Estado a que se defere funes relativas, exclusivamente, no pode ser fim da pena o retribuir por retribuir, nem o pretender fazer justia sobre a terra, mas simplesmente possibilitar, em termos mui relativos e limitados, isto , subsidiariamente, e dentro duma poltica social de largo alcance (interveno de carter etiolgico), a convivncia social, condicionando o exerccio da liberdade, coibindo o arbtrio e, por consequncia, a violncia mesma. Ao declarar, pois, o Estado determinados comportamentos como delituosos, pretendese se prevenir, mais energicamente, e em carter subsidirio, sua reiterao, protegendo determinados bens jurdicos; busca-se control-lo, enfim, quando semelhante fim no se possa lograr por outros meios menos onerosos liberdade, e para cuja finalidade possa o direito penal concorrer utilmente. Tambm por isso, impe-se a no-interveno naqueles domnios em que o direito penal se revele claramente ineficaz, ou, pior ainda, contraproducente (QUEIROZ, 2001, p.126-127) 145.
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, tomarmos a preveno geral negativa subsidiria como a funo principal

Da lio extramos que essa funo social do perdo judicial consiste em buscar a efetivao do fim de reeducao da sano penal atravs da no aplicao de pena em

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O autor ainda completa a sua lio da seguinte forma: Prevenir comportamentos delituosos nem sempre significa, portanto, apelar ao direito penal, pois, no raro, sua interveno se revela crimingena, contraproducente aos fins visados. Prevenir significa, em tais casos, contrariamente, renunciar interveno jurdico-penal, pois que se carece de adequao lgica entre meio e fim. O autor (QUEIROZ, 2001, p. 127) ainda completa a sua lio da seguinte forma: Prevenir comportamentos delituosos nem sempre significa, portanto, apelar ao direito penal, pois, no raro, sua interveno se revela crimingena, contraproducente aos fins visados. Prevenir significa, em tais casos, contrariamente, renunciar interveno jurdico-penal, pois que se carece de adequao lgica entre meio e fim. Em sentido contrrio a posio de Zaffaroni e Pierangeli (1999, p. 10): A interveno penal no objetiva mais tutelar, com eficcia, os bens jurdicos considerados essenciais para a convivencialidade, mas apenas produzir um impacto tranquilizador sobre o cidado e sobre a opinio pblica, acalmando os sentimentos, individual ou coletivo, de insegurana.

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determinados casos, partindo do pressuposto que a pena nem sempre est apta para cumprir seu papel, s vezes melhor exercido pelo prprio perdo.

Cernicchiaro traa o seguinte cenrio:


Buscam-se alternativas para as penas privativas do exerccio do direito de liberdade, pretendendo conferir sano o verdadeiro sentido de utilidade social. (CERNICCHIARO, 1998, p. 3)

Ora, o perdo judicial de fato cumpre esse importante papel. De modo que com sua aplicao permite-se ao operador do direito deixar de aplicar uma pena evidentemente desnecessria, que assim nenhum benefcio traria sociedade, e muito menos ao acusado146. 6.2 Da funo de adequao social da pena

A segunda funo social do manejo do perdo judicial que optamos por destacar a de evitar a aplicao de pena em fatos cuja punio desagrada conscincia popular, de acordo com critrios de poltica criminal adotados pelo legislador. Temos, pois, que o instituto corporifica medida de justia social147, sendo que a prpria legislao delimita sua aplicabilidade a situaes onde uma eventual punio desagradaria conscincia popular.

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Nesse sentido a lio de Mario Duni (1957, p. 17): Ed il vantaggio di omittere lapplicazione della pena quando il danoo derivante da tale omissione si presenti minore di quello che deriverebbe dalla applicazione, viene reso di ancora pi probabile realizzazione per lefficacia psicologica che il provvedimento, com cui non si infligge o non si esegue la pena, esercita sullanimo del reo ai fini della sua emenda. importante deixar claro que no contamos com o apoio de Donnedieu de Vabres quando afirmamos que o instituto corporifica medida de justia social. Esse autor (Donnedieu de Vabres, 1962, p. 233), numa linha oposta, afirma que o perdo judicial, posto evitar a verificao da falta e a condenao, uma medida que contraria o sentimento de justia. Com a devida venia, ousamos manter a nossa posio, fazendo-o no esteio da seguinte lio de Ariovaldo Figueiredo (1984, p. 62-63): No vasto campo da moderna poltica criminal, como reflexo do desenvolvimento dos povos, horizontes bastante amplos se abrem na evoluo daqueles institutos que possam ter maior significao humana, visando tocar a sensibilidade do homem, ainda que empedernido, objetivando um combate mais eficaz contra a criminalidade.

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Donnedieu de Vabres se expressa com preciso:

Por vezes, o castigo no atinge o seu fim: (...) Quando excessivo, quer dizer, desproporcionado gravidade moral ou social do ato, ou responsabilidade do agente. Esta falta de proporo, nem sempre imputvel ao juiz. Num pas governado por uma legislao antiquada, acaba por se produzir um desacordo entre o direito positivo e a opinio. A lei est sempre um pouco atrasada em relao aos costumes. A pena, cuja aplicao ela impe, pode parecer muito rigorosa. Os vcios da organizao penitenciria devem, tambm, ser tomados em linha de conta. (...) Nos diversos casos que antecedem, a justia e o interesse social aconselham a reduzir ou at a abolir o castigo. Em circunstncias ainda mais favorveis, as suas exigncias so mais extensas. A clemncia ir at ao esquecimento, at a passar a esponja sobre o passado. esta, na sua complexidade, a funo social do perdo. (DONNEDIEU DE VABRES, 1962, p.223-224)

H uma gama de casos concretos onde, mostra-nos a experincia, a aplicao de uma pena repugnante. Isso acontece, por exemplo, quando o fato j infligiu ao seu autor um sofrimento to cruel que qualquer outra pena seria evidente exagero. Outro exemplo que pode ser dado a hiptese do autor ter praticado um certo fato imbudo de um esprito to nobre que sua punio mostra-se desmerecida no confronto com os seus propsitos. E h ainda os casos que apresentam uma reprovao social to nfima, praticamente insignificante, nos quais uma eventual punio desagradaria a conscincia popular por mostrar-se notavelmente desproporcional gravidade do fato, sendo prefervel a no punio. Para todas essas hipteses, e outras ainda nas quais a punio mostre-se inadequada frente conscincia popular, exsurge o perdo judicial como instrumento de grande valia para possibilitar que o julgador possa evitar uma situao que, na opinio da sociedade, seria uma grave injustia, adequando assim a aplicao da lei ao anseio social.
O perdo judicial , sem dvida, um destes institutos que participa desta tendncia humanizadora do direito moderno, sobretudo aos processos exclusivamente punitivos, decises calcadas no bom senso catalizador do

6.3 Da funo de evitar a segregao social

Tambm no vemos como se possa negar que o instituto impregnado est de um esprito socializador148, pois afasta o agente de uma fato delituoso da priso, evitando assim sua segregao social. Isto posto, destacamos tambm a funo social consistente na inteno de no dessocializar o indivduo que no seja merecedor da sano penal, dado sua diminuta culpabilidade. Esta funo encontra acolhida nos modernos ensinamentos da criminologia, mais precisamente na teoria do labeling approach. Segundo Edwin M. Lemert a reao social ou a punio de um primeiro comportamento desviante tem, frequentemente, a funo de um commitment to deviance, gerando, atravs de uma mudana da identidade social do indivduo assim estigmatizado, uma tendncia a permanecer no papel social no qual a estigmatizao o introduziu149. Na lio de Alessandro Baratta (1999, p.90), os resultados das pesquisas do labeling approach, sobre o desvio secundrio e sobre carreiras criminosas, pem em dvida o princpio do fim ou da preveno e, em particular, a concepo reeducativa da pena. Na verdade, esses resultados mostram que a interveno do sistema penal, especialmente as penas detentivas, antes de terem um efeito reeducativo sobre o delinquente determinam, na maioria
melhor conceito social, da cristalina justia que, no sendo contra a lei, s vezes a ela se sobrepe em benefcio do todo, que a coletividade. Preferimos esta nomenclatura ao invs de medida ressocializadora posto entendermos que praticamente todos os agentes que renem condies prticas de serem beneficiados com a aplicao do instituto apresentam caractersticas pelas quais no podemos dizer que estariam margem da sociedade, a necessitarem serem ressocializados. Pelo contrrio, eles esto perfeitamente integrados e deve-se no economizar esforos para assim mant-los.

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dos casos, uma consolidao da identidade desviante do condenado e o seu ingresso em uma verdadeira e prpria carreira criminosa. Ora, o perdo judicial, consistente na renncia do Estado ao direito de punir (o que acarreta na extino da punibilidade), permite livrar o acusado do crcere, mantendo inclusive intacta a vida regressa do indivduo primrio, exercendo assim uma funo nitidamente socializadora.

6.3.1 Crtica aos ditos efeitos ressocializadores da sano

A importncia dessa funo - socializadora - resplandece frente inegvel constatao de que as penas privativas de liberdade, principal resposta do Direito ao delito, so um grmen dessocializador. Essa constatao obriga-nos a adotar postura crtica ante pretenso ressocializadora da pena por muitos proclamada. Uma crtica que j majoritria na dogmtica moderna, a qual se apoia em srios argumentos estatsticos, histricos e criminolgicos. A postura ressocializadora tida com um mito, uma utopia, uma finalidade inalcanvel. E mais, alerta-se atualmente para o perigo de termos institudo um sistema vingativo, cruel, insensvel realidade das instituies penitencirias. Essa utpica ressocializao passaria por uma espcie de repersonalizao: a formao ou reforma da pessoa de tal maneira que no volte a delinquir. Esta pessoa, devido pena que lhe foi infligida, passaria a respeitar as normas penais que por exigncia do princpio da interveno mnima constituem num estado democrtico o indispensvel catlogo de normas imprescindveis para se viver em paz e em justia.
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LEMERT, E. M. Human deviance, social problems and social control, New York, 1967, apud Baratta (1999,

Ora, o Estado tem autoridade para exigir do cidado respeito aos valores bsicos da sociedade, at mesmo como meio de defesa dos direitos fundamentais destes mesmos indivduos. Mas no tem, todavia, autoridade para impor coercitivamente uma modificao na personalidade do cidado. Conclumos, assim, que o perdo judicial um valioso instrumento na tarefa de se evitar a dessocializao de um indivduo. como se fosse uma aposta que se faz na recuperao daquela pessoa, por ela prpria, j que verdade consumada que o crcere, muito antes de recuperar, degenera intensamente aqueles que a ele se vm submetidos. E uma vez degenerados na intensidade que se v, a recuperao praticamente impossvel aps a retomada da liberdade. E nessa tarefa o preconceito reinante quanto a todos os ex-presidirios s faz seus resultados serem ainda mais improvveis. De todo esse processo sobra um resduo: o indivduo abalado pela sua segregao, no s a fsica, pois essa temporria, mas principalmente pela social, que tende a ser definitiva. E o sentimento dele outro no h de ser seno o de que j cumpriu a sua pena, ou seja, j pagou o que devia sociedade, mas mesmo assim essa sociedade ainda o recrimina a todo minuto pelo seu passado, numa situao revoltante. Por outro lado, o agraciado com o perdo, alm de no sofrer essa segregao, ainda pode ser capaz de manter um certo sentimento de gratido. como se dissesse: Errei uma vez e fui perdoado. No posso agora faltar com aqueles que em mim confiaram. No devo errar novamente, pois ento no terei sido merecedor do perdo que me foi concedido. Adentramos, com isso, no tormentoso tema castigo versus indulgncia.

p. 90).

6.3.2 Castigo versus indulgncia

Para Antonio Beristain (1994, p.79-80), uma investigao acerca das respostas sociais e governamentais s condutas criminalizadas nos mostra, em enfrentamento dialtico, dois critrios e duas prticas de controle social: (a) por uma parte, a sano severa e punitiva, que hoje se centra na privao de liberdade como castigo; e (b) de outra parte, as sanes alternativas ao crcere. Todavia, ante criminalidade e marginalizao temos de responder com critrios de integrao csmica. Temos de evitar as respostas unidimensionais vingativas, tanto como as totalmente permissivas ou simplesmente mecnicas, tcnicas, amorais, sem sentido humano, tanto como as utopias de apenas tratamento (BERISTAIN, 1994, p.80). Diante destas consideraes, defende-se seja gerado algo novo no sistema penal atual, o que, em concreto, seria o direito ao perdo a toda pessoa, inclusive ao delinquente (BERISTAIN, 1994, p.81).. Assim pretende-se que seja dado a cada um o que ele necessita mais do que aquilo que ele merece, atravs de uma sano-compensao dinmica e solidria (BERISTAIN, 1994, p.81-82). A histria sociolgica e a filosofia jurdica ensinam que sem a sano penal resulta impossvel a convivncia. Qui, e oxal, as prximas geraes possam prescindir das penas como resposta a certos delitos. Sem embargo, esta necessidade de defender-nos aplicando sanes penais no significa, ou deve significar, que haja que encarcerar os delinquentes entre quatro paredes para castig-los com finalidade unicamente vingativa, sem gastar um minuto para sua integrao sociedade (BERISTAIN, 1994, p.82-83). fato que muitos pases, atualmente, exageram no aspecto severo das leis, olvidando da dimenso equitativa, conciliadora, da justia. Isto se d porque muitos governos,

decepcionados pelo escasso resultado dissuasivo e repersonalizador obtido com a ideologia penitenciria do tratamento, caram vtimas de uma reao excessiva em sentido contrrio. Reacionariamente, adotam posturas e tcnicas exclusivamente punitivas, e at vingativas (BERISTAIN, 1994, p.83). De modo que lamentvel o uso das leis penais como instrumentos para acusar e encontrar - ou mesmo criar - delinquentes punveis (BERISTAIN, 1994, p.84). Contudo, os princpios bsicos repressivos dos controles sociais admitem e devem admitir excees e formas de graa. Ora, nos controles sociais todos deveramos ver a proteo dos cidados inocentes e criminosos, a magna carta da liberdade, a arte da compreenso, da solidariedade, da criao mtua (BERISTAIN, 1994, p.84). Deve-se, pois, aplicar uma energia inovadora no campo das respostas ao delito. Tal resposta, na opinio de Beristain (1994, p.86) 150, seria a criao do direito ao perdo. Ns concordamos que a sano penal h de ser reintegradora, e no vingativa. Mas, com a devida venia, no vamos to longe ao ponto de afirmar o perdo como um direito do indivduo. Para ns o adequado seria conferir ao julgador a discricionariedade de, presentes determinadas circunstncias pr-estabelecidas e mediante certos critrios delineados de antemo pela lei, aplicar o perdo judicial ao caso concreto, num tpico exerccio de individualizao da sentena penal. Mas, antes de encerramos o presente ponto, trazemos baila a seguinte lio de Paulo Queiroz:
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Defende esse autor (BERISTAIN, 1994, p.86) que o direito ao perdo - ativo ou passivo, total ou parcial como direito bsico de todas as pessoas, e portanto tambm dos autores de crimes, no est formulado expressamente em nenhuma das declaraes, e nem dos pactos internacionais. Mas, segundo a sua opinio (Ibidem, p. 86), deve ser reconhecido terica e eficazmente, em nvel nacional e local. Diz (BERISTAIN, 1994, p.87) que muitos estudos sociolgicos-jurdicos, muitos textos e usos legais, muitas prticas jurdicas e extra-jurdicas brindam apoios suficientes para que tal direito se coloque junto a outros inquestionavelmente consagrados em nossas Constituies e em nossa convivncia.

Embora no seja misso do Estado moralizar seus jurisdicionados, por meio da violncia dos instrumentos punitivos, dever seu proporcionar, e sem pretender alterar seus esquemas de valores, as condies necessrias reintegrao do cidado infrator vida social, quando disso necessite. (QUEIROZ, 2001, p.128129)

E como notrio que as penas privativas da liberdade conspiram grandemente contra a reintegrao do cidado infrator vida comunitria (QUEIROZ, 2001, p.129), devem elas ser evitadas sempre que possvel, sendo o perdo judicial, juntamente com outros, um srio e adequado instrumento para essa inadivel empreitada.

6.4 Da funo de individualizao da sentena penal

Frequentemente recorrem doutrina e jurisprudncia ao princpio constitucional de individualizao da pena. E, de fato, o legislador constituinte valeu-se dessa exata expresso no inciso XLVI do art. 5. da Carta de 1988. Nada obstante, ousamos apresentar uma viso um pouco diferente desse princpio. Para ns, a individualizao que se impe no propriamente da pena, mas sim da sentena penal. Com isso queremos ampliar um pouco a abrangncia do princpio, de modo que no s a pena aplicada h de ser individualizada, mas sim a prpria sentena. Desse ponto de vista temos que a pena h sim de ser individualizada, mas tambm uma eventual dispensa de pena, ou mesmo uma absolvio, so igualmente frutos de uma tarefa de individualizao levada a cabo pelo julgador no momento em que profere a sentena penal.

Isso porque tais hipteses (perdo judicial ou absolvio), semelhana da condenao, esto a exigir do magistrado uma atitude valorativa e individualizada frente ao fato e ao acusado. Desse modo, a individualizao de uma eventual pena , para ns, um desdobramento lgico de uma tarefa ainda maior, qual seja a individualizao da sentena penal. E na individualizao da sentena penal que pode, por vezes, valer-se o magistrado do perdo judicial. que o perdo judicial est a exigir do julgador uma anlise valorativa do caso concreto. Esse instituto no , como querem alguns, um direito subjetivo do acusado a ser aplicado automaticamente pelo magistrado. Muito longe disso, o perdo judicial um ato discricionrio do juiz que, analisando as circunstncias da concesso do benefcio trazidas genericamente pela lei penal frente ao caso concreto decidir, discricionariamente, pela sua aplicao ou no. Por isso, exatamente por isso, consiste o perdo judicial num valioso instrumento de individualizao da sentena penal151. Nesse exato sentido leciona Luiz Godoy (1978, p.124), ao asseverar que o perdo judicial concedido visando a perfeita individualizao da pena, levando-se em conta no s a natureza do fato (infrao to leve a ponto de a pena mnima ser demasiada, ou em
151

Advirta-se aqui que nesse ponto cabe ao legislador importante papel, devendo fornecer ao juiz critrios gerais para que este, atuando, consiga aproximar-se da to almejada (e dificilmente alcanada) individualizao da pena. Em matria de perdo judicial, compete-lhe apontar com cautela os casos de viabi1idade de sua aplicao, para no desnaturar o instituto que tantos benefcios pode trazer comunidade (GODOY, 1978, p. 143). Alm disso, nunca demais ressaltar que na etapa de individualizao da pena funciona amplamente o princpio da utilidade da interveno penal, erigido como elemento limitador do Jus Puniendi em todos os Estados Sociais de Direito. Veja-se, nesse sentido, a seguinte lio de Mir Puig (1998, p. 88-89): Si el derecho penal de un Estado social se legitima slo en cuanto protege a la sociedad, perder su justificacin si su intervencin se demuestra intil, por ser incapaz de servir para evitar delitos. El principio de necessidad conduce, pues, a la exigencia de utilidad. (...) (...) Cuando se demuestre que una determinada reaccin penal es intil para cumplir su objetivo protector, deber desaparecer, aunque sea para dejar lugar a otra reaccin penal ms leve.

decorrncia da qual o prprio agente tenha sofrido graves consequncias, tornando desnecessria a pena), mas, particularmente, a personalidade do infrator, a quem a aplicao da pena no traria benefcio algum. Assim conclumos que a aplicao do instituto do perdo judicial aos casos concretos submetidos a julgamento , sobretudo, uma atividade de individualizao da sentena penal152. Sobreleva notar que, uma vez fixado tratar-se o perdo judicial de um substitutivo penal, ento essa sua funo individualizadora resplandece com magnificncia plena. que nesse ambiente o perdo ganha ainda mais valia como uma ferramenta ao dispor do juiz na tarefa de aplicao da pena153, j que se mostra como o substitutivo penal mais sadio entre todos os outros154.

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Gessinger (1984, p. 27) nos oferece seu louvor a esse importante princpio: A adaptao da pena ao delinquente representa uma das mais importantes vitrias da escola positiva contra os clssicos, mais ou menos fiis correspondncia apriorstica entre a quantidade da pena e a do crime, em nome do requisito da certeza. O crime vale como sintoma da personalidade do criminoso, e no como entidade abstrata. A defesa social tem finalidade direta a readaptao, empenhando-se, especificamente, pela eliminao da causa do crime. Impe-se, assim, a individualizao, considerando o contedo do crime e a personalidade do delinquente para determinar o tratamento praticamente mais adequado. Esse autor (Idem, p. 66) ainda informa que: Tambm Zickendraht (1973, p. 196) aponta para esta verdade: a dispensa da pena legal consequncia do princpio da individualizao da sano a cada indivduo; deciso de mrito: o juiz examina todas as provas, decide sobre a autoria e proclama a tipicidade e a antijuridicidade, bem como a culpabilidade. J Jos Lisba (1984, p. 24) reafirma essa funo que vemos no instituto: O perdo judicial objetiva elevados propsitos, medida de alta Poltica Criminal, efetuando a humanizao do Direito, preconizada pelos grandes pensadores, no deixando de ser, por outro lado, uma verdadeira efetivao da individualizao da pena. Luiz Godoy (1978, p. 124), por sua vez, assim nos traz alento: No se pretende que o juiz seja sempre um autmato que, diante de certos elementos, esteja sempre jungido a condenar o acusado, aplicando-lhe pena. Atravs do perdo judicial, abre-se nova perspectiva ao magistrado, possibilitando-lhe meios para atingir a sempre visada (e nem sempre alcanada) individualizao da sano. Gessinger (1984, p. 26): (...) Ningum est a negar que a pena um ato impregnado de humanidade, igualmente no se nega que ter de ser executada de molde a possibilitar educao, reeducao, ressocializao, aprimoramento de qualidades, dependendo do caso e da pessoa. Todavia, para que a individualizao se faa com maior perfeio, mister que o Juiz tenha sua disposio maior liberdade para encontrar a soluo que satisfaa aos interesses objetivos da lei, mas que tenda a possibilitar, ao condenado, a mantena de sua estrutura pessoal. Nesse exato sentido a seguinte lio de Luiz Godoy (1978, p. 143): O perdo judicial substitutivo penal dotado de extrema utilidade, constituindo-se em excelente meio para atingir-se a verdadeira individualizao da pena. Isto pode ser dito porque, aplicado, sano alguma imposta ao infrator que se mostrou dela

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E, para se ter uma completa individualizao, mister que o julgador, ao aplicar ou deixar de aplicar o instituto, leve em conta no s as circunstncias do delito, mas tambm as caractersticas pessoais do criminoso155.

desmerecedor (por no precisar ser recuperado para a sociedade, estando nela perfeitamente integrado a despeito do delito executado, ou por j ter sofrido, em razo da prpria infrao, graves consequncias fsicas ou morais, tornando a pena algo excessivo). Temos que o perdo um substitutivo mais evoludo at mesmo do que a suspenso condicional do processo penal versada pela Lei 9.099/95. Isso porque nesse sursis processual no se tem um juzo sobre o fato, no se prova a culpa e nem se admite a inocncia, mas mesmo assim o ru sofre certas limitaes que lhe soam como pena. E ainda nesse sentido Gessinger (1984, p. 45) nos informa que: Ao tratar do assunto, Jescheck (1978, p. 690), professor em Freiburg i. Br. e Juiz do Tribunal de Karlsruhe, afirma que os casos de dispensa de pena esto-se alastrando dado o imperativo da individualizao da sano penal.
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Nesse sentido a lio de Luiz Godoy (1978, p. 128): No mais se concebe que a cada crime seja cominada pena fixa, sem que se analisem vrios fatores particulares do agente que se refletem no momento da prtica delituosa e, mesmo, a precedem e sucedem. No mais se concebe a atuao do juiz, como um autmato, impondo penas desde que configurados os pressupostos para a condenao, sem levar em considerao que o fato no pode ser analisado isoladamente. O crime um dos episdios da vida do ser humano e este, para ser entendido, no pode ser tomado apenas naquele momento; provavelmente, tal instante no reflita em absoluto o retrato de sua formao. Em razo disso, a tarefa de julgar no simples, principalmente quando se afigura vivel a supresso da liberdade do homem em razo de ato por ele praticado. Por tudo isso, para que preserve a dignidade humana, por mais desqualificado que seja o infrator, por mais hediondo que seja o delito por ele executado, deve a pena ser aplicada de forma suficientemente individualizada. Esse autor (GODOY, 1978, p. 132) ainda alinha importante ressalva: No que tange individualizao da pena, tem o juiz, atualmente, de conformar-se com os precrios elementos que se lhe apresentam. Isto refletese no fato de, na maioria dos casos, ser aplicada a sano mnima, o que, diante das circunstncias, a rigor no pode ser objeto de crtica mais spera. Porm, tratando-se de perdo judicial (a prpria pena deixa de ser aplicada), o problema avulta-se. Mesmo estando o instituto reservado para infraes menores ou que tenham causado por si s graves consequncias sobre o prprio agente, deve ser aplicado com parcimnia, aps anlise extremamente cautelosa pelo juiz; todas as circunstncias que envolverem os fatos, a personalidade do ru, a atitude da vtima, tudo, enfim, deve ser pesado e sopesado para que realmente se faa justia. O mesmo autor (GODOY, 1978, p. 131-132) ainda nos d conta de quo difcil essa tarefa de se buscar se conhecer o acusado: A prtica mostra que, em regra, o juiz tem em mos mnimos elementos para efetivamente conhecer o ru. H nos autos a folha de informaes prestada pelo acusado e muitas vezes o parcial relato das testemunhas arroladas pela defesa que, mesmo no mentindo, se limitam a fazer a apologia de suas virtudes, esquecendo que a perfeio no privilgio do ser humano. Baseado nesses falhos elementos, ter o magistrado de analisar os motivos do crime, os eventuais dados reveladores do comportamento do ru antes e depois da infrao, a atitude da vtima (possivelmente provocadora do evento). Alm disso, h outros fatores igualmente importantes, tais como a sociedade e suas exigncias sobre o indivduo, o momento e os costumes da poca, as consequncias do delito. provvel que tenha de ser examinada a questo da periculosidade do agente, mas isto somente poder ser resolvido com a elaborao de percia apropriada. Pergunta-se, ento, se o juiz tem meios para examinar esses elementos reconhecidamente importantes. As perspectivas no so animadoras, visto que o estudo da personalidade do infrator, sua conduta antes e depois do crime e a pesquisa relativa aos fatos em si constituem tarefas extremamente complexas para serem feitas por uma s pessoa (in casu, o magistrado), particularmente quando se nota que h, para deciso, vrios outros casos de igual importncia, o que ocorre sempre.

7 INSTITUTOS AFINS E SEUS ASPECTOS DIFERENCIAIS EM RELAO AO PERDO JUDICIAL

Agora cumpre focarmos nossa ateno naqueles institutos afins ao perdo judicial: sursis, graa, indulto, anistia, perdo do ofendido e escusa absolutria, bem como frente aos princpios da insignificncia e da ausncia de perigosidade social. E aqui temos a ratio essendi do perdo judicial - renncia ao direito de punir manifestada discricionariamente pelo julgador em nome do Estado - como critrio diferenciador mais que suficiente. A bem da verdade, essa caracterstica revela o instituto jurdico em estudo como verdadeiramente mpar no campo penal. Sua diferenciao, pois, em relao aos outros institutos afins, de meridiana clareza156. Mas na prtica ocorre que variadas vezes o perdo judicial v-se confundido com esses outros institutos, que tambm levam extino da punibilidade Tal erro pode ser evitado, certamente, com a utilizao do critrio anunciado. Seno vejamos:

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A lio tomamos de emprstimo a Jorge Alberto Romeiro (1978, p. 155). J de Marcelo Barbosa (1991, p.68), extramos a seguinte passagem: Ser o Perdo Judicial um instituto isolado no Direito Penal sem qualquer outro que se lhe assemelhe? A resposta afirmativa equivocada. O Perdo Judicial encontra outros atos abdicativos de direito que com ele guardam similitude embora com caractersticas prprias. Ressalte-se que o rol de institutos assemelhados por ns apresentado no almeja ser exaustivo. Apenas separamos, dentre os vrios institutos que apresentam traos comuns ao perdo judicial, alguns mais prximos, que chamamos de institutos afins. Os demais (renncia, retratao, casamento da ofendida com terceiro ou com o prprio ofensor, retificao, etc.), deixamos de abordar, propositadamente, posto termos tal tarefa como desnecessria.

7.1 O perdo judicial e a suspenso condicional da pena

Do sursis157 extrema-se por no consistir em condenao. Enquanto que no perdo judicial no h imposio de pena, no sursis uma infligida ao condenado158, sendo sua execuo condicionalmente suspensa159. Alm disso, no perdo judicial ocorre a extino da punibilidade simultaneamente sentena, enquanto que no sursis a pena (e s ela) somente se extingue com o decurso do prazo da suspenso sem revogao do benefcio160. Por fim, aquele eventualmente beneficiado pelo sursis, em cometendo nova infrao penal, tem a seu desfavor o peso da reincidncia - haja vista o sursis no afastar a condenao -, ao contrrio daquele que obteve o perdo judicial, cujo delito perdoado no lhe importar o terrvel rtulo de reincidente. Atente-se para a lio de Costa:
V-se, portanto, que a vantagem do perdo judicial sobre o sursis est justamente em conservar a primariedade do ru, enquanto o beneficirio da suspenso condicional da pena, embora livre da priso, ficar sujeito perda de sua primariedade, bem como aos demais efeitos reflexos da sentena condenatria (COSTA, 1983, p.162).

Mas a distino cabal, feita com base no critrio da essncia (ou da natureza jurdica) do instituto, nos dada na exata medida por Arnaldo Sampaio:

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Na lio de Jair Leonardo Lopes (1993, p. 226-227) a suspenso condicional da execuo da pena um instituto de poltica criminal, que se destina a evitar o recolhimento priso do condenado (...), submetendose o beneficirio observncia das condies estabelecidas pelo Juiz, durante o tempo que for determinado, findo o qual, se no revogada a concesso, considera-se extinta a punibilidade. Arnaldo Sampaio (1955, p. 5) leciona: (...) No caso do sursis h uma pena aplicada em concreto, cuja imposio se suspende. O mesmo, entretanto, no da essncia do perdo judicial, cuja aplicao deve pressupor, extamente, o contrrio: ausncia de pena aplicada. Afirma Manzini (1942, p. 376): O perdo judicial difere da condenao condicional, aparte os requisitos de aplicabilidade do benefcio, principalmente porque o mesmo exclui a condenao, enquanto o outro instituto a pressupe.

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(...) Para ser mais claro, deve dizer-se que, no perdo judicial h renncia imposio da pena, enquanto que, no sursis, o que existe renncia execuo de um pena anteriormente imposta. sutil a distino mas, evidentemente, da maior importncia. Com efeito, quando se fala em suspender, condicionalmente, a pena, isso pressupe a existncia mesma dessa pena, no em sentido abstrato, mas concreto. Existe um ru j condenado. E o de que cogita, o instituto, sustar a execuo da pena, isto , impedir que o condenado seja levado priso, concedendo-lhe um privilgio: o de cumprir a pena em liberdade. Tanto que, por todo o tempo que durar o perodo de prova, estar ele sujeito a ver revogado o benefcio. J no caso do perdo judicial outro o problema. No se suspende a execuo de uma pena j imposta, mas simplesmente deixa-se de aplicar a pena, que, em outras circunstncias, seria aplicvel espcie. No h falar em execuo quando, na realidade, pena no existe nem nunca existiu, eis que deixou de ser aplicada. (SAMPAIO, 1955, P.5)

Registre-se, posto que oportuno, que na Frana a proposta de introduo do perdo judicial no respectivo sistema jurdico foi combatida por Donnedieu de Vabres161 justamente por consider-la desnecessria, entendendo, precipitadamente, que basta o sursis para atender s exigncias objetivadas no campo da indulgncia (SAMPAIO, 1955, p.2). Fica claro que o ilustre penalista francs faz uma incorreta e exagerada aproximao entre os dois institutos162.

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161

o que se depreende do art. 59, 4., do CP, segundo o qual, uma vez decorrido o perodo de prova, sem transgresso das condies, no mais se executa a pena privativa de liberdade. Eis a exata opinio de Donnedieu de Vabres (1962, p. 232): A suspenso contm, apenas, uma indulgncia limitada, condicional. Era uma indulgncia sem reservas a que se manifesta no projeto da Lei de Perdo, submetido s Cmaras em 1918. Comportava, em favor do acusado, quando os seus antecedentes pessoais ou as circunstncias especiais do delito atraam a benevolncia do juiz, a absolvio pura e simples. No admitia, sequer, o corretivo de uma repreenso dada pelo Juiz (...). O perdo, com tamanha extenso, constitua um suplemento, perfeitamente intil, ao sistema da suspenso, que lhe era superior pelo seu valor cominatrio. Numa sociedade desejosa de igualdade e a quem preocupa, com toda a justia, a organizao da represso, esta inovao era duplamente paradoxal e no pode surpreender-nos que o Parlamento a tenha rejeitado. Wagner Pacheco (1980, p. 285) tem opinio de que essa aproximao justifica, em parte, as acerbas crticas que o ilustre penalista francs sempre dedicou ao perdo judicial. Mas Wagner Pacheco (1980, p. 285) nos noticia que tambm Carnelutti aproximava tanto o perdo judicial da suspenso condicional de execuo de pena que denominava esta ltima de perdo condicionado, cuja eficcia resolutria s se exercita quando se verifiquem as condies impostas (El Delito, trad. Argentina de Santiago Sents Melendo, EJEA, 1952, p. 218).

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Temos ento que nos casos de perdo judicial o legislador entendeu se possa renunciar no somente, condicionalmente, execuo da pena aplicada, mas tambm,

incondicionalmente, pronncia da mesma.

7.2 O perdo judicial frente graa e ao indulto

Da graa e do indulto163 diverge o instituto em foco por serem atos de poderes diversos: enquanto o perdo judicial ato do Judicirio, a graa e o indulto so do Executivo. Alm do que a graa e o indulto tambm pressupe uma condenao, operando o crime anterior efeitos para o fim de determinao de reincidncia. Diga-se ainda que no indulto e na graa a extino da punibilidade opera-se atravs de decreto, enquanto que no perdo judicial opera-se atravs da sentena.

7.3 O perdo judicial frente anistia

J da anistia164 diferencia-se por ser esta ato do Poder Legislativo, por operar-se a extino da punibilidade atravs de lei, e ainda pelo fato da anistia poder ser concedida antes ou depois da condenao165.
163

Na lio de Jair Leonardo Lopes (1993, p. 252) a graa e o indulto extinguem a punibilidade de crimes comuns, mediante decreto do Presidente da Repblica com fundamento no qual o juiz pe termo execuo da pena. (...) A graa e o indulto pressupem uma sentena condenatria transitada em julgado. (...) Cumpre distinguir entre graa e indulto. A graa individual, consiste em um pedido de indulgncia dirigido pelo condenado ao Presidente da Repblica; enquanto o indulto coletivo, porque beneficia todos os condenados que se enquadrem nas condies previstas no decreto por via do qual seja concedido. Na lio de Jair Leonardo Lopes (1993, p. 251) a anistia causa extintiva da punibilidade exclusivamente de crimes polticos. Durante a ditadura militar ficou sendo do Presidente da Repblica a iniciativa do Projeto de Lei concedendo anistia, mas tal iniciativa j voltou competncia do Congresso Nacional (art. 84, VII, da CF/88). Concedida aps movimentos revolucionrios ou de rebeldia contra a ordem constituda, ela tem por fim a pacificao dos espritos e a conciliao nacional, devendo ser ampla e que restitua integralmente o anistiado situao, de fato e de direito, de que anteriormente desfrutava. A anistia produz efeitos extintivos da punibilidade qualquer que seja a situao em que se encontre o beneficirio dela: exilado, foragido, processado, preso ou mesmo cumprindo pena. O anistiado, se vier a

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Valiosa a lio de Godoy:

A anistia, em regra, reserva-se a crimes polticos, surgindo em legislao posterior que definiu o fato como delito; o p..erdo judicial aplica-se em determinados casos j previstos na prpria lei penal onde so descritos os tipos (salvo os casos de retroatividade de lei mais branda, notoriamente). A anistia pode ser recusada se for condicionada; o perdo judicial incondicionado e no pode ser recusado. (GODOY, 1978, p.126)

No mais vlido o argumento pelo qual dizia-se que enquanto o indulto e a anistia aplicariam-se, em tese, a todos os delitos existentes no ordenamento, o perdo judicial to somente poderia ser concedido nas escassas figuras delituosas onde encontra-se expressamente previsto. Ora, com o advento da Lei n. 9.807/99, de que adiante nos ocuparemos, o perdo judicial tambm passou a ser aplicvel, em tese, a todos os delitos existentes no ordenamento, deixando de ser causa especfica e passando a ser causa genrica (ao menos nessa hiptese) de excluso da punibilidade.

7.4 O perdo judicial frente suspenso condicional do processo

Por sua vez, o perdo judicial diferencia-se da suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95) na medida em que aqui o acusado fica sujeito a perodo de prova, sob condies que subordinam a suspenso, sendo que s aps expirado o prazo sem revogao que o juiz declarar extinta a punibilidade. Ademais, a suspenso condicional do processo, diferentemente do perdo judicial, carece ser proposta pelo Ministrio Pblico e aceita pelo acusado.

cometer novo crime, qualquer que seja, no ser considerado reincidente. que, sendo concedida por crime poltico, deve ser o esquecimento total dos atos e fatos que a determinaram.
165

Sugerimos aqui a leitura do seguinte artigo de Gasto Leal (1901). Todavia, advertimos que o perdo tratado pelo autor corresponde ao que hoje chamamos de graa.

7.5 O perdo judicial e o perdo do ofendido

A diferena bsica entre o perdo judicial e o perdo do ofendido166 que no primeiro ocorre a renncia do Estado ao seu direito de punir, enquanto que no segundo ocorre a renncia do particular ao direito seu direito de ao167. Isso implica que o perdo judicial exercido pelo juiz, e o perdo do ofendido pelo querelante168. O perdo do ofendido - ao contrrio do perdo judicial - pode ser tcito, assim como tambm pode ser concedido fora do processo. ato jurdico processual, ao contrrio do perdo judicial, que ato de direito penal substantivo169. Alm disso, h de se ressaltar que o perdo do ofendido abrange apenas as infraes que se procedem mediante queixa e, para operar o seu efeito de extinguir a punibilidade, deve ser aceito. ato bilateral, portanto. J o concedido pelo juiz independe de aceitao.

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Sobre o tema, sugerimos o estudo do seguinte artigo: Batista (1988). Neste estudo, o autor traz interessante notcia histrica sobre a escritura pblica de perdo, que, segundo o mesmo, foi uma das formas prticas de manifestao do consenso que os homens e mulheres, nos anos iniciais do povoamento de Franca, entre 1825 e 1832, encontraram para resolver os seus problemas privados. Esta escritura pblica de perdo corporificava o perdo do ofendido, nas mais variadas formas delitivas (adultrio, leses, homicdio, etc.). A renncia no exatamente ao exerccio do direito de ao mediante a propositura da ao penal (hiptese onde temos a renncia ao direito de queixa), mas sim ao prosseguimento de uma ao penal privada j ajuizada e em curso. Veja-se a seguinte lio de Jair Leonardo Lopes (1993, p. 251): Se o ofendido ou querelante, no processo ou fora dele, mas no curso da ao penal privada, resolve perdoar ao ofensor ou querelado, e este aceita o perdo, o juiz declara extinta a punibilidade (art. 105, c/c art. 107, V, do CP). A renncia opera efeitos antes de iniciada a ao penal privada, pois consiste, precisamente, em no se exercer o direito de queixa, enquanto o perdo opera efeitos depois de instaurada a ao penal, pois obsta ao seu prosseguimento (art. 105). Na lio de Vera Almeida (1984, p. 207) o perdo judicial distingue-se do perdo do ofendido, posto que, neste ltimo, cabe somente ao ofendido dispor da ao, ao passo que, no primeiro, faculdade inerente ao juiz. Mas nada obstante a ntida diferenciao entre os institutos, parece-nos que em 1964 o Supremo Tribunal Federal (STF), Corte mxima em nosso sistema, pelo seu Pleno, proferiu julgamento onde os Ministros que o compunham confundiram o perdo judicial com o perdo do ofendido, em acrdo assim ementado: Perdo judicial. 1) Diz respeito aos crimes de ao privada (art. 108, n. V do Cdigo Penal). Aqui o crime de ao pblica. 2) Habeas Corpus negado (Habeas Corpus n. 40.203/GB (Julgamento: 30 de setembro de 1964; Publicao: 19 de novembro de 1964; Relator: Exmo. Sr. Ministro Luiz Gallotti; Deciso: por unanimidade). Mais um trao diferenciador nos oferecido por Godoy (1978, p. 125): Observe-se, ainda, que, em caso de co-autoria, o perdo judicial pode ser concedido a um s dos co-rus, enquanto que o perdo do ofendido extensivo a todos os querelados, mesmo que seja dirigido a apenas um deles.

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168

169

Atenta a razes de poltica criminal, a lei autoriza o rgo judicial a deixar de aplicar a pena, em determinadas situaes (VARGAS, 1993, p.310).

7.6 O perdo judicial e os princpios da insignificncia e da ausncia de perigosidade social

Para Ladislau Rohnelt (1978, p.71)

170

as hipteses de perdo judicial versadas pelo

ordenamento ptrio so aplicaes do princpio da insignificncia e do princpio da ausncia de perigosidade social do fato. No concordamos com esta posio. Os princpios citados hoje j ganharam autonomia e so aplicados de forma divorciada do perdo judicial. Ambos levam excluso do crime, por considerarem a conduta atpica. J o perdo judicial tem como pressuposto o crime (conduta tpica, ilcita e culpvel), no excluindo este, mas apenas renunciando o Estado ao direito de punir, e consequentemente restando extinta a punibilidade. Nada obstante, a insignificncia de uma certa figura delitiva pode muito bem - e isso de fato ocorre, como veremos adiante - inspirar o legislador a prever uma hiptese de perdo judicial171.

170

Para este autor, o legislador brasileiro faz apenas algumas aplicaes tpicas desses dois princpios. No ousou mais do que os admitir naqueles escassos e tmidos casos de perdo judicial previstos no CP e nalgumas leis avulsas. Nesse sentido o posicionamento de Gessinger (1984, p. 23). Veja-se: No h, no entanto, se falar que, no caso do dito perdo judicial, incida sempre o princpio da ausncia de perigosidade, que contm o da insignificncia. (...) Por vezes, o legislador utiliza o princpio da insignificncia no para excluir o crime, mas para no querer a aplicao de uma pena prevista pela norma. Isso, nos delitos de bagatela.

171

7.7 O perdo judicial e a escusa absolutria

Os inegveis pontos em comum existentes entre o perdo judicial e as escusas absolutrias nos obrigam a dedicar especial ateno relao entre esses dois institutos172.

7.7.1 Da dispensa de pena como gnero do qual o perdo judicial e a escusa absolutria so espcies

O crime , para ns, uma ao tpica, ilcita e culpvel. Assim, uma vez praticada uma ao que contenha estes atributos, temos por praticado o crime, nascendo instantaneamente o direito de punir. Ocorre, todavia, que o direito de punir aqui gerado concomitantemente pela prtica do crime no ainda executvel. necessrio que seja constituda a sano penal, para s ento haver possibilidade de ver-se efetivamente exercitvel o direito de punir. E a constituio da sano se d atravs da aplicao da pena em concreto. Ou seja, to somente com a prolao de uma sentena penal condenatria que constitui-se a sano, tornando assim exercvel o direito de punir originado com a prtica da infrao penal. Ou seja, a prtica do crime (um fato jurdico) gera o direito de punir. Todavia, este conquanto exista desde o momento primeiro - s pode ser exercido por seu titular - o Estado aps a constituio da sano, que se d mediante a prolao de uma sentena penal condenatria. Dentro dessa sistemtica, temos a viso de que o perdo judicial atua impedindo a constituio da sano.
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Estamos assim a acatar conselho dado por Wagner Pacheco (1980, p. 286): Dada a sua grande semelhana com o perdo judicial, deve ser dedicado um momento especial ao exame das escusas absolutrias, que o

que o julgador, mesmo verificando a presena de todas as condies necessrias e indispensveis para condenar o ru, abstm-se de faz-lo, renunciando, em nome do Estado, ao direito de punir, que assim, embora tenha existido abstratamente, no chega a se concretizar, extinguindo-se pelo perdo. Para ns, portanto, o perdo judicial traduz exatamente a renncia, pelo Estado, ao direito de punir. Mas no o perdo judicial o nico instituto que traduz essa renncia. Ao seu lado est a escusa absolutria. Assim, tanto o perdo judicial quanto a escusa absolutria tm natureza jurdica de renncia ao direito de punir, embora cada qual sua maneira. E exatamente devido essa circunstncia que tomamos esses dois institutos como espcies de um gnero que os abrange, o qual denominamos de dispensa da pena. Esse gnero, por assim dizer, engloba aquelas duas hipteses173, bastante semelhantes, mas que constituem institutos diversos, as quais traduzem uma renncia por parte do Estado ao direito de punir. Assim, fixamos aqui que temos o perdo judicial e a escusa absolutria como institutos jurdicos distintos, mas que, por apresentarem inegveis pontos em comum, podem ser tidos como gneros de uma mesma espcie, qual denominamos de dispensa da pena174.

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nosso Direito conhece como casos de iseno de pena, a que Euclides Custdio da Silveira chamou de excluso obrigatria da punibilidade ou perdo legal (SILVEIRA, 1973, p. 254). Diga-se que nesse gnero ora proposto ns no inclumos as imunidades penais, posto entendermos que elas atuam em fase diversa: para ns, as imunidades impedem mesmo a configurao daquele fato jurdico como crime, de modo que o direito de punir no chega nem mesmo a existir sequer abstratamente. Ora, como so iguais em substncia (renncia ao direito de punir), o perdo judicial e a escusa absolutria ho certamente de integrar, como espcies, um nico gnero. E, como gnero, precisam de ser tratados com igualdade.

174

A escusa absolutria, dado o seu carter compulsrio no que tange sua aplicabilidade, seria a espcie dispensa vinculada, enquanto que o perdo judicial, tido por ns como de aplicao discricionria pelo julgador, seria a espcie dispensa discricionria.

7.7.2 Da escusa absolutria

Cirilo Vargas (1993, p.306) nos adverte que, em relao escusa absolutria, ao contrrio do que se imagina, so pouqussimos os casos encontrados na Parte Especial sobre o tema, embora com inegvel alcance prtico. Na tarefa de conceituao do instituto valemo-nos da lio deixada por Fragoso(1995, p.218), para quem as hipteses de escusas absolutrias versam condies negativas de punibilidade do crime. Subsiste aqui a ilicitude, ocorrendo apenas causas pessoais de excluso da pena. No beneficiam aos co-autores ou partcipes a que no se refiram. (...) Em tais casos, o fato no perde o seu carter delituoso, declarando-se, porm, a iseno de pena por motivos de oportunidade ou poltica criminal175. Assim, temos que a escusa absolutria o instituto jurdico atravs do qual a lei determina ao julgador que, diante da verificao de certa(s) circunstncia(s), deixe de aplicar a pena ao autor de um crime176.

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Tal conceito expressamente corroborado por Cirilo Vargas (1993, p. 307): O fato que Fragoso fixou bem o conceito. Subsiste o crime. Apenas por questo de poltica criminal, a pena no aplicada. Nesse sentido temos o alento de Muoz Conde (1988, p. 171-172), para quem: A punibilidade tambm pode ser extinta em alguns casos em que o legislador julgou conveniente no impor uma pena, apesar de existir uma ao tpica, antijurdica e culpvel. Tambm para Damsio Jesus (1997, p. 669): Escusas absolutrias so causas que fazem com que a um fato tpico e antijurdico, no obstante a culpabilidade do sujeito, no se associe pena alguma por razes de utilidade pblica.

176

Aqui o crime existe, com todos os seus elementos constitutivos, mas devido renncia ao direito de punir a punibilidade extinta, restando o ru dispensado de pena, tal qual ocorre nas hipteses de perdo judicial177. Ou seja: Efetivamente ocorre a prtica do crime, com todos os seus elementos constitutivos, nascendo assim o direito de punir em abstrato. Transcorrida toda a fase de persecuo penal, no momento exato em que se constituiria a sano penal, tornando assim o direito de punir exequvel, determina a lei que o julgador renuncie a esse direito de punir, em nome do Estado, mediante a verificao da concreta ocorrncia de determinadas circunstncias legalmente previstas178.

7.7.3 Da distino entre a escusa absolutria e o perdo judicial

Distingue-se a escusa absolutria do perdo judicial na medida em que na primeira hiptese basta ao juiz, para aplic-la, uma mera funo de conhecimento, de constatao da realidade. Podemos exemplificar dizendo que no art. 181, II, do CP, como escusa absolutria, se enquadra a hiptese de o filho subtrair bens do pai. Para o juiz aplicar a disposio suficiente a juntada nos autos da certido de nascimento do ru, sendo desnecessria qualquer tarefa valorativa (JESUS, 1997, p.678). J quanto ao perdo judicial,

177

Wagner Pacheco (1980, p. 286) apresenta lio que confirma o nosso posicionamento: Na escusa absolutria, todos os elementos integrantes da estrutura do delito - a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade - esto presentes, como lembra Luis Jimnez de Asa (La Ley y el Delito, Caracas, 1945, p. 541), mas determinadas circunstncias pessoais relativas ao agente excluem a punibilidade, por expressa consignao legal e em ateno a razes de utilidade publica, como, p. ex., no caso da impunibilidade dos crimes contra o patrimnio praticados em prejuzo do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal (art. 181, I), e do crime de favorecimento pessoal praticado por ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do criminoso (art. 348, 2.). E, nesse ponto, as escusas absolutrias se avizinham do perdo judicial, pois que este, tambm, s incide nos casos em que coexistem todos os elementos concorrentes do delito. Muoz Conde (1988, p. 171) adverte que trata-se, normalmente, de causas vinculadas pessoa do autor e que, portanto, s a ele afetam, e no aos demais partcipes do delito.

178

ao contrrio, no suficiente a mera funo cognitiva do juiz. necessrio que investigue e constate as circunstncias exigidas, realizando uma apreciao valorativa do caso concreto (JESUS, 1997, p.678). Importante ressaltar que a escusa absolutria distingue-se das causas excludentes da antijuridicidade e da culpabilidade, posto que permanece intacta a existncia do crime (inclusive no que toca ilicitude da conduta e culpabilidade do agente), restando todavia o agente isento de pena, por razes de utilidade pblica179. Assim, temos que elas somente extinguem o poder-dever de punir do Estado, subsistindo o carter ilcito do fato (JESUS, 1997, p.670). Ou seja, semelhana do perdo judicial, a escusa absolutria tambm acarretar, inevitavelmente, na extino da punibilidade do fato. Mas, ao contrrio do que ocorre no perdo judicial, a no imposio de pena aqui - nas hipteses de escusa absolutria - obrigatria, no ficando ao arbtrio judicial a concesso do benefcio (JESUS, 1997). Ou seja: a concesso do perdo judicial fica, destarte, a critrio do julgador, sopesadas as condies peculiares ao caso. Assim que deve-se proceder com prudncia para no se negar o benefcio em casos que deva ser concedido; por outro lado, no conceder, abrindo uma porta perigosa para a impunidade, em casos em que as circunstncias no aconselham a concesso (SZNICK, 1997, p.11).

179

Ou seja, na escusa absolutria - bem como no perdo judicial - restam configurados todos os elementos do conceito analtico do crime, embora, em ambas as hipteses ao fato no se associe uma pena. Wagner Pacheco (1980, p. 286) corrobora nosso entendimento: As escusas absolutrias, no Cdigo Penal Brasileiro, onde vm previstas mediante frmulas tais como ' isento de pena quem ...', imediatamente posposta tipificao de alguns delitos, no se confundern com outras isenes de pena que decorrem da inexistncia, na conduta do agente, de um dos componentes estruturais do crime, corno, p. ex., no caso da embriaguez completa, proveniente de caso fortuito (art. 24, 1.), que exclui a culpabilidade, ou como no caso do aborto necessrio (art. 128, I), que exclui a antijuridicidade.

D'outro lado a aplicao da escusa absolutria depende to somente da verificao objetiva da ocorrncia dos requisitos legais que regem cada hiptese, no se exigindo do julgador qualquer postura valorativa 180. Assim, vemos que o perdo judicial distingue-se da escusa absolutria em razo do fato de as circunstncias pessoais que o autorizam necessitarem de ser mensuradas pelo julgador, com algum grau de subjetividade. J no caso das escusas, as circunstncias vm clara e exatamente postas na lei, desnecessitando de qualquer mensurao (PACHECO, 1980, p.286). Mas, de qualquer modo, a linha de distino entre os institutos notadamente tnue, tanto que autores renomados entendem que o perdo judicial seria uma espcie do gnero escusa absolutria181.

180

Seguidor desta lio Tarcsio Costa (1983, p. 171), para quem em se tratando de escusas, as circunstncias vm claras e exatamente postas na lei, sem necessidade de qualquer mensurao pelo julgador. Wagner Pacheco (1980, p. 286-287) nos leciona que: Essa distino no foi antevista por Asa, posto que o mestre espanhol inclua o perdo judicial entre as escusas absolutrias (La Ley y el Delito, Caracas, 1945, p. 545 e ss.), o mesmo acontecendo com Jos Frederico Marques (Elementos de Direito Processual Penal, ed. Forense, 1970, vol. 3/33-34, 39 e 50). Contudo, fez com que Maurach e Schoenke-Schroeder (Reinhart Maurach, Deustsches Strafrecht, Parte Geral, Karlsruhe, 1954, p. 678; Adolf Schoenke-Horst Schroeder, Strafgesetzbuch Kommentar, Mnchen u. Berlin, 1954, p. 69) deixassem de lado a expresso 'abgesehen von Strafe' (= absteno ou abolio da pena), tradicionalmente empregada pela doutrina alem, mas que alcana tambm as escusas absolutrias, e reservassem a expresso 'richterlich Gnadenakt' (= ato de clemncia judicial) para, com preciso, distinguir o perdo concedido pelo juiz. Vera Almeida (1984, p. 207) adota idntica linha de distino entre os institutos: Pode-se dizer que as escusas absolutrias guardam alguma semelhana com o perdo judicial, uma vez que elas incidem somente nos casos em que existem todos os componentes estruturais do crime igualmente como o benefcio. A distino salienta-se quando para as escusas a lei expe com clareza as circunstncias que possibilitam a excluso da punibilidade sem qualquer avaliao da mesma, por parte do julgador, enquanto que, no perdo judicial, caber ao juiz, atravs de um julgamento com bases circunstanciais pessoais do agente, deixar de aplicar a pena. Damsio Jesus (1997, p. 670) enxerga ainda outro ponto de diferenciao, o qual endossamos: Cremos que os casos de perdo judicial no constituem escusas absolutrias, uma vez que na escusa a sentena concessiva meramente declaratria; no perdo judicial, constitutiva. Diz-se, de outra vista, que enquanto as escusas, na legislao penal ptria, vm dispostas mediante a expresso fica isento de pena, o perdo judicial vale-se doutra frmula, qual seja pode o juiz deixar de aplicar a pena. Evidentemente que tal diferenciao meramente semntica no nos basta. Tarcsio Costa (1983, p. 164) assevera que: Envolvidos na corrente que v o perdo judicial como escusa absolutria, caracterizado pela excluso da punibilidade, encontramos alm de Basileu Garcia, Anbal Bruno,

181

7.7.4 Concluso

Nada obstante pertencerem ao mesmo gnero, os dois institutos - perdo judicial e escusa absolutria - muito antes de se anularem, se completam182. E o legislador, sempre norteado (espera-se) pela boa poltica criminal, decidir entre utilizar um ou outro instituto dependendo das necessidades existentes e dos objetivos que pretenda alcanar. Vale aqui um pequeno - mas significativo - exemplo: Em 1984 tramitava no Congresso Nacional projeto de lei acerca dos crimes de trnsito. Este projeto nunca chegou a ser aprovado, eis que logo decidiu-se pela elaborao de um novo Cdigo de Trnsito a abranger tambm os crimes. Mas trazia uma inovao quanto ao perdo judicial. Veja-se a crtica que Gessinger dirigiu contra esta dita inovao:

O art. 37, do projeto de lei dos crimes de trnsito, , a todas as luzes, um retrocesso em relao ao que j existe, em caso de poena naturalis. Em primeiro lugar, porque permite dispensa de pena at em homicdio doloso. Com efeito, dito art. 37 no faz referncia a delito culposo e, como consabido, onde a lei no distingue, ao hermeneuta no cabe distinguir. Em segundo lugar, enumera, exaustivamente, as possveis vtimas: cnjuge, irmo, ascendente ou descendente, afim em linha reta, seja o parentesco civil ou natural. Pergunta-se: e a concubina, e o amigo ntimo, e o filho do amigo ntimo? Em terceiro lugar, o art. 37 no encerra nenhuma carga axiolgica: apenas fixa pressupostos objetivos. Assim, para dar um exemplo ad terrorem, se um marido matar a mulher, arremetendo, intencionalmente, contra ela o automvel o Juiz, sem maiores consideraes, j que a lei no as exige, poderia deixar de aplicar a pena. (GESSINGER, 1984, p.41-42)

O exemplo se mostra valioso pelo seguinte: o projeto tratava uma clssica hiptese de perdo judicial (onde h uma atitude valorativa pelo Julgador) como se fosse hiptese de

182

Jos Frederico Marques e Custdio Euclides da Silveira. Entre os autores aliengenas, Luiz Jimenez de Asa e Hans Welzel. Vale advertir que mesmo conquanto adotemos o posicionamento de que o perdo judicial e a escusa absolutria pertencem a um mesmo gnero, no se pode dizer que ambos so substitutivos penais. Essa classificao, a nosso ver, s se faz adequada em relao ao perdo judicial, nos exatos termos em que j deixamos consignado.

escusa absolutria (impregnada apenas de elementos fticos, sem nenhuma carga valorativa). E nisto se resumem todas as crticas que acabaram por impedir que vingasse. Deste exemplo queremos extrair a autonomia e independncia das duas causas de dispensa de pena: o perdo judicial e a escusa absolutria. E outro exemplo talvez ilustre com maior preciso ainda a nossa opinio: O anteprojeto de reforma da Parte Especial do Cdigo Penal, elaborado em 1998 por uma comisso nomeada pelo Ministro da Justia (Portaria n. 1.265, de 16 de dezembro de 1997), e publicado no Dirio Oficial da Unio de 25 de Maro de 1998, trazia proposta de alterao no regime do perdo judicial estabelecido no 5. do art. 121. De modo que onde hoje est versado que na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as consequncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria, passaramos a ter, ento no 7., que o juiz, no homicdio culposo, deixar de aplicar a pena, se a vtima for ascendente, descendente, cnjuge, companheiro, irmo, ou pessoa a quem o agente esteja ligado por estreitos laos de afeio e o prprio agente tenha sido atingido, fsica ou psiquicamente, pelas consequncias da infrao, de forma grave. A mudana ainda mais significativa do que possa primeira vista parecer. Maria Celeste (SANTOS, 1998)183 assim comentou essa proposta:

183

Ao lado do comentrio transcrito no texto a autora ainda fez os seguintes outros: 1 O anteprojeto denomina 'iseno de pena' o que bem poderia chamar de 'perdo judicial', expresso consagrada pela doutrina e jurisprudncia. (...) 3. O anteprojeto tem redao bastante diferente daquela encontrada no Cdigo Penal e restringiu as hipteses de incidncia do perdo judicial para o caso de vtima encontrar-se em alguma das hipteses no pargrafo que o autoriza. De conformidade com o assinalado no anteprojeto, caso a vtima seja desconhecida do agente, ou que no esteja a ela ligada por laos de afeio, ainda que de sua ao tenha-lhe advindo consequncias gravssimas, como, por exemplo, a perda de membro, sentido ou funo, ou ainda, deformidade permanente, a pena se lhe impor. Quer parecer, neste caso, que a alterao no se justifica, j que o instituto do perdo judicial, j h muito consagrado em nosso direito, para os casos de homicdio e leso corporal culposos, representa uma prtica humanitria. No se pode esquecer que os resultados morte e leso corporal no foram desejados pelo agente que, nem sequer, assumiu o risco de produo do resultado. O que se pune, neste caso, a falta de diligncia, que era exigvel, por parte do autor, permanecendo ntegros os motivos que justificavam a aplicao do perdo judicial quando as consequncias do crime atingiram tambm, o prprio

A concesso do perdo judicial, nos termos do anteprojeto, quando os requisitos mencionados no 7. se fizerem presentes (...), imposio legal, o que - conforme j se explanou - representa uma conquista do ru, dado que o seu reconhecimento no mais depende de qualquer anlise subjetiva por parte do juiz. (SANTOS, 1998)

Tal circunstncia em verdade transformaria o que antes era uma hiptese de perdo judicial numa hiptese de escusa absolutria. que, sendo uma hiptese objetiva de no aplicao da pena, independente de qualquer valorao por parte do julgador, o dispositivo encerraria um direito subjetivo do ru. Vemos assim que esses institutos so vlidas ferramentas postas ao dispor do legislador para ora determinar e ora possibilitar a dispensa de pena ao ru.

autor de forma bastante grave. Ilustra-se com a possibilidade de ficar, o agente, invlido, em decorrncia de sua prpria ao. Seria absurdo pensar-se em no punir neste caso? 4. Merece destaque a modificao operada no sentido de no mais condicionar a concesso do perdo judicial desnecessidade de sano penal, j que tal remete, necessariamente, concepo que o intrprete possui da funo da pena, o que, evidentemente, varia bastante no atual estgio de desenvolvimento do direito penal.

8 HIPTESES LEGAIS DE PERDO JUDICIAL NA PARTE ESPECIAL DO ATUAL CDIGO PENAL BRASILEIRO

fato que o Cdigo Penal de 1940, diploma gerado ao influxo das modernas codificaes (CARNEIRO, 1977, p.29), previu um pequeno nmero de casos em que o juiz pode deixar de aplicar a pena184. Essas hipteses originais viram-se ao longo do tempo na companhia de outras, trazidas por sucessivas alteraes procedidas por diversas leis na Parte Especial. De modo que so essas as hipteses de perdo judicial presentes na Parte Especial do vigente Cdigo Penal brasileiro:

8.1 Art. 140, 1.

Assim versa esse dispositivo, cuja redao a original que lhe deu o Cdigo de 1.940:
Art. 140. Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. 1. O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria; II - no caso de retorso imediata, que consista em outra injria.

Aqui o perdo judicial pode ter guarida quando o ofendido, de forma reprovvel, tiver provocado a injria, e ainda quando da retorso imediata consistente em outra injria. Na hiptese de injria decorrente de provocao da vtima, essa provocao deve ser direta - isto , na presena do agente - e reprovvel. certo que o exerccio de direito ou o cumprimento de dever no constituem provocao, a menos que se exteriorizem por forma ofensiva (FERREIRA, 1997, p.65).

184

Nesse sentido a lio de Luiz Godoy (1978, p. 130): No que se refere ao perdo judicial, deve ser desde logo frisado que o legislador mostrou-se cauteloso, restringindo a poucas possibilidades a concesso do perdo judicial. Preferiu evitar sua outorga indiscriminada, visando certo preservar a seriedade da Justia.

