TRATADO DE DIREITO PRIVADO- TOMO IX

Direito de Familia: Direito Parental Direito Protetivo

Tbua Sistemtica das Matrias

Titulo II Direito Parental
Capitulo I Relaes de Parentesco 946. Definies e espcies de parentesco. 1. Parentesco.2.Natural, afim, civil. 3. Legitimo, ilegitimo. 4. Adoo. 5.Transversal. 6. Familia e parentesco. Ao declaratria. 7.Cdigo Civil, art. 332 947. Linhas do parentesco. 1. Linha reta, linha colateral. 2.Materna, paterna.3.Ascendente, descendente 948. Contagem dos grous. 1. Definio. 2. Parentesco colateral. 3. Grodus dicti sunt a sirnilitudine scalaruum. 4.Comeo da contagem. 5. Tbua do parentesco. 6. Linha reta, linha colateral 949. Parentesco por afinidade. 1. Definio. 2. Afins no so entre si afins. 3. Legitima, ilegtima. 4. Duas linhas. 5.Proposies sobre afinidade. 6. Dissoluo do casamento. 7.Regras para a contagem dos graus. 8. Esquema. 9. Afi nidade, imagem do parentesco consangneo 950. Parentesco s civil. 1. Conceito. 2. Afinidade. 3. Linha reta Captulo II Relaes entre Pais e Filhos Havidos na Relao de Casamento 951. Paternidade, maternidade e filiao. 1. Natureza da relao. 2. Filiao da relao de casamento. 3. Expos los. 4. Filiao por eficcia de casamento subseqente. 5. Filiao fora da relao de casamento. 6. Casamento nulo.. 952. Filiao da relao de casamento. 1. Fontes. 2. Presunes. 3. Contagem. 4. Pater is est quem nuptiae demonstrant. 5. Quando cessa a presuno. 6. Inteligncia da regra de presuno. 7. Prova. 8. Onus de prova. 9. Registro 953. Impugnao direta da filiao havida na constncia do casamento. 1. Contagem. 2. Prazo. 3. Natureza das regras. 4. Presuno. 5. Maternidade. 6. Paternidade. 7. Cdigo Civil, art. 339. 8. Cdigo Civil, art. 341. 9. Marido ausente. 10. Impossibilidade fsica. 11. Concepo. 12. Prova.13.Separao e acidente. 14. Impotncia 954. Impugnao indireta da filiao havida na relao do casamento. 1. Cdigo Civil, art. 344. 2. Impugnao. 3.Ao. 4. Ao prejudicial 955. Contra quem se exerce a ao de impugnao. 1.Princpios gerais. 2. Lei Diffamari. 3. Ao negatria.
s.

4.Legitimao passiva. 5. Filho maior 956. Prova da filiao na tonstncia do casamento. 1.Cdigo Civil, art. 347. 2. Regras especiais. 3. Registro. 4.Posse de estado, prova por testemunhas. 5. Cdigo Civil,art. 346 957. Ao de filiao havida da relao do casamento. 1. Presuno legal e pretenso. 2. Ao e herdeiros. 3.Turbao e imisso. 4. Imisso. 5. Prescrio. 6. Ao dos herdeiros. 7. Antes do parto. 8. Impossibilidade de coHabitao. 9. Ao de partu agnoscendo. 10. Legitimao ativa. 11. Herdeiros. 12. Lei processual Captulo III Relaes entre Pais e Filhos Havidos antes da Relao do Casamento 958. A legitimao no direito romano. 1. Direito romano. 2. Casamento subseqente. 3. Rescrito do prncipe. 4. Histria 959. Legitimao por matrimnio subsequente no direito brasileiro anterior. 1. Direito anterior 2. Direito cannico 960. Legitimao no direito brasileiro vigente. 1. De que resulta a legitimao. 2. Legitimados so equiparados a havidos na relao do casamento. 3. Casamento intercalar.4.Aes relativas legitimao. 5. Impugnao 961. Prova da filiao dos legitimados. 1. Eficcia vi et potestate legis. 2. Requisitos da legitimao. 3. Ao do filho. 4. Legitimao e sua eficcia. 5. Legitimo ou legitimado. 6. Alimentos Captulo IV Relaes entre Pais e Filhos Havidos fora da Relao do Casamento 962. Filiao fora da sociedade conjugal e suas espcies. 1. Filhos concebidos fora do casamento. 2. Filhos simplesmente naturais; espuriedade. 3. Classes de filhos esprios 963. Reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento. 1. Reconhecimento e prova da filiao. 2. Histria. 3. Incestuosos e adulterinos. 4. Ao de reconhecimento 964. Reconhecimento voluntrio. 1. Pelos pais, conjunta ou separadamente. 2. Registro, escritura pblica, documento pblico, escrito particular, testamento. 3. Escritura pblica, documento pblico, escrito particular. 4. Testamento. 5. Nulidade do testamento 965. Capacidade para reconhecer. 1. Comunicao de fato, contedo de declarao unilateral de vontade. 2. Incapacidade. 3. Tempo. 4. Ato personalissimo. 5. Me e pai 966. Quando pode ser feito o reconhecimento. 1. Antes do nascimento do filho; depois do falecimento. 2. Gravidez. 967. O que deve conter o ato do reconhecimento. 1. Elementos necessrios. 2. No se precisa da referncia ao outro genitor. 3. Condio ou termo. 4. Unilateralidade 968. Investigao da maternidade: reconhecimento forado. 1. Maternidade e certeza. 2. Quando no se admitia a investigao. 3. Adulterinidade e incestuosidade. 4. Espcies principais. 5. Maternidade e falsidade do termo de nascimento 969. Investigao da paternidade: reconhecimento forado. 1. De jure condendo. 2. Investigao e pressupostos. 3. Concubinato. 4. Rapto. 5. Relaes sexuais. 6. Pressupostos. 7. Aes. 8. Presuno de ser pai. 9. Exceo de muitas relaes sexuais. 10. Impossibilidade de cpula. 11. Restrio Exceptio pluriurn concubentium. 12. Escrito anterior ao nascimento 970. Ao de filiao havida fora do casamento. 1. Aes tendentes a provar; aes de turbao. 2. impugnao. 3. Investigao de maternidade e da paternidade. 4. Eficcia da sentena
s.

 971. Efeitos do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento. 1. Eficcia do reconhecimento forado e do voluntrio. 2. Reconhecidos equiparavam-se a filhos havidos do casamento, no que concerne sucesso. 3. Parentesco natural. 4. Ascendente. 5. Declaratividade (no sentido do direito civil) 972. Reconhecimento inexistente, nulo e anulvel. 1. Inexistente. 2. Nulo. 3. Anulvel 973. Irrevogabilidade do reconhecimentb. 1. Irrevogabilidade, impugnabilidade. 2. Em testamento. 3. Consequncias do princpio

Ttulo III Direito Protetivo Captulo 1 Ptrio Poder 974. O ptrio poder entre os Romanos e os povos modernos. 1. Povos antigos. 2. Direito moderno. 3. Roma e os nossos dias. 4. Roma e Grcia 975. O ptrio poder no direito anterior. 1. Antes de 1831. 2. Terminao do ptrio poder. 3. Doutrina postenor. 4. Repblica 976. Definio e natureza do ptrio poder no direito atual. 1. Definio. 2. Adoo. 3. Pessoas sujeitas ao ptrio poder. 4. Cdigo Civil, art. 383. 5. Adulterinos e incestuosos. 6. Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 21; Cdigo Civil, arts. 379 e 380. 7. Irrenunciabilidade 977. A quem compete o ptrio poder. 1. Pai, me. 2.Anulao de casamento. 3. Putatividade do casamento. 4.Adoo. 5. Legitimao. 6. Casamento anulvel 978. Quando a mulher exerce o ptrio poder. 1. Me. 2. Casos. 3. Putatividade do casamento. 4. Adoo 979. Ptrio poder quanto pessoa dos filhos. 1. Cdigo Civil, art. 384. 2. Ao especfica. 3. Vnia. 4. Deveres e direitos 980. Ptrio poder quanto aos bens dos filhos. 1. Titular do ptrio poder, administrador e usufruturio. 2. Atos que se no podem praticar. 3. Usufruto legal. 4. Restituio. 5. Ao do filho. 6. Legitimao ativa. 7. Fiscalizao da administrao 981. Incapacidade do filho-famlias. 1. Direito romano, direito anterior. 2. Usufruto e administrao do pai; atos que o menor pode praticar. 3. Nulidades. 4. Demandas. 5. Vnia. 6. Curador in litem 982. Invalidades dos atos praticados por menores. 1. Nulidade. 2. Anulabilidade. 3. Cdigo Civil, art. 155. 4. Art. 5.Menor mandatrio. 6. Fiana 983. Caso especial de ptrio poder. 1. Viuvez. 2. O que fica ao titular. 3. Excluido da sucesso. 4. Tutela provisria. 5. Alteraes ao ptrio poder 984. Curador especial. 1. Cdigo Civil, art. 387. 2. De direito civil. 8. Natureza das funes. 4. Especializao da hipoteca legal 985. Responsabilidade dos pais pelos atos ilcitos dos filhos. 1. Ptrio poder e companhia. 2. Pai e menor de dezesseis anos. 3. Guarda do filho. 4. Elementos da responsabilidade. 5. Separao Judicial e anulao do casamento. 6.Responsabilidade de ambos os pais. 7. Entrega a outrem 986. Suspenso do ptrio poder. 1. Abuso do ptrio poder. 2. Suspende-se. 3. Suspenso total. 4. Causa da suspenso, se cessa 987. Fontes e finalidade do art. 394. 1. Direito anterior 2. Fontes do art. 394. 3. Papel da justia. 4. Competncia
s.

 988. Competncia para aplicao do art. 394. 1. Separao Judicial, nulidade e anulao. 2. Juzo do cvel e juiz da infncia e da juventude. 3. Mudana da legislao sobre ptrio poder 989. Regras de interpretao para o art. 394. 1. Interferncia do juiz. 2. Direitos do pai, deveres. 3. Relaes sociais. 4. Direito italiano. 5. Direito alemo 990. Contedo do art. 394. 1. Suspenso e modificao. 2. Prejuizo provvel. 3. Prejuzos materiais possveis. 4. Ambito da familia. 5. Culpa. 6. Fundamentos suficientes. 7. Me. 8.Apreciao das circunstncias. 9. Abuso do ptrio poder.10.Perda do ptrio poder 991. Medidas que o juiz pode tomar. 1. Evoluo legislativa. 2. Exemplificao. 3. Elaborao do art. 394. 4. Arbtrio do juiz. 5. Suspenso total. 6. Tutor ad hoc. 7. Tempo e extenso subjetiva da medida 992. Perda do ptrio poder. 1. Novas npcias da me. 2.Cdigo Civil, arts. 393 e 395. 3. Bem do filho. 4. Retirada total dos direitos. 5. Passagem do ptrio poder ou de alguns elementos. 6. O juiz dos arts. 10-14 da Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977. 7. Adoo 993. Extino do ptrio poder. 1. Cdigo Civil, art. 392.2.Casos. 3. Renncia Captulo II Adoo

994. Natureza jurdica e histrica da adoo. 1. Definio. 2. Direito romano. 3. Sculo III. 4. Origens remotas. 5.Carter fictcio da adoo. 6. Ordenaes Filipinas 995. Requisitos necessrios para a adoo no direito atual. 1. Poltica legislativa. 2. Pressupostos necessrios quanto ao adotante. 3. Prole do adotante. 4. Problema novo.5. Filho legitimado. 6. Pressupostos necessrios quanto ao adotado 996. Formalidades da adoo. 1. Escritura pblica. 2. Interpretao do art. 375. 3. Condio e termo 997. Efeitos da adoo. 1. Parentesco. 2. Tempo de eficcia. 3. Outros efeitos. Direito de representao 998. Adoo inexistente, nula e anulvel; dissoluo. 1. Inexistente. 2. Nula. 3. Anulvel. 4. Dissoluo. 5. Parentesco. 6. Pluralidade de adoes 999. Extino da adoo. 1. Desligao unilateral. 2. Cdigo Civil, art. 374. 3. Conveno. 4. Nem precluso nem prescrio. 5. Cessao segundo o art. 374, II Captulo III Alimentos 1.000. Definio e espcies de alimentos. 1. Definio.2. Alimentos naturais e civis. 3. Legtimos, deixados, prome tidos. 4. Alimentos provisionais 1.001. Pretenso e obrigao de prestar alimentos. 1.Cibaria, vestitus, habitatio, valetudinis impendia. 2. Se o parente os pode prestar. 3. Recursos do alimentante. 4. Enterro. 5. Concurso de obrigaes alimentares. 6. Pa rentesco fora da relao do casamento. 7. Penso alimenticia. 8. Fraude contra credores. 9. Escala dos devedores de alimentos. 10. Alimentos e servios dos filhos

s.

Captulo IV Tutela

1.002. Quem obrigado a prestar alimentos aos filhos. 1. Pais e regime matrimonial de bens. 2. Regimes matrimoniais de bens. 3. Separao consensual. 4. Separao litigiosa. 5. Alimentos prestados pelos pais. 6. Me. 7. Titular do ptrio poder. 8. Duas obrigaes alimentares distintas.9. Avs. 10. Descendentes 1.003. Alimentos aos filhos reconhecidos. 1. Ordem da obrigao. 2. Na falta dos pais. 3. Na falta de ascendentes 1.004. Filhos havidos fora do matrimnio e sua alimentao. 1. Direito romano e direito cannico. 2. Cdigo Civil. 3. Regras 1.005. Alimentos ao adotado e ao adotante. 1. Duas obrigaes alimentares. 2. Direitos do adotado. 3. Parentesco oriundo da adoo. 4. Obrigados a prestar alimentos ao adotado. 5. Obrigados a prestar alimentos ao adotante 1.006. Reciprocidade da obrigao alimentar 1. Ascendentes e descendentes; colaterais. 2. Irmos; adotante e adotado 1.007. Regras jurdicas especiais quanto ao direito e ao deuer alimentar. 1. Intransmissibilidade da obrigao. 2. Falecimento do alimentrio. 3. Irrenunciabilidade. 4. Intransacionabilidade. 5. Incompensabilidade. 6. No se restituem alimentos. 7. lnseqestrabilidade. 8. Fixao. 9. O que compreendem. 10. Se compreendem a instruo 1.008. Alterao na taxa de alimentos. 1. Mudana das circunstncias subjetivas (alimentante). 2. Exonerao. 3. Mudana das circunstncias subjetivas (alimentado). 4. Gravidez. 1.009. Ao de alimentos. 1. Ordinria ou sumria: direito anterior; Cdigo de Processo Civil, art. 100,11. 2. Prejudicial. 3. Alimentos futuros. 4. Ao de alimentos e defesa do ru. 5. Prestaes futuras 1.010. Alimentos provisionais. 1. Direito material e direito formal. 2. Finalidade, 3. Frias. 4. Regras 1.011. Fundamento da tutela. 1. Diviso temporal da vida humana. 2. Proteo dos menores: direito romano, direito reinicola. 3. Mulheres 1.012. Definio e espcies de tutela. 1. Definio.2.Tutela testamentria, legitima, dativa. 3. Cdigo Civil, art. 406. 4. Ignorncia do estado civil do menor. 5. Suspenso do ptrio poder. 6. Principio da autonomia da tutela. 7.Protutor 8. Principio da unidade e indivisibilidade da tutela 1.013. Menores sob tutela. 1. Quando cabe a tutela.2.Menores at os dezesseis anos. 3. Menores aps os dezesseis anos. 4. Atos ilcitos. 5. Poder, guarda, companhia.6.Tutela precria. 7. Tutela dos filhos havidos fora do casamento 1.014. Tutela testamentria. 1. Como se confere. 2. O direito de nomear tutor. 3. Ato jurdico da nomeao. 4. Pai ou me sem ptrio poder. 5. Condies inexistentes. 6. Nulas. 7. Juridicamente impossveis. 8. Testamento. 9. Preterio.10.Direito cogente. 11. Ato perfeito 1.015. Tutela legitima. 1. Direito romano; antigo direito portugus. 2. Cdigo Civil. 3. Mnus. 4. Parentesco. 5. Idoneidade. 6. Vocao 1.016. Tutela dativa. 1. Cdigo Civil, art. 410. 2. Pressupostos. 3. Me que contraiu novas npcias. 4. Padrasto.5.Me que perdia o ptrio poder. 6. Menor abandonado.7.Os que se oferecem para ser tutores. 8. Mudana de residncia. 1.017. Tutela dos menores abandonados. 1. Escolha e nomeao judiciais. 2. Casos. 3. Trecho de Pereira de Carvalho 1.018. Incapacidade para ser tutor. 1. Cdigo Civil, art. 413. 2. Quem no pode ser tutor; exonerao. 3. Magistrados, escrives, oficiais de justia, membros do Ministrio Pblico. 4. Representantes de fora da Capital Federal.
s.

5. Funo pblica. 6. Incompatibilidade com a me do menor 7. Vida desregrada. 8. Remoo 1.019. Escusa dos tutores. 1. Incapacidade e escusa. 2.Dever de aceitar. 3. Quando se apresenta a escusa. 4. Cdigo Civil, art. 417. 5. Mulher 1.020. Garantia da tutela. 1. Cdigo Civil, arts. 418 e 419. 2. Cdigo Civil, art. 420. 3. Juiz 1.021. Exerccio da tutela. 1. Auctoritas e gestio. 2. Menor de sete anos no direito romano; direito vigente quanto a poderes e deveres do tutor. 3. Em geral. 4. Quanto pessoa. 5. Quanto aos bens 1.022. Atos que o tutor nZ pode praticar. 1. Cdigo Civil, art. 428. 2. Vedaes absolutas. 3. Aquisies, arrendamentos. 4. Ao contra o menor. 5. Curador 1.023. Nulidades e anulaes. 1. Causas. 2. Legitimao ativa. 3. Prescrio. 4. Representao. 5. Ao de nulidade 1.024. Curador especial para herana e legado ao menor.1. Instituio. 2. Poderes e deveres. 3. Sem autorizao judicial 1.025. Responsabilidade do tutor e do juiz. 1. Cdigo Civil, arts. 411 e 412. 2. Ao. 3. Fiador 1.026. Pagamento e gratificao ao tutor. 1. O que o tutor despende; gratificao. 2. Percentagem. 3. Rendimentos. 4. Prmio prefixado. 5. Aceitao 1.027. Bens de tutelados. 1. Cdigo Civil, art. 432. 2.Emprego do dinheiro. 3. Valores; Cdigo Civil, art. 433. 4.Demora na aplicao 1.028. Prestao de contas da tutela. 1. Dever de prestar contas. 2. Duas fases da prestao. 3. Ao. 4. Receita. 5. Despesa. 6. Quitao 1.029. Cessao da tutela e seus efeitos. 1. Cdigo Civil,arts. 442-445. 2. Terminao da tutela Captulo V Curatela 1.030. Definio e espcies de curatela. 1. Definio. 2.Espcies. 3. Curatelas especiais. 4. Direito de famlia e direito das sucesses. 5. Curadores. 6. O que abrange a curatela. 7. Curatela e tutela. 8. Espcies intermedirias. 9. Cdigo Civil. art. 446. 10. Poderes 1.031. Curatela dos loucos. 1. Neurticos e psicticos.2.Loucos. 3. Obrigaes. 4. Fiana. 5. Obrigaes nulas e anulveis. 6. Cdigo Civil, art. 450. 7. Art. 475 1.032. Curatela dos neurticos e dos psicticos. 1. Textos de 1921 e de 1934. 2. Administrador provisrio e curador 1.033. Curatela dos surdos-mudos. 1. Cdigo Civil, art. 451. 2. Gradaes. 3. Adaptao. 4. Representao. 5. Critica lei. 6. Nulidades. 7. Ciso dos atos. 8. Casamento. 9. Capacidade nupcial. 10. Direito comparado. 11. Testamento 1.034. Curatela dos prdigos. 1. Definio. 2. Doentes. 3.Interdio. 4. Sndrome. 5. Nocividade. 6. Prodigalidade agravada. 7. Incapacidade relativa. 8. Casamento 1.035. O que compete ao curador do prdigo. 1. Atos livres. 2. Demandas. 3. Atos do curador 1.036. Proteo legal da pessoa dos interditos. 1. Deveres e garantias. 2. Loucos de todo o gnero. 3. Funo do curador. 4. Curadorias extensivas. 5. Responsabilidade.6. Juiz. 7. Recolhimento dos loucos. 8. Surdo-mudo. 9. Pr 1.037. A quem compete promover a interdio dos loucos e dos surdos-mudos. 1. Cdigo Civil, art. 447. 2. Interpretao do art. 447. 3. Ministrio Pblico

s.

 1.038. Quem pode promover a interdio do prdigo. 1. Cdigo Civil, art. 460. 2. Legitimao ativa. 3. Prdigo louco ou psictico. 4. Soluo. 5. Art. 456 1.039. Curador lide ao argido de incapacidade. 1. Defensor 2. Histrico. 3. Curador especial 1.040. Sentena de interdio. 1. Eficcia ex tunc. 2. Incapacidade e eficcia da sentena constitutiva. 3. Dois perodos. 4. Nulidades. 5. Gradaes loucura. 6. Casamento. 7. Surdos-mudos. 8. Prdigo 1.041. Curatela do nascituro. 1. Nasciturus pro iam nato habetur. 2. Ptrio poder 3. Me interdita. 4. Legitimao ativa. 5. Fins da curadoria. 6. Tutela e curatela. 7. Capacidade especial 1.042. A quem se deferem lis curadorias. 1. As regras gerais. 2. Cnjuge. 3. Na falta de cnjuge 1.043. Incapazes de exercer a curatela. 1. Incapacidade geral e especial. 2. Curatelas 1.044. Escusa dos curadores. 1. Casos. 2. Aceitao 1.045. Garantia da curatela. 1. Hipoteca legal. 2. Bens do interdito. 3. Cnjuge curador. 4. Juiz 1.046. Exerccio das curadorias quanto aos bens. 1. Estranhos quando curadores. 2. Pais. 3. Menores. 4. Cnjuge 1.047. Atos do marido quando curador. 1. Cdigo Civil, art. 455. 2. Marido curador. 3. Bens particulares. 4. Autorizao judicial. 5. Poderes 1.048. Atos da mulher quando curadora. 1. Marido interdito. 2. Poderes da mulher. 3. Atos nulos. 4. Demandas. 5. Autorizao judicial 1.049. Quando terminam as curadorias. 1. Loucos e surdos-mudos. 2. Prdigos. 3. Nascituro Captulo VI Ausncia

1.050. Curadorias de ausentes. 1. Curadoria ad litem. 2. Direito de famlia, direito das sucesses. 3. Cdigo Civil e Cdigo de Processo Civil. 4. Nova divergncia. 5. Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 580 1.051. Arrecadao dos bens e curatela do ausente. 1. Definio de ausente. 2. Domiclio. 3. Arrecadao. 4. Curador. 5. A quem se defere a curadoria. 6. Regras de direito de famlia. 7. Bens em desamparo. 8. Herana va cante. 9. Filhos 1.052. Sucesso provisria. 1. Cdigo Civil, art. 469, e Cdigo de Processo Civil, art. 1.163. 2. Successio proematura. 3. Interessados. 4. Fim da sucesso provisria. 5. Presuno iuris vel iuris tantum; artigos de habilitao. 6. Se no comparecem herdeiros 1.053. Deferncia da sucesso provisria. 1. Como se o ausente fosse falecido. 2. Cauo. 3. Ordem legal. 4. Responsabilidade da herana. 5. Bens vinculados. 6. Encargos.7. Direito de representao. 8. Aes pendentes e futuras. 9. Cdigo Civil, art. 477. 10. Prestao de contas 1.054. Herdeiros presuntivos que se excluem da sucesso provisria. 1. Herdeiros necessrios e no-necessrios. 2. Fico. 3. Casos de excluso. 4. Afastamento da excluso. 5. Efeitos da excluso. 6. Testamento. 7. Ascendentes deserdantes. 8. Descendentes. 9. No-prestao da garantia 1.055. Garantias dos quinhes deferidos. 1. Cdigo Civil, arts.. 472 e 473. 2. Falta da garantia. 3. Imveis. 4. Cdigo Civil, arts.. 474 e 1.777 1.056. Se no existem interessados na sucesso provisria. 1. Ministrio Pblico. 2. Se no aparecem herdeiros .
s.

 1.057. Termo da sucesso provisria. 1. Curadoria provisria. 2. Casos de terminao. 3. Falecimento do ausente. 1.058. Sucesso definitiva. 1. Curadoria definitiva. 2. Casos. 3. Consequncias. 4. Bens de ausentes. 5. Regresso do ausente. 6. Sucesso pelo Estado. 7. Sucesso definitiva do Estado, na arrecadao de bens de ausentes 460

LIVRO II Direito de famlia

Direito Parental Captulo 1 Relaes de Parentesco

946. Definies e espcies de parentesco 1. Parentesco. Parentesco a relao que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras, ou de autor comum (consangiinidade), que aproxima cada um dos cnjuges dos parentes do outro (afinidade), ou que se estabelece, por fictio luris, entre o adotado e o adotante. 2. Natural, afim, civil. O parentesco pode ser, portanto: a) consangineo ou natural, quando se funda na igualdade de sangue; b) afim, quando se forma entre um indivduo e a famlia de outro, por intermdio da unio sexual; c) meramente civil, quando emana, to-s, do contrato de adoo. Esse discrime conceptual no mais se justifica sob a Constituio de 1988, art. 227, 6, e o Cdigo Civil, art. 332, que dele se ocupava, veio a ser revogado pela Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, art. 10. 3. Legtimo, ilegtimo. No direito anterior, o parentesco consangineo e o afim tambm se distinguiam em: a) legtimo, se provinha de matrimnio vlido ou putativo, em favor de ambos os cnjuges, ou por fora de lei especial, do casamento anulvel, ou outra situao, o casamento putativo em favor de um s dos cnjuges e o anulvel tambm geravam parentesco legtimo entre pais e filhos; mas, no casamento anulvel, a afinidade era ilegtima, e, no putativo em relao a um s dos cnjuges, s esse era afim legitimo dos parentes do outro; b) ilegtimo, se dimanava de ajuntamento sexual ilcito. Tais enunciados a que o Cdigo Civil, art. 332, V parte, se reportava perderam sua ratio essendi discriminatria. 4. Adoo. A adoo s estabelece parentesco que na sistemtica anterior se caracterizava civil civil entre o adotante e o adotado; embora, para os efeitos dos impedimentos matrimoniais, a lei vincule outras pessoas prximas de um e de outro: o vivo do adotante, o filho superveniente do pai ou da me adotiva e o vivo ou viva do adotado (Cdigo Civil, arts. 183,1,111 e V e 376; Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 41, pr, in fine). 5. Transversal. No parentesco transversal cumpre ainda~ que se distingam: a) os irmos germanos ou bilaterais, isto , os filhos do mesmo pai e da mesma me; b) os irmos unilaterais. que so irmos apenas por parte de pai (consangineos), ou somente por parte de me (uterinos). 6. Famlia e parentesco. Ao declaratria. O Cdigo Civil, semelhana de outras leis civis estrangeiras, entendeu
s.

de definir parentesco, linhas, espcies de parentesco e graus. No art. 330 disse que so parentes, em linha reta, as pessoas que esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes. E no art. 331: So parentes, em linha colateral ou transversal, at o sexto grau, as pessoas que provm de um s tronco, sem descenderem uma da outra. Por onde se v que famlia e parentesco so categorias distintas. O cnjuge pertence famlia, e no parente do outro cnjuge, posto que seja parente afim dos parentes consangneos do outro cnjuge. E possvel ao declaratria do parentesco, ainda que se no alegue ligao a qualquer outro interesse. Basta o interesse mesmo do parentesco (Cdigo de Processo Civil, art. 49, 1 e 11). Lia-se no art. 332 do Cdigo Civil, antes da revogao operada pela Lei n 8.560, art. 10: O parentesco legtimo, ou ilegtimo, segundo procede, ou no, de casamento; natural, ou civil, conforme resultar de consangtiinidade, ou adoo. Aqui, convm lembrar particularidade do Cdigo Civil alemo: na antiga redao do 1.589, alnea 21 (Em uneheliches Kind und dessen Vater gelten nicht ais verwandt.), o filho ilegtimo no tinha relao (jurdica) de parentesco com o pai. O verbo gelten era imprprio: no se consideravam em direito civil, como parentes, o filho ilegtimo e o pai. Mas o fato (a relao natural, ftica) era importante para a legitimao ( 1.719 e 1.723) e para a impedincia matrimonial ( 1.310, alnea 31 antes da Lei de 20 de fevereiro de 1946). Escusado frisar-se quo inconveniente era a regra jurdica do 1.589, alnea 21: existe, no direito alemo, parentesco de sangue sem que a lei importe tal fato material, como se no visse as relaes parentais, necessariamente, a, em ngulo (filho, pai; filho, me). Com isso, favoreceu-se a mulher, a fim de que s seu, juridicamente, fosse o filho, porm no se favoreceu, de ordinrio, o filho, e se tratou arbitrariamente o genitor No se protegem os que so fracos, ou se supem fracos, fazendo-se mais fortes do que os outros. Toda proteo h de ser para igualar. 7. Cdigo Civil, art. 332. Abaixo do revogado art. 332 do Cdigo Civil, Clovis Bevilacqua falou dos ilegtimos como se se distinguissem em naturais e esprios. Ora, seria fazer-se a lei dizer o que ela no dissera. O Projeto primitivo, art. 389, distinguia: O parentesco legitimo ou ilegtimo, segundo ou no oriundo de casamento. No Projeto revisto, art. 414, reproduziu-se o preceito. No Senado Federal, props-se o acrscimo: natural, ou civil, conforme resultar de consanguinidade, ou adoo (art. 338). As expresses natural e civil, na boa terminologia, tinham tal significao em dicotomia. O senador Rui Barbosa atendeu a isso, no seu Parecer (182), depois de reproduzir a diviso dos Projetos primitivos e revistos (O parentesco legtimo, ou ilegtimo.): Classificao incompleta. O art. 342 refere-se ao parentesco civil, e o art. 385 contrape a esse o parentesco natural. Cumpre inteirar, pois, a enumerao, aqui imperfeita. Por isso, redigiu a parte final, tal como passou ao Cdigo Civil. A lei tinha definio; e estava certa. No havia razo para se persistir em definies erradas que Clovis Bevilacqua desatentarnente introduzira em seus comentrios.

947. Linhas do parentesco 1. Linha reta, linha colateral. Dizem-se parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes (art. 330). Por exemplo: o pai e o filho; o neto e o av. So parentes, em linha colateral (quasi a latere), ou transversa!, at o sexto grau, as pessoas que provm de um s tronco sem descenderem uma da outra (art. 331). Por exemplo: dois irmos, culo autor comum o pai; o sobrinho e o tio, cujo ascendente comum o av. O Cdigo Civil deu o processo da contagem (art. 333): Contam-Se, na linha reta, os graus de parentesco, pelo nmero de geraes, e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo, porm, de um dos parentes at ao ascendente comum, e descendo, depois, at encontrar o outro parente. No direito romano, havia a agnatio e a cognatio. A agnao fundava-se na patria potestas: agnados eram os que viviam sob o ptrio poder de algum, ou que, se ainda existisse o titular do ptrio poder, sob ele viveriam. No era elemento necessrio o parentesco de sangue. O filho que se emancipava perdia o vinculo da agnao. O adotado ganhava-o. Parexttesco de sangue era a cognao. digno de notar-se que, no antigo direito romano, o que importava era a agnao. Foi o direito pretrio e o direito moderno que trouxeram primeira plana a cognao, principalmente no tocante sucesso hereditria. 2. Materna, Paterna. Os parentes diretos ou colaterais de uma pessoa podem ser maternos ou paternos: maternos, quando o vnculo procede da me; paternos, quando se origina do pai. Exemplos: o av do pai bisav paterno da pessoa de que se trata; a irm da me de um individuo tia materna dele. A linha reta infinita: todos os que se acham entre si na relao de ascendentes e descendentes so vinculados em linha reta. A linha colateral, ou transversal, limita-se aos parentes at o sexto grau.

s.

3. Ascendente, descendente. Chama-se linha reta ascendente a que se observa dos filhos para os genitores, isto , remontando se da gerao s anteriores. Exemplo: pai, av, bisav etc. Chama-se linha reta descendente a que se traa descendo, isto e, vindo da gerao remota s mais prximas. Exemplo: bisav, av etc.

948. Contagem dos graus 1. Definio. Grau a distncia que existe entre dois parentes. Na linha reta, contam-se os graus de parentesco pelas geraes (art. 333). Assim, o pai e o filho so parentes no primeiro grau; o av e o neto, no segundo; o bisav e o bisneto no terceiro. 2. Parentesco colateral. No to fcil a contagem dos graus no parentesco colateral. Os parentes em linha transversal no descendem uns dos outros, mas de tronco com uni, de modo que, para se medir a distncia que separa dois parentes colaterais, se tm de considerar duas linhas distintas, que possuam o seu ponto de convergncia no autor comum. Por exemplo: no parentesco entre o tio e o sobrinho, h duas linhas a medir a que vem do avo (tronco comum) ao tio, a que vem do av ao sobrinho daquele e neto desse. (O direito romano contava os graus pelos nascimentos ocorridos. Por influncia germnica, o direito cannico somente estabeleceu outro cmputo para o parentesco colateral: o tronco que importa; contam-se os graus pelo lado do tronco; em caso de desigualdade das linhas, pela maior. Assim, os irmaos, que, pelo direito romano, so parentes do segundo grau, esto em primeiro grau, conforme o direito cannico. Em direito romano, os filhos de irmos so parentes em quarto grau; em direito cannico, em segundo grau. Tio e sobrinho so parentes de terceiro grau, por direito romano; por direito cannico, de segundo grau, desigual.) A legislao depois de 1930 apresentou graves erros na contagem dos graus. Mas ou foram eles emendados por leis postenores, ou a doutrina mesma procedeu correo, pois que a errnea era reveladora de perigosa meia-cincia. 3. Gradus dicti sunt a sim ilitudine scalaruum. O trao de unio existente entre dois parentes colaterais o autor comum; de modo que, para se calcular a distncia existente entre eles, ou, melhor, para se contarem os graus de parentesco, se devem somar as distncias que vo de cada um deles ao autor comum, ou desse a cada um deles, o que d o mesmo resultado (Teixeira de Freitas, Vocabulrio Jurdico, 485). Assim, dois irmos so parentes no segundo grau, porque de um deles ao pai vai um grau, ou distncia, e, do pai ao outro, vai outro grau. Total: dois graus. Para melhor apresentar, em esquemas, a figura do parentesco colateral, tracemos escala dupla, encimada pelo autor ou tronco comum, e na qual cada gerao se representa por um grau da escala: Gradus dicti sunt a similitudine scalaruum. Primeiro vejamos o parentesco entre irmos e entre primos: aqueles, parentes em segundo grau; esses, em quarto: (fig. 1) Pai ou me 1 1 Total: 2 graus Irmo Irmo

Av ou 2 Genitor do primo 1 Primo

Av 1 Genitor Total: 4 graus do primo

2 Primo

s.

Pelos esquemas ao lado, sabe-se que os irmos so parentes em segundo grau, e os primos em quarto. Vejamos, agora, o parentesco entre sobrinhos e tios Os tios podem ser primeiros, quando irmos do pai ou da me do sobrinho, e segundos (tios-avs), quando irmos do av ou da av do sobrinho. A contagem dos graus que desprezasse os graus da linha menor no exprimiria bem a realidade; nem se poderia saber, ao cedo, qual a proximidade do parentesco. Por exemplo: o filho do tio-av seria to prximo quanto o neto do tioav. A isso obviou a contagem nas duas linhas, que alude sugesto mesma da gerao, que bilateral. Na rvore que em seguida (fig. 2) inserimos pode-se perceber quanto mais vantajoso e verdico o cmputo pelos dois lados. 4. Comeo da contagem. Do que acima entalhamos conclui-se que o parentesco ascendente (filho, pai), ou descendente (pai, filho), comea do primeiro grau, ao passo que o parentesco colateral s principia do segundo: Superior quidem et inferior cognatio a primo gradu incipit: at ea, quae ex transverso numeratur, a secundo (Pr., 1., de gradibus cognation is, 3, 6). Na linha colateral no h, portanto, primeiro grau. No segundo esto o irmo e a irma. No terceiro, o tio, irmo do pai (patruus), ou irmo da me (avunculus), a tia, irm do pai (amita), ou irm da me (matertera). No quarto, os netos e netas do irmo, ou irm (fratris sororisque nepos, nepis), os tios-avs (patruus magnus, amita magna, id est, avi frater et soror), os primos ou primas, isto , os filhos de um irmo ou uma irm e os de outro irmo ou outra irm. O parentesco colateral vai at o sexto grau, de forma que, se a soma das duas linhas perfaz sete graus, ou mais, as pessoas no so mais consideradas parentes. Por exemplo: no ltimo esquema acima, O neto do sobrinho e o filho do tio-av no seriam mais parentes, 5. Tbua do parentesco. J os Romanos, conhecendo as dificuldades, para o vulgo, da contagem dos graus, usavam tbuas ou quadros em que o esquema suprisse o trabalho mental. Dizem as Institutas ( 9, 1., de gradibus cognation is, 3, 6): ... como a verdade se grava melhor no esprito humano pelo testemunho dos olhos do que pelos ouvidos (cum magis ventas oculata fide quam per aures animis hominum injigitur), julgamos necessrio traar, de acordo com a enumerao dos graus, um quadro, a fim de que os jovens possam perceber a doutrina, assim pelos ouvidos como pelos olhos. Seguia-se o quadro dos graus de cognao, que no chegou at ns. 6. Linha reta, linha colateral. Para facilitar a verificao de momento, tracemos rvore genealgica em que se encontrem todas as pessoas que a lei reputa parentes consangneos, isto , na linha reta, in irifinitum: na linha colateral, at o sexto grau pois que distariam um do outro sete graus. Tais pessoas no tinham entre si, direito sucessrio (art. 1.603, IV, combinado com o art. 331). Hoje, s herdam legitimamente ascendentes, descendentes, cnjuge, irmos, sobrinhos, tios e primos (49 grau; Decreto-Lei n 9.461, de 15 de julho de 1946, art. 1) e o Estadc. Segundo o Decreto-Lei n 9,461, de 15 de julho de 1946, o art. 1.612 passou a ter a seguinte redao: Se no houver cnjuge sobrevivente, ou ele incorrer na incapacidade do art. 1.611, sero chamados a suceder os colaterais at o quarto grau. (E de notar-se a impropriedade do termo incapacidade. O cnjuge para a contagem, basta ir-se de uma pessoa a outra, contando-se os traos retos que correspondem s geraes ou graus. Na linha colateral, diz-se pleno ou cheio o parentesco oriundo do mesmo par andrgino, meio ou semi-cheio o parentesco entre pessoas que s tm em comum o pai, o av, o bisav, ou a me, a av, a bisav, e assim por diante. O parentesco colateral pode reforar-se se h mais de um parentesco pleno, porm tal reforamento no se leva em conta. O parentesco pleno tem importncia para a sucesso, pois h representao nas duas linhas. 2. Afins no so entre si afins. O vinculo s existe, reciprocamente, entre cada cnjuge e os parentes de seu consorte, e no entre os afins de um cnjuge com os afins do outro: Affines inter se non sunt affines. Assim, os irmos do marido so afins da mulher, e os irmos da mulher afins do marido, mas os irmos da mulher e os do marido no so afins entre si. 3. Legtima, ilegtima. A afinidade pode derivar de casamento vlido ou putativo, de casamento nulo ou anulvel, de casamento inexistente e, at, de unies sem nenhuma aparncia de matrimnio. Na sistemtica anterior, qualificava-se legitima a afinidade quando se originava de casamento vlido, ex nuptiis, ou de casamento putativo
s.

em favor de ambos os cnjuges. No casamento putativo em favor de um s dos cnjuges, a afinidade s era legtima em relao a ele. Era ilegtima a afinidade quando provinha de casamento nulo (no-anulvel), ou inexistente, ou de unies sem nenhuma feio ou carter de matrimnio, como o concubinato, o simples coito passageiro etc. A despeito do princpio Affinitatis causa fit ex nuptiis, j o direito romano admitia a aliana proveniente do matrimonium non iustum e do prprio contubernium (L. 14, 2 e 3, D., de ritu nuptiarum, 23, 2). Em resumo: tratava-se de vinculo jurdico entre os parentes de um dos cnjuges e o outro cnjuge, em casamento no-nulo ou putativo (afinidade legitima), ou entre os parentes de uma pessoa e a que com ela teve relaes sexuais em unio no-matrimonial, ou em unio matrimonial nula, e no-putativa (afinidade ilegtima). 4. Duas linhas. Cada matrimnio, ou unio sexual, gera duas linhas de afinidade: a) os parentes do marido, que so afins da mulher; b) os parentes da mulher, que so afins do marido. Se o casamento se julga putativo apenas em favor de um cnjuge, s entre esse e os parentes do outro se estabelece afinidade que, anteriormente, era dita legitima; o culpado era afim ilegtimo dos parentes do inocente. 5. Proposies sobre afinidade. Por ser, caracteristicamente, lao entre o homem e os parentes da mulher, ou entre a mulher e os parentes do homem, a afinidade no vai alm dessas pessoas, nem as faz afins entre si. Donde resulta: a) Os parentes de um dos cnjuges, conquanto sejam afins do outro cnjuge, no no so dos parentes dele: Aflinitas non egreditur ex persona. Por exemplo: os meus tios no so afins do meu sogro. b) Os afins de um cnjuge no so afins dos afins do outro: Aflines inter se non sunt affines. Assim, os maridos de duas irms no so afins entre si. c) As pessoas afins de um dos cnjuges em virtude de primeiro casamento no tm laos de afinidade com a pessoa com que o vivo, ou a viva, contrai novas npcias: Afim itas affinitatem non generat. 6. Dissoluo do casamento. Na linha transversal, dissolvido o casamento, que a originou, cessa a aliana, ou a afinidade; mas, na linha reta, a afinidade persiste, ainda depois de se dissolver o matrimnio. Diz o Cdigo Civil, art. 335: A afinidade, na linha reta, no se extingue com a dissoluo do casamento, que a originou. Tal regra jurdica vem criar e assentar doutrina. Pelo direito romano, dissolvido o casamento, acabava a afinidade: Adfmnitates non eas accipere debemus, quae quondam fuerunt, sed praesentes (L. 3, 1, D., de postulando, 3, 1). Loysel formulou a regra costumeira do direito francs: Morte ma fille, mort mon gendre. Todavia, pelo direito cannico, tinha-se assente outro principio: Affmnitas in superstite non deletur; e o direito francs mais a esse seguiu do que quele. O Cdigo Civil, admitindo a perpetuidade da afinidade em linha reta, prestou servio moral s relaes civis, principalmente quanto a impedimentos matrimoniais, o que, alis, a despeito do princpio contrrio formulado pelos Romanos, j entre eles havia (L. 2, C. Th., de incest. nupt., 3, 12; L. 5, C., de incestis, 5, 5; 6-8, 1., de nuptiis, 1, 10). No Livro 1, 10, 6 e 7, das Institutas, j se dizia: Existem mulheres, com as quais, em considerao afinidade, no se deve algum casar: assim no lcito casar com sua enteada, ou sua nora, porque uma e outra esto na situao de filha (privignam aut nurum uxorem ducere non licet, quia utraeque filiae loco sunt). Tal impedimento existia, como hoje, entre o individuo e a sogra, ou a madrasta: Socrum quoque et novercam prohibitum est uxorem ducere, qula matris loco sunt. Assim morto o filho, ou a mulher, no cessava o impedimento quanto ao casar com a nora, ou a enteada; porque a regra vedativa concernia justamente s pessoas que foram noras, enteadas, sogras, ou madrastas: quod et ipsum dissoluta dernum adjinitate procedit. Proibio de casar com a nora, na vigncia real da afinidade, seria ociosa, suprflua, porque se trataria, ento, de pessoa j casada, e o impedimento consistiria em vedar a bigamia, e no o casamento entre afins em linha reta. Se a pessoa, a que se alude, ainda vossa sogra, isto , se sua filha ainda vossa mulher, o que impede de casar que no podeis ter duas mulheres (duas uxores) ao mesmo tempo; si adhuc socrus est, id est si adhuc filia eius tibi nupta est, ideo impediuntur tibi nuptiae, quia duas uxores habere non possis. O Cdigo Civil coincide, portanto, na matria impedimental, com o direito romano. Assim, o sogro e o genro continuam de ser parentes afins depois de morta a filha; a madrasta e o enteado continuam parentes afins, aps a morte do pai dele e marido dela; o parentesco afim no termina ente o vivo e o av, a av, a bisav e mais ascendentes da sua mulher etc. Acaba-se a afinidade, com a morte de um dos cnjuges, entre o sobre-vivente e o cunhado, ou qualquer dos parentes colaterais do premorto. No sentido do que escrevemos nas edies anteriores, a 2 Cmara do Tribunal de Apelao do Rio de Janeiro, a 3 de setembro de 1943 (RT 162/291). As segundas npcias nada obstam afinidade na linha reta. Em Consequncia disso, A, que foi casada com E, enviuvou e casou com C, de quem tambm enviuvou, continua nora do pai de B e do pai de C, da me de A e da me de C. Em verdade, a eficcia de tal relao de parentesco infima, devido s se poder pensar no impedimento matrimonial. No sem ceda razo de ser a regra jurdica do art. 335, porque a deixa testamentria do pai de E a minhas noras, lhe aproveitaria e o legado aos meus netos, ou aos seus genitores (ou a minhas noras), na falta dele, tambm lhe aproveitaria. 7. Regras para a contagem dos graus. Para a contagem dos graus do parentesco afim, seguem-se, por analogia, as

s.

regras concernentes medida do parentesco consanguneo: uma pessoa afim dos parentes do seu cnjuge no mesmo grau em que esse o pela consangtlinidade. Por exemplo: o marido parente afim do sogro no primeiro grau, do enteado tambm no primeiro grau, e dos irmos, tios e primos de sua mulher, respectivamente. no segundo, terceiro e quarto grau. A graduao da afinidade no tem grande interesse, razo por que j os Romanos diziam Gradus adfinitatis nuili sunt; mas a contagem pode ser til, latentemente, pois possvel que surjam leis que se refiram a afins em determinados graus ou distncias, ou que, em documentos particulares ou pblicos, como testamentos, se mencionem graus de afinidade. 8. Esquema. Eis os esquemas da afinidade: a) entre a mulher e os parentes do marido, em linha reta, ou colateral; b) entre o marido e os parentes da mulher, em linha reta, ou colateral. Os quadros que se seguem so exemplificadores. (Fig. 4) Em caso de omisso, recorra-se rvore genealgica do parentesco consanguneo. 9. Afinidade, imagem do parentesco consanguneo. V-se, pelos esquemas, que o cnjuge afim dos parentes do outro no mesmo grau em que essoutro o consanguneo. Dois colaterais figuram nos esquemas, que, ainda quanto ao lao de consanguinidade, no so parentes dos cnjuges: o filho do trisav, que est, para o cnjuge consangUneo, no 1 grau; e o primo, trineto do tio, que quanto consanguinidade e quanto afinidade, Pois que a afinidade apenas imagem do parentesco consanguneo, segue-se que tais pessoas no so parentes afins do outro cnjuge. Por isso, herana, instituida a favor do mais prximo parente existente (consanguneo ou afim), no aproveitaria, demodo nenhum, ao filho do tio-irmo do trisav, nem ao trineto do tio primeiro. Porque no existiria entre eles e o decujo parentesco consanguineo. porque a lei mesma s o reconhece at o n grau (art. 331); afim, porque cessara a consanginidade reconhecida por lei, e a afinidade imagem dela.

950. Parentesco s civil 1. Conceito Sob o direito anterior Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, art. 10, parentesco civil, no sentido de parentesco s civil, era o oriundo de adoo. Dependia da relao de adoo e da lei que lhe fixasse a extenso. No precisava da consanginidade, como o parentesco consanguneo; nem do casamento ou da unio sexual, como o parentesco afim, ento caracterizado legitimo ou ilegitimo. 2. Afinidade. L-se no art. 41,.pr., l parte, da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990: A adoo atribui a condio de filho ao adotado, e, no art. 376, l parte, do Cdigo Civil: O parentesco resultante da adoo limita-se ao adotante e ao adotado. No se contagia aos outros parentes de um ou de outro; no produz, portanto afinidade. 3. Linha reta. ~O cnjuge de A parente do filho adotivo de A? O cnjuge do filho adotivo de A parente de A? A s entre adotante e adotado; por isso mesmo, definio do art. 334, uerbis parentes~ no h entre o cnjuge de A e o filho adotivo de A, nem do filho adotivo de A e A. Da a necessidade, impedimentos matrimoniais, de se redigir, como 183 III: O adotante com o cnjuge do adotado o cnjuge do adotante. Poderiam casar-se, se includo tal regra legal. Se ambos os cnjuqes sim, tudo imagem de pai e me naturais.

Captulo II Relaes entre Pais e Filhos Havidos na Relao de Casamento

951. Paternidade, maternidade e filiao 1. Natureza da relao. A relao que o fato da procriao estabelece entre duas pessoas, uma das quais nascida da outra, chama-se paternidade, ou maternidade, quando considerada com respeito ao pai, ou me, e filiao, quando do filho para com qualquer dos genitores. A filiao (ou paternidade, ou maternidade), como parentesco, que , era classificada discrirninatoriamente em legtima, legitimada, ilegitima, afim (nora, genro, enteado, enteada), adotiva. Lia-se no art. 337 do Cdigo Civil, revogado pela Lei n 0 8.560, de 29 de dezembro de 1992, art. 10: So legtimos os filhos concebidos na constncia do casamento, ainda que anulado (art. 217), ou mesmo nulo, se se contraiu de boa-f (art. 2211.
s.

2. Filiao da relao de casamento. Dizia-se, antes da Constituio de 1988, art. 227, 6, legitima a filiao nos casos seguintes: a) se, no momento da concepo, os pais se achavam vinculados por matrimnio vlido; b) se os filhos foram concebidos na constncia da sociedade conjugal, quando putativo o matrimnio, proviesse a invalidade de impedimento dirimente absoluto ou de impedimento dirimente relativo; c) se o casamento, em cuja vigncia foram concebidos os filhos, era apenas anulvel (art. 217); se os filhos foram concebidos na constncia de casamento nulo por incompetncia de autoridade celebrante, se no foi alegada a nulidade dentro em dois anos da celebrao (art. 208). adoo lao a despeito da parentesco afim entre o cnjuge em matria de se redigiu, o art. e o adotado com no se houvesse adotaram, ento, 3. Expostos. Por isso que no se deve presumir seno em favor da pessoa, os expostos, at prova em contrrio, eram considerados legtimos: Infantes expositi leqitimorum iuribus fruuntur. 4. Filiao por eficcia de casamento subseqtiente. Dizia-se legitimada a filiao quando por eficcia que a lei atribui ao casamento subsequente, se equiparavam aos concebidos na vigncia do matrimnio os que antes dele nasceram ou foram concebidos. Assim, a legitimidade da filiao resultava da legitimidade das relaes do pai e da me ao tempo da concepo, e a legitimao advinha do matrimnio, que, ao tornar em consortes legtimos o homem e a mulher que tiveram relaes ilcitas, retrotrala os seus efeitos ao nascimento dos filhos anteriores unio legal, tornando-os tambm legtimos, isto , considerando-os nascidos ao tempo do casamento. Na realidade, a legitimao ato retroativo; juridicamente, tratam-se como se nascidos no tempo legal os que foram gerados ou nasceram antes. A legitimao, como veremos adiante, est regulada no Cdigo Civil com a mxima exatido, posto que, na sistemtica da Constituio de 1988, art. 227, 6, no caibam quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. 5. Filiao fora da relao de casamento. Dizia-se ilegtima a filiao quando provinha de pessoas no-vinculadas por matrimnio vlido, ou putativo, ou anulvel. Era, nessa acepo que a Constituio de 1988, art. 227, 6, prexcluiu, ilegtima, portanto, a filiao: 1 - quando originada de casamento inexistente, ou de pessoas no casadas uma com a outra; II - se proveio de casamento nulo, desde que haja sentena passada em julgado. Eram ditos ilegtimos os filhos de pessoas tinidas a princpio por casamento nulo por incompetncia de autoridade, se a nulidade foi alegada dentro de dois anos da celebrao (art. 208) e transitou em julgado, com eficcia ex tunc, a sentena proferida na ao de nulidade (sentena constitutiva negativa). 6. Casamento nulo. O filho de casamento nulo era, nessa caracterizao apagada de nosso sistema jurdico, de regra, ilegtimo Se declarado putativo o casamento, legitimo era o filho; se a nulidade a do art. 208, dois anos aps a celebrao a legitimidade ficava assente. Enquanto no houvesse sentena passada em julgado, considerando nulo o casamento (sem a declarao de putatividade), o filho era tido como legtimo para todos os efeitos, ainda que se tratasse de bigamia dos pais. Fora da ao do art. 222, no h pronunciamento de nulidade nem anulao. S o casamento inexistente que no produz qualquer efeito (cp. CarI Knppel, Rechtliche Stellung der Nin der aus nichtigen Ehen, 4 5.; tambm sobre o sentido da evoluo da regra sobre status dos filhos de casamento nulo, 161). Como tal, os filhos de!e oriundos nunca se tratariam como legtimos. O casamento posterior os fazia legitimados. Passada em julgado a sentena de nulidade, no houvera legitimidade, salvo se putativo o casamento. Quanto sentena anulatria (casamento anulvel), no importava: os filhos eram legtimos (art. 217), e nada mais os atingia.

952. Filiao da relao de casamento 1. Fontes. A filiao havida na constncia do casamento pode derivar de casamento vlido, ou putativo, ou anulvel, ou nulo por incompetncia da autoridade, se foi sanada a nulidade, mas requisito essencial, em quaisquer casos, que o nascimento ocorra dentro de prazo fixado pela lei, ou depois dele. Tal prazo, marcao tcnica, tem por fim determinar o perodo mximo para que se reputem concebidos na constncia da sociedade conjugal os filhos que nascerem. No pode ser mais admitida, portanto, a definio que antes se dava (MeIo Freire, Institutiones, II, 128): Legitimi sunt qui ex coniunctione legitima secundum legis inita et legitimo tempore nascuntur. Alm desses, no direito anterior s se reconheciam como filhos legtimos os nascidos ex matrimonio putativo.

s.

