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COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

TOMO X

TITULO II

DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO

CAPITULO 1
Das disposições gerais

Art. 612

1)Devedor solvente e devedor insolvente


2)Dívidas excedentes do valor dos bens do devedor
3)Pluralidade de devedores
4)Indivisibilidade da execução
5)Prescrição da ação “ludicati”
6)Direito de preferência
7)Direitos patrimoniais
8)Espécies de execução

Art. 613

1)Duas ou mais penhoras sucessivas


2)Substituição subjetiva
3)Pluralidade de penhoras e devedor solvente

Arte. 614 e 615

1)Petição inicial
2)Se a decisão penal pode ser atendida
3)Indicação da espécie de execução
4)Intimação do credor pignoratício, hipotecário, ou anti-crético, do usufrutuário ou do usuário ou do titular do
direito de habitação
5)Medidas acautelatórias urgentes
6)Adimplemento de divida de contraprestação

Art. 61625

Art. 617

1)Exame de petição
2)Interrupção da prescrição

Art. 618
1)Nulidade da execução de titulo executivo
2)Falta de citação do devedor
3)Instauração antes de verificação do inadimplemento da condição ou de ser atingido o termo

Art. 619
1)Intimações dos titulares de direitos reais sobre objeto da execução
2)Bens enfitêuticos (bens aforados)
3)Arrematação e direitos reais em geral

Art. 620

1)Pluralidade de meios para execução


2)Critérios para a determinação pelo juiz

CAPÍTULO 1 1

Da execução para a entrega de coisa

1)Obrigações de coisa certa e obrigações de coisa incerta


2)Ação “iudicati” supérflua
3)Embargos e eficácia da oposição

Art. 624
1)Entrega da prestação
2)Custas, frutos ou rendimentos
3)Impossibilidade da prestação sem extinção da divida
4)Lavratura do termo
5)Prosseguimento da execução

Arts. 625 e 626


Art. 627 e §§ 1.0 e 2.0
1)Imissão na posse
2)Eficácia da ação
3)Impossibilidade da prestação sem extinção da divida
4)Alienação da coisa litigiosa
5)Valor dado pelo exequente
6)Impossibilidade e ação de perdas e danos
7)Valor da coisa e valor da indenização

Art. 628
1)Fonte da regra jurídica
2)Benfeitorias atendidas, ou não, em sentença
3)Valor das benfeitorias
Seção 1
Seção II
Da entrega de coisa certa
1)Certeza da coisa
2)Acessões e pertenças
3)Propriedade ou posse ou titularidade da coisa certa e tradição

Arts. 621 e 622


1)Prazo para a entrega ou alegação de defesa
2)Execução impraticável
3)Eficácia da ação executiva quanto a coisa certa ou incerta
4)Resilição de contrata
5)Depósito do bem e embargabilidade pelo executado...
6)Escolha pelo credor exeqüente
7)Quando se expede o mandado
8)Pluralidade de devedores e depósitos

Árt. 623
1)Depósito e levantamento da coisa
2)Benfeitorias indenizáveis
Da entrega de coisa incerta

Art. 629
1)Gênero e escolha da coisa
2)Escolha pelo devedor e escolha pelo credor
3)Terceiro e escolha

Arts. 630 e 631


1)Impugnabilidade da escolha
2)Decisão do juiz
3)Remissão às regras jurídicas sobre entrega de coisa certa
CAPÍTULO III

Da execução das obrigações de fazer e de não fazer

1)Obrigações de lazer
2)Obrigações de não lazer
3)Condenação a não fazer e cominatória

Seção 1

Da obrigação de fazer]

Art. 632
1)Citação
2)Embargos do devedor
3)Prazo ou data

Art. 633 e parágrafo único

1)Perdas e danos
2)Pedido aconselhável
3)Embargos do devedor

Art. 634 e §§ 1.0, 3,0, 3~0, 4•0, 59, 69 e 79


1)Obrigação de fazer, executável por terceiro ou porter-ceiros
2)Dispositividade da regra jurídica
3)Caução
4)Edital
5)Pagamento da obra ou do serviço
6)Avaliação do serviço ou obra, depósito exigível
7)Perito e avaliação
8)Propostas e escolha
9)Preferência não exercida pelo credor
10)Termo nos autos para a prática do ato ou para o desfazimento e caução
1,1) Reversão a favor do credor
12)Adiantamento das quantias estabelecidas na proposta

Art. 635
1)Ultimação da obra ou do serviço
2)Perícia
3)Em caso de impugnação

Art. 636 e parágrafo único


1)Continuação da obra ou do serviço pelo exequente
2)Condenação do contratante
Art. 637 e parágrafo único
1)Terceiro e exequente
2)Prazo para o exercício do direito de preferência

Art. 638 e parágrafo único


1)’ Ato só executável pelo devedor
2)Ação executiva de sentença

Art. 639

1)Salto à execução do contrato prometido


2)Direito anterior e direito vigente
3)Direito de arrependimento
4)Exaustão sentencial
5)Registro
6)Ação executiva do direito à quitação regular

Art. 640
1)Entrega da prestação jurisdicional
2)Solução brasileira
3)Pressupostos para não-acolhimento da ação

Art. 641
1)Promessas de declaração de vontade
2)Entrega da prestação jurisdicional
Seção 1 1

Da obrigação de não fazer


Art. 642
1)Execução e condenação
2)Abstenção imposta por lei ou negócio jurídico

Art. 643 e parágrafo único


1)Mora e recusa
2)Conteúdo da regra jurídica
Seção III

Das disposições comuns às seções precedentes

Art. 644 Art. 645


1)Pena pecuniária
2)Sentença e condenação na pena pecuniária
3)Medida executiva da pena pecuniária

CAPITULO IV

Da execução por quantia certa contra devedor solvente


1)“Certa”1572)Certeza e líquidídade1573)Devedor solvente158
Seção 1

Da penhora, da avaliação e da arrematação


1)Conceito de penhora
2)Natureza da penhora
3)Penhora e posse
Subseção 1

Das disposições gerais

Art. 646
1)Dividas de quantia certa
2)Direito, pretensão e ação do credor

Art. 647

1)Expropriação e suas espécies


2)Usufruto

Art. 648
1)Inipenhorabilidade e inalienabilídade
2)Impenhorabilidade conforme a lei de direito material ou a lei de direito processual

Art. 649
1)Impenhorabilidade
2)Inalienabilidade e Impenhorabilidade
3)Provisões de alimentos e combustíveis
4)Anel nupcial e retratos de família
5)Vencimentos, soldos e outras retribuições
6)Equipamentos de militares
7)Livros, máquinas, utensílios e instrumentos
8)Pensões, tenças e montepios
9)Materiais destinados a obras em andamento
10)Seguro de vida
11)Eliminações ocorridas
12)Cláusulas de Impenhorabilidade de frutos e derendimentos
13)Patentes de criações industriais e sinais distintivos....

Art. 650
1)Penhorabilidade, à falta de outros bens
2)Frutos e rendas dos bens inalienáveis
3)Imagens e objetos de culto religioso, sendo de grande valor
4)Bens hipotecados, empenhados ou anticréticos
5)Objetos de culto religioso

Art. 651
1)Precisões conceptuais
2)Satisfação e liberação
3)Cessação
4)Juros, custas e honorários advocatícios
Subseção II

Da citação do devedor e da nomeação de bens


1)“Ratio legis” do instituto da nomeação de bens à penhora
2)Natureza da nomeação de bens à penhora
3)Parte indivisa ou parte divisa

Art. 652 e §§ 1.0 e 2.0


1)Preceito “de solvendo”
2)Citação, com a intimação para pagar
3)Nomeação de bens à penhora e penhora
4)Intimação inclusa na citação
5)Penhora incompleta e completa cognição
6)Coincidência entre os processos da ação de execução de cognição incompleta e a executiva de sentença
7)Diligências para a citação
8)Certidão do oficial
9)Prazo de vinte e quatro horas
10)Nomeação de bens à penhora
11)Alternativa para o devedor
12)Nulidade da penhora
13)Inicio da angularidade da relação jurídica processual
14)Juízo novo, nova citação

Art. 653 e parágrafo único

Art. 654

1)Não-encontro do devedor
2)Casos de citação demorada
3)Novas diligências

Art. 655 e §§ 1.0 e 2.0


1>Execução por graus
2)Dinheiro, pedras e metais preciosos
3)Pedras e metais preciosos
4)Títulos da divida pública e papéis de crédito
5)Dívidas públicas
6)Papéis de crédito
7)Bens móveis
8)Veículos
9)Semoventes
10)Bens imóveis
11)Navios e aeronaves
12)Direitos, pretensões e ações
13)“Ratio juris” da enuuneraçao
14)Partes integrantes e pertenças
15)Impugnabilidade da penhora que se afastou da ordem legal
16)Penhora de bens alheios
17)Nulidade do processo executivo
18)Infração da ordem, por parte do juiz
19)Deveres do devedor na ação executiva
20)Crédito pignoratício, anticrético e hipotecário
21)Estado e lugar dos bens móveis
22)Exigências quanto aos bens semoventes
23)Identificação dos créditos

Art. 656 e parágrafo único


1)Impugnabilidade da nomeação
2)Ordem dos bens nomeáveis
3)Destinação à solução da dívida
4)Primeiro se penhoram bens situados na circunscrição judiciária
5)Bens não livres ou embaraçados
6)“lus eligendi” e insuficiência de bens
7)Valor dos bens e outras indicações
8)Exigência da exibição dos títulos
9)Nomeação de posse
10)Não-impugnação
11)Natureza da nomeação
12)Provas exigidas pelo juiz

Art. 657 e parágrafo único


1)Forma da nomeação
2)Decisão sobre a Impugnação do exeqüente
3)Pretensão a nomear
4)Pretensão a nomear e não só mostra
5)Que é que se devolve
6)Prazo que têm os oficiais de justiça
7)Prazo para nomeação
8)Nomeação de bens insuficientes
9)Prova dos direitos reais

Art. 658
1)Bens situados no foro e bens fora do foro
2)Carta precatória ou rogatória executiva
3)Embargos do devedor
4)Arrematação
5)Penhoras nos dois ou mais foros
6)Pagamento ao credor
Subseção III
Da penhora e do depósito
1)Conceito de penhora
2)Prestação jurisdicional e penhora
3)Quando se faz a penhora
4)Técnica legislativa sobre determinação dos bens penhorandos
5)Penhora e capacidade passiva de direito
6)Prazo

Art. 659 e §§ 1.0, 3•0 e 3~0


1)Oficial de justiça e ato de penhora
2)Patrimônio mínimo
3)Lugar em que se acham os bens
4)Penhora de frutos pendentes
5)Auto de penhora
6)Descrição de bens e certidão
7)Prosseguimento sem penhora, ou com penhora de bens insuficientes

Art. 660
Art. 661
1)Ordem de arrombamento
2)Cumprimento de mandado
3)Formalidades essenciais
4)Auto circunstanciado

Arts. 662 e 663 e parágrafo único


1)Receio de resistência e resistência efetiva
2)Vias do auto de resistência e do rol de testemunhas
3)Pretensão à entrega das vias

Art. 664 e parágrafo único


1)Posse e penhora
2)Depósito após apreensão
3)Frutos dos bens penhorados
4)Duas ou mais penhoras

Art. 665
Pressupostos e sanção
Dia, mês, ano e lugar
Nomes do credor e do devedor
Descrição dos bens penhorados
Nomeação do depositário dos bens
Nulidade não-cominada
Extensão da penhora
Art. 666
.1) Legislações sucessivas
2)Executado que é depositário
3)Estabelecimentos estatais e paraestatais
4)Bens móveis e imóveis urbanos
5)Declaração de vontade, por parte do juiz
6)“Demais bens” penhoráveis
Art. 667
1)Quando se procede à segunda penhora
2)Insuficiência do produto da alienação
3)Desistência da primeira penhora
4)Redução da penhora
5)Pluralidade de exeqüentes e pluralidade de penhoras
6)Ciência do executado e pretensão à nomeação de bens à penhora
7)Mudança convencional do objeto penhorado
8)Embargos de terceiro
9)Custas e outras despesas

Árt. 668
1)Generalidades sobre os atos processuaís
2)Substituição do objeto penhorado por dinheiro
3)Dinheiro substituinte
4)Continuação do curso da penhora
5)Dinheiro pertencente ao devedor ou ao terceiro
6)Regras juridicas sobre o depósito do dinheiro

Art. 669 e §§ 1.0 e 2.0


1)Intimação e embargos do devedor
2)Penhoramento de bens imóveis e direitos sobre eles ...
3)Penhora em bens reservados da mulher
4)Prazo para embargos do devedor
5)Pressuposto da eficácia da penhora

Art. 670 e parágrafo único


1)Construção juridica da figura da alienação antecipada
2)Audiência da outra parte
Subseção IV

Da penhora de créditos e de outros direitos patrimoniais

Arts. 671 e 672 e ii 1.0, 2.0, 3~0 e 4•o


1)Penhora de crédito do devedor
2)Confissão do devedor do crédito penhorado
3)Penhora de crédito e penhora de dinheiro em mão de terceiro

4)Terceiro que nega dever


5)Exoneração do terceiro
6)Penhora em mão própria
7)Se a regra jurídica do Código anterior fora revogada
8)Ineficácia relativa
9)Audiência do devedor e do terceiro

Art. 673 e §§ 1.~ e 2.0


Sub-rogação pessoal
Figura jurídica da sub-rogação pessoal
Teorias a respeito da posição do exeqüente
Penhora de outros bens

Art. 674
1)
2)
3)
4)
1)Penhora no rosto dos autos
2)Eficácia da penhora no rosto dos autos
3)Suporte fáctico da penhora no rosto dos autos
4)Legitimação ativa recursal do exequente
5)Penhora no rosto dos autos e ação executiva

Art. 675
1)Dívidas com interesses e de prestações periódicas
2)Levantamento das quantias pagas

Art. 676
1)Divida de bem corpóreo
2)Quando se opera o penhoramento
3)Depósito futuro da prestação
Subseção V
Da penhora, do depósito e da administração de empresa ou de outros estabelecimentos

1)O que a penhora retira

Art. 677 e §§ 1.0 e 2.0


1)Determinação da forma de administrar
2)Interpretação do resolvido
3)Comparação entre regras juridicas
4)Audiência das partes
5)Ajuste e escolha de depositário pelas partes

Art. 678 e parágrafo único


1)Empresa e concessão ou autorização estatal
2)Depositário
3)Continuidade regular dos serviços
4)Penhora de renda, ou determinados bens

Art. 679
1)Navio ou aeronave
2)Seguro contra riscos
4)Requerimento para se sobrestar na publicação dos editais de praça
Subseção VI

Da avaliação
1)Conceito

Art. 680
1)Quando se procede à avaliação
2)Avaliador, quem é

Art. 681 e parágrafo único


1)Laudo do avaliador
2)Descrição do bem ou dos bens
3)Valor dos bens
4)Imóvel suscetível de divisão cômoda

Art. 682

1)Cotação oficial do dia


2)Falta de cotação

Art. 683

1)Avaliação por erro ou dolo


2)Pressupostos de invalidade
3)Diminuição do valor do bem após a avaliação
4)Segunda penhora

Art. 684

1)Credor que aceita a estimativa na nomeação


2)Títulos ou mercadorias cotadas em bolsa
3)Bens de pequeno valor

Art. 685 e parágrafo único

1)Redução ou transferência da penhora


2)Ampliação da penhora ou transferência para outros bens ou para outro bem
3)Publicação dos editais de praça
Subseção VII
Da arrematação
1)Conceito
2)Finalidade
3)Natureza
4)Exame das teorias e solução científica

Art. 686 e §§ 1.0 e 2.0

1)Fase preparatória e éditos


2)Comunicações de conhecimento e falsidade
3)Descrição e caracteristicas dos bens e avaliação
4)Valor do bem ou valores dos bens
5)Localização dos bens e auto de penhora de direitos e ações
6)Comunicação do dia, hora e local da praça
7)Bens imóveis e número da transcrição ou da inscrição
8)Direito real
9)Qualidade do bem, direitos sobre ele e ônus
10)Lance não-superior à importância da avaliação
11)Última cotação na bolsa
12)Realização da praça
13)Nulidade
14)Praça ou leilão
Art. 687 e §§ 1.0, 2.0 e 3~0
1)Afixação do edital
2)Prazo intercalar, publicação e praça ou leilão
3)Alienação e publicação
4)Intimação do devedor
5)Infrações.

4rt. 688 e parágrafo único e art. 689


1)Transferência de realização da praça ou do leilão
2)Motivo justo
3)Responsabilidade dos serventuários e depositários
4)Aplicação das penas
5)Continuação da arrematação
6)Se é de mister a intimação do devedor
7)Esgotamento do dia

Art. 690 e I§ 1.0 e 2.0

1)Dinheiro a vista e caução idônea


2)Credor arrematante
3)Legitimação ativa ao lançamento
4)Ilegitimidade processual
5)Credor que arremata

Art. 691
1)pluralidade de bens e ofertas globais e parciais
2)Ordem das arrematações
3)Dois princípios a que se atende

Art. 692

1)Interrupção da arrematação
2)Consequências da interrupção

Art. 693 e Art. 694 e parágrafo único

1)Auto de arrematação
2)Falta e nulidade do auto de arrematação
3)Ato jurídico da arrematação, perfeição
4)Irretratabilidade da assinatura do auto de arrematação
5)Desconstituição de auto de arrematação

Art. 695 e §§ 1.0, 2.0 e


1)Resolução da arrematação
2)Credor que não quer a nova praça ou o novo leilão
3)Prazo para opçao3944)Multa e legitimação passiva
5)Proibição de adquirir o bem cuja arrematação se resolvera

Art. 696
1)Fiador do arrematante e aquisição
2)Requerimento da substituição do arrematante pelo fiador

Arts. 697 e 698


1)Alienação de imóvel
2)Intimação dos titulares de direitos reais limitados
3)Bens enfitêuticOs

Art. 699

1)Hipoteca de vias férreas


2)Recurso

Ãrt.700e §§1.0e2.040

1)Oferta de pagamento menor que o valor e acordo dosinteressados


2)Indicações exigidas à proposta
3)Modo de pagamento
4)Homologação e suspensão da praça

Art. 701 e §§ 1/’, 2.0,3•0 e 4~O

1)Incapaz e praça de imóvel


2)Volta à praça
3)Arrependimento do pretendente
4)Audiência do incapaz e do assistente, ou do representantedo incapaz
5)Locação do imóvel
6)Alienação

Art. 702 e parágrafo único


1)Avaliação e quota do valor
2)Divisibilidade cômoda e alienação
3)Falta de lanço e alienação do imóvel
Art. 703
1)Conceito e natureza da carta de arrematação
2)O que há de conter a carta de arrematação
3)Descrição do bem imóvel
4)Impostos
5)Auto de arrematação
6)Titulo executivo
7)Assinatura do juiz
8)Arrematação e registro

Art. 704
1)Leilão público
2)Lugar do leilão
3)Leilão por atribuição legal

Art. 705

1)Deveres do leiloeiro
2)Publicação do edital
3)Leilão e lugar
4)Exposição dos bens ou mercadorias

5)Comissão
6)Recepção e depósito
7)Prestação de contas

Art. 706

1)Escolha do leiloeiro público


2)Direito anterior

Art. 707

1).Auto de leilão
2)Carta de arrematação

Seção II Do pagamento ao credor

Subseção 1

Das disposições gerais

Art. 708
1)Pagamento ao credor
2)Entrega do dinheiro
3)Adjudicação
4)Usufruto de bem imóvel ou de empresa

Subseção 1 1

Da entrega do dinheiro

Art. 709 e paragrafo Único


1)Entrega do dinheiro
2)Credor singular
3)Respeita a direito de privilégio ou preferência
4)Recebimento pelo credor

Art. 710
Art. 711
1)Pagamento Integral
2)Pluralidade de credores

Árt. 712
1)Disputa entre credores
2)Insolvência e decretação de concurso de credores

Art. 713
1)Audiência e debate
2)Julgamento sem audiência
3)Julgamento da adjudicação
4)Depósito da diferença entre o preço e a divida
5)Se há adjudicação real a real
6)Credor hipotecário e credores concorrentes
7)‘Credor hipotecário e credor pignoraticio

Art. 714 e §§ 1.0 e 2.0


1)Auto de adjudicação
2)Um só pretendente à adjudicação
3)Conceito e eficácia
4)Embargos do devedor

Subseção III

Da adjudicação de imóvel
1)Conceito
2)Natureza da adjudicação

.4rt. 714 e §§ 1.0 e 2.0


1)Requerimento da adjudicação
2)Tempo em que o credor pode requerer a adjudicação

Subseção IV

Do usufruto de imóvel ou de empresa

Arts. 716 e 717

1)Usufruto de bem imóvel e de empresa


2)Usufruto e pagamento da divida

Art. 718

1)Eficácia da publicação da sentença que instituiu o usufruto


2)Duração do usufruto

Ãrt. 719 e parágrafo único

1)Nomeação do administrador
2)Credor administrador
3)Devedor administrador

Ãrt. 720

1)Condomínio ou sociedade de empresa


2)Direitos do administrador

Art. 721
Art. 722 e §§ 1.0, 2.0 e 3•O
1)Adjudicação de usufruto
2)Construção da adjudicação de rendimentos
3)Construção da adjudicação de usufruto
4iPedido de usufruto em pagamento de crédito
5)Concordância do devedor
6)Avaliação dos frutos e rendimentos e cálculo do tempo para solução da dívida
7)Audiência das partes sobre a avaliação e o cálculo
8)Sentença e carta de constituição de usufruto

9)Adjudicação de usufruto e arrematação ou adjudicação da propriedade


10)Credor adjudicatário de usufruto
11)Encargos e responsabilidade do adjudicatário
12)Conteúdo da carta de usufruto
13)Cálculo dos frutos e rendimentos
14)Inscrição da carta de usufruto

Ãrt. 723
1)Imóvel já arrendado
2)Existência de administrador

Art. 724
1)Nova locação
2)Discordância e aprovabilidade da proposta de nova locação
Art. 725 e parágrafo único
1)Alienação do imóvel
2)Adjudicação de rendimentos
3)Arrematação e extinção do usufruto

Art. 726
1)Usufruto de empresa
2)Sentença de concessão

Arts. 727, 728 e 729


1)Nomeação e entrega da empresa
2)Deveres do administrador
3)Comunicação à junta comercial ou outra junta
4)Forma da administração
5)Prestação mensal de contas e entrega de dinheiro
6)Nomeação e substituição do administrador, deveres e direitos

Seção III

Da execução contra a Fazenda Pública


Art. 730

1)Solução técnica constitucional


2)Execução por quantia determinada
3)Pagamento da dívida em ação executiva contra a Fazenda Pública
4)Ordem das soluções das dividas

Art. 731

1)~Preterição quanto à ordem dos pagamentos


2)Órgão pagador e seqüestro de quantia

CAPITULO V

Da execução de prestação alimentícia


1)Definição e espécies de alimentos
2)Alimentos naturais e alimentos civis
3)Alimentos provisionais
4)Prestações futuras

Art. 732 e parágrafo único

1)Execução de sentença que condena a prestação de alimentos


2)Penhora de dinheiro

Art. 733 e §§ jO 2.0 e 3~0


1)Pressupostos da citação do preceito
2)Impossibilidade de adimplir
3)Prisão, meio constritivo
4)Suspensão da aplicação da pena
5,>Prisão e novas prisões
6)Requerimento de nova prisão

Art. 734 e parágrafo único

1)Alimentos a que se refere a lei processual


2)Regra de direito público
3)Desconto em folha
4)Comunicação judicial

Art. 735

1)Penhora por alimentos provisionais


2)Natureza das sentenças
3)Natureza da sentença sobre alimentos provisionais ....4)Remissão que se faz ao

CapítuloIV

TITULO ACRESCENTADO

PROCESSO DECONHECIMENTO EM AÇÕES EXECUTIVAS


1)Ações executivas com processo de conhecimento
2)Ação de reivindicação
3)Ação de vindicação da posse
4)Ação de imissão de posse
5)Ação de imissão na tença

Natureza e processo das ações executivas


1.Angularidade da relação jurídica processual nas ações executivas
Defesa do devedor
Evolução da ciência do direito processual civil
Focos de decisão judicia.
Extinção da pretensão e extinção da relação jurídica processual de execução

TITULO II
DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO

CAPÍTULO 1

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 612. Ressalvado o caso de insolvência do devedor 1), em que tem lugar 2) concurso universal (art. 751,
lii), realiza-se a execução 7) no interesse do credor, que adquire,pela penhora 8), o direito de preferência 6)
sobre os bens penhorados 3) 4) 5)•

1)DEVEDOR SOLVENTE E DEVEDOR INSOLVENTE. O Código de 1973, nos arts. 612-747, trata da
execução em bens do devedor solvente, isto é, do devedor que tem bens para atender a todas as suas dividas.
O que importa, para que tal execução se realize, é que não haja outra execução que obste à que se pede, caso
em que, não existindo tal óbice, ele não se revele, ao verificar-se: a) que o devedor não tem bens suficientes;
b) que, se for casado, em regime matrimonial de comunhão, o outro cônjuge não os tem; c) que outra petição
de execução não implique que a penhora feita não podia atingir a preferência ou direitos de outrem sobre os
bens penhorados, circunstâncias ignoradas pelo juízo.

2)DívIDAS EXCEDENTES DO VALOR DOS BENS DO DEVEDOR. Sob o art. 748 falaremos da
declaração incidental de insolVência. Não se sabia que o devedor era e é insolvente e se pediu a execução
como se solvente fosse. A ação estava sendo processada com observância dos arts. 612-747 e surgiu a questão
da insolvência.

3)PLURALIDADE DE DEVEDORES. NO direito material estatui-se que, sendo mais de um os devedores,


ou os credores, e divisível a prestação, se presume dividida a prestação em tantas obrigações, iguais e
distintas, quantos os devedores ou os credores. Se indivisível, cada um é obrigado pela dívida toda (Código
Civil de 1916, arts. 890 e 891). Temos de indagar, mesmo se não há regra jurídica, concernente a isso, no
direito processual, e qual a repercussão disso no direito processual.

No procedimento de cognição, tem-se de atender às regras jurídicas sobre litisconsórcio e assistência, porém
as regras jurídicas sobre processo de conhecimento aplicam-se, subsidiariamente, ao processo de execução
(art. 598).
Diante dos arts. 890 e 891 do Código Civil, temos de apenas frisar que se há de apreciar a divisibilidade ou a
indivisibilidade do objeto da execução. Se a execução é indivisível, tem ela de ser simultânea contra os
condenados na sentença; se é divisível, a simultaneidade não é obrigatória. Por exemplo, a solidariedade (de
direito material) não obriga à pluralidade de execuções; nem, a Jortiori, à simultaneidade. Nem, sequer, o
condenado não-executado é litisconsorte necessário no processo; pode intervir como litisconsorte voluntário,
ou assistente dos arts. 50-55. Sobre as exceções de direito material oponíveis, cf. art. 911 do Código Civil.

4)INDIVISIBILIDADE DA EXECUÇAO. A indivisibilidade da execução pode resultar da condenação de


duas pessoas (cumulação de pedidos, com pluralidade de pessoa, sem litisconsórcio necessário), sem
divisibilidade de direito material, como se A aciona E e C, que lhe venderam partes distintas da casa a e
alienaram in fraudem creditoris a D e E, réus também na ação, tendo sido condenados D e E à entrega:
opróprio mandado de imissão é um só contra os réus D e E.
5
5)PRESCRIÇÃO DA AÇÃO “IUIFICARI”. A prescrição da actio zudicati pode dar-se somente quanto a um
dos legitimados; e a favor de um, ou de alguns, ter-se extinto alguma pretensão. A prescrição começa da data
do trânsito em julgado para o que intenta a ação: é de vinte anos (Cf. MANUEL MENDES DE CASTRO,
Practica Lusitana, II, 172); mas, se houve pacto de non petendo, o prazo somente começa de correr depois de
atingido o termo, ou de ocorrida a condição para pedir.
A pretensão à execução provisória nenhum influxo tem quanto à prescrição. Somente ao transitar em julgado a
sentença exequenda se inicia o prazo prescripcional.

6)DIREITo DE PREFERENCIA. No art. 612, o Código de Processo Civil diz que, ressalvado o caso de
insolvência do devedor, com a penhora o credor adquire o direito de preferência sobre os bens penhorados. Aí,
além da penhora, que foi resultado da citação do devedor para pagar ou nomear bens à penhora, e deu ensejo à
relação jurídica angular (credor-Estado, Estado-devedor), o legislador entendeu atribuir mais um efeito ao ato
da penhora, que consiste no direito de preferência. Com isso, de certo modo, dir-se-á, se volve ao passado,
porém não tanto quanto ocorreria ao tempo da execução de mão-própria. Hoje, não há execução sem se
exercer, perante o Estado, a pretensão à tutela jurídica.
Não se confunda o direito de preferência de que cogitam os arts. 612 e 613 com as preferências que têm de ser
atendidas, em caso de insolvência do devedor, na verificação e classificação dos créditos (arts. 768 e 769),
nem, a fortiori, com o direito de preferência dos arts. 691, 699 e 714 e § § 1.0 e 2.~, e o de opção conforme o
art. 695, § § 1.0 e 2.0.
Diante do art. 612 do Código de Processo Civil de 1973 tem-se de atender a que nada se alterou quanto à
relação
jurídica angular da penhora; apenas há o plus, que é a relação jurídica do direito de preferência. Temos de
lembrar que houve, até a Lei de 22 de dezembro de 1761, reformada pela Lei de 20 de junho de 1774, tal
direito de preferência, no direito luso-brasileiro, porém o que hoje se estabelece tem por fito o prior tem pore
potior iure. Se insolvência ocorreu, o que ficou inafastável foi a par condicio creditorum.
A penhora é ato judicial, por mandado, pelo qual se tiram do poder dos que são proprietários, ou titulares de
direitos reais sobre os bens, ou mesmo de direitos pessoais alienáveis (e, pois, penhoráveis) ou direitos
pessoais penhoráveis (há bens alienáveis que não são penhoráveis); e assim se põem sobre o poder do Estado,
por seu órgão judicial, para que se atenda à pretensão à tutela jurídica e se assegure a execucão. Se a
legislação atribui ao credor algum direito, há relação jurídica entre o Estado e o credor, e relação jurídica entre
o devedor e o credor, como ocorre se se cria direito de penhora legal, a que o Código de Processo Civil de
1973 chamou direito de preferência.
No direito romano, muito antigo para a execução, houve o pignus, a penha manual, o penhor, que começou
com o costume de entrega do bem ao credor, com o pacto de a conservar em seu poder até que se fizesse o
pagamento. Mas podia haver a cláusula de comisso ou a de alienação pelo credor. Através dos tempos, a
posse do credor passou a ser tratada como a posse protegida pelas medidas interditais, contra terceiros e o
devedor. O direito tácito de alienação proveio da época clássica (cf. C. G. BRUNS, Fontes juris romani
antiqui, 1, 7Y~ ed., 11 5.), mas o direito tácito de venda, a despeito de pacto em contrário, é da época pós-
clássica
(PAULO, Sententiae, Liber Secundus, XIII, 5: “Si inter creditorem et debitorem convenerit, ut fiduciam sibi
vendere non liceat, non solvente debitore, creditor denuntiare ei solemniter potest et distrahere; nec enim (ex)
tali conventione fiduciae actio nasci potest”). Frise-se que tudo se passava entre devedor e credor e acabou por
se assentar haver direito real sobre a coisa alheia, com a consequência de, não solvida a dívida, o credor
vender a coisa. O devedor podia reclamar o que excedia o valor do crédito pago com a venda pelo credor.
Todavia, o credor podia reter a coisa (note-se bem:
direito apenas de retenção), por meio da exceptio doU, se era titular de outros créditos além do garantido com
a prenda (LUDWIG MIT’rEís, Die Grundziige und Chrestomathie der Papyrusurkunde, 154 5.). O credor
percebia as vendas dos bens penhorados, na proporção do que tinha de interesses.
Tudo isso, semelhantemente, se passou no direito grego e :ao egípcio.
Nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Titulo 97, § 5, estava dito: “E Nós vista a dita Ley” a “dita Ley” era a
de Diniz, com os aditamentos de D. João e D. Duarte “com as ditas declaraçoens , adendo em ella Dizemos,
que se dous Credores ouverem Sentenças contra huum devedor, quer em huum Juízo, quer em desvairados
Juizos, aquelle, que primeiramente fezer execuçam per sua Sentença, precederá ó outro, que depois que quizer
fazer execuçam em esses beens
executados por o outro Credor, ainda que esse, que postumeiramente quer fazer execuçam, pertenda ter auçam
real contra o devedor, e primeiramente ouver Sentença contrelle; porque segundo a tençaõ da Ley, aquelie que
primeiro fez execuçam per sua Sentença, deve em todo caso preceder todolos outros negligentes, que depois
quiserem fazer execuçam em esses beês, que já pelo outro credor primeiramente forem executados: salvo se
esse, que primeiro ouve sua Sentença, foi embarguado de alguum embarguo lidimo, e tam necessario, per que
nam pode executar sua Sentença; ca em tal caso nom lhe deve, nem pode ser imputado, por assy nom poder
fazer a dita execuçam ao tempo, que devia, pois naó foi em culpa de a nam fazer por o Embarguo, que assi
ouve, como dito he: assy como, honde aquelie, que tinha sua obriguaçam real primeiramente, por ser
embarguado per absencia, ou per outro qualquer necessario embarguo, nam demandou seu devedor durante o
dito embarguo, pode embargar a execuçaõ, que o outro Credor postumeiro fez per a Sentença, que ouve
no tempo, que o primeiro era embarguado, segundo he contheudo na dita Ley de EIRey Dom Diniz”
Nas Ordenações Manuelinas, Livro III, Titulo 74, ~ 2, frisou-se que, havendo dois credores, o que primeiro
“fezer a execuçam, ou penhora per sua sentença, precederá o outro que despois quiser fazer execuçam em
aquelles bens, em que he já feita penhora pela sentença do outro creedor; posto que elle que mais tarde
requere execuçam ouvesse primeiro sua sentença contra o devedor, e posto que fosse primeiro creedor, e ainda
que pertenda teer auçam real; salvo se o que primeiro ouve sentença, e primeiro foi creedor, teve alguú
legitimo, e tam necessario impedimento, por que nom pode executar sua sentença; porque em tal caso, pois
nom foi negrigente, nom lhe será imputado por nom fazer a execuçam ao tempo que devia, pois a nom pode
fazer pelo impedimento que lhe sobreveo. E posto que já fosse entregue o preço que se ouve polos bens
arrematados a aqueile que primeiro fez execuçam, poderá requerer sua execuçam no dito preço, provando o
dito impedimento”.
Nas Ordenações Filipinas, Livro III, Título 91, § 1, está o seguinte texto: “Se dois credores houverem sentença
contra um devedor, ou em um Juízo, ou em diversos, o que primeiro fizer a execução, ou penhora, por sua
sentença, precederá o outro, que depois quiser fazer execução nos bens, em que é já feita a penhora pela
sentença do outro credor, posto que este, que mais tarde requer execução, houvesse primeiro sua sentença
contra o devedor, e posto que fosse primeiro credor, e ainda que pretenda ter ação real”. Depois vem a
ressalva, por ter havido o impedimento de que cogitaram as Ordenações Afonsinas e as Filipinas.
O que se pressupõe é ter havido ato constitutivo de execução e ter sobrevindo outra execução, ou terem
sobrevindo outras execuções. O credor que executa, qualquer que seja a espécie de execução (por dívida de
coisa certa, ou de coisa Incerta, ou de fazer ou de não fazer, ou de quantia certa e líquida), tem de requerer a
intimação do credor pignoratício, hipotecário, o titular do direito anticrético, ou o usufrutuário.
(Advirta-se que não se trata de credor usufrutuário, porque aí nenhum crédito existe.)
O art. 613 só se aplica se o credor é solvente (cp. arts. 709, 1, e 752).
Não se diga que a penhora dá ao credor direito real. O que se passa é apenas eficácia erga omnes. Não há
direito real; o que há é preferência. Se há concurso de credores, em virtude da insolvência, apaga-se a situação
preferencial, porque apenas se atende à classificação dos créditos, por sua natureza, conforme os títulos que
forem apresentados (art. 761, II).
Se há gravame de penhor, hipoteca, anticrese, ou usufruto, ou uso, ou caução, é indispensável a intimação dos
titulares. Os seus direitos têm de ser respeitados e não se apaga, com a penhora, qualquer direito existente com
eficácia de direito real.

7)DIREITOS PATRIMoNIAIS. Uma vez que, de regra, as ações executivas, quer de títulos extrajudiciais,
quer de sentença, são relativas a direitos patrimoniais, tem de ser observado o art. 219, § 5•O, onde se diz que,
“não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de
imediato” e, então, trânsita em julgado a sentença, “o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento”
(§ 6.0). A declaração da prescrição foi contra o exequente e a ciência por ele da sentença é que fez a res
iudicata.

8) ESPECIES DE EXECUÇÃO. O art. 612 somente se refere à penhora. Tratando-se de execução de coisa
certa, o devedor tem o prazo de dez dias para a entrega da coisa, ou, se quer opor embargos, depositá-la, e
levantá-la antes do julgamento dos embargos, conforme o art. 623. Se não foi entregue, nem depositada, nem
admitidos embargos com efeito suspensivo, já se expede o mandado de imissão de posse, ou de busca e
apreensão, mesmo, se é o caso, contra terceiro. Se axecução é de coisa incerta, ou ao devedor, ou ao credor
cabe a escolha, e a entrega, ou o depósito, com ou sem levantamento, tem as mesmas consequências da
execução para entrega de coisa certa. Se a execução é de obrigação de fazer, a execução pelo
devedor, ou pelo credor, afasta que se execute o mesmo fato em outra ação, se pode atingir o cumprimento da
primeira. Se o devedor se comprometeu a concluir um contrato com o credor B e outro com o credor C, de
modo que não podem ser cumpridos para os dois, devido à mesmidade do objeto (e. g., venda do prédio a), a
sentença que primeiro foi proferida e transitou em julgado impede que tenha tal eficácia a outra sentença. Aí,
a prioridade é da sentença que primeiro transitou em julgado, porque o elemento executivo suficiente já está
na sentença. Trata-se da sentença a que se refere o art. 639 do Código de Processo Civil, cujos pesos de
eficácia são 5 de executividade, 4 de mandamentalidade e 3 de condenatoriedade. “Condenado o devedor a
emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produz todos os efeitos da
declaração não emitida” (art. 641), de modo que nenhuma sentença cujo trânsito em julgado foi posterior pode
atingi-la. Os pesos de eficácia são 5 de executividade, 4 de condenatoriedade e 3 de declaratividade. Nas
obrigações de não fazer, se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado, o credor pede ao juiz
que lhe assine prazo para desfazê-lo. Se o devedor se recusa ou incorre em mora, o pedido é para que o juiz
mande desfazer o ato àcusta do credor, respondendo o devedor por perdas e danos (art. 643). Pode acontecer
que, antes do deferimento do pedido ou do trânsito em julgado, haja embargos do devedor ou de terceiro (e.
g., autor de outra ação concernente ao mesmo desfazimento), mas, aí, qualquer impossibilitação se resolve em
obrigação de perdas e danos (art. 643 e parágrafo único).
Na execução por quantia certa contra devedor solvente é que a penhora tem a eficácia de que fala o art. 612.
No texto filipino, no manuelino e no afonsino, falava-se de quem primeiro fizesse “a execução, ou penhora”
(Ordenações Filipinas, Livro III, Título 91, ~ 1), ou “aqueile que primeiramente fezer execuçam per sua
Sentença” (Crdenações Afonsinas, Livro III, Título 97, § 5), ou “fezer a execuçam, ou penhora”
(Ordenações Manuelinas, Livro III, Título 74, § 2). Compreende-se que o Código de Processo Civil de 1973
apenas aluda à penhora. Mostramos o que se passa nas outras espécies de execução.
O Código de Processo Civil brasileiro não se referiu a produzir a penhora direito de garantia pignoraticia
sobre as coisas penhoradas. A penhora, a penha, é pignus, como os demais penhores. O que a lei brasileira
estabeleceu foi o direito de preferência, efeito, assim, da penhora. Na Ordenação Processual Civil alemã, §
804, náô só se disse que o credor adquire um direito de garantia pignoratícia (“1 Durch die Pfandung erwirbt
der Glãubiger em Pfandrecht an dem gepfãndeten Gegenstande”), como também que o direito de garantia
confere ao credor, perante outros credores, os mesmos direitos que o penhor contratual (“II Das Pfandrecht
gewãhrt dem Glãubiger im Verhãltnis zu anderen Glaubigern dieselben Rechte wie em durch Vertrag
erworbenes Faustpfandrecht; es geht Pfand-und Vorzucsrechten vor, die flir den Faíl eines Konkurses den
Faus~pfandsrechten nicht gleichgestellt sind”), de modo que tem prioridade sobre os direitos de penhor e os
de preferência que, em caso de concurso, não estão equiparados ao de penhor contratual. Adiante diz que o
direito de garantia por penhora anterior tem preferência sobre o derivado de penhora posterior (“III Das durch
eine frilhere Pfándung begríindete Pfandrecht geht demjenigen vor, das durch eine spãtere Pfãndung
begrundet wird”). Em comparação, mais acertada foi a redação do art. 612 do Código de Processo Civil
brasileiro, que apenas acrescentou à penhora o efeito de vir, antes, a primeira penhora (ferir antes, preferir).
Não há, na penhora,o direito real de penhor, porque a constrição, a favor do credor, foi feita pelo Estado, sem
entrega da posse ao credor. O direito de preferência havia de ser estabelecido. No art. 673 há outro direito que
se atribui ao credor, como efeito da penhora em direito e ação do devedor, Que é o ficar sub-rogado o credor
nos direitos do devedor, até a concorrência do seu crédito, se o devedor não ofereceu embargos, ou foram
esses rejeitados. Se a penhora recai em dívidas de dinheiro a juros, ou de direito a vendas, ou de prestações
periódicas, há, conforme o art. 675, a levantabilidade pelo credor, abatendo-se do crédito o que o credor
receber. São exemplos de efeito que se confere à penhora, além da eficácia que lhe éespecífica.
Não se diga que não há qualquer vantagem no direito de preferência que se dá ao credor que obteve a penhora.
Quem demora no pedir a execução de quantia certa é culpado por deixar aberta a porta a outros credores. Pode
até acontecer que isso resulte de entendimentos com o devedor.

Art. 613. Recaindo mais de uma penhora sobre os mesmos bens 1), cada credor2) conservará o seu titulo de
preferência 3).

1)DUAs OU MAIS PENHORAS sucEssIvAs. Pluralidade de penhoras pode haver por motivo de pluralidade
subjetiva, temporalmente sucessivas: pluralidade subjetiva na mesma ação; nova penhora por outrem no
mesmo processo. Havendo duas ou mais penhoras sucessivas, com pluralidade subjetiva, sendo os bens
insuficientes e não havendo outros, dá-se o concurso de credores. (a) Não se reputa “nula” a segunda penhora,
o que constituía erro de técnica. Os bens penhorados não são impenhoráveis. Penhora-se o que sobra da
anterior, ou das anteriores penhoras, pois, quando arrematados os bens, se sabe quanto é o valor. Se o segundo
credor instaura o concurso de credores (dizia-se então), não se precisa de nova penhora, porque a primeira se
converte em prenda geral pelos credores em concurso. A segunda penhora seria supérflua, porém não nula. (b)
No velho direito, o credor tinha mesmo de fazer penhorar bens do devedor antes de poder entrar no concurso.
O art. 613 preferiu (c) a construção de substituição subjetiva da penhora, ou das penhoras, que passa, ou
passam a ser penhoras a favor de todos os credores em concurso, com efeitos ex tune para os que entrem, e
reduzidas, processualmente, à primeira penhora, em cujo juízo se há de instaurar o concurso (prevenção de
competência). O mal do passado, na legislação processual local, fora o de ter como inconstruível a segunda
penhora, porque (dizia-se) o impedia não poder haver mais de um depósito da mesma coisa. A figura do
depósito nada tem com o número de penhoras, ou arrestos, do mesmo bem, como também éindiferente a
disputa entre pretendentes da coisa.
A penhora de bens já penhorados é possível, porque a penhora apenas faz ineficaz quanto ao exeqüente
qualquer ato de disposição dos bens; de modo que, sobrevindo outra penhora, passa a ser também ineficaz,
quanto ao segundo exequente, qualquer ato de disposição dos bens e essa mesma penhora é ineficaz quanto à
primeira.
A praxe, desde JORGE DE CABEDO e MELCHIOR Feno, com a aprovação de MANUEL MENDES DE
CASSOo (Practica Lusitana, 1, 104), é a de que, aparecendo terceiro que diga e prove estarem penhorados
(ou susjeitos a qualquer outra medida constritiva) os bens, se suspende a penhora deles. Isto é: n~o se conclui,
não se faz. Dissemos “qualquer outra medida constritíva” incluirmos as próprias medidas a favor do
possuidor. Assim já se julgou no Senado português, no ano de 1614; e MANUEL MENDES DE CASTRO
explicou que o terceiro, que se ampara, aí e nos embargos de terceiro, é O proprietário, ou o possuidor, ou
titular do direito. Em suma:
o titular de direito, ou de posse, ou de direito pessoal, ou real, que se iria constringir.
Não havendo outros bens, penhora-se o bem sujeito à medida constritiva.

2)SUBSTITUIÇÃO SUBJETIVA. A substituição subjetiva (um por muitos) do art. 613 opera todos os seus
efeitos, inclusive o de poder o segundo, ou terceiro credor, ou outro, se o primeiro ou os dois primeiros, ou
todos os anteriores deixam de promover o andamento da execução e a instauração do concurso, promovê-los,
inclusive para se apurar a sobra da execução hipotecária.

3)PLURALIDADE DE PENHORAS E DEVELOR sOLvENTE. Se com a segunda, ou com as posteriores


penhoras, o bem ou os bens do devedor são suficientes, não há concurso de credores, e é a isso que se refere o
art. 613. Se o bem ou os bens penhorados são os únicos que tem o devedor e não bastam para a solução das
dívidas, presume-se a insolvência (art. 750, 1), cuja declaração pode ser requerida por algum ou alguns dos
credores quirografários, ou pelo único credor quirografário, ou pelo devedor ou pelo inventariante do espólio
do devedor (art. 753). A referência a “credor quirografário”, no art. 753, 1, não significa que qualquer outro
credor não possa requerer a declaração de insolvência, por ter garantia especial ou preferência. Há o interesse,
provavelmente, em que se proceda a medidas de liquidação e classificação dos créditos. No caso do art. 613, o
que se prevê é que haja duas ou mais penhoras e se tenha de respeitar o direito de preferência de cada um dos
credores, inclusive quanto a levantamentos.
A penhora de bens já penhorados estabelece algo de concurso de preferência, de modo que cada penhora, se
os bens
penhorados bastam (ou se supõe que bastem) a todos os pagamentos, é tida como se fosse só, e no juízo em
que se fez é que se procede aos atos necessários à solução das dividas. Cada dívida é paga conforme a
prioridade da penhora.
Se o valor dos bens é suficiente para se atender a todos os credores que obtiveram penhoras, entre eles nasce a
concorrência conforme o direito de preferência. Se o valor é menor do que o dos créditos, e não tem outros
bens o devedor, há insolvência, cuja declaração tem de ser feita (arts. 748- 753). Há a presunção de que cogita
o art. 750.
Pode acontecer, por exemplo, que a ação executiva fique parada durante mais de um ano por negligência das
partes (art. 267, II), ou que o exeqüente, por não promover os atos e as diligências que lhe competiam,
abandone a causa por mais de trinta dias (art. 267, III), ou que ocorra confusão entre credor e devedor (art.
267, X), ou sejam julgados procedentes os embargos do devedor (art. 741). Então, extinto o prOCesso, a
penhora deixou de existir, uma vez declarada por sentença a extinção (art. 795). Se o credor que obteve a
anterior penhora concordara em que ficasse como depositário o devedor, qualquer dos exequentes pode
requerer que se retire ao devedor a função de depositário. Se, durante a penhora, algum credor com direito
hipotecário, inscrito antes da execução, quer intervir e assumir a posição de exequente, ao lado mas acima do
credor penhorante, tem de opor, se solvente o devedor, embargos de terceiro, ou, se insolvente, promover a
execução ou aguardar que se faça a praça, para a qual tem de ser intimado (art. 698).
O titulo de preferência, a que alude o art. 613, é apenas o de direito de preferência, oriundo da penhora, em
relação às penhoras posteriores. Tal credor tem autorização do juiz para levantar, até a satisfação integral do
seu crédito, o dinheiro que foi depositado para segurar o juízo ou o produto dos bens alienados; mas têm de
ser respeitados os direitos reais, privilégios e preferências, que nasceram antes da penhora. Qualquer disputa
entre credores quirografários, que penhoraram o bem ou os bens, somente pode consistir em apreciação da
anterioridade da penhora e do direito de preferência.

Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e instruir a petição inicial
1 com o titulo executivo, salvo se ela se fundar em sentença 2) (art. 584);
II com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo (art. 572).
Art. 615. Cumpre ainda ao credor:
1 indicar a espécie de execução que prefere, quando por mais de um modo pode ser efetuada 3);
li requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, anticrético, ou usufrutuário, quando a penhora
recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto 4);
III pleitear medidas acautelatórias urgentes 5);
IV provar que adimpliu a contra prestação 6), que lhe corresponde, ou que lhe assegura o cumprimento, se o
executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do credor.

1) PETIçÃO INICIAL. O credor, na petição inicial da ação executiva, tem a observar as exigências que se
fazem à petição inicial em geral (art. 282): indicação do juiz ou tribunal a que é dirigida; os nomes, prenomes,
estado civil, profissão, domicílio e residência do exequente e do devedor;
os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido; o pedido, com as suas especificações; o valor da causa; as
provas com que pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; o requerimento da citação do réu. A
petição inicial tem de ser instruída: com o título executivo, que há de ser judicial {art. 584) ou extrajudicial
(art. 585), mas, em geral, a ação é proposta no mesmo juízo, de modo que se não precisa da sentença
executanda. Tem de instruir a petição inicial com a prova de que se impliu condição ou se atingiu o termo,
legal ou negocial.
A petição inicial é instruída com o título executivo, se extrajudicial, ou apenas faz referência à sentença, que
se vai executar. Não se precisa de juntar certidão da sentença, porque a competência é a do tribunal, se
originária, ou do juízo que decidiu a causa em primeiro grau de jurisdição, ou do juízo que homologou a
sentença arbitral (art. 575, 1, II e III), salvo se o título executivo é sentença penal condenatória (art. 575, IV).
~e havia termo ou condição para. que se pudesse propor a ação executiva (isto é, o título executivo
extrajudicial disse a data do vencimento, ou se refere ao implemento da condição, ou se na sentença há termo
ou condição), tem a petição de ser instruída com a prova do atingimento do termo ou do implemento da
condição. O art. 614, II, é conseqUência do que se estabelece no art. 572, posto que esse artigo apenas haja
cogitado de sentença em que se subordinaria a execução à prova da realização da condição ou a ocorrência do
termo. 1-lá títulos executivos extrajudiciais com condição ou termo.
Como há diferença de tratamento, no tocante às penhoras, no Código de 1973 e no de 1939, o regime anterior
é que abrange todas as penhoras anteriores a 1.0 de janeiro de 1974. O art. 613 do Código de 1973 é que rege
as penhoras feitas desde 1.0 de janeiro (cp. Código de 1939, art. 947). Trata-se de princípio de direito
intertemporal.

2)SE A DECISAO PENAL PODE SER ATENDIDA. Desde o tempo em que a ação de indenização pelo ato
ilícito absoluto, pelo crime, se separou do julgamento do próprio crime, cavando-se a distinção entre o direito
público e o privado, teve-se de discutir (a) se, proposta no crime a ação criminal, tem o juiz do cível de
aguardar que se julgue a ação criminal, (b) se a ação civil preclui com a absolvição no juízo criminal e (c) se a
sentença criminal pode (ou deve) condenar ao ressarcimento. Pesou muito, contrabalançando a separação das
jurisdições, o argumento de que a pretensão à tutela jurídica se dirige contra o Estado e o interesse do Estado
está em satisfazer o que prometeu, sem cair em contradição. Também havia de pensar-se em que o ofendido
pelo crime estaria como litisconsorte implícito no pleito criminal.
A alegação de haver litisconsórcio implícito peca pela desatenção à teoria mesma do litisconsórcio, e o
subterfúgio de se construir representação do ofendido pelo Estado não a salva.
A afirmação de ser mais seguro o julgamento penal, com o princípio inquisitivo, do que o civil, não é,
evidentemente, fundamento bastante.
Contra o argumento de se ter de evitar contradição entre julgados, argúi-se que a conclusão do julgado penal
não é a conclusão do julgado indenizatório no processo do crime, e que não se pode apontar contradição entre
decisões que, embora a respeito dos mesmos fatos, concernem a relações jurídicas distintas.
No direito francês, o art. 3•O, alíneas 1.a e 2Y~, do Código de Instrução Criminal dizia: “L’action civile peut
être poursuivie en même temps et devant les mêmes juges que l’action publique. Elle peut aussi l’être
séparément: dans ce cas, l’exercice en est suspendu tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action
publique intentée avant ou pendant la poursuite de l’actlon civile”.
No Código de Processo Civil italiano, o art. 295 estabelece: “11 giudice dispone che il processo sia sospeso
nel caso previsto nell’ art. 3 del codice di procedura penale e in ogni altro caso in cui egli stesso o altro
giudice deve risolvere una controversia civile o amministrativa, daíla cui definizione dipende la decisione
della causa”. No Código de Processo Penal italiano, art. 30, a regra jurídica diz o mesmo. No direito italiano, o
juiz penal pode condenar à indenização (Código de Processo Penal italiano, art. 27).
Na Ordenação Processual Civil austríaca, § 268, quando a decisão no cível depende da prova e da imputação
de crime, o juiz está vinculado à sentença penal de condenação, trânsita em julgado. Nota-se a referência
explícita à sentença de condenação.
No direito inglês e no anglo-americano, nenhuma influência tem, no cível, a decisão penal. No direito alemão,
só se atribui ao julgado penal valor de prova.
Têm-se de separar os dois problemas: a) o da eficácia sentencial da decisão penal para o juízo cível,
principalmente no que tange à coisa julgada material; b) o da executabilidade cível da decisão penal de força
condenatória, ou de eficácia imediata ou mediata condenatória.
Explicar-se a eficácia excepcional da sentença penal se o ofendido tivesse sido litisconsorte do Estado, é de
repelir-se. Idem, a de, sendo o Ministério Público “representante” da comunidade, estar a representar o
ofendido. O Ministério Público é órgão do Estado, não representa, presenta; e uma das suas funções é essa, de
denunciar e fazer punir os ofensores da comunidade. No direito processual penal, a eficácia da sentença penal
que não pune por ter sido o ato praticado em estado de necessidade, legítima defesa, ou cumprimento do dever
legal ou exercício regular de direito, é a favor do ofensor; de modo que a ação civil preclui com a eficácia
sentencial de absolvição, com qualquer daqueles fundamentos a que a lei processual alude.

No tocante à regra jurídica processual penal, o que está em causa é a condenação do ofensor à promoção da
execução civil se transitou em julgado a sentença penal, de modo que a sentença desfavorável ao ofensor é
executável penal e cível-mente contra ele, uma vez que seja o caso de executabilidade civil.
Ações de que provêm sentenças de efeito executivo são quaisquer que esse efeito tenham. De regra, as
sentenças que, na classificação quinária e na coluna do elemento executivo, apresentam a carga 3 ou 4. No
direito brasileiro de hoje, há o caso insigne do art. 584, II, do Código de 1973. A regra jurídica faz de peso
executivo processual civil (3) a sentença condenatória penaL Tudo se passa, portanto, no plano da eficácia, e,
ainda assim, da eficácia mediata. Confere-se actio iudicati (civil) à sentença penal.
A sentença criminal, por certidão, é o título executivo, devendo dele constar que transitou em julgado.
A execução cível da sentença penal é definitiva, e não provisória (aliter, Ordenação Processual Penal Alemã,
§ 406).
A revisão da sentença penal tem por eficácia a desconstituição da execução, sem ser necessário propor-se
ação rescisória. Tratamos disso no Tratado da Ação Rescisória, sa ed.
A regra jurídica do art. 584, II, não impede que, antes de proferida e trânsita em julgado a sentença penal, ou
se a sentença penal, sem excluir ressarcimento, deixou de condenar em reparação, se proponha, no juízo cível,
a ação de condenação. Intentada a ação penal, o juiz da ação civil pode suspender o curso dessa, ate o
julgamento definitivo da.. quela. Essa regra jurídica é regra jurídica de processo civil, mesmo se inserta no
Código de Processo Penal. O juiz pode; não é obrigado a suspender: há arbítrio, posto que não seja arbítrio
puro. Por outro lado, é preciso atender-se a que, aí, não há exceção de litispendência entre o juiz do cível e o
penal, ou vice-versa. A ação civil pode ser intentada antes ou depois da ação penal, salvo se já há coisa
julgada material sobre o ponto da reparação. ~ esse também o pensamento que se revela quando se diz que faz
coisa julgada no cível a sentença penal que reconhece ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em
legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal, ou no exercício regular de direito. Cp. Código Civil,
arts. 160, 1.518-1.532. A influência somente se dá com o trânsito em julgado; não há exceção de
litispendência, nem eficácia de pré-preclusão. Ainda na estrada dos mesmos princípios, não obstante a
sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil pode ser proposta quando não tiver sido reconhecida a
inexistência material do fato. Quer dizer: quando não houve evidente declaração negativa do ato ilícito; isto é,
quando a sentença penal nega, claramente, que o fato material se tenha dado (existido). Digamos em termos:
não impede a propositura da ação civil: a) o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de
informação; 1,) a decisão que julga extinta a punibilidade; c) a sentença absolutória que decidiu que o fato
imputado não constitui crime. Esses enunciados, posto em direito processual penal, deixam incólume o art.
1.525 do Código Civil, regra de direito material, ao passo que são regras de direito processual civil as que se
inserem em Código de Processo Penal (heterotopia).

3)INDICAÇÃO DA ESPÉCIE DE EXECUÇÃO . A espécie de execução pode ser para entrega de coisa
certa, ou de coisa incerta, ou de fazer ou de não fazer, ou para pagamento de quantia certa, ou de prestação
alimentícia. Na mesma ação podem ser postos dois ou mais pedidos e fica ao credor a escolha da ação a que a
outra ou as outras se juntam, sem que isso dispense a observância das regras jurídicas especiais (e. g., o credor
preferiu o rito da ação para execução de fazer,. ou de não fazer, e o juiz marcou prazo, conforme o art. 632,.
filas outras duas ações se inseriram na petição inicial, uma,a de execução para pagamento de quantia certa, e o
mesmo devedor tem de ser citado embora no mesmo mandado para, em vinte e quatro horas, pagar ou
nomear à penhora, e outra, a de execução para entrega de coisa, cujo prazo é de dez dias).
Aí, a escolha apenas se passa no plano do direito processual. Porém pode haver a escolha no plano do direito
material. O assunto consta dos arts. 571 e 573.

4)INTIMAÇÃO DO CREDOR PIGNORATIcIO, HIPOTEcARIO, OU ANTICRETICO, DO


USUFRUTUARIO OU DO USUARIO OU DO TITULAR DO DIREITO DE HABITAÇÃO. A intimação é
de qualquer pessoa que seja titular de direito real limitado. Não há só as espécies que o art. 615, II, menciona.
Tem-se de observar o direito material, porque, em verdade, a ele implicitamente se faz remissão.
No art. 615, II, fala-se de credor pignoratício, hipotecário e anticrético. Alude-se a usufrutuário, mas o
usufrutuário não é credor com direito real de garantia, mas sim titular de direito real limitado. A intimação
tem de ser feita, também, ao usuário, ao titular do direito real de habitação e ao titular do direito de servidão.
As intimações de que cogita o art. 615, II, são necessárias para que tenha eficácia contra as pessoas apontadas
a penhora que foi feita. Não há superfluidade nas medidas do art. 615, II. Nenhum ato de constrição ou de
alienação pode ser invocado contra qualquer das pessoas do art. 615, II, se não foram intimadas.

5)MEDIDAS ACAUTELATÓRIAS URGENTES. O credor que vai executar tem de atender a que a própria
demora na propositura da ação executiva pode causar-lhe danos, ou danos a ele e ao devedor, como se esse
está ausente e os bens penhoráveis ou já penhorados precisam de reparos urgentes.
Se o credor teme que, com a execução, possa o devedor alienar, ocultar, desviar, ou destruir, ou trocar bens
móveis ou mesmo imóveis, ou gravá-los, pode o credor pedir medida cautelar ou medidas cautelares, tais
como o arresto (art. 813), o sequestro (art. 822), a caução (art. 826), a busca e apreensão (art. 839), a exibição
(art. 844), a própria produção antecipada de provas (art. 846), o arrolamento de bens (arts. 855 e 856), a
justificação (art. 861), o protesto, a notificação ou a interpelação (art. 867), o protesto de títulos e a apreensão
de títulos (arts. 882 e 885), bem como as medidas provisionais de que cogita o art. 888, 1 e VIII.

6)ADIMPLEMENTO DE DÍVIDA DE CONTRAPRESTAÇÃO. A solução técnica ao problema da execução


da sentença quando a prestação depende de contraprestação, ou a) é a de se expedir o mandado sob a condição
de que se lhe junte a prova da contraprestação, e. g., o depósito, ou b) a de só se expedir o mandado depois de
feita a prova da contraprestação pelo exequente. A lei adotou a segunda, que já se preferia em Códigos locais
(Distrito Federal, art. 979; São Paulo, art. 944; Espírito Santo, art. 851) e no Código de 1939, art. 892. Quanto
às obrigações de emitir declaração de vontade, art. 641.
Obrigações há em que os dois atos (o do credor e o do devedor) são inseparáveis, de modo que o art. 615, IV,
não se aplica. A co-execução fica subentendida. A fortiori, não se aplica nos casos em que o executante já está
isento de prestar ao mesmo tempo que o executado. O art. 615, IV, não se refere à erceptio non adimpleti
contractus, que há de ter sido oposta durante a ação de condenação; mas ao dispositivo da sentença
exequenda. O que é comum às duas situações é o Non servandis fidem non est fides servanda. O que cabe ao
juiz é somente interpretar a sentença exequenda; porque a apresentação de exceptio non adimpleti contractus,
em processo de execução, seria ‘volver ao processo da ação de condenação, discutindo-se a mora. Nem isso se
pode levar aos embargos do devedor. A regra jurídica do art. 615, IV, é regra de interpretação da sentença
(iUS interpteetatim; não ius dispoSitivum, menos ainda ius cogens). Vejam-se, antes, art. 582 e parágrafo
único.
A 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de junho de 1950 (D. da J. de 27 de março de 1952, 1574),
frisou a diferença entre a condenação a prestar, dependente de contraprestação, e a exceção nou adimpleti
contractus, que poderia ter sido objeto de discussão, mas isso passou, por sobrevir a sentença. Disse a 2•a
Turma: “Como dilucida PONTES DE MIRANDA, não se trata, no caso, de exceptio nou adimlaieti
contractus, exceção oponível no decurso da demanda”.
Apresentada a petição ao juiz, iniciou-se o processo, o que está explícito no art. 262. O que o art. 617 estatui
(invadindo, de certo modo, o direito material, cf. Código Civil de 1916, art. 172, 1) é que se interrompe a
prescrição com o deferimento da propositura, mas há de seguir-se a citação, mesmo se incompetente o juiz
(art. 219). Uma vez que se irradia a relação jurídica processual (exeqüente, Estado), a lei deu à propositura
eficácia interruptiva da prescrição que antes não se lhe dava. Basta que se tenha proposto a ação, isto é, tenha
havido o despacho da petição inicial pelo juiz, ou a distribuição, se há mais de uma vara (art. 263). Todavia,
os efeitos a que se refere o art. 219 dependem da observância das regras jurídicas do art. 219, § § 1.0, 2.0, 3•0
e 4~0• Se não se cumpriu o que aí se menciona, apaga-se a eficácia antecipada, digamos que se irradiou do
despacho do juiz.
O art. 617 tanto se refere à ação executiva de título extrajudicial quanto à ação executiva de sentença. Quanto
à falta de referência, no art. 617, às espécies em que a petição tem de ser distribuída, por haver duas ou mais
varas (art. 263), o assunto só é de relevância para os casos de ação executiVa de títulos extrajudiciais. Quanto
~ ação executiva de sentença, competente é o juízo de que provém a sentença com 3 de executiVidade,
conforme está no art. 575, 1, II e III. Se o título é sentença penal condenatória, ou só há um juiz competente,
conforme a lei de organização judiciária~ ou há mais de um, incide a regra jurídica do art. 263, 1~a parte. Pode
alegar-se que o art. 617 seria posto de lado se se atendesse ao art. 263. Mas sem razão, porque, com a
distribuição , se há mais de uma vara, ajuizada, proposta, foi a ação executiva.
Cumpre prestar-se atenção a que o despacho a que se refere, como pressuposto da eficácia, é o de deferimento.
Se, ao despachar, o juiz apenas ordena que se preencha a petição , tal como se exige, ou que se juntem
documentos ou algum documento, ainda não deferiu a propositura, de modo que não se pode pensar em
interrupção da prescrição.
~,Se há mais de uma vara e se tem de fazer a distribuição ? <,A distribuição, SÓ por si, basta à eficácia, a
despeito de o juiz despachar com exigências de complemento da petição ou da juntada de documentos? De
modo nenhum podemos atribuir ao efeito da distribuição mais do que ao despacho de deferimento. O que
ocorre é que, com o próprio despacho de deferimento pelo único juiz competente, se adianta a interrupção da
prescrição, podendo acontecer que se apague a eficácia, por se não ter efetuado a citação nos prazos
mencionados no art. 219, § § 2.0 e 3.0; portanto, havendo-se por não interrompida a prescrição (art. 219, §
4.0). Com o despacho de deferimento, ou com a distribuição , se é o caso, o que .acontece é apenas
adiantamento da eficácia interruptiva.

Art. 616. Verificando o juiz que a petição inicial estâ incompleta, ou não se acha acompanhada dos
documentos indispensaveis à propositura da execuçãO , determinara que o credor a corrija, no prazo de dez
(10) dias, sob pena de ser indeferida 1)

Art. 617. A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a prescrição, mas a citação do devedor
deve ser feita com observencia do disposto no art. 219 2).

1) EXA~ME DE PETIÇÃO. A petição inicial tem de satisfazer às exigências feitas, em geral, às petições
iniciais, e às que constam dos arts. 614 e 615. As sanções de indeferimento são as mesmas que se estabelecem
para o processo de cognição. Todavia, no art. 616, frisou-se que, se está incompleta, ou se não está
acompanhada dos documentos indispensáveis (e. g., art. 614) à propositura da ação de execução de sentença
ou de titulo extrajudicial, tem o juiz de determinar que o credor satisfaça a exigência legal, ou às exigências
legais, no prazo de dez dias, sob pena de ser indeferida. Apresentado o suficiente para o deferimento, o juiz há
de despachar a petição sem tardança; portanto, imediatamente à satisfação.

2)INTERRUPÇÃO DA PREScRIÇÃO. Em vez de se fazer da citação a causa da interrupção do prazo


prescripcional por ter de ser a citação pessoal feita ao devedor, falou-se de propositura e deferimento da
petição inicial pelo juiz: há as regras jurídicas do art. 219, § 1.0, em que se diz que a prescrição se considera
interrompida na data do despacho que ordenar a citação, e a citação tem de ser feita nos dez dias seguintes ao
despacho (art. 219, § 2.0) e, se o não foi, o juiz prorroga o prazo até noventa dias (art. 219, § 3.0), contanto
que a parte o tenha requerido nos cinco dias se junto ao prazo de dez dias. Se não se efetua no primeiro prazo,
nem no segundo, a citação, a eficácia que se atribuiu ao despacho desaparece: nenhuma interrupção houve
(art. 219, § 4.0).

Árt. 618. É nula a execução :


1 se o título executivo não for líquido, certo e exigível (art. 586) 1);
Ii se o devedor não for regularmente citado 2);
lii se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do art. 572~).

1)NULIDADE DA EXEcUÇÃO DE TITULO EXECUTIVO. Exige-se ao título executivo extrajudicial ser


certo, liquido e exigível (art. 586), uma vez que se trate de execução para cobrança, e não para todas as outras
espécies de execução; por exemplo, a sentença é título executivo judicial, em qualquer dos casos do art. 583,
mas nem sempre se dispensa a liquidação. O art. 618, 1, remete ao art. 586.
O título executivo, quer judicial quer extrajudicial, tem de ser certo (existir e não ser nulo), de ser líquido e de
ser exigível Se o titulo executivo, que teria de consistir em sentença, sentença não é, não se pode propor, com
ele, ação executiva. Se há iliquidez, cabe, antes de se executar o crédito, a ação de liquidação. Mas pode
acontecer que o crédito seja certo, liquido, porém inexigível. Ainda não há exigibilidade se o crédito, certo e
líquido, é com prazo que ainda não decorreu, ou com condição, que ainda não se impliu.
O art. 618 é regra jurídica geral, porque, se não é liquida a sentença, tem de haver a liquidação. O art. 586 é
explícito e, a respeito da ação executiva de sentença, frisa a necessidade da ação de liquidação (§ 1.~) e poder
haver parte líquida e parte ilíquida da sentença. Pode-se propor então, simultaneamente, a ação executiva da
parte líquida e a ação de liquidação da parte ilíquida (§ 2.0). Feita a liquidação, pode ser iniciada a ação
executiva da parte que se fez líquida. A simultaneidade foi quanto às duas ações, a executiva e a de
liquidação; a execução do que se liquidou é posterior e começa com outra citação, que é a do art. 611. Se o
credor não propôs a ação executiva da parte líquida e preferir promover, quanto à parte ilíquida, a ação de
liquidação, ou propõe durante a ação de liquidação a ação executiva da parte líquida, ou aguarda o momento
propício às duas ações executivas, ou, diante da sentença na ação de liquidação, fazer uma só a ação
executiva. A iliquidade divide, de certo modo, a condenação, o que permite a propositura de duas ações
executivas, ou, após a liquidação, a de uma só ação executiva. Pode ser que haja interesse do exeqüente em
juntar ou manter separadas as ações, cujo fundamento está numa só sentença. Aliás, pode ter havido recurso
só de uma parte e as decisões em primeiro grau e em grau superior terem-se como uma só, pois que um só foi
o pedido.

2)FALTA DE CITAÇÃO DO DEVEDOR. A espécie do art. 618, II, é a de nulidade da execução (da “ação
~~ executiva) se nela não foi regularmente citado o devedor. Aqui se trata da citação no processo executivo, e
não no processo de conhecimento, assunto para oposição dos embargos à execução fundada em sentença (art.
741, 1), ou em título extrajudicial (art. 745).
O art. 618 faz nula a execução, isto é, o processo da ação executiva, qualquer que seja, se o devedor não foi
regular-mente citado. No art. 214, que é concernente a qualquer ação, em que ,a relação jurídica processual
tenha de ser angular (autor, Estado; Estado, réu), já se disse que para a validade do processo é indispensável a
citação inicial do réu. Os pressupostos são matéria dos arts. 214-232. Se falta a citação regular, há extinção do
processo sem julgamento do mérito (art. 267, IV) e, enquanto não proferida a sentença de mérito, pode o juiz
conhecer de ofício (art. 267, § 3.0). Não se precisa cair na apreciação da distinção entre sentença em ação se
não houve citação, ou foi nula, sem desaparição da nulidade, e sentença injusta, porque, aqui, o que se julga é
o mérito. A referência de juristas italianos a “ação executiva aparente” por ser nulo o processo é imperdoável
confusão entre aparência e invalidade.
3)INSTAURAÇÃO ANTES DE VERIFICAÇÃO DO IMPLEMENTO DA CONDIÇÃO OU DE SER
ATINGIDO O TERMO. No art. 572 estatui-se que a sentença, se concerne a relação jurídica sujeita a
condição ou termo, não pode o credor executá-la sem provar que se realizou a condição ou que ocorreu o
termo. Ao pedir a execução, tem o credor de alegar e provar que se impliu a condição, ou que houve o termo.
A ação executiva, como todas as ações, tem de iniciar-se com o despacho da petição, angularizando-se a
relação jurídica processual com a citação. No art. 611, que é o texto final do Capítulo VI, sobre liquidação da
sentença, diz-se que, “julgada a liquidação , a parte promoverá a execução, citando pessoalmente o devedor”
(art. 611). Mas, no art. 652, que é relativo à execução por divida de quantia certa, se fala da citação do
devedor. Advirta-se que, antes, no art. 570, se cogitou da ação executiva de título judicial. Antes, pode o
devedor, se ilíquida a divida, pedir a liquidação. Não pode o credor, nem o devedor, propor a ação executiva
se o titulo executivo judicial não é certo, líquido e exigível. Tratando-se de título executivo judicial, pode ser
pedida a liquidação. Então, como ocorreria se a dívida já fosse liquida (o que é o mais freqúente em se
tratando de título executivo extra-judicial), pode o devedor exercer a ação de consignação em pagamento. Na
petição inicial, há o requerimento da citação do credor para em lugar, dia e hora determinados vir ou mandar
receber a quantia certa, sob pena de ser feito o respectivo depósito (arts. 890 e 893).
O fato de não ter sido regularmente citado o devedor (art. 618, II) tem a mesma conseqúência que teria a
citação irregular no processo de conhecimento, o que então daria ensejo a argüição , em embargos do devedor
(art. 741, 1: “falta ou nulidade de citação”).

Art. 619. A alienação de bem aforado 2) ou gravado por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto será ineficaz
em relação ao senhorio direto, ou ao credor pignoratício, hipotecário, anticrético, ou usufrutuário 3), que
não houver sido intimado ~).

1)INTIMAÇõEs DOS TITULARES DE DIREITOS REAIS SOBRE O BEM OBJETO DA EXECUÇÃO.


Diz-se no art. 619 que, para a alienação de bem aforado, ou gravado por penhor, hipoteca, anticrese ou
usufruto, tem de ser intimado o titular do penhor, da hipoteca, da anticrese, ou do usufruto, porque, se o não
for, “será ineficaz em relação ao senhorio direto, ou ao credor pignoratício, hipotecário, anticrético ou
usufrutuário”. No Código de 1939, art. 971, estava dito: “Os credores com hipoteca inscrita e senhorio serão
notificados da arrematação que versar sobre o domínio útil de bens enfitêuticos”. A redação, dissemos
(Comentarios, Tomo XIII, 2Y’ ed., 368 s.), foi péssima.
Passemos à interpretação do texto de 1973. Preliminarmente, a intimação só é necessária se o titular do direito
real não é parte. O art. 619 referiu-se ao senhorio direto, ou ao credor pignoratício, hipotecário, anticrético, ao
usufrutuário.
Deixou de mencionar o titular do uso ou da habitação. Não falou de quando há de ser intimado. No caso de
ação contra o proprietário, é preciso que se faça a intimação e tudo aconselha a que se requeira no momento
mesmo em que se pede a citação do devedor. No caso de ação contra o enfiteuta ou credor com direito
pignoratício, hipotecário, ou usufrutuario, ou usuário, ou de habitação, intimado é o proprietário. Se, não feita
a intimação do interessado que não é parte, e se chega à alienação; então é ineficaz a alienação.
Se não houve a intimação surgem problemas que merecem exame.
Os direitos reais limitados, quer sejam ligados a créditos, quer não, como o usufruto, se tiver de haver
alienação em ação executiva, exigem que sejam intimados o senhorio direto, ou o credor pignoratício, ou
hipotecário, ou o titular do direito de usufruto, uso, habitação, ou anticrético (cf. Código Civil, arts. 826 e
689). Havia a regra jurídica processual no Código de 1939, art. 917, de má redação, que censuramos; mas os
males do passado devem ser, no que não mais importa, esquecidos. Atitude contrária é perda de tempo. Em
ambos os casos, a intimação é anterior à arrematação, pois que é para que possam assistir à praça. Não é
necessário se o que poderia ter de ser intimado é parte ou já é parte na ação executiva.
Os credores do enfiteuta intimados podem purgar a mora (Código Civil, arts. 959, 1, e 930). Se o credor é o
senhorio, pode purgar a mora ou resgatar o prédio (Código Civil, art. 693).
Têm de ser intimados os credores hipotecários e os credores pignoratícios, cujos direitos constem do registro
de imóveis (Lei n. 492, de 30 de agosto de 1937, arts. 14-21; Decreto-lei n. 2.612, de 20 de setembro de 1940,
art. 1.0), inclusive os credores pignoratícios por penhor de créditos hipotecários (Decreto n. 24.778, de. 14 de
julho de 1934, arts. 1.0 e 2.0). E outros mais.
Se a intimação é quanto à penhora ou à alienação do bem livre e desembaraçado, mas gravado, vai-se alienar o
que é do devedor e o que não é (o gravame), de jeito que na intimação se contém preceitação. Tal intimação
não é 50mente para que o titular de direito real de garantia exerça a pretensão à remição, ou ao resgate: é para
que sofra a alienação, e só receba o que, no preço total, corresponda ao seu direito real de garantia, ou lhe
caiba segundo os princípios.
(a) Discutiu-se se, intimado o credor e ficando inativo, perde o direito à hipoteca. O próprio CLóvís
BEVILÂQUA (Código Civil Comentado, 3.~ ed., III, 464) mudou de opinião, reputando indiferente a inação.
A alienação judicial é válida (se não tivesse havido a intimação, não no seria); porém a presença, a atividade
ou a ausência do credor hipotecário não o prejudica. Não foi intimado com a cominação, que seria absurda, de
perder o direito real
(b)Entendia AMILCAR DE Cosmo (Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, X, 293) que, não
havendo a intimação do credor hipotecário, nem sequer era nula a arrematação, ainda em face do Código
Civil, art. 826. Mas o Código Civil foi explícito: “Não será válida a venda judicial...” No terreno do direito
processual, a alienação não era válida; não se operava a sub-rogação do bem no preço:
oônus real no bem não se extinguia, ainda que se viesse a aplicar alguma das regras jurídicas processuais sobre
ineficácia da nulidade.
As soluções para o caso da arrematação do bem hipotecado, pignoratício ou anticrético são, de lege ferenda,
entre si discordantes: a) permanência inexcetuada do direito real de garantia (tese), de modo que o preço da
arrematação seria, sempre, x menos y, o valor da hipoteca, sendo x o da dívida; b) a execução importa verter-
se o valor do bem, portanto x, do qual se haveria de tirar o quanto, y, para a solução da dívida garantida
(antítese); c) uma vez que se penhorou o bem, menos o valor da dívida, há-se de preceitar o credor
pignoratício, hipotecário ou anticrético, que sofrerá a substituição do seu crédito real pelo depósito do
equivalente, em virtude da intimação. Aqui, ou se tem por nula a arrematação em que não houve a intimação,
a despeito de só se ter penhorado x menos y, ou por ineficaz. O Código Civil, art. 826, reputou-a nula (não-
válida), de modo que, no caso de intimação, se daria a extinção do penhor, da hipoteca, ou da anticrese,
validamente, mas, no caso de se não intimar, a extinção se operaria nulamente, ficando em depósito o quanto
da dívida. Cf. Código Civil, arts. 849, VII, e 762, II. A hipoteca, como o penhor e a anticrese, não
permaneceria, porque, se havia nulidade, algum ato judicial, mesmo que seja de plano, era necessário para que
fosse decretada. Ora, não se haviam de invocar o art. 146 e o parágrafo único do Código Civil,
porque se trata de ineficácia processual. (Referimo-nos à alienação do bem, livre e desembaraçado.)
A arrematação ou adjudicação é ineficaz para os titulares de direitos reais limitados, porém a ineficácia não é
inexistência de direitos, só inexistência de efeitos. Se o juiz assinou o auto e o credor pignoraticio, hipotecário
ou anticrético, não interveio, a arrematação vai produzir os seus efeitos enquanto não se desconstituir; porém,
quanto aos titulares de senhorio direto, de crédito com garantia hipotecária, ou pignoraticia, ou anticrético, ou
de usufruto, não tem eficácia a alienação, se não foram intimados. Inclusive, o juiz terá de ver desenrolarem-
se os atos de sub-rogação do bem quanto ao registro; salvo se a arrematação foi feita, detracto o penhor,
detracta a hipoteca, ou a anticrese, isto é, reconhecendo o arrematante que o bem continua gravado. Se a sub-
rogação se operou, embora ineficaz por ser ineficaz a arrematação, ou a adjudicação, então será preciso que se
declare a ineficácia. Ora, para se declarar ineficaz o ato, ou se propõe a ação declaratória, ou a ação
mandamental negativa, de elemento declarativo negativo envolvido (embargos do devedor ou embargos de
terceiro), enquanto é tempestivo propô-la (arts. 738, 746 e 1.048). Se fora da execução, a ação declarativa
negativa é exercível, isto é, fora dos embargos, é outra questão que merece trato à parte.
Se o credor hipotecário ou pignoratício foi preceitado, a alienação vale, e é eficaz, e dá-se, eficazmente, a sub-
rogação no preço, ou a substituição do devedor. Se o credor é anticrético, ou se há foro, os mesmos princípios
incidem.

O executando e, pois, o juiz, que lhe expropriou o poder de dispor eficazmente, não pode transferir ao
arrematante mais do que aquilo que o executado tem. MIGUEL DE REINOSO (Observationes Practicae, 386
5.) exprimiu isso em enunciados translúcidos: “addictio venditio iudicalis est; ... pro venditore reputatur
debitor per sententiam condemnatus, ob cuius debitum bona distrahuntur, ut sententiae satisfiat:quia factum
iudicis, vel superioris iubentis rem sub praeconio vendi, ut satisfiat creditori, censetur factum debitoris”.
Oexequente somente pode pretender que se lhe pague pelo que é do executado; excetuado, pois, o que nos
bens não pertence ao executado, de modo que, a respeito de ônus impostos pelo executado, ou fato dele, como
a hipoteca, o preço responde pelo gravame do bem, para o que é intimado o credor hipotecário. GABRIEL
PEREIRA DE CASTRO (Decisiones. 302) explicou a contento a razão disso, quando, excluindo a ação
hipotecária contra o terceiro, observou que “per hypothecam rei, quae accessoria est, non immutatur natura
primae obligationis, imo pacto personali manente in sua natura accedit, ex qua contra tertio agi non potest”. Se
o credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético, não foi intimado, o art. 619 foi infringido.
A novidade do direito processual de 1939, antes dos Códigos de Processo Civil locais, foi a da “notificação”
(hoje. “intimação”) do art. 971 do Código de 1939. Ao tempo das Ordenações Filipinas, não era necessário
notificar-se ou intimar-se para que o bem se liberasse e o direito dos credores hipotecários ou outros incidisse
no preço. As Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 6, § 2, só se referiam às vendas extra-judiciais. Foi como
cautela superabundante que se insinuou a praxe da notificação (J. J. C. PEREIRA E SOUSA, Primeiras
Linhas, III, 68). A notificação passou a ser necessária, O gravame colou-se ao preço, porque se dá a sub-
rogação real.
A notificação, hoje intimação, era para isso. Portanto, não havendo notificação, ainda que se sanasse a
nulidade processual da arrematação, o bem continuava gravado.
Sob o Código de Processo Civil de 1939, tudo que sem referia a invalidade foi apagado. Hoje, só se há de
pensar em ineficácia. Com isso, pôs-se em evidência que a penhora é ato estatal, que não retira o domínio do
devedor, nem a posse dos bens penhorados, apenas sobre a penhora, ato de constrição judicial, que não podia
ter eficácia contra terceiros, como em caso de foro, de hipoteca, de penhor, de anticrese, ou de usufruto, ou de
uso, ou de habitação (dois direitos a que o art. 619 não se referiu, mas têm de ser respeitados como quaisquer
direitos reais de outrem). O sistema jurídico tinha de protegê-los e a regra jurídica sobre a ineficácia da
alienação do bem penhorado de certo modo reconhece direitos alheios. Não importa quem deles seja o titular,
como se o próprio credor, que obtiver a penhora, é titular do direito real, ou o senhorio direto, ou se o é outro
credor que pede e alcançou penhora posterior. A proteção dos direitos reais é incólume a qualquer diferença
subjetiva. Vamos ao exemplo mais gritante: o terreno em que se fez a penhora foi herdado pelo devedor,
herdeiro necessário do seu ascendente, mas já estava gravado de usufruto com cláusula de inalienabilidade. O
que pode ser penhorado é o domínio, não o usufruto. Outro exemplo: o devedor adquire de alguém
o terreno que estava gravado de direito de habitação a favor do adquirente, mas o doador estabeleceu que
somente cesse tal direito com a morte do donatário, ou de seu cônjuge.
Não se confunda a falta de intimação de arrematação de bens, nos quais, em processo executivo,
principalmente nos editais, se reconhece a existência de ônus, com a falta de intimação, se o executado
nomeou, ou lhe foram penhorados bens de cuja penhora e mais atos não conste o direito real ou a restrição de
eficácia. Aqui, o caso é diferente: houve, com o mandamento judicial, invasão da esfera jurídica dÓ terceiro, e
a ação a propor-se seria a de embargos de terceiro (arts. 1.046-1.054). Esses embargos podem ser opostos
antes da assinatura da carta de arrematação, ou de adjudicação (art. 1.048), ou na ocasião de se querer
eficácia à carta, contra o terceiro.
Adiante, nota 3).
É falsa a afirmação de não ser ineficaz a arrematação de bens gravados, se feita sem a intimação dos titulares
dos direitos reais limitados, por serem os únicos bens livres que tem o executado; e foi de estranhar-se o
julgado da 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,a 25 de janeiro de 1952.
(c)A arrematação extingue o direito real ou o ônus real do bem arrematado, transferindo-se para o seu preço,
se o direito real ou o ônus foi imposto pelo executado, não os que não foram impostos por ele, ou por fato dele
(SILvEsTRE GOMES DE MORAIs, Tractatus de Executionibus, VI, 221; MANUEL GONÇALVES DA
SILVA, Commentaria, III, 411, 412).
Se o direito ou ônus constava do edital, o lançador pagou o preço do bem com o direito ou o ônus, e então a
avaliação o levou em conta como elemento diminutivo do preço, salvo se o ônus é daqueles que se não podem
extinguir, tirando-se do preço para pagar. Esse direito ou ônus, imposto pelo executado, ou por fato seu, como
é o da enfiteuse, continua:
“Res emphyteutica”, dizia MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 408, 411 5.), “debet
addici et subhastari cum omni canone et onere, et transit cum eo in quemcumque successorem. Nec pactum
valet, se fundus in emptorem transeat cum onere”.