Assim, nessa primeira hiptese o agente revida a ofensa recebida, que pode ser outro crime contra a honra ou outro delito (FERREIRA, 1997, p.65). Vale ressaltar que no se exige que haja proporo entre a provocao e a ofensa, pois no se trata de legtima defesa (FERREIRA, 1997, p.65). Mas o simples fato da provocao no consiste em apriorstica iseno de pena, mesmo porque a reao pode ser violenta e desproporcionada e a imunidade legal no atinge as raias do passionalismo (MIRANDA, 1969, p.449). A segunda hiptese diz respeito ocorrncia de retorso imediata. A retorso a injria pela injria, a resposta injuriosa injuria proferida e deve ser imediata, pronta (FERREIRA, 1997, p.65). Caber ao julgador avaliar, valorativamente, a ocorrncia dos requisitos legais para, se assim entender, aplicar o perdo judicial. Acerta a doutrina quando ressalta que consumada a injria, no pode ela deixar de existir, mesmo ocorrendo a provocao (penalmente indiferente, apesar de ser moralmente reprovvel) ou retorso (no h compensao de injrias, conforme era previsto no Cdigo de 1890) (GODOY, 1978, p.136). O crime de fato existiu, e nada capaz de apaga-lo da realidade jurdica185. O que ocorre que ao juiz lcito , nessas circunstncias, deixar de aplicar a pena, renunciando assim, em nome do Estado, ao direito de punir. O fundamento da utilizao do instituto nessa hiptese perfeitamente exposto por Luiz Godoy:
A Justia no se presta a dar continuidade a questes praticamente resolvidas de momento; nas hipteses acima indicadas, a aplicao de pena afigura-se desnecessria e irrelevante para a sociedade, ficando plenamente justificado o cabimento do perdo judicial. (GODOY, 1978, p.136)

185

Nesse sentido a lio de Amauri Ferreira (1997, p. 65): Aqui subsiste o crime, mas o legislador deixou, em ambos os casos, a critrio do juiz, conceder o perdo judicial e no aplicar a pena.

Noticie-se que no Cdigo Penal Uruguaio igualmente existe expressa previso de aplicabilidade do instituto para os crime contra a honra em casos de retorso e tambm de provocao186. Enquanto que na Alemanha diz o 199, do StGB: Quando uma ofensa revidada de imediato, pode o Juiz declarar livres de pena ambos os ofensores ou s um deles187. Tambm isso repetido no art. 177 do Cdigo Penal suo (GESSSINGER, 1984, p. 48). No Mxico, o artigo 349 do Cdigo Penal - nico dispositivo que versa sobre o perdo judicial - traz hiptese de injrias recprocas, quando el juez podr, segn las circunstancias, declarar exentas de penas las dos partes o alguna de ellas, o exigirles la caucin de no ofender (GODOY, 1978, p.135).

8.2 Art. 176, Pargrafo nico

Hiptese outra reside no seguinte dispositivo, tambm original de 1940:


Art. 176. Tomar refeio em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 2 (dois) meses, ou multa. Pargrafo nico. Somente se procede mediante representao e o Juiz pode, conforme as circunstncias, deixar de aplicar a pena.

As circunstncias que autorizam o perdo judicial aqui so aquelas referentes s condies do agente (reincidncia, idade do acusado, presuno de que se abster de cometer

186

a lio de Luiz Godoy (1978, p. 135). A lio de Gesssinger (1984, p. 48).

187

nova infrao penal, demonstrao de arrependimento e vergonha, no periculosidade) ou irrelevncia do prejuzo causado (tenuidade do dando)188. Todavia, somente em face do caso concreto, atravs de uma anlise valorativa, que se pode bem ajuizar da relevncia de cada uma dessas circunstncias189.

8.3 Art. 180, 3.

O original art. 180 do Cdigo Penal trazia hiptese de perdo judicial relativa dita receptao culposa (na verdade, receptao leve), estando assim versado:
Art. 180. (...) 1. Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: Pena - deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, ou multa, ou ambas as penas. (...) 3. No caso do 1., se o criminoso primrio, o juiz pode, tendo em considerao as circunstncias, deixar de aplicar a pena. (...).

A Lei 9.426/96 fez inserir dois novos pargrafos no art. 180, e com isso se deu uma renumerao daqueles originais, de modo que o antigo 1. passou a ser desde ento o 3.,

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Nesse sentido a lio de Noronha (1995, v. 2, p. 458): Dessa faculdade usar o juiz, diz o pargrafo nico, conforme as circunstncias, no especificando nem exemplificando quais sejam. Deixa-se, ento, a apreciao ao arbtrio do julgador, que, entretanto, deve fundamentar o uso dessa faculdade. Entre elas, por certo, merecem considerao a pouquidade do prejuzo do lesado; a necessidade admissvel do sujeito ativo, como se com fome - que no constitua estado de necessidade - toma refeio sem dispor de dinheiro para o pagamento; o motivo de relevante valor social ou moral, tal o de algum que, sem dispor de meios, faz viagem de automvel, para assistir os ltimos momentos de um ente que lhe caro; a personalidade do agente, etc., pois a expresso circunstncia aqui empregada no deve ser tomada no sentido restrito de atenuante (art. 65), mas de maneira ampla e relacionada no s ao fato como personalidade do agente. Sintetiza Romeiro (1978, p. 166): Tudo depende, enfim, da hiptese em exame. D'outra monta, adverte-nos Godoy (1978, p. 136-137): Deve ser lembrado que, in casu, a persecuo penal depende de representao (o lesado poder no desejar o processo em razo, por exemplo, do mnimo prejuzo sofrido ou da provvel antipatia que possa surgir, influindo negativamente sobre seus interesses comerciais). Mas, havendo ao penal e devendo o magistrado proferir sentena, poder deixar de aplicar pena, tendo em vista as circunstncias que, a seu prudente critrio, justifiquem o benefcio.

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sem qualquer alterao em sua redao, e o antigo 3. passou a ser desde ento o 5., com a redao levemente alterada, mas sem qualquer mudana em seu contedo:
Art. 180. (...) 5. Na hiptese do 3., se o criminoso primrio, pode o juiz, tendo em considerao as circunstncias, deixar de aplicar a pena. (...).

Portanto aqui190 o legislador previu a possibilidade de aplicao do perdo judicial, limitando-o todavia ao ru primrio, sob o balizamento das circunstncias. Note-se que esse mesmo balizamento encontra-se versado na hiptese trazida pela redao original do Cdigo no Pargrafo nico do art. 176. Pois bem. As circunstncias191 que autorizam o perdo judicial so tambm tanto aquelas referentes s condies do agente (idade do acusado, presuno de que se abster de cometer nova infrao penal, demonstrao de arrependimento e vergonha, no periculosidade, boa-f na receptao) quanto aquelas referentes irrelevncia da infrao (reduzida significncia penal do crime devido ao baixo valor da coisa receptada, reduzida culpabilidade)192.

190

Para Ariovaldo Figueiredo (1984, p. 63): V-se, assim, que condio primeira desta modalidade criminosa, o indivduo presumir-se que a coisa que adquire ou recebe, seja produto do crime, considerando: a) a natureza da coisa que lhe apresentada; b) a desproporo entre o valor real da coisa e o preo pedido; c) a condio, isto , a situao sociolgica do portador da coisa. Ora, quanto natureza da coisa nem sempre se descobre ser ela produto de posse ilcita. Um lavrador, por exemplo, vendendo arroz, verdura, etc.; no que tange ao valor real e ao preo pedido, nem sempre possvel que se manifeste, de imediato, desproporo entre um e outro, mesmo porque comum esta desproporo, dependendo de situaes incidentes na vida de cada pessoa (apertos econmicos, doena, etc.). Afinal, quanto as condies de quem oferece o produto, poder dar-se o caso da pessoa merecer, por motivos de foro ntimo, a confiana de quem a adquire, recebe ou guarda (s vezes at prestando um favor) a coisa. O abuso de confiana, silenciando a verdade sobre o crime praticado, muito comum. Adverte-nos Luiz Godoy (1978, p. 137): A palavra 'circunstncias' tem de ser entendida em sentido amplo, sendo examinadas as atinentes ao fato em si e as referentes ao prprio infrator e sua personalidade. Para Ariovaldo Figueiredo (1984, p. 63): exigir que se aplique a pena ao receptador, em se tratando de pessoa de timos antecedentes, que goza de excelente reputao social, bom chefe de famlia, seria uma aberrao, uma clamorosa distoro do esprito de justia, o que nenhum juiz, convenhamos, iria praticar. Natural que, neste e em outros casos previstos pela lei, provada a denncia, mas tambm a existncia de boaf ou simples e inconsequente negligncia da parte do acusado portador daquelas qualidades, fazem-no credor do benefcio do perdo judicial. O Magistrado, declarando o indivduo incurso no art. 180, 1.,

191

192

Todavia, como natural a todas as hipteses de perdo judicial, somente em face do caso concreto, atravs de uma anlise valorativa, que se pode bem ter da relevncia de cada uma dessas circunstncias. Mas, o que mais chama a ateno nessa hiptese a expressa exigncia de que o ru, para ser beneficiado com o perdo judicial, seja primrio. Na legislao estrangeira, apenas o Cdigo Penal Italiano exige a primariedade do agente como pressuposto absoluto para a dispensa da pena (art. 169 c/c art. 164, 1.). Entre ns, o Cdigo Penal exige a primariedade193 do acusado apenas aqui na receptao culposa. Contra aqueles que criticam nossa legislao, sustentando que a primariedade deveria ser exigida em todas as hipteses, argumentamos que, conquanto de grande importncia, o incentivo, pela no condenao, vaidade de honra e dignidade ostentada por todo aquele que ainda no sofreu qualquer punio, no o nico fundamento do instituto, alm do que a reincidncia j est a agravar severamente a situao daqueles que infelizmente a carregam, no sendo boa idia estender ainda mais seus malficos efeitos. Luiz Godoy apresenta soluo que julgamos severa demais. Veja-se:
condio para tanto, frise-se, que o infrator jamais tenha sofrido, anteriormente, condenao definitiva. Cumpre lembrar, nesta oportunidade, que as alteraes introduzidas no Cdigo Penal pela Lei n. 6.416, de 1977, no o beneficiam; assim, dispe o artigo 46, pargrafo nico (nova redao), que 'para efeito de reincidncia, no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a cinco anos'. O texto claro: a condenao anterior s no prevalece para efeito de reincidncia; isto significa que, para outros efeitos, como a perda da primariedade, a condenao anterior subsiste. Assim sendo, no pode ser beneficiado com o perdo judicial, mas poder receber o sursis (artigo 57, I, do Cdigo Penal). (GODOY, 1978, p.137)

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fundamentadamente deixa de aplicar a pena, com base no 3. do mesmo artigo de lei, declarando extinta a punibilidade, nos termos do inc. IX, art. 107, CP, dando as razes da sua deciso. Vale ressaltar que, de acordo com os termos do art. 63 do Cdigo Penal, o agente s perde a primariedade aps o trnsito em julgado de sentena penal condenatria contra si. Por isso, nada impede que se conceda o benefcio se o ru estiver respondendo a vrios processos ou a inmeros inquritos policiais (MOSSIN, 1997, p. 56).

Nosso entendimento no esse. Ora, a literalidade no a nica e nem a melhor sistemtica de exegese legal. E, especificamente aqui, ela no nos oferece a melhor interpretao do dispositivo. De um modo geral, a limitao dos efeitos da reincidncia por um certo lapso de tempo194 visa a que o infrator, aps o transcurso desse lapso, veja-se finalmente livre de todo e qualquer efeito oriundo de seu crime. Por isso temos que a condenao anterior no poder prevalecer tanto para considerar o ru como sendo reincidente, quanto para consider-lo como no sendo primrio - situaes que, a nosso ver, se equivalem195.

8.4 Art. 240, 4.

Aqui versada est mais uma hiptese de perdo judicial trazida no Cdigo j desde sua verso primitiva:
Art. 240. Cometer adultrio: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses. 1. Incorre na mesma pena o co-ru. (...) 4. O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - se havia cessado a vida em comum dos cnjuges II - se o querelante havia praticado qualquer dos atos previstos no art. 317 do Cdigo Civil.

194

Atualmente essa regra est versada no inc I do art. 64 do Cdigo Penal, por fora de redao determinada pela Lei 7.209/84: Art. 64. Para efeito de reincidncia: I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao. Essa parece-nos ser tambm a opinio de Herclito Mossin (MOSSIN, 1997, p. 56, para quem (...) pressuposto para a concesso do perdo que o acusado seja primrio, ou melhor, que no seja reincidente.

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Inicialmente o legislador ptrio havia previsto duas hipteses de perdo judicial para o delito de adultrio: quando j tivesse cessado de fato a vida em comum dos cnjuges, ou quando o querelante houvesse praticado adultrio, tentativa de morte, sevcia ou injria grave (atos previstos no art. 317 do Cdigo Civil). Ocorre que a Lei n. 6.515/77 - que regula os casos de dissoluo da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processo - revogou expressamente, em seu art. 54, o ento vigente art. 317 do Cdigo Civil, o que poderia levar-se a entender que estaria derrogado o art. 240, 4., II, do Cdigo Penal. Aquela norma do Cdigo Civil enumerava as hipteses em que se podia fundar a ao de desquite. Analisando a evoluo desse instituto, chegamos que hoje a Lei n. 6.515/77 regula, em seu art. 5., as hiptese em que se pode fundar a ao de separao judicial litigiosa, pelo que tal dispositivo pode ser tido como a verso atual do antigo art. 317 do Cdigo Civil196. Eis a sua literalidade:
Art. 5 - A separao judicial pode ser pedida por um s dos cnjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violao dos deveres do casamento e tornem insuportvel a vida em comum. 1 - A separao judicial pode, tambm, ser pedida se um dos cnjuges provar a ruptura da vida em comum h mais de 5 (cinco) anos consecutivos, e a impossibilidade de sua reconstituio. 2 - O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido de grave doena mental, manifestada aps o casamento, que torne
196

Aqui buscamos apoio em Godoy (1978, p. 137-138): Essa interpretao totalmente vlida, por atender no s aos interesses do querelado, mas tambm aos fins da lei penal; assim, deve ser entendido que h referncia ao artigo 5., da Lei n. 6.515, de 1977, quando, no artigo 240, 4., II, do Cdigo Penal, h meno ao artigo 317 do Cdigo Civil. Justifica-se o perdo judicial em caso de adultrio, na forma estabelecida pelo legislador. uma regra de bom-senso. A prpria ao penal por crime de adultrio privativa do ofendido, por nem sempre interessar-lhe levar a juzo problema to ntimo. Se havia cessado a vida em comum entre os cnjuges, certo que os vnculos do casamento se abalaram; o prprio legislador reconheceu tal fato, admitindo a separao judicial aps a ruptura da vida em comum, decorridos cinco anos consecutivos, havendo impossibilidade de sua reconstituio (artigo 5., 1., da Lei n. 6.515, de 1977); poderia no ser curial, diante dessa situao, a aplicao de pena, embora fosse exigvel a fidelidade por razes de ordem moral. Quanto s hipteses do artigo 5., caput, da Lei n. 6.515, de 1977 (sendo entendido dentro dos limites do artigo 317 do Cdigo Civil - j revogado), no pode ser considerado justo que se aplique pena ao querelado quando o prprio querelante tambm cometeu adultrio ou, ainda, tentou mat-lo, feriu-o, gravemente, o injuriou ou voluntariamente abandonou o lar durante dois anos seguidos. Repita-se que, mesmo assim, no estava excludo o dever de fidelidade, mas indiscutvel que, nesses casos, a imposio de pena seria algo excessivo. Vivel, assim, a admisso do perdo judicial.

impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de 5 (cinco) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel. 3 - Nos casos dos pargrafos anteriores, revertero, ao cnjuge que no houver pedido a separao judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e, se o regime de bens adotado o permitir, tambm a meao nos adquiridos na constncia da sociedade conjugal.

Pelo exposto, e sem embargo da opinio daqueles que entendam sobrexistir apenas a hiptese do inciso I do 4. do art. 240 (CP), temos que poder o juiz aplicar perdo judicial ao autor de crime de adultrio tambm na hiptese de o querelante haver praticado algum ato que autorizasse a separao judicial: conduta desonrosa, ou qualquer ato que importe em grave violao dos deveres do casamento e tornem insuportvel a vida em comum197. Por fim importante abrirmos um breve parnteses, para afirmarmos que o perdo judicial previsto no 4., do art. 240, do CP abrange apenas o crime de adultrio. No engloba, em absoluto, qualquer outro crime, mesmo que seus motivos se relacionem com o adultrio. E nisso andou bem o nosso legislador. Diferente daqui o que ocorre no Uruguai, onde o perdo judicial pode ser aplicado nos crimes de homicdio e leses corporais, em caso de adultrio, quando o cnjuge surpreende o outro em flagrante, investindo contra qualquer dos dois, desde que o agente tenha bons antecedentes e que, em virtude de conhecimento anterior da infidelidade conjugal, a oportunidade no tenha sido provocada ou simplesmente facilitada (art. 36)198. Tambm na Colmbia h previso de aplicao do instituto para o crime de homicdio de cnjuge contra cnjuge, sendo este surpreendido em ilegtimo congresso

197

Esta opinio compartilhada a Costa Jnior (1996, p. 785) e tambm Romeiro (1978, p. 158), para quem: Embora, no campo penal, valha o artigo como norma remissiva (norma di rinvio, Verhinderungsnorm), impe-se o perdo judicial por interpretao extensiva, nos casos em que o querelante haja praticado quaisquer dos atos previstos pelo art. 5. da nova lei, ou nos dos seus , os quais autorizam a separao judicial. A notcia nos dada por Luiz Godoy (1978, p. 135).

198

carnal com outrem (GODOY, 1978, p.134). Preferimos, de longe, a opo poltica adotada em nosso pas199.

8.5 Art. 249, 2.

Aqui reside uma hiptese primitiva mais:


Art. 249. Subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interditado ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena - deteno, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos, se o fato no constitui elemento de outro crime.

(...)

2. No caso de restituio do menor ou do interdito, se este no sofreu maus tratos ou privaes, o juiz pode deixar de aplicar a pena.

o crime de subtrao de incapazes200. Mas, se o autor do fato restitui voluntariamente a vtima ao poder de quem de direito, e verificando o julgador que durante o perodo da subtrao o menor ou interdito no foi alvo de maus-tratos, e nem sequer de privaes, pode o juiz aplicar o perdo judicial201.

199

200

Gessinger (1984, p. 56) adverte-nos: No que tange ao adultrio, parece que vem a a descriminalizao. Enquanto isso no ocorrer, mister que se diga ser muito difcil a configurao dos elementos essenciais do crime e, por que no dizer, mormente se presentes as circunstncias do 4., do art. 240, do CP. Veja-se que Godoy (1978, p. 138) lana pondervel crtica ao legislador ptrio: Outrossim, no se entende porque admissvel o perdo judicial tratando-se de subtrao de incapazes (artigo 249, 2., do Cdigo Penal) e no o em delito menos grave, ou seja, induzimento a fuga, entrega arbitrria ou sonegao de incapazes (artigo 248 do Cdigo Penal). de Gessinger (1984, p. 60) a seguinte lio: Nos dias que correm, com efeito, s se percorrer as varas de famlia para se constatar o drama dirio que ali encenado, principalmente na disputa da guarda de filhos menores, por cnjuges separados. Quem j no soube de um caso de cnjuge que, incompreendendo deciso judicial, arrebata filho menor e o leva consigo? O legislador, tendo presentes os elementos peculiares que compem o quadro, houve por bem prever a possibilidade de dispensa da pena se: a) houver restituio do menor ou interdito; b) o menor, ou o interdito, no houver sofrido maus-tratos ou privaes; (...). Ainda na opinio de Gessinger (1984) esta hiptese bem parecida com uma categoria de perdo judicial existente no ordenamento alemo: possibilidade de recuo, do agente, em delito formal. Segundo este autor (Idem), evidente, porm, que o crime de subtrao de incapaz no um delito de mera conduta e a j residiria uma grande diferena do sistema alemo. Mas h de se dizer, por outro lado (Ibidem), que a semelhana com o Rcktritt alemo que o agente cogita, prepara, executa e consuma. Ao depois retrocede em seu iter criminis e tem condies de lucrar (para traduzir a expresso germnica) a dispensa da pena.

201

Os fundamentos dessa hiptese so perfeitamente delineados por Godoy:

Visou o legislador proteger a famlia e, particularmente, o ptrio poder. Consumase o crime com a reteno do incapaz longe do poder de quem o tem sob sua guarda em razo de lei ou de ordem judicial. A restituio do subtrado de forma voluntria pelo agente, desde que nada tenha aquele sofrido (fsica e moralmente), no apaga o delito, mas pode autorizar o juiz a conceder o perdo judicial. O benefcio justifica-se pela pequena repercusso do crime, quando comparado, por exemplo, ao rapto e extorso mediante sequestro, notoriamente mais graves. O agente no visa privar o incapaz de sua liberdade, mas, unicamente, tir-lo da guarda do ascendente, tutor ou curador (dolo genrico). Restaurada a situao anterior por iniciativa do prprio sujeito ativo, h de ser reconhecida em seu favor a existncia em seu mago de uma certa parcela de respeito a famlia, o que permite ao juiz a possibilidade de examinar a convenincia ou no da aplicao de pena ao infrator que, de uma forma ou de outra, mostrou algum arrependimento pelo ato praticado. (GODOY, 1978, p.138)

8.6 Lei n. 6.416/77

Em 1977 sobreveio a Lei n. 6.416, que inaugurou novas hipteses de perdo judicial, alargando a aplicao do instituto tambm aos crimes de homicdio culposo e leses corporais culposas. Essa legislao veio como resposta mnima a um clamor generalizado da opinio jurdica do pas (ZAFFARONI; PIERANGELI, 1999, p.223-224). Este clamor viu-se gerado justamente pela atabalhoada tentativa de inovao em que se transformou o Cdigo Penal de 1969. Todos os adiamentos e o final abandono da proposta causaram indignao, a qual viuse aplacada com a pequena reforma logo trazida pela Lei 6.416/77. Nada obstante, este diploma legal representou grande avano do instituto do perdo judicial entre ns, j que anteriormente o Direito brasileiro abria suas portas para a incidncia do instituto apenas em delitos de insignificncia ou inexpressividade penal202. Vejam-se, pois, os dispositivos trazidos a lume pela Lei n. 6.416/77:
202

Pacheco (1980, p. 288), para quem ... com a reforma penal de 1977, em to boa hora introduzida em nosso meio atravs da Lei 6.416, foi vigorosamente agitado o problema (...). Abrindo a possibilidade de concesso do perdo judicial em certos e especficos casos de homicdio culposo e leses corporais culposas, a lei nova

Art. 121. (...) 3. Se o homicdio culposo: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos. (...) 5. Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de aplicar a pena, se as consequncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria. Art. 129. (...) 6. Se a leso culposa: Pena - deteno, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano. (...) 8. Aplica-se leso culposa o disposto no 5. do art. 121.

Dois so os critrios a serem analisados valorativamente pelo julgador: a) que do crime decorram consequncias que atinjam o infrator; e b) que essas consequncias sejam to graves ao ponto de tornar a sano penal desnecessria. Vemos assim que o ponto central da hiptese so as consequncias. E, assim, preciso entender o verdadeiro conceito legal de consequncia. Mesmo nos crimes de dano material, nos quais a consumao exige a efetiva e concreta leso do bem jurdico ( o caso do homicdio e da leso corporal), consequncia no , somente, o resultado imediato, prximo e objetivo: no s a morte, por exemplo. So consequncia, tambm, aqueles outros efeitos mais distantes, sejam fsicos ou psquicos, produzidos pelo fato da morte ou da leso corporal (ROHNELT, 1978, p.74). E aqui especialmente vai interessar a atuao desses efeitos diretamente no mbito do prprio infrator203.

203

trouxe o debate para um campo de suma importncia no Direito Penal, posto que viabilizou a sobrevinda da indulgncia a delitos que ofendem a vida ou a incolumidade fsica do indivduo. a lio de Cernicchiaro (1978, p. 33), para quem: A perfeita interpretao do 5. do art. 121, conforme redao da Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977, exige ateno ao conceito de consequncias. Essa cautela se impe porque o vocbulo mencionado tambm no art. 42 do Cdigo Penal, como referencia legislativa das diretrizes para a fixao da pena-base. Aqui, no indica a intensidade do perigo, ou a extenso do dano ao objeto jurdico (resultado), mas se atm aos efeitos decorrentes do evento; assim, exemplificativamente, no homicdio, no a eliminao da vida, elemento constitutivo da infrao, porm os fatos resultantes da respectiva consumao, como a orfandade dos filhos da vtima, ou as supervenientes dificuldades financeiras da famlia do morto, podendo-se inclusive graduar a gravidade das consequncias. No 5., contudo, o instituto se apresenta com caractersticas diferentes, relacionadas no mais com os reflexos do resultado do crime, em detrimento da vitima, ou pessoa a ela vinculada. Ao contrario, est ligado desagradvel repercusso da ao delituosa, sofrida pelo prprio agente, direta ou reflexivamente derivada de sua conduta, isto , tendo como causa a ao mesma, ou o evento delituoso. No primeiro caso, v.g., dirigindo imprudentemente, d causa a acidente de trnsito, provocando a morte de estranho e de seu filho. Na segunda hiptese, em razo da morte de terceiro, sofre trauma que desencadeia grave distrbio psquico.

O infrator pode ser atingido tanto direta quanto indiretamente pelas consequncias. Assim, autorizam o manejo do instituto consequncias de ordem fsicas, morais, sentimentais, econmicas ou de qualquer outra, desde que efetivamente o atinjam, sejam elas assim materiais ou imateriais204. Assim, qualquer situao comporta, em princpio, o perdo judicial, desde que ocorra o requisito legal de as consequncias da infrao atingirem o prprio agente e de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria (ROHNELT, 1978, p.75). Ressalte-se, desse modo, que indispensvel guardar-se a justa correspondncia entre o padecimento efetivamente sofrido pelo autor do crime com os efeitos de uma pena que lhe poderia ser
204

Para Ladislau Rohnelt (1978, p. 73): As consequncias do fato, justificantes do perdo, no so, apenas, as de ordem fsica ou corporal sofridas pelo agente. Ouvi observaes de que a lei talvez cogite somente desses efeitos. Haveria de ser a dor anatmica como a que produziu com sua ao culposa na pessoa do ofendido. Esse modo de pensar recorda um novo talio, sugere uma variante do regime do dente por dente, olho por olho, ruptura por ruptura. Mas essa interpretao limita onde o texto no limita. A lei no adjetiva o vocbulo consequncias de sorte a fazer pensar que tenha excludo as de carter espriritual, moral, sentimental. Tambm para Antero Ryff Leivas (1977, p. 28): Aqui, para que no seja aplicada a pena - homicdio ou leses corporais culposas - preciso que o agente tenha sofrido graves consequncias decorrentes da infrao cometida, de modo que se entenda desnecessria a sano penal. Essas consequncias no so s aquelas que atingem fisicamente o autor do delito. H leses em terceiros - em mulher e filhos, por exemplo - que se refletem gravemente sobre a pessoa do agente que, assim, tambm alcanado pela consequncia do evento. Pode, pois, em tese, igualmente ser beneficiado com a no aplicao da pena legal. J para Luiz Guimares (1983, p. 140): O preceito normativo entronizado no Cdigo Penal (...) pode ser aplicado tanto nas situaes em que o agente direta e fisicamente atingido pelas consequncias da infrao, quanto naquelas em que tais consequncias o afetam indireta e moralmente. guisa de exemplo, o que pode acontecer a algum que, dirigindo imprudentemente, vem a dar causa morte de um ente querido, que o acompanhava, pelo acidente ocasionado. A interpretao extensiva que se deve dar ao texto (...) reflete o entendimento do legislador. Com efeito, a prpria emenda do Deputado Bonifcio Neto tinha inserida em seu contexto as 'graves consequncias desfavorveis, fsicas ou morais' (grifamos) decorrente do fato. Igualmente, o ento Deputado Abi-Ackel, em parecer emitido sobre a emenda, manifestou-se nestes termos: 'A pena criminal, em relao ao homicdio culposo do prprio filho , nessa hiptese, exagero totalmente injustificado', espancando quaisquer dvidas porventura existentes na exegese da locuo normativa. E agora para Valdir Sznick (1997, p. 11): A lei, ao falar em consequncias, no as limitou, apenas exigiu que fossem 'graves para o agente'. Assim, como consequncias temos tanto as fsicas (leses graves, prejuzos materiais grandes, etc.), como tambm o dano moral (como aleijes no rosto, do prprio, da esposa, ou da filha). Para Paulo Tovo (1979, p. 60): A nova hiptese de perdo judicial, quando fala em 'consequncias da infrao' indistintamente, se refere tanto s consequncias materiais como s imateriais. Mas a lio que melhor se amolda ao nosso pensamento a de Gessinger (1984, p. 54): As consequncias no atingem o agente s de forma moral: a prostao mental, decorrente da perda ou do ferimento de um ente querido; tambm no s fsica: a inutilizao do prprio agente que sofreu uma deformidade; pode ser, at, econmica: o agente causa leses leves em terceiro, completamente desconhecido, mas em decorrncia da reparao de danos materiais fica reduzido insolvncia.

infligida pelo julgador. Ou seja, a extino da punibilidade requer a adequao gravidade da pena X gravidade das consequncias, nico critrio que justifica dispensar a preveno especial (CERNICCHIARO, 1978, p.34). E, em qualquer das hipteses, ho de lhe ser extremamente graves205, ao ponto de representarem um castigo bem maior do que qualquer pena que o juiz pudesse vir a lhe impor. Essa ousada viso, trazida a lume em nosso ordenamento pela Lei 6.416/77, bastante adequada. At ento, cioso do monoplio da justia penal, o Estado no admitia que se pudesse retribuir o mal do crime de outro modo que no fosse atravs de seus rgos e mediante a pena carcerria ou a pena pecuniria. Na convico de que a retribuio a estatal, o legislador no tinha olhos para ver a injustia de punir o agente j punido pelo ricochete das consequncias de sua ao culposa. Custou a compreender que a pena do fato muitas vezes torna desnecessria a pena oficial, por obra de uma justia natural (ROHNELT, 1978, p. 7273). Isto porque temos que culpabilidade reprovabilidade. A pena, por seu turno, a medida da censurabilidade. Logo, se as consequncias nas circunstncias descritas tornam a pena desnecessria, porque correspondem normativamente ao grau de reprovabilidade da sano que o juiz aplicaria ao caso. Em outros termos, as graves consequncias constituem o motivo da extino da punibilidade (CERNICCHIARO, 1978, p. 34).

205

Leciona Gessinger (1984, p. 53): As consequncias devem ter atingido o agente e no o prprio julgador, de temperamento muito sensvel. Com efeito, por impressionado que fique, com o sucedido, o Juiz dever verificar se as consequncias do fato atingiram o agente. Suponha-se o caso de algum que, viajando com a esposa, proceda de maneira to imprudente, que seu comportamento beire s raias do dolo eventual. Em decorrncia, ocorre um acidente, no qual perece a mulher. So de bem serem analisadas as circunstncias j que o agente, com determinado agir, pouco respeito e desvelo revela para com a vtima. No exemplo antes figurado, ter o agente, realmente, sofrido com a morte da mulher? Foi o falecimento dela, para ele, uma poena naturalis? No importa, pois, o que o Juiz pensa que sentiria num caso anlogo. Mister se faz saber o que aconteceu com o acusado; se efetivamente no necessria, para ele, a aplicao, em concreto, da previso legal de sano.

Mas desaconselhvel qualquer tentativa de se estabelecer um rol prvio de quais seriam essas consequncias, apesar de muitos haverem se embrenhado nesse labor206, indo desde a perda de membros os funes nas leses diretas at a morte de filhos ou esposas quanto s leses indiretas207. Temos opinio de que tudo vai depender do caso concreto. Desde que o evento traga consequncias que atinjam o agente, seja por leses fsicas em si prprio, seja por leses na sua conscincia (remorso, arrependimento, sentimento de culpa, etc.), seja por prejuzos financeiros, seja enfim de qualquer maneira, mas desde que esse atingimento seja realmente grave, ao ponto de tornar desnecessria a reprimenda, poder o magistrado aplicar o perdo judicial, dispensando o infrator da pena208.

206

Valdir Sznick (1997, p. 12) traa, a ttulo exemplificativo e com base em casos concretos de homicdio culposo submetidos aos tribunais e suas respectivas solues, quadro onde afirma que de se reconhecer a ocorrncia do perdo judicial dentro da expresso 'consequncias atingiram o prprio agente de forma grave', nas seguintes modalidades: 1 - morte da esposa (...): RT 548/384, 537/336, 520/398; 2 - morte de filhos: RT 569/340, 550/332, 523/477 (...); 3 - morte do genitor: RT 537/337 (...); 4 - sobrinho: RT 522/373 (...); 5 parente prximo: RT 533/369 (...); 6 - morte da noiva: RT 547/345, 533/368, 526/386; 7 - morte da namorada: RT 547/345, 536/341 (...); 8 - morte de amigos ntimos: RT 600/368. Tambm Fernando Pedroso (1994, p. 277), traa quadro exemplificativo, somando s hipteses dadas as seguintes: concunbina ou amsia, uma vez comprovada a estabilidade da unio: RT 640/321 e 641/344; (...) parente por afinidade: RT 522/373. Mesmo no nos valendo de qualquer desses critrios, ressaltamos que para ns o grau de parentesco, nas hipteses de leses indiretas, embora possa indicar uma maior proximidade entre as pessoas, no nos serviria como indicador vlido. Isso porque o nico critrio posto pela lei aquele que diz respeito gravidade com que as consequncias do fato atinjam o prprio agente, de modo a tornar a pena desnecessria. E aqui estamos na companhia de Ladislau Rohnelt (1978, p. 74-75), para quem: A norma da lei no exige, a ttulo de requisito necessrio do perdo, vnculo de parentesco entre agente e ofendido. claro que a presena desse vnculo na ocorrncia delitual constitui um dado valioso para o julgador, uma vez que se torna mais intuitiva a existncia da relao de consequncia. (...) Mas o parentesco no pressuposto do perdo. Se o fosse, teria dito o legislador, como o fez nas ocasies em que foi preciso tirar dele efeitos especiais. Ilustra nossa posio o entendimento do Supremo Tribunal Federal (Primeira Turma), haja vista que, ao julgar o Recurso Extraordinrio Criminal n. 90.973/AL (Julgamento: 8 de abril de 1980 Publicao: 2 de maio de 1980; Relator: Exmo. Sr. Ministro Cunha Peixoto; Deciso: unnime) a Corte mxima brasileira proferiu acrdo em cuja ementa versado est que o simples arrependimento do ru (...) no autoriza o perdo judicial (...), sendo necessrio, para a concesso do benefcio, que as consequncias do evento tenham atingido tambm ao agente, quer fsica, seja moralmente, de forma gravssima. Tal concluso reflete a seguinte passagem do voto condutor: (...) De fato, no crime culposo, por no querer o agente o resultado, natural que se veja ele duramente atingido pelo evento. Mas no este arrependimento moral, ou melhor, esta depresso que sofre qualquer pessoa, que no desejava causar semelhante dano, mas que lhe deu causa, por imprudncia, negligncia ou impercia, que a lei procura evitar de apenar. Ou seja: o simples arrependimento, por si s, no autoriza o perdo, at mesmo porque um efeito relativamente normal nos crimes culposos. Todavia, se essa dor de conscincia for de tal monta que traga ao autor do fato pesado sofrimento, a sim possvel conceder-se o perdo.

207

208

Jos Guilherme de Souza209 levanta feroz crtica contra o dispositivo:


De difcil, qui impossvel, avaliao concreta - como sabe ou pode saber o juiz que 'as consequncias da infrao atingiram o prprio agente de forma to grave que a sano penal se tornou desnecessria'? - carreta ao julgador o nus e, at por que no diz-lo - o excessivo poder discricionrio de, a seu exclusivo alvedrio, decidir da existncia ou no daquelas condies personalssimas e subjetivssimas! muita subjetividade para um Direito que se pretende objetivo. Sem embargo de que no falha dos obreiros do Direito o usarem de ferramentas forjadas por operrios inbeis, politizados e incnscios do verdadeiro alcance tico, moral e social. (SOUZA, 1983, p.468)

Todavia, com a objeo no podemos concordar. que o perdo judicial, por suas prprias peculiaridades, estar sempre a exigir do juiz uma atitude valorativa, que ser mais ou menos complexa dependendo da hiptese especfica. E essa hiptese em foco, admitimos, realmente bastante complexa. H que se dizer que no exatamente que a pena se torne desnecessria. Mas sim que o autor j sofreu com as consequncias de seu prprio atuar um castigo ainda maior do que a eventual pena, sendo reconhecido que se a essa dor se somasse uma pena, estar-se-ia assim punindo-o em exagero, pelo que a pena torna-se dispensvel210.
209

O autor (SOUZA, 1983, p. 467) vai ainda alm e assevera que: Na realidade, tal como foi previsto na legislao, com os efeitos que se lhe pretende atribuir, o perdo judicial torna-se, por assim dizer, uma excrescncia legal. No comungamos dessa opinio. Excrescncia seria, para ns, punir-se um sujeito j atingido em cheio pelas prprias consequncias de seu agir. Opinio semelhante a de Luiz Godoy (1978, p. 136): Trata-se de texto que encerra regra eivada de sentimentos humanitrios, visando claramente a individualizao da pena. Esta no aplicada porque consistiria em excesso inaceitvel, diante das consequncias (fsicas ou morais) sofridas pelo que culposamente provocou a morte ou leses corporais em outrem. Essa pessoa poder, por exemplo, ter perdido (em razo de sua imprudncia, negligncia ou impercia) membro ou funo, ou, ainda, seu descendente. Seria justo aplicar pena privativa da liberdade (ainda que suspensa condicionalmente) quele definitivamente marcado no prprio corpo ou no esprito pelas consequncias de seus atos? A resposta negativa impe-se. Alias, o legislador (baseando-se no artigo 60 do Cdigo Penal Alemo) soube refletir pensamento antigo praticamente generalizado do povo; alm disso, conseguiu evitar arquivamentos de inquritos e sentenas absolutrias forados, pois a estrita aplicao da lei podia levar a injustias inominveis. E ainda temos que Jos Souza (1983, p. 465-466) tambm critica o uso, pelo legislador, da expresso desnecessria. Vejamos: Quando uma sano penal se tornar, ou poder tornar-se, desnecessria? Data venia, a expresso usada , para dizer o menos, infeliz, e no mnimo por trs motivos: primeiro porque nenhuma sano penal pode ser rotulada de desnecessria, em tese: se ela reputada como tal antes de sua previso legal, simplesmente no vir tona como medida passvel de ser aplicada; segundo porque, uma vez prevista, ela tida automaticamente como uma medida necessria; terceiro porque, tendo previso legal, dever ser aplicada a cada caso concreto que o requeira, atravs da manifestao do Estado-jurisdio, representado por seus juzes, ao ditarem as suas sentenas. Evidentemente, percebe-se, apesar da redao defeituosa, o que o dispositivo pretendia: por 'desnecessria' dever-se-ia assim entender - tentando 'sintonizar' o pensamento do legislador - aquela medida penal que, se tivesse que atingir o agente in concreto, porque sua

210

Note-se que esse dispositivo apresenta ntida inspirao na legislao alem211. L pode o julgador dispensar a pena quando as consequncias do fato, que atingiram o agente, so to graves que a aplicao de uma pena seria evidentemente errada, nos termo do 60, do StGB. As diferenas maiores, como se sabe, residem em que, no sistema alemo, o instituto est na parte geral. possvel, portanto, aplic-lo, em tese, a todos os crimes. Exemplo: um cidado furta um pequeno objeto da empresa em que trabalha. Descoberto, demitido e sofre grandes privaes, dada a dificuldade de encontrar novo emprego (GESSINGER, 1984, p.53). Enfim, o preceito, no h negar, de grande alcance, desde que usado, em ateno aos fundamentos do Direito Penal, com parcimnia e em situaes geradoras de gravssimas consequncias, as quais tornem desnecessria a imposio de pena ao sujeito ativo (GUIMARES, 1983, p.139).

8.7 Lei n. 6.898/81

Posterior investida legislativa no campo do perdo judicial na parte especial do Cdigo Penal representada pela Lei n. 6.898/81, que deu nova redao ao art. 242:
ao desencadeara um processo cuja meta final deveria ser a aplicao dessa medida, esta nenhum efeito produziria no mesmo, porque as consequncias da sua infrao o atingiram diretamente de forma mais grave do que a prpria sano o faria, ou poderia faz-lo. No esteio dessa lio, reforamos nossa opinio de que melhor expresso para utilizar-se no dispositivo em tela seria dispensvel. Mas temos na lio de lvaro Mayrink da Costa (1998, p. 2112) uma opinio distoante. Para esse autor, no que tange ao perdo judicial, no homicdio negligente e nas leses corporais negligentes, a verificao da existncia de proporcionalidade entre o sofrimento fsico e moral do ru e as consequncias de seu atuar negligente, faro o juiz sopesar a concesso ou no do benefcio legal. No concordamos com essa posio, pois para ns no se pode sfastar-se do critrio legal. Assim, temos que o julgador dever sopesar a relao entre o sofrimento experimentado pelo autor do crime e a pena que lhe poderia ser imposta, aplicando o perdo judicial caso desse confronto resulte ser a pena dispensvel.
211

Essa a lio de Gessinger (1984, p. 53): Em nosso ordenamento, os 5. e 8., dos arts. 121 e 129, respectivamente, do CP, guardam muita similitude, em sua essncia, com o 60, do StGB. Idntica a opinio de Paulo Tovo (1979, p. 61), ao relatar que o Dep. Jos Bonifcio teria se sentido inspirado pelo dispositivo constante da legislao alem. No mesmo sentido ainda temos a opinio de Luiz Guimares (1983, p. 140), para quem a inovao realmente foi colhida do art. 60 da nova parte geral do Cdigo Penal Alemo.

Art. 242. Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recm nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Pargrafo nico. Se o crime praticado por motivo de reconhecida nobreza: Pena - deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

Aqui o motivo determinante do crime que est a autorizar a concesso do perdo judicial, desde que seja de reconhecida nobreza. Mais uma vez, como prprio do instituto em anlise, exige-se do julgador uma postura valorativa diante da situao concreta. S assim possvel aplicar o instituto, aqui e em qualquer outra hiptese. Pode-se imaginar um sem fim de exemplos onde em tese poder-se-ia aplicar o perdo judicial sob o manto desse pargrafo nico do art. 242 (tentar ocultar desonra de pessoa prxima; querer proteger o recm-nascido; etc). Mas o trabalho seria em vo, j que s o caso concreto e uma anlise valorativa dele podem dizer da nobreza ou no dos motivos. Por fim, noticie-se que no Cdigo Penal Uruguaio existe, semelhana do nosso, expressa previso de aplicabilidade do perdo judicial para o crime de reconhecimento como filho legtimo de pessoa que carea desse estado (art. 39), desde que praticado em razo de piedade, honra ou afeto212.

212

a lio de Luiz Godoy (1978, p. 135).

9 OUTRAS HIPTESES DE PERDO JUDICIAL

Afora sua presena no Cdigo Penal ptrio, o instituto tambm finca razes em diversos outros dispositivos de nossa legislao. Vejamos cada uma dessas hipteses:

9.1 Lei das Contravenes Penais

A Lei das Contravenes Penais (Decreto-Lei 3.688, de 03 de Outubro de 1941) cuida do perdo judicial em duas hipteses: No escusvel erro de direito (art. 8.) e na contraveno de associao secreta (art. 39, 2.). Assim est redigido o seu artigo 8.:
Art. 8. No caso de ignorncia ou errada compreenso da lei, quando escusveis, a pena pode deixar de ser aplicada.

Versa este dispositivo sobre o erro de direito, conceito j abandonado pelo Cdigo Penal mas que ainda persiste na legislao contravencional. cabvel o perdo judicial, em relao s contravenes, sempre que o atuar do ru tiver sido pautado pela ignorncia ou pela errada compreenso da lei, desde que tal circunstncia tenha sido inevitvel. Incumbe ao julgador proceder a uma anlise valorativa do caso concreto, diante do traado que trouxe o legislador, para ento bem decidir entre a aplicao ou no do instituto213.
213

Luiz Godoy (1978, p. 141), tratando desse art. 8., assevera que: Trata-se do erro de direito. Percebe-se que h duas situaes diversas, isto , o desconhecimento e o conhecimento equivocado da lei. Em matria de crimes, legislador optou pelo princpio de que no excluem a culpabilidade esses dois fatos, posto que se fosse permitida tal alegao seria gerada situao de extrema insegurana, em que a impunidade do infrator prevaleceria sob o pretexto da ocorrncia de erro de direito. Contudo, tratando-se de contravenes penais, infraes menores que, segundo Basileu Garcia, constituem atos em si mesmos inocentes, no dando causa a dano, reprimidos no pela sua maldade, mas porque podem criar perigo para a sociedade (Instituies, vol. I,

De qualquer forma, temos que a admisso do perdo judicial, ocorrendo erro de direito em matria de contravenes penais, bastante justa, tendo o legislador enfrentado a realidade, notando, sem temor, as diferenas entre os homens e procurando tratar desigualmente (favorecendo o menos dotado) os que se acham em situao desigual (GODOY, 1978, p.144). Pode at parecer, num primeiro momento, que esse dispositivo estaria indo de encontro ao princpio segundo o qual o erro de direito penalmente irrelevante. Mas, muito antes pelo contrrio, o dispositivo reafirma esse princpio. Todavia, permite que ele seja um pouco flexibilizado, no para desconsiderar o delito, mas sim para possibilitar ao julgador que deixe de aplicar a pena. Isso porque, como se pode ver pelo texto da lei, a ignorncia ou errada compreenso da lei no isentam o ru de pena, no dirimem o dolo, no excluem o crime. To-somente so circunstncias que, aliadas a outras, permitiro a no aplicao da pena, sem embargo da pronncia de culpa sobre a conduta do acusado (GESSINGER, 1984, p.57-58).

tomo I, pg. 198), o erro de direito admitido no para exclu-las, mas para justificar a concesso do perdo judicial (deixando o magistrado de aplicar a pena). Na verdade, a contraveno penal completa-se com simples voluntariedade da ao ou da omisso, no se cogitando em dolo ou culpa. Em razo disso e por motivos de natureza de poltica criminal, o legislador entendeu que o erro de direito, em matria contravencional, relevante. 'O legislador brasileiro, que no foi inovador e nem imprudente, com a intuio segura dos fatos, considerou que, nas contravenes, o princpio do Cdigo Penal comportaria uma salutar modificao, no somente porque o elemento moral - a simples voluntariedade - no se equipara ao elemento subjetivo do crime, visando ao evento, mas, ainda, porque as condies do meio, nesse gnero de infraes, inculcam o tratamento mais compatvel com o ambiente' (DUARTE, 1958, v.1, p.199). A lei, tratando-se de contravenes, no deve ser transformada em instrumento de iniquidade queles que, por vrios fatores sociais, no tiveram a ventura de receber melhor instruo, no sabendo ler e, mesmo, mal conseguindo raciocinar com correo. Por isso, aplicar-lhes pena seria extremamente injusto. Agiu bem o legislador em autorizar o perdo judicial, levando em considerao que a sociedade no formada por seres padronizados. H diferenas (profundas, por sinal) entre os homens da cidade e do campo, fazendo-se uma diviso simplista. Fere o bom-senso tratar igualmente pessoas com formao to desigual. evidente que no poderia ser admitida a alegao de erro de direito com referncia prtica de crimes, conforme acima foi dito. Quanto s contravenes, em caso de ignorncia ou errada compreenso da lei, no se transformam em fatos penalmente irrelevantes; simplesmente o juiz poder deixar de aplicar a pena, persistindo os demais efeitos de uma sentena condenatria. A prudncia do legislador digna de aplausos, fixando a justa medida do alcance da norma.

Estamos aqui diante de uma hiptese relativamente genrica de aplicao do instituto. Ao contrrio de todas as outras hipteses vistas anteriormente, esta se aplica a mais de uma figura delituosa. No caso, aplica-se a todas as figuras previstas na Lei de Contravenes Penais214. Mas essa mesma lei ainda trouxe, como j deixamos consignado, hiptese outra de perdo judicial, mesmo que agora no mais relativamente genrica. Est ela versada no art. 39:
Art. 39. Participar de associao de mais de cinco pessoas, que se reunam periodicamente, sob compromisso de ocultar autoridade a existncia, objetivo, organizao ou administrao da associao: Pena - priso simples, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. 1. Na mesma pena incorre o proprietrio ou ocupante de prdio que o cede, no todo ou em parte, para reunio de associao que saiba ser de carter secreto. 2. O juiz pode, tendo em vista as circunstncias, deixar de aplicar a pena, quando lcito o objeto da associao.

Aqui o legislador norteou a possibilidade de concesso do perdo judicial com dois requisitos: as circunstncias que envolvem o fato e seu autor; e a licitude do objeto da associao. Ainda que a anlise do segundo critrio seja basicamente objetiva, a do primeiro no prescinde de uma postura valorativa. Este dispositivo no visa, em absoluto, coibir a associao lcita de pessoas215. Proibido, aqui, a associao de mais de cinco pessoas com o compromisso de seu ocultamento autoridade. E o motivo dessa proibio outro no seno que o legislador sentiu o perigo potencial que representam certas associaes envoltas em segredo e mistrio, agindo s ocultas. Ocorre, porm, que, geralmente, essas associaes, para sua composio, exigem um certo grau de escolaridade ou de instruo, por parte de seus integrantes. Para esse
214

Nesse sentido a lio de Gessinger (1984, p. 58): Saliente-se (...) que a disposio do art. 8., da LCP, est na parte geral, sendo aplicvel, destarte, a todos os casos contravencionais, em tese.

caso, seria quase impossvel a aplicao do disposto no art. 8., da LCP (GESSINGER, 1984, p.58) .

9.2 Lei n. 1.802/53

A Lei 1.802, de 05/01/1953, define os crimes contra o Estado e a ordem poltica e social. bastante conhecida e citada no dia a dia de nossa sociedade, sendo normalmente referida como Lei de Segurana Nacional. Nada obstante o odioso manejo desse diploma legal durante os perodos ditatoriais vividos por nosso pas, fato que ela traz em seu art. 36 uma importante hiptese de perdo judicial:
Art. 36. A critrio do juiz, conforme as circunstncias do caso, o agente que houver, voluntariamente, desistido da consumao do crime, ou, espontaneamente, anulado ou diminudo suas conseqncias, ter relevada ou reduzida a pena correspondente aos atos j praticados.

Entendemos que aqui permite-se ao julgador aplicar o perdo judicial ao autor de qualquer dos crimes previstos nos arts. 2. a 29 dessa Lei, desde que o mesmo: a) tenha desistido voluntariamente da consumao do crime; ou b) tenha anulado ou diminudos espontaneamente as consequncias de seu agir. D-se assim, em relao a esses crimes, uma nova dimenso desistncia voluntria e ao arrependimento eficaz, atravs do manejo do perdo judicial.

215

At mesmo porque a associao lcita hoje um direito assegurado aos cidados pela prpria Constituio Federal (art. 5., incs. XVI a XXI).

Isto porque a sistemtica do Cdigo Penal (art. 15)216 estabelece a punio pelos atos j praticados, enquanto que o dispositivo em tela permite ao julgador livrar o acusado dessa sano, aplicando o perdo judicial espcie.

216

Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados.

9.3 Cdigo Eleitoral

A Lei n. 4.737/65 (Cdigo Eleitoral), em seu art. 326, 1., assim dispe:
Art. 326. Injuriar algum, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - deteno at seis meses, ou pagamento de 30 a 60 dias-multa. 1. O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - se o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria; II - no caso de retorso imediata, que consista em outra injria.

o perdo judicial nos mesmos moldes em que versado pelo art. 140 do Cdigo Penal, pelo que remetemos ao que j deixamos.

9.4 Lei de imprensa

Na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) so contempladas hipteses de perdo judicial referentes ao crime de injria cometido atravs dos meios de comunicao217:
Art. 22. Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, ou multa de 1 (um) a 10 (dez) salrios mnimos da regio. Pargrafo nico. O juiz pode deixar de aplicar a pena: a) quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria; b) no caso de retorso imediata, que consista em outra injria.

Como se nota, essas hiptese tambm so idnticas quelas previstas para a injria comum (art. 140 do Cdigo Penal)218, pelo que deixamos de tecer maiores consideraes, remetendo ao que j deixamos anteriormente consignado219.

217

Relata Luiz Godoy (1978, p. 143) que: Na antiga lei de imprensa (Lei n. 2.083, de 1953), o ofensor tinha direito no aplicao da pena. Foi mais cauteloso o legislador de 1967, remetendo apreciao do juiz a apreciao do problema, evitando, desta forma, aquela verdadeira aberrao. Luiz Godoy (1978, p. 143) leciona-nos: Assim como no artigo 140, 1., do Cdigo Penal de 1940, o problema maior para anlise pelo juiz acha-se na provocao e na retorso. No pode deixar o magistrado de levar em considerao a atitude do ofendido, agindo de maneira afastada da boa tica, provocando a pessoa que vir a ofend-lo; a provocao no exclui a injria, mas no indiferente para a lei penal. Da mesma forma, a retorso (j que no h compensao de injurias). E conclui esse autor (Idem, p. 144): Em casos

218

9.5 Cdigo Brasileiro de Trnsito

A Lei n. 9.503, de 23/09/1997, institui o Cdigo Brasileiro de Trnsito. Dentre seus dispositivos, interessam-nos os artigos 302 e 303, que definem o homicdio culposo e a leso corporal culposa praticados na direo de veculo automotor:
Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor: Penas: deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. (...) Art. 303. Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor. Penas - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. (...)

V-se que as normas especiais em foco fazem meno a outras, que as integram. Trata-se, na lio de Damsio, de crimes remetidos220, cujas definies so severamente criticadas pelo ilustre penalista:
Nunca houve maneira mais estranha de descrever delitos. Nos dois casos, o verbo, que tecnicamente representa o ncleo do tipo, refletindo a ao ou omisso, no menciona a conduta principal do autor. 'praticar'. Ora, o comportamento do autor no homicdio culposo, para fins de definio tpica, no consiste em 'praticar homicdio culposo' e sim 'matar algum culposamente'. O verbo tpico 'matar' e no 'praticar'. O sujeito punido no porque 'praticou' e sim porque 'matou algum'. Autor quem realiza a conduta contida no verbo do tipo e no quem 'pratica homicdio' ou outro crime. (JESUS, 1998, p.547) de injuria pela imprensa, foi correta a atitude do legislador admitindo o perdo judicial e eliminando a possibilidade de ter o ofensor direito a iseno da pena em determinadas hipteses.
219

Mas aproveitamos a oportunidade para declarar que avalisamos a seguinte concluso de Luiz Godoy (1978, p. 143), na qual sobressai nitidamente o labor valorativo do julgador a preceder a eventual aplicao do instituto: O perdo judicial surge como medida prudente, justificando-se por razes de convenincia. A Justia no deve prestar-se a dar continuidade a litgios pessoais. certo que no se pode aplaudir a injuria. Entretanto, certo tambm que o perdo judicial, oportunamente aplicado, traz a almejada tranquilidade, desarmando os nimos. No h, portanto, crticas a fazer ao legislador, que soube tratar com felicidade do problema, atribuindo ao juiz (pessoa indicada para tanto) a tarefa de, analisando todas circunstncias do caso concreto, aplicar ou no pena ao infrator. Se o fizer, poder causar graves problemas, dando oportunidade ao injuriado tirar proveito da situao, particularmente por tratar-se de crime de imprensa. Assim, bem aplicado, o perdo judicial presta-se a colocar ponto final em polmicas estreis, com proveito para a comunidade. J Cernicchiaro (1978, p 3) entende que trata-se de crimes derivados. Vejamos: Os tipos classificam-se em bsicos e derivados. Os primeiros so fundamentais, enquanto os demais encerram os elementos constitutivos daqueles, acrescentando outro diverso, visando a distingui-los a fim de acolher situao especfica, para a pena traduzir, com fidelidade, o tratamento jurdico prprio. Tem-se, portanto, nova figura delituosa, de que so exemplos as formas qualificada e a privilegiada, podendo, eventualmente, configurar crime autnomo. Nada obstante a maestria do autor, estamos com Damsio e vemos aqui crimes remetidos.

220

De fato, a tcnica utilizada pelo legislador enseja dvidas quanto aplicabilidade das hipteses de perdo judicial previstas no 5., do art. 121, e 8., do art. 129, todos do CP, nos crimes de homicdio culposo e leso corporal culposa descritos no Cdigo Brasileiro de Trnsito (CBT). Mas a dvida no tem porque prosperar. Essas referncias tpicas (praticar homicdio culposo e leso corporal culposa) versadas nas normas do Cdigo Brasileiro de Trnsito carregam consigo todo o pleito de elementares, causas e demais circunstncias que as integram e complementam em sua origem, ou seja, no Cdigo Penal221. Isso do sistema penal. Quando uma norma remete a outra, por intermdio da insero do nmero do artigo ou do nomen juris do delito, impregna-se de todo o seu contedo, salvo disposio expressa em contrrio. Na hiptese, o homicdio culposo cometido no trnsito contm todas as elementares, causas e circunstncias do tipo comum, com exceo do disposto em contrrio ou de forma diversa pela lei especial (como nas causas especiais de aumento de pena) (LOPES, 1998, p.162-163). Ocorre que mesmo assim ainda se levantam objees ao uso do instituto nos crimes de trnsito, argumentando-se que: a) havia no projeto de lei primitivo do Cdigo Brasileiro de Trnsito disposio prevendo o perdo judicial (art. 300), mas a mesma foi alvo de veto presidencial, o que afastaria sua aplicabilidade aqui222; e b) o CTB prev a aplicao apenas

221

Aqui encontramos o sempre alentador apoio de Damsio Jesus (1998, p. 548): Quando uma norma remete a outra, por intermdio da insero do nmero do artigo ou do nomen juris do delito, impregna-se de todo o seu contedo, salvo disposio expressa em contrrio. (...) O CBT no probe, expressa ou tacitamente, o perdo judicial. Logo, admite-o. E no poderia ser de outra maneira, sob pena de criar-se uma situao de flagrante inconstitucionalidade, ferindo o princpio da igualdade. Com efeito. Interpretao diferente conduz concluso de que a morte culposa de ente querido causada na direo de veculo automotor no admite o perdo judicial; nas relaes comuns, fora do trnsito, permite. Considerando que 99% dos casos de perdo judicial so aplicados nos delitos de circulao, a proibio absurda. Relata-nos Cernicchiaro (1978, p 3) que: O projeto de Cdigo de Trnsito, transformado em lei, em vigor desde janeiro deste ano, previa o perdo judicial nas hipteses de homicdio e leso corporal culposos. O

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das normais gerais do Cdigo Penal aos crimes de trnsito (art. 291), e a circunstncia de o perdo judicial do homicdio e leso corporal culposos estarem previstos na parte especial do Cdigo Penal tambm afastaria a aplicao do instituto aos crimes de trnsito223. Os argumentos, todavia, no procedem224. Contra a primeira objeo, diga-se que o veto presidencial visou justamente manter a aplicabilidade do perdo judicial tal como previsto no Cdigo Penal aos crimes de trnsito225.

Presidente da Repblica, considerando-o restritivo, vetou o art. 300, lanando as seguintes razes: 'O artigo trata do perdo judicial, j consagrado pelo Direito Penal. Deve ser vetado, porm, porque as hipteses previstas pelo 5. do art. 121 e 8. do art. 129 do Cdigo Penal disciplinam o instituto de forma mais abrangente'. Com efeito, o projeto contemplava o instituto 'se as consequncias da infrao atingirem, exclusivamente, o cnjuge ou companheiro, asecendente, descendente, irmo ou afim em linha reta, do condutor do veculo'. O Cdigo Penal, tanto em relao ao homicdio e leso corporal, ambos culposos, mais extenso: 'Se as consequncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria'.
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Essa a exata posio de Rui Stoco (1997, p. 9), para quem o perdo judicial no se aplica aos crimes de trnsito, dado que: (a) o art. 300 do Projeto de Lei, que o acolhia, foi vetado; e (b) o art. 291, caput, do CTB, manda aplicar aos crimes cometidos na direo de veculos automotores apenas as normas gerais do Cdigo Penal, estando o instituto enunciado na parte especial. Mas essa posio diretamente rechaada por Maurcio Lopes (1998, p. 160-161): Parece-nos desacertado esse entendimento por duas razes. Inicialmente porque no se pode confundir a expresso normas gerais do Cdigo Penal, do art. 291 do Cdigo de Trnsito, com normas da Parte Geral do Cdigo Penal. O perdo judicial, alis, vem previsto, ao contrrio do que informa aquele ilustre autor, na Parte Geral do Cdigo Penal (art. 120), sendo apenas regulado em situaes particulares na Parte Especial. Em segundo lugar, porque as razes do veto no devem ser devem ser desconsideradas do esprito que norteia a aplicao da lei, sob pena de no fazer corresponder o fundamento de validade da norma s razes de Estado - que numa Democracia no pode deixar de ser considerada - que a determinaram. As razes de veto, alis, expressam com absoluta clareza que este somente se justifica porque a clusula do art. 121, 5., mais abrangente. Anota Damsio Jesus (1998, p. 546) que: O obstculo do veto supervel. No projeto de lei, o instituto s era admitido em determinados casos, restrio com que no concordou o Sr. Presidente da Repblica. (...) No so convincentes as teses de que ao CBT, por fora de seu art. 291, caput, somente so aplicveis as 'normas gerais' do Cdigo Penal, encontrando-se o perdo judicial na Parte Especial, e que esse instituto s admissvel 'nos casos previstos em lei', silenciando a Lei 9.503/97 sobre o tema. Temos por plenamente vlida tambm a seguinte lio de Cernicchiaro (1978, p 3): Coloca-se, ento, esta interrogao: o perdo judicial, no obstante vetado pelo Executivo, aplicvel ao Cdigo de Trnsito? A resposta reclama partir do entendimento de o Cdigo Penal ser a lei fundamental desse setor dogmtico: compreende e rege todos os institutos penais, a no ser que lei especial disponha em sentido contrrio. O Cdigo de Trnsito no definiu as referidas infraes penais, como faz relativamente aos demais crimes (art. 304, usque 312). Ao contrrio, recepciona as figuras do Cdigo Penal (arts. 121 e 129). F-lo de modo integral, reportando-se aos ilcitos, sem ressalva de qualquer norma. Em outras palavras, absorveu o instituto, conferindo-lhe o respectivo normativo. O Cdigo Penal, por isso, se faz presente. Como ocorre com a prescrio e respectivos prazos, aplica-se tambm o perdo judicial. Alis, o veto visou a no restringir o instituto, deix-lo com a disciplina do 5. do art. 121 do Cdigo Penal, repetido no art. 129, 8. (...). O Cdigo de Trnsito, assim, no estabeleceu nenhuma norma que dispusesse contrariamente ao perdo judicial. Houve, na espcie, completo acolhimento.