Para que se considere como havida na sociedade conjugal a filiao, basta que o casamento seja putativo em relao a um dos cnjuges (princpio da suficincia da boa-f de um dos pais). 2. Presunes. Presumem-se concebidos na constncia da sociedade conjugal: 1) Os filhos nascidos nos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal, isto , aps a data em que se celebrou o consrcio. Todavia, o prazo, se o casamento foi contrado entre ausentes, por procurao, s pode correr do dia em que se estabelece a convivncia conjugal; e nesse caso, a afirmao de haver-se a filiao na constncia do casamento pode ser contestada, provando-se que o marido estava, pela distncia, impossibilitado de coabitar com a mulher. II Os filhos nascidos dentro dos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal por morte, separao judicial, divrcio, nulidade ou anulao. Os perodos fixados como tempo mximo (trezentos dias) e mnimo (cento e oitenta dias) da gestao ultrapassam um pouco, no interesse dessa filiao, a mdia fixada pela cincia. Os Romanos, segundo Hipcrates, adotavam prazos mais amplos ainda: 182 dias, ou seis meses completos, como tempo mnimo; e, como prazo mais longo, dez meses. Os termos fixados pelo Cdigo Civil so os mesmos das legislaes modernas. Diz o art. 338: Presu mem-se concebidos na constncia do casamento: 1 - Os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal (art. 329). II - Os nascidos dentro nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulao. Em termos mais gerais: os filhos de matrimnio vlido, putativo ou s anulvel, posto que proferida e passada em julgado a sentena anulatria, tm a seu favor a presuno de concepo na constncia da qciedade conjugal e s judicialmente, nos casos previstos em lei, se lhes pode retirar tal caracterizao (Tribunal de Justia de So Paulo, 31 de julho de 1909, 14 de maio de 1913). Quer dizer: em ao que exclua a filiao. No art. 338, II, foi dito subsequentes dissoluo da sociedade conjugal para se afastar o modo de contar que outrora se observava, isto , o de se incluir, ai, o dia da morte, separao judicial, ou anulao (cf. Manuel Gonalves da Silva, Comentaria, 1, 3). Idem, quanto ao art. 338, 1. A lei pessoal dos cnjuges que decide da validade do casamento, quanto ao fundo; sem casamento vlido ou putativo (se a lei pessoal o reconhece), ou anulvel (se, semelhana da lei do Brasil, a lei pessoal o determina), no h filiao concebida na constncia da sociedade conjugal. Errado, portanto, o julgado do Tribunal da Relao do Rio de Janeiro (17 de junho de 1930), que reputou legtimo o filho de Brasileira, que se divorciou (o Brasil no tinha divrcio!), com estrangeiro, tendo sido o casamento no estrangeiro. Depois da coisa julgada formal da sentena de nulidade, ilegtimo seria. Depois do Decreto-Lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942, art. 79, em que o Brasil, implicitamente, reconheceu a competncia dos Estados do domiclio para determinao da lei pessoal (plano do direito das gentes) e exerceu essa competncia, dizendo que a lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia, o art. 79, 6, somente pode ser tido como regra jurdica sobre invocabilidade na espcie, de ordem pblica (= corte de eficcia por invocao de ordem pblica): o Brasil no pode mais negar a existncia do casamento e seus efeitos, salvo para efeitos no Brasil, mas, se se trata de filho sujeito jurisdio brasileira, a amputao de efeitos ofenderia o art. 59, pr, 1 parte, da Constituio de 1988. A questo de serem ou no havidos da relao de casamento os filhos nascidos depois de proferida a sentena de anulao foi resolvida pelo jurista portugus Agostinho Barbosa, conforme nos informa Bottilierio (De ,Successionibus ah intestato Tractatus 25 s.), que o cita abreviadamente. Se abrirmos a Collectanea Doctorum de Agostinho Barbosa, p. 572, em verdade lhe lemos que a litis contestatio, somente por si, no induz m-f, nem pode privar os cnjuges, pendente a lide, do comrcio carnal (nec coniuges pendente lite provati possunt suae possessionis commodo, aut suspenditur inter eos carnale commercium). O art. 388 deu como impugnvel essa caracterizao da filiao se o filho nascido nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal; os que nascem depois no se tm como havidos da relao do casamento. H, porm, a espcie, em que nos trezentos dias a me teve dois partos: o segundo filho extramatrimonial; no se precisa, portanto, quanto a ele, da ao de impugnao de filiao (Th. Engelmann, i. v. Staudingers Komrnentar, IV, 2, 783; O. Warneyer, Kommentar, II, 745). 3. Contagem. A contagem do tempo faz-se de dia em dia, de die ad diem, isto , de meia-noite meia-noite, e no de hora em hora, de hora ad horam. O dia que serve de ponto de partida aos prazos (dies a quo) no deve ser contado no clculo, conforme a regra Dies a quo non computatur in termino, mas deve ser compreendido nos cento e oitenta ou trezentos dias aquele em que expira o perodo: Dies ad quem com putatur in termino. Tais regras foram insedas, explicitamente, no Cdigo Civil, no art. 125: computam-se os prazos, excluindo o dia do comeo, e incluindo o do vencimento; porm, nos casos do art. 338, 1, resultam da redao mesma do art. 338,1 (verbis depois de ), e no do art. 125. Por outro lado, trata-se de prazo de

s.

dias, de jeito que esse nascimento, que o direito anterior ao art. 227, 6, da Constituio de 1988, caracterizava ilegtimo, h de ser depois dos trezentos dias e impugnvel se dentro dos trezentos dias contados da dissoluo da sociedade conjugal. 4. Pater is est quem nuptiae demonstrant. O filho nascido antes do l8O~ dia considera-se conce~ido fora do matrimnio e no lhe cabe alegar a regra Pater is est quem nuptiae demonstrant. Tal presuno de que o filho concebido na constncia da sociedade conjugal tem por pai o marido de sua me possui, como fundamento, o que ais ordinariamente acontece: a fidelidade conjugal por parte da mulher. Praesumptio sumiturtx eo quod plerum que Presumida a fidelidade da mulher, a paternidade torna-se ceda. Mas cessa a presuno se o filho nasce antes de cento e oitenta e um dias a contar da celebrao, ou trezentos e um dias aps a dissoluo da sociedade conjugal, porque j ento seria presumir-se o improvvel, o anormal. 5. Quando cessa a presuno. preciso advertir-se em que a presuno de no ser filho concebido na constncia da sociedade conjugal cessa: a) se a criana, embora nascida depois de trezentos dias, tem caracteres que indiquem a anormalidade de vida intrauterina de mais desse prazo, o que possvel; h) se, nascida antes de cento e oitenta dias contados do dia seguinte ao da celebrao, a sua idade precria de menos de seis meses lhe permitiu viver, ainda que em situaes inferiores de desenvolvimento. A presuno do art. 338, como tantas presunes jurdicas, feita para os casos ordinrios, o quod plerum que fit. Trata-se, pois, de questo de fato, cuja soluo, nas espcies extraordinrias, cabe, preliminarmente, cincia. Para verificarmos a necessidade de se assentar a doutrina a esse respeito, basta lembremos como exemplo: algum faz doao cuja clusula principal o nascimento de filho concebido na constncia da sociedade conjugal, a quem caber a doao, e, na sua falta por morte, aos pais. Nascido um feto de cento e setenta dias, ~realizou-se a condio? A questo resume-se em se saber se concebido na constncia da sociedade conjugal ou no esse filho. Tal caracterizao no depende da viabilidade~ mas, suposto que dependesse, e vivesse ou fosse declarado vivel o recm-nascido, cremos que estaria realizada a condio, a ele pertenceria a doao, e, na sua falta, aos genitores. Perante o Cdigo Civil, basta ter nascido com vida. Legtimo dizia-se no direito anterior a 1988, seria o filho, porque a sua concepo data do casamento. 6. Inteligncia da regra de presuno. A presuno s diz respeito concepo na constncia do casamento (Cdigo Civil, art. 338). Se se prova que a pessoa no filha dos cnjuges, ou da que se diz me, no cabe trazer-se balha a presuno, pois falta a filiao. O que se presume que, certa a maternidade, se tem por pai o marido, salvo se ocorre algum dos casos previstos, na lei, para a impugnao. 7. Prova. Quem pretende fazer reconhecida essa filiao tem de provar a filiao e a concepo na constncia da sociedade conjugal. Aquela ligada ao estatuto do filho; essa, ao do casamento ou ao de cada cnjuge. Tem, portanto, de provar a) que as pessoas de que se diz filho concebido na constncia da sociedade conjugal eram casadas e no foi considerado nulo o casamento, ou, se o foi, houve a declarao de putatividade; que descende, em primeiro grau, dessas pessoas; c) que a concepo ocorreu durante o casamento. 8. Onus de prova. Quem alega ter por pai a algum, tem de prov-lo. Se, porm, filho da mulher dessa pessoa, de quem se diz filho, partir-se da afirmao de no ser filho do marido, ou partir-se de tbua-rasa, seria atribuir-se maternidade adulterina mulher casada. Bastaria isso para justificar a presuno de que pai aquele cujas npcias mostram ser. Tudo isso na suposio de que os cnjuges s tm relaes sexuais entre si, ou, pelo menos, de que a mulher casada somente as tem com o marido. 9. Registro. No direito anterior, se a pessoa que se pretendesse filha de algum, concebida na relao do casamento, no fora registrada como filha do marido de sua me, mas como filha de terceiro, ou com a revelao explcita de ser filha no havida da relao do casamento, duas regras jurdicas do Cdigo Civil como que se enfrentavam: a do art. 348, segundo o qual ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro do nascimento, e a do ento vigente art. 337 (pai o marido da me). O Tribunal de Justia de So Paulo resolveu cedo caso, eliminando o art. 348: se fora registrado o filho como havido fora da relao do casamento, portanto poca ilegtimo, ou de outrem, o registro no operaria contra a presuno. Ora, foi demasiado simplista tal deciso: o pai pode no ter estado, desde muito, no lugar em que residiu a me, caracterizando-se a impossibilidade de coabitao, e ai poderia vencer o art. 337, e no o art. 348, se, alm disso, o pretendido pai ignorava tal filho?

s.

Pode dar-se que outrem que o marido conste, no registro, como pai. O registro l est e tem de ser retificado. Quando algum registro no corresponde verdade, sequncia dos fatos, a ao prpria para se apagar a discordncia entre o que se publicou e o que se deu nos fatos, a via, que se tem, a da ao de retificao (Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, arts.. 109-113). No h pensar-se em nulidade do registro. Ou a pessoa que fez a declarao de nascimento foi a me, parente prximo do pai ou da me, o administrador do hospital, ou o mdico, ou parteira, que assistira ao parto, ou pessoa encarregada da guarda do menor, ou foi pessoa estranha. No importa. Ou houve engano, ou erro, ou troca de nomes, ou se atribuiu mulher casada descendncia ilegtima. O registro , ento, retificvel, para que coincida com a verdade, ou com a presuno do art. 338. Fala-se de nulidade do registro; mas o termo imprprio. O que h inexatido. Quem seja legitimado retificao cabe pedi-la. So legitimados, ativamente, o marido da me da pessoa registrada como filho de outrem, a me, o filho e a prpria pessoa que declarou, erradamente, o nome da pessoa dada como pai. O mesmo raciocinio h de ser feito respeito aos registros em que se deu por me quem no no . No se pode atribuir a outrem que ao marido da me da pessoa o ser pai, sem que haja sentena que afaste essa presuno (cf. 7 Cmara do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 3 de setembro de 1948, RF 130/436; 6 Cmara, 30 de junho de 1947, OD 59/165: Tendo o marido falecido em 1944, sem haver iniciado a ao, so os autores apelantes, irremediavelmente, e para todos os efeitos, seus filhos, filhos legtimos. No se pode cogitar nesta ao, como se pretende, de adulterinidade, mas apenas de filiao. Se no houve ao negatria da paternidade, privativa do marido, a filiao legtima dos autores h de predominar.). Surge o problema da cognio da questo sobre registro inexato, incidenter: a) argumentam alguns juizes que h nulidade do registro, conceito inadequado, e dai tiram que nenhum efeito produz (o fundamento para a nulidade seria a ilicitude, e.g., Cmara do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 30 de junho de 1947); mas 14 trata-se de registro inexato, e h de ser pedida a retificao no juzo competente, se o no o prprio juzo a que se levou a questo. A declarao da inexatido, fora do juzo da impugnao da filiao na constncia do casamento, ou do registro, contra os princpios de competncia. Alis, se h competncia, sem ser no juzo do registro, h de haver o elemento manda-mental da sentena para que o registro se corrija. Resta o problema do marido ausente ou notoriamente no-pai, porm que no quer impugnar a paternidade, ou, em vida, no quis. No h negar-se o direito do filho a impugnar a paternidade Th. Kipp e Madin Wolff, Lehrbuch, IV, II, 75, nota 19). Trata-se de legitimao ativa por direito prprio, e no por transmisso hereditria.

953. Impugnao direta da filiao havida na constncia do casamento 1. Contagem. de sumo interesse atentar-se na contagem dos prazos, desprezando-se o dia a quo e computandose o dia ad quem. Assim, dizemos, por vezes: trezentos dias aps a dissoluo da sociedade conjugal, ou cento e oitenta dias aps a celebrao, ou, ainda, trezentos dias anteriores ao nascimento cento e oitenta dias anteriores ao nascimento; tais expresses equivalem perfeitamente s seguintes: trezentos e um dias contados da dissoluo da sociedade conjugal, cento e oitenta e um dias a contar da celebrao, trezentos e um dias contados da dissoluo da sociedade conjugal, cento e oitenta e um dias da celebrao, trezentos e um dias, que se bntam, retrocedendo, da data do nascimento do filho. Em todas essas expresses est atendida a regra de que se computam os prazos excluindo-se o dia do comeo (dies a quo), e incluindo-se o do vencimento (dies ad quem). As relaes sexuais poderiam ter sido no dia da morte, ou no dia em que por separao judicial, ou divlrcio, ou decretao da nulidade, ou anulao do casamento se dissolveu a sociedade conjugal. Dai falar-se de trezentos dias aps, considerada sem pedinncia a regra Dies a quo non computatio in termino, exatamente porque, na tcnica legislativa, j se atendeu mesma ratio que serviu de fundamento regra Dies a quo (art. 125: Salvo disposio em contrrio, computam-se os prazos, excluindo o dia do comeo, e incluindo o do vencimento.). As relaes sexuais poderiam ter sido no dia da celebrao do casamento, ou da dissoluo da sociedade conjugal. Da falar-se de cento e oitenta dias aps (= cento e oitenta e um dias contados do dia, isto , includo, da celebrao do casamento). Os inconvenientes que tm as regras juridicas de mximo e de mnimo so inevitveis, porque resultam de probabilidades resultantes do mundo ftico. 2. Prazo. Os prazos contam-se do dia em que se presume ter havido no mnimo ou no mximo a concepo. Dies a quo , portanto, para a presuno da concepo na constncia da sociedade conjugal, o da celebrao do casamento, ou o da dissoluo da sociedade conjugal, qualquer que seja. O filho que nascer no 180~ dia depois de estabelecida a convivncia conjugal, presume-se nela concebido; e assim por diante, at que se comece a contar novo prazo (trezentos dias), a partir do dia seguinte ao da dissoluo da sociedade conjugal.

s.

3. Natureza das regras. Tais regras no so, todavia, absolutas; importam presuno, que se cria no interesse dos filhos e dos pais; mas das presunes no-absolutas cederem ao que provadamente se tem por anormal. Tambm os Romanos s presumiam concebidos durante o matrimnio os que nascessem entre o comeo do stimo ms aps a celebrao e o fim do dcimo ms aps a dissoluo do casamento: aut septimo ata pleno decimo; porm Aulo Glio informa que o Imperador Adriano fizera legtimo um filho nascido onze meses aps a morte do marido de uma Jemina bonis atque honestis moribus, non ambigua pudicitia, e, segundo Plnio, cedo Pretor admitiu como sucessvel filho nascido aps treze meses de gestao. Assim, a presuno legal do art. 338 sofre duas excees: a) Em relao aos que se presumem concebidos na constncia da sociedade conjugal, quando se pode provar a concepo fora dela, assunto que mais adiante versaremos; 14 Em relao aos que se presumem havidos fora da relao do casamento, se ficar provada a anormalidade da gestao (mais de trezentos dias de vida intrauterina). ou a prematuridade feliz do parto (vida do nascido, antes de cento e oitenta dias de gestao). Na ao que se proponha para se obter a sentena declarativa da existncia da relao de filiao e, pois, da filiao havida da relao do casamento, a prova tem de versar sobre fatos que afastem a presuno de filiao no havida da constncia do casamento, pela fora probante de que o filho foi gerado depois das npcias e antes de se dissolver o casamento. Pode parecer que a ao constitutiva, pelo elemento de constituio que a relao de matrimonialidade do casamento implica, porm o elemento declarativo preponderante e a eficcia da sentena a de coisa julgada material; o registro, sim, d o elemento constitutivo, eficaz erga omnes, mas evidentemente efeito anexo da sentena declarativa. Se o advogado concebeu a ao como constitutiva, no importa; h o princpio, estudado em nossos Comentrios do Cdigo de Processo Civil, de que a ao constitutiva pode, de regra, ser admitida como ao declarativa, sem prejuzo do pedido de elemento constitutivo. O que era pedido de fora da sentena se faz pedido de efeito e o pedido de prejudicial (declarativa) se converte, dentro dos princpios, em pedido de fora da sentena. A ao de impugnao h de ser exercida em rito ordinrio. No pode ser incidente de outra ao. Assim, na esteira do que escrevemos no Tratado de Direito de Famlia, a 6 Cmara do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 5 de abril de 1946 (RT 170/728), decidiu: Legitimos os filhos, isto , filhos do marido, nos casos estritamente previstos no art. 340, 1 e II, do Cdigo Civil, pode o mesmo marido ou seu herdeiro contestar-lhes a legitimidade, em ao prpria, nos termos expressos nos arts.. 344 e 345, no bastando a confisso materna jara excluir a paternidade legtima, ainda que corroborada pela do marido e do terceiro que se declara pai. E necessrio ao prpria negatria da paternidade legitima, ao em que so rus a mulher e os filhos cuja paternidade negada. Para melhor esclarecer-se a praesumptio iuris, tracemos esquema em que se computem, em ordem natural, os dois prazos. (Fig. 5). 4. Presuno. Por onde se v que o filho nascido no 179 dia aps o casamento no se presume concebido na constncia do casamento, salvo se o pretendido pai sabia da gravidez, quando se casou, ou se, ao assinar o termo de nascimento, no impugnou a paternidade. Tambm no se presume concebido na constncia do casamento, o que nasce aps o 3OO dia posterior ao da dissoluo da sociedade conjugal. 5. Maternidade. A maternidade manifesta-se por sinais fsicos inequvocos: a prenhez e o parto. Da a mxima: Mater sem per certa est. A paternidade , por sua natureza, oculta e incerta. No havendo indcios, nem sendo fcil ao homem, como no no , apurar de que pai procede o filho, a sociedade recorre presuno. A paternidade tem, na constncia da sociedade conjugal e dentro de prazos legais, presuno iuris tantum, limitada, o que evita a sua incerteza, para que no fosse sempre insegura a filiao paterna. Alvaro Valasco (Opera Omnia, II, 88), dizia: ... quod Iicet filiationis probatio in iure non modo diflicilis, sed pene impossibilis reputetur.. Est enim procreatio Jiliorum, adeo secretum, et arcanum ipsius naturae, ut a nerrine ita certo sensu possit percipi, quod queat certo firmare: Unde Iex provide recurrit ad coniecturas, et praesurnptiones, ex quibus probatio fieret, ne incertus semper Juisset filiorum status, ambiquaque quoad matrem quovis terapore soboles foret. Por isso mesmo, em princpio, a regra Pater is est quem nuptiae demonstrant no , de ordinrio, suscetvel de prova em contrrio. Assim o exigem a honra, a ordem social e a dignidade mesma do casamento. Diz o art. 340: A legitimidade do filho concebido na constncia do casamento, ou presumido tal (arts.. 337 e 338), s se pode contestar, provando-se: 1 - Que o marido se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher nos primeiros cento e vinte e um dias, ou mais, dos trezentos que houverem precedido ao nascimento do filho. II - Que a esse tempo estavam os cnjuges legalmente separados.

s.

6. Paternidade. Uma vez que a paternidade se funda na coabitao, a prova que elida a presuno dessa elide a daquela. O Cdigo Civil admite que se destrua essa presuno e, ipso facto, aquela, provando-se: a) que o marido se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher nos primeiros cento e vinte e um dias ou mais, dos trezentos que houverem precedido ao nascimento do filho; b) que a esse tempo estavam os cnjuges legalmente separados. Em qualquer dos dois casos acima, licito impugnar-se a concepo do filho, na constncia do casamento, e no basta a confisso materna para excluir a paternidade que o direito anterior a 1988 qualificava legitima, porque seria dar mulher ao por sua natureza privativa do marido. L-se no art. 343: No basta o adultrio da mulher, com quem o marido vivia sob o mesmo teto, para ilidir a presuno legal de legitimidade da prole (Elidir o que se queria dizer) Portanto, se a mulher no vivia com o marido, a prova do adultrio suficiente. Ainda assim, preciso provar-se que o marido no teve relaes com a mulher, ou no as podia ter, ao tempo da concepo. Ainda no caso de viverem separados os cnjuges, salvo se judicialmente o adultrio s por si no faz prova que apague a presuno legal de concepo na constncia da sociedade conjugal. Quum possit mater adultera esse, et irnpubes maritum matrem habuisse. H duas atitudes doutrinrias: a) a dos que, se a mulher vivia sob o mesmo teto, no admitem que se alegue e prove o adultrio para se elidir a presuno (4 Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, 28 de janeiro de 1943, RT 142/559: A ao de contestao de paternidade tem por fundamento legal o art. 340 do Cdigo Civil que, por exceo, permite ao marido impugnar a presuno de legitimidade da filiao, estatuda pela lei em favor da estabilidade da famlia e da sociedade. Encontra-se no art. 340 do Cdigo Civil, como exigncia absoluta, para justificao da exceo, a necessidade da prova da impossibilidade fsica da coabitao entre marido e mulher nos primeiros 121 dias, ou mais, dos 300 que houverem precedido ao nascimento do filho (n 1) ou de que a esse tempo estavam os cnjuges legalmente separados, na hiptese do n II. O valor da presuno da legitimidade dos filhos de casais legitimamente unidos pelo casamento, instituda mais em beneficio da prpria instituio da famlia, que dos mesmos filhos, to grande, que a lei a protege com cautelas especiais e s admite as taxativas excees. No presente processo, a questo suscitada no agravo no auto do processo versa sobre o saber se, sendo o marido interdito, podia a ao negatria da paternidade legitima ser promovida pelo seu representante legal. O despacho saneador, em poucas linhas, resolveu essa questo de alta magnitude no sentido afirmativo. Entretanto, dados os termos do art. 344 do Cdigo Civil, a sua reforma impe-se. A razo de ser da regra consubstanciada no citado dispositivo atua em funo do art. 337 do aludido Cdigo, que reputa legtimos os filhos concebidos na constncia do casamento, ainda que anulado, ou mesmo nulo, se se contraiu de boa-f; 5 Cmara do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 5 de janeiro de 1945, 155/296); b) a dos que lem o art. 343 como regra jurdica de limitao do valor da prova do adultrio da me para provar no ser do marido o filho (= o filho da adltera pode ser filho do marido). A ltima opinio que a verdadeira. O Cdigo Civil, no art. 343, disse, apenas, que no basta, o que se haveria de entender, ainda que no existisse o art. 343. O mesmo raciocnio h de ser feito a respeito do art. 346. 7. Cdigo Civil, art. 339. L-se no art. 339: A legitimidade do filho nascido antes de decorridos os cento e oitenta dias de que trata o n 1 do artigo antecedente, no pode, entretanto, ser contestada: 1 - Se o marido, antes de casar, tinha cincia da gravidez da mulher. II - Se assistiu, pessoaln)ente, ou por procurador, a lavrar-se o termo de nascimento dn filho, sem contestar a paternidade. A filiao do nascido na constncia da sociedade conjugal, mas antes de decorridos os cento e oitenta dias, no pode ser impugnada: a) Se o marido, antes de casar, tinha cincia da gravidez da mulher, porque h, da parte do marido, reconhecimento tcito da sua paternidade. O homem no se casa, de ordinrio, com mulher pejada, se no tem a convico de ser o pai do filho dela. Lex statuit de eo quod plerum que fit. Se algum procede contrariamente, diz-se, no tem honra, e a lei no permite que o venha confessar tardiamente justia: Nemo auditur propriam turpitudinem aliegans. No esse fundamento da inalegabilidade da torpeza que se h de revelar regra jurdica do art. 339, 1: apenas se consideraram o silncio e a inatividade do marido como pr-excludentes do nascimento da ao de impugnao, donde no se poder considerar imoral quem, a favor do ser em gestao, assume atitude de extrema generosidade (e.g., noivo que prefere ocultar ter sido estuprada a noiva; noivo que prefere dar nome ao filho da noiva que rompera com o noivado com outrem). O art. 339, 1, no exclui a atitude de quem, sabendo da gravidez, se casa com a mulher prenhe, dizendo, no termo do casamento, de acordo com a comunicao da mulher, que o filho no seu. Ai, excluido o reconhecimento tcito, excluida est a presuno legal. Em todo o caso, tem ele a ao qe teria quanto aos filhos posteriores para contestar a concepo na constncia da sociedade conjugal, se ignorava a prenhez ou que no era seu filho. b) Se o marido assistiu, pessoalmente, ou por procurador, a lavrar-se o termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade. Ainda aqui, a lei v, na conduta do marido, reconhecimento implcito; pouco importa que exera o papel de comunicante ou de testemunha. Mas preciso que o ato de registro no contenha qualquer protesto nem reserva quanto ao exerccio da ao de contestao dessa filiao. Pode acontecer que ele comparea para comunicar o nascimento da criana por simples obedincia lei, e que, exprimindo o motivo, se
s.

reserve o direito de impugnar, em tempo, a paternidade, e nesse caso no se pode ver, na sua conduta, renncia. A renncia, uma vez que pode estar implcita, como nos dois casos do art. 339, pode igualmente ser explcita. No pensamos, todavia, que quaisquer circunstncias ordinrias possam servir para delas se induzir a renncia implcita do marido: o art. 339 limitativo. A renncia explcita, qualquer que seja o instrumento, vlida; mas a renncia implcita s naquelas duas espcies se pode admitir. 8. Cdigo Civil, art. 341, Estatui o art. 341: No valer o motivo do artigo antecedente, n II, se os cnjuges houverem convivido algum dia sob o teto conjugal. Assim, em se alegando a separao legal, falha a prova se os cnjuges houverem convivido algum dia depois da separao. Aqui, para os efeitos processuais, devemos frisar a quem compete o nus da prova. Quando os cnjuges, sem ter havido separao judicial, esto de fato se-parados, a separao no destri a presuno iuris, limitada, ou mista, de haver o filho sido concebido na constncia do casamento: a impossibilidade do concbito, ou o obstculo, ou a impotncia generandi, deve ser provada pelo marido, que quem alega. Se estavam separados judicialmente ao tempo da concepo, no tem o marido, se impugna a paternidade, de provar a sua inaptido cpula ou gerao, nem o no ter convivido com a mulher depois da separao judicial. Tem apenas de impugnar essa convivncia, se a afirmarem os representantes do filho ou da me. O nus da prova, em tal caso, compete me, ou ao curador especial, e no a ele, porque no existe, na espcie, a presuno legal de concepo na constncia do casamento. Cabe privativamente ao marido o direito de impugnar a concepo, na constncia da sociedade conjugal, dos filhos nascidos de sua mulher; mas, uma vez iniciada a ao, passa aos herdeiros do marido. (Compreendem-se apenas os filhos cuja paternidade se lhe atribua, pois que seria abtrdo impugnar a paternidade de filhos que pertencem a leito anterior da mulher etc. A pretenso desses pode o marido, em exceo, qualquer que seja o tempo, opor as suas provas e razes.) Essa ao preclui em dois meses, contados do nascimento, se era presente o marido (art. 178, 39), e em trs meses, se estava ausente, ou saiu ,lhe ocultaram o nascimento, contado o prazo do dia de sua volta casa conjugal, no primeiro caso, e da data da cincia, no segundo (art. 178, 49, 1). Uma vez que se trata de precluso, se o marido introduz a demanda, nenhuma prescrio sobrevm. Veja Tomo VI, 668, 669 e 706, 3. O art. 344 diz que cabe privativamente ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher; no art. 345 acrescenta-se que, iniciada pelo marido, passa aos herdeiros do marido. Pergunta-se: se o filho ainda no nasceu, ao morrer o marido, torna-se inimpugnvel tal caracterizao da filiao? Seria absurdo. Se o marido faleceu sem ter proposto a ao de impugnao, por estar ausente, e insciens, no seria admissivel que se negasse aos herdeiros a ao; a fortiori, se o filho nasceu aps o falecimento: no se poderia exigir do marido que propusesse a ao antes de existir ao. Se o marido absolutamente incapaz, representa-o, na impugnao, o curador; mas o prazo preclusivo no corre contra o louco (art. 59, II), ou o surdo-mudo que no pode exprimir a vontade (art. 59, 111), porque no podem conhecer do fato e impugnar. No se invoque, porm, o art. 169, que s se refere prescrio. Tornando-se capaz, corre o prazo do art. 178, 3, ou o do art. 178, 49, [, conforme a espcie. A sentena nessa ao de impugnao, proposta pelo curador do louco ou do surdo-mudo que no pode exprimir a vontade, tem eficcia pr e contra o incapaz (G. Planck, Kommentar, IV, 432). Durante a incapacidade, no corre o prazo preclusivo, de modo que, se ela sobrevm antes de esgotado o prazo, tem ele o resto do prazo (W. von Blume, Das Familienrecht, II, 448; Th. Engelmann, J. von Staudingers Kommentar, IV, 2, 787). O curador do ausente no pode impugnar, pelo marido julgado ausente (art. 59, IV; O. Warneyer, Kommentar, II, 747). Para a impugnao, o relativamente incapaz plenamente capaz; no precisa de assistncia. A participao do nascimento pelo marido no renncia ao de impugnao. -o a assinatura do termo de nascimento pessoalmente, ou por procurador com poderes especiais, sem impugnao no momento (art. 339, II). A ao de impugnao dirige-se contra o filho ou contra os herdeiros dele. Os herdeiros continuam na demanda, se morre o reu. No direito brasileiro, a desistncia da ao no elimina a eficcia da impugnao. Para que isso se desse, seria preciso que existisse no sistema jurdico regra jurdica como a do anterior 1.596, 22 alnea, do Cdigo Civil alemo, e no na h. A respeito, veja-se o Tomo VI, 681, 6. A sentena, na ao, eficaz pr e contra todos; a averbao apenas firma a presuno do conhecimento por todos. Uma

s.

das Consequncias da sentena favorvel ao autor passar o ru a ter o nome da me, a quem cabem os deveres oriundos do parentesco. A sentena constitutiva negativa, no tocante filiao havida na constncia do casamento (efeito), que deixa, ex tunc, de ser, tal como o a ao de anulao do casamento (K. Hellwig, Anspruch und Klagrecht, 464 s., Wesen und subjektive Beqrenzung der Rechtskraft, 65 e 451 s., Lehrbuch, 1, 238 s., Spstem, 1, 105, 1, 3; R Langheineken, Urteilsanspruch, 276; G. Kuttner, Urteilswirkungen ausserhalb des Ziuilprozess, 27, nota 3; sem razo: W. Kisch, Beitrge zur Urteilslehre, 96 s. e 106; G. Planck, Rommentar, IV, 425; Th. Kipp, Lehrbuch, II, 2, 292, nota 29). 9. Marido ausente. Se o marido se acha ausente h mais de trezentos dias, a mulher pode prestar declaraes no registro, ocultando o nome do pai. Essa deciso foi a que acertadamente tomou a 4 Cmara da Corte de Apelao do Distrito Federal, em 1939, diante de pedido de registro de filho, feito por me cujo marido havia anos no aparecia. A 8 Cmara do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 29 de janeiro de 1947 (RF 113/121), acentuou: A presuno legal de serem legtimos os filhos concebidos na constncia do casamento firma-se na presuno da convivncia dos cnjuges. Logo, ao menos para o efeito da legitimidade dos filhos da mulher casada, na constncia do casamento sem convivncia dos cnjuges, inadmissivel. J antes, a 18 de dezembro de 1946 (AJ 81/382), tinha ido longe na interpretao do Cdigo Civil: O preceito do art. 337 de serem legtimos os filhos concebidos na constncia do casamento, firma-se na pressuposio da convivncia dos cnjuges, isto , de viverem eles em comum. Tanto que, no artigo seguinte, o estabelecimento dessa convivncia posto como termo inicial do perodo dentro da qual presumida a constncia do casamento. Logo, constncia de casamento sem convivncia dos cnjuges, ao menos para esse efeito, da legitimao, dos filhos da mulher casada, conceito que no se pode admitir. Se a apelante e seu marido se declaram separados de fato desde 17 de abril de 1932 (fixaram at o dia exato), desde ento cessou a convivncia dos cnjuges. Como, pois, admitir que as menores, nascidas em 1934 e 1941, o hajam sido na constncia do casamento? Se, em caso de ausncia do marido, a alega e prova esse, com inteira satisfao dos pressupostos legais, ainda pode a mulher ou o filho alegar e provar (objeo, no exceo!) que houve fecundao artificial (= distncia) com esperma do marido. 10. Impossibilidade fsica. A impossibilidade fsica pode derivar: a) de estarem separados os cnjuges e impossibilitados de coabitar, quer pela grande distncia, quer por simples resoluo, ou fatos, cuja prova evidencie aquela impossibilidade; b) de acidente pessoal ocorrido ao marido, que torne impossvel da parte dele a coabitao. Do inciso a) so exemplos: a mulher residente no Brasil e o marido em Londres, Paris, Montevidu etc.; ambos residentes no Brasil, em cidades diferentes, uma vez que se prova no se terem encontrado (Pacifici-Mazzoni, Istituzioni di Di ritto Civile Italiano, VII, 252: ... cosi, per esempio, Ia dstanza che separa Roma da Cagliari non ai certo sufjiciente per s stesso ad escludere quelia riunione; ma questa non meno certamente rimarr esclusa dalia circostanza, che i coniugi non hanno mai abbandonato le rispettive dimore o residenze, nel perodo durante ii quale pu avere avuto luogo ii concepimento); o encarceramento de qualquer dos cnjuges etc. Do inciso b) so exemplos: molstia externa ou interna, que no permita a coabitao e a ejaculao~ a impotncia generandi, devidamente provada. 11. Concepo. Para que a impossibilidade fsica seja suficiente contestao da filiao havida da relao do casamento, mister que tenha existido durante todo o periodo em que, segundo a presuno da lei, pode ser concebido o filho. O parto perfeito s se efetua depois de cento e oitenta dias da concepo e dentro de trezentos dias, donde se segue que o prazo legal da concepo o de cento e uinte dias, os primeiros dos trezentos dias que se reputam o perodo mximo para a concepo do filho. 12. Prova. O marido tem, portanto, de provar a impossibilidade de coabitao, no s durante os primeiros cento e vinte dias dos trezentos, que se contam, retrocedendo, da data do nascimento do filho, cuja concepo na constncia do casamento impugna, como tambm durante o dia anterior aos cento e vinte, pois que, por ser dia a quo, deixou de ser computado na formao dos trezentos. O nmero cento e vinte achado do seguinte modo: por ser o prazo mnimo cento e oitenta dias, basta provar-se que at ao primeiro deles no coabitou o marido com a mulher; mas, por existir prazo mximo, fixado em trezentos dias (isto , cento e vinte anteriores ao centsimo octogsimo dia), seguese que s preciso provar-se a impossibilidade fisica desde o primeiro dia dos cento e oitenta e um at cento e vinte anteriores, que representam excesso de trezentos sobre cento e oitenta e um.

s.

13. Separado e acidente. A separao e o acidente podem concorrer um com o outro para completar o periodo de cento e vinte e um dias durante os quais se poderia dar a coabitao e conseqUente concepo do filha Assim, se o marido esteve ausente cem dias, e na viagem de regresso, por molstia, ferimento, ou o que quer que o inabilitasse coabitao, volta companhia da mulher, permanecendo, ininterruptamente, outros cinqrUenta dias de completa inaptido generandi, podem somar-se os dois lapsos de tempo (cem mais cinqUenta), que perfaro cento e cinqdenta dias, isto , mais do que os cento e vinte~e um dias (a contar do 300~ dia anterior ao nascimento), prazo de concepo que a lei implicitamente criou para a espcie. 14. Impotncia. Tambm o tempo do acidente pode juntar-se ao da separao lega] e perfazes assim, o tempo exigido. S em sendo absoluta a impotncia, vale a sua alegao contra a legitimidade do filho, estatui o art. 342. J agora a palavra impotncia no empregada no sentido de impossibilidade instrumental, de inaptido para o coito (impotentia coeundi), mas na acepo de impotncia de gerar (impoten tia generand O. A prova dessa ltima mais delicada e mais grave: s se deve aceitar quando se evidencie que a pessoa est absolutamente impossibilitada de ejacular ou que o liquido expulso por ela incapaz de fecundar. A impotncia instrumental no basta; porque o simpIes atrito de membro inerctil ou diminutissimo (infantilismo absoluto) pode bastar expulso do esperma, que escorrer at s vesculas seminais. Em virtude da lei, o dever de coabitao cessa entre os cnjuges quando se dissolve a sociedade conjugal, e em Consequncia pode o marido deduzir a impugnao quanto aos filhos nascidos fora dos trezentos dias aps a dissoluo.

954. Impugnao indireta da filiao havida na relao do casamento 1. Cdigo Civil, art. .344. L-se no art. 344: Cabe privativamente ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher (art. 178, 3). E acrescenta o art. 345: A ao de que trata o artigo antecedente, uma vez iniciada, passa aos herdeiros do marido. Alm dos casos em que o marido pode apresentar diretamente essa impugnao, permitido a ele, ou seus herdeiros, ou outrem, elidi-la pela prova da inexistncia da filiao, ou da inexistncia ou nulidade do casamento, ou da inexistncia da presuno de concepo dos filhos na constncia do casamento. 2. Impugnao. Assim pode ser feita, indiretamente, essa impugnao: 1 - Em relao a ambos os pais: a) por no ter havido matrimnio entre eles; b) por ser nulo o casamento. II - Em relao me: a) pela prova de parto suposto; b) pela negao da identidade da pessoa que se diz filho. III - Em relao ao pai: por estar modo no prazo para a concepo. Inexistente, ou nulo, o casamento, no h aludir a filhos havidos na constncia de sociedade conjugal. No caso de casamento nulo por incompetncia do juiz, tem de atender-se ao art. 208. No caso de suppositio partus, a me finge dar luz, iludindo o marido, ou, com a cumplicidade desse, para iludir terceiros. Por isso que a impugnao da filiao, quanto a ter-se dado na relao do casamento, em certos casos, como os anteriores, no concerne presuno Pater is est quem nuptiae demonstrant, e sim apenas a filhos no-nascidos ex nuptiis, seria descabido atender-se ao art. 344, que d ao marido, privativamen te, o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher. Os casos acima enumerados (1, 11 e III) no foram previstos pelo Cdigo Civil no art. 340, porque tal regra somente trata do filho concebido na constncia do casamento, ou presumido tal. A Lafaiete Rodrigues Pereira no escaparam eles e, desde a 1 edio, os ajustamos aos textos novos. Se o filho no se acha numa das duas espcies do art. 338, qualquer pessoa, que interesse tenha, inclusive o prprio filho (Th. Kipp. Lehrbuch, II, 2, 289, nota 19; O. Warneyer, Kommentar, II, 745), pode propor a ao, que, ento, declarativa. No se diz, na sentena favorvel, havia, mas era sem base, nos fatos e na lei, a eficcia de filiao havida da relao do casamento~ diz-se no houve eficcia de filiao havida da relao do casamento. O interesse pode ser s moral; o filho concebido fora da sociedade conjugal que a me fez passar por concebido em sua constncia pode ter interesse em que se declare aquele estado, que na sistemtica anterior se dizia de ilegitimida de, se, por exemplo, com isso se torriria legitimado pelo casamento posterior da me e terceiro (G. Planck, Kommentar, IV, 430; Th. Engelmann, i. ti. Staudingers Kommentar, IV, 2, 782; O. Warneyen Kommentar, 11, 745; sem razo; H. Dernburg. Das Brgerliche Recht, IV, 244, nota 9).
s.

3. Ao. A ao cabe, podanto, a todos aqueles a quem aproveita o julgamento da inexistncia de filiao havida na constncia da sociedade conjugal: 1 - Pela no-existncia de casamento, uma vez que tal filiao seria impossvel, nem existe, tampouco, a figura jurdica do marido, embora possa existir a figura real do pai. II - Pela nulidade do casamento, porque a sua sentenciao pode ser pedido de qualquer interessado (ari. 208, pargrafo nico, 1), e, considerando-se nulo o matrimnio, firmado fica ter-se o filho havido fora da relao do casamento. III - Pela prova do pado suposto, porque o art. 344 confere ao marido, privativamente, apenas o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher, e o que se quer provar o no-nascimento desses filhos ou desse filho, a suppositio partus, que os Cdigos Penais inseriram entre os crimes contra o estado civil. IV - Pela no-identidade da pessoa que se diz filho, uma vez que se trata igualmente de indivduo no-nascido da mulher, o que tambm constitui crime. V - Por estar morto, ao tempo da concepo, o que se considera pai. Trata-se de delito especial, ofensa ao estado civil, e a mulher, que d como filho de seu marido criana que, ao ser concebida, j aquele tinha falecido, pode muito bem ser incriminada, de acordo com as leis penais, de simular o estado de casamento para prejudicar direitos de algum ou de famlia. VI) Pela ausncia ininterrupta do pai, dentro do tempo em que se poderia dar a concepo. 4. Ao prejudicial. Tais aes podem tambm ser propostas em carter prejudicial. Ao contrrio da ao do marido (privativa) para contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher, ao que preclui, como vimos, em breve prazo, essas so imprescritiveis, embora prescrevam, passado o prazo legal, as pretenses hereditrias, que delas dependerem.

955. Contra quem se exerce a ao de impugnao 1. Princpios gera is. O Cdigo Civil no estatuiu quanto a esse ponto. Mas alguns princpios gerais, coerentes com o sistema da lei civil, claramente patenteiam o direito. 2. Lei Diffamari. No mais se trata da antiga ao da Lei diffamari, pela qual o difamado em seu estado civil pedia que se assinasse prazo ao difamante para provar a difamao, ou, no caso de no no fazer, ser condenado a perptuo silncio. Era o meio de obrigar o difamante a intentar ao contra sua vontade, como frisava Correia Teles (Doutrina das Aes, 6 ed., 19). Tais palavras no tm hoje a mesma fora de aplicao. Na ao da Lei diflamari, o pai mandava citar o filho, ou quem o representasse, com o fim de provocar a ao de filiao legitima, o que se tornava exceo regra geral de que ningum pode ser obrigado a intentar aes que lhe competem: Invitus agere, vel accusare nemo cogatur. Por isso mesmo que a ao da Lei diffamari no era propriamente ao, o nus da prova no incumbia ao autor da primeira, ao difamado, e sim ao difamante, que assim desempenhava o papel mesmo de autor na ao principal e suscitada. 3. Ao negatria. Na ao negatria de filiao havida da relao do casamento, quer envolva quer no envolva a contestao de paternidade, requer-se, hoje, a citao do filho ou de quem o represente, para a propositura da ao negatria, sendo o legitimado ativo admitido a provar o ?iue alega. A diferena , portanto, essencial: na ao da Lei dilfamari, obrigava-se o difamante a vir a juzo e ento se lhe impunha, atendendo-se s suas afirmaes difamatrias, a regra geral Onus probandi incumbit ei qui dicit, non qui negat. Na atual ao negatria dessa filiao, como em qualquer ao negatria de paternidadejou maternidade, por isso que no lhe assiste mais o carter difamatrio, o legitimado ativo fica com o nus pertinente prova do que alega, ainda que negue tal filiao em excees a qualquer ao pela qual o pretendido filho reclame direito de tal estado. O fato de negar o pai que seja havido da relao do casamento o filho no o exime do nus da prova, pois que, na regra Onus probandi incumbit ei qui dicit, non qui negat, dicit deve ser traduzido por prope e negat por impugna. Sempre que o autor ou ru prope a existncia ou inexistncia de situao jurdica, a ele incumbe a prova, e dai caber ao ru, nas excees, o onus probandi, pois nelas h sempre a afirmao ou propositura de questo independente das que o autor levantou na petio da causa. 4. Legitimao passiva. A ao exerce-se, portanto: a) Contra o filho, ou quem no represente. b) Contra pessoas interessadas na filiao havida da relao do casamento. Tal ao preclui em dois meses, contados do nascimento, se era presente o pai (art. 178, 3), em trs meses, se estava ausente, ou se lhe ocultaram o nascimento, contado o prazo do dia de sua volta casa conjugal, no primeiro caso, e da data do conhecimento do fato, no segundo (art. 178, 4 O. Assim, se o pretendido pai nunca teve conhecimento de tal parto de sua mulher, ou, pelo menos, da existncia de
s.

tal filho, pode a todo tempo contestar tal estado filial, provando a sua ignorncia, se o legitimado passivo opuser, em defesa, o ter precludo o direito. O simples fato de saber do parto no basta para comear a correr o prazo; preciso que o pretendido pai tenha notcia do nascimento de tal filho. Assim, se ele sabia que sua mulher dera luz uma setemesinha, que morreu em seguida, no pode principiar a correr o prazo de dois meses, se presente, ou trs, se ausente, ou iludido, em favor de qualquer outro, que se diga filho, pois que no se lhe poderia levar em conta de reconhecimento tcito de um filho o conhecimento ou notcia de nascimento que no se referia ao que se diz concebido na constncia do casamento. O conhecimento, em tal espcie, essencial-mente indivisivel: o fato do nascimento e a identidade do que se pretende filho concebido na constncia do casamento so elementos absolutos do conhecimento do pai, para o efeito de comear a correr o prazo preclusivo. (Pode dar-se, por se tratar de prazo preclusivo, que o juiz mesmo d por preclusa a ao. Para se prevenir tal eventualidade, prudente que na petio j se exponha e articule, claramente, que no houve conhecimento, at data certa, da suposio do parto ou de outro truque. Alis, o truque pode no ter sido da me, e sim de terceiro.) 5. Filho maior. Se o filho j maior, defende-se por si mesmo. Se menor, o que si ser mais vulgar, para ele pode ser necessrio nomear-se curador especial; pois que ao pai, impugnando-lhe a concepo na constncia da relao do casamento, suscitou coliso (Cdigo de 1973, art. 9 1, 2 parte). Se interdito, defendeo o seu curador. O Cdigo Civil francs, art. 317, expresso, quando diz que a ao ser dirige, en prsence de la mre contre un administrateur ad hoc, dsign lenfant. A nomeao de curador deve competir me, ao av materno, ou ao juiz. Excluimos o pai, parte interessada, e pelo mesmo motivo o av paterno. No mais, mantemos a ordem da nomeao de tutela ordinria. Se a me tem o ptrio poder, a ela cabe a defesa; salvo se, por fraude ou qualquer outro intuito, prefere o estado da concepo do filho fora da constncia do casamento.

956. Prova da filiao na constncia do casamento 1. Cdigo Civil, art. 347. O Cdigo Civil dizia, no art. 347, antes de sua revogao pela Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, art. 10: A filiao legitima prova-se pela certido do termo do nascimento, inscrito no registro civil. Mal redigido e inverdico. Tal certido tambm provava, quando admissvel tal discrime, a filiao natural, adulterina, e qualquer outra. Para que a certido prove a filiao havida da relao do casamento, era e necessrio que concorram outros elementos sem os quais seria impossvel. 2. Regras especiais. 1 - A prova da filiao havida da relao do casamento pressupe a dos fatos seguintes: a) o casamento vlido, putativo, ou anulvel. Ad probandam legitimitatem necessario est recurrendum ad matrimonium (Antnio de Sousa de Macedo, Decisiones, 66); b) o nascimento da criana no prazo legal; c) sua filiao materna e paterna. Em lugares oportunos, j tratamos da prova do matrimnio e do nascimento no prazo legal, que, assim como a filiao, se prova pela certido do termo do nascimento, registrado no Registro Civil de Pessoas Naturais (Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, arts.. 29, 1, 50-66). II - Na falta ou defeito do termo de nascimento, podem-se provar a filiao e o nascimento, por qualquer um dos modos admissveis em direito: a) quando h comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; b) quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos. o que se l no art. 349: Na falta, ou defeito do termo de nascimento, poder provar-se a filiao legtima, por qualquer modo admissvel em direito: 1 - Quando houver comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente. 11 Quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos. A regra jurdica tambm incide quanto ao estado da filiao resultante do subsequente casamento dos pais (art. 352). Acertadamente, a 1 Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 8 de novembro de 1943 (RT 151/588), decidiu: A filiao legitima pode ser provada, nos casos do art. 349 do Cdigo Civil, em ao de anulao de doao por ofensa legitima sucessria. O art. 349 do Cdigo Civil dispe que na falta ou defeito do termo de nascimento poder provar-se a filiao legtima por qualquer modo admissvel em direito: 1 - quando houver comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunes resultantes de fatos j certos. Os autores, em geral, dizem que este dispositivo se aplica quando no se fez o registro, quando ele defeituoso, ou quando o livro se perdeu. Nada impede, porm, que se aplique tambm ao caso de haver grande dificuldade na extrao da certido por motivo de guerra ou peste.

s.

3. Registro. A certido de registro , pois, a prova capital do nascimento e da filiao materna, isto , de ter nascido de tal mulher. Uma vez provada, a filiao paterna estabelece-se pela regra de presuno Pater is est quem nuptiae demonstrant. O Cdigo Civil deu to grande valor certido de nascimento que proibiu vindicar-se estado contrrio ao que dela resultar (art. 348: Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento.). No quer dizer isso que as comunicaes prevaleam contra sentenas passadas em julgado. Os registros so suscetveis de retificao, ou em ao de retificao conforme o art. 109, 1-6, da Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, ou em aes cumulativas (de filiao, ou de impugnao. e de retificao), ou de retificao resultante de eficcia mandamental de alguma ao de estado (Lei n 6.015, art. 113: As questes de filiao legitima ou ilegtima sero decididas em processo contencioso para anulao ou reforma de assento.). Se o registro atribui a outrem que ao marido da mulher a paternidade, tal retificao pode ser pedida em qualquer ao, desde que o juiz possa atribuir sentena, in casu, eficcia mandamental porque h a presuno do art. 338; ainda que se trate de pretenso estado de filiao por subsequente matrimnio, se os filhos da mulher so presumidos filhos do marido anterior (5 Cmara do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 15 de agosto de 1944, AJ 73/300: Na espcie dos autos, invocara o apelado, a seu favor, a circunstncia de haver legitimado no ato do casamento os cinco filhos da mulher com quem se consorciara. Mas, a legitimao por subsequens matrimonium no pode abranger os filhos legtimos do primeiro leito da mulher, pois o contrrio seria alcanar por via oblqua aquilo que vedado pOr via direta. Admitida a validade dessa legitimao por subsequente matrimnio, os filhos legitimados pelo segundo marido teriam direito a herdar deste, por ocasio de sua morte. Ficaria destarte reconhecida legalmente a possibilidade de um individuo ter dois pais, herdando de ambos.). O art. 348 somente se casamento; no fora dela deral, 1 de abril de 1949, refere filiao havida da relao do (2 Turma do Supremo Tribunal Fe RF 131/124). O art. 348 teve a sua interpretao por ns, adaptando-o s limitaes oriundas do sistema jurdico, porque em sua literalidade, seria desaceitado. Atendendo a isso, o DecretoLei n 5.860, de 30 de setembro de 1943, art. 1 corrigiu o Cdigo Civil, no sentido do que escrevemos em 1917: Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. (Cf. 1 Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, 13 de maro de 1944, Dimas R. de Almeida, Repertrio de Jurisprudncia, 1, 384.) 4. Posse de estado, prova por testemunhas. As provas mais diretas, quando no haja ou seja defeituoso o termo do nascimento, so a posse de estado de filho concebido na constncia do casamento e a prova por testemunhas. Tal posse de estado de filho consiste no gozo do estado, da qualidade de filho havido da relao do casamento e das prerrogativas dela derivadas. Os anfigos escritores exprimiam isso, concisamente, em trs palavras, dizendo que so elementos necessrios: Nomen: isto , que o indivduo use o nome da pessoa a que atribui a paternidade. Tractatus: que os pais o tratassem como filho, e nessa qualidade lhe tivessem dado educao, meios de subsistncia etc. Fama: que o pblico o tivesse sempre como tal. Conforme a mxima Proba tio incumbit ei qui agit, incumbe ao reclamante, que invoca a posse de estado, provar os fatos que a caracterizem. Tal prova pode ser testemunhal, ou por qualquer outro meio de prova admitido em direito. 5. Cdigo Civil, art. 346. L-se no art. 346: No basta a confisso materna para excluir a paternidade. Com isso, a lei apenas afirma o valor probante insuficiente da confisso. Disse, na esteira de nossa interpretao, a 8 Cmara do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 18 de dezembro de 1946 (AJ 81/382), tratar-se apenas de regra jurdica sobre valor probatrio da confisso materna (sem razo, a 5 Cmara do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 15 de agosto de 1914, Ai 73/300, que no entendeu o art. 346: Nem prpria confisso de adultrio pela me, para excluir a legitimidade ao filho, d a lei qualquer rendimento, para evitar que por impulso de dio e visando o marido, venha a mulher a acusar-se de falta que no cometera): a confisso materna um dos meios de prova; mas insuficiente, por si s. No h excluir-se tal confisso, a pretexto de no se poder confessar torpeza (sem razo, a 2 Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, 4 de junho de 1946, RT 162/736, que, com tal tese falsa, pr-excluiria quase todas as confisses, e.g., de roubo, de assassnio, de pederastia de estupro). O Tribunal de Justia de Alagoas, a 15 de julho de 1949 (RD 65/297), decidiu: Estabe lecendo o art. 344 do Cdigo Civil que o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos da esposa cabe ao marido, e isto por meio de ao, no bastam a simples declarao do pai e a confisso materna (art. 346) para se excluir a paternidade. Trata-se de simples apreciao de prova, in casu. Como tese, est errado: as duas provas podem ser suficientes; quase sempre o sao. O que se h de exigir que o pai proponha a ao de impugnao e d alguma prova que complete a da confisso materna. Se o marido est interdito, pode propor a ao o representante legal (obter, a 5 Cmara do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 23 de maio de 1950, RF 187/435: No presente processo, a questo suscitada no agravo no auto do processo versa sobre o saber-se se, sendo o marido interdito, podia a ao negatria da paternidade legitima ser promovida pelo seu representante legal. O despacho saneador, em poucas linhas, resolveu essa questo de alta magnitude no sentido afirmativo. Entretanto, dados os termos do art. 344 do Cdigo Civil, a sua reforma impe-se. A
s.

razo de ser da regra consubstanciada no citado dispositivo atua em funo do art. 337 do aludido Cdigo, que reputa legtimos os filhos concebidos na constncia do casamento, ainda que anulado, ou mesmo nulo, se se contraiu de boa-f. Poder-se-ia, em ltima anlise, argir que o interdito, por uma tal interpretao, ficaria impossibilitado de agifl dada a decadncia estabelecida pelo art. 178, 39, que se consumaria dentro no prazo de dois meses, a contar do nascimento, se era presente o marido. Ora, impossvel admitir-se que uma pessoa interdita possa tomar conhecimento desse nascimento, como tambm injusto seria admitir-se, em tal circunstncia, abrir-se curso fatalidade do prazo de decadncia, contra quem de modo algum poderia agir, e, que, pelas suas condies de insanidade mental, pode ser considerado na mesma situao de um ausente.). Contra o interdito (art. 59, II) no corre o prazo (cf. art. 169,1); de modo que, a despeito das expresses do art. 178, 39 e 49, e do art. 345, verbis uma vez iniciada, se tem de julgar que os herdeiros do marido, morto esse, a podem propor. Imaginemos que o marido esteja no hospcio, internado, sem ter relaes sexuais com a mulher, ou que essa resida noutro lugar e nunca visite, sequen o marido, seria absurdo ir-se considerando filho do marido, com todos os deveres de pai para esse, cada filho que nasa mulher. O curador pode propor a ao, representando o pai interdito por incapacidade absoluta. O problema de no correr o prazo preclusivo outro.

957. Ao de filiao havida da relao do casamento 1. Presuno legal e pretenso. Os filhos de casamento vlido, putativo, ou anulvel, ou de pessoas que falecerem na posse do estado de casadas, uma vez que tenham, pela data do nascimento, a presuno terem sido havidos na constncia da sociedade conjuga], so mantidos na posse desse estado, enquanto o contrrio no afirmado em sentena passada em julgado. O estado dessa filiao, em tais casos, no presuno absoluta. Entre as presunes simples e as absolutas h categoria intermdia, em que a lei permite a prova em casos determinados, restritos. Tal admisso de prova em contrrio no lhes tira o carter de presunes de direito. Para se evitarem confuses que devemos cham-las presunes iuris vel iuris tantum limitadas ou mistas, distinguindo-as assim das presunes iuris vel iuris tantum, nas quais, de regra, se admitem provas em contrario. 2. Ao e herdeiros. Por isso que a lei constri o direito ao estado do filho concebido na constncia do casamento, se o pai ou a me no reconhece o filho como tal compete pessoa a ao de filiao, que tem por fim vindicar o seu estado. Tal ao tem duplo interesse: um, puramente moral, que tal estado de filho; outro, acessrio, dependente do primeiro, que o complexo de direitos emanados imediata ou mediatamente do estado de filho concebido na constncia do casamento. Qualquer que seja o fim da ao, s pode dela usar o filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Se a ao foi iniciada pelo filho, podem continu-la os herdeiros, salvo se o autor renundou, ou a ao foi perempta (Cdigo de 1973, art. 268, pargrafo nico). Na dvida entre ser concebido na constncia da sociedade conjugal, ou no, o filho, decide-se pela afirmativa (Xavier de Almeida, adio a Antnio de Sousa de Macedo, Decisiones, 67): Concurrente fama legitimitatis eL iliegitimitatis, praeualet fama pro legitimitate. Diz o art. 350: A ao de prova da filiao legtima compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor, ou incapaz. E acrescenta o art. 351: Se a ao tiver sido iniciada pelo filho, podero continula os herdeiros, salvo se o autor desistiu, ou a instncia foi perempta. A regra da lei colimou abluir dvidas. Lafaiete Rodrigues Pereira pensava que a ao, se tinha por objeto vindicar o estado da pessoa, era privativa do filho, e, quando invocada para fundamentar direito sucessrio, tinha o nome de habilitao, e podia ser intentada por qualquer interessado na herana do pai ou da me (Lafaiete Rodrigues Pereira, Direitos de Famlia, 192). Clovis Bevilacqua discordava: .. nosso Direito silencioso a este respeito e, pois, no licito fazer essas distines que no decorrem da prpria natureza dos fatos nem se impem pelo acordo das legislaes (Direito da Famlia, 399). A lei no distingue quanto incapacidade. Deve-se entender, assim, a incapacidade do filho ao tempo em que morreu. Acima falamos de renncia e de perempo da ao. A desistncia da ao, que s relativa relao jurdica processual, no tem como Consequncia extinguir-se a ao, e a ao foi exercida, ex hypothesi, no prazo, sem precluso. Veja Tomo VI, 681, 6. Perempo da ao o que, nd Cdigo de Processo Civil, art. 268, pargrafo nico, se versou, aps terceira extino do processo pelo fundamento previsto no art. 267, III, absolutio ab instantia. E verdade que o Cdigo Civil falou de desistncia e de perempo da instncia, mas temos de atender: a) a que o efeito da citao, quanto ao exerccio da pretenso antes de se dar a precluso, definitivo e prprio (= anexo), como se d com a interrupo da prescrio; b) a que desistncia a havia de estar em vez de renncia; c) a que o legislador chamou perempo da instncia perempo da ao (Ordenaes Filipinas, Livro III, Titulo 14, pr.) ou perempo do direito de demandar (cp. Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 204). 3. Turbao e imisso. Pacifici-Mazzoni distinguia a ao de turbao e a de imisso na posse de estado: a

s.

primeira compete ao filho, quando na posse do estado, se o pai alega alguma coisa contra o seu estado de filho concebido na constncia do casamento; e a segunda compete-lhe quando no possui ttulo nem posse de estado e tem de prov-la por outros meios de direito (PacificiMazzoni, Istituzioni di Diritto Civile Italiano, VII, 269). Uma questo nos salteia: os arts. 350 e 351, que limitam os casos em que os herdeiros podem usar da ao, abrangem as duas espcies? 4. Imisso. A imisso na posse de estado aplicam-se os arts. 350 e. 351, em absoluto. A imisso na posse de estado s deve ser ao privativa do filho, e as excees que o Cdigo Civil estipulou no so em favor dos herdeiros, mas, principalmente, como representantes do filho incapaz, ou menor, ou falecido pendente a lide. Quanto turbao, devemos distinguir as espcies conforme a poca em que se d a impugnao. Se a turbao se operou em vida do filho, e a sentena negou a filiao havida da relao do casamento, no resta dvida que os arts. 350 e 351 no sofrem, nem podem sofrer exceo. Se, porm, o pai s impugnou tal estado do filho maior e capaz depois de falecido esse, justo que a ao caiba a seus herdeiros, pela presuno de que o filho, se vivesse, proporia a ao de vindicao de estado. Exemplo: o pai, ausente durante vinte e dois anos, ao chegar, sabe que sua mulher h vinte e um anos dera luz um filho, que acaba de morrer, j maior. S do dia em que o pai voltou que se conta (art. 178, 42, 1) o prazo da precluso da ao de impugnao desse estado filial, prazo que de trs meses. De duas, uma: ou se permite ao pai impugnar, sem embaraos, contra os intuitos da lei, a concepo do falecido na constncia do casamento; ou se tem de reconhecer aos herdeiros do filho e at mesmo aos interessados a defesa desse estado. 5. Prescrio. Nos casos em que possvel a ao de filiao, no prescreve nem preclui ela em tempo algum; so, todavia, sujeitos Prescrio os direitos hereditrios inerentes qualidade de filho havido da relao do casamento. A ao dos herdeiros do filho para prova da filiao havida da relao do casamento prescreve em um ano a contar da data do falecimento (art. 178, 6, XII). Veia Tomo VI, 707, 7. 6. Ao dos herdeiros. A prescrio acima concerne ao de filiao havida da relao do casamento quando o falecido era menor ou incapaz, e no na props para se imitir na posse do estado. A ao dos herdeiros, no caso de turbao de posse, no preclui nem prescreve nunca, porque equivaleria a admitir-se a prescrio do estado civil. Exemplo: se A sempre foi considerado filho de B e tinha, realmente, a posse de estado, e morreu sem que o pai ou me lhe turbasse a situao, a ao de filiao para desfazer quaisquer negaes pstumas imprescritvel. Compete aos herdeiros e a quaisquer interessados. Mas, se A no tinha ttulo ou posse de estado, nem props, em vida, a ao de irnisso, no na podem propor os herdeiros seno dentro de um ano aps o falecimento do que se presume filho concebido na constncia do casamento, se morreu menor ou incapaz. 7. Antes do parto. Outra situao especial criada pela filiao havida na constncia da sociedade conjugal: apode a me, antes do parto, propor a ao para reconhecimento desse estado do filho? A afirmativa evidentemente se impte. Separados os cnjuges, por morte, separao judicial, ou anulao, verificando a mulher que est grvida, pode. pela ao de partu agnoscendo, cientificar seu marido, ou herdeiros, da gravidez, pedindo exame mdico imediato, ou aguardando o nascimento do filho para se verificar pela presuno dos trezentos dias, aps a dissoluo da sociedade conjugal, a existncia da filiao havida da relao do casamento ou a inexistncia. 8. Impossibilidade de coa bitao. permitido ao marido, ou seus herdeiros: a) provar a impossibilidade fsica de coabitar com a mulher nos primeiros cento e vinte dias, ou mais, dos trezentos que houverem precedido ao nascimento do filho; b) aguardar o nascimento do filho, para oferecer a impugnao, e, em tal espcie, deve o juiz conceder-lhe meios para impedir a substituio do recm-nascido, ou suposio de parto; como, por exemplo: se h receios de tais crimes, o empregar vigias (custodes mittere); determinar os exames mdicos; e, at mesmo, ouvida a mulher, proceder a escolha prvia de parteiros ou parteiras. 9. Ao de partu agnoscendo. A ao de partu agnoscendo perfeitamente implcita no nosso direito, pois ainda se se diz que a existncia humana s comea, legalmente, do nascimento com vida (art. 49) de modo a no se considerar homem o feto noexpelido, Partus nondum editus homo non recte fuisse dicitur a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (art. 42, in une). Quer dizer: em se tratando de interesses do ser ainda nonascido, a lei o considera capaz de direitos, razo por que se lhe d curador, se, na falta do pai, a me grvida no tem ptrio poder (art. 462).

s.