2)BENS ENFITEUTICOS (BENs AFORADOS). No caso de bens enfitêuticos, a intimação é comunicação


de conhecimento, para que o senhorio assista à arrematação e exerça. se quiser, o seu direito de preferência
(Código Civil, art. 689). Se o senhorio não foi intimado, não se dá, em direito material, a nulidade da
arrematação, porque o Código Civil, art. 689, não a cominou (aliter, art. 826), e no sistema do Código Civil
precisaria ser cominada (Código Civil, art. 145, IV, e V). Mas dá-se a ineficácia no direito processual. Pensar-
se em anulabilidade no terreno do direito material, como queria DíDíMo DA VEIGA (Manual do Código
Civil Brasileiro, IX, 23), seria insustentável, devido ao Código Civil, art. 147, que de modo nenhum o
comportaria. O bem continua gravado. Se não se dissera tal, tudo se passa como a respeito da hipoteca. No
Código de 1973, art. 619, fala-se, acertadamente, de ineficácia.
O direito de preferência do senhorio que não foi intimado persiste, indelével.
Se o arrematante ignorava a existência da enfiteuse e o senhorio exerceu o direito de preferência, nasce ao
arrematante pretensão à devolução do que prestou, com juros legais (7.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça
do Distrito Federal, 27 de março de 1951, D. da J. de 28 de abril de 1954).
Quem tem de restituir o que o arrematante prestou, com os juros legais e mais despesas, é o credor, se
levantou o que correspondia ao seu crédito. Se o credor não o levantou, a obrigação é do juízo, quanto à
restituição, e do devedor, quanto a juiz e despesas, porque por culpa sua não se noticiou a existência da
enfiteuse. Aliás, o mesmo se há de entender quanto a outros direitos reais ignorados pelo arrematante.

3)ARREMATAÇÃO E DIREITOS REAIS EM GERAL. Se há arrematação, ou adjudicação ao credor


exequente, sem se respeitar o direito real, tudo é ineficaz. Se o exequente arrematou e não depositou o preço, a
própria carta de arrematação, que sobrevenha, é nula (MANUEL GONçALXTES DA SILVA, Commentaria
ad Ordinationes Regni Portugalliae, 387: “Et ideo subhastatio fieri non debet sine interventu pecuniae, invitis
aliis creditoribus pro deposito protestantibus, cum accidere possit, ut in iudicio concursus iudicetur solutio illi,
qui tardius venit, ante tamem addictionem pignoris”). Nula e, digamos hoje, ineficaz. Desde que há direito
real, tem-se de respeitar a preferência, e em conseqUência não pode o exeqüente pretender que se lhe dispense
o depósito, ainda que tardos hajam sido os titulares do direito real, especialmente o titular de direito de
hipoteca; não pode compensar, e muito menos reter o preço (“compensationem et retentionem precii facere
non potest in praeiudicium priorum creditorum ius potentius ad illud exigendum habentium”). Ainda que já se
houvesse tirado carta de arrematação e com ela se houvessem transferido domínio e posse, sem esse
pagamento seria nula a arrematação (J. J. C. PERElHA E SoUsA, Primeiras Linhas sobre o Processo Civil,
III, nova cd.; 64, nota 855). Mais: ineficaz.
Tendo havido recebimento de embargos de terceiro, não se procede à praça. Se houve artigos de preferência, o
que estabelece concurso de credores, ou não se procede à praça, ou, se a ela se procede, não se pode dispensar
o depósito pelo exequente, ou pelo arrematante.
Se houve carta de arrematação ou sentença de adjudicação, o gravame continua, pela nulidade da carta de
arrematação ou da sentença de adjudicação ou da remição, e, não produzindo efeito a alienação (art. 619),
posse e domínio não se transferem no tocante aos titulares de direitos reais limitados, que não foram
intimados.
Se o juiz suspendeu a feitura da carta de arrematação, ou deixou de sentenciar a adjudicação, não há pensar-se,
a fortiori, em qualquer transferência do domínio, nem de posse própria.
Durante o tempo de depósito judicial, no juízo executório, há a posse própria do dono do bem (posse mediata
de grau superior), a posse mediata do juízo e a posse imediata do depositário (Tratado de Direito Privado, X,
§ 1.092, 4;E.PRZIBILLA, Erwerb und Verlust des mittelbaren Besitzes, 64). Enquanto o Estado por seu
órgão , que é o juiz não retira a posse do depositário judicial e não a entrega, com domínio, ao arrematante,
não há pensar-se em posse imediata de terceiro, salvo por ato criminoso.
Durante o tempo em que o bem se acha em depósito judicial e nenhum ato judicial transferiu a propriedade,
não há posse ad usucapionem a favor de terceiro, salvo se tinha, no início do processo, ou por ato judicial
posterior, a posse própria (posse de dono, aí mediata).
O que é de supor-se é que os interessados, de que fala o art. 619, tinham sido intimados ao ser pedida a
execução, porque o art. 615, II, a eles se refere (com omissão do senhorio direto, que está no art. 619 e não no
art. 615, II; aliás, em ambos há omissões, como a do titular de direito de uso e a do titular de direito de
habitação). Se não houve a citação, há nulidade do processo de execução, posto que se possa suprir a falta
com o comparecimento espontâneo dos que tinham de ser citados. Em embargos do devedor ou de qualquer
das pessoas que tinham de ser citadas e não o foram, pode ser arguida a falta, ou contra a própria sentença que
julgar improcedentes os embargos a ação rescisória, bem como outras medidas adequadas. Seja como for, o
art. 619 concerne à alienação e à intimação para esse ato. Mesmo se houve, ao tempo, a citação e a intimação
de que trata o artigo 615, II, a intimação do art. 619 não é dispensada. Ali, há causa de nulidade; aqui, de
ineficácia da alienação. Finalmente: o art. 619 somente atinge o ato de alienação, qualquer que seja, e não os
outros atos processuais; não importa se o ato de alienação foi nulo, ou válido, ou se houve ou não houve
intimação requerida na petição de execução, porque a sanção não é a de invalidade, mas sim a de ineficácia.
Não se precisa desconstituir o ato alienativo: é ineficaz, para o que basta declaração pelo juiz. A intimação do
art. 615, II, não basta para que haja eficácia. A arrematação é precedida de edital, de que há de constar a
menção da existência de ônus. O devedor é intimado (art. 687, § 3.0); bem assim os titulares dos direitos reais
a que alude o art. 619. O ato de arrematação pode ser nulo, ou não no ser; mas não importa o que com ele
aconteça quanto à validade, porque, se não foram intimadas as pessoas que o deviam ser, ou alguma delas, ou
a única, há ineficácia. O arrematante, esse, se no edital não se mencionou a existência de algum direito ou
ônus real (art. 694, parágrafo único, III), pode, nos três dias seguintes ao ato de arrematação, alegar e provar
tal falta, pedindo o desfazimento (desconstituição). No caso de adjudicação, pode ocorrer ineficácia. Bem
assim, no de usufruto de imóvel ou de empresa, se a carta não atende ao art. 619; e no de remição.

Art. 620. Quando por vários meios o credor puder mover a execução 1), o juiz mandará que se faça pelo
modo menos gravoso para o devedor 2)

1)PLURALIDADE DE MEIOS PARA EXECUÇAO . Trata-se de regra jurídica de interpretação das leis e
dos atos jurídicos. Portanto, há duas regras jurídicas no art. 620, conforme a origem da dúvida quanto ao modo
de execução. Nos casos ocorrentes, esse favor debitoris tem de ser tratado com a regra jurídica respectiva.
Exemplos: a) A vai executar a B pelo contrato em que B prometeu construir uma ponte sobre o rio limítrofe, e
o contrato diz que há de ser ponte de dezoito metros; A entende que é em curva, porque doze metros
bastariam, e B, em reta, com subidas aos lados do rio; na divida. sendo mais barata a ponte em reta, o art. 620
favorece a E (regra jurídica interpretativa do contrato, para a execução; não se leve ao direito material, posto
que se possa invocar, durante o processo de condenação). b) A possui sentença a ser executada contra E, que
tem dinheiro em mãos de terceiro, que foi notificado para que não pagasse ao executado; E requer que o
terceiro compre apólices a fim de não perder os juros, e A se opõe; B pode invocar o art. 620 (regra jurídica
interpretativa das leis sobre execução).
Através da história vê-se que se foram abrandando as sanções contra os devedores, como a da prisão, a do
corte das mãos e a do esquartejamento. As coações e até as sub-rogações passaram a ser com menor peso de
violência. A regra jurídica do art. 620 mostra que se atendeu a que a falta de adimplemento causa situações
difíceis para os devedores e, diante de se poder executar por diferentes meios o devedor, a melhor solução era
a de o juiz mandar que se fizesse a execução pelo modo menos gravoso para o devedor. Já assim estabelecia o
Código de Processo Civil de 1939, art. 903, onde apenas se pusera “oneroso” em vez de “gravoso”. Tal
principio do favor debitoris, que aliás também se acha a) na regra jurídica em que se diz ser citado o devedor
para, no prazo de vinte e quatro horas, pagar ou nomear bens penhora (art. 652), posto que observada a ordem
legal (arts. 655-658), b) na regra jurídica que afasta a penhora se o produto dos bens encontrados seria
totalmente absorvido pelo pagamento das custas (art. 659, § 2.0), c) na regra jurídica sobre se substituir por
dinheiro o bem penhorado, se requerido antes da arrematação ou da adjudicação (art. 668), d) na regra jurídica
sobre a alienação apenas de parte do imóvel, se suficiente ao pagamento (art. 702), e) na regra jurídica sobre
poder o juiz conceder. ao credor o usufruto de imóvel ou de empresa, se menos gravoso ao devedor e eficiente
para a solução da dívida (art. 716) , f) na regra jurídica sobre a suspensividade dos embargos do devedor (arts.
741 e 745), caso em que o credor não pode levantar o depósito (art. 623). A redução da penhora quando
excessiva, ou a transferência para outros bens que bastem à execução, se o valor dos bens penhorados é
consideravelmente superior ao crédito do exequente e dos acessórios (art. 685, 1), não é medida a favor do
devedor. Apenas se trata de declaratividade da regra juridica quanto a direito do devedor. Idem, quanto à regra
jurídica que permite ao devedor ou a seu espólio, a todo tempo, pedir a declaracão de insolvência (art. 759),
porque é acertado que se dê igual tratamento ao credor, ao devedor ou ao inventariante do espólio (arts. 748 e
753). Por outro lado, não há favor debitoris em poder o devedor oferecer ao credor a prestação devida (art.
570), porque apenas se lhe reconhece o direito de pagar, a que correspondem a pretensão e a ação executiva
do art. 570. Se o devedor cumpre, fielmente, a
obrigação, não há favor debitoris em não se poder pensar em execução (art. 581); ou se o devedor deposita a
prestação que deve, para que o credor a receba depois de cumprir a sua obrigação (art. 582, parágrafo único);
ou se, com a reforma da sentença, o devedor tem a reparação dos danos que lhe causou a execução provisória
(art. 588, 1); ou se, conforme o art. 594, o credor tem direito de retenção sobre bem do devedor, o credor não
pode promover a execução sobre outros bens, salvo se depois de executada a coisa em seu poder, porque há,
aí, dever do credor, e não ato a favor do devedor; ou o devedor que está legitimado a pedir a decretação da
nulidade da execução por não ser certo, líquido e exigível o título executivo, ou não ter sido regularmente
citado o devedor, ou se instaurada antes de se implir a condição, ou atingido o termo (arts. 618, 1-111, e 572).

2)CRITÉRIOS PARA A DETERMINAÇAO PELO JUIZ. O critério tem de basear-se em menor prejuízo
para o devedor na dimensão econômica, jurídica, moral, ou outra. Se o devedor é colecionador de quadros ou
de esculturas, e há outros bens, ou se é advogado e tem salas de escritório, mas é dono de outros apartamentos,
casas ou outros bens, facilmente encontra o juiz o caminho que há de seguir. Se é médico, o seu gabinete de
clínica somente se há de penhorar se outros bens penhoráveis faltam.
O art. 620 não fala de “espécie de execução”, mas sim de “modo” de execução. No Código de Processo Civil
de 1939, o art. 903 empregava o mesmo substantivo. Não escolhe o juiz a espécie, mas apenas o modo de
executar cada espécie. Se na execução para entrega ocorre que a coisa se determinou, ou não foi encontrada,
ou não foi reclamada do terceiro adquirente (art. 627), tem o credor o direito a receber, além das perdas e
danos, o valor da coisa, o que se apura em liquidação da sentença. Aí, o art. 620 não é invocável: a lei não
deixou ao juiz a missão que lhe cabe conforme o art. 620; as regras jurídicas são explícitas, sem qualquer
oportunidade para se apurar qual o modo menos gravoso para o devedor. Também se o devedor não satisfaz a
obrigação de fazer e o credor requer, nos autos do processo, que seja executada à custa do devedor, ou que se
converta em indenização a prestação de fato, que não foi satisfeita (art. 633), não tem o juiz a função que lhe
atribui o art. 620. Idem, se a obrigação de fazer pessoalmente não foi cumprida e há a conversão em perdas e
danos (art. 638 e parágrafo único); ou se a alegação era de não fazer e o credor requer ao juiz que mande
desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos, inclusive se impossível o desfazimento
(art. 643 e parágrafo único).
De modo nenhum se pode invocar o art. 620 se há obrigações alternativas, e, se a escolha é do credor e a que
se lhe atribuiu não corresponde ao seu ato, tem o juiz de negar eficácia à escolha feita contra a cláusula
contratual ou legal, e não aplicar o art. 620.
Na aplicação do art. 620, o juiz não tem arbítrio, mas sim dever de escolher o modo menos gravoso para o
devedor. O credor não tem, ai, a escolha, o que ocorre, por exemplo, quando lhe incumbe, na petição inicial,
indicar a espécie de execução, que prefere, quando por mais de um modo pode ser admitida (art. 615, 1). Se a
escolha foi contra a lei, ou o negócio jurídico, tem o juiz de indeferir o pedido.
Para que se aplique o art. 620, não é preciso que o credor se haja manifestado; nem é de afastar-se se houve
alguma culpa do credor. Todavia, pode o devedor declarar ao juiz que prefere outro modo que aquele que o
juiz reputa gravoso. Com a concordância do credor, não há problema. Se o credor não concorda, tem o juiz de
decidir se a solução que o devedor aponta é um dos modos admitidos pela lei ou pelo contrato. Então, o favor
debitoris não existe, porque a ninguém se favorece com a permissão de exercício do seu direito.

CAPÍTULO II

DA EXECUÇAO PARA A ENTREGA DE COISA 1)2

1)OBRIGAÇÕES DE COI5A CERTA E OBRIGAÇÕES DE COI5A INCERTA. A execução pode ser: em


coisa certa, isto é, individualizada, e. g., a mesa tal, o quadro n. 1 do pintor B; ou em coisas determinadas pelo
gênero. Na terminologia jurídica, a dívida de corpo certo é a dívida de coisa especificada, tomando-se a
palavra “espécie” no sentido próprio, que era de linguagem jurídica romana, diferente do significado em
ciências naturais, em que “espécie” é subdivisão de “gênero”.
M.A. COELHO DA ROCHA (Instituições de Direito Civil Português, 54) escreveu nota, que merece ser lida,
sobre o se chamar ao gênero espécie. As Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 50, pr., falavam de “gênero”;
a do Titulo 53, § 1, de “espécie”. TEIxEIRA DE FREITAS (Consolidação, arts. 478 e nota 2, e 845, nota 6)
lutou pela boa terminologia. O Código de Processo Civil de 1939, art. 992, chamou ao gênero espécie. O pior
é que alguns comentadores o tivessem lido como se o Código de Processo Civil de 1939 não houvesse tratado
das obrigações de gênero. Poder-se-ia dizer que o Código não usou de sinônimos: coisa certa ou em espécie.
Daria no mesmo; porque também se teria de adaptar o texto às execuções de dívidas de coisas determinadas
pelo gênero, se os tivéssemos por sinônimos.
No Código de 1973, os arts. 621-628 tratam da entrega de coisa certa e os arts. 629-63 1 da entrega de coisa
incerta.
Nem se refere a “espécie”; no art. 629 alude-se a coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade.

2)AçÃo “IUDICATI” SUPERELUA. Se a ação de que procede a expedição do mandado foi executiva por
sua força, ou por sua eficácia imediata (e. g., de condenação ou de constituição negativa cumulada com a de
execução), ou se já houve citação na mesma causa, como se, julgados improcedentes os embargos de terceiro,
o arrematante, ou adjudicatário, ou executado remidor, quer a posse da coisa, não se precisa de ação de
execução por coisa certa: basta a imissão na posse (cf. MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria,
II, 8; III, 294 e 295; MANUEL ALVARES PÉGAS, Resolutiones Forenses, 1, 380; De Maioratus possessorio
Interdicto, 296). Quem tem, por exemplo, sentença, trânsita em julgado, de reivindicação, ou a de condenação
cumulada com a de reintegração da posse, ou a de despejo, não precisa da actio iudícati: a sentença mesma é
sentença executiva.
Tal como outras sentenças, a sentença de reivindicação e a das ações possessórias de esbulho são de força
executiva. Têm 5 de executividade. Mas, a respeito da sentença de partilha, houve a “protelação” a que nos
referiremos nesta obra. ao tratarmos do art. 1.027. Não assim a respeito da ação possessória de esbulho, nem
da ação de reivindicação, nem da ação de limites, nem da ação de divisão. O intérprete está livre da letra da lei
e deve atender à natureza de tais ações. No direito anterior a 1939, à ação de reivindicação referiam-
-se as Ordenações Filipinas, Livro III, Titulo 86, § 15: “E quando a sentença, de que se requer execução, for
para que algum seja condenado por ação real, ou pessoal, que entregue coisa certa ao vencedor, assinar-lhe-á o
juízo da execução termo de dez dias, a que entregue, se ai for achado. E não sendo aí achado, será citado para
lhe assinarem o dito termo à sua revelia, se não acudir à citação. O qual termo passado, se não a entregar, se
tirará logo em efeito de poder da parte
condenada, sem mais para isso ser citado, e será entregue ao vencedor”. Dava-se, portanto, a “protelação” de
que falamos. É o que ocorre, hoje, quanto à partilha; quanto à ação de limites (cf. ANTÔNIO LOPES
LEITÃO, De ludicio finium regundorum, 197 5.), a tudo se provê durante o procedimento demarcatório;
quanto à ação de divisão, o processo divisório precede à sentença; quanto à ação de reivindicação, pode ser
reclamado o mandado de imissão de posse se o escrivão, desatendendo à sentença do juiz, que deferiu o
pedido de reivindicação, não o expediu. A regra jurídica das Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 15,
não mais pode ser invocada para se exigir ação iudicati à sentença favorável na ação de reivindicação.
O que se disse sobre a ação reivindicatória cabe a respeito de qualquer vindicatória patrimonial.
Nas sentenças em ações de divisão ou de demarcação, ou cumuladas, não há 5 de condenatoriedade, que
tivesse de levar à propositura de ação executiva de sentença. A ação de demarcação é ação executiva, com
peso 4 de declaratividade e 3 de mandamentalidade. Daí basta o mandado. Na ação de divisão, ou há a
sentença declarativa, que homologa o ato das partes, ou a constitutiva, que divide conforme o que o juiz
apreciou e acolheu. Trata-se, aí, de mandado de imissão de posse, mandado que talvez a uma parte entregue a
posse do quinhão e a outra tire o que no quinhão não cabe. O mesmo ocorre se a espécie de dissolução de
comunhão, seja conjugal, ou não no seja (cf. arts. 982-1.046, 1.120-1.124). Há sempre a partilha se existem
bens dos cônjuges. A sentença foi constitutiva, com 3 de executividade, o que dá ensejo à ação executiva de
título judicial (art. 584, V), contra o inventariante, os herdeiros e os sucessores a título universal ou singular
(art. 584, parágrafo único). O que aos herdeiros pertence, ao ter falecido o decujo, apenas se declarou, e a
partilha, se é preciso fazer-se, tem de dividir conforme as partes ideais. A eficácia da partilha depende dos
requisitos exigidos por lei para a transferência da propriedade. Por exemplo: se os herdeiros A, B e C
receberam um terço para uru, a partilha que dá a A o terreno a e a B o terreno b e a O os móveis e e d, as
partes ideais só desaparecem com o registro concernente aos terrenos a e b e a tradição (ou outros requisitos)
no tocante aos móveis. Pode acontecer que a O só se haja de entregar dinheiro e a execução é de quantia certa.

SEÇÃO 1

Da entrega de coisa cena 1) 2) 3)

1) CERTEZA DA COISA. Coisa certa é a coisa individuada. As características apontadas só as tem a coisa
que se há de prestar. Noutros termos: os sinais distintivos bastam para a identificação. Não há outra que os
tenha a todos. Pelo menos um há de faltar às outras coisas do mesmo gênero. Se a coisa que se há de prestar
foi indicada com carateristicas que em sua totalidade outras coisas têm, é uma dentro do gênero; não é coisa
certa.
A obrigação de dar coisa certa é obrigação em que se determinou o objeto a ser prestado e se individuou tal
objeto. Por isso mesmo, “o credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais
valiosa” (Código Civil, art. 863). De regra, tal obrigação tem por objeto coisa não
-fungível, porém o conceito de fungibilidade é estranho à distinção das obrigações em obrigações de dar coisa
certa e obrigações de dar coisa incerta. O figurante ou os figurantes do negócio jurídico podem estabelecer a
certeza da coisa, a deSpeito de sua fungibilidade. Pode-se, até, comprar a cédula de mil cruzeiros da emissão
x, n. 10.000, ou prometer-se contraprestar tal cédula.

Vamos a outro exemplo. Comprou A a B um exemplar de La Practique et Enchiridion des Causes, redigido
por JossE DE DAMHOUDERE, e impresso em 1554, mas que pertencera a ENTREGA DE COISA CERTA
(ARTS. 621-628)advogado que sublinhara algumas frases e decisões. Ao entregar B um exemplar, A adverte
que o exemplar é outro e no recibo se referira B aos traços e às rápidas advertências da pessoa a quem
pertencera em 1597, de nome pouco legível.
A executabilidade forçada em natura não caracteriza as obrigações de dar. Há outras obrigações de fazer que
são executáveis, forçadamente, em natura. O Código Civil, no art. 881, supõe que existam: “Se o fato puder
ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora
deste, ou pedir indenização por perdas e danos”. As obrigações de obra ou de serviço que possa ser executado
por terceiro estão previstas nos arts. 634 e 636 do Código de Processo Civil. As obrigações de declarar
vontade são executáveis, forçadamente, conforme os arts. 639 e 641 do Código de Processo Civil.
Obrigações de dar não são apenas as de entregar a coisa para que o credor adquira a propriedade. O contrato
de compra-e-venda é gerador de obrigação de dar. A transferência da propriedade provém do acordo de
transmissão, que não gera obrigação, posto que vincule. Dá-se a posse, mediata, ou imediata, própria ou
imprópria. Dá-se o que se prometeu entregar. A passagem da coisa não é característica da obrigação de dar. Se
B recebe de A cartazes para pregar nas ruas, não é de dar a obrigação, mas de fazer. Se O encomendou retrato
a D, a obrigação de D é obrigação de fazer, não éde dar (compra-e-venda). Mas é obrigação de dar a do pintor
que promete entregar o quadro já pintado.

2) AcEssõEs E PERTENÇAS. A obrigação de dar coisa certa abrange as acessões e as pertenças, salvo
ressalva.

A execução para a entrega da coisa não é só execução da entrega da propriedade, e da posse, pode ser para o
exercício de direito real, ou mesmo pessoal. Qualquer das subespécies abrange acessões e pertenças, salvo
cláusula contrária. O usufruto, o uso, ou a habitação, estende-se a todas as acessões do bem usufruído, usado
ou habitado. Sempre que se dá acessão o bem imóvel cresce (formação de ilha, aluvião, avulsão, abandono de
álveo, construção de obras e plantações):
o domínio estende-se a todo ele; assim, o usufruto, o uso, ou a habitação. Se o bem imóvel diminui, o objeto
do domínio diminui e o do direito real é limitado. (Em todo caso, pode dar-se que ainda possa alguém
reivindicar parte do prédio contra o dono e não mais o possa contra o usufrutuário, o usuário, ou o habitador.)
Se a coisa móvel cresce, o usufruto cresce (e. g., na espécie do Código Civil, art. 615, § 2.0).
Se o dono une algum terreno ao terreno usufruido, tal união não estende o usufruto, porque não apaga as
linhas que precisavam a extensão do bem usufruído, ainda que materialmente as destrua. A união por meio de
processo e despacho administrativo (repartições públicas) não tem o efeito de alargar o usufruto.
A distinção romana entre acessão por aluvião e a acessão de ilha nata no rio (L. 9, § 4, D., de usu fructu et
quemadmodum quis utatur fruatur, 7, 1, onde ULPIAO adere a PeGASO), com a consequência de se não
estender o usufruto à ilha, não foi acolhida pelo direito civil brasileiro. O princípio, no direito brasileiro, é o da
extensão do objeto.
Se o proprietário faz algo pertença do bem usufruído, usado, ou habitado, antes de entregá-lo, é no momento
de dar a posse ao usufrutuário que lhe pode caber qualquer jus toilendi. Se faz a tradição sem retirar a
pertença, que o ato constitutivo não previa, entende-se que renunciou ao ius toliendi: continua dono do bem e
da pertença; mas o direito real estendeu-se a essa. Se o usufrutuário, por exemplo, tinha alguma coisa que era
pertença do bem usufruído e não a retira ao receber, o que se há de supor é que recebeu o bem em usufruto e a
pertença como bem próprio.

3) PROPRIEDADE OU POS5E OU TITULABLDADE DA COI5A CERTA E TRADIÇÃO. Enquanto a


coisa certa não é prestada ao credor, pertence ao devedor, ou a outrem, ou, se a obrigação éde prestar a posse
da coisa certa, possuidor é o devedor, ou terceiro, ou, se se trata de direito certo ou pretensão certa, que é
objeto da prestação, o devedor ou terceiro é o titular.

Art. 621. Quem for condenado 3) a entregar coisa certa 2) será citado 1) para, dentro de dez (10) dias,
satisfazer o julgado 4) 6) 7) 8> ou, seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos.

Art. 622. O devedor poderá depositar a coisa, em vez de entregá-la, quando quiser opor embargos 5)•

1)PRAZO PARA A ENTREGA OU ALEGAÇÃO DE DEFESA.

O prazo para a entrega é de dez dias, contados da citação.

Nesse mesmo prazo de dez dias, o mandado é embargável pelo executado, depois de seguro o juízo pelo
depósito da coisa, “depósito” que corresponde à “penhora” do art. 652:
desvestimento voluntário da posse e do poder de dispor ei icazmen te, no seu aspecto negativo; portanto,
entrega da posse e do poder de dispor, que o executado perde mas sem transmitir. Quando os embargos forem
rejeitados, a expropriação precisamente se consumará, e o poder de dispor, passando ao Estado, que assim o
tem no aspecto positivo, permite a entrega da coisa ao exeqüente.
A exigência da citação está em regras jurídicas explícitas (arts. 621 e 629), a despeito de, na falta de textos da
lei, o mesmo tivéssemos de afirmar, porque se trata de ação e, quer declarativa, quer constitutiva, quer
condenatória, quer mandamental, quer executiva, nenhuma ação se há de exercer sem citação. Para a validade
do processo é indispensável a citação do demandado, razão por que se há de buscar até a citação por edital.
A citação é para entregar a coisa, ou, se o devedor quer embargar, para depositar. A coisa ou é entregue, ou há
depósito, que, aí, é da própria coisa, para segurança da execução. Se há o depósito, pode o devedor embargar,
mas dentro do prazo.
Pergunta-se:~o prazo para a oposição dos embargos conta-se do depósito, ou da citação? Conta-se da data do
termo do depósito, que há de ser feito dentro de prazo do art. 621 (dez dias, após a citação) e da data do termo
é que se contam os dez dias para os embargos (art. 738, II).
(Note-se a diferença entre esse depósito-penhora e o depósito preventivo, ou sequestro, por se ainda não ter
transferido ao Estado o poder de dispor. Em todas essas figuras espectrou-se a antiga “prenda” pelo credor, à
medida que passou ao Estado o monopólio das constrições de bens, desde o arresto ou embargo até à venda
judicial e à arrematação.)
O efeito executivo das sentenças a que se refere o art. 621 é caracterizado por esse prazo e pela
embargabilidade, à diferença do que ocorre com as sentenças de força executiva (não só de efeito executivo) e
com as mandamentais (cp. arts. 926, 931, 920-925, 798 e 799).
Se forem muitos os executandos e tal a sentença que a citação de um só não baste, há o litisconsórcio
necessário;e o art. 241, II, é invocável, por analogia (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo,
23 de novembro de 1943, R. F., 88, 705).
O fato de já se acharem seqüestrados os bens não dispensa a citação para a entrega, ou a defesa (Conselho de
Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 24 de abril de 1942, D. da J. de 18 de junho, 1599).
Porque a segurança não é solução: ou o executado comunica ao juízo que entrega a coisa, ou o juízo tem a
coisa como entregue, se transcorre o último dia para os embargos, ou a oposição de embargos significa que,
desde aquele momento, há depósito executivo, em vez de sequestro.
A execução da sentença que condenou a entregar coisa certa, ou incerta (determinada pelo gênero e pela
qualidade, o que impõe a escolha pelo credor ou pelo devedor, ou até mesmo por terceiro, se consta de
cláusula), é iniciada com o despacho da petição e a citação, que angulariza a relação jurídica. O prazo é
sempre de dez dias, quer se trate de entrega de coisa certa, ou de coisa incerta. A embargabilidade, segundo o
juízo, é dentro de prazo igual, contado do termo do depósito. (Aliás, o devedor pode promover a execução, de
positando a coisa, citado o credor a vir recebê-la. Se se trata de coisa incerta e há escolha pelo credor, o
devedor pode~ invocar o art. 621 (cf. art. 631), devendo o citado comunicar dentro do prazo o que escolheu.
Se a escolha cabe ao devedor, a petição inicial há de conter a individação, sendo a entrega conforme o que
indicou.)
O art. 621 apenas fala de quem for “condenado a entregar coisa certa”; portanto, tem de haver sentença
condenatória para que, com 5 de condenatoriedade e 3 de executividade, se proponha a ação executiva de
título judicial. Títulos extrajudiciais, mesmo com prestação em coisa certa ou incerta, podem ser executivos.
Dir-se-á que não se pode pensar em ação executiva de coisa certa ou incerta se o título é extrajudicial. Assim,
sem sentença, não poderia propor ação de execução de coisa certa ou incerta. Mas seria de repelir-se.
Primeiro, porque o título extrajudicial pode conter obrigação de entrega de coisa certa, ou incerta, e a lei
atribuir-lhe executividade. Segundo, na execução com titulo cxtrajudicial há adiantamento de execução e vai
haver condenação. Todavia, não se confunda tal ação executiva com a ação de qualquer portador de
conhecimento de transporte nominativo, que é ação vindicativa, se alguém ofende o direito de domínio (rei
vindicatio), ou o direito de penhor, no caso de caução do título, endosso-penhor, ou penhor de titulo ao
portador (pignoris vindicatio). O portador tem todas as ações dos danos de mercadorias. Contra a empresa-
de transporte, a ação do portador é a ação para haver as mercadorias transportadas. Ação executiva real, que,
se não é caso de reivindicação, só se pode conceber como possessória.
No art. 585, II, ao referir-se, ao falar de obrigação de pagar quantia determinada, “ou de entregar coisa
fungível”, a títulos executivos extrajudiciais, fez bastante para a execução pela entrega de coisa certa, ou de
coisa incerta “o documento público, ou o particular assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas”.
Assim, para que se exerça a ação executiva para entrega de coisa, certa ou incerta, não é preciso que tenha
havido condenação. Há a citação para que o devedor, dentro de dez dias, satisfaça o que é obrigação sua, ou,
seguro o juízo, oponha os embargos (arts. 737, II e 745). De acordo com o art. 631, a execução para entrega de
coisa incerta tem o mesmo tratamento que a execução para entrega de coisa certa. Ainda mais: a obrigação
pode ser de coisa fungível, que ainda tenha de ser produzida. Aí, não importa a diferença, porque a
fungibilidade permite que o devedor satisfaça.
Aliás, convém atender-se a que se a coisa incerta é infungível, ou fungível. Se fungível, o que se há de apontar
como regra jurídica é a do art. 585, II, posto que nem toda coisa incerta (determinada pela gênero e pela
qualidade) seja infungível.
Fungibilidade é a substituibilidade qualitativa e quantitativa. Em vez de se levar em conta a individualidade da
coisa, atende-se ao gênero, que é classe. A formação da classe é determinada pelo tráfico habitual, e não
arbitrariamente (JosEr KOHLER, Búrgerliches Recht, em P. vo~ HOLTZENDORFF, En?yklopãdie, II, 7Y-
ed., 20). A fungibilidade não se confunde com a determinação da coisa pelo gênero e pela quantidade, a que se
refere o art. 629 do Código de Processo Civil, pois essa determinação não advém do tráfico, e sim de
enunciados do negócio jurídico (J. MEISNER, Das Burgerliche Ge£etzbuch, 1, 74; sem razão, PAUL
LXNGHEINEKEN, Vertretbare und Gattungssachen, Zeitschrift fllr Rechtspflege in Bayern, 7, 176); nem se
pode tornar infungível, por alguma proposição do negócio jurídico, a coisa que é fungível (H. NEUMANN,
Handsaus gabe, 1, 83).
São fungiveis os bens móveis que podem, e não fungíveis os que não podem substituir-se por outros da
mesma espécie, qualidade e quantidade. Somente se trata de coisas móveis; nunca de imóveis. A opinião
isolada de PAUL OERTMANN (Aligemeiner Teu, 251) foi repelida. O conceito é assaz relevante para o
conceito de mútuo, o depositum irregulare e a assinação (Answeisung). Todas as moedas correntes, os cereais,
os panos e as roupas são fungíveis. Também os papéis de valor (títulos de crédito), os livros da mesma edição,
as máquinas que não foram feitas especialmente para o lugar, ou para alguma indústria (portanto, sem razão,
OTTo WENDT, Wie etwas heisst und was est ist!, Archiv flir die civilistische Praxis, 103, 441 s., que as
exclui sempre, e os demais que sempre as incluem, e. g., G. PLANCX, Kommentar, 1, 4.~ ed., 179). As
circunstâncias, em que as coisas se destinavam a algum fim, não lhes apagam a qualidade de fungiveis.
Todavia, peças de mobiliário, se, sem lhes prejudicar a destinação, não podem ser retiradas do conjunto, hão
de ser tidas como infungíveis (H. REHBEIN, Das Biirgerliche Gesetzbuch, 1, 96; OTTO WAENEYER,
Kommentar, 1, 121); bem assim, a roupa feita sob medida com pano especial (FmEmucH ENDEMANN,
Lehrbuch, í, 8.~ e 9•~ cd., 256).

2)ExEcuçÃo IMPRATICÁVEL . Algumas sentenças de condenação a entregar coisa certa são desprovidas
de executabilidade, ou a perdem, pelas circunstâncias. For exemplo, se a execução do crédito causaria ao
devedor prejuízo excessivo, comparado com o interesse do credor da execução. Então, o juiz substitui a ação
executiva pela de ‘perdas e danos, devido à impraticabilidade da prestação (ANDREAS voN TUBE,
Naturalherstellung und Geldersatz, Jherings Jahrbiicher, 46,39 5.). A prestação tornou-se “irrealizável”,
“infazível”, untunlich, “economicamente impossível”. Ao juiz cabe medir os dois interesses, o do que pede a
condenação e o do que sofre com ela; e converter em condenação a perdas e danos a execução que teria de
consistir em se arrancar da parede a peça (de menos valor que o dano à parede), que o vendedor da casa
metera lá.

3)EFIcÁcIA DA AÇÃO EXECUTIVA QUANTO A COISA CERTA OU INCERTA. Nenhuma diferença


existe entre a eficácia (força) da ação do art. 621 ou da ação do art. 629 e a eficácia da ação possessória. Ou a
ação de execução de sentença condenatória em coisa (“certa”, diz o art. 621) é executiva, de cognição já
completa, e a ação possessória é executiva, de cognição contemporânea à execução, pois a sentença mesma
“manda” executar o vencido; ou a ação concernente à sentença condenatória em coisa (certa) não é executiva,
e então a possessória também não o é. Ambas não têm eficácia de execução.
Se as ações possessórias fossem ações de condenação, isto é, se, em tais demandas, preponderasse o elemento
condenatório, teria de haver actio iudicati da sentença que se proferisse nelas. Ora, seria preciso ignorar-se a
estrutura do processo extra ordinem, passando-se tudo ante o magistrado (in iure) e resolvendo-se o litígio
pela decisão mesma (decretum, interdictum). Enquanto, no procedimento ordinário (a), o magistrado não
usava do seu poder de coerção e a sentença no pleito, após a declaração do direito do autor, somente podia ser
executada em segunda ação, que é a actio iudicati, no procedimento extra ordinem (b), em vez disso, os
magistrados passaram a usar do seu imperium~ (poder coativo, ou de constrição), empregando, para tal, a
multae dictio, a pignoris capio, a missio in possessionem, a tomada por mãos de subalternos do próprio
magistrado, etc. O estudo de A. PERNICE, a respeito dessa cumulação da cognição e da execução, feito em
1884 (A. PEmÇICE, Parerga, Zeitschrift fur Rechtsgeschichte, Róm. Abt., V, 1 s., principalmente 29 5.) não
deixou dúvidas (cf. RUDOLPH SOHM, Institutionen, 6.R cd.,. 353, 354). As transformações posteriores das
ações possessórias, até o texto do Código, não alteraram a natureza da pretensão à execução, que prevalece no
procedimento interdital. De modo que discussão somente pode haver entre ser executiva lato sensu ou ser
mandamental a ação possessória de restituição da posse. Se a eficácia da sentença é a de mandado dirigido a
outro órgão do Estado, por meio da sentença judicial, claro que o elemento mandamental da sentença veio à
tona, ou já a petição o pusera em relevo. A ação é, porém, executiva, lato sensu, pela intromissão constritiva
na esfera jurídica do réu, para obtenção de resultado jurídico a que o réu deveria chegar, e não chegou. Tal
como a decretação da prisão (execução pessoal) ou a execução de coisa (“certa”).
O que faz parecer mandamental a ação é a execução ser imediata à condenação, em vez de ser antecipada,
como acontece com as ações executivas de títulos extrajudiciais, ou mediata. O mandado é, porém, aos
subalternos do juiz sentenciante, como juiz da própria ação, posto que juiz “executivo”. Na ação de
condenação, o efeito executivo exige mandado do juízo da ação de execução, que é diferente do juízo da ação,
ainda que a lei estabeleça serem na mesma vara; não há mandamento do juiz sentenciante. O elemento
mandamental vem à frente, por exemplo, no arresto (arts. 813--821), que é ação mandamental (sem
“execução”), mas, nas ações possessórias, é mandamento para execução, portanto, instrumental.
Se, em vez de pedir a execução para entrega da coisa certa (actio iudicati), o legitimado à execução pediu
imissão de posse, que é ação adipiscendae possessionis, o processo é nulo, mas o art. 249 do Código de
Processo Civil, antes, no de 1939, art. 278, § 1.0, é invocável (e. g., não houve prejuízo para a defesa, 4.~
Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 9 de maio de 1945, R. dos T., 157, 256).
4) ResíLícÃo DE CONTRATO. A sentença que decreta, por exemplo, a resilição da locação por falta de
adimplemento das obrigações do locatário, têm os juristas atribuído, ora a natureza declarativa, ora a natureza
constitutiva, ora a condenatória. A questão é interessante, mesmo praticamente, porque, por exemplo, se é
declarativa, ou se é constitutiva, não se lhe pode exigir efeito executivo, para a entrega do bem locado. Outros
lhe dão natureza de ações cumuladas, declarativa (ou constitutiva) e condenatória, o que, diga-se de passagem,
depende do duplo pedido, e nem sempre se concebeu a petição com tal duplicidade. A resposta foge ao
problema, que é o da ação de resilição da locação (resilição, espécie de resolução, porque os efeitos são ex
nunc), sem qualquer outro adminículo. A sentença impede que nasçam novos direitos e deveres: apenas se
suprime, desde agora, a continuação, que suscitaria a dívida das prestações recíprocas.
A sentença de resilição (evite-se falar de “rescisão”, erro gravíssimo) da locação, por falta de pagamento, é
sentença constitutiva, proferida em ação que é o exercício de direito formativo. Só por si, nenhuma eficácia
executiva tem. Tem, todavia, a eficácia de preceitação, correspondente ao seu efeito declarativo. O efeito
executivo de entrega de coisa, ela não tem. Não houve pedido de condenação, de modo que pudesse ter efeito
executivo a sentença. Se o juiz somente diz que “julga resilido o contrato”, a resilição opera-se pela força
constitutiva negativa da sentença trânsita em julgado. Se o juiz condenou o réu, condenou-o à entrega da
coisa. Se, em vez disso, apenas ditou ou escreveu que “condenou àresilição do contrato”, encambulhou, na sua
linguagem confusa, termo de sentença de condenação e termo de sentença constitutiva negativa, mas, no
conteúdo da sentença, que é o que importa, não condenou. Munido de tal sentença, não pode o autor executar
o réu, pela coisa certa. Não é ela, por ~i, título executivo.
Mas a ação de resilição pode ser concebida em cumulação com a ação de despejo, tratando-se de imóveis, e
então há a força executiva da ação de despejo, que é ação típica de execução, com o elemento condenatório, à
semelhança das ações executivas de títulos extrajudiciais. O assunto foi desenvolvido, suficientemente, em
nosso Tratado de Direito Predial, Tomo IV, e no Tratado de Direito Privado, Tomos XXV, § 3.093, e XL, §
§ 4.368-4.405.
Se a coisa não existe mais, ou a alienou o executando (antes de ser litigiosa), ou está sequestrada, ou constrita
de outro modo, sem se ter defendido o executando, executa-se
o réu na sua estimação, indo o exequente, quando possa, na outra ação, com os seus embargos de terceiro.

5)DEPósITO DO BEM E EMBARGABILIDADE PELO EXECUTADO.


Somente depositada a coisa, podem ser opostos embargos do devedor, ou de terceiro, quer esse depósito tenha
sido pela entrega voluntária, quer pela imissão de posse do juízo, ou a apreensão da coisa. Trata-se do
depósito da coisa certa. Se ocorre alguma das espécies do art. 627, que são a de perecimento da coisa certa,
ou de não haver sido encontrada, ou reclamada do poder do terceiro adquirente, tem-se de promover a
liquidação do valor, para que se prossiga na execução. Naturalmente, a regra jurídica supõe que o risco tenha
corrido por conta do devedor condenado; porque, se o risco corria por conta do credor, não há pretensão do
credor a receber perdas e danos, nem o valor. Alegado o perecimento, ou a perda, faz-se a liquidação sem ser
preciso nova citação, bastando a intimação da sentença nos embargos, pois, ex hiypothesi e por força dos arts.
621 e 622, está seguro o juízo, aí, com o depósito do equivalente.

6)ESCOLHA PELO CREDOR EXEQUENTE. Nas dívidas de coisa determinada pelo gênero, em que a
escolha cabe ao exeqüente, o executado tem de ser citado para que apresente ou mostre as coisas a fim de ser
escolhida a que o credor entender, salvo se esse já o pode dizer.

7)QUANDO 5E EXPEDE O MANDADO. Não seguro o juízo,.ao esgotar-se o prazo para o devedor
manifestar-se, expede-se o mandado de imissão de posse, ou de busca e apreensão (1.a Câmara Cível do
Tribunal de Apelação do Paraná, 20 de setembro de 1943, Paraná J., 38, 185). Feito o depósito pelo devedor
(arts. 621 e 622), não se pode ordenar outro (1.~ Câmara Cível, 7 de junho de 1943, 38, 102), tanto mais
quanto não se trata de medida de segurança pendente à lide~ nem o recurso é o de agravo de instrumento.

8)PLURALIDADE DE DEVEDORES E DEPóSITOS. Se há pluralidade de devedores, o prazo para a


entrega ou o depósito conta-se da juntada aos autos do último mandado de citação devidamente cumprido
(arts. 241, II, e 598). Quer dizer: somente com a última citação devidamente feita é que se inicia o prazo, de
modo que dentro dele é que se pode entregar a coisa ou fazer o depósito para se poder embargar. Pergunta-
-se: se um dos devedores fez o depósito no dia 1 e outro no dia 4, ou outro noutro dia, ~de quando se contam
os dez dias para a oposição dos embargos? Aí, nada se tem quanto à citação, de modo que não se poderia
invocar o art. 241, II. O que rege a espécie é o art. 738, II, que permite os embargos do devedor se oferecidos
dentro de dez dias, contados do termo de depósito. Na hipótese, houve diferentes datas dos termos de
depósito. Recebidos os embargos de cada devedor, o juiz manda intimar o credor para que os impugne no
prazo de dez dias e designe em seguida a audiência de instrução e julgamento. Se é desnecessária a audiência,
porque os embargos versam sobre matéria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova é exclusivamente
documental, o juiz, no prazo de dez dias, profere a sentença. Se necessário, pode o juiz designar a audiência
para cada instrução e julgamento dos embargos de um devedor, ou de alguns devedores, ou de todos, podendo
fazê-lo no prazo de dez dias contado da impugnação dos últimos embargos opostos.
Pode ocorrer alguma das causas para o arresto de bens do devedor (art. 813): “1 quando o devedor sem
domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo
estipulado, II quando o devedor, que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo
em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dividas extraordinárias; põe
ou tenta por os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de
frustrar a execução ou lesar credores; III quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los,
hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às
dividas; IV nos demais casos expressos em lei”. O arresto, medida cautelar, não basta à execução, de modo
que se tem de propor a ação executiva para a prestação da coisa, o que ou transforma em ato executivo o
arresto, se o devedor não a entrega ao credor, ou, com a entrega, se solve a divida, ou, quando o devedor opõe
embargos, se converte em depósito. Tem-se de observar o art. 808. O depósito, que há de ser da coisa certa ou
incerta (arts. 622 e 631) que foi arrestada, é com a finalidade de se permitirem os embargos.

Art. 623. Depositada a coisa, o exe quente poderá levantá-la 1) 2) antes do julgamento dos embargos, salvo
se estes forem recebidos com suspensão da execução (art. 741) 3)~

1)DEPÓSITO E LEVANTAMENTO DA COISA. Na rota do legislador de 1973 em proteção do credor, o


art. 623 permitiu que, não tendo os embargos do devedor efeito suspensivo, O credor levante a coisa, isto é,
receba-a, antes do julgamento dos embargos do devedor. Não se exigiu caução. Diferente o Código de 1939,
art. 996.

2)BENFEITORIAS INDENIZÁVEIS. Se à coisa certa, ou mesmo incerta escolhida, foram feitas benfeitorias
pelo devedor, cu por terceiro, é obrigatória a liquidação prévia (art. 628). Sempre que haja saldo a favor do
devedor, tem o credor de depositá-lo ao requerer a entrega da coisa. O depósito pode ser antes, ou requerido
ao ser pedida a entrega da coisa, ou após; porém nunca se há de admitir a entrega antes de feito o depósito. Tal
regra jurídica proveio do Código de 1939, art. 996, parágrafo único, que de modo nenhum tinha sido
derrogado pelo Decreto-lei n. 4.565, de 11 de agosto de 1942, art. 45. Certa, a 2.~ Câmara Civil do Tribunal
de Apelação de São Paulo, a 14 de março de 1945 (R. dos T., 161, 140): errada, a 3.~ Câmara Cível do
Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 21 de dezembro de 1943 (D. da J. de 18 de fevereiro de 1944,
100).

3)EMBARGOS E EFICACIA DA OPOSIÇÃO. No art. 623. diz-se que, depositada a coisa, quer seja certa,
quer incerta (art. 631), pode o credor levantá-la, salvo se os embargos do devedor forem recebidos com
suspensão da execução. Há remissão ao art. 741, onde se trata das espécies de fundamentos dos embargos do
devedor que são recebidos com efeito suspensivo. Alude-se à execução de sentença, mas é sem relevância,
porque o art. 745, concernente à execução fundada em títulos extrajudiciais, remete ao art. 741,
explicitamente. Há embargos do devedor que não têm a conseqüência de suspender a execução; portanto,
depósitos que não podem ser levantados pelo credor. Se os embargos do devedor não tiveram como
fundamento um ou alguns daqueles que o art. 741 aponta, não há levantabilidade do depósito. Não se diga que
não há embargos do devedor sem efeito suspensivo. É verdade que no art. 739, II, se diz que o juiz rejeitará
liminarmente embargos quando não se fundarem em algum dos fatos mencionados no art. 741; mas bastaria
atendermos ao art. 745, referente a execução fundada em título extrajudicial, em cujos embargos o devedor
pode alegar, “além das matérias. previstas no art. 741, qualquer outra que lhe seria lícito deduzir como defesa
no processo de conhecimento”.

Art. 624. Se o devedor entregar a coisa,. lavrar-se-á o respectivo termo 1) 4) e dar-se-á por finda a execução
2), salvo se esta, de acordo com a sentença, tiver de prosseguir 5) para pagamento de frutos e ressarcimento
de perdas e danos3).

1) ENTREGA DA PRESTAÇAO. O art. 624 permite a entrega da coisa para se solver a dívida, lavrando-se
o respectivo termo, Os arts. 627 e 626 figuram os casos de não-entrega:
a) ou por ter perecido, ou não ser encontrada; b) ou por ter sido alienada.

2)CUSTAS, FRUTOS OU RENDIMENTOS. Entregue a coisa para solução da divida, havendo custas, frutos
ou rendimentos a serem liquidados, faz-se a liquidação no mesmo processo e, pela quantia liquidada, segue a
execução conforme as regras jurídicas sobre o assunto.
Se o devedor entrega a coisa sem solver as custas, os frutos e as perdas e danos, anão se deve lavrar o termo
de entrega? A resposta é negativa. Lavra-se o termo, sem se dar por finda a execução, pois que há as dívidas
acima referidas, razão por que se prossegue na execução. O Código de Processo Civil de 1973, art. 624,
somente fala de “frutos e ressarcimento de perdas e danos”, e não de custas (antes, Código de Processo Civil
de 1939, art. 994, § 1.0: “sem pagar as custas e os frutos, ou rendimentos”). A decisão que dá por finda a
execução é sentença, de que cabe recurso de apelação, e nela de estar a condenação às despesas que foram
antecipadas pelo credor e os honorários advocatícios (art. 20 e § § 1.o~4.o).
Se há pluralidade de devedores, o pagamento é proporcional (art. 24). O fato de o Código de Processo Civil,
art. 624, não ter falado de custas é sem importância, porque isso consta dos arts. 19-3 5, e cabem no
ressarcimento de perdas e danos.

3)IMPOSSIBILIDADE DA PRE5TAçAO SEM EXTINÇAO DA DÍVIDA.


Se a entrega não se efetuou por haver perecido, ou ter sido roubada, ou não se ter encontrado a coisa, o
exeqüente promove, no mesmo processo, a liquidação do seu valor e das perdas e danos.

4)LAVRATURA DO TERMO. Entregue a coisa, lavra-se o termo e, se o devedor não opôs embargos, a ação
de execução chegou ao final: extinguiu-se, salvo recurso de apelação, a relação jurídica processual. Dissemos:
se o devedor não opôs embargos, tendo entregue a coisa; porque o art. 622 disse que, para embargar, o credor
“poderá depositar a coisa”, de modo que ficou a alternativa ou entregar e embargar, ou depositar e embargar.
O Código de 1939, art. 995, não ia até aí; somente se referia ao depósito. Mas pode ser conveniente, para o
próprio devedor, que, a despeito de embargar, deixar a coisa com o credor, que, se é vencido, tem de restitui-
la. Se foi entregue a coisa e o devedor opôs embargos com efeito suspensivo, tal entrega é apenas “depósito”,
de que depositário é o credor.
Cumpre advertir-se que, se a coisa está situada, ou colocada noutro foro, nesse é que se opõem os embargos
do devedor (art. 658) e que são eles julgados (art. 747).

5)PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇAO. Apesar da entrega da coisa, pode dar-se que o devedor tenha de
pagar frutos, despesas ou ressarcimento por perdas e danos. Ai a execução continua, a despeito da entrega da
coisa.
A despeito de se empregar, no art. 621, o adjetivo “condenado”, a execução para a entrega de coisa pode ser
de título extrajudicial (art. 585, II), de modo que temos de atender a que a entrega da coisa, sem a prestação
das custas, dos frutos e ressarcimentos de perdas e danos, não permite que se dê por extinto o processo:
prossegue-se na execução. Se alguma liquidação tem de ser feita, ou acontece que foi pedida pelo credor, ou
pelo devedor, previamente, ou ela resulta de dados que aparecem por ocasião da entrega da coisa. Daí ter-se
de prosseguir na execução. Há, então, ação de liquidação embutida na ação executiva, razão por que o termo
de entrega foi lavrado sem se ter extinto o processo. No art. 624 diz-se “salvo se esta” (a execução), “de
acordo com a sentença”; porém pode ser, também, de acordo com o titulo extrajudicial.
O credor pode cumular, na petição inicial, duas ações: a de entrega da coisa e a de quantia certa. Mas, se
ocorre a necessidade de liquidação, três ações se cumularam: a de entrega de coisa, a de liquidação e a de
execução pela quantia que se faça certa.

Art. 625. Não sendo a coisa entregue ou depositada, nem admitidos embargos suspensivos da execução,
expedir-se-á, em favor do credor2), mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão’), conforme se
tratar de imóvel ou de imóvel.

Art. 626. Alienada a coisa quando já litigiosa 4), expedir-se-á mandado contra o terceiro adquirente, que
somente será ouvido depois de depositá-la.

Art. 627. O credor tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor da coisa, quando esta não lhe for
entregue, se deteriorou, não for encontrada ou não for reclamada do poder do terceiro adquirente 3)•
§ 1.0. Não constando da sentença o valor da coisa, ou sendo impossível a sua avaliação 6), o credor far-lhe-á
a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial 5)~

§ 2.0. O valor da coisa e as perdas e danos serão apurados em liquidação de sentença 7)•

1)IMISSÃO NA POSSE. Findo o prazo, ou (a) o excutado entregou a coisa, solvendo toda a divida, e a
execução chegou a bom termo; ou (b) o executado entregou a coisa, solvendo a dívida que a tinha por objeto,
porém resta a dívida dos frutos, perdas e danos, e custas, ou algo de outra Natureza que a de execução; ou (e)
o executado entregou a coisa, ou depositou, e opôs embargos do devedor à execução; ou (d) o executado deixa
esgotar-se o prazo sem entregar a coisa e sem opor embargos. Se não a entregou, nem a depositou, e pretende
opor embargos, não são admitidos esses. No caso (c), a coisa é entregue ou depositada e o exeqüente tem vista
dos embargos do devedor para contestação. No caso (á), expede-se o mandado de imissão de posse, ou de
busca e apreensão. Se a coisa pereceu, ou se não foi encontrada, liquidam-se o seu valor e o das perdas e
danos, continuando-se a execução com o processo dos arts. 652-729. Se, no caso (á), o executado alienou a
coisa depois de se tornar litigiosa, o exeqüente pode ir contra o terceiro adquirente. O terceiro, feito o
depósito, pode opor os seus embargos.
Para que haja a imissão de posse, ou a busca e apreensão, é preciso que não tenha havido entrega, nem
depósito (pressuposto que, sem ele, não se poderia, sequer, pensar em busca e apreensão, ou em imissão de
posse). Outro pressuposto é o de não ter havido oposição de embargos do devedor, ou não terem sido eles com
eficácia suspensiva, caso em que, sem o depósito, há a imissão de posse, ou a busca e apreensão. Se a coisa
fora entregue, mesmo com a oposição de embargos, a medida imissiva ou de busca e apreensão é afastada;
não se imite em posse quem está com a posse, nem se busca e apreende para alguém o que na sua posse já es
Lá.

2)EFICÁCIA DA AÇÃO. Quanto à natureza do mandado de imissão, ou do mandado de busca e apreensão


do art. 625, de modo nenhum fazem eles mandamental a sentença exeqúenda, ou, sequer, a ação de execução
de sentença. Aquela continua de ser de condenação, ou de ter, em parte, natureza de sentença de condenação,
com efeito (não força) executivo, donde a propositura da ação de execução de sentença; e essa é executiva,
sem que qualquer alteração lhe possa advir do incidente da desobediência do réu executado. Expediu-se o
mandado de entrega; o réu deixou de entregar a coisa; sai o mandado de imissão, ou o de busca e apreensão,
em substituição formal do primeiro, mas, em verdade, materialmente, com o plus apenas da “busca” e da
“apreensão”, que é demissão compulsória da posse. Materialmente, há conversão; ou, melhor, à semelhança
do que ocorre com o mandado do art. 661, em caso de resistência à penhora, “aditamento”:
no art. 661, formal e material, porque o mandado já contém, de inicio, esse mando ex vi legis; aqui, também
formal e material, porque a sanção à desobediência se contém, implicitamente, no mandado (art. 625).
A lei poderia ter dispensado a expedição de novo mandado, no caso do art. 625: não no fez; a substituição
formal, em vez do aditamento, é que causa a aparente distinção entre a espécie do art. 661 e a do art. 625. Mas
a autoridade competente do art. 661 também expede mandado, que resulta da sua resolução na requisição que
foi feita. A conversão do primitivo mandado, mediante o plus, traduziria menos bem o que se passa, assim na
espécie do art. 661 como na espécie do art. 625, do que a adição ao mandado (o elemento a mais,

que há no mandado de busca e apreensão do art. 625, e o elemento de reforço fisico da autoridade, que se dá
na remessa de força). Mas em nenhum caso se pode pensar em alteração à natureza da sentença exequenda ou
da ação executiva da sentença. O efeito do art. 625 ou o do art. 661 é do fato novo (recusa de entrega,
resistência). O mandado de busca e apreensão do art. 625 nada tem de preventivo, o que o separa do mandado
do art. 799. Esse mandado de busca e apreensão do art. 625 tem a seguinte construção: o Estado busca e
apreende a coisa, tomando posse e poder de entrega, o que se não confunde com a construção do depósito do
art. 623; de modo que perde o executado posse e poder de entrega, e esse também passa ao Estado, que o
transmite ao exequente.
Contra essa construção alegou-se que a imissão de posse e a busca e apreensão se operam diretamente do
executado para o exequente. Sem razão: primeiro, porque a instantaneidade da tomada e entrega não elimina a
passagem (instantânea, de regra) pelo Estado (executado, Estado; Estado, exeqüente ), tanto que, se a coisa é
composta de muitos bens (estrada de ferro, por exemplo), pode dar-se que tenha de espacejar esse “momento”
de posse pelo Estado, enquanto se procede ao arrolamento dos bens para a entrega; segundo, porque o Estado,
conceptualmente, a toma, e o Estado a entrega, em virtude do poder efetivo, fáctico e jurídico, que retirara ao
executado. Veja nota 3) ao art. 737, II.

3)IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAÇÃO SEM EXTINÇAO DA DIvIDA. As consequências jurídicas da


impossibilidade ou da impossibilitação da prestação, inclusive a de extinção da dívida, regem-se pelo direito
material. Se a entrega não se efetua por haver sido roubada, ou furtada, ou ter desaparecido, ou não ter sido
encontrada, ou ter sido destruída, o exequente promove, no mesmo processo, a liquidação do seu valor e das
perdas e danos. Em vez de ser ação de liquidação para se propor ação de execução, há, aí, ação de liquidação
embutida, conforme a velha doutrina (MANUEL GONÇALVFS DA SILVA, Commentaria, III, 302)., que
passou a texto legal.
Naturalmente, está-se a pensar naqueles casos em que a desaparição ou o perecimento corre por conta do réu.

4)ALIENAÇÃO DA COISA LITIGIOSA. A alienação da coisa litigiosa permite (a) a imissão de posse, ou
que se busque e apreenda a coisa, só sendo ouvido o terceiro depois de efetuado o depósito. Em vez disso,
pode o exequente (7,) executar o condenado pelo valor estimado na sentença ou liquidado segundo os arts.
603-611. Se o terceiro adquirente ainda não tem posse do móvel, ou não lhe foi transcrito o titulo do imóvel, a
execução é contra o devedor alienante, não contra o terceiro (MANUEL GONÇALVES DA SILVA,
Commentaria, III, 299). Se a coisa foi desapropriada pelo Estado, a execução é no preço; se o condenado o
levantou, é como se houvesse perecido. Se ainda não foi depositado ou entregue o preço,oexequente substitui
o desapropriado no processo da desapropriação (arg. ao art. 673).
A alienação de coisa litigiosa é ineficaz contra o exeqUente, pois que entre o executado e o exequente estava o
ato estatal da inserção da coisa no litígio. A tradição do nosso direito, bem antes das Ordenações Filipinas,
Livro IV, Titulo 10, § 9, foi sempre nesse sentido, como se vê da decisão 131, ns. 6 e 7, de JORGE DE
CABEDO. O que importa, para a ineficácia, é ter provindo do executando, réu na ação da cognição, ou do
executado, ainda que mediando muitos adquirentes-alienantes, o titulo do terceiro.
Advirta-se, com BÁRTOLO DE SAXOFERRATO e AGOSTINHO BABEOSA, que, nas ações possessórias,
res litigiosa não é a propriedade, mas a posse, ao proinde in alium transferinon potest (ANTÓNIO DE
SOUZA DE MACEDO, Decisiones 189); maa havendo ação sobre o possessório, o terceiro que,

pendente a lide, houve a posse, fica sujeito à sentença, pelo vício da litigiosidade.
Nos casos de alienação necessária, o valor fica, em vez da coisa; porque a alienação necessária, nesse sentido,
é celebrada abs que vitio rei litigiosae (MANUEL ALVARES PÉGAS, Resolutiones Forenses, 1, 453: “Nisi
alienatio sit necessaria, quia tunc nuílo modo potest argui de fraude. Quidquid enim ex necessitate fit, non
dicitur fieri in fraudem”). A necessariedade da alienação conceptualmente exclui a proibição: a alienação
também é pelo Estado.
O adquirente, que tem de ser citado para depositar a coisa (a lei fala de mandado, mas o conteúdo do mandado
é citatório e para que deposite a coisa), foi terceiro, no plano do direito material, porém não no é no plano do
direito processual. Ele é parte. Não se diga que, aí, os embargos do adquirente são embargos de terceiro. Pode
embargar como terceiro quem, não sendo parte no processo, sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens,
seja terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor (art. 1.046, § 1.~). Mesmo se um dos devedores foi
vítima de ato constritivo de execução em coisa que não podia ser atingida pela ação executiva, em que é um
dos réus, tal parte se equipara a terceiro (art. 1.046, § 2.0). Aí, não há qualquer fundamento para os embargos
do devedor (art. 741, 1-Vil). O adquirente do bem do devedor, ou dos devedores, ou de algum ou alguns deles,
pode alegar que houve falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento e a ação lhe correu à revelia,
ou inexigibilidade do título, ou ilegitimidade da parte ou das partes, ou cumulação indevida de execuções, ou
excesso de execução ou nulidade dela, ou alguma causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, ou
incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz (art. 741). Aí, os embargos
que tiver de opor o adquirente são os embargos do devedor, e não os de terceiro. O adquirente é citado com o
mandado do art. 626 e só será ouvido depois de depositar a
coisa. Qual o prazo? Depositada a coisa, o prazo para os embargos do devedor é o de dez dias, conforme o art.
621; para os embargos de terceiro, não se há de invocar o art. 1.048, porque nele só se pensou em ato de
arrematação, adjudicação ou remição, e tem-se de atender a que o art. 1.046 fala, exemplificativamente, de
“penhora, depósito, arresto, seqUestro”, e temos de considerar que o prazo começa do ato constritivo (na
espécie, depósito) e dai começa o prazo do art. 1.048, com o qual nada tem o prazo para os embargos do
devedor, que é de dez dias. Quer os embargos sejam embargos do devedor, quer de terceiro, há a suspensão da
execucão (arts. 741 e 745, e art. 1.052).
Se não há o mandado contra o adquirente (e. g., porque não mais tem o domínio e a posse, ou a posse da
coisa), tem o credor a ação do art. 627.

5)VALOR DADO PELO EXEQUENTE. Comunicação de conhecimento, tal é o ato do exeqüente que o art.
627, § 1.0, prevê; e não declaração de vontade. Quer se lhe conserve o nome de juramento in litem, quer não,
a comunicação de conhecimento, de que se trata, é prova até onde não se faça inverossímil. Dai poder o juiz
reduzir a estimação. A construção é, pois, de comunicação de conhecimento, que não está sujeita ao art. 319,
mas cede até onde o juiz repute excessiva a estimacão. Não há arbítrio puro do juiz.

6)IMPOSSIBILIDADE E AÇÃO DE PERDAS E DANOS. Se a


execução da condenação a prestar coisa certa (ou mesmo incerta, art. 631) se tornou impossível, sem ser caso
do art. 1.058 do Código Civil, não é preciso ação nova para se cobrarem as perdas e danos: o processo de
execução reveste, então, a ação de perdas e danos, aproveitando a cognição completa sobre a an debeatur,
cumulando com a fixação do quantum debeatur a cognição do fato novo da impossibilidade da execução. Tal
a solução brasileira, do art. 624,

2.~ parte. A diferença de tratamento do assunto pelos cantões suíços permitiu se distinguissem a ação de
condenação a prestar a coisa certa, a ação judicati e a de perdas e danos pela impossibilidade da prestação, o
que ressalta à nota 53) ao art. 97 do Código suíço das Obrigações no livro de HERMA1’~N BECEER, Das
Obligaticnenrecht, no Komrnentar de MAX GMu~ (VI).

7)VALoR DA COISA E VALOR DA INDENIZAÇAO. O valor de dano é o valor do dia em que se presta a
indenização. Por isso mesmo, qualquer cálculo, que se faça, fica sujeito a correção por alguma causa que
sobreveio. A correção monetária é, então, um dos elementos para que se estabeleça a equivalência entre o
dano e a contraprestação. Se algo não foi prestado quando se havia de prestar, há os juros de mora, segundo
os princípios; mas o que se havia de prestar, em se tratando de coisa certa ou mesmo incerta, ou de
indenização, é variável com as circunstâncias. Aí, não só se trata de consequências de inadimplemento, mas
sim de conteúdo da contraprestação. Quem tem de indenizar tem de tomar sem damnum, sem rebaixamento, o
que é objeto de direito de lesado. Porque o devedor danificou, do fato de damnare advêm o seu dever, a sua
obrigação de indenizar, ao que, na ação que contra ele se propõe, há de ser condenado. Do fato de damnare
resulta a missão de condemnare, que tem o juiz.
Quando se condena a prestar coisa, e não valor, e não se pode prestar a coisa, presta-se o valor, porque na
condenação já se prevê, implicitamente, a omissão do devedor, com as suas consequências.
O que mais importa, nas avaliações, nos cálculos e nos inventários, bem como nos atos de penhora, ou
cautelares, é saber-se se se trata de coisa, objeto corpóreo, ou incorpóreo , ou de valor.
Se a avaliação não corresponde ao valor, tem de ser feita outra avaliação.
Quer se trate de obrigação de prestar, oriunda de negócio jurídico, unilateral, bilateral ou multilateral, quer
oriunda de regra legal, quem há de prestar dinheiro como valor tem de prestá-la conforme o seu valor no
momento da prestação. Não importa o valor do momento em que teria de prestar, porque, ex hypothesi, não
prestou.

Art. 628. Havendo benfeitorias indenizáveis 1) feitas na coisa pelo devedor ou por terceiros, de cujo poder
ela houver sido tirada, a liquidação prévia é obrigatória 3)~ Se houver saldo em favor do devedor, o credor
o depositara ao requerer a entrega da coisa; se houver saldo em favor do credor, este poderá cobrá-lo nos
autos do mesmo processo 2)~

1) FONTE DA REGRA JURIDICA. Sobre a origem da regra jurídica do art. 628, leia-se nota 2) ao art. 623.

2)BENFEITORIAS ATENDIDAS, OU NAO, EM SENTENÇA. AS alegações do executado, quanto a


benfeitorias que estejam atendidas na sentença e líquidas, ou liquidadas, não precisam da segurança do juízo
pelo executado; não assim, se a sentença r~ão as incluiu, pois, aí, há a coisa julgada (SILVESTRE GOMES
DE MoRAIs, Tractatus de Executioni Uns, VI, 230). Pergunta-se a) ~Se as benfeitorias são supervenientes
àconclusio in causa, ou pedíveis na execução, os embargos (do devedor) de retenção por benfeitorias são
suspensivos? ~Para se oporem esses embargos, precisa-se de segurar o juízo? AS duas questões não devem
ser confundidas: uma coisa é a admissão à ação de embargos do devedor; outra, o efeito deles. A lei não deu
solução literal àquela ou a essa, senão para a regra geral de sobre serem suspensivos os embargos do devedor
(art. 741) e para a regra lurídica geral da inexcetuável exigência do depósito da coisa (art. 623). O Conselho
de Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 30 de junho de 1943 (D. da J. de 21 de agosto,
3030), invocou o art. 516 do Código Civil, para dizer que há, aí, limitação ao texto de direito processual
(então, Código de 1939, art. 995) e argumentou que o art. 996 do Código de 1939 é que devia ser aplicado.
Havia confusão entre depósito e entrega. A entrega, havendo direito de retenção (res i.n iudicium deducta na
ação mandamental de embargos do devedor), pode não se dar e, por isso, se segura o juízo, para a discussão:
o depósito não destrói o ius retentionis, uma vez que não se deu a entrega; essa, sim, de fato o destruiria.
Porque a retenção desaparecia. Exceptio retentionis susvendit executionem sententiae, diziam ALVARO
VALASCO, FRANCISCO DE CALnAS e SILVEsr1~ GOMES DE MoRAIs. Mas a segurança do juízo é
outra coisa, como outra coisa a afirmação de que “embargos consistentes em retenção por benfeitorias em
coisa certa dispensam a prévia segurança do juízo” (Supremo Tribunal Federal, 3 de dezembro de 1942, R. F.,
96, 79).
A entrega, com ressalva para os embargos, é algo de depósito em que depositário é o credor.
Oproblema da segurança do juízo, em se tratando de embargos do devedor por benfeitorias, é extremamente
delicado para se adotar fórmula sitnplista. Um pouco de história pode ajudar a entendê-lo e para se chegar à
solução verdadeira. As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 5, disseram que, tendo o comprador feito
benfeitorias, lhe seriam pagas por aquele a quem os bens tornassem, “compensando todavia em tal caso as
novidades que tiver recebido”. No Livro IV, Título 48, § 7, frisou-se que isso se daria ainda que feitas antes
da lide. No Livro IV, Título 54, § 1, cogitou-se da coisa “emprestada, alugada, ou arrendada”, e no Título 95,
§ 1, das feitas pelo cônjuge meeiro. Mas aí estava o direito material, e não regras jurídicas sobre a eficácia
suspensiva da apresentação de embargos, nem sobre a necessidade de depósito para se oporem, nem, com
mais forte razão, sobre
a necessidade de caução do credor da coisa sujeita à retenção, para a receber.
Dizer-se, na execução de coisa, que tais embargos são suspensivos, significaria não poder o exeqüente
receber a coisa, que foi depositada. Os embargos por benfeitorias líquidas não são suspensivos; por isso
precisou a lei de prever a retirada da coisa mediante caução ou depósito se “indenizáveis” as benfeitorias.
ASsim, se a dívida de benfeitorias consta da sentença, e é líquida ou foi liquidada, ou, deduzível após ela,
é“líquida”, o caso entra na regra geral dos embargos do devedor: se os há, o exeqüente somente pode retirar a
coisa dando caução, porque essa é a conseqUência mesma da oposição deles. Ora, o direito de retenção, por
benfeitorias apenas “indenizáveis”, a fortiori não dá ensejo a suspensividade; porém quando não se evidencie
a má-fé, ainda se feitas por terceiro, a lei inibe o exeqüente de retirar a coisa sem caucionar ou depositar.
Ocredor não pode beneficiar-se, a seu arbítrio, das benfeitorias feitas na coisa que lhe vai ser entregue. O art.
744 do Código de Processo Civil permite os embargos (do devedor) de retenção por benfeitorias. Nos
embargos tem o devedor de especificar, sob pena de tais embargos não serem recebidos, as benfeitorias
necessárias, úteis e voluptuárias, o estado anterior e o atual da coisa, decorrentes das benfeitorias.
Ocredor passa a situação semelhante a que tem o devedor. O devedor pode entregar a coisa, com a ressalva de
seus embargos. Quem pode depositar pode entregar, mas, aí, a entrega é minus, porque apenas o devedor
dispensou a caução ou o depósito de que fala o art. 744, § 3Y. Tem-se de dar a tal entrega o trato de depósito.
De ordinário, o credor aguarda que se julguem os embargos: eles não suspenderam a execução; apenas
tiveram o efeito de fazer condição da imissão na posse o ter o credor prestado caução ou depositado o preço
das benfeitorias, ou a diferença entre o preço das benfeitorias e o valor dos feitos e dos danos que já tiveram
sido liquidados.

3) VALOR DAS BENFEITORIAS. O valor das benfeitorias é o do momento em que se avaliam (cf. 1.a
Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de agosto de 1951, R. dos T., 197, 181).
O valor das benfeitorias que se vai levar em consideração é o valor atual, razão por que o devedor ou o
adquirente da coisa, ao ter de opor os embargos (do devedor) de retenção por benfeitorias, tem de referir-se
ao estado anterior e ao atual da coisa, o custo das benfeitorias e o valor atual, mais a valorização da coisa
decorrente das benfeitorias. Na impugnação dos embargos, pode o credor oferecer artigos de liquidação dos
frutos e dos danos, para a compensação com as benfeitorias (art. 744, § § 1.0 e 2.0).
O terceiro que tem de sofrer a entrega da coisa que adquiriu também pode exercer a ius retentionis.
No Código de Processo Civil, art. 628, fala-se de benfeitorias indenizáveis; no art. 744, § 1.0, 1, da
especificação das benfeitorias necessárias, úteis ou (devia dizer “e”) voluptuârias. A indenizabilidade
depende de regras jurídicas de direito material. No Código Civil de 1916, art. 516, estatui-se que “o possuidor
de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis” e, “quanto às voluptuárias, se lhe não
forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa”. O direito de retenção é só quanto às
benfeitorias necessárias e úteis. Ao possuidor de má-fé só se ressarcem as benfeitorias necessárias, porém não
lhe assiste o direito de retenção pelo valor delas, nem o de levantar as voluptuárias (art. 517). As regras
jurídicas concernem aos devedores, aos adquirentes, como aos seus sucessores entre vivos ou a causa de
morte. Se as benfeitorias foram feitas por pessoa a que o devedor sucedeu quanto à coisa, tem-se de indagar
se a prestação que o credor exige abrangia as benfeitorias anteriormente feitas, ou se apenas à coisa tal como
se achava ao tempo em que se irradiou o crédito de coisa. (Não se pode acolher a solução afirmativa, sem
discriminação, que está no livro de B. T. DE MORAIS LEITE VELHO, Monografia jurídica e prática das
execuções de sentenças em processo civil, 233.)
A liquidação é obrigatória se as partes não entraram em acordo, se o podiam. A liquidação por cálculo do
contador (art. 604) seria inadequada. A liquidação por artigos, que é para determinar o valor da indenização
(“valor da condenação”), se há necessidade de alegar e provar fato novo, é a mais coerente.
Se existe saldo, e é a favor do devedor, tem o credor de depositá-lo, ao receber a coisa; se a favor do credor, o
credor pode cobrá-lo nos autos do processo de execução, ou noutro processo. A lei permitiu o incrustamento
(“poderá cobrá-lo nos autes do mesmo processo”). Cf. art. 628.
O valor é sempre o do momento em que se faz a avaliação, e não o do momento em que se fizeram as
benfeitorias, razão por que o art. 744, § 1.0, III e IV, exige que, nos embargos de retenção por benfeitorias, o
devedor (ou o adquirente) especifique o custo das benfeitorias e o seu valor atual, bem como a valorização da
coisa, decorrente das benfeitorias. O que o devedor disse ser o valor atual pode ser superior ou inferior ao que
se vier a fixar na liquidação.
Do valor tem-se de deduzir o que compensarem com as benfeitorias (art. 744, § 2.0).

SEÇAO II

Da entrega de coisa incerta

Art. 629. Quando a execução recair sobre determinadas pelo gênero e quantidade ~), odevedor será citado
para entregá-las individualizadas, se lhe couber a escolha 2); mas se essa couber ao credor, este a indicará
na petição inicial 3)~

1)GÊNERO E ESCOLHA DA COISA. A obrigação pode ser de prestar coisa genérica e em qualidade, sendo
a escolha pelo devedor, ou pelo credor. Também pode ocorrer que só determinou o gênero e a qualidade, mas
aí não se há de pensar no número. Não se confundam com as escolhas nas obrigações ditas genéricas as
obrigações com alternatividade do objeto da prestação (obrigações alternativas). Alguns grandes juristas
caíram na confusão (e. g., G. PLANCK, Kommentar, II, 1, 4Y~ ed., 47; C~L CROME, System des deutschen
Burgerliclten Rechts, II, 46, nota 7; PAUL OERTMANN, Recht der Schuldverhaltnisse, 19, WILHELM
CUNO, Ubergang der Gefahr bei Gattungsschuldem nach dem BGB., 7; GusTAv PESCATORE, Die
Wahlschuldverhaltnisse, 146; W. SCHÓLLER, Die Folgefl schuldhafter Nichterfullung, Gruchots Beitrage,
46, 27), o que vem de longe (cf. B. WINDSCHEID, Lehrbuch, II, 9Y~ ed., 21, nota 17); mas as obrigações
alternativas põem em foco duas ou mais prestações, uma só das quais pode ser executada, razão por que pode
ocorrer alternatividade a respeito de duas ou mais obrigações de gênero e qualidade. A investigação científica
repeliu a confusão doutrinária (e. g., WALTER HAVER, Die Gattungsschuld, 21 5.; FRIEDRIOR
SCHOLLMEYER, Recl2t der Schuldverhãltinisse, 9; HANS ALBRECHT FIscHER, Konzentration und
Gefahrtragung bei Gattungsschulden, Jherings Jahrbiicher, 51, 160; E. HAVENSTEIN, Die Gattung,
Gruchots BeitrÉlge, 55, 449; WILHELM Kíscm, Gattungsschuld und Wahlschuld, 93).
Dividas de coisas determinadas pelo gênero e pela qualidade (Gattungsschulden) são dívidas de prestações
em coisas que se fixam por sinais de gênero e de qualidade. Sem esses sinais,.não há determinabilidade
(WALTER HAvF~, Die Gattungsschuld, 6). Tem-se de aludir à quantidade.
Ofato de só existir uma coisa do gênero e da qualidade não tira à divida o ser dívida de coisa determinada
pelo gênero e pela qualidade. A dívida de títulos negociáveis não deixa de ser dívida de coisa determinada
pelo gênero e pela qualidade porque só restam alguns exemplares, ou um só ou nenhum. Nem é essencial que
a determinação se cifre em sinais de gênero, nem, tampouco, que seja fungível. “Pior”, no art. 875, 2.~ parte
do Código Civil, é o objeto abaixo do médio (zr da qualidade inferior à média). “Melhor” é o que está acima
de qualquer objeto acima do médio.
A dicotomia das coisas em fungíveis e não-fungíveis nada tem com a das obrigações em obrigações de dar
coisa certa e obrigações de dar coisa incerta (obrigações genéricas ou de dar coisas determinadas pelo gênero
e pela qualidade). Quase sempre, porém não sempre, o objeto das prestações, nas obrigações genéricas, são
coisas fungíveis; e nas obrigações de dar coisa certa (= obrigações de dar coisas individualizadas), são coisas
infungíveis. Mas pode haver obrigações de dar coisa certa, a despeito da fungibilidade (e. g., a de prestar o
relógio da marca tal que o outorgante tem desde alguns meses), e obrigações de dar coisa incerta, a despeito
da infungibilidade (e. g., a de prestar uma tela de tal pintor).
As obrigações genéricas (= de prestar coisas determinadas pelo gênero e pela qualidade) podem ser
puramente genéricas ou restritamente genéricas, aquelas permitem escolha dentro de classe, essas não,
porque se reduziu a classe a ponto de ser sem sentido a escolha ( e. g., três caixas do vinho que foi remetido
pelo vapor tal; dois touros da fazenda de criação B; um dos meus cavalos).
Oconceito de “escolha” a propósito de obrigação alternativa não é o mesmo a propósito de escolha em se
tratando de coisa incerta. Aqui, por se tratar de escolha dentro do gênero ou do subgênero (espécie), não há
escolha entre duas prestações: há escolha interna. Escolha pelo devedor, nas obrigações alternativas e escolha
pelo credor, nas obrigações alternativas, é escolha externa. Não há, em se tratando de coisa incerta, escolha
entre a, b e c, mas apenas dentro de a, ou de b, ou de c. Em verdade, não se escolhe: presta-se o que está em a
e qualquer elemento de a satisfaz (prestabilidade objetiva). A escolha no art. 629 é concretização; não,
propriamente, escolha. O devedor concretiza numa coisa a prestação, de modo que tal concretização torna
certa a coisa, que era incerta.

2)ESCOLHA PELO DEVEDOR E ESCOLHA PELO CREDOR. No plano do direito material é que se
estabelece o direito de escolher, para que se concretize a prestação, para que passe a ser certa. Ou isso provém
ou advém de alguma regra jurídica, ou de cláusula negocíal. Ao direito processual civil não importa a origem.
Apenas lhe interessa a indicação de quem tem de escolher, de tornar certo o que era incerto. Ao propor a ação
de execução no tocante à entrega de coisa incerta, o credor já sabe o que se passa na relação jurídica de
direito material, a) Se é ele o legitimado à escolha, já na petição inicial deve indicar a coisa escolhida. Se não
o faz, o devedor pode de imediato alegar a inépcia da petição, salvo se a atitude pode ser interpretada como
de renúncia. Se o faz, o devedor tem de satisfazer a prestação, porque passou a ser certa sem qualquer
dependência de atitude do devedor.
b) Se é ao devedor que cabe a escolha, a citação, que convém conter referência à função seletiva do devedor,
dá-lhe o prazo.
A respeito da execução para entrega de coisa incerta de modo nenhum se há de invocar o art. 571, § 1.0, que é
concernente às obrigações alternativas. Trata-se, aqui, de escolha, e não de alternativa, o que, já acima e no
Tratado de Direito Privado, Tomo XXII, § 2.698, 1, frisamos e os arts. 629-631 disseram o bastante.
3) TERCEIRO E ESCOLHA. Se a terceira pessoa é que incumbe a escolha, a citação há de ser ao devedor e
ao terceiro. Isso acontece, muitas vezes, porque os produtores e industriais podem vincular-se com alguém a
prestação de coisa incerta que terceiro tenha de escolher.

Art. 630. Qualquer das partes poderá, em quarenta e oito (48) horas, impugnar ~) a escolha feita pela outra,
e o juiz decidirá 2) de plano, ou, se necessário, ouvindo perito de sua nomeacão.
Art. 631. Aplicar-se-á à execução para entrega de coisa incerta o estatuído na seção anterior 3)~

1)IMPUGNABILIDADE DA ESCOLHA. Se o devedor, que tinha de escolher, escolheu, tem o credor


quarenta e oito horas para impugnar a escolha (e. g., em vez de escolher dentro de a, escolheu dentro de b).
Se o credor, que tinha de escolher, escolheu, ao receber a citação tem o devedor quarenta e oito horas para a
impugnação. A técnica legislativa podia ter feito matéria de embargos do devedor tal repulsa, mas preferiu-se
prazo mais breve, de maneira que os assuntos para embargos do devedor têm o prazo de dez dias. Se o
devedor opõe os embargos dentro das quarenta e oito horas, a alegação contrária à escolha feita pelo credor
pode ser incerta nos embargos do devedor; depois das quarenta e oito horas, não.
2) DECISÃO DO JUIZ. O juiz decide de plano, porque o título executivo há de conter a cláusula, ou algo de
junto a ele há de dar fundamento à decisão, ou pode mesmo acontecer que a atribuição de escolha resulte de
alguma regra jurídica. Se à escolha (não o direito à escolha) só é admissivel se julgado favorável ao
escolhedor, ou ao impugnante, após exame pericial (s. g., a escolha da coisa é necessária que se verifique
caber no gênero, ou ter sido respeitado critério exigido), cabe ao juiz determinar a perícia.

3)REMISsÃO AS REGRAS JURIDICAS SOBRE ENTREGA DE COISA CERTA. O art. 621, a despeito de
se achar na seção sobre entrega de coisa certa, é regra jurídica geral. Quem propõe ação executiva para
entrega de coisa incerta tem de pedir a citação do devedor para, dentro de dez dias, prestar o que deve, ou,
seguro o juízo (art. 737, II), apresentar embargos. Os arts. 629 e 630 é que são regras jurídicas especiais à
ação executiva de entrega de coisa incerta. Para a oposição de embargos, tem o devedor de depositar a coisa,
em vez de entregá-la (art. 622). Se os embargos não foram recebidos com efeito suspensivo, o credor pode
levantar a coisa que foi depositada (art. 623). Se não houve entrega, nem deposito , nem embargos do devedor
com efeito suspensivo, expede-se mandado de imissão de posse ou o de busca e apreensão, conforme antes
explicamos, sob o art. 625. Se o devedor entrega a coisa, conforme a escolha, lavra-se o termo, e dá-se por
finda a ação executiva (art. 624), salvo se ainda há frutos a serem pagos ou ressarcimento de perdas e danos.
Se, após a propositura da ação, isto é, despachada a petição do credor em que escolheu a coisa, terceiro a
adquiriu, expede-se mandado contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido depois de depositá-la (art.
626). Dá-se o mesmo se o devedor, a quem competia escolher, escolheu a coisa e depois a alienou, ou já
havia alienado após a citação e depositara como sua e em pagamento da dívida.
As ações dos arts. 627 e 628 são proponíveis a respeito da coisa incerta que foi objeto de escolha.
São inafastáveis as regras jurídicas do art. 621, no que toca ao prazo de dez dias, contado da citação (sem se
exigir a “condenação”, conforme expusemos a respeito da própria execução para entrega de coisa certa. Se o
devedor quer embargar, tem de fazer o depósito (art. 622), conforme a regra jurídica sobre escolha. Há a
lavratura do termo de entrega (art. 624), se não houver impugnação, ou se o juiz a repelir. Se o devedor se
recusa à entrega, cabe a imissão na posse ou a busca e apreensão (art. 625). O mandado pode ser contra
terceiro, sem ser de acolher-se o que surgeria Execução TULLIO LIRBMAN (Processo de Execução, 331),
que seria a conversão imediata em execução por quantia certa. Isso só se admite se há, em vez da prestação,
indenização (a coisa não foi entregue, deteriorou-se, não foi encontrada, art. 627). O art. 626 fala do mandado
contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido se depositar a coisa.

O valor da coisa incerta é o do momento atual. O valor e as perdas e danos são apurados em liquidação (art.
627, § 2.~).