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Portanto, como o dispositivo foi vetado e inexiste qualquer restrio legal, o perdo judicial aplicvel ao homicdio culposo e leso corporal culposa mesmo que praticados na direo de veculo automotor, por fora do art. 291 do Cdigo de Trnsito Brasileiro e do art. 12 do CP (SILVA JNIOR, 1998, p.436). J contra a segunda objeo temos que ela no vlida frente tcnica utilizada pelo legislador (crimes remetidos) nos arts. 302 e 303 do CTB. Ora, se apenas as normas previstas na parte geral do Cdigo Penal pudessem ser utilizadas pelo Cdigo Brasileiro de Trnsito ento lcito no seria remeter-se s normas dos arts. 121 e 129. Portanto, as objees que se levantam contra a aplicao do instituto aos crimes de trnsito no merecem acolhida. A polmica estril, pois. Assim, temos que o perdo judicial cabvel nos crimes previstos nos arts. 302 (homicdio culposo) e 303 (leso corporal culposa) do Cdigo Brasileiro de Trnsito226.

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Est, pois, afastado, no particular, qualquer dispositivo em sentido contrrio. Os fundamentos de nossa posio, vale repetir, encontram eco na seguinte lio de Damsio Jesus (1998, p.547): Criou-se uma figura especfica de homicdio culposo, mantendo o tipo do art. 121, 3. do Cdigo Penal, carter genrico, estabelecendo-se entre eles uma relao de generalidade e especialidade (princpio da especialidade). H um crime genrico e outro especfico. A figura especial (art. 302) contm todos os elementos da frmula genrica (CP, art. 121, 3.) e mais um denominado especializante (a elementar modal 'na direo de veculo automotor'). Temos, pois, um delictum sui generis, autnomo, excludente do tipo genrico. O mesmo se diga em relao leso corporal culposa. E no s. As referncias tpicas 'homicdio culposo' e 'leso corporal culposa', emprestadas s figuras especiais dos crimes de circulao de veculos, carregam as elementares, causas e circunstncias daqueles tipos. E no s. Em nossa concluso temos a companhia e o alento de Mirabete (1998, p. 231), que alinha os seguintes argumentos: a) razes do veto ao art. 300 do CTB, que o previa, era justamente a previso expressa j nos arts. 121, 5., e 129, 8. do CP. b) art. 291 manda aplicar o Cdigo Penal (Parte Geral). O perdo judicial causa extintiva de punibilidade prevista na Parte Geral (art. 107, IX). norma de aplicao geral. c) o perdo judicial foi institudo justamente para os crimes de trnsito no Cdigo Penal. d) No teria sentido ficar institudo o perdo judicial para os crimes de homicdio e leso corporal culposos previstos no Cdigo Penal. No mnimo, poder-se-ia em analogia in bonam partem. Mas Ariosvaldo Pires e Sheila Sales (1998, p. 186) nos alertam que o legislador careceu de uma melhor tcnica nessa passagem: Embora justificveis as razes do veto, parece-nos, com efeito, que de melhor tcnica seria prever expressamente tais hipteses no Cdigo de Trnsito, ampliando-as como necessrio. A crtica procedente. De fato, a frmula utilizada (crimes remetidos) no das mais aconselhveis, j que sempre vai gerar inmeras dvidas, abalando assim a sempre perseguida segurana jurdica. Tambm semelhante nossa a opinio de Luiz Flvio Gomes (1997, p. 4), para quem a ratio da ampliao da ampliao do perdo judicial, entre ns, foi exatamente nos crimes de trnsito, sabendo-se que muitas pessoas em acidentes automobilsticos acabam perdendo entes queridos (tornando-se, assim, desnecessria a

Esse, inclusive, o abalizado entendimento do Superior Tribunal de Justia (STJ)227. guisa de concluso, temos por valiosa a seguinte lio de Valdir Sznick:
Parece-nos que a concesso do perdo judicial mostra o Estado (titular do jus puniendi) consciente do seu papel: das finalidades da pena. As principais foram atendidas pelas consequncias da ao do motorista imprudente: a aflitiva e punitiva - com as leses em si e nos seus, muitas vezes a morte, que representam um dano e uma dor irreparvel; a intimidativa-geral, porque os seus concidados tomam cincia da sua atitude indevida, na direo do veculo; a especial, que ao prprio motorista, porque os resultados de sua conduta perigosa estaro sempre (em leses quer em si quer nos seus) a lhe lembrar a sua imprudncia (SZNICK, 1997, p.10) 228. pena). De outro lado, no veto do Presidente da Repblica h expressa referncia aplicao do instituto (aos crimes de trnsito) nos termos em que vem sendo interpretado. Acrescente-se o seguinte: a locuo normas gerais do Cdigo Penal (contida no art. 291) no coincide, na nossa opinio, com as normas previstas nos arts. 1. a 120. Tambm na Parte Especial do CP temos normas gerais (leia-se: normas de aplicao geral). Exemplo: art. 327 (conceito de funcionrio pblico). No existe impedimento, em suma, consoante nosso juzo, para a aplicao do perdo judicial nos novos crimes de trnsito, desde que atendidos seus requisitos legais. Veja-se, nesse sentido, o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia (Corte Especial) nos autos do Habeas Corpus n. 14.348/SP (Julgamento: 3 de abril de 2.001; Publicao: 20 de agosto de 2.001; Relator: Exmo. Sr. Ministro William Patterson; Deciso: por maioria). Mas vale citao tambm a posio de Jos Guilherme de Souza (1983, p. 469), que j de longa data critica a possibilidade de concesso do perdo judicial nos crimes de trnsito. Veja-se: Se o condutor de um automvel (ou outro veculo), transportando pessoas com as quais no possua nenhuma relao de parentesco ou amizade ntima, deve cercar-se de todas as cautelas necessrias ao evitamento de um sinistro de circulao, porque as normas e regulamentos administrativos de trnsito lhe impem esses deveres, sob sanes prprias, e as leis penais lhe acenam com outras e diferentes sanes, se acaso infringir aqueles preceitos; se essas cautelas, independentemente, diga-se, da existncia de normas regulamentadoras ou sancionadoras, devem fazer parte do elenco de deveres scio-tico-morais impostos pelas normas de vida em sociedade e auto-impostos pela conscincia bem formada do indivduo, obrigatrio perguntar-se, a esta altura: quo mais redobradas cautelas, e mais acendrado esprito de vigilncia tendente manuteno da segurana viria, no devero povoar o ego e o superego desse mesmo indivduo quando transporta no estranhos, mas parentes chegados, entes queridos, seus prprios pais, filhos, cnjuge, irmos, etc.? Ser errado exigir-lhe que assim proceda? Ser, ainda, errado puni-lo porque assim no procedeu? Se admitirmos que o acidente ocorreu por culpa sua (culpa no sentido tcnico-jurdico), seja exclusiva, seja concorrente - mesmo porque, se no obrou com culpa no evento, ser absolvido e, nesse caso, a figura do perdo no entrar em cogitao - no justo conden-lo, de momento que sua participao na causao do acidente que ceifou vidas ou vitimou gravemente aquelas pessoas, qui de forma permanente, ficou caracterizada saciedade? Ser que as pessoas que transportava, apesar dos laos de sangue, de afinidade ou de aparente intimidade, nada representavam para o agente, a ponto de no se preocupar ele em cercar-se de maiores cuidados para obviar, a qualquer custo, o lamentvel evento, a fim de preservar-se o convvio daquelas pessoas por quanto tempo lhe fosse possvel? (...) Pode o agente, em s conscincia, aps haver provocado grave acidente automobilstico - repita-se, por culpa sua - invocar para si a graa do perdo judicial, invocando ele, ou presumindo o juiz, circunstncias personalssimas, as mais das vezes insuscetveis de prova, e que no compensam, nem justificam, a perda ou a inutilizao grave de pessoas por cuja vida e sade deveria ele zelar estremecidamente? No se convenceu ele de que, se houvesse cuidado suficientemente, o acidente no teria ocorrido? Que esse acidente, por ele provocado, revela duplo menoscabo pela vida e pela integridade corporal das vtimas que transportava, e pelas quais era responsvel? No se poderia vislumbrar no pedido, at, certa dose de insensibilidade moral do agente? No poderia estar servindo a medi.da como 'vlvula de impunidade penal'?. E conclui o autor (SOUZA, 1983, p. 470): O perdo judicial , pois, fruto de uma mentalidade acomodada e indulgente; uma mentalidade que no considera o acidente de circulao como crime, nem o seu autor como criminoso; uma mentalidade que

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9.6 Lei n. 9.613/98

A Lei n. 9.613, de 3/3/1998, agasalhou o instituto em seu art. 1.:

5. A pena ser reduzida 1 (um) a 2/3 (dois teros) e comear a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Tal hiptese se refere exclusivamente aos crimes de lavagem ou ocultao de bens, direitos ou valores previstos no caput, no 1. e no 2. deste mesmo dispositivo:
Art. 1. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II - de terrorismo; III - de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; IV - de extorso mediante seqestro; V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organizao criminosa. Pena: recluso de trs a dez anos e multa. 1 Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo: I - os converte em ativos lcitos; II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em depsito, movimenta ou transfere; III - importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros. 2 Incorre, ainda, na mesma pena quem: I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;

pouco ou nada tem a ver com os objetivos preconizados pelas campanhas de preveno de acidentes, pelos princpios de direo defensiva e por uma superior poltica de segurana do trnsito, que deveria vigorar em sua plenitude em todos os setores da vida nacional.

II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei.

Est aqui versada a primeira hiptese de perdo judicial decorrente de colaborao premiada. que prev tal dispositivo a premiao, atravs inclusive deste instituto, da delao e da devoluo do objeto do crime. Para que possa ser aplicado o benefcio, deve o ru colaborar espontaneamente com as autoridades prestando-lhes esclarecimentos dos quais decorram a apurao das infraes penais e de sua autoria ou a localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime. Na primeira hiptese imprescindvel que haja uma situao de fato na qual as autoridades desconhecem as operaes criminosas de lavagem ou ocultao de bens, direitos ou valores, e o beneficiado colabora prestando informaes que acarretam na completa apurao desses crimes. J na segunda hiptese necessrio que o beneficado tenha fornecido informaes que possibilitem a localizao dos bens, direitos ou valores que foram ilicitamente lavados ou ocultados. De se notar que o dispositivo permite ao magistrado reduzir a pena privativa de liberdade e determinar o seu cumprimento no regime aberto, ou substitu-la por uma pena restritiva de direitos, ou ainda aplicar o perdo judicial. Assim sendo, a escolha pela ltima alternativa que a mais benfica ao ru deve levar em considerao as circunstncias do fato concreto, em especial aquelas que correspondem listagem do art. 59 do Cdigo Penal e tambm a reincidncia. De modo que to somente em verificando consistir o perdo judicial medida suficiente para preveno e reprovao do crime que poder o magistrado dele se valer no caso concreto.

9.7 Lei n. 9.807/99

A Lei n. 9.807, de 13/07/1999, trouxe em seguida a ampliao da possibilidade de perdo judicial em decorrncia de colaborao premiada no seguinte dispositivo:

Art. 13. Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a conseqente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado: I - a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa; II - a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada; III - a recuperao total ou parcial do produto do crime. Pargrafo nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato 229 criminoso .

Dizemos ampliao porque alm de trazer novos requisitos legais essa hiptese agora no se limita a determinada infrao penal. Essa foi a primeira - e continua sendo a nica previso legal de perdo judicial verdadeiramente genrica em nosso ordenamento jurdico230: ela se aplica, em tese, a todas as
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Veja-se o seguinte trecho do voto do relator do Projeto que redundou na Lei em foco, o Dep. Alberto Mouro: Outra questo a ser tratada no atual momento a dos chamados 'criminosos colaboradores', com mecanismos que incentivem tal tipo de colaborao. Para tanto, h que se estender os tmidos mecanismos atualmente existentes, proporcionando-lhes a reduo e at a iseno do cumprimento de pena, conjugada com medidas de proteo frente a ameaas ou coaes efetivas ou potenciais, que devem abranger o cumprimento de pena em segurana em relao aos demais detentos. Em assim sendo, de se conceder o perdo judicial e a consequente extino da punibilidade ao indiciado ou acusado que, em sendo primrio, se disponha a colaborar efetiva e voluntariamente com a polcia e a justia, da resultando a identificao dos demais co-autores da ao criminosa, a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada e a recuperao total ou parcial do produto do crime. Esclarea-se que a extino da punibilidade mediante o perdo judicial j est prevista pelo Cdigo Penal (art. 107, IX), 'nos casos previstos em lei'. Dentro do mesmo raciocnio, a reduo da pena de um a dois teros j se encontra prevista para os colaboradores em relao a determinados crimes, em disposies de leis vigentes. importante ampliar o estabelecimento dessa reduo, atualmente restrita, aos demais delitos, aplicando-as aos colaboradores que no lograrem o perdo judicial. Em face de todo o exposto, entendemos por elaborar o texto substitutivo em anexo, que preserva e aperfeioa o texto originalmente proposto pelo executivo, aproveitando sugestes da Comisso de Direitos Humanos na Cmara dos Deputados, e acrescenta todo um captulo destinado a dispor sobre a proteo dos indiciados e acusados colaboradores (DIRIO..., 1999, p. 9.210/7). Tivemos anteriormente a hiptese do artigo 8. da Lei das Contravenes Penais (Decreto-Lei 3.688, de 03 de Outubro de 1941), a qual tomamos por relativamente genrica j que se aplica a todas as contravenes

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figuras delituosas231 previstas tanto no Cdigo Penal quanto na legislao extravagante e especial232, inclusive nos crimes sujeitos competncia do Tribunal do Jri233. Sobreleva notar tambm que essa a hiptese mais complexa de perdo judicial presente em nosso ordenamento. Ao julgador a lei impe uma multiplicidade de critrios a serem analisados valorativamente como etapa indispensvel para a concesso do benefcio234.
existentes. A presente hiptese tida por ns como verdadeiramente genrica porque se aplica no s a todas as contravenes, e tambm no s a todos os crimes, mas sim a toda e qualquer figura tpica, no importando tratar-se de crime ou de contraveno penal. Assim assevera Joo Jos Leal (2000, p. 449): Dado seu carter geral, a nova causa extintiva da punibilidade poder ser aplicada ao participante das mais diversas infraes penais. Nada obstante a posio aqui defendida, somos de opinio de que pode ser questionada a aplicao do instituto prtica de tortura, ao trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. que a Constituio de 1988, em seu art. 5., inc. XLIII, prev que todas estas prticas sero consideradas pela lei como crimes insuscetveis de graa. E como vimos anteriormente o perdo judicial, conquanto difira-se da graa, dela se originou. E assim sendo, numa possvel interpretao extensiva, poderia-se chegar a dizer que estes crimes so insuscetveis tambm de perdo judicial. Corrobora esta tese o fato de que eles j so expressamente insuscetveis no s de graa, mas tambm de anistia. Ora, se a estas condutas nega-se a graa e a anistia, parece plausvel que se negue tambm o perdo judicial, de que no cuidou o legislador constituinte expressamente porque poca a hiptese era inexistente. De outro lado, temos que as estas condutas no excluiu o constituinte a possibilidade de aplicao do indulto. E por isso que firmamos nossa posio no sentido de que pode-se-lhe aplicar tambm o perdo judicial. Ver Roth (2.000, p. 15), que discorre especificamente sobre sua aplicao no mbito na Justia Penal Militar: A nvel lei insere-se, assim, no contexto de aplicao de leis da Justia Militar, criando institutos - como a delao especial e as consequncias do perdo judicial, sob novas formas, ou a diminuio de pena, alm da proteo s testemunhas - que passam a incorporar-se ao ordenamento jurdico, do qual o legislador no quis poupar a rea especializada castrense de sua incidncia. Importa frisar que nessa hiptese - Tribunal do Jri - apenas o inciso I (delao premiada) seria aplicvel, pela prpria natureza da infrao: crime doloso contra a vida. Ademais, no custa tambm deixar consignado que a anlise dos requisitos legais para a concesso do benficio cabe ao Conselho de Sentena. Nesse sentido a posio do colega Rodrigo Iennaco Moraes (2001, p. 7): Por respeito aos princpios da soberania dos veredictos e do juiz natural, ao Tribunal Popular est reservada a aferio dos requisitos objetivos e subjetivos, sob pena de ofensa Constituio Federal. Portanto, a dispensa de pena nos crimes dolosos contra a vida fica submetida anlise do Conselho de Sentena: Se os jurados, em resposta aos quesitos formulados, analisando as circunstncias e consequncias da infrao, conclurem que o acusado, sendo primrio, de personalidade favorvel, colaborou efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, da resultando a identificao daqueles que concorreram para o crime, o juiz-presidente declarar extinta a punibilidade, concedendo ao ru o perdo judicial (MORAES, 2001, p. 7). Esclarea-se ainda que a tese do perdo judicial seria desdobrada em quatro quesitos, assim redigidos: a) o acusado colaborou efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal? b) dessa colaborao resultou a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa? c) o acusado primrio? d) as circunstncias do crime e a personalidade do acusado autorizam a concesso do perdo judicial (Idem), sendo que a resposta negativa a qualquer dos quesitos prejudica os subsequentes (MORAES, 2001, p. 7). A concesso do perdo judicial depende da aferio de condies objetivas e subjetivas. So condies objetivas: 1.) colaborao efetiva com a investigao e o processo criminal (art. 13, caput); 2.) identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa (inc. I); 3.) localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada (inc. II); 4.) recuperao total ou parcial do produto do crime (inc. III); 5.) circunstncias favorveis referentes natureza do fato, forma de execuo, gravidade objetiva e repercusso

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J de incio tem-se o pr-requisito da primariedade do agente235. Embora combatamos essa exigncia em outras hipteses, temos que aqui ela se mostra adequada. No seria, a nosso ver, de bom tom agraciar-se um ru tecnicamente reincidente com o benefcio do perdo judicial decorrente da delao de seus comparsas. Isto porque essa circunstncia estaria a indicar que o acusado, longe de mostrar bom propsito e arrependimento pela transgresso norma, estaria valendo-se do dispositivo para eximir-se de punio236. E o requisito principal consiste mesmo em que o agente tenha, voluntariamente, colaborado para com a investigao policial ou o processo criminal, resultando efetivamente dessa sua colaborao ou a) a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao

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social do crime (par. n. do art. 13). As condies subjetivas so: 1.) voluntariedade da colaborao (art. 13, caput); 2.) primariedade (art. 13, caput); 3.) personalidade favorvel ao beneficiado (par. n. do art. 13) (MIGUEL; PEQUENO, 2000, p. 439). Assim v-se que somente aquele que no tenha sofrido condenao criminal anterior, por sentena com trnsito em julgado, que poder receber o perdo judicial pela efetiva colaborao prestada justia criminal. Trata-se de verdadeiro pressuposto de admissibilidade, que exclui da rea de incidncia desse benefcio o reincidente, assim definido nos termos do art. 63 do CP (LEAL, 2000, p. 451). Mas, em sentido contrrio nossa opinio, temos incisiva e considervel lio de Joo Jos Leal (2000, p. 451), a saber: Cremos que a excluso do reincidente assenta-se em argumento de poltica criminal de valor discutvel, pois a experincia judiciria demonstra que o mesmo nem sempre apresenta um perfil criminolgico de maior periculosidade e, por isso, nem sempre merecedor de um juzo de censura de maior severidade. A idia de que o infrator reincidente deve necessariamente ser objeto de uma reprimenda mais rigorosa, porque revelou uma personalidade refratria funo motivadora da pena e, especificamente, funo de preveno especial, j no se justifica mais. Por isso, no foi feliz a restrio legal ao reincidente, que o excluiu de forma absoluta da rea de incidncia do perdo judicial. O texto legal refere-se ao acusado que, sendo primrio, colaborar com a justia criminal, deixando margem a duas posies interpretativas. Pode-se entender que o acusado que tenha sofrido uma condenao anterior, com trnsito em julgado antes da participao no novo crime, j possa ser considerado reincidente e, portanto, imerecedor do perdo judicial. Esta sem dvida uma forma de interpretao do texto legal em exame. No entanto, concedido o perdo, extingue-se a punibilidade e qualquer efeito da sentena condenatria. Se o acusado, embora condenado anteriormente, ainda no era reincidente, continuar juridicamente primrio. Por isso, cremos que a melhor interpretao desse dispositivo consiste em excluir do perdo judicial apenas os acusados j reincidentes em decorrncia de sentena condenatria anterior ao crime em relao ao qual o Magistrado possa conceder o perdo judicial. Em consequncia, nada impede que este benefcio seja aplicado ao acusado j condenado por um crime anterior, desde que, ao prestar sua colaborao justia criminal, goze ainda do estado de primariedade jurdico-penal. Sob essas consideraes, conclui Joo Jos Leal (2000, p. 457): A exigncia do pressuposto de primariedade do acusado-colaborador para a concesso do perdo judicial apresenta-se como uma exigncia de valor jurdico discutvel, pois sabido que reincidncia no significa necessariamente maior periculosidade do agente, nem maior grau de censurabilidade da conduta.

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criminosa (delao); ou b) a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada; ou ainda c) a recuperao total ou parcial do produto do crime237.

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A questo que diz respeito necessidade de satisfao cumulativa ou alternativa dos requisitos no imune a controvrsia. Muito pelo contrrio. E de um lado temos a posio no sentido da exigncia cumulativa, capitaneada por Alexandre Miguel e Sandra Pequeno (2000, p. 439-440) ao seguinte argumento: A tcnica legislativa no sentido de que quando se adota o critrio alternativo se faa constar expressamente no texto da lei a conjuno ou. Na Lei em nenhum momento empregou-se tal conjuno. Observa-se, ainda, que, no voto do Deputado Alberto Mouro, consta: 'Em assim sendo, de se conceder o perdo judicial e a consequente extino da punibilidade ao indiciado ou acusado que, sendo primrio, se disponha a colaborar efetiva e voluntariamente com a polcia e a justia, da resultando a identificao dos demais co-autores da ao criminosa, a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada e a recuperao total ou parcial do produto do crime'. de se realar que, dadas suas consequncias, o perdo judicial deve ser empregado com prudncia e reserva, pois, se assim no for, estar se possibilitando uma aplicao ampla e indiscriminada do benefcio, ressaltando-se que o mesmo, na forma prevista na Lei, deve ser aplicado a crimes graves, os quais exigem medidas severas por parte da justia. Se a inteno do legislador foi restringir este benefcio figura da extorso mediante sequestro, nada h o que se questionar, pois onde o legislador restringiu no cabe ao intrprete ampliar. O texto da lei claro e no comporta dvidas. preciso admitir que essa concluso perfeita como fruto de um processo interpretativo meramente literal. Note-se que a se adotar essa primeira posio restringir-se-ia a aplicao do perdo somente ao delito de extorso mediante sequestro capitulado no art. 159 do CP, desde que cometido em concurso de pessoas, pois somente este tipo penal, em face de sua descrio, permite, conjuntamente, a caracterizao das trs hipteses inseridas no art. 13 da Lei. No seriam elas cabveis em qualquer outra hiptese de crime, porque seria praticamente impossvel, por exemplo, ocorrer uma hiptese de homicdio, de trfico de entorpecentes ou de roubo em que os trs requisitos legais pudessem ser cumpridos cumulativamente por qualquer participante arrependido e sinceramente disposto a colaborar com a justia criminal (LEAL, 2000, p. 446). nesse cenrio que surge a crtica a essa primeira posio. Argumenta-se que a melhor interpretao do texto legal em exame no poder trabalhar com elementos hermenuticos to restritos e inadequados. O operador jurdico, no exerccio de sua funo de interpretar o sentido do direito contido na lei positiva, deve trabalhar com princpios hermenuticos que conduzam descoberta do verdadeiro horizonte jurdico demarcador do campo de incidncia da norma a ser efetivamente aplicada (LEAL, 2000, p. 446). Assim, temos d'outro lado a posio segundo a qual exige-se apenas a ocorrncia de uma das trs circunstncias indicadas no trs incisos do art. 13. O primeiro argumento a favor de uma interpretao extensiva (ou alternativa) reside na forma indeterminada ou genrica utilizada pelo legislador para disciplinar a matria. Se o objetivo fosse o de restringir o campo de incidncia destas duas novas figuras hiptese exclusiva de extorso mediante sequestro, o legislador teria feito remisso expressa a esta hiptese de infrao criminal ou simplesmente alterado a redao do 4. do art. 159 do CP. Em segundo lugar, vale ressaltar que as condies descritas nos trs incisos do art. 13 no esto ligadas pela conjuno aditiva e. verdade, tambm, que o texto legal no utiliza a conjuno alternativa ou. Em termos gramaticais e diante da omisso no uso da conjuno indicadora de qual teria sido a inteno do legislador, cremos que tanto o sentido cumulativo quanto o isolado, no tocante exigncia das referidas condies, seriam admissveis. Mas no em matria penal, porque nesta rea da cincia jurdica a interpretao deve sempre levar em considerao o jus libertatis do cidado, que somente deve ser atingido, total ou parcialmente, quando o interesse pblico o exigir de forma indiscutvel e inafastvel. Da decorre uma regra de hermenutica penal elementar, a qual estabelece que no cabe ao intrprete afastar a incidncia de soluo mais benfica, quando a lei expressa e claramente no o fizer. Alm disso, a exigncia cumulativa dos trs requisitos inviabilizaria, na prtica, a aplicabilidade dos novos benefcios penais, salvo em relao ao crime de extorso mediante sequestro e, mesmo assim, os casos seriam de difcil configurao. preciso reconhecer que a exigncia cumulativa de identificao dos demais concorrentes do crime, de localizao da vtima, e, ainda, de recuperao do produto do crime excluiria a aplicao prtica do perdo judicial e da causa de reduo da pena aos demais crimes, tais como o homicdio, trfico de entorpecentes, roubo, quadrilha ou bando, pelo simples fato de que, em regra, nessas infraes no h necessidade de localizao da vtima, nem de recuperao do produto do crime. No caso de homicdio, ser sempre impossvel a localizao da vtima com vida ou com a integridade fsica preservada.

Mas, mesmo assim, a aplicao do instituto ao caso concreto ainda depender de uma anlise pelo julgador acerca da personalidade do agente e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do crime. De qualquer forma, o dispositivo veio anunciado como mais um avano no combate criminalidade (ROTH, 2000, p.14), posto colocar a legislao ptria na linha de frente da poltica criminal orientada (...) no mbito da efetividade da persecuo penal na preveno e represso de graves formas delituosas, cujo deslinde depende, e em muito, da efetiva colaborao (...) dos co-autores e partcipes (AZEVEDO, 2000, p.449). Nada obstante, frequentemente tem sido criticado por aqueles que o vem como forma de barganha com a delinquncia (GOMES, 1999, p.12-13). Justamente por isto que adverte Damsio:
A medida deve ser empregada, com prudncia, devendo ser reservada para casos de relevncia quando a no-imposio da pena parea ao juiz prmio ao ru merecedor, presentes as condies objetivas e pessoais. (JESUS, 2000, p.5)

David Azevedo rebate as crticas da seguinte forma:

Na verdade, tudo indica que o legislador, ao aprovar a norma em exame, trabalhou com a idia de motivar os participantes de todos os crimes graves, mas acabou redigindo um texto legal colado ao mbito da figura j existente e descrita no 4. do art. 159 do CP. Da a dificuldade de interpretao, porque a Lei 9.807/99 disciplina a matria em sentido amplo, referindo-se ao ru colaborador de forma genrica, mas utiliza uma forma lingustica confusa, que pode conduzir a uma interpretao gramatical restritiva e que somente admitiria a aplicao dos benefcios se o acusado cumprisse cumulativamente as trs condies. Em consequncia, a incidncia desses benefcios ficaria restrita a determinado tipo penal, ou seja, o crime de extorso mediante sequestro. Porm, entendemos que no ser esta a melhor interpretao do direito contido nos dois dispositivos legais em anlise. preciso, pois, afastar esse entendimento reducionista da matria em exame (LEAL, 2000, p. 446-447). Firmamos assim nossa posio no sentido de que na hiptese do benefcio previsto no art. 13 os requisitos ali contidos no devem ser exigidos de forma cumulativa, mas sim alternativa. E estamos na forte companhia de Damsio Jesus (1999, p. 5), para quem o atendimento a uma s das trs condies satisfaz o tipo. Por fim, diga-se que tambm temos o alento de Luiz Regis Prado (2000, p. 563), que leciona: suficiente o atendimento de uma das trs circunstncias indicadas. Vale ainda registrar aqui que Sergio Donat Knig (2.000, p. 6) apresenta soluo original nessa questo. Para este autor, (...) as condies do art. 13 da Lei n. 9.807/99 so cumulativas temperadas ou condicionadas, para que o acusado goze do direito ao perdo judicial, ou seja, desde que o caso concreto abrace os eventos elencados nos incs. I a III, o acusado deve satisfazer a todos, voluntariamente. Apesar de seus inegveis

O perdo judicial e a diminuio da pena previstas na nova legislao embebem-se de eticidade, no se constituindo num desprestgio ao direito punitivo, nem numa barganha sombria do Estado com o criminoso para a busca de solues fceis para a investigao penal e para o processo penal custa e sacrifcio de princpios morais. (AZEVEDO, 2000, p.453)

Ora, de fato a justificativa desta hiptese reside, primeiramente, no em uma barganha238, mas sim na menor censurabilidade do agente. Leciona David Azevedo:
Com efeito, o agente que se dispe a colaborar com as investigaes assume uma diferenciada postura tica de marcado respeito aos valores sociais imperantes, pondo-se debaixo da constelao axiolgica que ilumina o ordenamento jurdico e o meio social. A culpa penal, culpa referida ao fato em necessrio contraponto com a personalidade do agente revelada no fato, como atitude interna juridicamente reprovada expressa no fato (Gallas), ou como atitude interna antijurdica do fato concreto (Schmidhuser), ou como o dever de responder pela personalidade (Figueiredo Dias), mas com aderncia estrita ao fato, evidentemente de menor expresso para o acusado que haja buscado um reencontro com as expectativas normativas. (AZEVEDO, 2000, p.452)

Mas, de todo modo, cumprir ao julgador avaliar, no quesito personalidade do beneficiado, se o ru de fato est buscando um reencontro com as expectativas normativas ou se apenas vale-se da oportunidade para espertamente safar-se da punio. E, para ns, caso verifique-se esse ltima postura, o benefcio haver de no ser aplicado ao caso concreto. Exatamente devido a essa circunstncia que no nos alinhamos queles que questionam a tica do dispositivo239.

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mritos, no vemos razo suficiente para adotarmos essa posio conciliadora, pelo que mantemos o nosso entendimento. inegvel que o Estado no tem conseguido combater com eficcia as mais diversas modalidades de ao criminosa, como tambm tem contribudo, ainda que de forma indireta, para o seu crescente nmero, na medida em que deixa de atuar nas reas sociais bsicas (justia, segurana, educao e sade). Quando no, seus prprios agentes pblicos so os precursores deste terrorismo social, como policiais e polticos envolvidos nas mais diversas aes criminosas, como grupos de extermnio, roubo de cargas, trfico de drogas, sequestros, homicdios etc. (...). Com o advento da Lei n. 9.807/99, foram criados mecanismos legais tendentes a reduzir a criminalidade e solucionar os delitos de grande alcance e repercusso social, como o sequestro e o trfico de drogas, fazendo prevalecer as garantias individuais dos cidados (MIGUEL; PEQUENO, 2000, p. 426). Destarte, malgrado o questionamento sobre a moralidade do instituto, hodiernamente dupla a sua vantagem: permite ao Estado quebrar licitamente a lei do silncio que envolve as organizaes criminosas, assim como colaborar para o espontneo arrependimento do investigado ou acusado. Em verdade, o que se apresenta reprovvel moralmente, o abuso por parte dos agentes estatais para a obteno da delao

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Questo outra relaciona-se com a falta de sistematicidade ocasionada por mais um remendo normativo. Para Joo Jos Leal:

Nosso ordenamento punitivo vem sendo objeto de alteraes constantes, por meio de remendos normativos que nem sempre atendem aos melhores princpios de tcnica e de poltica criminal. Essas mudanas pontuais, muitas delas efetuadas mediante leis de ocasio ou leis de paixo, tm gerado srios problemas de interpretao e, o que mais grave, dificultam a aplicao aos casos concretos. A cada nova lei repressiva extravagante, o Direito Penal perde sua identidade de verdadeiro ordenamento jurdico, cujas normas devem guardar entre si uma indispensvel relao de equilbrio, de reciprocidade e mtua complementariedade, de proporcionalidade, de coerncia e de harmonia sistmica. Em sntese, o Direito Penal, como ordenamento jurdico, acaba atingido em seus princpios ticopolticos, de tcnica e de lgica jurdicas. (LEAL, 2000, p.45)

De fato, tal objeo procedente no que se refere promulgao da Lei 9.807, de 13/07/1999. Embora necessria e desejvel, porque o sistema ressentia-se de normas que protegessem, de forma oficial e efetiva, vtimas e testemunhas, a verdade que seus arts. 13 e 14 tratam de uma questo oposta ao escopo central da prpria lei, pois esses dois dispositivos visam especificamente a proteger e a beneficiar o outro lado da medalha criminal, que o acusado (LEAL, 2000, p.445)240. Mas, alheio a tudo isso, certo que a hiptese em questo baseia-se nos modelos norte-americano do plea bargain e italiano do pentitismo (GOMES, 1999, p.12-13)241.

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premiada, impondo-se especial ateno dos magistrados nesse particular, de modo a assegurar as garantias do Estado Democrtico de Direito (SILVA, 1999, p. 5). Mas note-se que a Lei 9.807/99 cuida de dispor da proteo s vtimas e testemunhas. O captulo que versa da delao premiada no constava do projeto inicial, de autoria do Poder Executivo, sendo inserido durante a tramitao da proposta nas Casas do Congresso Nacional, por guardar afinidade com o primeiro captulo no tocante poltica dos direitos humanos, garantia da prova testemunhal e no combate criminalidade e impunidade, possibilitando a identificao dos responsveis e a consequente punio (MIGUEL; PEQUENO, 2000, p. 435). Eduardo Silva (1999, p. 4) nos relata que: (...) O legislador italiano cuida distintamente dessas situaes: os pentiti (arrependidos) so delinquentes que antes da sentena condenatria se retiram da associao e fornecem todas as informaes sobre a estrutura da organizao, logrando a extino da punibilidade; os dissociati (dissociados) so aqueles que, antes da sentena condenatria, esforam-se para impedir ou diminuir consequncias danosas ou perigosas de crimes, ou impedem a prtica de crimes conexos e confessam todos os crimes praticados, obtendo a diminuio especial da pena de um tero; os colaboradores da Justia so aqueles que, alm dos comportamentos j referidos, tambm ajudam na coleta de provas decisivas, conseguindo a reduo da pena de um tero at a metade.

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Pelo exposto, temos pois que a lei em comento ampliou aos demais crimes alm dos de lavagem e ocultao de bens, direitos ou valores a colaborao premial como forma de extino da punibilidade, tendo como fundamento o perdo judicial. O perdo judicial tronou-se aplicvel em trs diferentes (e alternativas) modalidades de colaborao voluntria242 e efetiva243 para com a investigao ou o processo criminal por parte do autor244 de qualquer crime ou contraveno.

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Diante desse relato, fica evidente que a colaborao premiada, tal como hoje posta em nosso ordenamento pela Lei 9.807/99, de fato figura assemelhada aos pentiti do Direito italiano, como forma de possibilitar aos agentes do Estado romper as rgidas regras da lei do silncio que caracterizam a criminalidade organizada (a omert das organizaes mafiosas italianas) (SILVA, 1999, p. 5). Na Itlia, o exemplo mais famoso da utilizao desse instrumento envolveu o ex-mafioso Thommaso Buscetta, que preso no Brasil em 1994, foi extraditado para a Itlia, onde colaborou para o desmantelamento da Cosa Nostra, e depois para os Estados Unidos, onde testemunhou no processo Pizza Connection. No se exige espontaneidade, bastando a voluntariedade. A colaborao pode ocorrer em face de sugesto ou conselho de terceiro. Mesmo assim, consistindo em ato de vontade do sujeito, aproveita (JESUS, 1999, p.5). No mesmo sentido a lio de Joo Jos Leal (2000, p. 454), vejamos: A dogmtica penal tem entendido que o termo voluntariedade no significa necessariamente espontaneidade. Por isso, a colaborao poder ser considerada voluntria mesmo quando o agente assim proceder por sugesto, a pedido ou at por insistncia de um terceiro. evidente que o interesse em ser beneficiado pelo perdo judicial ou pela causa de reduo da pena ser o agente motivador mais frequente da ao colaboradora. Isso pouco importa, pois suficiente que esta tenha sido voluntariamente prestada pelo indiciado ou acusado de um crime. imprescindvel que a colaborao seja voluntria e efetiva, independentemente do motivo que ensejou tal colaborao. Por outro lado, a efetiva colaborao difere de sua eficcia. A eficcia condicionante objetiva, ligada ao resultado de sua ao, que no tem relao com a natureza da colaborao. A efetividade representa a real e permanente participao do acusado no trabalho de investigao ou do processo criminal (MIGUEL; PEQUENO, 2000, p. 440). O requisito da efetividade da colaborao no se confunde (...) com sua eficcia, dado ou condio prevista na parte final do dispositivo. Para a concesso do perdo judicial, deve a colaborao ser voluntria, efetiva e deve de algum modo ser eficaz, a produzir ao menos um dos efeitos desejados que empolgaram o acusado a colaborar (AZEVEDO, 2000, p. 450). Assim, ainda que o agente colabore efetivamente, se esta colaborao no se mostrar eficaz nos termos de algum dos trs incisos do art. 13 da Lei, faltar na hiptese a configurao de um requisito essencial para a concesso do perdo judicial. Assim, no basta a voluntariedade da colaborao. Esta, que pode ser realizada sob a forma de denncia, de informaes ou auxlio prestados autoridade policial ou judiciria, deve ser tambm relevante, ou seja, deve contribuir de forma significativa para a efetiva apurao do fato delituoso, em relao a uma das condies previstas nos dois dispositivos legais sob anlise: identificao dos demais participantes, apreenso do produto do crime, e/ou localizao com vida da pessoa encarcerada. O importante que a informao ou o auxlio tenha relevncia para o contexto em que se desenvolve o processo de investigao ou de apurao do fato criminoso. (...) A lei trabalha com a idia de uma colaborao de resultados. Somente esta forma de colaborao que ter relevncia jurdica para autorizar o Juiz a conceder o perdo judicial e declarar a consequente extino de punibilidade (LEAL, 2000, p. 454). Damsio Jesus (1999, p. 4), sobre o sujeito ativo da colaborao, assevera: O texto fala em acusado (art. 13, caput). A norma se estende ao indiciado? Cremos que sim. A lei est disciplinando o perdo judicial, a ser aplicado na sentena de mrito. por isso que emprega o termo acusado. Diante disso, a colaborao pode

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So elas a delao (inc. I do art. 13), a libertao da vtima (inc. II do art. 13), e a devoluo do objeto do crime (inc. III do art. 13). Essas modalidades apresentam requisitos especficos. Assim, a hiptese alcunhada delao245 pressupe a identificao dos demais coautores ou partcipes da ao criminosa 246.
ser do investigado, indiciado ou ru. Portanto, a colaborao pode se dar tanto durante a investigao criminal quanto j na fase de ao penal.
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Ronaldo Roth (2000, p. 14) faz o seguinte levantamento sobre o prmio decorrente da delao no nosso ordenamento: A delao premiada tem como antecedentes os seguintes diplomas legislativos: a Lei n. 8.072/90 - art. 7., que acresceu um pargrafo (o 4.) ao art. 159 do Cdigo Penal (CP), dispondo que, se o crime for praticado por quadrilha ou bando e o co-autor denunciar o crime, facilitando a libertao do sequestrado, ter sua pena reduzida de um a dois teros; bem como o art. 8., dispondo que o participante ou associado nos crimes de quadrilha ou bando (art. 288 do CP) que denunciar o crime, tratando-se de crimes ediondos, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de um a dois teros; a Lei n. 9.034/95, que tambm considera causa compulsria de diminuio da pena de um a dois teros a delao de um dos participantes na organizao criminosa (art. 6); a Lei n. 9.080/95, prevendo, igualmente, a delao que premia com a diminuio da pena de um a dois teros (arts. 1. e 2.) ao co-autor ou partcipe de crime cometido contra o sistema financeiro nacional (Lei n. 7.492/86) ou contra a ordem tributria, econcmica e relaes de consumo (Lei n. 8.137/90), quando cometidos em quadrilha ou co-autoria; e a Lei n. 9.269/96 que, em seu art. 1., modificou o pargrafo 4. do artigo 159 do CP, e premia o delator (concorrente) que denunciar o crime, nos crimes de extorso mediante sequestro praticados em concurso, facilitando a libertao do sequestrado, situao esta que implica reduo de sua pena de um a dois teros. Portanto, vemos que a Lei 9.807/99, por meio de seu art. 13, transformou uma situao ftica, at ento considerada como causa especial de reduo de pena, em causa geral de reduo da pena ou de extino da punibilidade. Com a vigncia do novo dispositivo legal, o Direito Penal brasileiro passou a conviver com uma nova figura de perdo judicial (LEAL, 2000, p. 449). E, no presente estudo, interessa-nos a premiao pela delao somente nessa hiptese: quando tal premiao se fizer atravs da concesso do perdo judicial. A lei menciona identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa (inc. I). De modo que no admissvel a dispensa da pena a no ser quando, por efeito da colaborao, venham a ser identificados todos os participantes do delito (JESUS, 1999, p. 5). de se salientar que basta a identificao, no necessariamente a priso, conforme o texto da Lei (MIGUEL; PEQUENO, 2000, p. 439). A delao ocorre quando o acusado confessa a prtica de um fato e tambm atribui a outrem a participao. Se o acusado apenas nega a sua autoria, atribuindo-a a terceiro, no estar delatando, mas escusando-se do crime ou testemunhando. Com efeito, a delao no pode ser entendida como confisso, pois, para a configurao da confisso, o fato dirigido a quem depe e no contra terceiro. Tambm no testemunha, porque somente quem se mantm equidistante dos fatos e das partes pode, a princpio, ser testemunha. Em linhas gerais, a delao possui como elemento essencial, para alcanar valor probante significativo, a prpria confisso do acusado delator. Mas no campo processual, de se realar que o valor da delao passa, necessariamente, pela verificao de sua efetiva fidelidade, como, por exemplo, na anlise de alguns elementos extrados do interrogatrio: a) a autenticidade da confisso; b) narrao coerente com outros fatos j demonstrados no processo. No basta a afirmao da participao de terceiro. necessrio descrever a modalidade desta participao, pois um pormenor pode revelar a verdade ou no do que se narra (MIGUEL; PEQUENO, 2000, p. 436). Partindo do fato de que a delao premiada no foi contemplada no Cdigo Penal e tampouco no Cdigo de Processo Penal, como meio de prova, defende-se a necessidade de que seja o instituto disciplinado como tal,

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J a hiptese que chamamos libertao da vtima consiste na sua localizao com a integridade fsica preservada247. Finalmente a hiptese classificada como devoluo do objeto do crime exige a recuperao, total ou parcial, do produto do crime248.

ajustando-o aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio (MIGUEL; PEQUENO, 2000, p. 435-436). Tal necessidade resplandece diante da considerao de que presentemente a declarao aflora como prova anmala, j que, em regra, efetivada quando do interrogatrio do ru, ato privativo do Delegado de Polcia ou do Juiz, nos moldes da Lei Processual Penal. A impossibilidade de reperguntas ofende o princpio do contraditrio, no valendo a delao como prova incriminatria aos co-rus, salvo se houver outros elementos de prova que a corroborem, da por que alguns doutrinadores, entre eles Ada Pellegrini Grinover, sugerem que o delator seja apontado como testemunha do juzo e inquirido no curso da instruo, permitindo-se as reperguntas (MIGUEL; PEQUENO, 2000). A identificao dos demais participantes constitui, indiscutivelmente, um passo importante no processo invetigatrio da ao criminosa. Em consequncia, a lei estabelece como um dos requisitos para a obteno do perdo judicial ou diminuio de pena a colaborao efetiva que permita identificar os co-autores e partcipes de um determinado crime (arts. 13, II, e 14). (...) Na criminografia brasileira dos ltimos tempos, so frequentes os casos de homicdio (principalmente as chacinas e execues sumrias dos grandes aglomerados urbanos), de trfico de entorpecentes, de roubo e latrocnio e de estupro, entre outros crimes, praticados em meio a uma densa cortina de fumaa levantada pelo sistema socioeconmico vigente, que, com seus interesses de classe e com suas contradies, dificulta a ao repressiva institucionalizada e gera inevitavelmente um verdadeiro sistema marginal de controle e de contracultura criminal. Por sua vez, o processo de ocupao dos espaos urbanos ocorreu de tal forma desordenado, acelerado e desumano, que criou a intolervel convivncia com uma arquitetura urbana propcia ao surgimento de uma delinquncia sem fisionomia. Tudo isso coloca essa forma de criminalidade sombra do aparelho de controle do Estado e impossibilita ou dificulta enormemente a identificao dos seus autores e partcipes. compreensvel, portanto, que a lei autorize a concesso do perdo judicial ou da reduo de pena ao participante que venha a prestar auxlio substancial e/ou informaes importantes sobre o modus faciendi e a autoria de determinado crime, sempre que essa colaborao conduza identificao e eventual priso dos demais participantes, at ento desconhecidos da polcia e da autoridade judiciria (LEAL, 2000, p. 454455).
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evidente que esta condio s se aplica aos crimes de extorso mediante sequestro (art. 159 e seus pargrafos), de crcere privado (art. 148) e de reduo condio de escravo (art. 149), todos do CP. Em relao a outros crimes, parece-nos muito difcil imaginar a hiptese de haver necessidade de localizao da vtima. Por isso, no caso especfico desses crimes de sequestro corporal, informaes idneas e detalhadas sobre o local exato do cativeiro, e, ainda, sobre os demais participantes da ao criminosa, sem dvida, so informaes relevantes no sentido jurdico que emerge da norma penal em exame (LEAL, 2000, p. 455). evidente que esta condio pode ser cumprida mais facilmente em relao aos crimes contra o patrimnio em geral. Qualquer participante de um desses crimes praticado em concurso que se arrepender e contribuir para que o produto da ao delituosa seja recuperado (LEAL, 2000, p. 456) poder, a princpio, ver-se agraciado com o benefcio. Dizemos a princpio porque alm desse apresentam-se ainda vrios outros requisitos, todos dependentes de uma anlise valorativa pelo julgador, como j dissemos. Essa forma de participao pode ser prestada, tambm, em relao a outros crimes: trfico de entorpecentes, falsidade documental, infraes contra a administrao pblica e crimes financeiros em geral, que normalmente so instrumentos de enriquecimento ilcito de seus autores. Nos casos em que ocorrer vultosa apropriao de valores financeiros pblicos ou privados e a colaborao prestada justia criminal por um dos participantes da ao criminosa tenha contribudo para a recuperao desses valores, o acusadocolaborador poder vir a ser beneficiado (LEAL, 2000, p. 456).

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Mas, alm desses requisitos, o juiz ainda haver de levar em conta, para a concesso do benefcio, a personalidade do acusado e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso 249. Vale ressaltar que de todas as trs modalidades aquela da delao a que recebe no s a maior quantidade, mas tambm as mais duras crticas. Argumenta-se que um Estado tico no poderia jamais incentivar a traio250, e que tal inovao s vem a confirmar a plena falncia do sistema persecutrio estatal251.

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Desse modo, a concesso dessa nova causa extintiva da punibilidade, alm da primariedade do acusadocolaborador e do cumprimento de uma ou mais das condies objetivas descritas nos incisos I a III do art. 13, fica sujeita, ainda, ao exame obrigatrio pelo Juiz de um conjunto de circunstncias relativas ao fato delituoso: personalidade do agente, natureza, gravidade e repercusso social do crime. Portanto, o perdo judicial no poder ser concedido sem que o Magistrado realize um juzo altamente positivo de todas essas circunstncias fticas e se convena de que o acusado merecedor da clemncia judicial. Esta deve ser utilizada com cautela e quando se apresentar como a nica soluo de verdadeira justia criminal. compreensvel a exigncia legal de condicionar a aplicao do perdo judicial ao exame judicial das referidas circunstncias. Afinal, trata-se de extinguir a punibilidade do participante, cujo crime subsistir em relao aos outros autores e partcipes, que sero por ele responsabilizados penalmente. Alm disso, a doutrina e a jurisprudncia convergem em admitir que o perdo judicial, pela natureza altamente benfica, que se manifesta como uma verdadeira forma de clemncia judicial, deve ser aplicado com muita prudncia, nos casos em que corresponder a um forte sentimento de justia (LEAL, 2000, p. 451-452). Assim vemos nitidamente aqui o instituto como ferramenta de individualizao da sentena penal. Relativamente questo da traio no mbito da Lei dos Crimes Hediondos, afirma Damsio Jesus (1994, p.2): A chamada delao premiada ou traio benfica no foi bem recebida nem pela doutrina nem pelos criminosos. Em mais de quatro anos de vigncia, no temos notcia sequer de um caso em que algum, fazendo parte de quadrilha, se tenha valido da traio aos companheiros para conseguir o benefcio da lei. J observvamos: nenhum quadrilheiro vai trair seus comparsas; se o fizer, conseguir no a reduo da pena pela delao, mas a morte como castigo de sua deslealdade. Alm disso, dizamos, a lei no didtica e no apresenta princpio cvico decente: ensina que trair bom porque reduz a consequncia do pecado penal. J no novo cenrio, com a promulgao da Lei n. 9.807/99, Joo Jos Leal (2000, p. 448-449), assim se manifesta: (...) Cabe lembrar que, at a promulgao da Lei 9.807/99, apesar da reduo da pena concedida, a lei manteve a conduta incriminada com todos os gravames decorrentes da hediondez (impossibilidade de fiana, de liberdade provisria, de indulto ou anistia, obrigatoriedade do regime fechado, etc.). A ao denunciadora era, assim, reconhecida como atividade louvvel e de boa vontade para com a justia penal e, por isso, merecedora de recompensa. Mas o legislador no admitiu que essa 'boa ao' constitusse uma virtude suficientemente forte para que o estigma da hediondez pudesse ser afastado. Desta forma, compreensvel que o prmio da delao no tenha representado um estmulo compensador, para motivar eventuais participantes de crimes de extorso mediante sequestro a abraar a causa da delao de seus comparsas. No entanto, com a vigncia da Lei de Proteo a Vtimas e Testemunhas, que permite a concesso do perdo judicial ao acusado colaborador e diminui o nvel de exigncias, a situao mudou completamente e provvel que este benefcio represente um estmulo convincente para que participantes arrependidos de crimes de extorso mediante sequestro e de outras infraes graves colaborem efetivamente com a justia criminal. Assevera Marcus Valrio Souza (SOUZA, 2002) que: Um exame acurado da inteno do legislador, exposta na lei, demonstra, infelizmente, que se pretende a qualquer custo incentivar a cultura da delao, a defluir da possibilidade de alterao de nome no Registro Civil, e do perdo judicial de que cuida o art. 13, do Diploma Legal sob enfoque. So condutas anti-ticas de um Estado, que assim passa atestado de incompetncia e de

250

A modalidade, de fato, polmica por natureza252.

falncia de seu sistema de segurana pblica, e procura transferir ao administrador responsabilidades constitucionalmente suas. Nesse sentido a seguinte lio de Alexandre Miguel e Sandra Pequeno (2000, p. 437): O instituto da delao premiada tem sofrido severas crticas. Francisco Bueno Arus, citado por Alberto Silva Franco (1992, p. 221), afirma que seria uma forma de dar prmio por uma cooperao eficaz, pouco importando o mvel real do colaborador, de quem no se exige nenhuma postura moral, mas antes uma atitude eticamente condenvel. Numa equao de custo-benefcio, s se valorizam as vantagens que pode advir para o Estado com a cessao da atividade criminosa ou com a captura de outros delinquentes. No se atribuiu qualquer relevncia aos reflexos que esse custo pode representar a todo sistema legal, enquanto construdo com base na dignidade da pessoa humana. Depois, porque a colaborao ativa , na sua essncia, um ato de traio, indefensvel, e que deixa quem colabora totalmente isolado em relao aos antigos companheiros e rotulado, de modo definitivo, em relao s demais pessoas, como uma marca de ferrete. Asseveram Lus Flvio Gomes e Ral Cervini (1997, p. 165) que: O Direito, para ser duradouro, tem que se assentar em vigas ticas firmes. O Direito um conjunto normativo eminentemente tico e por isso que acatado e respeitado (...). Colocar em lei que o traidor merece prmio difundir uma cultura antivalorativa.
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Afirma Dcio Gomes (1999, p. 12) que: Na verdade, essa barganha espelha um sistema persecutrio estatal falido, incapaz de desmantelar organizaes criminosas ou at mesmo solucionar pequenos delitos; reproduz a incompetncia para investigar e punir a criminalidade. Usa-se , ento, um meio condenvel para alcanar o fim colimado. Aqui tambm se encaixa a crtica dirigida presente modalidade por Dcio Gomes (1999, p. 13): No crvel que, ao longo de toda uma histria, se monte um sistema penal persecutrio baseado na imparcialidade do juiz, tendo por suporte um rgo acusador (MP), havendo codificado todo um rol de regras assecuratrias de um devido processo legal, para, ao final, manter impune um criminoso, pelo simples fato de haver delatado um seu comparsa. As instncias de controle da criminalidade e da violncia perdem seu respeito institucional e partilham o poder funcional sempre que oferecem uma compensao para que um indivduo delate o autor desconhecido ou aponte o esconderijo do responsvel j identificado. E essa polmica no apenas atual. J Marques de Beccaria (1993, p. 45-46) manifestava sua preocupao com o perdo concedido a delatores pelos tribunais, e propunha que fosse elaborada uma lei disciplinando a matria, vendo a benefcios, mas tambm um problema tico inegvel. Vejamos sua lio na ntegra: Alguns tribunais oferecem a impunidade ao cmplice de um grande crime que trair os seus companheiros. Esse expediente apresenta certas vantagens, mas no est isento de perigos, de vez que a sociedade autoriza desse modo a traio, que repugna aos prprios criminosos. Ela introduz os crimes de covardia, bem mais funestos do que os crimes de energia e de coragem, porque a coragem pouco comum e espera apenas uma fora benfazeja que a dirija para o bem pblico, ao passo que a covardia, muito mais geral, um contgio que infecta rapidamente todas as almas. O tribunal que emprega a impunidade para conhecer um crime mostra que se pode encobrir esse crime, pois que ele no o conhece; e as leis descobrem sua fraqueza, implorando o socorro do prprio celerado que as violou. Por outro lado, a esperana da impunidade, para o cmplice que trai, pode prevenir grandes crimes e reanimar o povo, sempre apavorado quando v crimes cometidos sem conhecer os culpados. Esse uso mostra ainda aos cidados que aquele que infringe as leis, isto , as convenes pblicas, j no fiel s convenes particulares. Parece-me que uma lei geral, que prometesse a impunidade a todo cmplice que revela um crime, seria prefervel a uma declarao especial num caso particular: preveniria a unio dos maus, pelo temor recproco que inspiraria a cada um de se expor sozinho aos perigos, e os tribunais j no veriam os criminosos encorajados pela idia de que h casos em que se pode ter necessidade deles. De resto, seria preciso acrescentar aos dispositivos dessa lei que a impunidade traria consigo o banimento do delator. , porm, em vo que procuro abafar os remorsos que me afligem, quando autorizo as santas leis, fiadoras sagradas da confiana pblica, base respeitvel dos costumes, a proteger a perfdia, a legitimar a traio. E que o oprbio para uma nao, se os seus magistrados tornados infiis, faltassem promessa que fizeram e se apoiassem vergonhosamente em vs sutilezas, para levar ao suplcio aquele que respondeu ao convite das leis!...

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Mas, na nossa opinio, as crticas, conquanto sejam vlidas, no suplantam os benefcios que da modalidade pode-se extrair. O crime organizado assola e domina as grandes cidades, manifestando claramente seu poder e sua fora tanto nos morros, favelas e periferias quanto nos presdios. Diversas faces especializam-se em certas atividades (sequestros, roubos a bancos, roubos de cargas, trfico de entorpecentes, etc.), transformando a vida urbana em quase uma guerra civil. D'outro lado, tambm vemos vertente do crime organizado se dedicando a surrupiar o errio pblico, sempre em valores inimaginveis pelo cidado comum, numa modalidade criminosa no violenta, mas cujos efeitos so talvez mais devastadores e nocivos do que os daquela modalidade violenta. nesse cenrio que a delao premiada se mostra como uma possvel arma no combate justamente a esse crime organizado, terreno no qual os organismos de persecuo estatal parece-nos vm acumulando derrotas253. Assim, somos de opinio de que no conflito entre a) no se explorar a traio entre os criminosos e b) incentivar-se essa postura por parte deles, h de prevalecer esse incentivo, mesmo a despeito das crticas que desperta. Nossa posio decorre de entendermos que o preo a se pagar com a postura adotada menor, j que estamos diante da ameaa de que o crime organizado domine de vez nossas cidades e os recursos pblicos254.

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Esses monstruosos exemplos no so raros; eis porque tanta gente s v na sociedade poltica uma mquina complicada, na qual os mais hbeis ou os mais poderosos governam as molas ao seu capricho. Eis tambm o que multiplica esses homens frios, insensveis a tudo o que encanta as almas ternas, que s experimentam sensaes calculadas e que, todavia, sabem excitar nos outros os sentimentos mais caros e as paixes mais fortes, quando estas so teis aos seus projetos; semelhantes ao msico hbil que, sem nada sentir ele prprio, tira do instrumento que domina sons tocantes ou terrveis. Nesse sentido temos a opinio de Marcus Valrio Souza (2002): Induvidoso que o novo instituto legal representa um avanado projeto de combate impunidade, levando-se em conta as quase insuperveis dificuldades com que lidam os agentes de segurana pblica, na apurao dos crimes praticados, sobretudo por organizaes criminosas.

Conclumos, assim, que as crticas255 dirigidas ao instituto, embora sejam corretamente fundamentadas e relevantes, no lhe tiram a valia256.
254

Nesse sentido veja-se a seguinte lio de Eduardo Silva (1999, p. 4): A tutela de vtimas, testemunhas e acusados que se dispem a colaborar com a Justia, reflete uma necessidade contempornea, j consagrada em leis de outros pases (por exemplo, a Lei italiana n. 82, de 15/03/91), pois o legislador se deu conta das limitaes dos agentes estatais para investigar e reprimir certas formas de crimes, notadamente aqueles que apresentam conotaes organizadas, que tm como um de seus traos caractersticos o alto poder de intimidao social. Dcio Gomes (1999, p. 13), por sua vez, critica a sistemtica adotada pelo legislador para a concesso do perdo ao delator, assim se manifestando: Ainda peca o legislador, a nosso ver, ao manter a premiao como 'poder' do magistrado, quando o verdadeiro dominus litis o Ministrio Pblico. Como j demonstrado, h verdadeira contradio: o Parquet rene todas as condies ao exerccio do direito de ao, incluindo o lastro mnimo probatrio (justa causa), oferece a denncia em face dos agentes e, por haver uma delao voluntria (anterior acusao), aquele que seria merecedor de uma reprimenda estatal, 'agraciado' pelo benefcio do perdo judicial ou da reduo de pena, mesmo sendo demonstrada sua efetiva participao no injusto. Apesar do princpio da indisponibilidade da ao penal, entendemos que, ao menos, a premiao deveria seguir o modelo norte-americano, que promove a barganha entre o delinquente e o gabinete do district attorney, verdadeiro interessado na persecuo criminal - a delao seria demonstrada no momento do ofertamento das alegaes finais, sendo, ento, o ru beneficiado. No concordamos com esse entendimento. Em primeiro lugar digamos que, o Ministrio Pblico no o dominus litis; dominus litis o Estado, de que o Ministrio Pblico rgo, com a atribuio de mover a ao penal (TORNAGHI, 1987, p. 23). A se lhe atribuir a competncia para renunciar em nome do Estado ao direito de punir parece-nos que se estaria flexibilizando a indisponibilidade da ao penal, o que no se nos afigura aconselhvel. E, alm disso, no podemos tomar as atividades precedentes ao perdo judicial como suprfluas. Na verdade, o exaurimento da ao penal, com a convico de que o acusado de fato cometeu o crime, uma etapa inafastvel no processo de aplicao do perdo judicial. Isto tudo posto, reafirme-se: sim o perdo judicial instrumento adequado no trato da delao premiada, e sua sistemtica tal como adotada irretocvel. Eduardo Silva (1999, p. 5) nos traz, na lio seguinte, outra ordem de crticas levantadas pela doutrina italiana: (...) A moralidade da colaborao premiada questionada por Luigi Ferrajoli, que vislumbra nessa atividade o perigo dos agentes estatais utilizar dos benefcios legais do instituto para pressionar o investigado ou acusado, que geralmente encontra-se fragilizado picologicamente em razo de sua priso preventiva, para influenciar no seu livre arbtrio, de modo a transformar as delaes dos colaboradores no corao do processo, sem demais empenho na busca de novas modalidades probatrias (cf. FERRAJOLI, 1998, p. 858861). Na mesma linha, Sergio Moccia vislumbra uma mera lgica contratual entre Estado e indivduo, estranha ao Estado de Direito, ante a possibilidade de coero cooperao, que reduz a colaborao apenas a um sistema til para encorajar os colaboradores, quando em verdade a validade das delaes deveria prevalecer unicamente quando tenham sido a expresso real da vontade individual livre, sem qualquer provocao ou instigao por parte dos agentes estatais (cf. MOCCIA, 1999, p. 75). Essa salutar preocupao da doutrina italiana, que h quase dez anos convive com a aplicao prtica do instituto, no pode ser olvidada: se de um lado a colaborao premiada emerge como um eficaz instrumento para a investigao da criminalidade organizada, de outro lado eventuais abusos na sua aplicao prtica pelos agentes estatais podem comprometer a dignidade da pessoa do investigado ou acusado que, evidncia, jamais pode ser constrangido a confessar ou delatar seus co-autores ou partcipes, em troca de eventuais benefcios legais. Entretanto, a soluo desse conflito no parece ser a execrao do novel instituto, como defende parte da doutrina peninsular, mas o prudente controle judicial de sua aplicao prtica. Como responsvel pela concesso da premiao legal, dever o magistrado no ato do interrogatrio, assim como poder em qualquer outro momento processual, por provocao ou de ofcio, certificar-se da ausncia de constrangimentos em relao vontade do colaborador arrependido, de modo a identificar a espontaneidade de suas delaes, para que possam produzir efeitos.

255

E, guisa de concluso, endossamos que razovel prever que os tribunais, diante dos casos concretos mais graves, adotaro uma posio de muita cautela na concesso dessa nova espcie de perdo judicial. Afinal o seu eventual beneficirio ser sempre o participante de um grave crime praticado em concurso, cuja ao delitiva foi previamente discutida, analisada e livremente desejada (LEAL, 2000, p.451).