10. Legitimao ativa. A ao de partu agnoscendo pode ser exercida: a) pela me; b) ou pelo curador do ventre. Pela me, porque no se lhe pode negar o direito de exigir o reconhecimento da concepo de seu filho na constncia da sociedade conjugal; ao curador do nascituro, porque se trata de interesse e benefcio do feto: Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quacritur (L. 7, D., de statu hominum, 1, 5). 11. Herdeiros. Dissemos, no inicio deste pargrafo, que os herdeiros do filho no caso de ter esse sido turbado, em vida, na posse de estado de filho concebido na constncia do casamento sendo-lhe desfavorvel a sentena no podem usar da ao de filiao, salvo se o turbado morreu sendo menor ou incapaz. Tal regra deriva do fato de no se achar mais o filho na posse de estado e tratar-se, portanto, de ao de imisso. Se a props O filho, ou se morreu na pendncia de qualquer recurso contra a sentena, podem os herdeiros continuar a ao, como o poderiam em qualquer outra circunstncia (art. 351), salvo se perimiu a ao, ou j renunciara o autor ao por ele iniciada. Se houve turbao em vida do filho, sem que, por sentena, fosse destitudo da posse de estado, ou se lhe destrusse o titulo (registro civil), qualquer herdeiro pode impugnar turbaes pstumas, porque, em caso de turbao, a ao pode ser usada, em qualquer tempo, pelo filho, seus representantes legais, herdeiros ou simples interessados. 12. Lei processual. Na lei processual regulou-se a posse em nome do nascituro, alis a ao para prova do estado de gravidez, no caso de bito da pessoa a que deva suceder o nascituro (Cdigo de Processo Civil, arts. 877-878). Observe-se que no esse o nico pressuposto suficiente. Pode haver outro interesse do que lana mo da actio de partu agnoscendo. No s o interesse relativo a bens interesse que se protege (Cdigo de Processo Civil, arts. 3Q e 4, 1 e II). No trato das questes ligadas paternidade e maternidade, ou filiao, o que mais importa, tcnica e praticamente, que se cogite, desde o inicio, de classificar a pretenso de que se trata. A filiao, a maternidade e a paternidade do ensejo a diferentssimas aes, que no se podem confundir. Tm precluso diferente ou prescrio diferente, ou no tm precluso, nem prescrio. Umas passam aos herdeiros; outras, no. Sem essa rigorosa taxinomia, o interessado no pode saber de que que se trata, no tocante ao seu prprio interesse. Por outro lado, h aes de direito de personalidade e de direito de sucesses, em que a filiao apenas elemento do suporte ftico de algum fato jurdico, de que se irradiam a pretenso e a ao.

Captulo III Relaes entre Pais e Filhos Havidos antes da Relao do Casamento

958. A legitimao no direito romano 1. Direito Romano. Legitimao designava, em sentido prprio, o efeito de certos atos, pelos quais os Imperadores cristos, com o intuito de favorecimento s unies regulares, permitiam ao pai a aquisio do ptrio poder sobre os filhos naturais nascidos do concubinato. Os Imperadores cristos porfiavam em procurar meios para o desaparecimento do concubinato. Constantino acreditou ter resolvido o problema dando s pessoas, que ento viviam em concubinato e tinham filhos naturais, a faculdade de os legitimar se transformassem a unio em iustae nuptiae. Anastcio decidiu que a medida poderia ser usada em qualquer tempo. Justiniano conservou a regra. Em princpio, o filho no podia ser legitimado sem sua vontade. Se era sui iuris, o patrimnio dele ter-se-ia de absorver no patrimnio do pai, sob cujo poder o poria a legitimao, e dai a necessidade de seu assentimento. Se era menor, bastava que no se opusesse. A legitimao per subsequens matrimonium produzia efeitos completos: o filho entrava como agnado na famlia civil do pai (Nov. 78, c. 8). 2. Casamento subseqiente. Para que os filhos pudessem ser legitimados per subsequens matrimonium, era preciso que tivessem nascido de pessoas entre as quais o casamento seria possvel ao tempo em que foram
s.

concebidos. A pr-excluso abrangia, no s os filhos incestuosos, como tambm aqueles cujos pais no podiam casar-se, devido a qualquer unio legal ou mesmo temporria. A legitimao por subseqente matrimnio produziu-se com a evoluo do direito romano. No direito germnico. dela no se cogitou, por que o filho reconhecido tinha direitos e deveres em relao Sippe paterna. No direito romano, o concubinato era como casamento; mas os filhos fora dele e do casamento ficavam sem direitos e foi Justiniano que lhes conferiu certos direitos he reditrios. 3. Rescrito do Prncipe. Alm da legitimao por matrimnio subsequente, havia a oblao cria e o rescrito do Prncipe. O primeiro modo foi criado por Teodsio 11, no ano 442; permitiu-se ao pai que tinha filho natural o direito de legitim-lo, oferecendo-o cria de sua terra natal, ou, se fosse filha, casando-a com decurio, ou membro das crias. Tal legitimao tinha efeitos restritos: o filho caa sob o ptrio poder e tornava-se agnado do pai; mas, por isso que no entrava na famlia civil, no se fazia agnado dos agnados do pai (L. 9, pr., C., de naturalibus liberis et matribus eorum, 5, 27). 4. Histria. A legitimao per rescriptum principis vem de Justiniano: se a me morria, se ausentava, ou se casava com outro, o pai podia requerer (mesmo em testamento) ao Imperador a legitimao de seus filhos naturais. O Imperador concedia a legitimao, se o pai no tivesse filhos legtimos e ela produzia todos os efeitos (Nov. 74, c. 2, pr.).

959. Legitimao por matrimnio subsequente, no direito brasileiro anterior 1. Direito anterior. Dos benefcios da legitimao excluia o direito anterior os filhos adulterinos e incestuosos, e antes, com os reincolas, quaisquer esprios (Meio Freire, Institutiones, II, 118 s.). Posteriormente, assentou-se a doutrina, mas ser til verificarem-se as vrias influncias que desde esse tempo se exerceram. 2. Direito cannico. O direito cannico concedeu a legitimao aos filhos de estupro e aos adulterinos, se entre os pais no havia o impedimento criminis (Coelho da Rocha, Instituies, 1, 310). Entre os escritores brasileiros, ao tempo do Imprio, reputavam-se ilegitimveis todos os filhos que proviessem de relaes profundamente imorais: isto , aqueles cujos pais no podiam casar por um dos dois impedimentos: vinculo matrimonial com outra pessoa (bigamin is) e parentesco em grau proibido, respectu parentelae. O Decreto n 181, de 24 de janeiro de 1890, art. 56, 1, manteve a proibio.

960. Legitimao no direito brasileiro vigente 1. De que resulta a legitimao. Os filhos legitimados so, em tudo, equiparados aos concebidos na constncia do casamento, anteriormente qualificados legtimos (art. 352), proibidas quaisquer designaes discriminatrias (Constituio de 1988, art. 227, 6, in fine). A legitimao pode resultar: a) Do casamento vlido, depois de concebido ou de nascido o filho, ainda que, qualifique-se sob o discrime anterior seja adulterino. (Em que pese aos juristas italianos e franceses, que versaram o assunto, podemos dizer que a proteo a esses descendentes no se fez merc de convico documentada, e sim por simples campanha um tanto romntica. A legitimao de todos os filhos foi a boa doutrina, e devramos receb-la com aplausos, porque se nos afigurou mais equitativa, mais simples e mais acorde com as tendncias igualitrias da civilizao. Mas a argumentao de Enrico Cimbali foi mais eloquente do que cientfica, mais de literato que de jurista. No pesou as vantagens e os inconvenientes, quando fora preciso ter em vista, ao discutir: 1, que a legitimao de filhos adulterinos tirava, quanto herana do pai, direitos de filhos legtimos de outro leito, que a lei devia resguardar; 2, que o incesto era crime e a legitimao do incestuoso dava carter jurdico a relaes imoralssimas. Cimbali e sequazes no destruram esses argumentos favorveis. Viram a questo apenas sob o ponto de vista da equidade ... Da inexatides e Consequncias.) No casamento vlido no podia haver, mantenha-se a designao discriminatria da filiao hoje proscrita em nosso direito, incestuosos. A primeira questo consistiu em se saber se o casamento putativo os devia legitimar. Sustentamos sempre a afirmativa, porque a boa-f, uma vez que valida, putativamente, o matrimnio, deve validar a unio anterior, porquanto, em tal ocasio, j a boa-f existia. O interessante, porm, que o paladino dos filhos incestuosos atacou o casamento putativo como profundas.

mente antijuridico (Enrico Cimbali, La Nuova Fase deI Diritto Civile, 163). Se suprimirmos o casamento putativo, querendo, todavia, que se legitimassem os incestuosos, teramos de facultar a gerao entre quaisquer parentes, o que contrrio s tendncias de higiene social insufladas nas legislaes modernas. Sirva de exemplo a proibio de casamento entre colaterais do 3 grau, medida do Cdigo Civil brasileiro (art. 183, IV), atenuada, de muito, pelo Decreto-Lei n 3.200, de 19 de abril de 1941, arts. 1- 3. Quanto aos filhos que no direito anterior se qualificavam adulterinos, a vantagem, que se podia invocar, a mesma que o Imperador Constantino ale,~ara para instituir a legitimao per subsequens matrimonium quanto aos outros filhos: favorecer e incentivar o casamento das pessoas unidas por simples concubinato. A argumentao, que ai fica, expressa em 1917, supe a existncia da linha discretiva entre legitimidade e ilegitimidade, que o aumento de simetria, lei sociolgca e do mundo, tendia a excluir e excluiu (Constituio de 1988, art. 227, 6). Em verdade, foi preciso que se desse ao casamento vlido ou nulo, mas julgado putativo, a eficcia de legitimar quaisquer filhos anteriores ao casamento como fazia legtimos os posteriores a ele. Nem se justificaria qualquer distino quanto causa da nulidade. b) Do casamento putativo em favor de ambos ou de um s dos cnjuqes: ainda que, no discrime conceptual anterior a 1988, o filho fosse adulterino, ou incestuoso (Cdigo Civil, art. 229: Criando a famlia legtima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos). Lia-se no art. 221, antes da reviso, que propusemos: Embora nulo ou anulvel, quando contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a esses como aos filhos, produz todos os efeitos civis desde a data da sua celebrao. Diante de tal texto, escrevramos: Essa ltima clusula talvez permita interpretao menos liberal, mas a advedncia no procede: a legitimao efeito da data da celebrao apenas; na realidade, efeito que se retrotrai concepo dos filhos. Dele goza, podanto, o casamento putativo. A Lei n 3.725, de 15 de janeiro de 1919, emendou o texto, de modo que desapareceu a importncia da observao. A bona fides verifica-se no momento do casamento; a mala Jides superveniens no exclui a putatividade; por outro lado, pouco importa se o filho anterior ao casamento, concebido ou nascido ao tempo da boa-f, ou da m-f (cp. Karl Kieinberger, Das Recht des unehetichen Nindes und seiner Mutter, 78). Fomos o primeiro a sustentar que, no sistema do Cdigo Civil, o casamento legitima quaisquer filhos, ainda aqueles que, na sistemtica procedente simetria no trato da filiao, eram discriminatoriamente ditos incestuosos e adulterinos. Veio, depois de cedas lutas, a doutrina acorde, bem como acabou por firmar-se a jurisprudncia a esse respeito. Ainda assim, o Supremo Tribunal Federal, a 21 de junho de 1934, continuou de aplicar o Decreto n 181, de 1890, como se no fosse regra de direito intertempotal que as leis relativas legitimao apanham todos os filhos nas situaes da nova lei (certo, C. F. Gabba, Teoria della Retroattivit deite Leggi, 3 ed., II, 283, que seguiu a jurisprudncia italiana, eg., Catnia, Corte de Apelao, 2 de junho de 1874; Gnova, Corte de Apelao, 21 de julho de 1874). Naturalmente, falta de discus so do assunto. Alis, j tinha julgado cedo, a propsito de filhos sacrlegos (qualificao desaparecida em 1890), o Tribunal de Justia de So Paulo, a 12 de julho de 1904 (SRi VIII/290). Frisou esse tribunal que, abolindo a nota de infmia, com que a lei antiga fulminava os filhos do clrigo, a lei nova restabeleceu o direito natural, devendo ter, por isso, aplicao imediata, sujeitando ao seu imprio as Consequncias de fatos anteriores. (Aplicao imediata; leia-se incidncia imediata quanto ao status.) 2. Legitimados so equiparados a havidos na reta o do casamento. Os filhos legitimados tm os mesmos direitos dos filhos concebidos na constncia da sociedade conjugal. O principio, implicito no art. 352 do Cdigo Civil, j se formulara em Decretal de Alexandre III: Tanta vis est matrimonii ut qui antea sunt geniti, post contractum legitimi habeantur. Diz o art. 352: Os filhos legitimados so, em tudo, equiparados aos legtimos. Juridicamente, a legitimao no retroagia concepo do filho. a data da concepo ou do nascimento que, por fico legal, se considerava protrada ao dia da celebrao de quando gozava o filho as prerrogativas da legitimidade: Dies nuptiarum dies est conceptionis et nativitatis Iegitimae. Exemplos: o filho legitimado no tinha direito, como concebido na constncia do casamento, s sucesses abertas antes de efetuar-se o casamento, embora depois de seu nascimento; e at se dizia que o filho legitimado, embora mais velho do que os havidos na relao do casamento anterior, era, sempre, em direito, considerado mais moo (assim, Teixeira de Freitas, no Esbo, art. 1.571, alnea 3: Os que nasceram de um casamento intermdio do pai ou me legitimamente, reputar-se-o mais velhos do que o filho legitimado, embora houvessem nascido depois dele). Assim, doao ao primeiro filho concebido na constn,ia do casamento de uma pessoa competia ao primeiro que assim se reputou; portanto, ao filho do primeiro casamento, se o houve. Competia ao legitimado, como primeiro dos havidos na relao do casamento (em sentido geral), porque a data fictcia do seu nascimento era a do dia do casamento, anterior portanto de quatquer concebido na relao do mesmo casamento. S entre vrios legitisnados do mesmo dia se poderia admitir a contagem da idade real. Outro exemplo: A tinha um filho

s.

natural com B; B casava-se com A, legitimando assim o filho havido com A antes do casamento dissolvido, Pergunta-se: ~O filho legitimado tinha direito s doaes feitas aos filhos havidos na constncia do casamento de B no momento da doao? Teria, se a legitimao retrotrasse legalmente seus efeitos data do nascimento, mas isso no se dava: o filho legitimado somente nascia, para os efeitos da legitimidade, no dia em que se efetuava o segundo casamento. Tratava-se, pois, de fico da lei, que a Constituio de 1988, art. 227, 6, apagou do sistema jurdico brasileiro (verbo, os filhos, havidos ou no da relao do casamento, tero os mesmos direitos), e que tinha Consequncias como se fora verdade: Tantum operatur fictio in casu ficto quanturn ventas in casu vero (Domingos Antunes Portugal, Tractatus de Donationibus, II, 436). 3. Casamento intercalar. A legitimao prevalece ainda quando tivesse intermeado casamento com outra pessoa (Borges Carneiro, Direito Civil de Portugal, II, 315). 4. Aes relativas legitimao. Duas so as aes relativas legitimao por casamento subsequente, que a nica legitimao existente no direito brasileiro: 1 - A ao reclamatria de filiao legitimada, ou ao de filiao legitimada, que mais simplesmente deviamos chamar ao de legitimao e hoje, sob a regra jurdica de simetria entre filiao havida, ou no, da relao do casamento (Constituio de 1988, art. 227, 6 1 parte), ao de filiao. Por ela, pede-se a imisso no estado de filho legitimado, ou que cesse a turbao sofrida. No primeiro caso, a ao compete ao filho, em todo o tempo de sua vida, e aos herdeiros, mas esses s podem intentla antes de se esgotar o prazo de um ano a contar da data do falecimento do filho, se houver morrido ainda menor, ou incapaz, j se tendo efetuado o casamento. Assim dizemos porque o art. 178, 6, XII, relativo aos filhos concebidos na constncia do casamento, inteiramente aplicvel aos legitimados, pois que esses so, em tudo, equiparados aos filhos havidos da relao do casamento (art. 352). A pretenso dos herdeiros no caso de turbao no preclui nem prescreve nunca, porque, admitindo-se a hiptese contrria, se teria admitido a prescrio ou precluso do estado civil do filho; mas prescrevem as pretenses ligadas a esse estado civil, como a pretenso quota hereditria. Se o casamento s se efetuou depois da morte do filho, os seus descendentes podem, em qualquer tempo, intentar a ao de imisso. II - A ao negatria de legitimao, que pode ser intentada pelo pai, por seus herdeiros, ou por terceiros interessados. 5. Impugnao. Os filhos legitimados per subsequens matrimonium so em tudo equiparados aos concebidos na constncia da sociedade conjugal; mas isso no levava, antes da Constituio de 1988, art. 227, 6 ao extremo de se pretender que o prazo de precluso da ao do marido para impugnar a legitimidade do filho (dois meses, se presente o marido, a contar do nascimento; e trs meses, se ausente ou se lhe ocultaram o fato, a contar do dia em que voltou ou teve conhecimento) se aplicasse integralmente hiptese de legitimao. E isso por poderosa razo: tais filhos, por terem nascido antes do casamento, no tinham a presuno legal da paternidade. Mas, se o marido, no ato do casamento, ou em qualquer ocasio, o reconhecia como filho, o simples fato de casar-se com a me do reconhecido o tornava filho legitimado. Como o reconhecimento era, como continua de ser, irrevogvel (Lei n 8.560, de 29 de dezembro de. 1992, art. 12, pr), cessava, desde a, para o reconhecedor, a faculdade de impug nar a paternidade, embora pudesse intentar ao negatria de filiao, comprometendo-se a provar qualquer dos fatos seguintes, que elidissem a legitimao diretamente, ou excluissem a paternidade, pela no-identidade do reconhecido: a) a inexistncia do casamento, pois que a legitimao seria impossvel; b) a nulidade do casamento posterior e a mf de ambos os cnjuges; porque, julgado nulo o matrimnio, ilegtima fora, posto que, sob o direito atual, no mais o seja, a prole, se houvesse sentena julgando a m-f de ambos; c) o parto suposto, ou a no-identidade do reconhecido. Inclumos o parto suposto, suppositio partus, porque constitua questo de identidade, e1no o mencionar seria a lei civil tirar a algum a ao em caso criminal. A legitimao dos filhos falecidos aproveita aos seus descendentes (Cdigo Civil, art. 354). Pode ser posterior morte do legitimado.

961. Prova da filiao dos legitimados 1. Eficcia vi et potestate legis. A legitimao opera-se por fora da lei, ui et potestate legis, sem que seja necessrio o consenso dos pais, ou dos filhos, e ainda mesmo que eles manifestem vontade contrria. Todas as vezes
s.

em que nos referimos legitimao no empregamos o termo genericamente: deve entender-se que tratamos apenas da que se efetua per subsequens matrimonium, pois que a nica que se admitiu no Cdigo Civil. 2. Requisitas da legitimao. Como a legitimao efeito do casamento, segue-se que so requisitos essenciais para que o benefcio se produza, ipso iure: a) a existncia de filhos de duas pessoas determinadas; b) o casamento posterior dessas duas pessoas. O casamento ainda in extremis tem o efeito de legitimar os filhos anteriormente havidos. Pela razo de terem nascido antes da poca fixada para se considerarem havidos da relao do casamento os filhos, e invocarem a regra Pater is est, os legitimados no tinham, como aqueles, a presuno legal da paternidade, de modo que o simples fato no bastava para provar a paternidade. A prova imediata era a da posse de estado, ou a certido do registro de nascimento. Os meios para fazer certa a filiao eram e so os mesmos admitidos para os filhos concebidos na constncia do casamento. Questo assaz delicada a de saber se, havendo filhos anteriores ao casamento, se tm por legitimados ainda sem ter havido a averbao do casamento no registro de nascimento dos filhos (Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, arts. 29, 1 c), 70, 92), e 103). A averbao pode no existir por no ter sido feita, ou por se no ter podido fazer devido a no constar do registro, como do pai, o nome do que se casou com a me do registrado. Se apenas se deixou de fazer, tal averbao pode ser feita a qualquer tempo, e o juiz, que tenha de, julgando como questo prvia a legitimao, considerar legitimado o filho, deve providenciar, antes (convertendo o julgamento em diligncia), para que se proceda a ela. Se no consta nome de qualquer pessoa como pai, preciso que se proponha a ao de reconhecimento, fundada nos arts.. 363 e 353 (ao de filiao legitimada), ou que o pai reconhea, aps o casamento, o filho nascido antes do casamento, ou que ocorra uma das espcies do art. 349. Se o pretendido pai j morreu o caminho nico o da ao de investigao de paternidade, embora incidenter (art. 349). No caso de constar do registro como pai o nome de outrem, s a ao de investigao com rito prprio, cumulando-se-lhe a de retificao do registro, pode bastar. Por isso, de se receber em termos a deciso da 4e Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 16 de maio de 1940 (RT 127/517): Filho nascido antes de 180 dias, contados da data do casamento, considerado legitimado uma vez que o marido no tenha, oportunamente, nos termos do art. 344 do Cdigo Civil, contestado a legitimidade. Deve, em Consequncia, concorrer s heranas paterna e avoenga. Ou havia registro, com o nome do pai, ou no no havia. Na primeira espcie, o julgado seria justo; no segundo, fora do art. 349, no. A posse do estado pode ser prova excelente para se ter como filho a pessoa, mas a posse de estado no implica reconhecimento (cp. Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, art. 1). E verdade que a Justia vinha admitindo a ao de investigao da paternidade ou da maternidade como questo prvia, nos inventrios e partilhas; era de repelir-se tal prtica abusiva, ainda que ocorresse espcie do art. 349, posto que, sob o direito atual, o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento p~ssa ser feito, irrevogavelmente, por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contenha (Lei n 8.560, art. 1, IV). No mais h reconhecimento voluntrio somente no termo do nascimento, por escritura pblica, ou por testamento, como se regrava no Cdigo Civil, art. 3S7 pargrafo nico; quanto legitimao tem-se, por analogia, o art. 349. A regra jurdica do art. 338, que faz dispensvel a ao de investigao, por fora da presuno iuris, s se refere filiao havida da relao do casamento; mas de invocar-se o art. 349, que por fora do art. 352 aproveita aos legitimados, admitindo-se, ento, a prova na ao de filiao havida da relao do casamento. Negou-o a Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, a 31 de maro de 1950 (RT 186/834), que fizera bem em julgar insuficiente o rito da ao especial dos arts. 595-597 (cf. art. 599) do Cdigo de Processo Civil de 1939, mas, desacertadamente, afastou a incidncia do art. 349, do Cdigo, desatendendo, pois, ao art. 352 do Cdigo Civil. 3. Ao do filho. Ao filho compete, em qualquer tempo, a ao para se fazer reconhecer legitimado. Para isso deve provar: a) a sua filiao; b) o casamento subsequente de seus pais. A legitimao pode ser impugnada pelo marido, por seus herdeiros, ou por terceiros interessados, ou pelo prprio filho. quando o pai, os herdeiros, ou os interessados tenham proposto causa firmada na legitimao. A impugnao deve constar da negao da maternidade ou da paternidade, ou da existncia ou validade do casamento. Qualquer desses meios suficiente para destruir o reconhecimento, ou a declarao da legitimao. 4. Legitimao e sua eficcia. A legitimao atinge. no somente os filhos vivos, como tambm os filhos falecidos, em proveito de seus descendentes (art. 354). Quando esses no possam tirar proveito da legitimao, cessa, ou no tem incidncia, o dispositivo legal, pois que se trata de legitimao in favo re. Esses descendentes, em cujo benefcio se admite a legitimao dos filhos premortos, podem ser, no somente os concebidos na constncia do casamento, como tambm os concebidos fora da sociedade conjugal, no que lhes possa favorecer. Sem razo, os que, como BaudryLacantinerie (Prcs de Di-oit Civil, 1, 467), sustentam que a legitimao do premorto aproveita apenas

s.

queles, descendentes havidos da relao do casamento. A razo que nos assiste igualmente forte em relao ao Cdigo Civil brasileiro (art. 354) e ao Cdigo Civil francs (art. 332): onde a lei no distingue no nos lcito distinguir. So os filhos legitimados. originariamente, filhos no concebidos na constncia de sociedade conjugal. A prova da filiao , portanto, a que se faz para a filiao havida fora do casamento, mais o ato subsequente do matrimnio. Na Lei n0 8.560, de 29 de dezembro de 1992, art. 1 1,11,111 e IV, assenta-se que se pode fazer o reconhecimento desses filhos havidos fora do casamento no prprio registro de nascimento, por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio, ou por testamento, ainda que incidentemente manifestado, ou por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento dos filhos no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. Se j estava reconhecido o filho antes do casamento, toilitur quaestio: apenas passa ele de uma classe de filhos para outra, isto , da classe dos filhos havidos fora do casamento para a classe dos legitimados per subsequens matrimonium, sem que seja possvel qualquer designao discriminatria da filiao (Constituio de 1988, art. 227, 6, in fine; Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, arts. 19, 39, e 45). No caso de no estar certa a paternidade, nem por isso o casamento deixa de operar a legitimao: somente ocorre a quem a alega o nus de prov-la. Tem-se de compor a certeza dos dois fatos: paternidade, casamento subsequente. No possvel que a legitimao e o reconhecimento dos filhos constem do mesmo instrumento, ata do casamento (Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, art. 39, pr.). No casamento putativo, em que um s dos cnjuges estava de boa-f, tratam-se os filhos anteriores ao casamento como legitimados; porm o pai culpado s tem os direitos do pai fora do casamento. Quer dizer: se inocente a me, o prprio ptrio poder dela. 5. Legtimo ou legitimado. Sob o direito anterior ao principio de absoluta simetria no trato da filiao (Constituio de 1988, art. 227, 6), no impedia a legitimao, quer o reconhecimento tivesse sido voluntrio, quer o reconhecirpento no tivesse sido voluntrio, o ter o pai ou terem ambos os pais dado, como nascido de concepo posterior ao casamento, na designao do direito anterior, legtimo (sentido estrito), o filho, ou o ter adotado o filho um dos pais, ou o terem adotado ambos (Theodor Engelmann, Familienrecht, J. u. .Staudingers Kommentar, 7-8 ed., IV, 2 parte, 1.128; Otto Warneyer, Kommentar, II, 858). Tampouco, o t-lo adotado outrem. Se o pai adotava algum, ou se o adotava a me, o reconhecimento posterior voluntrio ou no como filho do casal operava legitimidade, ou legitimao, conforme a poca do nascimento. A adoo cessava; comeava o ptrio poden ou a tutela, ou curatela, se no havia ptrio poder. 6. Alimentos. Se algum est obrigado a alimento, ou reconheceu a pessoa, que outrem legitima, a obrigao de alimentar continua. enquanto, proposta por quem tenha qualidade a ao denegatria do reconhecimento, ou da legitimao (alis, anulatria), se no eliminar a eficcia do reconhecimento ou no se rescindir a sentena sobre alimentos dita pessoa (W. von Blume, \/erwandtschaft, 643, 2 a; contra, sem razo, Starch, Das Recht, 24. 10). Tambm os alimentos provisionais, que, em ao de alimentos, esto sendo prestados, no se suspendem por ter a pessoa, que os presta, casado com o genitor do autor, sem o ru ter legitimado a esse; porque a legitimao somente pode ocorrer com o trnsito em julgado da sentena que importe em reconhecimento forado. Nem cessam se morre o ru, ou se algum adota o autor, ou se outrem que o ru reconhece o menor autor na ao de investigao de paternidade ou maternidade. Se, porm, o alimentrio maior e est de acordo com o reconhecimento pelo terceiro (art. 362), implicitamente renunciou pretenso invesligao de paternidade, ou de maternidade, contra o ru, e pode o ru pedir que se julgue a desistncia implcita (= desistncia conseqUente renncia da pretenso de direito material). Se pende ao de filiao legitimada e ao casamento decretada a nulidade, com o trnsito em julgado da sentena a ao de filiao legitimada se diminui em ao de filiao havida fora do casamento, pelo principio de que o pedido do todo contm o da parte. Se pende ao de filiao legitimada e ao casamento decretada a nulidade, com putatividade, nada se altera ao pedido: continua a ao como de filiao legitimada. Idem, se a sentena apenas de anulao, ainda que sem ser declarado putativo o casamento Em todas essas espcies, a prestao de alimentos provisionais continua, porque no h mudana na ao, ou, se h, nao atinge a obrigao alimentar, que igual para todos os filhos: havido5 ou no da relao de casamento, ou por adoo, diz a Constituio de 1988, art. 227, 6, tero os mesmos direitos e qualificaes proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Captulo IV Relaes entre Pais e Filhos Havidos fora da Relao do Casamento

s.

 962. Filiao fora da sociedade conjugal e suas espcies 1. Filhos concebidos fora do casamento. So todos aqueles que descendem de pais no ligados entre si por matrimnio, ou cujo casamento nulo e no putativo. As definies variam com os sistemas legislativos. O Cdigo Civil, arts. 217 e 221, com o ter admitido a legitimidade dos filhos de casamento anulvel e de qualquer casamento putativo, limitara aos casos insertos na definio que demos o nmero dos filhos havidos fora da constncia da sociedade conjugal: a doutrina tem de se moldar pelo sistema tcnico do Cdigo Civil. Tal filiao se dividiu, diacronicamente, em duas classes: filiao simples natural e filiao espria. 2. Filhos simplesmente naturais; espuriedade. Nessa classificaao, rente natureza das coisas e com abstrao da Constituio de 1988, art. 227, 6, in fine, que pr-exclui designaes discriminatrias da filiao, filhos simplesmente naturais so os que nascem de pai e me no-casados, entre os quais. ao tempo da concepo ou do parto, no havia impedimento dirimente absoluto para o casamento. Lafaiete Rodrigues Pereira (Direitos de Famlia, 226) restringia esses impedimentos ao de vinculo matrimonial (ligamin is) e ao de parentesco em grau proibido (incesto). As nicas vezes em que o Cdigo Civil se referiu filiao espria (arts 184 e 405) usou dos termos filiao espria, no sentido em que habitualmente os empregavam os juristas, dentre os quais Coelho da Rocha (Instituies, 1, 38: esprios chamam-se os filhos de pessoas impedidas para casar). Como os impedimentos dirimentes relativos no tornavam ilegtima a filiao, com mais forte razo no na tornavam espria; e dai a definio que demos. No verdade, por outro lado, que esprios fossem apenas (como queria Lafaiete Rodrigues Pereira) os adulterinos e os incestuosos. Os esprios, em tal classificao de pertinncia histrica, to-somente, eram classe, de que adulterinos e incestuosos, como os simplesmente esprios, eram subclasses. Tal distino, que fora consentnea com o Cdigo Civil, foi notada por Teixeira de Freitas (Consolidao das Leis Civis, arts. 208 e 209), quando escreveu: Filhos naturais so aqueles cujo pai e me, ao tempo do coito, no tinham entre si parentesco ou outro impedimento para casarem. Quando havia o dito impedimento, os filhos so esprios; e esses podem ser de danado coito, como os sacrlegos, adulterinos e incestuosos. Filhos naturais, in specie, so pois aqueles cujos pais, ao tempo de os conceber, se poderiam ter casado, sem dirimncia: dicitur filius qui natus est ex soluto, inter quos non datur impedirnentum (absolute dirimens) ad contrahendurn matrimonium (Domingos Antunes Portugal, Tractatus de Donationibus, II, 228). A definio, acrescida por ns das palavras absolute dirimens, com que a afeioamos ao sistema do Cdigo Civil, era3erfeitamente aceitvel e foi recebida como de uso quotidiano. Existindo o impedimento dirimente absoluto, criava-se, para a filiao, a nota de espuriedade. Diziam-se esprios os filhos. 3. Classes de filhos esprios. Sob o direito anterior pr-excluso, pela regra juridica constitucional do art. 227, 6, de designaes discriminatrias da filiao, os filhos esprios dividiam-se em trs classes: -Os simplesmente esprios (art. 183, VIII), como fossem: os filhos do cnjuge sobrevivente com o condenado como delinquente no homicdio, ou tentativa de homicdio contra o consorte daquele etc. Esses j eram, na sistemtica do Cdigo Civil, reconhecveis (art. 363). II- Os adulterinos, isto , nascidos na constncia da sociedade conjugal de um dos pais com terceira pessoa (art. 183, VII).Os filhos de separados judicialmente no eram adulterinos, pois cessara, com a separao judicial, o dever de fidelidade (34 e 49 Cmaras do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 1 de setembro de 1939, RF 81/391-394; 44 Cmara, 12 de agosto de 1938: 5 e 6 Cmaras, 29 de setembro de 1938; 6 Cmara, 2 de maio de 1938). Os filhos concebidos aps o trnsito em julgado da sentena de separao judicial no eram adulterinos. Tal afirmao, que fizemos logo aps o Cdigo Civil, hostilizada por espiritos reacionrios at injustia, terminou por preponderar (1 Turma do Supremo Tribunal Federal, 13 de janeiro de 1941, RT 134/323: ... desaparecendo as obrigaes derivadas do casamento e cessando o dever precipua da mtua fidelidade, deixa de existir o adultrio. Mesmo porque sustentar tese oposta apoiada em meras fices, apesar de valiosas e respeitveis opinies seria contrariar a prpria natureza, a realidade dos fatos e as exigncias da evoluo social, que no podem ficar merc de correntes doutrinrias. Dai, como Consequncia da plena liberdade sexual dos desquitados que tenho por incontestvel no podem ser considerados adulterinos os filhos havidos aps o desquite. Eles so simplesmente naturais; 54 e 6 Cmaras do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 29 de setembro de 1938 confirmando o acrdo da 6 Cmara, de 2 de maio de 1938; 49 Cmara, 12 de agosto de 1938, Tribunal de Apelao, 29 de setembro de 1938, 125/661; 34 Cmara, 14 de dezembro de 1939, RT 130/183). Da no se v ao extremo, a que certa vez chegou o Supremo Tribunal Federal (31 de julho de 1941), de dizer que no era adulterino o filho de cnjuges separados sem separao judicial repetido pela 54 Cmara do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 7 de
s.

maio de 1943 (RT 95/93) que se satisfazia com a simples separao judicial de corpos para cessar o dever de fidelidade (!): So naturais e no adulterinos os filhos nascidos de um dos cnjuges, antes de decretado o desquite, mas depois da separao de fato, com a expedio do respectivo alvar. Com efeito, trata-se de reconhecimento de filho natural, nascido quando da separao judicial de corpos de seu pai. A deciso do ilustre e operoso Juiz a quo acolheu a pretenso, desprezando a alegao de que o pedido improcedia porque a separao judicial, per se, era insuficiente sendo necessria a sentena e sua homologao pelo Tribunal superior Essa circunstncia no merece acolhida e a jurisprudncia assim tem entendido. Desde que h alvar de separao de corpos, desapareceu a obedincia dos cnjuges ao respeito da fidelidade conjugal, porque no mais h cnjuge na verdadeira acepo da palavra, bem como no h mais coabitao e sem esta no h que falar em fidelidade conjugal. Se o reconhecimento era anterior dissoluo da sociedade conjugal e essa dissoluo sobrevinha, no havia sanao (Cmara Civil de Santa Catarina, 19 de junho de 1950, RE 136/500). Mas havia possibilidade de reconhecimento, segundo o que estatua a derrogada Lei n 883, de 21 de outubro de 1949, art. 1: Dissolvida a sociedade conjugal, ser permitido a qualquer dos cnjuges o reconhecimento do filho havido fora do matrimnio e, ao filho, a ao para que se lhe declare a filiao. Alis, o filho ainda irreconhecvel podia, sob o regime da anterior Lei n 883, acionar por alimentos o pai (art. 49: Para efeito da prestao de alimentos, o filho ilegitimo poder acionar o pai em segredo de justia, ressalvado ao interessado o direito certido de todos os termos do respectivo processo.). Se se ignorava qual a me, era possvel verificar-se se havia ou no adulterinidade. portanto se no havia legitimidade. Se se sabia quem era, ou o filho era adulterino, ou no no era. Se o era (mundo ftico), no podia ser reconhecido nem havia ao se o marido no obtivesse a sentena favorvel que negasse a legitimidade (mundo jurdico, em que a adulterinidade passava a ser alegvel), de modo que o acrdo da 2 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 18 de agosto de 1953 (RT 216/ 307), admitindo que filho adulterino a matre pudesse ser reconhecido por terceiro e herde, foi absurdo: infringiu o art. 344 do Cdigo Civil. Certos, o acrdo da 3e Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 24 de novembro de 1943 (152/577); o das Cmaras Civis, a 24 de novembro de 1952 (216/371): E nulo o reconhecimento do filho adulterino a matre levado a efeito no ato da lavratura do registro de nascimento; a paternidade do marido, estabelecida em lei, em relao ao filho concebido na vigncia da sociedade conjugal, s por iniciativa dele pode ser declarada inexistente e nos casos que a lei tambm prev especi ficadamente; o da 5 Cmara, a 28 de setembro de 1951 (196/ 245): No mrito indiscutvel o acerto da deciso apelada. Em face dos termos precisos do art. 358 do Cdigo Civil, nulo o reconhecimento do filho adulterino ou incestuoso. Alm disso a presuno de paternidade do marido, estabelecida pela lei, em relao ao filho concebido na vigncia da sociedade conjugal, s pode ser abolida por iniciativa daquele nos casos que a lei tambm o prev especificadamente. Nem mesmo a circunstncia da ausncia prolongada do marido elide essa presuno. Este Tribunal, conforme salientou o Juiz, j teve ocasio de decidir que a presuno de morte de pessoa desaparecida h longos anos no permite que sejam reconhecidos por terceiro os filhos que teve com o cnjuge do ausente. Por absurda ou hipcrita que seja a presuno de ser considerado legtimo o filho que manifestamente adulterino, afirma um acrdo do Tribunal de Justia do Distrito Federal, enquanto existir na lei, ter que ser respeitada e cumprida, no seu intuito de proteger a unidade da famlia legtima; e o do 2 Grupo de Cmaras Civis, 25 de maio de 1950 (187/628): O decujo no podia arrogar-se a qualidade de pai, quando pai existia, que no impugnara essa qualidade. A admitir-se o reconhecimento do filho pelo decujo e a incluir-se a embargada no inventrio de ..., como filha deste, ficaria ela com dois pais, o que absurdo. Se j dissolvida a sociedade conjugal, os filhos no eram adulterinos. Assim sempre pensramos, porm certos julgados reacionrios e impiedosos continuaram a reputar adulterinos tais filhos. Dai ter o legislador (Decreto-Lei n 4.737, de 27 de setembro de 1942, art. 1) sido explcito: O filho havido pelo cnjuge fora do matrimnio pode, depois do desquite, ser reconhecido ou demandar que se declare sua filiao. A Lei n 883, de 21 de outubro de 1949, art. 1, estatuiu: Dissolvida a sociedade conjugal, ser Permitido a qualquer dos cnjuges o reconhecimento do filho havido fora do matrimnio e ao filho a ao para que se lhe declare a filiao. Contra a Constituio em vigor poca, arts. 141, 1, e 144, dissera o art. 2 da Lei n 883, de 21 de outubro de 1949: O filho reconhecido na forma desta Lei isto , aps a dissoluo da sociedade conjugal, para efeitos econmicos, ter direito, a ttulo de amparo social, metade da herana que vier a receber o filho legtimo ou legitimado. O Decreto-Lei n 4.737, de 27 de setembro de 1942, revogado pela Lei n 883, art. 10, 1 parte, no aludia a todas as espcies de dissoluo da sociedade conjugal; o Supremo Tribunal Federal, a 12 de maio de 1950 (RF 131/102), a 1 Turma, a 16 de abril de 1953 (Ai 107/281) e a 2 Turma, a 17 de janeiro de 1947 (RT 181/478), entenderam que no cabia a analogia; de modo que, morto o outro cnjuge, no caberia a ao nem o reconhecimento voluntrio. No se percebe qual a razo que teve o Supremo Tribunal Federal para tal soluo desumana e ofensiva do art. 141, 1, da Constituio de 1946. Quanto aos adulterinos a matre, o art. 344 criara obstculo ao e ao reconhecimento aps a morte do marido: Cabe privativamente ao marido o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua

s.

mulher. Se morria a mulher, seria preciso que o marido a pudesse propor em vida sem se expor objeo de precluso (art. 178, 39 e 49, 1), ai exercvel pelos herdeiros. O filho tido por con cebido na constncia do casamento, por conseguinte, na terminologia discriminatria anterior, legitimo, mas nos fatos (note-se: no mundo ftico, adulterino a matre) no podia ser reconhecido por pessoa que no fosse o indicado, pelo casamento, como pai, nem podia propor ao outra pessoa que o pai, ou seu representante legal (em caso de incapacidade absoluta), e assim tinha decidido a 2 Turma (29 de novembro de 1949, Ai 93/ 443; 24 de janeiro de 1950, 95/156): Pter is est quem nuptiae demonstrant (arts. 337-346). Quanto ao reconhecimento e ao aps a morte da mulher, nenhum obstculo havia, se o filho s era adulterino a matre. Se falecido era o pai, havia a ao de investigao de paternidade e o adulterino a matre podia propor a ao conforme os arts. 363 e 365-367. Se a matre a adulterinidade, sem que fosse ou j sem que fosse de ter-se no mundo jurdico como legtimo o filho (= no nasceu num dos momentos que o art. 338 aponta = no tem por si a regra Pater is est quem nuptiae demonstrant; ou j sobreveio sentena trnsita em julgado que excluiu a incidncia da regra Pater is est, em ao que s o marido poderia propor), ento havia adulterinidade a matre no mundo ftico e no mundo jurdico, cabendo o reconhecimento voluntrio ou a ao, segundo os princpios dos arts.. 355-357, 359-367 (cf. 1 Turma, 5 de setembro de 1949, a contrario sensu, OD 64/305). Se o filho era concebido aps o trnsito em julgado da sentena de separao judicial, no havia, nem no mundo ftico nem no mundo jurdico, adulterinidade, de modo que o reconhecimento e a ao cabiam. Tais discrimes conceptuais apagaram-se e o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento no depende do estado civil dos genitores, ainda de relao de parentesco entre eles. No assento do nascimento no haver qualquer referncia natureza dessa filiao nem ao estado civil dos pais (Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, art. 59, partes inicial e final). Nas certides do registro civil no se mencionar a circunstncia de serem os filhos havidos ou no de relao de casamento (Constituio de 1988, art. 227, 6 Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, art. 6, 1), salvo a pedido do interessado ou por ordem judicial fundamentada (Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, art. 19, 3, 2 parte), assegurados os direitos, garantias e interesses do registrado(Lei n 8.560, art. 6, 2, 2 parte), pr-excluda qualquer insero de indcios de concepo decorrente de relao extraconjugal (Lei n 8.560, art. 6, pr.). III - Os incestuosos, isto , os nascidos de parentes legtimos, naturais, afins, ou adotivos (BaudryLacantinerie, Prcis de Droit Civil, 1, 87: Les enfants incestuex sont le fruit dun inceste, cest--dire dv commerce de deux personnes entre lesquelies ii existe un empchement au mariage raison de la parent ou de lalliance.). A definio da incestuosidade era, para a doutrina do Cdigo Civil, incompleta. Porque, de acordo com o revogado art. 358 combinado com o derrogado art. 363, eram incestuosos os prprios descendentes do adotado com a adotante, ou com filho superveniente dessa etc. Para se cementar tal convico, bastava que se lesse o art. 363, antes da modificaao que lhe operou a Constituio de 1988, art. 227, 6: Os filhos ilegtimos que no caibam no art. 183, n~ 1 a VI Isto , em grau proibido quanto ao casamento (art. 183, 1 a V). Eram incestuosos, por exemplo, o filho de dois irmos, do pai e da filha, de padrasto e da enteada, de sogro e da nora, de adotante e da adotada etc. Os filhos de pessoas cujo casamento fosse nulo apenas por incompetncia do juiz, que o celebrou, no eram esprios, e sim naturais, pois que no existia impedimento entre os pais e estavam aptos a se unir validamente. Os simplesmente esprios eram reconhecveis, os adulterinos eram-no, aps a dissoluo da sociedade conjugal e os esprios no eram reconhecveis. O direito apagou o dado ftico quanto a alguns efeitos da incidncia da regra jurdica sobre suporte ftico em que um dos essentialia configure quaisquer das trs classes no, a todos e, e.g., permitiu o reconhecimento dessa filiao sem limitao (Constituio de 1988, art. 227, 6; Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, arts. 20 e 26; Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, arts. 1, 5 e 6, pr., e 1).

963. Reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento 1. Reconhecimento e prova qda filiao. Existem dois modos de reconhecimento e prova da filiao havida fora do casamento: a) O reconhecimento voluntrio, que consiste na declarao de paternidade ou de maternidade, feita pelo pai, ou pela me do nascido fora do casamento, segundo as formas prescritas na lei. Discute-se se o reconhecimento da paternidade negcio jurdico: alguns afirmativamente (cf. P. Eltzbacher,sDie Handlungsfh igkeit, 164 e 200 s., e Unzner, em G. Planck, Kommentar, IV. 436). Sem razo: o reconhecimento, a, ato jurdico stricto sensu ( 233, 1); o que prepondera a comunicao de conhecimento, o enunciado de fato; nem se pode tratar, sequer, como manifestao de vontade receptcia. b) O reconhecimento judicirio, ou forado, que decorre da sentena na ao que os nascidos fora do casamento tm contra os pais, ou contra os seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiao. O reconhecimento irrevogvel, e no pode haver retratao. Pode ser anulado por erro, dolo ou coao. No h,
s.

porm, a impugnao pelo declarante, por ser falsa, como pareceu admitir a 3 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, a 13 de maro de 1952 (RT 202/173). 2. Histria. O reconhecimento da filiao havida fora do casamento a fase ltima de instituto juridico originrio de Roma: a legitimao per rescriptum principis (Nov. 74, c. 1; e Nov. 89 c. 9). Chamou-se, depois, nas Ordenaes, at s Filipinas (Livro 1, Ttulo 3, 1; Ttulo 85, 2), perfilhao de autoridade real; mais tarde, no direito brasileiro, perfilhao solene. No intervalo de 1890 a 1916, procuraram os juristas distinguir reconhecimento e perfilhao. No entanto, as diferenas, que se esboavam, no permitiam considerarem-se separadamente os dois modos de prova da filiao havida fora do casamento. Eram apenas indcios da transformao por que passava, ao contacto das formas modernas insertas nos Cdigos, o velho instituto romano. 3. Incestuosos e adulterinos. No direito anterior a 1988 podiam ser reconhecidos os filhos havdos fora do casamento, exceto os que, ento, eram ditos incestuosos e adulterinos, de conformidade com o que, antes da revogao pela Lei n 7.841, de 17 de outubro de 1989, estatula o art. 358: Os filhos incestuosos e os adulterinos no podem ser reconhecidos; mas, conforme veremos, tal limitao no subsistiu, diante do texto constitucional j de 1937. Da proibio do art. 358 resultava que o reconhecimento, ainda que se fizesse com os requisitos legais de forma, seria considerado nulo desde o momento em que se provasse, quando possvel, a filiao adulterina ou incestuosa do reconhecido. No produziria, portanto, nenhum efeito, nem contra o filho, nem a seu favor. Alis, tal proibio no existia no Projeto do Cdigo Civil: adveio de emenda de iniciativa da Cmara dos Deputados (1901). 4. Ao de reconhecimento. A ao de reconhecimento pode ser exercida ainda antes do nascimento e a me tem ao de alimentos, desde a concepo para si e o filho. Se h casamento, cuja nulidade ainda no foi decretada em ao prpria, ou, se o foi, no passou em julgado a sentena, no cabe tal ao de alimentos (Otto Warneyer, Rommentar, II, 854), mas a do art. 233,1V e V. Tambm pode a me ou o curador do ventre pedir justificaes a perptua memria e o exame do ventre. Uma vez proposta a ao de alimentos com base no art. 233, V, a supervenincia da sentena que decrete a nulidade e transite em julgado, continua como se fosse a ao de alimentos a filho havido fora do casamento conforme a espcie. A decretao da anulao no muda o petitum, porque a anulabilidade no obsta a que seja havida da relao do casamento a prole. Idem, se o casamento nulo foi declarado putativo quanto a ambos os cnjuges ou quanto a um s.

964. Reconhecimento voluntrio 1. Pelos pais, conjunta ou separadamente. O reconhecimento somente pode emanar de ambos os pais, ou de um deles, pois que se trata da confirmao de fato essencialmente pessoal: a paternidade, ou a maternidade. No obsta isso a que o reconhecimento se faa por mandatrio, uma vez que a procurao contenha poder especial, em instrumento pblico. Disse a Lei n 8.069. de 13 de julho de 1990, art. 26, 1 parte: Os filhos havidos fora do casamento podero ser reconhecidos tpelos pais, conjunta ou separadamente. 2. Registro, escritura pblica, documento pblico, escrito particular, testamento. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel, independe do estado civil dos pais ou de eventual relao de parentesco entre eles e pode ser feito, conjuntamente ou separadamente: a) no prprio termo de nascimento lanado no registro civil; b) mediante escritura pblica; c) por testamento; d) por documento pblico ou por escrito particular, a ser arquivado em cartrio. L-se na Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, art. 1: O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irregovvel e ser feito: 1 - no registro de nascimento; II - por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio; III - por testamento, ainda que incidental-mente manifestado; IV - por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. O reconhecimento no termo de nascimento, lanado no registro civil, faz prova, sem necessitar de outra declarao que a usual sobre a descendncia do registrado, desde que assinado o termo peo declarante (Tribunal da Relao de Minas Gerais, 4 de maio de 1927, Ad 11/397), ou tambm por ele, se outrem foi o declarante. Pode ser impugnado nos casos em que o pode ser o registro (6 Cmara da Corte de Apelao do Distrito Federal, 16 de junho de 1931, RD 104/391); e.g., por falsidade (Cmara da Corte de Apelao do Distrito Federal, 10 de janeiro de 1928, RD 89/590). O filho pode ser reconhecido: por ambos os genitores pessoalmente, ou pelo pai com a declarao de reconhecimento ou de anuncia da me efetivao da averbao no livro de nascimento, ou pela me com a declarao de reconhecimento ou de anuncia do pai efetivao da averbao no livro de nascimento, ou pelo pai, ou pela me. Se no assento do nascimento no est a paternidade estabelecida, diz a
s.