CAPÍTULO III

DA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER


E DE NÃO FAZER 1)2)3)

1)OBRIGAÇÕES DE FAZER. Nas obrigações de fazer, o devedor tem de entregar prestação positiva
pessoal, como executar trabalho, tratar de negócio, conservar certa coisa, informar, comunicar, prestar contas,
concluir contrato (adiante, art. 641). Livremo-nos, porém, de pensar que as prestações positivas pessoais são
sempre só pessoais. Muitas vezes estão ligadas a prestações materiais, de modo que o classificá-las como
pessoais ou materiais depende da preponderância do elemento pessoal ou material. Há mesmo em toda
prestação material algo de pessoal e em toda prestação pessoal algo de material. Não raro, há obrigações
materiais acessórias às pessoais e vice-versa (e. g., a do depositário, que tem de despender dinheiro seu para
conservar a coisa; a dos empreiteiros, que, além do seu trabalho, prestam coisas).
Na execução das sentenças, ou de títulos extrajudiciais, a distinção entre as obrigações materiais e as pessoais
positivas é realmente para se saber desde que ponto o executado está adstrito à obrigação (estado físico e
psíquico; limites morais da exigência). De regra, não há tais limites quanto às prestações materiais. (Tal cisão
corresponde às cisões “corpo e alma”, “bens e pessoa”, e o sentido da evolução é O de síntese, devido à
arbitrariedade de tais cisões, profundamente ligadas a artificialismo religioso-econômico.) A organização
jurídica, já antes do direito romano, foi baseada no principio do não-limite à execução, às vezes permitindo a
invasão da esfera pessoal pela prisão, pelo corte shylockiano do pedaço de carne. Só se pensa na
insolvabilidade do devedor para se lhe regular a falência ou concurso de credores. O devedor nada tem; talvez
nenhuma culpa tenha tido em não poder pagar; mas deve. O mais que o século XX obteve, no Brasil, foram
regras jurídicas como as do art. 649, II, IV e VII (mais extenso o Código de 1939, art. 942, II, IV, V, VII-X e
XV), vindas de séculos conturbados e obscuros.
2)OBRIGAÇOES DE NAO FAZER. As obrigações de não fazer são obrigações de conteúdo negativo,
obrigações de abster-se de ato do devedor que, segundo os princípios gerais, estaria no direito de fazer. Se
alguém promete não fazer o que a lei já lhe proibe, não se obriga.
As obrigações de não fazer são raras. As mais encontráveis são as de não adquirir certo direito e a de não
alienar, ou de não resolver ou resilir, de que são exemplos, respectivamente, o pactum de non licitando, o de
não vender as cabeças de gado a, b e c da fazenda arrendada, o pacto entre locador e locatário de ficar sem
eficácia contra o locatário qualquer alienação na vigência do contrato de locação.
Há obrigações de não fazer que completam certas obrigações positivas (e. g., abster-se de tudo que
dificultaria a execução da sua prestação positiva); e ad natiendum, ou de sofrer, como a de suportar o uso do
rádio do vizinho depois das horas marcadas, a de permitir entrada pela porta do serviço para o outro prédio
(não se confunda servidão, que é direito real), a de dar bilhetes de ingresso (obrigação de autorizar) nos
teatros, a título gratuito, quando não se tenham vendido todas as entradas.

3)CONDENAÇÃO A NÃO FAZER E COMINATORIA. Além da ação de execução da sentença que


condena a não fazer, a sentença de condenação produz a ação cominatória; ou a confirma, se já existia.
Temos aqui de tratada tal ação, para que, ao chegar-se ao art. 642, se compreenda tal regra jurídica.

SEÇÃO 1

Da obrigação de fazer

Art. 632. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado 1) para cumprir o
julgado no prazo 3) que o juiz lhe assinar, se outro não estiver já determinado 2)

1) CITAÇÃO. A citação do art. 632 é para se cumprir a obrigação no prazo que a sentença ou o título
extrajudicial determina, ou no fixado pelo juiz, devido à possível natureza contínua da obrigação, ou, pelo
menos, a não se poder, em técnica legislativa, marcar o tempo para todas, como a respeito das obrigações que
se cumprem de uma só vez.
No art. 632 diz-se que o devedor será citado para fazer, isto é, para cumprir o julgado no prazo que o juiz lhe
assinar, se já não tiver sido determinado. Trata-se de cumprimento da obrigação, a que o devedor foi
condenado, ou consta do titulo extrajudicial. Não satisfazendo a obrigação o devedor citado, é lícito ao credor
“nos próprios autos do processo”
requerer que ela seja executada à custa do devedor,ou haver perdas e danos, caso em que se converte em
indenização (art. 633). Portanto, o Código de Processo Civil de 1973, em vez de manter os pesos da sentença
condenatória típica (5 de condenação, 4 de declaratividade, 3 de executividade, 2 de constitutividade, 1 de
mandamentalidade), fez de 3 a declaratividade e de 4 a executividade. O prazo para a oposição de embargos
conta-se da juntada aos autos do mandado de citação, nas obrigações de fazer e de não fazer (art. 738, IV).
Surgem alguns problemas: tem de ser intimado o devedor, para que conheça o que se decidiu e transite em
julgado a sentença. No mesmo dia, pode ser citado para o cumprimento ou para que indenize, conforme a lei.
Já não cabe, 8ntáo, o recurso de apelação, concernente a sentença na ficção condenatória, mas sim os
embargos do devedor à execução, pois a lei atribuiu 4 de executividade à sentença de condenação. Se, feita a
intimação, e antes da citação foi interposto o recurso de apelação, pois que se trata de ação condenatória, a
citação só se fará quando se extinguir o recurso, caso em que, feita, cabem os embargos do devedor. Se houve
a citação com trânsito em julgado, ou se do titulo judicial ou da sentença consta prazo ou data para a feitura, e
os embargos do devedor, recurso somente há da decisão proferida nos embargos do devedor. Tudo isso
resulta de se ter atribuído 4 de executividade à sentença na ação condenatória para que se cumpra obrigação
de fazer.
Se o devedor, após a citação, cumpre a obrigação, tem de comunicá-la ao juízo. O juiz não precisa ouvir, a
respeito da execução, as partes. O credor é que há de manifestar-se e, se for preciso, requerer a vistoria. Se
alegar que o fato não foi suficiente, ou ruim, tem ele de requerer que se execute à custa do devedor, ou que se
converta em indenização. (Se a obrigação era de não fazer, o desfazimento é à custa do próprio credor,
respondendo o devedor por perdas e danos. Então, a execução passa a ser de quantia que se há de liquidar
para se tornar quantia certa e haver a penhora.)

2)EMBARGOS DO DEvEDOR. Aí, o devedor ou presta o ato, ou embarga o mandado citatório do juiz (art.
738, IV).
O prazo para os embargos não é o mesmo para o cumprimento; de modo que há, hoje, um prazo legal.
Se a sentença ou o titulo extrajudicial não determinou o prazo para o cumprimento, que é outro prazo, e não o
legal para os embargos, o juiz tem de estabelecê-lo. Em certos casos, ter-se-á de levar em conta a qualidade
ou a quantidade do fato a ser prestado, e a lei prevê ser necessário o arbitramento.
Prestado o fato, pode requerer o executado que, ouvido o exequente e feita a perícia, se preciso, se considere
cumprida a obrigação e, pois, o mandado. A execução, pelo Estado, está feita, porque se iniciara o processo
executivo, com a citação.
Nas obrigações de fazer e de não fazer ainda não há obrigação de prestar coisa (certa ou incerta), ou de
quantia certa. Pode acontecer que se faça coisa, ou que se desfaça coisa (e. g., pintar um retrato, construir uma
casa, demolir um prédio, matar os animais perigosos da região). Se o devedor não cumpre a obrigação de
fazer, o credor escolhe entre requerer que a execução se faça à custa do devedor, ou que pague ele perdas e
danos.
Pode ter acontecido que a sentença tenha determinado a data do adimplemento e o trânsito em julgado seja
posterior. Então, o prazo foi dilatado, por falta da intimação, e tem-se por expirado no dia imediato ao trânsito
em julgado.
Tratando de data constante de título extrajudicial, ou de negócio jurídico a que se referiu a sentença, dá-se o
mesmo, se o trânsito em julgado foi posterior.
Não se diga que o Código de Processo Civil de 1973 não permite a execução de fazer baseada em titulo
extrajudicial.
A referência do art. 632 a cumprimento de julgado não bastaria para até aí se chegar. O título executivo
extrajudicial de que cogita o art. 585, II, por ser sobre documento público ou particular, assinado pelo
devedor ou por duas testemunhas, com a obrigação de prestar coisa fungivel de que o devedor seja o artesão.
Mais: pode ser objeto de titulo executivo extra-judicial que caiba no art. 585, vil. A Ordenação Processual
Civil alemã não distinguiu (§§ 887 e 888), nem o Código de Processo Civil português (art. 933, 2). Não
podemos dar interpretação aos textos brasileiros sem atendermos a que pode haver titulo executivo
extrajudicial, que caiba no art. 585, II, ou no art. 585, VII, e sem nos atermos no texto do Código de Processo
Civil italiano, art. 612. No art. 642, quanto à execução de obrigação de não fazer, não se falou, sequer, de
sentença, o que mostra a diferença entre o ato, “a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato”, e
a “condanna per violazione di un obbligo di fare o de non fare”.

3) PRAZO OU DATA. O prazo, ou a data, em que há de ser cumprida a obrigação, ou consta de sentença, ou
de título executivo extrajudicial. Se na sentença não se fala do prazo, ou da data, explícita ou implicitamente,
cabe ao juiz assinar o prazo, ou a data. Dissemos “prazo ou data”, porque não se pode pensar em prazo se o
cumprimento da obrigação há de ser em data determinada e não antes ii em depois. Os fatos (atos,
acontecimentos, estados) são no tempo e no espaço. Têm data e têm lugar. O prazo é para que algo se dê, ou
não se dê, dentro dele, que é lineal, no tempo. A data é o momento em que há de acontecer o que se espera.
No prazo, dentro da linha temporal pode ocorrer o que se espera, ou não ocorrer. Há prazos prorrogáveis e
prazos improrrogáveis.
Somente se o prazo não foi fixado, ou a data não no foi, cabe ao juiz assiná-la, ou dizer qual o dia. Há
obrigações em que o credor só tem interesse na prestação em dia certo, como se passa com o bilhete de
viagem que o credor tem de fazer no dia a para poder estar, no lugar para onde vai, no dia b ou e. O credor
escolheu o dia a e o devedor obrigou-
-se a isso. Passa-se o mesmo se quer a entrega do retrato no dia do aniversário de B e o pintor a isso se
obrigou.
Para fixar o prazo, ou a data, na falta de regra jurídica, ou de cláusula negocial (nem sempre se trata de
contrato), tem o juiz de examinar a qualidade e quantidade que há na
prestação de fazer (art. 632), ou de não fazer (art. 642), inclusive, se é o caso, depois de perícia (art. 145), ou
de conciliação (analogia com o art. 447), ou simples vista ou manifestação espontânea das partes.
A citação é para prestar o fato, com o prazo determinado ou na data a que acima nos referimos. Mas tal
citação também tem o efeito de iniciar o prazo para a oposição de embargos do devedor. Não se diga que o
prazo é o mesmo, porque, a despeito do prazo, sem data, para a prestação, poder ser de menos de dez dias, ou
mais, isso não atinge o prazo para os embargos do devedor, que se rege pelo art. 738, IV. Conta-se da juntada
aos autos do mandado de citação na execução das obrigações de fazer ou de não fazer.
Odevedor é citado para cumprir a obrigação de fazer. Se não cumpre, não importa se a deixou de adimplir
voluntariamente, ou por alguma circunstância (e. g., não tem os materiais necessários, nem pode adquiri-los).
Ou o credor entende que a execução se pode realizar à custa do devedor e o requer ao juiz, ou prefere a
indenização.

Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor não satisfizer a obrigação 3), é lícito ao credor, nos próprios autos
do processo, requerer que ela seja executada à custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela
se converte em indenização.
Parágrafo único. O valor das perdas e danos 1) será apurado em liquidação, se guindo
-se a execução para cobrança de quantia certa 2)
1) PERDAS E DANOS. No sistema do Código, na inexecução das obrigações de fazer, a sentença pode ter
determinado, ou não, o modo de ser executada a obrigação. Naturalmente, é à sentença, então, que se tem de
obedecer. Se a sentença não o previu e apenas condenou ao fato, cumpre examinar-se a obrigação que se
pretende executar, se o contrato ou outra fonte da obrigação não dá solução. Pense-se no mesmo a respeito da
obrigação de fazer constar de título extrajudicial.
Se a prestação pertence à classe daquelas prestações que só pelo devedor poderiam ser satisfeitas, ou se não
pertence a essa classe, mas o contrato ou outra fonte da obrigação previu a multa, ou as perdas e danos, então
o art. 633 ou o art. 634 é aplicável. A ocasião e o lugar adequados para a aplicação da multa e a condenação
em perdas e danos líquidos, ou em perdas e danos dependentes de liquidação (sem falarmos aqui das
chamadas condenações genéricas), são a sentença de condenação; de modo que o art. 633, referindo-se ao
processo de execução, é de aproveitabilidade. O § 890 da Ordenação Processual Civil alemã é dirigido ao juiz
da condenação. (O art. 1.076 do Código de Processo Civil do Distrito Federal, que foi a fonte do art. 999 do
Código de 1939, já se endereçava ao juiz da execução, e o senão de técnica continuou.) Entendamos, pois,
que a sentença de condenação manteve a alternativa “cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer, ou pagar a
multa ou as perdas e danos”. Com 4 de executividade que se atribui à sentença condenatória, tudo se fez mais
adequado.
A omissão do devedor em cumprir, a que se seguiu a escolha, pelo credor, da execução por outrem, dá ensejo
a que tudo se faça (ou se desfaça) à custa do devedor, porque foi ele o responsável pelo inadimplemento. Se o
credor escolheu a conversão, persiste a responsabilidade do devedor pela prestação e por tudo que da sua
atitude resultou.
Não há outro processo. O processo é o mesmo, quer para que se dê a execução por outrem (terceiro, ou o
próprio credor), quer para se executar pela quantia certa, quer para se liquidar e se executar pela quantia que
se fez líquida. Aliás,
a execução da obrigação de fazer ou não fazer é nos mesmos autos em que se proferiu a sentença exequenda
(art. 589,1a parte).

Se na sentença ou no título executivo extrajudicial se fixou o quanto da indenização, ou se cogita de multa, a


ação executiva de quantia certa como a própria ação de liquidação, se fosse o caso, ocorre nos autos da
sentença exequenda ou da ação executiva de titulo extrajudicial.

2)PEDIDO ACONSELHAVEL. O juiz da execução, nos casos do art. 633, a requerimento do exequente,
manda que o quanto seja pago, ou que se liquide e pague. O mais conveniente é que o condenado seja citado,
desde logo, para cumprir a obrigação, ou que a execução seja feita à custa do devedor, ou pagar as perdas e
danos, dentro do prazo.
No caso de demolição de obras que se fizerem em desacordo com cláusulas contratuais, a demolição é de
impor-se à custa do devedor, e só é de impor-se se o réu, vencido, não demole, no prazo marcado, o que teria
de demolir (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 16 de maio de 1932, R. dos T., 203, 287).
A redução da ação executiva de obrigação de fazer à ação executiva de perdas e danos foi solução antiquada
que chegou até o Código Civil francês, art. 1.142: “Toute obligation de faire et de ne pas faire se résout en
dommages et intérêts, en cas d’inéxecution de la part du débiteur”. Era o apego ao *Nemo potest praecise
cogi ad Jactum. Teve-se de permitir a ação executiva de obrigação de fazer, pois que se saiu da tutela de
mão-própria para a tutela jurídica que o Estado prometeu. O brocardo ficou fora do direito processual; riscou-
se no plano do direito pré-processual e no plano do direito processual. Mas, ainda assim, convém que
cheguemos a precisões.
A regra geral, de direito material, é que se ponha alguma alternativa ou se cobrem perdas e danos (efeito de
alternativa implícita). De modo que não se dá a precisa execução da obrigação de fazer ou de não fazer, se o
agente obrigado não quer. Naturalmente, sempre que a obrigação pode ser executada por outrem, o
cumprimento se dá, em vez da condenação a perdas e danos. A melhor distinção entre as obrigações é entre
obrigações de prestação pessoal e obrigações de prestação material, e aquelas podem ser negativas ou
positivas (sendo difícil, porém não impossível, ocorrer prestação material negativa). A obrigação de suportar,
ad patiendum, é subespécie de obrigações passivas, por sua vez subespécies das negativas ou mistas.
Pensemos aqui, apenas, na estrutura do preceito cominatório: praeceptum de faciendo, ou de non faciendo, ou
de patiendo, e cominação, poena. A cominatória de modo nenhum infringe o brocardo Nemo praecise ad
Iaciendum cogi potest, como a condenação a perdas e danos, ou a ameaça disso, não o viola. O brocardo basta
à ação direta, não à cominatória.
As obrigações de declarar são obrigações de fazer.
As obrigações podem ser pessoais ou reais. Não são necessariamente pessoais. A obrigação de demolir é real.
Se concerne a imóvel, evidente é que o foro da situação se impõe (sem razão, a 3•~ Câmara Civil do Tribunal
de Apelação de São Paulo, a 12 de abril de 1951, R. dos T., 192, 300). A restauração de cerca divisória pode
ser objeto de obrigação pessoal (não necessariamente, como pareceu à 2.~ Câmara do Tribunal de Alçada de
São Paulo, a 11 de junho de 1952, R. dos T., 203, 537).
A própria declaração de vontade pode ser objeto da ação executiva de obrigação de fazer, conforme o art.
641, cuja eficácia sentencial é digna de exame e de encômios.
A ação de indenização é a ação executiva em que a ação executiva da obrigação de fazer se converte.

3) EMBARGOS DO DEVEDOR. Se o devedor não satisfaz a obrigação no tempo em que tinha de fazer ou
de não fazer o que lhe incumbia, ou opõe embargos, no decênio, ou não os opõe, caso em que é invocável o
art. 633. Se opôs embargos do devedor, não se lhe exige depósito, nem caução. Sob o art. 737, apontamos o
que é de mister a respeito dos embargos do devedor em se tratando de execução de obrigação de fazer ou de
não fazer. Os embargos do devedor ou são a execução de título sentencial, ou extrajudicial, conforme o art.
741, ou conforme o art. 745. Resta saber se tais embargos do devedor, que independem de depósito, obstam à
incidência e aplicação do art. 633 (execução à custa do devedor, nos próprios autos do processo), do art. 633,
parágrafo único (valor das perdas e danos apurado em liquidação, seguindo-se a execução para se obter a
quantia certa), do art. 634 (fazer por terceiro, se a prestação pode ser por ele), do art. 638 e parágrafo único
(feitura pessoal necessariamente pelo devedor e conversão em perdas e danos). Os embargos do devedor, com
fundamento no art. 741, são recebidos com efeito suspensivo. No art. 737, não se exige depósito se a
execução é de obrigação de fazer ou de não fazer. Há embargabilidade sem depósito. A despeito do que se diz
no art. 741, quanto a serem recebidos os embargos do devedor com efeito suspensivo, os arts. 633, 634 e 638
não são atingidos.

Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiros’>, é licito ao juiz, a requerimento do credor, decidir que
aquele o realize à custa do devedor.
§ 1.0. O juiz nomeará um perito 7> que avaliará 6) o custo da prestação do fato 5), mandando em seguida
expedir edital4) de concorrência pública, com o prazo máximo de trinta (30) dias2).
§ 2.0. As propostas serão acompanhadas de prova do depósito da importância, que o juiz estabelecerá a
título de caução ~).
§ 3•0• No dia, lugar e hora designados, abertas as propostas, escolherá o juiz a mais vantajosa 8)
§ 49. Se o credor não exercer a preferência a que se refere o art. 637, o concorrente, cuja proposta foi
aceita, obrigar-se-á, dentro de cinco (5) dias, por termo nos autos, a prestar o fato sob pena de perder a
quantia caucionada 9>•
§ 50 Ao assinar o termo o contratante fará nova caução de vinte e cinco por cento (25%) sobre o valor do
contrato 10)
§ 6.0. No caso de descumprimento da obrigação assumida pelo concorrente ou pelo contratante, a caução,
referida nos § § 49 e 5•O, reverterá em beneficio do credor ~
§ 79. O credor adiantará ao contratante as quantias estabelecidas na proposta aceita 12).

1)OBRIGAÇÃO DE FAzER, EXECUTAVEL POR TERCEIRO OU POR TERCEIROS. Toda obrigação de


fazer permite que o credor recorra à execução direta se a prestação pode ser executada por outra pessoa que o
devedor, quer se trate de prestações de serviços, quer de prestações ditas materiais (e. g., se ao vendedor não
se pode tirar a coisa vendida, como a compra-e--venda com obrigação de fazer, porque não lhe pertence). À
diferença do que se passa na ação de evicção, o adquirente é autorizado a adquirir a coisa, por conta do
promitente ou do vendedor, salvo se prefere comprar outra e reclamar ao réu, a título de perdas e danos, o
preço por que foi comprada. Isso é possível, assim no direito suíço, como também no direito brasileiro; não
no alemão (Ordenação Processual Civil alemã, § 887, alínea 3.a).
Se, sem julgamento prévio e sem a autorização do juiz, o próprio credor cria, por si mesmo, o estado de
coisas que o devedor devia produzir, impede-o de executar. Então, está liberado o devedor. Mas, se o devedor
está em mora e o credor não recorre ao art. 634, aí lhe fica ressalvada a ação de perdas e danos. Quem quer
que tenha pretensão a que outrem entregue obra, serviço, ou prestação material (nos casos em que o direito
brasileiro o permita como objeto de obrigação de fazer), precisa ter condenação do obrigado e pedir se
execute, conforme o art. 634, o réu. Não há execução forçada pelo próprio credor, nem via executiva sem a
citação do art. 634 ou ação cominatória.
Se a execução pode ser por outrem que o devedor, portanto por terceiro, cabe ao credor requerê-la ao juiz, e à
custa do devedor, mas com adiantamento pelo credor. Não se diga que a apresentação dos embargos do
devedor impede as medidas dos arts. 633-637. Seria inadequado que se aguardasse o julgamento dos
embargos do devedor para que o credor não escolhesse entre a execução à custa do devedor e a conversão em
perdas e danos, se prestável por terceiro, ou pelo próprio credor. Quando a obrigação de fazer somente pelo
devedor possa ser cumprida, ou o devedor a cumpre, ou há automática conversão em perdas e danos (art. 638
e parágrafo único). Dá-se o mesmo, nas obrigações de não fazer, se não possível desfazer-se o ato (art. 643 e
parágrafo único).
Pode ser que o juiz tenha fixado o prazo para o cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer de poucos
dias, ou que isso resulte de lei ou de cláusula negocial (arts. 632 e 642). O prazo para os embargos do devedor
é de dez dias contados da juntada dos autos do mandado de citação (art. 738, IV). Não há exigência de
depósito ou caução pelo devedor.
Se o credor exercer o direito de escolha entre a realização por outrem que o devedor que não cumpriu e a
conversão em perdas e danos, tudo se passa como efeito da citação. Sempre que a obrigação se converte em
perdas e danos, pela escolha do credor (art. 633), ou se o devedor que tinha de executar pessoalmente se
recusa ou incorre em mora (art. 638 e parágrafo único), há a ação de indenização, que aí é executiva de
quantia certa, razão por que, se ilíquida a importância, se tem de propor a ação de liquidação. Se líquida,
desde logo se começa pela execução por quantia certa, com o prazo para os embargos do devedor que se
conta da intimação da penhora (arts. 669 e 738, 1). A escolha pelo devedor há de ser imediata à falta de
satisfação da obrigação pelo devedor, em requerimento do credor (art. 633), sem ser preciso que ele escolha
se só o devedor pessoalmente podia fazer ou não fazer (arts. 638 e 643, parágrafo único), porque aí a
conversão foi ex lege. Aliás, se na sentença exequenda já se atendeu à escolha pelo credor, ou, a fortiori, só a
conversão-foi admitida, não há pensar-se em ação executiva de obrigação de fazer ou de não fazer, em que se
dê ao devedor a oportunidade de fazer, ou de não fazer, pois tal ação já é ação de execução de sentença para a
qual se precisa de liqui ação, ou ação de execução pela quantia certa.
A atitude do credor, com a escolha, deriva de não ter o devedor cumprido a obrigação de fazer (art. 634) ou
de não fazer (art. 643). As medidas de que se cogita nos arts. 633-638, ou no art. 643 são as em ações
executivas embutidas na ação executiva para cumprimento da obrigação de fazer ou de~ não fazer. Pelo fato
do embutimento, apenas se exige requerimento (art. 633: “requerer”; art 634: “a requerimento”; art. 643:
“requererá”). Aí está a prova de que os embargos do devedor não suspendem tais medidas e são oponíveis
apenas no prazo de dez dias contados da citação (art. 632 e art. 642, onde a expressão “requererá” é errada, ao
passo que certo estava o Código de Processo Civil de 1939, art. 1.007).
Surge um problema: apode o próprio credor, se o ato por ele é praticável, realizá-lo à custa do devedor? O art.
634 só se refere a poder ser prestado por terceiro, mas o art. 637~ alude a credor que queira executar, ou
mandar executar, sob sua direção e vigilância, as obras e os trabalhos necessários à.
prestação do fato. Tal preferência há de respeitar o princípio de igualdade da oferta, de modo que se supõe a
concorrência, após a perícia. Salvo, entenda-se, se a sentença ou o título executivo extrajudicial previu a
hipótese e fixou o valor, ou, se o não fixou, aludiu à perícia sem ser preciso a concorrência.

2)DISPosITIVIDADE DA REGRA JUIUDICA. A parte final do art. 634, § 1.0, é de natureza dispositiva: a
concorrência somente é obrigatória se exequente e executado não anuiram em que alguém seja o executor do
fato, ou se não consta da sentença ou da cláusula negocial.

3) CAUçÃO . Tanto o concorrente como o terceiro contraente da nota 2) têm de prestar caução. A caução do
art. 634, § 1.0, assegura a indenização que teria de pagar o concorrente se não cumprisse o contrato de serviço
ou de obra, ou demorasse, ou se o cumprisse sem observância das exigências contratuais e dos princípios de
direito aplicáveis ao caso.

4) EDITAL. A forma é a edital. O edital há de conter a exposição do que se quer que se pratique (fazendo ou
desfazendo), o valor da prestação conforme a perícia, a existência do direito de preferência exercível pelo
credor (cf. arts. 686 e 634, § 1.0) e a exigência de serem as propostas acompanhadas do documento de
depósito pelo concorrente, a titulo de caução (art. 634, § 2.0), e o prazo para o cumprimento, O edital é
afixado no átrio do edifício e publicado, em resumo, uma vez no órgão oficial da entidade estadual e duas
vezes no jornal local diário, se há (art. 687).

5)PAGAMENTO DA OBRA OU DO SERVIÇO. O pagamento da obra, ou do serviço, pode ser feito de uma
vez, ou a prestações sucessivas. Porém esse parcelamento e esse pagamento global dizem respeito à relação
entre o juízo e o arrematante
da obra ou serviço, não à relação entre o exeqüente e o executado. A realização do ato pelo arrematante é ato
de execução forçada, em que o Estado, e não o executado, nem, ainda, o exeqüente, invadindo a esfera
jurídica do executado, dela extrai o que é preciso para a execução forçada. A relação jurídica entre o
concorrente e o Estado, pelo seu órgão , que é o juiz, consiste em contrato de direito público, à semelhança
das vendas judiciais e das arrematações, e com a categoria de locação, ou de empreitada, ou outra, que as
circunstâncias aconselhem; porém com elemento de conversão .

6)AVALIAÇÃO DO SERVIÇO OU OBRA, DEPÓSITO EXIGIVEL.


O exequente pode requerer que, avaliado o serviço, ou a obra, o executado preste logo toda a quantia
necessária e suficiente para o serviço, ou obra, uma vez que a relação jurídica (de direito material) entre eles
nada tem com a relação jurídica entre o Estado e o terceiro encarregado do serviço ou obra. ~ por isso que a
execução segue o procedimento da execução por quantia certa, salvo se as partes, com aprovação do juízo,
acordaram em que o executado pague, à medida que o terceiro entregue as partes do serviço ou da obra. Em
todo caso, o juízo mesmo pode exigir o depósito integral, ou a caução, para que se segurem o juízo e o
cumprimento do que foi contratado com o terceiro encarregado do serviço ou da obra.
Se nada ocorre de acordo entre o exeqüente e o devedor, têm de ser observados os arts. 633 e 634 (“executada
à custa do devedor”) e o art. 634, § 7~O (“O credor adiantará ao contratante as quantias estabelecidas na
proposta aceita”), ou mesmo o art. 637, se o credor quis executar, ou mandar executar, sob sua direção e
vigilância, as obras e os trabalhos necessários à prestação do fato. O credor não pode praticar ou desfazer o
ato por si mesmo, nem atribuir a terceiro o cumprimento da prestação. Tem de requerer ao juiz, se o devedor
não adimple. Nem o juiz pode ordená-lo de ofício, salvo se já na sentença, ou em’ negócio jurídico, que se
tem de aplicar, se previu que, não atendida a citação do devedor, alguém, determinado no texto ou pelo juiz, o
teria de praticar o ato, ou desfazê-lo. Também se pode ter estipulado, legal ou negocialmente, que, diante da
falta do devedor, incumbido fique o próprio credor.
O juiz tem de examinar o requerimento do credor, porque pode dar-se, por exemplo, o caso do art. 638
(cláusula de ser praticado o ato ou desfeito, pessoalmente, pelo credor), ou de impossibilidade superveniente,
bem como não ser mais de qualquer interesse.

7) PERITO E AVALIAÇÃO. Não se pode afastar a nomeação do perito, mesmo se o juiz defere o
requerimento de ser praticado o ato ou desfeito o ato pelo próprio credor, ou se há regra jurídica ou cláusula
negocial que o impõe. Tem--se de saber qual o custo do serviço ou da obra. A perícia tem de ser conforme as
regras jurídicas dos arts. 420439 e dos arts. 145-147.

8) PROPOSTAS E ESCOLHA. Preliminarmente, advirta-se que pode acontecer que só se haja apresentado
uma proposta, razão para se admitir, salvo se o credor exerce o direito de preferência. ~,Se nenhuma proposta
foi feita? Aí, a solução é atender-se ao requerimento do credor, com base no art. 637, por analogia, e o valor é
o que ficou determinado na perícia. (Aliás, a regra jurídica do art. 634, § 3A, é ius dispositivum, e pode ter
ocorrido que a incumbência tenha sido, com custo fixado, ou que credor e devedor tenham acordado.)
No dia, hora e lugar, que tiverem sido designados, é que’ se abrem as propostas. O edital tem de caracterizar
o serviço ou a obra. No átrio do edifício do forum é que se afixa o edital,, porque se trata de ato a que se exige
publicidade.
Se nenhuma proposta é apresentada, o caminho que tem o credor é o de exercer um dos direitos que lhe
advêm do art. 637: ou executar por si mesmo, ou mandar que preste:o ato, sob sua direção e vigilância,
alguma outra pessoa. O art. 637 somente se refere à circunstância de existir proposta, ou de existirem
propostas, mas temos de interpretar o art. 637 como abrangente dos casos de falta de proposta e o direito, que
ele exerce, não é o de preferência, mas quem pode o mais pode o menos (quem pode preferir pode ferir,
interferir). O prazo para o exercício de tal direito é de cinco dias, contados do dia em que teriam de ser
abertas as propostas, ou a proposta, se tivesse havido (cf. art. 637, parágrafo único).
Se o credor não quer executar, ou mandar executar, sob sua direção e vigilância, o serviço ou a obra, a
solução é a de requerer que se proceda à execução de quantia certa, o ‘que pode fazer mesmo depois do prazo
de cinco dias, a que alude o art. 637, parágrafo único, porque, então, se supõe que não quis a execução por si
mesmo, ou por outrem, sob sua direção e vigilância. Devemos entender que não se pode pensar em outra
concorrência.

9) PREFERÉNCIA NÃO EXERCIDA PELO CREDOR. No art. 634,§ 4~0, fala-se do direito de preferência
que cabia ao credor, conforme o art. 637, e não foi exercida. Ai, apenas se frisa que o exercício do direito de
preferência tem de ser dentro de cinco dias contados da escolha da proposta que foi aceita. Findo tal prazo, é
que não mais pode preferir o credor; portanto, o prazo para o proponente, cuja proposta foi aceita, somente
começa após o prazo que teve o credor. Assim, dentro do prazo, que sobreveio ao do credor, é que tem o
proponente de assinar nos autos o termo, chegando-se a prestar o fato (ou desfazer o que foi feito, art. 643).

10)TERMO NOS AUTOS PARA A PRATICA DO ATO OU PARA O DESFAZIMENTO E CAUÇÃO. O


termo nos autos já é posterior ao depósito da quantia que o juiz estabeleceu, a título de caução, e à escolha
pelo juiz da proposta mais vantajosa. Ao assinar o termo, portanto antes ou por ocasião da assina-
tura, que é o último momento, o proponente faz nova caução, ~que, em vez de ser a estabelecida pelo juiz, é
de vinte e cinco por cento sobre o valor do contrato (art. 634, § 5.0). Não mais se trata de caução para firmar
o termo nos autos, mas sim para cumprir o que na proposta prometera e houve a aceitação. Tal caução é para
adimplemento, e não para ‘afastar a possibilidade de proponentes que não tenham o fito
de concorrer, mas sim de simples exibição ou de aumento do número de proponentes.
A caução de que fala o art. 634, § 2.0, é depósito; idem, a do art. 634, § 5~o• Os que, naquela espécie de
depósito, não venceram na concorrência têm de volta o que depositaram.
Basta o requerimento. Na espécie do art. 634, § 5~o, ~ para a execução, razão por que a reversão é a favor do
credor.
Aqui, há a perda da quantia depositada.
Se as partes acordaram em quem executaria o ato, a caução pode ser dispensada, ou ser em fiança.
Cabe ao juiz, ou a alguma regra jurídica, inclusive regimental, determinar onde se há de fazer o depósito. Por
analogia, há de atender-se ao art. 666, 1.

11) REVERSÃO A FAVOR DO CREDOR. Se o credor exercer od ireito de preferência, que tem de ser no
prazo do art. 637, parágrafo único, que se conta da escolha da proposta, há a restituição ao proponente que
depositou.
A reversão ao credor, conforme o art. 634,’ § § 42, 5.~ e 6.0, isto é, quer o depósito tenha sido anterior à
escolha da proposta (pelo concorrente), quer da nova caução para adimplemento (pelo escolhido), nada tem
com os danos da falta pelo proponente vitorioso, assunto do art. 636 e parágrafo único, mas sim como
penalidade pelo retardamento.

12)ADIANTAMENTO DAS QUANTIAS ESTABELECIDAS NA PROPOSTA. O adiantamento pelo


credor atende a que ele escolheu a prestação pelo terceiro, em vez da conversão da obrigação de fazer ou de
não fazer em obrigação de indenizar. O devedor recusou-se a cumprir e a ação executiva dos arts. 634-638 é
ação embutida na ação de execução de obrigação de fazer ou de não fazer (arts. 632 e 643).
Cumpre advertir-se que o credor adianta ao terceiro as quantias estabelecidas na proposta aceita (art. 634, §
7.0). Ao devedor caberá pagar tudo que se gastar na prestação de serviço ou de obra. Não, antes de prestado o
que ele teria de prestar, porque a ação embutida é entre credor e terceiro. Não há, no Código de Processo
Civil de 1973, o que se lê na Ordenação Processual Civil alemã, § 887, II, que permite a condenação
antecipada do devedor ao pagamento das despesas que a execução do ato possa causar, sem prejuízo de
posteriores reclamações por maiores despesas (“Der Glãubiger kann zugleich beantragen, den Schuldner zur
Vorauszahlung der Kosten zu verurteilen, die durch die Vornahme der H~71dlung entstehen werden,
únbeschadet des Rechts auf eine Nachforderung, wenn die Vornahme der Handlung einen grósseren
Kostenaufwand verursacht”). Assim, o credor fica protegido contra possíveis prejuízos com a execução por
terceiro (cf. ADOLF BAUBACH, Zivilpro~essordnung, 21.~ ed., 1334 5.). No Código de Processo Civil
português, art. 935, o credor, após a avaliação, tem logo a penhora, “para se obter a quantia que se tiver
determinado e o montante das custas
No direito processual civil brasileiro de hoje (aliter, no Código de Processo Civil de 1939, art. 1.001, segundo
o qual o credor podia exigir, desde logo, o total do custo), ~,qual a proteção que tem o credor, contra o
devedor que não cumpriu, tenha ou não embargado? O credor tem de escolher: ou requerer a execução por
outrem (arts. 634-636), ou ele mesmo executar (art. 637, 1.a parte), ou, se quiser, mandar executar, sob sua
direção e vigilância (art. 637, 2? parte). São três soluções, uma das quais ele escolherá. As duas últimas nada
têm com os arts. 634-636. O direito de preferência (arts. 637 e 634, § 3.0) é exercível no prazo de cinco dias,
contados da escolha da proposta. Não há a mesma ação embutida dos arts. 634-636. Sabe-se qual o custo da
prestação (art. 634), ou, se foi escolhida proposta, qual o importe (art. 634, § 3.0). O devedor tem de pagá-lo,
porque a execução é à custa do devedor. O exercício do que se atribuiu ao credor não é substitutivo do ato (ou
da abstenção) que tocava ao devedor, mas já do custo da prestação, conforme a avaliação (art. 634, § 1.0), ou
do que consta da proposta aceita (cf. art. 634, § 3.0). Se o devedor opôs os embargos, concernentes à ação
executiva principal, a sua eficácia não atinge a ação executiva embutida, que consiste em cobrança do custo
da prestação, ou do custo contido na proposta aceita, mas afastada pelo direito’ de preferência. Não mais há o
adiantamento pelo credor, porque, aí, a relação jurídica é entre ele e o próprio devedor,. posto que noutra
ação. O devedor é citado em ação executiva. de obrigação de quantia certa, com a penhora e as demais
medidas do processo executivo. Os embargos do devedor terão’ de ser com a penhora (art. 737, 1) e terão
eficácia suspensiva se o devedor alegar algum dos fundamentos do art. 741, que seja pertinente. O credor
continua o que anunciara para executar, ou a mandar que se execute, sob sua direção e vigilância, as obras e
os trabalhos necessários à prestação do que prometera (de fazer, art. 637, ou de não fazer, arts. 642 e 643).

Art. 635. Prestado o fato, o juiz ouvirá as partes no prazo de dez (10) dias; não havendo impugnação, dará
cumprida a obrigação 1); em caso contrário, decidirá a impugnação2) 3)•

1)ULTIMAÇÃO DA OBRA OU DO SERVIÇO. O acabamento do serviço, ou da obra, interessa, por uma


face, ao juízo, por que foi ele que encarregou o terceiro de executar o serviço, ou a obra, e tal execução é
execução forçada judicial; por outra, ao exeqüente, que vai receber a obra, ou o serviço, com liberação do
devedor, através do Estado. Daí terem de ser ouvidos o exequente e o executado. Quaisquer alegações do
credor são comunicações de conhecimento, que o juiz tem de apreciar, procedendo à vistoria (perícia), se
preciso for. Nos casos em que lhe sejam úteis as informações, ou contra-alegações do terceiro encarregado da
obra, ou do serviço, as suas afirmações são, também, comunicações de conhecimento, que hão de ser tratadas
segundo o art. 333. O executado não é parte na ação executiva embutida, nem o art. 635 exige que seja
ouvido, como parte da ação executiva principal. Ou tenha havido depósito do custo total, ou apenas caução, o
executado é pessoa estranha à relação jurídica entre o Estado e o terceiro, e não há interesse na solução.

2) PERÍCIA. Após a perícia, se foi necessária para a decisão, por ter havido impugnação, observado o que se
disse à nota 1), sendo que o único elemento necessário, em todos os casos, é a audiência do exeqtiente, por
seu interesse no cumprimento do contrato entre o Estado e o terceiro, o juiz dá por bem cumprido, ou não,
esse contrato. Se não o dá por bem cumprido, o exeqüente mesmo pode requerer a solução do art. 636. Ação
executiva por título de caução inserta na ação iudicati.

3)EM CASO DE IMPUGNAÇÃO. A impugnação do exeqüente, a que a lei se refere, é simples alegação de
credor que vai ser pago. Não tem caráter de embargos, nem de oposição em juízo de cognição; assemelha-se à
contestação do art. 896 (ação de consignação em pagamento), com fundamento no art. 896, IV. A não
impugnação é da natureza da concordância do art. 897.
O art. 635 fala de serem ouvidas as partes, o que não estava no Código de Processo Civil de 1939, art. 1.002
(“se não houver oposição do exeqüente”). Partes, aí, são as “partes” da ação executiva embutida na ação
executiva de obrigação de fazer, em que, sendo a relação jurídica entre o Estado e o terceiro, intervém o
credor. A expressão “partes”, no art. 635, não pode ser referente a credor e devedor. Ouvir o devedor seria
não só desnecessário, como também inútil. Mesmo se o credor entende insatisfatório o que foi feito, nada tem
com isso o devedor, que é parte na ação executiva principal, e não na ação executiva embutida.
A impugnação pode ser do credor, ou do Estado, bem como do Estado pode advir algum interesse como
terceiro (e. g., o serviço ou a obra é contra a lei local ou federal). Ao juiz cabe decidir se foi cumprido o que o
terceiro tinha de fazer. O credor pode apelar da decisão, que sentença é. Se não houve impugnação, está
cumprida a obrigação, e da sentença não cabe apelação, pela falta de interesse recursal ‘do credor e do
executor da obrigação de fazer.

Art. 636. Se o contratante não prestar o fato no prazo, ou se o praticar de modo incompleto ou defeituoso,
poderá o credor requerer ao juiz, no prazo de dez (10) dias, que o autorize a concluí-lo, ou a repará-lo, por
conta do contratante 1)
Parágrafo uníco. Ouvido o contratante no prazo de cinco (5) dias, o juiz mandará avaliar o custo das
despesas necessárias e condenará o contratante a pagá-lo 2).

1)CONTINUAÇÃO DA OBRA OU DO SERVIÇO PELO ExEQUENTE. A solução do art. 636 é para o caso
de o credor não ter preferido a reversão da caução do art. 634, § 5~o, em seu beneficio. e art. 636 somente é
aplicável quando o exeqüente queira assumir a conclusão ou o conserto. A figura da relação entre o exeqüente
e o juiz é (a) a de terminação da relação juridica processual -da execução forçada, pois que o exeqtiente
tomou a si a conclusão ou o conserto, levantando a caução ou o adiantamento OU a parte da caução ou do
adiantamentO suficiente para isso; ou (b) a de encarregado de obra ou serviço para si mesmo, por conta de
outrem, que e o contratante, perante o juízo, devendo levantar o que custar a obra (obra ou serviço por
administração). No caso (a), a autorização do juízo; no caso (b), sentença condenatória.

2)CONDENAÇÃO DO CONTRATANTE. Se não há a possibilidade de cobrirem as despesas a caução que


fez o contratante (o que é de supor-se quase sempre, porque caução de vinte’ e cinco por cento é infima, salvo
se o caso é apenas de pequena incompletitude ou de pequenos defeitos), tem o juiz de mandar que se avalie o
custo das despesas necessárias e condenar o contratante a pagá-las. No mesmo processo pode ser feita a
execução de tal sentença. o contratante e parte nessa ação executiva embutida, e o devedor não o e.

Art. 637. Se o credor quiser executar, ou mandar executar, sob sua direção e vigilância, as obras e trabalhos
necessáriOs à prestação do fato, terá preferência, em igualdade de condições de oferta, ao terceiro 1).
Parágrafo único. O direito de preferência será exercido no prazo de cinco (5) dias, contados da escolha da
proposta2), a que alude o art. 634, § 39.

1) TERCEIRO E EXEQ ENTE. Se o devedor não cumpre e terceiro pode executar as obras e os trabalhos
necessários à prestação do fato, ou há a concorrência, com a realização das obras e dos trabalhos, sob a
vigilância do credor, ou, diante da oferta de terceiro, ou de algum dos terceiros, exerce o credor o seu direito
de preferência. Os pressupostos são:ser a mesma obra, ou serem as mesmas as obras, ou o mesmo~
trabalho, ou os mesmos os trabalhos, e o que o credor apresenta ao juiz é igual àquilo que foi à concorrência e
foi a pessoa, única ou vencedora, que atendeu ao edital. O direito de preferência nasce no momento da
decisão judicial relativa a concorrência .
Aceita a proposta ou uma das propostas, começa o prazo para o credor exercer o direito de preferência. Tal
direito não é da mesma natureza que o direito que tem o credor para adjudicar, porque para a adjudicação é
preciso que não haja ‘lançador. Mais se parece com a remição. O credor põe-se no lugar do proponente que
venceu na concorrência, ou entra em substituição, se nenhuma proposta foi apresentada. Ali, o credor tem de
executar o ato pelo custo que consta da proposta aceita. Aqui, pelo custo conforme a avaliação. O credor não
fica sujeito às regras jurídicas sobre caução, porque o terceiro a prestaria a favor dele.

2)PRAzO PARA O ExERcício DO DIREITO DE PREFERENCIA. Houve a escolha da proposta, ou só uma


ocorreu, pois não há escolha quando só um terceiro comparece. Há o prazo de cinco dias para que o credor
exerça o seu direito de preferência. Se não o exerceu, o próprio direito de preferência precluiu. Direito de
preferência é o direito que tem alguém a que, se outra pessoa quer adquirir, transferir, ou criar algum direito,
pode levar primeiro e passar, assim, à frente da outra pessoa. Preferir é prael erre, levar antes.
Escolhida a proposta, ou assente que nenhuma foi admitida, ou nenhuma foi feita, começa o prazo para o
credor exercer o direito de preferência. Se, dentro de tal tempo, o proponente assina o termo (o prazo é o
mesmo para O proponente e para o credor), pode acontecer que ainda restem dias ou reste um dia para o
credor. Se exerce o direito de preferência, torna-se ineficaz o termo lançado nos autos e assinado pelo
proponente.
Art. 638. Nas obrigações de fazer, quando~ for convencionado que o devedor a faça pessoal-mente, o credor
poderá requerer ao juiz que lhe» assine prazo para cumpri-la 1)•
Parágrafo unico. Havendo recusa ou mora do devedor, a obrigação pessoal do devedor converter-se-á em
perdas e danos 2) aplicando-se outrossim o disposto no art. 633.

1)ATO só EXECUTAVEL PELO DEVEDOR. Se o ato não pode ser executado por terceiro, é provável que
a sentença exequenda já haja condenado o devedor, quando em mora~ a pagar perdas e danos. Igualmente, se
houve promessa de fato pessoal de terceiro. Se a sentença o previu, a citação écom a alternativa: executar, ou
prestar as perdas e danos; salvo, é claro, se, ao tempo da execução da sentença, já ésem interesse para o
credor a execução do fato pelo devedor em mora.
Se a sentença não resolveu, o art. 638 é aplicável. Não se trata de prestar perdas e danos, obrigação de direito
material; trata-se de “cominação”. O art. 638 não exclui a aplicação do art. 633 (Código Civil de 1916, art.
880).

2) Ação ExECUTIvA DE SENTENÇA. A ação do art. 63S é ação de execução de sentença (actio iudicati),
e não ação de condenação, o que escapou ao pensamento de alguns acórdãos. Não se confunda com a ação do
art. 641, que é executiva e de condenação; pois nessa se condena e se executa, ‘uno ctctu. Na ação de
condenação, de que a ação do art. 638 é efeito, pode ocorrer dar-se a invocação do direito de arrependimento
segundo o art. 1.097 do Código Civil de 1916; nela, não, pois já seria intempestivo alegá-lo. Certo, o direito
de arrepender-se, de que fala o art. 1.095 do Código Civil, não foi excluido em todos os casos; apenas o
Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, foi lex speciatis. Tal direito é, em boa técnica, direito
de revogação. Isso não quer dizer que fique eliminada, a priori~ a invocação do art. 638 do Código de 1973.
A cominação pode ser feita enquanto não se exerce o direito formativo revocatório, que é o de
arrependimento, se as partes o estipularam, constante do art. 1.095 do Código Civil de 1916, de que surtem
consequências; porque, se (a) o arrependido foi o que deu arras, há de declarar, em juízo (declaração de
vontade), que exerce o seu direito de revogação e o juiz julga a ação de condenação (não a do Código de
Processo Civil, art. 638), com sentença de homologação do termo de arrependimento, prejudicado o pedido
do autor, mas devendo frisar que as arras passaram a pertencer ao que as recebeu; se (b) o arrependido foi o
que as recebeu, o termo de arrependimento tem de ser acompanhado do depósito das arras em dobro, para
serem levantadas quando se homologar o termo, ou da quitação dessa multa. Se o arrependido exercera, antes
da citação, isto é, antes da relação jurídica processual em ângulo, o seu direito de arrependimento, é como
defesa que há de alegá-lo, e não como pedido’ de ação constitutiva negativa, metida na sua defesa.
Alguns acórdãos não tinham percebido o que resulta da existência do direito de arrependimento, que pertence
ao direito material, à res in iudicium deducta, e da regra de direito processual do art. 638; e cometeram o erro
de julgar improcedente a ação do art. 638 (ação iudicati!) por existir o direito de arrependimento (Câmaras
Cíveis Reunidas do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 30 de dezembro de 1943, D. da J. de 30 de
junho de 1944; ~ Câmara Cível, 11 de fevereiro de 1944, J. T. de A., 21, 9). Ora, esses julgados desatenderam
à regra jurídica comezinha, de que não se leva em conta, ao decidir-se sobre a res in iudicium deducta,
qualquer direito formativo não exercido, isto é, só é oponível à ação do negócio jurídico o negócio jurídico
formativo extintivo ou modificativo, e não o direito mesmo. (Para se aprofundar, nesse ponto, o estudo do
assunto, cf. EMIL SEcKEL,Die Gestaltungsrechte, 249, PAUL LANGIIEINEKEN, Anspruch und EinrecZe,
101 s., e REINHOLD MEWALDT, Denegare actionem im romischen Formularprozess, 105.) A “ação” do
réu é constitutiva negativa, inserta, não no processo de execução (art. 638), e sim na ação condenatória. A
ação do art. 638 é ação iudicati, já o dissemos, e não ação executiva de títulos extrajudiciais ou do art. 641, de
modo que, nessas e nas ações de condenação, é invocável o art. 1.095 do Código Civil de 1916 e exercível o
direito de arrependimento; não na ação do art. 638.
O fato de o devedor precisar, para a execução pessoal, da colaboração, participação ou auxílio de terceiro,
nem sempre despersonaliza o cumprimento da obrigação. O que importa é que não se possa considerar, em
tais casos, que foi o terceiro que praticou o ato. O que mais importa é verificar-
-se se a sentença ou o instrumento do negócio jurídico exige que seja possível o ato. Apenas, respondido que
sim, não se pode admitir que a chamada ajuda, participação ou colaboração do terceiro, afaste ser pessoal o
ato exigido. O que pode ocorrer é que, a despeito de algo de mudança, o credor concorde.
Se a prestação não pode ser feita, pelo devedor, há a conversão em perdas e danos. Quanto ao quarto do valor
da indenização, ou foi previsto na sentença, ou em documento do negócio jurídico, ou é fixável na liquidação,
ao tempo de ser feita. A cobrança devido à conversão é de quantia certa, no mesmo processo e conforme os
arts. 646-729.

Art. 639. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato 2) não cumprir a obrigação, a outra parte,
sendo isso possível e não excluido pelo título 3), poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do
4) contrato a ser firmado 1) 5) 6)

1)SALTO À EXECUÇAO DO CONTRATO PROMETIDO. Quanto :ã5 promessas de contratar, a lei


processual brasileira contém
regra jurídica de pretensão que tem a consequência de estabelecer eficácia avançada às promessas de
contratar em geral, no tocante à forma: as promessas de contratar são obrigativas desde logo, quanto ao objeto
de contrato prometido, se se observarem, quanto ao fundo e à forma, os pressupostos que a lei exige ao
contrato prometido. Tal verificação pode escapar ao juiz da execução da sentença, porque já deve ter decidido
quanto à validade do fundo e da forma da promessa de contratar. Percebe-se que o art. 639 é, de lege Jerenda,
heterotópico. Mas essa heterotopia merece explicação.
(a) Uma coisa é a) o pré-contrato válido, perante o direito material, e outra b) o pré-contrato que habilita o
interessado a pedir a assinação do prazo ao devedor para “executar a obrigação”. Aquele conceito é mais
largo do que esse, porque nem todas as formas são estabelecidas em lei para proteger o obrigado no contrato
e, pois, pela identidade de fim da forma, o obrigado no pré-contrato; nem todas são essenciais ao contrato
mesmo, a ponto de ser tido como fraude à lei utilizar-se o pré-contrato aformal.
Qual seja o pré-contrato existente e válido, somente o direito material pode responder. Desde que seja válido
e ocorra a coincidência dos seus requisitos com os de contrato definitivo (ou segundo contrato, ou melhor,
pós-contrato), a lei processual em regra jurídica que serve ao direito processual e só a ele concede-lhe, ainda
que o direito material não o diga, que se assine, para a sua execução, prazo para atendimento do contrato.
(b)O pré-contrato que satisfaz todas as exigências de forma e de fundo que se fazem ao contrato mesmo,
consensual, estabelece a supérflua obrigação “de se obrigar” à prestação. No Código de Processo Civil de
1939, o art. 1.006, § 2.0, falava de “contrato preliminar” que preenchesse “as condições de validade do
definitivo”. Ora, isso era obrigar-se à prestação, com a película (ilusória) do pré-contrato. A diferença de
forma entre o pré-contrato e o contrato tinha relevância se o contrato prometido estava subordinado à forma
especial, que se havia de observar para ser pressuposto da validade da “obrigação”; mas, se o pré-contrato
aformal só vinculava o futuro comprador do imóvel, valia, porque a lei que exigia a escritura pública para as
compras-e-vendas de bens imóveis somente protegia o vendedor. Tinha-se de atender ao fim da regra jurídica
de forma.
Com a eliminação do que estava no Código de Processo Civil de 1939, não se submeteu a ação condenatória
à prestação de declaração de vontade às exigências de ter a promessa os mesmos requisitos exigidos para o
negócio jurídico prometido.
(c)O art. 641 é regra de direito processual; não de direito material. Bem assim os arts. 639 e 640. O art. 639
alude às promessas de controlar, aos pacta de contrahendo, e lhes concede, mesmo se elas não estão
revestidas das exigências de forma dos contratos prometidos, mas se satisfazem às exigências de fundo desses
mesmos contratos, a eficácia sentencial ocorre. Então, a forma é, processualmente, bastante, e não há
derrogação ao princípio de que os pré-contratos são aformais. As exigências do art. 639 são para o emprego
da forma processual, mas riscou-se o que assaz complicava as ações para a prestação de declaração de
vontade.

2)DIREITO ANTERIOR E DIREITO VIGENTE. No Código de 1939, art. 1.006, § 2.0, dizia-se: “Nas
promessas de contratar,ojuiz assinará prazo ao devedor para executar a obrigação,desde que o contrato
preliminar preencha as condições de validade do definitivo”. Perguntávamos então: ~,Quid iuris, se o réu não
executa? Temos aí (a) mandatum .sine clausula? <,Ou (b) apenas processo que se incluiria em processo
cautelar? ~Ou preceito cominatório? O § 2.0 do art. 1.006 do Código de 1939 veio, parece-nos, do art. 25 do
Projeto definitivo italo-francês sobre obrigações, para o qual o juiz “puõ, quando esistano le condizioni
richieste alia validità dei contratto, fissare alia parte un termine per l’adempimento, trascorso ii quale
inutilmente, la sentenza terrà luogo delia conclusione dei contratto medesimo”. Porém não se recebeu a parte
do art. 25 do Projeto em que “Contratti preliminari o promesse di contrato sono parificati in tutti i loro effetti
ai contratti definitivi quando di essi contengano tutti gli elementi costitutivi”, parte que seria imprópria de
legislação processual, mas o art. 1.006, § 2.0, o subentendia, isto é, se não existia no plano material, seria
atenuada a falta no plano do direito processual.
É interessante observar-se que o Código de 1973, art. 639, herdou a parte final do art. 25 do Projeto italo-
francês e riscou a primeira parte que estaria no art. 1.006, § 2.0, do Código de 1939. Daí termos de expor os
princípios e, depois, interpretarmos o art. 639.

(a)O principio da independência formal do pré-contrato, que estava implícito na legislação das Ordenações,
foi enunciado, cientificamente, no século XIX: A promessa de contratar não é sujeita a outras exigências de
forma que as exigências de forma das obrigações em geral (GÕPPEET, em
1872; FRIDoLIN EIsELE, HEINRIcH DEGENXOLB e FERDINAND REGEL5BERGER, que pôs claro
estar a aformalidade da promessa de contrato formal ligada à diferença de “fim de forma”), salvo se a lei
exclui a diversidade de forma entre o pré-contrato e o contrato, ou resulta da igualdade de “fim” (sobre a
doação, KA1iL ADLER, Realcontract und Vorvertrag, Jherings Jahrbucher, 21, 225 s.).
117
(b)Durante esta obra, como nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, várias vezes referimos a
ação de que fala o art. 641 e da sua classificação. A ~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito
Federal, a 27 de abril de 1943 (D. da J. de 25 de outubro, 4179), classificou como de ação cominatória a
espécie do art. 639 (Código de 1939, art. 1.006, § 2.0). O prazo do art. 1.006, § 22, era em ação executiva, e
não em ação cominatória. A ação cominatória por obrigação de fazer estava regulada separadamente. O art.
1.006, § 2.0, dava, a mais, à sentença proferida em ação do art. 1.006 (sentença que, já vimos, era executiva
do pré-contrato) a eficácia que teria a sentença condenatória ou condenatória-executiva do contrato
prometido. A lei processual de 1939 tentou reduzir os inconvenientes que resultariam da concepção
demasiado lógica do encadeamento pré-contrato, pretensão a contratar, ação para conclusão do contrato,
conclusão do contrato advertindo que tudo se havia de reduzir se o pré-contrato satisfazia todos os
pressupostos do contrato prometido. Tal o salto, no campo processual, que a lei criou. Assim, a ação que se
propunha era a do art. 1.006 (hoje, art. 641) e, porque a promessa de contratar satisfazia os pressupostos do
pré-contrato, permitia-se que se pedisse a condenação como se fosse pedida a prestação do contrato;
naturalmente, se a obrigação do contrato já é de exigir-se. Se ainda há de correr prazo, óbvio é que só se peça
o contrato, aguardando-se a expiração do prazo para cumprimento dele.
Oart. 639 de modo nenhum dispensa a ação inserta no art. 641. O plus do art. 639 é eficácia a mais: permite-
se que à eficácia da sentença do art. 641, que condena e executa a obrigação de contratar, se some a da
sentença que condenaria a prestar o prometido no contrato (não, no pré-contrato). Portanto, art. 641 ± arts.
632-638.

A sentença na ação do art. 639 é em duas ações que se esmuíaram No direito processual civil vigente, pôs-se
fora a exigência, heterotópica, que reprovávamos, de ter a promessa de contrato de satisfazer os requisitos do
contrato prometido. O art. 639 não se refere a prazo para o devedor executar (o que estava no Código de
1939, art. 1.006, § 2.0). A ação de condenação é proposta após o descumprimento do devedor da sua
obrigação de declarar vontade. Se foi preciso que se assinasse prazo, tal medida foi anterior à propositura da
ação condenatória, que vai ter, excepcionalmente, a eficácia 4 de executividade. O que se supõe é que houve
inadimplemento, ou adimplemento ruim, que o credor recusou. O que mais acontece é a necessidade de
intimação. Se há prazo ou data em que tinha de ser assinado o contrato, já pode ser citado o devedor que não
cumpriu dentro dele, ou no dia, o que prometera, como réu na ação condenatória (Dies interpellat pro
homine). É o princípio da mora automática.
A ação do art. 1.218, 1 (loteamento e venda de imóveis a prestações), do Código de Processo Civil tem a
mesma carga. (Código de Processo Civil de 1939, art. 346).
Havemos de atender a algo de grande relevo, no plano científico e prático: o autor da ação dos arts. 639 e 641
procede como se propusesse ação condenatória e em verdade a transformação dela em ação executiva
somente se passa ao ser proferida a sentença favorável. O que se passou como se
:se estivesse em ação de processo de conhecimento, e assim ocorreu, recebe um pouco mais de executividade,
o que faz preponderante a executividade da ação. O 5 de condenatoriedade desceu para 4, e o 4 de
executividade subiu para 5.
Surge um problema. Se o credor desde logo pede, explicitamente, que se julgue a ação e se reconheça a
incidência do art. 641, ~,pode-se embargar como devedor, ou apenas contestar? Não houve sentença; sentença
vai haver. Se desfavorável, nenhum julgamento houve com executividade:
apenas se julgou improcedente a ação de condenação. Na ação, o demandado, devedor, tem de ser
“condenado a emitir declaração de vontade” (art. 641), razão por que, em se tratando de obrigação de concluir
contrato, pode “obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado” (art. 639). Houve
ou não houve contestação.
Se o credor fez citar o devedor para cumprir o julgado, por se tratar de obrigação de fazer (aí, declarar
vontade), optou pelo procedimento executivo (art. 632) e então a defesa do devedor tem de ser com a
oposição de embargos. Se propôs a ação característica, nas espécies dos arts. 639-641. estamos diante de
situação especialíssima, porque a sentença lavorável, trânsita em julgado, terá a eficácia do art. 641, ~ou, em
particular, do art. 639. Então, o devedor teve de contestar, porque não foi citado para cumprir julgado, nem o
juiz lhe assinou prazo para isso, se outro não foi determinado, por lei ou em cláusula negocial. Adiante, sob
os arts. 641 e 738, IV.
(c) No Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 19 de setembro de 1944 (A. J., 73, 232), foi julgado caso
com o prazo para o pré-contraente vendedor outorgar a escritura jpública, contado do pagamento do imposto
pelo pré-contraente comprador, com a cominação de, na falta da escritura, ter execução a obrigação com o
acórdão, transcrevendo-se no registro. o pré-contrato preenchia os requisitos do contrato de compra-e-venda.
No mesmo sentido, o acórdão da 1.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo a 23 de abril de
1945 (R. dos T., 162, 143). Os arts. 632-635 e 642 é que são aplicáveis, não as regras jurídicas sobre
cominação.
Se a obrigação de contratar não pode ser cumprida, e. g., por impossibilidade superveniente, ou por se tratar
de promessa de compra-e-venda de coisa alheia (ineficácia), há a alternativa das perdas e danos (art. 633), se
já não estiver inserta no acórdão que marca o prazo (3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo,
8 de novembro de 1944, R. dos T., 155, 216; 2.R Câmara Civil, 9 de maio de 1945, 157, 687). Não se
confunda o caso de impossibilidade superveniente com o de alegação de impossibilidade absoluta ao tempo
do pré-contrato, que é causa de nulidade do pré-contrato e, pois, alegável pelo réu.
Não há ação nova, no caso do art. 639, de modo que se dispensa a citação: com a eficácia da sentença, se nela
foi marcado o prazo, começa esse de correr. Porque a sentença na ação do art. 641 é executiva e a eficácia em
salto, segundo o art. 639, é continuação como ação executiva.
Temos de partir de argumento capital: o art. 639 está no Capítulo III (Da execução das obrigações de fazer e
de não fazer), que é o Título II (Das diversas espécies de execução). Portanto, qualquer que haja sido a
alteração no texto do Código anterior, a ação continua na classe das ações executivas. A sentença que se
obtém é de força executiva (5), de eficácia imediata de mandamentalidade (4) mediata de condenatoriedade
(3).
Na Ordenação Processual Civil alemã, § 894, 1, diz-se que, se o devedor é condenado à emissão de
declaração de vontade, tem-se por emitida ao transitar em julgado a sentença. Se a declaração de vontade
depender de realização de uma contraprestação, produzir-se-á esse efeito, tanto que, conforme os § § 726 e
730, ao titulo executivo da sentença com coisa julgada seja conferido. No fundo, ter-se-ia de dizer: se a.
sentença, trânsita em julgado, teria 3 de executividade, em se tratando de condenação a emissão de declaração
de vontade, passa a ter, excepcionalmente, 4 de executividade. Não se precisa de propor ação executiva,
porque o peso de executividade é de eficácia imediata.
O art. 639 apenas se refere a haver alguém comprometido a concluir contrato e à produção da eficácia do
“contrato a ser firmado”. Pergunta-se: ~.pode regra jurídica (lei) estabelecer a obrigação de firmar contrato?
~,Se há tal regra jurídica, o art. 639 é invocável, a despeito de se haver falado de alguém “que se
comprometeu a concluir contrato”? A resposta é afirmativa, porque os pressupostos são apenas o de haver a
obrigação de firmar contrato e advir a ação condenatória. Ai, não há pré-contrato, mas há a mesma obrigação
que existiria se pré-contrato tivesse havido.

Outro problema: ~Cabe aplicar-se o art. 639, se a ação condenatória é com base em negócio jurídico
unilateral (promessa de vontade unilateral), como se o autor da ação pediu a condenação de alguém que
prometeu prêmio a quem tivesse o primeiro lugar no exame final ou no concurso, e o prêmio seria contrato de
serviços, ou de inclusão em categoria de empregado ou funcionário? A resposta também tem de ser
afirmativa. Na interpretação do art. 639, em que há a palavra “contrato”, não só se trata de contrato, mas
também de negócio jurídico preliminar, que pode ser contrato ou não no ser. O pré-contrato é apenas o que
mais acontece.
A lei pode preexcluir a incidência do art. 639, como acontece se, pela natureza do negócio jurídico, não pode
haver pré-contrato, ou promessa bilateral ou plurilateral de firmar contrato. Não se pode atribuir à sentença de
condenação de quem prometeu emitir nota promissória, letra de câmbio, ou outro título cambiariforme, ou
casar-se, a eficácia especial que o art. 639 adita à condenação. Quanto ao pactum de donando, não se diga que
o art. 639 não pode ser invocado (sem razão, A. A. LOPES DA COSTA, Direito Processual CivilBrasileiro,
IV, 2.~ ed., 317; e Luis EuLÂLIo DF BUENO VIDIGAL, Da execução direta das Obriga çôes de prestar
declaração de vontade, 102-107).

Como sentença, que é, o titulo do art. 639 é como qualquer instrumento público. Se foi negada a condenação,
ou apenas a eficácia que a ela atribui o art. 639, pode haver a ação rescisória da sentença, e a sentença
favorável, que foi proferida, tem a eficácia que se esperava.

A cláusula contratual, ou unilateral, ou a regra jurídica, de que preveria a incidência do art. 639, pode ser
atingida por outra cláusula, ou regra jurídica, que afaste bastar a sentença condenatória. Então, a sentença de
condenação não tem o peso 5 de executividade, e ter-se-á de propor a ação executiva de sentença, que é a dos
arts. 632 e 638, porque só a incidência do art. 639 afastaria a feitura pessoal pelo devedor da declaração de
vontade. A exceção ao art. 638 foi criada pela lei (art. 639). Se a incidência do art. 639 foi afastada, a solução
é, de após a sentença de condenação, trânsita em julgado, propor o credor a ação executiva de obrigação de
fazer (art. 632), com a citação para que cumpra o julgado no prazo que o juiz lhe assinar, se outro não foi
determinado. Se o devedor não cumpre, tem o credor o direito a haver perdas e danos, com a conversão da
ação executiva de obrigação de fazer em ação executiva por perdas e danos, a que se há de seguir a ação de
liquidação, embutida no processo, salvo, o que seria raro, se a quantia já fosse certa.
No Código de Processo Civil de 1939, art. 1.006, § 2.0, dizia-se que, “nas promessas de contratar, o juiz
assinará prazo ao devedor para executar a obrigação, desde que o contrato preencha as condições de validade
do definitivo No Código de 1973, o art. 639 não se refere a prazo. O que se há de entender é que, intimado da
sentença “condenatória~~, o devedor vencido, ou ele prestara ou presta o que prometera (“o contrato a ser
firmado”), ou, com o trânsito em julgado,basta a sentença, que passou a ser, pela eficácia, o título do contrato
prometido. Passou a haver 5 de executividade.
Quanto à prestação de perdas e danos, e não da eficácia sentencial que declare a vontade do devedor, não se
diga que a substituição possa ocorrer após a sentença. O pedido alternativo teria de ser feito na petição da
ação condenatória, salvo se do negócio jurídico ou de regra jurídica sobre a obrigação de firmar o contrato já
conste a alternatividade. Se não consta, o pedido tem de ser feito na petição inicial, e não em requerimento
após a sentença. O “poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado” não
significa que no pedido de condenação seja necessário que se mencione, explicitamente, tal efeito, porque o
art. 641 fez independente disso a produção dos efeitos sentenciais de declaração. O pedido de indenização,
que substitua o da declaração, é que precisa ser feito. Quem pediu a condenação, por ter o devedor de cumprir
a obrigação de firmar o ~contrato, tem a seu favor o art. 641.

3)DIREITO DE ARREPENDIMENTo. Se houve estipulação de direito de arrependimento, o titular desse


direito pode ~exercê-lo em ação metida na defesa da ação do art. 641, que contém condenação e execução.
Não, porém, na ação do ~art. 638, que já é ação de execução de sentença. Na ação de pré-contrato, quando a
espécie for a do art. 639, não é depois da sentença que pode o titular daquele direito alegar o seu •direito de
se arrepender e pedir para exercê-lo. Devia tê-lo feito ao tempo da contestação. Também é intempestivo
deduzi-lo no intervalo que vai da sentença ao cumprimento da contraprestação (art. 640): a preclusão já se
dera muito antes. O art. 1.088 do tratos, porque esses tratos (Tratado de .§ 1.432, 5).
Código Civil não se refere aos escapam à exigência da forma dos Direito Privado, III, § 343, 4, e XIII,
No mesmo sentido, as Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 23 de novembro
de 1950 (R. F., 135, 147).

4)EXAUSTÃO SENTENCIAL. Nos casos ordinários do art. 641 não há problema de prescrição pós-
sentencial, porque, enunciada a declaração de vontade, as pretensões que dela decorrem têm a sua prescrição.
Não há actio iudicati; a ação proposta chegou à sua exaustão com a sentença executiva. Nos casos do art.
640, também; porque, aí, só se suspendem efeitos. No art. 639, o juiz explícita ou implicitamente assina o
prazo para a execução do contrato, desde já. Se o não assinou, apenas contra a lei, todavia se absteve de dar
o salto, que o art. 639 lhe determinou que desse. Há, pois, somente, contrato. As pretensões são as desse e,
por conseguinte, as prescrições só se referem a elas.

5) REGISTRO. Quando a sentença executiva, que é precisa de registro para algum efeito, erga omnes ou
não (e.g., para a transferência do bem imóvel), a todo tempo se pode proceder ao registro, se outro não
ocorreu no intervalo.
A pretensão a registrar, de si só, não preclui, nem prescreve; salvo lei especial.
Na sentença segundo o art. 639, a assinatura do prazo pode ser constrição ao terceiro (ou ameaça específica);
porém, se o executado desatende, e. g., não entregando o bem, ou não dando os títulos para o registro, ainda
o terceiro pode embargar quanto à eficácia secundária pedida.

6)AçÃo EXECUTIVA DO DIREITO À QUITAÇÃO REGULAR. No art. 941, diz o Código Civil:
“Recusando o credor a quitação, ou não a dando na devida forma (art. 940), pode o devedor citá-lo para esse
fim, e ficará quitado pela sentença que condenar o credor”. O art. 941 proveio da doutrina luso-brasileira.
MANUIEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, LV,OBRIGAÇÃO DE FAZER (ART. 639)
inspirando-se em FRANcIsco DE CALDAS, escreveu: “Compellitur autem contrahens scripturam conficere,
praecedente iudicis iussu, et comminatione etiam per capturam, et adhuc eo reluctante, scriptura pro confecta
cum clausulis consuetis heberi potest”. MANUEL ÁLVAXES PÊGAS (Resolutiones Forenses. VI, 225)
incluiu tal ação como devia na classe das ações para se obter declaração de vontade ou documento. Quer
dizer: pó-la na mesma classe das ações executivas de que trata, hoje, o Código de Processo Civil, art. 641. Ou
a) o credor vem receber, e dá a quitação, ou b) confessa que já recebeu, ou c), tendo sido alegado que já
recebera a prestação, não o nega (Código de Processo Civil, art. 319), ou d) não vem receber, nem dá a
quitação. Na espécie a), a relação jurídica processual encerra-se, porque o juiz tem de julgar o feito, ou na
audiência, ou depois, se tudo não se passou por ocasião do prazo dado ao credor segundo o art. 941 do
Código Civil (cf. Código de Processo Civil, art. 632), ou no prazo que o juiz determinar. Nas espécies b) e c),
ou o credor trouxe a quitação regular, ou não a trouxe: no primeiro caso, tem o juiz de considerar findo o
processo, por estar satisfeito o autor (= esvaziada a demanda); no segundo, a sentença, que o condena, é
executiva, conforme o art. 641 do Código de Proceso Civil. Na espécie d), tem o autor de depositar aquilo de
que fez oblação, ad instar do que se estatui no art. 640 do Código de Processo Civil, tendo a sentença a
eficácia de quitação, no dia em que transite em julgado a decisão sobre a ação incidental de depósito em
consignação para adimplemento. O processo do depósito é em apenso à ação executiva do direito à quitação.
JosÉ HOMEM CORREIA TELES (Digesto português, 1, n. 1.114, 144) previa as espécies b) e c): “Se o
credor citado para assinar quitação da divida refusa assiná-la injustamente, o despacho do juiz que obriga a
assinar serve de quitação ao devedor”. No mesmo sentido, M. A. COELHO DA ROCHA (Instituições, 1,
101: “Se o credor recusa passar quitação, o despacho do juiz, que a isso o condena, supre essa falta”, e~
LACERDA DE ALMEIDA (Obrigações, 364), que em MANUEL GONçALvES DA SILVA, em M. A.
COELHO DA ROCHA e em JOSÉ HOMEM CORREIA TELLE5 acertadamente se apoiou.
TEIXEIRA DE FREITAS (Esboço, art. 1.102) foi mais explícito, com a vantagem de prever os casos em que
os requisitos da quitação vão além dos que o art. 940 do Código Civil refere: “Se o credor não quiser passar
instrumento particular de quitação, ou não o quiser passar com as declarações necessárias, por duplicata, ou
por mais vias; ou se não quiser assinar instrumento público, quando o devedor tiver direito de exigi-lo, poderá
este citá-lo para oferta e consignação do pagamento”. Entende-se oblação, com a recepção pelo credor, ou
depósito em consignação para adimplemento. Só ele aludira à alternativa. Mas a alternativa não precisa ser
expressa no mandado de citação. O depósito em consignação para adimplemento é, aí, ação incidental em
relação à ação executiva de direito à quitação regular.
A liquidação, no caso de depósito em consignação para adimplemento, pode ser antes do depósito, em fase
preparatória (articulus accessorius, in prc~ambulo ante ingressum iudicii), ou por ocasião da chamada do
credor para receber (então, para liquidação e recebimento imediato). Se o credor discorda da liquidação, ou se
concorda com ela, mas se recusa a receber, procede-se ao depósito. O rito processual é o mesmo,
pela regra jurídica Omnis articulus incidens vel accessorius iudicii regulatur secundum suum principale
(BÁRTOLO DE SAXOFERRATO).

Ad. 640. Tratando-se de Contrato, que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa
determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida’) se a parte, que a intentou, não cumprir a sua
prestação 3), nem a oferecer nos casos e formas legais 2), salvo se ainda não exigível.

1)ENTREGA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Se a entrega. da prestação jurisdicional de declaração


de vontade depende de cumprimento de contraprestação portanto, se essa tem de ser entregue antes ou
simultaneamente, suspensa é aquela, até que se cumpra essa. No direito processual civil alemão, o § 894, 2.~
parte, da Ordenação Processual Civil diz que, se a declaração de vontade depender da realização de
contraprestação, a eficácia só se produz com o conferimento, conforme os § § 726 e 730, da eficácia
executiva para a sentença. Isto é: não se expedirá a cópia executória antes de provar o credor que executou a
contraprestação, ou que o devedor está em mora de receber.
Já no art. 582 do Código de Processo Civil se diz que. em todos os casos em que é defeso a um contraente,
antes de cumprida a sua obrigação, exigir o cumprimento da obrigação do outro, não se procede à execução
se o devedor propõe satisfazer a prestação se o credor contrapresta, e esse, semi justo motivo, se recusa a isso.
No art. 615, IV, faz-se dever e obrigação do credor provar que adimpliu a contraprestação, ou lhe assegura o
cumprimento, se o executado não é obrigado a satisfazer a prestação se não se faz a contraprestação. O art.
640 é conseqüência do princípio.
Se a contraprestação não foi feita, nem oferecida, como devera ser, o juiz não julga a ação proposta: apenas
não acolhe a ação. Não se disse se há direito e pretensão ou se não há: apenas se decide que não há a
acionabilidade. Falta a ação. Se o autor alega que não tem obrigação de prestar, então, uma vez que se está
em processo de conhecimento, tem de ser apreciado o caso, quer seja em audiência, se há necessidade de
prova documental, quer sem audiência. Se o juiz entende que ainda não é exigível a prestação, julga o mérito,
porque ação é objeto de mérito. Isso não impede que o autor vencido venha a propor a ação de condenação
apos a contraprestação, ou com a sua oferta, porque então o objeto da ação é outro. Ao processo extinto com
o julgamento do mérito pode suceder outro processo se o pedido do autor não foi rejeitado totalmente (direito,
pretensão e ação), ou se apenas se disse que ao exercício falta algum elemento (e. g., ainda não se extinguira
o prazo para o adimplemento da obrigação pelo réu, ou o autor não contraprestara, nem se ofereceu a
contraprestar).

No direito anterior, dizia-se que os efeitos da declaração de vontade, que dependesse do cumprimento da
contraprestação, ficariam suspensos até o cumprimento da contraprestação (Código de Processo Civil de
1939, art. 1.006, § 1.0). No art. 640 não se estabeleceu a suspensividade: o juiz não “acolhe” a ação, porque
falta a exigibilidade da dívida. Não se pode, hoje, suspender a execução: há o julgamento da falta de ação.
Não se diga que, com isso, a eficácia da sentença fica suspensa: ainda não houve a eficácia que o credor
atribuia à sentença; e não se suspende o que não é. Se o juiz verifica que a dívida da prestação estava vencida
e não ainda a da contraprestação, há direito, pretensão e ação do credor. A sentença produz o efeito executivo,
efeito de tal monta, que fez a sentença, que podia ser condenatória, tornar-se sentença de 5 de executividade,
com 4 de condenatoriedade.

2) SoLUçÃo BRASILEIRA. No direito processual brasileiro, ou a) a sentença mesma marcou o prazo para a
contraprestação, ou o explicitou, por entender que seria parte integrante da declaração de vontade,
forçosamente prestada, a prova de satisfação da contraprestação, ou b) a sentença nada regulou,
interpretando-se, em vez disso, que há prestação do credor, mas dela não depende a eficácia da sentença, caso
•em que o art. 640 não é de aplicar-se, ou c) a sentença não foi explícita, porém dela se tira que a prestação
do demandado depende da contraprestação.
Não se pode, em a) e em c), pretender eficácia da sentença antes de apresentada a juízo a prova da satisfação
da contraprestação. Nenhum mandado tem de sair, como seria ocaso da ação de execução de sentença a que
se refere o art. 615, IV; porque, aqui, a sentença mesma tem força executiva (WILHELM SAUER,
Grundlagen des Prozessrechts, 210, dá fundamento errado para não se precisar de mandado:a ação seria
“constitutiva”).

3)PRESSUPOSTOS PARA NÃO-ACOLHIMENTO DA AÇÃO. Há implícita remissão ao direito material


que regeu e rege o contrato em que há contraprestação: só se está vinculado depois que foi feita a prestação
pelo outro figurante do contrato. Não importa qual o objeto da prestação e o quanto em objeto da
contraprestação. Transfere-se a propriedade de bem. imóvel, como se transfere a propriedade de bem móvel,
inclusive dinheiro, e se transfere direito pessoal, que seja cessível. O art. 640 apenas exige que a dívida do
figurante que tem de prestar já seja exigível, já seja obrigação. Pode dar-se que essa ainda não se haja criada,
e já o outro figurante seja obrigado.

Art. 641. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade 1), a sentença, uma vez transitada em
julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida 2).

1)PROMESSAS DE DECLARAÇAO DE VONTADE. Uma das maiores precisões técnicas do Código é a


desse art. 641, que proveio do Código de 1939, art. 1.006, e em que se rompe com o principio a que, em
momentos de ausência da regra jurídica, se chamava da infungibilidade juridica da prestação consistente em
declaração de vontade. Esse princípio predominava na maioria dos países, a despeito do esforço de alguns
juristas para lhe atenuarem a rijeza e a vastidão. Não é verdade, porém, que fosse acorde, em tal apriorismo,
com a tradição do direito lusitano.
Precisamos, de uma vez por todas, evitar erros que provêm de não se estudar o direito luso-brasileiro e o
brasileiro, e estar-se a importar dúvidas, discussões e defeitos de sistemas jurídicos estrangeiros, às vezes
inferiores ao brasileiro Lembre-se cada um de nós do ridículo que foi a apresentação da propriedade de
apartamentos, como se os ignorassem os sistemas jurídicos luso-brasileiro e brasileiro, e do ridículo ainda
maior de só se admitir, então, tal comunhão pro diviso se de mais de cinco andares o prédio (já a tínhamos em
edifício de um só andar, de dois, de três, de quatro, e assim por diante). Passa-se o mesmo com o pré-contrato
de compra-e-venda, a que se chamou, surpreendentemente, “compromisso”.
(a)As Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 19, pr., diziam: “Se algumas pessoas fizerem contrato de venda,
ou de outra qualquer convença, e ficarem para fazer escritura desse contrato, antes que se a tal escritura faça,
se pode arrepender e arredar da convenção o que havia de fazer a escritura. E isto haverá lugar quando o
contrato for tal, que segundo Direito não possa valer sem escritura, e que a escritura seja da substância do
contrato, assim como nos contratos que se devem fazer e insinuar, e em contrato enfitêutico de coisa
eclesiástica e em outros, que segundo Direito são de semelhante qualidade e condição”. O verdadeiro
pensamento dessa Ordenação está no texto primitivo do século XIV, que foi o de lei de Don Dinis, inserta nas
Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 57, § 1: “Diz o Direito, que se dous homens fazem algum contrauto
d’aveença, ou de venda, e ficção pera fazer Estromento de Certidão~, aquelle, que ouver de fazer o
Estromento, se possa quitar, se quiser, ante que o Estromento faça”. A Direito~~, isto é, o direito romano.
Portanto, nascia, com o pré-contrato, o direito à conclusão do contrato definitivo ou principal, podendo
haver, em todo caso, arrependimento com perdas e danos (interesses). Certos juristas que não procuram
investigar, nem se dão à fadiga de manusear os velhos livros portugueses (que lhes poderiam corrigir, pelo
menos, a linguagem jurídica, a terminologia científica, tão exatos foram, por vezes, os juristas portugueses),
afirmavam e afirmam que o nosso direito não tinha o pré-contrato, porque havia o arrependimento,
lamentável confusão entre ser e valer, de um lado, e, de .outro, ter eficácia. Os nossos maiores sabiam que o
contractus imperfectus vinculava; por isso mesmo, para se desfazer, tinha de sobrevir resolução (“licet
partibus poenitire et a convertione recedere”).