9.8 Lei n. 10.409/02

Mais recentemente vimos a promulgao da Lei n. 10.409, de 11/01/2002. Tal diploma foi idealizado para inaugurar uma nova sistemtica na preveno, no tratamento, na fiscalizao, no controle e na represso produo, ao uso e ao trfico de produtos, substncias ou dogras ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica, em substituio Lei 6.368/76. Contudo uma vez aprovado pelo Congresso Nacional o respectivo projeto passou a ser alvo de incessantes crticas. De modo que vrios de seus dispositivos foram vetados, e assim o que foi promulgado como lei apenas uma parte daquele projeto. Resultou da o fato de conter a Lei 10.409/02 uma srie de dispositivos incuos ou omissos. Alm disso, com a sobrevivncia da Lei 6.368/76, vrios dispositivos apresentam claro conflito. Um destes conflitos permeia justamente o perdo judicial. que o captulo III do projeto, trazendo a descrio dos crimes e a cominao das penas, foi integralmente vetado.
Entre ns o problema idntico, e tambm a soluo, ainda mais em se considerando que o legislador elegeu com um dos requisitos da delao (assim como das outras modalidades de colaborao premiada) a voluntariedade da atitude do agente.
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Contudo Eduardo Silva (1999, p. 5) levanta advertncia que procede: Ademais, impe-se cautela no recebimento dessas colaboraes, notadamente porque o legislador brasileiro no criminalizou a falsa colaborao, como fez o legislador italiano, apenando-a severamente, afigurando-se prudente a considerao dos critrios consagrados pela jurisprudncia, para a validade das palavras de co-ru delator: a) verdade da confisso; b) inexistncia de dio, em qualquer das manifestaes; c) inexistncia de atenuar ou mesmo eliminar a prpria responsabilidade.

Mas o captulo IV, que tratava do procedimento penal relativo a estes crimes, sofreu apenas vetos parciais, de modo que a seguinte disposio viu-se promulgada no bojo do art. 32 da referida lei:

3. Se o oferecimento da denncia tiver sido anterior revelao eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organizao ou bando, ou da localizao do produto, substncia ou droga ilcita, o juiz, por proposta do representante do Ministrio Pblico, ao proferir a sentena, poder deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros), justificando a sua deciso.

Mas ocorre que a vigncia desse dispositivo vem sendo questionada, sob dois fundamentos: de que tendo sido vetado o caput do art. 32, ento seus pargrafos tornariam-se normas incuas; e de que referindo-se o captulo IV ao procedimento dos crimes definidos no captulo III, e tendo sido os crimes integralmente vetados, ento a disposio relativa aos procedimento desses crimes no teria razo de existir257. Tais questionamentos, contudo, no procedem. Ora, no h qualquer impedimento legal quanto plena vigncia de uma norma constante de um pargrafo cujo caput do respectivo dispositivo tenha sido vetado. Assim, o fato do caput do art. 32 ter sido vetado no implica em nenhum prejuzo ao seu 3. Muito antes pelo contrrio: o fato do veto ter se limitado ao caput refora a vigncia do pargrafo no vetado. Alm disso como o captulo que tratava dos crimes e das penas foi integralmente vetado, continua em vigor nesse particular a Lei 6.368/76. E assim as normas procedimentais trazidas pela Lei 10.409/02 devem se somar s do diploma anterior, sendo o resultado dessa operao o arcabouo legislativo aplicvel.

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Para Joo Jos Leal (2002, p.3) essas normas foram promulgadas de forma equivocada pelo Chefe do Executivo para instrumentalizar um direito material que no chegou a ter existncia jurdica.

De modo que o perdojudicial trazido no 3. do art 32 da Lei 10.409/02 sim plenamente manusevel diante dos crimes previstos nos arts. 12 a 19 da Lei 6.368/76. Constitui tal dispositivo uma hiptese especfica de colaborao premiada. Sua aplicao depende da delao, pelo beneficiado, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organizao ou bando de traficantes ou usurios, ou da indicao do local em que se encontra o produto, substncia ou droga ilcita. Mas aqui nesta hiptese a concesso do benefcio depende de prvia proposta por parte do representante do Ministrio Pblico. Assim, apenas mediante expressa manifestao do parquet que poder ojuiz aplicar o perdo judicial. Tal exigncia evidentemente no adequada. Na verdade ela se mostra desarrazoada e improfcua. No faz sentido algum condicionar-se um poder discricionrio do juiz a uma prvia proposta ministerial, sendo que tal providncia atenta contra a natureza do instituto jurdico aqui considerado. Mas, de um modo ou de outro, esta a ltima na ordem cronolgica das hipteses de perdo judicial hoje existentes em nosso ordenamento jurdico.

10 FALSAS HIPTESES DE PERDO JUDICIAL

H alguns dispositivos na legislao que so usual e cegamente tratados pela doutrina como sendo hipteses de perdo judicial quando, a bem da verdade, essa no a real natureza jurdica deles.

10.1 Lei N. 9.983/00

Em 14/07/2000 foi publicada a Lei n. 9.983. Sua origem reside no Projeto de Lei n. 993, de 1999, de autoria do Poder Executivo258. Acresceram-se, por fora deste diploma legal, ao Cdigo Penal os arts. 168-A e 337-A, dentre outras alteraes que fogem ao escopo do presente trabalho. Vejamos, pois, o nvel art. 168-A:
Art 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional; Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1 Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I - recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico; II - recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios; III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia social; 2 extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. 3 facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: I - tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ou II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais.
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Luiz Flvio Gomes (2001, p. 16) noticia-nos que o propsito inicial do Governo era disciplinar to somente os delitos contra o sistema da previdncia social, incluindo os cometidos por meio da informtica. Durante a tramitao houve alterao no projeto e, quanto a esses ltimos delitos, ampliou-se a esfera de proteo penal para alcanar toda Administrao Pblica.

Este o crime de apropriao indbita previdenciria. E o dispositivo constante de seu 3. vem sendo unanimemente tomado como uma hiptese de perdo judicial. Mas ocorre que com essa posio no podemos concordar259. que o dispositivo em tela, conquanto verse que facultado ao juiz deixar de aplicar a pena260, traz na verdade hiptese de dispensa de pena obrigatria, ou seja, traz hiptese de escusa absolutria. O perdo judicial exige sempre uma postura valorativa do juiz frente situao posta. E assim, como resultado dessa anlise valorativa, pode o julgador valer-se de expressa previso legal para renunciar ao direito de punir, em nome do Estado. Mas, nesse caso especfico, o legislador to somente indicou critrios objetivos para a iseno de pena, o que nos leva concluso de no tratar-se do perdo judicial. E, o instituto que se amolda com melhor justeza a essa hiptese o da escusa absolutria261.
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Em sentido contrrio a abalizada opinio de Lus Flvio Gomes (2001, p. 64), para quem aqui teramos uma hiptese de perdo judicial. Veja-se: Uma vez preenchidos os requisitos legais, o juiz poder optar entre o perdo judicial ou aplicar somente a pena de multa. H, no entanto, uma grande diferena: a sentena que concede o perdo judicial declaratria extintiva da punibilidade (Smula 18 do STJ) e, portanto, no gera reincidncia nem vale para antecedentes. A sentena que aplica a multa condenatria e provoca tais efeitos secundrios. A escolha do juiz por um ou outro instituto dever ter em conta o caso concreto para a preveno e represso do crime (CP, art. 59). Admitimos que tradicionalmente o legislador brasileiro vale-se da locuo verbal o juiz pode deixar de aplicar a pena sempre que institui hiptese de aplicao do perdo judicial. Todavia, o s uso da expresso pelo legislador no suficiente para nos indicar com preciso tratar-se de verdadeira hiptese de aplicao do instituto. Ao intrprete cabe estudar e analisar cada disposio mediante elementos cientficos, extrapolando a simples verborragia e confrontando a disposio de lei com a natureza jurdica, o conceito, os pressupostos, as condies e a forma de aplicao prpria de cada instituto, para s ento poder afirmar, com certeza, se aquela disposio se encaixa como uma espcie do gnero ao qual diz pertencer, ou no. isso o que procuramos fazer ao longo de toda a presente investigao. Assim, temos que o ru tem direito a ver-se isento de pena relativa infrao prevista no art. 168-A do Cdigo Penal, pela aplicao do instituto da escusa absolutria, desde que seja primrio e de bons antecedentes, e sempre que houver pago a contribuio (indevidamente apropriada) e os acrscimos legais (juros, multas e correo monetria) aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia; e ainda quando o valor do tributo devido (principal e acessrios) no ultrapassar quele mnimo para o ajuizamento de execuo fiscal. Note-se que onde a lei diz acessrios lemos acrscimos legais. E fazemos isto porque mesmo conquanto o art. 113 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN) distinguir entre obrigao principal (a obrigao principal surge com a ocorrncia do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniria e extingue-se juntamente com o crdito dela decorrente) e acessria (a obrigao acessria decorre da legislao tributria e tem por objeto as prestaes, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos) respectivamente em seus 1. e 2., seu 3. determina que a

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As escusas so hipteses legais objetivas de dispensa da pena. Nelas, basta ao julgador verificar a ocorrncia objetiva de certa ou certas condies impostas pela lei, para ento isentar o ru de pena, sem qualquer anlise valorativa. o que parece aqui ocorrer, e tambm no 2. do art. 337-A, cuja redao a seguinte:
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuio social previdenciria e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes previsto pela legislao previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios; II - deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servio; III - Omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias: Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 1 extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. 2 facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: I - (VETADO) II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais.

Temos aqui o crime de sonegao de contribuio previdenciria262. E, igualmente no crime anteriormente tratado, o 2. desse art. 337-A versa no uma hiptese de perdo

obrigao acessria, pelo simples fato da sua inobservncia, converte-se em obrigao principal relativamente a penalidade pecuniria.
262

A redao do inciso objeto de veto presidencial (inc. I do 2.) era a seguinte: I - tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, mesmo que parcelada, inclusive acessrios. As alegadas razes do veto foram que a simples concesso de parcelamento do pagamento do dbito permitiria a extino da punibilidade, como vem reconhecendo a jurisprudncia, o que, segundo a Presidncia da Repblica, contraria o interesse pblico. (cf. JESUS, 2000, p. 459). Vale ressaltar que esse dispositivo vetado corresponde, em parte, ao 3, I, do art. 168-A, que, como viu-se, no foi vetado.

judicial, mas sim de escusa absolutria263, eis que os critrios para a dispensa da pena so puramente objetivos, tornando assim a atividade vinculada e no discricionria.

10.2 Cdigo Penal Militar

Outra falsa hiptese de perdo judicial parece-nos estar versada no Cdigo Penal Militar. Mas, inicialmente, cumpre-nos ressalvar uma particularidade da legislao castrense as infraes disciplinares - e diferencia-la do instituto em exame. E, para tanto, valemo-nos da seguinte lio de Romeiro:
Quando o juiz considera a infrao como disciplinar, ele absolve o acusado do crime, enviando o processo para a instncia administrativa, sem vincular absolutamente a deciso dela, que pode punir ou no o militar, pois as responsabilidades penal e militar so distintas e independentes. E, quando concede o perdo judicial, o juiz julga extinta a punibilidade. No absolve nem condena o acusado. Reconhece existente e provado o crime, mas deixa de aplicar a pena por motivos de poltica criminal (...). Se reconhece existente e provado o crime, evidentemente, no absolve o acusado. (ROMEIRO, 1986, p.283)

V-se, portanto, que o juiz castrense, ao desclassificar o crime para infrao disciplinar, absolve o acusado. Diferentemente, no perdo judicial, o juiz, mesmo

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Note-se que a precariedade tcnica desse dispositivo j foi inclusive alvo das crticas de Damsio Jesus (JESUS, 2000, p. 458), em lio assim versada: De acordo com a Smula 18 do STJ, a sentena que aplica o perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo nenhum efeito condenatrio, constituindo jurisprudncia amplamente dominante. No a nossa orientao, que sempre a consideramos condenatria, nem a do STF, tambm no sentido condenatrio (RTJ 101/1132 e 117/309). (...) A lei nova, literalmente interpretada, coerente, embora no tenha admitido o efeito de atipicidade do fato segundo o princpio da insignificncia: se o agente colabora com a autoridade fiscal, extingue-se a punibilidade ( 1.); se no colabora, sendo mnimo o resultado jurdico, no se extingue a punibilidade, incidindo o perdo judicial ou a imposio exclusiva de multa (2.). Se no primeiro caso h a extino da punibilidade, esta no poderia ocorrer no segundo, uma vez que seus pressupostos so diferentes. por isso que a disposio, na ltima hiptese, optou pelo perdo judicial ou multa e no pela extino da punibilidade. Ora, se o perdo judicial e a multa s podem ser aplicados na sentena de mrito e se esta, por coerncia, de acordo com a literalidade da lei, no deve ser declaratria da extino da punibilidade, deve ser condenatria. Podemos concluir que, no regime da Lei n. 9.983/2000, a sentena que aplica o perdo judicial condenatria e no declaratria da extino da punibilidade, contrariando a Smula 18 e a jurisprudncia dominante? Ou a lei, por ser cega como a Justia e, por isso, no conhecendo a si prpria e nem seu caminho, estaria tropeando nos prprios ps, atropelando a dogmtica, desconhecendo a jurisprudncia e confundindo o intrprete?

reconhecendo provado e existente o crime, deixa de aplicar a pena, julgando extinta a punibilidade. Os institutos so, pois, diferentes264. Isto posto, diga-se que o perdo judicial, segundo a doutrina majoritria, teria fincado razes tambm no Cdigo Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.001, de 26/10/1969), se bem que apenas em uma hiptese, referente ao crime de receptao culposa. Vejamo-la:
Art. 225. (...) Pargrafo nico. Se o agente primrio e o valor da coisa no superior a 1/10 do salrio mnimo, o juiz pode deixar de aplicar a pena.

Todavia, na nossa opinio, essa no uma hiptese de perdo judicial265. Ora, os elementos capazes de levar iseno de pena so meramente objetivos, e a absteno de apenar independe, aqui, de qualquer atitude valorativa do juiz. A iseno de pena torna-se
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Jos Carneiro (1977, p. 29) parece-nos discordar dessa posio. Vejamos: (...) A faculdade que a lei confere ao juiz de considerar a infrao como disciplinar ou, por outras palavras, de reput-la como suscetvel de ser apreciada no mbito administrativo-militar, importa, em ltima anlise, em autorizao para deixar de aplicar ao autor de provada infrao a sano prevista. No se trata, convm salientar, de desclassificao de crime para transgresso disciplinar. A desclassificao mera modificao da figura jurdica do delito para outra de menor ou maior gravidade e, como por demais sabido, a pena somente pode ser imposta atravs do poder jurisdicional do Estado, enquanto a imposio de sano disciplinar deferida Administrao. Contrrio nossa posio o entendimento de Jos Carneiro (1977, p. 29), que toma o dispositivo em tela como verdadeira hiptese de perdo judicial. Seno vejamos: Trata-se, sem dvida, de um caso em que o julgador, embora reconhecendo presentes todos os elementos para condenar o imputado, abstm-se de proferir um veredito condenatrio, deixando, portanto, de aplicar o preceito primrio incriminador da norma penal cabvel, por motivo de poltica criminal. Jorge Alberto Romeiro (ROMEIRO, 1986, p. 284), ex-ministro do Superior Tribunal Militar (STM), tambm v aqui vera hiptese de perdo judicial, mesmo conquanto a ela dirija crticas: O pargrafo nico do art. 255 do CPM, que prev o perdo judicial para a receptao culposa, foi estruturado com grande injustia para os seus beneficirios. E a razo a seguinte: Aos casos de receptao dolosa (art. 254, pargrafo nico) aplicado o disposto nos 1. e 2. do art. 240, que permitem ao juiz considerar a infrao como disciplinar, ou seja, absolver o acusado, como j visto, quando seja ele primrio e o valor da coisa no seja superior a 1/10 da quantia mensal do mais alto salrio mnimo do pas ou, ainda, seja a coisa restituda a seu dono ou reparado o dano causado, antes de instaurada a ao penal. Pois bem. Nos casos de receptao culposa , crime bem menos grave que o de receptao dolosa, o juiz no pode absolver o acusado nas hipteses referidas. Mas apenas conceder o perdo judicial 'se o agente primrio e o valor da coisa no superior a 1/10 do salrio mnimo'. No diz que salrio mnimo esse (o mais alto do pas?), nem inclui a restituio da coisa a seu dono e a reparao do dano causado, antes de instaurada a ao penal, como motivos para o perdo judicial. O autor (Idem, p. 285) faz ainda mais uma objeo a este ponto da legislao penal militar: Enquanto o perdo judicial na receptao culposa favorece civis e militares, a desclassificao-absolvio na receptao dolosa somente favorece os ltimos, uma vez que os civis no praticam faltas disciplinares.

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mesmo um direito do ru, uma vez verificados os requisitos objetivos elencados pelo legislador. Assim, trata a hiptese de uma verdadeira escusa absolutria. E refora esse nosso entendimento o fato de que o Cdigo Penal Militar no prev entre as causas extintivas da punibilidade o perdo judicial.

10.3 Lei de falncia

Tambm na Lei de Falncia (Decreto-Lei 7.661/45) encontramos hiptese que por muitos tratada como sendo mais um caso de perdo judicial, quando a bem da verdade no prev esta lei exatamente o instituto ora em foco. Vejamos o teor do dispositivo a respeito do qual gira a controvrsia:
Art. 186. Ser punido o devedor com deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, quando concorrer com a falncia algum dos seguintes fatos: (...) VI - inexistncia dos livros obrigatrios ou sua escriturao atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa; VII - falta de apresentao do balano, dentro de 60 (sessenta) dias aps a data fixada para o seu encerramento, a rubrica do juiz sob cuja jurisdio estiver o seu estabelecimento principal. Pargrafo nico. Fica isento de pena, nos casos dos ns. VI e VII deste artigo, o devedor que, a critrio do juiz da falncia, tiver instruo insuficiente e explorar comrcio exguo.

Assim, versa o dispositivo que o ru poder ficar isento de pena quando o juiz, cumulativamente, verificar a insuficincia de sua instruo, e tambm a exiguidade do comrcio por ele explorado. E essa verificao fruto de uma atitude valorativa do juiz266, dando-nos a impresso de estarmos diante de uma vera hiptese de perdo judicial.

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O Cdigo Penal Militar discrimina, assim, civis e militares na prtica do crime de receptao, que de seus crimes o em maior nmero cometido por civis, como tivemos a oportunidade de observar quando oficiando, como Ministro, no STM. Em sentido contrrio, autores h que entendem tratar a hipteses de meros requisitos objetivos. o caso, por exemplo, de Luiz Godoy (1978, p. 142). Veja-se sua lio: Segundo Trajano de Miranda Valverde, a expresso 'instruo insuficiente' tem de ser tomada particularmente com relao ao exerccio do comrcio, podendo o comerciante ser analfabeto, mas compreender perfeitamente seus deveres (VALVERDE, 1955,

Mas essa no a verdade. Dois so os fatores que nos levam a no enxergarmos aqui a presena do instituto: a atribuio ao juiz da falncia (e no ao juiz criminal) da incumbncia de analisar as condicionantes que levam iseno de pena, e a circunstncia de ser a iseno de pena declarada antes do incio da ao penal propriamente dita. Explica-se: No procedimento da falncia incumbe ao prprio juzo falimentar a averiguao da ocorrncia de eventual crime, atravs do chamado inqurito judicial. Pois bem. Caso dessa averiguao resultem elementos que levem a crer que o devedor de fato teria praticado algum crime falimentar, cabe ao Ministrio Pblico oferecer, ainda no prprio juzo falimentar, denncia contra o mesmo. E, conquanto o processo criminal propriamente dito haja de se desenvolver perante o juzo criminal, o juzo da falncia que decide por receber ou no a denncia apresentada. E, no caso de denncia pelos crimes previstos nos incisos VI ou VII do art. 186 da Lei de Falncias, cabe ao juzo da falncia analisar se o denunciado apresenta instruo insuficiente e explorava comrcio exguo. Se dessa anlise restarem configuradas essas circunstncias, o prprio juzo falimentar poder j de plano rejeitar a denncia267.
v.3, p. 327). Parece ser um tanto ousada a afirmao do ilustre jurista. Na realidade, deve ser entendida como 'instruo insuficiente' aquela que permite ao que exerce a mercancia um mnimo controle sobre suas contas. Quanto a 'comercio exguo', disciplinado pelo Decreto-lei n. 486, de 3 de maro de 1969, regulamentado pelo Decreto n. 64.657, de 22 de maio de 1969. Estabelece o artigo 1, pargrafo nico, daquele diploma legal, ser pequeno comerciante o que caracteriza sua atividade por um dos seguintes elementos (ou mesmo por todos em conjunto): natureza artesanal da atividade, predominncia do trabalho prprio e de familiares, ainda que organizada a atividade, capital efetivamente empregado, renda bruta anual e condies peculiares da atividade, reveladoras da exiguidade do comercio exercido. Por outro lado, o artigo 1, do Decreto n. 64.657, de 1969, fixa um limite: a pessoa somente poder ser considerada pequeno comerciante se auferir receita bruta anual no superior a cem vezes o maior salrio-mnimo mensal vigente no pas e se o capital efetivamente empregado no negcio no ultrapassar vinte vezes o valor daquele salrio mnimo. Como se nota, para cogitar em aplicao de perdo judicial, o magistrado ter de examinar uma serie de requisitos objetivos. Os argumentos, todavia, no nos convencem. Para ns, ao dispor a lei que o juiz dever formar convico sobre a insuficincia de instruo pelo acusado ficou eleito um critrio valorativo, a ser sopesado pelo julgador. Da mesma forma quando disps sobre comrcio exguo a lei tambm exigiu uma anlise valorativa, pois no fixou qualquer critrio objetivo que norteasse a considerao.
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Gessinger (1984, p. 44) nos d aqui o necessrio suporte: Nem poderia ser de outra maneira, tendo em vista o que diz a lei. Com efeito, como se chega persecutio em crime falimentar? Atravs dos procedimentos que desguam no dito inqurito judicial (Ttulo VII, da Lei Falimentar). O art. 109, 29, da mesma lei, reza que o Juiz dever receber a denncia em despacho fundamentado. Refere-se o dispositivo legal ao Juiz da falncia.

Assim, vemos que o dispositivo apresenta sistemtica diferente de todas as hipteses de aplicao do perdo judicial268, e por isso essa no a sua natureza jurdica.

Recebida a denncia, prossegue a lei, o Juiz da falncia remeter os autos ao Juiz criminal competente para prosseguimento da ao, nos termos da lei processual penal. Quem recebe a denncia? O Juiz da falncia. Quem julga o processo? O Juiz criminal. A critrio de quem fica o exame das condies do pargrafo nico, do art. 186? Est escrito na lei: do Juiz da falncia. , pois, o Juiz da falncia que, constatando no ter o falido instruo suficiente e ter explorado comrcio exguo, dir no ter havido crime. Por isso, nem receber a denncia. Parece, pois, estarem equivocados os doutrinadores que, ao enumerarem as hipteses legais do dito perdo judicial, incluem o pargrafo nico, do art. 186, da Lei Falimentar.
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Gessinger (1984, p. 43-44), acerca deste pargrafo nico do art. 186 da Lei de Falncias, tambm entende no ser caso de, como dizem vrios autores, perdo judicial. Assevera o autor (Idem) que o dispositivo h de ser lido como se dissesse que, nos casos dos incisos VI e VII do mesmo artigo, no comete qualquer dos crimes l previstos o devedor que, a critrio do juiz da falncia, tenha instruo insuficiente e que explore comrcio exguo. Tambm para Vera Almeida (1984, p. 206): Os crimes falimentares, previstos no art. 186, VI e VII, do DL n. 7.661, de 21 de junho de 1945, no so hipteses de perdo judicial, uma vez que trata de iseno de pena por excluso da antijuridicidade da conduta, no se compreendendo sequer nos casos de escusa absolutria. Todavia, no podemos concordar com essa assertiva. A hiptese em tela nem de longe pode ser tratada como causa de excluso da ilicitude. Isto porque fica claro que o crime existe, sendo todavia possvel apenas isentar o ru de pena, e no excluir ou apagar a existncia do crime. Wagner Pacheco (1980, p. 288) tambm enxerga aqui hiptese de excluso da ilicitude. Veja-se: Animamonos a no catalogar entre os casos de admisso do perdo judicial, no nosso Direito posto, a hiptese prevista na Lei de Falncias, em seu art. 186, pargrafo nico, como fazem alguns autores, posto que nos inclinamos a entender que na Lei de Quebras o de que se trata iseno de pena (VALVERDE, 1949), por excluso da antijuridicidade da conduta, no se incluindo, pois, quer nos casos de escusa absolutria, quer nos casos de perdo judicial. Ousamos insistir na discordncia, conforme argumentado na nota anterior. Mas vamos nos abster de tomar qualquer posio definitiva quanto natureza jurdica desse dispositivo, posto extrapolar os fins a que nos propusemos com esse trabalho. Vamos apenas dizer que no vemos aqui nem uma causa de excluso de ilicitude, e nem uma escusa absolutria. Vemos simplesmente uma causa de iseno de pena prpria do procedimento falimentar, que no se encaixe em nenhuma classe de institutos conhecidos. Mas nem por isso perde a disposio o seu brilho. Alis, no temos, em absoluto, essa sede em a tudo classificar e rotular. Muito pelo contrrio. Esse atividade s vlida quando h um conjunto de disposies no mesmo sentido, que devido igualdade de regime merecem ser estudadas em conjunto. Fora disso passa-se ao casusmo, inconcebvel em qualquer cincia.

11 CLASSIFICAO DAS HIPTESES DE PERDO JUDICIAL

Uma vez passadas em revista todas as espcies de perdo judicial existentes no vigente ordenamento ptrio, cumpre-nos oferecer a classificao delas. Veja-se, pois, a classificao que adotamos para as hipteses de perdo judicial hoje existentes no ordenamento jurdico ptrio269: a) Pena privada: casos em que o crime provocado diretamente por um anterior agir reprovvel da vtima ou a vtima devolve imediatamente o mesmo crime sofrido (retorso); b) Poena naturalis: casos em que as consequncias do fato so uma espcie de pena natural para o agente, tornando a sano penal desnecessria; c) Bagatela: casos de aes em que houve pouco contedo de injusto ou culpa em grau mnimo; d) Relevante valor moral: casos em que a relevncia dos motivos determinantes do crime ameniza a reprovabilidade da ao; e) Colaborao Premiada: casos em que o autor se arrepende da prtica do crime e colabora para a investigao policial ou para a instruo processual com resultados efetivos e relevantes. Como se v buscamos aqui classificar as espcies de acordo com a semelhana das circunstncias, eleitas segundo critrios de poltica criminal, que condicionam a concesso do benefcio em cada uma das hipteses legais existentes270. Essa classificao reflete nitidamente o insero cada vez maior que o instituto do perdo judicial tem experimentado em nosso ordenamento. Como vimos, as hipteses de aplicao vm sendo historicamente aumentadas, deixando de reger apenas delitos de pouca
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A classificao que oferecemos teve como ponto de partida aquela que dada por Gessinger (1984, p. 41).

expressividade, posto que na redao original do Cdigo de 1940 o instituto limitava-se a delitos de menor potencial ofensivo271. Vejamos, a seguir, em detalhes, cada uma dessas classes e suas espcies. Mas antes diga-se que a esta classificao somam-se outras hipteses no contempladas pela legislao ptria, como, por exemplo, o perdo judicial aos menores272, cujo fundamento , segundo Manzini (1942, p.374-375)273, a falta de amadurecimento tico daquele que comete o crime. Contudo, limitamos nosso trabalho ao ordenamento ptrio, e fazemos essa classificao mediante os critrios que foram adotados pelo nosso legislador274. Ressalte-se tambm que nada impede o surgimento de outras hipteses, tanto em nosso direito positivo quanto no aliengena, alm das hoje existentes, e que eventualmente se somariam a qualquer classificao.

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que, conforme j consignamos, a concesso fica bitolada ao reconhecimento de certas circunstncias preestabelecidas pela lei (NORONHA, 1995, p. 365). Nesse sentido, ver Valdir Sznick (1997, p. 9), para quem os casos anteriores referiam-se a crimes que hoje seriam classificados de 'crimes de bagatela' (os 'bagatellsdelikt', da doutrina alem), crimes de pequena significncia, onde a ofensa jurdica apresenta-se de maneira apequenada, crimes de menor lesividade ofensiva. O perdo judicial para menores acolhido, por exemplo, pela legislao italiana. Veja-se a exata passagem: O Perdo judicial, com efeito, tem a finalidade de impedir que um primeiro delito, cometido por um menor, seja uma marca eterna na vida do sujeito, com uma condenao que, mesmo sendo condicional, no deixa de ser condenao. Convm que o menor, dadas certas condies, seja incitado ao arrependimento pela certeza de que, mantendo seu estado legal de correo penal, nada poder censurarlhe este primeiro erro, devido frequentemente, e em especial em relao a certos delitos, mais falta de amadurecimento tico do que a uma perverso natural. Idntica a lio de Bettiol (1966, p. 727), para quem o perdo judicial para menores enquadra-se nas linhas daquela poltica penal em relao aos menores que todos os Estados modernos tem seguido nestes ltimos anos. Elas se sintetizam na frmula de que seria melhor prevenir do que reprimir; que seja prefervel, quando se trate de menor delinquente primrio, no aplicar pena ainda que subsistam todas as condies para a punio, a fim de que o menor no sofra, atravs da execuo da pena, uma impresso deletria para a formao e ulterior desenvolvimento de sua personalidade moral. Trata-se realmente de agir de modo que o primeiro crime praticado por um menor, quando se trate de crime no grave e no se relacione com personalidade criminolgica pervertida, no se repercuta sobre toda a vida do prprio menor. Pr uma pedra sobre o crime praticado pode ser frequentemente, o melhor meio para influir benignamente sobre o desenvolvimento da personalidade moral do referido menor. Isso porque, como anota Mrcia Nunes (1998, p. 18), de forma geral o perdo judicial foi admitido nas diversas legislaes estrageniras. Cada uma delas, entretanto, o fez de maneira mais ou menos peculiar. Assim, impossvel fazer-se uma classificao universal satisfatria das hipteses de perdo judicial, dado o trato particular que cada pas reserva ao instituto.

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Isto posto, vejamos as espcies que acabamos de classificar diante da realidade atual de nosso ordenamento:

11.1 Pena privada

A pena privada classe presente em nosso ordenamento to somente nas hipteses de injria decorrente de anterior provocao ou de injria com retorso imediata. A regra tem sua matriz delineada no pargrafo primeiro do art. 140 do Cdigo Penal, e v-se expressamente repetida na Lei de Imprensa e no Cdigo Eleitoral. Hungria (1955, p.95) leciona que o fundamento do perdo judicial nesses casos no o princpio civilstico da compensao275, mas sim a considerao de que o primeiro injuriado, ao revidar a ofensa, cede a um impetus doloris, at certo ponto desculpvel (critrio psicolgico), enquanto que o primeiro ofensor, de sua parte, vem a sofrer, com a injria, em revide, uma como punio infligida ex auctoritate propria pelo primeiro injuriado (critrio poltico). No esteio dessa lio, tambm negamos qualquer carter compensatrio de culpas na presente hiptese276.

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De fato, diz-se comumente que essa seria uma hiptese de compensao de culpas, onde as culpas dos agentes se compensam, tornando assim desnecessria a represso penal. Esse, todavia, no o nosso entendimento. Alm disso, diga-se que distingue-se a compensao de culpas da culpa concorrente. Num acidente de automvel, o motorista pode ter agido culposamente (p. ex., imprimindo no veculo velocidade superior permitida para o local), e assim tambm a vtima (p. ex., atravessando a pista fora da faixa de pedestres). A culpa da vtima no exclui a culpa do motorista, isto , as culpas no se compenso. Quando ocorre concorrncia de culpas, ambos os culpados respondem criminalmente. Imagine-se o choque de dois veculos num cruzamento, onde ambos os motoristas agiram culposamente (p.ex., um avana um sinal vermelho e o outro desrespeita uma placa indicativa de parada obrigatria), e no qual estes dois motoristas se lesionam. Cada qual responde pelas leses corporais causadas no outro. Amauri Ferreira (1997, p. 65) nos empresta valioso suporte aqui, ao defender tambm que a compensao de crimes no admitida em matria penal.

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Temos aqui em verdade a pena privada a embasar a concesso do perdo judicial. Vejamos bem: numa hiptese a vtima provoca, de forma reprovvel, o agressor, servindo a injria proferida como justo castigo quele que agindo incorretamente acabou por provocar o crime de que ele mesmo foi vtima; noutra hiptese, o agressor revida imediatamente uma injria sofrida mediante o ataque por outra injria, servindo ambas as injrias como castigos tanto quele que primeiro ofendeu quanto quele que revidou277. E, em ambas essas hipteses, fica claro consistirem as injrias passveis de perdo em verdadeiras penas privadas.

11.2 Poena naturalis

Esta a hiptese de dispensa de pena em caso de ocorrncia de graves consequncias para o prprio agente278. Em nosso ordenamento verificamos esta espcie nos 5. e 8., dos arts. 121 e 129, respectivamente, do Cdigo Penal.

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Opinio semelhante, mas ao mesmo tempo divergente da nossa, defendida por Gessinger (1984, p. 49): No caso de que trata a lei, haver uma pronncia de culpa que basta como sano. O primeiro ofensor j teve sua pena privada e a ele basta a pronncia de culpa. Ao segundo, aplica-se o princpio de bagatela, j que sua ao tem pouco contedo de injusto. A ele tambm basta o juzo de reprovao. A semelhana consiste em enxergar tambm esse autor na injria sofrida por aquele que recebe a retorso uma verdadeira pena privada. E a divergncia consiste que esse mesmo autor considera a injria sofrida por aquele que profere a retorso como uma crime insignificante, ao passo que vemos nele plena significncia, e justificamos o perdo judicial na hiptese tambm pela verificao da ocorrncia de uma pena privada. Jos Guilherme de Souza (1983, p. 466) critica severamente esta hiptese de aplicao do instituto. Veja-se: (...) A sano penal aos crimes culposos tem um objetivo eminentemente poltico: ou seja, , antes de mais nada, uma medida de poltica criminal. Sendo um memento (um aviso, uma advertncia, um alerta) aos desatentos, pelo simples fato de haver sido cominada, torna-se, quando efetivamente aplicada, uma medida pedaggica, pela transfuso de sua 'dolorosa experincia' (sic) na psique individual, atuando como um vigilante motivo inibitrio ou contrrio tendncia para a desteno. Como se v, sano penal podem ser atribudos, por processos mentais vlidos, quaisquer efeitos que se possa imaginar, menos o de faz-la agradvel ao criminoso! Assim sejam quais forem os efeitos ou consequncias que o ilcito haja causado ao agente, e por mais graves que sejam, no podem eles ter o condo - ou pelo menos no deveriam ter, no fora a desastrosa interveno do legislador - de excluir a legal e legtima aplicao da sano cominada ao crime cujo cometimento tornou, exatamente, essa aplicao uma necessidade do Direito Criminal. Para este Autor (SOUZA, 1983, p. 467): Lanar-se a no voluntariedade da ao-causa, conjugada a outros fatores (autoleses graves ou perda ou inutilizao de pessoas ntimas), como fundamento para a justificativa do perdo judicial , data venia, inadmissvel. E continua (SOUZA, 1983, p. 467-468):

O que a lei almeja, certamente, impedir que o agente suporte um verdadeiro bis in idem: alm da pena natural que o prprio fato lhe causou, a imposio da pena estatal. O juzo de reprovao e as consequncias fticas do delito so tidos, aqui, como formas de sano279. Estas hipteses decorrem diretamente do princpio cristo de que no se deve aumentar a aflio do aflito, apenando-se quem j sofreu com os danos involuntariamente causados a si prprio, sejam diretos ou mesmo indiretos. Ladislau Rohnelt (1978, p.72-73) v aqui a concreo legal do princpio de que o fato pune pelo homem, segundo o qual a pena do Estado se torna desnecessria quando o prprio fato se incumbiu da punio do agente, descarregando sobre ele suas consequncias280. Fundamenta-se esta espcie de perdo judicial na considerao de que a ao praticada ter levado ao infrator mais grave reprovabilidade do que eventual sano em funo dela (GONALVES, 1988, p.502). No compartilhamos a posio daqueles que fundamentam esta hiptese numa anterior pena de Deus281. A justia divina, para aqueles que nela acreditam, no se faz na terra, por meio de retribuies fticas que mais parecem vingana. A relao sobre a qual nos deparamos - com anseio cientfico - causal, e no divina. Portanto, o fundamento est na realidade de que as prprias consequncias do fato j impuseram ao agente a devida punio (LOPES, 1998, p.159).
(...) Abre, de outra parte, um tambm indito precedente da prevalncia da censura individual intra muros, apenas existente na conscincia do agente, sobre o at ento nico exclusivo 'juzo de reprovao social' contido na prestao jurisdicional do Estado e representativo da carga scio-jurdico-penal transferida ao infrator merc do jus puniendi estatal.
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Nesse sentido veja-se Almir Pereira (1988, p. 96). Veja-se, nesse sentido, a lio de Jos Luiz Gonalves (1988, p. 502): O agente, em face de sua ao, quer pelo mal causado a terceiro, quer a si prprio, ter sido to fortemente atingido que a aplicao da lei penal, ao invs de servir para reprimir nova conduta contrria legislao de regncia, constituir um bis in idem de todo reprovvel. No concordamos, assim, com a posio de Ladislau Rohnelt (1978, p. 73), para quem: Nessas situaes, as consequncias do fato - dolorosas, amargas, aflitivas - funcionam como uma pena de Deus que dispensa a

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Assim, tenha o ru sofrido dor ou padecimento fsico far ele jus ao perdo judicial. Igualmente, quando, em virtude de sua ao, tenha sido atingido moralmente pelo dano causado a outrem que lhe seja especialmente caro, h de ser alvo da benesse (LOPES, 1998, p.159). Portanto, nessas hipteses o juiz pode deixar de aplicar a pena ao agente, baseando-se no fato de que, sofrendo as consequncias do seu ato, o agente j foi punido. As consequncias podem ser fsicas (leses no prprio agente) ou morais (leses e morte de parentes ou pessoas muito estimadas e ligadas ao agente) (SALLES JUNIOR, 1998, p.90), ou financeiras, ou mesmo de qualquer outra ordem, desde que efetivamente tenham causado sofrimento relevante ao agente, de modo a tonar a eventual sano penal dispensvel282. Ressalve-se bem esse ponto:
O sofrimento do agente, embora no possa ser medido, h de ser compatvel com o mal que causou. O entendimento do juiz ser subjetivo, induvidosamente. Todavia, as regras de experincia mostraro o caminho para se aquilatar o cabimento ou no do perdo judicial, sem que o ato se revele gerador de impunidade ou que a benevolncia do julgador anime outros prtica do que a lei diz ser ilcito penal (GONALVES, 1988, p.503).

O perdo judicial h de ser aplicado, pois, com prudncia e equilbrio, e somente em casos graves, nos quais a aplicao da pena privativa de liberdade represente, realmente, um acrscimo de todo insuportvel, um sofrimento a mais que se reflete sobre o agente, j naturalmente castigado.

pena do Estado. Se o fato j castigou com suas prprias foras, no h razo para que o poder pblico faa sofrer mais quem j tanto sofreu com o erro de conduta.
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Para Amauri Serralvo (1978, p. 68.): Na realidade, o Estado renuncia punibilidade in abstracto, pois pressupe que foi o agente punido pelas prprias consequncias da sua conduta, de tal modo intensa que tornou a sano penal absolutamente dispensvel.

E esse cuidado na aplicao do instituto h de ser ainda maior quando, ao lado de resultados que atinjam o agente - direta ou indiretamente -, verificarem-se tambm resultados que atinjam a terceiros. Aqui admitimos tanto a hiptese de concesso do perdo em relao a todos os resultados, quanto a concesso apenas em relao queles eventos que atinjam o autor, e ainda a negativa de concesso do benefcio. a anlise do caso concreto, da gravidade das leses causadas ao terceiro, da magnitude do sofrimento experimentado pelo ru, aliadas s demais circunstncias do fato que daro resposta em cada caso concreto, no sendo aconselhvel estabelecer-se qualquer critrio prvio. Ou seja, admitimos em tese a possibilidade de extenso do perdo judicial decorrente da poena naturallis a outro crime culposo (art. 121 ou art. 129) cometido em concurso, de modo que o benefcio possa alcanar toda a pena que seria imposta pelo fato283. Alm do que no se admite a aplicao desta varivel do instituto se a figura delituosa verificar-se na modalidade dolosa. Ou seja, o fato h de ser fruto de ao culposa, em qualquer de suas modalidades. Assim, vemos que nessa classe o Estado renuncia ao direito de punir porque entende que do exerccio desse direito no auferiria nenhum benefcio, haja vista que os fins declarados da pena (retribuio e preveno) j teriam sido alcanados por obra do prprio fato.

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Essa tambm a opinio de Romeu Salles Jnior (1998, p. 90): (...) Em caso de pena aplicada em concurso, o perdo judicial alcana toda e no apenas a correspondente ao delito cujas consequncias atingiram o agente (TACrimSP, Ap. 173.519, RT 530:348; Ap. 174.687, mv, RT 520:398). Temos aqui exemplo que nos fornece Maurcio Kuehne (2.000, p. 146): o caso do pai que, dirigindo veculo de forma imprudente, causa acidente no qual morre o prprio filho e terceiro. O perdo, que pode ser concedido, decorrente da morte do filho, estende-se em relao ao terceiro. Mas observe-se que o projeto do CTB, no art. 330, dispunha que o perdo poderia ser concedido se as consequncias da infrao atingirem, exclusivamente, o cnjuge ou o companheiro, ascendente, descendente, irmo ou afim em linha reta, do condutor do veculo. Como vimos, esse dispositivo foi vetado, mas caso entrasse em vigor mudaria a sistemtica do perdo judicial decorrente de poena naturallis em relao aos crimes de trnsito.

No se trata de uma compensao, onde a pena estatal fosse substituda por uma pena factual. Trata-se sim de vera renncia ao direito de punir, por razes de poltica criminal, advindas basicamente da constatao de desnecessidade da pena no caso concreto284. 11.3 Bagatela

So os casos cuja reprovabilidade mnima, e por isso lana mo o legislador do perdo judicial.

284

Cernicchiaro (1978, p 3) nos mostra uma viso diferente dessa classe: Na espcie, o perdo judicial, de origem alem, introduzido entre ns h vrios anos, inspira-se no princpio da proporcionalidade. A pena visa a incutir no autor do delito a idia de resposta a fim de juridicamente compensar o dano trazido pelo crime. Ora, se o agente, com sua conduta ilcita, sofrer tambm consequncias to srias, de modo a pena tornar-se desnecessria, evidentemente, h verdadeira compensao, incutindo ao ru sensao de sofrimento de modo a ser mais cauteloso no futuro. (...) A lei da compensao tambm precisa ser considerada pelo legislador (...). De modo que esse autor, numa posio contrria nossa, entende que essa classe trata de uma espcie de compensao de penas. Veja-se: O juiz individualizar a pena; todavia, deixar de aplic-la, compensando-a com as consequncias da infrao que atingiram o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria (CERNICCHIARO, 1998, p 36). E, nessa linha, Cernicchiaro chega a considerar que essas no seriam realmente hipteses de perdo judicial, opinio a qual respeitamos, mesmo a despeito de no a adotarmos. Mas, de uma forma ou de outra, fato que extingue-se a punibilidade quando as consequncias da infrao atingirem o prprio agente e, normativamente, corresponderem censura moral e restries pessoais da sano penal (CERNICCHIARO, 1998, p 34). Mas Antero Leivas (1977, p. 30-31) tambm no v aqui uma perfeita hiptese de perdo judicial, embora admita assim trat-la: A hiptese prevista no 5., do art. 121, do Cdigo Penal (Lei 6.416. de 24/05/77) embora possa ser tida como perdo judicial - pois o juiz deixar de aplicar a pena - no idntica, quanto natureza, a outras referidas no mesmo Cdigo. Aqui, pode no se aplicar a pena no porque o fato foi culposo e o delinquente primrio, no porque foi provocado por outrem, no porque a vtima no tenha sofrido danos, mas porque o prprio agente foi atingido - direta ou indiretamente - gravemente pela ao que ele mesmo praticou. Naturalmente, sem a interveno estatal, recebeu a sano. No a legal, mas a imediata decorrente de sua atitude delituosa o que ao legislador se afigurou bastante para livr-lo da sano penal, desnecessria para evitar que torne a delinquir. Se j sofreu, fsica ou moralmente, as consequncias da infrao praticada, desnecessria ser uma nova punio, que seria a legal. No ser absolvido porque cometeu um crime e no ser condenado porque no h pena a cumprir. A deciso ser inculpatria, mas no condenatria. As graves consequncias de seu ato j importaram em condenao ainda que extralegal. J punido o agente, desnecessria - essa a expresso usada - a sano penal. Se no necessria a sano penal, os efeitos legais que adviriam da pena principal tambm no so necessrios. Embora culpado, seu nome no dever ir para a relao dos rus condenados, eis que no houve condenao legal. No h tambm, como ser obrigado a pagar as custas processuais, pois isso decorreria de uma condenao legal. Evidentemente, no concordamos com a lio, j que nossa posio no sentido de no versar a hiptese sobre compensao de penas, mas sim sobre necessidade da sano penal em virtude de uma acontecimento ftico, o qual chamamos de poena naturallis.

Aqui esto includas as hipteses de perdo judicial previstas na Lei das Contravenes Penais (arts. 8. e 39), j que, na nossa opinio, so decorrentes da considerao de tratarem-se de figuras delituosas insignificantes penalmente. Tambm o perdo versado no pargrafo nico do art. 176 do Cdigo Penal se encaixa nessa classe. que nessa hiptese a necessidade premente e justificvel do autor torna mnima a reprovabilidade de sua conduta. A hiptese do 5. do art. 180 do Cdigo Penal tambm pertence a esse grupo, j que o crime deriva de uma levssima negligncia de seu autor, que no poucas vezes age at mesmo de boa-f. Ainda temos aqui nessa classe a hiptese do 2. do art. 249 do Cdigo Penal, onde a devoluo do menor ou interdito sem que o mesmo tenha sofrido maus-tratos ou privaes reduz significativamente a reprovabilidade da conduta. Encaixa-se tambm nesse grupo a previso do 4. do art. 240 do Cdigo Penal, no qual as hipteses permissivas, dentre as quais citamos a cessao da vida em comum, reduzem a nvel insignificante a reprovabilidade da conduta. Por fim, tambm vemos como integrante desse rol o perdo versado na Lei 1.802/53. que tanto a desistncia voluntria quanto o arrependimento eficaz versados no art. 36 daquele dispositivo traduzem uma diminuio da reprovabilidade da conduta. Em todas essas hipteses notamos um juzo de reprovao bastante brando em relao s respectivas condutas tpicas, o que explica que uma eventual punio poderia parecer um certo exagero nesses casos, circunstncia essa que preponderantemente estaria a justificar o perdo judicial.

11.4 Relevante valor moral

Nesta espcie a nobreza dos motivos que levaram o agente a cometer a infrao estaria a desautorizar o Estado a repreende-lo. a hiptese ocorrente quanto ao crimes de parto suposto e supresso ou alterao de direito inerente ao estado civil de recm-nascido (art. 242, 2.).

11.5 Colaborao premiada

Nessa classe inclumos aquelas hipteses de perdo judicial versadas pela Leis 9.613/98, 9.807/99 e 10.409/02. Nestes diplomas a premiao pela colaborao do ru para com as investigaes policiais ou para com a instruo processual visa que o agente contribua voluntria e de maneira efetiva para a persecuo penal, salvaguardando-se a integridade fsica da vtima e a recuperao do produto do crime (ROTH, 2000, p.15), bem como o desmantelamento de organizaes criminosas.

11.6 Concluso

A ttulo de concluso frise-se que o critrio eleito de fato arbitrrio. Mas qualquer outro critrio tambm seria. De modo que no afastamos a possibilidade de se proceder classificao das hipteses de perdo segundo um outro critrio qualquer que se queira eleger. Tanto que at oferecemos um: o da extenso das hipteses. Segundo esse critrio, teramos trs classes de hipteses de perdo judicial: as hipteses especficas, nas quais o dispositivo permissivo aplicvel apenas a uma nica figura delituosa; as hipteses compartilhadas, onde o dispositivo abrange um certo grupo de tipos penais (grupo esse formado por dois ou mais tipos); e as hipteses genricas, que so aplicveis em tese a todos os crimes e contravenes existentes no ordenamento.

Mas, em relao a essas hiptese genricas, preciso analisar-se o seguinte aspecto: O Cdigo Penal, em seu art. 107, inciso IX, determina que extingue-se a punibilidade pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei. Chamamos a ateno para a ltima parte do dispositivo: nos casos previstos em lei. E, de fato, o Cdigo Penal, assim como toda a legislao que o sucedeu, sempre ao tratar do instituto f-lo especificamente em relao a dadas figuras tpicas, para as quais se limitava, respectivamente, a aplicabilidade do instituto. E por isso a doutrina sempre asseverou que o perdo judicial constitui causa extintiva da punibilidade de aplicao restrita (CP, art. 107, IX). Significa que no aplicvel a todas as infraes penais, mas somente quelas especialmente indicadas pelo legislador (JESUS, 1997, p.677). Ento temos como praticamente unnime a viso de que a aplicabilidade do instituto limitada aos casos expressamente consignados em lei285. Todavia, inovando em nosso ordenamento, veio a Lei 9.807/99 introduzir hiptese de aplicao do instituto no limitada a uma determinada figura tpica ou a um grupo especfico de crimes, mas abrangente, em tese, de todos os tipos penais existentes. inaugurada, sem qualquer sombra de dvida, uma nova sistemtica. Diante disso, pergunta-se: legtima essa nova sistemtica? Estamos diante de um conflito de leis. Isto porque a parte final do inciso IX do art. 107 do Cdigo Penal incompatvel com o disposto no art. 13 da Lei 9.807/99.

285

Veja-se, nesse sentido, lio de Fernando Almeida Pedroso (1994, p. 277): O instituto unicamente tem ensanchas aplicao nos casos em que expressa e hermeticamente tenha consagrado e contemplado a lei. Tambm Luiz Regis Prado (2000, p. 563) manifesta-se nesse sentido: (...) A concesso do perdo judicial admissvel to somente nos casos expressamente elencados por lei. Nesse sentido a lio de Rogrio Tucci (1982, p. 292): Sua aplicao (...) restringe-se aos casos expressos em lei penal. Tambm para Adilson Mehmeri (2000, p. 387) essa uma caracterstica prpria do instituto em estudo: No fica a critrio do juiz a possibilidade de ser concedido o benefcio. A prpria lei diz expressamente em que casos o admite (...). Se no houver autorizao expressa, aps o caput do delito, no caber a medida.

Essa incompatibilidade reside na circunstncia de que aquela primeira norma, atravs da expresso nos casos previstos em lei, torna o instituto entre ns como sendo de aplicao restrita aos tipos penais que trazem previso expressa para tal. J a segunda norma dispe que o instituto de aplicao irrestrita, podendo ser concedido em relao a qualquer tipo penal, desde que ocorram as condies ali postas286. Esse conflito soluciona-se tomando por revogada a expresso nos casos previstos em lei contida na ltima parte do inciso IX do art. 107 do Cdigo Penal. Tal revogao se d de forma tcita por fora do princpio de direito segundo o qual a lei posterior revoga a anterior naquilo em que forem incompatveis287. Advirta-se aos desavisados que no estamos aqui a defender que com a revogao desse dispositivo o juiz no mais estaria adstrito prvia autorizao legal para conceder o benefcio. Queremos apenas ressaltar que o instituto agora de possvel aplicao a todas os tipos penais existentes - e tambm queles que porventura vierem a existir - em nosso
286

287

preciso aqui ressaltar que como a nova sistemtica foi introduzida por meio de uma lei - Lei 9.807/99 - legtimo argumentar-se que no h conflito algum, partindo-se do pressuposto de que a parte final do inciso IX do art. 107 do Cdigo Penal no limita a possibilidade de uma s lei tornar possvel a aplicao de uma hiptese do instituto comum a mais de uma figura tpica. Esse, evidentemente, no o nosso ponto de vista. Tomamos a emprstimo aqui a seguinte lio de Caio Mrio Pereira (1993, v.1, p. 91-92): Tcita ou indireta a forma de revogao mais frequente, porm mais delicada, sujeita a sutilezas (...). bem de ver que sempre estar em jogo uma questo de hermenutica, na apurao das circunstncias que envolvem os dispositivos das leis em conflito, como na indagao da sua amplitude. (...) O princpio cardeal em torno da revogao tcita o da incompatibilidade. No admissvel que o legislador, sufragando uma contradio material de seus prprios comandos, adote uma atitude insustentvel (simul esse et non esse) e disponha diferentemente sobre um mesmo assunto. (...) Na impossibilidade de existncia simultnea de normas incompatveis toda a matria da revogao tcita sujeita-se a um princpio genrico, segundo o qual prevalece a mais recente, quando o legislador tenha manifestado vontade contraditria. Um dos brocardos, repetidos pelos escritores, diz precisamente que lex posterior derogat priori, e o legislador ptrio o adota como princpio informativo do sistema (Lei de Introduo, art. 2, 1.). Mas bem de ver que nem toda lei posterior derroga a anterior, seno quando uma incompatibilidade se erige dos seus dispositivos. (...) Incompatibilidade poder surgir tambm no caso de disciplinar a lei nova, no toda, mas parte apenas da matria, antes regulada por outra, apresentando o aspecto de uma contradio parcial. A lei nova, entre os seus dispositivos, contm um ou mais, estatuindo diferentemente daquilo que era objeto de lei anterior. As disposies no podem coexistir, porque se contradizem, e, ento, a incompatibilidade nascida dos preceitos que disciplinam diferentemente um mesmo assunto, impe a revogao do mais antigo. Aqui que o esforo exegtico exigido ao mximo, na pesquisa do objetivo a que o legislador visou, da inteno que o animou, da finalidade que teve em mira, para apurar se efetivamente as normas so incompatveis, se o legislador contrariou os ditames da anterior, e, em consequncia, se a lei nova no pode coexistir com a velha, pois, na

ordenamento, mas sempre atendendo-se aos requisitos postos pela lei. E esta limitao se dar sempre, quer sejam requisitos postos frente a todos os tipos penais (art. 13 da Lei 9.807/99), quer sejam eles dirigidos especificamente a um certo tipo penal ( 5. do art. 121 do CP, etc.). Ou seja: a aplicao do perdo judicial continua adstrita previso legal. Todavia, no mais preciso que a lei que rege uma hiptese de aplicao do instituto se refira to somente a uma nica infrao penal. Pode uma nica lei reger uma hiptese que se aplica, em tese, a mais de uma infrao, ou at mesmo a todas as infraes existentes.

falta de uma incompatibilidade entre ambas, vivero lado a lado, cada uma regulando especialmente o que lhe pertence.

12 DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO DO PERDO JUDICIAL EM DECORRNCIA DE ANALOGIA

Em linhas outras deixamos consignado que o instituto apenas haveria de ser aplicado desde que expressamente previsto pela legislao, em hipteses especficas, compartilhadas ou genricas. E em captulos anteriores cuidamos de analisar todas este hipteses, referentemente ao vigente ordenamento jurdico brasileiro. Contudo, a questo da aplicao do instituto por analogia merecer ser adentrada com maior profundidade. que podem haver casos em que estaro presentes as mesmas razes de poltica criminal que levaram o legislador a inserir o instituto em outras hipteses, sem que contudo tenha se repetido a previso legal do benefcio. E aqui surge a questo da possibilidade de se valer o julgador da analogia, mecanismo consistente em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio relativa a um caso semelhante. Ou seja, indaga-se da possibilidade de aplicar uma certa hiptese especfica de perdo judicial tambm a outro (ou outros) crimes alm daquele no bojo do qual figura a hiptese, em virtude da semelhana entre eles288.

288

Leciona Damsio Jesus (1997, p. 48) que: Ao solucionar uma questo por analogia, o juiz est somente aplicando determinada disposio legal que ir resolver, por semelhana, casos no expressamente contemplados. , pois, forma de auto-integrao da lei para suprir lacunas porventura existentes. Em seu emprego, o intrprete parte da prpria lei para elaborar a regra concernente ao caso no previsto pela legislao. Ao contrrio do que ocorre na interpretao extensiva, no se amplia o texto da norma, mas a mesma disposio legal aplicada a casos semelhantes no previstos. Vejamos, pois, a exata medida da diferena entre a analogia e a interpretao extensiva: Analogia a forma de auto-integrao da ordem legal para suprir lacunas, estendendo a aplicao da lei a casos que ela no regula e de que no cogita. Na interpretao extensiva, a vontade da lei cogita de contemplar o caso examinado, mas o seu texto diz menos que o pretendido, no o compreendendo. Ento, o intrprete estende o sentido da lei at o caso examinado. A diferena est na vontade da lei. A interpretao extensiva no faz

Pois bem. Fixado tratar-se a analogia de uma operao visando a aplicao de uma regra de direito reguladora de determinadas relaes a outras relaes que tm afinidade com aquelas, mas para as quais no foi estabelecida, pode-se dizer que este processo tem por fundamento a identidade da ratio legis, com inspirao no princpio de que, onde existe a mesma razo de decidir, de aplicar-se o mesmo dispositivo de lei: ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio (JESUS, 1997, p.49). Mas a natureza jurdica do perdo judicial por si s afasta e impossibilita qualquer espcie de analogia289 no trato do instituto. Ora, vendo o perdo judicial como verdadeira renncia estatal ao direito de punir, manifestada pelo julgador mas em nome do Estado, fica claro que essa renncia alm de necessariamente haver de vir prevista em lei, h tambm de ser expressa, no se admitindo que possa o julgador aplicar qualquer das hipteses de perdo judicial, renunciando ao direito de punir pelo Estado, quando no esteja expressamente autorizado pelo prprio Estado, titular nico e absoluto do direito de punir, a assim proceder, mediante especfica disposio de lei nesse sentido290.
seno reconstruir a vontade existente para a relao jurdica, que s por inexata formulao parece primeira vista excluda, enquanto, ao invs, a analogia se encontra em presena de uma lacuna, de um caso no previsto, e procura super-la por meio de casos afins. (...) Assim, na interpretao extensiva h vontade de a lei prever o caso, mas o seu texto diz menos que o desejado - estende-se o seu sentido at o fato; na analogia no h vontade de a lei regular o caso - o intrprete amplia a voluntas legis at ele (JESUS, 1997, p. 50). Isto posto, diga-se que ao versar-se sobre o perdo judicial a nica possibilidade, entre essas duas citadas, que se mostra em tese plausvel a de analogia, j que estamos falando em valer-se de uma disposio contida num tipo penal especfico e aplic-la a um outro tipo, dada a semelhana ftica dos acontecimentos entre ambos. A interpretao extensiva ferramenta que no se aplica ao instituto em exame nem mesmo em tese.
289

Damsio Jesus (JESUS, 1997, p. 50) nos ensina que o emprego do suplemento analgico de fundamenta na seguinte operao mental: de uma determinada regra, que regula certa situao, passa o exegeta para outra regra, compreendendo no s a prevista, como tambm a no prevista. Temos aqui, entre outros, a companhia de Luiz Godoy (1978, p. 136), para quem o perdo judicial pode unicamente ser outorgado nos casos especificamente mencionados. Cite-se ainda a posio adotada por Mrcia Nunes. Essa autora (NUNES, 1998, p. 11 entende que ao magistrado cabe uma certa parcela de discricionariedade quanto sua concesso, em circunstncias no expressamente contempladas na lei. Esse seu entendimento decorre do seguinte raciocnio (Idem, p. 140141): Faz-se necessrio alertar para o carter meramente exemplificativo das hipteses consubstanciadas nos textos dos incisos I a IX do art. 107 do Cdigo Penal. De fato, opera-se a extino da punibilidade em diversas outras situaes legais (...). Foroso reconhecer, pois, que inmeras outras situaes excludentes da

290

De modo que sendo o perdo judicial uma regra excepcional, que cria um privilgio consistente na dispensa de pena, inadmissvel o uso da analogia em seu manejo. Por isso rechaamos, em absoluto, a idia de que o perdo judicial estaria a comportar aplicao por analogia291.

punibilidade ensejam a aplicao do benefcio em estudo. Nesse sentido, constata-se a necessidade de sua concesso nessas, e em outras hipteses, que devero ser examinadas pelo julgador nos casos in concreto. No concordamos, em absoluto, com essa posio. Cremos que no se pode confundir o perdo judicial, tomado como uma causa extintiva da punibilidade, com as outras causas extintivas da punibilidade, que so autnomas e independentes em relao ao perdo judicial. E esse , a nosso sentir, o erro em que incorre a autora em apreo quando trata desse tema especfico.
291

Em sentido contrrio temos a opinio de Fernando Pedroso (1994, p. 280): Consigne-se que, em nossa opinio, para a analogia in bonam partem igualmente se pode acenar para o efeito de concesso do perdo judicial, na hiptese de que cogita o art. 129, 8., da lei substantiva penal, quando se trate de prtica contravencional de direo no habilitada ou perigosa (arts. 32 e 34 da LCP) de veculo na via pblica, com a verificao de acidente que somente atinja, de forma grave, o motorista contraventor (cf. RT 685/332). Isso porque, se a merc pode ser concedida para o majus (art. 129, 6.), nada impede, pela similitude das situaes, a sua concesso para o minus (prtica contravencional epigrafada). Mas cumpre-nos fazer apenas um reparo na lio retro: para ns, o art. 32 da LCP foi derrogado pelo art. 309 do CTB. Todavia, cremos que a lio transcrita pode ser transportada perfeitamente para a nova realidade, muito embora com ela no concordemos. Romeiro (1986, p. 284-285) tambm defende o uso da analogia no manejo do instituto, como forma de amenizar uma injustia que diz haver no Cdigo Penal Militar, qual seja a restrio dos casos de perdo judicial na receptao culposa em confronto com os da desclassificao-absolvio admitida na receptao dolosa. Pois bem, diz o ex-ministro que: Quando no exerccio de nossas funes de Ministro no STM no tivemos oportunidade de examinar o caso. Mas, se a tivssemos, aplicaramos a analogia in bonam partem para suprir a injustia, concedendo o perdo judicial na receptao culposa nos mesmos casos da desclassificao-absolvio na receptao dolosa. Ressalte-se apenas que no exemplo dado pelo autor no enxergamos verdadeira hiptese de perdo judicial, como j ficou consignado, muito embora isso no invalide a opinio exposta por Romeiro no sentido de vislumbrar ser possvel o uso da analogia no trato do instituto. Mas Mirabete (2000, p. 396) nos socorre, ao lecionar que: J se deferiu o perdo judicial contraveno de falta de habilitao para dirigir veculos, sob a alegao de que seria cabvel a fatos mais graves (crimes de homicdio e leso corporal culposos) (Nesse sentido: RT 685/332; RJDTACRIM 13/83). Entretanto, praticamente pacfico que tal no possvel, j que a aplicao do perdo se destina, exclusivamente, s hipteses expressamente elencadas na lei.

13 DA CONTROVRSIA SOBRE A CLASSIFICAO E OS EFEITOS DA SENTENA QUE APLICA O PERDO JUDICIAL

Dada a natureza jurdica que atribumos ao instituto, qual seja a de renncia estatal ao direito de punir, a sentena que o aplica certamente extintiva da punibilidade. Tal posio ancora-se principalmente no atual dispositivo do inc. IX do art. 107 do Cdigo Penal, e sua fora para ns to grande que ousamos toma-la como inquestionvel. Alm disso, temos que trata-se, evidentemente, de sentena meritria (ou definitiva)292, entendida como o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo o mrito da causa. Sim, o juiz adentra e decide efetivamente o mrito da causa, j que renuncia, em nome do Estado, ao direito de punir, da acarretando a extino da punibilidade293.