Lei n 8.560, art. 2, pr, o oficia! remeter ao juiz certido integral do registro e o nome e prenome, profisso, identificao e residncia do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedncia da alegao. Ouvida em juzo, sempre que possvel, a me, e confirmada pelo suposto pai a paternidade, ser independentemente do estado civil dele lavrado o termo de reconhecimento e expedido mandado de averbao ao Oficial do Registro Civil. Se o suposto pai no atender intimao em trinta dias, ou se negar a paternidade, o juiz remeter os autos do procedimento ao rgo presentante do Ministrio Pblico para que intente, havendo elementos suficientes, a ao de investigao de paternidade (Lei n 8.560, art. 2, 4). Se o rgo do Ministrio Pblico no tem essa atribuio, ho os autos ser enCamin.hados ao rgo estatal que eventualmente a tenha, sem obce a que, visando a obter o pretendido reconhecimento da Paternidade, a intente o interessado (art. 2, 5)~ O juiz, quando entender necessrio estatui no art. 2, 2, a Lei n 8.560, determinar que as diligncias desse procedimento sejam realizadas em segredo de justia. 3. Escritura pblica, documento pblico, escrito particular. O reconhecimento em escritura pblica, ou documento pblico, ou escrito particular, a ser arquivado no cartrio, tem a sorte da escritura pblica, ou documento pblico, ou do escrito particular; porm, se a deciso no nega a autenticidade da declarao, h o comeo de prova por escrito de que cogita o Cdigo Civil, art. 363,111. Discutiu-se se o reconhecimento da paternidade h de ser adrede, em ato jurdico de reconhecimento, ou se pode ser inserta noutro negcio jurdico ou ato jurdico stricto sensu declarao de reconhecimento que importe em reconhecimento (reconhecimento incidente ou secundrio); e.g., declarou que outorgava poderes a D para representar o outorgante e as suas filhas menores de dezesseis anos na escritura de venda e compra do imvel sito rua R; por esse ato declarou que, em seu prprio nome e dos seus filhos E e C, dava quitao da quantia x. Noutros termos: ou a) a escritura pblica, ou o documento pblico, ou o escrito particular, se fez especialmente para enformar o reconhecimento da paternidade, ou b) foi para outro ato, em que se insere o reconhecimento, acidentalmente, ou c) foi para outro ato jurdico e para o reconhecimento da paternidade. A opinio que s admite a eficcia do reconhecimento a) limitaria em excesso a manifestao de conhecimento (e.g.7 Hermenegildo de Barros, Manual, 432); a opinio que admite qualquer das duas espcies a) e b), logicamente permite c) Carlos de Carvalho (Nova Consolidao, art. 129, a) mencionou a) e b): em escritura pblica de notas, ainda que essa declarao seja incidente ou acessona Foi a Lei de 2 de setembro de 1847, art. 49, que exigiu escritura pblica ou testamento. Acrescentou-se no Cdigo Civil o caso do reconhecimento no termo do nascimento, na Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, o mediante documento pblico outro que no a escritura pblica, e, na Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, os casos do reconhecimento por escrito particular, a ser arquivado em cartrio, bem assim por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm. A 8 Cmara do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 27 de outubro de 1950 (RF 136/150), entendeu que a declarao de reconhecimento pode ser feita, incidentalmente, em escritura de venda e compra, ou de pr-contrato, em que seja mencionada a pessoa como filho (e.g., por mim e minhas filhas A e E). Assim, Soriano de Sousa Neto (Reconhecimento voluntrio de Filhos ilegtimos, 67) e a P Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, a 23 de setembro de 1946 (RT 165/327). Devemos interpretar: escritura pblica ou instrumento que se lhe equipare, como a declarao por termo nos autos e a confisso judicial, ainda em processo criminal. 4. Testamento. Inserto no testamento o reconhecimento, discute-se se a revogao daquele implica a desse. Alguns (e.g.. O. Opet, Das Verwandtschaftsrecht, 27; W. E. Knitschky, Das Rechtsverhhns zwischen Eltern und Kindern, 24) pensam em ser questo de interpretao. Outros aludem s circunstncias de eficcia (e.g., Unzner, em G. Planck, Kommentar, IV, 436). No direito brasileiro, se o testamento foi por escritura pblica, o reconhecimento est com um dos requisitos formais suficientes, de modo que a revogao do testamento no alcana o reconhecimento, ainda que se trate de simples disposio testamentria ou diga deixo a meu filho E. Tratando-se dos atos de reconheci mento nos testamentos, escrevemos alhures (nosso Tratado dos Testamentos 1, 83-85): Nos atos que declaram direitos, em vez de os constituir (diferena essa que de natureza capital no trato do assunto), a revogao (do testamento) no poder produzir, de direito, a retratao do que declarou. So possveis, nos testamentos, tais declaraes, porm elas nada tm de comum com o contedo patrimonial, essencalmente revogvel, dos testamentos. Seria ofender a declarativdade daquelas comunicar-lhes a revogabilidade inderrogvel dos atos constitutivos de direitos, que integram a figura jurdco-econmco do testamento (art. 1.626). Pode suceder que a declarao, por exemplo o reconhecimento de filho se faa em testamento particular ou secreto. Mais ainda: em escritura pblica de testamento, sem os requistos do testamento Pblico, porm com todos os que em geral se exigem aos atos notariais; em testamento cerrado, cuja cdula esteja perfeita, porm nulo o ato de aprovao. Se o testador romper o testamento particular, cujas declaraes necessariamente as testemunhas conhecem (arts. 1.645, III, 1.647), nada obsta a que, na aao de filiao, sejam elas inquiridas. Mas ento, pelo desaparecimento do ato escrito, a lembrana do ato de reconhecer apenas constituir elemento de prova. A revogao pela destruio do instrumento implicar retratao de fato. Se a destruio no foi devida ao testador, o processo, que reconstituiu o testamento particular, reconstituir a parte dele que reconhecia o filho. Se o reconhecimento se fez em testamento cerrado, que o testador no comunicou

s.

s testemunhas (o que a regra), destrudo ou extraviado, no se poderia cogitar do efeito de to secreta declarao. Feito em testamento pblico, sem os requisitos dos arts. 1.632 e 1.634, porm com as formalidades gerais das escrituras pblicas, seria absurdo negar-se a firmeza do reconhecimento, que o ml. 357 permite se faa no termo do nascimento, mediante escritura pblica, ou por testamento. Tanto mais quanto princpio expresso que o reconhecimento do filho no se pode subordinar a condio ou termo (art. 361). Se for impe~vel o testamento, mas nuamente, ou por outro testamento, o testador o revogar, vale o reconhecimento j feito, a que no se poderia conceder qualquer condio, menos ainda a potestativa pura. Feito em testamento cerrado, que foi lido, ou, secreto, foi aberto e anulado por defeito do ato de aprovao, valer, como elemento de prova, o depoimento dos que ouviram, ou, no segundo caso, a despdito da nulidade do ato notarial, ser o escrito do testador (no o a rogo) um daqueles a que se refere o art. 363, 111. Se o testamento particular estiver em forma legal, escrito e assinado, portanto, pelo testador, e assinado pelas testemunhas, mas no puder ser confirmado pela exigncia do art. 1.648, de certo constituir o escrito do ml. 363, 111, isto , permitir a ao. Na jurisprudncia brasileira tambm se encontram os acrdos do Tribunal de Justia de So Paulo, a 19 de novembro de 1915 e a 10 de abril de 1917, que, aprioristicamente, enunciaram ser revogvel o reconhecimento feito em testamento (RT 6/89; 21/411). No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, a 19 de maio e 25 de novembro de 1931 (RJB 19/34). Antes contra, e certo, o Superior Tribunal de Justia do Par, a 16 de maro de 1904 (RD 111/211). 5. Nulidade do testamento. A prpria nulidade do testamento, se deixa inclume, formalmente, o reconhecimento, no atinge materialmente a esse (Tribunal da Relao de Minas Gerais, 5 de julho de 1922, RD 67/197; 10 de maro de 1923, RF 41/304).

965. Capacidade para reconhecer 1. Comunicao de fato, contedo de declarao unilateral de vontade. A lei nada explica sobre a capacidade requerida para reconhecer filho havido fora do casamento; mas de crer-se que se no apliquem espcie as regras relativas capacidade de exercer os demais atos da vida civil (assim, Pacifici-Mazzoni, Istituzioni di Diritto Civile Italiano, VII, 284; Baudry-Lacantinerie, Prcis de Droit Civil, 1, 477). No se trata de contrato, mas de simples declarao unilateral de vontade, com o contedo de comunicao de fato. Quaisquer pessoas podem reconhecer, inclusive: a) O menor de vinte e um anos e maior de dezesseis anos, ainda que sem venha aetatis e sem assentimento do pai ou do tutor. (Essa a opinio de Merlin, Duranton, Toullier, Aubry e Rau, Marcad e outros, que fora ocioso enumerar. Diante das expresses do art. 5 do Cdigo Civil, que inclu entre os absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de dezesseis anos, esses no podem, em caso algum, reconhecer paternidade, ou maternidade.) b) A mulher casada, ainda sem assentimento do marido, ou sem suprimento judicial. 2. Incapacidade No podem reconhecer, por serem absolutamente incapazes~ a) os menores de dezesseis anos; b) os loucos de todo o gnero; c) os surdos-mudos que no puderem exprimir a Sua vontade; d) os ausentes, declarados tais por ato do juiz (Cdigo Civil, art. 59, 1-1V). as, se os ausentes aparecem em cartrio e reconhecem v.g., por escritura pblica, ou o fazem por testamento, antes do levantamento vlido e eficaz o ato. A incapacidade de reconhecer voluntariamente no pr-exclui a capacidade passiva no reconhecimento forado: pode-se propor ao de reconhecimento da filiao havida fora do casamento, como a aao da filiao havida da relao do casamento, ou da filiao comum antecedente ao casamento, contra o louco, o surdo-mudo que no possa exprimir a vontade, e a pessoa julgada ausente por sentena do juiz. 3. Tempo. A capacidade aprecia-se ao tempo do reconhecimento, e no ao tempo da gerao, ou do nascimento do filho. O que passou dos dezesseis anos pode reconhecer o filho gerado ou nascido antes. 4. Ato personalssmo. O reconhecimento ato personalssimo: ao pai s lcito reconhecer o filho em relao filiao paterna; me, quanto filiao materna. O reconhecimento por um s dos pais produz efeito, portanto, em relao a ele, e s em relao a ele; no se d, por si s, ao filho reconhecido qualquer direito perante o outro genitor. 5. Me e pai. A situao da me independente, quanto maternidade, da situao do pai. O reconhecimento por um dos pais produz efeitos integrais em relao ao que reconheceu. Por isso mesmo, ainda antes da Constituio ~le 1937, o Tribunal de Justia de So Paulo dizia, e bem, que os filhos de mulher solteira, ainda que casado o pai, tinham direito sucesso materna (Tribunal de Justia de So Paulo, 27 de abril de 1928, RT 66/292).
s.

 966. Quando pode ser feito o reconhecimento 1. Antes do nascimento do filho; depois do falecimento. O reconhecimento pode ser feito: 1 - Antes do nascimento do filho (Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 26, pargrafo nico, 1 parte), isto , no perodo que medeia entre a concepo e a data do parto: Infans conceptus pro nato habetur quotiens de commodis eius agitur. O prazo mximo, de acordo com o Cdigo Civil, art. 338,11, aplicvel como presuno legal, o de trezentos dias. Se o pai reconhece o ente a nascer e esse s vem luz trezentos e um dias depois, no se contando o dia do reconheci mento, deve-se considerar inexistente o ato, salvo prova de prolongamento anormal da vida uterina alm dos trezentos dias, o que, devidamente provado, elide a presuno contrria. II - Em vida do filho. A opinio que, de hure condendo, reputa ineficaz o reconhecimento do conceptus sed nondum natus desatende a que pode o pai querer, desde logo, salvaguardar os direitos do nascituro; e pena que a tenha adotado a doutrina alem. A eficcia, ao nascer, completa. 111 - Depois do falecimento do filho, se deixa descendente. E o que diz a Lei n 8.069, art. 26, pargrafo nico, 2 parte: O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes. No eficaz o reconhecimento aps a morte do filho que no deixar descendentes (1 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, 29 de maro de 1944, RT 180/706). Cumpre repelir-se doutrina estrangeira que se chocaria com a letra da lei. 2. Gravidez. A permisso do reconhecimento antecipado da prole tem como fundamento: o temor do pai de morrer antes de nascer o filho, ou de se achar por outro qualquer motivo (interdio por loucura etc.) impedido de faz-lo aps o nascimento; e a incerteza da me de escapar, com vida, do prprio parto, sobrevivendo-lhe o filho. Nesse caso, a comunicao da gravidez equivale ao reconhecimento do filho, uma vez que seja feita mediante escritura pblica ou testamento. A comunicao da gravidez da mulher pelo pai implica o reconhecimento da paternidade; mas necessrio que o filho nasa dentro do periodo legal mximo, que de trezentos dias, salvo anormalidade de gestao suficientemente provada.

967. O que deve conter o ato do reconhecimento 1. Elementos necessrios So elementos necessrios do ato do reconhecimento: a) a declarao do pai ou da me; b) capacidade do pai ou da me. O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu assentimento (Cdigo Civil, art. 362, 1 parte), e o menor pode impugnar o reconhecimento, a qualquer tempo, sem a limitao temporal dos quatro anos que se seguirem maioridade, ou emancipao, como se estatuiu no Cdigo Civil, art. 362, 2 parte, porquanto o reconhecimento do estado filial, enquanto direito pessoalssimo e indisponivel, no mais se submete a nenhum prazo extintivo (Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 27, 1 parte). 2. No se precisa da referncia ao outro genitor. A comunicao da maternidade por parte do pai e da paternidade por parte da me no requisito necessrio. Antes da Constituio de 1937, se o filho incestuoso ou adulterino tivesse sido reconhecido, o ato seria absolutamente nulo; mas para que a nulidade fosse decretada seria mister que se provasse a incestuosidade ou procedncia adulterina do reconhecimento. Se o filho tivesse sido reconhecido pelo pai e pela me, e da comparao do ato de nascimento com a data do casamento de um deles resultasse a nota de adulterinidade, o reconhecimento seria nulo, como o seria se existisse parentesco proibido entre os reconhecedores ( incestuosidade). Posteriormente, os separados judicialmente passaram a poder reconhecer filhos concebidos antes da separao judicial; e o que no tinha dever de fidelidade somente no podia atribuir ao que o tinha ter sido o ouho dos pais. As Constituies, quando editam regras de direito material que atingem o direito penal ou civil, revogam as regras de direito material penal ou civil que so inconipativeis com ela. Advento de outra Constituio, que nada diga, no tem o poder de reviver a regra derrogada ou revogada. A Constituio de 1937, art.
s.

126, disse que a lei asseguraria a igualdade dos filhos naturais com os legtimos e lhes facilitaria o reconhecimento, extensivos queles os direitos e deveres que em relao a esses incumbirem aos pais. O art. 358 do Cdigo Civil no poderia mais incidir O art. 126 da Constituio de 1937 f-lo inconstitucional. A revogao expressa pela Lei n 7.841, de 17 de outubro de 1989, somente teve significao de explicitude. Houve o art. 144 da Constituio de 1946, e o art. 153, 36, da Constituio de 1967, como h, hoje, o art. 59, 2 da Constituio de 1988. 3. Condio ou termo. O reconhecimento no se pode subordinar a condio ou a termo. Estatui o art. 361: No se pode subordinar a condio, ou a termo, o reconhecimento do filho. Veja Tomo V, 542, 1, 2. 4.Unilateralidade. O reconhecimento ato unilateral, dependente de recepo, se maior o reconhecido. No caso de menor, no precisa de assistncia do tutor, nem do outro genitor

968. Investigao da maternidade: reconhecimento forado 1. Maternidade e certeza. A maternidade, mesmo quando em relao a filhos havidos fora do casamento, quase sempre certa. Mater in iure sem per certa est (L. 5, D., de in ius vocando, 2. 4). Se, por ventura, deixa de existir essa certeza, a investigao da maternidade , de regra, permitida. A prova da maternidade faz-se pelo registro civil. Na falta, por indcios fortes que possam persuadir da relao biolgica entre a pretendida me e a pessoa de que se trata. Os casos de maternidade improvada so raros. Derivam, ordinariamente, de ocultao do filho, de abandono (exposio), ou de rapto. Por outro lado, pode emanar do tempo entre o nascimento e a ocasio em que se procure apur-la, no existindo a prova do registro civil, ou outra qualquer, admitida em lei. 2. Quando no se admitia a investigao. Antes da Constituio de 1988, art. 227, 6, que no mais admite limitaes investigao da maternidade, no era possvel a investigao que tivesse por fim atribuir: a) prole ilegtima mulher casada; b) prole incestuosa mulher solteira (ou no). (A respeito do art. 364 do Cdigo Civil, escrevramos em 1917: As Consequncias do preceito so mltiplas. Destroem de algum modo os efeitos da proibio, inserta no art. 358, quanto ao reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos. O defeito vem do Cdigo Civil francs e do Cdigo Civil italiano, razo forte, portanto, para que, advertidos pelos comentadores daqueles Cdigos, o evitassem os nossos legisladores. Admitindo a hiptese de reconhecerem-se filhos adulterinos e incestuosos, por isso que o art. 364 inibe a investigao da maternidade quanto a filhos adulterinos da mulher casada e incestuosos da solteira, dois casos existem em que no se poder provar a adulterinidade ou incestuosidade do reconhecido e, ipso facto, decretar a nulidade do reconhecimento. Esses dois casos so os seguintes: 1, se um pai reconhece o filho adulterino sem dizer qual a me do reconhecido, e esta est casada, de modo que, se no existir a prova do termo de nascimento ou extraida da sentena que reputar nulo o casamento dela com o reconhecedor na constncia de outro matrimnio, a maternidade no poder ser investigada e portanto ser impossivel a prova da nulidade do reconhecimento; 20, se um pai reconhece o filho (incestuoso), ocultando a sua origem e sqn dizer qual a me do reconhecido, no se poder investigar a maternidade com o fim de atribui-la a alguma mulher solteira ou no. Em qualquer dos casos, porm, se o pai disser quem a me, embora a sua comunicao no prove a maternidade, nulo ser o reconhecimento por fora dessa confisso paterna da adulterinidade ou incestuosidade do reconhecido.) Dizia o Cdigo Civil, art. 364: A investigao da maternidade s se no permite, quando tenha por fim atribuir prole ilegitima mulher casada, ou incestuosa solteira (art. 358). O contedo da regra jurdica era o seguinte: a) se constava do registro que algum era filho de A (pai), no podia ser investigada a maternidade se quem se cresse fosse a me, C, era casada com E; ou b) se A era ascendente ou descendente, ou irmo, ou padrasto, ou enteado, ou pai adotivo, ou filho adotivo da pessoa, C, que se cresse fosse a me. Nas espcies a), cessada a sociedade conjugal de E e C, era investigvel a maternidade. Nas espcies b), no, salvo se houvesse casamento que fosse julgado nulo, mas putativo, ainda que somente quanto a C, ou no, porque, a, no se imputava mulher descendncia incestuosa, a incestuosidade j constauci do processo. O art. 364 tentava evitar escndalo: se j houvesse, em processo sentenciado, com trnsito em julgado, no incidia o art. 364. A respeito, comparem-se os arts. 367 e 405. O art. 358 est revogado. No art. 364 falou-se de se no poder investigar a maternidade, atribuindo-se prole incestuosa mulher solteira. Lapso do legislador. No se podia investigar a maternidade atribuindo-se prole incestuosa mulher solteira, casada ou viva, O art. 364 no incidia se a incestuosidade da filiao constasse da sentena frnsita em julgado.

s.

3. Adulterinidade e ncestuosidade. De 1) e da combinao de 2), referido no n 2, com os arts.. 338 e 339, que fixam os casos de presuno da paternidade na constncia da sociedade conjugal, e com o art. 217, bem assim o que se continha no art. 337, antes de sua revogao pela Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, art. 10, que s admitiam a legitimidade dos filhos de casamento vlido, putativo, ou anulvel, resultava: a) que s se proibia a investigao da maternidade adulterina quanto aos filhos que nasciam no prazo, ou com os requisitos legais para serem presumidos legtimos, e no quanto aos anteriores sociedade conjugal, ou posteriores sua dissoluo; 14 que a lei s inibia a investigao da maternidade quando a mulher estivesse na constncia de sociedade conjugal proveniente de casamento vlido, putativo, ou anulvel, e no proveniente de casamento inexistente, ou nulo (em todo o caso, se nulo o casamento, tinham de ser cumuladas as aes de nulidade do casamento e a de investigao, sendo aquela prejudicial e devendo exigir-se, alm disso, a legitimao ativa para a ao de nulidade do casamento); c) que so se vedava a investigao quando se pretendia atribuir mulher Solteira, casada, ou viva, filhos incestuosos e nao quando se lhe quisesse provar a maternidade de filhos ilegtimos de qualquer outra espcie. preciso, porm, advertir-se em que a adulterinidade, ou a incesmosdade podia provir de atos inconcussos, e nesses casos no teria incidncia o art. 364, que circunscrevia a investigao da maternidade em relao mulher casada e ao incesto, pois que, provada a maternidade incestuosa, ou adulterina, nada se tinha a investigar. O Cdi9o Civil proibia (art. 364, antes da Constituio de 1988, art. 227, 6) a ao de investigao da maternidade nas duas espcies referidas, mas no impcdia a prova, tanto assim que admitiu expressamenle a prova em todos os casos, sem excetuar quanto mulher casada e ao incesto (arts. 356 e 367). 4. Espcies principais. Formulemos, pelo interesse histrico, as hipteses principais: a) O marido impugnava a legitimidade de filho, presumido seu, por ter nascido em qualquer dia dentro no espao de tempo que vai de cento e oitenta dias depois da convivncia conjugal a trezentos dias depois da dissoluo da sociedade conjugal. Julgada por sentena a ilegitimidade do filho, provada ficava a adulterinidade. b) Filho que se inculcava legtimo conseguia provar a sua filiao materna, mas o marido da me provava, como lhe permitia a lei, no ser ele o pai: a sentena que decidisse esses dois pontos estabelecia a filiao adulterina do pretendente. c) O casamento era julgado nulo, por ser bgamo um dos cnjuges: se esse matrimnio no fosse considerado putativo em favor de um deles, a filiao seria espria, mas a paternidade e a maternidade dos filhos nascidos na constncia da sociedade oriunda do casamento nulo ficavam protdas, de modo que essa prova implicava a da origem adulterina deles (Cdigo Civil, art. 367: A filiao paterna e a materna podem resultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condies do putativo.). d) Casamento contrado entre parentes legitimos, naturais, afins, ou adotivos, em grau proibido, era julgado nulo: os filhos nascidos na constncia dele seriam, Legalmente, filhos incestuosos Tais filhos adulterinos ou incestuosos eram reconhecveis pelo outro genitor e investigvel a paternidade, porque no havia com isso provocao de escndalo: havia declarao sentencial de adultrio ou de incesto e havia o fato do nascimento. 5. Maternidade e falsidade do termo de nascimento. Quando a maternidade consta do termo de nascimento do filho, a me s a pode contestar, provando a falsidade do termo do nascimento do filho lanado no registro civil, ou das comunicaes de fato nele contidas. L-se no art. 356: Quando a maternidade constar do termo de nascimento do filho, a me s a poder contestar, provando a falsidade do termo, ou das declaraes nele contidas em processo, diz a Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973 art. 113, contencioso. A filiao materna pode resultar do ca samento julgado nulo, ainda mesmo se contrado de m-f (art. 367: A filiao paterna e a materna podem resultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condies do putativo.). Inclusive, portanto, a que, anteriormente, se dizia espria. Todavia, o art. 405 estatul: O casamento, embora nulo, e a filiao espria, provada quer por sentena irrecorrvel, no provocada pelo filho, quer por confisso, ou declarao escrita do pai, fazem certa a paternidade, somente paro o efeito da prestao de alimentos. (O enunciado grifo perdeu rcz tio essendi com a Constituio de 1988, art. 227, 6k). Convm advertir-se, todavia, em que o ari. 367 se acha no Captulo IV, relativo ao reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, o que o torna inexcetuvel tanto mais quanto o art. 405 s se refere paternidade. Temos, pois, de concili-los, O art. 405 regra jurdica de prova, to-s. Por outro lado, a revogao do art. 358, que fazia irreconheciveis o adulterino e o incestuoso, teve repercusso no art. 405 quanto ao somente: anteriormente Constituio de 1988, art. 227, 6, devia-se ler o art. 405 como se tal advrbio l no estivesse.

969. Investigao da paternidade: reconhecimento forado

s.

1. De jure condendo. A paternidade no tem caracteres exteriores ou Sinais concludentes. As legislaes da Frana (Cdigo Civil, art. 340-1, anteriormente Lei n 93-22, de 8 de janeiro de 1993), Itlia (antigo art. 189), Holanda, Blgica, Suia, Bolivia, Chile e Uruguai interdisseram a investigao da paternidade. Admitiu-a, com restries, o Cdigo Civil portugus (art. 130), como o admitia o austraco ( 130). Com largueza, o Cdigo Civil argentino, o espanhol, e o da Luisiana. Na Frana, a investigao da paternidade foi proscrita, porque dava aso a srios abusos. No percebeu o legislador que caa no excesso oposto. A fora de querer-se proteger gente honesta, acabou-se, dizia E Laureni, por incentivar os que no tm f, nem lei. (Na Itlia, hoje, art. 269.) Se, ao ser exercida a ao de investigao da paternidade, ou da maternidade, a pessoa j havia sido reconhecida por outrem que o ru da ao, discute-se se preciso, primeiro, desconstituirse o reconhecimento existente, se foi averbado (Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, art. 102, 4)). A opinio expendida por Filadelf o Azevedo, no Supremo Tribunal Federal, quanto a no se precisar desconstituir, insustentvel. Disse ele: Pode parecer absurdo que o individuo tenha duas paternidades o argumento que impressiona, possua dois registros civis, atribuindolhe parentescos diversos. Mas, haver, apenas, duplicidade no registro, a ser posteriormente corrigidn A verdade que o primeiro reconhecimento pode ser at maliciosamente feito, como j tem acontecido: o individuo se declara pai, exatamente para evitar a investigao do suposto filho, ao se tornar maior. Ora, com os textos que se decide; e no com opinies de doutrinadores em sistemas jurdicos diferentes. O art. 1 l31da Lei n 6.015 claro: As questes de filiao legitima ou ilegtima sero decididas em processo contencioso para anulao ou reforma do assento. Anulao , a, cancelamento, na linguagem atcnica do legislador. ~J assim, o Decreto n 4.857, de 9 de novembro de 1939, art. 121, alm do Decreto n 18.542, de 24 de dezembro de 1928, art. 121: No ser admitida justificao que versar sobre questes de filiao legtima ou ilegtima, que s mediante processo contencioso para anulao ou reforma do assento podero ser apreciadas. No se diz que B no pai, ou no me, tendo B reconhecido o filho que outrem no reconhecera e podia ser reconhecido por B, sem que se desconstitua o reconhecimento e se retifique o assento. Se a ao de constituio e a de retificao podem ser cumuladas outra questo. Se o juiz no o do registro, a retificao passa a ser eficcia mandamental mediata da ao de desconstituio. De regra, a cumulao possvel. 2. Investigao e pressupostos. A investigao da paternidade e ser feita, portanto, com a mesma segurana e certeza com que se prova a maternidade. Todavia, se difcil e cheia de perigos, a investigao da paternidade no impossvel; e foi atendendo a essa razo que o Cdigo Civil a permitiu. Est no art. 363: Os filhos ilegtimos de pessoas que no caibam no art. 183, n-~I a VI, tm ao contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiao: 1 - Se ao tempo da concepo a me estava concubinada com o pretendido pai. II - Se a concepo do filho reclamante coincidiu com o rapto da me pelo suposto pai, ou suas relaes sexuas com ela. III - Se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente. (A letra grifa respeita a regra jurdica insubsistente diante da Constituio de 1988, art. 227, 6). A parte de pessoas que no caibam no art. 183, n 1 VI,, precisava de explicao, que resultava de se considerar revogado o art. 358. J no estado anterior do direito brasileiro, no havia, para o pai, nos casos do art. 363, a exceo de estar casada com outrem, ao tempo da concepo, a me, ou por ocasio do rapto (W. Mantey, Die Rechte des unehelchen Kindes und seiner Mutter, 78), porque, se se no podia atribuir filho adulterino mulher casada, essa no estava inibida de concordar com a ao proposta pelo filho. Alis, na separao judicial, que intentara o marido, podia ter ficado assente, por sentena passada em julgado, que houve adultrio da mulher, ou, nas aes do art. 338, ter sido decidido no ter sido concebido na constncia da sociedade conjugal o filho. 3. Concubnato. Concubnato a unio prolongada daqueles que no se acham vinculados por matrimnio vlido ou putatvo. No h prazo fixo para se distinguirem o concubinato e a simples coabitao. Em todo o caso, usando da expresso concubinato, o Cdigo Civil quis referir-se a unio que durou quatro meses pelo menos, como se fossem casados ou concubinados, isto , posta de parte, por presuno, a suposio da turbatio sanguinis. As relaes seguidas com a mulher de vida pblica no compem a figura legal do concubinoto para a interpretao do art. 363: no entanto, em outras ocasies, o termo concubino tambm empregado no Cdigo Civil em relao mulher com quem o individuo casado tem ou teve relaes sexuais, e a quem nao pode fazer doaes (art. 248, IV, combinado com o art. 1.177). As relaes sexuais com a mulher de vida pblica constituem concubinato para o caso do art. 363, se ela est em unio temporria com a pessoa, cuja paternidade se apura, durante o tempo da concepo. Deve-se entender por mulher concubinada ao tempo da concepo a que, dentro dos cento e vinte dias a comear do 300~ anterior ao nascimento, esteve com determinado homem, vivendo como casados.

s.

Na ao de filiao havida fora do casamento, assaz importante a regra jurdica do art. 363,1, porque de cedo modo se criou presuno quanto paternidade, por ter existido, ao tempo da concepo, concubinato. Ao tempo da concepo existir concubinato o mesmo que existindo concubinato, ter ocorrido, durante ele, a concepo. Concubinato unio prolongada, de fato, semelhana do casamento; da ter-se invocado por analogia, conforme as nossas edies anteriores, a regra jurdica de presuno da concepo, tomando-se por base o nascimento, conforme o art. 338 (2 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, 8 de fevereiro de 1949, RT 179/740: O art. 338 do Cdigo Civil, que estabelece os casos de presuno de concepo dos filhos legtimos na constncia do casamento, tambm se aplica aos filhos ilegtimos durante o concubinato.). A presuno, a, hominis, e no luris, como seria na espcie do art. 338. A filiao oriunda do casamento anulvel filiao havida de sociedade conjugal, de modo que no se pode dar s relaes sexuais resultantes, propriamente, a nota de concubinato para os efeitos da filiao, embora o seja quanto a quaisquer outros efeitos. 4. Rapto. Rapto o ato de roubar uma mulher, seduzindo-a ou forando-a. No corresponde, em rigor, ao enlvement dos Franceses, que significa tirar com violncia, como se pode verificar no Dictionnaire de lAcadrnie. Por outro lado, a lei penal brasileira, a que se devia recorrer em falta de expressa definio da lei civil, considerava rapto no s o tirar com violncia, como por igual o atrair por seduo, ou emboscada. Assim, tanto na nossa lngua, como em nosso direito vigente, rapto a retirada do lar, com seduo, emboscada, ou violncia, e no apenas, como no direito penal italiano, o fudo enrgico da mulher, isto , a retirada violenta, ou com fraude, ou reteno, contra a vontade, portanto, da vitima. No Cdigo Penal, o art. 219 define o crime: raptar com violncia, grave ameaa ou fraude, para fim libidinoso; e o art. 217 define a seduo. A expresso rapto empregada no Cdigo Civil compreende o tirar do lar domstico a mulher honesta, solteira, casada ou viva: a) com violncia; b) com seduo, ou emboscada. No procede o dizer-se que, no art. 183, X, o Cdigo Civil considera raptor o que tem em seu poder a mulher tirada do lar domstico, pois o sedutor tem igualmente em seu poder a seduzida, mxime constituindo a seduo verdadeira escala, desde a simples atrao biandis orcitionibus, em que a mulher segue o raptor por sua livre vontade, at a atrao por sugestes, quer em estado hipntico, quer em estado de viglia, em que a raptada no menos escrava da sugesto do raptor. 5. Relaes sexua is. Se bem que o Cdigo Civil permita a ao de filiao havida fora do casamento no caso de simples coincidncia da concepo com as relaes sexuais (art. 363, II), deve-se atender precisa noo do rapto, porque a coincidncia dele com a concepo permite a ao do filho concebido fora da relao do casamento, ainda que no se possam provar as relaes sexuais: trata-se apenas de coincidncia entre a concepo e o rapto. 6. Pressupostos. Se houve rapto, ou relaes sexuais, apenas no se exige que a vida em comum tenha durado os primeiros cento e vinte dias dos trezentos anteriores ao do nascimento. O Cdigo Civil no diz, como no inc. 1, se ao tempo da concepo, mas simplesmente se a concepo. Assim, nos casos do inc. II, so outras as circunstncias a exigirem-se: 1 - Se a mulher foi raptada, a coincidncia do rapto com a concepo, isto , o ter-se dado o rapto nos dias em que, pelo nascimento e a vida uterina do filho, se reputa concebido, ou, no prazo legal dos cento e vinte dias, se inverificvel a idade uterina do reclamante. II - Se houve apenas relaes sexuais, a coincidncia da concepo (presuno mdica, ou legal) com a poca em que se deram. Os interessados na deciso podem alegar: relaes sexuais com terceiro, ou terceiros; fatos que, em qualquer ao de filiao, elidem a paternidade (impossibilidade de coabitao); fatos que, embora no sejam admitidos prova, em se tratando de filiao havida da relao do casamento se devem atender, no silncio da lei, em caso de imputao de paternidade constituda fora da sociedade conjugal (impoten tia generandi etc.). 7. Aes. Convm notar-se a diferena essencial entre a ao do inc. 1, a do inc. II e a do inc. III, quanto prova a fazer-se. Na primeira, o filho havido fora do casamento vai a juzo, alegando que, ao tempo da concepo, a me estava concubinada com o pretendido pai, e se consegue provar tal circunstncia estabelece-se, a seu favor, presuno hominis da filiao, que s a prova da impotentia generandi ou da exceptio-ipluriurn concubentium pode destruir. Na segunda, o filho prova o rapto, ou as relaes sexuais, e o ru ou interessado pode opor que tal fato ou tais fatos no coincidem com a poca legal da concepo (os primeiros cento e vinte dos trezentos dias anteriores ao casamento), ou, se s se trata de relaes (e no de rapto), que ao tempo em que se julga concebido o reclamante, a me tinha relaes sexuais com outrem. Na terceira, o filho apresenta documento, que vale, ao muito, como confisso. O ru ou interessado pode opor quaisquer outras provas que o invalidem, ou destruam. So requisitos para a validade das confisses, como de todos os atos jurdicos: no ter sido feita por erro, dolo,

s.

coao, simulao; e ainda, por sua natureza: versar sobre fato anterior, e no posterior. Se o escrito traz data anterior ao tempo em que, no mximo de brevidade, poderia ter sido concebido o filho, isto , data anterior aos 301 dias, a contar, retrocedendo, do dia do nascimento, a confisso nula, porque o escrito do pai no conteria, em tal hiptese, confisso, mas prognstico, ou pressgio, o que em direito nada prova. Cumpre, porm, advertir-se em que, no caso do escrito do art. 363, 111, nem todo erro alegvel. S seria erro, suscetvel de infirmar o ato e ser objeto de exceo, o erro sobre a pessoa da mulher, se esse erro fosse quanto identidade fisica. Referiu-se a A, tendo sido as relaes com B, que lhe deu o nome de A. Prova dificlima. Adiante, n 11 e 12. 8. Presuno de ser pai. A presuno de que pai aquele que vive, concubinariamente, com a me de algum simtrica, se bem que no to intensa, de ser pai quem as npcias demonstram. Assim, aquele que tem concubina publice in domo retenta se h de presumir pai dos filhos dela, concebidos durante o concubinato. Alexandre Tadagno de Imola dizia: Tamen non da praesumitur in alio manto nisi ilia Juisset concubina secum publice in domo retenta, qula etiam praesumetur natus ex eo, qui eam pro concubna tenuit. Mas, no sendo pblico o concubinato, a prova dele no resiste de outros concubmnatos da mulher, simultneos. E a exceptio plunium concubentium. A presuno opera, nisi ipse et contrario probet, quod alius habuissent rem cum ilia (Antonius Tessaurmi, Decisiones, dec. n III, 5 e 6). Todavia, em se tratando de alimentos, qualquer concubente responde (no, porm, pro rata, o que seria absurdo). 9. Exceo de muitas relaes sexuais. O pai que por algum meio, expresso ou tcito, considerou seu o filho da concubina no pode opor a exceo. Claro que o documento pode ser falso e ento no h a excluso da exceptio (Cf. Richar Weidlich, Die Exceptio plurmum concubentium, mit besonderer Bercksichtigung der Beweisfrage, 23). Porm no preciso que revista uma das formalidades do art. 1 da Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, porque ento existiria reconhecimento voluntrio. A exceo cabe ainda que o outro concubente tenha usado de violncia ou dolo (OtIo Warneyer, Kommentar, II, 855 e 856). Ento, a mulher s tem contra esse a ao de indenizao (Wurzer, OtIo Warnever); os filhos no tm essa (Eichbaum, Uneheliche Vaterschaft und unerlaubte Handlung, Deu tsche Richter-Zeitung, 13, 960). 10. Impossibilidade de cpula. No caso do art. 363,11, no cabe a exceptio plurium concubentium. Aqui, s se havia impossibilidade de cpula pode livrar-se o ru. Tudo se passa, ento, semelhana do que ocorreria em caso do art. 340, 1. 11. Restrio exceptio plurium concubentium. 9 que se atribui, por escrito, a paternidade, reconhecendo-a expressamente (art. 363, III), pode usar da exceo de ter a mulher coabitado com outrem? A resposta tem de ser negativa: reconhecendo a paternidade (comunicao de fato), nos termos em que a fez, o pai afirmou, eficazmente, ter tido .relaes com a me do que disse ser seu filho e, portanto, afirmando a causao entre as relaes sexuais, que teve, e a concepo, perdeu a possibilidade de sustentar que o filho de tal mulher se originou de outras relaes sexuais dela. O erro, aqui, inadmissvel, porque tiraria o contedo mesmo do ato de reconhecimento. Alis, o erro, ainda quando existisse, somente concerniria existncia de outras relaes, e no paternidade do confitente, que, se tambm teve relaes e, assim, no se pode desdizer, pode ter sido, realmente, o pai, a despeito da pluralidade de concubentes ou de pessoas que tiveram relaes com a me do reconhecido. O afastamento da alegao de erro , como se v, necessidade lgica (W. Mantey, Die Rechte des unehelichen Kindes, 82). 12. Escrito anterior ao nascimento. Quid iuris, se o escrito anterior ao nascimento? A questo era para alguns, duvidosa, ao tempo do Algemeines Landrecht prussiano, a que o direito brasileiro anterior ao Cdigo Civil teve de recorrer, mas a boa opinio era a dos que no distinguiam o reconhecimento antes do nascimento e o reconhecimento aps o nascimento. H. Rehbein (Augemeines Landrecht fOr die Preuss. Staaten, citado por Mantey) e E Zrn (Das Preussische Eherecht und das Recht der E/tem und Kinder, 217) reputavam-no ineficaz se feito antes de nascer o reconhecido; mas M. E. Eccius (nota ao 228, em F. Frster Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts) reduzia a diferena afirmao de persistir a exceo de cpula com outrem ao tempo da concepo. O reconhecimento beneficio para o filho; portanto a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro (Cdigo Civil, art. 49, 2a parte): Qul in utero est, perinde cc si in rebus hunanis esset custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur (li. 7, D., de statu horninurn, 1, 5). Assim, o prprio Algemeines Landrecht. H. Dernburg (Lehrbuch, 3 ed., 111, 71, 318) julgava possvel o reconhecimento antes do nascimento. No mesmo sentido, a jurisprudncia prussiana (Seu fferts Bltter, 49, 403, cp.Motive, 1, 211), P. Hinschius (Das Preussische Gesetz Ober die Eeurkunduny des Personenstandes und die Form der Eheschliessung, 91, nota 62) e W. Mantey (Die Rechte

s.

des unehelichen Kindes, 84 s., principalmente 86 e 87). Na Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 26, pargrafo nico, explcito sobre a possibilidade do reconhecimento voluntrio antes do nascimento, se depois da concepo. Nada justificaria a distino quanto s excees, no caso de ao fundada no art. 363, III.

970. Ao de filiao havida fora do casamento 1. Aes tendentes a provar; aes de turbao. As aes tendentes a provar a filiao havida fora do casamento so imprescritveis, mas privativas dos filhos. Dela s usam os filhos que podem ser reconhecidos, e no passam aos herdeiros deles. As de turbao podem ser usadas pelos herdeiros. ~Existe ao declaratria da existncia ou no-existncia da paternidade fora do casamento? Existe; a ao tpica do status de filho, que pode ser intentada como ao do filho havido na constncia do casamento, abstraindo-se dessa qualificao porque ele to natural quanto o havido fora do casamento. A paternidade, como a maternidade, relao jurdica. certo que se tem querido ver, a, somente fato, e admoesta-Se no haver ao declarativa de fato. Porm toda relao da vida, que a ordem jurdica fez relevante e dota de efeitos juridicos, se torna relao jurdica. Negou-a E. Natter (Uneheliche Vaterschnft, Archiu for die ciui)istische Praxis. 95, 129 s.) que a viu somente como algo de ftico; seguiu-o Eichbaum (Hessische Rechtsprechuflg, IV, 87). O assunto foi estudado por G. Kuttner (Die Klagen auf ~eststellung des Bestehens oder Nichtbestehefls der unehelichen Vaterschaft Jherings Jahrbcher, 50, 412-5321, que destruiu a argumentao de Natter, R. Leonhard (Vortrge de Eck, ii, 514 e 516) e E C. ~llersberger (Das Rechtsverhaltnis des unehe)ichen KindschaJt nach dem 13013. u. Code Civil, 34). Assim, ficou provada a proposio contrria de H. Dernburg (Eorqerliches Recht, IV, p. xvi, correo p. 221, nota 7, e 287), Eck (Vortrdge, II, 516). 1{. Hellvoig (Ansptuch und Klagrecht, 400, nota 4) e P. Spahn (Verwandschaft. 43). A ao de investigao da paternidade imprescritivel (Supremo Tribunal Federal, 18 de outubro de 1950, RF 138/114: As aes de estado so imprescritiveis: no me parece possvel que o estado da pessoa possa estar sujeito a prescrio. A ao de estado meramente declaratria; no envolve condenao a sentena proferida nessa ao. Assim, ~ ao declavatria do estado de filiao imprescritive1 como o prprio estado de filiao, que pode ser sempre reconhecido, a qualquer tempo. O que cumpre, entretanto, distinguir a ao declaratria do estado de filiao e a ao condenatria pertinente aos efeitos patrimoniais resultantes desse estado de filiao. A ao pertinente aos efeitos patrimoniais que prescreve no prazo de 30 (hoje, 20) anos. A ao declaratria do estado da pessoa, essa jamais prescreve: a pessoa pode ter sempre esse estado reconhecido por sentena. No caso, entretanto, o que se verificou foi a prescrio da ao para obter o reconhecimento dos efeitos patrimoniais; o qxle prescreveu foi a ao de petio de herana, e no a ao declatatria de estado, a qual imprescritivel. Como as aes. so, em geral, exercidas cumulativamente, comum estender-se ao declaratria efeito que apenas se verifica com respeito ao patrimonial; 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, 1 de junho de 1948, AJ 89/412, RT 185/1.003; sem razo, a 1 Turma, que, a 8 de abril de 1946 e a 2 de janeiro de 1950, RE 108/488, e 144/108, a considerou prescrtvel no prazo ordinrio, a 2 Turma, a 26 de novembro de 1946, 109/416, e a 5 Cmara do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 8 de maio de 1942, 92/433; confuso, o acrdo da 1 Cmara do Tribunal de Justia de Minas 3erais, a 17 de agosto de 1950, 143/324; cf. 4Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 1 de maro de 1945, RT 159/156, e 2 Cmara, a 17 de agosto de 1948, 176/622). 2. Impugnao. Qualquer pessoa justamente interessada pode impugnar a ao, quer seja de investigao da paternidade, quer a da materdade. O Cdigo Civil, art. 363, concedia ao aos filhos havido5 fora do casamento, de pessoas que no coubessem no art. 364 (revogado o art. 358) contra os pais ou seus herdeiros, para que fossem reconhecidos, e, hoje, diante da Constituio de 1988, art. 227, 6, concede-lhos sem tal limitao. No art. 365 dispe que pode opor-se ao de investigao de paternidade oi1 maternidade qualquer pessoa que justo interesse tenha. No ad 76 manda que se atenda assim ao interesse economico como ao moral. Herdeiros, no art. 363, so os legtimos, ou os testameritrios, pois tambm os herdeiros testamentrios podem impuguar, com fundamento no art. 365, a ao do art. 363. 3. Investigao de maternidade e do paternidade. Na ao de investigao de maternidade, quando a prova no conste do termo de nascimento, deve provar o legitimado ativo: a) o parto da mulher que pretende seja sua me; b) sua identidade com o filho ento nascido dela. A primeira prova no implica a segunda: possvel qu a mulher, de

s.

que se trata, tenha dado luz um filho na poca referida, sem que o reclamante seja esse filho. A lei fixou dados e prvas especiais para a verificao da maternidade. Ao juiz compete a apreciao das provas, que podem ser todas as admitidas em direito; mas preciso o mximo cuidado com a prova testemunhal em assunto to melindroso. O Cdigo Civil francs (antigo art. 341, alinea 3) exigia o comeo de prova por escrito, quando se pretendesse usar de testemunhas. Tal preveno no na aceitou o legislador brasileiro. A ao de investigao da paternidade s admitida quando existe alguma das provas mencionadas no art. 363. 4. Eficcia da sentena. Quando a sentena, em ao de investigao decide em favor do filho demandante, produz os mesmos efeitos que o reconhecimento voluntrio; pode, porm, ordenar que o filho se crie e se eduque fora da companhia daquele dos pais que negou essa qualidade (art. 366: A sentena, que julgar procedente a ao de investigao, produzir os mesmos efeitos do reconhecimento; podendo, porm, ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia daquele dos pais, que negou esta qualidade.). A eficcia da sentena favorvel na ao de investigao de paternidade, como se d na ao da investigao da maternidade, erga omnes; mas, devido ao art. 365, ineficaz contra quem teria justo interesse para contest-la e no teve cincia (= no se estende a essa pessoa a eficcia); salvo apadir da averbao (Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973? art. 102, 4, mas isso mesmo s permite que o terceiro recorra: no passou em julgado contra ele a sentena. O terceiro que considerou no ser filho do pretendido pai a pessoa com quem tratou pode proceder contra o filho, se tem alguma ao, como se o reconhecimento forado no tivesse existido, pois que o ignorava. Aps o registro, no: os atos so com a pessoa cuja ascendncia consta do registro, salvo se o terceiro ainda pode recorrer e recorre. O juiz manda que se registre e, aps o registro, a eficcia constitutiva ex tunc se produz. O escrivo no precisa de provocao para a expedio do mandado do juiz ao oficial do registro, ou, se ele exerce a mesma funo, para que o cumpra. Responde pelo retardamento. Quanto eficcia declarativa, essa, por ser a de coisa julgada material, se produz com o trnsito em julgado. Em recurso em ao prpria, a 23 de agosto de 1924, o Supremo Tribunal Federal (relator, Hermenegildo de Barros) apreciou a alegao de no ter ao de investigao de paternidade a autora, por ter nascido antes do Cdigo Civil e decidiu: Esta questo controvedida na doutrina, mas os escritores em maioria sustentam que a ao para investigao da paternidade regulada, no pela lei anterior, sob cujo domnio nasceu o filho; mas pela lei nova em vigor ao tempo em que a ao foi proposta. E a soluo mais razovel, por no haver no caso qualquer ofensa a direito adquirido, que s se verifica depois da abertura da sucesso (RT 44/588 s.). Tratava-se de pessoa nascida a 17 de maro de 1898, tendo falecido depois do Cdigo Civil o pai, que em testamento declarara no ter outros filhos, para evitar exploraes futuras. O acrdo revela que o relator se deixou levar pelo caso concreto; da a aluso abertura da sucesso, que nada tem com a discusso do problema da eficcia ex tunc, ou ex nunc, do ato do reconhecimento ou da sentena favorvel na ao de investigao de paternidade, ou de maternidade.

971. Efeitos do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento 1. Eficcia do reconhecimento forado e do voluntrio. O reconhecimento voluntrio e o forado ou judicial tm os mesmos efeitos. Ambos provam erga omnes a filiao (art. 366). O filho reconhecido, enquanto menor, fica sob o poder do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram, sob o da me, salvo se de tal soluo advier prejuzo ao menor, diz o Decreto-Lei n 3.200, de 19 de abril de 1941, art. 16, pr., in fine, com a redao da Lei n 5.582, de 16 de junho de 1970. Se o genitor, que o reconheceu, est casado, o filho havido fora do casamento no pode residir no domiclio conjugal sem o consentimento do outro cnjuge. o que se l no art. 359: O filho ilegitimo,reconhecido por um dos cnjuges, no poder residir no lar conjugal sem o consentimento do outro. Se um dos cnjuges negar consentimento para que resida no lar conjugal o filho reconhecido, caber ao pai, ou me, que o reconheceu, prestar-lhe, fora do seu lar, inteira assistncia, assim como alimentos correspondentes situao social em que vivia, iguais aos que prestar ao filho havido da relao de casamento, se o tiver (Decreto-Lei n 3.200, de 19 de abril de 1941, art. 15). Quanto ao ptrio poder, o Decreto-Lei n 5.213, de 21 de janeiro de 1943, permitiu que o juiz, no interesse do menor, decidisse de outro modo que aquele que o art. 360 aponta: ... salvo se o juiz decidir de outro modo, no interesse do menor. O art. 16, que dizia ficar o menor sob o poder do genitor que primeiro reconhecesse, foi alterado pelo Decreto-Lei n 5.213, de 21 de janeiro de 1943, art. 1, que estatuiu: O filho natural,

s.

enquanto menor, ficar sob o poder do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder do pai, salvo se o juiz decidiu de outro modo, no interesse do menor E, em 1970, pela Lei n 5.582, de 16 de junho, que estabeleceu no art. 16, pr.: O filho natural enquanto menor ficar sob o poder do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da me, salvo se de tal soluo advier prejuzo ao menor Na 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, a 23 de junho de 1947 (Ai 84/45), admitiam-se atenuaes ao art. 360, por interpretao; mas de estranhar-se que o voto do Ministro Anibal Freire ignorasse o Decreto-Lei n 3.200, art. 16, que o DecretoLei n 5.213, de 21 de janeiro de11943, art. 1, alterara. No h margem a deciso sem fundamentao. O chamado arbtrio judicial julgamento. O interesse do menor pode ser o de ficar com a me, ou com algum parente, ou com outrem, inclusive colgio. Porm nada disso tem a ver com o ptrio poder, que, para passar me, tem de sair do pai, e, para haver tutela, tem de extinguir-se. Ptrio poder e guarda no se confundem; mas para qualquer alterao num e noutro preciso que haja razo para a deciso desconstitutiva do juiz. Tirar a guarda desconstituir. A fortiori, tirar o ptrio poder. A jurisprudncia ganharia em atender preciso dos conceitos, em vez de permitir ambiguidades (e.g., Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 11 de agosto de 1949, RF 132/175). Veja 977, 3. 2. Reconhecidos equiparavam-se a filhos havidos do casarnento, no que concerne sucesso. Antes da Constituio de 1988, art. 277, 6, que consagrou absoluta simetria entre seus direitos e qualificaes, para os efeitos da sucesso, os filhos reconhecidos equiparavam-se aos filhos havidos na constncia da sociedade conjugal; mas, se o reconhecimento se desse na constncia de casamento do genitor e dessa unio houvesse filho ento dito legtimo ou legitimado, o filho natural reconhecido s teria direito metade do que quele coubesse (art. 1.605, 1). Exemplo: pessoa, que j tinha filho havido fora do casamento, casou-se com outra mulher que a me de seu filho. De consrcio nasceram filhos, legtimos portanto. Se o pai resolvesse reconhecer o havido fora do casamento, o que lhe era possvel fazer na constncia da sociedade conjugal, o reconhecido herdaria apenas a metade do que herdasse cada um dos filhos havidos na constncia da sociedade conjugal. No entanto, se o reconhecimento tivesse antecedido ao matrimnio, o reconhecido e os filhos havidos na constncia da sociedade conjugal herdariam partes iguais. Se o pai morresse sem deixar filhos legtimos ou legitimados, ainda que o reconhecimento se houvesse feito na constncia da sociedade conjugal, o reconhecido sucederia como os filhos havidos da relao do casamento. Tal art. 1.605, 1, foi revogado pela Constituio de 1937, art. 126, que mandou lei assegurar a igualdade com os legtimos. O art. 2 da Lei n 883, de 21 de outubro de 1949, fora contrrio Constituio de 1946, arts. 141. U e 144 (Constituio de 1937, art. 126) e, quando ainda em vigor (Lei n0 6.515, de 26 de dezembro de 1977, art. 51, 2)), Constituio de 1967, arts. 153, F e 36. 3. Parentesco natural O reconhecimento prova o parentesco natural em todas as suas Consequncias: impedimentos matrimoniais; alimentos; ptrio poder; mnus pblico, em que os parentes preferem aos estranhos etc. 4. Ascendente Na sistemtica anterior Constituio de 1988, art. 227, 6, o ascendente ilegtimo s tinha direito sucesso do descendente, quando esse, por estar reconhecido, tinha tambm direito sucesso dele (art. 1.610); de modo que o genitor, que reconheceu, tinha direito herana do filho reconhecido. No o teria aquele dos pais que no reconhecera o filho, ainda que provasse a sua paternidade ou maternidade, salvo se a prova, por sua natureza, implicasse reconhecimento voluntrio anterior morte do filho: termo de nascimento, escritura pblica, ou testamento. Com a Constituio de 1988, art. 227, 6, os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos, de modo que se apagou o discrime: os descendentes havidos fora do casamento tm, a exemplo dos descendentes concebidos na constncia da sociedade conjugal, sempre direito sucesso do ascendente. 5. Declaratividade (no sentido do direito civil). O reconhecimento no ato atributivo, mas simplesmente declarativa, no sentido do direito civil, da filiao da pessoa a que se refere. A filiao, que existia antes, embora sem carter legal, passa a ser assente perante a lei. O reconhecimento, portajito, no a cria: revela-a. Da resulta que os seus efeitos, quaisquer que sejam, remontam ao dia do nascimento, e, se for preciso, da concepo do reconhecido.

972. Reconhecimento inexistenr, nuio e anulvel 1. Inexistente. O reconhecimento inexistente: a) Quando nunca existiu a pessoa reconhecida. b) Quando no existe a pessoa a que se atribui o reconhecimento, ou se, ao tempo da concepo (os primeiros cento e vinte dias a contar do 3OO anterior ao nascimento), estava morta.
s.

2. Nulo. E nulo o reconhecimento: a) Quando feito por menores de dezesseis anos, loucos, surdos-mudos que no possam exprimir a sua vontade, ou ausentes, julgados tais por ato do juiz (arts. 145,135

1, e 59, 1-1V). b) Quando no feito por nenhuma das formas exigidas em lei: no registro do nascimento, escritura pblica ou outro documento pblico ou escrito particular, a ser arquivado em cartrio, testamento ainda que manifestado incidentalmente ou por manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal do ato que o contm (Leis n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 26, pr., e 8.560, de 29 de dezembro de 1992, art. 1, 1-1V), quando voluntrio o reconhecimento (por sentena, quando forado, a sorte dele depende da decretao de nulidade, ou da ao rescisria). Segundo o Cdigo Civil, art. 184, a confisso espontnea s prova a filiao nele referida para o efeito de impedir o casamento de afins que menciona. A confisso no basta para o reconhecimento, que se considera, na espcie, nulo, isto , sem validade e pois sem os demais efeitos do reconhecimento que acaso fosse feito. c) Quando feito por terceira pessoa, depois da mulher casada, ou do homem casado o considerar filho havido na constncia do casamento, pois que importaria em infrao do art. 338. Na hiptese, nulo o reconhecimento posterior, e no o anterior, que inteiramente vlido, se feito por mulher casada, pois que a indagao da relao extraconjugal interdita; e pode ser considerado nulo o reconhecimento posterior, quando feito por homem casado, se fica provado no ser de sua mulher o filho, porque a investigao da relao extraconjugal no foi, nesse caso, proibida. d) Quando feito sem consentimento do filho, se esse j maior (art. 362). A inexistncia, ou a nulidade ou ineficcia do reconhecimento pode ser invocada por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe cabe intervir. Devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhea do ato ou dos seus efeitos e as encontre provadas (art. 146). 3. Anulvel, a) anulvel o reconhecimento por vicio resultante de dolo, ou coao, ou simulao (art. 147, II). b) E ineficaz quando o no aceite o reconhecido, ao atingir maioridade, ou suplementao. c) impugnvel quando contrrio verdade. A anulabilidade, prevista em a), no mais se aplica a regra de que s pode ser invocada pelo autor ou autora do reconhecimento dentro de quatro anos, a contar do dia em que cessa a coao (arts.. 178, 99, V, a), ou do dia em que se realiza o ato, se concerne a dolo, ou simulao, ou fraude; posto que o Cdigo Civil, art. 178, 99, V, no se referisse apenas aos contratos, como se v das expresses da letra b): ... do dia em que se realizar o ato ou o contrato , certo a limitao temporal perdeu sua razo de ser com a edio da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, em cujo art. 27 se estatui que o reconhecimento do estado de filiao direito personalissimo, indispensvel e imprescritvel. ineficcia prevista em b), por esses mesmos consideranda, no se aplica tambm a alegabilidade pelo reconhecido somente dentro dos quatro anos que se seguirem maioridade, ou emancipao (art. 362: O filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, dentro dos quatro anos, que se seguirem maioridade, ou emancipao.). A Lei n 3.017, de 1 de janeiro de 1916, atendera emenda que sugerramos para explicitar a espcie, e acrescentou ao art. 178, 9, o inc. VI: A ao do filho natural para impugnar o reconhecimento; contado o prazo do dia em que atingir a maioridade ou se emancipar. O prazo era preclusivo; com a Lei n 8.069, art. 27, no h submisso a qualquer prazo, preclusivo ou prescricional. A inverdade, prevista em c), pode ser alegada por qualquer pessoa que tenha justo interesse. O Cdigo Civil, no art. 365 (Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ao de investigao da paternidade, ou maternidade.), d a qualquer pessoa justamente interessada a resposta a ao de investigao de paternidade, ou maternidade; de tirar-se, portanto, que igual resposta lhe assiste, quanto ao reconhecimento voluntrio. A 5 Cmara do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 8 de outubro de 1946, admitiu, conosco, que a contrariedade a verdade pode ser alegada por qualquer pessoa que tenha justo interesse. Discordou de que inclussemos a espcie como de anulabilidade. No disse, porm, de que se trataria. Investigaes anteriores j nos haviam convencido de que se tratava de direito de impugnao (Anfechtunqsrecht), mas o Cdigo Civil emprega o termo com muitos sentidos. No prprio art. 362, impugnar manifestar vontade contrria; de modo que, a, h ineficacizao e, na espcie a), impugnao.

s.

 973. Irrevogabilidade do reconhecimento 1. Irrevogabilidade, impugnabilidade. O ato de reconhecimento irrevogvel, isto , o seu autor no pode retirar a expresso, que motivou o ato do reconhecimento de paternidade, ou maternidade, nem se desdizer, com o fim de pedir o seu cancelamento. O nico meio a alegao de nulidade, anulabilidade, ou ineficcia, como vimos no pargrafo anterior. 2. Em testamento. Quanto ao reconhecimento feito em testamento, devem-se distinguir dois casos, conforme o testamento foi feito por ato pblico, ou por ato particular: a) O reconhecimento, sendo, por sua natureza, irrevogvel, conserva tal carter, ainda que seja revogado o testamento pblico, porquanto a averbao por oficial pblico em seu livro o tornou ato perfeito, que subsiste per se. b) O reconhecimento em testamento particular ou cerrado ato precrio, porque no consta seno do testamento e esse destruvel. S se torna irrevogvel no dia em que o for o testamento, em que se contm, e esse s o ser no dia da morte do testador. Salvo se destruido antes. 3. Conseqncias do princpio. So Consequncias necessrias dos principios acima: a) O reconhecimento em testamento pblico produz seus efeitos imediatamente (Baudry-Lacantinerie, Prcis de Droit Civil, 1, 482: ... donner un effet immediat Ia reconnaissance, ce nest pas excuter un testament (di viuant du testateur), par cette raison toute sim pie que Ia disposition que contient la reconnaissance nest pas une disposition testamentaire). No direito francs (Cdigo Civil francs, art. 895), como no direito brasileiro (Cdigo Civil, art. 1.626), disposies testamentrias so apenas as que concernem ao patrimnio do testador e a providncias post mortern. li4 Se em testamento particular, enquanto no mandado cumprir, escrito do art. 363, III. c) Se em testamento cerrado, a situao semelhante do testamento particular, enquanto no se cumpre; mas o escrito do art. 363, III, ainda se no aprovado por defeito de forma testamentria. Ttulo III Direito Protetivo Captulo 1 Ptrio Poder

974. O ptrio poder entre os romanos e os povos modernos 1. Povos antigos. Afirmava Gaio (1, 55) que em nenhum outro povo, salvo os Glatas, o ptrio poder era to bem organizado como em Roma; mas certo, segundo informam outros, que os seus caracteres principais se encontram entre os Hebreus, os Persas, os Gauleses e outros povos (Aristteles, Ethic. Nicom., VIII; Csar, De belio gailico, VI, 19). Deve-se, porm, ter em vista a diversidade de fundamentos entre a patria potestas dos Romanos, que tinha por efeito, quase exclusivamente, o interesse do chefe da famlia, e o ptrio poder qual o instituem as legislaes modernas. Os Romanos davam ao pater famlias, por exemplo, o direito de matar o filho. Sob a Repblica, tal poder ainda se exerceu, embora com moderao e mediante acordo com os parentes prximos e pessoas nobres, como os Senadores. S no sculo II os poderes do chefe de famlia se limitaram a simples direito de correo, graas influncia da filosofia estica, de que Marciano cita bela mxima: Nam patria potestas in pietate debet, non atrocitate consistere (L. 5, D., ad lege Pompela de parricidiis, 48, 9). Sobre o assunto, H. Hrlimann (Die persnliche .Seite der Patria potestas nach dem rmischen Rech te, 3 s.).

s.