Os velhos juristas dos séculos XVI e XVII não se embaraçavam na distinção entre tractatus, assertio, e pacta
praeparatoria, ou entre nuda pacta e os pcicta de contrahendo, em que não há simples assertio mas
contractus. Por outro lado, eles conheciam a diferença entre produzir compra-e-venda a promessa e produzir
direito e pretensão à compra-e-venda. O direito de resolver supõe que haja promessa e valha: “. . . et ideo
potest contrahens poenitire, et a tali contractu, si velit, resilire”, diziam os nossos maiores. Outros insistiam:
“Poenitere et recedere licet a contractu, in quo scriptura est de substantia ante confectionem illius”. Assim
ANTÔNIO GoMEs, à L. 41, n. 20, taurina, ALVARO VALP5CO (Decisionum Consultationum, II, 366) e
MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, IV, 396). Em todo caso, havendo a confissão, que
tinha força de escritura pública (cf. MIGUEL DE REINoso, Observationes Practicae, 307: “...tantum
operatur partis confessio quantum publicum instrumentum, et nuíla melior probatio quam propriis oris
confessio”), o contrato tinha toda eficácia. Ainda que a pessoa pudesse arrepender-se, melhor resolver
(“resilire”, está no Repertório, II, 150) a promessa de compra-e-venda, se não usava de tal direito de
resolução, e confessava, podia ser “constrangida a fazer escritura”. Porque havia promessa, e valia, e era
eficaz. A execução era real, e caiu em desuso. Em vez dela, ficou a solução de ter a sentença a eficácia
executiva sobre a obrigação de declarar a vontade. PASCOAL JosÉ DE MELO FREIRE (Institutiones, IV,
17) frisava a diferença entre alguns tratos de contratar, que eram pactos nus, e outros tratos de contratar, que
eram, por si sós, contratos.
É de MANUEL ALVAREs PEGA5 (Resolutiones Forenses, VI, 225): “Unusquisque tenetur adimplere
promissa, et cogi potest ad hoc, ut sunt principia iuris satis vulgaria; ideoque, si promittat facere scripturam
contractus, et nolit adimplere, debet moneri, et notificari. Et si noluit obedire, et instrumentum contractus
facere, potest per iudicem ad id compelli, et eo renuente factum eius suppleri per iudicem, iudicando
notificationem per sententiam, et petionem per contractum, ut virtude jilius actor missus sit in possessionem”.
MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, IV, 396), em torno às Ordenações Filipinas, Livro IV,
Título 19, § 2, escreveu: “Compellitur autem contrahens scripturam conficere, praecedente iudicis iussu, et
comminatione etiam per capturam, et adhuc eo reluctante, scriptura pro confecta cum clausulis consuetis
habere potest”. MANUEL GONÇALVES DA SILVA bebeu-o em FRANCIsCO DE CALDAs (Analyticus
Commentarius Em~ptionis et Venditionis, Cap. 19, n. 24), que o recebera, por sua vez, da Glosa.
JOSÉ HOMEM CORREIA TELES (Doutrina das Ações, ed. de 1918, 299) seguiu-lhe as pegadas: “Se o
promitente, porém. se obrigar logo no caso de contravir, pode pedir-se-lhe o cumprimento da promessa, ou
interesse. Se se obrigou a fazer escritura de venda, e refusa, a sentença, que o condena a fazê-la, fica servindo
do título”. (~E pensar-se que a superficialidade de alguns juristas fez repelir-se a doutrina verdadeira, à qual
se teve de voltar, em 1928 e em 1939, em 1973, com textos novos!)
TEIXEIRA DE FREITAS (Consolidação das Leis Civis, 3.~ ed., nota 10 ao art. 517, § 2.~) falou de não
haver, se a escritura era da substância do contrato, “contrato consumado”, e concluiu ser “abusiva a praxe,
como tenho visto” (confessava ele), “de demandar-se ao penitente para fazer escritura com a comissão de
valer por escritura a sentença que se proferir”. Não distinguiu, infelizmente, a promessa de contratar e o
contrato. Todavia, lá estava a confirmação de ser diferente a praxe.
Nos juristas que vieram depois, a confusão foi ainda maior. Um deles chegou a dizer que se não havia de
levar em conta a desusada Ordenação Filipina do Livro IV, Título 19, pr., pois “o juiz não disporia de meios
práticos (?) para obrigar a parte a cumprir a ordem que proferisse”. Como se o velho direito português e os
sistemas jurídicos mais modernos não tivessem a execução das obrigações de prestar declaração de vontade.
O mesmo jurista ainda falava de ser a ação (a que se referia JOSÉ HOMEM CORREIA TELES e está hoje no
art. 641 do Código de Processo Civil) ofensiva à natureza das sentenças, que são “meramente (!) declaratórias
de direito”. Outros iam ao direito da França, sem compreenderem bem o alcance do art. 1.589 do Código
Civil francês e trazendo para cá a luta doutrinária em torno daquela regra jurídica, ou do texto italiano. A
chicana dos loteadores desonestos aproveitava toda essa mistura de sistemas jurídicos, em que muito se via o
direito francês e pouco se observava a linha histórica do direito luso-brasileiro. Sobre o problema, a respeito
das promessas de compra-e-venda de imóveis, nosso Tratado de Direito Privado, Tomo XIII, § § 1.436,
1.506-1.510.
Alguns acórdãos pecavam por falta de estudo do direito material dos pré-contratos, parecendo, até, que só se
admitem nos loteamentos; daí perderem tempo com a falsa questão de saber se o art. 641 (antes, art. 1.006 do
Código de 1939) revogou, ou não, o Código Civil (e. g., a 3.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do
Distrito Federal, a 12 de setembro de 1944, D. da .1. de 29 de novembro; certas, para os casos que não
cabiam no art. 1.006, § 2.0, do Código de 1939, nem sejam de eficácia erga omnes e executáveis segundo o
art. 1.006, a 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 17 de agosto de 1943, R. dos T., 147,
175, e a sentença do juiz da ~ Vara Cível do Distrito Federal, D. da J. de 22 de dezembro de 1943).
Ainda a 6 de dezembro de 1951, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (O D., Belo
Horizonte, 1.0 de maio de 1952), confundia o pré-contrato com o contrato. Mais ainda: com a procuração
para vendas, com menção de recebimento do preço.
A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 7 de maio de 1948 (R. F., 126, 102), proclamou, acertadamente,
que o pré-contrato de venda de imóvel não loteado, desde que registrado, podia ser executado segundo o art.
1.006, § 2.0, do Código de 1939 (idem, a 18 de maio de 1948, com a confirmação pelo Supremo Tribunal
Federal, a 19 de outubro de 1949, 1?. F., 143, 160). Ao art. 1.006, § 2.0, corresponde, hoje, o art. 639.
~ de exigir-se a escritura pública para o pré-contrato de compra-e-venda que se refira ao terreno edificado,
que não tenha tido o loteamento de que cogitara o Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937? Não, devido
ao art. 22 do Decreto-lei n. 58 (redação dada pela Lei n. 649, de 11 de março de 1949, art. 1.0). Errada foi,
portanto, a decisão da 2.R Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, a 18 de agosto de 1950,
que considerou essencial a escritura pública.
O art. 22 do Decreto-lei n. 58 (redação dada pela Lei n. 649, art. 1.0) falou de pré-contrato sem cláusula de
arrependimento. Donde a questão: Se há cláusula de arrependimento, mas perdeu eficácia (e. g., já se
extinguiu o prazo para se arrepender), apode ser proposta a ação executiva em natura? O Supremo Tribunal
Federal, a 9 de dezembro de 1949 (R. F., 131, 394), deu solução acertada: o obstáculo desapareceu.
O direito formativo extintivo é renunciável. Tem de ser exercido até o momento em que possa ser, ou quando
em tal momento ocorra eficácia renunciativa de omissão por parte do titular. Nos pré-contratos de compra-e-
venda ou nos contratos de compra-e-venda, com preço a prestações, em que haja a cláusula de
arrependimeno, o direito formativo extintivo do promitente da alienação somente pode ser exercido até o
momento em que ainda não foi pago todo o preço pelo outorgado, promitente comprador, ou comprador.
Pode haver determinação mexa (condição ou termo).
A renúncia à resolução importa extinção da eficácia da cláusula de arrependimento. Se, porém, o renunciante
não só manifesta a vontade diversitiva, por omissão do exercício do direito, mas, também, declara que
renunciou ao direito de arrependimento, declaração explícita é modificação do contrato, porque teria de
afastar o direito formativo extintivo mesmo se ainda pudesse ser exercido.
Se foi eliminada a cláusula de arrependimento, o pré-contrato fez-se inscriptível para os efeitos do Decreto-lei
n. 58, art. 22. Qualquer registro somente exige que o negócio jurídico, por escritura pública ou particular,
contenha os pressupostos materiais e formais no momento da apresentação ao oficial do registro. Assim, por
exemplo, se há três escrituras, uma das quais, a terceira, corrige a primeira e a segunda, e essa a primeira,
registra-se o que se escolhe do negócio jurídico no momento em que são apresentados os três instrumentos.

Se há a cláusula de arrependimento e fora desfeita pela atitude posterior dos pré-contraentes vendedores, tudo
se passa como se não tivesse existido.
O pré-contratante só tem ação de imissão de posse, ao transitar em julgado a sentença na ação de execução
em natura. Se lhe foi dada a posse, tem, antes de tal eficácia de coisa julgada, as ações possessórias.
A exigência do registro somente se refere a pré-contratos que dizem respeito a terrenos, ou em virtude de
outra lez specialis. A lei especial exigiu que se registrem para que a ação específica se admita. Porque o
terreno é elemento essencial aos bens imóveis de tal natureza e no direito brasileiro as construções não podem
ser tidas como bem à parte, é de interpretar-se que a executabilidade em natura só se pode pretender se houve
o registro (cf. Supremo Tribunal Federal, 12 de outubro de 1949, R. F., 130, 85; 1.a Turma, 19 de dezembro
de 1949, 133, 116; 5~R Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 6 de outubro de 1950, 134,
462, e 11 de janeiro de 1952, D. da J. de 18 de setembro de 1952;
2.~ Câmara Cível do Tribunal de Minas Gerais, 4 de setembro de 1950, R. F., 150, 316; ~ Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de abril de 1951, R. dos T., 192, 679; 5.~ Câmara Civil, 27 de abril de
1951, 193, 218).
Quanto aos bens móveis, nada obsta à ação de declaração de vontade conforme os arts. 641 e 639. A
exigência do registro somente concerne aos efeitos contra terceiros. Daí ser sem razão o julgado da 5•ft
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 21 de dezembro de 1951 (D. da J. de 15 de abril
de 1952), que a excluiu, por se tratar de pré--contrato de compra-e-venda mercantil. A regra jurídica tem
extensão que vai além da que corresponde ao direito civil. O Código de Processo Civil não regula apenas o
que se refere ao direito civil.
Sendo dois ou mais os contraentes alienantes, inclusive marido e mulher, a citação há de ser a todos, salvo se
um ou alguns se recusaram, noutra ação, a cumprir o pré-contrato (cf. 1.a Câmara Cível do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, 17 de agosto de 1950, J. M., III, 695).
(b)Seja como for, a técnica jurídica não lograra, at.~ pouco, afastar a noção de execução forçada da obrigação
de prestar declaração de vontade, como mero efeito de sentença de condenação. E aí o erro. A sentença, em
tais casos, ou a) é a decisão em ação declaratória típica, ou b) é a decisão em ação de condenação, com efeito
executivo mediato, ou e) é a sentença na ação do art. 641, que contém a condenação e a execução juntas
(união útil), porque a executividade passou a ser de 5. Tal ação não é, portanto, de condenação, seguida do
efeito diferido de execução forçada. Encarada assim, em seus elementos, a sentença não só é sentença de
condenação:é condenatória (4) e executiva (5).
Dir-se-á que a sentença, que foi proposta, foi e é ação de condenação, e não executiva, o que reduziria a
hipótese e) a subespécie da hipótese b). Se o credor, ao propor a ação condenatória, já escolheu, diante da
omissão do devedor (mora), a indenização, por perdas e danos (ou, a fortiori, alegou que a declaração de
vontade já não lhe interessa, como se o contrato prometido era para ser apresentado a urna empresa, na data
ou dentro do prazo marcado), não há a eficácia de que cogita o art. 641, nem, portanto, a transformação da
ação de condenação em ação executiva. Há, ai, evidentemente, b), e não e). Se à incidência do art. 641 é que
se atende, há e). O que seria de 3 de executividade e 5 de condenatoriedade, foi substituído pelo que é de 5 de
executividade e 4 de condenatoriedade.
O mesmo poder, com que o juiz aplica a lei e vale a aplicação (aplicação diferente da incidência), usa-o ele,
sem erro, para que a declaração de vontade seja havida por enunciada logo que a sentença passe em julgado.
Andaram perto de ver isso RUDOLF LEONHARD (In. wie weit gibt es nach den Vorschriften der Deutschen
Zivilprozessordnung Fictionen? 9-12, 20-22) e KONIIAD HELLWIG (Anspruch uná Klagrecht, 450).
Recorrer-se à noção de ficção supõe que se tenham como postulado que o juiz, ao aplicar a lei, determina a
incidência, de modo que se creia que não pode haver dois fatos (incidência e aplicação errada ou não), e que a
declaração de vontade pelo juiz, em virtude do art. 641, somente possa operar como declaração de vontade da
parte. No momento em que o Estado põe em hasta pública o bem do devedor e solve a divida, fora
igualmente legítimo, por esse caminho, imaginar-se que, por ficção, foi o devedor que a solveu. Tudo isso
resulta do falso ponto de partida, o de se negar a sentença o ter força originária de criar, o desconhecer-se que
a aplicação tem por fim a coincidência com a incidência. porém não é necessária essa coincidência. Se fosse,
toda abdicação seria perfeita, e só o tempo poderia cindir em dos conceitos (incidência, aplicação) o cair da
lei sobre os fatc:(c) ~Qual a classe da ação do art. 641? a)THEODOR Kn’p (Die Verurteilung zur Abgabe von
WillenserkiÉirungen und zur Rechtshandlung, 55, 56), J. G.GMELIN (Die Vollstreclcbarkeit, 43 e 44) e
OTTo FIsCHER(Vollstreckbarkeit, Fest gabe flir FEI.~Ix DAHN, 62) tinham a sentença do art. 641 como
constitutiva. As críticas de WILHELM KISCH (Beitráge zur Urteilslehre, 204 5.) e A.ScHOETENSACK
(Zur Urteilssystematik, 6) foram decisivas.A voz de WILHELM SAUER (G’rundlagen des Prozessrechts,
210) já foi, em 1929, intempestiva.
A declaração de vontade que se tem por enunciada é a do réu, mas em virtude de condenação (elemento
condenatório da ação), com a eficácia 5 de executividade. O conteúdo do julgado não é essa declaração. Essa
declaração é conteúdo da força executiva do julgado. Força, entenda-se, e não efeito. Seria possível conceber-
se, de lege ferenda, a ação do art. 641, como de condenação, com efeito executivo; porém nem é isso o que
está no art. 641, nem seria prático, aconselhável, que estivesse.
b) Nem, sequer, seria de construir-se a ação do art. 641 como ação de condenação. Não se condena só; vai-se
além:enuncia-se a declaração, executa-se. Não só se condena o réu a prestá-la. Quem leu o art. 1.006 de 1939,
hoje art. 641. (verbis “Condenado o devedor a emitir declaração. . .“), quem percorreu mesmo a história do §
894 da Ordenação Processual alemã (C. HAHN, Materialien zur Zivilprozessordnung, 465 5.), nota que a
força executiva tisnou, superou, digamos assim, a sentença de condenação, não a fundindo na sentença
executiva, como se dá com as ações executivas de títulos extra-judiciais, mas colhendo a condenação, de
modo que a envolve toda. Não se pode mais pensar em execução da sentença (actio iudicati); nem em
preceito cominatório. Tudo isso seria supérfluo, desatenderia à natureza da ação do art. 641. A execução de
sentença não se dará. A declaração “enunciada”, essa sim, pode dar ensejo a alguma outra ação, inclusive à
ação executiva de títulos extrajudiciais, ou a alguma ação de condenação pelo inadimplemento de obrigação
nascida da declaração que se fez. É preciso que se não confundam os dois julgamentos. A eficácia da
declaração foi execução do negócio jurídico cuja prestação era declarar: qualquer execução posterior, forçada
ou não, já se refere ao negócio jurídico que nasça dessa declaração “enunciada”.
O devedor, a que o art. 641 se refere, não tem nenhuma liberdade de prestar e de não prestar (a respeito,
GusTAv VJuRZEm~, Die Zwangsvollstreckungsnatur, Archiv fur die civilistische Praxis, 118, 254). O
Estado executa-o, “enunciada” a declaração com o fato mesmo da sentença. O julgado tem essa força. O
Estado emite, pelo réu, a declaração, como lhe penhoraria os bens em qualquer ação executiva do art. 298, e
solveria a dívida.
Tem-se pretendido ver na sentença do art. 641 sentença condenatória. Resultou isso de má leitura da regra
prática do art. 641: começa ele por supor condenado (pela sentença) o devedor a emitir declaração de
vontade, mas diz que será essa havida por enunciada logo que a sentença de condenação passe em julgado,
isto é, “produzirá todos os efeitos da declaração não emitida”. Exame superficial, levado pela dupla referência
à condenatoriedade (“condenado”, “condenação”), afirma a condenatoriedade; análise, essa, ao tempo em que
se não possuia classificação científica da eficácia das sentenças conduzira a ter-se por sentença constitutiva a
do art. 641 (GIusEPPE CHIOVENDA, Principii di Diritto Processuale Civile, 3.~- ed., 191). Não se trata de
simples sentença condenatória, o que é óbvio diante do final do art. 641 e do próprio art. 639 (sem razão, A.
A. LOPEs DA COSTA, Direito Processual Civil, IV, 217).
A diferença, que temos mostrado, entre força e efeito das sentenças tem aqui todo cabimento e serve para
esclarecer. Houve quem pensasse na semelhança com a sentença que intervém quando ocorre transação, mas
sem razão. Se não se conhece, a fundo, a diferença entre a ação de conuenação (de força condenatória e efeito
executivo) e a ação executiva (de força executiva), não se percebe qual a natureza da ação do art. 641.
~As aquisições que resultem da sentença do art. 641 aplicam-se as regras jurídicas a favor daqueles, cujos
direitos e pretensões derivam de atos de quem não foi o transmitente, titular deles? De modo nenhum. Os que
assim entendem sao vítimas do erro de considerar constitutivo o julgado do art. 641 (e. g., J. G. GMELIN,
Die Vollstreckbarkeit, 43 e 44; OTTO FIsCHER, Vollstreckbarkeit, Fest gabe flir FEUX DAHN, 62, Recht
und Rechtsschutz, 17).
A enunciação da declaração de vontade, pela sentença do art. 641, já é execução (eficácia executiva,
KONRAD, HELLWIG Anspruch und Klagrecht, 458, 459, 452, 453; melhor, “força executiva”, porque era
isso que KONRAD HELLWIG queria dizer e não disse). De modo que se têm de tratar as aquisições como as
do adquirente na hasta pública das execuções. É de grande importância teórica e prática esse ponto. Depois de
KONRAD HELLWIG, no mesmo sentido, R. FALXMANN (Die Zwangsvollstreclcung, 1, 6), KAEL
BRANDT (Die Volistreckung des Urteils auf Abgabe einer Willenserklãrung, 6-9), GUSTAV WURZER
(Zwangsvollstreckungsnatur, Archiv flir die ctvilistische Praxis, 118, 266) e tantos outros. Contradição em
KARL ScHNEIDER (Das Urteil als Ersatz von WillenserkVirungen, 42-46, 55 5.): não se pode ter a sentença
do art. 641 como de eficácia executiva, mas sustentar-se que se
trata a declaração de vontade, na sua origem, como sujeita à sistemática dos negócios jurídicos de direito
privado.
A força executiva da sentença do art. 641 produz-se no momento em que transita em julgado a sentença.
(Citando o que dissemos, o Juízo de Direito da 2.~ Vara Cível do Distrito Federal, a 2 de julho de 1958, D. da
J. de 4 de julho.)
ASsim, se o réu foi condenado a consentir na transcrição do imóvel a favor do autor, ou de outrem, enquanto
não passa em julgado a sentença nenhuma declaração de vontade se tem por firme e, pois, nenhuma
transcrição se pode fazer.
Nem mesmo naqueles casos em que se possa tratar de execução provisória. Em tais espécies, o que se tem por
assente é segurança por meio de anotação preventiva, com o efeito apenas de se estabelecer a má-fé nos que
tratam com o condenado à declaração .
Tiramos, diz-se, da Ordenação Processual Civil alemã,§ 894, o art. 641 mas CORREIA TELES (Doutrina
das Ações,299) e LEITE VELHO (Monografia das Execuções das Sentenças,art. 334) recebiam, a respeito,
esboço de doutrina que vinha de MANUEL GONÇALVES DA SILvA e continha, em germe, a solução de
hoje.
c)A construção processual do art. 641 (cf. Ordenação Processual Civil alemã, § 894) é a de reputar-se feita a
declaração de vontade do devedor de tal declaração, desde que passa em julgado a sentença que condenou o
réu a emitir declaração. No direito suíço, a ficção destinada a substituir a execução somente foi
expressamente estabelecida em caso de cessão (Código suíço das Obrigações, art. 166); mas tem-se entendido
que, à semelhança do direito comum (TREODOR Kí~r, Die Verurteilung zur Abgabe von Willenserklarung
und zur Rechtshandlung, 9), é possível aplicar-se o mesmo a outros casos (contra, sem razão, PFENNINGER,
Realexekution, 108).
A declaração de vontade, no caso do art. 640, não fica em suspenso: ela se operou como força da sentença do
art. 641, executiva e de condenação, como vimos à nota 1) ao art. 640. O que se suspende são os efeitos da
declaração, ou melhor, do negócio jurídico. Cp. art. 615, IV.
Muitas vezes, a sentença satisfaz, inteiramente, a finalidade que a ação procurou. É o que ocorre com a
decisão declaratória do art. 4~0, ou com o julgado que decreta o desquite, ou a anulação do casamento.
Outras vezes, munida de sentença, tem a parte a condenação, mas falta-lhe alguma coisa para alcançar o seu
fim processual prático. O réu está condenado, não há dúvida. A sentença passou em julgado. Mas o autor não
recebeu a prestação, se o réu, vencido, não se apressa em solver a dívida. Não se tire dai que a sentenca de
condenação seja “a meio caminho’. Não; no aue ela 1. está completa, como são completas a sentença
declarativa, a sentença constitutiva, a mandamental, a executiva. Faltam à declaratória a condenação e a
executividade; mas, em sà mesma, é completa. Uma não pode pretender seja a outra absorvida. Não podemos
mudar a natureza das coisas, que fez serem diferentes declarar, constituir, condenar, mandar e executar. Já
vimos combinações de condenação e de execução, antecipando-se essa; ou a seqüência , alhures, porque é
precisa condenar primeiro e a execução necessariamente vem depois. Condenando-se primeiro, cria-se
segurança que permite execução pelo Estado com mais firmeza ainda do que naqueles
casos de títulos executivos que estudamos antes e nas anotações sobre títulos executivos extrajudiciais. Daí
ser inilidível a ação iudicati, fruto da idade em que a realização dos direitos se transferiu ao Estado e foi
monopolizada por ele Não basta que se tenha declarado a relação jurídica, nem que se haja condenado o réu,
ou o reconvindo; nem, havia mais, que o devedor haja permitido a ingerência do credor. Só o Estado executa;
de modo que, fora da execução voluntária, a ação executiva é o caminho único.
A atuação do Estado não é automática; salvo raras exceções, em que a lei é expressa, o Estado sentencia, e
queda-se indiferente à execução. A execução forçada supõe, de regra, a propositura. O autor é exequente; o
réu, executado. As medidas processuais de constrição dirigem-se ao patrimônio do devedor, do executado, do
réu. Raramente, contra a pessoa. Nisso, o direito já se distanciou imenso das formas primitivas.
As duas classes mais conhecidas de execuções, quanto á prestação devida, são, conforme vimos, as execuções
por dívidas de dinheiro e as execuções por dívidas de coisa certa ou em gênero. Mas omitem-se, assim, as
dívidas de fazer e de não fazer. Alguns países possuem juízos diferentes para as três classes. O Brasil, não.
Isso cria certa delonga nos casos de condenação, por exemplo, à declaração de vontade, segundo o art. 641, se
essa declaração está sujeita a efeitos constitutivos através de registro; mas, em princípio, tem-se como
operados todos os efeitos entre as partes, desde que transite em julgado a decisão, e os mais decorrem
normalmente.
(d) A executividade, nos casos do art. 641, não é simples efeito; a sentença tem força executiva, é sentença
executiva, em ação executiva, que exsurgiu, em ação executiva lato sensu. O ato do juiz tem a mesma
eficácia que aquele que o réu, devedor, tinha de praticar, e não praticou. Por exemplo, se o réu devia ceder
algum direito, esse direito passou, pelo fato do trânsito em julgado da sentença, ao autor (ou ao terceiro, a
favor de quem estipulara o autor), a despeito da inatividade do réu. O momento da coisa julgada é que firma o
momento em que a declaração de vontade se tem por prestada. Não há, pois, falar-se de execução da
sentença.
Já vimos sentenças declaratórias (art. 4.0), com força de declaração, e efeito de preceito, ou de ministramento
do elemento declaratório à ação de condenação, que dele não mais precisa cuidar (art. 468). Já vimos
sentenças de condenação, que têm força condenatória e efeito executivo. Já vimos sentenças constitutivas,
que têm força de constituição (e. g., a de nulidade de casamento) e efeito mandamental (formalidades
cancelatórias de registro, qualquer que seja a concepção da lei de registros públicos). Já vimos sentenças
mandamentais, com outras eficácias, como a de arresto, a de sequestro, a de cancelamento de registro, etc. Já
vimos sentenças executivas-condenatórias em ações executivas, como as ações executivas de títulos
extrajudiciais. Já vimos sentenças executivas-mandamentais, nas ações executivas, as de execução de
sentença. As sentenças do art. 641 dão-nos espécie nova, a sentença executiva em ação quase tão
condenatória quanto executiva. Porque, em tal ação a força da sentença é que é executiva e, pela regra,
prepondera o elemento mais enérgico.
Nas ações executivas de títulos extrajudiciais temos:execução, condenação; nas execuções de sentença, houve
antes condenação e há execução; nas do art. 641, condenação simultânea com a execução.
A sentença do art. 641 é, pois, executiva lato sensu. Partindo-se daí, podem ser explicadas situações que
nenhuma outra concepção poderia explicar. As consequências decorrem facilmente. O elemento declarativo
não chega a prevalecer; nem serviria a dele se derivarem as conseqúências que são próprias da sentença do
art. 641; nem a com ele se esclarecerem certos aspectos do problema. O elemento constitutivo, esse, é
ocasional. Não há dúvida que o elemento de condenação emparelha com eles, mas o elemento executivo
prima, porque o pedido já é, em si mesmo, explícita ou implicitamente, pedido de execução: a sentença
apenas se faz, em vez do titulo executivo (isto é, para execução), o título da execução que se pronunciou,
deferindo-se o pedido. Aí está a diferença maior: o título executivo é título da pretensão a executar; a
“sentença” do art. 641 é que é o título que executa a pretensão a executar. Disse Pumo CALAMANDREI
(Studisul Processo Civile, III, 35) que, em vez de haver título executivo no começo da ação, há ação
executiva cuja prestação jurisdicional é que é o título executivo; mas essa explicação não basta: o negócio
jurídico, em sistema que possui o art. 641, tem o seu documento, que é título, porém não executivo; apenas a
ação condenatória-executiva, que termina por sentença que é de declaração, condenação e execução. O título
executivo é a sentença mesma, como, nas ações de mandamento, o título mandamental é a própria sentença.
A diferença entre as sentenças do art. 641 e as sentenças de condenação está em que as sentenças do art. 641
têm força executiva, ao passo que as sentenças condenatórias apenas têm efeito executivo. Essa diferença, que
foi descurada pelos processualistas, é de grande importância científica. A diferença entre as sentenças do art.
641 e as outras sentenças do Livro II está em que aquelas são em ações simultaneamente condenatórias e
executivas, e essas em ações só executivas. Nas ações executivas de títulos extrajudiciais, há adiantamento de
execução (execução antes da condenação); nas ações de condenação, a sentença serve de título à execução (a
condenação é antes da execução); na ação do art. 641, condenação e execução são simultâneas, estão na
mesma sentença. Portanto: nas ações condenatórias, a eficácia executiva mediata dá pretensão à execução
futura; nas ações executivas, de títulos extrajudiciais, adianta-se essa pretensão; nas ações executivas do art.
641, há simultaneidade de pedidos e da decisão.
A ação do art. 641 é ação com eficácia executiva, como todas as outras ações para satisfação das pretensões
nas dívidas de fazer ou de não fazer. O que pode variar é o modo de satisfação (arts. 633, 634, 636 e 638). O
credor exerce, contra o Estado, a sua pretensão à tutela jurídica, de modo que a prestação jurisdicional há de
ser tal que a sua pretensão de direito material fique satisfeita. A execução forçada, segundo os arts. 634-636, é
em forma específica, pela fungibilidade do fazer; de jeito que ficou sem significação a discussão em torno de
se saber se há, aí, modo legal de execução, ou se não há.
A sentença que se profere na ação a que se refere o art. 641 é de declaração de vontade, como ocorre com a
subespécie do art. 639. Se o facere não é declarar vontade, pode ser que outrem possa fazer, ou só o devedor
o possa, ou o próprio credor possa e queira executar, ou mandar executar, sob sua direção e vigilância.
Quanto à obrigação de declarar vontade, não; de modo que a solução tinha de ser a de profunda apreciação,
com os elementos suficientes à condenação, e a elevação do efeito executivo ao peso 5, com que o que só
pessoalmente podia ser feito passou a ser irradiação da sentença, por força da lei.

2)ENTREGA DA PRESTAÇAO JURISDICIONAL. Se a entrega da prestação jurisdicional de declaração


de vontade depende de cumprimento de contraprestação (art. 640) portanto, se essa tem de ser entregue antes
ou simultaneamente diz-se que suspensa é aquela até que se cumpra essa, mas, aí, não há suspensão: só se
suspende o que já é. Cp. art. 615, IV. No direito processual civil alemão, o § 894, 2.~ parte, da Ordenação diz
que, se a declaração de vontade depender da realização de contraprestação, a eficácia indicada produzir-se-á
com a inserção, conforme os §§ 726 e 730, do título executivo para a sentença. Isto é: não se expedirá a cópia
executória antes de provar o credor que executou a contra-prestação, ou que o devedor está em mora de
receber.
No direito processual brasileiro, ou a) a sentença mesma marcou o prazo para a contraprestação, ou o
explicitou, por entender que seria parte integrante da declaração de vontade, forçosamente prestada, a prova
da satisfação da contraprestação, ou b) a sentença nada regulou, interpretando-se, em vez disso, que há
prestação do credor, mas dela não depende a eficácia da sentença, caso em que o art. 640
não é de aplicar-se, ou c) a sentença não foi explícita, porém dela se tira que a prestação do demandado
depende da contraprestação.
Não se pode, em a) e em c), pretender eficácia da sentença antes de apresentada a juízo a prova da satisfação
da contraprestação. Nenhum mandado tem de sair, como seria o caso da ação de execução de sentença a que
se refere o art. 615, IV; porque, aqui, a sentença mesma tem força executiva (WILHELM SAUER,
Grundlagen, 210, dá fundamento errado para não se precisar de mandado: a ação do art. 641 seria
constitutiva”).
Sob o Código de Processo Civil de 1973, art. 640, de modo nenhum se suspende o processo para que o credor
contra-preste. Ou a sentença é título que basta como declaração de vontade, porque a contraprestação teria de
ser posterior a firmar-se a declaração de vontade, ou a ação foi proposta quando o credor já contraprestara e o
devedor da declaração de vontade se abstivera. Se o credor, que teria de contraprestar, não contraprestou, e
propôs a ação, ao devedor cabe alegá-lo na contestação, se a prestação da declaração de vontade teria de ser
depois da contraprestação. Aí, o assunto nada tem com o art. 641. Trata-se do julgamento de uma simples
ação condenatória.
Pode acontecer que no pedido esteja incluído o documento do depósito da contraprestação, que poderá ser
levantado quando o devedor prestar, ou transitar em julgado a sentença que vai ter a eficácia que lhe atribui o
art. 641.
Mais uma vez temos de repelir a concepção de ser a sentença do art. 641 sentença constitutiva, como
entendiam GIUSEPPE CHIOvENDA, JAMEs GOLDSCHMIDT e CRIsANTo MANDRIOLI. Mais
energicamente ainda, a opinião de ENRIco TuLLío LIEBMAN (Processo de Execução, 344), que via na
sentença de que tratamos sentença condenatória com efeito secundário de execução, porque com o efeito de
execução não se precisa de qualquer ato executivo do juízo (seria 4 o peso de executividade), nem, a fortiori,
da propositura de outra ação que seria executiva (então, a sentença só teria 3 de executividade). A
executividade passou a ser força, tanto assim que “produzirá todos os efeitos da declaração não emitida”. A
alegação de declaração de vontade, que teria de ser feita pelo devedor, foi executada pelo juízo, na própria
sentença. Não só se condenou, como também não se constituiu: executou-se.

A sentença do art. 641 é suscetível de rescisão. Se, proposta no prazo preclusivo do art. 495, foi julgada
procedente e trânsita em julgado a sentença, tudo se cindiu e não houve, em consequência, a declaração de
vontade.

SEÇAO II

Da obrigação de não fazer

Art. 642. Se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato 2), o credor
requererá ao juiz que lhe assine prazo para desfazê-lo 1)~

1) ExEcuçÃo E CONDENAÇAO. Nas obrigações de fazer ou de não fazer, o devedor tem de ser condenado
a fazer, ou não fazer, inclusive desfazer, para que a sentença possa dar pretensão à execução. Não é de
afastar-se a hipótese de título executivo extrajudicial que, sem ter havido sentença, houve a execução. No
Código de 1939, somente se cogitara da execução de sentença em que se condenara alguém a fazer ou não
fazer. Dai ser a seguinte a redação do art. 998 do Código de 1939 (que corresponde, em parte, ao art. 632 do
Código de 1973): “Se a execução tiver por fim a prática ou abstenção de qualquer ato, ou a prestação de
serviço, citar-se-á o condenado” note-se: “o condenado”, o que supunha a execução de título sentencial “
para cumprir a condenação no prazo que a sentença determinar, ou no fixado pelo juiz, após arbitramento, se
necessário”. O art. 632 foi mais longe:
“Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para cumprir o julgado no prazo
que o juiz lhe assinar, se outro não estiver já determinado”. No art. 642, relativo à obrigação de não fazer, não
se aludiu a ter sido condenado quem se obrigara a não fazer, nem a cumprimento do julgado. Seria, porém,
absurdo que se concebesse execução sem algum titulo executivo, ou sem regra jurídica especial, tanto mais
quanto no art. 583 se diz que “toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial”; e, no art.
585, se enumeraram os títulos executivos extrajudiciais, dentre os quais constam “todos os demais títulos, a
que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva” (art. 585, VII). Fora daí, é preciso que haja
sentença com a eficácia para a ação executiva. Quanto à obrigação de fazer, há a espécie típica do art. 641,
que é relativo à condenação do devedor a emitir declaração de vontade, pois, trânsita em julgado a sentença
favorável, há a eficácia da declaração de vontade que não foi emitida. Aí, a sentença, que se pronuncia,
favorável ao credor, já é em ação executiva, com 3 de declaratividade e 4 de condenatoriedade.
Se alguma lei ou contrato exige a abstenção, tem isso de ser examinado pelo juiz e haver a condenação.
Pergunta-
-se: ~O art. 642 não transformou a ação do credor à abstenção, se tal obrigação do devedor foi postergada, em
ação executiva, com 3 de declaratividade e 4 de condenatoriedade; ou apenas houve a omissão da redação:
devia ter-se referido “ao réu condenado a abster-se da prática de qualquer ato”, como fizera o art. 1.007 do
Código de 1939? Em geral, ou há a observância do art. 584, relativo à execução de título sentencial que
condenara a não fazer, ou a observância do art. 585, relativo à execução de título extrajudicial que per

r
150
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (ARTS. 642-645)
mite a execução (titulo executivo). Não há regra jurídica especial que dê a título extrajudicial a executividade
em ação por obrigação de não fazer. Teria de haver lex specialis, como se se atribuisse dever de omissão a
quem emitisse documento com tal dever. Pergunta-se: <pode-se interpretar o art. 642 como lex specialis?
Não. ~Pode-se, em vez disso, atribuir a tal art. 642 algo de semelhante ao que se estatui no art. 641, isto é, ter
4 de condenatoriedade e 5 de executividade?
Para não sairmos dos princípios exegéticos, temos de considerar de relevância a parecença com o que se
passa com o que consta do art. 639 (pré-contrato) ou do art. 641 (promessa de declaração de vontade).
Assim, o art. 642 há de ser interpretado como se, tendo o devedor praticado o ato, a cuja abstenção se
obrigara, quer por lei, quer por negócio jurídico, o credor propõe a ação executiva, com a prévia
declaratividade (3) e condenatoriedade (4), assinado o prazo para o desfazimento. (A expressão “requererá”
não se entende quanto a ação, porque ação se propõe, nela se pede, não se requer. Idem, no tocante ao art.
643. Aliás, no art. 645, que concerne à obrigação de fazer e de não fazer (verbis “disposições comuns às
seções precedentes”), diz-se, explicitamente, que a pena pecuniária “deverá constar da sentença que julgou a
lide”. O credor pede que “o devedor seja condenado a pena pecuniária por dia de atraso, contado o prazo da
data estabelecida pelo juiz”.
O credor propõe a ação executiva, semelhante à do art. 639 e à do art. 641, com o pedido, na petição inicial,
que não seja praticado o ato, ou para que seja desfeito, ou, no caso de recusa ou mora, para que o juiz mande
desfazer o ato, à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos. A pena pecuniária, como, aliás,
qualquer medida na ação executiva (que se não confunde com as ações cautelares), há de constar da sentença
que julga a lide.
OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER (ART. 643)
151
Diante de tudo isso, o credor escolhe a) entre propor a ação condenatória, que muitas vezes é cominatória, e
li) propor desde logo a ação executiva do tipo dos arts. 639, 641 e 642. Na espécie a), haverá a sentença de
condenação e, depois, possivelmente, a de execução. Na espécie b), há a ação executiva, em que a
executividade se uniu à condenatoriedade: a sentença declara (3), condena (4) e executa (5).
Quando o devedor tem de omitir algum ato, há de haver a condenação de quem não omitiu, ou a de quem vai
deixar de omitir (de ordinário, ação cominatória); portanto, de quem fez o que não devia fazer, ou de quem
vai fazer o que não deve fazer. A obrigação é de não fazer, e os três pesos (3 de declaratividade, 4 de
condenatoriedade e 5 de executividade) podem ser eficácia da sentença, que se espera; ou, se se preferiu a
ação condenatória, 4 de declaratividade, 5 de condenatoriedade e 3 de executividade, tendo-se, então, duas
ações.

2)ABSTENÇAO IMPOSTA POR LEI OU NEGÓCIO JURIDICO.


O art. 642 fala de abstenção a que o devedor “estava obrigado pela lei ou pelo contrato”. Já aí há o defeito de
se aludir a contrato, pois a obrigação de não fazer pode derivar de negócio jurídico unilateral. Aliás, outro
erro vem logo após:
“requererá”, em vez de “pedirá”. Os arts. 642 e 643 supõem que já tenha havido a prática do ato, de que o
devedor se tinha de abster. Não se trata de ação cautelar, mas sim de ação executiva. Se o credor teme que o
ato venha a ser praticado, um dos caminhos que tem, e o mais próprio, é o do protesto (arts. 867-872).

Art. 643. Havendo recusa ou mora


do devedor, o credor requererá ao juiz que mande desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por
perdas e danos.

CÓDIGo DE PRocEsso CIVIL (ARTS. 644 e 645)


Parágrafo único. Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos 2).

1)MORA E RECUSA. Pode o devedor de obrigação de não fazer ter praticado o ato, que não devia praticar,
incorrendo em mora, ou, antes de praticá-lo, manifestar a vontade de não se omitir, com ou sem alegação de
motivos. Uma vez que a infração ocorreu, nasce a ação do credor contra o devedor, para ressarcir-se das
perdas e danos. O art. 643 vai além: em vez de propor a ação de indenização, que seria ação condenatória,
permite-se que o credor, diante do ato que não devia ser praticado e o foi, proponha a ação executiva para
desfazimento do ato a custas do credor, respondendo o devedor pelas perdas e danos que o credor sofreu
mais as despesas com o desfazimento. O ato tem de ser desfeito por mandado judicial, de modo que a
sentença é de força executiva (5) e de eficácia imediata mandamental (4).

2)CONTEÚDO DA REGRA JURÍDICA. O art. 643 corresponde ao art. 638, parágrafo único, relativo às
obrigações de fazer: apenas, ali, é de alegação de não fazer que se trata. Se não há possibilidade de
desfazimento, o art. 643 não éinvocável, mas no cômputo da indenização pode ser incluido o dano que
resultou, resulta e vai resultar de não ser possível desfazer-se, e o art. 633 e parágrafo único são invocáveis.

SEÇÃO III

Das disposições comuns às seções precedentes

Art. 644. Se a obrigação consistir em fazer ou não fazer, o credor poderá pedir que o devedor seja
condenado a pagar uma pena pecuniária 1) por dia de atraso no cumprimento,
DIspoSIÇÕES COMUNS ÀS SEÇOES PRECEDENTES (ARTS. 644 e 645) 153
contado o prazo da data estabelecida pelo juiz 2)

Art. 645. A condenação na• pena pecuniária deverá constar da sentença que julgou a lide 3).

1)PENA PECUNI RIA. Se a obrigação consiste em fazer ou em não fazer, compreende-se que possa ser
punido o devedor pelo atraso do ato, ou pela prática do ato a cuja omissão se vinculara. Foi assinado prazo
para praticar o ato a que se obrigara (art. 632) ou desfazer o ato a cuja abstenção se obrigara (art. 642). Se o
vínculo foi à prática do ato e não o cumprira o obrigado, tendo de fazê-lo no prazo que negocialmente fora
designado, ou, na falta de tal prazo, no que o juiz assina (art. 632), o pedido pode ser feito. A pena pecuniária
a que se refere o art. 644 é estabelecida pelo juiz. Se a obrigação era de fazer e não mais seria de interesse
jurídico do credor a prática por outrem, ou pelo próprio credor, tudo se resolve na indenização de perdas e
danos (cp. art. 633, 2Y~ parte). Ocorre o mesmo se a obrigação era de não fazer, e não é possível desfazer-se
o ato (art. 643, parágrafo único).

2)SENTENÇA E CONDENAÇAO NA PENA PECUNIARIA. O credor pode pedir a condenação do


devedor a pena pecuniária por dia de atraso no cumprimento. O atraso ou é quanto à prática do ato, se ainda
é do interesse jurídico do credor, ou ao desfazimento, se o ato praticado com infração é desfazível. A pena
ou a) compreende referência ao dano que se produziu e ao que vai produzir-se, ou b) apenas se liga ao atraso,
a partir do pedido de pena pecuniária. Se a), tem o juiz de estabelecer a pena, levando em consideração o
passado e o advento. Se b), só o advento. A data, que tem de resultar do que no despacho diz o juiz, serve à
caracterização das duas espécies.

Ao proferir a sentença, ou, na espécie a), o juiz apenas condena à pena pecuniária; ou, na espécie b), condena
às outras perdas e danos mais a pena pecuniária. É aconselhável ao juiz que determine a pena pecuniária
conforme a), porque nem sempre pode ele já conhecer, com exatidão, os danos e perdas causados.
Pergunta-se:se foi prevista a possibilidade de se praticar o ato, ou de ser desfeito, mas as circunstâncias
revelam a impossibilidade, ~a pena pecuniária tem de ser aplicada? Sim, porque ela é por dia de atraso. Se
houve culpa do devedor, no tocante à superveniente impossibilidade, a condenação pode ser na pena
pecuniária por dia e a indenização pelo ato positivo ou negativo posterior.

3)MEDIDA EXECUTIVA DA PENA PECUNIARIA. No Código de Processo Civil de 1939, art. 999,
dizia-se: “Se o executado não prestar o serviço, não praticar o ato ou dele não se abstiver no prazo marcado,
o exequente poderá requerer o pagamento da multa ou das perdas e danos, prosseguindo a execução nos
termos estabelecidos para a de pagamento de quantia em dinheiro líquida ou ilíquida, conforme o caso”.
Não há no Código de 1973 texto igual, a despeito da semelhança entre os arts. 644 e 645 do Código de 1973
e os arts. 998 e 999 do Código de 1939. A falta de técnica foi por nós exprobrada nos Comentários ao
Código de Processo Civil de 1939, Tomo XIV, 30; mas, aqui, o que importa é explicarmos o conteúdo dos
arts. 644 e 645, interpretando-os como regras jurídicas insertas no sistema de direito processual civil
brasileiro.
No art. 645 supõe-se que a pena pecuniária tenha constado da sentença que julgou a lide. Tal pena pecuniária
é fixada como cominação: se tarda em fazer ou em se abster, o devedor tem de ir prestando-a, ou prestá-la
conforme o tempo em que deixar de praticar o ato, ou dele não se absteve.
Não se trata da indenização, que foi assunto dos arts. 633 e parágrafo único, e 643 e parágrafo único. O que
se tem por fito é a constrição do devedor a fazer ou não fazer. Pode ser que tal pena pecuniária já esteja
prevista em lei no negócio jurídico, de que se irradiou a obrigação de fazer ou de não fazer.
Na Ordenação Processual Civil alemã, o § 888 fala de posse pecuniária e de prisão, em caso de obrigação, e
o § 890 em caso de obrigação de abster-se.
No Código de Processo Civil, art. 287, está explícito que, “Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se
da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro,
constará da peticão inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença”, e
remete exatamente aos arts. 644 e 645. Assim, os arts. 644 e 645 supõem que conste da sentença exeqtiente e
pena pecuniária e, se consta, apenas o credor pode pedir que haja o pagamento da pena pecuniária por dia de
atraso no cumprimento, contado o prazo da data estabelecida pelo juiz. O pedido de inserção da pena
pecuniária foi feito na petição inicial do processo de conhecimento. O art. 644 permite, apenas, que o credor
peça que se aplique a pena, “contado o prazo da data estabelecida pelo juiz”. Já se está no processo de
execução, no qual fora pedido que o devedor cumprisse a obrigação de fazer (art. 632) ou que desfaça o que
foi feito (art. 642). O prazo é fixado pelo juiz e ao tempo prende-se a pena pecuniária.
O juiz da ação executiva de obrigação de fazer ou de não fazer não tem poder para cominar a pena
pecuniária. Tem ela de constar da sentença exeqúenda. Só lhe cabe determinar o prazo para se saber qual o
atraso no cumprimento. Aliás, pode acontecer que também isso já estivesse na sentença exequenda. Vamos
dar exemplos. A pessoa que estendeu por cima da casa do vizinho a varanda que está construindo e foi
condenada a desfazer o que invadiu o terreno ou foi condenada a fechar a janela sobre o prédio limítrofe
ou a não usar a entrada a que não tem direito. Na petição da ação condenatória estava o pedido da pena
pecuniária. As ser executada a sentença, o juiz pode deferir a contagem do prazo e fixar a data, salvo se a
petição exeqúenda já constava.
A pena pecuniária só se aplica a partir da data que o juiz determinou. Se o devedor foi condenado a cumprir
a obrigação de fazer ou de não fazer a partir do dia a, não pode o juiz estabelecer a data b, ou outra anterior a
a, porque não tinha de ser considerado inadimplente o devedor. A possibilidade da pena pecuniária é a de se
aceitar o atraso no adimplemento. O juiz que marca a data, se não consta da sentença exequenda, é o juiz da
ação executiva, que pode ser ou não o mesmo da ação condenatória. Com a pena pecuniária, expõe-se o
devedor a sofrer a constrição econômica, que nada tem com a indenização das perdas e danos que tenha de
ressarcir ao credor. Daí não se ter de limitar ao valor das perdas e danos o valor da pena pecuniária. Apenas
convém que o juiz examine qual a quantia que possa ser eficiente para constranger o devedor a não se
atrasar.
CAPITULO IV

DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE 1)2)2)

1)“CERTA”. Supõe-se, no Capítulo IV, que a divida seja de quantia certa, isto é, certa e líquida. Ai, há o
sentido de quantia, contraposto ao de coisa, e há o sentido de liquido contraposto ao de ilíquido. A dívida é
certa, de quantia liquida. Não é ilíquida, nem de “coisa certa”, expressão em que se empregou no Capitulo II
o sentido de que aqui tratamos, diferente daquele em que se alude à certeza ou incerteza da dívida ~= à
inexistência de dúvida, ou a existência de dúvida quanto à dívida). São pontos dignos de toda atenção,
porque pode causar confusões a ambiguidade.

2) CERTEZA E LIQUIDIDADE. O Código, tratando-se da execução por quantia certa, supõe a certeza e a
liquides.
(a) Se o contrato exclui a pretensão a executar e prevê que só se prestem perdas e danos em caso de
inexecução, a obrigação do devedor é como cláusula penal. Em verdade, o devedor apenas prometeu quantia
no caso de não praticar certo ato. Se se não determinou o quanto, a obrigação da quantia não é liquida.
(b) A pretensão a executar independe de haver sido imputável, ou não, ao devedor a inexecução, apenas
estabelece estado jurídico de coisas, que corresponde ao sistema de direito (ANDREAS vo~ TUHR, Der
Aligemeine Teu, III, 470).
(c)A pretensão a executar existe enquanto o crédito existe, salvo cláusula contratual ou regra de lei; a ação
existe, enquanto existe a pretensão, mas a ação pode ser excluída, por lei, como se dá nas dívidas de jogo.
Então, a dívida, ainda se é de quantia certa, não tem execução forçada. O prazo prescripcional só se inicia
após o trânsito em julgado.
kd) O objeto da pretensão a executar (não o objeto sobre que vai recair a execução) pode ser quantia em
dinheiro, coisa certa, ou em gênero, ou ato (negativo ou positivo), inclusive declaração de vontade. A esse
respeito, o direito processual brasileiro sofreu alteração profunda, modernizando-se; pois, antes, na esteira do
Código Civil francês, art. 1.142, toda obrigação de fazer se resolvia em perdas e danos <Código Civil de
1916, art. 880), se só era exeqúivel pelo devedor.
O Capítulo IV contém inovações do direito brasileiro. em 1939, assim como em 1973, que vêm de meio
século. Compreende-se que se houvesse seguido o exemplo de outros povos. Estávamos preparados, por
movimento próprio, para isso; mas ainda pelo velho direito, mal conhecido no século XIX.

3)DEVEDOR SOLVENTE. O Capítulo IV apenas se refere ao devedor solvente. Portanto, ao devedor que
tem bens suficientes para pagar as suas dívidas. Têm de estar livres e desembaraçados, porque, se, por
exemplo, sobre eles recaem direitos reais, como o penhor, ou a hipoteca, ou a anticrese, ou a enfiteuse, ou
prestação de rendas, usufruto, ou uso, ou habitação, e o valor deles não basta para o pagamento da dívida, ou
das dívidas, ocorre a insolvência. Pense mesmo na hipótese de a servidão diminuir a tal modo o valor do
imóvel que esse não dê para a solução da dívida. Se o bem já foi penhorado, uma ou mais vezes, pode
ocorrer o mesmo: a segunda penhora ou outra posterior mostraria ser insolvente o devedor. Se o bem ou os
bens bastam ao adimplemento forçado, não há concorrência, a despeito da penalidade, razão por que se há de
repelir falar-se de concurso singular. Correr só, mesmo se outro corre, não é concorrer. No art. 591, diz
o Código de Processo Civil que “o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os
seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”. Todos os bens, presentes e futuros. Se
não são suficientes, há a insolvência, que tem de ser declarada, quer o peça credor quirografário, quer o
próprio devedor, quer o inventariante da herança do devedor (art. 753). Há a declaração insolvência, em
sentença, e há a eficácia da declaração que é de grande importância: o vencimento antecipado das dívidas, a
arrecadação de todos os bens do devedor suscetíveis de penhora, quer os atuais, quer os adquiridos no curso
do processo, e o concurso de credores (art. 751). Além disso, perde o devedor o direito de administrar os
seus bens e o de deles dispor, até que se liquide a massa (art. 752).
A dívida tem de ser certa e líquida; mais: tem de ser exigível. Se ainda não se chegou à data da prestação,
não há exigibilidade, posto que se trate de dívida certa e líquida. O pressuposto é objeto, refere-se ao título
judicial ou extra-judicial. Quanto à solvência do devedor, o pressuposto é subjetivo, posto que se tenha de
indagar qual o bem ou quais os bens que podem servir ao pagamento da dívida ou das dívidas.
No sistema jurídico processual civil brasileiro de agora. não mais há diferença de trato da execução dos
títulos judiciais e da execução de títulos extrajudiciais. Antes, havia a ação executiva, com o processo de
cognição, com a contestação, e com o julgamento com força executiva, pois que com a penhora se adiantara
a execução.
Hoje, a ação é executiva, com igual sorte, porque se atendeu a que adiantar execução é executar; e a que se
tinha de fazer um só o procedimento. É a parata executio, que, no direito anterior, só concernia a títulos
judiciais. Assim, entrou o sistema jurídico brasileiro no plano dos costumes franceses, com a executon parée,
e do Código de Processo Civil francês (1806), da Ordenação Processual Civil alemã (~ § 704 e 794), do
Código de Processo Civil italiano (art. 474), de Portugal (art. 46) e da Ordenação de Execução austríaca (§
1.0). O fato de, no tocante, haver adiantamento de execucão devia bastar a que também se adiantasse o
procedimento, em vez de se pular para a execução e ficar-se agarrado ao que tinha de ser posto em segunda
plana.

SEÇÃO 1

Da penhora, da avaliação e da arrematação 1) 2) 3)

1)CONCEITO DE PENHORA. A penhora, uma das muitas medidas constritivas, é o ato específico da
intromissão do Estado na esfera jurídica do executando quando a execução precisa de expropriação de
eficácia do poder de dispor. Tudo que então se passa, entre juiz, oficial de justiça e devedor, é mandamental,
mas a serviço da execução. Há angularidade da relação jurídica processual.

2) NATUREZA DA PENHORA. (a) Ao Estado é permitido retirar de alguém o poder de dispor do bem,
sem que o assuma, ou retirá-lo para dele dispor. A retirada ou tomada da disposição, do abusus, por ser,
portanto, sem ou com assunção dela. A distinção é importantíssima, em direito brasileiro.
Nas medidas preventivas ou cautelares, e. g., no arresto e no seqUestro, a retirada de eficácia do abusus não
contém (ou ainda não contém), implícito, o poder do Estado quanto à disposição do bem objeto da medida
constritiva. Por isso mesmo, se ocorre algum dos casos do art. 1.113, a causa da disposição é estranha à
medida de constrição. Não é possível confundir as vendas fundadas no art. 1.113 com as “conversões” para a
execução da sentença ou na ação executiva de títulos extrajudiciais, porque essas estão na pauta mesma da
finalidade da penhora. No direito brasileiro, a distinção entre embargo ou arresto e penhora chegou a tal
precisão conceptual, a despeito da indistinção originária no direito dos forais, que se não podem considerar
“prendas” idênticas. Ao arrestar, ao seqUestrar, ou apreender, ou exigir caução e aprová-la, o juiz não se
investe, pelo menos desde logo, do poder de dispor. Por isso, a medida do art. 735 (que o Código de 1939,
art. 922, chamava, erradamente, “seqUestro”) é penhora, e não sequestro, nem arresto. O depósito em
consignação para substituir bens penhorados é penhora, substituição do conteúdo da penhora.
A indisponibilidade conseqúente à penhora é ligada ao fim, que é a execução iniciada. Os juristas que nela
vêem início de execução e segurança (medida cautelar) não percebem a contradição que há nessa
justaposição de funções:
só se segura para execução o que ainda não é objeto de início de execução, como seria contraditório
seqUestrar ou arrestar e penhorar. Não há perigo, nem incerteza, quando se penhora:
não se está ainda a caminho da execução, já se começou de executar. Os atos de alienação praticados pelo
devedor penhorado são ineficazes; isso significa que não lhe foi tirado todo o poder de dispor, e sim que se
lhe tirou o poder de dispor eficazmente, em prejuízo do exeqüente (ineficácia relativa). A compra-e-venda de
bens penhorados não é nula, nem anulável; é apenas ineficaz, não se pode opor ao exeqffente. A noção de
nulidade e a de anulabilidade, que aparecem em tantos escritores e julgados, é imprópria, dando ensejo a
erros graves. O que se passa é o mesmo que ocorre a respeito do arresto e do seqUestro ou da compra-e-
venda de bem sobre que recai algum direito formativo gerador registrado. Assim, se o executado aliena a
coisa penhorada, a) não sai da relação jurídica processual de execução, e a alienação pode tornar-se eficaz
perante o exeqüente se o devedor solve a dívida, ou b) se o faz o adquirente, ou se, por outra causa, cessa o
processo executivo, ou c) se apenas se substitui a coisa penhorada. A retirada da eficácia das disposições,
que se contém nas penhoras, é de direito público; nada tem com o penhor (direito privado), que é direito de
seqUela e prelação. Perihora não é direito real, não se transfere com ônus (cum onere suo): é corte de
eficácia de eventual disposição, a parte subiecti. Toda construção ou explicação privatística da penhora é
errada: a pretensão à tutela jurídica na espécie, a executar foi exercida de modo ~ ser iniciada, pelo poder
público, com a ação iudicati, a execução .
(A despeito da parecença da penhora com o penhor, com o mesmo étimo, dizer-se que a penhora é direito
real é erro grave. A penhora não chega a ser penhor. Se, no processo de execução, o credor, cujo crédito é
garantido com penhor, assiste à penhora do bem penhorado na execução pedida por outro credor, apenas
pode alegar o seu direito de penhor em ter de atender ao mandado de penhora que somente pode ser o
restante do valor, de que se deduza o valor do bem dado em penhor. A avaliação e a arrematação é que
podem levar a saber-se o que há a mais do valor da dívida, que o penhor garantiu.)
J. J. C. PEREIRA E SousA (Primeiras Linhas, III, 29) escreveu que o executado não pode mais alienar os
bens depois da penhora, por ser em fraude da execução, e citou ANTÔNIO DE SousA DE MACEDO,
MANUEL ÁLVARES PEGAs e MANUEL GoNÇALVES DA SILVA. Mas o primeiro não disse isso, e sim
(Decisiones, 188): “tertius non inceperit possidere postquam res iam capta erat in pignus, tunc enim iam
transferri non poterat”. O segundo apenas disse que a alienação seria quer do domínio, quer da posse in
fraudem paratae executionis (Resolutiones Forenses, 1, 453). O terceiro, por influência de escritores
alienígenas, inseriu “et alienatio redditur nuíla”, o que abriu caminho ao “não pode” de J. J. C. PEREIRA E
SousA. Faltava, apenas, o termo, a MANUEL GONÇALVEs DA SILVA e aos anteriores: seria ineficaz a
alienação e ocorria, no caso, corte de eficácia. Aliás, MANUEL GONçALVEs DA SILVA(Commentaria,
III, 287) raciocinou, por vezes, como sendo possível a alienação da coisa penhorada; e. g., a respeito de
pressuposto para a segunda penhora por insuficiência do preço alcançado pela conversão dos bens
penhorados. A distinção entre ineficácia absoluta e ineficácia relativa é que se há de dever a precisão do
conceito.
(b) A penhora nunca produziu transmissão da propriedade ao credor, dai não se poderem alugar as coisas
prendadas, sem o consentimento do penhorado. No Foro de Teruel (1176), art. 454, estava: “Si quis bestiam
alienam sive alia pignora angariaverit sine precepto domini sui, et ei probatum fuerit, perdat pecuniam et sint
pignora absoluta”. “Angariare”, “anguerar”, “enguerar”, palavras provindas do árabe, significavam alugar.
Em Mui~oz (Colección de Fueros municipales, 462), lê-se o Foro de Calatayud, que nos diz: “Ei qui
presserit pignus de suo vicino et ingarraverit illum foras de casa, duplet illo”. Cf. Decreta Didaci Ecclesiae
B. Jacobi Episcopi II (1113). O Foro de Lourinhá, que vem nas Leges et Consuetudines (449), não permite a
interpretação de
E.DE HINoJosA (El Elemento germánico eu el Derecho espaiiol, 101) de ficar o credor com a propriedade,
porque lá, findo o prazo de nove dias, se admite a venda “vel faciat de eo quod voluerit”. Ainda era a prenda
privada.
Quando se registra penhora não se cria direito real. Apenas se atribui eficácia erga omnes à relação jurídica
pessoal: devedor continua de ser somente o devedor originário, ou o sucessor hereditário, ou quem assumiu a
dívida, ou por outra causa passou a ser devedor.
(c)A penhora, só por si, torna ineficaz, quanto ao exeqUente, qualquer alienação de bem penhorado. Trata-se
de proibição legal de alienação, posto que se baseie no ato judicial da penhora. Não se pode pensar, aí, em
proibição judicial de alienar. Proibição judicial de alienar é outra coisa. A penhora importa proibição legal
relativa de alienar aí, a alienação seria relativamente ineficaz, por ser in fraudem paratae ezecutionis.
~,Qual, então, a eficácia da inscrição provisional da penhora, segundo o art. 178, a), VI, 1Y~ parte, do
Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939? Tomar sem a tutela da fé pública a aquisição ao terceiro que
haja adquirido ao que adquiriu a despeito da penhora, esse, adquirindo o bem, o adquiriu sem eficácia contra
o exeqüente, mas o que adquire do novo titular já o adquire sem essa ineficácia relativa, uma vez que não foi
do penhorado que adquiriu. Com a inscrição do art. 178, a), VI, 1.a parte, qualquer aquisição posterior é
ineficaz.

3)PENHORA E POSSE. A penhora ou toma a posse imediata, que é atribuida ao depositário, mediatizando-
se o juízo, ou toma a posse mediata, que é atribuida ao depositário, a que o possuidor imediato fica
subordinado, e a do juízo inter-cala-se entre a posse do dono devedor e a posse do depositário.
Portanto,ou
1.Posse mediata do dono. Posse mediata do juízo.Posse imediata do depositário.ou
II.Posse mediata do dono.
Posse mediata do juízo.
Posse imediata do depositário, que é o próprio dono, ou

III.Posse mediata do dono.


Posse mediata do juízo.
Posse mediata do depositário.
Posse imediata de terceiro ou do próprio dono.

A respeito, é preciso ter-se muito cuidado com a leitura de livros estrangeiros, porque quase todos os
sistemas jurídicos não chegaram, sequer, às proximidades do grau de evolução a que chegou, no sistema
jurídico brasileiro, a teoria da posse.
O devedor, após a penhora, não é sem posse. O desapossamento foi só quanto à posse imediata, ou à posse
mediata, posse acima da posse imediata, mais a posse mediata que tem o juízo. Se o devedor foi nomeado
depositário, acima de sua posse de depositário fica a do juízo, mas isso não lhe tira a posse própria, mediata,
que ele tinha. O devedor somente não tem posse própria se não a tinha; então, a penhora recai no direito à
posse, que lhe toca como proprietário, e a incursão judicial é na posse de quem, em verdade, a tinha, e pode
vir com os seus embargos de terceiro como possuidor. Nesses embargos de terceiro, o direito à posse pode
ser alegado e processar-se a defesa como se houvesse sido proposta ação de imissão de posse.
O registro só se entende como cautela contra a alienação da propriedade pelo executado, e nada tem com as
invasões da posse do juízo e do depositário judicial por outrem que a pessoa que adquiriu do executado.
Contra as incursões pelos terceiros, inclusive o arrematante, ou o adjudicatário, como contra os que desse, ou
daquele, hajam adquirido o poder sobre o bem, simples detentores, nenhuma invocabilidade há quanto à
eficácia da inscrição no Registro de Imóveis, em se tratando de penhora. A necessidade da inscrição das
penhoras, arrestos, seqUestros e mais medidas constritivas somente concerne à asseguração contra terceiros
que adquiriram do executado a propriedade do bem e a posse mediata, própria, que lhe ficou. Nada tem com
a posse imediata, imprópria, que o juízo entregou ao depositário judicial (cf. Tratado de Direito Privado,
Tomos V, § 590, 2; XI, § § 1.255, 1, 2 e 3, e 1.256, 2).
O demandado, que sofrera a execução e venceu no juízo recursal, tem direito à posse que o juízo lhe retirara.
Ou somente perdera a posse imediata, dita direta, e a mediata, imprópria, que ficava ao juízo, ou perdera a
posse imediata e a mediata própria (= a posse plena), por ter havido arrematação e entrega dos bens a
alguém, que arrematara, ou a que fora adjudicado o bem. De qualquer modo, o caso não é, propriamente, de
imissão de posse ali, de imissão da posse imediata, aqui, de posse plena (= mediata ± imediata),
mas sim de restituição, por efeito mandamental da sentença que reformou a decisão de execução, ou todas
as decisões proferidas na ação de execução ou de constrição cautelar.
O levantamento da penhora, ou o levantamento da penhora mais o desfazimento de qualquer ato posterior
atingido pela sentença reformadora, é efeito sentencial ex tunc, se a sentença reformadora foi de extinção do
processo. Se a sentença reformadora não atingiu o pedido, mas só a medida constritiva cautelar ou executiva,
também há o levantamento do arresto, ou do seqUestro, ou de outra medida cautelar, ou da penhora, posto
que possa ser cumprido outro mandado, ou regularmente cumprido o mesmo mandado.
Se alguém, sem ser o arrematante, se houvesse apoderado do bem imóvel penhorado e, depois, o tivesse
arrematado, sem se ter expedido a carta de arrematação, a via adequada também seria a de levantamento da
penhora.
Se houve arrematação, ou adjudicação, e sobrevém desconstituição dela, não se precisa ir em ação
possessória contra os que tiraram a posse. porque foi ao Estado (ao juiz) que se atribuiu a posse mediata
(“indireta”), abaixo da posse mediata, própria, do dono, e ao depositário a posse imediata (dita “direta”).
Se o arrematante, antes de se poder investir dos direitos de propriedade e de posse, toma os bens
arrematados, procedeu contra o Estado e contra o depositário. O Estado, que retirara ao dono a posse
mediata, que fez sua, sem retirar a do dono, e retirara a esse a posse imediata, atribuindo-a ao depositário
judicial, tem de entregar ao executado o que, em virtude de penhora, que a sentença desfez na via recursal,
fizera passar a si mesmo e ao depositário judicial. A responsabilidade do Estado começa desde o momento
em que se decretou a nulidade, ou declarou ineficaz a penhora; mas ex tunc. A posse imediata está com o
depositário judicial e a mediata, imprópria, com o juiz. O exeqiiente, como arrematante ou adjudicatário, a
quem não foi passada a carta de arrematação ou de adjudicação, somente pode ser tratado como detentor.
O juiz, que mandara proceder-se à penhora, dando o cumpra-se ao acórdão reformador, deve ordenar que se
expeça o mandado de restituição, mesmo se o executado não o pede. O executado, em tal espécie, não pede
mandado de restituição : reclama contra a falta de expedição. O Estado fez, ao Estado compete desfazer o
que fez. O seu ato era ilegal ou se tornou ilegal. Apoderou-se do bem penhorado.
Se a alegação do executado, em embargos do devedor, que são ação mandamental (por ela se pede mandado
contra o mandado que fora cumprido), é julgada procedente, tem-se de desfazer o adiantamento de execução
ou o começo de execução definitiva.
A decisão favorável, quer na sentença que julga os embargos do devedor na ação executiva de título
extrajudicial, quer na sentença que julga os embargos do devedor na ação executiva de titulo judicial, não é
de força declarativa: é sempre desconstitutiva da penhora, ou da citação e da penhora, ou da penhora e da
arrematação ou da adjudicação. Tem-se de dar, em conseqUência, a restituição (elemento executivo),
conforme são explícitos os doutrinadores (ANTÔNIO MENDES AROUCA, Atlegationes luris, 213: ..... si
fuerit revocata sententia, per quam fuerat f acta exequutio in rebus, restitui res debent cum fructibus per
aestimationem solvendis ab eo, qui exequutionem fecit”, MIGUEL DE REINOsO, Observationes Practicae,
ultima editio, 127: .... . revocata sententia omnia virtute ipsius alienata etiam a tertiis possessoribus
recuperantur cum fructibus, et omni causa, tum quia ope exceptionum reducitur ad irritum, tum etiam quia
vitio litigii affecta sunt tradita”; MANUEL GONÇALVEs DA SILVA, Commentaria ad Ordinationes Regni
Portugalliae, III, tertia editio, 266)
Se a carta de arrematação foi registrada, então muda de figura, porque pode ter havido aquisição da
propriedade, em virtude do art. 530, 1, do Código Civil de 1916.

SUBSEÇÃO 1

Das disposições gerais

Art. 646. A execução por quantia certa 1)tem por objeto expropriar bens do devedor, afim de satisfazer o
direito do credor (artigo 591)2)

1)DíVIDAs DE QUANTIA CERTA. Supõe-se que a dívida já tenha no título extrajudicial ou judicial o
importe determinado em dinheiro. Não se trata, aí, de dívida de valor, nem, a fortiori, de dívida ainda sujeita
a liquidação (cf. arts. 603--611). Tampouco se há de pensar em dívida de dinheiro dependente do valor
aquisitivo, ou da cotação em relação a outra moeda; nem em valor da matéria com que se faz a moeda, ou em
valor da moeda se conversível em metal. Aí, a expressão “quantia” está em sentido estrito.

2)DIREITO, PRETENSÃO E AÇÃO DO CREDOR. Uma vez que a quantia há de ser, na espécie do
Capítulo IV, certa, nenhum procedimento se exige antes da penhora. O devedor é citado, desde logo, para
pagar ou nomear bens à penhora.

Art. 647. A expropriação consiste 1):

1 na alienação de bens do devedor;


11 - na adjudicação em favor do credor;
111 no usufruto de imóvel ou de em-presa 2)

1)EXPROPRIAÇÃO E SUAS ESPÉCIES. No art. 647 frisou-se que, na execução, ou se retira o direito de
propriedade, ou algum outro direito, pretensão ou ação do devedor, ao que se chamou de alienação, para se
aludir a que passa a outrem, a alter, que não é o que era devedor, ou se adjudica ao credor, tirando-se,
diretamente, do patrimônio de A, que deve, o que se põe no patrimônio de B, credor, aquilo com que se lhe
paga. Há, porém, referência especial ao usufruto de imóvel ou de empresa, assunto da nota seguinte.

2)USUFRUTO. O art. 647 não permitiu a expropriação do usufruto de imóvel ou de empresa, o que tornaria
alienável o direito, e não só o exercício. Nem isso significa que se tenham feito impenhoráveis outros
direitos, inclusive sujeitos à alienação e à adjudicação. O usufruto sobre direitos é intransmissível, como
todos os usufrutos; mas o exercício deles é cessível. Quanto à impenhorabilidade, não há regra jurídica geral,
de direito material, que o estabeleça. O que o art. 647 estabelece é que, em vez da transmissão de
propriedade a outrem, para que com o dinheiro se pague ao credor, ou da adjudicação, se determine que o
credor tenha o usufruto do imóvel ou da empresa, até que se adimpla a obrigação. Aí, o valor do usufruto,
que o constitui, é que diz qual o tempo da duração do usufruto.

Art. 648. Não estão sujeitos à execução os lens que a lei 2) considera impenhoráveis ou inalienáveis 1)

1)IMPENHORABILIDADE E INALIENABILIDADE. Se alguma lei diz que o bem é impenhorável, ou


inalienável, evidentemente não pode ser expropriado na execução forçada. Pode dar-se que a lei deixe a
figurantes de negócio jurídico a inserção de cláusula de inalienabilidade ou de impenhorabilidade. Aí, há
impenhorabilidade em virtude de lei, embora não diretamente.

2)IMPENRORABILIDADE CONFORME A LEI DE DIREITO MATERIAL OU A LEI DE DIREITO


PROCESSUAL. No art. 649 cogita-se de impenhorabilidade absoluta, conforme o direito processual. No
direito material, há, por exemplo, a impenhorabilidade e a inconstrangibilidade cautelar da parte do produtor
de empresa teatral, musical ou de cinema, que se destina ao pagamento do autor ou titular do direito autoral
de exploração, se devedor é a empresa. Tem-se de discriminar o que é direito da empresa e o que cabe ao
titular do direito autoral. O que foi reservado ou destinado, conforme o contrato, ao titular do direito autoral
de exploração, é dele. Supõe-se direito real sobre a quota.
Odireito de dar o nome à obra (direito de nominação) é transferível, por ato entre vivos ou a causa de morte;
porém não é herdável. Não é penhorável, nem antes nem depois da publicação, nem no é por dívidas do
outorgado por cessão , ou por testamento. No direito material brasileiro, o direito de nominação é regrado
com clareza (Tratado de Direito Privado, XVII, § 2.068). Sobre o pseudônimo, Tomo VII, § § 749-751.

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis1) 11) 12) 13):

1 os bens inalienáveis 2) e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;

11 as provisões de alimento e de combustível3), necessárias à manutenção do devedor e de sua família


durante um mas; 111 o anel nupcial e os retratos de família 4);
IV os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários, salvo
para pagamento de prestação alimentícia 5);
V os equipamentos dos militares 6);
VI os livros, as máquinas, os utensílios e os instrumentos, necessários ou úteis ao exercício de qualquer
profissão 7);
VII as pensões, as tenças ou os montepios, percebidos dos cofres públicos, ou de institutos de previdência,
bem como os provenientes de liberalidade de terceiro, quando destinados ao sustento do devedor, ou da sua
família 8);
Viii os materiais necessários para obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas9);
íX o seguro de vida 10).

1)IMPENHORABILIDADE. A impenhorabilidade é conceito de limitação ou de restrição ao conceito de


penhorabilidade. No sistema jurídico das esferas econômicas individuais, a execução forçada invade, a favor
de uma, a esfera de outra pessoa, a título de restabelecer a ordem que se quebrara pela retirada, ou
destruição, de valor econômico, ou produtivo de valor econômico. A tomou b, de empréstimo, a B, e é
executa do em seus bens para solver a divida, a fim de que o seu patrimônio aa, não fique aumentado de b
(aa + b) e B diminuído de 1, (bb 1). Se A nada houve de B, mas destruiu b no patrimônio bb de E, B fica
diminuído sem culpa sua em seu patrimônio, ao passo que o de A continua de ser aa. Condenado A a
indenizar a E, o Estado invade a esfera econômica de A, para buscar o valor de b, que A destruiu. O mesmo
ocorre com as responsabilidades ex delicto, por lesões corporais ou morte, uma vez que o corpo humano é
elemento produtivo de trabalho e, pois, de valor econômico. A tendência taliônica à simetria concebeu,
muito cedo, a prisão por dívida, a que depois se procurou dar o fundamento ético-
-psicológico da coerção a cumprir a obrigação. A prisão por dívida é instituto decadente, posto que se
desenhe, no futuro, a indenizabilidade dos danos pelo trabalho a mais, devido à dificuldade de se admitir a
execução além do que o devedor precisa para si e sua familia.
A priori, nos sistemas jurídicos ainda se considera a esfera jurídica do devedor penetrável pelo Estado
executor, como abrangente do patrimônio e da pessoa. A posteriori, as Constituições e as leis ordinárias
cerceiam, aqui e ali, essa penetrabilidade. A linha de evolução é dada pela originária execução só pessoal, ou
quase só pessoal, até à execução só real ou quase só real, descendo para a execução real-pessoal
(trabalho humano a mais). Portanto, curva. A prisão por divida foi abolida apenas em alguns países, no
século XIX, que representa, a esse como a muitos outros respeitos, o ponto mais alto daquela curva, com a
síntese (execução pessoal-real, em vez da primitiva, pessoal, e da real, que se fez quase exclusiva no século
XIX). Casos há, porém, em que a execução na pessoa é real, ou, pelo menos, realiforme, pois que se trata a
pessoa como objeto: busca e apreensão, ou depósito de menores (arts. 841, II, e 888, V, preventivo; Código
Civil de 1916, art. 384: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: VI. Reclamá-los de quem
ilegalmente os detenha”, executivo). A pessoa é então equiparada a coisa corpórea; explícito, JAMEs
GOLD5CHMIDT (Zivilprozessrecht, 87).
(a) Se consideramos apenas o patrimônio do devedor, (a) todos os direitos, pretensões e ações pertencentes
ao devedor que tenham valor patrimonial são atingíveis pela execução forçada; (b) todos os direitos,
pretensões e ações que pertençam ao devedor, porém não tenham valor patrimonial, não são atingíveis pela
execução forçada. Os direitos cívicos e direitos do homem, os de família, os direitos de autor antes de
publicada a obra (salvo se o autor consente, isto é, “põe” em comércio o direito) e as licenças ou concessões
vinculadas à pessoa escapam à invasão jurídica, executiva, do Estado.
A invasão estatal somente pára antes da executabilidade, onde isso se estabelece em lei (e. g., art. 731).
Os imóveis não eram “prendáveis” e só depois o foram, mas em segundo lugar. Considerações humanitárias
e de direito público excluiram alguns bens, desde o século XI. O art. 649, II, III e VI, tem origem bem
remota, pelo menos quanto a instrumentos úteis (MU~oz, Colección de Fueros municipales, 104, 946; cf.
Leges et Consuetudines, 423).
O art. 649, 11-VIl, contém espécies evidentes de benefício jurídico do estritamente necessário. Seria exceptio
(F. L. VON KELLER, Der rõmische Civilprozess, 6.~ ed., 179; A. ScnMm, Die Grundlehren der Cession
nach rõmischem Recht dargestellt, II, 36 s.; M. VoIGT, Die Lehre von lus naturale, aequum et bonum und
lus gentium der Romer, III, 1025;
P. A. ALTMANN, Das Beneficium competentiae, 10 5.). Mas as outras espécies são ressalvas beneficiárias,
que se explicitaram e têm a mesma natureza, tais como estão no art. 649, VIII e IX (cf. OTTO WÚNSCH,
Zur Lehre von beneficium competentiae, 12 s., 60 s. e 70 5.).
(b)Outras regras principais são: (c) a execução real é, hoje, sempre especial, sendo medida primitiva
despótica a confiscação do patrimônio em sua totalidade, à semelhança dos despojamentos dos inimigos e
das pilhagens bárbaras; (d) as universidades são penhoráveis em suas existências atuais, ou in fieri; (e) a lei
determina quais os casos de impenhorabilidade, a despeito dos arts. 655 e 656, II (beneficium excussionis
realis): (1) o beneficium competentiae, art. 649, bem como a ordem das penhoras (arts. 655 e 656, II,
beneficium excussionis realis); (g) o beneficium competentiae do art. 649 é, em todos os incisos, de direito
público, e não se confunde com o beneficium com petentiae de direito privado, como o do art. 1.521 do
Código Civil de 1916, se interpretamos de acordo com a ciência do art. 1.523 do mesmo Código Civil, ou o
das companhias de transportes (responsabilidade sem culpa), o do art. 234, 2.~ parte, do Código Civil, o do
art. 399 do mesmo Código (alimentos), etc. O benefício de competência, concebido pelo direito privado, faz-
se valer durante a ação de condenação: não, na execução. O benefício de competência do art. 649 é de direito
público, limita a exercitabilidade da execução, porque limitou, em seus incisos, o princípio (a), que foi acima
referido.
(c)O beneficium com petentiae do art. 649 é oponível pelo interessado, não só pelo devedor executado; e
deve ojuiz respeitá-lo de ofício. Não cabe qualquer interpretação do art. 649 que lhe busque rationes legis
diferentes, em seus incisos, para lhe atenuar, em certos casos, a imperatividade, respeitabilidade de ofício e
o igual tratamento.
Se o próprio executado nomeou à penhora bem impenhorável pode ser responsabilizado por seu ato e os arts.
29 e 18 e § § l.~ e 2.0 são invocáveis. A 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação da Bahia, a 21 de
novembro de 1944 (R. dos T., 26, 561), entendeu que a nomeação do bem pelo devedor importa renúncia ao
privilégio do art. 649. Mas a solução, nesses termos, é falsa. O beneficium com petentiae, derivado da
inalienabilidade dos bens, é irrenunciável. Também o são, certamente, os do art. 649, II, IV, VII e IX, e do
art. 650, 1, in fine (“salvo se destinados a alimentos de incapazes, bem como de mulher viúva, solteira,
desquitada, ou de pessoas idosas”). A L. 14, § 1, D., soluto matrimonio dos quemadmodum petatur, 24, 3,
somente poderia sugerir a irrenunciabilidade geral dos beneficia com petentiae. Tal tinha de ser o principio
jurídico. O beneficio de competência, publícístico, de razões político-sociais, limita o exercício da pretensão
a executar, quanto a certos objetos, e não depende,sequer, de requerimento do devedor, para que se declare,
servindo essa declaração de conteúdo e contra-mandamento de penhora, ou de execução. A natureza de todos
os benefícios do art. 649 é de direito material público, e não de direito material civil, à diferença dos
benefícios de direito de família e outros (cf. JosEF KOHLER, Recht und Prozess, Griinhuts Zeitschrift, 14,
23, que ainda não distinguia o direito processual material e o formal quanto à impenhorabilidade, que
pertence àquele; aliás, o que é pertinente à pretensão a executar, ainda objetivamente, é pré-processual, se
entendermos “processual’ no sentido estrito). Tem-se de frisar isso.
Os casos do art. 649, III e VIII, exigem certo exame. É a líbito do devedor perderem tais objetos a
impenhorabilidade, porém a renúncia não é de admitir-se: quanto ao inciso III, porque metê-lo na vida dos
negócios seria possível por outros meios que a execução forçada (e. g., vendê-los, empenhá-los, dá-los em
solução de dívida); quanto ao inciso VIII, há em verdade impenhorabilidade menos forte (inciso VIII, verbis
“salvo se estas forem penhoradas”).
Uma coisa é a renúncia antes da penhora, outra a renúncia no ato da penhora, e outra, ainda, a preclusão da
alegabilidade. Todos os casos do art. 649 não podem ser objeto de renúncia prévia, extraprocessual ou não.
Sempre que o devedor poderia mudar, a seu talante, a qualidade do bem, é possível anuir ao ato da nomeação
que é como se fosse execução voluntária (sem no ser, porque se trata de ato processual de início de execução
forçada). Por isso, é sempre alegável, e. g., a impenhorabilidade, até a decisão final passar em julgado, dos
bens inalienáveis (art. 649, 1), sem renúncia possível.
(d)O beneficium com petentiae tem suas restritas raízes na L. 173, pr., D., de diversis regulis iuris antiqui,
50, 17: “In condemnatione personarum, quae in id quod facere possunt damnantur, non totum quod habent
extorquendum est, sed et ipsarum ratio habenda est, ne egeant”. Noutros lugares falou-se de “condemnatio in
id quod debitor facere potest” e de “condemnatio quatenus facultates patiuntur (non ultra facultates) “. A
expressão beneficium, bem como exceptio e honor, encontram-se nas fontes romanas; não, porém, com
petentiae, que aí tem o significado de capacidade, de suportabilidade, que não é latino. Veio, provavelmente,
do século XVII, pois J. GODOFREDO já o conlíecia (sobre isso,P.A. ALTMANN, Das Beneficium
competentiae, 48 nota 8).
Explicou HEINRICH DERNBURG (Pandekten, II, § 57, nota 1)que “in id quod competit” exprime “o que o
devedor tem”, mas, a nosso ver, o pandectista apenas romanizou o conteúdo da expressão, com prejuízo da
alusão ao instituto, que é pertinente a “aliquid sufficiens”.
Preliminarmente, a questão de se saber se o benefício é de direito material, ou se é de direito formal, ainda
nos interessa, porque a qualificação, que lhe deu o Código, não é de direito formal, posto que nele esteja
inserta a regra jurídica. É uma dessas regras jurídicas que nele se acham sem serem de processo. Porém não
é, de modo nenhum, regra de direito material privado, como a do art. 1.175 do Código Civil. Aliás, costuma-
se considerar o benefício de competência, no art. 649, II-IX, como objetivo, e o benefício de competência,
em casos como o do art. 1.175 do Código Civil de 1916, subjetivo ou absoluto. A distinção é sem utilidade,
por ambígua. Basta que procuremos o ramo do direito a que cada um pertence.
No exame do processo, diz-se, não deve o juiz apreciar a questão da penhorabilidade de bens, porque se trata
de mérito dos embargos do devedor, e não de nulidac1~ processual (Conselho de Justiça do Tribunal de
Apelação do Distrito Federal, 2 de julho de 1941, A. J., 59, 195). Não está certo, porque o ser penhorável ou
impenhorável o bem diz respeito à pretensão a executar em sua abrangência objetiva: é de direito material, e
não formal, mas, pré-processual a impenhorabilidade absoluta, é julgável de ofício, em qualquer tempo. No
mundo jurídico, a execução apanha todos os bens do devedor, e o beneficium competentiae limita esse
princípio:pode-se executar id quod facere potest salvis, e. g. alimentis. Tal o conceito que dominou a
doutrina da Glosa até o século XIX. Foi então que surgiram as teorias: a) G. HUGO (Civilistisches Maga~in,
III, 241), o fundador da escola histórica, pôs-se do lado do sujeito paciente; para ele, in quantum facere
potest é “no que se pode”, “tanto quanto se tem”; só após se introduziu o beneficium, no sentido de hoje,
pois, em verdade, não se ia além (G. HUGO, Lehrbuch des heutigen rõmischen Rechts, IV, 245; Lehrbuch
der Geschichte, 9.~ ed., 796). b) F. SCHóMANN (Handbuch des Civilrechts, 1, 63 s.) entendeu que G.
HUGO estava certo e apenas existiam, aqui e ali, nas fontes, certos privilégios (e. g., doador, o pai contra o
filho, o cedente), não sendo de distinguir-se o beneficium condemnationis e o beneficium executionis. c) A.
F. THIBAUT (Civilistische Abhandlungen, 346 5.) foi contra F. SCHOMANN, no afirmar esse que facere
potest tinha sofrido alargamento posterior. d) A. VON VANGEROW (Lehrbuch der Pandekten, 1, § 174,
notas 1) quis fazer a distinção entre dois benefícios, condemnationis e executionis, sendo, por exemplo,
evolução posterior do beneficium com petentiae a exclusão do necessário à vida, e) A. C. HoLTIUs
(Abhandlungen, 83 5.) aceitou a concepção de F. SCHÓMANN, porém acrescentou que o alargamento não
se limitou aos casos do doador, do pai contra o filho e do bonorum cessor. Como ele, J. KLINGEMANN
(Beneficium com petentiae, 14 5.). O ne egeat foi, segundo esse, de elaboração posterior.
(e) Quanto à natureza do benefício, as opiniões variaram. JosEF KOHLER (Recht und Prozess, Grunhuts
Zeitschrift, 14, 23) sustentava tratar-se de instituto de direito civil; REINRICH DERNBURG (Pandelcten, II,
§ 57, nota 4), de privilégio de execução, portanto de direito processual. A qualificação da Ordenação
Processual Civil alemã, § § 811 e 850, seria essa, a crer-se nos Motivos (410), que se referiram aos
direitos “materiais” locais. Mas, em verdade, não é coní os trabalhos preparatórios que se interpretam leis,
menos ainda em matéria de qualificação. Aliás, o sistema jurídico de cada país pode dar-lhe a que entenda.
Temos no art. 649 beneficium com petentiae pré-processual (material), porém os benefícios que o Código
Civil contém são todos de direito material e privatístico, ligados à pretensão de direito material civil.
Nas linhas da evolução sociológica, o que é certo é que o velho direito romano desconhecia qualquer
execução especial nos bens (LEOPOLD WENGER, Institutionen, 230); nem mesmo cogitaria de beneficium
com petentiae, que só depois, por motivos de explosões sociais (RUDOLE POLLAX, System, 821), surgiu.
O direito comum teve de fazer novas concessoes. Foi franja, bem estreita, é certo, que a luta de classes
recortou.
(f) No art. 649, os incisos II e VIII (necessários), e VI (necessários ou úteis) aludem a conceitos de
“necessidade”, que é igual a “indispensabilidade”, e de “utilidade”. A “necessariedade” ou
“indispensabilidade” há de existir ao tempo da penhora. A “utilidade” dilata a impenhorabilidade; os livros,
máquinas, utensílios e instrumentos úteis a qualquer profissão (e. g., os livros de história da medicina, os
dicionários para o advogado), posto que não necessários, são bens impenhoráveis.
(g) “Família”, no art. 649, II e VII, são os parentes, quaisquer, que vivam em companhia do devedor, e os
tutelados ou curatelados, ou inclusos no âmbito familial, que não tenham instalação própria.
(h) É também impenhorável o que se junta ou liga, embora separável, ao corpo, para completá-lo, física ou
funcionalmente: pernas, braços e dedos artificiais, etc.; dentaduras, chinós, calços, suspensórios ortopédicos,
óculos, monóculos, lentes, os distintivos profissionais, etc., porque fazem parte da pessoa. Pelo mesmo
motivo, as condecorações (enquanto em poder do condecorado, ou ligadas a ele como lembrança), exceto as
de caráter nobiliárquico, porque são enfeites.
(i)As cartas, quer em trânsito quer em poder do destinatário, são impenhoráveis, pelo obstáculo da
inviolabilidade da correspondência e pelo fato de serem personalíssimas. Também, em poder de quem
escreve, as cartas, os papéis e os originais de obras não publicadas.
(j) Os alimentos prestados em virtude de sentença são impenhoráveis, porque o alimentado mesmo não os
poderia alienar (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 102).
As vedações do art. 649, 1 e II, são de ordem pública; nem o devedor pode consentir em que se penhorem,
nem é preciso que requeira ao juiz a exclusão.
(1) O direito de dar o nome à obra é transferível por ato entre vivos, porém não a causa de morte; não é
penhorável, antes ou depois da publicação, nem o é por dívidas do outorgado por cessão, ou por testamento.
Esses assuntos foram versados, largamente, no Tratado de Direito Privado, Tomo XVI, §§ 1.837, 1.851,
1.856-1.865, 1.896 e 1.897.
O direito autoral de exploração, por exibição, ou por multiplicação ou representação, é penhorável e, em
geral, constringivel, mas é de exigir-se, está claro, que tal exploração seja possível. Se A escreveu as suas
memórias e proibiu que se publicassem antes de passarem dez anos, não se pode dizer que ainda não nasceu
o direito autoral de exploração, mas sim que depende de termo o exercício. Já é penhorável. Assim, no
sistema jurídico brasileiro, nem se adotou o principio da impenhorabilidade, ou, ainda mais largamente, o da
inconstringibilidade do direito autoral de exploração, nem se limitou a impenhorabilidade à vida do autor, se
ele não consente, e contra os herdeiros, no tocante às obras não publicadas (cf. Lei alemã de 19 de junho de
1901, § 10, quanto a credores do autor, não dos cessionários). No sistema jurídico brasileiro, tanto credores
do autor quanto credores dos cessionários podem penhorar. Para outros sistemas jurídicos, J. SFETEA
(La Nature personuelie du Droit d’auteur, 194 5.), H. CABRILLAC (La Protection de ia Personnalité de
l’Ecrivain et de l’Artist, 63 5.), MIÇHAELIDES-NOUAROS (Le Droit moral de l’auteur, 130 5.). A
penhorabilidade foi defendida na França por A. RENOUARD (Traité des Droits d’auteur dans la littérature,
les sciences et les beaux-arts, II, 204 5.), E. GARSONNET e C. CÉZAE-BRU (Traité théorique et pratique
de Procédure civile et commerciale, IV, 3.~ ed., 238), G. BaY (La Propriété industrielie, littéraire et
artistique, 3Y~ ed., 639) e outros.
O que é preciso é que se possa interpretar, na falta de declaração explícita, que o autor queria a publicação da
obra. Não há, a respeito, presunção legal, posto que haja a presunção facti, de que o autor, que costumava ou
costuma publicar todas as obras, queira a publicação da obra ultimada. O modo de exploração pelos
adquirentes em hasta pública tem de ser aquele pelo qual costumava o autor explorar, ou permitir a
exploração, ou em que, pelas circunstâncias, seria de supor-se que permitiria. Os direitos, que o autor teria,
se houvesse transferido o direito autoral de exploração, conservam-se incólumes à execução forçada.