292

Humberto Theodoro Jnior (1995, v.2, p. 512) nos informa que: clssica a distino entre sentena terminativa e sentena definitiva. A primeira diz respeito deciso que pe fim ao processo, sem julgamento do mrito da causa. A segunda a que encerra o processo, ferindo a substncia da lide.. Gessinger (1984, p. 66) assevera que os alemes esto de acordo em que a sentena que dispensa a pena legal sentena de mrito. Contudo, em sentido contrrio ao posicionamento que adotamos a lio de Paulo Tovo (1979, p. 60): (...) Entendemos que a sentena que concede o perdo judicial no condenatria, , sim, terminativa de mrito, devendo o nome do ru ser excludo do rol de culpados e cancelada a condenao nas custas. Este autor (Idem) defende, portanto, a natureza terminativa de mrito da sentena que concede o perdo judicial. Assim, no tocante quela classificao que distingue as sentenas em terminativas e definitivas, para ns a sentena que concede o perdo judicial definitiva. Ora, essa sentena por certo fere o mrito, j que incumbe-lhe analisar a tipicidade e a ilicitude da conduta, e at a culpabilidade do agente. Aps esta fase, passa-se necessariamente anlise das condicionantes legais para a aplicao do instituto. S ento estar o juiz apto a poder conceder o benefcio e dispensar a pena. Diante disso, no nos resta dvida de que ela de fato definitiva, posto ferir a substncia mesmo da lide. Nesse sentido a lio de Valdir Sznick (1996, p. 66): Ainda que haja um jogo de palavras, a sentena que concede o perdo judicial no terminativa (terminativa de mrito, chamava Frederico Marques) e sim definitiva, pois o meritum causae examinado. Nesse sentido tambm a lio de Pacheco (1980, p.296): E essa sentena, declarando a extino da punibilidade, por fim ao processo, solucionando a lide penal pelo seu mrito, e, por isso, se revestir da autoridade da coisa julgada, como lembra, com muita propriedade, Ada Pellegrini Grinover (1977, p. 7879). Em sentido contrrio, veja-se a lio de Tucci (1982, p. 292-293): a sentena, outrossim, segundo classificao de Enrico Tullio Liebman, que adotamos, espcie dos atos decisrios finais, isto , aqueles que, com ou sem resoluo do meritum causae, de qualquer forma encerram o processo, cumprindo, ento, o rgo judicirio, ao pronunci-lo, seu poder-dever de apresentar ou entregar a prestao jurisdicional invocada, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor, ou esclarecendo o motivo pelo qual no pode faz-lo. Por isso mesmo que, se implicativa da extino do processo sem julgamento do mrito, sentena terminativa; e se, pelo contrrio, importa o solucionamento do meritum causae, sentena definitiva. Basta essa referncia, sem dvida alguma, para que se tenha a sentena concessiva da iseno de pena como terminativa. E terminativa, simplesmente; no a impropriamente denominada 'sentena terminativa de mrito', inclusive por Jos Frederico Marques (1970, v.3, p.52), ao afirmar que tal espcie de ato decisrio

293

Todavia, questo deveras controvertida a que diz respeito classificao dessa sentena, a qual consequentemente desgua nos seus efeitos294. E ainda que hoje sobressaia uma posio majoritria, temos que a mesma no adequada, pelo que optamos por reacender a controvrsia. E o fazemos no para nos filiarmos a uma das posies que hoje so ditas minoritrias, mas sim para oferecer uma nova, a qual cremos seja mais apropriada do que todas outras at agora ventiladas. Comecemos, todavia, por delimitar o critrio de classificao das sentenas quanto sua eficcia, para ento expor as trs correntes que formam a controvrsia qual nos referimos (sentena condenatria, absolutria e declaratria).

13.1 Do critrio adotado para a classificao das sentenas


no absolve, nem condena, o ru, pondo, todavia, fim ao processo e impedindo novo julgamento da causa penal por ela solucionada. (...) Apesar do brilho da argumentao desenvolvida e da reconhecida autoridade do acatado Mestre paulista, no se pode comparar aludida sentena, implicativa da extino do processo sem julgamento do mrito, com a sentena definitiva, de procedncia ou de improcedncia do pedido formulado na acusao, sobretudo por no consistir ela em pronunciamento acerca da absolvio ou da condenao do acusado. , alis, do prprio Jos Frederico Marques - aduzimos, ento - o ensinamento tambm particularizado ao processo de conhecimento de natureza condenatria, constante do recente Tratado de Direito Processual Penal (1980, v.1, p.232-233), em que ressalta constituir objeto da sentena definitiva, 'a pretenso deduzida em juzo, delimitada pelo pedido e pelos fatos em que se apoia', enfatizando: 'A acusao determina a amplitude e contedo da prestao jurisdicional, pelo que o juiz criminal no pode decidir alm e fora do pedido com que o rgo da acusao deduz a pretenso punitiva. Os fatos descritos na denncia ou queixa delimitam o campo de atuao do poder jurisdicional'. Ora - conclumos - todas as hipteses previstas como de 'sentenas terminativas de mrito' correspondem, inequivocamente, a atos decisrios em que o rgo jurisdicional, instado a decidir a causa penal, extingue anormalmente o processo, sem reportar-se, em nvel de solucionamento da mesma, proposio acusatria.
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Parece-nos certo que toda a controvrsia advm unicamente da omisso do legislador em melhor regular o instituto, especialmente nesse aspecto relativo sentena que o aplica. Essa tambm a opinio de Jos Salvadori (1982, p.73): Por no ter o legislador brasileiro se dado o trabalho de adequadamente normatizar o instituto do perdo judicial, fere-se na doutrina e jurisprudncia verdadeira batalha no que diz respeito natureza jurdica da sentena que o concede. Arnaldo Sampaio (1991, p.7) igualmente levanta essa crtica: Sem maiores explicaes do Cdigo Penal e como o silncio do de Processo, ao tratar da sentena, no se sabe que papel deve caber ao perdo judicial, como espcie autnoma, entre a condenao e a absolvio. E a controvrsia foi grande justamente porque embalada pelo verdadeiro abismo que separa os efeitos da adoo de uma ou outra posio. Jos Salvadori (1982, p.73) ressalta que: A questo no meramente acadmica, haja vista que, a soluo que se adote tem consequncias palpveis em face dos efeitos secundrios da pena, tal como reincidncia, nome do ru no rol dos culpados, pagamento das custas processuais, sursis, livramento condicional, etc..

A mesma classificao das sentenas adotada pela doutrina processual civil, quanto sua eficcia, pode ser transplantada para o processo penal, j que nesta rea se repetem os mesmos conceitos pertinentes matria295. Assim, transplantando para aqui a moderna e evoluda classificao das sentenas quanto sua eficcia, utilizada pelo Direito Processual Civil, podemos asseverar que temos, na seara penal, sentenas constitutivas, condenatrias e declaratrias296. Ancorados em lio de Humberto Theodoro Jnior (1995, p.513), temos, em primeiro lugar quanto s sentenas declaratrias, que h sentenas cujo efeito no seno o de declarar a certeza da existncia ou inexistncia de relao jurdica (...). A declarao de certeza esgota a prestao jurisdicional. Como exemplos, podemos citar as sentenas que extinguem a punibilidade pela verificao de uma escusa absolutria, da morte do agente, da ocorrncia da prescrio, entre outros. Para ns aqui tambm se insere a sentena absolutria, pois a mesma declara que o ru no praticou o fato punvel que lhe imputado pela denncia ou queixa297.

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A lio tomamos de emprstimo a Wagner Pacheco (1980, p. 291), que ainda nos informa ser essa a opinio, dentre outros, de Alcal-Zamora (Niceto Alcal-Zamora y Castillo, Derecho Procesal Penal, 1945, vol. III/233 e 239) e a lio de Frederico Marques que, repetindo Vincenzo Cavallo, entende que a distino do processo civil merece ser aceita no processo penal, 'uma vez que se relaciona com a funo da sentena' (Elementos de Direito Processual Penal, ed. Forense, 1970, vol. 3/27). A lio de Wagner Brssolo Pacheco (1980, p. 291-292), para quem, ... a par destas, contudo, somos forados a catalogar a existncia de sentenas mandamentais, quais sejam as que concedem ordem de habeas corpus. Humberto Theodoro Jnior (1995, p. 512) confirma essa posio, ao asseverar que: A classificao realmente importante das sentenas (...) a que leva em conta a natureza do bem jurdico visado pelo julgamento, ou seja, a espcie de tutela jurisdicional concedida parte. Assevera Wagner Pacheco (1980, p. 292): Sentenas declaratrias por excelncia so as absolutrias, que declaram infundada a acusao e improcedente a pretenso punitiva manifestada no petitum da denncia ou da queixa. Considerando que a acusao tem como causa petendi remota a dico da lei material, tipificando como delituoso o fato que descreve, e criando o direito de punir, e como causa petendi prxima a atribuio ao

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J na perspectiva da sentena condenatria, temos que esta espcie certifica a existncia do direito da parte vencedora (...). Exerce, pois, dupla funo: aprecia e declara o direito existente e prepara a execuo. Contm, portanto, um comando diverso do comando da sentena declaratria, pois determina que se realize e torne efetiva determinada sano (THEODORO JNIOR, 1995, p.514). , por excelncia, a sentena que reconhece a prtica do fato punvel e impe a pena ao seu autor298.

ru da prtica de fato idntico ao ali descrito, ser improcedente o pedido acusatrio se no restar provada essa imputao. Lembra Jos Frederico Marques (1970, v. 3, p.33) que essa improcedncia se dar: a) quando no for delituoso o fato atribudo ao ru; b) quando no for provada a existncia do fato, ou for demonstrada a sua inexistncia; c) quando o ru no for o autor do fato. Nesse caso, como se v, a sentena reconhecer que a imputao no verdadeira ou no restou provada e declarar a improcedncia da acusao, absolvendo o ru. Contudo, pode acontecer que a imputao fique plenamente provada, mas seja desacolhida a pretenso punitiva contida da acusao, em virtude da ocorrncia de causa que extinga o jus puniendi. No se tratar de absolvio. Mas ainda uma vez estamos diante de uma sentena declaratria que faz cessar a instncia do processo condenatrio, j que declara extinta a punibilidade, ou seja, declara a inexistncia, naquele mesmo momento, do jus puniendi. E assim faz malgrado reconhea que todos os elementos objetivos e subjetivos do delito esto a coexistir incontroversamente. A essas sentenas declaratrias de extino da punibilidade Frederico Marques d o nome de terminativas de mrito, j que no so absolutrias porque no declaram a acusao improcedente, e nem so condenatrias porque no impem qualquer sano ao acusado, malgrado ponham fim relao processual e impeam novo julgamento sobre o mrito do litgio penal contido na res in judicio deducta (MARQUES, 1970, p.47). Como se v, estamos, neste passo, dando especial nfase declarao de extino da punibilidade na sentena de mrito no momento mesmo em que dada a prestao jurisdicional provocada pela inicial acusatria. Deixamos de lado, portanto, a declarao de extino da punibilidade feita depois de prolatada sentena definitiva condenatria. Nesta, fixou-se uma pena, a par de se ter reconhecido a existncia plena do jus puniendi. Naquela, declarada extinta a causa petendi remota (o jus puniendi) e, por isso, no atendido o provimento pedido. Exemplo tpico de sentena terminativa de mrito, declaratria de extino da punibilidade, a que prolatada em ao penal pblica, em que se imputa ao denunciado a prtica do delito de leses graves, mas de cuja instruo no resulta provada a qualificadora. O magistrado, luz das provas, desclassifica a imputao, localizando-a no delito de leses leves, e verifica haver decorrido o prazo prescricional estabelecido com base na pena in abstracto cominada pela cabea do art. 129. E declara a extino da punibilidade, pondo termo ao processo, malgrado haja reconhecido - expressa e claramente - que o crime de leses leves se achava incontroversamente demonstrado em todos os seus elementos constitutivos. evidncia, no tem tal deciso qualquer conotao condenatria.
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Leciona Wagner Pacheco (1980, p. 291): A sentena condenatria, a que expressamente se refere o art. 387 do CPP, , obviamente, aquela que, pondo fim ao processo, julga procedente a pretenso punitiva - como deciso do litgio penal - e transforma a sano abstrata da lei material em sano concreta, impondo ao acusado a pena preestabelecida para a infrao que praticou. Por isso, diz-se que a sentena condenatria tem um duplo contedo: de um lado, declarando a existncia plena do direito de punir oriundo da violao da norma penal e, de outro, fazendo despertar a latente fora coativa da ordem jurdica, mediante a imposio da sano adequada (cf. Enrico Tullio Liebman, Processo de Execuo, 1946, p. 39-40; e, ainda, Embargos do Executado, 1968, p. 95-99). Destarte, a sentena condenatria o ato final do processo penal de conhecimento e, posto que cria ttulo executrio, o ato inicial do processo de execuo penal.

Por fim, sem se limitar mera declarao do direito da parte e sem estatuir a condenao do vencido ao cumprimento de qualquer prestao, a sentena constitutiva cria, modifica ou extingue um estado ou relao jurdica. O seu efeito opera instantaneamente, dentro do prprio processo de cognio, de modo a no comportar ulterior execuo da sentena. A simples existncia da sentena constitutiva gera a modificao do estado jurdico existente. Enquanto na sentena declaratria o juiz atesta a preexistncia de relaes jurdicas, na sentena constitutiva sua funo essencialmente criadora de situaes novas (THEODORO JNIOR, 1995, p.515). Como exemplos de sentenas constitutivas podem ser citadas a que defere a reabilitao e a que revoga a medida de segurana, posto que modificam o status poenalis do condenado (PACHECO, 1980, p.291).

13.2 Da controvrsia doutrinria

O terreno que diz respeito classificao e os efeitos da sentena que aplica o perdo j foi palco de fervorosa discusso299, estando hoje j bastante pacificado, pela prevalncia da posio que tem esse ato judicial como declaratrio da extino da punibilidade, desprovido de qualquer efeito condenatrio.
Resumindo: no possvel pensar-se em sentena condenatria que no traga em seu bojo esse duplo contedo, qual seja, a imposio das sanes e o reconhecimento da existncia do jus puniendi, posto que s pode ser condenatria a sentena que julga procedente a acusao, reconhecendo as causae petenti remota e prxima e atendendo ao petium (rectius, objeto) contido na res in judicio deducta.
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Vale citar que Celso Delmanto (1979, p. 311-312), em excelente trabalho, delimita, com exatido, a valia da discusso: O tema tem grande interesse prtico, pois, conforme a definio que for escolhida, opostos sero os efeitos da sentena: a) o ru considerado condenado para todos os fins e apenas no cumpre as penas privativa de liberdade, pecuniria e acessria ou a medida de segurana; mas a sentena gerar futura reincidncia, seu nome ser lanado no rol dos culpados, sofrer eventuais revogaes do sursis ou da liberdade condicional, arcar com as custas judiciais e estar sujeito reparao civil do dano pela via direta dos arts. 63 do CPP e 584, II, do CPC; b) o ru no considerado condenado, a sentena no induzir posterior reincidncia, seu nome no ser arrolado entre os culpados, no responder pelas custas do processo

Ocorre que normalmente coloca-se a questo como se estivesse em jogo a natureza jurdica dessa sentena. Mas tal no correto. Para ns a natureza jurdica que carece ser delimitada apenas aquela que pertine ao instituto em si. Em relao sentena que eventualmente aplica o instituto, temos que cumpre ao intrprete apenas classific-la consoante os critrios hoje reinantes na processualstica. Feita a ressalva, cumpre-nos passar exposio das trs posies s quais nos referimos300:

e os danos podero ser cobrados no cvel, mas to s pela via ordinria que os arts. 66 e 67 do CPP tambm prevem.
300

Advirta-se que Delmanto (1979, p. 312-313), em junho de 1979, sistematizou essa divergncia em seis posies: Pela primeira, ela seria condenatria, com todas as consequncias secundrias. Na jurisprudncia, a orientao dominante (...). corrente filiam-se Damsio de Jesus (Direito Penal, 1978, I/627) e Magalhes Noronha, ressalvando este ser desnecessrio que o juiz chegue a fixar a pena (Direito Penal, 1977, II/480 e 526). Hungria tambm nela pode ser includo porque, depois de reconhecer o perdo como uma das causas extintivas da punibilidade (Novas Questes Jurdico-Penais, 1945, p. 105), escreveu, mais tarde, que ele se segue efetiva condenao, no poupando o ru de ser considerado reincidente (Comentrios, 1967, VII/279). Pela segunda posio, a sentena seria condenatria, mas livrando o ru dos seus efeitos acessrios. Como exemplos podem ser mencionados inmeros acrdos (...). Terceira posio tem a sentena como absolutria. a opinio firme de Basileu Garcia, que considera o perdo judicial como absolvio conforme o ponto-de-vista que temos sempre adotado (Instituies de Direito Penal, 1978, II/827 e 661-662). Na jurisprudncia, h julgado do antigo Tribunal de Alada paulista afirmando que a consequncia do perdo , sem dvida alguma, a absolvio do ru (Ap. 14.748, RT 281/538). Para a quarta, seria indulgncia judicial, no excluindo o delito nem impedindo a punio, apenas facultando a no aplicao da pena. o pensamento de Bento de Faria, que aproxima o perdo do indulto, quanto aos efeitos (Cdigo Penal Brasileiro Comentado, 1959, V/213). Quinta posio considera o perdo judicial como excluso da punibilidade. a lio de Anbal Bruno, para quem sua sentena tem natureza particular, no sendo nem condenatria, nem absolutria; no se exclui a tipicidade, nem a antijuridicidade, nem a culpabilidade, porm exclui-se a sua punibilidade por convenincia de poltica criminal (Comentrios ao Cdigo Penal, 1969, II/177-180). Ao seu lado colocase Euclides Custdio da Silveira (Direito Penal, 1973, p. 253). A sexta posio assevera ser o perdo judicial causa extintiva da punibilidade, no provocando a perda da primariedade, no acarretando a inscrio do ru no livro de culpados nem a sua responsabilidade pelas custas processuais. o entendimento de Heleno Fragoso (Lies de Direito Penal, 1977, Parte Especial, II/115) e Jorge Alberto Romeiro (Perdo Judicial, em Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, 10/73-87). A nosso ver, neste posicionamento que se deve colocar, tambm, a lio de Frederico Marques, que classifica a sentena concessiva do perdo judicial como terminativa de mrito e aduz: O que existe, portanto, a extino da punibilidade, produzindo o efeito de elidir o direito de punir e eliminar outros efeitos penais menores (Elementos de Direito Processual Penal, 1962, III/55). A corrente conta com endosso de antigo aresto do STF, quando este examinou, expressamente, a significao e o alcance do perdo judicial; reformando deciso da Justia paulista, que dera efeitos condenatrios sua concesso, decidiu: uma causa extintiva da punibilidade, no podendo o nome do ru perdoado figurar no rol dos culpados com a sua condenao nas custas do processo (RE 14.817, RT 192/913-915). Mas Tucci (1982, p. 286) adverte que somente quatro, deste total de seis posies, contam, hodiernamente: Com efeito, as outras duas, que o tm como indulgncia judicial e excluso da punibilidade, sobre no terem

13.2.1 Sentena condenatria

Para esta primeira corrente, a sentena concessiva do perdo judicial seria condenatria, dela resultando apenas os efeitos relativos ao lanamento do nome do ru no rol dos culpados, reincidncia e responsabilidade pelo pagamento das custas processuais301. Ou seja, para essa corrente haveria condenao conjugada com uma absteno em relao imposio da pena, mas subsistiriam todos os demais efeitos secundrios prprios de uma sentena penal condenatria302. Dela chegou a ser adepto Nelson Hungria, para quem:

ganho novos adeptos mais recentemente, aparecem, na verdade, como variaes das demais, como procuraremos demonstrar em seguida. A idia da medida como indulgncia judicial, dita por Bento de Faria no obstativa da punio do acusado, embora facultada ao juiz a inaplicao da pena, se subsume, apropriadamente, na primeira das ventiladas, pois que, como na sentena condenatria, os demais efeitos subsistem (...). Por outro lado, a nomeada excluso da punibilidade, corresponde, em tcnico rigor, sentena declaratria de extino da punibilidade, j que no se trata de ato decisrio de natureza condenatria, nem absolutria, apenas excluindo-se a punibilidade por convenincia de poltica criminal. Adotamos esse posicionamento, pelo que nos limitamos a expor quatro posies: natureza condenatria com efeitos secundrios, sem efeitos secundrios, natureza absolutria, e natureza declaratria. Contudo, como se nota, optamos por agrupar a controvrsia em apenas trs posies, dado que para ns ambas as ditas correntes condenatrias no se diferenciam quanto classificao da sentena, mas to somente quanto aos seus efeitos.
301

As seguintes concluses de Jos Salvadori (1982, p.78-79) retratam-nos fielmente o pensamento dos adeptos dessa corrente: 1) O juiz para conceder o perdo judicial h de julgar procedente a ao penal, proferindo uma sentena condenatria; 2) Na prpria sentena condenatria, ao concluir que o ru agiu tpica, antijurdica e culpavelmente, poder usar da faculdade legal de no aplicar a pena principal, acessria e medidas de segurana, entretanto dever sujeit-lo aos efeitos secundrios da condenao; 3) Na sentena concessiva do perdo judicial, no h necessidade do magistrado fixar a pena, uma vez que, o Estado, por seu intermdio, renuncia pretenso de imposio das penas principais, acessrias e medidas de segurana. J Salles Jnior (1998, p.94) nos esclarece que: Essa opinio baseia-se no fato de que o perdo judicial deve ser concedido na prpria sentena condenatria, na qual se reconhece que o fato delituoso ocorreu, que o agente responsvel por ele, mas a sano penal no deve ser aplicada. Cumpre aqui esclarecermos o que so estes efeitos secundrios. Para tanto, valemos da seguinte lio de Pacheco (1980, p.291-297): (...) O efeito principal da sentena condenatria a submisso do condenado execuo forada das penas principais e acessrias que lhe so impostas, bem como da eventual medida de segurana compreendida na condenao. Ao lado desses efeitos primrios, surte a sentena condenatria efeitos secundrios ou reflexos, quais sejam, a reincidncia, a presuno de periculosidade, a inadmissibilidade ou a revogao de 'sursis', a certeza da obrigao de o condenado responder pelos danos causados pelo delito, a condenao nas custas processuais, etc.. E, como 'ato formal destinado a documentar a sentena condenatria, a fim de que esta produza seus efeitos secundrios em relao pessoa do condenado (MARQUES, 1970, v. 3, p. 67), o nome deste lanado no rol dos culpados, o que lhe caracteriza o 'status poenalis' formado com a condenao criminal.

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O perdo judicial deve seguir-se efetiva condenao do ru (reconhecidas a existncia do crime e a autoria imputada), pois, de outro modo, seria criar um benefcio de que a lei no cogita, isto , o de poupar ao ru at mesmo o desfavor de no ser considerado reincidente, se vier a cometer novo crime (HUNGRIA, 1955, p.273)303.

Fragoso tambm chegou a ela se alinhar (FRAGOSO, 1962, v.2, p.428) 304. De fato, essa posio chegou a acumular um expressivo nmero de adeptos principalmente em tempos anteriores Reforma de 1984.
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303

Adverte Wagner Pacheco (1980, p.293): Mas como Hungria, antes dessa manifestao, j afirmara que o perdo judicial se inclui entre as causas extintivas da punibilidade, que no esto exaustiva mas exemplificadamente previstas no art. 108 de nosso estatuto repressivo (Novas Questes Jurdico-Penais, Rio, 1945, p. 05-106), deve entender-se que o ilustre Penalista via na concesso do benefcio uma extino da punibilidade equiparvel que ocorre em virtude da prescrio pela pena concretamente aplicada (art. 110, e , do CP). Em outra passagem o ilustre Professor (Idem, p. 334) reafirmava essa sua posio: Embora a cominao d ao juiz ampla margem para a individualizao da pena, faculta-lhe ainda a lei o perdo judicial (que pressupe sempre a prvia condenao). Se o criminoso for primrio e tendo em considerao as circunstncias (...), o juiz pode deixar de aplicar a pena. Para Jos Salvadori (1982, p.76): (...) Por mais liberal que se procure ser, por mais que se queira dar matria em foco, conotao humanitria e de poltica criminal, no se pode fugir sistemtica lgica em que est estruturada a legislao penal ptria. O juiz para estender o favor do perdo judicial h que chegar, obrigatoriamente, livre convico de que o agente agiu tpica, antijurdica e culpavelmente, isto , praticou o homicdio, leso corporal ou receptao culposa. Por meridianamente claro, est prolatando uma sentena penal condenatria, haja vista que, julga procedente a imputao deduzida na pea deflagadora da ao penal. O perdo s pode ser concedido a quem culpado e para se reconhecer a culpabilidade s atravs de uma sentena de natureza condenatria, conclusiva de que o agente cometeu um crime com todos os seus requisitos legais. Na legislao penal brasileira, a nica maneira de reconhecer a culpa de algum, , indeclinavelmente, atravs de uma condenao. Se inexistir culpabilidade ou antijuridicidade pela ocorrncia de uma causa prevista em lei, lavra-se uma deciso absolutria. Consequentemente, se para a concesso do perdo judicial, o legislador o condicionou prtica de um crime com todos os requisitos de sua definio legal, vale dizer, que o agente seja considerado culpado, o primeiro e nico caminho a seguir a condenao, caso contrrio, estaramos diante de uma concluso absolutria. E, diante disso, conclui que: O juiz para conceder o perdo judicial h de julgar procedente a ao penal, proferindo uma sentena condenatria (Idem, p. 78). Na opinio de Luiz Godoy (1978, p. 127): Face legislao brasileira vigente, entende-se que acertada a segunda posio, isto , a que considera condenatria a sentena em que concedido o perdo judicial. Reconhecidas autoria e a culpabilidade, no se concebe que ocorra absolvio; em verdade, o magistrado unicamente deixa de aplicar a pena ao ru, persistindo todos os efeitos secundrios da sentena condenatria. Persiste a ilicitude do fato, o que no se concilia com a absolvio. O mesmo pode ser dito com referncia sentena declaratria, e, particularmente, quando dito que desta no decorrem quaisquer consequncias. Consigne-se, entretanto, que no Cdigo Penal de 1969 o perdo judicial foi includo expressamente entre as causas de extino da punibilidade; em sua Exposio de Motivos dito que, 'julgando presentes os pressupostos da condenao, abstm-se neste caso o juiz de proferi-la, declarando extinta a punibilidade pelo perdo'. Essa interpretao no , na realidade, a mais correta, posto que, no corpo do Cdigo Penal ao ser tratado cada caso de perdo judicial, no se diz que o juiz deixar de condenar, mas, sim, deixar de aplicar a pena, o que bem diferente. Desta forma, persistem os efeitos da condenao como a perda da primariedade e o lanamento do nome do ru no rol dos culpados. Para Arthur Cogan (1974, p. 253): A sentena que concede o perdo sentena condenatria, usando o juiz da faculdade que lhe concede a lei de deixar de aplicar a pena, sujeito o ru a todas as consequncias de uma

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Defende-se que o perdo judicial pressupe a anterior condenao do ru; condenao essa que, por vontade de prprio Estado, no foi seguida de imposio da previso legal de sano atrelada norma. Isto se daria porque, segundo seus defensores, a lei clara, dispondo que o juiz deixa de aplicar a pena; no diz, em absoluto, que deixa de condenar (GODOY, 1978, p.139). Argumenta-se tambm que para que possa conceder o perdo, preciso que o juiz julgue procedente a denncia ou queixa, reconhecendo a existncia de um crime e que o acusado o seu autor (COGAN, 1974, p.p.253)306.

condenao, devendo ter seu nome lanado no rol dos culpados e ser considerado reincidente, se tornar a delinquir. Essa tambm parece-nos ser, s.m.j., a posio de Marcelo Barbosa (1991, p.67): Se o perdo no for concedido, a sentena ser condenatria, porque o pressuposto do perdo a existncia de algo a ser perdoado. Em consequncia, a sentena condenatria e s deixa de s-lo por benefcio legal facultativo permitido por lei ao Juiz e dirigido ao ru. E aqui tambm podemos alinhar Antnio Freitas (1986, p.39): Como afastar a sua natureza condenatria, se o prprio vocbulo 'perdo' tem por pressuposto uma falta? Tambm Adilson Mehmeri (2000, p.386-387) se mostra adepto dessa orientao, e apresenta a seguinte argumentao, cuja excelncia nos obriga a traze-la colao: (...) No s o perdo judicial, mas todas as causas de extino da punibilidade, gerado por sentena declaratria. Ocorre que, na hiptese de abolitio criminis, por exemplo, a sentena neutraliza os efeitos principais e secundrios da condenao. uma sentena declaratria absoluta; no assim, nos casos de prescrio da pretenso executria, em que a sentena extintiva da punibilidade no devolve ao agente, sequer, a primariedade (declaratria relativa). Afinal, o perdo s se d a quem culpado. O inocente no precisa dele. E o culpado, com o perdo, no deixa de ser considerado culpado. Apenas, ficar isento de punibilidade. Mas a lei quis ir adiante, e autorizou expressamente seu retorno primariedade - o que j confortadora benesse. Pretender, a partir da, que o agente fique isento, at mesmo dos efeitos secundrios abrandar demais. Sem dvida, a sentena condenatria. O juiz primeiro reconhece a culpa do agente e diz qual a pena cabvel. No pode ele perdoar uma punibilidade que no esteja determinada na sentena. Aplica a pena, mas deixa de ordenar sua execuo, considerando-a extinta, com direito primariedade. E s. E tambm para Valdir Sznick (1996, p. 69-70), a posio que tem a sentena concessiva do perdo judicial como de natureza condenatria a que mais condiz com a natureza do instituto. Para o autor, esta orientao hoje vem confortada por duas posies: legislativa - se fosse declaratria, inexistiria necessidade de, na Reforma Penal de 1984, o legislador inserir o art. 120, do CP, anotando que 'o perdo judicial no ser considerado para efeitos de reincidncia'. Pretoriana - inexistiria, no fosse condenatria, necessidade de o Superior Tribunal de Justia posicionar-se, conforme consubstanciado na Smula n. 18, no sentido de que 'no subsistindo qualquer efeito condenatrio', a que acrescentaramos, penal.
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digna de considerao a linha de raciocnio que Gessinger (1984, p. 69) constri como argumentao em prol dessa corrente, a saber: Alm de exprimir a verdade, essa sentena condenatria porque reprova o agir do acusado. O agente condenado porque teve uma conduta tpica, antijurdica, culpvel e perigosa socialmente. A esse juzo condenatrio pode, ou no, seguir-se a imposio da pena. De h muito, como j se viu, pensa-se, nos crculos europeus, na autonomia do juzo de reprovao, ou da pronncia de culpa. Tambm a quem defende o cunho condenatrio da sentena que dispensa a pena possvel acenar com o art. 387, do CP. Sabe-se, com efeito, que a regra seguir-se, condenao, uma imposio da pena. A exceo

Seus adeptos ainda enxergaram na Reforma de 1984 um alento concepo: disseram que o nvel art. 120, ao estabelecer que a sentena que conceder o perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia, estaria a determinar que os outros efeitos secundrios de uma sentena penal condenatria deveriam permanecer na hiptese de aplicao do instituto307. De modo que, para essa corrente, extingue-se a punibilidade pelo perdo, prevalecendo os demais efeitos de uma sentena condenatria (GODOY, 1978, p.139). Mas as crticas que se dirigiram contra essa posio fizeram com que ela perdesse grande parte do prestgio que outrora angariou 308. Ora, no vemos como se possa afirmar existir uma sentena condenatria sem que a mesma traga em seu bojo a imposio de uma pena309.

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a no aplicao: a dispensa da pena. O inc. II, do art. 387, pois, deve ser lido em consonncia com o sistema: aplicar a pena se for o caso de aplicar. H, porm, mais: na mesma linha de raciocnio, a sentena que no aplica medida de segurana tambm no seria condenatria, a teor do inc. III, do art. 387. Redargui-se-ia que s se aplica a medida de segurana, quando for o caso. Nesse sentido ver Luiz Viel (1988, p.223): Parece que no art. 120, do CP, que se enraza a interpretao de que o perdo judicial deixa os efeitos secundrios (...). Raciocina-se deste modo: se diz a lei que a sentena concessiva do perdo judicial no leva reincidncia, conduz ao resto - como se estivesse inserta a expresso 's', no texto: '... (s) no ser considerado para efeitos de reincidncia'. Fala-se em argumentum a contrario embora um pouco imprecisamente -, mas imputa-se ao legislador precrio domnio da tcnica legislativa. A regra no est construda do melhor modo - a lei material no deveria partir da 'sentena', pondo-a como ncleo do texto, sujeito da orao, tratando-se de elementos de feio processual -, mas carregam-se nas tintas da crtica. Tambm nesse sentido a opinio de Mirabete (2000, p. 397): Vale dizer sobre tal dispositivo que a sentena concessria do perdo judicial, a contrario sensu, no exclui os demais efeitos da condenao; caso contrrio, o artigo estenderia a excluso a todos eles. Jair Leonardo Lopes, (1993, p.268) nos informa que o anteprojeto de Cdigo de Processo Penal, em sua ltima verso, publicada pelo Ministrio da Justia em 1983, punha ponto final controvrsia sobre a natureza da sentena concessiva do perdo, estabelecendo: sentena que declarar extinta a punibilidade pela concesso do perdo judicial no se atribuem efeitos de condenao. Mas Christiano Andrade (1973, p.367) nos testemunha que em 1974, poca em que elaborou artigo sobre o tema, era mais numeroso na doutrina e na jurisprudncia, o entendimento de que a sentena que concede o perdo judicial condenatria. Nela o juiz, reconhecendo a procedncia da pretenso punitiva, deixa de aplicar a pena, subsistindo, todavia, o lanamento do nome do ru no rol dos culpados e a obrigao de pagar as custas processuais (artigo 393, II do Cdigo de Processo Penal). Essa a lio de Vera Almeida (1984, (p. 211): No se pode entender a sentena concessiva do benefcio como condenatria, livrando o condenado apenas das penas privativas de liberdade, das restritivas de direitos e pecunirias. Assim agindo no se observaria o preceito contido no art. 387 do C. Pr. Pen., que caracteriza a sentena condenatria, como aquela que pe fim ao processo, julgando procedente a pretenso punitiva e

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Isso porque no pode confundir-se perdo judicial com condenao. Na verdade, esses so termos que mutuamente se excluem, posto que condenao sinnimo de impor pena, o que expressamente reconhecido pelo nosso Direito Processual (art. 387, III, do CPP) (PACHECO, 1980, p.285). Assim, temos que perdoar e condenar so fatos (ontologicamente) inconfundveis: quem condena, no perdoa (TOVO, 1979, p.63).

transformando a sano abstrata da lei material em sano concreta. Da concluir-se que o efeito principal da sentena condenatria o de impor ao condenado as sanes previstas em lei. Tambm gera a sentena condenatria efeitos secundrios, tais como: a reincidncia, a obrigao de pagar as custas processuais, a presuno de periculosidade, a certeza da obrigao de reparao do dano, etc. Alm da imposio das sanes, a sentena condenatria reconhece a existncia do direito de punir, oriundo da violao do preceito legal. Portanto, se no h aplicao de pena, no h condenao, no existem consequncias jurdicas e penais de nenhuma espcie, nem pode dela decorrer quaisquer efeitos principais ou secundrios. Tambm para Tucci (1982,, p. 293): (...) Condenao significa, a par da declarao, nsita a qualquer sentena definitiva, a especificao de sano. Nesse sentido valiosa a lio de Wagner Pacheco (1980, p.295): (...) O argumento de cunho jurdico que efetivamente tem que ser contraposto a essa corrente, o que diz respeito ao duplo contedo de toda deciso condenatria: esta reconhece a plena existncia do direito de punir oriundo da violao da norma contida na lei material e aplica a sano adequada. Ada Pellegrini Grinover ressalta essa duplicidade de contedo quando afirma que 'a sentena condenatria, acolhendo a pretenso punitiva, no contm apenas a declarao sobre a existncia do poder punitivo, pois que lhe acresce a sano penal' (A Nova Lei Processual Penal, Ed. RT, 1977, p. 121). A nossa lei formal espelha esse substrato conteudstico da sentena condenatria quando, em seu art. 387, III, determina que o juiz. ao proferi-la, aplique as penas de acordo com as concluses a que chegou. Ora, se no h aplicao de sano, fica-se apenas na fase declaratria, no havendo qualquer condenao, posto que esta efetivamente a imposio de pena, que no ocorre nas decises que concedem o perdo. Ademais disso, carter indefectvel em qualquer sentena condenatria a sua exequibilidade, uma vez que essa deciso cria o ttulo executrio da pretenso provida. E, parece bvio, no h o que executar nas sentenas concessivas do perdo. No so condenatrias, pois, as sentenas que contm o perdo judicial, e, por isso, no podem delas decorrer quaisquer efeitos secundrios ou reflexos, prprios daquelas, como seja, a reincidncia, a presunso de periculosidade, a certeza da obrigao de reparar o dano, a condenao nas custas, etc.. E, ainda por no serem condenatrias, no formam o 'status poenalis' que se caracterizaria com o lanamento do nome do acusado no rol dos culpados. Admitir-se o contrrio corresponde a se admitir que o fogo se apague, mas continue a produzir luz e calor.... E ainda temos o apoio de Antero Ryff Leivas (1977, p.29-30): Quer-me parecer, com o devido respeito aos abalizados posicionamentos em contrrio, que no se pode falar em sentena condenatria, porque no h aplicao de pena - 'o juiz poder deixar de aplicar a pena'. Ningum pode ser condenado sem que haja uma sano. Condenao sem pena no existe e no se compreende a inexistncia de pena principal - no aplicada - subsistindo os efeitos reflexos ou secundrios, entre os quais a responsabilidade pelas custas, o lanamento do nome do ru no rol dos culpados e a reincidncia. Toda sentena condenatria impor, de acordo com as suas concluses, as penas, fixando a quantidade das principais e a durao, se for o caso, das acessrias (art. 387, III, do CPP). Ora, se no h imposio de pena, no h sentena condenatria e muito menos qualquer efeito colateral peculiar de deciso condenatria (art. 393, do Cd. de Processo Penal). As custas processuais sero pagas pelo vencido (art. 804, do Cdigo de Processo Penal). No perdo no h parte vencida. O Ru no condenado a nada, porque perdoado e o perdo no pode ser parcial, h de ser total, amplo, como parece ter sido a inteno do legislador ao adotar o instituto (...).

Alm disso, mesmo sendo pressuposto da aplicao do instituto a declarao de culpa, da no se pode concluir ser a sentena condenatria. Ora, ela declara a ocorrncia do crime, mas imediatamente extingue o direito de punir dele decorrente, no trazendo assim qualquer contedo condenatrio em seu bojo310. E o alento que se busca no atual art. 120 do Cdigo Penal simplesmente no existe: o legislador to s buscou estabelecer o regramento da reincidncia, sem qualquer inteno de disciplinar outros efeitos naquele dispositivo311.
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Nesse sentido ver Costa Jnior (1996, p. 339): claro que o perdo judicial pressupe sempre a verificao do fato criminoso em todos os seus elementos essenciais. Perdoa-se a um culpado, no a um inocente. Mas este reconhecimento precedente no significa, obviamente, uma concluso condenatria. Em diversas outras situaes processuais, pode o juiz fazer declaraes da mesma ordem (na prescrio anterior sentena, no casamento do ofensor com a ofendida, no perdo aceito nos crimes de ao penal privada) e, no obstante, no se afirma que deste reconhecimento devam decorrer efeitos condenatrios secundrios. O que se dizer, ento, na hiptese da prescrio sumular, quando avanando bem mais do que no perdo judicial o juiz emite um efetivo decreto de condenao? E, por acaso, deste reconhecimento resulta algum agravo para a posio do ru? Tambm vale citar aqui o ensinamento de Jos Lisba (1984, p. 24): H engano, quando se afirma que perdo judicial pressupe condenao, pois, na realidade, pressupe cometimento de uma falta, de um delito, por parte do agente. Pressupe ato condenvel e no condenao. O juiz examina o processo, constata a ocorrncia de conduta tpica, antijurdica, culpvel e punvel, porm deixa de punir, concedendo o perdo. No h condenao. E ainda temos aqui, a nos apoiar, irretocvel lio de Moraes Junior (1991, p.16): No menos artificioso mostra-se o argumento de que uma valorao negativa, um juzo de reprovao da conduta do sentenciado, constitui um antecedente lgico da concesso do perdo, de sorte que, na substncia, a deciso seria condenatria e no haveria como eludir os seus consectrios, deles excluda to-s a ruptura da primariedade. A verdade que a sentena concessiva do perdo 'muda por completo todos os efeitos do crime, de modo que o Juiz, embora tendo estabelecido a responsabilidade do acusado, abstm-se de pronunciar a condenao' (Cf. PAGLIARO, Principi di Diritto Penale, apud COSTA JNIOR. (1996, v.1, p.504) Ad instar da deciso que, aps considerar procedente a ao penal e aplicar reprimenda, culmina por declarar, ex officio, a extino da punibilidade, pelo reconhecimento da prescrio, - e nem por isso gera os efeitos prprios da condenatria -, igualmente no os acarreta, e a fortiori (!), a que, tendo embora assentado a responsabilidade do acusado, finda por declarar extinta a punibilidade, pelo perdo. Nesse sentido ver Luiz Viel (1988, p.223): (...) Seria espantoso que o legislador se pudesse a dizer o que se extrai incorretamente do art. 120. No se tem o caso de mens legis, adquirindo vida prpria e superando a vontade do criador, que no pode aprision-la, mostrar coisa diversa - pois tambm ela evidencia que o perdo judicial, no CP brasileiro, no deixa sinais de condenao. Quando se l no art. 120 que 's' a reincidncia esta excluda, e o mais no, desconsidera-se que em boa tcnica a lei penal no poderia referir-se a outros efeitos secundrios que tm natureza estritamente processual, como o lanamento do nome no rol dos culpados, o pagamento de custas. Foi-se at onde podia ir a lei penal material: a reincidncia. Ao faz-lo, indicou a direo: o perdo judicial no produz efeitos contra o agente. E mais no cabia. Se fosse contedo da regra simplesmente ressalvar a reincidncia, sem carga valorativa indicadora da direo da voluntas legis, melhor uso ter-se-ia na sua colocao diretamente nos arts. 63/64. Seria surpreendente que se destinasse um artigo separado, fechando a parte geral do CP, para ressalvar, com o enviezado argumento a contrrio que se emprega, que no h reincidncia, o principal dos efeitos secundrios, mas perduram certas consequncias, bem inferiores, como o mero lanamento do nome no

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De modo que conclumos por ser imprpria a classificao que tem a sentena concessiva do benefcio como de carter condenatrio312. Ora, j que essa sentena consubstancia verdadeira renncia estatal ao direito de punir, no se pode, em absoluto, tomla como condenatria313. Alm disso, caso prevalecesse essa posio, temos que o instituto perderia grande parte de seu brilho e sua utilidade, j que, praticamente em todas as hipteses nas quais sua aplicao possvel seria mais benfica ao acusado a suspenso condicional da pena314.

registro de culpados; isto , empregar-se uma disposio inteira de direito material para exprimir idia to curta - quais os efeitos secundrios da sentena que so suprimidos e quais os que, por arrolados, perduram -, e de cunho processual. Para que essa disposio tenha algum sentido, e at um mnimo de dignidade, foroso que se a interprete como expresso mxima que o CP poderia oferecer da extenso benfica que deu ao perdo judicial - causa extintiva da punibilidade, que no marca efeitos (a reincidncia, explicitamente, porque tema de direito penal material; o resto, que o menos, por projeo dessa soluo, irrecusvel direo a ser seguida, definio de critrio, orientao de poltica legislativa).
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Jos Lisba ( 1984, P.23-24), partindo do fato de que o legislador, sempre que lanou mo do perdo judicial o fez mediante a frmula gramatical o juiz poder deixar de aplicar a pena, assevera: Na interpretao gramatical, deixar de aplicar a pena significa no aplicar pena alguma. Isto claro, cristalino, no se admitindo entendimento diverso. Ora, se no aplico a pena, obviamente, no condeno. Se no condeno, no podem resultar efeitos secundrios, admitidos em caso de condenao, pois no h pena a ser executada. Se no existe condenao, no poder existir sequelas. (...) De conseguinte, a sentena que concede o perdo judicial no pode ser considerada condenatria, e, assim, o nome do ru no dever ir para o rol dos culpados, no pagar custas, etc..., em que pesem opinies em contrrio, inclusive do Excelso Pretrio. Nada obstante, parece-nos que essa era a natureza da sentena que aplicava o instituto tal como versado na extinta Unio Sovitica. Veja-se, nesse sentido, a seguinte lio de Luiz Godoy (1978, p. 135): Segundo Zdravomslov, Schneider, Klina e Rashkvskaia, 'la liberacin de la pena, de conformidad com los princpios en el 2. apartado del artculo 50 del Cdigo Penal de la RSFSR, la decreta solo el tribunal al proferir la sentencia condenatoria sin indicacin de la pena (Derecho Penal Sovietico, trd. De Nina de la Mora e Jorge Guerrero, Bogot: Ed. Temis, 1970, p. 378-379). Outrossim, consideram-se isentos de antecedentes penais os que receberam tal benefcio (artigo 57, 1, do referido Cdigo Penal). Nesse sentido a opinio de Amauri Serralvo (1978, p. 68): No existe a sentena condenatria, pois segundo o sistema adotado pelo nosso Cdigo, desaparece o jus puniendi em virtude de haver o Estado renunciado ao seu poder de punir (...). Assim sendo, no se pode impor ao acusado efeitos que s seriam admissveis no caso de condenao. A tudo o que dissemos ainda acresce Luiz Viel (1988, p.224-225): H uma peculiaridade do Direito Penal Brasileiro que refora o pensamento de que o perdo judicial no produz condenao. Apontou-a Paulo Jos (A Nova Lei Penal, p. 112-113): a relao com a prescrio retroativa - que o novo texto legal insere na prescrio da pretenso punitiva (...). Na verdade, inconvincente que o sistema jurdico contemple a extino da pretenso punitiva na chamada prescrio retroativa - ou sempre ou sob condio de recurso do ru e conforme a direo deste, no importa aqui - e preveja efeitos condenatrios ao perdo judicial, quando aquela nasce da pena efetivamente imposta e determinada, com irrecusvel carga valorativa, depois de acurado exame do injusto e da censura, e neste no h fixao de sano. Essa a lio de Wagner Pacheco (1980, p.294): (...) No vemos como se possa entender a sentena concessiva do perdo judicial como condenatria, livrando o condenado, apenas, da privao da liberdade. Se

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Mas cumpre-nos ressaltar que Magalhaes Noronha315 sempre se mostrou adepto dessa posio:
uma deciso condenatria, pois reconhece a procedncia do fato ilcito e seu autor, apenas excluindo os efeitos principais, porm mantm os efeitos secundrios. (NORONHA, 1995, p.366)

E tambm Damsio Jesus advoga firmemente a tese que combatemos:

condenatria a sentena que concede o perdo judicial, que apenas extingue os seus efeitos principais (aplicao das penas privativas da liberdade, restritivas direitos e pecunirias), subsistindo os efeitos reflexos ou secundrios, entre os quais se incluem a responsabilidade pelas custas e o lanamento do nome do ru no rol dos culpados. Exclui-se o efeito da reincidncia, nos termos do art. 120 do CP, subsistindo a condenao para efeito de antecedentes (CP, art. 59). Falando a disposio que a sentena que conceder perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia, deixa claro a lei a pretenso de lhe conceder a assim fosse, teramos to-somente uma suspenso incondicional da pena e o instituto seria reduzido a mero incidente execuo da sano. Nada, pois, estaria a justificar, sequer, a sua existncia dentro do mundo jurdico. Primeiro, e considerando o seu aspecto de benefcio (e, j vimos, historicamente, o perdo judicial um benefcio), porque seria a sua concesso menos benfica ao acusado que a suspenso condicional da execuo da pena que lhe fosse imposta, pois, neste caso, durante o perodo de prova, a sentena condenatria permanece registrada em livro prprio, em carter secreto, no figurando na folha penal do interessado, nos termos do art. 709, e seus , do CP. Segundo, considerando o aspecto preventivo que toda condenao tem no sentido de evitar a reincidncia, porque seria o perdo judicial uma alterao intil, e para pior, da suspenso condicional, pelo temor que a revogao dela infunde no condenado. E, ento, chegaramos esdrxula situao de um acusado pedir que lhe no fosse concedido o perdo, mas que, em sendo condenado, apenas se lhe deferisse a suspenso da execuo da pena privativa de liberdade.... Nesse sentido a contundente crtica que Romeiro (1978, p. 162) faz concepo ora em foco: Era a absurda concepo desse instituto como uma alterao intil e para pior do da suspenso condicional da pena. Tambm vale aqui citar a lio de Vera Almeida (1984, p. 206): No h o que se falar em condenao, pois, se assim agisse, o juiz estaria concedendo o sursis, sem o denominado perodo de prova, posto que condenaria a princpio o beneficirio, para depois deixar de aplicar a pena.
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Noutra passagem o penalista reafirma sua posio (NORONHA, 1995, v.2, p.458) : O perdo pressupe necessariamente a condenao, pois no poderia deixar de aplicar a pena se no reconhecesse previamente culpado o agente. Consequentemente, no estar ele isento do pagamento das custas do processo e de ser seu nome lanado no rol dos culpados, consoante os arts. 804 e 393, II, do Cdigo de Processo Penal. Leciona Wagner Pacheco (1980, p.294): Noronha, buscando apoio sua opinio de que o perdo pressupe necessariamente a condenao, transcreve (Cdigo Penal Brasileiro Comentado, ed. Saraiva, 1958. vol. 5., p. 176) parcialmente texto de Carnelutti, mas deixa de observar que o mestre peninsular ali fala em precedncia de condenao 'o, al menos, la comprobacin del delito, que de otro modo no podra ser perdonado por el Juez' (Francesco Carnelutti, El Problema de la Pena, trad. Argentina de Santiago Sents Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1947, p. 52-53). Por a se v que o grande Jurista italiano no radicaliza posio no sentido de s se poder conceder o perdo aps uma condenao: admite-o expressamente desde que comprovado o delito, isto , desde que reconhecida na sentena a presena dos elementos essenciais do crime na conduta do agente. Ademais disso, o texto mencionado por Noronha est inserido em captulo em que Carnelutti trata de demonstrar que o processo penal, s por si, representa uma punio a quem a ele submetido e, por isso, mesmo havendo perdo, no h total remisso de pena.

natureza condenatria, uma vez que a recidiva pressupe condenao anterior. Alm disso, excluindo somente o efeito de a sentena condenatria gerar a reincidncia, permite o entendimento de que subsistem as outras consequncias reflexas. (JESUS, 1997, p.679)

A ela tambm adere Gessinger 316:


A sentena que, eventualmente, conceder o perdo judicial, h de julgar procedente (...) a denncia. Julgar o ru incurso nas sanes do tipo legal previsto e, examinando as circunstncias legais e judiciais, deixar, conforme o caso, de aplicar a pena. E, por isso, de mandar lanar o nome do ru no rol dos culpados e de o condenar ao pagamento das custas. uma sentena condenatria. um juzo de reprovao, que julgou ilcito o agir do acusado, mas que, inobstante, no lhe aplicou pena por uma justificativa legal. No h, pois, que se brandir com o viciado e falacioso argumento de que essa sentena no pode ser condenatria, por isso que o Cdigo de Processo exigiria, como condio, a aplicao da pena. Ora, o inciso II do art. 387 do Cdigo de Processo Penal manda mencionar todas as circunstncias quando for o caso de aplicar a pena. Pois bem, se em outro lugar h disposio mandando levar em conta essas circunstncias, quando for o caso de no aplicao da pena, no estamos diante de uma contradio e sim de vlida alternativa que nos oferece o legislador. (GESSINGER, 1977, p.68-69)

Mas Fragoso, que tanto alento trazia aos adeptos dessa concepo, teve por bem em abandon-la, retificando sua posio anterior317:

J compartilhamos dessa opinio. Mais segura anlise de matria, todavia, nos convenceu de que a razo est com os que entendem que o perdo judicial exclui a condenao. A razo de ser do instituto precisamente a de poupar ao autor de leve infrao penal a vergonha da condenao, qual o Estado renuncia. medida de poltica criminal, que pouco valeria se devesse preceder a condenao, pois nesse caso muito se aproximaria da suspenso condicional da pena. (FRAGOSO, 1963, p.36)
316

Por dever de honestidade, cumpre-nos informar que esse autor, ao publicar a segunda edio de sua monografia sobre o tema, repugnou seu anterior entendimento: Mal a Lei 6.416 entrava em vigor, a Associao dos Juzes fez publicar uma coletnea de trabalhos que, enfeixados, levaram o nome de Aplicao da Lei 6.416 - Questes Controvertidas. Colaborei com Perdo Judicial: condenatria a Sentena que o Concede. Tal trabalho, no fora a agravente do meu despreparo, ainda foi apressado. Hoje no subscrevo uma linha do que escrevi ali (GESSINGER, 1984, p. 7). Todavia, como em sua monografia ele no apresentou outro posicionamento no que toca a essa questo especfica da natureza da sentena que aplica o instituto, somos levados a crer que ao menos essa opinio fora mantida, s.m.j.. Essa a exata lio de Romeiro (1978, p. 162): De realar que o Prof. Heleno Fragoso, que comungava desse entendimento (Lies de Direito Penal, So Paulo, 1962, vol. II, n. 471, p. 428), corrigiu sua opinio, em crtica ao Anteprojeto Hungria, sob o ttulo 'A Reforma da Legislao Penal', in Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, ano 1 da nova fase, n. 3, pg. 36. Tambm para Luiz Guimares (1988, p. 142): Heleno Cludio Fragoso, embora tenha inicialmente esposado idntica opinio (...), ao depois reformulou-a. Igual notcia nos traz Costa Jnior (1996, p. 339): Heleno C. Fragoso, que j havia compartilhado de opinio diversa, reformulou seu pensamento.

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Igual se deu em relao a Nlson Hungria, que tambm mudou de opinio318:

Assim, no tocante ao perdo judicial. Embora eu j tivesse sustentado que a essa causa extintiva da punibilidade deva preceder a condenao (para que o ru, de futuro, no pudesse eximir-se categoria dos reincidentes), no cuidei de dizer isso no anteprojeto que, repetindo o Cdigo atual, toda a vez que permite o perdo judicial, declara que o juiz poder deixar de aplicar a pena, isto , poder abster-se de proferir condenao. (NLSON HUNGRIA, 1964, p.15)

13.2.1.1 Excluso dos efeitos secundrios

Para essa corrente, que toma a sentena concessiva do perdo como condenatria, a aplicao do instituto livra o ru apenas da condenao, permanecendo os efeitos secundrios prprios da sentena penal condenatria319. Mas pode ser identificada em seu seio uma posio divergente quanto permanncia dos ditos efeitos secundrios. De modo que se reconhece nessa sentena sim o carter condenatrio, mas entende essa posio divergente que a mesma libera o sentenciado de todos os efeitos da condenao320.

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Nesse sentido so as lies de Jos Lisba (1984, p.22) e Wagner Pacheco (1980, p.294). Luiz Guimares (1988, p. 142) leciona que a nova posio de Fragoso chegou a impressionar Hungria, que tnue e no convincentemente, deixou transparecer ter a ela aderido. Tal circunstncia bem retratada na seguinte passagem da obra de Gessinger (1984, p. 77): A sentena que dispensa a pena tem os efeitos normais de uma sentena condenatria. Por isso, o nome do ru ir para o rol dos culpados e haver pagamento das despesas processuais Jos Salvadori (1982, p.74) nos informa que: Os defensores dessa orientao, lanam mo da poltica criminal para sustentar juridicamente tal ponto de vista. Declinam que, por se tratar o perdo de instituto de benevolncia incondicional e incondicionado, no tem nos seus efeitos, as limitaes de outros institutos assemelhados, como o indulto ou o sursis, operando com extino da pena e no da condenao. Do ao perdo judicial a natureza jurdica de um fato retroativamente extinto, isto , que extingue as consequncias penais do evento.

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Esta divergncia, h que se dizer, nasceu na jurisprudncia, encontrando acolhida em diversos julgados de variados tribunais estaduais321. Viu-se adotada tambm na doutrina, onde Luiz Guimares a segue322. Mas essa posio, na verdade, mostra-se como uma variante desarrazoada de sua derivante. Ora, se j era imprprio falar-se em sentena condenatria sem aplicao de pena mas com subsistncia de efeitos secundrios, mais imprprio ainda falar-se em sentena condenatria sem nenhum efeito, nem principal e nem secundrio323!

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a lio de Wagner Brssolo Pacheco (1980, p. 295). Nesse sentido tambm o ensinamento de Sznick (1997, p. 69), para quem esta uma corrente que teve origem e evoluo nos tribunais, sendo, assim, de origem pretoriana, como se v in RT 509/392, 452/394, 429/452, entre outras. Para Luiz Guimares (1988, p. 143) a condenao do ru pelo Juiz impositiva, embora sem pena, mas com incidncia dos demais efeitos secundrios decorrentes da respectiva sentena, que tem, pois, natureza impropriamente condenatria. Justifica-se: que a outorga do perdo judicial, na sistemtica vigente, imprescinde de um pressuposto: a condenao. Esta sempre deve ser proferida quando a acusao for julgada procedente, atravs do reconhecimento da ao tpica, antijurdica e culpvel, debitvel ao ru. A eventual ou facultativa supresso da pena no faz desaparecer a reprovao da conduta ilcita, a menos que a lei, por fico jurdica, disponha em sentido contrrio. Pela oportunidade, vale invocar a lio de Hungria ('Novas Questes Jurdicas Penais', pg. 104), assim manifestada: 'a ilicitude penal de um fato no deriva da sanctio, mas do preceptum da norma penal. No preceito que se encerra o juzo de reprovao que inspira o legislador de tal ou qual fato. O preceito um prius em relao sano: de sorte que, quando, por uma questo de necessidade ou oportunidade (e no pelo fato em si mesmo), suprimida, no caso concreto, a sano no desaparece a ilicitude do fato'. A providncia de poltica criminal que justifica o perdo judicial dirigida na absteno facultativa de aplicao da pena e no na iseno de condenao. Esta proferida, mas, por critrio de poltica criminal, no se cumpre o inc. III do art. 387 do C.P.P., uma vez que outra norma de direito material possibilita a inaplicabilidade da sano cabvel. Da mesma forma que existe sentena impropriamente absolutria, como aquela proferida em processo, cujo ru seja considerado inimputvel nos termos do art. 22 do Cdigo Penal - absolvido, mas com imposio de medida de segurana, de acordo com o art. 386, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal -, tambm aquela pode ser denominada de sentena impropriamente condenatria, porque desacompanhada de sano, mas que sujeita o ru a todas as consequncias secundrias de natureza penal. Na atual linha sistemtica do Cdigo, apesar de declaratria, a sentena que consagra o benefcio em questo, s pode ser de condenao, em face, sobretudo, de norma de direito material, com a expresso 'o Juiz pode (ou poder) deixar de aplicar a pena', que conduz, inegavelmente quele resultado. Nesse sentido a lio de Wagner Pacheco (1980, p.295): No h como permanecer em tal posio, posto que a se negam todos os atributos da sentena de condenao. Na verdade, os que se colocam nesta posio parecem confundir 'condenao' com 'imputao', j que s esta reconhecida nessas decises. Se se apagam todos os efeitos da sentena condenatria, se se no permitem quaisquer consequncias da condenao, intuitivo que de sentena condenatria no se trata. Para Tucci (1982, p. 293): (...) to atcnica a idia da pronunciao de uma sentena condenatria sem os correspondentes efeitos, que dispensa mais alentadas consideraes. J para Christiano Andrade (1973, p.366): Condenao, sem efeitos, , data venia, um absurdo jurdico.

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13.2.2 Sentena absolutria

Para a segunda corrente guarda tal ato decisrio caracterstica absolutria, com todas as suas consequncias324. Assim, para os seus seguidores, o juiz, mesmo reconhecendo a existncia do crime em todos os seus aspectos constitutivos, absolveria o ru. Mas seria, isso certo, uma absolvio anmala, j que existe no uma verdadeira absolvio, mas sim um pronunciamento judicial que reconhece a existncia da autoria e da materialidade do delito, abstendo-se contudo de aplicar a sano devida por motivos de poltica criminal. Esse sempre foi o sentir de Basileu Garcia
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, o qual entendia que tendo permisso

legal para isentar de pena, apesar de estarem comprovados o fato delituoso e a responsabilidade do agente, o que o juiz faz perdo-lo, e que h de faz-lo em sentena

E para Vera Almeida (1984, (p. 211): Tambm no se pode acolher esta orientao, pois se no existem os efeitos da sentena condenatria, isto , se no subsistem quaisquer consequncias da condenao, ilgico falar-se de condenao.
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Donnedieu de Vabres (1962, p.232) nos informa que na Frana, o projeto que almejou introduzir o perdo judicial na legislao daquele pas - o qual viu-se rejeitado pelo Parlamento - previa que a sentena que concedesse o benefcio seria absolutria. Jos Carneiro (1977, p.29) assevera que no mbito da legislao processual castrense (Cdigo de Processo Penal Militar) a sentena que aplica o instituto seria absolutria, fazendo-o mediante os seguintes argumentos: A nosso sentir, a controvrsia pode ser solvida atravs atravs de interpretao mais favorvel ao ru, vista do que dispe o art. 439, letra f, do CPPM, vale dizer, com o acolhimento do perdo judicial como causa de extino da punibilidade e esta, por seu turno, como causa geradora de uma sentena penal de absolvio. Se, na doutrina ainda se discute se pode ser classificada como sentena absolutria tanto a que considera inadmissvel o julgamento da pretenso punitiva como a que declara a ao penal improcedente, aps o exame do mrito, no pode o intrprete da legislao penal militar alhear-se expressa previso legislativa. A extino da punibilidade, no CPPM, a exemplo do que ocorria no anteprojeto de Cdigo de Processo Penal, de autoria do Professor Hlio Tornaghi (art. 357, inc. VII), foi prevista como uma causa de absolvio. Nada mais, portanto, h que se discutir. Todavia, no endossamos essa lio, j que negamos a existncia do instituto no Cdigo Penal Militar. GARCIA, Basileu. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, v.3, p. 527., apud PACHECO (1980, p.293).

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absolutria, visto que o nosso direito no cogitou especialmente da sentena de perdo judicial, como modalidade autnoma326. Ocorre que nosso ordenamento prev a sentena absolutria to somente nas hipteses elencadas no art. 386 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: I - estar provada a inexistncia do fato; II - no haver prova da existncia do fato; III - no constituir o fato infrao penal; IV - no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; V - existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru da pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, 1., do Cdigo Penal); VI - no existir prova suficiente para a condenao.