2. Direito moderno. O ptrio poder moderno conjunto de direitos concedidos ao pai ou prpria me, a fim de que, graas a eles, possa melhor desempenhar a sua misso de guardar, defender e educar os filhos, formando-os e robustecendo-os para a sociedade e a vida. A expresso poder tem sentido de exteriorizao do querer, no de imposio e violncia. Filosoficamente, no se justifica que a me no tenha iguais direitos e deveres. E de Diderot e de DAlembert, na Encyclopdie (XIII, 255): .,. les mres ont un droft et un pouvoir gal car les obligations imposes aux enfants tirent semblablement leur origine de la mre comrne du pre. Tambm assim pensavam Kant, Wolff e Grcio. Alguns autores reclamaram contra a expresso poder e propuseram outra (e.g., Georg Rothe, Die elterliche Gewait der Mutter, 57 e 58). A patria potestas dos Romanos era dura criao de direito desptico, e no tinha correlao com os deveres do pai para com o filho. cedo que existiam deveres, porm esses quase s eram provindos da moral. Juridicamente, a patria potestas constitua espcie de direito de propriedade. O pater familias podia renunciar a esse direito, dando a terceiros os filhos in mancipio, ou enjeitando-os. Se o pater indigno perdia a patria potestas, era somente porque a sua conduta devia ser interpretada como expresso tcita de sua vontade de alhear de si esse direito. Quer dizer: pura derelictio rei. Assinb A. Delpech e 6. Lamy (La France sous Ia troisime Rpublique, 38), ao falarem das leis francesas de 1874 e 1889, sobre perda do ptrio poder, frisaram que a criana tinha deixado de ser espcie de propriedade do pai. J antes do Cdigo Civil, o Tribunal de Justia de So Paulo, definindo o ptrio poder como o conjunto de direitos e poderes que a lei concede aos pais, sobre a pessoa e bons dos filhos menores, para que possam cumprir os seus deveres, fazia conseqentes aos deveres os direitos (Tribunal de Justia de So Paulo, 6 de novembro de 1909, .SPJ 21/340), e conclua no haver poder dos pais onde no houvesse deveres. O prprio usufruto para os encargos. Chegava o Tribunal de Justia a ver no pai, como usufruturio, mandatrio dos filhos, o que menos aceitvel do que pareceu aos juizes signatrios do acrdo. De outra feita, o mesmo Tribunal de Justia foi aplicao prtica de tal concepo: entendeu que, embora seja o pai o usufruturio, ex vi legis, dos bens dos filhos menores, a renda desses bens pode ser cobrada em nome dos filhos a cuja mantena e educao se destina (Tribunal de Justia de So Paulo, 8 de junho de 1934, RT 93/422). Disse a V Turma do Supremo Tribunal Federal, a 18 de agosto de 1949 (RT 194/478): Constitui princpio de moral familiar, sem qualquer desrespeito aos direitos paternos, a manuteno de relaes de amizade e de um cedo intercmbio espiritual entre uma av e sua neta menor, sendo odiosa e injusta qualquer oposio paterna, sem estar fundada em motivos srios e graves; assim, constitui abuso de ptrio poder o impedimento, direto ou indireto, a que o ascendente mantenha estreitas relaes de visita com a sua neta, procurando apagar nesta todo vestgio de sentimento pelos componentes da famlia de sua me falecida. Atendendo concepo vigente do ptrio poder, pelo qual mais se protege do que se exercem poderes, o lugar para se tratar do ptrio poder, sistematicamente, no Direito protetivo, ao lado da adoo, da tutela, da curatela e dos direitos a alimentos. E a matria do captulo inicial, mesmo porque a adoo, a tutela e a curatela de cedo modo lhe fazem as vezes e as regras jurdicas sobre alimentos supem que o alimentado no possa invocar o direito concernente ao ptrio poder. O usufruto, a que se refere o art. 389, inerente ao ptrio poder e com ele acaba, suspende-se quando se suspende o ptrio poder e pode ser atingido por algumas das medidas judiciais previstas no art. 394. 3. Roma e os nossos dias. So distines essenciais entre o ptrio poder dos Romanos e o que adotam os povos modernos: (a) Em relao ao exerccio do ptrio poder: a) competia, em Roma, no ao pai, mas ao chefe de famlia, de modo que, s vezes, o titular do direito era o av; b) a pat ria potestas durava toda a vida, salvo os casos fortuitos ou atos solenes com o fim de extingui-la; por exemplo: a morte ou a capitis diminutio mxima ou mdia do pater famlias; o fato de ser o filho elevado a certas dignidades, como a nomeao de cnsul, bispo, questor do palcio etc.; a emancipao do filho pelo prprio pai. (b) Em relao aos elementos constitutivos do ptrio poder: a) o poder de vida e de morte, vitae necis que potestas; b) o direito de vender os filhos, venundandi ius; c) o patrimnio do filho absorvia-se no do pater famlias. Os pais, em momentos de misria, mancipavam os filhos a terceiros, mediante preo real. Algumas vezes, a credor, a ttulo de garantia. A evoluo do direito para destruir esse jus venundandi comeou a efetuar-se e ultimou-se entre os prprios Romanos. A Lei das XII Tbuas decidiu que o filho mancipado trs vezes j ficaria livre do poder paterno, e a jurisprudncia admitiu, interpretando letra o texto da lei, que uma s mancipao bastaria para produzir tal efeito. Si pater filiurn ter venum duit, a matre filius liber esto, ceteri vera liberi ... una mancipatione exeunt de parenturn potestate (Gaio, 1, 132). A certo momento, a venda dos filhos foi declarada ilcita (L. 1, C., de liberali causa, 7, 16). Em todo o caso, admitia-se a venda quando o pai estivesse em extrema necessidade e precisasse de alimentos. Depois, Diocleciano proibiu qualquer alienao de filhos (L. 1, C., de patribus qui fUlos distraxerunt, 4, 43). Constantino permitiu-a somente ao pai indigente, quando se tratasse de filho recm-nascido, podendo reav-lo o pai, indenizando o comprador (L. 2, C., 4, 43).

s.

4. Roma e Grcia. Mesmo entre a civilizao romana e a grega houve diferena quanto ao papel aesempenhado pelo pater Iam ilias. A famlia romana possua traos realmente inconfundveis: o chefe exercia, durante a vida, poder poltico sobre os seus, ao passo que na Grcia essa autoridade se limitava, tinha raias fixas em favor dos submetidos ao ptrio poder e se regulava pela lei. Em Roma, como, em excelente sntese, disse Georg J4inek, o pai de famlia gozava de autoridade prpria, independente, que no era conferida por lei, nem arts.crita pelo Estado, e semelhava autoridade pblica, a pequena monarquia, com as seguintes caractersticas: nao possuir territrio e constituir simples associao de pessoas (Georg Jellinek, Algemeine Staatslehre, 306 e 307).

975. O ptrio poder no direito anterior 1. Antes de 1831. No direito anterior a 1831, o ptrio poder durava, como entre os Romanos, toda a existncia (Ordenaes Filipinas, Livro IV, Ttulo 81, 3: ... filho famlias de qualquer idade que seja ). Veio, ento, a Resoluo de 31 de outubro de 1831, combinada com a Lei de 22 de setembro de 1828 (Trigo de Loureiro, Instituies de Direito Civil Brasileiro, 1, 89; Clovis Bevilacqua, Direito da Famlia, 467). Fixou em vinte e um anos a poca em que se devia verificar a maioridade e, conseqentemente, a emancipao. A respeito disso, Lafaiete Rodrigues Pereira (Direitos de Famlia, 205) ainda julgava inadmissvel a emancipao obrigatria dos vinte e um anos, salvo constituindo, depois dessa idade, economia separada com inteno de viver para si, sem que o pai se opusesse logo: satis enim est, quod non contradicat, ut statirn emancipatus videatur, como dizia MeIo Freire (Institutiones, II, 105, nota). 2. Terminao do ptrio poder. Terminava o ptrio poder, ao tempo do velho direito portugus e brasileiro: a) pela morte do pai, ou do filho; b) pela entrada do pai, ou do filho, em religio aprovada (Borges Carneiro, Direito Civil de Portugal, II, 295); c) pelo casamento do filho (Ordenaes Filipinas, Livro 1, Ttulo 88, 6; Livro IV, Ttulo 50, 2; Titulo 87, 7); 14 pela carta de emancipao, passada por juiz de rfos, em virtude de escritura de demisso do ptrio poder, voluntariamente concedida pelo pai em favor do filho, quer fosse maior, quer menor; e) pelo exerccio de cargos pblicos, se j fosse maior de vinte e um anos; fl pela colao de graus acadmicos; g) pela investidura de ordens sacras maiores; 14 por sentena passada em julgado, proferida em ao competente, nos casos em que pudesse o pai ser compelido e emancipar o filho. Eram os seguintes os casos: 1, quando o pai afligia o filho com maus tratos; 2, quando aceitava legado ou herana com a condio de emancipar o filho; 39, quando forava a filha a prostituir-se; 49, quando enjeitava o filho infante e, em virtude dessa exposio ou abandono, o filho era criado por terceiro. 3. Doutrina posterior. Merc da doutrina, principalmente de Teixeira de Freitas e Trigo de Loureiro, a instituio do ptrio poder perdeu entre ns a absoluta fereza romana, com que fora transplantada para Portugal e depois para o Brasil. No citamos Lafaiete Rodrigues Pereira, cujo aferro letra das leis, o que por vezes foi salutar, chegou ao ponto de no dar ao Decreto de 31 de outubro de 1831 qualquer valor jurdico, transvasando, porm, os seus sentimentos, em nota vibrante, em que atacava, rijamente, a incria e o atraso do direito ento vigente (Direitos de Famlia, 205, nota 1). Em 1890, concedeu-se mulher viva, enquanto no passasse a novas npcias, o direito de exercer o ptrio poder (Decreto de 24 de janeiro de 1890, art. 94). 4. Repblica. Desde a Repblica que se tem concedido a extino do ptrio poder: 1, pela morte do pai, ou da me 2, pela passagem da me a segundas npcias; 39, quando o pai, ou a me, que tivesse filho de matrimnio anterior, se casasse antes de fazer inventrio dos bens do casal; 49, quando o filho atingia a maioridade; 59, pela emancipao solene; 6, pelo casamento do filho; 79, pela colao de graus cientficos, ou quaisquer outros, em cursos superiores; 8, pela sentena que demitia o genitor da sua autoridade paterna. As alteraCes acima notadas emanavam do Decreto de 24 de janeiro de 1890.

976. Definio e natureza do ptrio ptder no direito atual 1. Definio. Ptrio poder o conjunto de direitos que a lei concede ao pai, ou me, sobre a pessoa e bens do
s.

filho, at a maioridade, ou emancipao desse, e de deveres em relao ao filho. A palavra emancipao est, aqui, no seu sentido prprio, e no no de venia aetatis. No tem como pressuposto essencial o nascimento, a filiao, mas a lei ou o acordo legal que em tal sentido disponha (adoo); da serem submetidos ao ptrio poder, no s os filhos concebidos na constncia da sociedade conjugal, como os filhos antecedentes ao casamento e os filhos havidos fora da relao do casamento, referidos pelo Cdigo Civil, art. 379, ainda com as designaes discriminatrias da filiao (legtimos, legitimados e ilegtimos reconhecidos, como, tambm, os adotivos) que a Constituio de 1988, art. 227, 6t apagou. Trs casos figurou K. Lehmann (Die elterlicl-ie Gewalt im Vermgensrechite der heutigen Europa, Jherings Jahrbcher, 25, 143) de ptrio poder, casos que alis se sucedem no sentido da evoluo: a) o da patria potestas, propriedade do pai quanto aos bens adquiridos pelo filho; 14 o da aumentao e educao pelo pai, com o usufruto paterno de todos ou de alguns bens do filho; c) o da tutela paterna, com a completa separao entre bens do pai e bens do filho. O Cdigo Civil brasileiro ps-se entre b) e c); de modo que toda interpretao que tenda ou prefira as formas prximas a a) ou a b) retrgrada. 2. Adoo. O fato jurdico da adoo, considerada como uma das fontes do ptio poder, tanto mais compreensvel quanto se atenda a que a verdadeira essncia material dos fatos sociais est nas relaes scio-psicolgicas; e a famlia, como se pode verificar no direito romano e em todas as legislaes, mais se funda em interdependncia ou mesmo dependncia espiritual do que em simples circunstncias estranhas vontade, como o nascimento. Entre as sociedades animais, por exemplo, nem sempre se encontra, ntido, o fato sociolgico da associao familial, embora o fato de gerao natural seja o mesmo. A famlia , pois, sociedade psicolgica, a que a identidade de origem ancestral, se o seu fundamento remoto, no representava, todavia, seu requisito essencial (sobre isso, T. Kistiakowski, Gesellschaft und Einzelwesen, 194 e 144; H. Lotze, Mikrokosmus, III, 2 ed., 426). 3. Pessoas sujeitas ao ptrio poder. Tanto assim que somente ficaram sujeitos ao ptrio poder os filhos abstraiase, na exposio histrica, da regra jurdica do art. 227, 6t da atual Constltuao da Repblica legtimos, os legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos (Cdigo Civil, art. 379). Donde se depreende que o fato natural de ser filho no basta: quanto aos legitimados, no a natureza que os submete, mas a lei, a situao sciopsicolgica do marido em relao mulher; quanto aos reconhecidos, o ato voluntrio do pai ou da me subordinado a posterior impugnao aps a maioridade, ou a venia aetatis, em se tratando de menor; quanto aos adotivos, a fictio iuris prepondera e seria impossvel dar imitao, cpia, fico, o fundamento e a significao que o original, a natureza, a realidade no possui. 4. Cdigo Civil, art. 383. Diz o art. 383: O filho ilegtimo no reconhecido pelo pai fica sob o poder materno. Se, porm, a me no for conhecida, ou capaz de exercer o ptrio poder, dar-se-tutor ao menor A regra do art. 383, que parece excetuar o que afirmamos, no tem, contudo, valor de argumento contrrio. O filho havido fora do casamento no reconhecido fica sob o poder materno, mas est visto que tal patria potes tas depende da vontade da me, que pode recusar-se a exerc-la, expor o filho etc. Se a exerce, est firmado o seu consentimento tcito. Nem se diga que a faculdade de expor ou~enjeitar o filho ato de poder paterno ou materno; pois que o filho tambm pode ser exposto, ou enjeitado pelos pais a alguma pessoa que o exponha ou enjeite a outrem. Outro argumento em favor da nossa tese de que o ptrio poder se baseia em dados scio-psicolgicos (legais ou convencionais) estava na situao do filho anteriormente dito adulterino ou incestuoso que, a despeitt de sua filiao certa, se equiparava ao filho de desconhecido, matre nulo. Depois, a Constituio de 1937 apagou a linha discretiva. 5. Adulterinos e incestuosos. Recai o ptrio poder sobre os filhos havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, sob o direito anterior designados como legtimos, legitimados~ reconhecidos e adotivos. Em Roma, como modernamente, a patria potestas pertencia ao pai civil, e no ao natural, e dai ser necessrio, no direito atual, para investir o pai ou a me de tais direitos sobre a pessoa e os bens do filho: a) quanto aos concebidos na constncia do casamento e legitimados, o fato do matrimnio, vlido, putativo, ou mesmo anulvel ou anulado; b) quanto aos havidos fora do casamento ainda no reconhecidos, aquela situao especial prevista pelo art. 383; c) quanto aos havidos por adoo, a existncia desse vnculo. Escapam, portanto, ao ptrio poder os havidos fora do casamento, sem o reconhecimento pelo pai e sem a simples cincia da maternidade, porque Mater sem per certa est (mxima excetuvel). No se conhecendo a me do menor, seria prejudicial deix-lo sem algum que por ele velasse. Dai mandar o Cdigo Civil (art. 383) que se lhe d tutor. Se, durante esse tempo, algum o adota, ou, posteriormente, sob a tutela, com o assentimento do tutor, fica o menor sob o ptrio poder do adotante, que no cessa, por ser ato
s.

perfeito, ainda que qualquer dos pais venha a reconhecer o filho. Os filhos nascidos a) na constncia da sociedade conjugal de um dos pais com terceira pessoa e os filhos nascidos b) de pais parentes, que o casamento putativo tornou havidos de relao de casamento ou legitimados, e a) aqueles legitimados pelo casamento subseqente dos pais ficam sob o ptrio poder, uma vez que desapareceu para eles a nota de a) adulterinidade, ou de b) incestuosidade. b) A despeito dessa origem, ficam os filhos sob o ptrio poder da me. O mesmo quanto a) queles filhos. Se o pai no direito passado, os podia reconhecer, dependia do art. 364, e no do art. 358, que foi revogado pela Constituio de 1937. 6. Lei n 8069, de 13 de julho de 1990, art. 21; Cdigo Civil, arts. 379 e 380. L-se na Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 21: O ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma de que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia. O Cdigo Civil, art. 379, estatui: Os filhos legtirnos, os legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos esto sujeitos ao ptrio poder, enquanto menores. Acrescenta o art. 380: Durante o casamento, compete o ptrio poder aos pais, exercendo~ o marido com a colaborao da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passar o outro a exerclo com exclusividade. (A letra grifa respeita a regra jurdica desaparecida do sistema jurdico brasileiro, com a Constituio de 1988, art. 227, 6). 7. irrenunciabilidade. O ptrio poder irrenuncivel (1 Cmara da Corte de Apelao do Distrito Federal, 20 de agosto de 1917, RD 47/132; 2 de setembro de 1918, 62/126; 25 de agosto de 1929, 69/138; Superior Tribunal de Justia da Bahia, 28 de junho de 1933; Tribunal da Relao do Rio de Janeiro, 9 de novembro de 1932; Tribunal de Justia de So Paulo, 1 de junho de 1932, 14 de setembro de 1929 e 14 de dezembro de 1932, RT 73/346; 84/214; 86/562; Superior Tribunal de Justia de Alagoas, 25 de outubro de 1929, RD 94/357). Considerou-o renuncivel o Tribunal de Justia de So Paulo, a 2 de junho de 1909 e a 13 de abril de 1910 (SPCJ 22/525); dele no se cogita (Tribunal da Relao do Rio de Janeiro, 28 de novembro de 1876, 16 de maro de 1877, OD 14/154) nos casos dos arts. 10-14 da Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977, sobre separao judicial, nulidade ou anulabilidada do casamento; nem, tampouco, suscetvel de ser objeto do acordo a que se refere o art. 92 da Lei n 6.515, a que no Cdigo Civil correspondia o art. 325 (cp. Tribunal de Justia de So Paulo, 12 de agosto e 31 de outubro de 1908, SPJ 18/232; 14 de setembro de 1929, RT 73/346; Tribunal da Relao do Rio de Janeiro, 22 de julho de 1933, RF 61/154; 1 Cmara da Corte de Apelaodo Distrito Federal, 2 de setembro de 1918, RD 62/126). No pode ser delegado o exerccio (2 Cmara da Corte de Apelao do Distrito Federal, 28 de abril e 29 de outubro de 1914, RD 40/531); nem, a fortiori, transferido ele mesmo, ou o seu exerccio.

977 A quem compete o ptrio poder 1. Pai, me. Na constncia do casamento vlido, exercem o ptrio poder, em igualdade de condies, o pai e a me (Lei n 8.069, 149 de 13 de julho de 1990, art. 21, 1 parte). A separao judicial no altera o ptrio poder; apenas os filhos menores ficam com o cnjuge que a ela no houver dado causa; se ambos so responsveis pela separao judicial, os filhos menores ficaro em poder da me, salvo se o juiz verificar que de tal soluo possa advir prejuzo de ordem moral para eles. Verificado que os filhos no devem permanecer nem em poder da me nem em poder do pai, o juiz deferir sua guarda a pessoa notoriamente idnea da famlia de qualquer dos cnjuges. Se a separao judicial ocorrer com fundamento na ruptura da vida em comum h mais de um ano consecutivo com impossibilidade de sua reconstituio, ou se o divrcio se fundar em separao ftica por mais de dois anos consecutivos, os filhos ficaro em poder do cnjuge em cuja companhia estavam quando da ruptura da vida em comum. Segundo a Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977, art. 12, na separao judicial fundada no 2 do art. 52, o juiz deferir a entrega dos filhos ao cnjuge que estiver em condio de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educao. E o que resulta do sistema do Cdigo Civil, principalmente do art. 381, ao estatuir que a separao judicial no altera as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos (Lei n 6.515, arts.. 10-13). O juiz pode regular de maneira diferente, a bem dos filhos, a situao deles, em caso de separao judicial, isto , entreg-los todos me, ou ao pai, ou fazer outra qualquer distribuio (Lei n 6.515, art. 13). Adiante, n 6. Na separao consensual, os cnjuges acordam sobre a guarda dos filhos e quanto ao valor da contribuio para cri-los e educ-los, porm no podem eles modificar o ptrio poder. O filho pode ficar sob a guarda de genitor que no tem o ptrio poder. o que se d sempre que o pai tem o ptrio poder e o filho fica em companhia da me; ou, o que raro, se o pai perdeu o ptrio poder, por alguma causa que no seja incompatvel com a conservao da guarda do filho. Na jurisprudncia h decises que revelam bem
s.

pouca cultura jurdica, no distinguirem ptrio poder e guarda. A 2 Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 14 de novembro de 1938 (Desembargador Anto de Morais, relator), chegou ao absurdo de imaginar que, dissoluo da sociedade conjugal, o ptrio poder se divide (9: Dissolvida a sociedade conjugal, o ptrio poder passa a ser exercido igualmente por ambos os cnjuges, intervindo o juiz, em caso de conflito, para decidir, tendo em vista as circunstncias do caso e o interesse do menor. As partes discutiram longamente a intrincada questo do efeito do desquite sobre o exerccio do ptrio poder. Pirard esclareceu muito bem a matria: dissolvida a sociedade conjugal o ptrio poder passa a ser exercido por ambos os cnjuges, igualmente. Havendo conflito, o juiz decidir, tendo em vista as circunstncias de cada caso e o interesse do menor Esta doutrina em nada contraria o nosso Cdigo e, por isso, integralmente aceita por Estevam de Almeida (Manual, Vi, 234). E certo que o art. 381 s se refere guarda dos filhos, nada dizendo quanto aos outros elementos do ptio poder; mas, se o marido s exercia essa autoridade por ser o chefe da famlia, razo no h para que continue sozinho, salvo a posse dos filhos, quando no lhe caiba o exerccio do ptrio poder. natural que a dissoluo da sociedade conjugal acarrete modificaes nesse exerccio, que logicamente passar a ser comum, uma vez que ambos os cnjuges tm o ptrio poder e a predominncia legal de um sobre o outro desapareceu. Primeiro, nada teve o nosso direito com o direito francs, que pouco concorreu para o nosso sistema jurdico; segundo, foi falsissima a afirmao de que o marido s era titular do ptrio poder por ser chefe da sociedade conjugal; terceiro, nunca, em tempo nenhum, o direito brasileiro e o luso-brasileiro admitiram que o ptrio poder tivesse dois titulares. Se convm que o filho fique com o pai questo de apreciao das circunstncias. O interesse do menor prima. E de todo recomendvel no se porem regras a priori. Por exemplo, a simples circunstncia de viver o pai sozinho no obsta a lhe seja confiada a guarda do filho se pode contratar pessoa que zele pelo menor nas horas em que est ausente do lar (2 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, 16 de dezembro de 1947, RT 173/268). 2. Anulao de casamento. Uma vez que anulao do casamento subsiste o status da filiao concebida na constncia da sociedade conjugal, o ptrio poder exercido em igualdade de condies pelo pai e pela me, e, na falta ou impedimento de um dos progenitores, pelo outro, que o exercer com exclusividade. A anulao em quase nada prejudica o ptrio poder, por isso que lhe so aplicveis, ex vi da Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977, art. 14, quanto guarda dos filhos, as regras que, no casamento vlido, se observam em relao separao judicial. 3. Putatividade do casamento. Declarado putativo o casamento, o mesmo no se d: a) se ambos os cnjuges so considerados de boa-f, o ptrio poder pertence ao pai, ou, na falta ou impedimento dele, me; b) se um s dos cnjuges considerado de boa-f, a esse cabe exerc-lo (art. 221, pargrafo nico: Se um s dos cnjuges estava de boa-f, ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a esse e aos filhos aproveitaro.); porque, ai, a distribuio efeito civil do casamento, e os efeitos civis do casamento s aproveitam ao cnjuge de boa-f. Mas isso no obsta a que, como pai ou me natural, o reclame o culpado. Pode ser menor de dezoito anos o pai ou de dezesseis a me, e ento no lhe ser dado exercer o ptrio poder, que pressupe auctoritas que tais menores no tm. No podem ser titulares do ptrio poder tais menores, casados putativamente ou no, se tm filhos. Os filhos do menor ou da menor em tais casos ficam sob o ptrio poder do que capaz. Se ambos os pais so incapazes, sob tutela, segundo as regras desse instituto, at que um deles perfaa a idade, mas, se foi a me que a completou primeiro, o ptrio poder passa ao pai quando, depois, a completar. Veja 978, 3. 4. Adoo. Se o menor for adotado por varo, quando sob o ptrio poder do pai, cessa o ptrio poder desse e comea o daqueje. Se adotado por mulher, quando sob o ptrio poder da me, a me civil passa a ter o ptrio poder. Resta a hiptese de estar o menor sob o ptrio poder do pai e ser adotado por mulher. se d a transferncia, porque seria emprestar-se fico efeitos que a realidade no tem; ou a fico, a, tem efeitos completos? Os efeitos so completos, porque no caberia fico onde a realidade permanecesse; e o art. 372 no permite, associado ao art. 378, outra soluo. No direito anterior, ao pai adotante no competia o ptrio poder e at, se no tinha pai o menor, ou no no reconhecera o pai, se lhe dava tutor idneo (Tribunal de Justia de So Paulo, 8 de agosto de 1903, SPJ 11/500; 26 de abril de 1905, VII/391). 5. Legitimao. A legitimao tem por forada Consequncia a perda do ptrio poder pela me, pois que se estabelece a regra relativa aos filhos concebidos na constncia do casamento. Alis, d-se o mesmo, em se tratando de filho havido fora da relao do casamento, se o pai o reconhece ou se o filho ganha a ao de investigao. 6. Casamento anulvel. No caso de passar em julgado sentena de anulao do casamento (no de casamento nulo, mas de casamento anulvel), o filho filho concebido na constncia da sociedade conjugal, de modo que o ptrio
s.

poder continua com o pai, ou com a me, ou com ambo~, que o tinham. Dizia o art. 360 (em bis in idem com o art. 383): O filho reconhecido, enquanto menor, ficar sob o ptrio poder do progenitor, que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram, sob o do pai. O Decreto-Lei n 3.200, de 19 de abril de 1941, modificado pelo art. IS do Decreto-Lei n 5.213, de 21 de janeiro de 1943 e com a posterior redao conferida pela Lei n 5.582, de 16 de junho de 1970, estatuiu no art. 16: O filho natural enquanto menor ficar sob o poder do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da me, salvo se de tal soluo advier prejuzo ao menor. Mas tal deciso sentena constitutiva negativa, que implica cognio das alegaes para a perda do ptrio poder pela me, ou por ambos os pais, e nomeao de outra pessoa, que exercer a tutela, no o ptrio poder. No se deu a ao juiz decretar, de oficio e sem a propositura de ao, que tenha o ptrio poder o pai, em vez da me que reconheceu o filho, nem retirar a ambos o ptrio poder e submeter a tutela o menor. Tais medidas podem ser concluses de sentena constitutiva, depois de suscitada a cognio judicial com observncia das formas processuais. Veja 971, 1.

978. Quando a mulher exerce o ptrio poder 1. Me. A me compete o ptrio poder, de regra, quando o filho havido fora do casamento reconhecido por ambos os pais, ou quando no reconhecido pelo pai, ou quando se trate de filho irreconhecvel, ou quando o pai tenha morrido; e, ainda que na tica da sistemtica jurdica pretrita, no fosse adulterino ou incestuoso, se proviesse de casamento putativo em que ela fosse o nico cnjuge de boa-f, porque ento preferia ao marido. No direito anterior, o filho adulterino ou incestuoso, de que juridicamente se ignorasse a me (e.g., no se poderia propor a ao de investigao da maternidade, porque seria atribuir se prole adulterina ou incestuosa mulher), ficava sob o ptrio poder do pai que o reconhecera. A adulterinidade ou a incestuosidade juridicamente no se revelara. Se a adulterinidade ou incestuosidade constasse de deciso judicial, como se fora decretada a nulidade do casamento ou julgada a separao judicial, ou o divrcio, ou proferida sentena criminal, revelara-se juridicamente e tinha o ptrio poder a me do filho incestuoso, ou do filho adulterino a pah-e. Quanto ao filho adulterino a matre, o pai, que o reconhecera, que teria o ptrio poder. O adulterino a matre pode ter ceda a maternidade. 2. Casos. Em caso de casamento vlido, anulvel, ou declarado putativo em relao a ambos os cnjuges, cabe me o ptrio poder: a) se morre o marido; b) se julgado interdito; c) se o marido decai do ptrio poder; d) se o marido julgado ausente. No caso de achar-se ausente o marido, a mulher assume o ptrio poder, mas, voltando o pai sede do la~ pode reverter-lhe a autoridade de que fora privado. Quando ocorre ausncia ou interdio, sem que exista mulher para substitui-lo, , ento, necessrio nomear-se tutor ao menor. Diz o Cdigo Civil, art. 484: Se o ausente deixar filhos menores, e o outro cnjuge houver falecido, ou no tiver direito ao exerccio do ptrio poder, proceder-se, com esses filhos, como se fossem rfos de pai e me. E aplicao da velha regra, vulgar nos reinicolas, pela qual o marido, qui forte in longinquis abest, vel in furor est, mortuo aequiparatur (Miguel de Reinoso, Qbservationes Practicae, 177; Benedito Egdio, Tractatus de iure et privilegiis honestatis, 87). 3. Putatividade do casamento. Se o casamento declarado putativo apenas quanto ao pai e esse, por impossibilidade legal ou fsica, no exerce, ou perde o ptrio poder, d-se tutor ao menor, se a me tambm no no pode exercer. Se o pode exercen a ela cabe o ptrio poder, porque esse instituto inerente ao parentes co e no ao casamento. Retificamos, assim, o que fora dito por ns, em 1917. A eficcia da putatividade, em relao a um s dos cnjuges, apenas confere ao cnjuge de boa-f a preferncia no exerccio, em favor do matrimnio. De modo que o outro, quando o inocente est impossibilitado de exercer o ptrio poder, pode reclam-lo, se o parentesco, srpor si, o permite- A putatividade, porque cria o status de filiao havida de relao de casamento, permite que o cnjuge que estaria, na vocao ao ptrio poder, depois do outro, passe frente dessoutro, ainda se o cnjuge de boa-f o adltero ou se houve incesto no casamento. 4. Adoo. Em se tratando de filho havido por adoo, a mulher exerce o ptrio poder: a) se somente ela o tiver adotado; b) se ambos os cnjuges o tiverem adotado e o marido, pelos motivos referentes hiptese de casamento vlido, est legal ou fisicamente inibido de exerc-lo. 979. Ptrio poder quanto pessoa dos filhos

s.

1.Cdigo Civil, art. 384. L-se no Cdigo Civil, art. 384: Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: 1 Dirigir-lhes a criao e educao. II - T-los em sua companhia e guarda. III - Conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem. IV - Nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais lhe no sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercitar o ptrio poder. V - Represent-los, at aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprimindo-lhe o consentimento, VI Reclam-los de quem ilegalmente os detenha. VII - Exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio. 2. Ao especfica. A ao especfica do ptrio poder a actio praeiudicialis de statu; mais precisamente: a actio de patria potestas, que nos vem da extraordinaria cognitio do Pretor A inspectio et custodia ventris, exercivel contra a me da pessoa, no peculiar ao ptrio poder. Contra estranho, alm da vindicatio, tem e tinha o pai as aes criminais e o interdictum de liberis ducendis, que tambm no so peculiares ao ptrio poder Hoje, h o babeas corpus, se o filho est coagido por autoridade pblica; mas, tambm quanto a esse remdio, no preciso ser pai para pedi-lo. O direito de nomear tutor pertence ao pai; depois, me, ao av paterno e ao materno. De modo que no h correlao. Em todo o caso, quem perdeu o ptrio poder, ou o tinha suspenso ao falecer, no pode nomear tutor ao filho. H ao declaratria da existncia ou inexistncia do ptrio poder (Cdigo de Processo Civil, art. 4, 1). 3. Vnia. A vnia para exerccio de ao, elementos do ptrio poder, no pertence qualidade de pai ou de me. No vem no aparecer na lei processual. que alguns incluem nos a esse instituto, mas Cdigo Civil, e poderia 4. Deveres e direitos Compete ao pai, e igualmente me (Constituio de 1988, art. 226, 5 Cdigo Civil, art. 231, IV; Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 22, 1 parte) quanto pessoa dos filhos menores: 1 - Dirigir-lhes a criao e a educao, isto : a) determinar o gnero de educao e de instruo que lhes convm dar; b) marcar o lugar em que devem receb-la; c) escolher os mestres; d) educar o filho em sua prpria casa, ou alhures. II - T-los em sua companhia e guarda. O pai, a exemplo da me, no poderia bem prover educao do filho, sem ter o direito de obrig-lo a residir na casa paterna, ou materna, ou em qualquer lugar que lhe aprouvesse, como colgio, escola de artfices etc.; fixar-lhe as horas de trabalho e estudo; proibir-lhe diverses licenciosas; determinar o momento em que se deve recolher etc. O conjunto desses pequenos direitos paternos, ou maternos, o que constitui o dever do filho de ficar na companhia e sob a guarda de seu pai, ou de sua me. ~Tm os pais o direito de castigar moderadamente os filhos menores? O Cdigo Civil, embora no no enumere entre os direitos dos pais, no deixa dvidas a respeito, pois que considera causa de perda de ptrio poder o castigar imoderadamente o filho (art. 395, 1). Alguns Cdigos Civis, o francs, por exemplo, admitiram o direito de deter o filho, mesmo por intermdio de autoridade (art. 376). A lei brasileira no permite medidas to violentas, e a deteno em situaes irrazoveis, ou por mais de um dia, manifestamente castigo imoderado, seno crime de crcere privado. Nos casos de ciso do direito de companhia para o outro dos pais, a vigilncia tambm se cinde. III - Conceder-lhes, ou negar-lhes assentimento paro casarem. IV Nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autntico, se o outro genitor lhe no sobrevive, ou o sobrevivo no pode exercitar o ptrio poder. V - Represent-los nos atos da vida civil. Tanto o pai, como a me, quanto o tutor s representam o filho ou o pupilo at a idade de dezesseis anos. O pai ou a me, que exera o ptrio poder, tem o direito de representar o filho at a idade de dezesseis anos e no at maioridade ou venha aetatis; isso obsta a que ele, por sua vontade, queira representar, em vez de apenas assistir o filho maior de dezesseis anos. E licito aos pais que exeram o ptrio poder designar pessoa que tome conta dos seus filhos (2 Cmara da Corte de Apelao do Distrito Federal, 4 de julho de 1922, RD 67/575), ou colgio, se temporria a ausncia. Trata-se de guarda. O direito de educar intransfervel; o exerccio, no (G. Planck, Th. Engelmann, E Endemann, E. Landsberg e B. Mafthiass, nesse sentido; anteriormente, w. E. Knitschky, Das Rechtsuerhltniss zwischen Eltern und Kindern nach dem BGB., 156; O. Opet, Das Verwandtschaftsrecht des BGB., 192 e 217). A questo da validade dos contratos entre os cnjuges para educao dos filhos foi discutida por Fr. Andr, reitor de Marburgo, na monografia Vertrge zwischen Eltern Ober die Erziehung ihrer Kinder, publicada em 1905, concluindo ele, p. 27, que o direito de educao no transferivel, posto que o seja o exercicio desse direito. Se entre pais o contrato, somente vale se no importa em transferncia ou renncia do direito mesmo, como de qualquer outro elemento do ptrio poder (35). Escusado dizerse que a transferncia do exerccio pode ser revogada; se a curto prazo o contrato, a razo precisa ser apreciada. De qualquer modo, se somente com o fito de prejudicar o menor, ou o outro pai, no vale a revogao (35 e 36). Nada obsta a que o pai, ou me, que tem o ptrio poder, contrate com o outro (me, ou pai) a educao do filho. A renncia do ptrio poder nula; nula a renncia do prprio exerccio dele, ou de algum de seus elementos. No, porm, o contrato para que algum eduque o filho. Em vez do colgio, pode ser o outro cnjuge. Se no no merece, o abuso do titular do ptrio poder e expe-se ele s medidas dos arts. 394 e 395. VI - Reclam-los de quem ilegalmente os detenha, isto : hav-los de tutor, ou curador, quando for ilegal a tutela, ou curatela, e provar que est apto a exercer o ptrio poder; retir-los da guarda ou poder de quem quer que seja etc. O pedir habeas corpus no pode ser
s.

considerado como simples direito inerente ao ptrio poder, porquanto qualquer estranho e com mais forte razo moral os parentes pode impetrlo a favor do menor A ao do art. 384, VI, a forma ltima da ao de vindicao e do interdito de exibio e duco do filho, que o direito portugus recebera do direito romano, como ao vindicatria, e acomodara aos tempos novos. Cabe contra quem o tirou, ou o terceiro, que o detm, ou para reaver o que foi por Outrem exposto (Manuel lvares Pgas, Resolutiones Forenses, III, 429 s.). Dela havia tratado Fernando Aires de Mesa no Livro II, cap. 25, dos Variarum Resolutionum et Interpretationum luris Libri tres. S se pode opor, em defesa, a falta ou suspenso do ptrio poder, ou, me, do direito de ter o filho em sua companhia, ou, em ao incidental, a defesa dos arts. 394 ou 395, ou, em ao autnoma, a convenincia do depsito (medida cautelar do Cdigo de 1973, art. 888, V). A ao livrou-se de todo o carter reivindicatrio, j incompatvel com o conceito psromano de ptrio poder; continua ao executiva, no-possessria, ainda quando se trate de opor a autora o direito de ter em sua companhia os filhos ao pai, titular do ptrio poder Se o menor est empregado, como a lei permita, ou como aprendiz, ou posto em colgio, de acordo com a me separada judicialmente, ou divorciada, ou segundo instrues judiciais, a eficcia do direito do pai encoberta por essa exceo (Manuel Gonalves da Silva, Cornmentaria, IV, 500: ... filius farnilias in aetate legitima constitutus pro arte discenda, se valet obligare ad inserviendurn magistrum per aliquot annos, etiam sine consensu patris, quia de iure communi ex omni contractu obligari potest, exceptis tantum mutua; cp. art. 155). VII. Exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e situao. Obedincia sem vassalagem, sem temor; respeito sem inibio de falar e de proceder, que atinja a personalidade; servios, ou obsequiais, ou de ajuda, desde q,ue com isso se no violem as regras de direito pblico, nem se comprometa a formao, ou a sade ou a moralidade do menor.

980. Ptrio poder quanto aos bens dos filhos 1. Titular do ptrio poder, administrador e usufruturio. O pai ou a me que exerce o ptrio poder administrador e usufruturio dos bens do filho, salvo, quanto ao usufruto, o caso de ter passado o pai a segundas npcias antes de fazer inventrio do casal e dar partilha aos herdeiros, ou recasar-se a me. Diz o art. 385: O pai e, na sua falta, a me so os administradores legais dos bens dos filhos que se achem sob o seu poder, salvo o disposto no art. 225. E o art. 386: No podem, porm, alienar, hipotecar, ou gravar de nus reais, os imveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao, exceto por necessidade, ou evidente utilidade da prole, mediante prvia autorizao de juiz (art. 178, n, III). J se falou do art. 225. A funo do juiz, no deferimento ou indeferimento da autorizao para os atos do titular do ptrio poder, nas espcies do art. 386, h de consistir no exame das alegaes e provas de haver necessidade de tais atos ou evidente utilidade para os menores. Julga, ao exercer funo discricionria. No se lhe reduza a funo de fiscal (e.g., V Turma do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 21 de novembro de 1949, RT 187/910), porque se alargaria demasiado o conceito de fiscalizao. Autorizao pede-se. A regra no se dar a autorizao, porque a lei s a permitiu excepcionalmente (2e Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, 17 de junho de 1947, RT 169/167), isto , se existe necessidade ou evidente utilidade da prole. A sano, em se vendendo sem autorizao, a de nulidade (1 Grupo de Cmaras Civis do Tribunal de Apelao de So Paulo, 20 de agosto de 1940, RT 132/143). Se fosse a de anulabilidade, ou a de ineficcia, poderia sanar-se, ou tornar-se eficaz; porm, sendo, como , a de nulidade, a autorizao posterior permite novo ato vlido de alienao, e no a sanao ou a ratificao. Por isso foi contra os princpios a T Cmara do Tribunal de Apelao de Minas Gerais, a 6 de maro de 1944 (RT 150/302). So atos que excedem a simples administrao os que implicam obrigaes que no sejam da administrao dos bens, ainda que se trate da defesa de direito. E ato de simples administrao contratar a locao dos imveis do menor (4 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, 30 de junho de 1949, RT 182/161): no no contratar honorrios de advogado para propor a ao de cobrana ou a de despejo (cf. 1 Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, 14 de fevereiro de 1944, 149/636). A transao de que pode resultar alienao de imveis precisa de autorizao judicial (Cmaras Civis do Tribunal de Apelao de So Paulo, 30 de novembro de 1942, 146/266). 2. Atos que no se podem praticar. No podem, pois, os pais: -Alienar, hpotecar ou gravar de nus real, os imveis dos filhos, nem contrair em nome deles, obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao, exceto por necessidade (e.g., falta de outros meios para prover subsistncia do filho), ou evidente utilidade da prole, mediante prvia autorizao do juiz (Projeto primitivo, art. 452: ... nos casos de necessidade e de evidente utilidade do filho; projeto revisto: ... salvo caso de necessidade ou evidente utilidade do filho). A necessidade do pai, nao: e necessrio que ocorra necessidade do filho ou evidente utilidade para ele. Se ao pai faltam meios de subsistncia e o
s.

filho os tem, assiste o direito de pedir alimentos, o que no se poderia decidir por simples autorizao do juiz. II Usufruir: a) os bens deixados ou doados ao filho, com a excluso do usufruto paterno; b) os bens deixados ao filho, para fim cedo e determinado. III - Administrar e usufruir: a) os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento antes do reconhecimento; b) os bens adquiridos pelo filho em servio militar (peculi quase castrense) etc.; c) os deixados ou doados ao filho, sob a condio de no serem administrados pelos pais. Estatui o art. 389: O usufruto dos bens dos filhos inerente ao exerccio do ptrio poder, salvo a disposio do art. 225. E o art. 390: Excetuam-se: 1 - Os bens deixados ou doados ao filho com a excluso do usufruto paterno. 11 - Os bens deixados ao filho, para fim cedo e determinado. E ainda o art. 391: Excluem-se assim do usufruto como da administrao dos pais: 1 - Os bens adquiridos pelo filho ilegtimo antes do reconhecimento. II - Os adquiridos pelo filho em servio militar, de magistrio, ou em qualquer outra funo p6lica. III - Os deixados ou doados ao filho, sob a condio de no serem administrados pelos pais. IV - Os bens que ao filho couberem na herana (art. 1.599), quando os pais forem excludos da sucesso (art. 1.602). Pretendeu-se que a clusula de excluso de administrao e usufruto colide com os arts.. 385 e 389, que do ao titular do ptrio poder a administrao e o usufruto dos bens aos filhos; mas repeliram-no as Cmaras Conjuntas do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 5 de outubro de 1945 (RT 160/214: ... a quota legitimria pode ser sujeita a restries tendentes a resguardar a administrao e conservao dos bens. No fez o Cdigo a restrio que se pretende estabelecer entre a quota disponvel e a legitimria; 2 Cmara, 22 de agosto de 1944, 152/637: Disps a testadora que todos os bens por ela deixados, assim os que formassem a sua legtima como os que integrassem a outra metade, ficariam inteiramente excluidos da administrao e usufruto do pai. Entendeu o juiz que essa clusula no tem eficcia relativamente legitima, mas teria aplicao somente quanto parte disponvel. No tem razo o magistrado. Deve-se respeitar integralmente a vontade da testadora. Inegvel o direito desta de subtrair da administrao e usufruto do cnjuge suprstite os bens por ela deixados ao filho do casal. Os arts.. 390 e 391 do Cdigo Civil excluem daquela administrao e usufruto os bens doados ou deixados ao filho sob a condio de no serem administrados pelo pai. O Cdigo no se refere aos bens legados, mas aos bens deixados, e fora de dvida que os bens constitutivos da quota legitimria so deixados pelo autor da herana). A administrao e o usufruto do pai no so coextensivos. Alis, quem deixa bens ao menor com excluso de usufruto pode no excluir a administrao, e vice-versa. O usufruto das coisas consumveis vai-lhes substncia; por isso mesmo de aplicar-se o art. 726 do Cdigo Civil: As coisas que se consomem pelo uso, caem para logo no dominio do usufruturio, ficando, porm, este obrigado a restituir, findo o usufruto, o equivalente em gnero, qualidade e quantidade, ou, no sendo possivel, o seu valor, pelo preo corrente ao tempo da restituio. No transferivel, nem suscetvel de se ceder o exercido do usufruto paterno, de modo que no incide nele o art. 717. Tampouco, suscetvel de dar-se em garantia, ou ser empenhado ou penhorado. Os frutos colhidos, quando j fora de emprego para a mantena da famlia, como se o pai comprou cavalos de corrida ou destinou a seu gozo produtos do usufruto, so penhorveis e empenhveis. 3. Usufruto legal. O usufruto legal no depende de registro no Registro de Imveis. Como usufruturio, fica o pai obrigado a todos os encargos do usufruto ordinrio, exceto a prestar cauo de Lene utendo (L. 8, 4 d, C., de bonis, quae liberis in potestate consttuts ex matriniono vel aliter adquiruntur, 6, 61: poterna reverentia eum excusante ... eta cautionibus). Sujeita-se, portanto: 1 - A inventariar, sua custa, os bens, que receber, determinando o estado em que se acham (Cdigo Civil, art. 729). Lafaiete Rodrigues Pereira (Direitos de Famlia, 216) no incluia explicitamente a obrigao de inventariar os bens. Igualmente Clovis Bevilacqua (Direito da Famlia, 470 s.). Mas a lei civil de agora, como antes o direito romano, que era vigente at 1917, exclui apenas a obrigao de cou tio de Lene utendo, de modo que o art. 729, combinado com o art. 731, II, deixa patente a obrigao de inventariar os bens recebidos. II - A indenizar os danos causados por dolo, ou culpa sua (Cdigo Civil, art. 732: O usufruturio no obrigado a pagar as deterioraes resultantes do exercicio regular do usufruto.) III - A fazer as despesas ordinrias de conservao dos bens no estado em que os recebeu (art. 733, 1). IV - A pagar os foros, as penses e os impostos reais devidos pela posse, ou rendimento da coisa usufruida (art. 733, II). V - A defend-los em juzo e reivindic-los de terceiro (L. 1, 1, C., de bonis matem is, 6, 60 et litem inferentibus resistere; Manuel de Almeida e Sousa, Notas de Uso Prtico, II, 129). VI - A pagar, durante o usufruto, as contribuies do seguro, ainda que feito antes de ser o pai usufruturio de tais bens (art. 735). VII - A dar contas de sua administrao~ quando o filho se suplementa em idade, ou atinge maioridade (art. 729, in fine). 4. Restituio. Para segurana da restituio dos bens, tem o filho hipoteca legal sobre os imveis do pai ou da me que exercer o ptrio poder (art. 827, II). O regime da hipoteca legal pertence ao direito das coisas e legislao de registros (Cdigo Civil, arts. 827- 830, 840; Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, art. 167, 1, 2), 1 parte). 5. Ao do filho. Assiste-lhe, ainda, o exerccio de ao: a) Para desobrigar e reivindicar os imveis de sua propriedade, alienados ou gravados pelo pai, com autorizao judicial, fora dos casos expressamente legais tal (ao prescreve em um ano, contado o prazo do dia em que o filho chegou capacidade, arts.. 386, 388, 1, e 178,
s.

6, III) e para desobrigar e reivindicar os bens imveis de sua propriedade, alienados ou gravados sem autorizao judicial (nulidade!). b) Para alegar a nulidade ou anulao das obrigaes contradas ilegalmente em seu nome (arts. 386 e 388, 1); isto , em todos os casos em que no as contrai o pai, ou a me, por necessidade, ou evidente utilidade da prole, mediante prvia autorizao do juiz. Essa ao, ou exceo, pode ser exercida a todo o tempo em que o credor pretenda cobrar a divida; ou mesmo diretamente, quando apraza ao filho pedir a nulidade da obrigao. (Por emenda de Rui Barbosa, no antigo Senado Federal, o art. 386 remete ao art. 178, 6, III, mas esse artigo se refere apenas ao para desobrigar ou reivindicar imveis, de modo que se no pode estender tal disposio ao de nulidade de obrigaes. Demais, seria inquo marcar-se para um ano aps a maioridade a prescrio de tal ao de nulidade, pois que pode a existncia da obrigao contrada pelo pai s chegar ao conhecimento do filho trs ou dez anos depois.) O art. 178, 6, III, tambm no incide se o bem foi vendido como prprio. Tratar-sela de venda ineficaz. Nos poderes de administrao pelo titular do ptrio poder no se inclui o de alienar bens mveis, se tal negcio jurdico no entra, pelas circunstncias, na classe dos atos de administrao. Quando no entra, preciso distinguirem os bens mveis que pertencem a menor de dezesseis anos, em cuja alienao o titular do ptrio poder representa o menor, e os bens mveis que pertencem a menor que completou dezesseis anos, em cuja alienao o figurante h de ser o menor, com a assistncia de ordinrio exigida do titular do ptrio poder. A alienao pelo titular do ptrio poder sem assistncia do menor, que perfaz os dezesseis anos, alienao de coisa alheia; portanto, ineficaz (art. 622). Escusado advedir-se em que o preo ou valor de se considerar incluso no patrimnio do menor, segundo os princpios que regem o usufruto (arts.. 714, 726 e 719). 6. Legitimao atiua. As aes anteriores tambm podem ser exercidas: 1 - pelos herdeiros do filho, contando-se, para a prescrio, o prazo de um ano aps o falecimento, se o filho morreu menor (art. 178, 6, IV), ou do dia em que atingiu a maioridade, pois que a prescrio iniciada contra uma pessoa continua a correr contra seu herdeiro (art. 165); II - pelos representantes legais do filho, se durante a menoridade cessa o ptrio poder (art. 388,111), contandose o prazo de um ano, para o efeito de prescrio, do dia em que o pai ou a me decai do ptrio poder, isto . em caso de adoo, tutela ou curatela do filho. 7. Fiscalizao da administrao. Conforme se viu, a prpria administrao no escapa a certa fiscalizao do Juiz (Superior Tribunal de Justia do Esprito Santo, 3 de junho de 1933); e os arts.. 394 e 395 do margem a grandes intervenes.

981. Incapacidade do filho-famlias 1. Direito romano, direito anterior. A incapacidade do filho-famlias maior de dezesseis anos no absoluta. Cessa totalmente para todos os atos que concerHem: 1 aos bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; 2, aos adquiridos pelo filho em servio militar, no magistrio, ou em qualquer outra funo pblica; 3 aos doados ou deixados ao filho, sob a condio de no serem administrados pelos pais (art. 391). Em relao a tais bens, o filho.,rfamilias pode praticar quaisquer atos, livre e independentemente (Coelho da Rocha, Instituies, 1, 211; Lafaiete Rodrigues Pereira, Direitos de Famlia, 219: bens castrenses, quase-castrenses e adventcios extraordinrios, em relao aos quais assume o filho-famlia o carter de agente de direitos, livre e independente; Trigo de Loureiro, Instituies de Direito Civil Brasileiro, 57: No peclio castrense ou quasecastrense ... a propriedade, administrao, e usufruto pertence ao filho; porquanto a respeito desses reputado emancipado, e fora do poder do pai; Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 9, 3, e Livro IV, Titulo 97, 18). J assim era no direito romano, quanto ao peculium castrense, que o filho-famlias podia alienar, a ttulo oneroso ou gratuito, quando lhe aprouvesse. E quanto ao peculium quasi castrensi, sobre o qual o filho tinha os mesmos direitos de propriedade que sobre os bens do peculium castrense, exceto o direito de testar, que lhe foi concedido, finalmente, por Justiniano. De modo que, em relao ao peculium castrense, o filho era tratado como um verdadeiro pater fam ilias, como dizia Ulpiano: cum fili familias in castrens peculio vice patrum familiarum fungantur (L. 2, D., de senatus consulto Macedoniano, 14, 6). 2. Usufruto e administrao do pai; atos que o menor pode praticar. O Cdigo Civil, retirando do usufruto e da administrao do pai certos bens (art. 391) e considerando o menor incapaz apenas relativamente a certos atos (art. 6, 1), quando de dezesseis anos ou maior de dezesseis anos, atribuiu-lhe, necessariamente, o direito de praticar

s.

quaisquer atos concernentes aos bens excludos da administrao e usufruto paternos. Todavia, se quem instituiu o menor herdeiro, ou legatrio seu, lhe nomeou curador especial, esse exercer as funes quanto aos bens deixados (art. 411, pargrafo nico: Quem institui um menor herdeiro, ou legatrio seu, poder nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o menor se ache sob o ptrio poder, ou sob tutela.). 3. Nulidades. At a idade de dezesseis anos o menor no pode, juridicamente, praticar ato algum, ainda em relao a tais bens, pois que a lei o considera absolutamente incapaz e a respeito no corre prescrio. Durante a incapacidade absoluta do menor, se o testador no nomeou curador especial para os bens deixados, ou doados, sob a condio de no serem administrados pelos pais, deve o juiz institu-lo, atendendo disposio testamentria. Esse ato do juiz , no s de integrao da vontade do autor da deixa, como tambm de proteo ao menor. 4. Demandas. O filho menor no pode demandar em juzo sem a funo do pai, exceto: a) Quando, no exerccio do ptrio poder, colidem os interesses do pai com os do filho; nesse caso, a requerimento daquele, ou desse, ou do Ministrio Pblico, o juiz lhe d curador especial (Cdigo Civil, art. 387; Cdigo de Processo Civil, art. 99, 1, 2 parte; Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 142, pargrafo nico). b) Em relao aos bens deixados, ou doados, com excluso de administrao paterna, pois representado at dezesseis anos por curador especial para os ditos bens, ou, depois dessa idade, por curador especial, que deve ser nomeado pelo juiz por onde corre a causa (Morais Carvalho, Praxe Forense, ed. de 1910, 38). A Ordenao Filipina do Livro III, Ttulo 41, 9, mandava somente, quando a causa no corresse revelia do menor, que se desse juramento ao procurador do menor, mas, por costume do foro, havia sempre a nomeao do curador lide (Teixeira de Freitas, Consolidao das Leis Civis, art. 28, nota 33, 21). 5. Vnia. ~ preciso vnia para que o filho possa demandar o pai? Pereira e Sousa (Primeiras Linhas, 1, 29) achava que sim, citando a Ordenao Filipina do Livro III, Ttulo 9, 1; mas tal opinio no tem base no Cdigo Civil, embora a lei processual possa exigir a vnia, uma vez que se trata dejnatria de sua alada. O Cdigo de Processo Civil no no exigiu. 6. Curador in litem. A figura do curador in litem no , propriamente, de direito civil, e sim processual. Perante o direito civil, o filho maior de dezesseis anos verdadeiro(~gente de direito em relao aos bens excluidos do usufruto e da administrao do pai; perante o direito judicirio, uma vez que nulo o processo se nele figura, como parte ou interessado, menor no-emancipado. torna-se necessria a nomeao do curador irz litem (Pimenta Bueno, Apontamentos sobre as Formalidades do Processo Civil, 37; Coelho da Rocha, Instituies, 1, 261). Os arts.. 8 e 99, 1, do Cdigo de Processo Civil, que regulam essa capacidade processual, exigem a assistncia do titular do ptrio poder, ainda nesses casos; de modo que figuram pai ou me, titular do ptrio poder, e curador lide. Sobre essa figura processual, os nossos Comentrios do Cdigo de Processo Civil, 1. Tratando-se de coliso de interesses entre titular do ptrio poder e filho, o curador especial substitui quele, que no figura no processo, salvo se como parte adversa. O curador que assiste, a despeito da presena do titular do ptrio poder, no o curador a que o Cdigo de 1973 se reporta no art. 99, pargrafo nico (... onde houver representante judicial de incapazes ), mas o custos legis a que se refere no art. 82, 1 (compete ao Ministrio Pblico intervir nas causas em que h interesses de incapazes).