2)INALIENABILIDADE E I1VIPENHORAmLIDADE. (a) Os bens inalienáveis não podem ser


penhorados, porque toda penhora implica tomada de eficácia do poder de dispor (abusus), e o devedor, dono
desses bens, não o tem. Tem de resultar de lei; isto é, nos casos em que é admitida a inalienabilidade, uma
vez que a inalienabilidade, ou é ex lege, ou surge quando a lei confere esse efeito de imunização centrípeta
(contra o dono) e centrífuga (a despeito do dono) a declarações de vontade, nos negócios jurídicos. As
cláusulas de inalienabilidade somente valem quando a lei excepcionalmente as permite. Tanto a
inalienabilidade ope legis quanto a inalienabilidade oriunda de declaração unilateral ou plurilateral de
vontade são limites ou restrições do poder de dispor. Incidem nos bens e objetivamente os atingem. Foi
FERDINANI REGELSBERGER (Pandelcten, 604) quem melhor as distinguiu do modus ou encargo. A
fortiori, não se confundem com as condições (ao art. 630 do Código Civil de 1916 escapou a palavra
“condições”, porém é sem conseqUências). Errado, P. ROQUEBERT (De la Clause d’inaliénabilité, 2). As
cláusulas nem suspendem, nem resolvem, nem há, nelas, qualquer incerteza objetiva. Sobre o assunto, nosso
Tratado dos Testamentos, III, 136-144, 348-368; IV, 84 s.
Os bens inalienáveis são impenhoráveis porque a penhora seria início de alienação. Quem não tem o poder
de dispor, absolutamente (limitação absoluta de poder), não tem o de dispor eficazmente. Os bens
impenhoráveis, ainda quando deles possa dispor o dono, são os bens de que se retirou ao Estado o poder de
execução forçada, isto é, o poder de constringir a eficácia do poder de disposição, se o há. A
inalienabilização relativa pode ter deixado não proibido o ser forçado o dono do bem a aliená-lo (bens
inalienáveis, porém não impenhoráveis). Alguns bens impenhoráveis podem ser alienáveis.
Os bens públicos de uso comum são inalienáveis por lei e somente na forma da lei perdem a inalienabilidade.
Porém, ainda que a percam, não se tornam expropriáveis forçosamente, nem penhoráveis. Os bens públicos
que fazem parte do patrimonio, por bem dizer individual, do Estado são inalienáveis e impenhoráveis. São
também inalienáveis e impenhoráveis os bens de Estados estrangeiros destinados às embaixadas e legações
estrangeiras, ou outros serviços próprios. As restrições de poder de dispor fazem inalienáveis e
impenhoráveis os bens, porém não em relação a impostos e taxas (assim, inaceitável, em sua generalidade, o
enunciado da 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 4 de agosto de 1944, D. da J. de 7 de novembro,
5171; certo, o da 1.a Turma, a 8 de julho de 1943, A. J., 68, 154).
A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 19 de outubro de 1944 (D. da J. de 17 de fevereiro de 1945),
admitiu que a impenhorabilidade dos bens inalienáveis públicos pode ser julgada de plano, a qualquer
tempo; porém esse não é o único caso do art. 649. Toda inalienabilidade que a lei permite ou impõe é
declarável de ofício.
Se o patrimônio da autarquia pertence à União (Tribunal Federal de Recursos, 29 de dezembro de 1950, R.
de D. A., 28, 207), ao Estado-membro ou ao Município, é impenhorável.
A cláusula de inalienabilidade, de origem testamentária, somente recai em quotas ou bens de herdeiros ou
legatários. Não pode atingir a herança toda, porque deixaria sem executabilidade os créditos contra o decujo
e as despesas do processo de inventário e partilha. Tem-se, antes, de apurar o ativo do decujo, para se atender
à cláusula de inalienabilidade. A inalienabilidade é somente das deixas testamentárias, ou das legitimas.
(b)O art. 649 não se referiu aos bens impenhoráveis, com receio de cair em tautologia. A impenhorabilidade
élimitação de poder, centrípeta; portanto, menos forte do que a inalienabilidade que se dirige ao dono e ao
Estado. Também ela só existe ope legis, ou quando a lei permita a declaração de vontade a respeito. Nos
negócios jurídicos gratuitos, a regra é a liberdade; nos negócios entre vivos, onerosos, ou é elemento da
inalienabilidade ou fica adstrita a regras legais permissivas (e. g., Código Civil de 1916, arts. 70-73). Nada
tem contra os bons costumes, nem contra a ordem pública (L. ACHARD, Des Clauses d’inaliénabilité, 145),
salvo outro motivo que a faça tal.
(c)A cláusula de incomunicabilidade não importa a de impenhorabilidade. Nem, ainda, a de indivisibilidade.
(d)Os cemitérios públicos são impenhoráveis, porém não o ius sepuícri, quer se trate de direito de tumulação
em sepulcro de família, quer em pedaço de terra de destinação sepulcral individual. No direito canônico, o
direito à sepultura é impenhorável (DEL GIUDICE, Nozioni di Diritto canonico, 306).
As igrejas e os edifícios destinados a cultos religiosos são penhoráveis. Outrossim, os instrumenta ecclesiae.

3)PROvIsÕEs DE ALIMENTOS E COMBUSTÍvEIs. A imunidade executiva do art. 649, II, foi o máximo
a que chegou a caridade do Estado individualista. Em torno dessa esmola, os caridosos e os Léons Duguits
do Estado “pluralista” e do Estado “fraternal” teceram as suas louvaminhas e esperanças.
Um mês de alimentos... Em todo caso, há o art. 649, IV, que se subentenderia, ainda que não estivesse
escrito. Os clérigos foram os primeiros a gozar dessa imunização especial, estrita, dos alimentos à penhora.

O direito a alimentos, que não foram pagos pela pessoa ou empresa que os devia pagar, somente pode ser
penhorado se a divida é aos que algo prestaram pelo alimentando, ou que forneceram alimentos, se o direito
é a alimentos que correspondem ao período (e. g., semana, mês, ou trimestre) em que nascera o crédito da
pessoa que, por exemplo, pagou a dívida do alimentando, ou vendeu, sem a contraprestação , gêneros
alimentícios. A conta da carne, ou do leite, ou das frutas, conforme as datas, pode levar à penhora dos
alimentos.

4)ANEL NUPCIAL E RETRATOs DE FAMILIA. O anel nupcial e os retratos de família, por mais valiosos
ou menos valiosos que sejam, são impenhoráveis, compreendendo-se os caixilhos de preço ainda alto, salvo
se esses foram postos, feitos de metais e pedras preciosas, em fraude à execução. Porque, então, são
despegáveis, pela desproporção do valor que impede a unidade do objeto. É assente que aos anéis nupciais se
equiparam os de noivado.

5)VENCIMENTOS, SOLDOS E OUTRAS RETRIBUIçõES. Antes da Lei de 21 de outubro de 1763, § 13,


a doutrina não salvava da penhora os soldos vencidos dos militares (SILVESTRE GOMES DE MORAIS,
Tractatus de Executionibus, VI, 154 e 161), e O Decreto de 11 de outubro de 1740 (veja FELIcíAI~o DA
CUNHA FRANÇA, Additiones aureae que lílustrationes, 205) permitiu a penhora na terça parte dos soldos.
A Lei de 1763 isentou todos os bens necessários ao serviço dos oficiais e soldados, e os soldos. Entendeu-se
que os funcionários públicos estavam incluídos. As soldadas da gente do mar e os salários dos guarda-livros,
feitores, caixeiros e operários em serviço público foram assunto de três Alvarás, o de 16 março de 1775 e os
de 27 de abril de 1780 e 24 de julho de 1800.
No Código de 1939, o art. 942, VII, conglomerou as regras. jurídicas que vinham, de séculos, sendo
estabelecidas, sem que o texto haja alcançado a generalidade e a simplicidade que fora de esperar-se. O
Decreto-lei n. 3.070, de 20 de fevereiro de 1941, que dispôs sobre o pessoal a serviço dos Estados-membros,
dos Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios federais, derrogou, no tocante a esse pessoal, a parte
final do inciso VII (verbis “devidos à mulher ou aos filhos”), pois, no art. 49 estatuiu: “O vencimento, a
remuneração, o salário e os proventos da inatividade não poderão ser objeto de arresto, seqUestro ou
penhora, salvo quando se tratar de: prestação de alimentos na forma de lei civil”.

São também impenhoráveis: o direito do trabalhador,. qualquer que seja, a reclamar do empregador ou de
terceiro, que recebeu o serviço, a gratificação, qualquer que seja (de Natal, de gorjeta, de comissão
prometida); o que o trabalhador recebe, por ter sido despedido, ou o que continua de receber, por se ter
terminado o trabalho antes do prazo; as indenizações ao trabalhador. Considera-se profissão principal a que
ocupa a maior parte do tempo da atividade da pessoa, mas essa é protegida quanto a duas ou mais, pois a lei
não distingue.
Nas profissões, em que há aprendizes, o que é indispensável a esses também é impenhorável, quer por dívida
do mestre, quer por dívida dos aprendizes, se pertence a esses.
As percentagens que o empregado aufere dos lucros da empresa não são salários no sentido do art. 649, IV
(3.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 2 de dezembro de 1949; Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de
Apelação de São Paulo, 11 de fevereiro de 1944, R. dos T., 200, 661).
A impenhorabilidade do salário não obsta a que haja adiantamento de salário e se desconte (Tribunal
Superior do Trabalho, 28 de abril de 1952, D. da J. de 6 de setembro de 1952).

6)EQUIPAMENTOS DE MILITARES. O Código de Processo Civil de 1973, art. 649, V, faz


impenhoráveis os equipamentos dos militares. Entende-se por equipamento o que é indispensável para que
ele vá ao serviço e o preste, e não só fardas e-armas. As armas que não são do serviço são penhoráveis.

7)LIVROS, MÁQUINAS, UTENSÍLIOS E INSTRUMENTOS. A inserção do art. 649, VI, tem origem
insigne: a doutrina,. quanto aos livros dos estudantes, professores, advogados e magistrados (MANUEL
GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 331: .... . in libris scholarium, et advocatorum in quibus
executio non fit, nisi alia bona no habeant”; “. . . respectu libero-rum et vestium Magistratuum
inferiorum...”; “. . . in mula Medici... libris Medicinae... “, o que já representava evolução, comparando-se a
MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, II, 168 s., e a SILVESTRE GOMES DE MORAIS,
Tractatus de Executionibus, VI, 162, que teve de assimilar os livros às armas dos militares). A generalização
a que chegou o art. 942, IX, do Código de 1939, hoje art. 649, VI, do Código de 1973, é no sentido da lei de
crescente simetria social, que temos estudado em nossas obras. O critério é a profissão, tudo quanto sej a
necessário a ela. O supérfluo faz penhorável o bem, porque falta o pressuposto da necessariedade ou da.
utilidade.

A impenhorabilidade do art. 649, VI, diz respeito, também, a execução de dividas fiscais (Supremo Tribunal
Federal, 18 de janeiro de 1943, R. F., 95, 577).
A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 19 de novembro de 1951 (D. da J. de 30 de novembro de
1953), entendeu que a máquina indispensável ao exercício da profissão do executado, de alto custo, pode ser
penhorada, se o devedor não possui bens. Mas aí estaria violação do art. 649, VI. Nada permite essa descida
ao exame da causa, para se atender, ou não, à regra jurídica de impenhorabilidade objetiva. Não cabe, sequer,
apurar-se se, sem os livros, as máquinas, utensílios ou instrumentos, poderia ganhar a vida o executado (e.
g., Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 10 de novembro de 1952, J. e D., VIII, 270). Tampouco se
pode penhorar a coisa porque, com a divida, o executado a adquiriu (e. g., 8.~ Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal, 24 de janeiro de 1950, D. da J. de 16 de agosto de 1950).
O automóvel não é necessário à atividade do mecânico; aliter, à do chofer de táxi (cp. 6.R Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 12 de outubro de 1951, R. F., 143, 272: .... . o mais freqúente é o
exercício da profissão em carro alugado”).
Permite-se a penhora se há duplicata de livro, máquina, utensílio ou instrumento, e de um dos exemplares
aufere renda, por locação, o executado (2.R Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 18 de
setembro de 1950, R. F., 144, 354; 6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 3 de março de
1950, R. dos T., 185, 716). Falta o pressuposto da necessariedade ou da utilidade.
Oque se exige é que o bem seja ligado à atividade profissional do executado. E necessário, ou útil. Cf.
Tribunal Regional do Trabalho, a 18 de setembro de 1963 (D. da J., 26 de setembro): “O beneficium
competentiae, a que alude, proibe apenas a penhora dos bens necessários e úteis ao exercício da profissão, e
daí a proibição de penhora, que recaia sobre os objetos referidos. Mas isso, à evidência, só tem sentido em se
tratando de devedor pessoa física, o que não é a hipótese dos autos. A máquina de escrever é necessária à
atividade do dactilógrafo que vive a expensas do seu trabalho. Não no é, evidentemente, a uma indústria, ou
melhor, à atividade profissional de executanda. O critério é a profissão, ensina PONTES DE MIRANDA
(Comentários, XIII, 2.~ ed., 290), isto é, tudo quanto é necessário ou útil a ela (Desembargador PIRES
CnAVES).
A respeito do art. 649, VI, a jurisprudência tem tido deslizes, e. g., achar que a máquina de escrever não é
indispensável ao advogado, nem o cofre (2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul,
12 de julho de 1944, J, 25, 597), como se não fosse mal aparelhado o escritório em que qualquer deles falte e
o padrão o exija; o automóvel do médico e de pessoas que tenham de exercer a profissão locomovendo-se
(Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Apelação de São Paulo, 20 de fevereiro de 1942, acórdão que
contém contradição “automóveis não podem ser considerados instrumentos indispensáveis ao exercício da
profissão, embora necessários para esse exercício , ora a lei se satisfaria com serem apenas “úteis”):
Riscando das execuções fiscais a regra
jurídica, o Juízo da 3~R Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, 22 de março de 1943, D. da J. de 25;
certa, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 7 de outubro de 1943, E. F., 97, 154.
8)PENSõES, TENÇAS E MONTEPIOS. A impenhorabilidade a que se refere o art. 649, VIII, vem-nos de
antes mesmo das Ordenações Filipinas, Livro IV, Titulo 55, quanto às rendas de origem estatal (verbis “não
valerá o tal apenhamento, porque queremos que não possam ser alheadas nem apenhadas, sem nosso especial
mandado”). No mais, proveio do Alvará de 2 de dezembro de 1623 e da Lei de 24 de julho~ de 1773.
Os alimentos, que se recebem por obrigação oriunda de parentesco, ou de laço conjugal, são impenhoráveis,
ainda que o não diga o art. 649. A lição vem, na doutrina portuguesa, para lá de MANUEL MENDES DE
CASTRO (Practica Lusitana, 1, 102: “executio non fiet in alimentis”), com a exceção dos alimentos
pretéritos (Practica Lusitana, II, 170: “executio vel sequestratio non fiat in alimentis futuris. Bene tamen fiet
in alimentis praeteritis”, J. J. C. PEREIRA E SOUSA, Primeiras Linhas, IV, 8; nosso Tratado de Direito de
Família, 1.a ed., 371; ~ ed., III, 218; Tratado de Direito Privado, Tomo IX, § 1.007, 7). Havendo ação
pendente, consideram-se futuros os alimentos contados desde o dia da citação.
Quanto aos alimentos pretéritos, podem ser penhorados pelos que algo prestaram pelo alimentando, ou que
forneceram gêneros alimentícios (lato sensu). Se não se justifica que se penhorem alimentos futuros, também
não se justifica a impenhorabilidade dos alimentos pretéritos em relação a quem prestou em vez do
alimentante, ou a quem forneceu gêneros alimentícios. A pretensão oriunda de negócio jurídico declarativo,
concernente a pretensão de direito de família, é impenhorável como a pretensão declarada.

9)MATERIAIS DESTINADOS A OBRAS EM ANDAMENTO. O art. 649, VIII, não permite que os
materiais destinados a obras sejam penhorados separadamente ou no todo. O alcance da regra jurídica é
evitar que eles caibam no art. 655, VIII, se a obra mesma foi objeto de penhora.
O que importa é verificar-se se há destinação a parte integrante, ou se há a espécie de material separado,
provisoriamente, do prédio ou apartamento, não mais necessário.
O pressuposto para a impenhorabilidade consiste em se tratar de material necessário para a obra em
andamento. Se o pedido de penhora é da própria obra, cabe o deferimento,,porque se trata de penhora global,
dentro de cujo objeto estão os materiais. Surge o problema da ligação entre a obra e o terreno, se se trata de
construção de edifício. Se a obra está sendo feita por empresa que apenas presta serviço e os materiais são
fornecidos pelo titular do contrato com a construtora, tais materiais não podem ser penhorados por algum
credor do contraente, mesmo o fornecedor dos materiais, ou de algum material. Isso não afasta a penhora da
própria obra. Se os materiais são fornecidos pela empresa construtora, nenhum credor do outro contraente
pode ir contra os materiais da construção, nem mesmo o credor da empresa construtora, que adquiriu os
materiais. O que podem fazer os credores da construtora é pedir a penhora de outros bens da construtora, ou
da própria obra. Dai a grande relevância em se distinguir da dação de serviços a empreitada.

10)SEGURO DE VIDA. Se o executado é o beneficiário, a soma que poderá receber ainda não está em seu
patrimônio, nem da pessoa estipulante, e a lei faz imune à penhora o direito expectativo à soma, quer esteja
com o estipulante, quer com o beneficiário (isso depende de poder, ou não, o estipulante revogar, isto é, dizer
qual o beneficiário). Não se conceba que ao beneficiário falta o direito à soma, eventual-mente, se o
estipulante não pode revogar. Tem-no. O art. 649, IX, aproveita-lhe; como aproveitaria ao estipulante, se ele
pudesse revogar. Depois de devida a soma, entra diretamente no patrimônio do beneficiário, ainda que
herdeiro do estipulante, porque de modo nenhum é herança desse. O “seguro de vida”, no sentido do texto,
não responde pela dívida do espólio, porque é estranho ao espólio. Quando o executado é o estipulante,
também não está com ele a soma, está o direito expectativo à soma, se ele pode revogar a indicação do
beneficiário. O art. 649, IX, faz impenhorável esse direito.
Depois de devida a soma, é parte do patrimônio do segurado, insere-se na sua esfera jurídica, não é mais o
seguro;e somente estaria imune à penhora se fosse separada do resto, em virtude da cláusula de
inalienabilidade ou de impenhorabilidade (distinção qualitativa do patrimônio). Então,ocaso pertenceria à
regra jurídica do art. 649, 1, ou à regra tautológica “Não são suscetíveis de penhora os bens impenhoráveis”.
O art. 649, IX, tem, pois, o alcance de imunizar o direito expectativo, com quem quer que ele se ache.
Não só o valor já recebido escapa ao art. 649, IX; o que a empresa ou órgão estatal de seguro já deve e, pois,
há a pretensão e a ação, pode ser penhorado. Na data em que se há de pagar o seguro, pois que já ocorreu o
que fez devido o que se prometera sob condição ou a termo. Já o direito a receber está no patrimônio do
beneficiário. O direito expectativo securitário é que não é penhorável.

11)ELIMINAÇÕES OCORRIDAS. O Código de 1973 deixou de mencionar como absolutamente


impenhoráveis alguns bens, que constavam do Código de 1939, razão para examinarmos duas espécies. Uma
delas é a que se referia à do art. 942, XV, do Código de 1939: “O indispensável para a cama e vestuário do
executado ou de sua família, bem como os utensílios de cozinha”. A regra jurídica era velha, e as
Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 23, já a supunham. Cama é o mobiliário de dormida, há a roupa
de cama, indispensável, e os objetos de uso da noite, onde não há instalações. As vestes do executado e as de
sua família são tudo que ele e sua família usam sobre o corpo. Utensílios de cozinha são todos aqueles com
que se preparam os alimentos seus e da sua família. Também as latas de lixo e os instrumentos de cortar e
limpar. Família tem, aí, senso amplo.
Na expressão “indispensável para a cama” incluía-se a própria cama (4.a Câmara Cível do Tribunal de
Apelação do Distrito Federal, 21 de outubro de 1940, R. F., 86, 612). Os armários indispensáveis e os
cabides estavam incluídos. De qualquer maneira é horripilante que se penhore a cama e a roupa de cama de
um devedor e utensílios de cozinha indispensáveis à sua alimentação (cf. art. 649, II).
Outra espécie. A regra jurídica do art. 942, IV, decompunha-se em três: a) era impenhorável uma vaca de
leite;b)eram impenhoráveis os animais domésticos necessários à alimentação do devedor e família, à escolha
dele; c) eram impenhoráveis os animais domésticos necessários às atividades
do devedor, à escolha dele. Ao juiz cabia fixar o número de animais, nos casos b) e c), atendendo às
circunstâncias; mas essas circunstâncias não podiam ser inspiradas por diferenças de classe social, fazendo
impenhoráveis os animais de luxo e recreio. As Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 74, § 6, a propósito
dos vestidos, ditou regras para todos; e a do Livro III, Titulo 86, § 23, ainda conservava o “conforme a
qualidade de suas pessoas”, quanto a cavalos, vestidos, etc.
~,Que havemos de entender, hoje em dia, com a omissão do Código de 1973? Quanto a a), se a vaca de leite
é uma das fontes para a provisão de alimentos necessários ao devedor, ou à sua família, é indiscutível que se
há de invocar o art. 649, II. Quanto a b), dá-se o mesmo. Quanto a c), o art. 649, VI, porque pode ser o
animal instrumento indispensável ou um dos instrumentos indispensáveis ao exercício da profissão do
devedor.

12)CLÁUSULAS DE IMPENHORABILIDADE DE FRUTOS E DE RENDIMENTOS. Os frutos e


rendimentos não podem ser clausulados de inalienabilidade, mas podem ser tidos por impenhoráveis, por
expressa cláusula do testamento, ou do negócio jurídico gratuito entre vivos (Supremo Tribunal Federal, 3 de
novembro de 1950, R. de D. 1., 10, 69, e A. J., 97, 23; 2.R Turma, 27 de janeiro de 1950, O. D., 70, 232, A.
J., 94, 391, R. E. 143, 183; 1.a Turma, 27 de abril de 1950, A. J. 95, 410; Câmaras Cíveis Reunidas do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 13 de dezembro de 1946). Quando, no art. 650, 1, o Código de
Processo Civil diz que podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens
inalienáveis, salvo se destinados a alimentos de incapazes, ou de mulheres viúvas ou solteiras, apenas se
referiu aos frutos e rendimentos dos bens a respeito dos quais há a cláusula de inalienabilidade, portanto, a
de impenhorabilidade, ou se a lei os reputou inalienáveis e, pois, impenhoráveis. Não aos frutos e
rendimentos impenhoráveis.
A cláusula de impenhorabilidade dos frutos e rendimentos, provinda de negócio jurídico a causa de morte,
ou entre vivos, não ofende os credores (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de janeiro de 1950, R.
F., 140, 149, A. J., 94, 223, e O D., 68, 312), se os bens são, no momento, adquiridos a título gratuito.
Supõe-se que não se prejudiquem os credores da herança, ou os credores do outorgante em vida.
É preciso que a impenhorabilidade resulte de cláusula com eficácia erga omnes (e. g., registrada no Registro
de
Imóveis, ou no Registro de Títulos e Documentos, para os móveis, cf. 1.a Câmara do Tribunal de Alçada de
São Paulo, 19 de setembro de 1951, R. dos T., 194, 978).
É insustentável a decisão da 3a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, que, a 12 de outubro de
1950 (R. dos T., 189, 676), aplicou o art. 650, 1, aos frutos e rendimentos clausulados de impenhorabilidade.

13)PATENTES DE CRIAÇÕES INDUSTRIAIS E SINAIS DISTINTIVOS. São penhoráveis e executáveis


o direito formativo gerador (= direito à patente) se já exercido (= se já feito o depósito), a patente e a licença
que não seja pessoal. Diga-se o mesmo quanto à arrecadabilidade em concurso. Não há execução do direito
formativo gerador se ainda não se exerceu. Tem-se como exercício pelo testador o fato de ter deixado a
alguém, executando, tal direito. O executante pode pedir ao juiz que permita o depósito do pedido em nome
da massa, ou do juízo mesmo (JoNAs-PoHLE, Kommentar zur Zivilprozessordnung, nota III, 3, ao § 857;
WILHELM KíscH, Handbuch zum Patentrecht, 56; KRAUSSE-KATLUHN-LINDENMAIER, Kommentar
zum Patentrecht, § 9, nota 48; KLAUER-MÕHRING, Kommentar zum Patentrecht, 229). Quem alienou o
direito formativo gerador o expôs, moto próprio, à execução forçada (E. PIETZKER, Das Patentgesetz, § 6,
nota 40). Já desligou da personalidade a invenção, no tocante à entrada, no mundo jurídico, como objeto de
direito patrimonial, quem, antes de pedir a patente, alienou tal direito, se o não fez em segredo e com a
cláusula de ser só ao executando a alienação (então, o bem incorpóreo seria impenhorável por efeito de
clausulação). Veja Tratato de Direito Privado, Tomos XVI, § § 1.854, 4, 1.896, 1.948, 1.950, 1.979, 2,
1.993, 3, e XVII, § § 2.008, 3, 4, 2.025, 6, e 2.032.
Surge ainda a questão da penhorabilidade durante o tempo de garantia de prioridade. Aqui, se não houve
outro motivo para se tornar penhorável a invenção, o pedido não basta para estabelecer a penhorabilidade,
nem a inclusão na massa concursal (ERNST JAEGER, Kommentar zur Konlcursordnung, nota 2 ao § 1;
JoNAS-PoHLE, Kommentar zur Zivilprozessordnung, noLa II, 3 ao § 857).

Art. 650. Podem ser penhorados, à falta de outros bens’) ~):

1 os frutos e os rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados a alimentos de incapazes, bem como
de mulher viúva, solteira, desquitada, ou de pessoas idosas 2);
II as imagens e os objetos do culto religioso 5), sendo de grande valor 3)~

1)PENHORABILIDADE, A FALTA DE OUTROS BENS. A impenhorabilidade dos bens, de que fala o art.
650, é apenas se e enquanto há outros bens que bastem. Mais ordem, graduação, de penhora do que
impenhorabilidade. Conserva-se,a técnica legislativa, como impenhorabilidade, por ser difícil mencionarem-
se os bens entre a última classe de bens subordinados à graduação (art. 655, X) e esses.
A impenhorabilidade relativa do art. 650, 1, supÕe que os frutos e rendimentos sejam penhoráveis (certa, a
2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 4 de maio e a 14 de setembro de 1943, R. dos T.,
148, 207 e 227; errada, a j~a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 24 e a 27 de maio de 1943, R. dos T.,
161, 286; R. F., 97, 100, mas certa, a 2.~ Turma, a 28 de junho de 1945, D., 34, 213, e a 1.0 de julho de
1948; Supremo Tribunal Federal, 3 de novembro de 1950, A. J., 97, 233; 2.~ Turma, 27 de janeiro de 1950,
94, 223; certas, a 1.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 13 de março e a 8 de maio de
1944, R. dos T., 152. 605, e 192, e a 2.~ Câmara Civil, a 5 de setembro de 1944, 153, 623, mas errado o 1.0
Grupo de Câmaras Civis, a 28 de novembro de 1944, 158, 191).
Quanto aos fundos líquidos do devedor, que lhe cabem em sociedade comercial, eram eles todos, no Código
de Processo Civil de 1939, art. 943, II, relativamente impenhoráveis. O Código de 1973 riscou-o,
acertadamente, e era o que sugeríamos. Quanto à exigência de só serem, antes e agora, penhoráveis, se já se
sabe que há o fundo atinente ao executado, tem-se de acolher, porque seria penhorar-se o que ainda não se
sabe de quem é; mas isso não afasta que se penhore o direito do executado na sociedade, qualquer que seja.
Se há insolvência da sociedade, ainda não se sabe o que vai ficar ao sócio, que foi individualmente
executado.

2)FRUTOS E RENDAS DOS BENS INALIENÁVEIS. A impenhorabilidade relativa dos frutos e das
rendas dos bens inalienáveis foi-se estabelecendo no direito luso-brasileiro, até que se fez regra de lei. A
elaboração foi lenta, como se pode ver em ALVARO VALASCO (Consultationum, 1, 138), em MANUEL
MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, 1, 99) e nos comentadores das Ordenações Filipinas, Livro III,
Título 93, § 1. O art. 650, 1, na esteira do direito anterior, cria caso de impenhorabilidade propriamente dita,
ressalvando os frutos e rendimentos destinados à alimentação de incapazes, ou de mulheres viúvas, ou
solteiras, ou desquitadas, ou de pessoas idosas, inovação de 1939, digna de aplausos.
Se os frutos e rendimentos foram gravados de inailenabilidade (podendo ser, segundo a lei material), então
são impenhorá’veis propriamente ditos, e não se lhes aplica o art. 650, 1. Se os frutos e rendimentos podem
ser gravados é questão de direito material; se podiam, cabem eles no art. 650, 1.
O testador pode inserir no testamento a cláusula de impenhorabilidade dos frutos e rendimentos, o que é plus
em relação à cláusula de impenhorabilidade ou de inalienabilidade dos bens deixados. Assim, quando a lei
processual estabelece que podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens
inalienáveis, salvo se destinados a alimento de incapazes, ou de mulheres viúvas ou solteiras ou desquitadas,
ou de pessoas idosas, tem-se de entender que se supõe não haver cláusula de impenhorabilidade que atinja os
frutos e rendimentos.

3)IMAGENS E OBJETOS DE CULTO RELIGIOSO, SENDO DE GRANDE VALOR. Somente se permite


a penhora de imagens e objetos de culto religioso, de grande valor, se faltam outros bens para que se
complete a solução da dívida. Quanto ao valor, depende do que é que a imagem ou o objeto de culto
religioso vale em relação ao patrimônio do devedor. Imagens e objetos de culto religioso, de pequeníssimo
valor, não são, segundo os costumes, bens penhoráveis: seria tirar-se o que mais vale, para o devedor, moral
ou religiosamente, do que economicamente para o credor.
4)BENS HIPOTECADOS, EMPENHADOS OU ANTICRÉTICOS. Os bens hipotecados, os empenhados e
os anticréticos não são impenhoráveis. O direito real de garantia não confere a inalienabilização, ainda que
temporária; apenas faz ineficaz, quanto à garantia, qualquer alienação. Ora, a penhora também se passa no
plano da ineficácia dos negócios jurídicos posteriores, e a penhora por outrem é possível: tal a penhora
depois da hipoteca, ou da anticrese. O credor hipotecário pignoratício e o anticrético têm, somente, de ser
judicialmente intimados (Código Civil, art. 826; 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, 28 de
dezembro de 1943, Paraná, J., 39, 135). Adiante, Código de Processo Civil, art. 698. Idem, quanto à
enfiteuse.
Advirta-se que estamos falando de bens hipotecados, empenhados ou anticréticos, e não do direito real de
hipoteca, de penhor, ou de anticrese. O credor com crédito hipotecário, por exemplo, que é devedor, pode
sofrer a penhora no seu crédito com a garantia hipotecária. Para a ordem da nomeação de bens pelo devedor,
tem ele de obedecer ao art. 655. Pode ser que o título caiba na classe do art. 655, IV (com cotação em bolsa),
ou no art. 655, X (direitos e ações), ou mesmo no art. 655, III (títulos da divida pública da União ou dos
Estados-membros).

5)OBJETOS DE CULTO RELIGIOSO. É contra os bons costumes porem-se em praça ou leilão objetos de
cultos religiosos, católicos ou não, devendo, no caso de execução deles, recorrer-se ao procedimento do art.
670, que é acorde com o Alvará de 22 de fevereiro de 1799. A opinião que expendemos na 1.a ed. dos
Comentários ao Código de 1939 logrou pleno acolhimento.

Art. 651. Antes de arrematados ou adjudiçados os bens, pode o devedor, a todo tempo,remir a execução 1)
2) 3), pagando ou consignando a importância da dívida, mais juros, custas e honorários advocatícios 4)~

1)PREcISÕEs CONCEPTUAIS. O art. 651 refere-se, não à remição dos bens em execução (arts. 787-790),
mas à remição da execução. Nem aquela nem essa se relaciona com a remissão de dívida, assunto de direito
material (Código Civil de 1916, arts. 1.053-1.055). O art. 651 refere-se a um
dos casos de extinção da ação executiva: o de solução da dívida. A pretensão à execução exaure-se com a
pretensão à condenação, que lhe é anterior. A sentença condenatória cadaveriza-se: os seus termos
continuam os mesmos; mas falta-lhes vida, realidade, que os encha. O mandado executivo perdeu a carga,
que tinha, porque se lhe cortou, antes, o fio.
E o fio ia ligar-se à pretensão de direito pré-processual.
É legitimado à remição da execução, como à remição de bens em execução, o cessionário dos direitos
hereditários sobre os bens penhorados; (cD. 4Y Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 30 de
novembro de 1944, R. dos T., 154, 247).
No direito material há regra jurídica segundo a qual qualquer interessado pode pagar a divida, usando, se o
credor se opóe, de qualquer meio conducente à exoneração do devedor (Código Civil de 1916, art. 930).
Aliás, qualquer terceiro, não interessado, pode fazê-lo, se em nome e por conta do devedor (art. 930,
parágrafo único). O terceiro não interessado (juridicamente, entende-se, porque aí o interesse pode ser moral,
intelectual ou de outro fundamento), que paga em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que
paga, sem se sub-rogar nos direitos do credor (art. 931). É possível, até, que solva a divida e, mais tarde, seja
julgada, nos embargos do devedor, inexistente tal dívida, e então nenhum reembolso há. Pode advir
consignação em pagamento, se o credor se recusa à solução da dívida (art. 973, 1).
Com esses pagamentos há remissão da dívida ou das dividas, o que extingue o processo de execução (art.
794, 1), e não remição: remite-se, não se redime. Na espécie do art. 651, sim: o devedor, que remiu a
execução não só remitiu a divida.
Pagando ou consignando a importância da dívida, mais os juros, as custas e os honorários advocatícios, não
só houve remissão da divida, houve a remição da execução.
Quem pode remitir, chegar à remissão da divida, pode remir a execução. Quanto à remição deibem
penhorado, ou de bens penhorados, ou arrecadados, no processo de insolvência, somente podem usar de tal
direito o cônjuge, o descendente ou o ascendente do devedor; o legitimado ativo excepcional suscita a
remição do bem ou dos bens penhorados, ou arrecadados no processo de insolvência, com o depósito do
preço por que foi alienado ou foram alienados os bens (art. 787).

2)SATISFAÇÃO E LIBERAÇAO. Remição da execução é cessação da ação de execução da sentença pelo


pagamento, pela solução da dívida e conseqüente liberação do devedor. Em todo caso, se à execução
corresponde a prestação, que é in obligatione, porém não in solutione, há casos de liberação sem ser pela
entrega do valor do débito. As vezes, o credor não poderia exigir a prestação, e poderia executar a parte da
sentença concernente à execução (casos de facultas alternativa), e aí a própria impossibilidade de entregar a
prestação principal extingue a prestação correspondente à pretensão a executar. Outras vezes, a prestação é
em mãos de terceiro, que não é o exeqüente . Ou é fornecida por outra pessoa que o executado. O art. 651 é,
pois, simples aplicação de regra jurídica mais geral.

3) CEssAÇÃo. A remição da execução ou remição global põe termo à relação jurídica processual; na
remição dos bens alienandos ou remição de bens em execução (arts. 787-CITAÇÃO DO DEVEDOR E
NOMEAÇÃO DE BEIIS (ARTS. 652-658)-790), a relação jurídica processual subsiste, e a execução
continua, à semelhança da substituição objetiva (sub-rogação) do ad. 668.
O juiz apenas julga, no caso do art. 651, a remição ante -subastal como requerimento de mandamento
negativo e negativa constituição; e não pode apreciar se o requerente está, ou não, em condições de pagar ou
consignar a importância da dívida (1.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 23 de agosto de
1943, R. dos T., 150, 169).
Se há mais de uma verba de condenação e cumulação objetiva, a remição da execução pode só se referir a
um ou alguns créditos, uma vez que não há ligação necessária das execuções.

4)JURos, CUSTAS E HONORÁRIOs ADvOCATÍCIOS. Note-se a diferença quanto ao art. 668. Aqui (art.
651), não se tem de indagar quem solve a dívida de custas e despesas, porque se põe termo ao processo
executivo, e o devedor tem de consignar ou pagar. Ali (art. 668), só afinal é que se pode saber a quem
incumbe pagá-las.

SUBSEÇAO II

Da citação do devedor e da nomeação de bens 1) 2) 3)

1)“RArIO LEGIS” DO INSTITUTO DA NOMEAÇÃO DE BENS ÀPENHORA. A nomeação de bens à


penhora, instituto criado a posteriori, e eliminável, no direito processual, presta relevante serviço à
comodidade do executado. De lege ferenda, tudo aconselhava e aconselha a que seja mantido. Contém
declaração unilateral de vontade, dependente de recepção, e comunicações de conhecimento, segundo será
dito sob o art. 652. Feita e recebida a nomeação, não pode mais ser retratada, nem serem nomeados outros
bens, princípio que está de acordo com a natureza da declaração unilateral de vontade, que é a nomeação, e
foi revelado, no direito português, por ANTÔNIO DA GAMA (Decisiones, d. 40, n. 5). A nomeação dirige-
se ao juiz, que a recebe, e não ao executante, que pode ignorá-la. A impugnação do exeqüente é
comunicação de conhecimento e comunicação de vontade, dirigida ao juiz, para destruir a parte de
comunicação de conhecimento em que se apóia a nomeação. Pode haver acordo postenor, atendido pelo juiz,
quanto à substituição dos bens nomeados.

2)NATUREZA DA NOMEAÇAO DE BENS À PENHORA. A nomeação de bens à penhora, pelo devedor,


foi, nas Ordenações Afonsinas (Livro 1, Título 93, § 1), atendimento à citação, assinado “termo certo ao
condenado, a que venha ele dizer se tem bens móveis”, e “mostrá-los”. Foi simples mostra. Se o réu não os
mostrava, procedia-se à penhora. Posteriormente, cogitou-se da mostra pelo credor.
A nomeação dos bens, pelo devedor (julgado do século XVII, em MANUEL MENDES DE CASTRO,
Practica Lusitana, 1, 208), ou pelo credor, ainda não produz qualquer constnição nos bens; “e necessária
apreensão”, dizia o aresto; e com toda a razão.

3)PARTE INDIVISA OU PARTE DIVISA. Conforme se disse à nota 1), há a nomeação de bem ou de bens,
ou a) o próprio requerente, nomeante, divide o bem, como lhe é dado fazer por ser o dono, e mostra que a
parte divisa apontada, que, em verdade, com registro, será bem distinta, basta à execução, ou b) o requerente
não o divide e apresenta como suficente para o pagamento da execução a quota (pars indivisa).
Se o bem pertence a terceiro, que o deu à penhora, ou tinha de sofrer a penhora, a ele, e não ao executado,
toca a legitimação ao requerimento.
Art. 652. O devedor será citado 4) para, no prazo de vinte e quatro (24) horas9), pagar 1) 2) 11) ou nomear
bens à penhora3) 5)6) 10) 12) 13) 14)

§ 1.0. O oficial de justiça certificará, no mandado, a hora da citação 7)~


§ 2.0. Se não localizar o devedor, o oficial certificará cumpridamente as diligências realizadas para
encontrá-lo 8)~
1)PRECEITO “DE SOLVENDO”. O devedor é patrimonialmente responsável pelo adimplemento das suas
obrigações. Salvo limitações que as leis estabelecem, todos os seus bens, presentes e futuros, ficam
atingíveis pela execução (cf. art. 591). Na ação executiva, se de determinada quantia (art. 646: “quantia
certa”), uma vez que a ação é executiva, e não condenatória (portanto, há título executivo, judicial ou
extrajudicial), começa-se pela citação para, no prazo de vinte e quatro horas, pagar ou nomear bens à
penhora (art. 652). Se o devedor não paga, nem nomeia bens à penhora (art. 659), respeitadas as regras
jurídicas, então se tem de efetivar a penhora, sem que se precise da nomeação pelo devedor. Extinguiu-se o
direito à nomeação.

2)Criação , COM A INTIMAÇAO PARA PAGAR. Extinguiu--se, e em boa hora, a exigência do


pagamento imediato (Reg. n. 737, arts. 310 e 510). MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Direito
Enfitêutico, II, § § 1.269 e 1.270, págs. 269 5.) classificava a citação para pagamento imediato como “fato
despótico”, erro que se devia “desterrar”. Aliás, o erro denunciava confusão entre a mora (direito material) e
a executividade (direito pré-processual). Ainda no livro sobre Processo Executivo (§ 86, 83), voltou ele à
carga, invocando a Lei de 22 de dezembro de 1761, Titulo III, § 6.0, e o “espírito da nossa legislação”. Mas a
praxe despótica se insinuou, e o jurista bradou em vão.

Em 1936, volveu a atacar a distinção AZEVEDO MACEDO, no 1.0 Congresso Nacional de Direito
Judiciário, com mais felicidade que o prático de Lobão, processualista sutil.
SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibus instrumentorum et sententiarum, III, 285)
falava da “pignora praestanda per spatium viginti quatuor horarum”, de modo que, findo o tempo, se
procedia à “executio coacta”. Tal a praxe, dizia ele, e tal o estilo do Reino. Se assim não se fazia, nula seria a
penhora. Se algo o exige, pode o juiz prorrogar o tempo (PEDRO BARBOSA, Comentarii ad
Interpretationenz Tituli Pandectarum de Iudiciis, 48).
MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Tratado prático e critico de todo o Direito Enfitéutico, II, 268 5.)
exprobrava tribunais e auditórios que “principiavam com a penhora, sem precedente citação, citando-se só
no ato da penhora o executado”, e dizia tratar-se de “erro que deve desterrar-se”. A todas as penhoras havia
de “proceder citação do condenado, para em vinte e quatro horas pagar ou nomear penhores” (270).
Acrescentava: “...toda a execução que se faz por qualquer Magistrado sem prévia citação do devedor é um
fato despótico, em que o Magistrado figura não como tal, mas como qualquer particular, a que pode resistir-
se, e tudo é nulo”.
No Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, o art. 310 estatuia: “O mandado executivo deve determinar que
o reu pague in continenti, ou que se proceda à penhora nos bens que ele oferecer ou lhe forem achados,
tantos quantos bastem para pagamento da dívida e custas”. No art. 510: “Se o executado, dentro das vinte e
quatro horas, não pagar, ou nao nomear bens à penhora, ou fizer a nomeação contra as regras do art. 508,
proceder-se-á efetivamente à penhora, passando-se mandado.” Feita a penhora é que se iniciava o prazo de
dez dias para os embargos do devedor (art. 738). O prazo do art. 652 tem outra ratio legis.
A ratio legis está em que seria atribuir-se aos juizes poder incontrolável de executar, sem que a pessoa contra
quem se expede o mandado de penhora, pudesse alegar incompetência do juízo, inclusive ratione materiae,
ou pela hierarquia, ou suspeição ou impedimento do juiz, ou falta de pressupostos para a executividade do
título (lato sensu). Seria absurdo, por exemplo, que os juizes incompetentes, ou suspeitos, ou impedidos, por
despacho em títulos falsos, ou sem eficácia contra o demandado (e. g., assinado por outrem, que tem o
mesmo nome, ou assinado, em nome do demandante, sem que tivesse o subscritor poderes de presentação ou
de representação), pudesse determinar a penhora sem ensejo para a alegação. O art. 652 do Código de
Processo Civil de 1973, como o art. 299 do Código de 1939, provém da praxe reinícola e da boa doutrina
portuguesa, com a explicitude legal, posterior, do Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, arts. 310 e 510.
Ao art. 299 do Código de 1939 correspondia o art. 918, que estabelecia o prazo das vinte e quatro horas,
mesmo se se tratasse de sentença com execução por quantia certa e o art. 992, em que, tratando-se de
execução por coisa certa, eu em espécie, se fixava o prazo de dez dias para o demandado fazer a entrega ou
alegar defesa, e o art. 998, que, se a execução era de obrigação de fazer ou de não fazer, ou se havia de
observar o prazo que a própria sentença determinou, ou, se tal não ocorreu, o juiz o determinava, atendendo
às circunstâncias; portanto, razoavelmente. A penhora ou o depósito somente é de exigir-se para a oposição
de embargos do devedor; não para a oposição das exceçóes e das preliminares concernentes à falta de
eficácia executiva do título extrajudicial ou da sentença. No Código de 1973, em se tratando de execução de
títulos extrajudiciais de quantia certa, ou de sentença, a regra jurídica é uma só~ a que consta do art. 652.
As exceções, em geral, têm de ser opostas antes de expirar o prazo dos dez dias, que são os dez dias para a
oposição dos embargos do devedor. Sobre algumas exceções, art. 742.
Como, nas ações executivas, há o prazo do art. 669, o início da oponibilidade é o momento da intimação
perfazendo-se o prazo de dez dias.

A regra jurídica do Código de Processo Civil, art. 585, 1. concernente à eficácia executiva dos títulos
cambiários e do cheque (e outros títulos cambiariformes), apenas é a tatere do que se diz no art. 585, II,
relativo a credores por dívida de quantia determinada, provada por instrumento público, ou por escrito
particular, assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas. A referência especial aos títulos
cambiários, à duplicata e ao cheque (e a outros títulos cambiariformes, como os do art. 585, VII), tinha de ser
feita, porque a despeito de serem dívidas certas e líquidas as que resultam de letras de câmbio, notas
promissárias, cheques e outros títulos cambiariformes a eles não se exige o instrumento público, ou o
instrumento particular, com a assinatura de quem se vincula e a subscrição de duas testemunhas.
A certeza e a determinação são pressupostos indispensáveis em quaisquer casos do art. 585, 1, II e VI.
Se o demandado, antes da penhora, alega e prova que não é a pessoa vinculada, contra a qual se poderia
propor a ação executiva, tem de haver decisão do juiz antes de se expedir mandado de penhora. Se se trata de
pessoa jurídica, ou houve presentação, o que só o órgão presentativo, conforme a lei e os estatutos, podia
fazer, ou houve representação. com outorga de poderes pelo órgão competente, segundo a lei e os estatutos,
e exercício regular dos poderes outorgados.
Uma vez que houve alegação que importa oposição de exceção pré-processual ou processual, o juiz tem de
examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava
exposto à ação executiva.
Se o juiz já conhece o fato de ser falsa a assinatura de um dos diretores, não pode deferir pedido de execução
contra a empresa, que não foi presentada por um órgão : e. g., o órgão, para a atividade negocial específica,
tinha de ser de elemento dúplice (dois diretores). Se um só diretor assinou, responsável é ele, mesmo se
empregou carimbo, ou dizeres como “em nome de A”, ou “diretor da empresa A”. A espécie já se inseria nos
arts. 147 e 149 do Código Comercial e nos arts. 116, § 1.0, e), e 119, parágrafo único, do Decreto-lei n.
2.627, de 26 de setembro de 1940. A ação cambiária, em tais casos, somente pode ser exercida contra o
diretor ou ex-diretor que assinou.
Cumpre salientar-se que é lícito a qualquer das partes arguir, por meio de exceção, a incompetência, o
impedimento ou a suspensão do juiz, “em qualquer tempo ou grau de jurisdição” (arts. 304 e 305). A
exceção pode ser oposta antes de terminar o prazo para os embargos do devedor, ou nos embargos do
devedor (art. 742) ou durante o procedimento da ação de embargos.
O pagamento imediato preexclui a própria citação. Veja Sistemática do Livro II.
O problema de técnica legislativa que constitui a espinha dorsal do processo das ações executivas do art. 585
é o do entrosamento dos dois processos, o de execução e o de cognição. Problema intercalar entre o que se
levanta a propósito das medidas preventivas e o que está à base do processo da execuçao da sentença. a) Ali,
o processo cautelar concede a constriçáo, elemento comum às medidas de segurança, aos adiantamentos de
execução e às execuções de sentenças, porém como resolução prévia e eliminadora de perigo. b) Nos
processos executivos de títulos extrajudiciais, a constrição vai mais longe, porque se opera para execução,
isto é, desde
já, com a transferência do poder de dispor ao Estado. c) Nos processos de execução de sentença, a constrição
é para a execução e sem a particularidade de ainda se ter de decidir sobre a matéria de cognição.

A construção do praeceptum ou manctatum cum clausuia iustijicativa como processo em que, se o réu
comparece, se transforma o preceito em simples citação, ignorava assim a justa posição temporal do
exercício das duas pretensões como o fato da cognição incompleta. Tinha o processo de títulos executivos
extrajudiciais como sem qualquer cognição , talvez fruto tardio da primitiva execução de mão própria,
seguida da ação do réu, tal como se vê nos povos antigos. No estado atual do problema, máxime no Código
de Processo Civil de 1973, a segunda fase com pieta a cognição, com ou sem o procedimento de cognição. A
oponibilidade dos embargos do devedor mostra que se fazem valer, desde o início, as duas pretensões, a
pretensão à execução e a pretensão à sentença. Por isso mesmo se cinde a cognição, que é incompleta a
principio, e se completa, sempre, com a sentença de condenação e confirmação do mandado executivo. A
oposição de embargos do devedor não é o ponto de partida do processo de cognição; o que abre esse
processo, com a angularização da relação jurídica processual, é a citação. O procedimento apenas
complementa o processo de cognição. como parte eventual dele.
Cada um dos incisos do art. 585 menciona os presupostos processuais especiais do processo executivo de
títulos extra-judiciais, sem os quais a via judiciária seria a condenatória. Ainda a respeito de tal início da lide,
valem o princípio lura novit curia e quaisquer outros princípios relativos aos poderes e aos deveres do juiz.
Na prática, esses pontos são de relevo.
Se os processos dos títulos executivos extrajudiciais são de cognição, ou se são de execução, é questão
acadêmica. A pretensão a executar começa de ser exercida antes, ao passo que o exercício da pretensão a
obter condenação, depois da qual devia ser exercida aquela, segue o seu curso, mais ou menos longo,
conforme houve, ou não, embargos do devedor. A executividade prepondera, posto que a oposição
de embargos do devedor, em vez da condição de inércia para a solução da dívida, que estava no mandado,
ponha a condição de confirmação desse. O elemento de cognição é inextirpável, mas o elemento de execução
pre pondera. De modo que o dilema “cognição ou execução” é inadmissível. O que se pode indagar é qual o
que prepondera. Porque há execução e cognição, ação de execução e ação de condenação, uma vez que há
dois exercícios de duas pretensões: a de condenação e a de execução, aí invertidos.
O direito pré-processual é que diz se o título extrajudicial é título executivo ou se não é. Os requisitos que o
direito pessoal ou real há de ter para que a pretensão à condenação, que lhe corresponde, possa ser exercida
simultaneamente com a pretensão à execução, são pressupostos da tutela jurídica (pressupostos pré-
processuais, Rechtsschutzvoraussetzungen; cf. FIiIEDIUCH SrEIx, Der Urkunden- und Wechselprozess, 61
5.; Uber die Voraussetzungen des Rechtsschutzes, 21). Os que reputam processuais, e não pré-processuais, os
requisitos de admissibilidade do processo executivo de títulos extrajudiciais deixam-se levar pelo fato de só
se iniciar a execução depois de, citado, não pagar o devedor. Daí terem pensado em metê-los em subclasse
de pressupostos processuais, ditos pressupostos processuais especiais (cf. G. SCHÚLER, Der
Urteilsanspruch, 64; WILHELM SAUER, Grundlagen des Prozessrechts, 232, que adotou a explicação
própria, alusiva à formação da matéria de mérito). O juiz, examinando a petição, já tem cognição incompleta
do mérito e atende ao que o direito pré-processual concedeu ao titulo extrajudicial. Não é o seu despacho que
confere a executividade; preexistia ela, e o mandado já se expede em deferimento da parte da petição em que
se exerceu a pretensão à execução (adiantada).
A ação que se faz simultânea à ação de execução, razão por que é possível adiantar-se essa (= começar-se
pela penhora), há de ser ação de condenação. No sistema jurídico brasileiro, a ação pode ser executiva
pessoal, ou executiva real. Se a pretensão é real, real é a ação executiva.

3)NOMEAÇAO DE BENS À PENHORA E PENHORA. No art. 652, o devedor é citado para que pague em
vinte e quatro horas, ou nomeie bens à penhora. No direito anterior (Código de 1939, arts. 918 e 299), havia
a citacão do devedor em ação de titulo judicial, para que pagasse ou nomeasse bens à penhora, e a do
devedor por título executivo extrajudicial para que pagasse ou sofresse a penhora. A diferença de forma era
inoperante. O devedor, num e noutro caso, podia nomear bens à penhora. Assim a praxe anterior a 1939 e o
que sempre sustentáramos (cf. Tribunal de Justiça do Amazonas, 27 de fevereiro de 1933, R. de D., 70, 140).
No mesmo sentido, Luis MACHADO GUIMARÃES (Comentários, IV; 140). Qualquer forma de citação
pode ser usada, desde que concorram os pressupostos, inclusive a citação edital (2Y’ Câmara Civil do
Tribunal de Apelação de São Paulo, Teixeira v. Seganfredo, 5 de novembro de 1940, R. dos T., 128, 516).
A citação do réu é pressuposto essencial; bem assim o prazo para que possa pagar e evitar a execução, ou
nomear bens à penhora (1.R Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 14 de maio de 1951). O art.
652 fala de citação para pagar ou nomear bens à penhora”, de modo que, se o citado não paga, nem faz a
nomeação de bens, na conformidade dos arts. 655 e 656, proceder-se-á à penhora, independentemente de
novo mandado. A citação do art. 652 é, portanto, para que pague; se não paga, expõe-se à penhora e no
mesmo prazo há de nomear bens à penhora.

4)INTIMAÇÃO INCLUSA NA CITAÇÃO . A ação executiva inicia-se com a citação, na qual se inclui a
intimação com a cominação de realizar-se a penhora, caso não seja efetuado o pagamento. O Direito conhece
muitos atos e fatos em que num só acontecimento se conglobam dois ou mais atos juridicos ou fatos
jurídicos. Assim, tem-se de separar o que é citatório e o que é preceitual ou cominatório (intimativo), no ato
a que se refere o art. 652 quando fala de “citação” (a), para que pague dentro de vinte e quatro horas (b) ou
nomeie bens à penhora (c). O comparecimento do réu em juízo sana os defeitos da citação; não supre a falta
do prazo (b), nem a falta da cominação (c). É possível pensar-se em efeitos da citação inválida (art. 219, 2.R
parte); porém não em efeitos do preceito ou do mandado nulo. Em todo caso, a coisa julgada formal da
sentença definitiva cobre todas as nulidades, exceto o que possa fundamentar a rescisão da sentença (arts.
485-495) ou a nulidade ipso iure (cp. art. 741, 1).
Se a citação foi feita por juiz incompetente, impedido ou suspeito, e o devedor pagou, toilitur quaestio. Se
não pagou, mas nomeou bens à penhora, ao juiz competente, não-impedido, nem suspeito, são remetidos, ou
por ele requisitados os autos.

5)PENHORA INCOMPLETA E COMPLETA COGNIÇAO. Além de terem em comum o iniciarem-se com


o preceito de solvendo, cominando-se ao réu o ser, na falta, efetuada a penhora, o processo executivo de
cognição incompleta e o processo executivo de cognição completa, que é o da execução das
sentenças, submetem-se aos mesmos princípios quanto à penhora. Processualmente,
portanto, a equiparação da penhora prévia, em adiantamento, à penhora posterior, ultimante da
concretização do efeito executivo da sentença, équase inteira. É mesmo mais perfeita do que se,
no tocante à penhora, só se fizesse remissão a regras jurídicas concernentes a títulos judiciais. A lei deixou
de igualizar algumas outras regras jurídicas. Mais interessa saber-se, por isso mesmo, quais as que se não
podem invocar nos processos executivos de títulos extrajudiciais.

6)CONCIENCIA OS PROCESOS DA AÇAO DE EXEÇÃO DE COGNIÇÃO INCOMPLETA E A


EXECUTIVA DE SENTENÇA.

Não há nenhuma diferença, quanto à execução, entre a ação executiva dos títulos extrajudiciais e a executiva
de sentença. No entanto, no reinado de Afonso II (1211-1223), a Lei VIII (Leges et Consuetudines, 168), em
caso de cognição incompleta, exigia-se a fiança, ou a caução pignoratícia, “dante dois ou três homens boons,
Espera estar a nosso juízo”..

7)DILIGÉNCIAS PARA A CITAÇÃO. Para que se faça a citação do devedor, é preciso que sejam
observadas as regras jurídicas dos arts. 214 e §§ 1.0 e 2.0, 215 e §§ 1.0 e 2.0, 216 e parágrafo único, 217,
218 e ~ § 1.0, 2.0 e 3~0, 219 e § § 1.O~6.0, 220-222, 223 e § § 1.~ e 2.0, 224, 225 e parágrafo único, 226,
227, 228 e § § 1.0, 2.0 e 3•O, 229, 230, 231 e § § 1.0 e 2.0, 232 e parágrafo único, 233 e parágrafo único. O
que se há de atender, rigorosamente, é a igualdade de tratamento da citação em qualquer processo, seja de
cognição, ou de execução. Se houve o que se prevê no art. 233 e parágrafo único, há a multa, que reverte a
favor do citado.

8) CERTIDÃO DO OFICIAL. A certidão que incumbe ao oficial não é apenas a de ter sido citado o
devedor, pois a lei exige que se refira, “cumpridamente”, a todas as diligências que ocorreram para que fosse
encontrado.

9)PRAZO DE VINTE E QUATRO HORAS. Os juristas demasiado embebidos de direito material procuram
explicar as vinte e quatro horas com alusões ao inadimplemento da obrigação, à mora. No entanto, esse lapso
é apenas para dar tempo a que o citado pague ou prepare a nomeação de bens. Se a lei concebesse a citação
como para solver imediatamente (o que não seria contra os princípios a priori, posto que quase
transformasse em força o efeito executivo da sentença de condenação), ainda assim teria de deixar prazo para
a nomeação dos bens. Sem esse, o instituto da nomeação estaria sacrificado, se não elidído. O prazo para
solver é solução técnica~e não pressuposto a priori da execução. O problema interessou a MANUEL
GoNÇALvES DA SILVA (Commentaria, III, 249 e 250), que examinou o direito romano, desde as XII
Tábuas, para pôr em relevo as vinte e quatro horas do direito português, improrrogáveis e irrestringíveis. Se
é certo que se não expede o mandado se a execução depende de contraprestação (art. 615, IV), ou de
condição ou termo (art. 572), também se retarda para a liquidação (art. 588 e § § 1.0 e 2.0), o que mostra
atuação do direito material, e não que o lapso do art. 652 tenha o que ver com o inadimplemento do devedor.
O não-solver, que se supõe para a nomeação e, a fortiori, para a penhora, apenas traduz alternação oriunda
da natureza das coisas. Quase sempre a mora já se estabeleceu, sem mais se precisar da citação na execução
da sentença. A função dessa citação é instaurar a instância da actio iudicati, ou a ação executiva de títulos
extrajudiciais, tanto que, se não foram penhorados bens suficientes, não se precisa de outra citação. Dentro
do prazo, o devedor bem pode buscar os meios para prestar.
Do despacho que ordena a citação do art. 652 ou a dos arts. 621 e 622, ou a do art. 632, não cabe apelação
(PEDRO BARBOSA, Commentarii, 354), nem agravo. Dá-se o mesmo no processo executivo de títulos
extrajudiciais, a despeito de nele não se partir de cognição completa. Apelação há da sentença que julga os
embargos do devedor e da que julga os embargos de terceiro.
Pergunta-se:se o devedor citado, invocando os arts. 304-306, opõe exceção de incompetência (art. 112), de
impedimento (art. 134), ou de suspeição (art. 135), antes de opor os embargos do devedor, em que poderia
fazê-lo (art. 742), ~suspende-se o processo? O devedor tem vinte e quatro horas para pagar ou nomear bens à
penhora (art. 652). Se os nomeou ou embarga, ou não embarga a execução, para cuja atitude tem o prazo de
dez dias (art. 738), contado da intimação da penhora (art. 669), ou do termo do depósito

(art. 622). Tem-se de admitir que possa e deva o juiz manifestar-se, porque pode ser manifestamente
incompetente o juiz, ou impedido, ou suspeito. Se o juiz manda que se processe a exceção de incompetência,
ouvida a outra parte, tem prazo para decidir (arts. 308-311). Se a exceção é de impedimento ou de suspeição
e o juiz não reconhece a alegação, tem prazo para as suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de
testemunhas, se é o caso, e ordena a remessa dos autos ao tribunal (arts. 312-314). No art. 306 diz-se, em
geral, que, recebida a exceção, o processo fica suspenso até que seja definitivamente julgada (art. 265, III).
Ora, na espécie, ou houve embargos do devedor, ou não os houve. Se não os houve, o devedor que não
pagou, nem nomeou bens à penhora, teve-os penhorados pelo oficial de justiça. A exceção tem de obedecer
ao seu ritmo (arts. 304-314). A suspensão é para o que suceder à penhora. Se houve embargos do devedor,
com eficácia suspensiva ou não, a exceção de incompetência, ou de impedimento, ou de suspeição, que neles
não se incluiram, nada tem com eles, que são outra ação. Se demora o juiz em tomar a decisão, ou o árgão
competente, os embargos do devedor é que têm a eficácia de suspender o processo da outra ação (a ação
executiva). Apenas, como cautela recomendável, convém que o devedor, embargando, atenda ao art. 742,
onde se estatui que será oferecida, juntamente com os embargos, a exceção de incompetência do juízo, como
a de impedimento ou a de suspeição.

10)NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. A nomeação de bens pelo devedor é declaração unilateral de


vontade, mas há grande dose de comunicação de conhecimento, devido à informação (art. 656), que implica,
sobre os bens, declaração unilateral de vontade dependente de recepção. No que é declaração unilateral de
vontade, a nomeação obriga o devedor nomeante, e constitui, se não começo de execução voluntária, pelo
menos colaboração na execução forçada. No que é comunicação de conhecimento, a nomeação é, sempre,
impugnável (arts. 319 e 333).

11)ALTERNATIVA PARA O DEVEDOR. Antes de invadir a esfera jurídica do réu contra o qual se
pronunciou a condenação, o Estado dá-lhe o ensejo de executar, por si mesmo, a obrigação. Daí a alternativa:
“Solva, ou sofra a penhora”. Nessa regra jurídica de aviso existe medida de automoralização da função do
Estado, que poderia transformar todos os seus julgados em mandamentais, isto é, em sentenças com força, e
não só com efeito mandamental, sem prazo de aviso e sem se precisar de formação de “cláusula executiva”.
Temos o prazo, não temos a “cláusula executiva”, nem a força mandamental.

12)NULIDADE DA PENIIORA. ~ nula a penhora: a) se feita sem mandado judicial; b) se feita pendente
recurso com efeito suspensivo; c) se não precedeu citação do executado ou se a citação foi nula; d) se não é
filhada, isto é, com efetiva apreensão dos bens. Nos casos c), com a revelia do executado, ainda que se
ultime a execução, a relação jurídica processual é nula de pleno direito, de modo que a ação própria é a ação
de nulidade, sem se precisar da ação rescisoria do art. 485, V, porque todas as resoluções judiciais ocorridas,
na pendência, são nulas ipso iure.

13)INícIo DA ANGULARIDADE DA RELAÇÃO JURLDICA PROCE5SUAL. No sistema do Código, é


com a citação que se inicia a angularidade e pende o processo de execução. Não há pendência, sem que se
tenha citado o devedor. Mas, aqui, como a respeito dos outros processos, o comparecimento do executando,
não citado ou citado nulamente, torna ex tune estreme o processo: é como se o réu, na ação de execução,
tivesse sido citado, ou citado validamente. Para que, comparecendo, o seu comparecimento não tenha esse
efeito, é preciso que se dê para alegar e apontar ou provar a falta ou a nulidade. No Código de Processo Civil
italiano vigente, art. 491, a relação jurídica processual executiva começa com a penhora, sendo preparatórios
os atos de citação e de preceito, mas aí se confunde, evidentemente, a ação de execução com o início da
expropriação. O preceito ainda não expropria, mas já introduz angularmente a ação executiva. Cf. M~uico
TULLIO ZANZUCGRI (Diritto processuale civile, flI, 3.a..4.a ed., 7) e SALVATORE SATTA
(L’Esecu~Ãone forzata, 170). ~ pena que se não haja corrigido esse senão, já do Código de 1865.
A citação não é ato executivo, mas já é ato do processo executivo. Com ela já se introduz a ação executiva, e
a relação jurídica processual angular já se forma. Por isso mesmo, quando o titulo executivo não seja
sentença, já se pode considerar em fraude de execução a alienação de bens pelo executando, se há
insolvabilidade. O processo “pende” (artigo 593, II). O prazo para cumprir (solver) é inicial dilatório, e não é
possível penhora sem que ele se esgote. A citação, contendo o preceito, tem os efeitos seus e os do preceito.
Mas uma coisa é o preceito, e outra a citação, tanto que, se o exeqtiente entende usar outro preceito, não faz
nascer exceção de litispendência (SALVATORE SATTA, L’Esecuzione forzata, 171), porque só a citação,
com ou sem preceito, o produziria (sem razão, FRANCESCO CARNELUTTI, Lezioni: Processo di
esecuzione, II, 26, que define o preceito como se fosse citação). Se é nulo o preceito, pode não no ser a
citação, e vice-versa. A citação interrompe a prescrição (Código Civil, art. 172, 1); não, o preceito. Quando o
preceito parece interromper a prescrição é porque está incluído em citação. Nula essa, por incompetência de
juízo, interrompe; mas é nulo o preceito e, pois, não se lhe podem esperar efeitos. A eficácia do ato nulo
depende de lei expressa, e não na há para o preceito.
A penhora é ato com que se inicia a expropriação forçada, que o processo executivo, começando com a
citação, tem por finalidade. Penhorar não é acautelar; o efeito de cautela, que se lhe empreste, é apenas
conseqúência da introdução de execução que nela se concretiza. Não tem dupla função:
especificar, escolhendo os bens como meio, e assegurar. Só tem aquela; essa é consequência. Continuar
vendo essa como função específica é ser vitima da noção obsoleta de sequestro executivo, para nós e os
praxistas luso-brasileiros noção exótica.
A penhora, tratando-se de execução de dívida em quantia certa, ou liquidada, é ato necessário, sem o qual é
nulo o processo, posto que a nulidade seja não-cominada.
Na penhora, não há acautelação; há destinação processual. Quando destino algum bem a cumprir obrigação
alimentar, e. g., arts. 732-734, não peço medida cautelar: destino-o. A hipoteca não é cautela; é destinação a
pagamento de dívida. Tal a penhora. O seu fito é individuar os bens, que hão de servir ao pagamento da
dívida, à execução pelo Estado. Para isso, aponta-os, apreende-os, e retira ao executando o poder de
disposição eficaz, com maior ou menor restrição do uso.
O que é elemento básico para se despachar, favoravelmente, o pedido de citação, é a existência do título (Nu
flaexecutio sine titulo). Se são dois ou mais os devedores, todos têm de ser citados, e, uma vez que a dívida
deles seja a mesma, o prazo é para o último citado. Não seria admissível que, sendo B devedor do título 7, C,
do título c, e D, do título d, fosse preciso, para que corresse o prazo para B, que foi citado, para a alternativa
nas vinte e quatro horas, somente começasse a correr depois de citado C, ou D. Se a B, C e D têm de pagar
a mesma dívida, sim, porque tinham de ser citados os três devedores, subordinados ao mesmo tratamento
pelo direito material.
Há regras jurídicas sobre a citação (arts. 213-233). Além disso, os § § 1.0 e 2.0 do art. 652 exigem que o
oficial de justiça certifique, no mandado, a hora da citação, porque o prazo é de horas, e, se não localizar o
devedor, certifique,. “cumpridamente”, as diligências a que procedeu para encontrá-lo. Para que se faça a
citação por edital, além dos requisitos que a ela impõem os arts. 231-233, é preciso que o oficial de justiça,
que não encontrou o devedor, lhe arreste tantos bens quantos sejam bastantes para “garantir” a execução, que
continue a procurar o devedor, três vezes em dias distintos (podem não ser seqúentes, isto é, hoje, amanhã e
depois de amanhã), e, não o encontrando, certifique o que aconteceu. Adiante, sob os arts. 653 e 654. Só
após o credor ser intimado do arresto é que pode ele requerer a citação por edital.
A citação pelo Correio só é admitida se o réu é comerciante ou industrial, domiciliado no Brasil (art. 222). O
requerimento é acompanhado da cópia da petição inicial e, despachado pelo juiz, há a remessa conforme o
art. 223 e § § 1.0, 2.~ e 3~O• (A despeito da imprópria expressão do art. 223, verbo “intimado”, trata-se de
citação do destinatário.) Se o destinatário se recusa a receber a carta, tem-se de entender que a lei atribuiu ao
carteiro função de órgão oficial da Justiça. Tem-se de considerar, na empresa de Correio, que se criou dever
do carteiro perante a Justiça. Ele tem consigo carta “com timbre impresso do juízo ou tribunal, bem como do
cartório” (art. 223), e o registro foi com “aviso da recepção, a fim de ser junto aos autos” (art. 223,. § 2.0) e o
carteiro tem o dever de exigir do destinatário que assine o recibo (art. 223, § 3.0). Se se recusa a assinar o
recibo, o carteiro tem de certificar, à semelhança do que faria um oficial de justiça, e a carta volta com a
certidão dada pelo carteiro.
Se volta a carta sem o recibo e com a certidão do carteiro, tem o juiz de incumbir o oficial de justiça da
penhora dos bens suficientes para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocaticios (art.
659). Não se há de pensar em invocação do art. 653, que só se refere a devedor
não encontrado, e o destinatário da carta tem de ser considerado citado, uma vez que se recusou a assinar o
recibo. O prazo das vinte e quatro horas começou de correr do momento que o carteiro certificou, razão por
que tem ele,. na certidão, de mencionar a hora em que ocorreu a recusa. Advirta-se também que de tal dia
começa de correr o prazo para a oposição dos embargos do devedor.

14) Juízo NOVO, NOVA CITAÇÃO. Se a citação do art. 652 ou do art. 631, ou do art. 632, não se fez, ou
foi nula, nula é, ipso inre, a relação jurídica processual da ação executiva da sentença, como ocorreria se a
ação fosse de cognição (art. 741, 1), ou fosse alguma das executivas de títulos extrajudiciais. O art. 741, 1,
refere-se à nulidade absoluta da. sentença de cognição, que se pode deduzir no juízo da execução, em
embargos do devedor; mas a nulidade absoluta, de que ali se trata, é geral a todas as ações, exceto àquelas a
que não se exige angularidade, ou se propõem, por sua concepção, inaudita altera parte.
A execução é novo juízo; donde ter-se de fazer citação inicial (SILvEsTRE GOMEs DE MORAIS, Tractatus
de Executionibus, VI, 15: “nam et istud iudicium novum iudicium est”; MANUEL GONÇALVES DA
SILVA, Commentaria, III, 247; FELICIANO DA CUNHA FRANÇA, Additiones aureae que lilustrationes,
1, 194).
Discutia-se se, ao iniciar-se a execução, era preciso citar -se, além do condenado, o adquirente da coisa
litigiosa, e MANUEL GONÇALVEs DA SILVA (Commentaria, III, 247 5.) resolVeu-o por sua conta, no
sentido afirmativo. Porém não tinha razão: à sua tese devemos opor a antítese da desnecessidade da citação
do sucessor com ‘vicio litigiosi, porque a sucessão,. aí, não é a de que trata o art. 568, II e III, mas a sucessão
ineficaz contra o exeqtiente, autor da ação em que se proferiu a sentença exequenda. A ineficácia da
alienação permite que o exequente proceda como se ignorasse esse elo, ou todos os elos entre o alienante da
res litigiosa e aquele que possui a coisa a ser penhorada ou entregue. Os que tenham presente a teoria da
litigiosidade da coisa, segundo expusemos, facilmente entenderão que MANUEL GONÇALVEs DA SILVA
não tinha razão. O que pode ocorrer é que o exeqüente tenha vantagem em citar, desde o início, esse
possuidor, para o levar a propor os seus embargos de terceiro, se nega a ineficácia da aquisição.
Temos de usar os termos de acordo com o Código. Aliás, os nomes podem importar pouco se lhes
conhecemos, exatamente, o conteúdo. No plano do direito processual, já frisamos que se distinguiram as
citações e as intimações ou as notificações, posto que aquelas possam conter essas, o que se passa, por
exemplo, nas ações cominatórias. Se há apenas comunicação de fato, de representação ou de idéia, ou de
vontade, só há intimação; se há, além disso, cominação legal ou voluntária, isto é, ex lege ou ex voluntate, há
notificação; se, além dos dois elementos, há provocação à formação da angularidade da relação processual,
há citação.
No mandado de solvendo, com que se iniciam as ações executivas de sentença e as ações executivas de
títulos extra-judiciais, tem-se exemplo de citação que contém interpelação separável: se o citado paga, a
citação torna-se sem razão de ser, e a interpelação foi eficaz. Uma ou outra tinha de ser eficaz
(alternatividade da eficácia).

Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor 1), arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para
garantir a execução.
Parágrafo único. Nos dez (10) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o
devedor três (3) vezes em dias distintos; não o encontrando, certificará o ocorrido 2)
CITAÇÃO DO DEVEDOR E NOMEAÇÃO DE BENS (ARTS. 653 e 654) 219

Art. 654. Compete ao credor, dentro de dez (10) dias, contados da data em que foi intimado do arresto a que
se refere o parágrafo único do artigo anterior, requerer a citação por edital do devedor. Findo o prazo do
edital, terá o devedor o prazo a que se refere o art. 652, convertendo-se o arresto em penhora em caso de
não pagamento 3)•

1)NÃO-ENcoNTRO DO DEVEDOR. Se o oficial de justiça não encontra o devedor, prevê-se no art. 653
que se arrestem os bens do devedor, no que bastem para a execução. Supõe-se que se tenham cumprido as
diligências a que o art. 652, § 2.c~, se refere. Fala-se de arresto, porque se deu ao ato processual
o caráter de medida cautelar, uma vez que não foi possível localizar o devedor. Não se confunda a procura
do devedor com a citação, que ou já foi feita segundo as regras jurídicas comuns ao processo de cognição e
ao de execução, ou não no foi. Após a citação esgotou-se o prazo para que o devedor pagasse ou nomeasse
bens à penhora. Na técnica legislativa, ou a) se teria de esperar que o credor nomeasse bens à penhora, ou l~)
se admitiria a medida cautelar do art. 673, por não ter sido encontrado. O devedor citado não pagou, nem
nomeou bens à penhora, ou apenas enviou, secretamente, a nomeação e, no momento de ir o oficial de
justiça localizá-lo, não foi encontrado, importa para o legislador que a citação já tenha sitio feita, razão por
que se há de apressar a penhora, em vez de se estabelecer o arresto.
O arresto tem de atender às regras jurídicas sobre impenhorabilidade, ou impenhorabilidade relativa. É
possível que não tenha pleno conhecimento da existência e qualidade para a penhora dos bens do devedor.
Mas ele, aí, não está ainda a penhorar, mas apenas arrestando. Se não foi encontrado o devedor, nos três dias
distintos, que podem ser, até, em diferentes semanas, há a certidão do oficial de justiça o intimação do
credor quanto ao que ocorreu. Há a cautelaridade da medida, que se insere nos arts. 813-821, mas é
incidental, e não se diga que é executório. Trata-se apenas. de medida cautelar, que tanto não é ato executivo,
que, após as diligências dos arts. 653, parágrafo único, e 654, se converte em penhora. Não se converte o que
é no que já é.
O arresto dos arts. 653, com o parágrafo único, e 654 de modo nenhum se confunde com o arresto ação de
medida cautelar específica, mesmo aquele de que cogita o art. 818,.. onde se diz que, “julgada procedente a
ação principal, o arresto se resolve em penhora”. O arresto dos arts. 653, parágrafo único, e 654 não é ação;
é apenas medida cautelar inserta, implicita ou explicitamente, na petição inicial da ação executiva de quantia
certa contra devedor solvente. Não se pense, portanto, em ação embutida, como ocorre com o arresto que se
pede pendente a lide, ou como ação cautelar anterior à ação principal. A conversão do arresto em penhora
resulta de regra jurídica legal que criou o dever do oficial de justiça de, não tendo encontrado o devedor, que
tinha de ser citado para pagar, ou nomear bens à penhora, arrestar-lhe tantos bens quantos bastem para
garantir a execução (art. 653). Daí ter-se por implícito na petição do exeqüente o que se refere a tal dever do
oficial de justiça, que deriva da lei. A medida do arresto é, aí, medida cautelar como as outras, e não ação de
arresto. O oficial de justiça, nos dez dias seguintes à efetivação do arresto, tem de procurar o devedor três
vezes em dias distintos e, não o encontrando, certificar o que ocorreu. O credor, dentro de dez dias, contados
da data em que foi intimado do arresto (intimação necessária, para que ele saiba do que aconteceu), tem de
requerer a citação edital do devedor. Findo o prazo do edital, há de ser respeitado pelo devedor o art. 652
(pagar ou nomear bens à penhora). Se não o atende, converte-se em penhora o• arresto. A medida cautelar
passa a ser medida executiva:. a cautelaridade, que existia, converte-se em medida de executividade.
Em relação ao arresto do art. 818 há manifesta diferença, porque, no art. 818, houve ação cautelar e tinha a
parte de propor a ação principal, no prazo de trinta dias, contados da data da efetivação da medida cautelar,
uma vez que foi proferida em procedimento preparatório (art. 806). Julgada procedente a ação principal,
resolvida está a questão: ao arresto sucede a penhora. Há duas extensões temporais: a da ação cautelar, que
levou ao arresto, com a sua eficácia .até que esse cesse; e a da ação principal, que encontrou a medida
cautelar e, ao ter a sentença que a julgue procedente, aproveita o que encontrou para compor, ex lege, o
suporte fáctico da penhora.
Na espécie do art. 653, não há ação principal, mas sim uma só ação, que é a executiva por dívida certa e
liquida, dentro de cujo procedimento ocorre o que se prevê quanto ao devedor citando e se atende às regras
jurídicas do art. 653 (arrestar-lhe-á tanto bens quantos bastem para garantir a execução”), e do art. 653,
parágrafo único (efetivação do arresto e certidão do ocorrido), daí resultando a conversão.
O credor é intimado e da data da intimação se contam os dez dias, para que requeira a citação por edital. Ou
o devedor paga, ou o devedor nomeia bens à penhora. Se, findo o prazo do edital, não paga, nas vinte e
quatro horas, o arresto converte-se em penhora.
Surge um problema. Se o devedor, em vez de abster-se de pagar e de nomear bens à penhora, não paga mas
faz a nomeação, j.qual a sorte do arresto que foi feito? Ou ele nomeou o mesmo bem ou os mesmos bens que
foram arrestados, em que, tollitur quaestio, se opera a conversão; ou nomeia outro bem ou outros bens, e tem
o juiz de examinar o caso (arts. 655-657 e parágrafo único), de modo que, aceita a nomeação, será reduzida a
termo, havendo-se por penhorados os bens nomeados, o que extingue o arresto. Não há, aí, qualquer
conversão do arresto em penhora. Se algum oa alguns dos bens nomeados já tinham sido arrestados, também
não se dá a conversão, tendo o devedor de, no prazo assinado pelo juiz, exibir a prova de propriedade do bem
ou dos bens e, se é o caso, a certidão negativa de gravames e de ônus (art. 656, parágrafo único). Somente
após o termo da nomeação, que foi aceita, é que se extingue o arresto.
Pergunta-se: ~cabe algum recurso contra o ato de arresto que foi praticado pelo oficial de justiça? Se o
devedor não aparece antes do edital, tem ele o prazo de vinte e quatro horas para pagar ou nomear bens à
penhora, porque o comparecimento espontâneo supre a própria falta de citação (art. 214, § 1.0). Se
comparece apenas para argúir a nulidade do mandado de citação, considera-se feita a citação na data em que
foi intimado, ou em que o foi o seu advogado (art. 214, § 2.0), tendo sido decretada a nulidade. Se o não foi,
como comparecente se há de considerar. Em nenhuma das hipóteses se há de aguardar a publicação do edital
e a extinção do prazo. Para embargar, uma vez que compareceu e ocorreu o prazo de vinte e quatro horas
para pagar ou nomear bens à penhora e o arresto, pois que o devedor não pagou, se converteu em penhora
(arts. 652 e 654).

2) CAsos DE CITAÇAO DEMORADA. A citação pode não ser feita imediatamente, porque o devedor,
domiciliado ou residente na região, não foi encontrado, ou porque reside ou é domiciliado fora da jurisdição.
Se não foi encontrado no lugar em que tem os bens, tudo se passa como para qualquer citação, indispensável
à angularidade da relação jurídica processual. No art. 214 diz-se que, “para a validade do processo” (de
conhecimento, de execução e cautelar), “é indispensável a citação inicial do réu”. Entenda-se: para a
angularização da relação jurídica processual. A citação pode ser feita pelo oficial de justiça, ou pelo Correio
(art. 222), ou mediante carta precatória ou rogatória, ou por edital (arts. 202-212, 231-233). Todavia, nos
arts. 659 e 653 não só se permite que, após a citação, o oficial de justiça penhore bens suficientes do devedor
que não pagou nem faz a nomeação, como também que arreste os bens suficientes à execução, em casos de
não o ter encontrado (adiante, sob o art. 659). Daí não se ter no art. 653 permitido a penhora, mas apenas o
arresto. Se a citação já foi feita e, passadas as vinte e quatro horas, o citado não pagou nem nomeou os bens
penhoráveis, o que vai ocorrer é a penhora dos bens nomeados pelo credor ou encontrados pelo oficial de
justiça (art. 659). Se o credor não os nomeou, cabe ao oficial de justiça ou proceder à penhora, ou fazer o
arresto, respeitando o art. 653. Supõe-se, aí, que haja bens no foro da causa, porque, se não os há, a execução
tem de ser por meio de carta precatória ou rogatória, e o oficial de justiça do juízo deprecado ou rogado tem
o mesmo dever do ofício de justiça do foro em que se propós a ação executiva (arts. 658 e 653).

3)NovAs DILIGÊNcIAs. No decêndio seguinte ao arresto, o oficial de justiça tem de procurar o devedor
três vezes, em dias distintos, e se o não encontra certifica o ocorrido. O credor no prazo de dez dias,
contados da intimação do arresto, que recebeu, tem de pedir a transformação do arresto em penhora, o que só
se evita com o pagamento. Para tal conversão, é preciso o edital para que o devedor, citado, pague ou nomeie
bens à penhora. Pergunta-se: se já houve tal citação edital e o devedor não pagou, nem nomeou bens à
penhora, ~,é preciso novo edital? Sim, porque, se tivesse havido penhora, em vez de arresto, mesmo assim o
oficial de justiça teria de “intimar” o devedor para embargar a execução no prazo de dez dias (art. 669).
Temos de interpretar os textos legais sem ser com elementos que não protegem os devedores: O devedor
pode não ter sido encontrado por algum motivo grave ou justo fundamento (e. g., teve de ser intimado em
hospital). O edital é necessário, salvo se aparece e deste está informado o oficial de justiça, que há de atender
ao art. 216 e ao art. 230.
Surge um problema. ~,A citação por edital é necessária se o devedor, que não fora encontrado, passou a ser
encontrável, como se dos jornais consta que ele está presente na comarca? Já depois do arresto o oficial de
justiça teve de procurá-lo três vezes em dias distintos. Não o encontrou, e após isso foi ouvido o credor, que
requer a citação por edital.

Tem-se de atender a que a procura pelo oficial de justiça foi para a citação pessoal do devedor (arts. 215 e §
§ 1.0 e 2.0, 224-230; cp. arts. 217 e 218 e § § 1.0, 2.0 e 3.0). Não se há de afastar a citação por edital, a que
alude o art. 654, se, após as diligências dos arts. 653, parágrafo único, e 654, o devedor não compareceu a
juízo. Só o comparecimento a juízo pode evitar a citação por edital.
Se o credor, dentro dos dez dias, deixa de requerer a citação por edital, o arresto não permanece, nem pode
ser, portanto, obstáculo a penhora por outro crédito, porque a eficácia cautelar dependia do requerimento do
credor e da citação por edital, uma vez que o seu fim fora a conversão em penhora.
Somente quando se dá a conversão do arresto em penhora é que o credor adquire o direito de preferência
sobre os bens penhorados (arts. 612 e 613). Nasceu, aí, com o arresto.
A publicação do edital subordina-se ao prazo máximo de quinze dias, uma vez no órgão oficial e pelo
menos duas vezes em jornal local, se há (art. 232, III). O prazo para o devedor é fixado pelo juiz, entre o
mínimo de vinte dias e o máximo de sessenta dias (art. 232, IV). Só após esse prazo é que começam a fluir as
vinte e quatro horas para o pagainento da dívida exeqúenda. Se não ocorre a solução, automaticamente o
arresto se converte em penhora (art. 654, in Jine). Incidem os arts. 148-150, 677-679.
Art. 655. Incumbe 15) ao devedor, ao fazer a nomeação de bens 16), observar a seguinte ordem’) 13) 14)
17) 18):
1dinheiro2);
II pedras e metais preciosos 3);
III títulos da divida4) pública da União ou dos Estados5);
IV títulos de crédito, que tenham cotação em Bolsa 6);
V móveis7);
VI veículos 8);
VII semoventes9);
VIII imóveis 10);
IX navios e aeronaves”);
X direitos e ações 12).
§ 1.0. Incumbe também ao devedor:
1 quanto aos bens imóveis, indicar-lhes as transcrições aquisitivas, situá-los e mencionar as divisas e
confrontações 19);
Ii quanto aos móveis, particularizar-
-lheso estado e o lugar em que se encontram 21); III quanto aos semoventes, especificá
-los, indicando o número de cabeças e o imóvel em que se acham22);
1V quanto aos créditos, identificar o devedor e qualificá-lo, descrevendo a origem da divida, o titulo que a
representa e a data do vencimento 23)
§ 2.0. Na execução de crédito pignoraticio, anticrético ou hipotecário 20), a penhora, independentemente de
nomeação, recairá sobre a coisa dada em garantia.