Argumenta-se que o perdo judicial seria uma circunstncia que isenta o ru da pena, e assim o dispositivo legitimaria a posio ora em foco diante da redao de seu inciso V. Todavia esse argumento no convence: o legislador, nesse inciso V, fez expressa referncia apenas s causas de iseno de pena existentes na Parte Geral do Cdigo Penal, e, como se sabe, o perdo judicial vem versado nos dispositivos especiais, pelo que inadequada a tentativa de correlao que se faz entre o perdo judicial e a sentena penal absolutria327. que mesmo conquanto no haja imposio de pena, no h que se falar em sentena absolutria. Para que fosse absolutria a denncia teria que ser julgada improcedente, por no provados os fatos, o que no ocorre no perdo judicial, pois a se reconhece provada a acusao, com a presena de todos os elementos tipificadores do crime. Ademais, se a

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Nesse sentido a lio de Wagner Pacheco (1980, p.293): o sentir de Basileu Garcia, que se mantm firme nessa posio, defendendo-a at a ltima edio de suas 'Instituies' (Instituies de Direito Penal, 1978, vol. II/661 e 827). Essa a lio de Jos Lisba (1984, p.23), para quem os que defendem esta corrente seriam apegados ao formalismo do Cdigo de Processo Penal, preferindo ter uma sada atravs do inciso V do art. 386 daquele Diploma.

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sentena absolutria, no h necessidade do perdo judicial que apresenta, sempre, um certo gravame; o julgador pura e simplesmente imporia absolvio (SZNICK, 1996, p.66) 328. No h, pois, que se falar em sentena absolutria quando o juiz concede o perdo judicial329.

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Nesse sentido tambm a lio de Pedroso (1994, p.278): Reconhecendo o magistrado a existncia de crime e concedendo (nos casos em que couber) o perdo judicial, irrefragvel que a sentena concessiva dessa causa extintiva da punibilidade no pode ser havida como absolutria. (...) A sentena absolutria somente tem ensejo prolao quando o Juiz reconhecer ter inexistido o fato ou sua autoria, quando no houver provas robustas ou suficientes para uma condenao, ou quando socorrer ao agente causa excludente da antijuridicidade ou eximente da culpabilidade. 329 Nesse sentido ver Vera Almeida (1984, p. 211): No possvel a orientao dessa corrente, posto que a sentena que concede o perdo h de reconhecer a conduta delituosa prevista na lei material. No entanto, a sentena cuja natureza absolutria tem que declarar a extino do crime, uma vez que denota a no imputao de um ato tpico e antijurdico. A sentena absolutria declara infundada a acusao e improcedente a pretenso punitiva. Tambm para Tucci (1982, p. 293-294): (...) Deve ser observado que o ato decisrio de absolvio expressa, necessariamente, a rejeio da denncia ou da queixa, tendo como inverossmil ou no provada a acusao nela formulada; enquanto, ao isentar o ru de pena, o juiz afirma de logo, pelo contrrio, reconhecer a concorrncia dos elementos tipificadores do ato por ele praticado. J para Antero Leivas (1977, p.30): (...) A situao dos rus beneficiados com o perdo judicial no idntica a dos rus absolvidos. No podem ser igualados queles que logram obter um julgamento definitivo pela improcedncia da acusao. A ao tida como procedente, embora no condenatria porque no aplicada a pena. A acusao procedente e s por motivos especiais, atinentes, em regra, pessoa do criminoso, no se lhe aplica a pena, permanecendo ntegra a culpabilidade e a criminalidade de seu gesto. Para Wagner Pacheco (1980, p.293): No vemos como defender a natureza absolutria da sentena de que estamos tratando. A deciso penal de mrito, que conclui pela absolvio do acusado, tem necessariamente que declarar inverdica ou no provada a imputao que a acusao faz ao ru, ou seja, a atribuio a ele da prtica de uma ato tpico, antijurdico e culpvel. Isso no acontece na concesso do perdo judicial. Ao contrrio, a sentena h de reconhecer, preliminarmente, que o julgador est convencido de que o acusado se conduziu modo a preencher o tipo definido pela lei material como conduta delituosa. Esse fato, como j vimos, exclui da deciso qualquer conotao absolutria. A pensar-se de acordo com esta corrente, estar-se-ia dando ao perdo judicial o condo de extinguir o crime, como se o instituto fosse irmo das excludentes e dirimentes, o que impossvel, diante da necessidade impostergvel de essas circunstncias extintivas estarem expressamente previstas pelo Direito Penal Positivo. Ademais, impossvel perdoar-se algum a quem no se tivesse atribudo a prtica de um ato contrrio a alguma norma. Ainda para Gessinger (1984, p. 68): Parece que no necessrio dizer que no se cogita de sentena absolutria para a que dispensa a pena, porque numa assim jamais se estabelece a culpa do ru. Absolve-se, ou porque o fato no pode ser atribudo ao acusado, ou por no haver prova da existncia do fato, ou por haver causa que exclua o crime e isente o ru de pena. Enfim, falta de prova ou qualquer outra causa pela qual o Estado no possa emitir juzo de culpabilidade. E, finalmente, para Jos Lisba (1984, p.24): Tampouco a sentena referente matria enfocada absolutria. Preenchidos os requisitos do delito-tipo, a soluo no ser, jamais, a absolvio. Acrescente-se que as causas absolutrias esto discriminadas, de forma exclusiva, no art. 386 do Cdigo de Processo Penal. Contudo, ressalve-se que para aqueles que tm a punibilidade como elemento do conceito analtico do crime esta posio parece ser a mais aconselhvel. Isto porque faltando a punibilidade no restar configurado o delito, impondo-se verdadeira absolvio ao acusado.

Contudo, cite-se que essa corrente conta com a adeso de Bettiol330, Maggiore Antolisei332, alhures, e por aqui com a de Arnaldo Sampaio.333.

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13.2.3 Sentena declaratria

Esta corrente classifica o ato decisrio em foco como declaratrio, com fora excludente de todos os efeitos penais do fato334. De modo que, uma vez concedido o benefcio, nenhuma consequncia jurdico-penal pode recair sobre o beneficirio pois, no havendo sano, no haver efeito principal, acessrio ou reflexo (ALMEIDA, 1984, p.214). Isso porque tem-se que essa sentena, conquanto fixe a premissa da ocorrncia do crime, declara a extino da punibilidade do crime em relao ao beneficiado.

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Assevera Bettiol (1966, p. 728): necessrio, em verdade, para que o benefcio possa ser concedido, que o juiz verifique a existncia do crime e da culpabilidade do imputado. Esta a conditio sine qua non para que o perdo possa ser concedido pelo juiz. A sentena , desta forma, de absolvio pela concesso do perdo judicial, mas se trata essencialmente de sentena que esclareceu a presena de todas as condies que levariam a uma sentena de remessa a juzo ou de condenao. Para Maggiore (1954, p.381) consiste o perdo judicial em no infligir a pena, em determinadas circunstncias, com efeitos semelhantes absolvio da imputao. J Antolisei leciona (1999, p.541): Como este benefcio pressupe a existncia de um fato punvel e o menor resulta por qualquer causa no culpvel ou no submetvel a castigo, no se deve perdoa-lo, seno que h que absolve-lo segundo as normas ordinrias do Cdigo de Processo Penal. A deciso do juiz que concede o perdo judicial, extingue a punibilidade em abstrato, isto , a submitibilidade do ru s penas principais e acessrias cominadas pela lei ao delito cometido. Cumpre-nos advertir que Arnaldo Sampaio (1955, p. 3) no explicita essa opinio, mas o conjunto de seu artigo nos leva a concluir que essa a sua opinio. Nesse sentido v. Wagner Pacheco (1980, p.293): Pelo contedo de seu conceito de perdo judicial, Arnaldo Sampaio s pode admitir absolvio em caso de concesso do benefcio (O Perdo Judicial, in RF 168/470). Tambm nesta corrente identificamos uma variante, capitaneada por Frederico Marques (1970, v. 3, p. 270), para quem a sentena que concede o perdo judicial apenas declaratria, por isso no impe sano alguma. Limita-se o juiz a reconhecer a prtica do delito, em deciso que valer como preceito ou regra normativa da espcie, de que decorrem os efeitos secundrios do reconhecimento da ilicitude do fato, tais como a situao jurdica do condenado, o dever de reparar o dano, etc. O nome do ru lanado no rol dos culpados, uma vez que delituosa foi sua conduta e como tal se encontra reconhecido na sentena.

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Essa posio a que angaria hoje o maior nmero de adeptos, tendo se tornado a corrente majoritria335. Tem ela como adeptos Fragoso336, Jair Leonardo337, Costa Jnior338, Pacheco339, Celso Delmanto (1979, p.313-314) e Tucci340, entre vrios outros341.

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Esclarece Salles Jnior (1998, p.94) que: Esta corrente admite que a sentena tem a mesma natureza daquela que reconhece qualquer das causas de extino da punibilidade previstas no art. 107 e incisos do Cdigo Penal. Fragoso (1995, p. 418): Entendemos que a sentena que concede o perdo judicial no condenatria nem absolutria. O juiz declara apenas a extino da punibilidade. Nenhuma consequncia penal sofrer o ru. Jair Leonardo (1993, p.268): A nosso ver, a sentena em que o Juiz decreta extinta a punibilidade, pelo perdo judicial, no uma sentena condenatria. O seu dispositivo no conclui pela condenao, mas, precisamente, pela declarao do Juiz de que deixa de aplicar a pena, julgando extinta a punibilidade. Costa Jnior (1996, p. 339): A sentena que concede o perdo judicial, na sistemtica normativa vigente, tem carga declaratria. Pacheco (1980, p.295-296): (...) esse o entendimento que se coaduna com os mais firmes princpios do Direito Penal Material e que se afina com a estrutura do Direito formal. Tucci (1982, p. 287-288): (...) Determinante de uma situao expressamente prevista no Direito Positivo, em dadas circunstncias, assume o ato decisrio que isenta o acusado da imposio de pena prescrita para o crime ou contraveno praticada natureza meramente declaratria. Mas advirta-se que o pressuposto no qual se embasa Tucci, no sentido de que terminativa essa sentena, e diferente do nosso, que vemos na espcie uma verdadeira sentena de mrito. Assim, veja-se a linha de raciocnio que esse autor (TUCCI, 1982, p. 293) adota: (...) Sendo terminativa a sentena concessiva de iseno de pena, evidncia que, como todo ato decisrio final dessa espcie, s pode ostentar natureza declaratria - sentena declaratria de extino da punibilidade, dado o reconhecimento, pelo rgo jurisdicional, de situao jurdica preconizada em lei e cujo efeito se consubstancia na especificao de preceito elisivo do poder-dever de punir do Estado. Aqui cite-se Herclito Mossin (1997, p. 56): A deciso que concede o perdo judicial a declaratria. Declara a extino da punibilidade, nos termos do art. 107, IX, do CP. Cite-se tambm Vera Almeida (1984, (p. 214): Esse posicionamento o que melhor se inter-relacional com os princpios do direito penal. E tambm Jos Lisba (1984, p.25): Em toda sentena condenatria declarada a responsabilidade do ru e, como consequncia, aplica-se a sano prevista. H, pois, nela, um duplo contedo: declaratrio e sancionatrio, sendo que o julgador, ao conceder o perdo, deixa, to s, de aplicar a pena, no existindo, assim, condenao, pois a sentena concessiva do benefcio no vai alm da parte declaratria, comum a ambas as sentenas. J para Christiano Andrade (1973, p.366) o perdo judicial uma causa extintiva da punibilidade, no podendo figurar o nome do ru no rol dos culpados nem ser ele condenado nas custas do processo. Para Luiz Marques (1985, p. 57) a sentena que aplica o instituto simplesmente declaratria de extino da punibilidade do fato. Para Adalto Tristo (1999, p.173) a sentena que concede o perdo judicial apenas declaratria da extino da punibilidade. Para Amauri Serralvo (1978, p. 68): (...) A deciso judicial em tais casos equivale a uma sentena meramente declaratria da existncia de crime no punvel.

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Sua elaborao se deu como uma tentativa de superao da controvrsia entre ser a sentena concessiva do benefcio condenatria ou absolutria342. Mas interligam-se e interagem as discusses acerca da natureza jurdica do prprio instituto e da classificao da sentena judicial que o aplica. De fato, no poderia ser diferente. Assim, aqueles que tomam o perdo judicial como causa de extino do crime ou como escusa absolutria consideram a sentena que o concede como sendo de natureza absolutria. J os que enxergam o instituto com indulgncia judicial consideram a sentena que o concede como sendo de natureza condenatria. E, por fim, aqueles que classificam o perdo judicial como causa extintiva de punibilidade normalmente tomam a respectiva sentena como sendo de natureza declaratria343. Pois bem. Neste ambiente to controverso, guisa de qualquer disposio legal mais elucidativa, a Lei n. 6.416/77 foi vista como um verdadeiro raio de luz sobre a escurido legislativa. Assim que a doutrina majoritria enxergou naquele diploma as linhas que faltavam para a definio da natureza jurdica da sentena que aplica o perdo judicial,

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Tanto que Wagner Pacheco (1980, p.295) assim leciona: Para essa corrente, a deciso, que no condenatria nem absolutria, limita-se a declarar extinto o direito-dever do Estado de punir o ru, desde que ocorrentes as circunstncias autorizadoras da concesso do benefcio, mas reconhecendo a veracidade da imputao que a ele foi feita pela acusao. Este quadro que traamos no almeja ser absoluto. Busca retratar apenas, sob o nosso ponto de vista, quais seriam as posies mais coerentes entre a adoo de determinadas correntes para a natureza jurdica do instituto e para a natureza jurdica da sentena que o concede. Posies que fujam deste quadro no merecem qualquer descrdito, a despeito de no nos apetecerem. Cite-se, a ttulo de exemplo, Marcelo Barbosa (1991, p.66-67). Este autor, conquanto adote a posio de que o perdo judicial seria causa de extino da punibilidade, e assevere que fica difcil entender que o Juiz reconhea a coexistncia de elementos objetivos e subjetivos que constituem o delito e depois deixe de condenar o ru, declarando extinta a punibilidade do seu ato, possa estar a proferir sentena condenatria, sustenta que ainda que com carga declaratria acentuada, a sentena que concede o Perdo Judicial ser sempre condenatria. Mas, de todo modo, reafirme-se: grave erro metodolgico querer analisar a natureza da sentena em compartimento estanque natureza do prprio instituto. A primeira questo certamente ir no apenas influenciar, mas, antes disso, dirigir mesmo a segunda anlise. As respectivas naturezas jurdicas so, pois, indissociveis, diramos at inseparveis. Nesse sentido v. Marcelo Barbosa (1991, p.65), para quem a insegurana quanto natureza jurdica do instituto torna tambm insegura a natureza jurdica da sentena que concede o Perdo Judicial. Para Vera Almeida (1984, p. 210) a variedade de posies no que diz respeito sentena concessiva seria uma consequncia das divergncias acerca da natureza do prprio benefcio. Para Wagner Pacheco (1980, p. 283), a divergncia quanto natureza jurdica do instituto se reflete, consequentemente, no delineamento da natureza jurdica da sentena que concede o perdo.

analisando os novos pargrafos acrescidos aos arts. 121 e 129 do Cdigo Penal344 e buscando neles a soluo para a controvrsia que de longa data envolvia o tema345. E assim foi a partir de ento que passou a ganhar fora essa corrente346. Mas a controvrsia reinava, sendo que os tribunais frequentemente atribuam sentena o carter condenatrio com efeitos secundrios. Sobreveio ento a Reforma de 1984 (Lei n. 7.209, de 11 de Julho de 1984), modificando-se toda a parte geral do Cdigo Penal brasileiro. Tal legislao um importante marco na presente controvrsia, haja vista a redao dada desde ento ao art. 107, IX, restando claro o intuito do legislador de no deixar que se atribua sentena que aplica o perdo carter condenatrio.

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Os dois novos casos trazidos a lume pela Lei 6.416/77, como ficou consignado anteriormente, referem-se ao homicdio culposo e s leses culposas (arts. 121, 5., e 129, 8., do CPB). Nada obstante a clara inspirao no direito alemo, no nos socorre, pelo menos aqui, o estudo da legislao comparada, impondo-se advir a soluo de dentro da nossa particular sistemtica repressora. Veja-se, aqui, a seguinte lio de Delmanto (1979, p. 314), mesmo conquanto no concordemos com esse ponto de vista: Nas duas novas hipteses de perdo judicial, ela (a Lei 6.416/77) disps: '... o juiz poder deixar de aplicar a pena se as consequncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano se torne desnecessria'. De modo expresso, reconhece a lei que a sano penal, gnero do qual a pena constitui espcie, desnecessria no caso de perdo judicial. Basta isso, a nosso ver, para afastar definitivamente, daqui para a frente, as duas posies que antes tinham a sentena concessiva de perdo como sendo de natureza condenatria. Se a sano desnecessria, tal significa que no h sano, ou seja, que no existem as consequncias jurdicas penais de espcie alguma. No havendo a prpria sano, no se pode cogitar dos seus efeitos penais principais (pena privativa da liberdade, pena de multa e pena acessria) ou reflexos (perda da primariedade, lanamento do nome no rol dos culpados, custas processuais, etc.). Alis, considerar a sentena concessiva do perdo judicial como condenatria era torn-la, sob certos aspectos, at menos benfica do que o prprio sursis! Neste, a suspenso seria condicional, enquanto no perdo seria definitiva; mas haveria idntica perda da primariedade, em ambos, e no perdo judicial, ao contrrio do sursis, nem ao menos haveria o registro secreto da condenao (CPP, art. 709, 2). Ento para que serviria o perdo que a lei instituiu? Pela prpria origem dos dois novos casos de perdo judicial observa-se que eles foram includos no Cdigo Penal como causas de extino da punibilidade. E que s no foram inseridos na lista do art. 108 para evitar 'possveis desdobramentos' do instituto para outros delitos alm daqueles em que especialmente previsto (cf. JESUS, 1978, p. 175). De nada importa, porm, que o perdo judicial no figure no elenco do art. 108 do CP, pois, como o prprio Hungria assevera, a enumerao do dispositivo 'no taxativa' e 'somente cataloga as causas extrnsecas (isto , no imediatamente ligadas ao momento da causao do fato criminoso), incondicionadas e obrigatrias' (HUNGRIA, 1945, p. 105-106). Concluindo, parece-nos, em face da reforma de 1977, que a natureza da sentena concessiva do perdo judicial ficou bem definida como causa extintiva da punibilidade.

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De modo que desse dispositivo decorreu o enorme prestgio que a corrente em foco hoje tem347. Ressalte-se que a Reforma de 1984 tambm inseriu no artigo 120 do Cdigo disposio no sentido de que a sentena que conceder pedo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia. Daqui decorreram duas interpretaes. Pela primeira, diz-se que uma vez estabelecido pela lei que fica excluda a reincidncia, estar-se-ia tomando a sentena por condenatria, e ainda estabelecendo a incidncia dos outros efeitos secundrios de uma deciso condenatria. E pela segunda diz-se que como essa sentena no gera reincidncia, no geraria tambm nenhum outro efeito condenatrio, e assim sua natureza seria declaratria348. Contudo, entendemos que nem uma nem outra concluses conseguem dar ao dispositivo interpretao satisfatria. Isso porque, a bem da verdade, a norma em questo apenas trouxe explcito um especfico aspecto da sentena, em especial momento histrico no qual havia grande insegurana jurdica na sociedade devido contrariedade verificada entre julgados de diversos tribunais. E no lcito extrair desse especfico aspecto qualquer concluso mais abrangente.

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Nesse sentido ver Costa Jnior (1996, p. 340): A maioria da doutrina entende que a sentena concessiva do perdo tem natureza de sentena declaratria de extino da punibilidade, sem gerar qualquer efeito secundrio em desfavor do ru perdoado. A deciso, portanto, no condenatria, nem absolutria. Limita-se a declarar extinto o jus puniendi estatal, depois de reconhecer a procedncia da acusao. Essa corrente, aceita por diversos magistrados, propugnada no campo doutrinrio por muitos autores. Nesse sentido ver Moraes Junior (1991, p. 15), sobre este art. 120: Ora, a regra em exame tem, nitidamente, carter elucidativo, destinando-se a por em relevo o perfil no condenatrio do instituto, que se optou por inserir no rol das causas extintivas da punibilidade extamente 'a fim de que o perdo (...) no continue, como por vezes se tem entendido, a produzir os efeitos da sentena condenatria' (cf. Exposio de Motivos). Tambm assim a opinio de Jair Leonardo Lopes (1993, p.268): Se a sentena no ser considerada para o efeito de reincidncia, no lhe est sendo atribuda natureza condenatria, pois a reincidncia pressupe sentena condenatria, com trnsito em julgado pelo crime anterior.

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Mas fato que entre todas essas posio expostas349 sobressai, angariando o maior nmero de adeptos, essa ltima, que v a sentena que aplica o benefcio como declaratria da extino da punibilidade.

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Vale novamente ressaltar que a essas quatro correntes expostas somam-se outras duas: uma que v nessa sentena a natureza de indulgncia judicial, no excluindo o delito, nem a sua punio, mas outorga(ndo) ao Poder Judicirio a faculdade de no aplicao da pena (SALVADORI, 1982, p.75), defendida por Bento De Faria; e outra pela qual a sentena concessiva do perdo judicial tem natureza particular, no sendo nem condenatria, nem absolutria, mas sim, causa de excluso da punibilidade por convenincia de poltica criminal, permanecendo a tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, e excluindo-se somente a punio (Idem), esta defendida por Anbal Bruno e Euclides Custdio Da Silveira. Mas, para ns, o primeiro desses dois posicionamentos coincide com aquele que tem a sentena concessiva do perdo como condenatria, haja visto que em ambos todos os efeitos da condenao - que no a aplicao de pena - subsitem (nesse sentido ver TUCCI, 1982, p. 286); e o segundo coincide com aquele que toma a sentena em foco como extintiva da punibilidade. E cumpre-nos tambm aqui citar mais uma posio, defendida por Antero Ryff Leivas (1977, p.29-30), para quem essa sentena teria natureza inculpatria: Na sentena, aps a anlise da prova, o juiz se concluir pela culpabilidade do acusado poder, usando da faculdade que lhe concedida, (...) deixar e aplicar a pena. Evidentemente no significa absolvio, j que no reconhece nenhuma das hipteses previstas no art. 386, do Cdigo de Processo Penal. De outra parte, no se pode falar em deciso condenatria que pressupe, obrigatoriamente, a imposio de pena (inc. III, do art. 387, do Cdigo de Processo Penal). (...) O gesto criminoso do ru no desaparece. D-se-lhe uma oportunidade para que no cumpra a pena prevista. A sentena seria, assim, inculpatria, no condenatria, nem absolutria e o ru um delinquente perdoado, insubsistente, qualquer reflexo de seu proceder delituoso. O Estado o perdoou, apagando todos os vestgios legais da infrao praticada. Mas o trabalho em que Antero Leivas apresentou essa posio fora publicado em 1977, antes portanto da reforma penal de 1984, que incluiu o perdo judicial entre as causas extintivas da punibilidade. Esse fato, somado passagem em que consigna que se o legislador pretendesse que a faculdade de no aplicar a pena figurasse como excludente de criminalidade ou extino da punibilidade teria dito expressa ou implicitamente, colocando-a, ento, no ttulo adequado (II, III ou VIII, da Parte Geral do Cdigo Penal). E como no o disse e no o fez, a concluso nica ser a de considerar o benefcio outorgado sob outro aspecto (LEIVAS, 1977, p.30), nos levam a ter a posio como inadequada frente atual legislao ptria.

14 DA CLASSIFICAO DA SENTENA QUE APLICA O PERDO COMO CONSTITUTIVA DA EXTINO DA PUNIBILIDADE E OS SEUS EFEITOS

Aps repassada toda a discusso acerca da classificao e efeitos da sentena que aplica o perdo judicial, o terreno j est preparado para semearmos a nossa posio: classifica-se como constitutiva350 a sentena que aplica o perdo.

14.1 Da crtica posio dominante como nosso ponto de partida

Vimos a pouco que hoje acumula grande prestgio a posio que toma a sentena concessiva do perdo como declaratria da extino da punibilidade. Mas, nada obstante esse grande prestgio, no temos a questo como acabada351. que no sendo ela condenatria352, a melhor soluo no essa oferecida pela corrente que defende a sua classificao como declaratria.
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Antes de mais nada, preciso admitir que a nossa posio nem ao menos se v at o momento inserida na grande discusso que permeia o tema da classificao da sentena que aplica o perdo judicial. Mas ressaltese que tal circunstncia no nos desanima, e muito menos nos faz abandonar a nossa posio. Isso porque enxergamos nela uma soluo melhor do que todas aquelas outras j ventiladas em nossa doutrina. E, mesmo que acabe por no vingar o nosso posicionamento, ao menos nos alenta a esperana de que nossa posio possa reacender a discusso, e com ela assim contribuir. Aqui estamos com Antnio de Freitas (1986): No obstante a atual Parte Geral do Cdigo Penal incluir o perdo Judicial, de forma expressa, entre as causas extintivas de punibilidade, a controvrsia no que diz respeito natureza jurdica da sentena, que o concede, ainda permanece. Tambm para Luiz Viel (1988, p. 222) mesmo com a Reforma de 1984 no se logrou, porm, a almejada definio. Em sentido contrrio o abalizado entendimento de Cirilo Vargas (1993, p. 310): At 1984, formaram-se inmeras correntes doutrinrias para estabelecer a natureza jurdica da sentena que o concedia. O art. 107, IX, com a redao da Lei 7.209, solucionou a questo, estatuindo que a punibilidade se extingue pelo perdo judicial nos casos previstos em lei. Tambm em sentido contrrio ao que defendemos a opinio de Moraes Junior (1991, p. 16): No contexto da j longnqua reforma de 1984, a sentena concessiva do perdo judicial veio a ser definida, ex autoritate legis, como meramente declaratria. Ainda em sentido contrrio a opinio de Costa Jnior (1996, (p. 341): Quer-nos parecer que, na sistemtica atual, foram dissipadas todas as dvidas. A sentena concessiva do perdo de natureza declaratria, promovendo a extino da punibilidade (art. 107, IX). Por fim, cite-se a lio de Mrcia Nunes (1998, p. 65-66): Com o advento da modificao da Parte Geral do Diploma Repressivo ptrio e tendo sido inserido o benefcio judicial entre as causas extintivas da punibilidade (artigo 107, inciso IX), a polmica quanto sua natureza jurdica deveria ter desaparecido, pois trata-se, sem dvida, de sentena declaratria da extino da punibilidade.

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No estamos, em absoluto, a querer suprimir relevo modificao legislativa de 1984. Muito antes pelo contrrio, a redao dada pela Reforma ao art. 107 do Cdigo Penal vital por no deixar dvidas quanto ao principal efeito do perdo judicial: a extino da punibilidade, de modo a livrar o ru de qualquer condenao353. S no corroboramos que da se possa dizer que a sentena que aplica o benefcio seria declaratria. Ora, a relao que se defende haver entre o inc. IX do art. 107 e a posio majoritria simplesmente inexiste aos nossos olhos.

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Nesse sentido a lio de Vera Almeida (1984, p. 208): Com o Cdigo de 1984 nosso legislador afastou o entendimento de que a sentena concessiva do benefcio produza os efeitos de sentena condenatria. Nesse sentido a lio de Luiz Viel (1988, (p. 223): induvidoso que o legislador pretendeu cotar a controvrsia que cercava o assunto, e inequivocamente na direo que contava com predomnio doutrinrio: o perdo judicial extinguiria a punibilidade, sem que permanecessem manchas de condenao. No s a exposio de motivos o diz, enfaticamente, como o projeto do CPP, produzido na mesma conjuntura, reforao, veementemente. Nesse sentido temos tambm a lio de Moraes Junior (1991, p. 15): Em tempos idos, era compreensvel e razovel que lavrasse acesa controvrsia em torno definio da natureza jurdica da sentena concessiva do perdo judicial, porquanto a dubiedade do direito positivo comportava a polmica. (...) Mas, com a reforma introduzida pela Lei n. 7.209, de 11/07/1984, esvaeceu-se de todo em todo a vexata quaestio, conquanto se obstinem alguns em a querer sobreviva, gratia disputandi tantum. A verdade que a continuidade da polmica no mais tem razo de ser, pois foi precisamente para afastar dvidas responsveis por 'decises contraditrias em nossos tribunais' que o legislador de 1984 optou por inscrever o perdo judicial entre as causas da extino da punibilidade (CP, art. 107, IX), consoante a Exposio de Motivos (n. 98). Exteriorizando 'uma renncia, uma abdicao, uma derelico do direito de punir do Estado' - eis a substncia da extino da punibilidade, nos termos da Exposio de Motivos publicada no DOU, de 31/12/1940 -, a deciso concessiva do perdo judicial no pode ter, obviamente, o mais reduzido teor de constitutividade, a menor partcula de carga condenatria. Igual o entendimento de Costa Jnior (1996, (p. 342): Diante do jus positum, parece definitivamente superado o debate, que no mais se justifica. Acha-se pois de vez cancelada a natureza condenatria da sentena concessiva do perdo. ela, sem sombra de dvida, declaratria da responsabilidade e extintiva da punibilidade, sem produzir efeitos outros quaisquer. Em sentido contrrio ver Srgio Mdici (2000, p. 175): A reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, em 1984, pretendeu resolver a divergncia na interpretao da natureza jurdica da sentena concessiva do perdo judicial, como informa a exposio de motivos da Lei 7.209/84 (tem 98). Mas apenas dirimiu a dvida quanto reincidncia, subsistindo o dissdio relativo essncia da deciso. Tambm em sentido contrrio a abalizada opinio de Mirabete (2000, p. 397): A nova lei no resolveu expressamente o problema. Embora includo entre as causas de extino da punibilidade, o perdo judicial implica condenao, extinguindo-se a punibilidade apenas no que diz respeito pena e ao pressuposto da condenao para o efeito de reincidncia.

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Alm do que a sentena concessiva do benefcio no declara a extino da punibilidade354 (como se esse fato j tivesse ocorrido e a sentena viesse apenas a reconheclo), mas sim gera essa nova situao, pelo que tomamos-la como constitutiva. Diante disso temos a sentena que aplica o perdo judicial como constitutiva355 de extino da punibilidade356. No a tomamos como meramente declaratria porque entendemos que ela depende de uma atividade valorativa do juiz. Ao contrrio do que se sucede nas hipteses de escusa absolutria, onde o juiz limita-se a analisar a realidade e a partir dela isentar o ru de pena (sendo ento a sentena meramente declaratria de uma situao jurdica pr-existente), j firmamos outrora posicionamento de que no perdo judicial o juiz h de avaliar de forma valorativa todo um conjunto de circunstncias trazidas no bojo do dispositivo que prev a aplicabilidade do perdo judicial. Da entendemos que a sentena, ao aplicar o perdo, estar dando nascimento a - e s ento a - a uma nova situao jurdica, qual seja a de extino da
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Nesse sentido - o qual ora combatemos - a seguinte lio de Tucci (1982, p. 292): De resto, uma vez concedida, resulta na extino da punibilidade do fato, com toda a carga declarativa do ato decisrio concessivo, que se traduz, alis, e como no podia deixar de ser, em efeito meramente declaratrio - efeito exclusivo, obviamente, mesmo porque nada h para acrescentar definida obstao do interesse punitivo do Estado, objetivada pela salutar medida. Paulo Tovo (1979, p. 63) nos informa que, na Itlia, Leone classifica a sentena que concede o perdo judicial entre as sentenas constitutivas: (...) e) sentencias constitutivas: (...) la sentencia que aplica el perdn judicial - conf. Vanini, Manuale, p. 133 - en cuanto no se trate de declarar la existencia de una causa de extincin, sino de certificar las condiciones para la concesin del perdn y, posteriormente, de servirse del poder de conceder ese perdn con efecto ex nunc: la extincin del delito se sigue aqu, no de situaciones extraas o preexistentes a la decisin del juez, sino de la decisin misma' (Tratado de Derecho Procesal Penal. ed. 1963, (Napoli, 1961), I/634-635). Todavia note-se que naquele ordenamento entende-se que o perdo extingue no s a punibilidade, mas o prprio crime. Mas note-se que nossa posio certamente no agradar a Damsio Jesus (1997, v. 2, p. 85), que, embora se referindo s correntes declaratria e condenatria sem efeitos secundrios, assim se manifesta em crtica que serve tambm contra a nossa orientao: De perguntar-se: qual , ento, a diferena entre sentena absolutria e concessiva do perdo judicial? Note-se que as hipteses so diversas. Num caso o ru praticou um crime; no outro, no. Quanto aos efeitos, as solues devem guardar diferena entre si. No possvel igualar a posio dos rus. Um criminoso; o outro no. Para a orientao liberal, entretanto, o que cometeu o crime, sendo favorecido pelo perdo judicial, no carregaria nenhuma consequncia da prtica do fato, como se no tivesse praticado crime algum. Contudo, noutra passagem de sua obra, o insgne penalista, tratando no especificamente do perdo judicial mas sim das escusas absolutrias, parece nos dar razo: Cremos que os casos de perdo judicial no

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punibilidade pelo perdo judicial357. Portanto, essa sentena constitutiva dessa nova situao jurdica358.

14.2 Da classificao por ns adotada: sentena constitutiva

Portanto a sentena que aplica o perdo judicial h de ser classificada como constitutiva. Sim, j que a prpria sentena que, consubstanciando a renncia estatal ao direito de punir, vai gerar a extino da punibilidade359. Veja-se bem: a sentena no se limita, como em outras hipteses do art. 107 do Cdigo Penal, a apenas declarar uma situao j pr-existente. ela prpria que constitui uma nova situao jurdica, efetivamente extinguindo o direito de punir. Ou seja, a prpria sentena que vai acarretar a mudana do estado jurdico at ento existente, na medida em que consubstancia um ato pelo qual o Estado renuncia, atravs do juiz, ao direito de punir.

constituem escusas absolutrias, uma vez que na escusa a sentena concessiva meramente declaratria; no perdo judicial, constitutiva (JESUS, 1997, v. 1, p. 670).
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No estamos com isso a querer negar sentena concessiva do perdo judicial toda e qualquer carga declaratria. Pelo contrrio, reconhecemos nela esta vertente, todavia o aspecto que, a nosso ver, prevalece, justamente o constitutivo. E a melhor doutrina processual endossa essa realidade, concernente multiplicidade de efeitos da sentena. Veja-se a lio de Humberto Theodoro Jnior (1995, p. 515): A classificao da sentena se faz pelo efeito principal do julgado, conforme contenha uma condenao, uma declarao ou uma constituio de relao jurdica. Mas, na prtica, as sentenas nunca se limitam a tais provimentos. Como se percebe, a posio ora adotada tenta ao menos guardar coerncia com aquelas outras posies que firmamos at aqui. E foi em virtude delas que sugerimos essa nova soluo. Nada obstante, sentimo-nos no dever de dizer que em uma outra perspectiva, qual seja, a partir da viso do perdo judicial como direito subjetivo do ru, outra viso no possvel seno a da sentena tendo por natureza a declarao da extino da punibilidade do ru. Alenta-nos, nesse ponto, a seguinte lio de Manzini (1942, p. 387): Uma vez irrecorrvel (art. 576, 1. do Cd. de Proc. Penal Italiano) a sentena que concede o perdo judicial, queda extinta a responsabilidade penal.

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A sentena que aplica o perdo judicial, claro, tem um momento de cunho declaratrio: ela declara que o ru cometeu o crime. Mas, alm disso, est impregnada de contedo axiolgico. Ao contrrio da sentena meramente declaratria que, por exemplo, ante a morte do agente, simplesmente declara extinta a punibilidade desde a dita morte, sem qualquer carga axiolgica, a sentena que aplica o perdo em verdade materializa a renncia estatal ao direito de punir, de onde decorre a extino da punibilidade, constituindo assim uma nova situao jurdica tanto para o Estado (titular do direito de punir) quanto para o acusado (cuja liberdade at ento estava ameaada). Portanto, a melhor classificao dessa sentena evidentemente como constitutiva360.

14.3 Dos efeitos da sentena que aplica o perdo

A delimitao dos efeitos da sentena que concede o perdo vai variar - diretamente conforme a classificao que se atribua a esta sentena361.

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Note-se que nossos pressupostos so abalizados pela seguinte lio de Romeiro (1978, p. 162), embora se refira ao CP de 1969: Finalmente, a incluso, expressa, do instituto, entre as causas de extino da punibilidade, no Cdigo Penal de 1969, vem espancar quaisquer dvidas porventura ainda existentes sobre a maneira de proceder o juiz ao conceder o perdo judicial, isto , no condenar, nem absolver, mas julgar extinta a punibilidade, pela concesso do perdo judicial. S que esse autor assevera que essa sentena que julga extinta a punibilidade declaratria, enquanto que para ns sua melhor classificao seria como constitutiva. Gessinger (1984, p.75) nos informa que na Alemanha vrios autores, como Zickendraht (1973), afirmam que a sentena que dispensa a pena est situada numa categoria parte, entre a condenatria e a absolutria: seria de facultativa iseno de pena, dados os fundamentos pessoais em que se baseia. Parece-nos esta a justificativa da presente discusso, cujo contedo adiantado por Antero Leivas (1977, p. 29): No sendo, destarte, tecnicamente, a deciso nem absolutria e nem condenatria, h divergncia tanto na doutrina como na jurisprudncia quanto aos efeitos do chamado perdo judicial. Desse modo, para aqueles que tomam a sentena concessiva da merc como condenatria com persistncia dos efeitos secundrios o perdo s isenta o condenado dos seus efeitos principais, tais como a recluso, a deteno, a multa, as penas acessrias nas leis especiais, as penas restritivas de liberdade e as medidas de segurana eventuais, subsistindo, todavia, efeitos reflexos at no mbito penal como pagamento de custas, nome do ru no rol dos culpados, suporte para revogao do 'sursis' ou de livramento condicional e at para o reconhecimento de maus antecedentes (BARBOSA, 1991, p. 67). A reincidncia fica excluda por expressa disposio legal.

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E dada a classificao que lhe atribumos (constitutiva), vemos como efeitos decorrentes dessa sentena: a) o reconhecimento da prtica da infrao penal (de onde decorre a obrigao de reparar o dano causado pelo crime); e b) a extino da punibilidade, isto , a perda da pretenso punitiva estatal (JESUS, 1999, p.4), decorrente da renncia ao direito de punir. De modo que a sentena concessiva do perdo judicial: a) afasta a possibilidade de aplicao do preceito sancionador do tipo penal; b) no implica em reincidncia; c) no prevalece para efeito de antecedentes criminais362; d) afasta a eventual aplicao de medidas de segurana; e) impede o lanamento do nome do acusado no rol dos culpados (art. 393, II, do Cdigo de Processo Penal), eis que apenas a sentena condenatria tem esse efeito363; f) no implica no pagamento das custas pelo perdoado364;

J para aqueles que a tomam como condenatria sem efeitos secundrios essa sentena teria o nico efeito de fixar a obrigao civil de reparar o dano causado pelo crime. Enquanto que para a corrente que a v como absolutria dela decorreria uma pronncia de improcedncia da ao penal. Por fim, diga-se que para os adeptos da natureza declaratria, essa sentena traria a declarao de que a punibilidade estaria extinta pelo perdo.
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Essa questo, como se viu, outrora fora demasiadamente debadita, obrigando o legislador da Reforma de 1984 a fazer constar expressamente no texto da Nova Parte Geral que a sentena que aplica o benefcio no ser considerada para fins de reincidncia (art. 120). Mas vemos posicionamento no sentido de defender-se a inutilidade da norma insculpida no texto do art. 120 do Cdigo Repressivo Ptrio, tendo em vista a natureza da sentena concessiva do instituto do perdo judicial, qual seja, declaratria da extino da punibilidade (NUNES, 1998, p. 11). Essa posio absolutamente inaceitvel. Ora, a posio que entende ser a sentena que aplica o perdo judicial de natureza declaratria somente ganhou ares de majoritria aps a Reforma de 1984, com os dispositivos que vieram no inciso IX do art. 107 e tambm no art. 120. Dessa perspectiva histrica vemos que com base na corrente que apenas vingou em razo do art. 120 (e tambm do inc. IX do art. 107) que a autora defende a inutilidade dessa art. 120, chegando inclusive a propor a sua revogao. Mas se isso por ventura ocorresse, temos que a posio que ela defende (sentena concessiva como declaratria) sofreria abalo irremedivel em sua estrutura. Ou seja: para ns o dispositivo ainda de grande valia, pois nele que se baseia a corrente majoritria (mesmo embora dela no sermos adeptos). Tambm na Alemanha, de acordo com Gessinger (1984, p. 77), o nome do beneficiado no anotado no que chamamos de rol dos culpados. Mas o motivo diverge: que l to-somente os apenados so registrados. Vale dizer, s aqueles que tiveram a aplicao concreta da previso legal atrelada norma penal. Como em dispensa da pena evidentemente no a h, o nome do sentenciado no registrado.

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g) no acarreta em inelegibilidade eleitoral365. h) no interrompe o curso da prescrio (art. 117, IV, do Cdigo Penal), eis que sua natureza no condenatria. Assim, a aplicao do perdo judicial inconcilivel com a possibilidade de se afligir ao perdoado tanto o efeito primrio como tambm os secundrios prprios de uma sentena condenatria366.

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Gessinger (1984, p. 77) informa-nos que diferentemente ocorre na Alemanha, onde, por expressa previso legal ( 465, I, 2, da StPO), o beneficiado arca com as custas judiciais. A inelegibilidade eleitoral desde o trnsito em julgado de sentena penal condenatria at a sobrevincia de reabilitao instituda pela Lei Complementar n. 05, art. 1., I, n. Note-se que o Tribunal Superior Eleitoral, mesmo conquanto adote o posicionamento de que a sentena que aplica o perdo tem natureza condenatria, ainda assim tem decidido que o perdo judicial afasta a inelegibilidade. Citem-se, nesse sentido, os acrdos proferidos o Recursos n. 7.388 (Rel. Min. Roberto Rosas) e n. 7.438 (Rel. Min. Sebastio Reis). Nesse ponto vale citar a advertncia que faz Tarcsio Costa (1983, p. 162): Se a sentena concessiva do perdo no exclusse os consequentes efeitos jurdicos penais, redundaria o instituto em consumada inutilidade, de vez que o sursis garantiria bem melhor quaisquer outras possveis vantagens. No mesmo sentido o magistrio de Fernando Pedroso (1994, p. 279): O efeito liberatrio do perdo deve ser amplo e total, para estar de acordo com o sentido do vocbulo (...). Se ao principal (inflio da sanctio juris) renuncia o Estado, inconfundvel que os consectrios e acessrios ho de ter a mesma sorte, sobejando tambm esboroados e combalidos pelo perdo. A no ser assim e constituir o perdo judicial um disfarado e dissimulado sursis. Tambm para Wagner Pacheco (1980, p. 296): Concedido o perdo judicial, nenhuma consequncia jurdico-penal pode advir ao beneficirio: no havendo sano, no haver efeito principal e nem efeito secundrio ou reflexo. Em igual orientao, assevera Tucci (1982, p. 291): Realmente, e j agora na esteira de ensinamento de Mario Duni (Il Perdono Giudiziale, p. 256), mediante o ato decisrio declarativo da iseno de pena resta elidido o poder-dever de punir do Estado e, via de consequncia, so eliminados os efeitos secundrios (ditos pelo citado autor 'efeitos penais menores') normalmente resultantes de sentena condenatria, no obstante se tenha o fato versado no processo como infrao penal. J para Amauri Serralvo (1978, (p. 68): (...) A sentena do juiz no poder produzir quaisquer efeitos de condenao. Equivaler, sem dvida alguma, a uma sentena declaratria da existncia dos pressupostos de um crime no punvel por razes de poltica criminal, pois, inclusive para verificao da reincidncia, esse fato no poder ser levado em considerao pois no houve condenao anterior. E vale citar ainda a seguinte lio de Jos Lisba (1984, p. 27): Exaurida a fora da pena no h porque pretender-se outras derivaes punitivas. Falar-se em perdo judicial que no perdoa, eis um notvel paradoxo, para no dizermos que estamos entrando no terreno do contraditrio, do non sense. Por fim, ressalte-se que essa parece ser tambm a orientao adotada pela legislao italiana, exceto pela circunstncia de que alhures o perdo pode ser concedido apenas uma nica vez, conforme nos informa Manzini (1942, p. 387): A concesso sempre incondicionada e irrevogvel, quando a sentena haja passado em autoridade de coisa julgada, e por isso impede de um modo absoluto, no momento e no futuro, qualquer efeito penal derivado do delito, compreendido o que se refere reincidncia. Mas um efeito penal produzido pela sentena (e no pelo delito), j que a absolvio pelo perdo judicial impede obter-se o benefcio uma segunda vez. Este efeito absoluto e no se extingue. Entre ns, parece-nos consenso que no h impedimento legal a que seja aplicado mais de uma vez (JESUS, 1997, v. 1, p. 678).

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Essa posio a que melhor reflete o esprito da Reforma de 1984, j que a Exposio de Motivos da Nova Parte Geral versa literalmente que a incluso desde ento do instituto entre as causas de extino da punibilidade se justifica a fim de que o perdo, cabvel quando expressamente previsto na Parte Especial ou em lei, no continue, como por vezes se tem entendido, a produzir os efeitos da sentena condenatria. Mas ressalte-se que a concesso do benefcio no afastaria, em tese, a reincidncia. Ora, j que o autor efetivamente praticou um ilcito penal, consequentemente h de sobre ele recair este nus, nada obstante restar isento de pena367. Todavia, a poltica criminal que rege o instituto, e exatamente por razes de poltica criminal que a atual legislao brasileira determina expressamente que a sentena concessiva do perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia (CP, art. 120). A opo legislativa, no h como se negar, acertada. Ademais, ressalte-se tambm que o julgador somente poder conceder o perdo judicial aps fixar, na prpria sentena, a culpa do acusado368. Pelo nosso sistema, nas hipteses de aplicao do perdo dispensvel que se chegue tarefa de quantificao da reprimenda369, j que antes mesmo dessa etapa o julgador haver de, se for o caso, conceder o benefcio370.
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Vale, a ttulo de comparao, lembrar que em relao graa (instituto do qual o perdo judicial se originou, segundo a nossa posio), o crime agraciado sempre autorizou a circunstncia da reincidncia (ver SALLES, 1876). Isso no significa, para ns, que o julgador deva condenar o acusado, como j deixamos consignado no captulo onde versamos sobre a natureza jurdica dessa sentena. Em sentido contrrio, v. Gessinger (1984, p. 76): Em sua sentena, portanto, o nosso Juiz far normalmente o relatrio, discutir as provas e, se entender que o ru foi o autor do fato, no houver nenhuma causa absolutria ou proclamar o ru como incurso nas sanes atreladas norma-tipo. Em seguida ver se houve as condies para a dispensa da pena. Gessinger (1984, p. 76) nos informa que no sistema alemo essa tarefa no dispensada: O 60 do CP alemo (...) est na parte geral; os casos a ele correspondentes esto na parte especial da nossa lei penal. O Juiz alemo ter que efetuar o clculo da pena, para ver se possvel dispens-la. Dessa operao est livre o Juiz brasileiro. Valemo-nos aqui da seguinte lio de Wagner Pacheco (1980, p. 296): Evidentemente, em decorrncia do momento em que concedido o perdo judicial, a sentena no conter em sua parte dispositiva o

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Portanto a sentena que concede o perdo judicial, tomada por ns como uma deciso constitutiva da extino da punibilidade, no acarreta qualquer e nenhum dos efeitos penais de uma condenao. Isto porque, embora reconhea que houve crime e que o ru foi o seu autor, deixando de aplicar a pena, a sentena extingue, consequentemente, o vinculum juris derivado do direito estatal de punir. A sentena extingue a punibilidade. 14.3.1 Da obrigao de reparar o dano como efeito decorrente do perdo judicial No Direito brasileiro no se adotou o sistema unitrio, isto , o Juiz, ao prolatar a sentena criminal condenatria no profere condenao correlata a nvel civil (BARBOSA,

reconhecimento de procedncia da acusao, posto que esta s procedente quando seu objeto (ou seja, seu pedido de condenao do ru nas penas contidas no preceito sancionador da norma violada) provido pelo magistrado. Ora, no caso, o pedido imediato no foi provido, e no o poder ser jamais, vez que antes mesmo de seu exame foi extinta a sua 'causa petendi' remota, qual seja, a punibilidade do ato praticado. Destarte, nenhuma consequncia desfavorvel ao ru pode surgir. As causas extintivas da punibilidade, mesmo sendo - como so - externas ao crime, fazem com que fenea o 'jus puniendi'. Se ocorrem antes de o Estado manifestar uma condenao, como o caso de que estamos a tratar, no se limitam a extinguir a pena, mas a prpria possibilidade de imposio de sano. Nesse ponto estamos integralmente com Arnaldo Sampaio (1955, p. 5), cuja lio referendamos em todos os seus termos: Uma vez apresentada a hiptese, tudo o que tem a fazer o juiz, verificar se a natureza do ilcito permite a aplicao da medida. Para isso, nenhuma dificuldade h de encontrar, eis que o Cdigo estabelece, taxativamente, os casos em que ele tem a faculdade de deixar de aplicar a pena. Dado que o denunciado rene as condies exigidas para fazer jus indulgncia, deve o magistrado limitar-se, na sentena, a considera-lo incurso no artigo correspondente ao ilcito e, portanto, sujeito s sanes a ele cominadas. Nunca, porm, dever, estabelecer o quantum da pena, que isso implica em conden-lo, para depois perdoar. Assim, considerando o denunciado imputvel, declarar o juiz que, embora esteja ele sujeito pena cominada (ao ilcito) em abstrato, simplesmente se abstm de aplica-la. Nestas condies, manifesta a renncia de punir, usando da faculdade que a lei lhe confere. Tal procedimento faz desaparecer a presuno da existncia de uma condenao que se no cumpriu. E afasta, de vez, toda a possibilidade de controvrsia em torno de saber-se se deve ou no o beneficirio responder pelas custas ou ter seu nome lanado no rol dos culpados, ou, ainda, indenizar o dano eventual, que so efeitos da condenao. Condenar, para depois deixar de aplicar a pena, o mesmo que conceder o sursis, sem o chamado perodo de prova. Confundir-se-o, assim, os dois institutos pois que, em rigor, para muitos, o perdo judicial implica em causa extintiva da punibilidade, o que no acontece com a suspenso condicional da pena. Por outra parte, admitir-se a condenao nos casos do perdo judicial, seria, em ltima anlise, confundi-lo com o indulto, o que de todo desaconselhvel, por motivos de ordem tcnica.

1991, p.65). Mas, mesmo conquanto as responsabilidades sejam separadas, a sentena condenatria torna certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime371. Ocorre que no admitimos que se possa ter a sentena que concede o perdo judicial como condenatria372. De modo que, a princpio, essa sentena no tornaria certa a obrigao de reparar o dano, sendo necessrio o ajuizamento de ao de conhecimento na esfera cvel, em franco prejuzo para as vtimas373.

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Essa a regra do art. 91, I, do Cdigo Penal (So efeitos da condenao: tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime ...) e tambm do art. 63 do Cdigo de Processo Penal (Transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros). Nesse sentido a lio de Capez (2000, p. 138): Conquanto independentes as responsabilidades civil e criminal, o direito penal, visando completa erradicao dos efeitos do delito, prev, como efeito extrapenal da sentena condenatria, tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime (CP, art. 91, I), o qual seguido na mesma linha pelo art. 63 do Cdigo de Processo Penal, que assegura ao ofendido, ao seu representante legal ou aos herdeiros daquele o direito de executar no cvel a sentena penal condenatria trnsita em julgado. V-se, portanto, que a condenao penal imutvel faz coisa julgada tambm no cvel, para efeito de reparao do dano ex delito, impedindo que o autor do fato renove nessa instncia a discusso do que foi decidido no crime. Por ser efeito genrico da condenao, tal circunstncia no precisa ser expressamente declarada na sentena penal, ao contrrio dos efeitos especficos do art. 92 do Cdigo Penal. claro que para aqueles adeptos dessa corrente a sentena que concede o perdo pode ser executada no cvel sem qualquer dificuldade. Essa a lio de Mirabete (2000, 396): Sendo condenatria a sentena em que se concede o perdo judicial, e mais do que isso, reconhecendo ela que ocorreu o crime, torna-se certa a obrigao de indenizar o dano, nos termos dos arts. 91, I, do CP, e 63, do CP. Deve ser includa, portanto, como ttulo executivo judicial (art. 584, II, do CPC). Tambm nesse sentido a lio de Marcelo Barbosa (1991, p. 68), para quem a sentena condenatria e, consequentemente, ttulo executrio no cvel quando transitada em julgado, porque uma eventual ao civil reparatria no tratar de discusso sobre o mrito j julgado no crime, mas to s do 'quantum' a ser pago a nvel indenizatrio. Tal posicionamento esteia-se no seguinte dispostivo do Cdigo de Processo Penal: Art. 67. No impediro igualmente a propositura da ao civil: (...) II - a deciso que julgar extinta a punibilidade. Essa a opinio de Luiz Marques (1985, p. 58): O perdo judicial no impede o ajuizamento da 'actio civillis ex delicto', mas no sob a modalidade executiva, e sim atravs de ao ordinria. Tambm para Adauto Tristo (1999, p. 173-174): H divergncias sobre a possibilidade ou no da sentena concessiva do perdo poder ser executada no cvel nos moldes do art. 63, do Cdigo de Processo Penal e art. 584, inciso II, do Cdigo de Processo Civil. Tratando-se de sentena meramente declaratria, entendo que o interessado poder propor ao de ressarcimento de dano na rea cvel, embasado no art. 64 do Cdigo de Processo Penal e nunca execuo cvel. E ainda para Romeiro (1978, p. 167): O perdo judicial, como bvio, no exclui o dever de reparao do dano no juzo cvel, mas atravs de outro procedimento que no o executivo, previsto pelo art. 63 do Cdigo de Processo Penal. Igualmente para Antero Leivas (1977, p. 31): A sentena criminal poder, se for o caso, servir de subsdio de convencimento ao juzo cvel - ressarcimento de danos - mas no ter, por si s, fora de um julgado condenatrio.

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373

Pelo contrrio, se sua natureza fosse condenatria, no seriam reabertas, para o fim de estabelecer-se a obrigao de reparar o dano, discusses acerca de autoria, nexo causal, etc.374. Mas ocorre que mesmo no tendo a sentena concessiva do benefcio natureza condenatria, fato que ela estabelece, como preceito ou regra normativa, a prtica de infrao penal pelo acusado375. Isto posto, vemos a possibilidade de se utiliz-la como ttulo executivo cvel376. Dizemos existente este preceito (ou regra normativa) porque a sentena que aplica o instituto efetivamente reconhece existente e provado o crime. Esse, inclusive, o seu pressuposto377. Assim, se j existe no juzo criminal a demonstrao cabal da

E, finalmente, para Wagner Pacheco (1980, p. 296-297): Contudo, bvio que o ofendido poder buscar no juzo cvel a reparao do dano causado pelo ru perdoado. Mas no dispor do ttulo de que trata o art. 63 do CPP, competindo-lhe objetivar a sua formao na rea privada atravs de sentena definitiva em processo de conhecimento, incidindo - no caso - o n. II do art. 67 do estatuto formal penal. Tambm para Cirilo Vargas (1998, p. 243): (...) claro ser possvel a ao reparatria de dano, uma vez que a responsabilidade civil independe da responsabilidade criminal.
374

Ver SZNICK (1996, p. 71). Marcelo Barbosa (1991, p.77-78) assevera ainda que se a sentena no fosse condenatria, o ru beneficiado com o perdo judicial em casos, por exemplo, como os do artigo 121, pargs. 3. e 5. e 129, pargs. 6. e 8., seria beneficiado mais de uma vez, porque a vtima ou, eventualmente seus herdeiros e representantes legais, no teria ttulo executrio no cvel para fazer valer a sentena condenatria para efeitos de reparao do dano. Nesse sentido a lio de Antnio Freitas (1986, p. 39): Ora, para que se conceda o perdo judicial, necessrio e, por que no dizer conditio sine qua non, que haja o reconhecimento da responsabilidade do delito, para em seguida, na prpria sentena que o concede, declarar a sua aplicabilidade. Essa parece-nos ser a posio de Gessinger (1984, p. 79). Mas, por dever de fidelidade para com a verdade, h de se deixar bem claro que este autor expressa posicionamento neste sentido somente no que se refere ao perdo judicial nos crimes de homicdio culposo e leses corporais. Veja-se: A sentena criminal que no aplica pena ao ru, com base no 5., do art. 121, e no 8., do art. 129, do CP, ttulo executivo, a teor do art. 584, II, do CPC (Idem, p. 80). Em relao s demais hipteses assevera este autor que caber jurisprudncia a tarefa de construir (GESSINGER, 1984, p. 80). Nesse sentido leciona Fernando Pedroso (1994, p. 279): Perdoa-se um culpado, no um inocente. Porm, com a concesso do perdo, quando cabvel, limita-se o julgador a declarar que no aplicar a pena, por desistir o Estado - ex vi de razes inspiradas na poltica criminal - da condenao, eliminando-se com isso igualmente os efeitos menores e secundrios da condenao. Todavia, isso no significa que haver de no se atribuir efeito cvel a essa sentena.

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responsabilidade civil, por que exigir a renovao de toda a instruo no cvel? (JESUS, 1997, v. 1, p. 679)378 Alm do mais, a prpria natureza jurdica do instituto nos socorre. Ora, o perdo corporifica renncia ao direito de punir, que acarreta na excluso apenas da pena (extino da punibilidade) e no do crime. Isto posto, ou seja, sobrexistindo o crime a despeito do perdo judicial, fortalecida resta a orientao que ora se adota, no sentido de dar sentena que concede a merc tambm a fora necessria e suficiente para tornar certa a obrigao cvel de indenizar o dano causado pela conduta reconhecidamente delituosa. Isto porque o juiz, ao proferir sentena concedendo o perdo judicial, formula um juzo de culpabilidade contra o ru, reconhecendo a presena de todos os elementos da conduta punvel. Portanto, seria absolutamente desnecessria e odiosa a renovao do tema no juzo cvel. Portanto a sentena que aplica o perdo judicial torna certa a obrigao de reparar o dano causado pelo crime, com o que estamos a dar ao art. 91, I, do Cdigo Penal uma interpretao extensiva 379.

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Mas advirta-se que esse autor lana essa questo ao defender a natureza condenatria da sentena. Note-se que Maurcio Kuehne (2000, p. 146) toma o perdo judicial como causa extintiva de punibilidade no que concerne a pena e a reincidncia, mas defende que a legislao leva ao entendimento de que remanesce a responsabilidade civil. Assim, exemplificando com a hiptese de ser concedido o benefcio a motorista que causa imprudentemente a morte de seu prprio filho e ainda de um terceiro, o autor defende que os familiares do terceiro poderiam se valer da sentena para fim de reparao do dano. Em sentido contrrio nossa posio veja-se que para Celso Delmanto (1979, p. 314): o ofendido poder promover a reparao do dano no juzo cvel, mas sem se valer da sentena concessiva do perdo, como se ela fosse a deciso condenatria penal que serve de ttulo executivo judicial no cvel. Em Itlia, noticia Bettiol (1966, p. 729) que a sentena irrevogvel proferida na fase de debates (depois do juzo), pela qual concedido o perdo judicial, produz efeitos no juzo civil instaurado para pedir o ressarcimento dos danos quanto subsistncia do fato, sua licitude e culpabilidade (art. 27 do CPP).

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15 DO POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (STJ) FRENTE CONTROVRSIA SOBRE A CLASSIFICAO E OS EFEITOS DA SENTENA QUE APLICA O PERDO

A controvrsia doutrinria que procuramos expor nos captulos antecedentes foi acompanhada tambm com posies contraditrias no campo da jurisprudncia. Esse controvrsia e sua evoluo so bem representadas pela anlise do posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justia (STJ), respectivamente, seno vejamos:

15.1 Da orientao acolhida pelo Supremo Tribunal Federal

Passaram-se nove anos, desde a data em que nosso ordenamento jurdico pela vez primeira agasalhou hiptese de perdo judicial, at que o Supremo Tribunal Federal (STF) viesse a sobre ele manifestar-se, fazendo-o na sesso de 27 de Junho de 1949, por ocasio do julgamento do Recurso Extraordinrio n. 14.817 (1. Turma; Publicao: 13 de abril de 1951; Relator: Exmo. Sr. Ministro Anbal Freire; Deciso: por unanimidade). Nesta oportunidade o Pretrio Excelso adotou expressamente o entendimento de que, em toda a evidncia, o perdo a renncia punio, e assim, tendo em vista a boa lgica e natureza do instituto, teve-se que o perdo se inclui entre as causas extintivas da condenao. E, assim sendo, entendeu o STF que a aplicao do perdo judicial implicaria no afastamento no s da pena, mas tambm dos efeitos secundrios da condenao. Mas ocorre que em 08 de abril de 1980, ao julgar o Recurso de Habeas Corpus n. 57.798 (Publicao: 16 de maio de 1.980; Relator: Exmo. Sr. Ministro Moreira Alves; Deciso: por unanimidade), o STF, por sua Segunda Turma, alterou este entendimento, eis que nessa ocasio proclamou que o perdo judicial no exclui a condenao, mas, apenas,

acarreta a no aplicao da pena, o que - como se v do Captulo II do Ttulo V da Parte Geral do Cdigo Penal (Da aplicao das Penas) - se adstringe determinao da pena aplicvel e fixao da sua quantidade380, estando o respectivo acrdo assim ementado:

Perdo judicial (art. 121, 5., do Cdigo Penal, na redao dada pela Lei 6.416/77). O perdo judicial pressupe condenao da qual se excluem - uma vez que ele se adstringe no aplicao da pena - a pena principal, a acessria e a medida de segurana, mas no os demais efeitos da condenao (...).

A nova posio logo foi compartilhada pela Primeira Turma do STF, por ocasio do julgamento do Recurso Extraordinrio Criminal n. 92.907, na sesso de 10 de maro de 1981 (Publicao: 3 de abril de 1981; Relator: Exmo. Sr. Ministro Cunha Peixoto; Deciso: por unanimidade), sendo esta a ementa do respectivo acrdo:

Perdo judicial com base no art. 121, 5. do Cdigo Penal (na redao dada pela Lei 6.416/77). O perdo judicial pressupe condenao e, em consequncia, no se estende aos efeitos secundrios prprios da sentena de natureza condenatria, tais como o pagamento das custas do processo, incluso do nome do ru no rol dos culpados e pressuposto para a reincidncia (...).

De modo que consolidou-se no mbito do STF o entendimento pelo qual o perdo judicial excluiria a aplicao das penas principal e acessria, bem assim de eventual medida de segurana, mas no infirmando, todavia, os demais efeitos da condenao381.