982. Invalidades dos atos praticados por menores 1. Nulidade. Os atos e as obrigaes contradas pelo menor de dezesseis anos so nulos. No podem ser ratificados. No h prazo prescricional para a propositura da ao de nulidade. Quanto ao art. 178, 6, III e IV, preciso atender-se ao que dissemos no Tomo VI, 707, 3. Se no houve autorizao judicial, que era mister, o ato jurdico nulo, e no h prazo prescricional. Se houve alienao de bem imvel do filho, com autorizao judicial, sem haver necessidade, ou evidente utilidade do filho, ou constituio de direito real, com autorizao judicial, sem que houvesse necessidade, ou evidente utilidade do filho, ento, sim, o art. 178, 6, III, ou IV, incide. Se o menor era maior de dezesseis anos, a ao tambm de invalidade, por infrao do art. 386 e regida pelo art. 178, 6, III, ou IV, o que no se confunde com a anulabilidade por falta de assistncia, nem com a nulidade por falta de autorizao judicial. 2. Anulabilidade. As obrigaes contradas por menores, entre dezesseis e vinte anos, so anulveis, quando resultem de atos por eles praticados: 1 - sem autorizao de seus legtimos representantes; II - sem assistncia do seu
s.

curador, que neles houvesse de intervir (art. 154). 3. Cdigo Civil, art. 155. Todavia o menor, entre dezesseis e vinte e um anos, no pode, para se eximir a uma obrigao, invocar a sua idade, se dolosamente a ocultou, inquirido pela outra parte, ou se, no ato de se obrigar, espontaneamente se declarou maior (art. 155). Veja Tomo IV, 415, 124, 13, e 426, 1. 4. Art. 157. Ningum pode reclamar o que, por obrigao anulada, pagou a um menor, se no provar que reverteu em proveito dele a importncia paga (art. 157). Veja Tomo IV, 410. 2, e 424, 13. 5. Menor mandatrio. O maior de dezesseis anos e menor de vinte e um anos, que no teve venia aetatis, pode ser mandatrio, mas o mandante no tem ao contra ele seno de conformidade com as regras gerais, aplicveis s obrigaes contradas (art. 1.298). O legislador do Cdigo Civil quis referir-se aos menores relativamente incapazes, e por deslize no exprimir a sua inteno, mens legis, chamou pbere no-emancipado o menor de vinte e um anos, se com dezesseis anos ou mais, a que o titular do ptrio poder ainda no concedeu emancipao com efeitos de suplemento de idade ou venia aetatis, ou quem no concedeu o juiz o suplemento de idade ou venia aetatis, ouvido o tutor, se o menor est sujeito tutoria (art. 99 e 1, 1). 6. Fiana. Embora as obrigaes contradas por menores de dezesseis anos sejam nulas, e anulveis as controladas por menores de vinte e um anos e maiores de dezesseis, so suscetveis de fiana. O Cdigo Civil, no art. 1.488, dispe: As obrigaes nulas no so suscetveis de fiana, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor. A expresso pessoal, posposta palavra incapacidade, cria dvidas aos intrpretes; mas certo que o legislador no pressups a diviso da incapacidade, uma de cujas espcies seria a pessoal. Trata-se de superfluidade manifesta de termo, de dico pleonstica, pois que toda incapacidade pessoal. Existem, certamente, espcies de incapacidade, mas no conhecemos, na doutrina, nas leis, ou na histria do direito, distino em incapacidade pessoal e no-pessoal. A incapacidade absoluta ou relativa, natural ou civil, de fato ou de direito etc. Em suma: as obrigaes nulas no so suscetveis de fiana, exceto se a nulidade resulta apenas de incapacidade da pessoa do devedor (ex persona sua). S assim se pode compreender, sem fugir ao direito justo e sem destoar da lei, o art. 1.488. Talvez o legislador tivesse colimado evitar a confuso entre capacidade e poder, chamando capacidade pessoal capacidade de praticar por si s atos jurdicos, e poder a habilitao a desempenhar, em vidude de investidura (a procurao, por exemplo), incumbncias, ou praticar quaisquer atos. No primeiro caso, a capacidade seria pessoal: o sujeito capaz; no segundo, impessoal: o agente tem poder. Assim, o louco no pode casar-se, porque pessoalmente incapaz; e o cnjuge no pode vender imveis; o mandatrio em procurao gera! no tem o poder de transigir Tal capacidade (impropriamente dita) no pessoal: advm da carncia de um fato, que a procurao com fim especial. Obrigao acessria, a fiana devia ter a mesma sorte que a obrigao principal, porm a lei no disps assim. No direito romano, em que a garantia fidejussria s era vlida se a obrigao principal o fosse, admitia-se a validade da fiana quando a obrigao principal fosse eficaz apenas ture natura li. O Cdigo Civil generalizou a regra em relao s obrigaes nulas por incapacidade do devedor e limitou os casos em que as obrigaes iure naturali so suscetveis de fiana, adotando doutrina diversa do direito romano, que admitia, ao contrrio do direito brasileiro, a garantia fidejussria de qualquer obrigao natural. Assim, embora exista vinculum aequitatis, e no vnculo de direito, entre o devedor e o credor, nas obrigaes nulas por defeito de solenidade, ou por outro fundamento, o que lhes d carter de naturais, tais obrigaes no so suscetveis de fiana. Assim, no direito brasileiro, nem toda obliga tio naturalis pode ser validamente afianada; a lei restringe a concessao, se houve nulidade do ato jurdico, quelas cuja nulidade concerne incapacidade pessoal do devedor, e estende a regra, por outro lado, a certas obrigaes nulas que, ao parecer de certos romanistas, no produziam, no direito romano, obligatio natura lis: as contradas por loucos, prdigos etc. Tal interpretao romana, se bem que muito aceita, no nos parece, todavia, a melhor, mxime quando se chega ao extremo de se crer inafianvel a obrigao do pupilo, contrada sem autorizao do tutor (non natura debet: nequidem iure naturali obligatur). Basta lembrar, em sentido contrrio, a Pompnio, na L. 42, D., de iureiurando, 12, 2, a Paulo, na L. 21, D., ad legem Falcidiam, 35, 2, a Ulpiano, na L.1, 1, D., de novationibus et delegationibus, 46, 2.

983. Caso especial de ptrio poder 1. Viuvez. O vivo, ou a viva, com filhos do cnjuge falecido, que se casa antes de fazer inventrio do casal e
s.

dar partilha aos herdeiros, perde o direito ao usufruto (arts.. 225 e 389) e prpria administrao dos bens dos mesmos filhos (art. 385). No cessam, porm, os outros direitos constitutivos do ptrio poder, que o infrator, se o pai, ou a me, exerce, com excluso de poderes relativos aos bens dos filhos. Trata-se, portanto, de ptrio poder precrio, que se subordina s regras gerais quanto suspenso, perda e extino do ptrio poder integral.

2. O que fica ao titular. Omitido o direito de administrar e usufruir os bens dos filhos, ficam ao pai, ou me, os direitos concernentes pessoa dos filhos, como sejam: a) dirigir-lhes a criao e a educao; b) t-los em sua companhia e guarda; c) conceder-lhes ou negar-lhes assentimento, pai-ai casarem; d) nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autntico, pois que o outro genitor, na hiptese, lhe no sobreviveu; e) represent-los ou assisti-los nos atos da vida civil; fl reclam-los de quem ilegalmente os detenha; g) exigir que lhe prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e situao (art. 384). 3. Excludo da sucesso. Modo algum parente do pai, ou da me, e sendo esse excludo, ou sendo essa excluda, da sucesso ou deserdado, ou deserdada, pode seu filho represent-lo, ou represent-la, sucessoramente, pois que os efeitos da excluso so pessoais, e os descendentes do herdeiro excludo sucedem como se ele fosse modo (art. 1.599). Para evitar que o pai excludo da sucesso, ou deserdado, tire vantagens dos bens que pertenceram ao ofendido, por cuja injria foi considerado indigno de suceder-lhe, a lei determinou que o excludo da sucesso, seja ele homem ou mulher, no ter direito ao usufruto e administrao dos bens, que a seu filho caibam na herana (art. 1.602). Nem ter mesmo direito sucesso eventual dos bens, que em tal hiptese couberem, na herana, ao filho. A espcie acima refere-se herana ordinria por morte. Na prpria sucesso provisria por ausncia d-se o mesmo. Aberta a sucesso provisria, e excludo o pai, ou a me, por alguma das razes legais para excluso ou deserdao, pode o filho suceder, como se o pai, ou a me, fosse falecido, e tais bens que lhe caibam no so usufruidos nem administrados pelo pai excludo, ou pela me excluda da sucesso. A excluso, em caso de ausncia, por no ter o herdeiro ou legatrio com que preste a cauo em garantia do seu quinho, ou do legado, no autoriza a sucesso por parte do filho. No excluso de direito das sucesses, mas simplesmente judiciria, para evitar desperdcio dos bens do ausente. Tanto assim que, no momento da sucesso definitiva, pode o excludo por esse s motivo haver o seu quinho ou legado. 4. Tutela provisria. A jurisprudncia procurou criar tutela provis ria, se o titular do ptrio poder no se achava em situao de assistir ao menor. Foi exemplo de tal atitude o julgado da Corte de Apelao do Distrito Federal (19 de setembro de 1935, Ai 36/ 428), que, sem a figura do art. 394 ou a do art. 395, restringiu, ou, melhor, velou o ptrio poder. Se a nomeao do curador especial se justificaria se houvesse coliso, ou a do curador lide, nos casos previstos pelas leis processuais, de modo nenhum possumos tutela provisria, se existe o pai, ou a me, titular do ptrio poder, e sem a aplicao do art. 394 ou 395, ou do Decreto-Lei n 9.701, de 3 de setembro de 1946, ou do Decreto-Lei n0 5.213, de 21 de janeiro de 1943. No queria dizer isso que se no admitisse a nomeao do tutor provisrio ad hoc como medida preliminar ou incidente de um dos processos referidos, como, sob a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, arts. 24 e 33-35, se cogita da guarda do menor no-submetido ao poder dos pais. Assim, alis, j era antes do Cdigo Civil (Supremo Tribunal Federal, 19 de abril de 1916, Ri 12/489). Fora dai, era ilegal (Tribunal de Justia de So Paulo, 5 de julho de 1917, RD 46/ 192), inclusive o recolhimento em asilo, se no decorresse de medida penal ou de assistncia geral aos menores. 5. Alteraes do ptrio poder. Tais alteraes ao ptrio poder, que acabamos de mencionar e que derivam da lei, compem caso especial de poder paterno: espcie de patria potestas, limitada pessoa dos filhos, na hiptese do vivo com filhos do cnjuge falecido, que se casa sem fazer inventrio, ou diminuda apenas do usufruto e da administrao de determinados bens, nas duas outras espcies. O Cdigo Civil, art. 393, estatui que a me que contrai novas npcias no perde, quanto aos filhos de leito anterior, os direitos ao ptrio poden exercendo-os sem qualquer interferncia do marido. E, no art. 329, que a me, que contrai novas npcias, no perde o direito a ter consigo os filhos, que s lhe podero ser retirados, mandando o juiz, provado que ela, ou o padrasto, no os trata convenientemente.

s.

Regrava esse art. 393, antes da Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962, art. 1, XII, que a me perdia o ptrio poder se contraa novas npcias, mas, enviuvando, o recuperava. Tambm a pessoa que casa sem fazer inventrio e sem dar partilha aos herdeiros perde o usufruto. Levantou-se a questo de se saber se, com a perda do ptrio poder, a mulher casada tambm perderia o usufruto. Fomos o primeiro a sustentar a afirmativa, no Direito de Famlia, P edio, 150; depois nela insistiram Clovis Bevilacqua (Cdigo Civil Comentado, II, comentrio ao art. 393), Jlio de Faria (RT 23/3), Aureliano Duade (RT 41/146) e Reinaldo Porchat (RD 46/422-429). Duvidosa pareceu a opinio de Estevam de Almeida (Manual, 264 s.), a que Reinaldo Porchat atribuiu, acertadamente, a afirmativa, e a O. Mendes, a negativa. Sustentou O. Mendes que a viva com filhos, que casa a segunda vez, perde o ptrio poder mas no o usufruto. Fundamentando a mesma opinio que inserimos na 1C edio do Direito de Famlia, escreveu Aureliano Duarte que o disposto no art. 225 penalidade irretratvel, aplicvel ao pai ou me, que, tendo filhos menores, no faz inventrio e partilha antes de se casar novamente. Como pena, o pai perde o usufruto, mas no perde o ptrio poder. O mesmo se d com relao me, porque no em virtude desse dispositivo do art. 225, e no como punio por no ter feito inventrio, que ela perde o ptrio poder (e com esse o usufruto), mas sim pelo simples fato do novo casamento e em virtude do art. 393. Outro o fundamento da disposio (a do art. 393) e ele se encontra no prprio sistema do Cdigo quando limita a capacidade da mulher casada, criando-lhe restries incompatveis como a liberdade e autoridade necessria ao exerccio do ptrio poder... Por isso mesmo que, em face do citado art. 393, ela recupera o ptrio poder, bastando que de novo enviuve. Entretanto, se tivesse casado sem fazer o inventrio e partilha dos bens do primeiro consrcio, e, como punio, perdido o usufruto, no o readquiriria nem que enviuvasse. So hipteses muito distintas, acompanhando a diversidade dos fundamentos. Alegou-se que o art. 393, na redao anterior Lei n 4.121, art. 1 XII, somente concernia pessoa, e no aos bens do filho. Reinaldo Porchat respondeu muito bem: A referncia, que faz esse artigo ao art. 329, nada exprime em favor da doutrina adversa. Antes, mostra o contrrio, a saber, que s h uma exceo regra pela qual a me perde todos os direitos do ptrio poder. E a exceo nica essa do art. 329: no perde o direito de ter consigo os filhos. O instituto do ptrio poder est distribuido, no Cdigo Civil, em quatro sees do capitulo VI. A 1 lana as disposies gerais sobre a existncia do ptrio poder. A II contm as regras sobre o ptrio poder quanto pessoa dos filhos. A III encerra os preceitos do ptrio poder quanto aos bens dos filhos. A IV enfeixa os casos que determinam a suspenso e a extino do ptrio poder em geral. Dados os casos previstos nesta seo, o ptrio poder (todo ele) se extingue ou se suspende, salvo a explcita exceo do referido art. 329. Ora, o art. 393 est na seo IV. Logo, o seu preceito imperativo geral quando reza os direitos do ptrio poder, sem fazer referncia nem aos artigos da seo II, nem aos da seo [II. Se fosse intuito do legislador fazer alguma restrio, certamente faria a respectiva remisso, como to comumente o fez por todo o Cdigo. No h, pois, limitao nenhuma: a bnuba perde todos os direitos do ptrio poder, s ficando com o do art. 329, ter os filhos consigo. E por isso que o Cdigo Civil, quando determina os casos em que a mulher casada pode atuar independentemente de autorizao do marido, enumera, entre eles, este: exercer o direito que lhe competir sobre as pessoas dos filhos de leito anterior, e refere expressivamente o art. 329. No verdade, tampouco, que a regra do art. 225, para ser aplicada, precise de ser julgada por sentena. A deciso do juiz, que for provocado, segundo o direito processual, declarativa, e no constitutiva negativa. A ao declaratria do art. 4, 1 e II, do Cdigo de Processo Civil a ao prpria. Sob o direito passado, a mulher que perdia o ptrio poder, e, pois, o usufruto dos bens do filho, por passar a novas npcias, recuperava-os, se enviuvava. No, porm, aquela, ou aquele pai, que passasse a novas npcias sem proceder a inventrio e partilha dos bens do leito antenor. Nesse caso, o usufruto era irrecupervel. Pelo fato de enviuvar a mulher recuperava o ptrio poder; no, porm, o usufruto, se o perdera tambm, em virtude da regra jurdica, do art. 225.

984. Curador especial 1. Cdigo Civil, art. 387. L-se no Cdigo Civil, art. 387: Sempre que no exerccio do ptrio poder colidirem os interesses dos pais com os dos filhos, a requerimento deste ou do Ministrio Pblico, o juiz lhe dar curador especial. Igual ao direito anterior (Superior Tribunal de Justia da Bahia, 9 de novembro de 1897) e ao posterior (Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, art. 9Q, 1, 2 parte; Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 142, pargrafo nico, 1 parte). O curador especial h de ser nomeado no incio do processo. O pai no pode fazer citar o filho, sem que seja citado o curador especial; nem requerer a prpria citao, tem-na de requerer o curador especial. S o curador especial pode representar o menor, ou assisti-lo; portanto s ele pode contratar advogado para o incapaz (3 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, 21 de setembro de 1950, RT 189/230). O art. 387 incide, quer se trate de
s.

processos contenciosos quer no (2 Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, 13 de maro de 1939, RT 119/215). Ainda que se trate de processos perante a administrao pblica. Assim, so pressupostos: a) Estar o filho sob ptrio poder; portanto, falta o pressuposto, se a coliso entre os interesses do pai, que no tem ptrio poder, ou da me, que nao tem o ptrio poder, e os filhos. b) No art. 387, diz-se: Sempre que no exerccio do ptrio poder colidirem os interesses dos pais, com os do filho. E preciso que se d coliso. No basta que o pai seja figurante, ou representante, em negcio jurdico. O pai que vai doar ao filho no precisa de curador especial: representa o filho, ou assiste-o como pai, titular do ptrio poder; se representa ao doador, nada obsta dupla representao, pois o direito brasileiro no possui a proibio que se inseriu no 181 do Cdigo Civil alemo: representa o doador, e representa ou assiste ao filho. Se o pai tem dinheiro para aplicar, que ele mesmo doa ao filho, ou rendas suas por ter usufruto, podendo comprar bens de outrem, nada obsta a que compre o bem prprio, pois seria absurdo ver-se coliso de interesses onde o pai, que se poderia apropriar do dinheiro (usufruto), os vede em bens que vo ser tutelados pelo art. 386. c) Ter sido requerida a nomeao, ou haver base para o oficio do juiz. No havia nomeao de oficio, mas ao juiz era e dado, a todo momento, decretar a nulidade do processo; era e nulo o ato, fora do processo, em que se no observou o art. 387. O Cdigo de Processo Civil, art. 9Q, 1, 2 parte, permite a nomeao de ofcio. d) Ser judicial a nomeao. O Tribunal de Justia de So Paulo possui acrdo que errou palmarmente: se h advogado constitudo nos autos, dizia, no h necessidade de curador especial; serve de curador, e no precisa de prestar compromisso, pois que o prestou quando recebeu o grau de bacharel (Tribunal de Justia de So Paulo, 28 de setembro de 1920, RT 36/120). E raro encontrarem-se juntas tantas coisas esdrxulas; advogado, nomeado pelo pai, ou com a assistncia dele, em vez de curador especial de nomeao do juiz; compromisso de formatura a dispensar compromissos especiais! Outro caso. O Cdigo Civil, no art. 391, exclui do usufruto, como da administrao dos pais: 1 - Os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento. II - Os adquiridos pelo filho em servio militar, de magistrio ou em qualquer outra funo pblica. III - Os deixados ou doados ao filho sob a condio de no serem administrados pelos pais (art. 391). Quanto aos bens dos incs. 1 e III, tem o juiz de nomear curador especial. Assim, sendo o reconhecimento posterior aquisio dos bens, ou em se tratando dos bens que se referem no inc. III, no poder ser inventariante o pai que reconheceu. E, se requerer o inventrio, o juiz, no ato, nomear inventariante dativo, que funcione, e o curador especial, que poder ser o mesmo, fiscalizado, assim, pelo Ministrio Pblico. 2. De direito civil. O curador especial exigncia de direito civil, de modo que h, ento, nulidade (art. 145, IV), decretvel de oficio, insuprvel. Como, porm, de direito processual que s se deve decretar a nulidade de que resultou prejuzo, dela no se toma conhecimento quando a deciso que vai passar, ou j passou em julgado for totalmente a favor do menor, no caso de coliso de interesses. Compare-se o que dissemos sob os arts.. 244, 245, 248 e 249, 1 e 2, do Cdigo de Processo Civil. 3. Natureza das funes. O curador especial, de que trata o art. 411, pargrafo nico, diferena do defensor rnatrirnonii (art. 222), no obrigado a advogar contra o que entender ser o direito ou a evidncia dos autos (Tribunal da Relao de Minas Gerais, 6 de dezembro de 1924, RF 44/210); mas responde por culpa sua no exerccio da funo. Trata-se de medidas para se suprir o bom pai. Do direito do pai ao conceito atual do ptrio poder longa distncia vem. No mais se justifica que o pai disponha dos filhos, que os interne em conventos e lhes prescreva essa ou aquela profisso. A velha concepo de que o pai e a me sabem, melhor do que qualquer outra pessoa, o que convm aos filhos, perdeu a antiga significao. Quando, em 1871, na Assemblia Nacional da Frana, Jules Simon props a instruo pblica obrigatria, Ernoul rebateu a violncia feita ao pai, a quem com isso se tirava nada menos que a disposio do seu filho. No preciso insistir no carter autoritrio, romano, desptico, de tal patriarcado absorvente e infiscalizado ... S os espritos aferrados s supersties de passado estreito, fora do sentimento de finalidade social e de destino eugnico, humanitrio e solidrio do homem, podem insistir nas palavras de De la Bassetire, em 1888: Ce que nous repoussons, cest lintroduction de lEtat dans la familie, de ltat venant se mettre la place du pre pour lvi dicter ses bis et lappeler brutalement devant une juridiction incomptente, lvi qui, dons laccomplissement de ce devoir moral, est le seul et le vrai juge, et ne relve que de sa conscience et de Dieu. Ora, essa conscincia religiosa pode falhar. Restar, dir-se-, a conscincia moral. E se falhar essa? Restar, replicar-se-, a conscincia jurdica. ~E se tambm essa falhar? A sano tem de vir. E ento? No outra coisa o que se deseja, na moderna concepo do ptrio poder: suprir a falta do bom pai. Quanto funo dos curadores especiais (e.g., Cdigo Civil, art. 387), ou ad hoc, para o caso de assinatura de negcio jurdico para o qual se d por impedido o tutor ou curador (e.g., a ao a ser proposta contra o cnjuge do tutor) e dos curadores lide, o poder de representao do absolutamente incapaz, ou de assistncia ao relativamente incapaz, no s no plano de direito processual, , tambm, no que concerne espcie, no plano do direito material. Tm eles, no que toca aos interesses, todos os poderes que, na espcie, teria o curador permanente ou
s.

definitivo. Se especial, ou ad hoc, porm no lide, precisa da autorizao judicial para propor em juzo as aes que caibam ao incapaz, ou defend-lo judicialmente, ainda a respeito do interesse ou interesses do que tenha de curar (Cdigo Civil, art. 427, VII). Se lide, a autorizao judicial est implcita; em vez de dois atos judiciais sucessivos, um de nomeao, com delimitao, ou no, de funes, e outro, de autorizao para pleitear, ou defender, em juzo, o incapaz, com duas cognies diferentes pelo juiz, h uma s cognio e um s ato: o juiz nomeia o curador, porque a lide, pela necessidade da propositura, ou do prosseguimento da ao, ou pela necessidade da defesa, o exige. O curador lide j , por definio, curador autorizado a litigar Nova autorizao seria suprflua e impertinente. Nomeando o tutor definitivo e autorizado a litigar (Cdigo Civil, art. 427, VII), pode ele contratar advogado. No se precisa de nova autorizao. D-se o mesmo com o curador especial, ou ad hoc, a que se deu autorizao judicial para litigar Quanto ao curador lide, est, conforme j foi dito, implicitamente autorizado ao pleito, de que se trata. No se deve dar curador lide que seja iletrado: Curatorem ad litem sem per dari hominem literatum; e si dar-se advogado de nota. No , porm, pressuposto necessrio que seja advogado. Foi insigne peculiaridade do direito portugus reincola a dao de curador lide, fosse ru ou autor o incapaz; e tal compreenso, que Manuel lvares Pgas considerou melhor, se transmitiu ao direito de hoje. A assinatura do termo nos autos, pelo curador lide, o iuramentvm de bene defendendo, de que falavam os juristas portugueses, e o curador lide (rdenaes Manuelinas, Livro III, Titulo 86, 4, e Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 41, 9) inveno poduguesa, inventum iv ris nostri (Alvaro Valasco, Praxis Partitionum et Collationvm, 502; Manuel Gonalves da Silva, Commentaria ad Ordinationes Regni Portugalliae, 1, 330). Ao tempo das Ordenaes Manuelinas e Filipinas, havia-se de dar como curador lide um dos advogados do juzo, unum ex advocatis suae Curiae; o texto legal exigia o procurador da sua audincia Hoje, no. Ainda assim, o curador lide podia passar procurao, tanto que Francisco de Cadas (Commentarius analyticus ad Legem Si curatorem habens, Cod., de in integrum restitutione minorum, n 22), figurava a espcie de o curador nomeado lide constituir advogado, caso em que se no precisaria nomear outro. Poder-se-ia, ento, discutir se o procurador judicial tinha de prestar outro juramento (compromisso), porm seria sem qualquer base em lei, hoje, tal exigncia: pelo bis in idem e pelo compromisso geral dos advogados. O que mais interessa saber-se que o curador ad litem podia e pode constituir procurador judicial: comparente curatore sim vi cum minore ad proseqvendam causam, procuratorem constituendo, non est assignandus novvs curator ad litem... O Cdigo de Processo Civil no exige que o curador lide seja advogado; nem se lhe veda, tampouco, contratar advogado. O curador lide tem todas as funes que teria o pai, tutor, ou curador, se tivesse de acionar ou defender em juizo o incapaz. A sua atividade no plano processual e a respeito da res in iudicium deducta. Pode ele constituir procurador judicial e a comparncia desse sua, para todos os efeitos. Nem se compreenderia que a sanao de nulidades s se desse pelo comparecimento pessoal. Hoje, o curador ad litem pode ser pessoa que no seja advogado; pode, e j o podia no velho direito, constituir procurador judicial e, at, procurador extrajudicial para atos indispensveis defesa dos interesses do incapaz. No se exige novo compromisso ao procurador judicial: , apenas, procurador do curador lide. 4. Especializao da hipoteca legal. O direito brasileiro exige, para a nomeao dos tutores e curadores definitivos, que se respeitem as regras do Cdigo Civil. No Cdigo Civil, art. 418, impe-se a especializao de imveis em garantia do exerccio da tutela e da curatela Cdigo Civil (art. 453). A infrao do art. 418 no tem por sano a nulidade da nomeao: a especializao da hipoteca legal seria ato posterior; e no h causas posteriores de invalidade. Quanto ao termo, que ho de assinar, em compromisso, os tutores e curadores, o art. 1.188, pr., do Cdigo de Processo Civil exige que seja em livro prprio, rubricado pelo juiz. O art. 1.188, pr, s se refere aos tutores e curadores permanentes ou definitivos; os curadores especiais, ad hoc e lide (ad litem ou in litem), so nomeados para o ato ou no ato, que se tem de praticar ou nos autos da ao em que tm de funcionar, ou, se o juiz competente outro, por despacho do juiz, para ser remetida a certido, por ofcio, ou entregue ao interessado, a fim de que, no juzo do processo, funcione o curador nomeado. No praxe exigir-se a assinatura de termo em livro prprio a curadores que no sejam permanentes, pois que o compromisso desses para funo limitada.

985. Responsabilidade dos pais pelos atos ilcitos dos filhos 1. Ptrio poder e companhia. Alm dos casos ordinrios de responsabilidade, em que o filho mandatrio do pai, ou, por outro qualquer modo, o seu ato implique responsabilidade do pai, ainda existe a hiptese dos atos ilcitos. O menor de dezesseis anos absolutamente incapaz, civilmente. Os seus atos, embora se trate de atos ilcitos, no compem a figura jurdica do delito civil, porque lhes falta um dos caracteres essenciais da responsabilidade civil: o serem imputveis a ele. O menor, entre dezesseis e vinte e um anos, no pode, para se eximir a obrigao ex delcto,

s.

alegar a sua menoridade; pois que a lei, expressamente, o equiparou ao maior quanto s obrigaes resultantes de atos ilcitos, em que seja culpado (art. 156). Se o menor de dezesseis anos ou depois dos dezesseis anos est sob o poder e em companhia dos pais, esses sero responsveis, tambm, pela reparao civil (arts.. 1.521, 1, e 1.518, pargrafo nico). 2. Pai e menor de dezesseis as. Pergunta-se: Praticado ato ilcito pelo menor de dezesseis anos, ~ responsvel o pai? Sim. O Cdigo Civil, cedo, emprega no art. 1.518, pargrafo nico, as expresses so solidariamente responsveis as pessoas designadas no art. 1.521, que o em que se assenta a responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos menq;es que estiverem sob seu poder e em sua companhia; mas bem de ver-se que art. 1.521 teve por fito estatuir, no s a responsabilidade solidria, nos casos de atos ilcitos praticados por maiores de dezesseis anos e menores de vinte e um, como tambm a responsabilidade do pai independente da responsabilidade do filho, o que permite ser responsvel o pai e irresponsvel o menor de dezesseis anos. Prova de que esse o sentido do art. 1.521 est em que o inc. II estabelece que so responsveis pela reparao civil os curadores pelos curatelados, que se acharem em seu poder e em sua companhia, o que abrange os atos dos loucos e dos surdos-mudos, pessoas, como os menores de dezesseis anos, absolutamente incapazes.

3. Guarda do filho. Para que ambos os pais sejam responsveis pelos atos dos filhos preciso que o filho esteja sob o poder e em companhia deles. O elemento de ligao a guarda: se a guarda indevida, ou quem devia guardar o menor no no guarda, ligado fica quem o devia guardar e no o guardou, ou confiou, ou aquiesceu na guarda por outrem. E possvel que o guardador efetivo tambm fique responsvel. 4. Elementos da responsabilidade. So elementos, portanto, para a responsabilidade dos pais: a) estar o filho sob seu poder; b) estar o filho em sua companhia. Se o filho est sob o poder da me e em companhia dessa, s ela responsvel, e no, de regra, o pai, ainda que viva no mesmo lar. 5. Separao judicial e anulao do casamento. Dificuldades aparecem quando se imaginam as situaes criadas pela separao judicial, litigiosa ou por mtuo consentimento, ou pela anulao do casamento. Proferida a sentena de separao litigiosa, ou homologada a separao consensual, podem os filhos ser entregues me, embora o ptrio poder pertena ao pai, pois em virtude do art. 381 do Cdigo Civil, a separao judicial no altera as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Assim, embora o pai mantenha o ptrio poder, pode dar-se que os filhos vo para o lar em que viva a me, ficando em sua companhia, e vice-versa. Praticado o ato ilcito, ~a qual dos pais cabe a responsabilidade pela reparao civil? ~Ao que exerce o ptrio poder, ou ao que tem em sua companhia o filho? Seria absurdo julgar-se impossvel, na espcie, a responsabilidade do pai, que o titular do ptrio poder, ao lado da responsabilidade do outro. A expresso poder inserta no art. 1.521, embora se refira a pais, deve ser compreendida sem rigor tcnico, significando a simples subordinao imediata do filho, a sua estada sob a imediata vigilncia dos pais, de onde emana a culpa in vigilando de ambos, ou do que tenha sob seu poder o filho e o mantenha em sua companhia. A interpretao tcnica, como se a palavra poder exprimisse ptrio poder, traria desacedos e inconvenientes graves. A nica soluo razovel a de se entender pela expresso poder (art. 1.521, 1) tambm a situao do que no tem consigo o menor, se ocorre o pressuposto da culpa in vigilando. Apliquemos s espcies a disposio do art. 1.521, inc. 1: So tambm responsveis pela reparao civil os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia. Se a palavra poder significasse, a, o ptrio poder, a expresso menores seria redundante, e o dispositivo, em Consequncia, pleonstico, porque se referiria aos filhos menores que estiverem sob seu ptrio poder, quando bastaria dizer filhos que estiverem sob seu ptrio poder, porquanto s os menores so suscetveis de tal submisso. O e do art. 1.521, 1, ou. 6. Responsabilidade de ambos os pais. Na constncia da sociedade conjugal, ambos os pais so responsveis pelos atos ilcitos dos filhos. Separados os pais, ser responsvel o que tenha em sua companhia e sob seu poder o filho, embora seja outro, sem ter a companhia, o titular do ptrio, poder. Assim, aps a separao judicial, os filhos vo para o cnjuge que a ela no houver dado causa, e ser esse o responsvel; se ambos deram causa separao judicial, os filhos, enquanto menores, ficam com a me, salvo se disso lhes advm dfice de ordem moral, de modo que ela, enquanto os tiver em sua companhia, a responsvel pela reparao civil. Se o juiz d outra situat aos filhos, o pai e a me so responsveis cada um de per si, pelos danos causados pelos filhos que lhes caibam. No caso

s.

de anulao do casamento, a regra a ser obedecida a mesma. 7. Entrega a outrem. O fato de o pai ou de a me entregar seu filho a outrem, quando legalmente os devera ter consigo, no os exime da responsabilidade; nem responsvel o pai, ou a me, se o adotante (pai ou me) entrega o filho a outrem, pois que, perante a lei, tal filho est sob o poder do adotante e em sua companhia. Mas, se o pai, ou a me, ou o adotante, entrega seu filho havido da relao do casamento, ou por adoo, como servial, preposto ou empregado de algum, o patro, amo, ou comitente responsvel pelos atos praticados no exerccio do trabalho, ou por ocasio dele (art. 1.521, III), e essa responsabilidade solidria, se o menor tem mais de dezesseis anos, e exclusiva do amo, patro, ou comitente, se o menor tem menos de dezesseis anos. Em relao responsabilidade de ambos os pais ao pagamento da dvida oriunda da obrigao ex delicto filii, disso j tratamos. Caso semelhante ao do filho entregue a outrem, porm no igual, fora o do Decreto-Lei n 0 3.200, de 19 de abril de 1941, art. 16, modificado pelo Decreto-Lei n0 5.213, de 21 de janeiro de 1943, art. 1: O filho natural, enquanto menor, ficar sob o poder do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram, sob o poder do pai, salvo se o juiz decidiu de outro modo, no interesse do menor, dado que o juiz no tivesse desconstitudo, por sentena, o ptrio poder e s houvesse separado, por exemplo, a companhia. Tambm no caso do art. 15 do Decreto-Lei n 3.200: Se um dos cnjuges negar consentimento para que resida no lar conjugal o filho natural reconhecido do outro, caber ao pai ou me que o reconheceu, prestar-lhe, fora do seu lar, inteira assistncia, assim como alimentos correspondentes condio social em que viva, iguais aos que prestar ao filho legitimo, se o tiver.

986. Suspenso do ptrio poder 1. Abuso do ptrio poder. Se o pai, ou me, abusar do seu poder, faltando aos deveres paternos, ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a medida, que lhe parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres, suspendendo at, quando convenha, o ptrio poder, estatui o art. 394; suspende-se igualmente o exerccio do ptrio poder ao pai ou me condenados por sentena irrecorrvel em crime, cuja pena exceda de dois anos de priso, acrescentase no pargrafo nico; e complementa-se na Lei flQ 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 24, que tambm se suspende o ptrio poder na hiptese de descumprimento injustificado dos deveres de sustento, guarda e educao dos filhos menores, bem assim das obrigaes de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais. 2. Suspende-se. Suspende-se, podanto, o exerccio do ptrio poder se a segurana do menor ou dos seus haveres o aconselha, e, mais: a) quando o titular dele condenado por sentena irrecorrvel em crime cuja pena exceda de dois anos de priso; b) pela sentena que, julgando o pai ou a me incapaz de reger sua pessoa e bens, lhe d curador; c) quando o pai ou a me julgado ausente; d) quando se verifica, em procedimento contraditrio, descumprimento injustificado dos deveres e das obrigaes a que alude a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 22. Suspendendo-se o ptrio poder em relao a um dos pais, o outro exerceo, ou ento se nomeia tutor ao menor, se tambm o outro dos pais no pode exercer ou tiver falecido.

3. Suspenso total. A suspenso total priva o pai de todos os direitos que constituem o ptrio poder, inclusive o usufruto, que direito acessrio. Ou, melhor: um dos elementos do ptrio poder; assim, como In toto pars continetur, suspenso o ptrio poder, com ele se suspende o direito de usufruto. Outra fora a doutrina no direito anterior: suspendiam-se os outros direitos, e no o do usufruto. Tratava-se, porm, de erro manifesto: atribuir-se a au sente ou louco, destitudo do ptrio poder, o usufruir os bens do filho! O Cdigo Civil no se presta mais a tal interpretao. Alis, j Teixeira de Freitas (Consolidao das Leis Civis, art. 174, p. 142) era explcito: ... o pai legitimo administrador e usufruturio dos bens dos filhos, enquanto estiverem em seu poder. Doutrina exata. 4. Causa da suspenso, se cessa. Cessada a causa que motivou a suspenso, volta o pai temporariamente impedido a exercer o ptrio poder. Assim, acaba a suspenso: a) Depois de cumprida a pena, ou por outro meio qualquer extinta a penalidade (prescrio, perdo, anistia etc.). b) Quando o pai, ou a me, que estava sob curatela, recupera a razo, se for a loucura a causa da interdio; ou quando o interdito por surdo-mudez adquire educao que o habilite a enunciar precisamente a sua vontade. c) Quando o pai ou a me, interdito por ausncia, volta sede do

s.

lar. d) Quando expira o prazo fixado pelo juiz, ou intervm sentena que o restrinja, ou casse a suspenso. Se o pai, ou me, que tinha, ou havia de ter o ptrio poder, foi julgado ausente, nomeando-se tutor ou curador ao filho, sua apario no exsurge o ptrio poder. E preciso que se desconstitua o julgado da ausncia, devendo o juiz que nomeou o tutor ou curador atender ao elemento mandamental da deciso do outro juizo, ou ele mesmo conhecer do pedido, aps desconstituio da sentena sobre ausncia. Se o pai, ou me, foi interdito por loucura, ou surdo-mudez, ou outra causa, que fez suspender-se o ptrio poder, a investidura no ptrio poder ipso iure, trnsita em julgado a sentena de levantamento da interdio. A deciso do juiz, no caso do art. 16, 2, do Decreto-Lei n 3.200, de 19 de abril de 1941, modificado pelo art. 1 do Decreto-Lei n 5.213, de 21 de janeiro de 1943, com a redao que lhe deu a Lei n 5.582, de 16 de junho de 1970, em se tratando de filho, pode consistir em decretao de qualquer das medidas do Cdigo Civil, art. 394, ou do art. 395, analisadas nos 991 e 992, bem assim da Lei n 8.069, de 13 de junho de 1990, art. 24.

987. Fontes e finalidade do art. 394 1. Direito anterior. No direito anterior com a austeridade dos hbitos brasileiros nos tempos pr-imperiais e no perodo imperial, Somente se suspendia o ptrio poder no caso de ausncia, ou de incapacidade do pai (cf. Lafaiete Rodrigues Pereira, Direitos de Famlia, 222) e, se ocorresse prejuzo aos bens, causado pelo pai, podia ser tirada a administrao (Ordenaes Filipinas. Livro III, Ttulo 9, 4), ou, se a enfermidade do pai o impedia de administi-ar, ser nomeado tutor ou curador, sem se prejudicarem os outros direitos (Ordenaes Filipinas, Livro 1, Ttulo 88, 6, in une). 2. Fontes do art. 394. O art. 394 no assenta no passado; deriva do art. 233 do antigo Cdigo Civil italiano e do Projeto de Cdigo Civil alemo, 1.546 e 1.547, a que corresponderam os 1.666 e 1.667, sobre os quais j se exerceu, atravs da doutrina e da jurisprudncia, a atividade cientfica, tcnica e prtica dos investigadores e intrpretes. De modo que, antes de se aplicar, no direito brasileiro, o art. 394, j o vramos funcionar, com todo o rigor recomendvel e com todas as cautelas, nos tribunais e no ensino alemes. 3. Papel da Justia. Com o Cdigo Civil, mais do que no sculo passado, era preciso que funcionasse o aparelho da Justia orfanolgica, para que se reali2asse o bem pblico que se confiou s instituies; e uma das peas mais delicadas desse mecanismo sutil e benfico foi, justamente, o art. 394 do Cdigo Civil, que teve, e tem, misso assaz grave e assaz opoduna na vida contempornea do Brasil. Os gonzos, porm, mostram-se duros; as molas, resistentes; a ferrugem da inrcia burocr$ica e da incincia tudo reduziu ao mnimo de esforo e ao quase-nada de eficincia. Contudo, era mister conseguir-se que se movessem as articulaes e entrasse em funo rgo de to alta incumbncia e dignidade social, como era, e , o Juzo protetivo. A criao do Juzo de Menores e a promulgao do seu Cdigo, como as revelaes da Justia da Infncia e da Juventude, e de seu Estatuto da Criana e do Adolescente, apenas vieram explicitar o movimento que os arts.. 394 e 395 representavam. 4. Competncia. De regra, competia, privativamente, aos juizes de rfos e de menores a decretao da suspenso e da extino do ptrio poder nos termos da legislao civil, e, hoje, a competncia da Justia da Infncia e da Juventude quando se tratar de criana ou de adolescente cujos direitos, definidos na Lei n 0 8.069 de 13 de julho de 1990, forem ameaados ou violados por ao ou omisso da sociedade ou do Estado, ou por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel, ou em razo de sua prpria conduta. Na Alemanha, desde muito, pedenceram tais atribuies, exclusvamente aos tribunais de tutela (CarI Crome, Sys tem, IV, 155-156), quer para a prova dos abusos e mau exerccio do ptrio poder, quer para a execuo das medidas adotadas. A legitimao para a ao de suspenso ou de perda do ptrio poder toca ao rgo do Ministrio Pblico ou a quem tenha legtimo interesse (Lei n 8.069, art. 155), qualquer parente consanguneo do menor, que poderia ser indicado para tutor (art. 409). A me podia pedir a destituio do pai do menor, seja havida, ou no, da relao do casamento a filiao. A sociedade conjugal no obstculo a isso. Trata-se de ao para cuja propositura no de se exigir autorizao judicial, nem se conceberia que fosse dependente de autorizao marital. Se o parente em grau afastado, ou se o que representa ao juiz pessoa estranha, trata-se a promoo como informao ao juiz, e ao Ministrio Pblico. A 5 Cmara Civil do Tribunal de
s.

Justia de So Paulo; a 31 de julho de 1953 (RT 216/357), decidiu que contra a mulher, que exerce o ptrio poder, pelo fato de no mais o ter o marido, no pode esse pedir destituio. No h razo para essa excluso; o pai destitudo do ptrio poder no deixa, por isso, de ser pai, nem perde capacidade de direito. Qualquer pessoa pode representar ao juiz e a esse incumbe examinar o caso, a fim de tomar as providncias imediatas que sejam necessrias, ou aconselhveis, at que se ouam o Ministrio Pblico e o titular do ptrio poder; mas o pai no est fora de legitimao ao de suspenso ou de destituio, por ter perdido o ptrio poder. Tal pai perde apenas o direito de nomear, em testamento, tutor ao filho. O mesmo raciocnio se h de fazer em relao me. Por exemplo: tinha o ptrio poder do filho e perdeu-o; o pai reconheceu o filho e assim o ptrio poder, ipso iure, nasce ao pai que reconheceu; se o pai est em situao que justifique a invocao do art. 394, ou do art. 395, do Cdigo Civil, ou do art. 24 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, a me, que fora destituda, pode promover a suspenso ou a destituio do ptrio poder do pai.

988. Competncia para aplicao do art. 394 1. Separao judicial, nulidade e anulao. O juiz da separao judicial, ou da nulidade ou anulao do casamento, somente pode aplicar os arts.. 99 a 14 da Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977; antes, depois, ou concomitantemente, ao Juzo da Infncia e da Juventude que compete a aplicao do art. 394, pois pedence isso, de regra, ao privativo conhecimento das varas da Infncia e da Juventude (Lei n 8.069, art. 148, pargrafo nico, a) e bfl. O Juzo do Cvel s tem poder para dispor sobre a posse e guarda, e no para as medidas interventivas do art. 394, se incidentes as regras jurdicas da Lei n 8.069, art. 98,1-111. E assim tambm resolvem os juristas alemes (H. Dernburg, Das brgerliche Recht, 1 ed., IV, 270), porque o ter em sua companhia os filhos de interesse privado dos cnjages, sobre o que o juiz do cvel pode resolver na ao (de divrcio ou) de separao judicial, ou de anulao, ao passo que as medidas do 1.666 do Cdigo Civil alemo ou do art. 394 do Cdigo Civil brasileiro tocam a interesses pblicos, confiados jurisdio da infncia e da juventude. Demais, o rito processual no o mesmo (Lei n 8.069, arts. 155-163). 2. Juzo do cvel e juiz da infncia e da juventude. A pendncia no juzo do cvel no exclui o procedimento do juiz da infncia e da juventude (H. Dernburg, Das brgerliche Recht, 4 ed., IV, 271); mas, se certo que o juiz da infncia e da juventude pode dispor, com fundamento no art. 394, que se retirem ao pai, ou me, os filhos, e tal deciso modifica a situao criada pela sentena do juiz da separao judicial, da nulidade, ou da anulao, tambm indubitvel que no tem ele poderes para alterar a posse e guarda dos filhos sem que milite qualquer fundamento do art. 394, conforme jurisprudncia alem, perfeitamente atendvel no direito brasileiro e acorde com a nossa legislao (Deciso do Tribunal Imperial, de 2 de maio de 1906, ~Juristsche Wochenschrift, 1906, 392). Nunca nos esquea que o art. 394 teve por inspiradora a corrente de pensamento que se vasou. ntida, no 1.666 do Cdigo Civil alemo. Nem nos esquea, tampouco, que a mudana em nosso direito foi radical. 3. Mudana da legislao sobre ptrio poder. No Cdigo Civil brasileiro h diversas normas, estranhas ao direito anterior, imitadas ou integralmente transplantadas de Cdigos Civis europeus, que de comeo no foram estudadas, menos ainda entendidas e aplicadas. Continuramos, tenazmente. a observar a Antnio Joaquim Ribas em matria de posse, como a considerar absurdas regras que so pontos de referncia das novas idias adotadas e a insistir no obsoleto sistema do direito de rfos e de menores das leis anteriores. Um dos exemplos mais frisantes foi, justamente, o art. 394, principio inteiramente novo no direito parental e orfanolgico brasileiro, que precisava ser entendido para que funcionasse e vivesse. Outro, a hostilidade a certos artigos do Cdigo de Processo Civil, bebidos na lei austraca. Trata-se, no art. 394, de uma dessas normas providenciais e enrgicas, com que se procurou atenuar a anarquia da sociedade contempornea, principalmente no que concerne educao (3. Kohler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 151 s.).

989. Regras de interpretao para o art. 394 1. Interferncia do juiz. Na boa interpretao do art. 394, deve o juiz ter sempre presente que a interveno judicial no interesse do menor (Th. Engelmann, Familienrechi, 1 v. Staudingers Kommentar, 7 e 8 ed., IV, 985).
s.

Tal norma de exegese constitui o roteiro em toda a investigao que se refere ao art. 394 do Cdigo Civil. 2. Direitos do pai, deveres. A preocupao ou atribuio de preeminncia dos direitos do pai ou a) seria reminiscncia do despotismo primitivo e, portanto, anacrnica, ou jurisprudncia sentimental, ou b) mero dedutivismo resultante da construo apriorstica dos Cdigos Civis. Todos esses vicios j foram cabal-mente combatidos e condenados. 3. Relaes sociais. Segundo nos aconselham as contemporneas convices da cincia jurdica, devemos pesquisar as relaes sociais a que havemos de aplicar o art. 394. Ao contacto com a vida, fecunda-se o dispositivo legal e, rico de seiva e de realidade, presta matria social o que se espera de toda regra jurdica acertada e sbia: promover a adaptao dos individuos vida social. No crescimento dessa adaptao, suscetvel de ser expresso em termos de cincia pura e em frmulas matemticas, est o sentido da evoluo social e, pois, a diretriz que a cincia oferece poltica jurdica, nas suas trs modalidades: legislao, interpretao (doutrina) e aplicao (Pnder Judicirio e Executivo). 4. Direito italiano. No direito italiano, se o genitor abusava do ptrio poder, isto , se violava ou transcurava os deveres, ou administrava mal os bens do filho, podia-se nomear tutor para a pessoa do filho, ou curador para os benssdele, ou, ainda, se podia privar o genitor do usufruto, no todo, ou em parte, e dare quegli altri provvedimenti che stimer convenienti nellinteresse deI figlio (antigo Cdigo Civil italiano, art. 233). Compreende-se o que essa regra legal representou de evoluo no solo peninsular, onde mais duro foi e mais desabusado o poder do pai, no solo do despotismo familial tpico. Hoje, vejam-se os arts.. 330-337 do atual Cdigo Civil italiano. 5. Direito alemo. No direito alemo, desde que o bem moral ou material do menor corre perigo por abusar o pai do direito de cuidar da pessoa do filho, ou desde que se d a negligncia, ou culpa na conduta infame ou imoral, so autorizadas as medidas necessrias para afastar o risco (die zur Abwendung der Gefahr erjorderlichen Massregeln). Nomeadamente, pode-se ordenar que o menor, com o fim de se educar, seja colocado em familia conveniente, ou em estabelecimento de educao, ou em casa correcional. Se periga a subsistncia do menor, permitido tirar-se a administrao do pi, bem como o usufruto ( 1.666). Se a fortuna que se expe, igual o poder do juiz: pode ordenar que apresente inventrio e preste contas etc. ( 1.667).

990. Contedo do art. 394 1. Suspenso e modificao. O art. 394 no autoriza somente a suspenso, mas, igualmente, outras medidas, que precisam ser apontadas. No se trata de perda (art. 395), nem s de suspenso (art. 394), mas de modificaes, restries, cautelas e quiescncias ou quietao do ptrio poder Por isso preferiu usar de palavra ambgua E. Matthiass (Lehrbuch, 3 ed., II, 345): Ruhen. Enfreiamse, restringem-se, adormecem-se, no interesse do menor, os poderes e direitos do titular do ptrio poder A modificao ou alterao do ptio poder deixa intacto o direito como tal; exclui, apenas, o exerccio: materialmente, diz O. Haidlen (Das Familienund Vormundschaftsrecht Lehrbuch de Mayer-Reis, 1, 315), no h diferena entre aquela interveno quiescente (Ruhen) e a perda de todo ou de parte do ptrio poder, o que se ablui a autorizao para o exerccio dele. Sem razo. A suspenso total atinge o ptrio poder, em si, e no s o exerccio. A fortiori, a perda do ptrio poder (art. 395) As medidas, que no suspendam todo o ptrio poder, ou no o restituem, s alcanam o exerccio. Tais precises conceptuais so teis, terica e praticamente. 2. Prejuzo provvel. Nos casos do art. 394, o juiz examina o receio que h contra o bem fsico ou moral do menor. No preciso que j exista principio de mal (O. Opet, Das Verwandschaftsrecht des BGB., 205, nota 91; O. Fischer e W. von Henle, Brgerliches Gesetzbuch, 9 ed., nota 1 ao 1.666); porm no basta a simples possibilidade. Se prejuzo atual pode resultar de culpa do pai, em poca anterior, ento se justifica o receio. No preciso que a causa seja permanente; um s acontecimento pode constituir perigo para o menor (G. Planck, Brgerliches Gesetzbuch, IV, 420), como se, ceda vez, tendo bebido, o pai quis matar o filho, ou se, em ceda ocasio, o pai jogou parte ou toda a impodncia recebida pela venda dos bens do filho menor. 3. Prejuzos materiais possveis. Os prejuzos materiais simplesmente possveis no justificam as medidas quanto administrao, perda do usufruto etc. Mas basta a demora, por culpa do pai, no inventrio da mulher, ou o no-cumprimento injustificado de determinaes judiciais (arg. Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, arts.. 22 e 24). Com maioria de razo, se h desvio, ocultamento de bens, ou mora em entrega de dinheiros etc.
s.