1)EXECUÇÃO POR GRAUS. É a execução por graus, dita por ordem, a que se adota no Código. O credor
é obrigado a
seguir a ordem do legalmente estabelecido. No velho direito português, inclusive pré-afonsino, já regia a
norma do pignus in causa judicati captum, sendo a execução forçada sobre os bens móveis. Por último, os
imóveis. A ratio legis, hoje, é o ser mais dispendiosa para o executado a execução dos bens imóveis e mais
demorada, menos econômica, menos cômoda, para o Estado. Não se pense em “ordem” a favor do credor,
que, por isso, possa aquiescer em que se inverta. Adiante, nota 2) ao art. 656.
As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 7, permitiam, no caso de dizer o devedor que não tinha bens,
ou não os mostrar, que o oficial fizesse a penhora em quaisquer bens móveis, “que o vencedor mostrar”, ou
“nos de raiz, qual a parte, que a requerer mais quiser”, “sem mais o condenado poder alegar, que tinha bens
móveis, em que primeiro se houvera de fazer execução”. Isso apenas protegia a penhora feita, não
conhecendo o oficial bens móveis; não permitia má-fé ao credor, nem lhe atribuía ius eligendi além daquele
que, pela praxe, se lhe transferiu.
A linguagem dos legisladores e dos juristas é freqúentemente elíptica. No art. 655, I-IX, temos exemplo
frisante. O que se penhora não é o dinheiro, a pedra preciosa ou o metal precioso, é o direito de domínio ou
outro direito real sobre o dinheiro, ou a pedra preciosa, ou o metal precioso. O que se penhora não é o titulo
da divida pública, ou o papel de crédito que tenha cotação na bolsa, é o direito de domínio sobre o título
incorporante de direito real ou pessoal, ou o direito de crédito de que é pertença o papel. Não é o móvel, e.
g., quadro, cadeira, mesa, livro, gênero alimentício, que se penhora, o que se penhora é o direito de domínio
ou outro direito real sobre o bem móvel. Não éo semovente que se penhora, é o domínio ou outro direito real
sobre ele. Não é o imóvel ou o navio que se penhora, é o domínio ou outro direito real sobre ele.
O que se disse sobre o direito de domínio também se estende com a posse própria, que é poder fáctico, e não
direito Penhora-se a posse do bem, e não o bem, seja imediata ou mediata a posse.
É questão ociosa querer-se saber se hoje o art. 655 é a favor do credor, ou do devedor, uma vez que a regra
jurídica pode ser de direito co gente, ou de direito dispositivo, ou de direito interpretativo. A regra jurídica
do art. 656, III, não é a única dispositiva (a favor do credor), posto que isso ocorresse ao tempo do Código de
1939, art. 923, III. Em verdade, no seu tempo, MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III,
318) romanizou demasiado, a propósito da execução pessoal; e a Lei de 20 de junho de 1774 foi declarada,
pelo Alvará de 25 de agosto de 1774, a favor dos devedores, mas no tocante a avaliar-se a jóia, por exemplo,
sem ser pelo valor intrínseco da pedra e do metal: a favor da verdade, e não do devedor. No mais, cada
inciso da regra jurídica seria suscetível de discussão quanto à ratio legis (cp. MANUEL GONÇALVES DA
SILVA, Co7nmentaria, III, 319, onde falava de “aceitação” da nomeação ou da penhora, o que destoava da
natureza unilateral da declaração de vontade do nomeante devedor e do ato dos oficiais executores, que de
modo nenhum dependia de aceitação).
Hoje, com o art. 656, onde está feita a ressalva (“salvo convindo o credor”), o art. 656 pode ser considerado
ius dispositivum, porque, se a nomeação pelo devedor não obedeceu à ordem legal (art. 655), ou for de bens
que não são os que foram designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento, ou foram nomeados
bens que não estavam no foro da execução (e outros havia), ou, tendo bens livres e desembaraçados, nomeou
outros que o não são, ou o devedor nomeou bens insuficientes, ou não indicou o valor dos bens ou omitiu
qualquer das indicações exigidas (art. 655, § 1.0, 1-1V), basta a aceitação pelo credor. Então é que se reduz a
termo a nomeação.

Sobre letras de câmbio e outros títulos de crédito, art. 672; sobre dívidas de dinheiro, etc., com interesses,
art. 673.
A escala do art. 655 atende, em ordem decrescente, à mais fácil satisfação do exeqüente e do executado, para
que se conclua, o mais depressa possível, a execução. Tal facilidade era interpretada como a favor do credor,
donde poder renunciar ao benefício, conforme está nos praxistas (cf. MANUEL ANTÔNIO MONTEXRO,
Tratado Prático, 76); mas a regra jurídica do art. 668 obriga-nos a, pelo menos, entender que o executado
tem sempre direito a que se lhe penhore, de preferência, dinheiro (art. 655, 1). Feita a penhora, o benefício
do exeqüente cessa, pô-lo claro ANTÔNIO DA GAMA, na decisão 40, n. 5.
Se, porém, o juiz, no despacho que mandou proceder-se à penhora, ou no próprio mandado de citação,
determinou quais os bens que haviam de ser penhorados, então a penhora é nula, porque mandado não havia
para penhora de bens. Tal solução é velha em nosso direito e dela dão notícia acorde os processualistas,
desde ANTÔNIO CANDOsO DO AMARAL (Summa seu Praxis ludicum, verbo “Mandatum”) até o arguto
causídico MANUEL ANTÔNIO MONTEIRO (Tratado Prático, 77).
Atenda-se, porém, a que o juiz somente pode determinar os bens penhorandos se cabem nas espécies a que o
art. 656, II, se refere: “bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento”. Se o próprio
devedor disso se afasta, sem ter o juiz apontado tais bens, a nomeação é ineficaz, salvo se o credor anui.
As apólices da divida pública não são inalienáveis, nem impenhoráveis, nem incomunicáveis, salvo se há
clausulação (restrição de poder). A penhora de tais títulos, se ao portador, é pela apreensão, e notificação à
repartição competente; se nominativos, pelas medidas do art. 672, § 1.0, ainda que se não encontrem e
apreendam as cártulas. O Alvará de 13
de março de 1797, § 5~O, e a Lei de 15 de novembro de 1827, art. 36, foram revogados.
A penhora de ações nominativas que não se acham ao alcance do oficial de justiça, porque o devedor não
tem consigo as cártulas, ou diz que não as tem, pode ser feita com a notificação à empresa por ações e
restringir o poder de disposição.
Quem tem um direito tem os elementos que o constituem e fazem útil. Entre esses elementos estão o usus e o
abusus, o poder de exercê-lo e o de dispor dele. A distinção entre poder de dispor e propriedade é
extremamente importante em matéria de execução. A aplicação mais rigorosa foi feita, no processo de
execução, por GIU5EPPE CHIOVENDA (Suila
Natura giuridica dell’espropriazione forzata, Rivista di Diritto Processuale Civile, III, Parte 1, 85-104;
Saggi, II, 459-479); mas a distinção conceptual entre poder de dispor de um direito e direito de que se dispõe
vem de AUGUST THON (Rechtsnorrnen und sub jektives Recht, 325-330), desde 1878. As criticas dos
juristas italianos (e. g., SALVATORE PUGLIATTI, L’atto di disposizione e il trasferimento dei diritti,
Anuali dell’Universitá di Messina, 1926, 190 5.; MAsco TULLIO ZANzUCCrn, Lezioni, III, 49) depóem
contra os críticos. Risque-se de toda atenção a construção da execução que propunha FRANCESCO
CAENELUTTI (Lezioni, VI, 224 5., 232).

2)DINHEIRO, PEDRAS E METAIS PREcIOSOS. A penhora há de scr feita de preferência em dinheiro,


pedras e metais preciosos, porque são bens transeuntes, excetuados os anéis nupciais; mas temos de atender a
que o dinheiro está em primeiro lugar. Não importa onde se acha o dinheiro, nem as pedras ou os metais: na
mão do devedor, em depósito público ou particular, ou emprestados (SILVESTRE Goivus DE MORAIS,
Tractatus de Executionibus, VI, 147).
Quanto ao dinheiro, se a divida é em moeda estrangeira e o devedor a tem, cabe-lhe nomear tal moeda. Se é
em moeda nacional, só se há de nomear moeda estrangeira se o que o devedor tem em moeda nacional não
basta. Se a divida é numa espécie de moeda e a que o devedor tem não basta, então o restante é que pode ser
nomeado em outra moeda.

3)PEDRAS E METAIS PRECIOSOS. Mesmo entre as pedras e metais preciosos poderia haver distinções,
mas, se o devedor vai nomeá-las, a escolha lhe cabe. Se o direito de nomeação passou ao credor, ele é que
indica as pedras e os metais preciosos, talvez mesmo uma delas e um deles, ou só uma ou só um, ou algumas
ou alguns. O que importa é que o credor, se está com o direito a nomear, não escolha o que excede o crédito,
podendo escolher o que baste à execução.

4)TÍTULOS DA DÍVIDA PUBLICA E PAPÉIS DE CREDITO. Os títulos da divida pública e os papéis de


crédito que tenham cotação na bolsa, além da circulabilidade, apresentam elementos de imediato
conhecimento dos seus valores no momento, que os põem à frente de quaisquer outros títulos de crédito. É
essa facilidade de avaliação a ratio legis do art. 655, II e III.

5) DIVIDAS PÚBLICAS. O art. 655, III, fala de titulos de divida pública da União ou dos Estados-
membros. Com isso, fez limitação que não havia no direito anterior, de jeito que hoje não se cogita de outras
dividas públicas, em títulos dos Municípios, do Distrito Federal e dos Territórios. Isso não quer dizer que o
credor não possa acolher a nomeação deles, a seu líbito. Nem, tampouco, que a dívida não seja de títulos de
tais dividas estatais. Nem que o devedor, nomeando-os, não possa a isso aquiescer o credor. Ainda mais: se
os títulos da dívida pública são cotadas na Bolsa, incluem-se eles no art. 655, IV.

6) PAPÉIS DE CRÉDITO. Ou os papéis de crédito, senso lato (porque podemos incluir qualquer título
cotável na Bolsa, como as ações de empresas), são cotáveis na Bolsa, ou não no são. Se o são, rege o art.
655, IV; se não no são, ou cabem no art. 655, X, se não são circuláveis, ou no art. 655, V, se o são.

7) BENS MOVEIS. “Móveis” está no art. 655, V, em senso estrito: “bens móveis que não são títulos, nem
direitos, nem pretensões, nem ações”. Abrangeria o dinheiro, as pedras e os metais preciosos, se esses não
estivessem subordinados a graus especiais (art. 655, 1 e II). São móveis, em tal sentido, as jóias de valor
histórico, ou de afeição, que não tenham preço de pedras e metais preciosos. Semoventes são os bens
“vivos”, os que se movem por si. A esses o art. 655, VII, fez baixar de grau.
Nos “móveis”, segundo o conceito do art. 655, V, incluem- -se os títulos de crédito circuláveis, quaisquer,
que não tenham cotação em bolsa. Se não são circuláveis, incluem-se no art. 655, X.
Os direitos de propriedade industrial e intelectual hão de ser incluídos no art. 655, V, e não no art. 655, X. O
direito é real.
O exeqüente tem de fornecer o quanto necessário para a alimentação dos animais penhorados e para a
conservação de outros bens que se deteriorem. Assim se entendeu, na jpenínsula ibérica, desde o começo do
século XI (Leges et Consuetudines, 747; Foro de Leão, art. 19; de Castelo-Bom; sendo de notar-se que o
Foro de Aragão representou a transição entre o prendar e o poder deixar morrer, que era o velho direito, e o
ter de conservar: se o credor começou a alimentar ou conservar, tem de continuar a fazê-lo).
Os frutos pendentes podem ser penhorados, uma vez que se sabe que vão ser separados. Por isso, também
podem ser arrestados e seqúestrados (GABRIEL PEREIRA DE CAsTRO, Decisiones, 314; SILvEsTRE
GOMES DE MORAIS, Tractatus de Executionibus, II, 57, e III, 158).

Nas penhoras de bens imóveis, tem-se de atender a que-há partes integrantes e a que há pertenças; mas o
que importa, quanto a essas, é saber a quem pertencem. As regras jurídicas processuais prendem-se à
titularidade por parte do devedor que sofre a execução forçada (cf. VIRTOR WALTHEII, Finden auj die
Gebaucle des § 95 des BGB. clie Vorschriften des BGB. und der die Zwangsvollstreclcung betreffenden
Gesetze úber bewegliche uná unbewegliche Sachen Anwen dung?, 30 s.).

8)VEíCULOS. A lei pôs os veículos como espécie de móveis que vêm após os móveis em geral Hoje,
veículos são-quaisquer meios de transporte; mas tal sentido de vehiculum é mais recente do que se pensa
(vehi, com o sufixo dum). Quando o transporte não era tão importante para o homem, como é hoje, apenas
dava nome a vasos sanguíneos, à circulação dentro dos seres animais, que transportavam, O art. 655, VI,
distinguiu-os dos outros móveis (art. 655, V),. para que a nomeação deles viesse após o dinheiro, as pedras
preciosas, os títulos de divida pública federal e estadual, os títulos de crédito cotáveis na Bolsa e os móveis
em geral,. posto que venham antes dos semoventes e dos navios e aeronáveis (art. 655, IX), que são
veículos.

9)SEMOVENTES. O art. 655, VII, pôs os semoventes após os móveis em geral e os veículos. O devedor
pode nomear mobílias e automóveis antes do gado, ou dos cavalos e dos cachorros, mesmo se é a atividade
principal do dono do terreno ou do criador.
De modo nenhum se põe na classe que é objeto do art. 655, VII, os bens para pesquisas científicas que são
seres vivos, porque então pode haver impenhorabilidade (art. 649,. VI), mesmo à falta de outros bens (art.
650).

10)BENs IMOVEIS. Os imóveis vêm em oitavo lugar. A gradação do velho direito lusitano e do luso-
brasileiro era apenas em móveis e imóveis. Não estão incluidos no inciso os direitos reais sobre imóveis,
nem o direito à sucessão aberta, nem o penhor agrícola. Incluem-se os materiais provisoriamente separados
do prédio, para nele se reempregarem. Sobre moveis imobilizados”, nota 14).

11)NAVIOS E AERONAVES. Os navios e as aeronaves, que são veículos, não ficaram no art. 655, VI.
Deu-se-lhes grau abaixo, após os imóveis. Quem vai cobrar título executivo extrajudicial ou judicial, de
que se fez legitimado passivo a empresa de navegação marítima ou aérea, não pode exigir que o devedor
primeiro nomeie os navios ou as aeronaves. Muito há que tem de vir antes deles.

12)DIREITOS, PRETENSOES E AÇÕES. Os direitos, as pretensões e ações que não sejam os de domínio
e os direitos de crédito, que se insiram num dos graus do art. 655, I-IX, vêm em último lugar. Por exemplo:
os direitos, as pretensões e ações oriundos de contrato ou de declaração unilateral de vontade; os direitos
reais sobre imóveis, como a hipoteca, o penhor agrícola, o direito à sucessão aberta. O direito, a pretensão
ou ação do comuneiro pertence a esse grau. O direito de opção, em contrato de opção, ainda que a respeito
de bens do art. 655, I-IX.
O fato de ter eficácia erga omnes o direito, a pretensão ou a ação dá causa a deslocação para qualquer das
classes do art. 655, I-IX. O que não cabe., estritamente, em qualquer dos incisos I-IX, entra no inciso X.
Por isso mesmo, os direitos reais limitados que podem ser penhorados (e. g., hipoteca, penhor) e os direitos
pessoais de eficácia erga omnes, como os oriundos de pré-contrato registrado de compra-e-venda de
imóveis e de contrato de locação com a cláusula registrada de que fala o direito material, incluem-se na
classe do art. 655, X, e não em qualquer das outras (sem razão, a ~ Câmara. Civil do Tribunal de Justiça de
São Paulo, a 24 de abril de 1952, R. dos T., 202, 202).

13)“RATIO IURIS” DA ENUMERAÇAO. E sempre perigoso atribuir-se à ordem do art. 655 o haver sido
concebida como a favor do credor. O que importa ao credor é a suficiência de produção de dinheiro
(preço), com que se pague, e a comodidade de se acharem na jurisdição os bens penhorados (daí a única
exceção ao rigor dos arts. 658 e 656, III: a dos arts. 655 e 656, verbis “salvo convindo o credor”). A
interpretação (e. g., FRANCESCO CARNELUTTI, Lezioni, VI, 123) e se tratar de “conciliação” do
interesse das partes nem atende às fontes históricas, bem controversas, nem à concepção hodierna da
execução por graus.

14)PARTES INTEGRANTES E PERTENÇAS. Entram no grau dos imóveis, e não dos móveis, a semente
lançada à terra, todas as construções que se não possam retirar sem destruição , modificação, fratura, ou
dano (casas, maquinaria, instalações elétricas) e tudo quanto se incorporou permanentemente ao solo.
Também se incluem no grau dos imóveis tudo quanto no imóvel o proprietário mantém “intencionalmente”
empregado em sua exploração industrial, aformoseamento, ou comodidade. Portanto, os cavalos, bois e
arados do serviço da fazenda, o centro de mesa pertencente ao serviço de prata de um salão de banquetes.
A origem da imobilização prende-se à idéia platônica, mas através dos peripatéticos romanos.
15)IMPUGNABILIDADE DA PENHORA QUE SE AFASTOU DA ORDEM LEGAL. A penhora que
não observou a gradação legal existe (lapso ou impropriedade de linguagem no acórdão da 4.~ Câmara
Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, de 4 de maio de 1943, D. da J. de 28, que falou de não
poder ser julgada “subsistente”), porém é impugnável (contendo, se procede a impugnação, a sanção de ter
direito de nomeação o credor). Se o oficial de justiça não obedece à ordem da nomeação feita de acordo
com a lei, responde ele disciplinar, criminal e civilmente (3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de
São Paulo, 27 de outubro de 1943, R. F., 99, 451). O executado nada tem com isso. Se foi ele que infringriu
a lei, então sim: o direito de nomear passa ao exeqüente.
16)PENHORA DE BENS ALHEIOS. A penhora de bens que não pertencem ao executado existe, vale e é
eficaz (sem razão, a 1.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Paraná, a 23 de junho de 1943, Paraná
J., 38, 113, que a considera nula). Apenas é atacável em embargos de terceiro, para que a sentença
mandamental negativa produza a sua extinção. Nem pode ser isso ato de ofício e a qualquer tempo. O juiz
tem de ser provocado. A eficácia é relativa.

17)NULIDADE DO PROCESSO EXECUTIvO. As nulidades ~do processo executivo tratam-se como as


dos processos de cognição. Se não-cominadas, o art. 244 exerce grande papel. Aliás, ainda a respeito de
infração do art.. 655, MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, II, 167) era explícito melior
praxis est, ut si executio fuit recte facta, qula vere -debitum erat, non tamen rite, quia non fuit servatus iuris
ordo, non sit retractanda solutio facta, nec debitor restituendus erit constituto, quod erat debitum”.

18)INFRAÇAO DA ORDEM, POR PARTE DO JUIZ. O juiz, não observando a ordem legal, não
responde pelo dano, salvo se teve a culpa (decisão n. 35 de ANTÔNIO LA GAMA; MANUEL MENDES
DE CASTRO, Practica Lusitana, II 167).

19)DEVERES DO DEVEDOR NA AÇAO ExECUTIvA. No tocante aos bens imóveis, tem de indicar-
lhes os registros de que resultaram a aquisição, a situação, as divisas e as confrontações. Quanto aos
móveis, dizer qual o estado, material e jurídico, e o lugar em que se encontram. Quanto aos semoventes,
especificá-los e indicar o número deles e o lugar em que se encontram. A lei fala de imóvel em que se
acham, mas pode acontecer que estejam em navio, em trem ou em caminhões. Quanto aos créditos,
incumbe ao devedor dizer quem lhe deve, e identificá-lo, referir-se à causa da divida, se o crédito não é
abstrato, qual a natureza, a espécie de título e a data do vencimento.

20)CRÉDITO PIGNORATÍCIO, ANTICRÉTICO e HIPOTECÁRIO. Na execução de crédito pignoratício


(crédito com garantia de penhor), anticrético, hipotecário, a penhora, independentemente de nomeação,
recai sobre a coisa dada em garantia, pois que se trata de direito real limitado.

21)ESTADO E LUGAR DOS BENS MOVEIS. O devedor, ao fazer a nomeação dos bens móveis, tem de
dizer em que consistem, qual o estado em que se acham e o lugar em que se encontram. Pode acontecer que
estejam em sua casa, ou que não estejam, que sejam móveis que foram alugados a alguém, de modo que
deles só tenha a posse própria mediata, ou que os haja empenhado, ou emprestado a alguém, ou’ estejam
entregues a alguém para reparações ou consertos. São apenas exemplos.

22)EXIGÊNCIAS QUANTO AOS BENS SEMOVENTES. Quanto’ aos semoventes, há de haver a


especificação, a indicação do número deles (“número de cabeças”) e onde se acham, quase-sempre em
imóvel (fazendas, sítios, terrenos, casas e lagos). Também a respeito deles pode dar-se que o devedor tenha
a posse própria e a imediata, ou só a posse própria e a mediata. Tem de dizê-lo. A penhora de semovente
que vai ter filho ou filhos apanha tudo que está em gestão e até mesmo aquilo que provenha de gestão
futura, enquanto vige a penhora.

23)IDENTIFICAÇÃO DOS CREDITOS. O devedor tem de dizer, a respeito dos créditos nomeados, qual
é ou quais são os devedores. Não só tem de mencionar a origem da dívida, como também a sua espécie
(crédito de coisa determinada, dita certa; crédito de coisa incerta; crédito de fazer ou de não fazer; crédito
de quantia certa ou incerta). Quanto à origem, -o crédito pode ser oriundo de contraprestação, ou de
empréstimo, ou de promessa de indenização ou de indenização, ~ou de qualquer outra origem que o
sistema jurídico admita.

Art. 656. Ter-se-á por ineficaz a nomeação, salvo convindo o Credor 1):
1 se não obedecer à ordem legal2);
11 se não versar sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento 3);
Iii se, havendo bens no foro da execução, outros hajam sido nomeados4);
IV se o devedor, tendo bens livres e desembargados, nomear outros que o não sejam 5);
V se os bens nomeados forem insuficientes para garantir a execução 6);
VI se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações a que se referem os
números 1 a IV do § 1.0 do artigo anterior7) 8) g>
Parágrafo ú n i c o. Aceita a nomeação 10) 11), cumpre ao devedor, dentro de prazo razoável assinado
pelo juiz, exibir a prova de propriedade dos bens e, quando for o caso,. a certidão negativa de ônus 12)

1)IMPUGNABILIDADE DA NOMEAÇAO. No Código de 1939, art. 923, dizia-se que “não valerá a
nomeação”, palavra errada, que exprobráramos. O “não valerá” estava por ser
impugnável, por ser ineficaz. Se não houve a impugnação, é boa a nomeação: eficaciza-se. O Código de
1973 evitou a. referência à invalidade. “Ter-se-á por ineficaz a nomeação”, diz o art. 656. Aponta, depois,
as espécies, assuntos das notas que vão a seguir.

2)ORDEM DOS BENS NOMEÁVEIS . A ordem legal dos bens nomeáveis é de direito público e
raramente consulta interesse do devedor ou do credor. Pretendeu-se que seria de se escoimarem de
interpretações deformantes da ratio legis o direito processual brasileiro e o próprio direito processual luso-
brasileiro; mas também se pensava que seria deformá-lo,. pelo permitir-se que o exequente conviesse na
infração a qualquer das regras jurídicas do art. 656. O mais interessante é que se apoiavam em argumento
que cortava pela base o valor da concepção: “A gradação dos bens penhoráveis foi estabelecida em favor
do mais fácil pagamento para a brevidade das execuções”. A lei tem a dispositividade na espécie do art.
656, III, que era a do Código de Processo Civil de 1939, art. 923, III.
Hoje, todas as espécies que constam do ari. 656 permitem que o credor concorde com a nomeação que ele
reputa “ineficaz”, o que dá ensejo a eficacização. Portanto, a infração da ordem é de sanção relativa,
porque se admite a concordância pelo credor. E não só a nomeação que ofende a ordem,. mas todas as
outras que se referem no art. 656, 11-VI. Há um ponto a que se tem de atender: se a nomeação versa sobre
bens designados em lei, não basta que a ordem convenha. Mais ainda: é preciso que, perante a lei, o credor,
no caso, possa concordar, como se ele não poderia abrir mão do direito à prestação integral de alimentos,
ou se o bem teria de ser destinado a algum fim e a convenção o diminuiria. Se o crédito tem de ser
submetido a alguma aplicação e o consentimento do credor ofenderia a isso, não tem essa declaração de
vontade do credor a conseqúência de eficacização que se admite no art. 656.
Temos mais uma vez de frisar que o Código de Processo Civil de 1973 corrigiu o erro anterior de se falar
de nomeação nula (“não valerá”, dizia o Código de 1939, art. 923). ~ de lamentar-se que, após o Código de
1973, ainda se esteja a falar, em comentários e em sentenças, de nomeação inválida, de nulidade da
nomeação e assim por diante. ~ da mais profunda importância, na ciência do direito, saber-se que os três
conceitos, o de existência, o de validade e o de eficácia, são inconfundíveis.
Havendo bens gravados e outros, livres ou destinados a algum adimplemento de obrigação, não se podem
penhorar os bens gravados, se há outros livres, ou, a fortiori, se outros há que se destinavam ao
adimplemento da obrigação. Se não se observam tais princípios, infringe-se o art. 656, II e IV. Mas pode
caber a concordância do credor.

3)DESTINAÇÃO À SOLUÇAO DA DIVIDA. São bens especialmente obrigados ou consignados ao


pagamento todos os que estão, em virtude de negócio jurídico (hipoteca, anticrese, penhor, caução) de
direito material, ou de negócio jurídico híbrido (hipoteca judiciária), ou de medida cautelar (arresto,
seqüestro , etc.), destinados a solver ou assegurar a solução da dívida. É possível pensar-se em destinação
ex lege. Esses bens passam à frente dos outros; e não se compreende que venham no inciso II do art. 656.
Para que possam ser penhorados, é preciso que nisso convenha o credor.

4)PRIMEIRO SE PENHORAM BENS sITUADOS NA CIRCUNSCRIÇAO JUDICIÁRIA. Foi


SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de Executioni bus, VI, 288-29 1) quem extraiu o princípio
e o fundamentou. A lei é explícita. Adiante, art. 658.

5)BENS NÃO LIVRES OU EMBARAÇADOS. Se não há outros bens, o executado deve nomear os bens
não livres ou desembargados. Anteriormente, no Código de 1939, art. 923, IV, dizia-se “desembaraçados”.

Antes de se efetuar a penhora, as ações do terceiro contra o executado prosseguem, sem que a introdução
da ação iudicati as atinja. Quer se trate de questões de domínio, quer de posse. Se a ação é de domínio, o
terceiro tem de alegar, em embargos, a existência desse processo, ficando a penhora sujeita a resolver-se
pelo trânsito em julgado da sentença na ação de domínio. Outrossim, se de posse. A lei não veda penhora
de bens que estão litigiosos, ou não são “livres e desembargados”; apenas só a admite se outros não há que
bastem (art. 656, IV). Contra o primeiro penhorante, é ineficaz, salvo concurso de credores.
A 2.~ Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro (19 de janeiro de 1943, B. J., 26, 42)
decidiu que contra ato judicial, como a penhora, não pode prevalecer qualquer remédio jurídico
possessório. É preciso distinguir:
a) não há sentença de posse contra penhora feita, mas o juiz da ação possessória, pelo fato de estar
iminente a penhora, não pode ficar privado de decidir a ação de posse, que é executiva; 72) depois de
cumprido o mandado de penhora, a ação possessória contra o executado passa a ser conteúdo de embargos
de terceiro, podendo o terceiro reproduzir o pedido, em embargos de terceiro possuidor (ou senhor e
possuidor), ou apresentar esses embargos, com o requerimento de avocatória, ou prosseguir na ação; c) se
estavam os bens mantidos em posse de outrem, provisoriamente, não eram bens “livres e desembargados”
na posse (art. 656, IV) e a penhora fica, em sua eficácia, dependente da sorte da ação possessória; d) se, no
caso 72), for levantada a penhora do bem cuja posse era discutida noutro processo contra o executado,
nesse processo é que se prossegue, porque o levantamento satisfaz o pedido mandamental negativo dos
embargos de terceiro, salvo se o levantamento resultou de julgamento dos embargos, fazendo coisa julgada
material quanto à posse, ou quanto ao domínio e quanto à posse.

6)“IUS ELIGENDI” E INSUFICIENCIA DE BENS. Se os bens são insuficientes, porém o nomeante não
tem outros, é boa a nomeação; portanto, não cabe a transferência do ius ehgendi (art. 657, 2.a parte). Foi
FELíCIo DA CUNHA FRANÇA (Additiones aurea que lilustrationes, 1, 194) quem pôs claro não se
precisar, em tais casos, de se intimar, ou notificar, ou recitar o executado; mas a MANUEL GONÇALVES
DA SILVA (Commentaria, III, 286) deve-se a distinção sobre haver, ou não, culpa do executado. A
ineficácia do art. 656, V, e a conseqüência do art. 656, pr., supõem culpa do executado. Noutros termos: o
saber ele que não bastavam, tendo outros.
Donde a dicotomia: a) se o executado nomeia bens, que vejam, ou eram os únicos que tinha, e depois se
verifica que não bastam, ou fica-lhe a pretensão a nomear outros, ou a pretensão se extinguiu sem passar ao
exeqiiente (art. 657, 2~a parte); 72) se nomeou bens insuficientes, sabendo-o e tendo outros, o direito a
nomear passa ao exeqiiente, porque é ineficaz tal nomeação (arts. 656, V, e 657, 2Y parte). Cf. J. 1.
RAMALHO (Praxe Brasileira, 636, 637); ALEXANDRE CAETANO GOMES (Manual Prático, 92).

7)VALOR DOS BENS E OUTRAS INDICAÇÕES. O devedor tem de indicar o valor dos bens e os
requisitos que o art. 655, § 1.0, exige: transcrição dos bens imóveis, situação, divisas e confrontações, o
estado e o lugar em que se encontram os bens móveis, a especificação dos semoventes, número de cabeças
e o bem imóvel em que se acham, identificar o devedor e qualificar os créditos, bem como a origem da
divida, qual o débito e a data.

8)EXIGÊNCIA DA EXIBIÇÃO DOS TITULOS. O art. 656 põe a presença do exeqüente no ato de
nomeação pelo executado. Ato de nomeação, e não tomada por termo (art. 657). Dentro de prazo razoável
assinado pelo juiz, a contar da nomeação, mesmo se o exequente não o exigiu, o executado tem de exibir os
títulos e as certidões de que fala o art. 656. Se o exequente não o exigiu, não mais pode exigir. Se o exigiu
ou não e tudo foi satisfeito, a nomeação pode ser tomada por termo. Se não se observa o art. 656, a
nomeação passa ao credor. Entenda-se que o exequente, após a penhora, pode exigir as provas, para os atos
processuais posteriores.

9)NOMEAÇÃO DE POSSE. Se o executado nomeia “posse” de bens (de terras, ou de título ao portador),
a exigência somente concerne ao titulo de posse, como justificações e documentos de herança, ou sucessão
inter vivos, ou simples informação. Pode exigir prova dos créditos nomeados.

10)NÃO-IMPUGNAÇÃO. Não impugnar é que é, e não “aceitar”, como se diz em alguns processualistas,
e agora no Código de 1973, art. 656, parágrafo único. A declaração de vontade é unilateral, dependente de
recepção pelo juiz; o que o credor impugna é a comunicação de conhecimento:
“Só tenho esses bens”. “Pela ordem legal, os bens que nomeio são esses”.

11)NATUREZA DA NOMEAÇÃO. A nomeação foi, na origem, simples mostra quando o oficial ia


penhorar os bens. A despeito da posterior construção, continuou de ser ato tendente à cooperação na
penhora e parte dela. Por isso mesmo, o ato de redução a termo, assinando o executado nomeante, é
penhora. Tudo se passa uno actu. Pense-se no elemento comum, executivo, dos atos a que se referem os
arts. 659 e § § 1.0, 2.0 e 3~O, 625, 633 e 652.

12)PROVAS EXIGIDAS PELO JUIZ. A prova a que se refere o art. 656, parágrafo único, é quanto à
propriedade dos bens, quaisquer que sejam, e a certidão negativa de que não há direito real ou ônus. Há
prazo razoável para a satisfação.

Art. 657. Cumprida a exigência do artigo antecedente 4), a nomeação será reduzida a termo 1), havendo-
se por penhorados os bens; em caso contrário, devolver-se-á 5) ao credor o direito à nomeação 3) 7) ~).
Parágrafo único. O juiz decidirá de plano as dúvidas suscitadas pela nomeação 2) 6) 9)•

1) FORMA DA NOMEAÇÃO. A nomeação não é sujeita a forma especial. Pode ser em seguimento, no
mandado de citação. O que importa é que se tome por termo, se não houve impugnação, ou se contra essa
decidiu o juiz. A impugnação há de ser feita imediatamente à nomeação, ou imediatamente depois do prazo
do art. 656, parágrafo único. O devedor é citado para pagar, em vinte e quatro horas, ou nomear bens (art.
652). Se não nomeia, procede-se à penhora, como teve de proceder o oficial de justiça, ou conforme a
nomeação feita pelo credor. Se nomeia, não se procede desde logo à penhora, mas recebe o juízo a
nomeação, que é impugnável até que se lavre o termo e o executado assine. Não há prazo a favor do
devedor, nem do credor. Nem o juiz pode marcá-lo no mandado. O não-uso da impugnação de modo
nenhum obsta a que se tome por termo a nomeação. A impugnação obsta à lavratura, se foi feita. Se não o
foi, não é preciso que da nomeação se dê ciência ao exeqüente. Aproveita ao exeqüente ter havido a
exigência do art. 656, parágrafo único, que é missão do juiz.
O art. 185 não é aplicável. Não se trata, propriamente, de ato processual a que não se haja previsto tempo
para ser praticado. Posto que aludisse à regra jurídica do (hoje) art. 185, a 1.a Câmara Civil do Tribunal de
Apelação de São Paulo, a 17 de fevereiro de 1941 (A. J., 58, 187), teve de admitir, após esse prazo, a
cognição da impugnação.
A falta de termo de nomeação de bens é causa de nulidade (sem razão, a 2.R Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro, a 30 de janeiro de 1951). Mas a nulidade é nulidade não-cominada, de jeito que
são invocáveis os arts. 243-245, 248 e 249. Idem, quanto à falta de descrição dos bens (2.a Câmara Cível,
19 de setembro de 1952). Também quanto ao juiz não haver fixado o prazo no caso do art. 656, parágrafo
único.

2)DECISÃO SOBRE A IMPUGNAÇÃO DO EXEQUENTE. A penhora não se pode realizar sem que o
juiz se pronuncie sobre a impugnação do exequente à nomeação feita pelo executado (3.a Câmara Cível do
Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, 17 de junho de 1943, R. F., 96, 360). Nulidade não-cominada.
Repelida a impugnação, reduz-se a termo a nomeação feita.

3) PRETENSÃO A NOMEAR. A devolução da pretensão a nomear, do executado, que dela não usou, ou
dela usou ineficazmente, para o exeqüente, opera-se ipso iure, e está na tradição do direito luso-brasileiro.
As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 7, figuraram o caso de não dar o réu bens para a penhora,
ou por dizer que não os tem, ou por se recusar a mostrá-los, e mandou se lhe fizesse penhora “em quaisquer
bens móveis, que o vencedor mostrar, ou nos de raiz, qual a parte, que a execução requerer, mais quiser,
sem mais o condenado poder alegar, que tinha bens móveis, em que se primeiro houvera de fazer
execução”. Sabe-se que, antes de texto legal, a transferência ao credor foi fruto da praxe. Nas Ordenações
Afonsinas, Livro III, Título 93, § 1, o réu era chamado para dizer, em prazo assinado, se tinha bens móveis
em que se houvesse de fazer execução, e “mostraílos”; “e nam vindo ao dito termo a mostraílos, etam deve
mandar fazer a execuçam nos bens de raiz”, ou, se o preferir (“se ante quiser o dito Juiz”), “deve mandar ao
Porteiro, que deilo tever carreguo, que saiba enqueira, assy como milhor poder,..., se tem beens alguns
movees”.

Nenhuma aparição da figura do autor que requereu a execução. O principio era inquisitivo; foi a praxe que
sugeriu a consulta e, depois, a pretensão a nomear por parte do credor exeqüente. Nas Ordenações
Manuelinas (Livro III, Titulo 71, ~4), já aparece a “mostra” pelo credor. A praxe firmada, foi, portanto,
muito anterior às Ordenações Manuelinas e, pois, às Filipinas. No fundo, atendia-se a sugestões de ordem
prática, a par do que a própria finalidade da execução apontava. Firmou-se, depois, a regra jurídica da
transferência do “lus eligendi”.

A transformação da simples mostra em pretensão processual do credor a nomear bens do devedor foi obra
dos comentadores das Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, ~ 7. SILVESTRE GOMES DE MORAIS
(Tractatus de Executionibus, VI, 292) fala da transferência da facultas eligendi do devedor ao credor,
invocando princípio geral (“generale est”), tendo antes enunciado (279): “Si debitor non nominaverit bona
intra vigintiquatuor horas, potest creditor nominare”. No resto do comentário, SILVESTRE GOMES DE
MoRAIs chama a essa faculdade, abertamente, “ius eligendi”. Pesquisando e miudeando casos jurídicos de
transferência do ius eligendi, em que se transformara a “mostra” dos textos manuelinos e filipinos, com
perícia de cientista de hoje, SILVESTRE GOMES DE MORAIS estabeleceu a concepção da nomeação
pelo credor como pretensão processual e a construção da transferência da pretensão.
4)PRETENSÃO A NOMEAR E NÃO SÓ MOSTRA. A transferência da pretensão a nomear, se o
executado não obedecer à lei das penhoras, não estava nas Ordenações Filipinas, porque nas Ordenações
Filipinas ainda não se tinha a pretensão processual que depois se construiu com a interpretação; só havia a
“mostra”. Nem JOAQUIM INÁCIO RAMALHO (Prática Civil e Comercial, 210), nem PAULA
BATISTA (Teoria e Prática, 193) diziam isso. Explicitou-se no Projeto do Código de Processo Civil de
São Paulo, art. 799, e no Código de Processo Civil do Distrito Federal, art. 997 (Minas Gerais, art. 1.330;
Santa Catarina, art. 1.713). Influência do Código de Processo Civil português de 1876, art. 914, 2.0. Mas já
estava em SILVESTRE GOMES DE MORAIS, e no Brasil assim se entendia.

5)QUE É QUE SE DEVOLVE. A devolução do ius eligendi é completa; e, naturalmente, só se devolve o


que “era”. Não há devolução de mais do que o devolvido. A despeito de tal clareza de princípios lógicos,
B. T. DE MORAIS LEITE VELHO, no art. 54 do seu livro sobre execuções, DIAS FERREIRA (Código
de Processo Civil português, II, 298) e JoÃo MONTEIRO (Programa, III, 306), que, aliás, só citou o texto
do Projeto de São Paulo, pretenderam que o exequente recebesse mais do que o executado perdia: .... . pode
o exequente designar os bens que lhe aprouver, pela ordem que lhe parecer, ..., sem que o executado, que
faltou ao respeito devido à lei (1),..., possa queixar-se de que a penhora vai além do suficiente para a
segurança da execução (!)“. As exclamações e os grifos são nossos; a citação é do comentário de DIAS
FERBELRA (II, 298). Não compreenderam a origem e a estrutura do instituto. Aliás, muito pouco se
interessava DIAS FERREIRA, jurista de dissertações em comentários, com as fontes excelentes do direito
do seu país. Bem longe ficou do vulto completo de PASCOAL JOSÉ DE MELO FREIRE ou de MANUEL
MENDES DE CASTRO; não podia ter o pensamento processualista de um MANUEL GONçALVES DA
SILVA, ou de um MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, pois nem MANUEL MENDES DE CASTRO,
nem SILVESTRE GOMES DE MORAIS, nem MANUEL GONÇALVES DA SILVA abriram exceção ao
princípio, nem falaram em pena, que foi invenção fácil, discursadora, de DIAS FERREIRA, que não lera a
SILVESrRE GoMEs DE MORAIS (TTactatus de Executionibus, III, 292); nem se preocupava com os
processualistas brasileiros, melhores continuadores das boas tradições jurídicas de Portugal dos séculos
XVII a XIX. Poderia ter folheado a JOAQUIM INÁCIO RAMALHO (Praxe Brasileira, 642), que deve ter
escrito o seu trecho em 1869 (pois não se achava na Prática Civil e Comercial, 210), repelindo corrutelas:
“Quer se faça a penhora em bens nomeados pelo executado, quer pelo exeqíiente, em todo caso guarda-se a
ordem de direito”. Tal a única solução que hoje se pode admitir.
A despeito da clareza da lei (verbis “devolver-se-á...”), o Tribunal de Apelação do Piauí (27 de janeiro de
1944, R. F., 98, 143) entendeu que o exequente está desobrigado de respeitar a regra jurídica do art. 655
(no Código de 1939, art. 930), que só se dirigiria ao executado. A escolha é dentro das classes, e não fora
da gradação. Aliás, os oficiais de justiça têm de atender à lei (Tribunal de Apelação de São Paulo, 2 de
dezembro de 1940, R. dos T., 129, 565). O executado poderia ter interesse em mudança; o exequente não o
pode ter.

6)PRAZo QUE TEM OS OFICIAIS DE JUSTIÇA. Os oficiais de justiça têm prazo para a penhora. Findo
ele, incorrem em suspensão. ~ a pena que há de estar na lei. Não há preclusão de existência ou de eficácia
para o mandado, como acontece noutros sistemas jurídicos. Mas surge questão prática: o prazo de alguns
embargos do devedor começa a contar-se da penhora e é de dez dias (art. 669), e podem versar sobre
inexecutabilidade do bem; se o exeqüente, nos dez dia& alegou ter sido desatendido no ius eligendi, ~,que
lhe cabia, quid iuris? Se pudesse haver substituição do bem, perderia o executado o prazo de dez dias; se
negativamente, são Os oficiais de justiça que têm de escolher, de acordo com a lei, os bens. O juiz pode
atender, fora de embargos do devedor, ao que se alegue contra mudança, ou em embargos do devedor,
como nulidade da penhora ou como ineficácia (e. g., não foi reintimado). Adiante, arts. 741, V, e 746.

7)PRAZO PARA NOMEAÇÃO. O prazo de vinte e quatro horas é peremptório, não podendo mais haver
nomeação pelo citado depois do transcurso, pois Ad tempus permissum post illum censetur prohibitur
(Repertório, IV, 49). Vale o mesmo que não nomear ou não dar prova de serem seus e desembargados os
bens nomeados (desembargados, isto é, “sine controversia”; cf. decisão 197 de ANTÔNIO DA GAMA),
ou nomeá-los com infração da ordem deles; ou outra infração do art. 656, ou, ainda, se, tendo bens
suficientes, nomeou bens que não bastaram, porque, ai, se devolve a nomeação quanto ao restante. Salvo
boa-fé. SILVESTRE GOMES DE Moiiius (Tractatus de Executionibus, VI, 293) foi claro: .... . cum rem ad
creditoris satisfactionem non sufficientem nominavit, et tunc si bona fide hoc fecerit, semper admittetur ad
nominationem aliorum, et solum in defectu poterit ereditor ad residuum nominare... alias si scienter rem
non sufficientem offerat, ius nominandi pro residuo in creditorem devolvitur post terminum, iuxta supra
resoluta”. Se, além da infração de suficiência, há outra, que diga respeito ao todo, o art. 657, 2•a parte,
incide integralmente.
No Código de Processo Civil de 1939, dizia o art. 926: “A nomeação devolver-se-á ao exeqüente, se o
executado não a fizer, ou a fizer contra o disposto no art. 923”. O art. 923 era aquele a que corresponde,
hoje, o art. 657 do Código de 1973. Pergunta-se: ~há, no sistema jurídico vigente, a transferência do ius
eligendi, uma vez que o devedor não fez a nomeação dos bens penhoráveis? Temos de dividir a resposta,
porque há a transferência legal, que é a transferência em virtude de não ter o credor aceito a nomeação feita
pelo devedor, o que consta do art. 657, 2.R parte (“em caso contrário, devolver-se-á ao credor o direito à
nomeação”), e a transferência, que aqui nos interessa, se a penhora tem de ser feita porque não ocorreu
nomeação válida pelo devedor (art. 659).
Ora, se a nomeação pelo devedor, que não cumpriu o que se estatui no art. 656 e não teve a concordância
do credor, pode levar à transferência legal do ius eligendi, ~,como se poderia acolher a resposta que não
subordinasse a penhora pelo oficial de justiça à observância das regras jurídicas do art. 656? Temos de
assentar, na exposição do direito vigente, que o credor recebe o ius eligendi: se o exerce antes de o oficial
de justiça penhorar os bens (art. 659), tem o oficial de justiça de atender à nomeação que o credor
apresentou ao juízo; se o não exerceu e o oficial de justiça procede à penhora, cabe ao credor exercer
contra tal nomeação implícita na penhora o mesmo direito que lhe caberia contra a nomeação feita pelo
devedor (art. 656), que é o de convir ou não convir, e se não foi cumprido o que consta do art. 656
o ius eligendi (analogia com o art. 657, 2.~ parte).
A devolução da pretensão a nomear, do devedor, que dela não usou, para o exeqüente, operava-se ipso iure
e estava na tradição do direito luso-brasileiro.

8)NOMEAÇÃO DE BENS INSUFICIENTES. Se o executado nomeia bens à penhora, insuficientes à


execução, o exeqüente pode nomear os que bastem. O ônus da prova de serem suficientes incumbe ao
executado (cf. ~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 13 de abril de 1951, D. da .1. de
6 de novembro de 1951).

.9) PROVA DOS DIREITOS. REAIS. Se o credor não impugna a nomeação, tem o devedor o prazo
razoável, assinado pelo juiz, para exibir a prova da propriedade dos bens (entenda-se, bem como o direito
real sobre o imóvel ou sobre o móvel nomeado), e, se não há gravame, a certidão negativa de ônus.

Art. 658. Se o devedor não tiver bens no foro da causa 1) far-se-á a execução por Carta 2) 3),
penhorando-se 5), avaliando-se e alienando-se4) os bens no foro da situação (art. 747) 6)

1)BENS SITUADOS NO FORO E BENS FORA DO FORO. O art. 658 estabelece ordem objetiva para a
execução, pondo em primeira plana os bens sitos na jurisdição territorial do juiz. Dentre esses é que se
procede à discriminação legal, salvo se são insuficientes os bens do foro. Não é preciso que se proceda à
penhora dos bens do foro para se saber se são insuficientes; basta que a insuficiência seja evidente, ou que
se dê qualquer prova da afirmação.
Nos casos em que cabe executarem-se os bens fora, as penhoras podem ser simultâneas, mas observada a
discriminação legal.

2)CARTA PRECATÓRIA OU ROGATÓRIA EXECUTIVA. Os bens fora da jurisdição são executados


por meio de carta precatória executiva, ou de carta rogatória executiva, que pode ser 50mente para a
penhora e a avaliação, ou, o que é o mais previsível para a penhora, a avaliação e a alienação. Se a carta
não é expressa, entende-se que foi deprecado o juiz para todos os atos de execução até à expedição da carta
de arrematação, ou qualquer outro ato de alienação.

3)EMBARGOS DO DEVEDOR. O juiz deprecado processa os embargos do devedor e julga-os. Porque os


embargos do devedor são puramente mandamentais.
A regra jurídica do art. 899, § 2.0, do Código de 1939 somente concernia aos embargos do devedor,
quaisquer. No Código de 1973, não há a regra jurídica a que nos referimos, mas há a do art. 747. Quanto
aos embargos de terceiro, julga-os o juiz deprecado, posto que se não haja posto isso no Código de 1973. A
razão da diferença estava em que, quaisquer que sejam, os embargos do devedor vão contra a sentença ou
sua eficácia; os embargos de terceiro afirmam direito desse, e vão diretamente contra o mandado do juiz
deprecado, que, julgando-os, não aprecia a sentença exeqúenda. Problema técnico, de iure condendo, só
existe quanto aos embargos do devedor fundados no art. 741, 1; mas o legislador permitiu e havia de
permitir que, tendo havido a deprecação, o juiz deprecado conheça da nulidade ipso iure da sentença. O art.
747 tem de ser atendido.
Passa-se com os embargos do devedor segundo o art. 741, 1, algo de semelhante ao que ocorre com o
mandado de segurança : a ação, que deveria ser constitutiva negativa, faz-se, no prazo preciso, estabelecido
à pretensão, mandamental; e o elemento constitutivo vem em segundo lugar. Resta saber se, nos precisos
casos do art. 741, 1, a ação proposta fora da execução e antes dela há de ser, tendo faltado citação inicial,
ou sendo ela nula e revel o que poderá vir a ser executado, constitutiva negativa, ou declaratória. A
negação de eficácia poderia ser conteúdo de ação declarativa, mas tem de ser desconstituída a fonte dessa
eficácia, que é a sentença mesma. A ação é, portanto, constitutiva negativa, de forte carga declaratória.
No art. 747, a cujos comentários remetemos, está dito: “Na execução por carta, os embargos do devedor
serão oferecidos, impugnados e decididos no juízo requerido (art. 658) “. Não importa qual seja o
fundamento dos embargos do devedor. Se, na ação de cognição, não houve citação do devedor, ou se foi
nula, e a ação correu à revelia (art. 741, 1), já dissemos como se há de resolver: o juiz deprecado, ou
rogado, julga os embargos do devedor, porque a carta que lhe chegou foi acompanhada da cópia da
sentença exequenda e os demais documentos necessários. Dá-se o mesmo a respeito: da inexigibilidade do
título (art. 741, II); da ilegitimidade das partes (art. 741, III); da cumulação indevida de execuções (arts.
741, IV e 743); do excesso da execução, ou nulidade desta até a penhora (art. 741, V); de qualquer causa
impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação (art. 741, VI); da incompetência do juiz da execução,
bem como suspeição ou impedimento do juiz (art. 741, VII). Aqui, a incompetência do juízo deprecado,
porque a incompetência do juízo deprecante é assunto dos embargos oferecidos no juízo deprecante. Mas
pode acontecer que o juízo deprecado, que tem de examinar a competência do que depreca, devolva a carta
precatória, e nada obsta que, não tendo havido penhora no juízo deprecante (não havia, aí, bens
penhoráveis), o assunto seja posto nos embargos do devedor opostos no juízo deprecado. Mas, sob o art.
747, temos de dar maior esclarecimento.
Quanto a suspeição ou impedimento do juiz deprecante. os embargos do devedor somente podem ser
opostos no juízo deprecante. A diferença em relação à incompetência do juízo deprecante apenas consiste
em que a questão, aí, é quaestio iuris, e as regras jurídicas de competência e de incompetência têm de ser
do conhecimento de todas as justiças.
Os arts. 658 e 747 podem ser criticados pelas dificuldades a que dêem causa. Mas o que importa para o
direito é que, mesmo se há erros do legislador (e pensamos que no caso em exame não houve), o que mais
importa é que se interpretem os textos, conforme a inserção no sistema jurídico, a fim de que se lhes
conheça o conteúdo e se preparem o foro e o juiz para a sua aplicação. Aplica-se o que incide e só incide o
que consta do sistema jurídico.
Na interpretação do art. 658 devemos atender a que a deprecação especial, segundo o Código de Processo
Civil de 1973, é para que se comece com o ato constitutivo e se vã até o fim. Que fim? O art. 658 bem o
diz: “penhorando-se, avaliando-se e alienando-se os bens no foro da situação”. Aí pára.
E o pagamento ao devedor? Temos de atender a que a adjudicação pode aí ser pedida e é pagamento ao
credor (art. 708, II), bem assim a constituição de usufruto de bem imóvel ou de empresa (art. 708, III), e
seria estranha a diferença de tratamento se o pagamento tem de ser pela entrega em dinheiro (art. 708, 1).
Assim, havemos de entender que o juízo deprecado é que tem de aplicar os arts. 708-7 13.
Mas, ,~,se houve deprecações a dois ou mais juízos, por terem de ser penhorados bens situados em
diferentes comarcas?
Havemos de examinar com cuidado as possíveis espécies.
a)Só na área judicial do juízo deprecado há bens penhoráveis. A solução é fácil, porque tal juízo penhora,
avalia e aliena. b) No foro deprecante há bens, mas insuficientes, de modo que noutro foro é que procede a
completante penhora. O juízo deprecado, como, aliás, o juízo deprecante, somente pode saber qual o saldo
se em comunicação feita pelo outro. Ou o juiz deprecante remete o total ao juízo deprecado, ou esse àquele,
para que, pago do principal, juros, custas e honorários, o credor, a importância que sobejar se restitua ao
devedor (art. 710). c) Se foram deprecados dois ou mais juízos, porque em nenhuma das comarcas havia
bens suficientes para o adimplemento, passa-se o mesmo que acima dissemos. d) Se há bens no foro e em
dois ou mais juízos deprecados, a solução há de ser a mesma da hipótese b).
Quando A. SKEDL (Die Nichtigkeitsbeschwerde, 110). aludiu ao fato de que a sentença nula (ipso iure)
tem menos torça que a sentença iníqua, o seu enunciado vislumbrou que os casos de rescisão seriam de
menos fácil desconstituição. A sentença do juiz rescindente destrói sentença só rescindível, sentença que se
desconstitui porque se cinde; a sentença, na ação de nulidade ipso iure, destrói sentença que é
extremamente precária.
Se a sentença é nula por falta de quorum , ou presença de pessoa estranha ao corpo julgador, ou de co-
presença (cf. nota 4) ao art. 554), ou de co-deliberação, e está patente na sentença, a nulidade é de pleno
direito, e cabe a ação de nulidade da sentença, de que a ação do art. 741, 1, é espécie mandamental. Se não
é patente, só a ação rescisória pode ser proposta.

4) ARREMATAÇÃO . Ao juiz deprecado é que cabe funcionar na arrematação (~= a arrematação se faz
no juízo deprecado); portanto, também na adjudicação e na remição (cf. 43 Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal, 29 de agosto de 1952, D. da J. de 17 de setembro de 1953).

5)PENHORAS NOS DOIS OU MAIS FOROS. Há a prioridade quanto aos bens existentes no foro da
ação executiva. Tem-se de obedecer ao que se estatui quanto à ordem (gradação das espécies de bens, art.
655). Mas pergunta-se ~,como há de proceder o juízo deprecado se o devedor, que tem algum ou alguns
bens no foro competente e foram penhorados, e há bens no foro deprecado que estariam intercalados, como
se os bens penhorados no juízo deprecante eram de graus inferiores pela ordem? Se o devedor nomeou
bens do outro loro e bens do foro da ação executiva, teve de observar a ordem quanto a tudo que é do seu
patrimônio penhorável. Se não fez a total nomeação, ou se não nomeou os bens do outro foro, a penhora
dos bens nomeados é definitiva: no foro deprecado, a ordem tem de ser obedecida, salvo se na carta
precatória se comunicou o que foi penhorado, e qual a classe. Ai, o juízo deprecante tem de atender ao que
se penhorara.
Outro problema. ~Se no foro deprecado é que se acha c dinheiro ou o dinheiro e outros bens que bastem,
pela ordem, ~,pode o devedor só nomear o dinheiro ou os bens que estão lá fora? O credor, ao fazer a
nomeação, tem de apontar os bens que têm no foro da ação executiva e os que tem fora, pela ordem, porém
a mesma ordem para todos os seus bens penhoráveis.
Há, porém, uma ressalva: o credor pode concordar em que não seja observada a ordem.
6) PAGAMENTO AO CREDOR. Após todos os atos processuais de que foi incumbido, um dos quais,
assaz importante, é o do julgamento dos embargos do devedor, tem o juiz deprecado pleno informe quanto
ao dinheiro em que se converteu o bem, ou em que se converteram os bens penhorados. Tem de haver,
então, o pagamento ao credor, mas isso incumbe ao juízo deprecante, porque foi perante ele que se exerceu
a pretensão à tutela jurídica, com a propositura da ação executiva. Ao juízo deprecado atribuira-se o
máximo que a lei podia atribuir. No art. 575, II e III, estatui-se que é competente para a ação executiva de
título judicial o juízo que decidiu a causa em que a sentença foi proferida, ou o juízo que homologou a
sentença arbitral, bem como, no art. 575, IV, o juízo competente quando o título é sentença penal
condenatória. Se a ação executiva é de título extrajudicial, regem os arts. 88-124. Mas, em quaisquer casos,
a deprecação é ação noutro juízo, a pedido do juiz competente para a ação executiva.

SUBSEÇÃO III

Da penhora e do depósito

1)CONCEITO DE PENHORA. De modo nenhum se há de conceber a penhora, no direito brasileiro, de


antes e de hoje, como o pignus iudiciale do direito romano, nem como instituto assimilado ao penhor, que é
instituto de direito material e distinto. Nem se diga que o direito de preferência que está no Código de
Processo Civil, art. 612, veio fazer semelhante ao penhor a penhora. A penhora não é penhor, nem é
arresto, nem uma das medidas cautelares. O que nela há é expropriação da eficácia do poder de dispor que
não há no arresto. O ato é processual e já, posto que ainda insuficientemente, executivo. Não há nulidade
de negócios jurídicos relativos à venda (por exemplo) de bens penhorados. Pode haver mesmo doação. O
que não é eficaz é qualquer transmissão desde logo. Se o devedor promete vender e desde logo solve a
dívida, extingue-se a eficácia da penhora. As alienações dos bens penhorados, enquanto existe e é eficaz a
penhora, são ineficazes, no plano do direito processuaL Vale, no plano do direito material, o próprio ato de
transmissão, mas a ineficácia, no plano do direito processual, tem como consequência que os atos de direito
material foram ineficazes e continuam ineficazes. Mais uma vez temos de referir a distinção, cuja clareza
se deve a A. THON, desde 1878, entre direito de que se dispõe e poder de dispor de um direito. O poder de
dispor foi retirado, processualmente, ao devedor, em virtude da penhora.

2)PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E PENHORA. No processo executivo, em que o Estado vai prestar o


que prometera (a tutela jurídica), uma vez que passou a ele o que era missão da justiça de mão própria, a
citação é para que o devedor pague o que deve ou nomeie bens à penhora. Assim, o ato de penhora é como
segundo passo para a execução. Ato executivo, como aliás já fora a citação para pagar ou nomear bens à
penhora. Com esses dois avanços vai-se depois para a avaliação, a arrematação, ao pagamento ao credor, à
adjudicação, até que a execução se complete e o processo executivo se extinga.
Já nas Ordenações Afonsinas, Livro III, Título 93, ~ 2, a execução não podia começar com penhora de bens
cujo valor ultrapassasse o da dívida: tinha de ser de quantos fossem suficientes (“quantos rezoadamente
possam abastar para a dita condenação ”). Se excessiva, tinha de reduzir-se, o que hoje é objeto de
embargos do devedor (arts. 741, V, 1a parte, e 743).
3)QUANDO SE FAZ A PENHORA. A penhora, se houve nomeação pelo executado, ou não houve
nomeação pelo executado e houve pelo exeqüente , ou se não houve nomeação pelo executado, nem pelo
exeqüente, faz-se a penhora. Se houve impugnação à nomeação feita pelo executado, aguarda-se o que o
juiz decida sobre a impugnação. Decidido que foi ineficaz a nomeação, exerce o credor a sua pretensão a
nomear, ou requer que se proceda à penhora sem qualquer nomeação. O oficial sempre teve função
inquisitiva a respeito dos bens a serem penhorados, na falta de nomeação.
O mandado é sempre o mesmo com que se citou o executado. Não assiste a esse qualquer direito a ser
intimado da penhora por fazer-se.
Se houve a nomeação eficaz, procede-se conforme o art. 657: reduz-se a termo a nomeação, e os bens
nomeados têm-se como penhorados. Assim, o termo de nomeação, com a assinatura do nomeante e dos
oficiais de justiça, contém ato de nomeação e ato de penhora.
A penhora, que corresponde à entrada do Estado na esfera jurídica do executado, é servida pela pretensão à
exibição dos títulos e mais elementos probatórios, isolada por MANUEL MENDES DE CAsTRO, segundo
se vê em notas a respeito de medidas cautelares. Tal pretensão não desaparece com a realização da
penhora, não é necessariamente preparatória, a despeito dos argumentos de ALEXANDRE CAETANO
GOMEs (Manual Prático, ed. de 1854, 91), que, por sua conta, acrescentara à lição dos processualistas
portugueses: “Porém esse requerimento para exibir os títulos há de ser feito antes de haver penhora, e
apreensão judicial; porque, depois dela, já não tem lugar; pois, como o executado já deixou de possuir e ter
domínio nesses bens (?), não está obrigado a mostrar certo o domínio, ou posse, que acabou”.
ALEXANDRE CAETANO GOMES feriu o ponto: ~qual a natureza da penhora, em relação, por exemplo,
ao arresto? O arresto corresponde à pretensão à asseguração da pretensão (de direito material); a penhora,
essa, embora constrinja, é execução para solver e liberar. Penhorando, o Estado começa a cuidar de
exaurir o conteúdo da pretensão à execução: o seu fim é estabelecer tal situação que ao devedor se tire o
que lhe está a mais, e ao credor se entregue o que lhe falta. Tanto na execução de sentença quanto nas
ações executivas de títulos que não são sentenças (adiantamentos de execução). A idéia de ALEXANDRE
CAETANO GOMES de que, feita a penhora, o domínio sai do executado, era falsa, e continua de o ser. A
pretensão à asseguração e a pretensão à execução costumam ser co-extensivas. Só texto de lei expresso
criaria exceção. A penhora é ato executivo, iniciante. O dever de dar provas de titularidade existe, a
despeito de exausto o prazo do art. 656, parágrafo único.

4)TÉCNICA LEGISLATIVA SOBRE DETERMINAÇÃO DOS BENS PENHORANDOS. O problema


técnico legislativo da determinação dos bens que podem ser objeto de execução é suscetível de quatro
soluções: ilimitada execução universal; ilimitada execução particular; limitada execução universal; limitada
execução particular. Na primeira somente se atende ao interesse dos credores (ANTON MENGER,
Beitrãge zur Lehre von der Execution, Archiv fiir die civilistische Praxis, 55, 417); na segunda, além da
permissão de se executarem todos os bens, só se considera o interesse do credor penhorante; na terceira, só
alguns bens são penhoráveis, e sujeitos ativos da execução são todos os credores; na quarta, só alguns bens
podem ser executados, e só um credor, ou só alguns credores podem pedi-la e consegui-la. Todos os
sistemas de legislação cabem nos quatro grupos. Teremos ensejo de ver como o Código de Processo Civil
os combina e quais são os seus resultados práticos.

5)PENHORA E CAPACIDADE PASSIVA DE DIREITO. A penhora, no momento de ser feita, supõe que
esteja vivo o devedor. Assim se julgou sempre, e a esse respeito, há aresto em Portugal, de 7 de fevereiro
de 1640 (cf. MANUEL MENDES DE CASTRo, Practica Lusitana, 1, 206).
No sistema jurídico brasileiro, com a saisina, opera-se, à morte do decujo, a transmissão da herança. Os
sujeitos passivos são os herdeiros. Regem os arts. 12, 990-1. 000.

6) PRAZO. O prazo dos arts. 652 e 653, parágrafo único, bem como os outros semelhantes, é inencurtável
e improrrogável, conforme a lição de FRANCISCO DE CALDAS, de JORGE DE CABEDO, na decisão
210 n. 1, e MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, II, 172), repelida a praxe contrária de
que deu notícia MANUEL GONÇALVES DA SILVA (Commentaria, III, 240).

Art. 659. Se o devedor não pagar, nem fizer nomeação válida, o oficial de justiça penhorar-lhe-á tantos
bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorários advocatícios’).
§ 1.0. Efetuar-se-á a penhora onde quer que se encontrem os bens, ainda que em repartição pública; caso
em que precederá requisição do juiz ao respectivo chefe 3)•
~ 2.0. Não se levará a efeito a penhora 5), evidente que o produto da execução dos bens encontrados será
totalmente absorvido pelo pagamento das Custas da execução 2) 4) 7)•
§ 3•O~ No caso do parágrafo anterior e bem assim quando não encontrar quaisquer bens penhoráveis, o
oficial descreverá na certidão os que guarnecem a residência ou o estabelecimento do devedor 6)•

1)OFICIAL DE JUSTIÇA E ATO DE PENHORA. A penhora, hoje, incumbe a um oficial de justiça,


executor do mandado. A despeito do art. 659 só aludir a um oficial de justiça, nada obsta a que as leis de
organização judiciária exijam dois, o que fora a praxe, ou mais, o que não se justificaria. Se o exige e só
um atuou, a nulidade é não-cominada. A ~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo (12 de
outubro de 1944, R. d,os T., 156, 250) acertadamente aplicou o artigo 273, 1, do Código de 1939; hoje, art.
244 do Código de 1973. Idem, a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a 14 de agosto de
1950 (J., 1951, 23).
Os oficiais de justiça têm, no direito brasileiro, o dever de vigilância inerente à sua função, e esse dever 52
estende à própria apreciação da suficiência dos bens, a serem penhorados, assim como da ordem para a
nomeação e, pois, para a penhora.
~permitida a penhora, bem como o arresto de que cogitam os arts. 660-663, durante as férias do foro e nos
feriados (art. 173, II).

2)PATRIMÔNIO MÍNIMO. Fonte, Ordenação Processual Civil alemã, § 803. Não se justificaria o
interesse do exequente em diminuir, sem proveito próprio, o patrimônio, ínfimo, do executado. Basta, para
aplicação do art. 659, § 2.0, que se evidencie serem aproximados o produto provável dos bens e as custas
do processo, conforme o que normalmente se prevê.
A penhora pode ser feita onde quer que estejam os bens, e. g., dinheiro ou jóias em cofre de banco, ou da
casa. Ainda que em repartição pública, com a requisição judicial (não basta o mandado ao oficial de
justiça), há de ser direta ao diretor, ou quem, no lugar ou seção, dirija.

3)LUGAR EM QUE SE ACHAM OS BENS. A permissão de executar bens do devedor, ainda que se
achem em repartição pública, já supõe o Estado de direito, o Estado que se submete à sua Justiça; e não
guarda os seus negócios como coisas do rei, ou do déspota. Veio-nos do Reg. n. 737, art. 520, passando à
Consolidação de A. J. RIBAS, art. 1.275, e aos Códigos locais. Não se trata de vénia que se peça ao chefe
da repartição pública (sem razão, AMILCAR DE CASTRO, Comentários, X, 175).
Porque juiz manda; não pede vênia, nem ainda se regrediu a tempos reinícolas. Ou o juiz requisita. Quem
observa as formalidades prescritas no regulamento da repartição é a repartição. Quanto ao juiz, nem roga
(Reg. n. 737, art. 520;A. J. RIBAS, Consolidação, art. 1.275), nem, a fortiori, pede vênia, nem tem de
observar regulamentos da administração, salvo se se trata de lei sobre pressupostos especiais do mandado,
tais como certas exigências de nomes para a execução. O juiz requisita.
Onde quer se se achem; portanto, nas vestes do próprio devedor; não, porém, no que está no seu corpo, ou
dentro do seu corpo. Se não se poderia pensar em fraude real à execução, seria absurdo penhorar-se: nada
permite que se serre pulseira que o devedor usou desde muitos anos, e não se despregaria sem ser
quebrada. O devedor, em tal caso. como que separou do seu patrimônio o bem. O credor não podia contar
com esse objeto, que o devedor “destinou~~ a sua personalidade e que é como os livros, as máquinas, os
utensílios e os instrumentos necessários ao exercício de qualquer profissão (art. 649, VI), ou como o anel
nupcial (art. 649, III), porém mais do que esses todos para o devedor.
Aqui, no art. 659, § 1.~, é que se funda a pretensão a executar os bens do legitimado passivo à execução,
quando se acharem em posse de outrem. ~i execução junto ao terceiro; não, execução de direito do devedor
quanto a terceiro. Os sistemas jurídicos europeus foram vitimas de tal confusão, e ainda o art. 543 do
Código de Processo Civil italiano é disso mostra.
As causas de extinção do crédito penhorado não operam contra o exequente, se posteriores à penhora e não
derivadas de inércia do exequente ou do depositário, ou se independentes de ato do executado.
O terceiro, a que foi penhorado o bem, sofre a retirada da eficácia relativa do poder de dispor, enquanto
não passa em julgado a sentença mandamental negativa dos embargos de terceiro. O terceiro, devedor do
executado, fica vinculado, por direito processual (vínculo publicistico), a guardar a coisa, ou a quantia
devida: quanto à coisa devida, não tinha poder de dispor, e qualquer disposição se rege pelos princípios
concernentes à disposição de coisa alheia; quanto aos créditos, ao vencimento da dívida deve os frutos. O
executando, da coisa não tinha a posse; dos créditos, deixa de receber os frutos (SALvATORE
PUGLIATTI, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, 148).

4)PENHORA DE FRUTOS PENDENTES. Os frutos pendentes podem ser penhorados, uma vez que se
sabe que vão ser separados. Por isso, também podem ser arrestados e seqüestrados (GABRIEL PEREIRA
DE CASTRO, Decisiones, 314; SILvEsTRE GOMES DE MoRAIs, Tractatus de Executionibus, II, 57, e
III, 158).
5) AUTO DE PENHORA. O prazo para a execução do mandado de penhora é prazo como os outros que
têm os oficiais de justiça (arts. 143, 1-111, e 144). Dela lavra o oficial de justiça o auto, que é assinado por
ele. A penhora pelo oficial é subordinada, como as nomeações, à ordem ou gradação do art. 655.

6)Desclução DE BENS E CERTIDAO. O oficial de justiça tem de descrever todos os bens penhoráveis
que tem o devedor, mesmo se em repartição pública, e não só os penhorados. Se tem uma residência, ou
duas ou mais, na mesma região, e escritório, consultório ou estabelecimento, tem o dever de descrever os
bens que estão no lugar em que fez penhora.

7)PROSSEGUIMENTO SEM PENHORA, OU COM PENHORA DE BENS INSUFICIENTES. Se não


forem encontrados bens do réu, ou os encontrados foram insuficientes, e é extrajudicial o titulo executado,
a demanda prossegue, porque a pretensão à execução, nos processos executivos de títulos extrajudiciais,
está ajuntada à pretensão a ter sentença definitiva de condenação. A ação prossegue (não em virtude do art.
250), assinando-se prazo para os embargos do devedor, depois da certidão do oficial de justiça. A ação
executiva continua, quando não há bens, posto que dormente. Processando-se com o pertinente rito, a
qualquer tempo que surjam os bens, pode ser feita a penhora, independente de novo processo de cognição.
O réu não pode reconvir; a apelação de sentença, que julga a liquidação da sentença ou rejeita os embargos
do devedor, será recebida no só efeito devolutivo (art. 520, III e V). O art. 250 é inaplicável para essa
conclusão, porque tem por fim de política jurídica beneficiar o autor, que errou no processo, e não lhe
empiorar a situação, sem razão de ordem pública. Aliter, se o autor mesmo requer que se valide, na forma
do art. 250, como procedimento de cognição, o processo executivo de títulos extrajudiciais. Então, terá
renunciado ao rito executivo nesse processo. Nessa hipótese, aparecendo bens, a penhora não pode desde
logo ser ordenada.
(De lege ferenda, ao tempo do processo especial da execução de títulos extrajudiciais, éramos pela
reconvenção na ação executiva de títulos extrajudiciais. A lei fazia função da executividade o não se
permitir a reconvenção, nem haver o efeito suspensivo atribuido às apelações. Hoje, com os embargos do
devedor em qualquer execução, compreende-se que não se precisa reconvir.)

Art. 660. Se o devedor fechar as portas da casa, a fim de obstar a penhora dos bens, o oficial de justiça
comunicará o fato ao juiz, solicitando-lhe ordem de arrombamento 1)•

Art. 661. Deferido o pedido mencionado no artigo antecedente, dois (2) oficiais de justiça
cumprirão2) o mandado, arrombando portas, móveis e gavetas, onde presumirem que se achem os bens, e
lavrando de tudo auto circunstanciado, que será assinado por duas (2) testemunhas, presentes à diligência
3) 4)~

1)ORDEM DE ARROMBAMENTO. Se o devedor fecha as portas da casa, residencial ou de trabalho, ou


onde tem bens de valor penhoráveis, a fim de obstar a penhora, há a comunicação do fato de tal resistência
ao juiz, com a solicitação da ordem de arrombamento. A ordem para arrombamento tem de ser especial, ou
aditamento ao mandado de penhora. Não basta a consulta ao juiz; mas a “ordem escrita” (aliter, sob o
Código de 1939, volveu-se ao direito anterior. ANTÔNIO JOAQUIM RIBAS, Consolidação, art. 1.271).
O Código exige o “mandado”. A inviolabilidade do domicílio foi conquista da burguesia quando se pôde
prescindir da simples proteção do castelo. Tivemos ensejo de estudar, sobre bases novas, o princípio, no
livro Democracia, Liberdade, Igualdade, os três caminhos.
Na Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, art. 153, § 10, está escrito: “A casa é o asilo inviolável do
indivíduo; ninguém pode penetrar nela, à noite sem consentimento do morador, a não ser em caso de crime
ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e na forma que a lei estabelecer”. O assunto dos arts. 660-
663 é o que se enquadra no final do art. 153, § 10, da Constituição. O Código de Processo Civil é lei. Não
poderia ele ser conteúdo de regulamento, aviso, instrução, ou portaria (nossos Comentários á Constituição
de 1967, com a Emenda n. 1, Tomo V, 192).
O arrombamento, seja de casa, seja de cofre, gaveta de escrevaninha ou de outro móvel, que está na
residência, ou no lugar do trabalho, é, mesmo antes da formalidade do auto, ato processual executivo, tal
como é o arresto dos arts. 653 e 654.
O art. 661 fala de dois oficiais de justiça. De ordinário, a penhora é feita por um só oficial de justiça; mas
pode a lei de organização judicial estabelecer que sejam dois ou mais. Então, ~ não se precisa de
acrescentar mais um, ou é preciso? A resposta que damos é a de que se trata, no art. 661, de acréscimo,
para que o arrolamento não seja só pelo oficial de justiça, ou pelos oficiais de justiça que comunicaram ao
juiz a circunstância e fizeram o requerimento.

Tudo tem de ser feito de modo que o arrombamento cause o menos possível de danos. Se os prejuízos não
têm justificação, os oficiais de justiça e mesmo a força policial na espécie do art. 662 assumem
responsabilidade, e tal responsabilidade é da entidade estatal (Constituição de 1967, com a Emenda n. 1,
art. 107 e parágrafo único).

2)CUMPRIMENTO DE MANDADO. Somente depois de expedida a ordem, podem dois oficiais proceder
ao arrombamento de móveis, gavetas, barris, armários. Se se suspeita de escondimento em paredes, ou
cofres ocultos, a pesquisa que danifique depende de ação de exibição em que o réu seja condenado, ou de
caução suficiente do credor aos danos inúteis que causar ou acima do valor dos objetos cujo escondimento
afirma. Os cofres-fortes só se podem• abrir com ordem especial, explícita.

3)FOI~MALIDADES ESSENCIAIS. As formalidades dos arts. 660-664 são essenciais. A infração


estabelece a presunção da má-fé em que se achavam oficiais de justiça e o exequente, se assistiu à
diligência.

4) AuTo CIRCUNSTANCIADO. Após o cumprimento do mandado por dois oficiais de justiça (ou mais
de dois, se a lei de organização judiciária o exige), o auto tem de ser lavrado, com as assinaturas oficiais e
as de duas testemunhas, sendo essencial a narração de todas as circunstâncias.
O arrombamento tem de ser da porta, móvel, ou simples gaveta, com fechadura, ou sem fechadura, mas é
exigível que lá se presuma estarem os bens penhoráveis. Qualquer circunstância, prevista ou imprevista,
normal ou não, que ocorra tem de ser posta nos autos, razão por que se fala de “auto circunstanciado”.

Art. 662. Sempre que necessário’), o juiz requisitará força policial, a fim de auxiliar os oficiais de justiça
na penhora dos bens e na prisão de quem resistir à ordem.

Art. 663. Os oficiais de justiça lavrarão em duplicata o auto de resistência, entregando uma via ao
escrivão do processo para ser junta aos autos e a outra à autoridade policial, a quem entregarão o
preso2).

Parágrafo único. Do auto de resistência constará o rol de testemunhas, com a sua qualificação 3).

1)RECEIO DE RESISTÊNCIA E RESISTÉNCIA EFETIVA. Não há distinção entre receio de resistência


e resistência efetiva (cf. Reg. n. 737, art. 517). N~ é preciso novo mandado. A requisição da força era feita
pelo autor, e não pelo juiz, o que aberrava da boa técnica legislativa. Repelimos o que estava no Código de
1939, art. 934. Dissemos que a solução acertada podia continuar, como praxe, o fazer a prova (justificação
do receio de resistência) e o requerer o autor ao juiz a requisição. Aliás, é princípio geral de direito
processual que então o autor pudesse pedir o que se podia fazer. Felizmente, o art. 662 atendeu à crítica. O
juiz é que requisita, mas nada obsta a que o autor requeira ao juiz a medida.
O mandado, qualquer que seja a forma de “ordem”, ou da “requisição”, de modo nenhum altera a natureza
da ação de execução de sentença, que continua de ser executiva; nem, menos ainda, a natureza da sentença
exequenda de condenação. Não se trata de efeito mandamental, nem, a fortiori, de força mandamental da
sentença de execução.’ Tudo se passa depois de já estabelecida a relação jurídica processual angularizada
da execução de sentença ou de título extrajudicial (art. 598), supõe -se fato novo (a resistência) ao
mandado executivo. Por isso mesmo, a medida do art. 662 muito se parece com a do art. 625 e nada tem de
preventiva. Sobre o assunto, as notas aos arts. 796-799, 813, 822, 826, 839, 844, etc., e a nota 2) ao art.
625. Não é resistência a oposição a atos que não se incluem no que consta do mandado. Não se abrem
gavetas se a penhora é de imóvel ou de semoventes.
A função da força policial não é, aí, apenas preventiva, porque não só consiste em evitamento de lutas entre
o devedor ou os devedores, a sós ou com seus empregados e auxiliantes, e os oficiais de justiça. Qual o
número de policiais que hão de ser enviados, ou o juiz se referiu ao que reputa necessário, ou deixou ao
critério de quem comanda a força policial, ou, em virtude de regra jurídica, é a autoridade competente para
que se requisite. a força policial.

2)VIAS DO AUTO DE RESISTENCIA E DO ROL DE TESTEMUNHAS. O que se entrega à autoridade


é uma das vias do auto e do rol das testemunhas. A outra pertence ao juízo da execução da sentença. Sobre
a resistência, Código Penal de 1940, art. 329.

3)PRETENSAO À ENTREGA DAS VIAS. ~ o juiz que requisita. A vista do mandado, a polícia não deve
negar a ajuda, dentro das normas legais. A apuração da responsabilidade pelo abuso do poder começa a
partir da cessação da responsabilidade do requisitante, salvo culpa própria. Aliás, é de construir-se a
requisição como efeito do mandado, para pagar ou nomear bens à penhora, efeito eventual, dependente de
pressupostos próprios.

Art. 664. Considerar-se-á feita a penhora mediante a apreensão’) e o depósito dos bens 2) 3), lavrando-se
um só auto se as diligências forem concluidas no mesmo dia.
Parágrafo único. Havendo mais de uma penhora, lavrar-se-á para cada qual um auto 4)•

1)POSSE E PENHORA. A penhora tem de ser com a posse com a apreensão e o depósito do bem. As
Ordenações Filipínas, Livro III, Título 86, § 1, falavam de serem os bens “realmente entregues à Justiça”.
Afirma-se que a expressão “real e filhada”, que vem nos praxistas, era comumente usada. Talvez; mas, pela
anterioridade às Ordenações Filipínas, já ao tempo delas era redundância, porque real e filhada diziam o
mesmo, e o filhamento, o filhar, que aparecem nas Ordenações Afonsinas, a respeito de outros assuntos, já
eram obsoletos, ao tempo das Ordenações Manuelinas. No livro de JOAQUIM INÁCIO RAMALHO
(Praxe Brasileira, 638), por exemplo, sem justificativa: o “real” bastaria. MANUEL MENDES DE
CASTRO (Practica Lusitana, II, 183), tão sóbrio e exato, contentou-se com a “apprehensio”, tal como o
Código, e apenas observou que, sem ela, não há penhora:
há só nomeação. Também há o penhoramento pela só tomada da posse mediata (e. g., posse de locador).
Na penhora de créditos, pretensões e ações não há tomada de posse, salvo dos documentos-pertenças. Se o
crédito, a pretensão ou a ação se incorporou em título, então sim:
há a posse do titulo, que se toma com a penhora e, em conseqüência , do crédito, pretensão ou ação que
passou a ser parte integrante do bem corpóreo. Assim, o juízo que penhora crédito, que não se incorporou
em título, somente toma posse da pertença e constringe o crédito. Não há posse de crédito.
Se o crédito se irradiou de regra jurídica (e. g., a lei deu a determinada classe de empregados direito a
quantia percentual, a mais dos salários, ou pensão em caso de doença), ou de declaração unilateral de
vontade publicada em jornal, não há, sequer, penhora de titulo ou documento: a penhora é do crédito, a que
corresponde relação jurídica. O bem, aí, é só o crédito.

2) DEPÓSITO APÓS APREENSAO . O depósito é elemento da penhora; não efeito dela. O que faz a
penhora é a apreensão, com a atribuição da posse ou a constrição a alguém. Quando se penhoram móveis, o
depósito tem finalidade prática, que é a de se estabelecer a relação jurídica entre o Estado e o depositário,
que pode ser o próprio devedor (art. 666). O art. 664 refere-se a bens móveis e a bens imóveis, inclusive
documentos de direitos, pretensões e ações. A penhora do imóvel em que habita o devedor não se entende
penhora do imóvel e das rendas, porque aí as rendas não existem. Só se entende que a penhora do imóvel,
ainda que habitado por outrem, compreende as rendas, se consta do mandado; porque, bem móveis, as
rendas poderiam ser penhoradas à parte.
Se houve a penhora e o depositário não assinou o auto de penhora, penhora não houve. A 2.~ Câmara Cível
do Tribunal de Justiça do Pará, a 8 de junho de 1951 (J. do T. de S.
do Pará, 1951, 82), disse ser “nulo o processo”, porque, segundo a concepção do Código de 1939, art. 935
(a que corresponde o art. 664 do Código de 1973), a penhora só se considera feita mediante a apreensão e o
depósito do bem, “devendo constar de um só auto as diligências efetuadas no mesmo dia e referentes à
mesma penhora”. Entenda-se isso a respeito dos próprios bens de que não se tem posse, mas apenas se tem
a posse das pertenças.
A situação possessória do devedor cujos bens foram penhorados é a de quem perde certa situação de
ambas as posses, imediata e a mediata. O depositário judicial é possuidor imediato ou direto; o Estado,
possuidor mediato, dito indireto, ainda nos casos de penhora de casa comercial, ou de armazém, se permite
disposição das coisas que se destinam à venda. A posição do credor é a de legitimado à conversão, não
entre o depositário, possuidor direto ou imediato e o Estado, possuidor indireto ou mediato, mas acima
desse.
O devedor continua proprietário da coisa, sem essas posses, porque lhe foram tiradas, e sem o poder de
dispor (abusus> contra a expropriação implícita no mandado da penhora. Mas é o abusus, a posse
imediata, que o Estado deixa ao devedor penhorado, quando, no caso antes referido, lhe permite vender
coisas penhoradas (gêneros de armazéns). Cp. JAMES GOLDSCHMIDT (Zivilprozessrecht, § 95, nota 6).
Ainda depois de feita a penhora, o domínio dos bens penhorados pertence ao executado. Se alguém lhe
nega, pode propor ação de domínio, ou defender-se nela. Quanto à posse desses bens, a tradição da
doutrina luso-brasileira é a de se reconhecer que lhe cabem as ações possessórias contra os que turbarem a
posse, ou a esbulharem ao depositário (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III, 255). As
Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 1, diziam ficar “desapossado” o executado. E o jurista
português explicava que, apesar disso, posse lhe ficava, porque o juiz e o depositário possuíam, em nome
dele. Donde poder usar dos interditos retinendae possessionis. No caso de espólio, a restituição havia de
ser ao depositário, e não ao executado. Assim, ANTÔNIO DA GAMA, na decisão 277, iu fine. Haveria,
pois, alguma posse que restava, indireta, mediata, aquém da posse mediata do juízo e da posse imediata do
depositário. Eram as Ordenações Filipinas, com a doutrina, que tinham razão: o executado perde duas
posses, posses que, se o bem lhe volta, é como se não tivessem sido perdidas; mas perde-as. Quanto aos
bens móveis, conserva ele a ação de vindicação da posse.
E ficam-lhe todas as ações oriundas da propriedade. Se o juízo perde a posse, readquire-a o executado.
O depósito dos bens penhorados pode ser confiado ao próprio devedor, ou a outrem, de acordo com a lei
(ou o art. 666; antes Decreto-lei n. 8.951, de 28 de janeiro de 1946, de que se falará sob o art. 666>. Se
depositário for o próprio devedor, exercerá ele dois papéis, um de executado e outro de depositário, em
duas relações jurídicas inconfundíveis. Essa é a construção assente e simples, a despeito de ser uma só
pessoa o sujeito das duas relações (sem razão, a objeção de FRANCESCO CARNELUTTI, Leaioni:
Processo di esecuzione, II, 194; crítica em SALXTATORE PUGLIATTI, Execuziofle forzatcL e diritto
sostanziate, 158, nota 70; e SALvATORE SATTA, L’Esecuzione forzata, 182, nota 23).