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Passagem extrada do voto condutor. Nesse sentido cite-se a deciso proferida pelo STF no Recurso Extraordinrio Criminal n. 104.099 (Segunda Turma; Julgamento: 20 de novembro de 1984; Publicao: 7 de dezembro de 1984; Relator: Exmo. Sr. Ministro Francisco Rezek; Deciso: por unanimidade). Essa mudana de posio levou Jorge Alberto Romeiro (1986, p. 285) a fazer o que chamou de um apelo mais alta Corte do pas: Desejamos fazer aqui um apelo aos ilustres Ministros do colendo STF, a fim de reverem seus mais recentes acrdos sobre o perdo judicial, que, modificando tradicional jurisprudncia anterior, bem expressa no acrdo de 27/06/49, proferido no RE 14.817 (in DJU 13/04/51, p. 869) e apesar dos arts. 107, IX, e 120 da nova Parte Geral do CP comum, tm assim redigidas suas ementas: 'O perdo judicial impede a aplicao dos efeitos principais da condenao (penas principais e acessrias e medidas de segurana), mas subsistem os efeitos secundrios (lanamento no rol dos culpados e pagamento de custas), desconsiderada na redao da nova Parte Geral do CP, no art. 120, a reincidncia'. Ora, ainda quando se

381

Este entendimento sobreviveu inclusive Reforma de 1984, eis que j em tempos vigentes da Nova Parte Especial do Cdigo Penal o STF, por ambas as Turmas, reafirmou sua adeso ao entendimento pelo qual tem-se a sentena concessiva do perdo judicial como condenatria, cujos efeitos secundrios persistem mesmo a despeito da benesse382. Contudo, ocorre que desses efeitos secundrios o STF passou a excluir a reincidncia, haja vista a expressa disposio que passou a ser versada desde a Reforma pelo art. 120 do Cdigo Penal. At o ano de 1988, quando sua competncia foi alterada pela nova ordem constitucional, o STF manteve esse entendimento383 em sucessivos julgamentos384, sendo a posio do Pretrio Excelso muito bem representada pela seguinte ementa:
admita, argumentandi gratia, que o perdo judicial pressupe uma condenao, e no somente a culpabilidade do perdoado, como acabamos de expor, mas, nemine discrepanti em qualquer caso extinguindo a punibilidade, conforme reza, com todas as letras, o n. IX do art. 107 da nova Parte Geral do CP comum, essa renncia do Estado punibilidade s pode se referir pretenso punitiva, e no preteno executria da pena, que no imposta pelo juiz. E a extino da punibilidade pela renncia do Estado pretenso punitiva no tem como efeitos secundrios o lanamento do nome do ru no rol dos culpados e o pagamento das custas por ele. At mesmo nos casos em que ocorre a extino da punibilidade pela prescrio da pena aplicada em concreto (art. 110, 1. e 2., do CP comum), o ru no paga custas, nem tem o nome lanado no rol dos culpados, porque o que o Estado renuncia a pretenso punitiva, e no a pretenso executria da pena imposta, como acertadamente vem decidindo, alis, o prprio STF. Como, pois, decidir de maneira diferente no perdo judicial, quando nem sequer imposta qualquer pena ao perdoado?
382

No mbito da Segunda Turma tal manifestao se deu por oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinrio Criminal n. 104.978/SP (Julgamento: 19 de maro de 1985; Publicao: 19 de abril de 1985; Relator: Exmo. Sr. Ministro Djaci Faslco; Deciso: por unanimidade). J no mbito da Primeira Turma essa reafirmao foi um pouco mais custosa, haja vista precioso voto-vista divergente pela extenso dos efeitos do instituto apresentado pelo Exmo. Sr. Ministro Rafael Mayer quando do julgamento do Recurso Extraordinrio Criminal n. 106.702/SP (Julgamento: 4 de fevereiro de 1986; Publicao: 23 de maio de 1986; Relator: Exmo. Sr. Ministro Oscar Corra; Deciso: por maioria), o qual, todavia, no foi adotado pelos demais componentes: Ministros Octavio Gallotti e Sydney Sanches, de modo que prevaleceu o voto do Relator, Ministros Oscar Corra, que manteve a jurisprudncia da Corte. Vladimir Giacomuzzi (1981, p. 181) chegou a afirmar que o respaldo da mais alta Corte de Justia do pas tese de que a deciso concessiva do perdo judicial sentena condenatria dever pr fim controvrsia doutrinria e jurisprudencial, indicando, assim, seguro roteiro para a vida forense. Os desdobramentos histricos, porm, no confirmaram essa previso. Nesse sentido citem-se as decises proferidas pelo STF no Recurso Extraordinrio Criminal n. 104.989 (Segunda Turma; Julgamento: 7 de maio de 1985; Publicao: 7 de junho de 1985; Relator: Exmo. Sr. Ministro Francisco Rezek; Deciso: por unanimidade), no Recurso Extraordinrio Criminal n. 104.679 (Segunda Turma; Julgamento: 22 de outubro de 1985; Publicao: 6 de dezembro de 1985; Relator: Exmo. Sr. Ministro Aldir Passarinho; Deciso: por unanimidade), no Recurso Extraordinrio Criminal n. 104.977/SP (Primeira Turma; Julgamento: 4 de fevereiro de 1986; Publicao: 23 de maio de 1986; Relator: Exmo. Sr. Ministro Rafael Mayer; Relator para o acrdo: Exmo. Sr. Ministro Oscar Corra; Deciso: por maioria), e

383

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tranquila a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o perdo judicial concedido no elimina os efeitos secundrios da condenao, salvo os de prevenir a reincidncia (art. 120 da Lei 7.209, de 11/07/1984)385.

15.2 Da posio adotada pelo Superior Tribunal de Justia

O Superior Tribunal de Justia (STJ) foi criado apenas com o advento da Constituio Federal de 1988, e assim quando pela vez primeira analisou o tema j reinava entre ns a atual Parte Especial do Cdigo Penal. Foi por meio do Recurso Especial n. 524 que a questo bateu s portas daquela augusta Corte. Esse recurso havia sido manejado pelo Ministrio Pblico do Estado do Paran em face de acrdo proferido pelo Tribunal de Alada daquele estado (1. Cmara Criminal), o qual concedeu perdo judicial ao Recorrido asseverando que a natureza da benesse em questo condenatria, sem produzir, entrementes, seus efeitos, inclusive os secundrios. Almejava o Parquet que fossem infligidos ao Recorrido os efeitos secundrios tpicos de uma sentena penal condenatria. Curiosamente, tal recurso foi a princpio manejado perante o Supremo, mas com a inaugurao da nova ordem constitucional a competncia para seu julgamento foi deslocada para o STJ, pelo que o Min. Francisco Rezek determinou a remessa dos autos ao novo Tribunal, onde foi distribudo ao Min. Costa Leite. E na data de 12 de setembro de 1989 foi o mesmo submetido a julgamento na Sexta Turma do STJ.
no Recurso Extraordinrio Criminal n. 113.129/SP (Primeira Turma; Julgamento: 24 de abril de 1987; Publicao: 22 de maio de 1987; Relator: Exmo. Sr. Ministro Oscar Corra; Deciso: por unanimidade).

Aps fazer primorosa anlise do mrito, consubstanciado na definio da natureza jurdica da sentena que aplica o perdo judicial, o Relator, Min. Costa Leite, afirma sua convico de que a melhor exegese est com a corrente interpretativa que sustenta tratar-se de sentena extintiva da punibilidade a que concede o benefcio do perdo judicial, no sofrendo, assim, o ru nenhuma consequncia penal386. O voto do Relator viu-se acompanhado na ntegra pelos Ministros Dias Trindade, Anselmo Santiago (Juiz do TRF da 1. Regio, convocado), William Patterson e Carlos Thibau, de modo que o recurso ministerial viu-se improvido unanimidade, restando esse acrdo ao final assim ementado:

Penal. Perdo Judicial. Natureza da sentena concessiva. A funo sancionadora da sentena condenatria, no processo penal, traduz-se na aplicao de pena. Sendo, no entanto, da essncia do perdo judicial a no aplicao da pena, como se dessume dos dispositivos pertinentes do Cdigo Penal, no se pode cogitar da condenao. A sentena concessiva do perdo judicial extintiva da punibilidade, no sofrendo o ru nenhuma consequncia penal. Interpretao dos arts. 107, IX e 120, do Cdigo Penal. Recurso conhecido pela letra c do permissivo constitucional e improvido387.

Logo em 03 de abril de 1990 a questo novamente viu-se em pauta na Sexta Turma do STJ, mas agora sob a relatoria do Min. Carlos Thibau. Era o Recurso Especial n. 1.501, manejado tambm pelo Ministrio Pblico do Estado do Paran e tendo como objeto a mesma controvrsia. O Relator, Min. Carlos Thibau, a nosso ver abandonou o entendimento com o qual recentemente havia concordado, de modo a, ancorado naquele posicionamento reinante do Supremo, agora vislumbrar como condenatria a sentena que concede o perdo judicial,

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STF; Segunda Turma; Recurso Extraordinrio Criminal n. 105.788/SP; Julgamento: 26 de junho de 1985; Publicao: 2 de agosto de 1985; Relator: Exmo. Sr. Ministro Cordeiro Guerra; Deciso: por unanimidade. Nesse sentido a lio de Alio Paropat Souza (1992, p. 307). Este acrdo foi publicado no Dirio da Justia do dia 10 de outubro daquele ano de 1989.

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com a persistncia dos efeitos secundrios que no foram expressamente excludos pela lei, ou sejam, o lanamento do nome do ru no rol dos culpados e o pagamento das custas. Em seguida apresentou voto divergente o Min. Costa Leite, nos mesmos termos daquele que j havia vingado quando do julgamento do Resp n. 524, sendo a divergncia acompanhada pelos Ministros Jos Cndido e Dias Trindade, prevalecendo ento novamente, s que agora por maioria, o entendimento de que a sentena que aplica o perdo judicial extintiva da punibilidade, tendo inclusive o acrdo desse julgamento recebido a mesma ementa que havia sido dada ao do Resp n. 524388. Ainda naquele ano de 1990 a questo tambm chegou Quinta Turma do STJ, atravs do Recurso Especial n. 2.072, novamente manejado pelo Ministrio Pblico do Estado do Paran contra acrdo do Tribunal de Alada daquele Estado, o qual havia versado que a sentena concessiva do perdo judicial seria destituda de todo e qualquer efeito condenatrio. O julgamento desse Recurso se deu no dia 21 de maio de 1990, e nele funcionou como Relator o Min. Edson Vidigal, sendo que o seu voto foi todo baseado no precedente da Sexta Turma: Resp n. 524. Acompanharam-lhe, fixando que a sentena concessiva do perdo extintiva da punibilidade, os Min. Jos Dantas, Flaquer Scartezzini, Costa Lima e Assis Toledo. Restou, portanto, improvido novamente o recurso ministerial. Mas ocorreu que esse ltimo, o Min. Assis Toledo, assim se pronunciou ao proferir o seu voto:
Sr. Presidente, tambm acompanho o eminente Ministro-Relator e acrescento que o fao porque a sentena que concede o perdo judicial meramente declaratria, extintitiva da punibilidade, sem fora para produzir efeito de condenao.

E a ementa desse acrdo unnime viu-se assim redigida:


Penal. Perdo judicial. Sentena declaratria. Efeitos. A sentena, que concede perdo judicial, por ser meramente declaratria, no produz efeitos condenatrios de nenhuma ordem389.
388 389

O acrdo do Resp n. 1501 foi publicado no Dirio da Justia do dia 16 de abril de 1990. Este acrdo foi publicado no Dirio da Justia do dia 20 de agosto de 1990.

Contudo, a Sexta Turma se viu isenta dessa incorreo, tanto que em 26 de junho de 1990, ao julgar o Recurso Especial n. 2.201, sob a relatoria do Min. William Patterson, proferiu acrdo por unanimidade assim ementado:

Penal. Perdo judicial. Efeitos secundrios. Alcance. Concebida a sentena concessiva do perdo judicial como de natureza extintiva da punibilidade, nenhum efeito secundrio pode persistir390.

Em 24 de outubro a questo voltou a ser apreciada pela Quinta Turma, no seio do Recurso Especial n. 4348, cujo acrdo, em deciso unnime, relatado pelo Min. Jos Dantas, restou assim ementado:
Penal. Perdo judicial. Sentena concessiva. Efeitos. Recurso Especial. (...) No que pese ao prestgio da fonte, os precedentes do STF sobre os efeitos penais secundrios, residuais, do perdo judicial servem, no caso, ao conhecimento do recurso do Ministrio Pblico, mas no a seu provimento, dado que reiterado no STJ a assertiva de que a sentena concessiva do perdo, em sendo extintiva da punibilidade, no produz nenhum efeito condenatrio.

Em seu voto condutor o Min. Jos Dantas trouxe a seguinte notcia:


De to reiterada se encontra a orientao do STJ (...) que a Comisso de Jurisprudncia que presido j projetou sua sumulao, conforme processo ali 391 pendente de apreciao, a ser remetido aprovao final da Eg. Terceira Seo .

E, de fato, j desde 19 de setembro daquele ano de 1990 havia sido instaurado, no mbito da Comisso de Jurisprudncia do STJ, o Projeto n. 46, de cuja justificativa, elaborada pela Assessoria de Jurisprudncia, extramos a seguinte passagem:
Trata-se, in casu, da natureza da sentena concessiva do perdo judicial e os efeitos que esta pode produzir .

390

Este acrdo foi publicado no Dirio da Justia do dia 10 de outubro de 1990. Este acrdo foi publicado no Dirio da Justia do dia 26 de novembro de 1990.

391

Este Colendo Tribunal, em remansosa jurisprudncia, tem se orientado no sentido de que a sentena concessiva do perdo judicial est entre as causas extintivas da punibilidade. A sentena condenatria caracteriza-se pela sano penal, esta expressada atravs da pena. Na sentena concessiva do perdo judicial no h aplicao da pena, logo no condenatria. Uma vez que no h sano (pena), no se pode cogitar de seus efeitos, nem principais, nem secundrios.

Levado apreciao da Terceira Seo daquele Tribunal, na sesso extraordinria de 20 de novembro, tal projeto foi aprovado, haja vista a existncia de precedentes nas suas duas Turmas (Resp n. 524, n. 2.072, n. 2.201 e n. 4.348), nascendo a Smula n. 18 (DJU de 28/11/1990), assim redigida:

A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio392.

Mas essa smula no reflete o real entendimento do STJ sobre a questo da natureza jurdica da sentena que concede o perdo. Isto porque ela versa que essa sentena seria declaratria da extino da punibilidade. Mas, contudo, trs dos quatro precedentes que lhe embasam a existncia em verdade fixaram que tal sentena seria extintiva da punibilidade, e no declaratria dessa extino (Resp. n. 524, n. 2.201 e n. 4.348). E, nesse quarto precedente (Resp n. 2.072), o voto condutor tambm versou que tal sentena seria extintiva da punibilidade, tendo ocorrido todavia que o ltimo dos julgadores a votar, o Min. Assis Toledo, fez observao no sentido de que essa sentena declararia a extino da punibilidade, sendo que essa observao se fez constar da respectiva ementa. A diferena, conquanto possa no transparecer primeira vista, gritante.
392

Cirilo Vargas (1998, v1, p. 311) apresenta crtica direta a essa smula: Extravasando de sua funo, que aplicar a lei, o Superior Tribunal de Justia, incompreensivelmente, fixou em smula que a sentena

Em se tomando tal sentena por declaratria est se admitindo que o perdo judicial (ou melhor dizendo, que a renncia ao direito de punir) ocorre antes mesmo da sentena, limitando-se essa a declar-lo, posto que preexistente. D'outra vertente, ao t-la como extintiva da punibilidade entende-se que atravs da mesma que ocorre a renncia ao direito de punir, ou seja, que a sentena constitutiva de uma nova situao jurdica, posio esta que de resto adotamos. E, ao nosso ver, essa segunda opo a que melhor representa o real posicionamento adotado pelo STJ, a despeito do que versa a literalidade smula n. 18. Tanto assim que o seu respectivo projeto foi bem claro em asseverar que o Tribunal, em remansosa jurisprudncia, tem se orientado no sentido de que a sentena concessiva do perdo judicial est entre as causas extintivas da punibilidade. Veja-se bem: o STJ admite corretamente que a sentena est entre as causas que geram a extino da punibilidade. Assim, essa sentena opera a extino, e no apenas a declara, como erroneamente nos conduz a entender a literalidade da smula n. 18, a qual entendemos haveria de ser reformulada pela Comisso de Jurisprudncia daquela Corte, de modo a ver-se melhor adequada realidade dos fatos393. Mas ocorre que tal verbete sumular vem desde ento sendo incorporado em praticamente todos os julgamentos que aquela augusta Corte procede em relao natureza da sentena que aplica o perdo.

concessiva do perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, como se fosse necessrio um tribunal reafirmar o que a lei afirma.
393

Mesmo conquanto com ela no concordemos em absoluto, veja-se a seguinte lio de Jos Gonalves (1988, p. 503): Entendendo o Tribunal que h extino da punibilidade, da decorre que h ao menos culpa na ao do agente, vez que, somente se pode extinguir punibilidade se, ainda que em tese, tenha havido, numa etapa primeira, responsabilizao penal. Na tica do Egrgio Superior Tribunal de Justia, h se condenar aprioristicamente, para, depois, reconhecida a possibilidade de aplicao do perdo judicial no caso concreto, ser julgada extinta a punibilidade. Partindo da prpria premissa da smula, de se entender que no existe qualquer seqela em decorrncia do perdo, sendo o seu carter, portanto, absolutrio e no extintivo da punibilidade.

Nesse sentido veja-se o acrdo proferido pela Quinta Turma nos autos do Recurso Especial n. 2.394/SP (Julgamento: 16 de setembro de 1991; Publicao: 30 de setembro de 1991; Relator: Exmo. Sr. Ministro Flaquer Scartezzini; Deciso: unnime), cuja ementa a seguinte:
Recurso Especial. Perdo judicial. Efeitos. 1) A concesso do perdo judicial, afasta todos os efeitos secundrios da sentena. 2) Aplicao da Smula 18 - STJ 3) Recurso improvido.

E, dada a autoridade de que o STJ hoje desfruta, esse tem sido o entendimento prevalecedor tanto na doutrina quanto na jurisprudncia.

16 DA OPERACIONALIDADE NA APLICAO DO INSTITUTO

Devido a toda a controvrsia doutrinria e jurisprudencial que envolve o perdo judicial em vrios de seus aspectos, aliada completa ausncia de qualquer regramento legal, tambm sua operacionalizao difcil, pelo importante a abordagem de algumas questes relacionadas ao tema:

16.1 Do momento processual adequado

Nesse cenrio, questo pertinente a que diz respeito ao momento processual da aplicao do instituto. Para Luiz Flvio Gomes394:

Preenchidos todos os requisitos legais, do ponto de vista processual, nada impede que o juiz logo aps o interrogatrio, havendo anuncia das partes, j aplique o instituto adequado em cada caso concreto. Levar o processo, nessas circunstncias, at seu final, pura burocracia intil. (GOMES, 2001, p.65)

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Tambm essa a orientao adotada por Jos Gonalves (1988, p. 504): O juiz desde logo, recebida a denncia, procedido o interrogatrio e vislumbrando prova em seu prol (do acusado), dever encerrar a instruo e proclamar a absolvio. Observe-se que o autor se expressa com os termos proclamar a absolvio. Para evitar dvidas, esclarecemos que este penalista concebe o perdo judicial com causa de absolvio. Assim, coerentemente, alinha sua opinio neste ponto ao seu pensamento. Contudo, isto nada afeta a prestabilidade da lio. Sem alterar seu contedo, podemos ler aplicar o instituto do perdo judicial onde est escrito proclamar a absolvio. No mesmo sentido posiciona-se David Azevedo (2000, p. 450-451): A deciso judicial referente ao perdo dever ser proferida no interior do processo, fazendo coisa julgada de natureza material, independentemente de requerimento do Ministrio Pblico ou da parte interessada, por se tratar de questo relativa ao jus puniendi estatal, portanto matria de ordem pblica. Dever, contudo, ser proferida no curso do processo, mas no necessariamente ao tempo da sentena. Oferecida a denncia, e assim instaurada a relao processual ainda que linear, pode o Magistrado, reconhecidos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva e considerando, em juzo a um tempo uno e complexo, a presena de crime em tese, a culpabilidade diferenciada do acusado e a projeo da finalidade da sano penal na espcie, decidir pelo cabimento do perdo judicial. Se entender prematura tal deciso, poder faz-la ao tempo da sentena.

Numa postura ainda mais ousada, o Tribunal Regional Federal da 1. Regio395, por seu pleno, j entendeu cabvel a rejeio da denncia com base no inc. II do art. 43 do Cdigo de Processo Penal, justificativa de merecer a hiptese a aplicao do perdo judicial. E ainda h autores h que so mais arrojados, e defendem a possibilidade de aplicao do instituto at mesmo antes da propositura da ao penal, na fase de inqurito policial396. Mas nosso posicionamento diverge. Ora, o perdo judicial tem como pressuposto a verificao da ocorrncia do fato delituoso, exigindo a configurao da tipicidade, da ilicitude e tambm da culpabilidade do agente. E esta verificao no pode ser acelerada por motivo de economia processual, sob pena de ferir-se outro princpio de maior valia, qual seja o do devido processo legal. E nem se diga que a anuncia das partes sanaria este vcio, posto que est em jogo direito indisponvel: a liberdade397. Assim, para ns o perdo judicial h de ser aplicado to somente quando da prolao da sentena, diante de um juzo positivo de reconhecimento do crime, depois de cumpridas todas as etapas do rito processual aplicvel ao caso concreto398.

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Queixa Crime n. 1998.0100.007432-6/DF; Julgamento: 17 de setembro de 1998; Relator: Exmo. Sr. Juiz Hilton Queiroz; Deciso: por unanimidade. Assim que para Alexandre Miguel e Sandra Pequeno (2000, p. 440) a aplicao do perdo judicial pode ocorrer antes da instaurao da ao penal, com o arquivamento do inqurito policial contra o indiciado, logo aps proposta a ao penal ou no momento da sentena final. As duas primeiras hipteses se fundamentam no sentido de se permitir, com o perdo, no apenas a iseno da pena, mas tambm a iseno do prprio processo. Tambm para Fernando Pedroso (1994, p. 279) possvel a concesso da merc em qualquer fase da persecutio criminis, inclusive no decreto de arquivamento de inqurito policial. Informe-se que no direito italiano essa possibilidade de aplicao do instituto antes da fase judicial afastada por Manzini (1942, p. 385): No perodo dos atos preliminares ao juzo o perdo judicial no pode ser concedido em cmara de conciliao, com a sentena indicada no art. 421 do Cd. de Processo Penal Italiano, porque a causa de extino do delito no existe no estado dos autos e para comprov-la necessrio proceder ao debate. Essa a exata lio de Cernicchiaro (1998, p. 98): (...) Como s se perdoa a quem haja cometido o ilcito, a antijuridicidade da conduta precisa ser averiguada a fim de concluir se verdadeira a imputao. No se perdoa o inocente. Demais, o ru tem direito sentena de mrito, que poder reconhecer a absolvio plena, prefervel e que deve anteceder a qualquer espcie de extino da punibilidade. Nesse sentido a orientao adotada por Damsio Jesus (1999, p. 5): O perdo judicial s pode ser aplicado na sentena de mrito, sendo inadmissvel na fase do inqurito policial.

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A concluso que ora esboamos alvo direto de crticas vindas de Fernando Pedroso:

Se essa concluso emerge, sob o prisma e tica tcnico-formal, como a mais consetnea com os princpios jurdicos da processualstica, bem de ver-se que, conforme a posio que se adote quanto natureza da sentena concessiva do perdo judicial, no resiste a exame mais atilado e atento realidade.

A posio deste autor quanto natureza jurdica da sentena que aplica o instituto aquela majoritria, ou seja, para ele essa sentena tem natureza declaratria. Partindo da, assevera o crtico que da instaurao da persecutio criminis in judicio utilidade penal alguma advir, eis que, relegando-se para a ocasio da sentena a j antevista concesso do benefcio extintivo da punibilidade, o ato judicial no o produzir qualquer efeito diverso do produzido pelo decreto de arquivamento do inqurito. De ambos nenhum efeito condenatrio decorrer, quer principal quer secundrio. Finca o autor seu entendimento no princpio da economia processual, partindo do pressuposto de que seria intil a instruo - ou mesmo instaurao - de um processo cujo desfecho antevisto fosse a dispensa da pena. A uma, diga-se que no vemos como se possa antever a concesso do benefcio, salvo raras excees. Ora, a benesse exige o atendimento a requisitos, tanto de ordem objetiva quanto subjetiva, que variam de hiptese a hiptese. Estes requisitos ho de ser alvo de prova no mbito do processo penal, sob o sempre inafastvel crivo do contraditrio entre acusao,

A posio de Mirabete tambm idntica nossa (MIRABETE, 2000, p. 397): na sentena (ou acrdo) que se concede o perdo judicial, aps a concluso sobre a culpabilidade do ru. Igualmente para Adauto Tristo (1999, p. 173): O art. 120 do CP dispe que a sentena que conceder o perdo no ser considerada para efeitos de reincidncia. Portanto, o perdo judicial s tem cabimento na sentena de mrito, sendo inaplicvel durante o inqurito policial. Tambm para Luiz Regis Prado (2000, p. 562) o perdo judicial deve ser concedido na prpria sentena ou acrdo. E para Luiz Marques (1985, p. 57): Somente por ocasio da sentena, pode o julgador conceder o benefcio, mesmo que desde o incio do procedimento criminal tenha se convencido de que est diante de um caso que merece a medida excepcional em apreo.

defesa e possveis assistentes. E, esgotada a fase das diligncias, j estamos bem prximos do desfecho processual, sendo uma hipottica economia algo praticamente irrelevante. A duas, diga-se que no temos como de toda intil a instruo criminal quando se concede o benefcio. Ora, o juzo positivo de reconhecimento do crime auferido na fase de instruo processual, nada obstante a supervenincia da concesso do benefcio, pode - e deve - ser tido como valioso na rea cvel, mormente para, a exemplo da sentena penal condenatria, tornar certa a obrigao de indenizao s vtimas do fato perdoado. Diga-se mais, agora de outra vertente: Se mesmo nas hipteses em que o juiz reconhea a falta de configurao completa da figura delituosa (arts. 20, 22, 23, 26 e 28, 1., todos do CP) a lei processual penal exige que se exaura o procedimento cabvel (ex vi do art. 386, V), quanto mais o exigir para a dispensa de pena. Enxergar a possibilidade de aplicao do perdo judicial antes da sentena significa inovar a ordem jurdica, criando-se uma fase processual no prevista na vigente lei adjetiva penal399. Tal funo, sabe-se bem, extrapola a alada do intrprete, por mais digna que seja a sua motivao400. Aqui vale trazer colao a advertncia que faz Luiz Viel:

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A mesma sistemtica vale, a nosso ver para as infraes cujo processo e julgamento competem ao Juizado Especial Criminal, nos termos da Lei n. 9.099/95 (arts. 60 e 61). E nem o instituto da suspenso condicional do processo penal, trazido a lume pelo art. 89 da mesma Lei n. 9.099/95, h de alterar esta sistemtica. Ora, a proposta suspensiva h de ser feita simultaneamente ao oferecimento da denncia. Uma vez aceita, submete-se o acusado ao regime prprio do instituto. Recusada, o processo prosseguir em seus ulteriores termos ( 7.). Ao final de todo o processado o juiz analisar, em sede de prolao de sentena, o cabimento ou no da aplicao do instituto ao caso concreto. Ora, a recusa da proposta ministerial s aconselhvel quando o acusado confiar absolutamente em sua absolvio. Mas, mesmo assim, estar ele sujeito ao risco de ver-se condenado. Da mesma forma se sucede com o perdo judicial. Ainda que o acusado, ao no se sujeitar suspenso condicional do processo, confie firmemente na dispensa da pena, mesmo assim ficar ele sujeito ao risco de ter contra si uma sentena penal condenatria. E no poder ele, ento, querer rever sua posio anterior e aceitar a proposta, posto que preclusa restar a oportunidade. No queremos dizer aqui que a soluo por ns defendida a melhor possvel. Apenas dizemos que a nica possvel no atual cenrio legal. De fato, a lei processual penal est a merecer profunda alterao, de modo a

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No decisiva a considerao de que o caminho que chega ao perdo judicial percorre o exame completo do fato, e que s depois de a ao tpica confirmar-se injusta e ser proferida a sentena -, e portanto, com irrecusvel carga valorativasimplesmente no se impe pena (...). A questo pode ser vista desse modo, conceptualmente. A soluo, porm, a da lei. (...) O sistema jurdico pode determinar a incidncia do perdo judicial em momento processual antecipado, antes que sejam percorridas as etapas que conduzem aludida apreciao global do injusto e da censura, como em parte se faz na Itlia. (VIEL, 1988, p.244)

Sim, claro que o sistema jurdico pode determinar a antecipao da aplicao do instituto para momento anterior sentena penal. Tanto que o projeto de Lei n. 633/75401, que pretendeu instituir um novo Cdigo de Processo Penal, previa, em seu art. 290, II, o julgamento antecipado da lide penal quando estivesse extinta a punibilidade. Nessas condies, se, durante a instruo do feito criminal, o juiz obtivesse seguras indicaes de que concederia o perdo judicial, poderia faz-lo no estado em que se encontrasse o processo, extinguindo-o402. Mas o fato que no vigente sistema processual ptrio no existe essa alternativa403, at mesmo porque tem a sentena concessiva do benefcio natureza constitutiva da extino da

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trazer ao processo a celeridade e a efetividade to reclamadas pela sociedade. Mas da a passar o intrprete a inovar o ordenamento vai uma diferena muito grande, com a qual no podemos nunca concordar. Vide Dirio do Congresso Nacional, n. 61, de 13/06/75, Seo I, Suplemento A. A lio tomamos de emprstimo a Wagner Pacheco (1980, p. 297). Em Itlia Maggiore (1954, p. 381) nos informa que o juiz pode valer-se do instituto durante a instruo do processo (abstendo-se de pronunciar o chamamento a juzo) ou durante o juzo (abstendo-se de pronunciar condenao). J Manzini (1942, p. 383) nos mostra mais detalhes, asseverando que: verdade que o benefcio pode ser concedido tambm na instruo, estgio processual no qual no existe possibilidade de condenao. Mas com a sentena instrutria o perdo pode ser concedido somente quando os resultados da instruo forem tais que autorizassem o reenvio a juzo do imputado (arts. 379 e 398 do Cdigo de Processo Penal), isto , quando existem suficientes provas de culpabilidade (art. 374 do Cdigo de Processo Penal), sendo que a aceitao do benefcio por parte do imputado, isto , a falta de impugnao da sentena que o concede (art. 387, 2., do Cdigo de Processo Penal), implica o reconhecimento por parte dele, da prpria culpabilidade, ainda quando esta no resulte de uma sentena de condenao. Se a impugnao proposta, mas declarada inadmissvel ou rechaada, falta desde logo o dito autoreconhecimento, mas existem igualmente as indicadas provas, passadas por um novo exame. De qualquer maneira, no se pode pretender, de um instituto que rompe a rgida lgica penal, uma rigorosa coerncia com os princpios gerais de nosso direito.

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punibilidade, sendo portanto absolutamente inapropriado falar-se em aplicao do benefcio em qualquer outro momento processual404. De se notar ainda que o 3. do art. 32 da Lei 10.409/02 prev expressamente que o juiz ao proferir a sentena, poder deixar de aplicar a pena. Tal disposio legislativa portanto corrobora o nosso entendimento.

16.2 Retroatividade

Os efeitos da lei que institui o perdo judicial retroagem no tempo, alcanando fatos pretritos, inclusive aqueles j definitivamente julgados, podendo fazer cessar o cumprimento da reprimenda405. Isso se d extamente porque trata-se de lex mitior, de carter material, e por isso de aplicao retroativa cogente em favor do condenado (AZEVEDO, 2000, p.451)406.

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Para aqueles que tomam essa sentena como de natureza condenatria, o juiz tambm s poder aplicar o benefcio na prpria sentena. Vale aqui, a ttulo de ilustrao, trazer a lio de Adilson Mehmeri (2000 p. 387-388), para quem a sentena condenatria: O juiz, depois de prolatar a sentena, declara que deixa de aplicar a pena. Este o nico momento. No se poderia perdoar, sem que houvesse a condenao. Mas para aqueles que a tomam como declaratria, entendemos que o Juiz poder rejeitar a denncia com base no disposto no art. 43, II do CP. Isto porque, se a sentena declaratria, a punibilidade j estava extinta desde a consumao do crime, sendo apenas reconhecida por ocasio do pronunciamento jurisdicional. Alm do que o perdo tambm poder ser concedido em qualquer fase do procedimento judicial, haja vista o disposto no caput do art. 61 do CPP: Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-la de ofcio. Alexandre Miguel e Sandra Pequeno (2000, p. 440) adotaram essa posio ao analisarem a Lei 9.807/99: O perdo judicial de que trata a presente Lei, por ser de ordem benfica, passvel de aplicao retroativa. Debalde, v-se que o prembulo da Lei especifica sua aplicao aos condenados que, voluntria e eficazmente, tenham colaborado com a investigao ou processo criminal. Essa forma de extino da punibilidade poderia ser reconhecida ou pelo juzo das execues ou em sede de reviso criminal. Tambm Joo Leal (2000, p. 449), igualmente versando sobre a Lei 9.807/99, adotou entendimento idntico ao nosso: No h dvida de que a nova lei abrandou sensivelmente o sistema penal brasileiro e, em especial, o subsistema punitivo de maior rigor positivado na Lei de Crimes Hediondos. (...) Sendo regra penal mais favorvel, tem ela eficcia retroativa, nos termos do pargrafo nico do art. 2. do CP. Portanto, a nova regra poder ser aplicada a eventuais casos ocorridos (o que parece uma hiptese remota) antes de sua vigncia. Na Itlia o instituto viu-se consagrado pelo art. 169 do Cdigo Rocco, o qual, segundo Manzini (1942, p. 374), assim dips em seu art. 42 das disposies transitrias: Em qualquer estado e grau de procedimento, excludo o juzo de cassao, pode, por delitos cometidos anteriormente vigncia do Cdigo Penal, ser concedido o perdo judicial, a teor do art. 169 do Cdigo.

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16.3 Fundamentao da sentena

Mesmo conquanto o perdo judicial seja ato discricionrio decorrente do poder potestativo do julgador, esta circunstncia no afasta a necessidade de fundamentao da sentena, pois do contrrio ser ela nula (art. 93, IX, CF/88; art. 381, III c/c 564, III, m, CPP)407. O uso da discricionariedade de conceder o perdo judicial deve ser motivado408, sem que seja necessrio que o juiz reproduza na sentena todo o processo lgico e todas as circunstncias que tenham formado sua convico, sendo suficiente que indique ainda que uma apenas destas circunstncias, a qual seja apta para justificar a concesso do benefcio (MANZINI, 1942, p.386). O juiz, para negar a aplicao do perdo judicial, deve aduzir razes legais, e no de oportunidade e muito menos agregar lei condies no exigidas por ela409. De modo que do cauteloso e inteligente exerccio da faculdade do juiz depende o bom xito do instituto (MANZINI, 1942, p.384).

16.4 Pertinncia em segunda instncia


Adotamos aqui a seguinte lio de David Azevedo (2000, p. 451): O impeditivo legal poderia ser visto precisamente na questo relativa natureza do perdo judicial, causa de extino da punibilidade, que no importa nem em juzo nem em manifestaao condenatria ou absolutria. Constituiria, por isso, um contrasenso conceder o perdo judicial para quem j tem sobre si o juzo condenatrio. O argumento, contudo, no convence. A extino da punibilidade pode e deve ser reconhecida tanto na fase processual quanto na fase da execuo da pena, e nesta ltima, seja mediante apreciao jurisdicional pelo Juzo das Execues, seja mediante reviso criminal, independentemente da compreenso estrita de seu cabimento na fase processual que antecede sentena condenatria.
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a lio de Romeiro (1978, p. 167). Nesse sentido a lio de Ladislau Rohnelt (1978 p. 75): Trata-se de uma bela manifestao do humanismo penal e no pode ser gasta a granel, em quaisquer crimes e com quaisquer criminosos. Deve haver sempre, tanto para d-lo, quanto para neg-lo, uma forte razo de quem exerce o poder jurisdicional.

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A sentena que concede ou nega o perdo judicial est, obviamente, sujeita tambm ao duplo grau de jurisdio, pelo que plenamente possvel que o juzo de segunda instncia - ao julgar recurso ou mesmo processo de sua competncia originria - conceda ou casse a medida410.

16.5 Recorribilidade

Tanto o Ministrio Pblico quanto o prprio beneficiado podem recorrer da sentena que aplica o perdo judicial411. O interesse recursal do Ministrio Pblico existe quando esse rgo titular da ao penal entenda que o magistrado no agiu bem ao aplicar o instituto, seja em relao ao cabimento mesmo espcie, seja em relao a qualquer outra circunstncia ou efeito dele decorrente412.

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a lio de Manzini (1942, p. 386). Nesse sentido a lio de Luiz Marques (1985, p. 57): Em grau de recurso, o benefcio pode ser concedido pelo rgo competente para conhecer do mesmo. Tambm para Romeiro (1978, p. 167): Embora os dispositivos legais respeitantes ao perdo judicial se refiram sempre a 'juiz' no singular, no se trata de privilgio do juzo monocrtico, de primeira instncia. Tambm o juzo colegiado, a 2. instncia, pode, em exame de recurso ou em processo de sua competncia originria, conceder ou cassar a medida, mas, na ltima hiptese, s quando evidentemente contra legem a sentena recorrida. Nesse sentido a lio de Manzini (1942, p. 386-387): A sentena que nega o benefcio recorrvel como toda outra sentena de condenao. A que absolve por concesso do benefcio recorrvel ainda que por parte do imputado, porque a lei lhe reconhece o legtimo interesse de insugir-se contra uma sentena que, mesmo absolvendo, pressupe a culpabilidade. Essa a lio de Gessinger (1984, p. 83): O agente do MP tem interesse em recorrer da sentena que no aplicou a pena ao ru, pelo simples motivo de entender que o juiz de primeiro grau no sopesou, devidamente, as diversas circunstncias do fato, deixando, ento, injustificadamente, de aplicar a pena.

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J o interesse do beneficiado reside em que lcito que ele pleiteie uma eventual absolvio ao invs do perdo, at mesmo para se livrar do efeito cvel de reparao do dano413. Mas, diante da classificao da sentena que aplica a dispensa de pena, debateram-se os comentaristas do Cdigo de 1940 acerca de qual seria o recurso cabvel, se a apelao ou o recurso em sentido estrito414. Todavia a controvrsia viu-se superada com o advento da nova Parte Geral, que incluiu o perdo judicial entre as causas extintivas da punibilidade. Assim, inquestionvel se tornou o cabimento do recurso em sentido estrito415. Contudo, somos contrrios possibilidade do benefcio vir a ser concedido em sede de recurso especial416 ou recurso extraordinrio, j que sua aplicao necessita de uma anlise

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Nesse sentido a lio de Luiz Marques (1985, p. 58): O prprio beneficiado com o perdo judicial pode recorrer da sentena que lhe concedeu o benefcio, quando prefira que o feito seja encerrado com uma sentena de mrito, que o absolva (v.g., para fazer coisa julgada no cvel), em vez de uma sentena que apenas declara extinta a punibilidade do fato. Essa circunstncia ganha ainda mais relevo quando se toma a sentena concessiva do benefcio como de sendo de natureza condenatria. Veja-se, nesse sentido, a lio de Gessinger (1984, p. 83): Se se tiver presente que a sentena que dispensa a pena de cunho condenatrio ou, pelo menos, guarda, em seu teor, um veredicto e uma pronncia de culpa, o ru est legitimado a pretender que o Estado-Jurisdio proclame que os fatos no se passaram da forma a ou que, se se passaram da maneira a, ele - acusado - no culpado. Isso, do ponto de vista puramente criminal. Veja-se, a ttulo ilustrativo dessa controvrsia, a seguinte passagem extrada da obra de Romeiro (1978, p.168): Possuindo a natureza jurdica de sentena declaratria da extino da punibilidade a que aplica o perdo judicial, indaga-se qual o recurso cabvel da mesma? Recurso em sentido estrito (Cd. Proc. Penal, art. 581, III) ou apelao (lei cit. art. 593, III). Deveria ser o primeiro recurso, mas, em se tratando de matria de direito estrito, e como, na sistemtica do nosso jus positum, o perdo judicial no est contemplado no elenco das causas de extino de punibilidade, previsto pelo art. 108 do Cdigo Penal, a apelao nos parece o recurso adequado. Alis, sendo de 5 dias o prazo para a interposio de ambos os recursos (arts. 586 e 593 do Cd. Proc. Penal), praticamente, mostra-se irrelevante a indagao, pois, na forma do art. 579 do nosso estatuto processual penal, 'salvo a hiptese de m f, a parte no ser prejudicada pela interposio de um recurso por outro'. Cdigo de Processo Penal: Art. 582. Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou sentena: (...) VIII - que decretar a prescrio ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade. Essa a firme opinio de Luiz Marques (1985, p. 57): Da sentena que resolve sobre causa extintiva da punibilidade cabe recurso em sentido estrito (art. 581, VIII e IX, do CPP) Justifica a ressalva o fato de encontrarmos alguns acrdos que desrespeitam essa orientao, tal como aquele proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia nos autos do Recurso Especial n. 33.580/RS (Julgamento: 1 de junho de 1993; Publicao: 2 de agosto de 1993; Relator: Exmo. Sr. Ministro Pedro Acioli; Deciso: unnime).

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ftica para a qual nem o Superior Tribunal de Justia e nem o Supremo Tribunal Federal esto legalmente habilitados417. 16.6 Reviso

Quanto reviso criminal, no cabe este recurso da sentena ou acrdo que conceder o perdo judicial, haja vista que tal sentena, como se viu, no tem natureza condenatria. Nada obsta, porm, que em sede de reviso criminal de sentena penal condenatria seja aplicado o perdo judicial418.

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Nesse sentido o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia (Sexta Turma) nos autos do Recurso Especial n. 99.007/MG (Julgamento: 10 de dezembro de 1996; Publicao: 10 de maro de 1997; Relator: Exmo. Sr. Ministro Luiz Vicente Chernicchiaro; Deciso: unnime), cuja ementa a seguinte: Resp. Constitucional penal. Recurso Especial. Prova. Perdo judicial. O Recurso Especial examina a adequao do julgado com a lei federal infraconstitucional e busca a harmonia da respectiva jurisprudncia. No examina o aspecto ftico. Este vem definido. O perdo judicial (CP, art. 121, 5.) reclama anlise de dados objetivos e subjetivos e juzo de valor quanto desnecessidade de sano in concreto. Impe, tambm, exame de fatos. Tambm da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia temos, nesse mesmo sentido, o acrdo proferido nos autos do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 83.038/MG (Julgamento: 17 de abril de 1997; Publicao: 12 de maio de 1997; Relator: Exmo. Sr. Ministro Fernando Gonalves; Deciso: unnime), cuja ementa a seguinte: Penal. Perdo Judicial. Matria de fato. Smula 7 - STJ. 1) O Recorrente, ao ter como violado o art. 180, 3., do Cdigo Penal, pretende, em ltima anlise, revolver o quadro probatrio delineado pelo Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, intento que refoge jurisdio desta Corte, a teor do verbete sumular n. 7 - STJ. 2) Agravo regimental improvido. Ainda destacamos, no mbito do Superior Tribunal de Justia (Quinta Turma), o acrdo proferido nos autos do Recurso Especial n. 115.921/DF (Julgamento: 26 de maio de 1997; Publicao: 4 de agosto de 1997; Relator: Exmo. Sr. Ministro Edson Vidigal; Deciso: unnime), cuja ementa a seguinte: Penal. Homicdio culposo. Concesso de perdo judicial. CP, art. 121, 5. Recurso do Ministrio Pblico. Pretenso de reexame de matria ftica. Impossibilidade. Smula 7 - STJ. 1) A pretenso do recorrente em afastar o perdo judicial concedido pelo Acrdo recorrido, como base no CP, art. 121, 5., demanda inegvel reexame do contexto probatrio dos autos, defeso nesta via extraordinria a teor da Smula 7 da Corte. 2) Recurso no conhecido. Mesmo que em relao organizao judiciria italiana, temos que MANZINI (1942, p. 386) adota posio semelhante nossa: Em grau de cassao, o perdo judicial no pode ser concedido, porque implica valorao de fatos para a qual a Corte de Cassao no competente. Essa a exata medida da lio de Romeiro (1978, p. 168): (...) Se pode ser aplicado o perdo judicial em reviso, no cabe este recurso da sentena ou acrdo concessivos dele, em processo findo, por no serem condenatrios. Em sentido contrrio, posto partir de pressuposto distinto, temos a seguinte lio de Srgio Mdici (2000, p.176): (...) Consideradas condenaes imprprias ou anmalas, as sentenas que (...) concedem perdo judicial apresentam ntido contedo condenatrio, conquanto extrinsecamente possam revelar um carter absolutrio. Consequentemente, aps o trnsito em julgado, cabvel o pedido de reviso criminal dessas decises, desde que presentes os demais requisitos institudos pelo Cdigo de Processo Penal.

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16.7 Concurso com as causas de extino da punibilidade

H de se considerar, na hiptese de concurso com outras causas de extino da punibilidade mais favorveis ao acusado, o seguinte: No sendo nem condenatria, nem absolutria a sentena que concede o perdo judicial, mas tendo como pressuposto a existncia do fato punvel e a culpabilidade do agente, o juiz s deve lanar mo dele, quando, por outra forma, no possa beneficiar o acusado (ROMEIRO, 1978, p.166-167), notadamente atravs da aplicao de uma causa de extino da punibilidade que no envolva aqueles pressupostos, como a prescrio419. Da mesma maneira ocorre na Itlia. que, conforme leciona Manzini (1942, p.375), posto que o perdo judicial pressupe o exame e a valorao do mrito da imputao, o mesmo , em geral, menos favorvel do que as causas extintivas que precluem o exame do mrito, como a anistia e a prescrio, e por isto estas causas devem ter preferncia sobre ele. Mas ressalve-se que a esta regra constituem excees os casos em que a aplicabilidade da causa extintiva da punibilidade seja submetida a obrigaes ou condies, como por exemplo ocorre com o sursis e com a suspenso condicional do processo penal. De modo que, por exemplo, no concurso entre a prescrio e o perdo judicial deve prevalecer aquela primeira, por ser instituto mais benfico ao acusado420.

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Em sentido contrrio o entendimento de Alio Souza (p. 307), para quem: A questo do perdo judicial somente interessa ao estudo da prescrio, ao tempo em que a corrente majoritria do STF adotava a tese de que a sentena que o concede seria condenatria. Todavia, temos a questo como relevante muito embora rejeitemos a viso da sentena que perdoa como condenatria. Isso porque cremos que ela acarreta efeito cvel ao beneficiado, j que, para ns, fixa a obrigao de reparar o dano causado pelo crime. Essa foi a soluo prestigiada pelo Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma) quando do julgamento do Recurso Extraordinrio Criminal n. 104.969/SP (Julgamento: 20 de agosto de 1985; Publicao: 06 de setembro de 1985; Relator: Exmo. Sr. Ministro Francisco Rezek; Deciso: por unanimidade) e tambm do Recurso Extraordinrio Criminal n. 104.146/SP (Julgamento: 7 de fevereiro de 1986; Publicao: 14 de maro de 1986; Relator: Exmo. Sr. Ministro Francisco Rezek; Deciso: por unanimidade), sendo que naquele trata-se de prescrio da pretenso punitiva e nesse de prescrio da pretenso executria.

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E, no silncio da lei, o lapso temporal a ser considerado para efeitos de prescrio h de ser o equivalente a dois anos, posto ser esse o menor dos prazos prescricionais que o Cdigo Penal ptrio prev421.

16.8 Concurso com a absolvio

Idntica h de ser a soluo quando houver concurso entre a absolvio e uma hiptese de perdo judicial. que no o caso de perdoar a quem no tem necessidade de indulgncia, porque no punvel. Se o imputado resulta no culpvel ou no punvel por qualquer causa, deve ser absolvido com a respectiva frmula, e no pelo perdo judicial (MANZINI, 1942, p.382383).

16.9 Possibilidade de aplicaes sucessivas

No vemos obstculo a que o mesmo indivduo possa vir a ser agraciado com o benefcio em questo mais de uma vez. Diferente na Itlia, onde, segundo Manzini (1942, p.378), o perdo judicial no pode ser concedido mais de uma vez. Tal se d, todavia, pelo fato de que naquele pas este instituto, que s aplicvel aos menores, tem como fundamento a presuno de que o agente

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Tambm para Vera Almeida (1984, p. 215) o prazo de dois anos, previsto no art. 109 do C. Pen., parece ser o mais aceitvel, posto que apresenta-se naquela norma como o de menor durao. Todavia, em sentido contrrio o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o qual, por oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinrio Criminal n. 104.961/SP (Julgamento: 25 de setembro de 1987; Publicao: 30 de outubro de 1987; Relator: Exmo. Sr. Ministro Clio Borja; Deciso: por unanimidade),

se abster de cometer novos delitos (MANZINI, 1942, p.380). De modo que se o menor comete uma nova infrao (delito ou contraveno), desaparece aquela presuno de arrependimento que determinou a concesso do primeiro benefcio, e, por conseguinte, seria inoportuno e ingnuo conceder novamente o perdo judicial (MANZINI, 1942, p.378).

16.10 Possibilidade de aplicao em ao penal privada

Vale ainda lanar luzes sobre a seguinte indagao: o juiz pode aplicar o perdo judicial em ao penal privada? Pois bem. A nossa resposta que sim, pode o juiz aplicar o perdo judicial, em tese, at mesmo em sede de ao penal privada. Explica-se: na ao penal privada o Estado transfere ao particular to somente o jus persequendi in juditio, isto , o direito de promover a ao penal. O jus puniendi (direito de punir) continua pertencendo ao Estado, que a ele pode renunciar, por meio do perdo judicial a ser aplicado pelo juiz ao final da ao penal, quer seja ela pblica, quer seja privada422.

16.11 Impossibilidade de aplicao atravs de habeas corpus

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asseverou que no caso de aplicao do perdo judicial, a prescrio em concreto regular-se- pela pena mnima cominada ao delito. Diga-se, inclusive, que essa possibilidade j foi considerada e acatada pelo Superior Tribunal de Justia (Corte Especial) nos autos da Ao Penal n. 101/ES (Julgamento: 04 de dezembro de 1996; Publicao: 9 de dezembro de 1997; Relator: Exmo. Sr. Ministro William Patterson; Deciso: por maioria), ressaltando-se apenas que essa no foi a soluo dada ao caso especfico. Do mesmo modo se d na Itlia, conforme nos informa Manzini (1942, p. 379): ademais aplicvel tanto aos delitos persecutveis de ofcio como aos punveis somente mediante queixa. O querelante, como se sabe, no tem direito ao castigo do querelado, seno que tem direito somente de concretizar ou no a condio de punibilidade do delito. Uma vez verificada esta condio, a persecuo dos delitos punveis apenas mediante queixa no difere da dos delitos persecutveis de ofcio, e por isso vontade do querelante no se pode reconhecer nenhuma eficcia em relao concesso do perdo judicial.

Vale tambm destacar que, posto exigir anlise de dados objetivos e subjetivos, alm de juzo de valor, impossvel a concesso de perdo judicial atravs de Habeas Corpus423.

16.12 Condies de aplicabilidade do instituto

No sistema repressor colombiano, que acolhe o perdo judicial desde 1936424, so requisitos para sua concesso a primariedade do agente (este jamais poder ter sofrido condenao anterior por crime), sua constante boa conduta anterior aos fatos e o fato de que a natureza e as circunstncias do delito, bem como seus motivos determinantes, dem ao juiz a convico de no ser perigoso o futuro beneficiado, jamais voltando a delinquir (GODOY, 1978, p.134). A sistemtica l adotada impe assim o atendimento a certos pr-requisitos concesso do benefcio, no que merece nossos aplausos425. E, por isso, uma eventual iniciativa do legislador brasileiro, no sentido de instituir por aqui tambm uma determinada classe de pr-requisitos, poderia vir a contribuir para um maior aprimoramento do instituto entre ns. Mas o fato que, no atual sistema ptrio, no h nenhum pr-requisito para a concesso do benefcio. Muito antes pelo contrrio, os nicos requisitos que existem so aqueles especificados em cada hiptese426.
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Nesse sentido o acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia (Sexta Turma) nos autos do Recurso de Habeas Corpus n. 5.128/SC (Julgamento: 12 de maro de 1996; Publicao: 27 de maio de 1996; Relator: Exmo. Sr. Ministro William Patterson; Deciso: unnime), cuja ementa versa que o exame do perdo judicial envolve anlise de prova, o que no possvel na via eleita. E esse tambm o exato entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma) nos autos do Habeas Corpus n. 72.233/SP (Julgamento: 11 de abril de 1995; Publicao: 2 de junho de 1995; Relator: Exmo. Sr. Ministro Maurcio Corra; Deciso: unnime), cuja ementa versa que o habeas corpus no via adequada para requerer perdo judicial. a lio de Tucci (1982, p. 289). Fazemos objeo apenas a se tomar a primariedade como pr-requisito.

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Assim, no concordamos com a opinio daqueles para os quais a concesso do perdo judicial deve ser precedida de uma verificao das condies do art. 59 do Cdigo Penal427, j que no h qualquer previso legal nesse sentido. Tal anlise somente se mostra necessria quando sob os mesmos requisitos a lei abre a possibilidade de benefcios alternativos, como por exemplo reduo da pena ou dispensa da mesma. Contra a nossa posio argumenta-se que o perdo judicial, como substituto penal, dever ser concedido somente a quem o merea, observadas as circunstncias judiciais (...) (GODOY, 1978, p.130) 428. Assim, defende-se que, ao lado das circunstncias legais erigidas em cada hiptese que versa norma relativa ao perdo judicial, as circunstncias judiciais - versadas no art. 59 do Cdigo Penal429 - tambm condicionem a aplicao do instituto430.

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Vemos o perdo judicial como uma renncia do Estado ao direito de punir, renncia essa que manifestada pelo Juiz em determinadas hipteses previamente definidas e mediante a verificao das circunstncias valorativas exigidas pelo respectivo dispositivo. No h, portanto, nenhuma condicionante ou pr-requisito genrico, aplicvel indistintivamente a todas as hipteses. Frise-se: ainda que possa existir circunstncia em comum entre as hipteses, no h nenhuma que se aplique de forma genrica a todos os casos previstos na lei. Estamos assim a no acatar a seguinte lio de Marcelo Fortes Barbosa (1991, p. 64): A verdade que a entender-se o perdo judicial como um benefcio-direito e no como uma faculdade do Juiz estar-se-ia afastando o instituto dos parmetros da individualizao da pena, porque impossvel dissociar o perdo judicial do artigo 59 do Cdigo Penal. O Juiz para conced-lo no considerar apenas as situaes relatadas objetivamente nas normas penais j citadas e em outras que eventualmente o contenham, porque seno ter-seia que afastar da anlise de concesso os elementos subjetivos referentes culpabilidade, aos antecedentes, s condies da vtima e outros mais como a motivao previstos no aludido artigo 59 do Cdigo Penal. Consequentemente, o Perdo Judicial s pode ser entendido como faculdade do Juiz, o que no significa arbtrio, porque o Juiz se rege pelo princpio da livre convico racional ao aplicar a pena e pelo 'arbitrium regulatum' decorrente do prprio artigo 59 do Cdigo Penal. Veja-se ainda aqui a opinio de Ruy Armando Gessinger (1984, p. 30): O juiz, a meu ver, no tem tanto arbtrio assim como pensa Girolamo Bellavista (1939). A lei condiciona-lhe os movimentos. Sua arte estar, como se ver oportunamente, em surpreender todas as circunstncias que levaro aplicao da pena legal adequada ou dispensa dela. Esta, conforme se pretende demonstrar, tambm um problema da individualizao da pena. Assim est redigido o citado dispositivo: Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro

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Todavia, esse entendimento no merece prosperar. De se notar que impregnado est o instituto do arbitrium regulatum. O julgador h de individualizar a aplicao do instituto atravs de critrios legais que do ao mesmo uma margem de liberdade suficientemente grande para optar no tocante dosagem da culpabilidade do ru (BARBOSA, 1991, p.76), sendo portanto at mesmo desnecessrio valer-se das ditas circunstncias judiciais. E, do mesmo modo, tambm no concordamos com a opinio daqueles que defendem seja a primariedade requisito da concesso do benefcio431.

dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. Leciona Luiz Godoy (1978, p. 129): Bem se percebe que h elementos objetivos e subjetivos a serem analisados pelo magistrado no momento da difcil tarefa de fixao (e individualizao) da pena, isto , elementos ligados pessoa do delinquente e relativos aos fatos ocorridos (suas circunstncias e consequncias). Ao levar em conta essa srie de dados, tem o juiz ampla liberdade, que, entretanto, no se confunde com falta de critrio.
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Note-se que assim efetivamente j ocorre na Itlia, onde o julgador h de considerar as circunstncias indicadas no art. 133 do Cdigo Penal daquele pas. Veja-se Manzini (1942, p. 383): O Magistrado, pois, para decidir da oportunidade de conceder o benefcio, deve considerar a gravidade do delito, no obstante que a pena considerada adequada esteja compreendida nos limites previstos, isto , a natureza, a espcie, os meios, o objeto, o tempo, o lugar e qualquer outra modalidade da ao; a gravidade do dano ou do perigo ocasionado ao ofendido; a intensidade do dolo ou o grau da culpa; e a capacidade para delinquir do imputado (que no deve confundir-se com a capacidade de entender e de querer), deduzida dos motivos para delinquir e do carter do sujeito, da conduta e da vida anteriores ao delito; da conduta simultnea ou subsequente ao delito; das condies de vida individual, familiar e social do imputado. Todavia, Cernicchiaro (1998, p. 35) sustenta que o perdo judicial incompatvel com a reincidncia. Para esse grande penalista (Idem, p. 34-35) to imprescindvel a primariedade para fins de perdo judicial que ele chega a negar tal natureza regra do 5. do art. 121 do CP: O projeto da Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977, no previa a norma do 5. do art. 121 do Cdigo Penal; surgiu por inspirao da Emenda n. 27 do ilustre Deputado Jos Bonifcio Neto, in verbis: 'Art. 108. (...) X - pelo perdo judicial, quando do fato decorram graves consequncias desfavorveis, fsicas ou morais, de tal ordem que a imposio da pena aparea ao Juiz como desnecessria. Este dispositivo inaplicvel aos crimes, cuja pena mnima seja superior a um ano.' Em virtude da redao originaria, acredito, alguns autores esto divisando na hiptese o instituto do perdo judicial. Data venia, outra a natureza jurdica. O perdo judicial, ao qual sempre devotei simpatia e propugno sua contemplao legislativa mais ampla, como instrumento eficaz de justia material, tem outras caractersticas. Nos tempos modernos, disciplinado em lei pela primeira vez na Blgica (15 de maro de 1912), est ganhando terreno e vrios pases, como a Inglaterra, a Alemanha, Estados norte-americanos, a Sua, a ustria e a Itlia j o consagram; apesar das vrias disciplinas legislativas, revela, todavia, denominador comum: ateno personalidade do agente, indicadora de inexistncia de periculosidade, relacionada no gravidade do ilcito, preferindo-se, com intuito pedaggico e preventivo, excluir o agente dos rigores da sano penal. Malgrado as divergncias, entendo, e nisto vai uma opo doutrinria, a sentena faz simples declarao de existncia da infrao; entretanto, deixa de individualizar a pena, em considerao sadia poltica criminal. Neste passo, comungo da tese do legislador brasileiro de 1969, havendo escrito na Exposio de Motivos 'a omisso relativamente ao perdo judicial preenchida. No se julgou necessrio esclarecer que, no caso de perdo, deve o juiz

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16.13 Incomunicabilidade do benefcio

Em caso de concurso de agentes, o perdo judicial incomunicvel, eis que o benefcio pessoal, e portanto no se comunica aos eventuais co-autores e partcipes432.

abster-se de condenar. Julgando presentes os pressupostos da condenao, abstm-se neste caso o juiz de proferi-la, declarando a punibilidade pelo perdo' (n. 36). O atual art. 121, 5., no entanto, apesar de praticamente conduzir ao mesmo resultado, no reproduz os mesmos elementos constitutivos. Em primeiro lugar, como sustentei na Comunicao n. 1, neste Congresso, a respeito do mesmo dispositivo legal, a no aplicao da pena est condicionada a que as consequncias sofridas pelo agente correspondam normativamente censura moral e s restries pessoais da sano penal. No perdo judicial, esse balanceamento desnecessrio, eis que, antes de tudo, se visa a impedir que uma pessoa no perigosa - agente de infrao no grave - padea os efeitos negativos da pena. Em segundo lugar, o 5. no impe, como pressuposto da extino da punibilidade, antecedentes ilibados do ru. A personalidade do agente atua somente como dado; no obstante a correspondncia normativa das consequncias da infrao padecidas pelo prprio agente com a censura moral e as restries pessoais da sano, a pena ainda se faz necessria. Por isso, enquanto o perdo judicial incompatvel com a reincidncia, o 5. no o . A reincidncia em crime doloso gera a presuno de periculosidade (art. 78, IV, do Cdigo Penal), entretanto, no acarreta o mesmo efeito quanto aos ilcitos culposos (hiptese do homicdio descrito no 5.), ensejando, portanto, a concesso do beneficio. Com todo o respeito que merece o autor, certamente um dos penalistas de maior gabarito nos tempos atuais, no podemos com ele concordar. A uma porque no h em nossa legislao qualquer dispositivo que exige, como condio genrica aplicao do perdo judicial, a primariedade do agente. E nem vemos essa exigncia como intrnseca natureza do instituto. E a duas porque mesmo se existisse, no entendemos que ele resistisse a um confronto com os modernos conceitos hoje reinantes na dogmtica penal. que no mais se admite o direito penal baseado na conduta de vida do acusado. Hoje reina o direito penal baseado no fato. E, assim, para a concesso do perdo judicial deve-se analisar centradamente o fato e suas consequncias, sem se perquerir do passado do acusado. De modo que, em nosso ordenamento vigente, apenas o art. 180, 3., do CP, e o art. 13 da Lei n. 9.807/99 exigem a primariedade do agente como condio indispensvel concesso do benefcio. Todavia Romeiro (1978, p. 161), posto ter como principal fundamento do instituto o incentivo ao perdoado em manter in albis a sua folha de antecedentes penais, advoga a tese de que a primariedade deveria ser condio sine quae nom em todas as hipteses de aplicao do instituto. Para este autor (Idem), nem vale argumentar que, embora relevante, no este o nico fundamento do instituto e a reincidncia j agravar bastante a situao dos criminosos, haja vista que com o advento da Lei n. 6.416/77 nosso ordenamento adotou a temporariedade da reincidncia, que ameniza de muito os efeitos dela. Assim, assevera ele que (Idem): A nica discordncia nossa com o Cdigo Penal de 1969, a respeito do perdo judicial, a de s exigir, para a sua concesso, a primariedade do acusado, no crime de receptao culposa (art. 197, pargrafo nico), repetindo nesse passo, alis, o Cdigo Penal vigente (art. 180, 3.), quando o principal fundamento do instituto o incentivo ao perdoado em manter in albis a sua folha de antecedentes penais. Como j deixamos consignado, cremos que essa posio vai contra os modernos conceitos hoje reinantes no direito penal, pelo que com ela no concordamos.
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Essa a exata opinio de Damsio Jesus (1999, p. 4.): O perdo judicial incomunicvel. Tambm para Alexandre Miguel e Sandra Pequeno (2000, p. 439) o perdo judicial circunstncia de carter pessoal e, portanto, incomunicvel. Assim tambm ocorre em Itlia, onde, segundo Manzini (1942, p. 387) em caso de concurso de vrias pessoas no mesmo delito, a causa extintiva em exame obra somente a favor do agente em favor da qual declarada (art. 182 do Cdigo Penal Italiano).