4. Ambito da famlia. Deve-se fugir de ingerncia no mbito da famlia, nas suas relaes ntimas, mas isso cessa desde que esteja em exame o bem dos menores (Jahrbuch fOr Entsch. d. Rammerger, 33A, 17): evita-se analisar o que no diz respeito aos filhos, mas no se deixa de julgar qualquer ato ou situao, quanto ao que interessa a eles (Deciso do Superior Tribunal de Munique, 26 de abril de 1912, Sammlung, (i13, 264). O juiz, que tem cognio da espcie, no pode deixar de examinar a situao e decidir pelo deferimento ou pelo indeferimento do pedido. 5. Culpa. preciso, de ordinrio, que haja culpa intencional ou no, do genitor a que se aplica o art. 394 (G. Planck, Brqerliches Cesetzbuch, IV, 420, e fada jurisprudncia alem posterior; erradamente, W. von Blume, Veyvaandtschaft, Das Familienrecht de O.Opet e W. von Elume, anotao 1). Se o pai empregado de fbrica e no tem ningum que, na sua ausncia, vele pelo filho, a medida no deve ser a suspenso. Porm tambm cabe a inter veno do juiz nos casos de responsabilidade objetiva (CarI Crome. 193 System, IV, 540), ou de proteo ao menor. Porm ai no ao art. 394 que se h de buscar fundamento medida, mas s leis protetivas de menores. 6. Fundamentos suficientes. So fundamentos suficientes para adoo de medida reclamada pela segurana do menor e de seus haveres: 1) As doenas transmissveis, porque, se o pai no toma providncias profilticas que so de mister, se caracteriza o abuso do ptrio poder: transcura os seus deveres paternos e torna-se possvel, por isso, a interveno da autoridade judiciria. Na Lei n 4.242, de 5 de janeiro de 1921, dizia o art. 39, 2: Nos casos em que a provada negligncia, o abuso de poder, os maus exemplos, a crueldade, a especulao, o crime do pai, me ou tutor podem comprometer a sade, segurana ou moralidade do filho ou pupilo, a autoridade competente decretar a suspenso ou a perda do ptrio poder ou a destituio da tutela. No preciso que o digam as leis, pois o conceito de abuso do ptrio poder j est assente na doutrina de hoje. 2) O mau trato: a) no caso de castigos imoderados que todavia no justifiquem a sentena de perda do ptrio poder; b) no caso de restries prejudiciais, ou privao de alimentos, ou de cuidados indispensveis, que ponha em perigo a sade do filho. 3) Exigir do menor servios excessivos, ou imprprios, o que constitui abuso do direito do titular do ptrio poder (art. 384, VII, combinado com os arts.. 160, 1, e 394), conforme se decidiu na jurisprudncia e na doutrina (Mugdan e Falkmann, Die Rechtsprechung der Qberlandesgerich te, VI, 288 s., e X, 1; Th. Engelmann, Famlienrecht, cJ. v. Staudingers Kommentar, IV, 987), isto , empregar o menor em ocupaes proibidas ou manifestamente contrrias moral e aos bons costumes, ou que lhe ponham em risco a sade, a vida, ou a moralidade. 4) No reclamar o filho de quem ilegalmente o detenha (arts.. 394 e 384, VI). 5) O desleixo, abuso ou descuido (Motive, IV, 804): a) induzimento do menor ao mal, por excitar, favorecer, ou produzir o estado em que se acha, ou possa achar-se o filho, ou de qualquer modo concorrer para a perverso desse, ou para o tornar alcolatra; b) deixar o filho em estado habitual de vadiagem, mendicidade, libertinagem, ou criminalidade (para a interveno do Juzo de rfos e de Menores, no preciso que seja atual o dano ou prejuzo, basta o risco, o receio, cf. O. Opet, Das Verwandschaftsrecht des BGB., 205, nota 91); c) faltar habitualmente ao cumprimento dos deveres paternos, por abuso de autoridade, negligncia, incapacidade, ou impossibilidade de exercer o ptrio poder (Cdigo Civil, art. 394; cp., ainda, Lei n 4.242, art. 39, 1, III, e Decreto n 16.272, de 20 de dezembro de 1923, art. 6, V); d) tirar dos cuidados da me o filho que, pela idade, deles precisa (Deciso do Superior Tribunal de Stuttgart, 11 de agosto de 1900, Deu tsche Juristen-Zeitung, V, 399-400), ou para cuja criao e educao prejudicial a participao do pai; ou tomar de outrem, se no convm ao bem fsico ou moral do menor a entrega a qualquer dos pais, ou se o procedimento do pai para com a me do menor denuncia tratarse de pessoa desassisada ou sem sentimentos (Deciso do Superior Tribunal da Baviera, 2 de outubro de 1903, Das Recht, VIII, 528). 6) Praticar atos contrrios moral e aos bons costumes, como as relaes sexuais escandalosas ou ilegais (Th. Engelmann, Familienrecht, J. o. Staudingers Kommentar, IV, 986). O Cdigo Civil reputa-o assaz para a ~rda do ptrio poder (art. 395, III), no que fora acompanhado pelo Decreto n 16.272, art. 49, V; mas o juiz pode no considerar acertada a sentena de perda (salvo no caso de crime que implique tal pena), e preferir a suspenso. A interveno ob nequitiam patris vem do direito romano, onde a L. 3, 5, D., de liberis exhibendis, item ducendis, 43, 30, esclarecia: Etiamsi maxime autem probet filium pater n sua potestate esse, tamen causa cognita mater in retinendo eo potior erit, idque decretis divi Pii quibusdam continetur: optinuit enim mater ob nequitiam patris, ut sine deminutione patriae potestatis apud eam filius moretur. Tirado em vernculo: Por mais que prove o pai que est sob o seu ptrio poder o filho, ser, ainda assim, com conhecimento de causa, preferente a me para o reter, e isso se contm em decretos do divino Pio, porque logrou a me, por causa da maldade do pai, ob nequitiam patris, que o filho com ela morasse sem diminuio do ptrio poder. Nos Motive (IV, 804), dizia-se que se dever considerar perigoso o mau exemplo dos pais, ainda quando se no tivesse manifestado nenhuma imoralidade do menor Nos Protokolle (IV, 625), assaz se o conceito de imoralidade do modo de proceder. A doutrina recorreu ao 1.568 do Cdigo Civil (procedimento nesto e imoral). Devemos considerar como exemplos: 1 o alcoolismo que bastante desde que ponha em perigo o bem ou moral do menor (O. Opet, Das Verwandtschaftsrecht BGB., 204, nota 89); II - o mau proceder, no que se refere ligaes sexuais, desde que, com
s.

isso, se ponha em risco a idade e a criao do menor, como o concubinato repulsivo sem aparncia de ligao para a vida, apreciadas as circunstncias presena permanente ou passageira de prostitutas na residencia da famlia (Deciso do Superior Tribunal de Dresda, 18 de junho de 1904; Entscheidunqen in Angelegenheiten der flhigen Gerichtsbarkeit, VI, 23); III - se cedo que a direo religiosa do pai por si s no justifica a medida interventiva, contudo possvel a interveno quando se trata de prticas conder ou de grosseiras supersties de camadas residuais da populao, que possam ser tidas como ofensivas ou destoantes da A ordem e da moralidade pblica (cf. na Constituio de art 5, VI; Constituio sua, art. 50: nos limites compatveis a ordem pblica e os bons costumes; Rechtsgefuhl und Begriff des Rechts, 193). A exposio, enjeitamento ou abandono material causa suficiente para a decretao da suspenso ou perda do ptrio poder (2 Cmara da Corte de Apelao ito Federal, 25 de junho de 1915, RD 39/677-680). Alias direito anterior, provinha do Alvar de 31 de janeiro de 1775.-a doutrina recorria, s vezes, L. 2, C., de infantibus ts liberis, 8, 51. Tambm causa suficiente para a decretao da perda (5 Cmara da Corte de Apelao do Distrito ~, 4 de abril de 1924, R.STF 66/123) d) tirar dos cuidados da me o filho que, pela idade, deles precisa (Deciso do Superior Tribunal de Stuttgad, 11 de agosto de 1900, Deu tsche Juristen-Zeitung, V, 399-400), ou para cuja criao e educao prejudicial a participao do pai; ou tomar de outrem, se no convm ao bem fsico ou moral do menor a entrega a qualquer dos pais, ou se o procedimento do pai para com a me do menor denuncia tratarse de pessoa desassisada ou sem sentimentos (Deciso do Superior Tribunal da Baviera, 2 de outubro de 1903, Das Recht, VIII, 528). 6) Praticar atos contrrios moral e aos bons costumes, como as relaes sexuais escandalosas ou ilegais (Th. Engelmann, Familienrecht, 1 o. Staudingers Kommentar, IV, 986). O Cdigo Civil reputa-o assaz para a p6rda do ptrio poder (art. 395, III), no que fora acompanhado pelo Decreto n 16.272, art. 49, V; mas o juiz pode no considerar acertada a sentena de perda (salvo no caso de crime que implique tal pena), e preferir a sus penso. A interveno ob nequitiam patris vem do direito romano, onde a L. 3, 5, D., de liberis exhibendis, itern ducendis, 43, 30, esclarecia: Etiamsi maxime autkm probet filium pater in sua potestate esse, tamen causa cognita mater in retinendo eo potior erit, idque decretis divi P quibusdam continetur: optinuit enim mater oh nequitiam patris, ut sne derninutione pat ride potestatis apud eam filius moretur. Tirado em vernculo: Por mais que prove o pai que est sob o seu ptrio poder o filho, ser, ainda assim, com conhecimento de causa, preferente a me para o reter, e isso se contm em decretos do divino Pio, porque logrou a me, por causa da maldade do pai, ob nequitiam patris, que o filho com ela morasse sem diminuio do ptrio poder. Nos Motive (IV, 804), dizia-se que se dever considerar perigoso o mau exemplo dos pais, ainda quando se no tivesse manifestado nenhuma imoralidade do menor. Nos Protokolle (IV, 625), assaz se estendeu o conceito de imoralidade do modo de proceder A doutrina recorreu ao 1.568 do Cdigo Civil (procedimento desonesto e imoral). Devemos considerar como exemplos: 1 - o alcoolismo, que bastante desde que ponha em perigo o bem fsico ou moral do menor (O. Opet, Das i/erwandtschoftsrecht des 808., 204, nota 89); II - o mau proceder, no que se refere s relaes sexuais, desde que, com isso, se ponha em risco a moralidade e a criao do menor, como o concubinato repulsivo ou sem aparncia de ligao para a vida, apreciadas as circunstncias, a presena permanente ou passageira de prostitutas na residncia da famlia (Deciso do Superior Tribunal de Dresda, 18 de junho de 1904; Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarket, VI, 23); III - se certo que a direo religiosa do pai por si s no justifica a medida interventiva, contudo possvel a interveno quando se trata de prticas condenveis, ou de grosseiras supersties de camadas residuais da populao, que possam ser tidas como ofensivas ou destoantes da sade, da ordem e da moralidade pblica (cf. na Constituio de 1988, art. 59, VI; Constituio sua, art. 50: nos limites compatveis com a ordem pblica e os bons costumes; Rechtsqefhl und Begriff des Rechts, 193). A exposio, enjeitamento ou abandono material causa suficiente para a decretao da suspenso ou perda do ptrio poder (20 Cmara da Corte de Apelao do Distrito Federal, 25 de junho de 1915, RD 39/677-680). Alis, no direito anterior, provinha do Alvar de 31 de janeiro de 1775 e a doutrina recorria, s vezes, L. 2, C., de infantibus expositis liberis, 8, 51. Tambm causa suficiente para a decretao da perda (50 Cmara da Corte de Apelao do Distrito Federal, 4 de abril de 1924, RISTF 66/123) ou da suspenso do ptrio poder estar o pai fora do lar, em companhia de amsia, ou no, quando deixou, desde algum tempo, de prover subsistncia da famlia ou do filho. Outrossim, deixar o pai que o filho viva em companhia da me, concubinada com outro homem, se essa ou ele no cuida da educao e criao de tal filho (2 Cmara da Corte de Apelao do Distrito Federal, 26 de outubro de 1920, RD 58/597). O pai, que no sustenta o filho, no pode alegar que a me do menor, que o sustenta, vive, permanentemente, com outrem. A 5 Cmara do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 8 de abril de 1940, enunciou, peremptoriamente, que no tem idoneidade moral para ter sob sua guarda os filhos menores o pai que vive em concubinato com quem no me dos menores (RJE IX/449); isso no basta se separado judicialmente e o concubinato apresenta garantia para o menor, tanto que o filho ilegtimo, se acaso o h, tem de ser tratado por igual (Decreto-Lei n 3.200. de 19 de abril de 1941, art. 15). Tambm o Tribunal de Justia de So Paulo achou, a priori, que pratica ato contrrio moral e aos bons costumes brasileiros, perdendo, por isso mesmo, a guarda dos filhos, o cnjuge s separado judicialmente, que contrai novas npcias no estrangeiro (Tribunal de Justia de So Paulo, 17 de outubro de 1931, RT 80/483; 22 de maio de 1932, 83/109). E, com o plus da infrao da lei civil brasileira, a tese do concubinato pressuposto suficiente para a figura dos maus costumes, mas a tese errada, pois melhor o concubinato que a pluralidade temporal de ligaes e no h, na lei, o dever de

s.

castidade. Alis, diante do art. 126 da Constituio de 1937, que tornou inconstitucional a legislao no-isonmica sobre filhos havidos da relao do casamento e fora dela, e do Decreto-Lei n 4.737, de 27 de setembro de 1942, de valor interpretativo, que explicitou poderem os separados judicialm~nte reconhecer os filhos, a despeito do vinculo, a tese passou a ser obsoleta. Claro que o concubinato pode ser caso, em srie de atos, revelando maior imoralidade, ou associar-se a outros indcios de fraqueza moral, como a embriaguez (Tribunal da Relao de Minas Gerais, 20 de novembro de 1929, Ai VIJI/47). Alis, entendeup Tribunal de Justia de So Paulo, a 5 de junho de 1925 (RT 55/105), que a embriaguez transitria no basta. Tudo aconselha a que se no formulem regras a respeito de causas suficientes. H as circunstncias, ainda pessoais, inclusive do menor, que podem fazer suficientes, ou nao, as causas apontadas. 7) Se o menor tem bens suficientes para educao seleta e o pai descura de dar-lha: certamente, o fato de preferir a escola pblica ao estabelecimento particular direito do pai, e no se justificaria a interveno do juiz; mas ser oportuna e justa se o faz por chicana, ganncia, ou perversidade, pois ento se caracteriza o abuso do direito de dirigir a educao (K. Cosack, Lehrbuch, II, 621). 8) Se o lugar em que mora o titular do ptrio podes e.g., em companhia de filha devassa, no convm ao meno- (Lei prussiana de 2 de julho de 1900), porque ento pode o jiiz determinar que se crie e eduque em lugar mais prprio. Na Rssia, tal cuidado judicial no devia ir alm dos dezoito anos (L?i de 1900, 1; Lei de Introduo do Cdigo Civil, art. 135); no Brasil, no h distino; enquanto for menor o filho autorizada a vigilncia do Juiz da Infncia e da Juventude. 9) Se falta aptido ao pai, ou me, para gerir os bens do filho, quando forem esses de muita impodncia ou de difcil administraao; e.g., se o menor possui grande fortuna e analfabeto o pai, ou, como se pr?vira no revogado 1.687, inc. 3, do Cdigo Civil alemo, a me no tem capacidade para os administrar, ou quando julgar acertado o juiz (Cari Crome, Spstem, IV, 531, nota 35). 10) Em certas circunstncias, a prpria intil diversidade de residncias do pai e do filho (sobre isso, jurisprudncia alem, em Mugdan e Fallnann, Die Rechtsprechung der Qberlandesgerichte, VI, 287 s.). 11)A violncia ou imposio de qualquer profisso, atividade, ou relaes, que no correspondam vocao do filho (Th. Engemann, Familienrecht, i. v. Staudingers Kommentar. IV, 987). 12) Eesarrazoada oposio a que o filho, ou filha, se case (Mugdan e Falkmann, Die Rechtsprechung der Qberlandsgerich te, IX, 444). 13) Se o pai adotivo, sem motivo justo, impede que o jilho tenha relaes com o pai ou a me ou avs (deciso do Trbunal Imperial Alemo, 12 de julho de 1906, iuristische Wochenschrift, 598; H. Dernburg, Das Brgerliche Recht, IV, 274). O pai adotivo est sujeito a todas as medidas do art. 394 aplicwis ao pai consangUneo, se fosse esse o titular do ptrio poder; deve-se, contudo, consignar em nmero especial o caso que acima se aponta, porque s a ele concerne. 14) Condenao, por senfena irrecorrivel, em crime cuja pena exceda de dois anos de priso (art. 394, pargrafo nico), salvo quando couber, como um dos efeitos da condenao, a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado Sob o direito anterior, tal exceo dizia, respeito ao cabimento da ckcretao da perda do ptrio poder na hiptese de crime contra a segurana da honra e honestidade das famlias. Nesse caso, a suspenso era de pleno direito; nos outros, facultativa, isto , dependente de arbtrio do Juiz da Infncia e da Juventude. Efeito anexo da sentena. Lia-se no Cdigo Penal, art. 71: Durante o processo, facultado ao juiz decretar a suspenso provisria do exerccio do ptrio poder, da autoridade marital, da tutela, da curatela e da profisso ou atividade, desde que a interdio correspondente possa resultar da condenao. 7. Me. Tudo que ficou dito a respeito do pai aplicvel me, quando exerce o ptrio poder, ou na parte que, ainda quando no no exera, lhe cabe na criao, educao, cuidado, vigilncia, sustento, guarda e convivncia com o filho (art. 231), como um dos deveres de ambos os cnjuges, ou somente dela, por se tratar de filho de leito anterior (arts.. 329 e 248, 1). 8. Aprecia o das circunstncias. Na apreciao das circunstncias, assaz importante a idade, bem como o grau de desenvolvimento intelectual do menor (Th. Engelmann, Familienrecht, J. v. Staudingers Kommentar, IV, 986). 9. Abuso do ptrio poder. O abuso do ptrio poder no s a imoderao nos castigos, nem o abandono, nem a explorao, nem a maldade, nem a sugesto criminosa. Tais fatos bastariam perda do ptrio poder Para a suspenso, exige-se muito menos. Basta que falte a um dos deveres paternqs: dirigir a criao e a educao; ter o menor na sua companhia e guarda; represent-lo nos atos da vida civil, at os dezesseis anos, ou assisti-lo, aps essa idade; reclam-lo de quem legalmente os detenha; exigir que lhe preste obedincia e respeito. Pai que descura a criao e a educao, isto , que no cuida do desenvolvimento fsico, moral e intelectual do filho, que no providencia quanto medicao do menor, pai que pode ser suspenso do ptrio poder. Pai que no tem em sua companhia o filho, que o no guarda, ainda que no o abandone e apenas o deixe entregue a si mesmo, sem vigilncia e sem fiscalizao, pai a que o juiz deve impor situao que corrija os prprios defeitos dele. Pai que sabe achar-se injustamente preso, ou detido, ou violentado, ou por outra maneira ofendido em sua liberdade, o filho, ou a filha, pai a que se deve

s.

suspender o ptrio poder. Pai que no tem fora moral para exigir que o filho lhe preste obedincia e respeito, em bem dele, e do filho, que se h de decretar a suspenso. Basta que mal administre os bens do filho, que os dilapide, ou que os desvie, ou desvalorize, ou prejudique. Se o genitor no exerce de modo regular o ptrio poder, d-se o abuso do direito (160, 1), e cabe, segundo os princpios, a interveno do juiz. 10. Perda do ptrio poder. Mas, se a perda do ptrio poder uma s e quem no perde fica em situao de quaisquer outras pessoas que o perdessem, no se d o mesmo com a suspenso. No h uma s figura, e sim muitas figuras de suspenso, desde a suspenso propriamente dita, que como perda temporria, at a mnima, que a conservao de todos os direitos e deveres, exceto o de dirigir a educao. Por isso o Cdigo Civil, art. 394. pr, diz que o juiz pode adotar a medida, que lhe parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres, suspendendo at, quando convenha, o ptrio poder, e a Lei n 0 8.069, de 13 de julho de 1990, no art. 157, tambm estatui que havendo motivo grave, poder a autoridade judiciria, ouvido o Ministrio Pblico, decretar a suspenso do ptrio poder, liminar ou incidentalmente, at o julgamento definitivo da causa, ficando a criana ou adolescente confiado a pessoa idnea, mediante termo de responsabilidade. Cumpre notar-se que tal arbtrio o arbtrio judicial, que depende de exame das circunstncias e da adequabilidade das medidas. O juiz, escolhendo a medida, julga, como julgou, necessariamente, ao apreciar os fatos alegados e provados. Quais so essas medidas, que o arbtrio do juiz pode impor?

991. Medidas que o juiz pode tomar 1. Evoluo legislativa. As medidas do art. 394, como as dos 1.666 e 1.667 do Cdigo Civil alemo, so cometidas, em geral, ao arbtrio do juiz ou tribunal (Motive, IV, 805, em remisso ao Landrecht prussiano, II, 2, 90, ao Cdigo Civil saxnico, 1.803, e Lei de Vaimar, de 27 de maro de 1872. 16). 2. Exemplificao. Podemos exemplificar: 1) Exortar, advertir, prevenir e, at ameaar de medidas mais rigorosas o titular do ptrio poder (Th. Engelmann, Familienrecht, J. v. .Staudingers Romnientar, IV, 989). Ento, pode o juiz ordenar o que se deve fazes da em diante, e precisar os deveres e corretivos no procedimento do menor e do pai, inclusive quanto a morada provisria daquele, porm essencial, para essas medidas mnimas, a audin cia do pai, que se exorta ou adverte. 2) Determinar, depois de ouvidos o menor, o pai e o rgo do Ministrio Pblico (se convier, os parentes) e apreciadas as circunstncias, qual a profisso que convm ao menor (Algemeines Landrecht, II, 2, 108), a fim de que no colidam a vontade do pai e a do filho, com prejuzo desse (H. Dernburg, Das Brgerliche Recht, IV, 269; Th. Engelmann, Familienrecht, J. v. Staudingers Kommentar, IV, 900), e resolver semelhantes controvrsias familiares quando se oponharn a religio do pai e a do fllho (cf. Jurisprudncia, em Jahrb. f. Entsch. d. Kammerger., 20A, 251). 3) Internar em colgios, pensionatos ou institutos para educao mais apropriada, coercitiva ou correcional, os menores que disso precisem. As despesas correm por conta do pai, se tem o usufruto dos bens, ou, ainda que o no tenha, se assim decide o juiz. Np caso de necessidade, so entregues a asilos ou institutos oficiais ou caritativos. 4) Vedar ao pai qualquer castigo ao filho e entregar a criao, ou a criao e a educao (que, rigorosamente, so inseparveis), a terceiro, designado pelo juiz, segundo as regras da tutela, ou por meio de internao em colgio ou instituto profissional. Nos casos de pai que tem influncia psiquica prejudicial ao filho (e.g., cria na criana sentimento de inferioridade, ou patriarcalismo, ainda que morta a me), o juiz pode determinar modus vivendi. 5) Dar a outrem (segundo as regras da tutela, ou da curatela) o direito de representao, ou de assistncia, nos atos da vida civil (cf. jurisprudncia, em Entsch. in Angelegenheiten der freiwilligen Gericbtsbarkeit, 11, 4), ou nomear quem cuide de certos bens (cura bonorum). 6) Nomear tutor ad hoc que defenda e reclame o menor. 7) Nomear tutor ad hoc que exija do menor a obedincia e o respeito devidos aos pais e dele obtenha que preste aos pais os servios prprios da sua idade e situao. 8) Separar, por motivo de higiene e profilaxia, pai e filho, a fim de que se no d a transmisso de doenas, ou de maus hbitos (jogo, por exemplo) a esse. 9) Regular as relaes pessoais entre os pais e o filho. O direito de tratar e ter relaes pessoais com o menor emanao do direito de parentesco, e no do ptrio poder; permanece, portanto, com o pai, ou com a me, a que se suspendeu ou definitivamente se tirou o ptrio poder (cf. jurisprudncia, em Entsch. in Angelegenheten der Jreituilligen Gerichtsbarket, XI, 254, Die Rechtsprechung der Qberlandesgerichte, 24, 26; contra: ThKipp, Lehrbuch des brqerlichen Rechts, II, parte 2, 83, nota 15). Mas, se no possvel acordo entre o novo representante do menor e o titular do ptrio poder, tm-se de regular as relaes entre esse e o menor (Th. Engelmann, Familienrecht, J. v. Staudingers Kommentar, IV, 992). No caso de doena transmissvel e perigosa, pode o juiz, que intervier, prescrever as cautelas ou proibies que entender. 10) Ordenar relao, inventrio, balano, ou

s.

avaliao dos bens (G. Planck, Brgerliches Gesetzbuch, IV, 422; Th. Engelmann, Familienrecht, J~ o. Staudingers Kommentar, IV, 996), dentro de certo prazo; ou que se complete o inventrio anterior (Th. Engelrnann, Familienrecht, J. o. Staudingers Kommentor, IV, 997). 11) Dispor que as vendas sejam em praa do Juzo, e no em leilo. 12) Exigir contas da administrao, imediatamente, dentro de certo prazo, ou em perodos marcados. 13) Separar parte das rendas do menor para compensar desvalorizao dos bens. 14) Exigir garantia (Motive, IV, 744 e 810) pela administrao dos bens do menor. As despesas correm por conta do pai. Mas tal segurana s se autoriza quando no forem eficazes outras medidas e no entenda o juiz tirar a administrao dos bens. 15) Em geral, qualquer providncia, ou ato, que o juiz poderia impor aos tutores, como a converso de ttulos, a compra de imveis ou aplices da dvida pblica. 16) Ordenar as medidas convenientes aos que necessitem de tratamento especial, por sofrerern de qualquer doena fsica ou mental. 17) Pr o menor disposio do Juzo da Infncia e da Juventude, a fim de que fique sob a sua assistncia, proteo, defesa, processo ou julgamento, se houver Juzo privativo. 18) Autorizar exame mdico e tratamento dos menores. 19) Permitir matrculas e inscrio de exames nos cursos de ensino fundamental e mdio, bem como separar as quantias destinadas a tais despesas. 20) Suspender todos os direitos e a efetividade do ptrio poder, mas conservar o direito de o pai representar ou assistir ao filho, o que possvel teoricamente; mas, na prtica, de nenhum valor (Eh. Engelmann, Famlienrecht, v. .Staudingers Rommentar, IV, 991, c). 21) Decretar a suspenso do usufruto e da administrao dos bens (Cdigo Civil italiano, art. 334), no todo, ou em parte. Por exemplo: se o pai prejudicou os bens do filho e parece conveniente, com as rendas, reformar prdios ou repor quantias dilapidadas. 22) Privar o genitor da administrao dos bens do filho, mas conservar-lhe o usufruto legal (Corte de Florena, 5 de julho de 1894). Assim dispunham as Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 9, 4. 23) Ordenar que as vendas se faam em praa ou por leiloeiro designado pelo juiz, ou com a assistncia de curador ad hoc. 24) Fixar pocas para os inventrios e as contas dos pais (no Cdigo Civil alemo. estatuiuo o 1.667, 2 alnea). 25) Regular as visitas dos parentes do menor. E.g., visitas av, ou da av ao menor (5 Cmara do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 10 de dezembro de 1948, RT 187/892: O ru apega-se aos seus direitos de ptrio poder; cobre-se com o manto protetor dos incs. 1 e II do art. 384 do Cdigo Civil, e, com isso, pretende caber-lhe discricionariamente (1) decidir dos destinos de sua filha e negar a autora os direitos naturais de manter com a sua nica neta relaes afetivas, o direito de v-la e de t-la por alguns instantes. Ora, tal atitude de um pai constitui evidentemente abuso do direito de ptrio poder; 7 Cmara, 13 de julho de 1951, 205/528: O direito de visita aos netos decorre da prpria organizao da famlia, sendo seus fundamentos a solidariedade de seus membros para a qual concorrem em grande parte a convivncia mais ou menos intensa e tambm as obrigaes impostas pela lei, como as a que se referem os arts.. 396 e 398 do Cdigo Civil. Repugna ao direito no tenham os avs seno obrigaes e encargos, como o de prestao de alimentos aos descendentes. Na organizao da famlia, os direitos e deveres so em regra recprocos e nem poderia deixar de ser assim, em virtude da solidariedade, que deve ser mantida de forma mais intensa, segundo os graus de parentesco; T Cmara do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 9 de outubro de 1951, Ad 102/102: Bem decidiu a sentena apelada julgando procedente a ao, para o fim de assegurar ao apelado o direito de ser visitado pela sua neta, menor de sete anos, filha da apelante, sua nora, e t-la em sua companhia durante quinze dias todos os anos, depois de atingida a idade escolar. A pretenso do apelado, deferida pela sentena de primeira instncia, contrariamente quilo que sustenta a apelante, encontra apoio no direito e tem a ampar-la a jurisprudncia deste Tribunal, posto que inexista expressa disposio de lei, por isso que o direito do av de ser visitado pelo neto menor e t-lo peridica e temporariamente em sua companhia, corresponde contraprestao de uma obrigao, que embora originariamente se funde, na moral e na doutrina, o direito transformou em obrigao jurdica). 26) Determinar que a venda de imveis do menor seja em hasta pblica (34 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, 6 de novembro de 1946, RT 165/317). 27) Nomear curador especial, em caso de ato jurdico para cuja prtica o titular do ptrio poder se recuse (2 ~ Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, 19 de setembro de 1950, RT 189/769; 34 Cmara da Corte de Apelao de So Paulo, 8 de novembro de 1935, 106/126: cedo, porm, que o juiz no precisava, para tomar a providncia acauteladora do art. 387 do Cdigo Civil, ter prova cabal de que o inventariante pretendia lesar a filha menor. A simples suspeita, levantada pelo agravado, era bastante, mxime em se tratando de uma herana avultada, para impor ao juiz um procedimento cauteloso). 28) Cham-lo a prestao de contas (2 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, 17 de junho de 1947, RT 169/184: Desde que o pai, para a adminisfrao dos bens do filho, lanou mo de dinheiro pertencente a este, est sujeito prestao de contas.). 29) Suspender, inteiramente, o ptrio poder. E a mxima medida do art. 394. No direito alemo, no se expressou na lei, mas reputou-se incluida no 1.666, alnea 1, 1 parte, onde se falou de medidas necessrias. No Brasil, estaria implcita na expresso medida que lhe parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres, mas o legislador quis referi-la expressamente: suspendendo at, quando convenha, o ptio poder. Contudo, suspenso total lapso na existncia do ptrio poder; s se distingue da perda do ptrio poder em que no h, na suspenso, por definio mesma, a definitividade, que h na perda do ptrio poder: espera-se que o prazo acabe, ou que a condio se d, para que o ptrio poder volte. Conceptual e tecnicamente, a suspenso no-total s atinge o exerccio, porque, se algo fica, o ptrio poder persiste, apenas restringido, pela deciso judicial, em seu exerccio. So as medidas a que se refere o art. 394, fora da perda (art. 395) e da suspenso total (art. 394, verbis suspendendo at). 3. Elaborao do art. 394. No Projeto primitivo, dizia o art. 462: Se o pai ou me abusa do ptrio poder por
s.

violao ou negligncia dos seus deveres, ou por uma ruinosa administrao dos bens do filho, o juiz pode, a requerimento de algum parente ou do Ministrio Pblico, tomar qualquer medida que lhe parea necessria para garantia da pessoa ou dos bens do mesmo filho, inclusive suspenso do ptrio poder. A nica alterao de forma digna de nota foi a de Rui Barbosa~ no Senado Federal, em 1902 (Parecer, art. 401): Se o pai, ou me, abusar do seu poder, faltando aos deveres paternos, ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a medida, que lhe parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres, suspendendo, at, quando convenha, o ptio poder. As vrgulas ltimas so significativas. No se trata, pois, de suspender, at quando convenha, o ptrio poder, mas de suspender, at, quando convenha, o ptrio poder. Certamente, toda suspenso significa possibilidade de volta; porm o que est escrito na lei que o juiz pode usar da medida que lhe parea conveniente e, at, da suspenso propriamente dita, completa, do ptrio poder. Essa a medida mxima, antes da qual est toda a gama das providncias corretivas, suplementares ou complementares, restritivas ou preventivas, que o juiz pode reputar acertadas. 4. Arbtrio do juiz. A espcie de medida, dizia C. Planck (Brgerliches Gesetzbuch, IV, 420), est no arbtrio do juiz ou tribunal: adota ele a medida que reputa necessria para afastar o perigo; mas no deve ir alm do que a necessidade exige (CarI Crome, 5v~ tem, IV, 540, nota 52). Pode ser imposta uma ou impostas duas ou mais de duas medidas, acompanhadas, ou no, da privao do usufruto, ou da administrao dos bens, ou de ambos; ou somente uma dessas duas, ou ambas, sem nenhuma das outras medidas (Th. Engelmann, Familienrecht, i. ix Staudingers Kommentar, IV, 992; Entsch. in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, VIII, 87; deciso do Supremo Tribunal bvaro, Sammlung, II, 355; Protokolle, IV, 635). 5. Suspenso total. Se o juiz tira o cuidar da pessoa, a administrao dos bens e o usufruto, se bem que no no diga a lei, est excludo, tacitamen te, todo o ptrio poder, figura que, a despeito do que escreve O. Opet (Das Verwandtschaftsrecht des BGB., 217, nota 96), conhecida no direito alemo (Rechtsprecl-zung der Oberlandesgerichte, VI, 170, e VII, 418). No direito brasileiro, a lei expressa: pode ser suspenso, inteiramente, o ptrio poder (suspenso total). 6. Tutor ad hoc. No sistema da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 157, antes da deciso, deve o juiz ouvir o Ministrio Pblico sobre o motivo grave passvel de conduzir suspenso do ptrio poder, liminar ou incidentalmente, No sistema do Cdigo de Processo Civil, que se h observar se a criana ou o adolescente no est em situao subsumida Lei n 8.069, art. 98, 1-111, antes da deciso deve o juiz ouvir os pais, os parentes e o prprio menor, salvo se no for possvel interrog-los, ou se a demora puder prejudicar, ou, ainda, se no forem desproporcionadas as despesas ( assim, e.g., estatuiu-se no Cdigo Civil alemo, 1.673); porm so dispensveis tais depoimentos quando se trate de exortaes, advertncias, avisos ou ameaas do Juzo etc. Nesse sistema preciso, para medidas no simplesmente exortativas ou advedentes, a ao ordinria, quer se trate de suspenso de todo quer de parte do ptrio poder. Poderia, ento, o juiz nomear tutor ad Mc, ou curador, para que examinasse a situao entre pai e filho, ou satisfazer-se com o ofcio do rgo do Ministrio Pblico. Mas o Cdigo de Processo Civil, arts.. 99, 1, 2 parte, e 82, 1, exige a funo dos dois. 7. Tempo e extenso subjetiva da medida. O juiz da infncia e da juventude pode aplicar alguma, ou diferentes, ou todas as medidas do art. 394 (Lei n 8.069, arts.. 24 e 155-163), como poderia decidir pela perda do ptrio poder, ainda que noutro Juzo, ou no especializado e exclusivo da infncia e da juventude, se discuta a posse ou direito de ter os filhos, entre os cnjuges, ou entre o titular do ptrio poder e terceiro (Th. Engelmann, Familienrecht, J. v. Staudingers Kommentar, IV, 993). As medidas do art. 394 so aplicveis, no queles que exercem ou pretendem exercer, de direito, o ptrio poder, como tambm queles que tm mero cuidado de facto, isto , no-regularizada -mas efetiva criao e educao dos filhos (Entsch. in A. der Jreiwilligen Gerichtsbarkeit, 11, 5); porm contra terceiros no seria possvel invocar-se o art. 394, ou o art. 395.

992. Perda do ptrio poder

s.

1. Novas npcias da me. Diversamentndo que ocorria sob o direito anterior Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962, art. 1, VI, a me, que contrai novas npcias, no perde, quanto aos filhos de leito anterior, os direitos ao ptrio poder, exercendo-os sem qualquer interferncia do marido (art. 393; art. 248: A mulher casada pode livremente: 1 Exercer o direito que lhe competir sobre as pessoas e os bens dos filhos de leito anterior), e s podem ser-lhe retirados, os filhos, mandando o juiz, depois de se provar que ela, ou o padrasto, no os trata convenientemente. 2. Cdigo Civil, arts. 393 e 395. Lia-se no art. 393: A me, que contrai novas npcias, perde, quanto aos filhos do leito antenor, os direitos do ptrio poder (art. 329); mas, enviuvando, os recupera. Procurou-se atribuir me bnuba o usufruto dos bens do filho (2 Cmara do Tribnal de Apelao do Rio Grande do Sul, 19 de julho de 1944, RT 153/654, alis acrdo cheio de graves incorrees: e.g., a lei no restringe a capacidade da mulher remaridada sobre a pessoa e bens dos filhos do leito anterior quando ... se reintegrou no exerccio do ptrio poder, em virtude de expressa autorizao do marido, como se a bnuba pudesse voltar ao ptrio poder dos filhos do leito anterior, se o permite o segundo marido: ainda mais: esse usufruto, compensatrio dos encargos que a guarda do menor acarreta, tanto mais deve ser atribudo bnuba, se o marido expressamente conveio na conservao do ptrio poder sobre o filho que a mulher trouxe do precedente matrimnio). O usufruto advm do exerccio do ptrio poder. No art. 602 do Cdigo de Processo Civil, disse-se: Se a viva, que tiver filhos menores, convolar a segundas npcias, o oficial do Registro Civil, sob pena de multa de cinqenta a duzentos cruzeiros (= Cr$ 50,00 a Cr$ 200,00) remeter certido do termo do casamento ao juiz competente, que mandar notificar o tutor legitimo. ou, falta, nomear pessoa idnea para assumir a tutela. No art. 395 diz-se: Perder por ato judicial o ptrio poder o pai, ou me: 1 - Que castigar imoderadamente o filho. II - Que o deixar em abandono. III - Que praticar atos contrrios moral e aos bons costumes. Seria inquo que se conservasse, sob o poder de pai violento e brutal, o filho, que ele aflige com excessivos castigos e maus tratos (cuja imoderao fica ao exame do juiz apreciar), requerendo-o algum parente, ou o menor, ou o Ministrio Pblico, ou, se as circunstncias lho sugerem, ainda de oficio. J no Digesto se dispunha em relao aos pais impiedosos: quem pater mole contra pietatem adficiebat (L. 5, D., si a parente quis nianumssus sit, 37. 12). Nos casos dos incs. li e III, deve o juiz decretar a perda: a) explicitamente, quando tiver provas das infraes respectivas,explicitando que o pai ou a me decaiu do ptrio poder; b) implicitamente: a) quando, em cumprimento de sentena contra o pai ou a me por atos imorais e ofensivos dos bons costumes, der tutor ao menor; b) quando nomear tutor ao menor abandonado; c) quando recolher o menor abandonado a estabelecimentos educacionais a tal fim destinados. A entrega do filho a terceiro, com promessa de no no reclamar, quer pelo pai, quer pela me, inexistente como ato jurdico (= no entra no mundo jurdico). Nenhuma restrio produz ao ptrio poder, ou guarda do filho (2e Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, 7 de dezembro de 1943, RT 149/ 657). Mas , no plano da prova, elemento para se julgar da situao material ou moral do pai ou da me, na aplicao do Cdigo Civil, arts. 394 e 395, ou da Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977, ais. 13 e 14. A 1C Cmara, a 2 de maro de 1942 (138/215), decidiu que no caracteriza abandono, que justifique a perda do ptrio poder, a circunstncia de haver o pai permitido que o menor viva, ora na companhia da me, ora, com o consentimento do outro cnji,ge e por mais tempo, na de tios, sem que haja sofrido privaes; e a 3 Cmara, a 26 de setembro de 1939 (124/167): No constitui motivo bastante para a destituio do ptio poder a falta de remessa de dinheiro, de Portugal para o Brasil, pelo pai que l continuou a residir, sendo a me, que para aqui se mudou com o filho depois do seu divrcio, pessoa de fortuna; tambm a falta de visitas no cort4titui igual fundamento, pois que, morando o pai no estrangeiro, no se pode exigir devesse, para tal, realizar viagem transatlntica. A vida irregular do genitor h de ser apreciada no que pode influir no menor (Cmaras Reunidas do Tribunal de Justia do Paran, 2 de dezembro de 1949, PJ 51/233: No caso, embargante se atribui uma s unio ilcita, de que lhe resultou um filho, mas j inexistente ao tempo da sentena. No acusada de outra falta qualquer, sendo, ademais, inteiramente favorveis ao seu procedimento as provas colhidas. No h, portanto, nenhum desregramento de conduta. em termos de comprometer a formao moral de sua filha, cujo afastamento do convivio materno poder-lhe- ser mais pernicioso do que a s circunstncia de haver sua me concebido fora do casamento o irmo que lhe deu. Porque tal fato, em verdade, no lhe poder ser estranho, permanea ela sob o ptrio poder, ou no. Ademais, se a lei admite o reconhecimento dos filhos ilegtimos, colocando os direitos destes no mesmo plano dos legtimos, seria por demais inquo impor-se mulher viva e desimpedida a grave pena de privao do ptrio poder, por se haver tornado novamente me, em conseqncia de unio, no legitimada pelo casamento, com homem igualmente desimpedido. A maternidade ilegtima, to-s, no deve acarretar semelhante pena. Mister que resulte de conduta desregrada, da amoralidade permanente e reiterada, reveladora de costumes dissolutos, que,

s.

isso sim, poder ocasionar, pela convivncia, reflexos malficos sobre o futuro dos filhos; V Cmara Civil do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 24 de maro de 1953, Ri 111/149: H concubinrios que pautam sua vida em comum pelas regras de decncia e do respeito; enquanto cnjuges existem que maculam o liame de casamento com procedimento amoral. Eis por que a presuno de moralidade da situao legal, e a de imoralidade da ligao ilegal, cedem prova em contrrio. Em regra, no a imoralidade que conduz os seres humanos ao concubinato, nem esse procurado como meio de devassido. s mais das vezes por ele so responsveis as leis ditadas pelos homens contrariando o imprio das leis naturais. Haja visto a indissolubilidade do vinculo matrimonial estabelecido como norma constitucional. So comuns as ligaes margem do casamento, que assumem a feio de um semimatrimnio; como, em contrrio, no so raros os casos de cnjuges que mantm vida libertina. Alis, na prpria famlia dos contendores deste feito, verificou-se a hiptese primeira, sendo apontados os concubinrios como exemplos de moralidade e virtude. O fundamento do pedido, de parte o abandono do menor, no configurado, o concubinato de sua me, fato realmente margem da moral comum, to varivel no espao e no tempo, mas por si s no bastante para autorizar a destituio pretendida. No levam os concubinrios vida dissoluta, aviltante da moral, e sim recatada, normal, como se casados fossem). Os atos reprovveis ho de ser contemporneos ao pedido de destituio (1 Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, 6 de abril de 1942, RT 138/203). Perda do ptrio poder somente h se o juiz a decretou. Se nomeou tutor, sem sentena de condenao perda do ptrio poder, obrou contra a lei. A sentena de perda do ptrio poder constitutiva negativa e exige rito processual ordinrio, salvo o procedimento a que a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, arts. 155-163, se reporta e que se aplica quando, diz a Lei n 8.069, art. 148, pargrafo nico, se tratar de criana ou adolescente nas hipteses do art. 98. Tal condenao implcita na sentena que, e.g., nomeia tutor ao menor abandonado a que se refere o art. 395, 11, do Cdigo Civil. 3. Bem do filho. A perda imposta no interesse do filho. Se, com a decretao, h prejuzo para o filho, o que o juiz deve antes verificar a medida h de ser alguma outra, que afaste a influncia, ou a maldade do pai sem prejuzo ao menor. E preciso no se ir mais longe do que o aconselha o bem do filho (Otto Warneyer, Kommentar, II, 819). 4. Retirada total dos direitos. E possvel tirar-se ao pai qualquer direito, inclusive o de representao legal ou de assistncia legal ao filho (art. 384, V), sem que isso signifique perda do ptrio poder. Perda somente se d quando nenhum direito, elemento do ptrio poder (no oriundo apenas da qualidade de pai), resta ao que foi destitudo; e de modo definitivo. 5.Passagem do ptrio poder ou de alguns elementos. Tirando o ptrio poder, ou alguns dos seus elementos, inclusive o direito de educas ao pai, passa me, ainda que viva na mesma casa, ou esteja separada judicialmente, salvo se a ela tambm se tirou. Em verdade, no se transfere: cessa num; noutro nasce. Os direitos paternos so prprios e intransferveis 6.O juiz dos arts. 10-14 da Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977. O juiz, a que se referem os arts. 10-14 da Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977, no tem poder para tirar aos pais elementos do ptrio poder (alm dos Motive, IV, 626, de Theodor Engelmann, de Unzner e de mais comentadores, H. Neumann, Handavsgabe des BGB., 5 ed., nota 4 ao 1.635; W. E. Knitschky, Das Rechtsverhltniss zwischen Eltern ti. Kindern, 155, nota 1; E Nthling, Die Wirkungen des Ehescheidung, 48; contra, M. Lizius, Kin der aus geschiedenen Ehen, 43-45; a favor, Oskar Anton Wolff, Das Recht des geschiedenen Mutter nach dem deutschen BGB., 38 e 39). Trata-se, a, de companhia, ou guarda, e no de ptrio poder, direito de educar etc. (XV. E. Knitschky, Das Rechtsverhltniss zwischen Eltern und Kindern, 155, nota 1; E Nthling, Die Wirkungen der Ehescheidung, 48). Nenhuma deciso, fora do Cdigo Civil, arts. 394 e 395, ou da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 24, 2e parte (verbo: descumprimento injustificado dos deveres e obrigaes a que alude o art. 22), pode atingir o ptrio poder ou algum dos seus elementos. Se o menor j se acha sob tutela, a deciso do juiz dos mis. 10-14 no pode modificar os poderes do tutor, sujeito a outra jurisdio. 7. Adoo. Tambm perde o pai, ou a me, o ptrio poder quando alguma pessoa adota o filho, pois que, em tal espcie, o ptrio poder acaba ao pai ou me do filho que outrem adota e nasce para o pai ou para a me que adotam. Na tcnica da lei, o ptrio poder cessa, pois o art. 392, IV, incluiu entre os casos de extino do ptrio poder a hiptese da adoo, que, no entanto, conforme o disposto no art. 378, transferiria o ptio poder ao adotante. O Projeto primitivo (art. 459) no tinha a mesma terminologia. A contradio se no produz efeitos graves, afeia, pelo menos, o texto da lei. Como quase sempre, deve-o o Cdigo Civil influncia perscrutadora da Comisso Revisora

s.

de 1900 (Projeto revisto, art. 481). Uma vez que se trata de proposies discordantes antagnicas, de mera inelegan tia itiris, temos de atender ao art. 392, IV, do Cdigo Civil, que no pode ser alterado por enunciao espordica e verdadeiramente antijurdica. Quod contra rationern iv ris receptum (vel constitutum) est, non est producendum ad consequen tias. A adoo exsurge, no se suspende o ptrio poder. No volta a t-lo o pai, ou a me, quando morre o adotante ou a adotante do filho. Os laos naturais persistem, porque esses nunca se extinguiram, nem se suspenderam. Que a adoo no adormece, e sim mata as relaes do ptrio poder entre pai e filho, di-lo o prprio Cdigo Civil, no art. 392, IV. Assim, tambm, disse o 1.765 do Cdigo Civil alemo. No momento da adoo, criase no adotante o ptrio poder e acaba no pai, ou na me, que o tinha. Se tutelado o menor, cessa a tutela; se curatelado, exsurge nova curadoria. Mas, se o adotado filho de quem somente tenha o direito de o ter consigo, a adoo no destri esse direito; porque, ainda em casos de ptrio poder atribuido ao pai e de guarda conferida me (como nos casos de separao judicial), possvel a existncia separada da patria patestas e do direito de companhia (Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977, art. 13; Cdigo Civil, art. 394). Depois da adoo, quaisquer aes do pai ou da me, relativas, por exemplo, comunicao pessoal com o menor (direito de visita), no podem ser fundadas no ptrio poder, e sim no simples parentesco (CarI Crome, Erziehung und Verkehr mit den Kindern bei tatschlichem Getre~ntleben der Ehegatten, Das Recht, 12, 46). No caso de discordncia ou plena oposio do adotante, cabe ao juiz apreciar e decidir. Tambm contra o adotante pode ser invocado, pelo pai ou me de sangue, bem como pelo Ministrio Pblico, o art. 394 do Cdigo Civil. Acaba, pois, com o ptrio poder do adotante, o ptrio pode~r do pai ou da me, porm no o que existia independentemente da patria potestas, como o direito de ter consigo o filho e o de visita (Th. Engelmann, J. v. Staudingers Nomrnentar, IV, 1.198), porque a adoo no fere de morte as relaes fundadas no parentesco (G. Kuttne~ Die Adoption des unehelichen Kindes, Jherings Jahrbcher, 47, 65); e nos Motivos assim se dizia (Motive, IV, 991). O pai ou a me de sangue deve e tem o direito de cuidar dos filhos quando cessa, ainda menos a adoo, ou quando foi tirado ou suspenso ou modificado ao adotante o ptrio poder. E como a gua que est prestes a encher todo o lugar vazio que se lhe deixe. (Virou-se ao pai adotivo, na aplicao do art. 394, o cuidar da pessoa do menor? Deve substitui-lo em tal direito e dever o pai ou a me de sangue. ~Suspendeu-se, integralmente, o ptrio poder? Venha, com as relaes do parentesco, o zelo do pai ou da me. ~Perdeu-o, por sentena, o adotante? Algum h de velar e pode ser o pai ou a me do menor. Certamente providenciar, na sentena, o juiz, quando modificar, suspender ou decretar perdido o ptrio poder; mas, se o no faz (o que no regular), cabe ao pai ou me de sangue diligenciar em favor do menor e dos seus bens. Porm no tem o direito de representao legal (Th. Engelmann, i. v. Staudingers Komrnentar, IV, 1.197). Pode, sim, ser nomeado tutor o pai ou a me de sangue, e os seus atos sero regidos pelas regras que so relativas tutela, e no ao ptrio poder. Morto o adotante, interdito, excludo ou suspenso do ptrio poder, atingido por uma ou mais de uma das medidas do art. 394 do Cdigo Civil, o pai ou a me de sangue no no representa. Se procedermos anlise das relaes, verificamos que todos os atos que pratica, fora dos direitos decorrentes da relao do parentesco, so de mera tutoria putativa. No valem como atos de tutor, porm, como de algum que, sem ser tutor, os praticou como tal. Pode ser nomeado tutor, no no (CarI Crome, Systern, IV, 583, nota 10).

993. Extino do ptrio poder 1. Cdigo Civil, art. 392. L-se no Cdigo Civil, art. 392: Extingue-se o ptrio poder: 1 - Pela morte dos pais ou do filho. II - Pela emancipao, nos termos do pargrafo nico do art. 9 Parte Geral. III - Pela maioridade. IV Pela adoo. Todavia no exaustiva regra legal. (Em vez de pargrafo nico, leia-se, hoje, 1.) 2. Casos. Extingue-se o ptrio poder: a) Pela morte de ambos os pais, quando se trata de filho havido da relao do casamento, ou reconhecido por ambos os genitores. b) Pela morte do pai ou da me, quando s um deles haja reconhecido o filho. c) Pela morte do cnjuge de boa-f, quando, sendo declarado putativo o casamento somente em favor desse cnjuge, s a ele competir o ptrio poder. d) Pela morte do pai e me adotivos, quando o menor adotado de ambos os cnjuges, ainda que os pais estejam vivos. O menor adotado, que no foi reconhecido, depois, por nenhum dos pais, ou que o foi por um s ao morrer, fica livre do ptrio poder logo que falea o adotante ou os pais adotantes. e) Pela morte do nico adotante, ainda se h os pais. fl Pelo falecimento do filho. O Cdigo Civil, art. 392, diz apenas: Extingue-se o ptrio poder pela morte dos pais ou do filho. Tal disposio seria bastante ao tempo em que escreveu Lafaiete Rodrigues Pereira, que assim se exprimiu, porque ento o ptrio poder era exclusivo do pai e apenas recaa sobre os filhos nascidos de justas npcias e os legitimados por matrimnio subsequente, uma vez que ele considerava extinto, por obsoleto, o instituto da adoo. Clovis Bevilacqua (Direito da Famlia, 476) tambm reproduzia as mesmas expresses insuficientes: pela morte do pai e da me. Atendendo a que essa forma lacnica
s.

pode gerar dvidas, miudeamos os casos de extino do ptrio poder, completando a regra do Cdigo com o seu prprio sistem (arts. 392,1, e 379). g) Quando o menor atinge a maioridade, porquanto aos vinte e um anos completos fica habilitado o individuo para todos os atos da vida civil (arts. 99 e 392, III). 14 Quando se suplementa a idade do menor, ou, com homologao sentencia!, por concesso dos pais (Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, art. 89), ou, se ambos faltam, por sentena do Juiz da lnftcia e da Juventude (Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 148, pargrfo nico, e)), ouvido o tutor, se o menor tem dezoito anos feitos (arts. 392, II. e 99, 1 1). i) Quando se casa vlida ou putativamente o menor, pois que o casamento implica suplementao de idade e, pois, terminao. j) Pelo exercicio de emprego pblico efetivo. k) Pela colao de grau cientifico em curso de ensino superior. ~Tratase de qualquer escola superior? Pensamos que a lei se refere apenas a estabelecimentos oficiais, ou, pelo menos, reconhecidos pelo Governo Federal. Se o Governo nega registro de carta de bacharel, ou mdico, nos tribunais, ou na repartio de Sade Pblica, ou noutra repartio quando o diploma no procede de faculdade idnea, lgico que esse diploma no basta para produzir o efeito civil da venha cetatis ou suplemento de idade. 1) Pelo estabelecimento civil ou comercial com economia prpria. Acima figuramos as espcies em que, aps a morte do pai adotivo, ou da me adotiva, com ptrio poder, o menor seja reconhecido pelo pai, ou pela me, ou por ambos. Tal pai, ou tal me, que reconhece o filho aps a morte do titular do ptrio poder, tem o ptrio poder, ipso iure. No se lhe extinguiu o ptrio poder, por efeito da adoo, no no tinha. Ao reconhecer o filho, o pai adquire-o, e no no adquiriria se vivo fosse o adotante porque o adotante o tinha. A situao no a mesma se j morto, ou no, o adotante ou j morto, ou no, os adotantes. 3. Renncia. O pai e a me no podem renunciar ao ptrio poder, pois os direitos, que tm, no lhes foram concedidos por virtude de medida em favor deles, mas em benefcio dos filhos ou do filho. O ptrio poder suscetvel de destituio; porm, em quaisquer circunstncias, persiste irrenuncivel. E ser nulo o pacto pelo qual se renuncie ou se prometa a renncia. No Decreto n 17.943-A, de 12 de outubro de 1927 (antigo Cdigo de Menores), havia o art. 46, que dizia: Quando associaes ou institutos regularmente autorizados ou particulares, no uso e gozo dos seus direitos civis, tiverem aceitado o encargo de menores de 18 anos abaixo, que lhes tenham sido confiados pelos pais, me ou tutores, o juiz ou tribunal do domicilio destes pode, a requerimento das partes interessadas e de comum acordo, decidir que em benefcio do menor sejam delegados os direitos do ptrio poder e entregue o exerccio desses direitos administrao do estabelecimento ou ao particular guarda do menor. Primeiramente, no se podia pensar em que esse art. 46 se pudesse referir a outros menores que aos expostos e aos abandonados. Em segundo lugar, ainda quanto a expostos e abandonados, o que se delegava era elemento do exerccio e no o prprio ptrio poder. A associao ou instituto tinha poderes que correspondiam, em parte, aos contidos no ptrio poder. Era algo entre a tutela e o ptrio poder, porm mais tutela do que ptrio poder Se o poder de que cogita o art. 384, V, tem de ser exercido em negcio jurdico para o qual se precisaria, se estivesse sob ptrio poder o menor, ou sob tutela, de autorizao judicial (arts. 386 e 427), tem o juiz de nomear tutor. A chamada delegao era pelo juiz, e de modo nenhum fazia cessar o ptrio poder do pai, ou me, que o tivesse. A instituio podia ter alguns dos poderes que compem o ptrio poder, ou a tutela; no tinha o ptrio poder, ou a tutela. Por influncia da legislao francesa do comeo do sculo passado e da legislao prussiana, admitiu-se que instituio se delegassem poderes: assumia ela deveres e adquiria direitos. Melhor seria, na traa do modelo, ter-se falado de diretoria ou presidncia da associao. Se a instituio se fazia tutora, ou se somente estava na situao do art. 46 do Decreto n0 17.943-A, era questo de fato: tutor somente se quando h nomeao e as demais formalidades. De modo que a figura do art. 46 era de quase-tutela, e no de tutela. Para que se desse a tutela, havia de ser nomeado o diretor da instituio, ou algum dos diretores, como pessoa fsica, e no como rgo da instituio. O apoderamento institucional suspendia-se e perdia-se nos mesmos casos que a tutela. Cessava com o ptrio poder ou a nomeao do tutor O sistema jurdico brasileiro no tem a tutela oficial. No art. 38, dissera o Decreto n 17.943-A: A suspenso ou a perda do ptrio poder abrange o pai e a me, se os dois vivem juntos, ainda no caso de um s deles ter sido julgado indigno do exerccio do ptrio poder O cnjuge inocente, porm, deixando de viver em companhia do cnjuge indigno, por desquite, ou por morte deste, pode reclamar a restituio do ptrio poder, de que foi destitudo sem culpa, desde que prove achar-se em condies morais e econmicas de prover manuteno e educao dos filhos. O art. 38 devia ser interpretado como sendo regra a contagiao da imoralidade, porm no se havia de privar do ptrio poder a me, que se no separara judicialmente, nem divorciara, se a causa da suspenso ou perda no era contagiante (e.g., o pai foi destitudo do ptrio poder por ser
s.

jogador, ou por algum crime, de que no tivesse Consequncias o outro cnjuge). No art. 39, acrescentara o Decreto n 17.943-A: Se os cnjuges no viverem juntos, os poderes do pai podero passar a serem exercidos pela me, quando estiver em condies econmicas e morais de prover manuteno e educao do filho. Havia situaes entre os cnjuges que equivaliam a no residirem juntos, inclusive pela impermeabilidade da mulher imoralidade ou criminalidade do marido. O juiz tinha de examinar a situao, sem dar s regras jurdicas dos arts.. 38 e 39 interpretao literal. Diz o art. 92, pargrafo nico, da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990: O dirigente de entidade de abrigo equiparado ao guardio, para todos os efeitos de direito. Obriga-se, segundo a Lei n 8.069, art. 33, pr, prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, e tem o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais No art. 93, diz a Lei n 8.069: As entidades que mantenham programas de abrigo podero, em carter excepcional e de urgncia, abrigar crianas e adolescentes sem prvia determinao da autoriadde competente, fazendo comunicao do fato at 20 dia til imediato. Tais entidades, governamentais e no-governamentais, submetem-se fiscalizao pelo Poder Judicirio, pelo Ministrio Pblico e pelos Conselhos Tutelares. A omisso na obrigao de comunicar irregularidade que se apura e se pune segundo a Lei n 8.069, arts. 191-193. As reiteraes da infrao podem levar suspenso de suas atividades ou dissoluo mesma da entidade. Capitulo II Adoo

994. Natureza jurdica e histrica da adoo 1. Definio. Adoo o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relao de paternidade e filiao. Adoptio eM octus Iegitirnus, quo quis sibi filium Jacit quem non genernuit (Durand de Mailiane, Droit Canonique, 1, 519). Trata-se, pois, de atribuio da condio de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessrios, com o desligamento de qualquer vnculo paternal, maternal e parental, salvo os impedimentos matrimoniais (Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 41, pr., Cdigo Civil, art. 183, III e V). J os antigos povos a possuam, para prover falta de filhos e perpetuar, atravs das geraes, o culto dos deuses familiais. Em Roma, por exemplo, o filho adotivo torna-se heres sacrorurn, depois de renunciar ao culto de sua famlia natural: detestatio sacrorum. Primitivamente, entre os Gregos, a adoo consistia no simulacro do parto, per pal!ium et indusiurn. 2. Direito romano. Havia, no direito romano, duas formas de adoo: quando se aplicava aos sul iuris, chamava~se adroqatio; quando aos alieni iuris, cidopto, ou adoo propriamente dita (L. 1, 1, D., de adoptionibus et emnancipationibus, 1, 7). Alguns textos de historiadores e literatos romanos referem a adoptio per testamentum (Cicero, Brutus, 58). A ad-rogao fazia-se mediante sindicncia dos pontfices e em virtude da deciso dos comcios por crias, populi cuctortate. Tal adoo era, realmente, fato grave, pois fazia cidado sul juris, talvez, j ento, pai de famlia, cair sob o ptrio poder. Da o interesse que nele tomavam a religio e o Estado: aquela, por intermdio dos pontfices, dizendo da oportunidade da adrogatio; e esse, em comcios, votando a sua aprovao. O magistrado, presidente dos comcios, dirigia, sucessivamente, trs rogotiones ao ad-rogante, ao ad-rogado e ao povo. Dai o nome adrogatio (Gaio, 1, 99). Com a adoo dos alieni luris constitua-se o ptrio poder do adotante. No direito justinianeu, tm-se de distinguir a adoo plena e a minus plena: aquela dava o ptrio poder; essa, no. Nessa, a relao filial que se formava no ia at s ltimas conseqncias. 3. Sculo III. No meado do sculo III, essas formalidades foram substituidas pela deciso do Imperador (li. 2, C., de adoptionibus, 8, 48). Desde a as mulheres puderam ser ad-rogadas, e a ad-rogao foi possvel na provincia. Antes, ao tempo da votao das crias, as mulheres excludas de tais assemblias no podiam ser ad-rogadas. Por s se reunirem em Roma as crias, s a se podia ad-rogar. 4. Origens remotas. A adoo propriamente dita veio da Lei das Xli Tbuas. Ato menos grave, no se lhe exigia

s.

a interveno do povo nem dos pontfices. Uma vez que a adoo concernia a alieni iuris, dela no podia resultar nem o desaparecimento da famlia, nem o de um culto. Fazia-se ela pela simples autoridade do magistrado, imperio rnagistratus (Gaio, 1, 98). As suas formalidades principais consistiam na formao de novo ptrio poder. Para se obter esse resultado, o pai natural punha o filho trs vezes sob o mancipium do adotante. Na terceira mancipao, o poder paterno cessava, conforme a disposio das XII Tbuas relativa perda do ptrio poder, e o filho ficava in mancipio. Para a filha ou descendente mais distante, bastava uma mancipao. Para que o adotante adquirisse o ptrio poder, em vez do mancipium, cedia o filho ao pai natural por uma quarta mancipao. Depois, perante o magistrado, o adotante afirmava possuir o ptrio poder e, como o pai natural no o contradizia, o magistrado homologava tal pretenso. Sob Justiniano, a adoo se consumava por simples declarao das partes em presena do magistrado. 5. Carter fictcio da adoo. O carter fictcio da adoo ainda mais ao vivo se acentuou quando o direito estabeleceu requsitos necessrios sua validade: 1 - O adotante devia ser mais velho dezoito anos que o adotado, isto , o tempo em que poderia ser realmente pai do adotado (Ulpiano: L. 15, 1, D., de adoptionibus et emancipationibus, 1, 7). Exigia-se mesmo que o ad-rogante tivesse sessenta anos, li - A ad-rogao s era permitida ao que no tivesse filho sob seu poder (Cicero, Pro Domo, 13). O mesmo requisito no se impunha ao adotante: ordinariamente, o adotado entrava como filho na famlia adotiva, mas podia tambm entrar como neto, considerandose, ficticiamente, nascido de filho premorto, ou ainda vivo. No ltimo caso, o filho do adotante devia consentir; porque, morto o chefe da famlia, o adotado ficaria sob seu poder. E o que se conclui das prprias Institutas ( 7, 1., de adoptionibus, 1, 11): Filius consentire debet, ne ei muito suus heres adgnascatur. III - Os castra ti no podiam adotar. 6. Ordenaes Filipinas. As Ordenaes Filipinas permitiam a adoo; mas, no se tendo regulado convenientemente a matria, as questes ocorrentes deviam ser decididas pelo direito romano (Trigo de Loureiro, Direito Civil Brasileiro, 1, 85; Ordenaes Filipinas, Livro 1, Titulo 3, 1) e estrangeiro, subsidirios das leis ptrias. O instituto caiu, contudo, em tal desuso, que alguns escritores o suprimiram de seus tratados, como Coelho da Rocha e Lafaiete Rodrigues Pereira (Direitos de Famlia, 244 e 245: Rara vez praticadas em Portugal, cairam entre ns as adoes em total desuso, como em geral tem acontecido em toda a Europa. Sendo, pois, a adoo instituio obsoleta, seria verdadeira inutilidade tratar dela). No lhe louvou a conduta Clovis Bevilacqua (Direito da Famlia, 451): Certo, no essa uma instituio em plena expanso de juvenilidade, mas no ser tambm instituio obsoleta, pois que a veremos provocar, considervel nmero de vezes. A interveno dos tribunais. O Cdigo Civil emprestou-lhe feies modernas, o que poderia abrir para o instituto nova fase. Ao invs do que diziam Coelho da Rocha e Lafaiete Rodrigues Pereira, sistemas jurdicos, que no tinham o instituto, receberam-no (e.g., Gr-Bretanha, Adoption of Children Act, 4 de agosto de 1926, que entrou em vigor a 1 de janeiro de 1927; Finlndia, Lei de 5 de junho de 1926) e a Rssia, que o suprimiu em 1918, restabeleceu-a (Novela de 1 de maro de 1926; cf. Lei de direito de famlia de 19 de novembro de 1926, arts. 57 s.). O Cdigo Civil turco (17 de fevereiro de 1926) inspirou-se no Cdigo Civil suio.