3)FRUTos DOS BENS PENHORADOS. O Código não possui regras jurídicas sobre os frutos dos bens
penhorados. A solução é entender-se toda questão a respeito como de interpretação do mandado de
penhora, sendo um dos elementos da interpretação o modo pelo qual se executou. Exemplo: se foi
penhorado o gado, “tantas cabeças a, b e c”, e ficou como depositário o executado, esse modo de execução
é elemento para se interpretar que não se penhoraram os frutos do gado; outrossim, se foi penhorado o
imóvel, ou se estava em mora o executado. Aliter, se o gado foi retirado e entregue a outro depositário. Não
se raciocine, porém, como conseqüência da posse imediata ou direta. Pergunta-se apenas; ~,houve, ou não
houve, também, penhora dos frutos?
Os arts. 671-674, 676, 650 e 677 são limitações ou restrições ao art. 664.
a) A penhora pode concernír a um só bem, e consumir o dia todo, tais sejam as especificações a serem
feitas; e a lei exige que dessas diligências somente se faça um auto. Dois ou três, no mesmo dia e no
mesmo lugar, seria infração à lei, acarretando nulidade não-cominada (art. 244); e não simples
“irregularidade”, como pretendia a 2.~ Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 22 de
abril de 1927 (R. de D., 84, 534).
b) A penhora pode concernir a um, ou a dois ou mais bens, e consumir todo o dia, dois ou mais dias. A
cada dia há de corresponder um auto, tal como foi dito acima.
A penhora no rosto dos autos não é só em caso de cotas de herança, como parecia insinuar despacho do juiz
da 12.~ Vara Cível do Distrito Federal (D. da J. de 3 de dezembro de 1943, 8466), e sim qualquer que seja
a ação proposta, se há os pressupostos.
A penhora de créditos supõe penhora dos créditos e dos interesses, se não foram excluídos.

4) DUAS OU MAIS PENHORAS. Ao que se penhora num dia tem de corresponder um auto. Igualmente
se se efetuou num dia e noutro posterior, ou noutros posteriores, quando se concluíram as diligências, isto
é, se a penhora teve as suas diligências concluídas no mesmo dia. Diferente é a situação se houve a penhora
do bem a no dia 1 e a penhora do bem b no dia 2. A cada uma há de corresponder um auto.
No parágrafo único do art. 664 diz-se que, havendo mais de uma penhora, se há de lavrar “para cada qual
um auto”.
Se, no mesmo dia, se incluiu uma penhora, e outra noutro dia, ou se concluíram duas ou mais no mesmo
dia, tem-se de respeitar o principio da pluralidade das pen~horas, que éo que se estatui no art. 664,
parágrafo único. Se foram feitas, por exemplo, a penhora do imóvel, há duas penhoras, e tem-se de exigir
que se lavrem dois autos.
A inscrição da penhora dos imóveis, que constava do Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, art.
279, não éde exigir-se sob o Código de 1973.
Art. 665. O auto de penhora conterá’) 6) ~):
1 a indicação do dia, mês, ano e lugar em que foi feita2);
li os nomes do credor e do devedor3);
111 a descrição dos bens penhorados, com os seus característicos4);
IV a nomeação do depositário dos bens 5)~

1)PRESSUPOSTOS E SANÇÃO. A falta de observância do art. 665 é causa de nulidade não-cominada


(art. 244). O auto de penhora é a ata da intromissão do Estado na esfera jurídica dos executados, com as
conseqüências de direito privado e de direito público, relativamente ao executado, ao exeqUente, que a
pediu, e ao Estado, por si e por seus órgãos . Quando ilegal, acarreta a responsabilidade.

2) DIA, MES, ANO E LUGAR. As indicações do dia, mês, ano e lugar são assaz relevantes, quer quanto à
fixação da data e do juízo, quer quanto à verificação da executabilidade dos bens, penhorabilidade (que se
aprecia nesse momento) e valor dos bens. Por outro lado, feita a penhora antes de decorrer o prazo em que
o devedor podia nomear bens, é nula, mas nulidade não-cominada (art. 244).

3)NOMES DO CREDOR E DO DEVEDOR. Os nomes do exeqUente e do executado são aqueles que


bastem para se saber qual a sentença de que se trata, na execução, ou qual o título extrajudicial, ou quais os
títulos extrajudiciais a que se refere a petição.

4) DEScRIçÃo DOS BENS PENHORADOS. A descrição dos bens penhorados, com os seus
característicos, tem por fim individuar os bens. Não são essenciais confrontações exatas,pormenores de
limites, etc. Isso não quer dizer que a falta da individuação não cause nulidade não-cominada (arts. 248 e
249). Todas as formalidades do art. 665 são essenciais, porque todos os princípios de forma são
relevantes, em direito processual. Nem as regras jurídicas do art. 665 são concebidas só no interesse do
credor, como o sugeriu o Tribunal da Relação de Sergipe, a 10 de outubro de 1922 (R. de D., 69, 605).

5)NOMEAÇÃO DO DEPOSITÁRIO DOS BENS. O Código de 19J73, art. 665, III, faz elemento
essencial ao auto de penhora a nomeação do depositário dos bens, assunto do art. 666.

6)NULIDADE NÃO-COMINADA. Se falta o nome do exeqüente , ou do executado, é nula a penhora (art.


244). Outrossim, se falta a data. Na legislação anterior a 1939, acrescentava-se aos requisitos do art. 665 o
de inserção do nome do depositário, porém a 2.~ Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a
22 de abril de 1927 (R. de D., 84, 534), considerou a falta “mera irregularidade”, concorrendo isso para a
emenda posterior, de técnica legislativa. Mas o Código de 1973 voltou ao passado: exige-se a nomeação do
depositário dos bens (art. 665, IV).
A descrição, com os característicos, é no interesse do credor exequente e do devedor. A falta é causa de
nulidade não-cominada. Assim, se foi o credor (art. 243) que arguiu a nulidade, tendo nomeado os bens,
sem os informes, não se decreta a nulidade (já nesse sentido, o Tribunal da Relação de Sergipe, a 10 de
outubro de 1922, R. de D., 69, 605), porque a ele cabia dar os informes precisos; e apenas se manda
completar a descrição e caracterização. Se foi o devedor executado que nomeou o bem, ou os bens, sem os
informes precisos, não pode alegar a nulidade (art. 243). Mas nulidade há na infração do art. 665, III, e, a
priori, ambas as partes são interessadas.
Falta ou defeito de descrição não é excesso de penhora; portanto, o art. 685 não é invocável. A nulidade
decorrente somente pode ser deduzida pelo executado, em embargos do devedor (cp. Tribunal de Apelação
de Sergipe, 17 de outubro de 1941, J. 217); pelo exeqüente, em requerimento, para que se complete (arg. ao
art. 630), se a avaliação foi em quantia insuficiente, dada a descrição deficiente.

7)EXTENSÃO DA PENHORA. Ao problema da extensão da penhora pode dar o legislador a solução de


compreender a) as pertenças e os frutos, ou b) só as pertenças, ou c) não compreender pertenças, nem
frutos. Naturalmente, a questão somente surge quando no auto da penhora se não mencionaram as
pertenças e os frutos. Há, pois, antes, questão de interpretação do auto processual da penhora, de cuja
resposta negativa resulta pôr-se o problema de lege lata. A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 22
de maio de 1945 (D. da J.de 17 de novembro, 3789), entendeu que temos a solução b), isto é, excluiu os
frutos. Seria regra jurídica interpretativa.

Art. 666. Se o credor não concordar em que fique como depositário 2) o devedor’), depositar-se-ão 6):
1 no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da União
possua mais de metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crédito, ou
agências suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crédito, designado pelo juiz, as quantias em
dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papéis de crédito3);
li em poder do depositário judicial, os móveis e os imóveis urbanos4);
Iii em mãos de depositário particular, os demais bens, na forma prescrita na Subseção V deste Capítulo 5)

1) LEGISLAÇõES SUCESSIvAS. O Decreto-lei n. 8.951, de 28 de janeiro de 1946, não excluira a parte


do art. 945 do Código de 1939 no tocante ao depósito em mãos do próprio devedor; nem o fizera o
Decreto-lei n. 3.077, de 26 de fevereiro de 1941. A regra jurídica derrogada foi “. . . os bens penhorados
depositar-se-ão da seguinte forma.. . “; ainda assim, onde houver depositário judicial. A legislação
posterior ao Código de 1939 foi a seguinte: a) Decreto-lei n. 3.077, de 26 de fevereiro de 1941, art. 1.0:
“As consignações em pagamento e, em geral, as importâncias em dinheiro cujo levantamento ou utilização
depender de autorização judicial serão obrigatoriamente recolhidas ao Banco do Brasil”. Parágrafo único:
“Todos os que, a qualquer título, sejam atualmente depositários de importâncias em tais condições ficam
obrigados a transferi-las ao Banco do Brasil, mediante comunicação ao juízo competente”. b) Decreto-lei n.
8.951, de 28 de janeiro de 1946, art. 1.0: “Onde houver depositário judicial, a ele cabe, obrigatoriamente, a
função, não se aplicando o disposto no art. 945 do Código de Processo Civil”. Art. 2.0:
“Nos casos de penhora, seqüestro , arrestos, buscas e apreensões, em dinheiro, jóias, pedras e metais
preciosos, títulos e papéis de crédito, já depositados no Banco do Brasil, Caixa Econômica ou outros
bancos, o depositário judicial assinará o respectivo auto e terá direito a uma comissão arbitrada pelo juiz”.
Art. 3~0 “Com exceção dos casos previstos no art. 2.0 desta lei, o depositário judicial terá sempre direito à
remuneração fixada no Regimento de Custas em vigor. O depositário judicial, quando os bens se achavam
depositados no Banco do Brasil (Decreto-lei n. 3.077, art. 1.0 e parágrafo único), não tinha
responsabilidade pela guarda. Apenas recebia caderneta, que não podia movimentar. A percentagem
segundo o Decreto-lei n. 8.951, e sempre que o depósito se fizesse no Banco do Brasil, era pelo receber e
guardar a caderneta, e não pelo serviço de guardar, que é do Banco do Brasil (S.~ Câmara Cível do
Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 21 de dezembro de 1943, A. J., 70, 221; Câmaras Civeis
Reunidas, 10 de junho de 1943, R. dos T., 152, 708).
c) O Decreto-lei n. 8.951, de 28 de janeiro de 1946, foi ab-rogado, e deu-se a restauração do art. 945 do
Código de Processo Civil de 1939, no que aquele decreto-lei havia atingido. Disse o art. 1.0 da Lei n.
3.186, de 24 de junho de 1957:
“É revogado o Decreto-lei n. 8.951, de 28 de janeiro de 1946 (Dispõe sobre o depósito judicial e dá outras
providências) “. E o art. 2.0: “É revigorado o art. 945 do Código de Processo Civil”.
O Código de 1973, a despeito da parecença com o que estava no Código de 1939, merece exame
minudente.
O preposto que exerce o cargo por escolha do depositário judicial não tem pretensão a salários (3.a Câmara
Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 1.~ de setembro de 1943, R. dos T., 147, 179). Em casos
especiais, podem ser fixados, judicialmente, salários de guardas, da dores de ração, lavadores, etc.
A remoção para o depósito público de bens penhorados, quando se trata de estabelecimento comercial, é
injustificável; os bens hão de ficar onde se acham e ao depositário judicial cabe guardá-los (Conselho de
Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 4 de dezembro de 1940, A. J., 62, 24).

2)EXECUTADO QUE E DEPOSITÁRIO. A lei considera o depósito judicial em mão do devedor como
negócio em que a declaração de vontade do Estado é dependente de aceitação do devedor e do exequente.
Não cabe a esse o ônus de afirmar ou de provar que o devedor não lhe serve como depositário. Está-se em
plano de declarações de vontade. Em todos os outros casos, o depósito independe da aceitação do
exeqüente. Tudo se passa entre o Estado e o depositário. O exeqüente é como terceiro do art. 1.098 do
Código Civil.

3)ESTABELECIMENTOS ESTATAIS E PARAESTATAIS. Os estabelecimentos estatais e os


paraestatais são obrigados a aceitar o depósito; os outros, congêneres, a que se refere o art. 666, 1, somente
são obrigados segundo as leis que os regem. Se o exequente entende que um deles lhe não merece
confiança, não pode exigir que se mude o depósito. Todos os seus atos hão de ser tendentes a assegurar a
responsabilidade do Estado e a dos seus órgãos . Daí a conveniência de informar o juízo quanto a
elementos de contra-indicação. As informações podem bastar a estabelecer-se, daí em diante, a culpa do
juiz.

4)BENS MÓVEIS E IMÓVEIS URBANOS. 05 móveis e os imóveis urbanos, quando o exequente recusa
o devedor como depositário, são depositados em poder do depositário judicial. A regra jurídica do art. 666,
II. estabelece a declaração favorável de vontade do exequente, no caso de querer o juiz depositar os bens
em mão do devedor com o caráter de declaração de vontade, e a aplicação cogente da lei (“depositário
judicial”), porque o credor não concordou.
5)DECLARAÇÃO DE VONTADE, POR PARTE DO JUIZ. Tudo passa entre o juiz e o depositário. O
juiz emite declaração de vontade.
A responsabilidade do depositário é só sua, e não da parte (3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de
São Paulo, 27 de outubro de 1943, R. F., 99, 451). O Estado pode ter responsabilidade.
Os riscos da coisa depositada, sendo nomeado pelo juiz, ou judicial, o depositário, são do devedor,
enquanto não perde, judicialmente, a coisa (arrematação, adjudicação). São os riscos do valor da coisa: se o
depositário judicial (oficial),ou o nomeado pelo juiz, perde ou se apropria da coisa, sofre a perda da coisa o
devedor executado, tendo, ainda, de prestar o valor para nova penhora (cf. 1.a Câmara Civil do Tribunal de
Apelação de São Paulo, 13 de abril de 1942, R. F., 91, 457). O Estado responde ao devedor executado,
segundo os princípios. Se, no exercício do direito do art. 657, in une, o credor nomeia bens à penhora, com
infração da lei, de modo que perece a coisa que, se não tivesse sido indevidamente depositada, não teria
perecido, ou não seria provável que perecesse, pode exigir outra penhora, mas responde pelo ato ilegal e
por suas conseqúências. Na ação contra o credor pode o devedor pedir medida constritiva sobre o depósito.
Ao depositário judicial, nas execuções, cabe guardar e conservar os bens depositados. Não há relação
jurídica processual entre ele e o exequente, ou entre ele e o devedor. A relação jurídica é entre o Estado e
ele. Todo ato do depositário é de responsabilidade perante o Estado. Se ele a assume, in concreto>
dizendo, por exemplo, que o bem nunca saira de sua guarda e cuidados, qualquer responsabilidade de
outrem rege-se pelos arts. 159 e 160 do Código Civil, fundada na culpa. Por isso mesmo, a
responsabilidade de guarda e de conserva é do depositário judicial, e qualquer incumbência que, no tocante
ao bem depositado, deu a outrem, é de inteira responsabilidade sua, não se podendo invocar as
regras jurídicas sobre responsabilidade somente por culpa in eligendo ou in vigilando, pois a função de
guarda e conservação, regida, aí, pelo direito público, é indelegável. Tal limitação de responsabilidade do
depositário judicial poderia exsurgir, se o juiz, examinando a designação do encarregado pelo depositário, a
aprovasse: a aprovação excluiria a responsabilidade pela culpa leve e pela culpa in eligendo, posto que
deixando de pé a responsabilidade pela culpa in vigilando e in inspiciendo. E o Estado assumiria.

Após o depósito judicial, qualquer acordo entre o exe quente, ou o executado, e o depositário, para se
prepor alguém a esse, nas funções específicas, é estranho ao plano jurídico processual, e só se
processualizaria com a aprovação pelo juiz, em ato que poderia ser válido, se ouvido o executado, ou o
exequente (isto é, a outra parte); ou, se não houve tal audiência, a aprovação seria necessariamente nula.
Nos casos em que a preposição, ou alguma substituição funcional do depositário se deu, a aquiescência de
uma das partes, por ser estranha ao processo, de modo nenhum é ato da parte.
Se o exequente, em acordo com o depositário judicial, obtém que terceiro faça as vezes desse, ou auxilie a
esse, na guarda e conservação, sem audiência do devedor e sem aprovação do juiz, ou com essa aprovação
mas sem aquela audiência, ao devedor fica livre reclamar do Estado a reparação dos danos, ou de reclamá-
la do depositário, ou do exeqüente, com fundamento nos arts. 159 e 160 do Código Civil.
Por outro lado, se o devedor, em acordo com o depositário judicial, obtém que terceiro faça as vezes desse,
ou auxilie a esse, na guarda e conservação, sem audiência do exeqüente, com ou sem aprovação do juízo,
ao exeqüente fica livre reclamar do Estado a reparação dos danos, ou reclamá-la do depositário, ou do
devedor, com fundamento nos arts. 159 e 160 do Código Civil.

6)“DEMAIS BENS” PENHORÁVEIS. Os demais bens, a que se refere o art. 666, III, são os bens que não
cabem no art. 666, 1 e II: dinheiro, pedras e metais preciosos, papéis de crédito, móveis e imóveis urbanos.
Portanto, veículos, semoventes, imóveis rurais, navios e aeronaves, direitos e ações que não caibam em
“papéis de crédito”.
Temos de atender a que os arts. 677 e 678 tratam a) da penhora de estabelecimento comercial, industrial e
agrícola. bem como dos semoventes, plantações ou edifício em construção, e b) da penhora de empresa que
funciona mediante concessão ou autorização.

Art. 667. Não se procede à segunda penhora 5), salvo se 7) 8) ~):


1 a primeira for anulada 1);
li executados os bens, o produto da alienação não bastar para pagamento do credor2) 4)6);
III o credor desistir da primeira penhora 3), por serem litigiosos os bens, ou por estarem penhorados,
arrestados ou onerados.

1)QUANDO SE PROCEDE À SEGUNDA PENHORA. Cf. Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, §
14. Feita a penhora, que deveria ter sido de bens suficientes para cobrir a dívida,.

não se precisa de outra. Se é nula, a questão é diferente: não se procede a outra penhora, ou à segunda
penhora, mas à senhora, que passa a ser única.
Em todo caso, pode ser válida e não haver sido de bens suficientes, e dever-se completar. Essa segunda
penhora se junta à primeira, quanto à finalidade, posto que seja outra.
penhora como ato judicial. A ela exige-se que obedeça à ordem para a nomeação (art. 655), continuando a
primeira, e o mesmo se dá quanto à terceira em relação à segunda, e assim por diante.

2)INSUFICIÊNCIA DO PRODUTO DA ALIENAÇÃO. O art. 667,II, cogita da insuficiência dos bens


que foram alienados, no tocante à solução da dívida.
A lei, no art. 667, II, não distingue qual a causa da insuficiência. Pode ser a nomeação incompleta pelo
devedor, ou pelo exequente, ou a efetivação pelos oficiais; pode ser o perecimento dos bens, ou a perda,
inclusive roubo.
Se o bem ou os bens foram alienados depois da penhora e o seu preço é insuficiente, procede-se à segunda
penhora (MANUEL GONçALvES DA SILVA, Commentaria, III, 287: “nisi posteaquam vendita fuerint
prima pignora capta”), se o devedor alienante trouxe o preço à sub-rogação, ou não no trouxe, porque,
ainda nesse caso, em que a alienação não é eficaz contra o exeqüente, protegido pela constrição judi
-cial, não poderia facilmente, ex aemulatione veZ appetitu licitatorum, ascender a maior preço a
arrematação. Se a venda atingiu o que há de satisfazer a execução, a sub-rogação opera-se com o depósito
do preço; sem isso, o exeqiiente prossegue como se nada tivesse havido.
Se, alienado um dos bens penhorados, alcançou preço acima da avaliação, o depósito é do valor por que foi
alienado, se o devedor não preferiu requerer a medida do art. 668, que é requerimento da substituição do
bem penhorado por dinheiro. Se o executado não deposita, a medida é ineficaz contra o exeqüente.

3)DESISTÊNCIA DA PRIMEIRA PENHORA. A lei permite que o exequente desista da primeira penhora
(“desistir”, diz a lei, pois que a penhora já está feita), se os bens penhorados (a) são litigiosos ou (b) já
estavam sujeitos a medida cautelar (arresto, seqUestro, apreensão, depósito, etc.), ou (c) onerados. Tal
desistência, que somente ocorre nesses três casos, é declaração unilateral de vontade, que retira a
comunicação de vontade de que resultou a penhora e tem efeitos ex tunc. Não isenta o exequente da
responsabilidade pelos danos que acaso haja causado ao devedor a penhora. A nova penhora passa a ser a
única penhora.
preciso e basta a) que o exequente não houvesse conhecido a litigiosidade ou constrição dos bens? Noutros
termos: ~o exequente, que sabia estarem em litígio ou constritos os bens, pode requerer a segunda
penhora?• b) ~Ainda que os houvesse escolhido, no exercício do direito do art. 657, 2.~ parte? Posta de
modo tão cerrado a questão, não há lugar para as divagações forenses. Tem-se de responder sim ou não a
cada pergunta. A 1.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo (31 de maio de 1943, R. dos T.,
145, 127) faz pressuposto o encobrimento, portanto a ignorância. Naturalmente, essa ignorância não existia
se a penhora ou outra medida constritiva, pelo registro, operava erga omnes (extensão de eficácia).
A regra é que, feita a penhora em quaisquer bens, que podiam ser penhorados, não possa o credor variar de
penhoramento: “Capto uno pígnore, non licet creditori, ilio dimisso, ad aliud se convertere”. O novo ou o
desconhecido pode suscitar a pretensão a variar, como se, penhorado o crédito do devedor executado, faliu
o devedor terceiro, ou se, executado, os bens dele não foram suficientes (MANUEL ALVARES PÉGAS,
Resolutiones Forenses, 1, 404). Se o exeqüente conhecia a litigiosidade, ou a constrição, e havia outros
bens, não pode invocar o art. 667, III, embora, se for o caso, fundar o seu requerimento no art. 667, 1 ou II.
Assim, quanto a a), responde-se: basta, porém não é preciso, que desconhecesse a litigiosidade ou
constrição. Porque, se os aceitou como os que podiam ser penhorados, não havendo outros, conheceu :a
situação jurídica dos bens, e não fica, em todo o caso, tolhido de alegar que outros apareceram. Quanto a
b), responde-se: o credor pode ter escolhido os bens litigiosos ou ~constritos, porque outros não havia, ou
estavam na mesma ou pior situação jurídica. Tal a aplicação dos princípios.

4) REDUÇÃO DA PENHORA. Quando a penhora apanhou mais bens do que os necessários à execução,
tem-se de reduzir(art. 685, 1), ou por provocação do executado (comunicações a de vontade), ou mediante
redução de ofício (resolução judicial). Quanto a requerimento do exequente, nota ao art. 685. Os embargos
do devedor, em tal caso, suspendem a execução (art. 741, V). As vezes, porém, o valor dos bens
penhorados excede em mais do dobro o valor da dívida exequenda, sem que possa ser reduzida a penhora,
tendo o executado outros bens em que se proceda à penhora. Evita-se a execução no bem ou nos bens que
foram preferidos, pensando-se fossem necessários. Aqui, a penhora é substituida por outra, cancelando-se a
primeira em virtude de comunicação de vontade do executado e resolução judicial. O cancelamento, se
houve responsabilidade do exeqüente, não a exclui. Os efeitos são ex tune, de modo que, se houve penhora
nesse resto, noutro juízo, passa a ser a primeira. Outro caso de substituição, no art. 668.
Se a penhora, pela avaliação, se mostra excessiva, ou se reduz o excesso de penhora, para o que basta
requerimento do executado (art. 685, 1), ou, tendo o executado outros bens que bastem e tendo havido o
excesso, se procede a outra penhora, que é a segunda no tempo e única no plano jurídico. A avaliação é
pressuposto comum dos dois casos (Conselho de Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 19
de julho de 1944, R. F., 102, 82); o excesso é comum, porém não no quanto; a existência de outros bens
que bastem é pressuposto somente da nova penhora, que seja única. No fundo, há de ser penhorado quanto
baste, sem dano ao devedor. Pensemos na seguinte hipótese: houve a penhora do edifício e há apartamento
de outro edifício ou casa que basta à solução da dívida. Seria injusto que se levasse à arrematação
o edifício, em vez de se penhorar e pôr em arrematação o apartamento ou a casa.

5)PLURALIDADE DE EXEQÜENTES E PLURALIDADE DE PENHO ~s. Os casos do art. 667 não se


confundem com. os de pluralidade de penhoras por motivo de pluralidade subjetiva, unitemporal, nem com
os de pluralidade de penhoras por motivo de pluralidade subjetiva, temporalmente sucessivas (art. 613).

6)CIÊNCIA DO ExECUTADO E PRETENSÃO À NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. O art. 667


suscita duas velhas questões:
a) a de ser preciso, ou não, ciência do devedor, para o caso de segunda penhora ou ampliação (art. 677; b) a
de ter o executado pretensão a nomear, na segunda penhora. As Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86,
§ 14, previam a dispensa da notificação (verbis “sem mais ser requerido para a dita penhora”) e a doutrina,
a contrário senso, revelara que a notificação era necessária se a culpa não era do executado (ALExANDRE
CAETANO GOMES, Manual Prático, 92; JOAQUIM INÁCIo RAMALHO, Praxe Brasileira, 636, 637).
A soluçáo veio de mais longe e miudeava os casos de (a) haver sido feita a penhora aDós nomeação pelo
devedor e sem culpa na insuficiência, (b) haver sido feita com a sua culpa, (c) haver sido feita após
nomeação do exeqüente, (d) haver sido feita pelo oficial, sem nomeação. Somente no caso (b) pode pensar-
se em haver perdido o devedor o ius eligendi (MANUEL GONÇALVES DA SILVA, Commentaria, III,
286). Nos demais, uma vez que tem o ius eligendi, precisa ser citado.

7)MUDANÇA CONVENCIONAL DO OBJETO PENHORADO. Fora das regras jurídicas dos arts. 667,
668 e 685, 1, há a convenção de mudança do bem (variação convencional), devendo-se, após despacho do
juiz, proceder a nova penhora,-com o levantamento simultâneo, ou posterior, da anterior.

8) EMBARGOS DE TERCEIRO. Se há embargos de terceiro sobre todos, ou sobre algum bem ou alguns
bens, tendo o executado outro bem penhorável ou outros bens penhoráveis, procede-se à penhora sobre
esse ou sobre esses, requerendo o exeqüente, ou o próprio executado, porque então lhe é permitido variar
(MANUEL ANTôNIo MONTEIRO, Tratado Prático, 91). Igual direito tem ele se, a respeito de todos, ou
de algum bem ou de alguns bens, pende oposição de terceiro, ou recurso nela interposto, ou recurso de
terceiro, tendo-se instaurado a execução provisória (arts. 587, 2Y~ parte, e 588), se o que pede a variação
não foi o que nomeou o bem ou os bens, ou não sabia da existência de outro ou de outros.

9)CUSTAS E OUTRAS DESPESAS. Se o devedor não teve culpa em se ter de mandar que se procedesse
à ampliação desnecessária da penhora, e sim o exeqüente, as custas e despesas são do exequente (4.a
Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 4 de novembro de 1941, R. F., 91, 437). Se
pereceu a coisa, ou se foi desviada pelo depositário, ou se ela se tornou insuficiente, correm por conta do
executado as custas e despesas. O devedor sofre os riscos e solve, afinal, custas e mais despesas. Salvo se
vence em seus embargos.

Art. 668. O devedor, ou responsável, pode, a todo tempo, antes da arrematação ou da adjudicação 1) 5)
6), requerer a substituição do bem penhorado por dinheiro 2); caso em que a execução correrá sobre a
quantia depositada3) 4),

1)GENERALIDADES 5OBRE 05 ATOS PROCE55UAI5. Os arts. 668, 629 e 651 têm de comum serem
casos de comunicações de vontade, ou de exeqüente (art. 630) ou do executado (arts. 668, 629 e 651),
relativas aos bens penhorados. A resolução judicial, nos arts. 668, 629 e 630, é mandamental; no art. 651,
homologatória da remição, que supõe declaração unilateral de vontade do executado. No art. 668, o que
se passa é a substituição objetiva da penhora.
O Código de Processo Civil, no art. 668, fala de “devedor, ou responsável”, mas havemos de entender que
pode pedir a substituição objetiva qualquer terceiro, que o faça em nome e por conta do devedor, se esse
consente. Por outro lado, pode haver interessado na extinção da dívida, conforme a regra jurídica de direito
material. Cf. Código Civil de 1916, art. 930 e parágrafo único. Uma vez que a execução é por dívida de
quantia certa, não pode haver óbice por parte do credor, uma. vez que o pôr-se dinheiro em lugar de outro
bem, ou de outros bens, há economia do processo (e. g., não se precisa de arrematação ou de adjudicação)
e, provavelmente, interesse do credor.
A substituição objetiva de algum bem, ou de alguns bens, ou de todos os bens que foram penhorados,
opera-se com o depósito, que foi feito conforme as regras jurídicas, de jeito que o outro ou os outros bens
ficam liberados. No Código de 1939, art. 949, falava-se de “levantamento da penhora”. A substituição
objetiva opera-se em virtude do depósito:
houve o requerimento, o deferimento, que há de ser após o depósito, ou com o prazo para ele. Se o depósito
já fora efetuado, o deferimento alude a ele, e a eficácia da substituição objetiva começa com ele. Se apenas
se disse que se fará o depósito, o deferimento há de ser com o prazo para que se faça, findo o qual, sem ter
sido feito, não tem mais qualquer efeito o despacho; se atendido o que se prometera, do depósito tem de ter
conhecimento o credor. Aliás, o credor há de ser ouvido sobre qualquer requerimento de substituição do
bem ou dos bens penhorados, para que não seja de mera declaração de vontade do devedor e ao arbítrio do
juiz. O juiz tem de examinar se a substituição objetiva é conforme as regras jurídicas (e. g., se o dinheiro
depositado corresponde ao valor do bem ou dos bens penhorados).

2)SUBSTITUIÇÃO DO OBJETO PENHORADO POR DINHEIRO. Substituição objetiva da penhora,


sendo o dinheiro o objeto que substitui o bem penhorado ou os bens penhorados, tal o que se passa no art.
668 (cp. art. 655, 1). Aí, a sub- rogação real é perfeita, com efeitos ex tunc e com inteiro cobrimento da
insuficiência, ou de qualquer outro defeito da penhora. O dinheiro depositado (cf. art. 664) há de bastar à
execução e compreender juros e custas vincendas (não só vencidas!). Mas tal substituição somente é
permitida antes da arrematação, ou da adjudicação. Não é pagamento, é substituição para discutir, é
começo da execução pela expropriação da eficácia do abusus sobre o dinheiro depositado. .É penhora, e
não depósito, no caso de segurança da pretensão.

3) DINXEIRO SUBsTITUINTE. O dinheiro entregue, uma vez que não é solução da divida, tem de ser
tratado como bem penhorado e sobre ele se prossegue na execução. Se outro credor aparece, quanto a ele
se abre o concurso. O art. 668 é aplicação do art. 620, tanto quanto o art. 629 (não o art. 651).
É óbvio que se não pode pretender a substituição da penhora pela fiança (Supremo Tribunal Federal, 4 de
dezembro de 1915). É sempre por dinheiro de contado. Já os velhos juristas portugueses o haviam tirado
das Institutas, L. 14, 1, de obligationibus quae ex delicto nascuntur, 4, 1, onde se diz “pignori potius
incumbere quam in personam agere”, o brocardo “Melius est pignori incumbere quam in personam
agere”.

O art. 668 não permite que se construa a entrega do dinheiro como depósito cautelar. Trata-se de penhora,
apenas, sendo a penhora tomada de posse (e depósito), e partindo do executado o requerimento de
substituição, não há tomada, e há depósito. A penhora fica completa com a comunicação de vontade e o
deferimento (em vez do ato unilateral do juiz, tomada da posse) mais o depósito, elemento comum às duas
espécies de penhora.
O art. 668 permite que, depois da penhora e antes da arrematação ou da adjudicação, o devedor deposite,
em dinheiro, o que baste à execução, ou o que substitua algum ou alguns bens, pelo valor.
A execução passa a correr sobre a quantia depositada, de acordo com as regras jurídicas da penhora feita
inicial-mente em dinheiro. O depósito de que se trata não é verdadeiro depósito, não é cautela, não é
caução, não é o que impropriamente se chama depósito conservativo, ou, melhor, preventivo ou
assecuratório, é depósito executivo. Quem deposita para liberar da penhora algum bem, ou alguns bens, de
depósito somente pratica a parte material, não a jurídica. O vínculo executivo “sai” do bem ou dos bens,
porque se constituiu no dinheiro. Dá-se a substituição objetiva. O dinheiro, após o depósito, não é dinheiro
depositado no sentido de medida assecuratória; é dinheiro penhorado. Se o devedor e o credor acordam
em depósito assecuratório, entende-se que essa caução pro executione sententiae vei mandati ad ei fectum
solutionis importa transação, extinção da relação jurídica processual de execução (art. 269, III). As partes
põem no lugar do exercício da pretensão à execução, que o credor iniciara, tal pretensão d segurança. A
consignação do art. 668 é a título de penhora, é título de execução; e o depósito apenas atende ao ato de se
tratar de bem (dinheiro, art. 668), que tem de ser guardado em juízo, ou com o mandado do juiz. Não há
necessidade de nova penhora solene do dinheiro, porque essa se opera em virtude da comunica çâo de
vontade e da declaração de vontade do devedor, seguidas de despacho do juiz (resolução judicial),
contendo a sua declaração de vontade concernente à sub-rogação objetiva convencional. Por isso mesmo,
as regras jurídicas que se hão de consultar são as da penhora feita inicialmente em dinheiro, e não as do
depósito assecuratório. Tudo se passa daí em diante, como se a penhora tivesse sido, desde o começo, sobre
dinheiro. (Foi bom que o Código de 1973 houvesse

atendido às críticas que fizemos ao texto de 1939 nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939,
Tomo XIII, 2.~ ed., 316 s., onde erradamente se falava de “quantia que assegure a execução”.)
Com o depósito em substituição, não há outra penhora ou outro depósito. O dinheiro, que se deposita, põe-
se em lugar do bem, ou dos bens penhorados. Não há outra penhora. A penhora foi uma só, posto que possa
acontecer que o depósito de dinheiro seja em substituição de bens que foram objeto de duas ou mais
penhoras distintas. Aí, o dinheiro substitui os bens das duas ou mais penhoras. Não se deve falar de uma
penhora que substitui as outras, porque não houve substituição de penhora, mas apenas substituição
objetiva. Os objetos é que eram dois ou mais e passaram a ser um só. Poderia acontecer que o requerimento
fosse para uma das penhoras e outro para outra, ou outros para outras, mas, então, há sucessivos depósitos
em dinheiro.

4)CONTINUAÇÃO DO CURSO lIA PENhORA. O processo executivo continua de correr, como se fosse
de dinheiro, desde o início, a penhora. Esse dinheiro, desde a substituição objetiva, é tido como em via de
execução, porém ao mesmo tempo, nas relações jurídicas intraprocessuais, como se de dinheiro tivesse
sido, desde o começo, a penhora.
O devedor que requer que o juiz declare estar livre ou estarem livres da penhora, solvendo a dívida, é como
o réu de qualquer outra ação que confessou e requer que se julgue a extinção da relação jurídica processual
(art. 651). Não assim o que requer a substituição objetiva e deposita para continuar a execução, com os
seus incidentes (art. 668). Esse podia e pode embargar, nos dez dias contados da intimação da penhora (não
de novo depósito em substituição), ou nos dez dias seguintes à assinatura do auto de arrematação (arts. 738
e 746 e parágrafo único; 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 29 de agosto de 1944, R.
F.,102, 87, que, aliás, exclui, sem razão, os embargos oponíveis no prazo após a penhora, o que nenhum
fundamento tem, se foram opostos ou estão no prazo).

5)DINHEIRO PERTENCENTE AO DEVEDOR OU AO TERCEIRO.


O dinheiro, de que trata o art. 668, pode ser fornecido por terceiro; e discute-se se esse terceiro pode, só por
si, requerer a substituição do objeto penhorado (afirmativamente, FRANCESCO CARNELUTTI,
Istituzioni, 3.~ ed., 594; contra, MARco TULLIO ZANZUcCHI, Diritto Processuale Civile, III, 42). No
sistema jurídico brasileiro, o direito material pode influir na legitimação e o próprio direito processual, pois
havemos de entender que possa requerer a substituição, por exemplo, quem possa remir (art. 787).

6)REGRAS JURÍDICAS SOBRE O DEPÓSITO DO DINHEIRO. As regras jurídicas da penhora feita


inicialmente em dinheiro são as regras jurídicas que se extraem do sistema lógico do Código e do dado
específico que há no dinheiro. Quer dizer:
não se avalia dinheiro; se há embargos do devedor ou de terceiro, julgam-se eles; se o embargante tem
ganho de causa, respeita-se a força mandamental da decisão; se perdem ambos os embargantes, o
exeqüente levanta o dinheiro, como se os embargos não tivessem ocorrido, ou, se é o caso, se instaura o
concurso de credores (cf. 4Y- Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 23 de novembro de
1944, R. dos T., 155, 507).

Art. 669. Feita a penhora 5), o oficial de justiça intimara o devedor para embargar a execução 4) no prazo
de dez (10) dias ~).

§ l.~. Recaindo a penhora em bens imóveis, será também intimada a mulher do devedor 2)

§ 2.0. Quando a penhora recair em bens reservados da mulher, daquela será intimado o marido 3)~

1)INTIMAÇÃO E EMBARGOS DO DEVEDOR. Da penhora é intimado o executado, para o efeito de se


lhe contar o prazo para a oposição dos embargos do devedor. O prazo é de dez dias, que começa a correr da
data da intimação, isto é, do primeiro dia útil após a intimação (art. 184, § 2.0), pois que se exclui o do
vencimento (art. 184). Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil se o vencimento cai em
feriado ou em dia em que foi determinado o fechamento do fórum, ou o expediente forense foi encerrado
antes da hora normal (art. 184, § 1.0).
O prazo para os figurantes rege-se pelo art. 184, § 1.0. Não assim o tempo para os atos processuais de
penhora (art. 173, II). A penhora pode ser feita durante as férias e os feriados.
Quando o cônjuge for intimado da penhora (art. 669, § § 1.~ e 2.0), pode ele embargar, como o outro
poderia. São embargos do devedor, a despeito de não se tratar, propriamente, de devedor. Não houve
citação, ex hipothesi, mas só intimação. Aliter, se os bens são comuns, ou há outra razão para serem citados
ambos os cônjuges. Se os cônjuges tinham de ser citados e o foram, têm de ser intimados da penhora. Nas
espécies do art. 669, § § 1.0 e 2.~, não há a citação do outro cônjuge, posto que circunstâncias possam
sugeri-la; o que é necessário é a intimação de quem não foi, em princípio, o executado.
2)PENHORAMENTO DE BENS IMÓVEIS E DIREITOS SOBRE ELES.
Se a penhora recai em bens imóveis, também se há de intimar a mulher do executado. Entenda-se: quanto
à execução somente contra o marido. O art. 669, § 1.0, não se refere aos casos em que a mulher é
executada sozinha; nem aos em que ambos são executados, porque aí é intimada como executada já citada
e não como mulher do executado. A falta de intimação da mulher importa ineficácia, que atinge o processo
todo, daí em diante (4.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 28 de novembro de
1941, A. J., 62, 293). Se é parte na ação, pela comunhão, tem de ser intimada, como o marido, além de
citada.
Bens imóveis, inclusive direitos sobre imóveis.

3)PENHORA EM BENS RESERVADOS DA MULHER. O § 2.0 do art. 669 exige que se intime o
marido se a ação executiva se faz em bens reservados da mulher. Tanto ela como, no caso do art. 669, §
2.0, o marido têm o prazo para oposição de embargos do devedor.
Trata-se de intimação da mulher, porque citado foi o marido. Entra ela, em virtude da regra jurídica
especial, na relação jurídica processual da ação executiva. Um dos direitos que daí lhe decorrem é o de
poder requerer que se substitua o bem imóvel penhorado, ou os bens imóveis penhorados, pelo dinheiro,
conforme o art. 668.

4)PRAZO PARA EMBARGOS DO DEVEDOR. Feita a penhora, intima-se o executado para embargá-la,
no prazo de dez dias, diz a lei. Aconteceu, certa vez, que o mandado saiu com a indicação de mais alguns
dias, em vez do prazo legal. Ora, ou se havia de considerar nulo esse mandado, sinal de negligência do juiz,
do cartório e dos oficiais, ou se teria de admitir que o executado embargasse além dos dez dias. Não
poderia ele ser prejudicado pelo erro grosseiro da justiça. No entanto, o Tribunal de Apelação do Distrito
Federal, a 6 de março de 1945 (D. da J. de 6 de abril, 1558), entendeu que o equivoco do cartório (~e o juiz
que assinou? ~e os oficiais de justiça que intimaram?), não havia de prevalecer contra a lei. Sim, mas o
acórdão fez prevalecer, contra a lei e também em prejuízo do executado sem culpa, o ato
culposo do juiz, do cartório e dos oficiais de justiça. O que se teria de julgar era a nulidade do mandado
evidentemente contra a lei e causador de prejuízo, razão para outra intimação. Ou admitirem-se os
embargos do devedor no prazo marcado no mandado de intimação.

5)PREsSUPOSTO DA EFICÁCIA DA PENHORA. A intimação da penhora é essencial à sua eficácia. Se


foi o próprio executado que fez o depósito, ou se foi outra pessoa, ou se nomeou bens, ou se não os
nomeou, é indiferente. De modo que dizer-se que a falta de intimação não importa, e o prazo para
embargos corre da data da decisão que julga, por exemplo, feita a penhora no dinheiro depositado (2.a
Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 20 de fevereiro de 1945, R. dos T., 158, 623), é contra
a letra da lei e contra os princípios. Não corre prazo para embargos do devedor se não foi feita a intimação,
ou se, com o seu comparecimento, o executado não supriu a falta (art. 214, § 1.0). Pode dar-se mesmo que
tenha havido intimação e seja nula.
Note-se que a falta da intimação é causa de inexistência de ineficácia (= somente há eficácia com a
intimação).

O executado pode dar-se por ciente da penhora e, pois, não ser preciso intimá-lo (2.a Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de janeiro de 1950, R. dos T., 185, 389). A comparência no processo,
sem se alegar a ineficácia, eficácia a penhora.
Se a pessoa não pode ser intimada pessoalmente na circunscrição, incidem os arts. 227-229 (com hora
certa), as regras jurídicas sobre cartas precatórias e rogatórias e os arts. 221, III, 23 1-233 (edital).
A falta de intimação expõe a penhora aos embargos do devedor, de modo que não há preclusão para a
oposição desses, se revel o executado. A intimação, mais tarde, tem a Consequência de tornar embargável,
nos dez dias, a penhora.
Ainda que não haja sido intimado, pode o executado opor os seus embargos à penhora, a qualquer tempo,
uma vez que o faça ao comparecer.
Os atos processuais que somente haveriam de ser praticados após a eficácia da penhora, isto é, após a
intimação, esses, sim, são nulos, e não-cominada a nulidade. Note-se, mais uma vez, a diferença entre
ineficácia e nulidade.

Art. 670. O juiz autorizará a alienação antecipada 1) dos bens penhorados quando:
1 sujeitos a deterioração ou depreciação;
Ii houver manifesta vantagem.
Parágrafo único. Quando uma das partes requerer a alienação antecipada dos bens penhorados, o juiz
ouvirá sempre a outra antes de decidir 2)

1)CONSTRUÇÃO JURÍDICA DA FIGURA DA ALIENAÇÃO ANTECIPADA. O art. 670 não é de fácil


construção. Trata-se de comunicação de vontade de qualquer das partes, portanto do exequente, ouvido o
devedor executado, ou do próprio executado, ouvido o exequente. O juiz resolve, sem ter arbítrio puro, pois
que há de examinar a oportunidade conforme o art. 670, 1 e II, que aí está por conveniência do momento.
Não só o elemento tempo entra em jogo. Como se procede a essa conversão, expõem-no as notas seguintes.
Na alienação antecipada por iniciativa particular que o juiz pode autorizar, o problema da natureza do ato
toma feição nova, em relação à arrematação e ao leilão público não antecipados. ~,Trata-se de contrato de
compra-e-venda, pois que se fala de alienação em virtude de requerimento da parte? e,É a pessoa
incumbida da operação conversiva, mandatário, ou representante do devedor, ou do credor? ENRICO
TULLIo LIEBMAN (Processo de Execução, 237), escrevendo sobre o texto de 1939, achou que se trata de
contrato, mas recorreu à construção de GIUSEPPE CHIOVENDA (para a arrematação): o juiz
desapropriara o poder de dispor; transmite-o, aí, a outrem. Mas há contradição: ou é negócio jurídico
bilateral essa alienação antecipada, tal como o seria a arrematação, ou nenhuma das duas o é. Se o poder
foi expropriado, a expropriação continuou a mesma, a despeito de se ter mudado o executor, figura que,
conforme o mostrou SILVESTRE GOMES DE MORAIS, era, no direito romano, secundária. Não
podemos ver mais, nessa alienação antecipada, do que deslocação de executor, tanto que pode ser qualquer
pessoa desde que a outra parte concorde. De qualquer modo, o Estado está presente.
Se tem de ser ouvida a outra parte, com isso não se faz. dependente de acordo entre elas a decisão do juiz,
que tem de apreciar se há deterioração ou manifesta vantagem na antecipação.
Com a alienação antecipada, o que em verdade acontece é que a autorização do juiz dispensa atos
processuais que seriam de observar-se. Para o deferimento é preciso que um dos pressupostos do art. 670, 1
e II, aconteça: haver no bem ou nos bens penhorados algo que mostre ser possível a deterioração ou a
depreciação e se haja de temer; haver manifesta (= evidente) vantagem na alienação antecipada. Com isso,
há a conversão antecipada do bem, ou dos bens penhorados, em dinheiro, e não o que ocorre com a medida
do art. 668, que é de substituição objetiva, e não de conversão. Quanto ao caso de manifesta vantagem, não
se pode pensar que apenas se trate de vantagem para o devedor, nem de vantagem apenas para o credor.
Pode acontecer que a antecipada. alienação seja vantajosa para o credor, porque a alienação tardia
diminuiria (ou seria de supor-se que diminuiria) o valor do bem ou dos bens, a ponto de não bastarem para
a.solução da dívida. Por outro lado, pode o devedor temer que o valor da alienação à época esperada não dê
para solver a dívida e no momento a alienação antecipada lhe seria melhor, ou mesmo que cubra a dívida e
lhe permita levantar o restante.
2)AUDIENCIA DA OUTRA PARTE. Se o requerimento partiu do autor da ação executiva, tem de ser
ouvido o devedor; se do demandado, tem de ser ouvido o demandante. Isso de modo nenhum faz tratar-se
de antecipação por acordo, pois ao juiz cabe decidir e pode haver recurso da sua decisão por faltar ao caso
um dos pressupostos do art. 670, ou faltarem os dois.

SUBSEÇAO IV

Da penhora de créditos e de outros direitos patrimoniais

Art. 671. Quando a penhora recair em crédito do devedor 1), o oficial de justiça o penhorará. Enquanto
não ocorrer a hipótese prevista no artigo seguinte, considerar-se-á feita a penhora pela intimação ~):
1 ao terceiro devedor para que não pague ao seu credor 6);
li ao credor do terceiro para que não pratique nenhum ato de disposição do crédito.
Art. 672. A penhora de crédito, representado por letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque ou
outros títulos, far-se-á pela apreensão do documento, esteja ou não em poder do devedor.
§ 1.0. Se o título não for apreendido, mas o terceiro confessar a dívida, será havido como depositário d~
importância 2) 7) 8).

§ 2.0. O terceiro só se exonerará da obrigação, depositando em juízo a importância da divida 5)•


§ 3~O• Se o terceiro negar o débito em conluio com o devedor, a quitação, que este lhe der, considerar-
se-á em fraude de execução 4)•
§ 4•O~ A requerimento do credor, o juiz determinará o comparecimento, em audiência especialmente
designada, do devedor e do terceiro9), a fim de lhes tomar os depoimentos.

1)PENHORA DE CREDITO DO DEVEDOR. As regras jurídicas do art. 671 não são limitadas aos casos
de dinheiro em mão de terceiro, que o confesse; e não se refere a dívidas constantes de documentos
cambiários e cambiariformes (art. 672). Uma coisa é dívida de dinheiro; e outra “depósito” de dinheiro, ou
“guarda” de dinheiro de outrem. Se o dinheiro está em mãos de terceiro e esse nega que esteja, o caminho,
que se tem, é, depois de esgotada a ordem do art. 655, I-IX, penhorarem-se a pretensão e a ação contra o
terceiro, no que foi explícito SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Trac tatus de Executionibus, VI, 146),
exemplificando: com o depósito particular; com o dinheiro confiado a outrem para comprar imóvel, ou
outro fim, inclusive para solver a própria dívida pela qual está sendo condenado; com a quantia dada a
guardar em cofre do terceiro. Nesses casos, há dinheiro em mãos de outrem, e a confissão transforma a
posse ou serviço da posse em depósito judicial.
A penhora junto ao terceiro submete-se aos mesmos princípios que a penhora junto ao devedor. Tomam-se,
a mais, as medidas que sejam necessárias, na espécie, à função do penhoramento, que é individuar os bens
em que se inicia a execução . A eficácia da disponibilidade fica atingida, como se o bem fosse penhorado
em mãos do devedor. Quase sempre se trata de créditos, e não seria possível, em muitos casos, a apreensão,
pela imaterialidade do direito. O direito luso-brasileiro sempre considerou penhorável todo bem cuja
alienação pudesse ser feita: “Omnia quae alienari valent, possunt in pignus capi, in cisque executio fieri; et
e converso, nequit cxecutio et pignoratio fieri in eis quae alienari nequeunt”. Está em SILVESTRE
GOMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibus, VI, 146). Admitimos penhora de alugueres futuros e
outras rendas, bem como créditos e direitos formativos geradores. Inclusive, dizia-se, e bem, o direito
oriundo do pacto de retrovendendo. A perspicácia e o senso jurídico dos juizes e escritores portugueses
haviam atendido a que se precisava de forma adequada à penhora de bens imateriais (incorporales).
Chamava-se o devedor do devedor, e perguntava-se “se devia”; respondendo sim, o juiz fazia a penhora (“.
. . si fateatur, dicet Iudex: lubeo istud nomen esse ~in pignus pro executione sententiae Titii, quae
significatio vim traditionis habet, et apprehensionis in incorporibus, sicut traditio in corporibus”). Assim,
reagia o direito português contra a af irmação alienígena, italiana, de só se poder executar junto ao terceiro
devedor. Foi a reação ainda mais longe, criando por atos aproximados, simbólicos, de apreensão a penhora
no rosto dos autos: “Ex stylo Regni”, escrevia SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de
Executionibus, VI, 153, lembrando a FRANCISCO DE CALDAS, “si fiat executio in acitione per
condemnatum in iudicio mota, vel adversus tertium, aut contra ipsum victorem, fit apprehensio per
notarium, sive apparitorem per manus impositionem super processu isto, quod ex eo profluit, quia in
incorporalibus, qualis est actio, debet fieri traditio, et apprehensio eo modo, quo potest per aliquem actum
externum approximatum, et similem traditionem rerum cor poralium”). Penhora-se, assim, o bem
incorpóreo.
O direito processual francês ficara na técnica da medida cautelar (Código de Processo Civil francês, arts.
557 5.), com a saisie-arrêt, que era, e é, sequestro. Esses textos napoleônicos influiram no direito europeu e
foi a Lei de Processo Civil do Cantão de Genebra (29 de setembro de 1819) que tornou essa saisie-arrét em
ato executivo, sem, contudo, libertar-se de pressuposto próprio da medida cautelar (ser executivo o título).
Essa lei genebrina concorreu para que a errônea técnica dos juristas franceses não se propagasse sem
contrapeso; porém até hoje não chegaram os sistemas à técnica do direito português, acima de qualquer
deles. Ainda o Código de Processo Civil italiano de 1940, art. 543, falou de “cose• del debitore, che sono
in possesso di terzi”, portanto, de propriedade do devedor em posse dos terceiros, e não de coisa que o
terceiro deva a título de crédito. O exeqüente, em tal circunstância, terá de lançar mão da ação do novo
Código Civil italiano, art. 2.900 (art. 1.234 do Código Civil revogado), no que mais uma vez foi o direito
italiano vitima da influência francesa, aliás em contradição com o sistema (cf. novo Código de Processo
Civil italiano, arts. 552-554).
Se se trata dos títulos inclusos nas regras jurídicas do art. 672, não se diga que o art. 671 seja aplicável. O
que pode acontecer é que se saiba da relação jurídica (de direito material) subjacente, sobrejacente ou
justajacente , e se intime o devedor para que não pague ao credor; mas, conhecida a existência do título de
negócio jurídico abstrato, o que se há de exigir é que se apreenda o título; se não puder ser apreendido,
pode acontecer que o terceiro confirme a dívida. e seja havido como depositário da quantia (art. 672, § 1.0).
Se isso ocorre, há a penhora, com toda a sua eficácia, inclusive a de direito de preferência (art. 612).
Há duas intimações, a do terceiro devedor, para que não pague ao credor, e a do credor do terceiro (que é o
executando), para que de modo nenhum transfira ou extinga o crédito. Antes da intimação, pode o devedor
executando dispor do crédito e receber o que lhe é devido ou parte do que lhe é devido. O terceiro que deve
ao executando pode solver a dívida se ainda não foi intimado, caso em que, se já tinha.
sido intimado o executando, o recebimento por esse é ilegal e pode ser caso de fraude ao credor.
Se o executando, que ainda não foi intimado conforme o art. 671, II, sabe ou desconfia que vão ser
intimados ele e o seu devedor, pode ele preferir informar o devedor do que se vai passar, inclusive pedir
que deposite o pagamento.
2)CONFISSÃO DO DEVEDOR DO CRÉDITO PENHORADO. A confissão, transformando o negócio
jurídico em depósito judiciat, transforma-o para todos os efeitos. O executado perde, para o Estado, posse
mediata do dinheiro; o terceiro tem a imediata, já a título de depositário judicial, e como tal responde. Mas
ele continua com todas as obrigações perante o proprietário do dinheiro, cuja posse mediata é acima da do
Estado. Por outro lado, assume responsabilidade nova, perante o credor exequente.
A confissão do terceiro, no caso de ser nomeado como devedor, é comunicação de conhecimento de parte,
e não comunicação de vontade, nem, ainda, declaração de vontade. No direito processual italiano vigente,
também se considera declaração (aliás, comunicação de conhecimento) de parte (cf. FRANCESCO
CARNELUTTI, Istituzioni, 3.a ed., II, 630), e não de terceiro (o que o autor citado justamente critica, II,
629, após LANCIOrrO Rossi e outros, Osservazioni e pro poste, III, 294; contra., SALVATORE SATTA,
III, 293, e ANTONINO CONIGLIO, III, .293: .... . il terzo ê parte in causa quando si instaura un giudizio
di merito, como se egli fosse stato convenuto direttamente daí suo creditore; é umano che egli mantenga un
contegno riservato, como si addice in qualunque causa da cui puô uscire una sua condanna”). O problema
está em se saber qual a natureza da intimação, no que contém de estimulação
•de confissão. ~ a mesma da determinação do art. 343 e § § 1.0 e 2.0 sobre depoimento pessoal. O devedor
do devedor, confessando, é como parte de futuro provável processo de cobrança, parte que depõe, e não
como testemunha. Tanto que, se não confessa, nem nega a dívida, se há de proceder à penhora, salvo se à
intimação do art. 672 e § 1.0 se acrescentou a cominação de confessa (por analogia, art. 343 e § § 1.0 e
2.0). O que não se pode introduzir é a ação condenatória, ou outra ação semelhante.
Se o terceiro comparece e confessa, apenas (a) presta, no processo executivo, a sua comunicação de
conhecimento, cumprindo dever de direito público (processual), que não éinerente à sua qualidade de
devedor, pois, se entende, pode negar a qualidade que se lhe atribui. O conteúdo do seu dever é, portanto, o
de comunicar. Assim, são de afastar-se as construções que vêem, na intimação do terceiro (art. 671), (b)
abertura de juízo de declaração, a fim de que o juiz, incidentalmente, declare a existência, ou não-
existência, do crédito contra ele, ou (c) cognição mutilada de ação de condenação. Toda questão, desde que
é verdadeira (a), está em se saber se a confissão, prestada no processo executivo, é suscetível de
retratação, dita revogação. A resposta é no sentido do art. 352: pode ser retratada, por erro de fato, no
próprio processo de execução, enquanto não se escoa o qúinqúínio de que fala o art. 1.048, por via de
embargos de terceiro, ou, em qualquer tempo, em ação do art. 352, se obtida por doto ou violência.
(É de excluir-se qualquer explicação ou construção da penhora junto a terceiro, que lhe atribua pressupor
juízo de “autorização” à ação executiva, o que ocorreu a FRANcESCO CARNELUTTI, Lezioni: Processo
d’esecuzione, 1, 346, e III, 13 e 104. Não há esse juízo. A colaboração do terceiro, aí, como a respeito da
intimação para ciência da penhora de crédito documentado, é apenas para conferimento de eficácia. No
próprio direito processual italiano, art. 548, que permite, no caso de recusa de colaboração, inserir-se no
processo executivo o incidente declarativo, seria forçado o pensar-se em “autorização”, ou algo mais de
constitutivo.)
Se o terceiro devedor confessa a divida, que consta de título, é tido como depositário da quantia já exigível,
ou ainda não exigível. Está vinculado, em virtude de regra jurídica de direito processual civil, a não prestar
ao credor, nem a qualquer sucessor dele, pela aquisição do título, seja pela simples tradição (titulo ao
portador), ou pelo endosso. Continua vinculado conforme o direito material. O dever de direito processual
leva-o a ter, em qualquer circunstância, porque conforme a dívida, de depositar a importância devida, o que
constitui solvimento, mas a Justiça é que tem de decidir quem há de levantar o depósito. O portador
legítimo do título é quem pode obter o deferimento, e fica sem qualquer efeito o depósito pelo devedor
confitente.
Feita a penhora, porque o terceiro não confessou, nem negou, ou porque negou, tem ele, então, de vir com
os seus embargos de terceiro. Se confessou, a sua confissão indica o que se há de penhorar e, salvo o caso
do art. 352, preclui para ele a embargabilidade segundo os arts. 1.046-1.054, a embargabilidade pelo
terceiro, pois terceiro não é mais, nos efeitos.
Se o crédito já havia sido penhorado, o terceiro há de comunicá-lo no ato de confessar, ou de simplesmente
exprimir-se. Outrossim, se já foi pago ou extinto por outra causa. Não há, porém, dever de comunicar aos
juízos, que antes penhoraram, as novas penhoras do seu débito.

3)PENHORA DE CREDITO E PENHORA DE DINHEIRO EM MÃO DE TERCEIRO. Se a penhora é


feita em dívida de alguém, que a confessa, porém não quer ser depositário, é diferente, porque, ai, não se
trata de penhora de dinheiro em mãos de terceiro (art. 655, 1), mas de penhora de direito, pretensão ou ação
(art. 655, X).
A intimação do art. 671 contém estimulação à confissão, se a dívida não consta de documento; se consta, é
desnecessário que confesse. Se o confessa, a despeito disso, o art. 672,,§ 1.0, é invocável quanto ao
devedor terceiro. Se a dívida consta de documento, a intimação do art. 671, ela mesma, apenas seria
providência, ex argumento, para que o devedor não alegasse boa-fé.

4)TERCEIRO QUE NEGA DEVER. Se o terceiro negar que deve o dinheiro, ou (a) o faz porque tem
provas, ou (b) porque pagou e lhe falta a prova, ou (c) nega sem ser verdade, sem ou em conluio com o
executado. No caso (a), ao que alega contra o terceiro incumbe o ônus da prova; feita ela, ao terceiro, o de
provar a sua afirmação. No caso (b), só a sentença declaratória pode ir em seu auxílio, se o que alegou a
existência do dinheiro fez a prova; ou a sentença, na ação que se houver contra ele. No primeiro caso (c),
executado e exequente são litisconsortes na ação contra o terceiro (o exequente é litisconsorte voluntário).
No segundo caso (c), a situação do terceiro e a do executado podem ser a de réus em fraude contra credor
(cf. art. 672, § 3.0). A quitação e qualquer ato entre os dois não podem, então, ser opostos ao exequente.
Se a confissão não ocorre, nem por isso se deixa de proceder à penhora do direito e da ação (no sentido do
direito material), haja ou não processo pendente. Se não o há, a penhora investe o exequente dos poderes
decorrentes da legitimação processual ativa.
Se o terceiro nega a dívida não documentada, alguns sistemas jurídicos não admitem a penhora; porém, no
direito brasileiro, a penhora pode dar-se (SILVESTRE GOMES DE MoRAIS, Tractatus de Executionibus,
VI, 146).
O art. 671 supõe não haver documento suficiente, nem já ter o terceiro confessado a dívida (cf. art. 672, §
1.0, a que alude o art. 671: “Enquanto não ocorrer a hipótese prevista no artigo seguinte”). Se não há
documento, nem foi apreendido, faz-se a penhora pela simples intimação ao terceiro, para que não pague
ao seu credor (que é o devedor,réu na ação executiva de titulo judicial ou extrajudicial), e ao credor desse
terceiro devedor para que não pratique qualquer ato que importe disposição do crédito. Por exemplo:
não pode haver penhora eficaz, após essa intimação, se parte do credor do terceiro intimado (portanto do
crédito contra ele, de que é titular o executado).
Se o terceiro nega que deva, mas o faz em conluio com o devedor, tem-se de apurar tal fraude de execução,
na audiência de que cogita o art. 672, § 4Y, ou pelo próprio juiz, se não é preciso que haja depoimentos (e.
g., há prova documental). Da decisão que se profira contra o devedor e o terceiro, cabem embargos do
devedor (art. 741, VI) e apelação (art. 513), respectivamente, porque o terceiro é, aí, parte de ação
incidental.

5) EXONERAÇÃO DO TERCEIRO. A exoneração do terceiro, quer da obrigação em relação ao


executado, quer em relação ao exeqüente, quer em relação ao Estado, somente se dá mediante o depósito
judicial, que se faça, em mãos de outrem.
O art. 360 é inaplicável ao terceiro na ação de execução (sem razão, ATALIBA VIANA, Inovações e
Obscuridades, 187~ certo, AMILCAR DE CASTRO, Comentários, X, 188). Tem-se de proceder fora do
processo executivo.
Quanto à penhora de créditos cambiários e cambiariformes, o título passa à frente, de modo que não bastam
as intimações de que cogita o art. 671. É preciso que se apreenda o título. Há, porém, solução excepcional,
que é a de, não tendo sido apreendido o título, o terceiro confessar a dívida, caso em que se tem como
depositário da importância (art. 672, § 1.0). Todavia, tal depósito excepcional pode ser ineficaz, como se se
trata de titulo ao portador, ou endossável, e o título não está com o executando, que seria o credor, ou
porque o perdeu, ou porque fora destruído.
Se o terceiro devedor confessou, por exemplo, que assinara e emitira a nota promissória, a intimação que
lhe foi feita tem como consequência ter-lhe nascido, no plano do direito processual, o dever de depositar
em juízo a importância da divida, logo que vencida. Alguns problemas surgem, como o de ter o executando
credor endossado o titulo ou ter passado a outrem o título ao portador. Seria de apurar-se, antes, o que
ocorrera, porque a confissão da dívida pelo terceiro, que declara ter sido ao portador, ou endossável o
título, não pode ter o efeito de fazê-lo depositário da importância como de dívida ao executando, se o titulo
passou a outrem. De qualquer modo, a intimação com a confissão somente pode ser sem se apagar a
verdadeira relação jurídica entre o terceiro devedor e o portador do título ou o endossatário.

6)PENHORA EM MÃO PROPRIA. O juiz executor pode penhorar créditos, porém a lei não fala da
penhora de créditos do devedor contra o credor, dita penhora em mão própria.
A executa B e pede que seja penhorado o crédito de B contra ele, A. Naturalmente, não tem de ser intimado
(art. 676).O mesmo vale para o arresto. Preliminarmente, frise-se que o assunto pertence ao art. 671.
Há três atitudes da doutrina quanto à penhora e ao arresto em mão própria , a negativa, a positiva e a que
distingue os casos segundo a natureza do crédito (e. g., líquido e exigível, ou não):
a)A atitude negativa (tese) exagerou a função da compensação que seria o instituto adequado, enquanto a
penhora ou o arresto poderia incidir, nulamente, em créditos compensados ope legis.
b)A atitude positiva (antítese) não viu inconvenientes, ainda nos casos de compensação ope legis, e a letra
da lei permite a penhora (art. 673) e, pois, o arresto de dívidas ativas do devedor executado. Ora, a dívida
do credor exeqüente é divida ativa (crédito) do devedor executado.
c)Se o crédito se compensou, o juiz não pode repelir, desde logo, o pedido de penhora ou de arresto, porque
o pedido é a favor do executado, que assim se livra de ter outros bens penhorados ou arrestados. A pessoa
em cujas mãos se faz a penhora ou o arresto não é estranha à lide, é parte; e tem-se, dir-se-á, de decidir se é
aplicável o art. 666, III, ou o art. 672, § 1.0. Os arts. 672, § 1.0, e 666, III, não são inconciliáveis: aquele
entra na classe desse. Em todo caso, a penhora ou o arresto em mão própria mais se assemelha à penhora
ou arresto de dívida de terceiro ao devedor do que à penhora ou arresto de bem do devedor, que é o traço
comum. A despeito da identidade física, o credor, como devedor, é terceiro. A citação do devedor
executado para não dispor da dívida ou a intimação do exequente, devedor da dívida penhoranda, perfaz a
penhora. Raciocine-se do mesmo modo quanto ao arresto. O devedor executado e credor tem pretensão,
está claro, a pedir a sub-rogação real do art. 668.

7)SE A REGRA JURÍDICA DO CÓDIGO ANTERIOR FORA REVOGADA. Trata-se de regra jurídica,
que hoje está no art. 672, § 1.0, do Código de 1973, e se achava no art. 937, § 1.0, do Código de 1939. A
provável quaestio iuris pode voltar à balha, razão por que temos de referir-nos ao caso. O Decreto-lei n.
3.077, de 26 de fevereiro de 1941, art. 1.0, estatuiu: “As consignações em pagamento e, em geral, as
importâncias em dinheiro cujo levantamento ou utilização depender de autorização judicial serão
obrigatoriamente recolhidas ao Banco do Brasil”. A 4•~ Câmara do Tribunal de Apelação de São Paulo, a
10 de agosto de 1944 (R. dos T., 155, 507), decidiu, que esse art. 1.0 revogara o art. 937, § 1/-’, do Código
de 1939. Sem razão: não se trata, ai, de consignação em pagamento, nem de dinheiro vertido, a ser
depositado e levantado, depois, por autorização judicial. O art. 937, § 1.0, transformara a dívida em dívida
de depósito, por força da confissão e da penhora. Se o terceiro pagasse, teria de ser depositado o dinheiro;
mas, no caso de que cogitamos, não pagou, ex hypothesi. Sobre os depósitos, hoje em dia, cf. art. 666.
8)INEFIcÁcIA RELATIVA. O principio geral consiste em que, ultimada qualquer medida constritiva,
qualquer transferência da propriedade, gravame, ou cessão, é ineficaz em relação ao terceiro que a obteve.
A ineficácia é relativa. É a essa ineficácia relativa a que se referem, aqui e ali, bronca-mente, os
legisladores, dizendo que a transferência, o gravame ou a cessão, após as medidas constritivas, ou algum
outro acontecimento que restrinja a eficácia, “não vale”. “Vale” está, então, por ser eficaz; “não vale”, por
ser ineficaz. Assim, o Código Civil de 1916, art. 1.077, há de ser lido como se lá estivesse dito: “O crédito,
uma vez judicialmente constrito, não pode ser eficazmente transferido pelo credor que tiver conhecimento
da constrição; mas o devedor que o pagar, não tendo notificação da medida constritiva, fica exonerado,
subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiros Já no art. 938 do Código Civil, foi estabelecido
que, “se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito, ou da impugnação
a ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá (sic) contra estes, que poderão constranger o devedor a
pagar de novo, ficando-lhe, entretanto, salvo o regresso contra o credor’ (cp. Código Civil, arts. 793, 964 e
1.069; Código Comercial, art. 437; Código de Processo Civil, art. 672, § 1.0).
No Código Civil Comentado (IV, 236), CLóvís BEVILÁQUA escreveu que “o devedor notificado da
penhora também não pode mais pagar a divida senão ao exeqüente, sob pena de pagar duas vezes, salvo o
seu direito de repetir o pagamento de quem indevidamente o recebeu”. Não está certo. O devedor. intimado
da penhora, não pode pagar ao exeqüente, salvo a seu risco. O caso é de pagamento em consignação
(Código Civil de 1916, art. 973, V).
O Decreto-lei n. 8.951, de 28 de janeiro de 1946, arts. 1.~-3 ~0, atingira o art. 945, mas foi revogado.
Houve repristinação.
9)AUDIÊNCIA DO DEVEDOR E DO TERCEIRO. O art. 672, § 4~O, não só se refere à audiência
especialmente designada, do devedor executando e do terceiro, que a esse deve, se houve confissão da
dívida (art. 672, § 1.0), ou se ele quer depositar em juízo a importância (art. 672, § 2.0), ou se houve ou se
há suspeita de ter havido o conluio a que alude o art. 672, § 3~0~ Pode ser requerida a audiência mesmo se
houve a apreensão do documento, que estava ou não em poder do devedor (art. 672).

Art. 673. Feita a penhora em direito e ação do devedor, e não tendo este oferecido embargos, ou sendo
estes rejeitados, o credor fica sub-rogado nos direitos do devedor até a concorrência do seu crédito 1) 2)
§ 1.0. O credor pode preferir, em vez da sub-rogação, a alienação judicial do direito penhorado, caso em
que declarará a sua vontade no prazo de dez (10) dias contados da realização da penhora 3)~
§ 2.0. A sub-rogação não impede ao sub-rogado, se não receber o crédito do devedor, de prosseguir na
execução, nos mesmos autos, penhorando outros bens do devedor 4)~

1)SUB-ROGAÇÃO PESSOAL. Sub-rogação só se dá quando há substituições do titular do direito, da


pretensão ou da ação. O art. 673 merece exame atento. A fonte dessa regra está no Decreto n. 3.084, de 5
de novembro de 1898, Parte III, art. 537: “É permitido ao credor exequente requerer que lhe fique salvo o
direito de executar diretamente os devedores do executado por meio das ações competentes, nas quais
ficará sub-rogado, ou que os direitos e as ações do mesmo executado, que forem penhorados, sejam
avaliados e arrematados para pagamento da execução”. A sub-rogação era dependente de
comunicação de vontade do credor, tanto mais que podia ele ignorar a defesa e as provas da causa.
j,Transformou-se (1939) em sub-rogação pessoal ipso iure o que era dependente de comunicação de
vontade? O pensamento dessa substituição do devedor, a líbito do exequente, foi inspirado no Decreto n.
9.549, de 23 de janeiro de 1886, art. 12, do qual o Decreto n. 3.084 o copiara. A Lei de 20 de junho de
1774, § § 27 e 28, chamava a esse fato não sub-rogação, mas adjudicação, e exigia o julgamento, quer de
toda a dívida, quer de parte, se o que tinha o devedor excedia o crédito executado. Se remontamos mais
longe, encontram-se no século XVIII referências à responsabilidade do credor que, sendo-lhe adjudicada à
dívida ou ação, foi negligente ou de má-fé no propor e levar adiante a ação, se a ação não tinha valor fixo
(se era “real por real”). A Lei de 20 de junho de 1774 falou disso. Tal responsabilidade não se justificava se
a dívida foi avaliada firmemente, como é hoje o caso de todos os direitos, pretensões e ações. Isso poria em
séria situação o credor, se lhe impuséssemos a sub-rogação quando ele não quer.
A “sub-rogação”, que foi inspiração provavelmente do Senador JOAQUIM DELFINO RIBEIRO DA Luz,
autor do Decreto n. 9.549, que regulamentou a Lei n. 3.272, de 5 de outubro de 1885, teve por fito
dispensar a “adjudicação” dos § § 27 e 28 da Lei de 1774. Tal sub-rogação não se operava, sequer, pela
apresentação do credor exequente como litisconsorte ou interveniente. Exigia comunicação de vontade ao
juiz, no processo da execução (Decreto n. 9.549, art. 12, verbo “requerer”). A sub-rogação como resultado
de preceito completo (vollstãndige Norm) seria absurda. O credor substituiria, sem querer, na titularidade,
o devedor executado, quando ele somente quer o valor; teria, sem querer, de pleitear; tirar-se-
-ia ao devedor executado o defender-se das contra-afirmações do réu, etc. O art. 673 não é completo;
depende do elemento integrativo, que é o requerimento, ou ato de exercício de substituição, para que a sub-
rogação se opere. A sub-rogação ope legis do credor na dívida penhorada, contra o seu querer, seria
destoante dos princípios de direito material e processual, a despeito de não ser inovação do Código, que
teve antes de si outros exemplos, como o então Código de Processo Civil do Distrito Federal (art. 1.008:
“sub-rogado no direito do executado para promover a respectiva cobrança, prestando oportunamente
contas”).
A ~verdadeira construção é a seguinte: quando o credor o requerer ou entender de cobrar a dívida ainda
não cobrada, pode cobrá-la, tendo-se, então, como sub-rogado, e prestando contas oportunamente,
inclusive respondendo pelo bom desempenho da sua procura processual (não mandato!); se não quer
cobrar, responde pelo que possa ocorrer, se se opõe a que o executado a cobre; se já foi avaliada, a sub-
rogação é pelo valor que se atribuiu à pretensão ou ação. Se ao exeqüente foi adjudicada toda ou parte da
dívida, deu-se a substituição por força da adjudicação e, pois, a sub-rogação, sem mais responsabilidade. O
valor do art. 673, como o do art. 12 do Decreto n. 9.549, é o de pré-equiparar a essa adjudicação a sub-
rogação requerida, ou exercida, depois da avaliação. Antes da avaliação, a sub-rogação requerida é
completa, pelo que está nos títulos de dívida, ou exercida, é com a responsabilidade do credor exeqüente.
Tal como previam algumas leis processuais locais: “prestando oportunamente contas”.
Se a ação já foi proposta, a penhora no rosto dos autos não estabelece a sucessão subjetiva, salvo se,
avaliada, o credor requer, ou se apresenta no juízo da ação como sucessor (sub-rogado). Aliter, se se
satisfaz com o litisconsórcio ou a intervenção litisconsorcial. Dentro dos princípios, é assim que se há de
entender o art. 673.
O devedor do executado, quer no caso do art. 673, quer nos dos arts. 671 e 672, sendo citado, não fica
sujeito à execução: a citação, que se lhe faz, é integrante do mandado executivo contra o executado; quanto
ao devedor ou ao obrigado pelo título de crédito, a citação é suficiente para a constituição da mora, se
vencida está a dívida (ANTÔNIO MENDES AROUCA, Alie gationes luris, 143).
O art. 673 revela que o legislador, em vez de pôr a ordem “arrematação ou adjudicação”, como a respeito dos
outros bens, adotou outra, “alienação judicial”, se a penhora recaiu em direito, pretensão ou ação. Daí ser o
exeqüente havido como sub-rogado. A construção tem de ser cuidadosamente feita porque ou a) esse
exequente recebe o bem, desde lago, em solução forçada, o que importaria adjudicação ipso jure, ou b) em
solução pelo devedor nomeante (datio in solutum), não sendo de se pensar em dação em soluto quando o
exeqüente nomeasse ou os oficiais de justiça fizessem, por si, a seleção dos bens, ou c) a sub-rogação é
substituição completa no plano processual sem solução, ou d) a sub-rogação, de que fala a lei, é apenas sub-
rogação cumulativa, no plano processual. A solução a) seria a única que dispensaria a sentença de
adjudicação. A própria dação em soluto da solução b) teria de ser homologada pelo juiz para a extinção da
relação jurídica processual de execução. As soluções a) e b), privatísticas, foram afastadas por acórdão do
Tribunal de Apelação de Minas Gerais (23 de dezembro de 1940, R. F., 87, 172) e por AMILCAR DE
CAsmo (Comentários, X, 189 e 190), mas parece que acolheu a solução b) JORGE AMERICANO
(Comentários, IV, 239). Aquele construiu-o como em e).
Convém prestar-se toda atenção a que a regra jurídica do art. 673 nada tem com a arrematação de real a real,
com o que a confundem comentadores e ENRICO TuLLIo LIEBMAN (Processo de Execução, 260 5.). A
fonte do art. 673, remota, são os § § 27 e 28 da Lei de 1774, e não os § § 17 e 29, que trataram da
arrematação real por real e não aparecem no Código.
ALEXANDRE CAETANO GoMEs (Manual Prático, 177) gabou-se de ter sido o primeiro a tratar da
arrematação de real a real, assim chamada nos auditórios, isto é, daquela arrematação em que o autor vai
descontando, de real a real,o que se for apurando. Construía-a como arrematação conseqüente à penhora dos
frutos e créditos, indo a pagar-se com os frutos e créditos o credor. Era explícito em reputar não-completa a
regra jurídica (p. 178, verbis “é voluntário no credor queira ou não queira praticar esse remédio”). O livro de
ALEXANDRE CAETANO GOMES foi publicado em 1748 e a Lei de 20 de junho de 1774, § 17, ressalvou,
para as ações exigíveis, a arrematação de real a real pelo credor. Mas o instituto era instituto da relação
jurídica processual da arrematação. O § 29 concebeu-o, também, como instituto da relação jurídica processual
da execução, habilitando o credor exeqüente à cobrança, imputando na dívida o que legalmente constasse que
ele havia cobrado e tudo que deixou de cobrar por sua omissão ou negligência, sem excluir, porém, a
arrematação pelo valor da dívida (§ § 27 e 28).TEIXEIRA DE FREITAS, à nota 2) ao art. 42 da
Consolidação das Leis Civis, ao falar da arrematação de real a real, disse que “antes é uma adjudicação ao
credor exequente para aplicar a seu pagamento o que for cobrando”. Ai, o erro. Nunca houve adjudicação de
real a real: houve, sim, arrematação, com a particularidade de, com essa arrematação, se entregar o ramo,
sem se dar “remate” ao feito executivo.
Foi isso o que levou ALEXANDRE CAETANO GOMES (Manual Prático, 181) a aludir ao étimo e, ao
mesmo tempo, a que ainda não se solveu, mas já se pós remate ao ato da arrematação.
A Lei de 20 de junho de 1774, § 17, adotou a) a proibição da arrematação das ações, por outro preço que o
quanto da dívida (“pela sua líquida e verdadeira importância”) e b) a permissão da arrematação de real a real
pelos credores, que reputou “boa prática”; e no § 29 mandou c) que o juiz da execução imputasse no
pagamento não só o que o credor cobrou, “mas também tudo quanto deixou de cobrar por sua omissão, ou
negligência”. De lege ferenda, a regra a) foi objeto de críticas fortes dos juristas, até pouco. A regra b)
não se referiu à adjudicação, mas à arrematação. Tanto que a regra c) supõe decisão adjudicatória do juiz em
que proceda ao cômputo do imputado de real a real. A regra a) nao existe mais em nosso direito processual; a
regra b) ficou inescrita e a arrematação de real a real é praticável, quer pelo credor quer por terceiro
(desaparição da regra a), se se esgotaram as formas de conversão (arts. 686-707). A desaparição da regra a)
corresponde à tradição do direito antes de 1774 e vivemos mais de um século sob regra injusta, “irracional”,
devido à Lei de 1774 e ao superficialíssimo autor do Reg. n. 737, art. 524, que, na preguiça de pensar,
remeteu à lei de D. José. ALEXANDRE CAETANO GOMES (Manual Prático, 187), que tanto simpatizava
com a arrematação de real a real, justificou a arrematação de preço certo que não fosse o nominal: .... . se se
houvesse de olhar para o justo preço, regulado pela importância das dividas, a nenhuma se acharia
comprador, que quisesse desembolsar o seu dinheiro, expondo-se ao perigo de perder a dívida comprada, e
moléstia de demandas e despesas”; “e isto não é comprar a coisa por menos do que vale, sim por menos do
que a divida importa, porque uma coisa é o que ela importa, e outra o que vale”.
Na assinação, o credor (na espécie, o juízo da execução ) autoriza o seu devedor a pagar ao seu credor
(exequente), assinatário, por conta dele, credor executado, o que o assinado lhe deve, e autoriza o assinatorio,
exeqüente, a recebê-la em seu nome. A diferença entre a assinação em pagamento e a categoria da
arrematação de real a real é de interesse teórico e prático, porque a assinação se torna caduca se o assinante
cai em falência ou em insolvência, ao passo que, na adjudicação, ou no arremate real por real, a insolvência
posterior do executado não mais prejudica o credor, se arrematante, embora ainda não se tenha procedido à
adjudicação. O credor que arremata real por real retira de si o risco da insolvência do devedor do seu devedor
e da insolvência ou falência (segundo os princípios dessa), posterior, do seu devedor. Ora, isso não ocorre
com a sub-rogação do art. 673, que é só no plano processual, salvo o plus de que falamos.
A sub-rogação do art. 673 é no plano processual, porém somente cumulativa, salvo se o credor se substitui
inteiramente ao devedor, isto é, se se paga pelo preço (avaliação) do crédito e requer a adjudicação, que tem a
eficácia de completar a substituição.
Quanto ao plano do direito material, a sub-rogação só se dá se a prestação jurisdicional é entregue, o que
somente ocorre a) se o credor se faz adjudicar, por sentença, o crédito, ou b) se assume, inteiramente
(novação!), a posição de quem imputou à dívida crédito contra o devedor do executado (ad instar do art.
675).
Resta saber-se se se pode adjudicar ao credor algum crédito do executado, para se ir pagando pelo que for
apurado. Não arrematou; apenas pede a adjudicação, no prazo legal. Esse assunto aqui não nos interessa;
pertence ao art. 714, onde o versaremos.

2) FIGURA JURIDICA DA SUB-RoGAÇÃO PESSOAL. A figura da “sub-rogação” do art. 673, quando


ocorre, não é a figura da novação (sem razão, FRANCE500 CARNELUTTI, Lezioni, VII, 10); nem de sub-
rogação na faculdade de dispor (sem razão AivIILCAR DE CASTRO, ComentárioS, X, 190); mas sim um
caso de parte (sujeito da relação jurídica processual), que não éo sujeito da relação de direito material. Ai, o
credor exequente é is qui rem in judicium deducit, sem ser o sujeito da res in iudicium deducta. O conceito de
parte é de direito processual. O art. 673 é regra jurídica só de direito processual, e regra jurídica não-
completa. Há, pois, o pressuposto da declaração de vontade para o negócio jurídico processual. Não se pode
pensar, aí, em sub-rogação, que seja no plano do direito material.
Se o devedor não opôs os embargos, ou se foram rejeitados, há a sub-rogação até a concorrência do seu
crédito, ou dos seus créditos. Se o credor prefere a alienação judicial, tem de declarar isso, nos dez dias
seguintes à penhora. Não há, ali, adjudicação, o que seria transformar o ato de penhora em ato de pagamento
ao credor pela entrega em dinheiro, e não houve ainda entrega (cf. arts. 708, 1, 714 e 715). Quando se
adjudica a alguém, o ato de adjudicação transfere a propriedade, a posse e outros direitos ao exeqüente, de
modo que se desce ao plano do direito material; ao passo que, com a sub-rogação, apenas se coloca o credor,
processualmente, no lugar de executado, que é credor de terceiro. Se a dívida do terceiro é acima do crédito
do exequente, a sub-rogação é parcial, porque parcial foi a penhora. Por isso mesmo, se o exeqUente é credor
de mais do que o terceiro deve ao executado, há a penhora de outros, antes mesmo do vencimento do crédito.
Se não foi feita penhora de outro bem, ou de outros bens, e o terceiro não paga, pode o credor prosseguir na
execução, penhorando outro bem ou outros bens. Não se diga que houve adjudicação, porque só houve sub-
rogação processual.
3)TEORIAs A RESPEITO DA Posição DO EXEQUENTE.O art. 673 diz que o exeqüente “fica sub-
rogado”. Temos de procurar saber até onde vai a lei, no usar a expressão “sub-rogado”. As teorias, no campo
doutrinário, são muitas: o credor exeqüente faz-se procurador in rem suam; ou curator, não procurator (J. W.
PLANCK, Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts, II, 748, 751; RUDOLE POLLAK, System, 994); ou
titular de direito de penhor (WOLFGANG HEIN, Duldung der Zwangsvollstreclcung, 375); titular de direito
próprio, nascido de assinação (JAXOB WEISMANN, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, II, 245 s.).
O primeiro cuidado que se há de ter é o de se separar da sub-rogação nos efeitos processuais, portanto de
direito processual, a sub-rogação de direito material, que é estranha ao art. 673. Se o exequente executa o
credor do seu devedor,esse fato ressalta: o exeqüente é titular da relação jurídica processual, e não é o titular
da relação de direito material, salvo se a sucessão se deu no terreno do direito material. Não nos esqueça que
o art. 673 tem como fim político a execução do devedor, cujo crédito se penhorou, e não a execução do
devedor do executado.
O art. 673, § 1.0, permite que o exeqüente prefira promover a alienação; isto é, prefira que o seu direito seja
apenas o da penhora do crédito. Foge, então, às consequências da falta de exação do devedor do executado.
Durante o tempo em que podia preferir, a situação do credor exequente seria difícil de explicar-se, se
consideramos que se sub-rogou ao executado e mantém a faculdade do art. 673, § 1.0.
Tudo se resolve em saber-se se a sub-rogação é (a) na titularidade ou (b) no poder de pedir a conversão do
crédito e de cobrá-lo, sem ser titular da relação de direito material. Se (a) é enunciado verdadeiro, dá-se uma
como adjudicação ipso iure, imediata, do crédito, com a opção pela alienação do crédito segundo o art. 673, §
1.0: satisfatividade que é pro soluto, e pode, a líbito do exeqüente, não ter as conseqUências normais da
adjudicação (ser pro solvendo). Se (b) é que é verdadeiro, somente há expropriação do poder de converter
(promover a “alienação”) e do poder de cobrar. A sub-rogação, de que cogitava o art. 537 do Decreto n.
3.084, Parte III, era a sub-rogação no poder de cobrar e promover a venda (promover a arrematação, receber,
cobrar); não na relação de direito material. Instituto, portanto, somente de direito processual das execuções.
Outra alternativa era o pedir a avaliação e a arrematação, para que se lhe imputasse o valor, só o valor, o
preço alcançado. Seja como for, a sub-rogação, no caso do art. 673, ainda que não se dê o do art. 673, § 1.~,
não é sub-rogação na titularidade do crédito, nem, sequer, no poder de dispor. Tanto que o sub-rogado ainda
não pode ceder o crédito; e, optando pela arrematação (que é conversão), “promove-a”. O poder de converter
está com o Estado, que o expropriou, no seu ofício executivo (o juiz é órgão estatal da execução ). Quando o
Estado, pelo juiz da execução, põe em arrematação o crédito, não “representa” o devedor executado (sem
razão, FEANCESCO CARNELUTTI, Lezioni, VI, 223), pois a expropriação do poder de converter já
ocorrera: e representar a outrem em exercício de direito seu é contradictio in adiecto.
Se a sub-rogação do art. 673 se operasse no plano do direito material, haveria liberação do devedor,
terminando o processo. Podem-se imaginar as consequências. Não dizemos que isso não se dá, se há,
realmente, sub-rogação, no plano do direito material: excluimos apenas que se opere, sempre, porque não se
opera nos casos mais comezinhos, que são os de sub-rogação processual pura. Não é a sub-rogação do art.
673 que libera o devedor; quando a sub-rogação do art. 673 liberou, ela foi mais do que isso: foi sub-rogação
de direito material; e então a falência do devedor já não alcança esse direito do executado, nem o devedor
executado pode ser molestado pela inexação do seu devedor, nem é revogável a aquisição.
A sub-rogação completa faz o credor ser o único legitimado como autor, relegado o credor executado à
categoria de possível assistente do art. 50; a sub-rogação cumulativa faz litisconsortes necessários unitários o
credor exeqüente e o credor executado (arts. 46-49).
A 2.R Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 23 de dezembro de 1940 (1?. dos T., 134, 262),
achou que a sub-rogação, de que trata o art. 673, é provisória, e não admite intervenção do exeqüente no
inventário. Sem razão; as portas ficam-lhe abertas para defender o crédito e recorrer, inclusive impugnar
partilha. Não se confunda a espécie com a do art. 672. O poder de converter, parte do abusus, não passa, com
a penhora, ao credor; passa ao Estado. O art. 938 do Código de 1939 permitia-lhe “promover” a arrematação,
afirmando (ônus de afirmar, no requerimento) e provando que a cobrança era difícil e dispendiosa. O juiz
apreciava o caso.
Hoje, com o art. 673, § lA’, do Código de 1973, dispensou-se tal fundamentação. O credor pode preferir, em
vez da sub-rogação, a alienação judicial do direito penhorado, bastando, para isso, que nos dez dias contados
da realização da penhora, comunique a sua vontade.