16.14 Impossibilidade de extenso em hiptese de concurso de crimes

Cremos que no concurso de vrios delitos cometidos pela mesma pessoa, o perdo judicial extingue somente a responsabilidade por aquele ou aqueles que se concede (MANZINI, 1942, p.387), a despeito de abalizadas opinies em contrrio433. Damsio434 parece estar conosco, ressalvando-se apenas que o ilustre autor defende que o instituto seja aplicado de forma extensiva na hiptese de concurso formal de crimes, na esteira do posicionamento exposado pelo Superior Tribunal de Justia (STJ)435. Mas para ns nem mesmo em se tratando de concurso formal o perdo h de ser estendido. Essa, inclusive, a soluo adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF)436.

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Cite-se, a ttulo de exemplo, a lio de Manzini (1942, p. 380), segundo a qual na Itlia nenhuma disposio da lei impede a concesso do perdo judicial em caso de concurso de delitos, e por isso o intrprete no pode criar limitaes que o legislador no houver estabelecido. Ainda temos aqui a lio de Adilson Mehmeri (2000, p. 387), para quem: Se ocorrer concurso de crimes, que permitam o perdo, a concesso do benefcio a um deles (o mais grave) estende-se ao outro (o menos grave). Cite-se a posio de Damsio Jesus (1997,p. 678), para quem o perdo judicial de aplicao extensiva, no se restringindo ao delito de que se trata. Esse autor (Idem) nos oferece a seguinte argumentao a embasar o seu ponto de vista: O sujeito pratica, em concurso formal, dois crimes culposos no trnsito, dando causa, num choque de veculos, morte do prprio filho e leses corporais num estranho. O benefcio, concedido em face do homicdio culposo, estende-se ao de leso corporal culposa. J entendemos de forma diversa. Hoje, contudo, pensamos que, se o fundamento do privilgio est na desnecessidade da resposta penal em face da pena natural, no tem sentido manter-se a aplicao da sano em relao morte do estranho. Ilustra o posicionamento do Superior Tribunal de Justia o acrdo proferido por sua Quinta Turma nos autos do Habeas Corpus n. 14.348/SP (Julgamento: 3 de abril de 2.001; Publicao: 20 de agosto de 2.001; Relator: Exmo. Sr. Ministro Jorge Scartezzini; Deciso: por unanimidade), cuja ementa a seguinte: Processo Penal. Acidente automobilstico. Perdo judicial. Concesso. Benefcio que aproveita a todos. 1) Sendo o perdo judicial uma das causas de extino da punibilidade (art. 107, inc. IX, do CP), se analisado conjuntamente com o art. 51, do Cdigo de Processo Penal, que preceitua que ...o perdo concedido a um dos querelados aproveitar a todos ..., deduz-se que o benefcio deve ser aplicado a todos os efeitos causados por uma nica ao delitiva. O que reforado pela interpretao do art. 70, do Cdigo Penal Brasileiro, ao tratar do concurso formal, que determina a unificao das penas, quando o agente, mediante uma nica ao, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no. 2) Considerando-se, ainda, que o instituto do Perdo Judicial admitido toda vez que as consequncias do fato afetem o respectivo autor, de forma to grave que a aplicao da pena no teria sentido, injustificvel se torna sua ciso. 3) Ordem concedida para restabelecer a deciso de 1. grau. Ademais, no corpo do voto condutor so citados arretos nesse sentido oriundos do TAMG, do TJSC e do TACrimSP.

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E refora esse nosso entendimento o fato de que o art. 108, do Cdigo Penal, se aplica por inteiro ao perdo judicial. Tal dispositivo determina que a extino da punibilidade de crime que pressuposto, elemento constitutivo ou circunstncia agravante de outro, no se estende a este. Alm disso, determina tambm que nos crimes conexos a extino da punibilidade de um deles no impede, quanto aos outros, a agravao da pena resultante da conexo437.

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O Supremo Tribunal Federal, em sua composio plena, adotou claramente essa orientao quando do julgamento da Ao Penal n. 277/DF (Julgamento: 17 de dezembro de 1982; Sesso secreta; Relator: Exmo. Sr. Ministro Nri da Silveira). O caso especfico versava sobre uma acidente automobilstico do qual decorreram leses corporais ao prprio agente, sua esposa, sua filha, e tambm a um terceiro, passageiro do veculo abalroado. O Pleno do STF, por unanimidade, aplicou o perdo judicial em relao s leses sofridas pela esposa e pela filha do agente, mas o condenou pelas leses causadas no terceiro. Posto fugir ao nosso propsito, abstemo-nos de descer a detalhes quanto a este dispositivo. Ficamos, por demais satisfatria ocasio, com a lio de Damsio Jesus (1997, p. 672-673), que, dissecando a letra da lei, nos esclarece apresentar a norma em questo quatro regras, a saber: a) a extino da punibilidade de crime que pressuposto de outro no se estende a este (...); b) a extino da punibilidade de crime que elemento de outro no se estende a este (...); c) a extino da punibilidade de crime que circunstncia qualificadora de outro no se estende a este (...); d) Nos crimes conexos, a extino da punibilidade de um deles no impede, quanto aos outros, a agravao da pena resultante da conexo.

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17 DA PRESENA DO INSTITUTO NA MODERNA LEGISLAO ESTRANGEIRA

Feitas as incurses que julgamos necessrias acerca do instituto na legislao ptria, cumpre-nos agora cuidar de sua presena na moderna legislao estrangeira438. Advirta-se, de incio, que o instituto ainda hoje vem sendo admitido nos ordenamentos de apenas algumas naes439. O primeiro diploma legislativo que trouxe consigo uma hiptese de perdo judicial teve lugar na Inglaterra:

Pelo Summary Jurisdiction Act (1.879), era permitido, para evitar a aplicao de penas carcerrias por crimes considerados leves, que no se impusesse pena alguma e, mesmo, no fosse pronunciada declarao de culpabilidade; havia, ainda, a possibilidade de, declarada a responsabilidade, ser o acusado dispensado da pena sob certas condies (GODOY, 1978, p.122-123) 440.

E a partir de ento passou a ser versado tambm em outras legislaes:

Na ustria, surge em 1928, tambm atravs de lei esparsa. Mas em 1930 que o perdo judicial aporta numa codificao penal, creditando-se o pioneirismo aos Cdigos dinamarqus e italiano. Em 1932, previsto no Cdigo Penal polons. O Uruguai, em seu Cdigo Criminal de 1933, alterado em 1934, passa a admitir o instituto nos casos de homicdio e leses corporais praticados contra o cnjuge e seu parceiro, em flagrncia de adultrio, e nos casos de homicdio eutansico, aqui sob ntida influncia de Asa, o mesmo acontecendo com o Cdigo Penal da Colmbia, em 1936. O Cdigo Penal da Sua, de 1937, que se baseava no italiano e que serviu de modelo para o nosso, previu o perdo judicial e o manteve na reforma de 1950. A Bulgria e a Iugoslvia admitiram o instituto em seus Cdigos de 1951. A Alemanha o absorveu na redao de 1953 dada a seu Cdigo de 1871, mantendo-o nas revises de 1957 e 1975. E a Rssia, no seu Cdigo de 1960, deu

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nos tempos modernos que o perdo judicial aparece com maior plenitude. Nesse sentido a lio de Vera Almeida (1984, p. 206) (...) o perdo judicial encontra valor e contedo no direito moderno (...). Para Arnaldo Sampaio (1955, p. 2): certo que muito poucos so os pases, cujas legislaes acolhem o perdo judicial. Mantm-se (...) em reduzida rea legislativa, na Europa e na Amrica. Nesse sentido tambm a lio de Vera Almeida (1984, p. 206): So poucos os pases que acolhem o perdo judicial. Nesse sentido tambm a lio de PACHECO (1980, p. 287-288): E na Inglaterra que se d seu surgimento, atravs do Sumary Jurisdiction Act, de 1879, antes, portanto, do Children Act, de 1908, citado por alguns autores como a primeira manifestao legislativa do perdo.

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melhor tratamento ao instituto do que o determinado na codificao anterior (PACHECO, 1980, p.287-288) 441.

Mas interessa-nos aqui, em maiores detalhes, apenas o trato dado ao instituto pelos ordenamentos italiano442 e alemo443, dada o grau de desenvolvimento que o instituto alou nesses sistemas. Mas antes advirta-se que, numa perspectiva global, vemos a presena do instituto apenas em limitado nmero de pases da Europa444 e da Amrica Latina445.

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Nesse sentido tambm o ensinamento de Vera Ribeiro de Almeida (1984, p. 206): Na ustria surge em 1928, tambm atravs de lei dispersa. E a partir de 1930 o benefcio introduzido nos Cdigos dinamarqus e italiano. Ao julgador sovitico facultado eliminar toda a pena (art. 8. do C. Pen.), uma vez reconhecidas a ausncia de periculosidade do autor, ou a falta de nocividade no fato criminoso. O Cdigo italiano limita o alcance do instituto aos menores de dezoito anos. A Colmbia, em 1936, e o Uruguai, em 1933, deram tratamento prprio ao perdo, admitindo-o nos casos de homicdios e leses corporais praticados contra o cnjuge e seu parceiro, em flagrncia de adultrio e homicdio por eutansia. A Sua, em seu Cdigo de 1937, previa o benefcio, mantendo-o, posteriormente, na reforma de 1950. A Bulgria e a Iugoslvia admitiram-no a partir de 1951 A Alemanha o mantm desde 1953. Em 1960 a Rssia d-lhe tratamento adequado, diferentemente da legislao anterior. Leciona ROGRIO L. Tucci (1982, p. 289) que o modelo italiano do instituto, influindo na elaborao do Cdigo Penal suo de 1937, transmudou-se, por derivao indisfarvel, em modelo do vigente em nosso pas. Essa circunstncia justifica deter-nos um pouco mais aprofundadamente nossas atenes na legislao italiana. O motivo maior de nosso interesse tambm pelo ordenamento alemo reside na circunstncia de que o 60 do StGB serviu de base ao legislador brasileiro de 1977, quando introduziu no Cdigo Penal a possibilidade de concesso de perdo judicial em casos de homicdio e leses corporais culposos (GODOY, 1978, p. 133134). Mesmo que fora do nosso foco e em notcias desatualizadas, vale ressaltar que na Europa, a todos sobreleva a Unio Sovitica, ao conferir ao julgador, a faculdade de eliminar por completo a pena (art. 8. do Cdigo Penal), uma vez que reconhea a ausncia de periculosidade do autor do fato incriminado ou, neste, falta de nocividade (SAMPAIO, 1955, p. 2). Ou, mais precisamente, diga-se que o artigo 50, segunda parte, do Cdigo Penal da Repblica Socialista Federativa Sovitica Russa dispe que aquele que tenha cometido um delito poder ser liberado da pena, se se reconhecer que, em virtude de sua conduta exemplar posterior e de seu comportamento honrado no trabalho, no momento do exame da causa no puder ser considerado socialmente perigoso (GODOY, 1978, p. 135). Infelizmente no temos notcia se esse regime foi abandonado ou preservado aps a extino do bloco sovitico. Exceo d-se, entre outros, na Frana, em cuja legislao o instituto no logrou ingresso. Wagner Brssolo Pacheco (1980, p. 288) nos informa que ... foram frustradas todas as tentativas de introduo do instituto no Direito gauls, malgrado estivesse essa indulgncia prevista na Lei do Perdo, submetida deliberao das Cmaras francesas em 1918 e, depois, no anteprojeto de Cdigo Penal. A inovao foi veementemente combatida por Donnedieu de Vabres, que a considerou desnecessria, posto que a suspenso condicional da execuo da pena, j vigente, atendia s necessidades de poltica criminal. (...) Em Frana, o sursis l'xecution de la pine, uma vez cumpridas pelo condenado as condies impostas, tem o condo de fazer desaparecer, definitivamente, a condenao. Tambm na Espanha inexiste o perdo judicial. Informa Luiz Godoy (1978, p. 134) que comentando o perdo judicial, Eugenio C. Caln (Derecho Penal, revisto e atualizado por Csar Camargo Hernndez,

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E, nesses pases, ora o perdo abrange a todos os criminosos, ora pode ele ser aplicado apenas em benefcio de menores446. Assim, v-se, claramente, que o perdo judicial um instituto que, apenas, ensaia seus primeiros passos, procurando libertar-se do limitado conceito que restringia sua aplicao ao menor (...). No , portanto, de estranhar, que o perdo judicial tenha chegado at ns, cercado de to grandes reservas, no que concerne ao seu verdadeiro alcance (SAMPAIO, 1955, p.2).

17.1 Do perdo judicial na legislao italiana

O perdo judicial obteve consagrao normativa na Itlia com o Cdigo Rocco, de 1930447, embora propugnado de h muito pela doutrina (COSTA JUNIOR, 1996, p.338). De fato a idia de sua incluso, no direito positivo italiano, evolua desde 1903, atravs da iniciativa de Lucchini (ALMEIDA, 1984, p.206), mas s foi efetivada em 1930448.
Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1971, tomo I, vol. II, p. 820) afirma inexistir esse instituto no Cdigo Penal Espanhol vigente. Ressalte-se que a lio vlida tambm para o Cdigo Penal de 1995.
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Outra exceo d-se na Argentina. Luiz Godoy (1978, p. 134) relata: A lei argentina no prev o perdo judicial. Lembra, entretanto, Sebastian Soler (Derecho Penal Argentino, Buenos Aires: Tip. Ed. Argentina, 1956, tomo II, p. 474-475) que, em caso de crime impossvel, a pena pode ser diminuda abaixo do mnimo legal pelo juiz, chegando mesmo iseno, conforme a periculosidade demonstrada pelo agente; outrossim, em certos casos de delinquncia juvenil (imputabilidade relativa entre quatorze e dezoito anos de idade), o juiz pode limitar-se a deixar o menor sob os cuidados de seus responsveis, sem pronunciar outra medida especial. Igual ocorre na Venezuela. Na lio de Luiz Godoy (1978, p. 135): No h referncia ao perdo judicial no Cdigo Penal venezuelano. Tratando-se de penas privativas de liberdade de curta durao (no superiores a um ano) e sendo primrio o infrator, o juiz poder, segundo seu prudente arbtrio, substitu-las pela multa, fazendo-o justificadamente. Nesse sentido temos a lio de Romeiro (1978, p. 156): No mosaico da hodierna legislao penal dos povos cultos, o perdo judicial vem sendo admitido ora s em benefcio de delinquentes menores (...), ora em favor de criminosos de todas as idades. Diga-se que o ordenamento austraco acolheu o instituto em legislao especfica datada de 1928, mas o mesmo s aplicado em relao a agentes menores (TUCCI, 1982, p. 289). Igual restrio ocorre em Itlia, na Bulgaria e na Iugoslvia. Afirma Manzini (1942, p. 374) que: O perdo judicial, desconhecido da legislao italiana anterior ao Cdigo Penal vigente, foi introduzido por este Cdigo, com efeito retroativo.

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E j em 1934 foi o instituto submetido a nova regulamentao pelo Decreto-Lei Real 1404 (art. 19), de 20 de julho daquele ano. Posteriormente, sofreu nova modificao em seu regimento pela Lei n. 603, de 12 de julho de 1961 (art. 2.)449. De modo que hodiernamente dispe o art. 169 do CP italiano que aos menores de 18 anos, nos delitos no apenados, no mximo, com dois anos, ou uma pena pecuniria no superior, no mximo, a 120.000 liras, o juiz poder abster-se de pronunciar a reprovao judicial ou pronunciar a condenao, desde que, em face de determinadas circunstncias, presuma que o culpado no mais voltar a delinquir (COGAN, 1974, p.252)450. Nesse cenrio, so trs os pontos de destaque da legislao italiana: 1) A disposio genrica, ou seja, aplica-se em tese a todos os crimes, desde que no apenados, no mximo, com dois anos, ou uma pena pecuniria no superior, no mximo, a 120.000 liras451; 2) limitado o alcance do instituto aos menores de dezoito anos (ali a responsabilidade penal

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Assim o perdo constitui um instituto novo na legislao italiana. Figura nos projetos de cdigos penais e de leis especiais de vrios Estados, e em Itlia teve tambm a honra de vrias propostas, antes de ser acolhido pela lei. Basta citar o projeto de Lucchini, de 21 de maro de 1903, e o projeto de Ferri, de 1921 Se introduziu no cdigo atual depois de discusses e titubeios (MAGGIORE, 1954, p. 381). Nesse sentido leciona Luiz Antonio de Godoy (1978, p. 134): O perdo judicial disciplinado no artigo 169 do Cdigo Penal Italiano, modificado pelo artigo 19 do Regulamento do Decreto-lei n. 1404, de 20 de julho de 1934, e pelo art. 2., da Lei n. 603, de 12 de julho de 1961. Rogrio Tucci (1982, p. 289) nos d a redao original do dispositivo: Perdono giudiziale per i minore dagli anni 18. Se, per il reato commesso dal minore degli anni 18, la legge stabilisce una pena restrittiva della libert personale non superiore nel massimo a due anni, ovvero una pena pecuniaria, non superiore nel massimo a lire diecemila, anche se congiunta a detta pena, il giudice pu astenersi dal pronunciare il rinvio al gludizio, quando, avuto riguardo alle circonstanze indicate nell' art. 133, presume che il colpevole si asterr dal commetere ulteriore reati. Qualora si proceda al giudizio, i1 giudice pu, nella sentenza, per gli stessi motivi, astenersi dal pronunciare condanna. Le disposizione precedenti non si applicano nei casi preveduti dal n. 1. del primo capoverso de1l'art. 164. Il perdono giudiziale non pu essere conceduto pi di una volta.. De modo que l o benefcio pode aplicar-se tambm em relao aos delitos previstos pelas leis especiais, se estas no dispem outra coisa de modo expresso (MANZINI, 1942, p. 379).

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comea aos quatorze) (SAMPAIO, 1955, p.2); e 3) H de estar presente a presuno de que o culpado no mais voltar a delinquir452. Assim, para a concesso do benefcio preciso que o juiz verifique a existncia do crime e a culpabilidade do acusado (maior de quatorze e menos de dezoito anos). Leva o magistrado em conta a pena que seria aplicvel em concreto (somente pode ser concedido se a pena privativa da liberdade no for superior a dois anos). No pode ser outorgado a quem j sofreu condenao anterior a pena detentiva por delito, nem ao delinquente ou contraventor habitual ou profissional e ao delinquente por tendncia. Somente pode ser concedido uma vez. O juiz tem, em verdade, a faculdade de conceder o perdo judicial quando presume que o acusado se abster de cometer outros delitos (GODOY, 1978, p.134-135). Importante frisar que o art. 19 do citado R.D.L., modificado pelo art. 2., da Lei n. 603, de 12 de julho de 1961, diz respeito ao critrio que o juiz deve seguir quanto pena. De modo que passou-se a considerar, para a concesso do benefcio, no mais a pena cominada abstratamente ao delito, mas sim a pena que o juiz cr que possa aplicar. Esta modificao representa, em verdade, um alargamento da possibilidade de aplicao do instituto no direito italiano: outrora apenas para os crimes punidos com pena no superior a dois anos era possvel a concesso do benefcio; agora, mesmo que a pena cominada seja superior a dois anos, ainda assim possvel a benesse, desde que no caso concreto o juiz considere que no deve aplicar pena superior a tal limite de dois anos. Assim temos que, em Itlia, apresenta-se o perdono giudiziale como instituto mediante o qual o juiz criminal reconhecendo, embora, a concorrncia de todos os elementos indispensveis para encaminhar a julgamento ou decretar a condenao do acusado, deixa de

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De modo que para a aplicao do perdo necessrio o concurso de determinadas condies relativas idade, capacidade, correo penal do sujeito, a no haver sido perdoado anteriormente, ao delito cometido e pena aplicvel, sua culpabilidade, e presuno de arrependimento (MANZINI, 1942, p. 377).

faz-lo por entender que se abster ele de cometer novas infraes penais (TUCCI, 1982, p.289). importante ressaltar que no direito penal italiano o perdo judicial extingue no apenas o poder punitivo do Estado, mas o prprio crime (TOVO, 1979, p.63): Col perdono il reato estinto al momento della pronunzia (DUNNI, 1957, p.15). Ou seja, por astenersi dal pronunciare condanna entende-se o poder no s de deixar de condenar, mas mesmo de extinguir o crime453. Ademais, diversamente da maioria dos estatutos penais que adotam o perdo judicial, na Itlia exige-se, para a sua concesso, a primariedade do criminoso (arts. 169 e 164, 1., combinados)454.

17.2 Do perdo judicial na legislao alem

Na Alemanha o instituto foi introduzido pela reviso de 1953, e mantido em 1957 e 1975455. Gessinger oferece a seguinte classificao das hipteses hoje l existentes:

No sistema alemo as possibilidades de dispensa da pena esto, vrias vezes, englobadas com as de atenuao ou minorao. Esto ora na parte especial, ora na geral. Poder-se-ia fazer a seguinte classificao: 1 -Casos de bagatela (Bagatellflle)456;

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Em sentido contrrio temos o posicionamento de Guimares (1983, p. 141): Em que pese a norma italiana aludir absteno de sentena condenatria, a doutrina, como se v, discorda dessa posio, posto que o perdo s pode ter cabida quando houver comprovao do crime e de sua autoria e, de conseguinte, condenao, com todos seus efeitos secundrios de natureza penal, apesar de no haver imposio de pena. A lio tomamos de emprstimo a Romeiro (1978, p. 161) a lio de Tucci (1982, p. 289). Sobre as hipteses de perdo judicial em crimes de bagatela, afirma Gessinger (1984, p. 45-46): No que tange aos casos de bagatela, consideram-se, assim, aes em que houve pouco contedo de injusto ( 139, I) ou pouco contedo de culpa ( 157, I e II). s vezes, uma composio das duas hipteses ( 23,III, e 85, III).

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2- Compensao (Kompensation)457; 3 -Recuo de delito formal consumado (Rcktritt von vollendeter Tat ou Rcktritt von vollendeten Delikt)458;

O 139, I, do StGB (Strafgesetzbuch - CP), prev a possibilidade de dispensa da pena para o crime de no denunciao de planos criminosos de que se tenha conhecimento, se no houve sequer tentativa de efetivao desses planos. O 157, I, prev a possibilidade de dispensa de pena no delito de falso testemunho se este ocorreu para o agente afastar de si ou de um parente o perigo de aplicaes de sanes penais ou medidas de recuperao ou de segurana. O 23, III, diz possvel a dispensa de pena se, por grande insensatez do agente, este, na tentativa de um delito, utilizou-se de meios ineptos para a consumao do mesmo. Lackner (1978, p. 111) adverte, todavia, que tentativa com inpcia de meios no o mesmo que tentativa irreal (quando, por exemplo, o agente d poderes mgicos a determinados meios. Wessels (WESSELS, Johannes, Direito Penal, trad. Juarez Tavarez, Porto Alegre: Fabris, 1976, p. 138) d como exemplo de tentativa irreal a reza de morte e a bruxaria. Na primeira hiptese, o legislador usa a expresso so kann von Strafe abgesehen werden; nos outros dois, ...das Gericht kann von Strafe absehen.
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J quanto compensao de culpas no direito alemo Gessinger (1984, p. 48-49) nos passa a seguinte lio: de Ernst Von Beling (1977) a clssica "Retorsion und Kompensation von Beleidigungen und Krperverletzungen". Nela o mestre alemo assinala, no Direito Penal romano, a origem do instituto, que deve ser buscada nas razes do "direito penal privado" (privatstrafrecht) (p.5). Na mesma obra ela salienta a opinio de von Buri, para quem s seria imaginvel a compensao no mbito do Direito Civil (p. 173). Talvez pelo fato de, como diz Walter Stdtler (1935, p. 33), fossem a retorso e a compensao traos comuns nos povos antigos, a se encontre a prpria imprescindibilidade de se construir um sistema de normas penais. (...) Diz o 199, do StGB: "Wenn eine Beleidigung auf der Stelle erwidert wird, so kann der Richter beide Beleidiger oder einen derselben fr straffrei erklren". "Quando uma ofensa revidada de imediato, pode o Juiz declarar livres de pena ambos os ofensores ou um s deles". (...) Kantorowicz, mencionado por Wilfried Kper (1968, p. 651), diz que esse preceito um arcasmo que no encontra razes nas conscincias jurdicas. E o prprio Kper acrescenta que, de fato, o instituto da compensao urna relquia do tempo da vingana privada. Entende, no entanto, que a declarao de que os acusados ficaram livres de pena encerra um juzo anterior, de que incorreram num fato antijurdico e culpvel. H um juzo de culpa, sem imposio de pena. Otto Kuster (1958, p. 1659) chama a ateno para o proceder culpvel do segundo ofensor, que incorre em uma espcie de justia de mo prpria. Jescheck (1978, p. 694) entende que a denominao correta para a dispensa de pena, quando h compensao, Straffreierklrung (Strafe = pena; frei = livre; Erklrung = declarao), mas, continua o mestre, de qualquer maneira, o agente , por causa do fato, pronunciado culpado e sentenciado; declarado, no entanto, livre de pena (Der Tter wird wegen der Tat schuldig gesprochen und verurteilt, aber fr straffrei erklrt). O professor de Freiburg explica que, para o caso, o primeiro ofensor fica livre de pena porque j foi punido pelo segundo ofensor. O que fez a retorso fica liberado de pena porque em seu ato h pouco contedo de injusto e de culpa. No que toca s hiptese de perdo por recuo do agente leciona Gessinger (1984, p. 46-47): Outro grupo importante de casos em que h dispensa de pena aquele em que h o recuo, dado a partir do ato consumado, pelo agente que, assim, pelo seu actus contrarius obtm, em seu prol, a no aplicao da pena. Exemplos das hipteses do que Jescheck chama de Rchtritt von vollendeter Tat e que Maiwald (1971) chama de Rcktritt von formell vollendeten Delikt (Rcktritt = recuo; vollendet = consumado; Tat = ato, ao; Delikt = delito), so, entre outros, os dos 83, a, 84 V,e 85, III, do StGB. Imprecisa, data venia, a traduo de Lauro de Almeida (1974, p. 142) que tomou a expresso por "arrependimento eficaz". Com efeito, arrependimento eficaz ocorre quando o agente percorre o iter criminis e no permite que haja a consumao. O agente responder pelos atos j praticados. Na hiptese de Rcktritt o agente percorreu e exauriu o iter criminis. Feito isso, no entanto, toma outras atitudes que vo impedir o desdobramento de outros fatos tpicos.

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4 -Casos do 60, StGB - Absehen von Strafe, dada a considerao da poena naturalis. (GESSINGER, 1984, p.45)

Dentre elas a espcie que mais nos interessa a dos casos do 60 do StGB459. Assim est versado o dispositivo:

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Veja-se um exemplo: "A" , com mais quatro pessoas, associa-se, em bando, para o fim de cometimento de roubos. O crime de bando ou quadrilha j est consumado. Se, porm, "A", aps isso, vai s autoridades e relata os planos do grupo e, com isso, evitado o fato roubo, houve o que os alemes chamam de Rcktritt von formell vollendeten Delikt. diferente, a todas as luzes, do arrependimento eficaz, tal como o conhecemos, no Direito Brasileiro. No Direito Alemo, portanto, o Juiz exararia um juzo de reprovao sobre a ao de "A", quanto ao crime de bando ou quadrilha. Deixaria, no entanto, de aplicar a pena, j que o agente, a partir do seu ato consumado, efetuou um caminho de retorno e, com isso, impediu o posterior desdobramento consequencial do seu primitivo agir. o caso do 129, VI, do StGB: no seu n. I, previsto o crime de Bildung Krimineller Vereinigungen, ou seja, formao de sociedades criminais; no n. VI, hipteses 1 e 2, que o legislador permite a dispensa da pena quando o partcipe se esfora, voluntria e honestamente (seriamente) para que o fim da sociedade no seja alcanado ou quando, voluntariamente, e em tempo hbil, denuncia a organizao autoridade. No StGB temos, ainda, como exemplo de possibilidade de dispensa da pena, pela ocorrncia do Rcktritt, o inc. V, do 84. Este, em seu incio, prev o crime de "favorecimento de partido contrrio Constituio". J o inc. V reza que, se o agente se esfora voluntria e seriamente, para que, no subsista o partido, e o objetivo conseguido, o agente no ser punido. Assim que o agente, em determinado momento, cometeu o fato tpico do 84. Ao depois que vai dar o passo para trs. Outro exemplo: o 315 prev o crime contra a segurana do trfego ferrovirio, naval ou areo, atravs de uma srie de comportamentos. Veja-se bem: no se trata de delito que exige resultado externo. O inc. VI prev a possibilidade de atenuao da pena ou dispensa desta, se o agente afasta, voluntariamente, o perigo, antes da ocorrncia de um dano considervel. No se trata, destarte, de arrependimento eficaz e sim de uma retroao que evita o desdobramento consequencial da primitiva ao. Fazendo um breve histrico da dispensa da pena em caso de ocorrncia de graves consequncias para o prprio agente, Gessinger (1984, p. 50-51) assevera, com preciso: Ao tratar da dispensa da pena segundo o 60, do CP alemo, Heinz Mller-Dietz (1976, p. 303) narra que o 75, de um projeto de CP de 1925, rezava que "em casos leves o Tribunal pode amenizar a pena livremente. Nos casos previstos, o Tribunal pode dispensar a pena. Tem-se um caso leve quando, apesar das atenuantes, a pena mais suave admissvel ainda seria muito pesada". O projeto partiu da suposio de que sempre h casos em que, pela disposio da lei, aplicvel uma pena. Todavia, essa imposio da pena repugnaria sensibilidade jurdica. No seria, no entanto, de se deixar esses casos "ao direito de clemncia" (...). Os tribunais, portanto, viam-se colocados numa situao desagradvel e indigna quando impunham uma pena que eles mesmos consideravam excessiva e que aparecia, ao atingido e ao pblico, como uma injustia e como um exemplo de falha do Judicirio. Naturalmente, o projeto previa a dispensa de pena to-s para casos que estivessem beirando os limites da ausncia de culpa. O 76, II, do Projeto de 1927, via um caso leve quando a culpa do autor era to pequena e as sequelas do ato to insignificantes que no persistiam mais motivos para uma penalizao (wenn die Schuld des Taters so gering und die Folgen der Tat so unbedeutend sind, dass kein Bedrfniss fr eine Bestrafung besteht). Com essa alterao, o Projeto de 1927 mostrou o impacto das crticas que foram feitas ao de 1925, segundo as quais neste se exagerava o poder do Juiz, enfraqueciam-se as ameaas da pena em demasia e no se tomava em devida considerao o lesado. Mas, ainda, segundo Mller-Dietz, a discusso no parou. Um Projeto de 1930 previa a existncia de um numeros clausus de casos para os quais era prevista a dispensa de pena. Entendia-se , j, que o Juiz deveria receber poder para dispensar a pena em determinados casos, sob determinadas condies. Houve, porm, crticas severas, especialmente por parte de Lobe, segundo as quais as funes gerais preventivas das leis penais so sensivelmente afetadas quando estas mesmas leis j

60 - Absehen von Strafe. Das Gericht sieht von Strafe ab, wenn die Folgen der Tat, die den Tater getroffen haben, so schwer sind, dass die Verhngung einer Strafe offensichtlich verfehlt wre. Dies gilt nicht, wenn der Tater fr die Tat eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verwirkt hat460.

Deste modo, aps o Juiz alemo verificar a no concretizao de pena superior a um ano, dever verificar se a imposio dela se apresenta como evidentemente (offensicht1ich)
prometem que s sero aplicadas em determinadas ocasies. Krille, por sua vez, entendia que culpa devia seguir-se a pena. Entre todas as crticas, ergueu-se a voz de Jescheck, para quem era necessria a criao de um instituto que fosse um recurso poltico-criminal nas mos do Juiz. Em 1962 tambm foram feitas consideraes, no Projeto de CP, para a criao de um instituto que previsse a dispensa da pena em determinados casos leves. E Romeiro (1978, p. 159, nota 3) nos diz que esse projeto de 1962 viu-se abandonado, sendo substitudo por um projeto alternativo que ao final vingou. Veja-se: O Alternativ - Entwurf eines Strafgesetzbuches (Projeto Alternativo de um Cdigo Penal), que surgiu como uma reao ao Projeto Oficial do Cdigo Penal alemo de 1962, em virtude de suas complicaes e tradicionalismo de concepes, inspirando-se nas idias contemporneas de poltica criminal e oferecendo solues novas em matria dogmtica, dispe na 1. parte do n. 1 do 58, in verbis: Perdo judicial em deciso sobre culpa. 1 Se o acusado est sujeito a penas de priso at 2 anos ou multa, pode a deciso do Tribunal limitar-se, apenas, ao reconhecimento de sua culpa, quando j bastante castigado pelas consequncias da infrao praticada. Esta soluo viu-se efetivamente adotada, com alteraes, pelo Cdigo Penal Alemo de 15 de maio de 1971, com a nova redao de sua publicao de 2 de janeiro de 1975, no 60.
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Traduo: Dispensa de pena. O Tribunal dispensa a pena quando as consequncias do fato, que atingiram o agente, so to graves que a aplicao de uma pena seria evidentemente errada. Isso no vale quando o agente, por causa de sua ao, esteve incurso em uma pena privativa de liberdade superior a um ano. Advirta-se que o dispositivo legal e sua traduo so tomados de emprstimo a Gessinger (1984, p. 51). Esse autor (Idem, p. 51-52) traz-nos tambm os comentrios da doutrina alem acerca do dispositivo: Lackner (1978, p. 288), a respeito da parte final da disposio, explica que essa pena no superior a um ano aquela que, dada a ponderao das circunstncias, seria de se impor, no houvera o 60, do StGB. E finaliza, contra ponderveis opinies em contrrio, que ela no precisa ser exatamente calculada; basta a indicao de que a barreira de um ano no foi ultrapassada (sie braucht nicllt exakt bestimmt zu werden; es gengt der Hinweis, dass jedenfalls die Ein-Jahres-Grenze nicht berschritten ist). Jescheck (1978, p. 692) pensa que, presentes as condies do 60, todas as funes da pena que, para ele, so: reao ao injusto e culpa, preveno especial e preveno geral, perderam completamente o sentido. Houve, pois, a poena naturalis. Mas, diz Hassemer, na sua interessante obra Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik (1974, p. 116), que, se o fundamento do 60 a poena naturalis, ento por que o legislador alemo limitou as possibilidades a casos, para os quais a pena, se aplicada, no seria superior a um ano? A resposta parece simples. O legislador alemo entendeu que, presentes as circunstncias, todas, do 60, contentava-se o Estado, ante o delito, com a poena naturalis como sano. Porm, dentro do que politicamente lhe cabe, houve por bem o legislador entender que, quando para o fato fosse calculvel uma pena superior a um ano, j no mais se satisfaria o Estado com dita poena naturalis. pondervel a opinio de Mller-Dietz (1976, p.320/321), quando afirma que o 60 forma um microcosmos de todas as finalidades da pena (Mikrokosmos aller Strafzwecke), representando, ao mesmo tempo, a tentativa de reconciliar a defesa da ordem jurdica e o compromisso do Juiz com a lei, com a regulao abstrata e geral do mbito da previso legal de sano e os critrios de medio da pena, com o tratamento individualizado do autor do fato punvel.

errada. A necessidade dessa evidncia significa que o Juiz, aps cuidadosa ponderao de todos os pontos de vista relevantes, chegue concluso de que seria erro a imposio da pena (GESSSINGER, 1984, p. 52) 461.

17.3 Concluso

A ttulo de concluso, temos por apropriado lanarmos uma advertncia: o mecanismo da dispensa de pena tem sistema prprio, que varia de pas para pas (BARBOSA, 1991, p.76). Solues, conceitos e classificaes adotados alhures no podem ser apressadamente transplantados para a nossa realidade. No que as lies aliengenas no sejam bem vindas. No se trata disto. Apenas temos de proceder a uma releitura, tendo em mente o nosso sistema, e no apenas selecionar, mas tambm adequar o que pode nos ser til. Ora, nem tudo o que faz sentido num dado ordenamento estrangeiro necessariamente vai nos ser til462. No podemos concordar com isto. Urge libertarmos do colonialismo

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Rudolphi, Horn, Samson e Schreiber (1977, p. 461) advertem que, para o clculo da pena, o grau do injusto e da culpa no deve ser influenciado pelas consequncias do fato. Esse, naturalmente, um problema que, como est posta a nossa legislao, no se apresenta no Brasil. O autor (GESSINGER, 1984, p. 52-53) ainda ressalta que, segundo a doutrina alem, o Juiz no poderia dispensar a pena se ainda persistissem dvidas sobre a possibilidade de erro, ou no, na imposio. No valeria, por causa do offensichtlich, aqui, o princpio do in dubio pro reo. Luiz Antonio De Godoy (1978, p. 134) nos repassa uma crtica a essa hiptese alem: Conforme lembra Lauro de Almeida (Cdigo Penal Alemo - Direito Comparado, So Paulo: Bushatsky, Ed. da Univ. de So Paulo, 1974, p. 46), comentando a legislao tedesca, da maneira como o princpio foi adotado, tornou-se mais uma forma de resolver o problema das penas curtas de priso. O comentrio procede, mas no a crtica. Ora, de fato o insituto vale-se a prestar auxilio para resolver o problema das penas curtas de priso. Todavia, tal circunstncia no pode ser alegada em seu desfavor. Muito antes pelo contrrio, tal circunstncia h de ser alegada em tom elogioso. Tomemos aqui o sistema alemo como exemplo. Ora, o instituto apresenta verdadeira sistematizao prpria na Alemanha, diferentemente do que ocorre entre ns. Enquanto por aqui temos apenas algumas referncias esparsas ao instituto juntamente com as definies dos crimes, ao lado de dois dispositivos da Parte Geral do Cdigo Penal, a merc na Alemanha encontra-se sistematizada no captulo referente s penas, o que significa dizer que ao regime de penas est a dispensa de penas vinculada (BARBOSA, 1991, p. 76). Tal

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cultural e tratarmos de termos solues prprias, ainda que inspiradas alhures, mas nunca apenas importadas cegamente.

circunstncia, a nosso ver, impede por si s que se pretenda aplicar aqui conceitos e definies reinantes por l.

18 O QUE O FUTURO RESERVA AO PERDO JUDICIAL?

Logo na introduo dissemos que com largas passadas vem o instituto do perdo judicial em direo a lugar de destaque no sub-sistema jurdico do direito penal, sem dizer qual seria o prximo passo. A omisso justifica-se. tarefa que extrapola ao nosso propsito traar o caminho futuro da evoluo do instituto. Todavia, gostaramos de, despretenciosamente, apenas lanar uma idia para reflexo463. Comecemos trazendo colao a seguinte lio de Marcelo Barbosa (1991, p.78):
Alis, (...) embora o perdo judicial j existisse insinuado no nosso direito desde o Cdigo Criminal do Imprio de 1831, art. 66, passando pelo Cdigo Penal de 1890, no tocante aos crimes contra a honra, art. 22, chegando ao Cdigo de 1940, sem esquecer-mos do avanadssimo projeto S Pereira de 1927, art. 132 e do art. 108 do Projeto Alcntara Machado, a verdade que s agora com o advento da Reforma Penal de 1984 foi que ele passou a ser tratado como causa especfica de extino da punibilidade e assim dever permanecer at que se apresente como soluo concreta para os casos em que o Juiz necessite pela via da concreo livremente aproximar a Justia do Direito. Todavia, esse um assunto para a lgica do razovel de Rcassens Siches ou para a lgica da persuaso de Chaim Perelmann ou Herman Kantorowickz a ser conquistado pelo Direito no futuro, ocasio em que o perdo judicial se transformar numa causa genrica e no especfica de extino de punibilidade como, alis, sonhava o preclaro mestre Basileu Garcia.

O perdo judicial j , desde 1999, entre ns, causa genrica de extino da punibilidade464 aplicvel a todos os crimes existentes em nosso ordenamento. Podemos ento falar que o estgio almejado por aquele autor j se tornou realidade?
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Diferentemente do nosso pensamento a lio de Jair Leonardo Lopes (1993, p. 268), que reserva ao perdo papel na descriminalizao de fato, seno vejamos: O perdo judicial uma causa extintiva da punibilidade que pode ter utilizao mais ampla no processo da chamada descriminalizao de fato, desde que sejam introduzidas, em sua estruturao, exigncias especficas, em funo das circunstncias do fato e da pessoa do agente. Para ns, como vimos, esta no sua real natureza jurdica. Tomamos o instituto como renncia ao direito de punir, que s reflexamente implica na extino da punibilidade. Todavia, optamos por usar a expresso justamente para ficar mais claro o paralelo que fazemos com a passagem citada logo anteriormente.

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Cremos que no. Conquanto j consideremos que em nosso ordenamento ao menos numa hiptese o perdo judicial tido como causa genrica de excluso da punibilidade, mesmo assim temos que admitir que esta hiptese ainda muito restrita. E da conclumos que o instituto est a merecer uma maior ampliao de seu espectro de funcionalidade465. Podemos agora lanar a idia de que a pouco aventamos: quem sabe o prximo passo seja justamente criar outras hipteses genricas de aplicao do instituto?466 Advirta-se desde logo que temos por correta a sistemtica adotada pelo legislador da Lei 9.807/99, j que mesmo criando uma hiptese genrica, manteve a presena de critrios legais como norteadores da aplicao do benefcio no caso concreto. Essa sistemtica, a nosso ver, h de ser mantida. No vislumbramos possa o instituto, mesmo no futuro, se desvinciliar dessas amarras. E, voltando nossa linha de raciocnio, quais poderiam ser essas hipteses?

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Nos informa Antolisei (1999, p. 540) que, em Itlia, no faltam orientaes tendentes a ampliar a esfera de aplicao do perdo judicial (...). O projeto de reforma do livro I do Cdigo Penal, alm de introduzir algumas modificaes no benefcio concedido aos menores de dezoito anos, reconhece a possibilidade de aplicar em juzo o perdo tambm aos maiores de dezoito anos, quando a pena de deteno aplicada no passe de uma ano e a eventual pena pecuniria convertida, isolada ou conjugada pena de deteno, no passe de dezoito meses. Nesse sentido a opinio de Marcelo Barbosa (1991, p. 78), para quem o instituto necessita, ainda, de uma regulamentao especfica para que tome aspectos de causa extintiva da punibilidade genrica e no especfica atinente aos casos previstos em lei como agora. Assevera o autor (Idem) que a ampliao do instituto uma consequncia natural do aumento dos poderes do juiz, a nvel de concreo, numa temtica moderna expressada entre ns, pelo eminente Professor Trcio Sampaio Ferrraz no seu 'Teoria da Norma Jurdica'. Na medida em que aumentam os poderes do juiz, em decorrncia do sistema de concreo, haver lugar para futuramente tornar-se o perdo judicial, como queria Basileu Garcia, uma causa genrica extintiva da punibilidade de maior incidncia que atualmente. Alm disso, cremos tambm que o perdo judicial pode, no futuro, vir a ser aplicado pelo ordenamento ptrio aos casos de eutansia. Longe de querermos causar desnecessria controvrsia, gostaramos apenas de frisar que o instituto serviria para dar um tratamento penal bastante adequado essa que uma realidade no meio mdico. Ou seja: caso a sociedade brasileira venha um dia a firmar posio (em tese majoritria) de que h casos de homicdio piedoso (eutansia) nos quais a pena ao autor se mostra como inadequada, seja pelo sofrimento que de que a vtima nessas situaes, seja pelas razes que motivam essa espcie de crime, seja ainda por qualquer outra razo, mostra-se o instituto do perdo judicial como plenamente habilitado a reger essas hipteses, ficando o juiz incumbido de, em cada caso, verificar a presena dos elementos balizadores definidos pelo legislador (doena incurvel, sofrimento comprovado, motivao humanitria, etc.) e, com base neles, decidir pela aplicao ou no de pena. Note-se aqui que no Cdigo Penal Uruguaio, que contempla o instituto desde 1933, j existe disposio nesse sentido (v. SAMPAIO, 1991, p. 2). Luiz Godoy (1978, p. 135), assim como tambm no Cdigo Colombiano (v. GODOY, 1978, p. 134).

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A resposta das mais difceis. Mas, num esforo de imaginao, possvel vislumbrarmos a transformao de algumas daquelas hipteses que hoje so especficas em genricas. Tomemos por exemplo aquela que classificamos como poena naturalis. Hoje apenas as figuras delitivas de homicdio e leses corporais culposos comportam essa categoria do perdo judicial. Talvez possa ser de bom grado transforma-la de especfica para genrica, assim como j ocorre na Alemanha. L estabelecido que o juzo dispensa a pena se as consequncias da infrao, que atingiram o agente, so to graves que a imposio de uma pena seria evidente desacerto; entretanto, incorrendo o agente em pena de priso superior a um ano, no se aplica a dispensa da pena (GODOY, 1978, p.133-134). Vale lembrar que j houve aqui pelo menos uma tentativa nesse sentido: quando o Projeto de Lei n. 2/77 - hoje Lei n. 6.416/77 - tramitava no Congresso Nacional, o deputado Jos Bonifcio Neto apresentou a emenda n. 27, acrescentando um inciso X ao art. 108, do CP de 1940, nos termos seguintes: Art. 108 - Extingue-se a punibilidade: X - pelo perdo judicial, quando do fato decorram graves consequncias desfavorveis, fsicas ou morais, de tal ordem que a imposio de uma pena aparea ao juiz como desnecessria. Este dispositivo inaplicvel aos crimes cuja pena mnima seja superior a um ano. Tal emenda foi criticada pelo parecer da comisso mista do Congresso Nacional (...). que a sugesto do Deputado Jos Bonifcio Neto, embora oportuna - segundo o parecer - demandava reformulao que resguardasse a sistemtica (sistema de normas e no de princpios) do Cdigo de 1940 e impedisse desdobramentos para alm dos delitos culposos (TOVO, 1979, p.610
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. Mas ocorreu que,

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Nesse sentido tambm Luiz Guimares (1983, p. 139) nos noticia que nas discusses legislativas sobre a Mensagem Presidencial 37/77 (52 na origem), propondo a reforma parcial do Cdigo Penal vigente, que no Congresso Nacional passou a ser Projeto de lei n. 2, de 1971 (CN), transformado na Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977, dentre as inmeras proposies apresentadas pelo Deputado Jos Bonifcio Neto destaca-se a Emenda 27, referente adio de mais um inciso ao art. 108, inserindo novssima hiptese de perdo judicial, como causa de extino da punibilidade.

com algumas alteraes de estrutura e topografia, a emenda foi acolhida e hoje integrante do Cdigo Penal, no no elenco das causas extintivas da punibilidade do art. 108, mas como 5. do art. 121 e como 8. do art. 129. que o ento Deputado e Relator Ibrahim Abi-Ackel entendeu que a colocao do dispositivo no art. 108, alm de destoar da sistemtica do Cdigo, que apenas dispe sobre o perdo Judicial na Parte Especial, ainda poderia ensejar a sua aplicao em 'outros captulos, como dos crimes contra o patrimnio', quando a finalidade de que tenha incidncia apenas sobre determinados crimes culposos. Assim, atravs de subemenda, foi acrescentado ao art. 121 o pargrafo quinto (com aplicao tambm ao art. 129, 8.) (...) (GUIMARES, 1988, p.139) 468. Outro exemplo certamente mais adequado ainda. Vejam-se as hipteses especficas de perdo judicial para os crimes de outras fraudes, adultrio, subtrao de incapazes e receptao. Ns classificamos essas hipteses como pertencentes classe da bagatela. Por que no unific-las, transformando todas estas hipteses especficas em apenas uma genrica, aplicvel totalidade das figuras delitivas existentes? E o critrio legal, a nortear o sentenciante, poderia ser justamente o da pena mxima cominada na norma sancionatria.

O Deputado Jos Bonifcio justificou sua proposta asseverando que a mesma est em sintonia com as mais recentes legislaes, como o Cdigo Penal Alemo de 1975 ( 69) e projetos de reforma. Isto vem possibilitar ao Juiz a perfeita adequao da lei ao caso concreto (...) (A lio tomamos de emprstimo a Luiz Guimares (1988, p. 139).
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Note-se que conquanto seja essa proposta semelhante soluo adotada pelo 60 do CP Alemo, diferem-se na medida em que o limite de um ano para dispensa de pena alhures feito com base na pena fixada na sentena, enquanto aqui sugeriu-se fosse feito com base no mnimo legal abstratamente cominado ao delito. A diferena gritante. Sobre esse mesmo aspecto Gessinger (1984, p. 41) faz uma leitura diferente: Observe-se, a vo de pssaro, que o ilustre congressista, autor da emenda, ficou perplexo ao ler a traduo do 60, do CP alemo, e no entendeu que o um ano o limite a que o Juiz alemo fica adstrito para dispensar a pena, depois de esta devidamente calculada. A soluo, pois, alvitrada pela comisso, foi a melhor. Nesse sentido ainda temos a lio de Jos Lisba (1984, p. 21-22): Baseando-se no 60 do Cdigo Tedesco, na oportunidade em que o Projeto de Lei n. 2/77, transformado na Lei n. 6.416/77, o Deputado Jos Bonifcio Neto ofereceu uma emenda, de n. 27, acrescentando o inciso X, ao art. 108 do Cdigo Penal (...). A emenda recebeu crticas da Comisso Mista, sofreu subemenda e, da, resultaram os atuais 5., do art. 121 e 8., do art. 129, do Estatuto Repressivo. De conformidade com o parecer da Comisso, a emenda ofendia a sistemtica at ento adotada. Entendeu-se assim, porque, no Cdigo, a causa de extino, resultante do perdo judicial, figura sempre aps o tipo penal e, ainda, que uma norma geral, inscrita no art. 108, poderia espraiar-se alm dos delitos culposos.

E aqui talvez possamos nos inspirar no atual sistema repressor portugus, onde o perdo judicial tem guarida nos crimes punidos com pena de priso no superior a seis meses, desde que a culpa do agente seja diminuta, o valor do dando tiver sido reparado e a tal no se opuserem a exigncias da recuperao do delinquente e da preveno geral (art. 75 do Cdigo Penal Portugus)469. E, depois desse que chamamos ser o prximo passo no seguir evolutivo do perdo judicial, possvel desde j imaginarmos outros passos, num futuro mais longnquo ainda? A resposta a essa pergunta deixamos em aberto. Limitamo-nos a, num primeiro momento, trazer baila a experincia da extinta Unio Sovitica, onde a legislao dava maior extenso ao perdo ao atribuir ao pretrio a possibilidade de excluir completamente a aplicao da pena, quando o fato deixa de ter qualquer aspecto prejudicial, socialmente, ou quando no h periculosidade por parte do agente, que demonstra arrependimento sincero (LISBA, 1984, p.20-21); e, num segundo e ltimo momento, repetir aqui as palavras, j citadas pouco atrs, de Marcelo Barbosa (1991, p.78), que vislumbra possa o instituto tornarse uma soluo concreta para os casos em que o Juiz necessite pela via da concreo livremente aproximar a Justia do Direito. Somos de opinio de que podemos sim esperar do perdo judicial essa flexibilizao do direito de punir470.

469

A lio extramos da obra de BARBOSA (1991, p. 77). Nesse ponto tambm a Itlia pode ser citada, pois l, conforme MANZINI (MANZINI, Vincenzo, Op. Cit., p. 379), o perdo judicial pode ser concedido qualquer que seja a natureza e a espcie do delito, sempre que a pena se encontre nos limites fixados pela lei. Ressalte-se que, a nosso ver, essa flexibilizao no hoje uma realidade, j que no vemos no atual sistema jurdico ptrio normas que a autorizem. Todavia, parece-nos que o Superior Tribunal de Justia, por sua Sexta Turma, j chegou a dar ao julgador ampla liberdade para aplicar ou no a pena, mesmo a despeito da ausncia de permisso legal nesse sentido. Tal se deu quando do julgamento do Recurso Especial n. 112.600/DF (Julgamento: 21 de maio de 1998; Publicao: 17 de agosto de 1998; Relator original: Exmo. Sr. Ministro Anselmo Santiago; Relator designado: Exmo. Sr. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro; Deciso: por maioria), cujo acrdo ficou assim ementado: Resp. Processo Penal. Execuo da Pena.

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O art. 59 do Cdigo Penal indica o sentido, a finalidade da pena: necessria e suficiente para reprovao e preveno do crime. Assim, se no reprovvel a conduta (..) e no se fizer necessria porque dispensvel no caso concreto, o magistrado poder deixar (dever faz-lo) de aplicar a pena. O Direito Penal moderno no se restringe a raciocnio de lgica formal. Cumpre considerar o sentido humanstico da norma jurdica. E mais. Toda lei tem significado teleolgico. A pena volta-se para a utilidade. Participaram desse julgamento os Exmos. Srs. Ministros Anselmo Santiago, Luiz Vicente Cernicchiaro e Vicente Leal. Versa o relatrio que consistiu o caso em Recurso Especial manejado pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios contra acrdo de lavra do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, o qual, ao reformar sentena condenatria de primeiro grau, havia concedido, ao arrepio de qualquer previso legal, perdo judicial a autores de furto qualificado. Versa ainda o relatrio que fora colhida a manifestao do Ministrio Pblico Federal, sendo que este rgo ofereceu parecer opinando pelo provimento do recurso, de modo a se restabelecer a deciso monocrtica. E nesse exato sentido foi o voto proferido pelo Relator, o Min. Anselmo Santiago, o qual asseverou que o perdo judicial foi concedido sem qualquer fundamento legal, apenas como expresso, assim se cr, do chamado direito alternativo. Aduziu o relator que no h previso legal que possa embasar a aplicao do perdo judicial em hiptese de furto qualificado, admitindo-se, quando muito, o privilgio, circunstncia, contudo, que no se cogitou na hiptese, ainda porque as coisas furtadas eram de expressiva quantidade e valor, situao incompatvel com esse favor legal. E, fixando a premissa de que hiptese (...) era inaplicvel o perdo judicial, concluiu no sentido de que pode-se at louvar o esprito humanitrio do magistrado, mas no se pode, evidentemente, aplaudi-lo quando invoca argumentos extralegais para deixar de condenar pessoa desenganadamente autora de fato tpico penal. J o Revisor, Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, apresentou voto divergente assim redigido: O presente recurso encerra tema de grande significado, qual seja, se o juiz pode aplicar o perdo judicial em casos no contemplados na legislao. O art. 59 do Cdigo Penal indica o sentido, a finalidade da pena: necessria e suficiente para reprovao e preveno do crime. Em sendo assim, se no reprovvel a conduta (...) e no se fizer necessria porque dispensvel no caso concreto, evidente, o magistrado poder deixar (dever faz-lo) de aplicar a pena (...). De modo que o Revisor votou pelo no conhecimento do Recurso Especial. Por sua vez, o Min. Vicente Leal apresentou voto acompanhando a divergncia, no sentido de no se conhecer do Recurso Especial manejado, fazendo-o sob a seguinte argumentao: A matria adquire importncia sobre o enfoque da nossa concepo de pena. No Brasil, no nosso sistema penal, adotou-se a teoria mista da pena. A pena tem o sentido de reprovar, mas tem, essencialmente, o sentido de ressocializar, de reeducar o homem. A pena tem uma funo, uma necessidade, uma utilidade; no s de prevenir a ao criminosa, no s de castigar a ao para inibir a delinquncia, mas a funo precpua de tornar o homem reeducado para o reingresso na vida social. Da por que o nosso sistema penal, agora com assento constitucional, adotou o princpio da individualizao da pena, e, nesse princpio, h de se considerar, essencialmente, o fato, a norma penal e o indivduo. Dentro dessa viso, o Juiz h de ter uma liberdade maior para estudar cada caso e aplicar a pena em razo deste princpio. certo que o nosso sistema penal, sob o rigor da lei, no prev o perdo judicial nas hipteses (...). Todavia (...) h de se ter em considerao o princpio da utilidade. Para que se recolher aos nossos presdios, que so verdadeiras fontes geradoras de novos delinquentes, jovens que, em um momento de infelicidade, cometeram o crime de furto, e que, j decorrido tanto tempo, a sociedade j no reclama aquele castigo? A apenao j no atinge a sua finalidade de ressocializar, de reeducar. Perdeu-se no tempo o sentido da pena. Seria ela de utilidade se realizada de forma contempornea aos fatos. Mas j agora ela perde, efetivamente, a utilidade. Dentro dessa viso de Justia moderna, que h de ter no Direito Penal uma forma maior de realizao da justia, tendo em vista as situaes reais da sociedade, tendo em vista a situao dos nossos presdios e outras consideraes de poltica criminal, tambm peo vnia a V. Exa. para acompanhar a divergncia e no conhecer do recurso especial. Assim o Recurso Especial no foi conhecido, por dois votos contra um, e por isso vingou o entendimento de que o juiz pode aplicar o perdo judicial em casos no contemplados na legislao, prevalecendo portanto a deciso do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios (Apelao Criminal n. 15.043, Julgamento: 25 de outubro de 1995; Publicao: 25 de novembro de 1995; Deciso: por unanimidade), cuja ementa a seguinte: Furto. Concurso de pessoas. Materialidade e autoria demonstradas. Condenao. Recurso. Perdo concedido. Extenso a co-rus. Recursos providos em parte.

preciso levar em conta, acima de tudo, a necessidade e utilidade da pena como retribuio s condutas desviadas. A natureza do perdo judicial meramente declaratria, no se aplicando qualquer pena ao ru. De tal deciso vale ainda citar trecho do voto condutor proferido pelo Relator, Des. Lcio Resende: No posso fazer restries concesso, tendo em vista a simplista aluso a determinadas condutas, definidas em certos tipos penais. preciso levar em conta, acima de tudo, a necessidade e utilidade da pena como retribuio s condutas desviadas. Que necessidade tm os apelantes de ser apenados? Que utilidade teria a aplicao da pena, decorridos mais de 06 (seis) anos da prtica dos fatos incriminados? Quantas famlias seriam desestruturadas custa da recluso dos apelantes? Quantas criancinhas que sequer conhecem esse fato que enodoa a vida pregressa dos apelantes teriam incorporadas a esse interminvel legio de famintos que povoa o Brasil? Por outro lado, estou convencido de que os apelantes j foram penalizados pelo sofrimento moral que se lhes imps o comportamento desviado da observncia ordem jurdica estabelecida, falando mais alto suas estruturas ticas. H, nesses autos, a meu juzo, razes de sobejo para em face s circunstncias, abster-me de aplicar as penas impostas na respeitvel sentena, excepcionalmente. Diga-se, por fim, que contra o acrdo proferido pelo STJ foram manejados, tanto pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, quanto pelo Ministrio Pblico Federal, Recursos Extraordinrios, os quais, todavia, no chegaram nem mesmo a serem admitidos, o primeiro por ilegitimidade ativa (cf. deciso monocrtica proferida em 17/10/2.001 pelo Min. Sydney Sanches - STF - nos autos do Agravo de Instrumento n. 254.824-7), e o segundo por intempestividade (cf. deciso monocrtica proferida em 03/02/2.000 pelo Min. Sydney Sanches - STF - nos autos do Agravo de Instrumento n. 254.823-0). De modo que essa deciso do STJ efetivamente transitou em julgado, representando importantssimo precedente jurisprudencial relativo matria do perdo judicial. A necessidade dessa flexibilizao tambm defendida por Paulo de Souza Queiroz (2001, p. 129-130): Por outro lado, se o que chamamos crime ou contraveno uma definio legal, carente de substrato ontolgico, segue-se que fim do direito penal , assim, em ltima instncia, o fim de todo direito: decidir conflitos de interesse. Ora, se assim , impe-se, semelhana do direito no-penal, e sem prejuzo da segurana jurdica, flexibilizar os modos de atuao do direito e processo penais, significando dizer que se deve confiar ao Juiz criminal e/ou Ministrio Pblico uma maior liberdade (mas no o arbtrio) de deciso das lides penais, permitindo-lhe, dentro de um rol prefixado de possibilidades, optar por aquela que parea mais adequada composio do litgio sob julgamento. Se misso da justia criminal decidir conflitos, embora sem resolvlos, em face de sua atuao local, superficial e cirrgica, nada mais razovel do que lhe assegurar maior liberdade nesse papel, pondo fim, por exemplo, obrigatoriedade da ao penal e ampliando as hipteses de crimes de ao pblica condicionada (furto, por exemplo) e privada.

19 CONCLUSES . De todo o exposto sobreleva notar que o perdo judicial, a despeito de toda a controvrsia doutrinria que o envolve, vem experimentando rpida e consistente evoluo em nosso ordenamento. Cada vez mais crimes vm sendo includos no rol das hipteses legais. E agora recentemente ao menos em tese o instituto j pode ser aplicado a todos os crimes previstos em nosso sistema repressor, na hiptese de colaborao premiada trazida pela Lei 9.807/99. Buscamos, no presente trabalho de investigao, realizar um estudo sistemtico sobre o instituto, sendo que chegamos, principalmente, s seguintes concluses: 1) O perdo judicial um instituto jurdico cuja utilizao perfeitamente conveniente, oportuna e cabvel no atual estgio de desenvolvimento do direito penal brasileiro e da prpria sociedade ptria. 2) Consiste ele no substitutivo penal atravs do qual dado ao juiz o poder discricionrio de renunciar, em nome do Estado, ao direito de punir (pretenso punitiva), deixando assim de aplicar a pena ao autor de uma conduta tpica, ilcita e culpvel. 3) De modo que o perdo judicial pressupe a existncia de um fato punvel, sendo que sua aplicao exime de pena o autor desse fato, mas no se estende responsabilidade civil, que subsiste. 4) Essa conduta perpetrada pois considerada sim um crime, porm seu autor fica dispensado da pena correspondente. 5) As hipteses de aplicao do instituto, quer sejam especficas ou mesmo genricas, sempre ho de vir expressamente versadas em lei, eis que cabe to somente ao legislador dizer em quais casos e sob quais condies pode o juiz renunciar, em nome do Estado, aplicao da pena.

6) A colocao sistemtica do instituto se d na punibilidade, como uma espcie de elemento negativo da mesma, e no como um causa de excluso ou extino da pena. 7) Assim sendo, pode-se afirmar que a principal consequncia jurdica da aplicao do instituto consiste em, sem fazer desaparecer o crime praticado, extinguir a sua punibilidade, dispensando o respectivo autor da pena correspondente. 8) Seu manejo se d por meio de uma sentena de mrito, a qual se classifica como constitutiva, encerrando um poder discricionrio do julgador e exigindo sempre do magistrado um atitude valorativa frente ao caso concreto. 9) A origem histrica do instituto relaciona-se intrinsecamente com a graa. 10) So a poltica criminal, o cristianismo e a diminuta culpabilidade que fundamentam o instituto estudado. 11) Suas principais funes so a de racionalizao e adequao da reprimenda, socializao do indivduo e individualizao da sentena penal. Gostaramos de finalizar o presente trabalho trazendo colao a seguinte passagem extrada da obra de Manzini, com a qual nos inspiramos e igualmente procuramos inspirar todos aqueles que se atentarem para esse instituto:

Se se aplica inteligentemente (...) o perdo judicial, instituto humanssimo, poder dar benefcios importantes, no s para a preveno da delinquncia, seno tambm para o melhoramento tico geral. (MANZINI, 1942, p.375)

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