4) PENHORA DE OUTROS BENS. O credor ficou sub-rogado, mas, se não lhe foi pago o crédito, pode
prosseguir na ação executiva, nos mesmos autos (nem havia de ser noutros autos), com a penhora de outros
bens do devedor.

Art. 674. Quando o direito estiver sendo pleiteado em juízo, averbar-se-a no rosto dos autos 1) a penhora 2),
que recair nele e na ação que lhe corresponder 3), a fim de se efetivar nos bens, que forem adjudicados ou
vierem a caber ao devedor4) 5)~

1)PENHORA NO ROSTO D05 AUTOS. A penhora no rosto dos autos, de que fala o art. 674 (aliter, art.
597, pois já não cabe, aí, penhora no rosto dos autos), recai sobre a posse que o devedor tem e tira-lhe o
dispor, eficazmente. A construção jurídica é a seguinte: posse direta ou imediata do inventariante, ou
liquidante, ou quem quer que a tenha, ou posse imediata ou direta do Estado, na espécie por seu órgão
executor (juízo da execução); direito de disposição, com o Estado, mas cindido o de dispor da quota como
todo, a cargo do juiz executor da sentença, o de dispor das coisas singularmente, com o juízo dos autos em
cujo rosto se fez a penhora, ou com o administrador, segundo os respectivos princípios . O credor exeqüente
é tido como simples legitimado, não intercalar entre o possuidor direto ou imediato e o Estado, mas através
do Estado. O Estado é possuidor mediato não-próprio.

As construções que alguns livros brasileiros apresentam são incompatíveis com a excelente teoria da posse
que se introduziu com o Código Civil de 1916. Por outro lado, a afirmação de que funções de direito público
não contêm posse é, por certo, sem base em direito. O poder que se tira é o de dispor eficazmente. Mas, tira-
se, também, posse. Se o bem penhorado não é suscetível de posse, só se tira o poder de dispor.
A penhora no rosto dos autos é penhora, e não simples ato preparatório; é a penhora mesma. À medida que
se atribuem determinados direitos sobre bens ao executado, a penhora convola-se em penhora de tais direitos.
A averbação no rosto dos autos é formalidade registraria , essencial. Dela há de haver intimação ao
executado, para que a possa embargar no decêndio (cf. ~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do D. Federal,
12 de dezembro de 1950, D. da J. de 20 de março de 1952; 6.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São
Paulo, 4 de abril de 1952, R. dos T., 201, 264). Cf. art. 669.
Ainda que se trate de dívida do cônjuge meeiro, sobrevivente, a penhora não pode recair em determinado
bem, se há inventário (1.R Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 27 de março de 1951, Paraná J.,
54, 19). Há de ser no rosto dos autos.

2)EFICÁCIA DA PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. A penhora no rosto dos autos impede qualquer
entrega dos bens, ou do seu preço, ao devedor executado. Qualquer transação é exposta a desconhecê-la o
juízo da execução. O juízo dos autos em cujo rosto se fez a penhora pode permitir ao possuidor imediato a
venda dos bens, e. g., ao inventariante; ou deferir a conversão em praça, segundo os principios do processo
que perante o seu juízo se desenvolve. Se na partilha algum prédio é adjudicado ao executado, a carta de
adjudicação tem de dizer que existia a penhora no rosto dos autos. O credor exeqüente nem sempre se faz
parte no processo em que o devedor sofreu a execução no rosto dos autos. A sua intervenção seria de
assistente simples, nas ações de divisão e partilha; pode ser a de assistente litisconsorcial por equiparação
(art. 54), nas ações de condenação e nas demais ações.
No art. 1.021, permite-se aos herdeiros, ao serem separados bens para pagamento de dívidas, a “autorização”
ao inventariante para os nomear à penhora no processo em que o devedor executado é o espólio. Mas isso há
de ser, o que na regra jurídica está explícito, sem prejuízo do que se estabelece no art. 674. A averbação no
rosto dos autos produz a eficácia da penhora. A disponibilidade, conforme o direito material, continua, mas
começa a indisponibilidade processual. O credor passa à posição que teria se fosse o credor constante do
direito em pleito.

3)SUPORTE FÁCTICO DA PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. A averbação da penhora no rosto dos
autos é integrativa do penhoramento, e não só atributiva de eficácia. Não há, portanto, penhora antes dessa
averbação. Bem diferente seria se atribuísse eficácia: existiria antes. Uma das conseqüências dessa
conceituação legal é a de somente após a averbação poder ser intimado o executado (art. 669, verbis “Feita a
penhora”). Sem razão o despacho do Juiz da 2.~ Vara de Família do Distrito Federal, que somente admitiu
embargos do devedor depois de entregues os bens, objeto do processo, no rosto de cujos autos se fez a
averbação (D. da J. de 11 de abril de 1944, 2480).
A averbação é a formação gráfica da aposição das mãos nos autos (SILVESTRE GOMES DE MORAIS,
Tractatus de Executionibus, VI, 301): .... . quare si executio fiat in actione pendente in íudicio, aut in censu,
seu tenentia Regia, officialis faciet apprehensionem, appositis manibus super actis, aut libro”. A separação
dos poderes públicos impede, hoje, que o oficial de justiça faça penhora na capa dos livros das repartições
públicas, appositis manibus super libro; mas permanece a penhora no rosto dos autos, porque se faz dentro
do mesmo poder público: a Justiça. (Compare-se a averbação integrativa com a averbação atributiva, ou
extensiva de eficácia, dos contratos registrados, cf. nossos Tratado de Direito Predial, III, 130 s. e Tratado
de Direito Privado, XIII, § § 1.434, 1.462 e 1.468.)
Se a dívida passiva é do espólio, e não do herdeiro, ou legatário, a penhora é nos bens que bastem, e não no
rosto dos autos (Conselho de Justiça do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 15 de abril de 1941, R. F.,
87, 710). Aliter, se a dívida é ativa, do espólio contra o herdeiro. A averbação da dívida passiva do espólio
seria apenas informativa.

4)LEGITIMAÇÃO ATIVA RECURSAL DO Exeqüente . O exeqüente , com a penhora feita no rosto dos
autos, passa a ser legitimado ativo nos recursos que digam respeito à defesa do direito penhorado. Se, por
exemplo, a partilha lhe parece ofender os seus interesses, pode recorrer da sentença que a julgou (art. 499). ~
ineficaz a partilha em que não foi ouvido, como interessado, que é, desde a averbação no rosto dos autos (3.a
Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, relator ALMEIDA FERRARI, 6 de outubro de 1943, R.
dos T., 147, 189: “nula”). ~I também interessado nas contas do inventariante (4.a Câmara Civil, 21 de
outubro de 1943, R. dos T., 152, 533). E nos pagamentos que se hajam de fazer, nas reservas de bens e nas
separações de bens.
Se, em vez de autor, é réu o executando, não tendo havido constrição dos bens, a penhora é nos bens mesmos,
e não no rosto dos autos (3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 29 de novembro de 1944,
R. dos T., 160, 694). Não há, aí, direito e ação do réu, salvo em caso de reconvenção, pois, nesse caso, seria
penhorável, no rosto dos autos, esse direito ou ação que se alega. Se houver constrição dos bens, regem os
princípios da constrição respectiva. Se sobrevém à penhora, é segunda constrição.
5)PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS E AÇÃO EXECUTIVA. Tem-se procurado dar à penhora no rosto
dos autos o efeito de suspender a ação executiva, e. g., contra o herdeiro devedor, até que sejam, no processo,
no rosto de cujos autos se fez a penhora, entregues os bens (4.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do
Distrito Federal, 22 de janeiro de 1943, D. da J. de 19 de fevereiro, R. F., 149, 295). Porém sem razão: ou o
processo executivo prossegue, e procede-se à avaliação e à arrematação dos direitos ou ações, ou o exeqüente
aguarda a efetivação nos bens. A escolha, se difícil e dispendiosa a ação, cabe ao exequente, com as
consequências respectivas (cf. art. 673 e § 1.0). Estavam a ler a regra jurídica do art. 674 de hoje, que era a do
art. 936 do Código de 1939, como se ela estabelecesse duas fases: a da penhora no rosto dos autos e a da
penhora efetiva. Ora, o que o art. 674 diz é que, a fim de ser eficaz (efetiva) quanto aos bens ou direitos “que
(acaso) forem adjudicados” ou que “vierem a caber ao devedor”, a penhora de direito e ação constantes de
autos pendentes há de ser averbada no rosto dos autos. Apenas, na redação, primeiro se falou do pressuposto
(averbação ) e, depois, da eficácia que se pretende. De modo nenhum se cogitou de duas fases.
A exigência de ratificação é estranha à lei; e a idéia de duas fases, que estava no acórdão da 2.~ Câmara
Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 24 de dezembro de 1926 (A. J., 1, 44), com a suspensão do
processo executivo, deve ser relegada por inútil. Se o exeqüente entende prosseguir no processo de execução,
avaliados os direitos e as ações, o art. 673 incide, dá-se a sub-rogação até a concorrência do crédito. A
figura do art. 673 exclui a aplicação do artigo 685, 1; há, talvez, comunhão de direitos e ações.
O escrivão do feito é intimado pelos oficiais de justiça. Apresenta os autos, os oficiais lavram o auto da
penhora, mencionando a intimação feita. O escrivão dobra pelo meio a primeira folha dos autos e, no verso
da metade, averba o que se lhe oferece, com as formalidades das certidões. Se o juiz é outro, cumpre que
antes se depreque ou se envie carta de’ ordem. Se a execução vem de outro país, há de preceder carta
rogatória, observados os princípios concernentes à homologação das sentenças estrangeiras.
Quando se pretende cortar a penhora do art. 674 em duas fases, comete-se o erro de se desatender à
descoberta técnica do direito luso-brasileiro, por efeito de leituras de sistemas de direito processual que
ficaram retardados de séculos (cf. nota 1) aos arts. 671 e 672), bem como o de se trazer ao seio do direito
brasileiro de hoje a noção da saisie-arrêt do Código de Processo Civil napoleônico (arts. 557-582), e de se
tresler o art. 674. A tradição jurídica luso-brasileira nos pôs (e o art. 674 decisivamente nos manteve) em
plano acima da Lei de Processo Civil de Genebra (29 de setembro de 1819), que livrou do texto napoleônico
o Código de Processo Civil italiano de 1865, e acima do próprio novo Código de Processo Civil italiano de
1940. Quem tem tradições há de guardá-las, e os juizes não têm direito de conspurcar o sistema jurídico, que
devem seguir, com as más leituras de livros estrangeiros correspondentes a concepções diferentes e, in casu,
inferiores. Por outro lado, o art. 673 concerne a qualquer penhora de direito e ação do devedor, seja res in
iudicium deducta, ou (ainda) não, e também ele está, tecnicamente, acima dos sistemas francês e italiano
(ainda o de agora), pois, enquanto o art. 673 elimina a necessidade da ação sub-rogatória (e. g., Código
italiano, art. 2.900, antigo 1.234), aqueles sistemas persistem nela. O exequente, no direito brasileiro, sendo
difícil e dispendioso o exercício dos direitos e das ações do executado, pode escolher (art. 673, § 1.0). As
ações de inventário e partilha não são excetuadas.
A lei de modo nenhum anuiu em que se fizesse o “sequestro conservativo”, convertível em penhora. Nem
seria de boa hermenêutica atribuir-se à nossa lei, que não no disse, o que assaz se critica, porque nelas ficou
dito, a leis estrangeiras.
Art. 675. Quando a penhora recair sobre dividas de dinheiro a juros, de direito a rendas, ou de prestações
periódicas 1), o credor poderá levantar os juros, os rendimentos ou as prestações à medida que forem sendo
depositadas, abatendo-se do crédito as importâncias recebidas, conforme as regras da imputação em
pagamento 2)~

1)DívIDAS COM INTERESSES E DE PRESTAÇÕES PERIÓDICAS.

As dívidas de dinheiro a juros, de foros, ou rendas, ou de prestações periódicas, ou de multas, que devam ser
pagas antes do vencimento, são penhoradas mediante apreensão do título (art. 664), ou apreensão com a
intimação do devedor para que não pague ao executado, ou mediante apreensão pela penhora do direito e
ação (sem documentos) nomeados pelo credor exeqüente, ou penhora do direito e ação e dos documentos, ou
no rosto dos autos pendentes. Em qualquer desses casos, a intimação é para não pagar ao executado credor,
devendo ser combinada com a intimação para depositar, à medida que se vençam os juros, as rendas ou
prestações periódicas. Aliás, mesmo se não for explícita, o intimado para não pagar só se exonera
depositando à disposição do juízo exequente, se a obrigação é obrigação de ir levar.
Se a dívida é de direito a juros, ou de juros e correção monetária, ou é de rendas, há a diferença entre aquela e
essa, que é de ser aquela dívida de quantia mais quantias de juros, e essa apenas de rendas. Ali, há o depósito
do quanto, momento em que não mais se irradiam juros. Aqui, as rendas são depositadas, bem como as
prestações periódicas.

2)LEVANTAMENTO DAS QUANTIAS PAGAS. A medida que São depositadas essas quantias, pode
levantá-las o exequente, regularmente, requerendo-o ao juiz, e dar-se-ia a imputação das quantias levantadas
na divida executada. Havendo capital e. juros, imputam-se, primeiro, nos juros vencidos, depois no capital,
salvo se o contrato dispôs diferentemente, ou se o exequente anuiu em imputar no capital. Havendo diferentes
dívidas executadas, o exequente tem o ius eligendi; se o não exerce, obedece-se à ordem cronológica dos
vencimentos, começando-se pela mais antiga; se todas forem da mesma data, ou algumas o forem, quanto a
essas a imputação é na mais onerosa.
Os depósitos que vão sendo feitos podem ser levantados pelo exequente, computando-se no que o credor
executado deve ao credor exeqüente. Se houve oposição de embargos do devedor, a suspensividade atinge a
pretensão ao levantamento, e não podem ser levantados os depósitos. A penhora já fora feita, mas o
levantamento é efeito posterior. Se houve embargos do devedor, mas foram julgados desfavoravelmente (não
só nos casos de improcedência, porque há outras causas de extinção do processo), com a coisa julgada na
ação de embargos do devedor começa a levantabilidade.
Se o depósito ou os sucessivos depósitos foram levantados, ~,o que se há de entender é que se antecipou
adjudicação, o que dá ensejo aos embargos à adjudicação se o fundamento do pedido de tal ação está em fato
superveniente à penhora (art. 746)? Rigorosamente, nada se adjudicou, em sentido estrito, e sim se solveu
dívida, antecipadamente. O que se há de perguntar é qual a medida adequada se o levantamento não obedeceu
à lei, ou se adveio pagamento, transação, ou prescrição (o que seria difícil acontecer). Adveio, dissemos,
porque só interessa o que concerne ao levantamento. Não seria de pensar-se em agravo de instrumento, mas,
como se trata de solução parcial ou total da dívida, extinguindo-se em parte ou no todo a execução, o pedido
que se assemelha ao de embargos à adjudicação, posto que não o seja conduz à decisão em sentença (cp. art.
794, 1 e II). Contra ela é interponívei a apelação (por analogia, art. 795).
A imputação no pagamento é redução do montante do crédito, em virtude de certas circunstâncias, e de modo
nenhum se confunde com a compensação de dois créditos opostos. Processualmente, porque se terá de julgar
a adjudicação, as parcelas imputadas vão reduzindo o crédito, pois que as “levantou” o credor exeqüente, e
dá-se a inversão:em vez de se julgar a adjudicação e, depois, se levantar o que for sendo posto em depósito,
ou de se irem julgando adjudicações de parcela, adianta-se, em relação à sentença de adjudicação, a solução
parcial da divida, até que se ultime o pagamento e se julgue a adjudicação, ou se julgue a adjudicação e se
levante o resto. Se foi levantado mais do que o devido, o devedor tem os embargos do devedor, até esgotar-se
o prazo de dez dias após a sentença de adjudicação (arts. 746 e 738). Os terceiros podem vir com embargos
de terceiro, no prazo legal, enquanto não se assina a carta de arrematação.
A figura do art. 675 não se confunde com a arrematação real por real, ou de rendimentos, ou de direitos,
pretensões e ações, porque, nessa, não há adiantamento. A arrematação está julgada; qualquer levantamento é
em virtude dela, e não do art. 675. O decêndio, para embargos do devedor, dela é que se conta.

Art. 676. Recaindo a penhora sobre direito, que tenha por objeto prestação ou restituição de coisa
determinada 1), o devedor será intimado para3), no vencimento, depositá-la, correndo sobre ela a
execução2).

1) DÍVIDA DE BEM CORPOREO. O art. 676 trata da dívida sobre coisa corpórea. A penhora,
materialmente, continua de ser tomada do poder de dispor eficazmente e a restrição à subjetividade da dívida.
No art. 940 do Código de 1939 dizia-se: “Se a dívida penhorada tiver por objeto a restituição de coisa
determinada, o devedor será intimado para, no vencimento, depositá-la, correndo sobre ela a execução”. A
palavra “restituição” estava, aí, impropriamente (melhor teria sido: insuficientemente), por “prestação de
coisa corpórea” ou “coisa determinada” (“coisa certa ou em espécie”); a mesma coisa que o credor e
executado prestou (restituição, em sentido próprio); outra coisa que aquela que o credor e executado prestou.
O art. 676 não se refere a dívidas de dinheiro, posto que possa referir-se a dívidas do guardador de pacotes de
dinheiro e outras semelhantes, inclusive o depósito bancário (não ao título do banco). Por onde se vê que o
art. 676 abstrai da categoria de “coisa certa”, ou “coisa determinada”. O texto corresponde ao que
expressamos a respeito do Código de Processo Civil de 1939.

2)QUANDO SE OPERA O PENHORAMENTO. A penhora considera-se feita desde o momento da


intimação. Penhora da dívida. Depositada a coisa, antes ou depois do vencimento, pelo devedor, dá-se a sub-
rogação do objeto da penhora, sem se precisar de qualquer formalidade. Tal sub-rogação real coincide com a
exoneração do devedor depositante. Antes, Código de Processo Civil do Distrito Federal, art. 1.010; cl.
Ordenação Processual Civil alemã, § 847.

3)DEPÓsITO FUTURO DA PRESTAÇÂO . Aí, não há “depósito” da dívida, mas futuro depósito da
prestação. Durante o tempo em que se penhorou a dívida até à exoneração do devedor intimado segundo o
art. 676, esse não é depositário judicial da coisa, nem da dívida (cf. Código Civil de 1916, art. 1.368).
O art. 673, § 1.0, prevê que o credor prefira, em vez da sub-rogação, de que se fala no art. 673, a alienação
judicial. O art. 676 não afasta a sua incidência. A penhora, no art. 676, como no art. 673, é sobre direito do
executando. Há a intimação do devedor para que deposite a coisa à data do vencimento. Em vez de entregá-la
ao seu credor, tem de depositá-la, porque já houve a penhora do direito. Nem se precisava de redigir o art.
676, a que também correspondia o art. 940 do Código de 1939. Antes da intimação do devedor executando
(art. 669) é que se há de intimar o devedor do executado, mas é conveniente que sejam simultâneas as
intimações. O pôr-se a intimação desse antes da intimação daquele atende a que se adverte o terceiro e a que a
intimação do devedor executado é após a penhora para ele embargar. Se somente após a penhora foi intimado
o terceiro devedor, não é esse responsável por ter, por exemplo, entregue a coisa ao seu credor.

SUBSEÇAO V

Da penhora, do depósito e da administração de empresa ou de outros estabelecimentos 1)


1)O QUE A PENHORA RETIRA. A penhora retira poder de dispor eficazmente e a posse. Daí a matéria da
administração, com que se têm de preocupar os legisladores. O depositário judicial está em relação de direito
público com o Estado; guarda e administra, segundo princípios de direito público, quer se trate de coisas
singulares quer de universalidades. Muitas vezes, os bens depositados pertencem a serviço para o público,
dependendo de requisitos especiais e de conjuntos para o seu funcionamento. Os arts. 677-679 prevêem esse
caso, sem que deixem de existir outros, de administração dos bens penhorados, que não foram previstos por
eles.
Art. 677. estabelecimento cola, bem como
Quando a penhora recair em comercial, industrial ou agriem semoventes, plantações ou edifício em
construção, o juiz nomeará um depositário, determinando-lhe 2) que apresente em dez (10) dias a forma de
administração 1) 3)•
§ 1.0. Quvidas as partes 4), o juiz decidirá.
§ 2.0. É lícito, porém, às partes ajustarem a forma de administração, escolhendo o depositário; caso em que
o juiz homologará por despacho a indicação5).

1)DETERMINAÇÃO DA FORMA DE ADMINISTRAR. Cp. Lei alemã de 17 de novembro de 1931, § 14.


A determinação da forma de administração, pelo juiz, nos casos do art. 677, é apenas quando não haja acordo
entre as partes. Havendo-o e junto aos autos, a resolução judicial é simplesmente homologatória do negócio
jurídico entre o devedor e o exequente. Integra a forma, sem ser elemento necessário, tanto que os efeitos são
desde o ajuste, e não desde a homologação. A regra jurídica não pode ser estendida a outros casos que os do
estabelecimento (a) comercial, (b) industrial, ou (c) propriedade agrícola, (d) semoventes, (e) plantações ou
edifício em construção, devendo, porém, entender-se exemplificativos os dois últimos (e. g., invernagem de
gado, tratamento de couros, cardume, cortume).
Em vez de somente cogitar da administração da empresa, o Código de 1973 deu ao depositário a função de
administrar. Assim, administra porque é depositário. Pode bem ser que nomeado depositário seja um dos
administradores, ou o administrador, caso em que a função, que objetivamente continua, finalisticamente foi
substituida, sem ser substituído o titular. Mudou o fim; não o titular, nem, em si, a função. O art. 677, § § 1.0
e 2.0, aponta como há de ocorrer qualquer nomeação.

2)INTERPRETAÇÃO DO RESoLvIDo. Onde o ajuste for omisso, não podendo preencher-se a lacuna com
as regras jurídicas de interpretação dos atos jurídicos, cabe ao juiz determinar a forma de administração; bem
assim resolver as controvérsias de interpretação, ou de execução da administração. Circunstâncias novas
podem determinar mudanças, que o juiz determine.

3)COMPARAÇÃO ENTRE REGRAS JURíDICAS. Os fundamentos para a regra jurídica do art. 649, VIII,
e para a regra jurídica do art. 677 são diferentes: ali, tem-se por fito manter a continuidade da obra; aqui, a
continuidade efetiva do funcionamento.

4) AUDIÉNCIA DAS ARTES. O juiz tem de ouvir, antes da decisão, as partes, e legitimamente
interessados, inclusive o terceiro que haja oposto embargos.

5)AJUSTE E ESCOLHA DE DEPOSITÁRIO PELAS PARTES. Se o ajuste contém a escolha do depositário,


o que é espécie distinta da que apontamos na nota 2, o que ocorreu foi acordo a respeito da administração, em
que se escolheu o depositário. Então é preciso que o juiz homologue a indicação.

Art. 678. A penhora de empresa, que funcione mediante concessão ou autorização 1), far-se-á, conforme o
valor do crédito, sobre a renda, sobre determinados bens, ou sobre todo o patrimônio , nomeando o juiz
como depositário, de preferência, um dos seus diretores 2)~
Parágrafo único. Quando a penhora recair sobre a renda, ou sobre determinados bens, o depositário 3)
apresentará a forma de administração e o esquema de pagamento observando-se, quanto ao mais, o disposto
nos artigos 716 a 720; recaindo, porém, sobre todo o patrimônio, prosseguirá a execução os seus
ulteriores termos, ouvindo-se, antes da arrematação ou da adjudicação, o poder público, que houver
outorgado a concessão 4),

1)EMPRESA E CONCESSÃO OU AUTORIZAÇÃO ESTATAL. No Código de 1939, o art. 953 referia-se a


vias férreas, linhas telefônicas e telegráficas, empresas de luz e “outras de serviço público”, bem como aos
materiais empregados em seu funcionamento. O Código de 1973, art. 678, cogita, em geral, de empresa que
funcione mediante concessão ou autorização; porém tratou, com mais cuidado, do alcance da penhora. Aludiu
a penhora conforme o valor do crédito, para estabelecer que, em vez de ser sempre sobre o patrimônio da
empresa, ou é sobre a renda, ou sobre determinados bens, ou sobre todo o patrimônio.
Chama-se empresa ou estabelecimento ao exercício profissional de atividade econômica, que se organize para
a produção ou distribuição de bens ou serviços. De ordinário, quem cria a empresa precisa de complexo de
bens, de que possa dispor, ou usar, para atingir os fins do empreendimento. Somente a natureza e a extensão
da empresa podem determinar o que é de mister, como meio, no tocante a bens, móveis e imóveis, corpóreos
e incorpóreos e no tocante a pessoas, que prestem serviços.
Ao complexo de bens que se destina ao exercício do empreendimento, se comercial, chama-se fundo de
comércio, termo que se estendeu a qualquer fundo, industrial ou agrícola, com prejuízo para a terminologia
científica. Fundo de empresa diz melhor e mais acertadamente. Empresa e fundo são dois aspectos, um mais
nítido no que respeita à atividade das pessoas, e outro no que se refere à massa de bens e serviços,
objetivamente. Quando a empresa adquire personalidade, algo se passa como se os empreendedores se
houvessem fundido em pessoa nova, sem perderem as suas personalidades respectivas, mas o complexo de
bens e serviços continua como era, aumentável, alienável e perdível. Há certa colagem entre os bens e os
serviços, sem que percam a posição de res separadas e suscetíveis de ligações e uniões, como se a empresa
não existisse. A cola, que os prende, sem os deformar, sem os tornar res única, é a necessidade, que se lhes
impôs, da destinação econômica. A realidade é a mesma (empresa, fundo de empresa), apenas ora se vê como
atividade (aspecto dinâmico) ora como todo de bens, corpóreos e incorpóreos (fundo), como meio para a
atividade. Algumas vezes, a palavra empresa aparece como a indicar a pessoa física ou jurídica, que
empreende a realização do fim. Por isso mesmo, se, por um lado, a expressão é útil, por outro se presta a
ambigúidades. O que mais importa é que, no interpretá-la, só se apanhe alusão a organização para se obter a
realização de fim econômico, abstraindo-se de ter, ou não, personalidade. Forremo-nos de importar
construções que vêem “institucionalidade” na empresa, resíduo de decênios passados ao se tentar a
ressurreição do corporativismo. Ainda para se resolver o problema da participação dos trabalhadores nos
lucros das empresas, é dispensável a medievalização do conceito, ou a reanimação de conceitos medievais ou
de séculos anteriores à democratização.
A camada de bens, imóveis ou móveis, corpóreos ou incorpóreos, que serve à organização destinada a fins
não-econômicos ou somente de consumo, é sem dúvida fundo, porém não fundo de empresa, no sentido
estrito de que aqui cogitamos. Seria erro, todavia, pormos fora do conceito os fundos agrários e de artesãos ,
ou dos profissionais de qualquer ramo, se econômica a atividade e econômico o fim, ou qualquer fundo que
seja dependente da pessoa física que o tem (e. g., FRANCESCO FERRARA JUNIOR, La Teoria giuridica
dell’Azienda, 79 s.). Qualquer referência à personalidade deve ser evitada, porque exatamente, com as
expressões empresa e fundo de comércio ou de empresa, se abstraiu da personalização, podendo a empresa
corresponder a duas ou mais pessoas, ou não ser pessoa. Por outro lado, a sucessão da empresa (e do fundo)
que antes se cria dependente de alguém apagaria a razão da exceção, que se aventurara. ~ verdade que o valor
econômico, principalmente de clientela, que do nome da pessoa física ou juridica, inclusive o nome
comercial, derive, se insere no fundo da empresa. Mas teremos ensejo de ver que não é o nome que se
introduz no fundo de empresa, “coisificando-se”, mas o bem à parte, embora emanado dele, que se formou. A
concepção do direito brasileiro é correta, porque exige que o sucessor ou os sucessores obtenham permissão
para que o adquirente do fundo possa usar a indicação “sucessor de.. . “, “sucessores de.. .
São regras jurídicas que muito revelam de todo o sistema. Na nomeação dos bens penhoráveis pode só se
achar uma empresa, que baste à solução da dívida, ou que seja o único bem penhorável e não baste, como
podem ser duas ou mais empresas. O que importa é que se trate de penhora de todo o patrimônio da empresa,
ou das empresas, ou sobre a renda, ou sobre determinados bens da empresa, ou das empresas.
Se a penhora é da renda, o juiz tem de verificar se convém isso, em vez de ser penhorado o patrimônio, ou
algum ou alguns bens. Um dos elementos que lhe há de examinar é o cronograma dos pagamentos, porque a
própria lei disso cogitou no art. 678, parágrafo único, remetendo aos arts. 716 a 720.
Pergunta-se: <podem ser nomeados dois ou mais depositários, em vez de um só? A resposta tem de ser
afirmativa, porque as circunstâncias podem sugerir ou mesmo exigir que sejam, por exemplo, dois ou mais
diretores.
Como se trata de empresa concessionária ou autorizada, a penhora não permite que se levante a renda sem
que seja ouvida a entidade estatal, que deu a concessão ou a autorização.
2)DEPOSITÁRIO. Nomeia-se depositário, de preferência, um dos diretores que é um curator bonorum. No
Código de 1939, art. 953, o juiz nomeava um dos administradores.
O Código de 1973, com a referência a preferência, permite que o juiz nomeie pessoa que não é diretor. Tem-
se de publicar, por edital, a nomeação, para que o público saiba que o devedor foi substituído e a pessoa pela
qual foi substituído.

3)CONTINUIDADE REGULAR DOS SERVIÇOS. A despeito de o Código de 1973 não se referir ao


pressuposto de não haver “prejuízo da regularidade do serviço” (o que estava no Código anterior), havemos
de entender que o juiz há de levar em consideração a relevância do serviço. ~ principio geral de direito que se
há de evitar prejuízo ao devedor, se possível.
Todos os atos que o depositário pratica são atos em nome do juiz, de que é órgáo administrativo. Esse pode
dar-lhe instruções gerais ou especiais, sendo conveniente que, nos casos mais relevantes, sejam ouvidos o
devedor e o exequente e, se preciso, peritos e testemunhas. A responsabilidade do depositário é a do
depositário judicial mais a dos credores, principalmente dos credores de herança e dos administradores de
massas concursais, perante o juiz e perante todos os interessados. Na espécie, há guarda, conservação e
exploração.

4)PENHORA DE RENDA, OU DETERMINADOs BENS. A penhora pode ser sobre renda, ou sobre
determinado bem ou sobre determinados bens. O art. 678, parágrafo único, exige ~que o depositário
apresente a forma de administração e o esquema de pagamento. Alude~se aos arts. 716 e 720. Aquele é o que
permite o juiz conceder o usufruto do imóvel ou da empresa, quando o reputar menos gravoso ao devedor e
eficiente para o recebimento da dívida. Esse é o que prevê usufruto sobre quinhão do condômino, ou o
quinhão do sócio da empresa: o administrador exerce os direitos que numa ou noutra hipótese caberiam ao
devedor.
Da avaliação 1)

Art. 679. A penhora sobre navio ou aeronave não obsta a que continue navegando ou operando até a
alienação 1); mas o juiz, ao conceder a autorização para navegar ou operar, não permitirá que saia do porto
ou aeroporto antes que o devedor faça o seguro usual contra riscos2).

1)NAvIo OU AERONAVE. Se a penhora recai sobre navio ou aeronave, pode continuar a navegação ou a
aeronavegação . Se vier a ser alienado o navio, ou a aeronave, a continuidade do serviço depende do
adquirente, desde o momento da entrega.

O princípio da permissão de continuidade, que atende ao interesse das partes e mesmo do público, incluídos
contraentes, devedores e empregados, incide quanto aos devedores de que fala o art. 678 como dos que se
mencionam no art. 679. Aqui, ou não se penhorou a empresa, ou se penhorou. Seja como for, a medida é
dependente do seguro usual sobre riscos e da autorização pelo juiz.
A penhora pode ser da empresa, ou do navio, ou da aeronave. Ambos podem ainda não se achar em serviço e
até mesmo ainda em construção. (Aliás, se foi feito contrato com terceiro, o direito da empresa é penhorável,
conforme o art. 673.)

2) SEGURO CONTRA RISCOS. Antes da permissão do juiz para que o serviço continue, tem o devedor de
apresentar a prova de que fez o seguro contra os riscos. Se a penhora é da empresa, ou do rendimento da
empresa, o seguro tem de ser feito por ela, salvo se o devedor resolve fazê-lo.
1) CONcEITo. Avaliação, aqui, é a comunicação de conhecimento sobre o valor que algum bem pode obter
sendo alienado. Serve de fixação dos valores enquanto não se aliena a coisa. O valor obtido pode não ser o da
avaliação, nem, ainda mesmo, devido a circunstâncias ocasionais, o valor normal do bem, em certo momento.
O direito processual manda proceder às avaliações para verificação de perdas e danos, ou como base a
negócios jurídicos judiciais. Na ação executiva de títulos e na ação executiva de sentença, quando se tem de
executar a sentença em que há condenação a prestar quantia, a avaliação é indispensável para se prosseguir na
execução e se extrair, pela arrematação, ou pela adjudicação, ou pela remição do bem, o valor, a quantia, com
que se solva a divida.
Não embargada a penhora, prossegue-se na execução, de que foi um dos atos de inicio a penhora mesma. Se
o juiz interpõe qualquer ato seu, inclusive julgando a penhora, o que é supérfluo (3.a Câmara Cível do
Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 17 de setembro de 1943, D. da J. de 25 de outubro), ou de outrem,
como o requerimento do art. 685, nem por isso deixa de incoar o processo. Embargada a penhora, com efeito
suspensivo, não se atende ao pedido do art. 685, para o que se teriam de avaliar os bens (Conselho de Justiça
do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 25 de agosto de 1944, J. do T. de A., 23, 10). Aliter, quando se
trate de depósito segundo o art. 668, ou segundo o art. 629 (ex hypothesi, nenhum dos bens está avaliado).

Ã4rt. 680. Não sendo embargada a execução, ou sendo rejeitados os embargos, recebidos com efeito
suspensivo, o juiz nomeará um perito para estimar 1) os bens penhorados, se não houver, na comarca,
avaliador oficial2).

1)QUANDO SE PROCEDE A AVALIAÇAO. Depois que passa o prazo para os embargos do devedor, ou
que, com ou sem efeito suspensivo, são eles rejeitados, ou é julgada procedente depois a ação executiva em
que fora provisória a execução, faz-se a avaliação dos bens. O avaliador é perito, a respeito do qual há regras
jurídicas especiais, uma das quais a do art. 680. O art. 423 é inaplicável. Embargos não suspensivos não
impedem a avaliação.
O juiz não pode protelar a avaliação dos bens penhorados, porque é do interesse do exequente saber se eles
bastam à execução, e do interesse do devedor saber se o valor deles excede o que é de mister à satisfação do
exequente (cf. Conselho de Justiça do Tribunal de Justiça do Distrito Federal,14 de junho de 1950, D. da J.
de 16 de outubro de 1950:a avaliação desses bens se impõe desde logo, não devendo aguardar-se julgamento
da ação, com os recursos conseqüentes ; o que a lei quer e determina é que na ação executiva se segure o
juízo mediante a penhora de tantos bens quantos bastam para assegurar a execução”).
As regras jurídicas sobre a avaliação, no processo executivo (arts. 680-685), são regras jurídicas especiais,
diante dos arts. 420-439, que regem a avaliação no processo de conhecimento. Aliás, trata-se de subespécie
da perícia. A lei atende a que se deve reduzir o máximo possível o poder do juiz no decidir quanto aos valores
e até mesmo o dos avaliadores porque pode advir a licitação.
2) AVALIADOR, QUEM É. O avaliador é o perito, nomeado pelo juízo. Se há dois ou mais de dois, em
serviço do juízo, por distribuição. Se não há avaliador judicial, o juiz nomeia pessoa idônea. Quem quer que
possa ser testemunha ou perito é pessoa idônea. As regras jurídicas sobre os peritos são aplicáveis. Sobre a
capacidade técnica, a lei deixou-a à apreciação ao juiz, sem, contudo, tocar-lhe arbítrio puro. Tal apreciação é
julgamento sobre enunciados de fato que o juiz mesmo apresenta, ou as outras partes sugerem, e estão
implícitos na nomeação. Ato constitutivo. A avaliação também é meio, ato na seqüência de atos executivos.
Fixa o valor aproximado, com certa fé nas comunicações de conhecimento que ela contém.

Art. 681. O laudo do avaliador, que será apresentado em dez (10) dias 1), conterá:
1 a descrição dos bens, com os seus característicos, e a indicação do estado em que se encontram 2);
li o valor dos bens 3)•
Parágrafo único. Quando o imóvel for suscetível de cômoda divisão 4), o perito, tendo em conta o crédito
reclamado, o avaliará em suas partes, sugerindo os possíveis desmembramentos.

1)LAUDO DO AVALIADOR. O art. 687 dá os pressupostos essenciais para o laudo do avaliador. Advirta-
se que as qualidades, a destinação e as próprias circunstâncias podem sugerir, ou até exigir, que o laudo se
refira a dados que não são propriamente os descritivos ou de apontamentos do valor. O avaliador é um só.
O prazo é de dez dias, de jeito que a omissão do avaliador pode ser repreendida e até mesmo causar danos às
partes.
Se o avaliador, diante de dois ou mais bens, que foram nomeados, chega à conclusão de que algum ou alguns
deles bastam para a solução da divida, não pode, a seu arbítrio, suspender a avaliação dos outros.
Se há assistentes técnicos e entre eles surgem controvérsias ou discordância, incide o art. 422.

2)DEscRIÇÃo DO BEM OU DOS BENS. Têm-se de levar em consideração as dependências do bem ou dos
bens e as pertenças. As vezes, a descrição é de um bem e dos bens que nele se encontram e, pela destinação,
se reputam inclusos (e. g., a descrição da casa e do mobiliário, cortinas e candelabros; o apartamento ou
escritório, com mesas, cadeiras, telefone, cofres e fichários). Tudo depende de se saber o que é que foi
penhorado. No laudo, o avaliador deve precisar as características e confrontações do imóvel ou dos imóveis
avaliados. Se há discordância entre o titulo de aquisição ou o auto e o bem ou os bens encontrados, o assunto
é para informação ao juiz, que há de verificar o que se passa.

3)VALOR DOS BENS. Ao avaliador fica a incumbência de se informar quanto ao valor dos bens ou do
bem. Mesmo quando são da mesma situação, como se passa com os apartamentos, pode ser diferente o valor
de cada um (e. g., um apartamento é de frente e o outro é de fundo), tem de ser apontado o valor de cada um.
O art. 681, parágrafo único, e o art. 682 dão exemplo.

4)IMÓVEL SUScETÍvEL DE DIVISAO CÔMODA. Se o crédito reclamado não abrange todo o valor do
imóvel e há nele divisibilidade cômoda (= a divisão não o prejudica), tem o perito de avaliar as partes que
resultariam da divisão e serviriam à solução da divida, para com isso sugerir ao juízo o desmembramento.
Incômoda é a divisão que diminuiria os valores, ou o valor do imóvel.

Art. 682. O valor dos títulos da dívida pública, das ações das sociedades e dos títulos de crédito negociáveis
em bolsa será o da cotação oficial do dia 1), provada por certidão ou publicação no órgão oficial2).

1)COTAÇÃO OFICIAL DO DIA. Aqui, em vez de valor fixado pelo avaliador, a lei prefere o da cotação
oficial do dia em que se tiver de fixar o valor dos bens penhorados. Não há dispensa da avaliação; o problema
da avaliação não se põe , porque existe fixação regular e estatal ou simplesmente paraestatal. Cotar é pré-
avaliar. A elaboração é semelhante.

2)FALTA DE COTAÇÃO. Pode dar-se que os títulos sejam admitidos a negociação em bolsa e aí nunca
tenham sido negociados. Quid iuris? A 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a 29 de
setembro de 1950 (R. do T. de J. do E. S., V, 419), entendeu que, por se tratar de títulos sem cotação
conhecida, “porque nenhum foi ainda negociado, embora negociáveis, se devem considerar por seu valor
nominal”. Sem razão. A incidência do art. 682 falhou. De modo que se volta ao princípio geral da avaliação.
A imposição do valor nominal seria arbitrária. Não está na lei.
Art. 683. Não se repetirá 4) a avaliação, salvo quando 2):
1 se provar erro ou dolo do avaliador 1);
II se verificar, posteriormente à avaliação, que houve diminuição do valor dos bens 3)•

1)AVALIAÇÃO POR ERRO OU DOLO. A avaliação pode ser decretada nulidade. ~ nula a avaliação se (a)
houve erro, ou (b) dolo do avaliador, argüido por algum dos interessados, ou ressaltante dos autos. Somente
nesses dois casos e no (e) de verificação posterior à avaliação de algo que diminuiria o valor do bem ou dos
bens permite a lei que se repita. Aliás, só nesses três casos se repete, porque somente nesses três casos se
desconstitui, não admitindo o Código a avaliação modificativa. Não é erro o guiar-se por máxima de
experiência que não seja verdadeira, salvo se também sé erra quanto ao bem a que se aplicaria. O erro há de
achar-se, em concreto, na estimação, e não nos processos ou meios.

2)PRESsUFOSTOs DE INVALIDADE. Não basta a mudança das circunstâncias, com a consequente


variação do valor, para que se componha o pressuposto do art. 683, 1. É preciso que se descubra, depois de
feita a avaliação, que os bens não eram livres e desembaraçados, ou que tinham algum defeito. Esse defeito
não é só o material; pode ser de ordem jurídica. Por exemplo: que as terras pagam foro, ou estão hipotecadas
(não sendo prevista a liberação); que há pacto de retrovenda; que a aguada única não pertence à terra; que já
se prometera, eficazmente, a venda a preço certo e baixo.

3)DIMINUIÇÃO DO VALOR DO BEM APóS A AVALIAÇÃO.


O art. 683, II, não supõe erro, nem dolo. É inconfundível o seu conteúdo com o do art. 683, 1. No Código de
1939, art. 960, II, falava-se de se verificar, entre a data da avaliação e a da arrematação, que os bens não
estavam livres de ônus ou eram defeituosos. Seria verificação de algo posterior, o que daria ensejo a
repetição. Ora, seria caso para outra penhora, e não para se repetir. Melhores, os textos de 1973, arts. 683, II,
e 667.

4) SEGUNDA PENHORA. Cumpre que não se confunda a chamada repetição da penhora com a penhora
posterior, que é outra penhora e nela nada se repete. O art. 667 cogitou do procedimento de segunda penhora,
que é aquele em que se teve de penhorar o bem, ou se tiveram de penhorar os bens, por ter sido anulada a
penhora, ou não bastarem para pagamento do credor, ou por ter desistido o credor da primeira penhora, por
serem os bens litigiosos, penhorados, arrestados ou sequestrados.
A invalidade, nas espécies do art. 683, são invalidades da avaliação, e não da penhora. As do art. 667, 1, são
da penhora.

Art. 684. Não se procederá à avaliação se:


1 o credor aceitar a estimativa feita na nomeação de bens 1);
li se tratar de títulos ou de mercadorias, que tenham cotação em bolsa, com provada por certidão ou
publicação oficial2);
111 os bens forem de pequeno valor3).

1)CREDOR QUE ACEITA A ESTIMATIVA NA NOMEAÇÃO.

O devedor tem de nomear os bens penhoráveis e indicar o valor de cada um. Se os nomeou e indicou o valor
ou os valores respectivos, pode o credor aceitar a estimativa que foi feita pelo devedor. Ai, não se precisa de
avaliação; e tudo se passa como se a avaliação tivesse sido feita.

2)TITULOS OU MERCADORIAS COTADAS EM BOLSA. Já o art. 682 disse que o valor dos títulos da
dívida pública, das ações das sociedades e dos títulos de crédito negociáveis cm bolsa será o da cotação
oficial do dia, provada por certidão ou publicação no órgão oficial. O art. 684, II, referiu-se também às
mercadorias cotadas em bolsa, de modo que completou o que antes estatuíra.

3)BENS DE PEQUENO VALOR. A ratio legis do art. 684, III, está em que, diante do pequeno valor do
bem nomeado, seria danoso para o exeqüente despender o que seria de mister para a avaliação e o
prosseguimento do processo. Pode acontecer que muitos sejam os bens penhoráveis de pequeno valor, porém
convenha ao exeqüente que a penhora se faça sobre todos e se avaliem os bens, somando-se os valores.

Art. 685. Após a avaliação, poderá mandar o juiz, a requerimento do interessado e ouvida a parte contrária:
1 reduzir a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para outros, que bastem à execução, se o valor dos
penhorados for consideravelmente superior ao crédito do exeqüente e acessórios 1);
11 ampliar a penhora, ou transferi-la para outros bens mais valiosos, se o valor dos penhorados for inferior
ao referido crédito 2)•
Parágrafo único. Uma vez cumpridas essas providências, o juiz mandará publicar os editais de praça 3) 4)•

1)REDUÇÃO OU TRANSFERÊNCIA DA PEN?HORA. Avaliados os bens, pode o interessado (credor ou


devedor), requerer, ouvida a parte contrária, que se reduza a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para
outro bem ou outros bens, desde que bastem para a execução. Para isso, é preciso que
o valor dos bens penhorados, ou do bem penhorado, seja consideravelmente superior (pressuposto que o juiz
tem de verificar) ao crédito do exequente e às demais despesas.

2)AMPLIAÇÃO DA PENHORA OU TRANSFERÊNCIA PARA OUTROS BENS OU PARA OUTRO


BEM. O interessado pode requerer que, ouvida a outra parte, uma vez que o valor do que foi penhorado é
inferior ao crédito, ou ao crédito mais as outras despesas, que se amplie, ou que transfira a penhora para.
outro bem, ou outros bens, cujo valor seja suficiente.
Exeqüente e devedor podem fazer conjuntamente o mesmo requerimento.

3)PUBLICAÇÃO DOS EDITAIS DE PRAÇA. Concluída a avaliação, não só nos casos do art. 685 (o que
mostra a impropriedade da colocação do parágrafo único sob o art. 685, que se prende a matéria de qualquer
das providências, mesmo se não cabem no art. 685, 1 e II), tem o juiz de ordenar a publicação dos editais de
praça. No Código de 1939, concluída a avaliação e junto aos autos o laudo, sem qualquer comunicação de
vontade das partes ou do juiz, eram publicados os editais. Era o impulso automático. Riscou-se isso.

4)REQUERIMENTO PARA SE SOBRESTAR NA PUBLICAÇÃO DOS EDITAIS DE PRAÇA. O art. 685,


parágrafo único, não impede que o exeqüente requeira que se sobresteja na publicação dos editais, mostrando
a conveniência do devedor ou de ambos. O sobrestamento requerido pelo devedor somente poderia ocorrer se
ele se prontificasse a solver a dívida, imediatamente.

SUBSEÇÃO VII

Da Arrematação 1) 2)3) 4)

1)CONCEITO. Arrematação, em sentido de movimento processual, é a submissão do bem penhorado ao


procedimento da alienação ao público; em sentido de estática processual, é a assinação do bem, que foi posto
em hasta pública, ao lançador que ofereceu o maior lanço, que arrematou, que pós remate à hasta pública. O
pregoeiro dizia: “Há quem mais dê? Se não, arremato”. Quer dizer: considerava findo, entregava o ramo, que
em alguns países o “porteiro” tinha à mão. Enquanto se apregoa, não se pode fazer a arrematação
(Ordenações Filipinas, Livro III, Título 86, § 17). Toda arrematação é ato do juiz, pelo menos no seu impulso
(mandado de alienação). Historicamente, exigia a presença do juiz. Assim no sistema jurídico brasileiro. A
priori, a arrematação deve cobrir a avaliação, dependendo de nova resolução do juiz alienar-se por menos. Há
de ser a quem dê mais, e fazer-se com dinheiro à vista, pelo lançador, ou com caução, para que, faltando, não
se tenha de proceder a nova arrematação. Não pode ser a crédito, habita lide de pretio, ainda que consinta o
credor, salvo nos casos da caução do art. 690.
Todas as regras de forma, quanto à arrematação, pertencem à classe das regras jurídicas relevantes. A
infração delas faz nula a arrematação, porque foi nou servatae soleunitatis. Mas, no sistema do Código de
Processo Civil, a nulidade é daquelas a que se refere o art. 244 (exigência de forma, sem cominação de
nulidade), pois em nenhum dos princípios sobre a arrematação há regra jurídica de nulidade cominada. Esse
ponto é extremamente importante para a aplicação do Código de Processo Civil, arts. 686-707.

2) FINALIDADE. A arrematação é para a realização da execução; mas, por isso mesmo que a executividade
atravessa todo o processo executivo (e a penhora, após a citação, é o primeiro ato da seqüência ), executivo
também é o ato mesmo da arrematação. Ainda não é um “pagamento forçado”, como a entrega da coisa certa
ao exeqüente; ainda é processo de conversão em dinheiro. O fazer-se em público proveio de longa
experiência de que assaz importa a liminar os obstáculos à concorrência, não pelo chamamento convidativo,
pela invitatio ad 0ff erendum, mas pelo aviso, que açula a emulação dos interessados e leva a melhor preço.
SILvESmE GOMES DE MORAIS distinguira do fato da hasta pública, que é comum a muitos atos de venda,
locação e outros mais inclusive voluntários (Tractatus de Executionibus, VI, 330), pois ninguém está privado
de recorrer a essa forma (aprendeu-o em AIREs PINHEL, Ad rubricam et L. 2, Cod., de rescindenda
venditione, Commentaria, Parte II, ~ 2.0, n. 26), pois “quilibet ex libere uti valeat”, a arrematação, de origem
romana, com o praeconzum, o programma ou édito público, a auctio ou comparecimento para licitar, sendo
superados os licitantes, até um vencer (vincere auctionem). Toda a construção de SILvESTRE GOMES DE
MORAIS ~ como se a arrematação só se passasse no plano do direito processual, tanto que, se o credor era
devedor do arrematante, não podia compensar com o preço, mas apenas penhorar, diretamente, o dinheiro,
sendo o caso, ou arrestá-lo, depois de depositá-lo (VI, 340); e contra o devedor tem ações que não seriam
natas da compra-e-venda.
Os processualistas portugueses e brasileiros de regra viam na arrematação venda judicial em hasta pública,
sem entrar no estudo da sua natureza (e. g., J. J. C. PEREIRA E SOUSA, Primeiras Linhas, III, 61;
JOAQUIM INACIO RAMALHO, Praxe Brasileira, 511; TEIIXEIRA DE FREITAS, Primeiras Linhas, III,
48).PAULA BATISTA (Teoria e Prática, 3.~ ed., 204 e 205) foi ;quem mais forte se insurgiu contra a teoria
da compra-e--venda (1.~ ed., 1855), que ele considerou “ficção fútil e pueril”, tal como, no fim do século,
depois dele, os juristas alemães. Porém ele foi mais longe, porque acentuou a natureza publicística do ato.
Discutia ele quando se há de ~considerar perfeita e acabada a arrematação, e discorreu:
“O principio, geralmente aceito, que a arrematação é verdadeira venda, e se regula pelos mesmos princípios,
é uma abstração sem a luz precisa para a solução da questão; c tanto assim que todos o invocam, e as
divergências continuam. Explicar-me-ei, pondo de parte todo o receio de pro~1ixidade. A arrematação
assemelha-se à venda no ponto único de dar-se em ambas a alienação da propriedade, mediante o preço
equivalente pago em moeda; mas a venda é um contrato, efeito do livre consentimento, que exprime a
vontade dos contratantes, e a arrematação é uma desapropriação forçada, efeito da lei, que representa a justiça
social no exercício de seus direitos, e no uso de suas forças para reduzir o condenado à obediência do
julgado; a idéia de que a entrega do ramo representa o consentimento do executado dado pela interposta
pessoa do juiz é uma ficção fútil, e pueril. Desta diferença, tão substancial, devem resultar necessariamente
diversas relações, diversos princípios; e, por conseguinte, diversos efeitos”. Após ele, HEINRIcX
DERNBURG (Das Pfandrecht, II, 257) aludiu ao ato estatal, sem a exposição de conseqUências que a nota
de PAULA BATISTA continha; depois FRIEDRICH STEIN.

3)NATUREZA. A natureza da arrematação tem sido assaz discutida, mas, à semelhança do que se passa nas
outras ciências, cada dia de investigação científica clareia mais, e aponta as fraquezas de velhas ou novas
atitudes e construções.
a)A mais velha das teorias é a do contrato de direito’ privado, concepção que inunda de direito civil o
campo processual, a ponto de quase se apagar a figura do juiz. ~Estaria ele como a homologar renúncia do
direito, ou desistência, ou a homologar transação, ou, em suma, a integrar na forma contrato de direito
privado, a compra-e-venda ocasionalmente feita em juízo? Cada jurista tentou, com maior ou menor
desembaraço, explicar ou construir a sua função, a latere. Notou-se, porém, que interesses do devedor
contraente e do credor-contraente eram postos em exame, a cada momento, pelo juiz, e esse exercia mais do~
que a função de integrar forma: aprovava, ou não, arrematações. Donde surgirem os que tentaram caracterizar
a categoria jurídica da relação que eles vislumbravam sui generis e criam privatística entre o executante, ou o
executado,, e o juiz.
b)No fim do século passado, jurista italiano, que foi ~muito lido no Brasil, pensou em negotiorum gestio,
sendo o juiz o gestor de negócios do devedor (LuzzAT’ro, Deila Trascrizione, 329 e 335) e mandatário legal
dos credores (?); e outro (G. MIRABELLI, Dei Diritto dei terei, 1, 308) recorreu à categoria jurídica de
mandato implícito do devedor. As tentativas privatizantes não cessaram. ALFREDO Rocco (Ii Failimento,
67) pensou em representação do credor, por influência de JOSEF KOHLER; outros juristas italianos, em
representação (sentido larguíssimo) do devedor. A parecença de nomes, “pignoramento” (penhora) e “pegno”
(penhor), levou ALFREDO Rocco a falar de concorrer o juiz, como órgão do Estado, para a realização do
direito de venda, que teria o credor, por seu direito de penhor (?). Influia no jurista italiano a sugestão de
JOSEF KOHLER (Proeessrechtliche Forschungen, 59 5.), já então afastada pela critica alemã.
A repulsa começou no Brasil, com PAULA BATISTA, Depois, na Alemanha se manifestou a luta contra a
teoria da compra-e-venda, à frente OTTO FIscHER e L. SCHÃFER (Zwangsvollstreckung, 29), HEINRIcII
DERNBU1iG (Das Burgerliche Recht, III, § 251, 677) e PAUL JAcXEL, nota 2 ao § 85 da lei alemã de
arrematação (cujos Motive, 118 s., já davam conta das divergências em torno da construção, que se deixou à
ciência). Mas G. PLANCK (Burgerliches Gesetzbuch, 1, 210) cogitara da representação legal do devedor e o
Juiz ROTHENBERG (Die rechtliche Natur der Zwangsversteigerung, Archiv Ilir die civilistische Praxis, 94,
265-283) entrou na discussão, argumentando que a função do juiz era apenas a de enformar o negócio
jurídico, representando, também, o devedor, com a incumbência somente de verificar a legitimação do
lançador, na ocasião de lançar e ao tempo de pagamento.
Compare-se a data em que escreveram e a em que PAULA BATISTA feriu o ponto. É expressivo.
Ainda há alguns anos, FRANCESCO CARNELUTTI (Istituzioni, 3Y~ ed., II, 599; antes, Lezioni: Processo
di esecuzione,II, 224 s., Sistema, 1, 327, Teoria Generate dei Diritto, 323,. além de artigos em revistas)
reeditou argumentos do começo do século, tendo o ofício executivo como de administração legal do devedor.
Aludiu a representação, à semelhança da representação dos loucos e dos menores e, na esteira do seu
pensamento, reacionário e regressivo, de “vera incapacità”, que sofre, com a penhora, o devedor. De modo
que os atos executivos seriam nomine debitoris. Ora, essa atitude, rothenberguiana e obsoleta ignora ou
procede como se ignorasse argumentos de mais de meio século: o devedor sofre a execução; a execução é,
por definição, coerção nos bens, tanto’ que o devedor precisa de defender-se em “ação” adequada,. que é a de
embargos do devedor; o executado pode lutar recursalmente contra os atos executivos do juiz, inclusive a
arrematação; a proteção à tutela jurídica é, acrescentemos, ao credor, que é o autor da ação executiva, isto é,
da ação para solução forçada da dívida. A insistência do processualista italiano bem mereceu a repulsa do
SALVATORE PUGLIATTI (Esecuzione forzata e diritto sostanziale, 273 s.), de ANTONINO CONIGLIO
(Lezioni; Ii processo esecutivo, 1, 391) e de MARCO’ TULLIo ZANzuccmí (Diritto Processuale Civile, III,
76 5.). Não podia fazer adeptos, como os seus precursores tiveram, seguidamente.
c) A teoria intermédia foi a do juiz que procede ad’ instar debitoris, isto é, não o representando,
substituindo-o,. sub-rogando, na venda, a vontade dele. Essa atitude seria a precursora da teoria verdadeira,
se, antes de LoDovíCo MOR-TARA, já se não houvesse classificado o ato da alienação como de direito
público, sem mais alusão ao devedor, ainda em substituição. Já PAULA BATISTA falara.
d)Houve quem visse na arrematação contrato feito pelo Estado, em virtude da sua faculdade de disposição,
expropriando o devedor. O símile seria a desapropriação por utilidade pública. Expropriação da faculdade de
disposição. Assim, a teoria eliminou a idéia de representação do devedor:
o Estado nada mais faz do que exercer a sua faculdade de venda (GIUSEPPE CHIOvENDA, Suíla natura
giuridica dell’espropriazione forzata, Rivista di Diritto Processual e Ciwle, III, 1.a parte, 85, Istituzioni, 2. a
ed., 1, 265; OTTORINO Ti~TOLINI, L’Esecuzione forzata, II, 307 5.). A atividade seria administrativa,
tornada judicial apenas pelo fim a que se coordena. A vantagem de tal teoria era a da eliminação da idéia de
representação, mas isso já se havia conseguido muito antes de 1926, data do artigo de GIUSEPPE Ora, a
penhora não atribui ao Estado o poder de dispor; a penhora apenas tira o poder de dispor eficazmente contra o
exequente. O juiz dispõe como ato processual da execução. Tanto assim que se mantém, até a arrematação e a
adjudicação, o direito formativo gerador de remição da execução e, até a assinatura do auto de arrematação,
ou até que seja publicada a sentença de adjudicação, o de remição dos lens penhorados.
e)Não deixemos de consignar, a respeito desse tema, a atitude de processualista italiano, de honestidade
intelectual encantadora, que nos merece todo o respeito, ainda quando dele se há de discordar (MARco
TULLIo ZANZUOCHI, Diritto Processuale Generale Civile e Penale, 2Y~ ed., II, 504; Diritto Processuale
Civile, II, 605, e III, 86). Para ele, um tanto em reminiscência de LoDOvíco MORTARA (Commentario, V,
379 e 398), o terceiro, que se posta para fazer “oferta de aquisição”, é terceiro que intervém no processo de
execução e, intervindo, propõe demanda judicial, a demanda de lhe ser entregue a coisa pelo preço que ele
oferece e promete’pagar. Do outro lado, não está a aceitação, mas a aprovação do magistrado. Não há dúvida
que essa concepção limpa de resíduos privatisticos o processo de execução; mas, no limpar o residual, a
crosta de ferrugem multissecular, atinge a realidade mesma do processo, raspa alguma coisa que não era
sobreposta pelos tempos de exclusiva preocupação do ius civite. O terceiro, que lança, ainda que não colha o
ramo,entrou no processo executivo como autor (fungível) de ação incidental, inserta na execução. Ou entrou,
e saiu; ou entrou, e permaneceu. Dele sairá quando se houver ultimado a satisfação da prestação que se lhe
prometera em ação constitutiva. Aí está o ponto principal da questão: se há demanda, há relação jurídica
processual; se há relação jurídica processual, o juiz prometeu prestação jurisdicional; a eficácia
da decisão do juiz é que nos pode dizer de que natureza é a arrematação. Ora, a arrematação é negocial,
porque há o pressuposto da concordância de duas declarações de vontade, e a decisão do juiz, constitutiva. A
arrematação é, pois, processo de ação constitutiva, metido, sagitalmente, no processo de execução.
f)A verdadeira teoria é a que atende à relação de ~direito público entre o juiz (Estado) e o arrematante, aliás
entre o juiz e os lançadores e entre o juiz e o lançador-arrematante, como ato processual no processo de
execução. Mas, exposta assim, seria incompleta, e foi aos poucos que investigadores conscienciosos vieram
perscrutando a realidade jurídica da arrematação.
PAULA BATISTA, em 1855, e HEINRICE DERNBURG, em 1864, foram os precursores. Em 1913,
construía FRIEDRICE STEIN (Grundfragen der Zwangsvollstreclcung, 68) a entrega do ramo como contrato
entre o juízo e o arrematante, mas considerava estatal a disposição para transmissão da propriedade. Era mais
um passo. LoDOvlco MORTARA (Commentario, V, 379 e 398) prestara atenção à entrada do lançador no
processo; e MARCO TULLIO ZANzUccrn (Diritto Processuale Generale Civile e Penale, 2.~- ed., II, 504;
Diritto Processuale Civile, II, 605, e III, 86) apontou, com clareza, a demanda
judicial que o licitante, apresentando-se, propõe. Insistiu ele, porém, demasiado, na negação da negocialidade
do ato de arrematação. Esse serviço que os três processualistas prestaram à ciência ficou sem o seu
complemento, que seria .a definição e classificação da ação do licitante, principalmente do arrematante. A
classificação da arrematação, em sua fase última, que é decisão, foi feita por H. REICHMAYR
(Zwangszahlung aus fremden Mitteln, 11), LEO RO5ENBERG (Lehrbuch, 3.~ ed., 721) e RUDOLF
POLLAK (System, 973); decisão constitutiva. Esses três juristas, dois austríacos e alemão o segundo, teriam
ganho em juntar o seu acerto como de MARCO TULLIO ZANZUCCHI. ~ o que neste livro fazemos, como
nos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939.
Mas o fato de não ser compra-e-venda o ato da arrematação não significa que seja ato unilateral do órgáo
judicial:seria bem difícil conceber-se ato de transferência, ainda em execução, que fosse unilateral; ou se
variou de definição de ato unilateral. Sem razão, portanto, SALVATORE PUGLIATTI (Suíla natura della
vendita e della rivendita forzata, Rivista di Diritto processuale civile, 13, Parte 1, 165) e Exitíco TuLLío
LIEBMAN (Processo de Execução, 232). Não se pode apagar, a pretexto de desprivatização, a relação
jurídica entre o Estado, monopolizador da execução forçada, e o arrematante (ou exeqüente adjudicatário). A
concepção da coexistência de dois atos unilaterais ainda é, mesmo nos processualizantes a todo o pano,
resíduo da teoria de compra-e-venda. Demais, o licitante não aceita, ele oferta, posto que em sentido de
oferta de direito público. Os dois juristas italianos tinham perto quem viu, melhor do que todos, a relação
jurídica entre o Estado e o licitante ou arrematante. E viu-o, ]ivrando-se de qualquer resíduo da teoria da
compra-e-venda. Porque viu a ação incidente do licitante, metida no processo de execução.
Quem exerce o poder de dispor, nas arrematações e adjudicações, é o Estado, e não o exeqüente ou o síndico
da massa concursal. Há o ato jurisdicional, que cobre o negócio jurídico bilateral em que são figurantes o
Estado e o arrematante ou o adjudicatário. Poder dispor não é direito de propriedade, razão por que o dinheiro
que se apurou na praça, ou no leilão, ou, até, na venda por iniciativa particular, segundo o art. 670 e parágrafo
único do Código de Processo Civil, é de propriedade do devedor, e não do Estado, nem, a fortiori, do credor
ou dos credores (ENRIco REDENTI, Profili piatici dei diritto processual e civile, 2Y~ ed., 596;
FRANCESCO CARNELUTTI, Istituzioni, II, 2.~ ed., 612; Trro CARNACINI, Contributo alia Teoria dei
Pignoramento, 14; sem razão, GINO GORLA, Tie Garanzie reali deii’obbiigazione, 16 5.; EDOARDO
GARBAGNATI, 11 Concorso di creditori neii’espropriazione singoiare, 296).
g)Se o depósito, ou a penhora, foi em dinheiro, e esgotou-se o prazo para os embargos do devedor e os de
terceiro, ou foram julgados improcedentes, o processo de execução está a terminar. Porque só se tem de
levantar o depósito, ou a penhora, entregando-se ao exequente o que lhe é devido, salvo concurso de
credores, ou pluralidade de credores sem concurso. Se não foi em dinheiro, tem-se de proceder à conversão
dos bens penhorados em dinheiro, ou o credor anui em dação in soiutum (Código Civil, art. 995). Há
conversão por dinheiro: se a) o devedor executado não vai, em tempo, substituir ou remir o bem ou bens
penhorados, ou se o obtém b) com o terceiro, ou c) com o próprio exeqüente, que então converte e se paga,
num só ato. É a adjudicação ao credor, ato executivo duplo, em que se fundem conversão em dinheiro e
execução. A dação in solutum seria diferente, porque não se lhe exige o elemento da conversão.
A conversão é feita pelo Estado, tem natureza de ato estatal, sem se precisar de recorrer à figura da compra-e-
-venda, ou da desapropriação por utilidade pública ou por interesse social. Nessa, desapropriar é o fim mesmo
do ato estatal; na conversão em dinheiro, mediante a arrematação, desapropriar (sem se apropriar de) é meio.
Já vimos que a penhora tirou ao executado o poder de dispor eficazmente do bem penhorado, em relação ao
exeqüente. Medida constritiva, como qualquer outra. Nessa nesga vazia, o Estado marcha, no processo
executivo, para a execução, que é o seu fim. O que lhe importa é que seja solvida a dívida; quer dizer: que o
juiz entregue a prestação jurisdicional que prometeu. Os atos de conversão tendem a esse fim, são meios,
meios para que o Estado exerça a função, que chamou a si, de executar forçadamente. Se esse monopólio não
lhe tivesse vindo às mãos, o exeqüente mesmo cobraria e solveria o crédito nos bens do devedor, tal como em
outros tempos acontecera. A intromissão da categoria da compra-e-venda privatizaria função, que, ao surgir,
surgiu pública: Estado aí está, como dizia PAULA BATISTA (Teoria e Prática, 205), “no uso de suas forças,
para reduzir o condenado à obediência do julgado”. Seria difícil dizê-lo melhor do que o professor do Recife.
E disse-o em 1855.

4)EXAME DAS TEORIAS E SOLUÇAO CIENTIFICA. Arrematar é a, remactare, de onde vem matar;
mactare tanto era imolar, sacrificar, como prover, lançar. Não se pode pensar em mate que provém do árabe
(xeque mate); a despeito da opinião de tantos.
Arrematar é pôr o remate, o termo, o ponto final. Na hasta pública, arrematar é tornar último o lanço que se
fez. Mas o ato processual da arrematação não é instantâneo, punctual. Após o ponto final de se dar por finda a
hasta pública, há o auto da arrematação (art. 693) e a expedição da carta de arrematação (art. 703), tão
relevante, ainda processualmente, que até ela se pode relevar a multa ao arrematante, ou ao fiador, se se
verifica que havia bens sujeitos a ônus reais ou a direitos reais, não constantes do edital (art. 694 e parágrafo
único, III). A carta de arrematação é sentença, e sentença que não transfere a propriedade e a posse: tem de
ter havido a tradição, ou de haver, para que se transfiram propriedade e posse dos bens móveis em geral; tem
de haver registro, para que se transfira a propriedade dos bens imóveis, ou dos móveis cuja propriedade só se
transfere com o registro, e a posse só se transfere conforme os princípios do direito material, inclusive por
declaração contida na carta de arrematação. Não se pode dizer, portanto, que a eficácia da arrematação só
depende do direito civil. Pense-se, ainda, nas arrematações de créditos e de outros direitos pessoais, a que são
estranhos os elementos de propriedade e de posse.
O ato da arrematação não é contrato de direito material, mas é negócio jurídico bilateral de direito processual,
negócio jurídico que contém a alienação, com a aceitação da oferta. Negócio jurídico bilateral entre o Estado
e arrematante. Deve-se a PAULA BATISTA (Teoria e Prática do Processo Civil, 3.~ ed., 204 5.; 7.~ ed.,
201: “. . .a idéia de que a entrega do ramo representa o consentimento do executado, dado pela interposta
pessoa do juiz, é uma ficção fútil, e pueril”). Aliás, nos juristas de hoje, a luta só tem sentido quanto a terem-
se de considerar publicísticos ou privatísticos os negócios jurídicos da arrematação, da adjudicação e da
remição; porque todos são negócios jurídicos bilaterais. Negócios jurídicos não há somente no direito
privado.
Quanto a ser negócio jurídico, ou não, o ato de arrematação, é absurdo negá-lo. Não há só negócios jurídicos
privatísticos. A nomeação do funcionário público é negócio jurídico; negócio jurídico é a renúncia ou a
demissão feita por ele. Mas, ainda que se adstrinja ao edital, o Estado aceita a oferta, por seus órgáos.
Convém examinar as explicações que apareceram:
(a)A teoria da representação pelo Estado na arrematação, segundo a qual o juiz, o Estado, representa o
executado.
(b)A teoria da representação pelo credor na arrematação, que supõe haver, por parte do credor,
representação do executado (iure creditoris, procuratorio nomine).
É inaceitável dizer-se como fez SAL VATORE PUGLIATTI (Esecuzione forzata e Diritto sostanciale, 272),
que o juiz representa o devedor. O devedor perdeu o direito de dispor processualmente, de modo que a
arrematação, a adjudicação,a constituição de usufruto e a remição acontecem no plano do direito processual e
vão ao direito material, com a carta que se emitir.
(c)A teoria da arrematação gestão de negócio alheio, o que supõe a ratificação do executado (o que não se
exige à hasta pública) e se choca com os arts. 1.332, 1.333 e 1.344 do Código Civil. Na gestão de negócios
alheios pode haver alienação pelo gestor: esse obstáculo não existe, mas existem
os outros.
(d)A teoria do “ius vendendi” do credor, segundo a qual no crédito está incluso o direito de alienação, de
modo que é esse ius vendendi que se exerce, através do Estado.
sendo alienante o exequente.
(e)A teoria da arrematação em virtude de direito dc venda pelo credor pignoraticio, teoria que identificaria a
penhora e o penhor, sem atender a que a penhora não éfeita pelo credor exeqUente e não atribui ao credor
direito de penhor. Era a teoria de JOsEF KOHLER e de ALFREDO Rocco.
(f)A teoria da arrematação fundada no poder estatal de dispor: o poder de disposição nasce ao Estado,
porque ele prometeu a tutela jurídica, e tal poder de dispor lhe é indispensável para a entrega da prestação
jurisdicional. Não h~ representação; o Estado não representa, o Estado exerce poder próprio de disposição.
Antes dos juristas de hoje, PAULA BATISTA havia ferido o ponto: o executado não é alienante, e seria
“ficção fútil, e pueril” ver-se na arrematação manifestação de vontade do executado. Isso ele escreveu há
mais de um século. Em 1935,SAL VATORE PUGLIATTI (Esecuzione forzata, 301) chamou-lhe ainda
“arbitraria finzione”.
O executado não é o alienante, nem é alguém que seja representado pelo Estado. Em qualquer das hipóteses,
teria de haver a sua vontade antes ou depois, e a lei, não só abstraí dessa vontade, como permite que, contra a
vontade do executado, se ultimem a hasta pública e a transmissão da propriedade dos bens arrematados.
Bastaria essa observação para se pôr por terra qualquer das teorias (a), (b), (c) e (d). Chocam-se com os fatos
e estabelecem contradições, nem sempre redutíveis pela doutrina.
Nenhum poder de dispor do bem alheio tem hoje o credor, e isso afasta, de inicio, a admissibilidade da teoria
(e). Nem seria de tolerar-se que a penhora atribuísse ao credor o direito de vender, que teria, eventualmente, o
credor pignoratício, direito que só excepcionalmente, em virtude de cláusula expressa, lhe pode ser conferido
(Código Civil, art. 774, III, 2.~ parte). Portanto, é de repelir-se a teoria (e). O Estado é que é o agente da hasta
pública; é ele que aliena.
As teorias que fazem alienante o executado, com ou sem a referência à representação, não atendem a que o
Estado aliena sem ou contra a vontade do executado. Os que pensam em ius vendendi do credor, ainda que
representado pelo Estado, se esquecem de que o executado continua com o poder de alienar, e apenas é
ineficaz em relação ao processo, em que se fez a penhora, qualquer ato de alienação.
Um dos grandes erros, quando se discute a natureza da arrematação, está em se pensar que dizê-la negócio
jurídico é privatizá-la, ou, pelo menos, supor-se a existência, sob o provimento judicial, sob o ato processual
(portanto, publicístico), de negócio jurídico de natureza privatística. O direito público também tem negócios
jurídicos. ~ preciso, primeiro, conhecer-se a distinção entre negócio jurídico e ato jurídico stricto sensu, para
depois se responder à pergunta: a arrematação é negócio jurídico, ou não é?
Outro erro é o de considerar-se o Estado como oferente (proponente): o Estado convida à oferta; o edital para
a hasta pública é invitatio ad oflerendum. Nesses termos, precisa-se a questão restante: 6a arrematação é
negócio jurídico bilateral, em que há a oferta do lançador e a aceitação do Estado, ou é negócio jurídico
unilateral, em que a chamada oferta seria apenas promessa de alienar, tornada vinculativa no momento em
que “se entrega o ramo”, como se dizia, em que se dá a pancada típica de ponto final?
O Estado aliena. Alienar é negociar. Não se pode resolver problema jurídico de direito processual, ou, em
geral, de direito público, sem se atender à teoria geral dos fatos jurídicos e à classificação dos fatos jurídicos.
~Seria a hasta pública, vista do lado do Estado, fato jurídico stricto sensu? De modo nenhum. Não se poderia
reduzir o ato do Estado, por seu órgão , que é o juiz, à classe em que estão a concepção, o nascimento, a
viuvez, a morte, a adjunção, a mistura, a confusão, a percepção dos frutos (que pode ser sem qualquer ato), a
destruição do objeto do direito próprio. <Seria a hasta pública, vista do lado do Estado, ato-fato jurídico? De
modo nenhum. Até à assinatura da carta de arrematação está presente a consciência do juiz, órgão do Estado;
portanto, o ato do Estado: e não se admitiria catalogar-se a arrematação ao lado da tradição da posse, da
ocupação, da especificação, do abandono da posse e do abandono da propriedade imobiliária.
Assim, ou a hasta pública, considerada como ato jurídico estatal, é negócio jurídico, ou é ato jurídico stricto
sensu. Não se trata de responder se é contrato sensu stricto, de direito privado (teorias privatisticas repelidas),
ou de direito público; trata-se de saber se entra na classe dos atos jurídicos stricto sensu de direito público.
Não há mais terceira solução e os que a procuram são processualistas que mais querem discussão que acerto,
mais se preocupam com a novidade do que estão dizendo do que com a verdade científica. Não se pode, de
maneira nenhuma, ter a hasta pública como ato jurídico stricto sensu, porque seria pó-la ao lado da
constituição de domicílio, da gestão de negócios sem procura, do perdão, da restituição do penhor, da
quitação, das reclamações e dos anúncios volitivos. O edital para hasta pública, esse, é anúncio volitivo;
portanto, ato jurídico stricto sensu,porque contém invitatio ad offerendum (Tratado de Direito Privado, II, §
225, 2). A hasta pública, não. Na hasta pública,o Estado por seu órgão, que é o juiz aceita a oferta, embora,
como órgão , esteja adstrito às instruções, que, aí, são a lei processual. A aceitação, pelo Estado, da oferta
última, ou única, bilateraliza o negócio jurídico, e não só se perfaz contrato, porque contrato é promessa, e
não ato dispositivo do prometido (cf. Tratado de Direito Privado, II, § 225, 10). Ato dispositivo não é
promessa. Por ele, dispõe-se; não só se promete.
Tais precisões são necessárias.
Quando se diz que o porteiro ou leiloeiro, nas hastas públicas, “vende”, comete-se o erro de expressão que
está na linguagem vulgar quando se fala de compra-e-venda como se a aquisição da mercadoria, no balcão,
fosse só contrato. Há o contrato e logo após ou simultaneamente o acordo de trasferência da propriedade e o
acordo de transferência da posse, como nas aquisições de imóveis quando a escritura diz que A “vende e
transmite a propriedade e a posse . A diferença entre a hasta pública e as compras-e-vendas de direito privado
ou de direito público está em que não há antes do negócio jurídico bilateral de alienação em hasta pública o
contrato de compra-e-venda: há invitatio ad offerendum, para que haja a oferta de aquisição e depois se
bilateralize o negócio jurídico, constituindo-se, com a aceitação do lance, que aí é ato dispositivo, o acordo
de transmissão. Esse é o ponto principal: negar-se que seja contrato a hasta pública, com a arrematação, a
adjudicação, ou a remição, não é negar-lhe a negocialidade, nem, sequer, a bilateralidade negocial; é apenas
negar-lhe a contratualidade. Quando algum jurista investe, armas em riste, contra a afirmação de ser negocial
a arrematação, ataca o quartel vizinho àquele que tinha de atacar, aquele que pertence aos contratos. Tudo
isso provém da confusão, que insistentemente condenamos, entre contrato e acordo de transmissão.
Quando MARCo TuLLIo ZANzUccHI (Diritto Processuale Civile, III, 81) dizia que o licitante não
manifesta vontade de caráter negocial, mas propõe apenas demanda judicial, tentava eliminar o ineliminável:
a vontade que há na oferta do licitante. Há na oferta do licitante vontade. ~ indiscutível. Ninguém pode licitar
sem querer. Ou essa vontade é apenas manifestada, comunicada, e então se trata de ato jurídico stricto sensu,
o que não bastaria às conseqúências da disposição e da aquisição; ou é negocial. Não há terceira solução (cf.
Tratado de Direito Privado, III, § 249). Ora, quando a manifestação de vontade é para criar, modificar ou
extinguir direitos, pretensões, ações e exceções, necessariamente é negocial. Aí está a definição mesma de
negócio jurídico. Negocial é a renúncia; negocial é a denúncia; negocial é a outorga de poder, a derrelição, o
constituto possessório, a cessio actionis (e. g., Código Civil, art. 621). Estranhe--se que ainda haja quem, a
propósito de atos de disposição, não veja a negociabilidade.

Art. 686. A arrematação será precedida de edital ‘), que conterá 2) 13):
1 a descrição do bem penhorado com os seus característicos e, tratando-se de imóvel, a situação, as divisas
e a trans~riçáo aquisitiva ou a inscrição3) 7);
li o valor do bem4);
lii o lugar onde estiverem os móveis, veículos e semoventes; e, sendo direito e ação, os autos do processo, em
que foram perzhorados 5);
IV o dia, o lugar e a hora da praça ou do leilão 6);
V a menção da existência de ônus , bem como de recurso pendente de julgamentOs 8) 9);

VI a comunicação de que, se o bem não alcançar superior à importância da avaliação, seguir-se-á em dia
e hora que forem desde logo designados entre os dez (10) e os vinte (20) seguintes, a sua venda a quem mais
der .
§ 19. No caso do art. 684, li, constará do edital o valor da última cotação anterior à expedição deste ~
§ 2.0. A praça realizar-se-á no átrio do edifício do forum; o leilão, onde estiverem os bens, ou no lugar
designado pelo juiz 12) 14)

1)FASE PREPARATÓRIA E EDITOS. O procedimento da arrematação, na sua primeira fase (preparatória),


é edital; na segunda, desenvolve-se perante quem apareça no lugar da hasta. O edital avisa o público; o ato da
arrematação tem lugar e tempo em que os interessados na aquisição se reúnem, para se determinar o unus ex
publico. O pregão é comunicação de vontade; o que constitui declaração de vontade é o bater do martelo,
que significa “houve oferta última” (declaração de vontade de alguém), dependente de aceitação. O
procedimento edital não é declaração de vontade (sem razão, FRANC,E500 CARNELUTTI, Leioni, VI,
267), e sim aviso de ato próximo; é manifestação ou comunicação de conhecimento. Quando a comunicação
de conhecimento recai em fato presente ou futuro, é o aviso. Se tem por fim sugerir, é o conselho, implícito
em tantas notificações e intimações. As comunicações de tal espécie eram rarissimas no direito romano, salvo
no público (no direito privado, a denúncia, na cessão, era exemplo). Tornaram-se frequentes, e cada vez mais,
com a civilização. O procedimento edital do art. 686 é aviso, e somente aviso. Dele não resulta negócio
jurídico. O que se anuncia nos editais ou é verdadeiro ou é falso. A oferta há de ter o conteúdo que se prevê.
Se não o tem, é inaceitável. Por onde se vê que os atos processuais de execução têm de ser classificados.
Também é só comunicação de vontade o pregão. “Tenho x; quem dá mais?” A essa comunicação de vontade
de alienar, que se enche de comunicação de conhecimento (“Tenho x...”) e de interrogativa (sugestão de que
alguém lance, isto é, declare a vontade), seguem-se os lanços, declarações de vontade sucessivas, eliminantes
das anteriores e eliminadas a cada recepção de alguma outra, acima do preço antes oferecido. O bater do
martelo, substitutivo da entrega do ramo, é a aceitação. A alienação em praça, ou leilão, ou antecipada (art.
670 e parágrafo único), faz-se por meio de avisos ao público (edital), avisos de hasta, ofertas e a aceitação de
uma. Não há declaração unilateral de vontade, como se pretende: O “a quem mais der” é preparatório do
negócio, não é ainda a declaração de vontade geradora da relação jurídica da alienação, arrendamento, ou o
que quer que seja. Ao bater do martelo conclui-se o negócio jurídico bilateral.

2)COMUNICAÇÕES DE CONRECIMENTO E FALSIDADE. Toda a matéria dos incisos I-V do art. 686 é
de comunicações de conhecimento, que podem ser ou verdadeiras ou falsas. Daí poder qualquer interessado
dirigir-se ao juiz para que sejam retificadas, se falsas. O público é autorizado a rebate-las, antes do ato da
alienação pública, porque tem o direito a somente receber comunicações verdadeiras. As exigências do inciso
1, como as outras, são de forma, de modo que, além dos outros princípios sobre nulidade, o art. 244 é
aplicável, porque não se cominou na lei a nulidade.

3)DESCRIÇÃO E CARAcTERÍsTIcAs D05 BEN5 E AVALIAÇÃO .


A indicação do valor do bem é comunicação de conhecimento sobre fato passado, à diferença da
comunicação do inciso 1, que é sobre fato atual (estado presente). Dele tem informe o escrivão, cuja
responsabilidade pode ficar envolvida, e de regra está, pois o aviso da arrematação é automático.
Dificilmente, é responsável pela informação do inciso 1, se copia fielmente o que consta dos autos.
Se alguma alteração houve, ao depositário caberia, por certo, o dever de comunicar.

4)VALOR DO BEM OU VALORES DOS BENS. O edital há de conter, além da descrição dos bens
penhorados e postos em praça ou leilão, o valor de cada um deles. O valor das pertenças inclui-se, de
ordinário, no valor do bem; mas é possível que, segundo o que foi decidido no processo de execução, se haja
feito ou permitido fazer-se a desvinculação real. Quando o valor do bem for o de cotação em bolsa, o edital
tem de referir-se à certidão ou à publicação oficial com a data do preço, que há de ser a última antes da
expedição.

5)Localização DOS BENS E AUTO DE PENHORA DE DIREITOS E AçõES. O art. 686, III, faz um dos
pressupostos necessários do edital a designação do lugar em que estão os móveis, veículos e semoventes, bem
como, em se tratando de penhora de direito e ação, os autos de processo em que foram penhorados.

6)COMUNIcAÇÃO DO DIA, HORA E LOCAL DA PRAÇA. A


comunicação do art. 686, iv, é de fato futuro; e reporta-se à determinação (resolução) do juiz, a quem cabe
marcar dia, hora e local da praça, entendendo-se que os marcou, se, de
acordo com instruções suas, o escrivão ou o próprio porteiro escalou a arrematação.
Se constaram dos editais a data, a hora e o local da praça e nesse dia, hora e local se efetuou, o erro da
certidão nos autos, e. g., quanto ao dia (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 16 de julho de 1942, D. da
J. de 13 de agosto, 2186), não é causa de nulidade, mas de responsabilidade do escrivão.
O local, para a praça, é no átrio do edifício do fórum.
Se há força maior (e. g., desabamento, ou obras de conservação) que não permita que aí se praceie o bem ou
se praceiem os bens, têm de constar do edital a narrativa das circunstâncias impedientes e a designação
precisa do lugar em que se vai proceder à praça. A afixação há de ser no lugar
que se escolheu e, se possível, também no átrio, a despeito da força maior.

7)BENS IMÓVEIs E NÚMERO DA TRANSCRIÇÃO OU DA INSTRUÇÃO. Comunicação de


conhecimento sobre fato presente, o número de transcrição aquisitiva no momento do edital ou a inscrição.
Cp. Código Civil, art. 532, III; cf. Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, arts. 214, 222, 244. ~ o que
está no art. 686, 1.

8)DIREITO REAL. O que tem servidão ou outro direito real sobre o b