995. Requisitos necessrios para a adoo no direito atual 1. Poltica legislativa. No cremos que a adoo venha a ser mais usada do que o era. O Cdigo Civil cercoua de tantas exigncias e atribuiu-lhe Consequncias to ligorosas (quanto a impedimentos matrimoniais, por exemplo), que no possvel prever-lhe, sob as regras do Cdigo Civil, mais intensa aplicao. Alis, o seu fim mesmo restrito. Filosfica, histrica e tecnicamente, a adoo representa a Jictio juris para os casos excepcionais: o remdio consolatrio, como dizia Teixeira de Fretes (Consolidao das Leis Civis, art. 217, nota 13), para aqueles que no tm filhos. No se pode adotar o prprio filho, se reconhecido, ainda que havido fora do casamento (aliter, direito alemo e suo, cl. B.Matthiass, Lehrbuch, 1, 361; P. Simen, Recht und Rechtsganq, li, 834; 1-1. Jastrow, Recht der unehe)ichen Ninder, 105 e 112; W. Boschan, Das Fitem- und Vormnundschaltsrecht, 108 e 319; P.Spahn, Verwandtschaft und VormundschaJt, 32 5.; Karl Kleinberger, Das Recht des unehelichen Kindes, 93, nota 172; W. E. Knitschky, Das Rechtsverhltnis zwischen Fitem und Kindern, 65; W. Mantey, Die Adoption eines unehelichen Kindes durch seine Mutter, Das Recta, IV, 537; K. W. Koclerols, Die Adoption eines unehelichen Kindes an Kindesstatt durch seine Mutter, Das Recht, V, 13; Thiesing, Die Annahme eines unehelichen Kindes an Kindestatt, Archiv for die civilistische Praxis, 91, 432; idem, H. Dittenberger, Die Zulssigkeit der Adoption des unehelichen
s.

Kindes, Archiv, 95, 431 5.; Peyer, Die famnilienrechtliche Stellung der unehelichen Kinder, 61; A. Silbernagel. Familienrecht, 11, 1, no Komnmentar de M. Gmr, II, 51; contra, na doutrina alem: Conrades, Die Adoption eines unehelichen Kindes durch seine Mutter, Das Recta, IV, 486; W. Ch. Francke, Auch nach dem 8GB. kann niemand sem eigenes Kindes an Hindes Staft annehmen, ThOringer Bltter, 48, 17; E. MlIer, Kann em uneheliches Kind vom seinen Vater oder seiner Mutter an Kindes Statt angenommen werden?, Archiv fOr die civilistische Praxis, 95, 256 5.; A. Bergk, Farnilienrecht)iche StreitJragen, 5 s.). O problema tem de ser posto em termos mais cientficos, para que sejam cientficas as respostas: antes do reconhecimento no h, juridicamente, filia o, de modo que possvel a adoo (no se infringe qualquer regra jurdica); depois do reconhecimento, a adoo no tem sentido, pois o que se prope a adotar j pai, juridicamente ou j me, juridicamente; se o reconhecimento ocorreu aps a adoo, a adoo caduca (= perde eficcia), mas, para tal reconhecimento posterior, a) preciso que intervenha assentimento do filho, se capaz (art. 362, V parte), ou b) tem o reconhecido, que incapaz, a ao de impugnao do reconhecimento, independentemente do prazo de quatro anos a que o Cdigo Civil, art. 362, 2 parte, se referia (Lei n0 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 27). Se a), no se pode pensar em continuao da eficcia da adoo: o prprio assentimento ao reconhecimento importa em consentimento ao distrato da adoo (art. 374, 1). Se b), a sentena que desconstitua o ato de reconhecimento da filiao torna eficaz a adoo, ex tunc. O julgamento de ausncia (Cdigo Civil, arts. 5. IV, 463 e 482; Cdigo de Processo Civil, arts. 1.163, pr., 1.167,11), como a declarao de morte (Todeserklrung) de outros sistemas jurdicos, no equipara ao descendente morto o que foi julgado ou declarado modo. Apenas se cria, com o julgado, presuno. que pode ser elidida por prova em contrrio (Engelmann-Keidel, J. von Staudingers Kornrnentar, IV, 2, 1.164; G. Planck. Kommentar, IV, 620; Beguin, LAdoption, 69; sem razo, Herbert Meyer, Rechtsschein des Todes, 55). Por outro lado, pode ser adotado o que foi julgado ausente (Cdigo Civil, arts. 5t IV. 463 e 482; Cdigo de Processo Civil, arts. 1.163, pr, e 1.167, II), ou declarando modo segundo alguns sistemas jurdicos. Se vier a provar-se que o adotado j no existia, foi inexistente (no nula). 2. Pressupostos necessrios quanto ao adotante. Quanto ao adotante, so pressupostos necessrios: 1 - Ser maior de trinta anos, isso no sistema do Cdigo Civil, diverso do da Lei n 8.069, art. 42, pr, em que podem adotar os maiores de vinte e um anos, porque, se o legislador admitisse a adoo antes dessa idade, desviaria do casamento pessoas que desejam, por instinto paterno ou materno, dedicar-se a outras e faz-las seus sucessores. L-se no art. 368: S os maiores de 30 (trinta) anos podem adotar B no pargrafo nico: Ningum pode adotar, sendo casado, seno decorridos 5 (cinco) anos aps o casamento. A despeito da clareza do art. 368 e da sano do art. 145, IV, certa vez absurdamente decidiu a 1 Turma do Supremo Tribunal Federal (a 6 de setembro de 1943, RF 100/484), que a infrao do art. 368 no causa nulidade. Na ordem internacional, o art. 368 no de ordem pblica, mas isso outro problema. II - Antes da Lei n 3.133, de 8 de maio de 1957, no ter descendentes legtimos ou legitimados, era outro requisito necessrio, porque a iluso da paternidade ou maternidade por adoo no teria razo de ser se o adotante tivesse os encargos e a afeio da paternidade ou maternidade consangneos. A lei referia-se a~ prole legitima ou legitimada, de modo que o fato de ter reconhecido filho havido fora do casamento no impedia que o pai ou a me adotasse estranho. A Lei n 3.133, de 8 de maio de 1957, art. 1, apagou do sistema jurdico o pressuposto da inexistncia de prole, quanto aos adotantes. 111 - Ser mais velho dezesseis anos que o adotado. porque a adoo, com imitar a natureza, tem de submeterse s suas situaes essenciais, e a diferena de dezesseis anos necessria para a iluso da paternidade ou maternidade. E o que resulta do Cdigo Civil, art. 369, e da Lei n 8.069, art. 42, segundo os quais o adotante h de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotado. A fico tem suas regras, que so os traos da verdade: Fic tio imnportat verta tem; e para que ela seja possivel preciso que o fosse o fato verdadeiro: Ubi non potest cadere vertas, ibi fictio non cadit. IV Se o que pretende adotar tutor ou curador do adotando, a adoo no ser permitida antes de o tutor ou curador dar contas de sua administrao e saldar o seu alcance. A exemplo do que diz a Lei n 8.069, art. 44, tambm estatui o Cdigo Civil, art. 371: Enquanto no der contas de sua administrao, e saldar o seu alcance, no pode o tutor, ou cura do~ adotar o pupilo, ou o curatelado. A adoo extingue o ptrio poder e o d ao adotante, ou o cria, se o adotado estava sob tutela ou curatela; de modo que admitila, antes de prestadas as contas e saldado o alcance, seria facilitar aos tutores ou curadores insolvveis se eximirem de suas obrigaes de gesto tutelar ou curatelar. V - Diversamente da adoo dos menores de dezoito anos, regrada pela Lei n 8.069, arts. 41, 1, e 42, 2 e 49, ainda no estar adotada a pessoa adotanda, salvo se titular da vigente adoo o cnjuge do novo adotante, outro dos pressupostos que o Cdigo Civil prev. Diz o art. 370: Ningum pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher. VI - Ser capaz o adotante. Diz o Cdigo CivI, art. 368, pr.: S os maiores de 30 (trinta) anos podem adotar. A adoo pelo que no tem trinta anos nula. No h sanao se, feita antes dos trinta anos, vem a complet-los o adotante (G. Planck, Kommnentar, IV, 621; Engelmann-Keidel, J. von Staudingers Kommentar, IV, 2, 1.167). Aprecia-se o pressuposto necessrio da idade na data da escritura pblica (EngelmannKeidel, IV, 2, 1.167).

s.

Se o tutor ou curador quer adotar o tutelado ou curatelado. tem primeiro de saldar as contas e pedir a nomeao de outrem, que represente o tutelado, ou curatelado, ou assista sua decla rao de vontade. Todavia, se a declarao de adoo se faz, pode ser pedido ao juiz que nomeie tutor ad hoc, ou curador ad hoc, que manifeste, ou no, o seu assentimento, e tome as contas. Ento, a adoo s se conclui aps a declarao do tutor ad hoc ou curador ad hoc. O adotado no adquire, pelo fato da adoo, a nacionalidade do adotante. No sistema juridico brasileiro, no h a regra jurdica que inseriu no 1.746, alnea 1, do Cdigo Civil alemo, no qual se exigiu, sendo casado o adotante, que o outro cnjuge assentisse na adoo, salvo se no mais podia o outro cnjuge manifestar vontade, ou fosse desconhecida a residncia. No seria de cogitar de analogia com o reconhecimento de filho, mesmo porque a resposta questo teria de ser, no regime jurdico anterior, em sentido negativo da adoo do filho havido de relao extraconjugal (Lei n 883, de 21 de outubro de 1949, art. 1), ou da permisso (Lei n 883, art. 4), e no sentido afirmativo da adotabilidade sem o assentimento do outro cnjuge (arg. ao art. 248. 1, verbis leito anterior). nulo (~no porm inexistente!) o negcio jurdico da adoo que se fizer sem alguns dos requisitos acima. No h ratificao possvel. Se o homem casado ou a mulher casada quer adotar algum e o outro cnjuge absolutar~ente incapaz, claro que nada o impede de adotar por falta de assentimento do incapaz, porque seria impossvel d-lo e no daqueles que se podem suprir. Mas verdade que a lei no exigiu adoo o que exigira tutela, curatela e outros mnus pblicos. Naturalmente, para ir morar com o casal, esse filho havido por adq~o se capaz ou s relativamente incapaz o outro cnjuge teria de ser aceito por ele, ainda que somente como filho do que adotou. O smile est no art. 359 do Cdigo Civil, referente aos filhos reconhecidos. 3. Prole do adotante. Na sistemtica do Cdigo Civil anterior Lei n 3.133, de 8 de maio de 1957, art. 1, no que concernia prole legtima, ou legitimada, do adotante, a adoo produzia os seus efeitos, quando satisfeitos os requisitos, ainda que sobre-viessem filhos havidos da relao do casamento ao adotante. Mas, quando se provasse que o filho superveniente, pelo fato do nas-cimento, estivesse concebido no momento da adoo, o ato era nulo conforme o que se estabelecia no art. 377, antes da Lei n 3.133, de 8 de maio de 1957, art. 1, e da Constituio de 1988, art. 227, 6: A adoo produzir os seus efeitos ainda que sobrevenham filhos ao adotante, salvo se, pelo fato de nascimento, ficar provado que o filho estava concebido no momento da adoo. Para que se desse a nulidade, era preciso: a) Que o nascimento do filho superveniente fosse posterior trezentos dias, no mximo, data da adoo ( o prazo para a presuno legal da concepo); de modo que, se o filho nascia antes do 3O0 dia, o momento ou a poca da concepo podia ser fixado por exame do recm-nascido. b) Que nascesse vivo e vivel, pois os filhos que nasciam mortos, ou vivos porm no-viveis, s se podiam considerar, para tal efeito, como se no tivessem existido (BaudrxyLacantinerie, Prcis de Droit Civil, 1, 503). A personalidade, de acordo com o Cdigo Civil brasileiro (art. 4), comea do nascimento com vida; mas a no se tratava de direitos do recmnascido, nem se discutia a sua personalidade; queria se saber se a adoo o prejudicaria, e ao no-vivel no ofenderia, de certo. Infans conceptus pro nato habetur quotiens de com modis elus agitur. c) Que fosse havido do casamento o filho; ou, no caso de se tratar de filho legitimado, que a adoo tivesse sido posterior ao casamento do adotante, porquanto a legitimao, se, na realidade, retroage data do nascimento ou da concepo do filho, juridicamente o nascimento do filho que, por fico, se reputa transferido ao dia da celebrao: Dies nuptiarumn dies est conceptionis ei nativitatis legitimae. Assim, se o filho nascia antes do cento e oitenta e um dias, a contar do casamento, e a adoo fora feita antes da celebrao, a supervenincia desse filho no tornava nula a adoo. Se, porm, a adoo fosse posterior ao casamento, qualquer filho legitimado faria obstculo, bem como os havidos do casamento que nascessem aps trezentos dias no mximo, a contar da data da adoo: os havidos do casamento, por serem considerados como concebidos antes dela; os legitima-dos, porque a data do seu nascimento legtimo era o dia do casamento, que, pela hiptese, era anterior adoo. Se havia descendncia havida fora do casamento, ainda que nascituro, ou ignorada do adotante (sem razo, J. Thalberg, Die Adoption, 38), no era ela bice adoo.

4. Problema novo. As consideraes acima exaradas tinham importncia prtica, no na perderam, terica, e contiveram em si um dos assuntos interessantes que a letra primitiva do Cdigo Civil ofereceu doutrina. O indivduo casou-se a 1 de janeiro de 1917. Era maior de cinquenta anos e adotou, a 20 de janeiro, a criana B. No dia 10 de dezembro (isto , mais de trezentos dias aps a adoo), nasceu-lhe filho, que por ser posterior ao 181 dia a

s.

contar do casamento se reputava legitimo. A adoo no era nula, porque o filho no podia estar concebido ao tempo em que seu pai ou sua me adotara a criana B. Se o filho tivesse nascido, no a 10 de dezembro, mas a 30 de junho de 1917 (180 dias aps o casamento), o filho seria legitimo, e a adoo nula, porque o filho vivel no podia ter, pela lei, menos de cento e oitenta dias, e para que no estivesse concebido no momento da adoo seria necessrio que tivesse nascido (vila lis) com menos de cento e oitenta dias, o que constitui, legalmente, absurdo, pois os nascidos com menos de cento e oitenta dias no so vitais ou viveis (vitae habiles, ou viabl es). Se ao tempo da adoo no havia filho legitimo ou legitimado, a adoo valia e subsistia ao nascimento de algum filho legtimo, ou legitimao posterior. Discutiu-se se o nascituro a impedia, se j concebido ao tempo da adoo. A resposta era afirmativa diante do art. 49, 2 parte, do Cdigo Civil (sem razo, na doutrina alem, G. Planck, Rommentar, IV, 620; Engelmann-Keidel, J. von Staudingers KommentarjlV, 2, 1.164). Todavia se, feita a adoo, o nascituro nascia sem vida, a adoo fora vlida; se nascia com vida, nula fora a adoo. Se nascia com vida e morria depois, era preciso que se fizesse outra adoo. 5. Filho legitimado. Suponha-se, agora, que o filho, de que se tratasse, fosse legitimado. tComo se deveria resolver a questo? Os exemplos, melhores do que princpios gerais, fortalecem as convices. O individuo A adotou, a 1 de janeiro, a criana E; a 10 do mesmo ms nascera-lhe filho havido fora do casamento, o que, pela lei, no obstava nem anulava a adoo; mas a 12 de fevereiro o adotante casou-se com a me do filho havido fora do casamento, que ficou, ipso facto, legitimado. Pergunta-se: jseria nula a adoo? Dois critrios poderiam ser usados para a interpretao dos antigos arts.. 377 e 368, o primeiro, adigo em que se reputava por ineficaz a adoo no caso de sobrevirem filhos ao adotante, se, pelo fato do nascimento, ficar provado que o filho estava concebido no momento da adoo, e o segundo, artigo em que a prole, legtima, ou legitimada, impedia a adoo. Um dos critrios exegticos seria o que reputasse prejudicada a adoo do exemplo acima, porque o filho legitimado estava concebido no momento da adoo. O outro critrio, mais filosfico e mais juridico, consistia em atender-se natureza tcnica da legitimao e concluir-se que o filho concebido ao tempo da adoo era ilegtimo e a legitimao tinha como Consequncia jurdica, essencial, reputar-se o filho concebido e nascido no dia do casamento: Dies nuptiarum dies est conceptionis et nativitatis legitimae. Os efeitos atribuidos a legitimidade e a legitimao s se podiam operar, portanto, desde o dia em que se fazia o casamento, e no antes; do contrrio, seria dar legitimao efeitos que a legitimidade no tinha. S o ltimo critrio, como se v, tinha valor tcnico. Aplicando-o espcie em discusso, podemos responder que a adoo, de que se trata, no era pre-judicada com o nascimento do filho havido fora do casamento. Se a adoo era posterior ao casamento, o problema mudava de face. O individuo A casou a 1 de janeiro; no dia 2 adotou a criana E, e no dia 2 ou mais nasceu-lhe um filho de sua mulher, que ficou legitimado. A adoo, na hiptese, ficava prejudicada, porque o dia da concepo e do nascimento do filho era o do casamento, de modo que, para efeitos peculiares legitimao, o legitimado estava concebido, dissemos, no dia 1 de janeiro, data do matrimnio. Ou melhor: no dia 2 de janeiro, ao fazer-se o contrato adoticio, estava concebido filho legitimado. 6. Pressupostos necessrios quanto ao adotado. Em relao aos adotados, so pressupostos necessrios para a adoo: a) Consen-timento do adotado, na sistemtica do Cdigo Civil, art. 372, ia parte, se maior. Sem ele o ato jurdico inexistente (= no entra no mundo jurdico). No se h de falar de nulidade. O contrato a que falta aceitao no nulo; no existe. Se o adotando absolutamente incapaz, tem de represent-lo o pai, tutor ou curador. A sano a nulidade. L-se no Cdigo Civil, art. 373: O adotado, quando menor, ou interdito, poder desligar-se da adoo no ano imediato ao em que cessar a interdio ou a menoridade. A adoo perfeita e eficaz se o adotando, maior, consente: ou, se absolutamente incapaz o adotando, ou nascituro, consente, por ele, o pai, tutor ou curador. E perfeita, mas anulvel, se no assentiu a pessoa ou no assentem as pessoas sob cuja guarda est o menor, ainda o genitor sem ptrio poder nem tutela ou curatela. Se menor de vinte e um anos e maior de dezoito, tem o adotando de consentir, bem assim de assisti-lo o pai, tutor ou curador. A pessoa ou pessoas sob cuja guarda esteja tm de assentir. A sano pela falta a anulabilidade. A supervenincia da capacidade, antes dos vinte e um anos, serve de incio ao prazo preclusivo do art. 373. Se a adoo de criana (Lei n 8.069, art. 2, pr., 1parte), ou de adolescente (art. 2, pr., 2 parte), sedes materiae a Lei n0 8.069, art. 39, pr O art. 45 estatui: A adoo depende do consentimento dos pais ou representante legal do adotando, salvo se incgnitos os pais ou, cgnitos, perderam o ptrio poder. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, diz o 2, ser necessrio tambm o seu consentimento. A regra juridica do art. 373 do Cdigo Civil no incide quanto adoo de crianas e adolescentes (Lei n0 8.069, art. 48). b) Assentimento do pai, me, tutor ou curador e assentimento da pessoa sob cuja guarda est o menor ou interdito. Estatui o art. 372, com a redao dada pela Lei n 3.133, de 8 de maio de 1957, art. 1: No se pode adotar sem o consentimento do adotado ou de seu representante legal se for incapaz ou nascituro. Antes dela, dizia o art. 372: No se pode adotar sem o consentimento da pessoa, debaixo de cuja guarda estiver o adotando, menor, ou interdito. Se a pessoa que adota a mesma que tem a guarda do adotado menor ou interdito, o assentimento h de ser dado pelo curador ad hoc, ainda se oficial (2 Turma do Supremo Tribunal Federal, 10 de janeiro de 1950, OD 73/145). O art.

s.

372 fala de assentimento do representante legal do incapaz ou do nascituro, e, antes da Lei n 3.133, art. 1, falava de assentimento da pessoa debaixo de cuja guarda estivesse o adotando. Mas, se o menor est sob ptrio poder, tendo o outro cnjuge a guarda, no seria de admitir-se que s o genitor que tem a guarda houvesse de assentir: ho de assentir os genitores, ainda que s um tenha a guarda, pois que pressuposto necessrio a representao ou assistncia pelo titular do ptrio poder, tutor ou curador. Se o menor est sob tutela, ou curatela, e tem genitor, somente no se precisa de assentimento desse se esse no tem a guarda, por ato de desconstituio judicial definitiva (art. 395). A mulher que se casou, na espcie do art. 393, tem de assentir. O art. 372 no s cogitou da pessoa estranha, que haja de assentir. O Cdigo Civil no suporta interpretao do art. 393 que lhe atribua poder adotar-se algum com violao dos direitos do genitor que tem ou no o ptrio poder, se tem a guarda (cf. art. 395). No direito brasileiro, o cnjuge pode ser adotado sem assentimento do outro cnjuge (aliter, Cdigo Civil alemo, quanto ao que se estatuiu no 1.746, alnea 1 suo, art. 206, 1 alnea). Pode esse, se h ofensa aos bons costumes, alegar a nulidade (art. 145, II, 1 parte). Regendo-se pela Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, a adoo de criana depende do assentimento dos pais cgnitos que no perderam o ptrio poder, ou do representante legal do adotando (art. 45, pr, in fin e); se adolescente o adotando, tem de haver seu consentimento (art. 45, 2, c.c. art. 2, pr, 2 parte) e o consentimento dos pais titulares do ptrio poder conhecidos (art. 45, 1, a contrario sensu), ou do representante legaldo adotando-adolescente. c) No ser adotado de outrem, no regime do Cdigo Civil, art. 370, salvo se o do cnjuge da pessoa que o quer adotar. A adoo de um mesmo individuo por mais de uma pessoa traria rivalidades insuperveis entre os adotantes. Por outro lado, como o ptrio poder (no caso de menor) indivisvel, seria extravagante a adoo divisvel. Dois cnjuges podem, todavia, adotar a mesma pessoa, quer ao mesmo tempo, quer separadamente, pois que, em tal caso de duplicidade de adotantes, as rivalidades no tm, se existem, a importncia, que teriam, se fossem estranhos. Quanto ao ptrio poder, sendo menor o adotado, exerce-o o marido, ou, se legalmente impedido, a mulher. No mais do que imitar a natureza e o instituto do ptrio poder, de que a adoo imagem. Separados judicialmente so estranhos. Nada obsta a que, extinta uma adoo, a pessoa seja readotada. Quando os cnjuges adotam uno actu, h-se de entender que o fizeram subordinando vontade dos dois o distrato da adoo (art. 374, 1). Na primeira espcie, o adotado filho do casal e trata-se como se fora filho legtimo comum. No se d o mesmo se o outro cnjuge adota depois, salvo se de interpretar-se no sentido de adoo comum o negcio jurdico. Se um dos cnjuges falece, pode sobrevir outra adoo pela pessoa com quem o cnjuge sobrevivente se case. Se se separam judicalmente os cnjuges, ou se divorciam, a situao do adotado igual do filho comum cujos pais se separaram judicialmente, ou divorciaram. Se a adoo cessa, no volta o ptrio poder ao pai ou me consangneos. Se o menor passa guarda do pai, ou da me, tem aquele, ou essa, de assentir, se vai ser adotado, mais uma vez, o filho. No direito alemo, tal assentimento exigido em qualquer hiptese, isto , ainda que no tenha a guarda o pai, ou a me; porm essa no foi a soluo do direito brasileiro que ligou o assentimento ao ptrio poder, ou a relao matrimonial entre os pais, ou guarda, e no ao parentesco consanguneo. A me, ainda que no tenha ptrio poder, nem guarda, pode vir a t-los, e essa a razo para se entender que, no direito brasileiro, tem de assentir, salvo se os perdeu definitivamente (art. 395). Se a me no tem o ptrio poder, nem a guarda, pode vir a t-los, ou a ter s a guarda; por isso h de ser ouvida pard que assinta, salvo se os perde definitivamente (art. 395). Essas eram as nicas solues compatveis com o sistema juridico brasileiro, devido, principalmente, ao que se estatuiu no Cdigo Civil, art. 372. Discutiu-se se pode dar-se assentimento se se ignora quem o adotante (assentimento em branco ou adoo em incgnito), mas seria contra os princpios a afirmativa (G. Planck, Jsommentar, IV, 623; sem razo, W. Blume, Verwandtschaft, 667). Tratando-se de expostos (Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, art. 61), uma vez que, conceptualmente. os pais no tm mais a guarda, se a tinham, a adoo permitida sem assentimento deles (1 Schottelius, Findelkinder arrogirt werden knnen?, Braunschw. Zeitschrift, 38, 191 s.). Na sistemtica anterior, no Decreto n 17.943-A, de 12 de outubro de 1927, art. 23, disse-se: Os expostos, que no forem recolhidos a estabelecimentos a esse fim destinados, ficaro sob a tutela das pessoas que voluntariamente se encarreguem de sua criao, ou tero tutores nomeados pelo juiz. No art. 24: Quem tiver em consignao um infante, no pode confi-lo a outrem sem autorizao da autoridade pblica, ou de quem de direito, salvo se no for legalmente obrigado ou no se tiver obrigado a prover, gratuita-mente, sua manuteno. No art. 25: Incorrer em pena de priso celular por um a seis meses e multa de vinte a duzentos cruzeiros (= Cr$ 20,00 a Cr$ 200,00): 1 - Quem entregar a qualquer pessoa ou a estabelecimento pblico ou particular, sem o consentimento da autoridade ou da pessoa de quem houver recebido, menor abaixo da idade de sete anos. II - Quem, encontrando recm-nascido, ou menor de sete anos abandonado, no o apresentar ou no der aviso do seu achado autoridade pblica. Desses textos do Decreto n 17.943-A, revogado pela Lei n 6.697, de 10 de outubro de 1979, art. 123, bem assim dos escritos pela tcnica legislativa nos art. 98, II, 101, VII, e 90, IV,

s.

101, pargrafo nico, 102, 1 e 2, e 10, II, 28, pr., 30, 32, 33, pr., e 36 da Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, de lei so de tirar-se alguns conceitos, que servem interpretao do direito brasileiro em matria de adoo. Se houve, verdadeiramente, exposio, houve, por parte dos pais, se com eles estavam os filhos, ato que se pode considerar bastante decretao da perda do ptrio poder e direito de guarda. Seria absurdo que se exigisse validade da adoo o assentimento desses pais, ou de qualquer deles. Tem de assentir a pessoa que acolheu o menor exposto (= menor apresentado s autoridades pblicas, conforme j estatuiam os arts.. 14-22 do Decreto n 17.943-A). Se essa pessoa, sem quebra dos seus deveres de guarda (Lei n 8.069, arts. 33, pr., e 36, pargrafo nico, in fine), confiou o menor a outrem (Lei n 8.069, art. 30), nem por isso perde o direito de ser ouvida e assentir ou no. Na tradio de nosso direito, depois dos sete anos, no havia mais exposio, mas abandono. No quer dizer isso que a situao criada antes dos sete anos no perdurasse, nem que o abandono se houvesse de tratar diferentemente.

996. Formalidades da adoo 1. Escritura pblica. A adoo regida pelo Cdigo Civil far-se por escritura pblica, em que se no admite condio, nem termo (art. 375). O adotado, fora do art. 5t 1-111, deve deixar expresso o seu consentimento; e, se incapaz, ou nascituro, deve assentir na adoo a pessoa sob cuja guarda ele est, ou o representante legal (art. 372). No direito brasileiro no se exige que a adoo seja com a presena dos figurantes. Toda importao de doutrina ou de legislao estrangeira que exija co-presena do adotante, do adotando e das pessoas que ho de assentir impertinente. O voto do Ministro Anbal Freire, na 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, a 15 de julho de 1948 (Ai 88/260), seria certo, em Frana ou na Itlia; ,po no Brasil. A escritura pblica exigida a todas as declaraes de vontade que compem o suporte ftico da adoo, porm em nenhum texto de lei se exige que sejam uno actu. Por outro lado, se a adoo no teve o consentimento do adotando capaz, ou relativamente incapaz, ou, se absolutamente incapaz o adotando, ou nascituro, no funcionou a pessoa que deveria represent-lo, no nula, inexistente. Alis, j tempo de a justia impor-se a si mesma s se referir a nulidade, ou anulabilidade, apontando o texto ou o principio em que se funda para a sano. Falta de consentimento do adotando no causa de nulidade, causa de inexistncia; idem, a falta de representao. Se o adotando relativamente incapaz e consentiu, sem assistncia do pai, tutor ou curador, anulvel a adoo. Se, absolutamente incapaz o adotando, consentiu, o ato jurdico nulo. A adoo tem de ser registrada, por averbao, no registro de nascimento do adotado (Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, arts. 29, 1, e), 1 parte, 102, 32), 1 parte, e 105). A adoo comea de produzir os efeitos entre os figurantes desde que se conclui; a publicidade registrria apenas para eficcia contra terceiros (tambm assim no direito suio, A. Silbernagel, no Komrnentar de M. GmUr, II, II, 63; diferen:e o Cdigo Civil francs, art. 359, j substitudo). 2. Interpretao do art. 375. Desde que se censidera contrato a adoo e no se exigiu, no sistema jurdico brasleiro, que seja uno actu, as declaraes de vontade so separveis. Nada obsta a que se d prazo para que dentro dele se manifeste, por escritura pblica, o adotando, ou a pessoa que haja de representar ou assentir. O art. 375 s se refere pr-excluso de condio ou termo adoo, o que nada tem com o prazo para manifestao de vontade. A oferta de contrato com prazo ro torna condicional ou a termo o contrato. O Supremo Tribunal Federal, a 24 de novembro de 1942 (RT 96/292-294), entendeu que a escritura pblica somente para a declarao unilateral de vontade do adotante, e no para a do adotado: H tambm a ausncia da prova do consentimento da adotada. Mas, no caso, patente a naturela benfica do ato e, ento, no se exige que o consentimento sda iscrono, simultneo com o ato. O consentimento posterior o valida. E nada mais evidente como prova de aceitao do ato do que a prpria parte vir a juzo solicitar-lhe o cumprimento. No mesmo sentido o voto do Desembargador Erasto Correia, no acrdk do Tribunal de Apelao do Rio Grande do Sul, a 11 de outubro de 1944. Alis, o acrdo invocou o art. 132 do Cdigo Civil, que no vem ao caso: tratava-se de saber se o consentimento do adotando (noanuncia, ou autorizao) exigia a mesma forma. A 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, a 11 de junho de 1942 (RT 142/329; RT 93/67) entendeu vida a escritura pblica sem as assinaturas das testemunhas, o que era contra a lei. Os argumentos foram sem qualquer base: Considera-se vlida a adoo cujo nico defeito resulta da falta de assinatura da escritura pblica pelas testemunhas instrumentrias, mormente quando em outros atos os adotantes a ela aludiram, exterriando a sua confirmao. A preceituao legal referente adoo, no tocante aos requisitos para a sua validade, menciona apenas a obrigatoriedade de ser ela feita por escritura pblica, em que se no admite condio nem termo (art. 375 do Cdigo
s.

Civil). As certides juntas ao processo provam que a adoo foi feita por escritura pblica (?), no se tendo verificado nenhum dos impedimentos estatudos em lei. Menciona o mesmo instrumento os nomes das testemunhas. Por evidente lapso do escrivo, no constam do original as assinaturas das mesmas. Todavia, in casu, havia ato posterior, equivalente a escritura pblica: O essencial que se evidencia a absoluta conformidade do adotante e do adotado com as prescries legais relativas sua situao jurdica. Na hiptese dos autos, essas cautelas elementares foram observadas e a adoo produziu seus efeitos desde vinte anos. Assim, no pedido de desquite do casal adotante se faz meno da escritura de adoo. Do termo de casamento da adotada consta a sua qualidade de filha adotiva do referido casal. A 2 Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 13 de novembro de 1939 (RT 129/569), admitiu que a adoo possa ser junto a outro ato jurdico, ou secundariamente: A escritura pblica apenas necessria para a realizao de adoo a fim de que, perante o tabelio, fique perfeitamente autenticada a vontade das partes. No preciso, porm, que seja uma escritura especialmente lavrada para esse fim. Basta que o adotante declare, perante o tabelio, que tem por seu filho adotivo a pessoa do adotado~ no h necessidade de palavras sacramentais. A adoo pode ser feita em nosso ~1reito por testamento pblico, j que nenhum texto legal existe que a proiba. No se precisa esclarecer que escritura pblica sem assinatura das testemunhas ainda no era forma perfeita; nem se poderia lavrar escritura pblica para que as testemunhas que o seriam do atoassinassem depois, ou nunca assinassem. 3. Condio e termo. O art. 375 veda a condio ou termo na adoo. Pergunta-se: j,a) nula a adoo em que se inseriu condio ou termo, ou b) tida por determinao mexa no-escrita a condio ou termo? A 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, a 22 de agosto de 1947 (RF 117/437; RT 182/460), deu a soluo a): nula a adoo subordinada ao falecimento dos adotantes e em que se estipulou que, se pela morte de um deles, o suprstite (?) se casasse novamente, se desmembraria imediatamente a parte do adotado na sucesso do premorto. Modificando o estado familiar do filho, a adoo ato puro, actus legitimus, que se realiza pura e simplesmente, no admitindo condio nem termo. A condio ou o termo anulam radicalmente esse ato. Aqui vigora a regra condicio aut dies uitiat actum, non vitiatur. A aposio de condio ou o termo a atos insuscetveis dessas modificaes , em regra, motivo de nulidade, porque no se pode cindir a declarao condicionada, ou sujeita a termo. A adoo do recorrente ficou subordinada ao falecimento dos adotantes. No foi ato puro, e, assim, perdeu a validade. Esse defeito no constituiu matria de alta indagao, tornando ociosas as questes sobre dolo do recorrente, e a falta de averbao do ato no livro de nascimentos. Mas houve confuso: no sistema jurdico brasileiro no h, a, a regra Condicio atd dies vitiat actum, non vitiatur; trata-se de condio inserta em ato jurdico incondicionvel (Tomo V, 542, 2). A regra jurdica do art. 375 diz respeito assim condio suspensiva como resolutiva, ao termo inicial como ao termo final. nulo o pr-contrato pelo qual algum se obriga a firmar contrato de adoo (Oberlandesgericht da Baviera, 27 A, 230 s.), ainda que se trate de criana ou adolescente sob a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 98,1111.

997. Efeitos da adoo 1. Parentesco. Diz o Cdigo Civil, art. 376: O parentesco resultante da adoo (art. 336) limita-se ao adotante e ao adotado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais, a cujo respeito se observar o disposto no art. 183, n III e V. Essa adoo estabelece parentesco entre o adotante e o adotado. Tal parentesco no se estende aos parentes de um ou de outro; limita-se s duas pessoas ligadas pelo vinculo adotivo; salvo quanto aos impedimentos matrimoniais. No podem casar: o adotante com o adotado (art. 183, 1); o adotante com o cnjuge do adotado, ou o adotado com o cnjuge do adotante (art. 183, III); o adotado com o filho superveniente ao pai ou me adotiva (art. 183, 0. Os impedimentos matrimoniais so disposies limitativas, stricti ivris. Podem, portanto, casar: o vivo do adotante com o do adotado; o filho do adotado com o filho do adotante; o adotado com a irm do adotante; o adotante com a irm do adotado etc. 2. Tempo de eficcia. A adoo s produz efeitos a partir da data em que feita. No tem efeitos retroativos, nem o adotado perde os direitos e deveres resultantes do parentesco natural, exceto o ptrio poder, que cessa ao pai consangineo e nasce ao adotivo (art. 392, IV; cp. 378: Os direitos e deveres que resultam do parentesco natural no se extinguem pela adoo, exceto o ptrio poder, que ser transferido do pai natural para o adotivo.). Se o pai consanguneo estava impossibilitado de exercer o ptrio poder e o menor se achava sob tutela, cessa essa e

s.

cria-se no adotante o ptrio poder. O ptrio poder dos adotantes rege-se pelos princpios que se pem ao ptrio poder dos pais consangnts, inclusive quanto s medidas dos arts. 394 e 395. O adotado no deixa de ser filho de seu pai e de sua me; o parentesco civil no apaga o natural. O direito sucesso do adotante, que adquire, no exclui que possa herdar do pai consangUneo, ou da me consangiiinea, segundo os princpios da sucesso legtima e testamentaria. Se a mulher casada adota, sem que o marido adote, e o adotado menor, o novo ptrio poder vai a ela, mas o pai natural o perde. A posio de tal mulher casada no igual da mulher que tivesse filho e se casasse com outra pessoa que o pai desse filho. 3. Outros efeitos; direito de representao. So efeitos do parentesco criado pela adoo entre o adotante e o adotado: 1 - O direito recproco prestao de alimentos (arts. 376 e 397). Tal direito recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes (art. 397), menos no caso de parentesco havidos por adoo, em que se limita ao adotante e ao adotado. regra de exceo fictio iuris de tal parentesco; e onde a lei limita a fico, cessa o mister das interpretaes concordantes. 11 - O filho havido por adoo equiparado ao havido do casamento para os efeitos da sucesso (art. 1.605). No direito anterior Constituio de 1988, art. 227, 6, se concorria com filhos havidos da relao do casamento do adotante, supervenientes adoo, quele tocava somente metade da herana cabvel a cada um desses (art. 1.605, 2). Assim, morto o adotante, sem lhe terem sobre-vindo filhos havidos da relao do casamento, o adotado sucedia como filho havido do casamento, isto , toda a sucesso lhe seria deferida. Se falecia o adotante e concorriam herana dois filhos havidos da relao do casamento por exemplo, partilhava-se a sucesso em 2/5 a cada filho havido do casamento e 1/5 ao adotado, isto , a esse cabia a metade do que herdava cada um dos havidos da relao do casamento. Existindo filho ou filhos reconhecidos, eles e o adotado herdavam partes iguais; mas, se concorriam como havidos da relao do casamento, o adotado e reconhecidos, era preciso distinguir-se. ~Quid iuris, depois do art. 126 da Constituio de 1937? Os reconhecidos passaram a ter o direito de herdar o mesmo que os havidos do casamento supervenientemente; o adotado, metade. Antes, vejamos o Cdigo Civil, art. 1.605: Para os efeitos da sucesso, aos filhos legtimos se equiparam os legitimados, os naturais reconhecidos e os ado tivos. A regra sofria excees, quando filhos reconhecidos na constncia da sociedade conjugal ou filhos adotivos concorriam com havidos do casamento (art. 1.605, 1e 2); mas entre os reconhecidos e os adotivos no havia distino. Se concorriam mesma sucesso, herdavam partes iguais; se concorriam reconhecidos na constncia do casamento e adotivos com havidos do casamento, aqueles s tinham direito metade do que herdassem esses. Exemplo: morto o adotante, deixando um filho havido da relao do casamento, um reconhecido na constncia da sociedade conjugal e o adotivo, partilhava-se a sucesso em 2/4 para o havido da relao do casamento, 1/4 para o reconhecido e 1/4 para o adotivo. Se concorriam sucesso um havido fora da sociedade conjugal reconhecido antes da celebrao ou depois de dissolvido o casamento, um adotivo e um havido da relao do casamento, a partilha era diferente: o reconhecido, nesse caso, era inteiramente equiparado ao havido da relao do casamento, a que no era o adotivo. Portanto, cabiam ao havido da relao do casamento 2/5, ao reconhecido 2/5 e ao adotivo 1/5. Passemos distino a que acima aludimos: a) Se o havido fora da sociedade conjugal ou os havidos fora do casamento foram reconhecidos antes do casamento ou depois de dissolvido o vnculo, os seus direitos eram os mesmos dos havidos da relao do casamento, porquanto o art. 1.605, 1, s diminua o quinho hereditrio dos reconhecidos na constncia do casamento; b) Se o havido fora da sociedade conjugal ou os havidos fora do casamento tinham sido reconhecidos na constncia da sociedade conjugal, s tinham direito metade do que herdavam os havidos da relao do casamento: estavam, portanto, equiparados aos adotivos (art. 1.605, 1 e 2). A regrn da letra b) perdeu vigncia depois da Constituio de 1937, art. 126. Sob a Constituio de 1988, art. 227, 6 os filhos havidos por adoo tm os mesmos direitos dos filhos havidos da relao do casamento e fora dela. Lido o art. 1.605, pr., e 2 sob a Constituio de 1988, art. 227, 6, no mais se tem no ordenamento jurdico a regra jurdica do 1, revogada pela Lei n 6.57175, de 26 de dezembro de 1977, art. 54. III - Falecendo sem descendncia o filho adotivo, se lhe sobrevivem os pais e o adotante, queles toca por inteiro a herana (art. 1.609). Em falta dos pais, embora haja outros ascendentes, devolve-se a herana ao adotante (art. 1.609, pargrafo nico). IV - ~O descendente do filho adotivo pode representlo na sucesso do adotante? Trata-se de questo controversa. Alguns optam pela negativa, alegando que no existe parentesco entre o filho do adotado e o adotante. O caracterstico da representao que o descendente ocupa o lugar do representado, seu ascendente. Dai se conclui: que o filho do adotado pode representlo, porque no faz mais que representar o seu pai, o que no se lhe pode negar, pois que o parentesco no se extingue de modo algum (Projeto primitivo, arts. 1.773 e 1.790, 1 Cdigo Civil, arts. 1.605 e 1.621; Clovis Bevilacqua, Direito das Sucesses, 119: O direito hereditrio sendo atribuido ao adotado parece irrecusvel que sua descendncia o substitua, quando ele falece antes do pai civil, pois que, concedendo-se-lhe esse direito, no se faz mais do que aplicar o direito comum: os descendentes representam os ascendentes no direito de suceder). ~Pode o adotado representar o adotante na sucesso dos ascendentes desses? As opinies variam. A doutrina francesa nega o direito de
s.

representao ao adotado (Baudry-Lacantinerie, Prcis de Droit Civil, 1.509). Clovis Bevilacqua, que reconheceu ao filho do adotado o direito de represent-lo na sucesso do adotante, negou-o ao adotado quanto sucesso dos ascendentes do adotante, porque o vinculo de parentesco civil prende simplesmente o adotado ao adotante, mas no aos parentes naturais deste, e muito menos aos ascendentes (Clovis Bevilacqua, Direito das Sucesses, 118 e 119). O argumento, perante o direito vigente ao tempo em que o autor o expendeu, era insustentvel: porque o filho adotado tambm no era, como no hoje (Cdigo Civil, art. 376), parente do adotante, e no entanto o prprio Clovis Bevilacqua opinou pelo direito de representao do adotado premodo pelo filho, na sucesso do adotante. A questo deve ser meditada. Desprezando as vrias interpretaes de que so suscetveis os Cdigos Civis modernos, procuremos estudar o problema tal como no-lo apresenta o Cdigo Civil, que forou o espirito, aqui e ali, por algumas incongruncias, a desagradveis malabarismos exegticos. ~E necessrio que o representante tenha vocao pessoal sucesso do decujo? Sim, dizem (e.g., W. Fildermann, Les Successions en droit com par, 1, 324); mas, em tal caso, o filho do adotado no pode represent-lo na sucesso do adotante, porque no existe essa vocao pessoal entre ele e o decujo, diante do art. 376, que estatui: O parentesco resultante da adoo limita-se ao adotante e ao adotado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais. Argumenta-se: acatar tal deciso conseqUente s em aparncia seria diante dos intuitos mesmos da adoo, arbitrariedade de raciocnio, abuso de lgica. Seria prejudicar o sentido essencial das instituies em proveito de coerncia rigorosa e mal entendida, a que as leis no se prestam, pela omisso ou defeituosidade de seus dispositivos. preciso tambm consultarem-se as realidades da vida, a ntima finalidade dos institutos, porque a construo jurdica no depende apenas de lgica formal, que submetesse a todo harmnico as suas regras e os seus ditames, mas, por igual, da lgica interior, substancial, de suas finalidades heterogneas. Foi nesse sentido, e no em absoluto, que M. Hauriou (Prcis de Droit administratiJ et de Droit public, VII) proclamou: o direito no sistema lgico, e sim aparelho vital, no qual se produzem combinaes prticas; o direito a conformidade com a ordem, e a ordem, embora ideal, dado prtico. ~Que tem por fito a adoo? Instituir estranho na situao de filho, transferir a ele o que se transferiria a descendente. Suponhamos que o adotante criou ao nvel de sua situao social o filho havido por adoo; exerceu o ptrio poder etc.; e, morto o adotado, nem esse, nem seus filhos aproveitariam os efeitos sucessrios do contrato adotcio. Tal soluo importaria criarem-se eventualidades perigosas ao ato de adoo; mas, insistir-se-ia, a lei civil no se coaduna com tal exegese de lgica meramente superficial, porque a verdadeira lgica do direito a harmonia intrnseca das finalidades heterogneas de seus institutos, sem a qual seria impossvel qualquer regularidade fundamental. Certo, pelo Cdigo Civil, desde que no h parentesco entre o filho do adotado e o adotante (art. 376), no h entre eles vocao direta; e o art. 1.618, pelo qual, .qxpressamente, se declara no existir entre o adotado e os parentes do adotante qualquer direito de sucesso, no basta a tirar-se que os legisladores, conhecendo a controvrsia, quiseram negar o direito de representao ao adotado na sucesso dos parentes do adotante, deixando em vigncia o direito de representao aos descendentes do adotado na sucesso do adotante. De outro modo a interpretao do art 1.618 seria forada: It, porque j no existia direito de sucesso entre parentes do adotado e o adotante, ex vi do art. 376; 2, porque, a considerar-se o art. 376 sem aplicao ao direito sucessrio e somente o art. 1.618 a disposio incidvel, ter-se-ia de dar vocao aos parentes do adotado na sucesso do adotante, permitindo-se que o pai, me, av, tio, irmo ou irm do adotado concorressem sucesso do adotante, o que seria beneficio sem razo de ser, estranho aos fins da adoo. 9 intuito da lei foi apenas dar aos parentes do adotado (descendentes) o direito de representao, embora, por um desses defeitos de tcnica e de disposio de matrias, to vulgares no Cdigo Civil, o art. 1.618 esteja entre os que formam o Captulo 1 (ordem da vocao hereditria), em vez de incluir-se, como devera, no Captulo II (direito de representao)? No lugar em que aparece insignificativo e ocioso. Finalmente: no damos, como o direito italiano (PacificiMazzoni, Istituzioni di Diritto Civile Italiano, VII, 335), ao adotado o direito de representar o adotante na sucesso de seus parentes; nem seguimos a opinio dos que exigem, em absoluto, a vocao pessoal entre o representante e o decujo, mas falta a regra que abra exceo quando se trata dos descendentes do adotado. Negamos o direito de representao ao adotado, em se tratando de sucesso dos parentes do adotante; e no o reconhecemos aos descendentes do adotado em relao herana do adotante, porque tais descendentes no so quasi ex filio. V - O ptrio poder no modernamente, nem o foi nunca, corolrio da paternidade. Atenua-se, s vezes, na figura precria da tutela, que agregado de parcelas do ptrio poder, mas conserva-se ntegro na adoo, porque todos os direitos do pai se formam no pai adotivo. Sendo o ptrio poder, porm, por sua natureza, indivisvel, seria difcil seno arbitrrio, irrealizvel, manter dois titulares do ptrio poder, o pai ou a me e o adotante. Prevendo a dificuldade, a lei considera extinto o ptrio poder do pai ou da me natural (art. 392,1V, e 378). Se o filho no tem pai ou me, que exera o ptrio poder, e, todavia, menor, a adoo por si s cria o ptrio poder na pessoa do pai adotivo ou da me adotiva, e conseqoentemente se extingue a tutela, se existia. E o que se diz no art. 379. O ptrio poder extingue-se pela adoo. Perguntase: Cessando a adoo, nvolve o adotado menor ao ptrio poder? A 34 Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 5 de agosto de 1942 (RT 141/621), entendeu que no: Sendo o ptrio poder imposio de ordem pblica e eminentemente pessoal, obrigao que s e exclusivamente pode ser
s.

transferida pela adoo, que o extingue em relao ao pai natural, no possvel se admitir, na ausncia de qualquer dispositivo legal, a sua restaurao, a sua reimposio quele que livremente dele se exonerou de maneira definitiva. Alm do mais, cumpre considerar a sistemtica do Cdigo, que trata em adigos diferentes das hipteses de extino do ptrio poder e das de suspenso desse poder que melhormente seria chamado dever. Em todos os casos de extino do ptrio poder, no possvel a sua restaurao e nos casos de suspenso desse poder sobre os filhos o restabelecimento possvel e expresso. Portanto, a condio do filho adotivo, resultante da morte do pai adotante, a de rfo, porque a lei civil no cogitou do restabelecimento das relaes de parentesco natural entre filho e pai relativamente ao ptrio poder, expressamente declarado extinto na forma do art. 378 do Cdigo Civil. Com razo. Todavia, no verdade que no houvesse no Cdigo Civil regra jurdica sobre restaurao do ptrio poder L estava o art. 393, antes da redao que lhe conferiu a Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962, art. 11( XII: A me, que contrai novas npcias, perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos do ptrio poder (art. 329); mas, enviuvando, os recupera. Outrossim, se no foi o pai que consentiu ou assentiu (e.q., no havia reconhecido o filho), seria injusto negar-lhe o ptrio poder, se no houve culpa sua. VI - Feita legalmente ad adoo do menor, com o assentimento do tutor, cessa, como dissemos, a tutela, que apenas figura secundria da pat-ia potestcs, com o intuito de supri-la. mas sem a mesma amplitude e sem a reciprocidade de deveres existentes entre pais e filhos. No sistema jurdico brasileiro, uma vez que os pais consangneos perdem os direitos e deveres contidos no ptrio poder (criao e educao, companhia e guarda, assentimento ao casamento, nomeao de tutor, representao, reclamao contra deteno do filho, obedincia, respeito e servios, art. 384), mas apenas porque se contm no ptrio poder e o adotante ou a adotante que tem o ptrio poder, no se exclui o que significa respeito e dever aos pais consangneos. Se o adotante varo, pode o menor ficar com a me consangflnea, ou com a mulher separada judicialmente, ou divorciada, que tambm, ao tempo da sociedade conjugal, o adotara. Se a adotante mulher e sozinha adotou o menor, sem ser casada, ou sem que tambm o adotasse o marido, o pai consangneo perde o ptrio poder, ainda que a adotante, por ser casada, no o adquira. A adoo extingue o ptrio poder do pai, consangineo, ou da me consanginea; se nasce, ou no, no adotante, ou na adotante, depende das crcunstncias em que se irradia a eficcia da adoo. Insistamos a respeito do direito de representao. No art. 1.620, diz-se: D-se o direito de representao, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivesse. No Tratado de Direito de Famlia, nossa opinio fora afirmativa da representabilidade do adotado pelos filhos, tal como o queria Clovis Bevilacqua. Essa seria a melhor soluo, a soluo verdadeira, se o contrato de adoo, no sistema jurdico brasileiro tivesse o que s vezes tem no direito alemo: a eficcia de fazer netos e netas os filhos do adotado, e assim por diante. O art. 376 pr-excluiu-o: o parentesco resultante da adoo limita-se ao adotante e ao adotado. O instituto da adoo em linha, em vez de adoo de pessoa ou punctual, no foi regulado no direito brasileiro. Na adoo lineal, os descendentes havidos do casamento (ou, se o entende a lei, quaisquer) do adotado tm a mesma situao que o adotado, de regra (cf. o que o Cdigo Civil alemo, estatuiu no 1.762) se ainda no eram nascidos (para abranger os existentes teria de ser explcita a extenso).

998. Adoo inexistente, nula e anulvel; dissoluo 1. Inexistente. E inexistente a adoo: a) se no existir a pessoa que se quis adotar, ou j tiver falecido na data da escritura; b) quando no existir, ou na data do ato j estiver morto o pretendido adotante; c) se no consentiu o adotado, ou, se absolutamente incapaz, ou nascituro, no no representou o pai, tutor ou curador. 2. Nula. No regime do Cdigo Civil, portanto de adoo que, por no ser de criana e de adolescente, no se submete Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 (art. 39, pr), nula a adoo: a) quando o individuo j foi adotado por outra pessoa, ou o est sendo simultaneamente, salvo se essa pessoa casada com o que pretende adotar (art. 370); b) quando o adotante no dezesseis anos mais velho que o adotado (art. 369); c) se o tutor, ou curador, que adota o pupilo, ou curatelado, no deu, antes do ato, contas de sua administrao e no saldou o seu alcance (art. 371); d) se o adotante no maior de trinta anos (art. 368), isto , no tem trinta anos completos; e) se o adotante, no momento da adoo, no era casado h mais de cinco anos (art. 368, pargrafo nico); se no se fez por escritura pblica (arts.. 134,1, e 375); g) se o adotado estava louco, surdo-mudo, no podendo exprimir sua vontade, ou ausente julgado tal por ato do juiz, no momento de adotar. A ao de nulidade da adoo , como todas as aes de nulidade,

s.

imprescritvel (sem razo, a 1 Cmara do Tribunal de Apelao de Minas Gerais, a 30 de abril de 1942, RF 92/145, que tambm fixou o incio aps a morte do adotante, o que importou noutro absurdo). A falta de consentimentodfaz inexistente o ato jurdico, ao passo que os vcios o fazem apenas, precisamente, anulvel. O fato de ser necessrio o assentimento do responsvel legal, e.g., pai, tutor, curador, quando o adotado incapaz ou nascituro, no quer dizer que baste. E essencial o consentimento do menor, quando tutelado e maior de dezoito anos, porque ao tutor, aps os dezesseis anos s compete assisti-lo nos atos em 4be figurante (art. 426, 1). Se a curatela recai em louco ou surdo-mudo, bvio que o curador o representa (art. 59, II). Se recai em prdigo, so necessrios consentimento do prdigo e o assentimento do curador (arts.. 372 e 459). Ao filho sob ptrio poden o mesmo acontece: o pai representa-o nos atos da vida civil (art. 384, V) at os dezesseis anos e, aps, assisteos: fica salvo ao filho desligar-se da adoo, quando cessa o ptrio poder (arg. ao art. 373). Mas a me tem de assentir. Nada obsta a que se repita a adoo entre as mesmas pessoas, para se evitar a dvida sobre a validade (Th. Kipp e Martin Wolff, Familienrecht, Lehrbuch, 8-12 ed., 385). 3. Anulvel. E anulvel a adoo: a) se o representante legal, v.g. pai, tutor, curador, no assistiu ao adotando relativamente incapaz; b) se a pessoa sob cuja guarda estava o menor relativamente incapaz no deu o assentimento para a adoo do menor de vinte e um (Cdigo Civil, art. 99, pr) e maior de dezoito anos (Lei n 8.069, arts.. 2, pr., 2 parte, e 39, pr.) de idade; c) por vcio resultante de erro, dolo, coao, simulao (art. 147). Tem incidncia aqui o que se disse no fim do n 2. preciso que se no confunda a adoo nula por ilicitude (art. 145,II, 1 parte) com a adoo anulvel por simulao (arts.. 102, 104 e 105). Na primeira espcie, os figurantes queriam Consequncias jurdicas da adoo para fim ilcito; na segunda, no se quis a adoo, mas outro ato juridico. A ao de anulabilidade a) pode ser proposta pelo pai, tutor, ou curador, do que consentiu. Para prop-la, precisa do assentimento do pai, tutor ou curador, se o h, o que deveria ter tido assistncia. 4. Dissoluo. Dissolve-se o vinculo da adoo: a) quando o adotado, menor ou interdito, se quer desligar da adoo, o que lhe permitido no ano imediato ao em que cessa a interdio, ou menoridade (art. 373); b) quando ambos os figurantes convierem (art. 374, 1); c) nos casos em que admitida a deserdao (art. 374,11). 5. Parentesco. O parentesco resultante da adoo no se extingue com a morte do adotado ou do adotante; mas, morto o adotante, pode o individuo ser adotado por outrem. 6. Pluralidade de adoes. A lei civil no proibe que uma pessoa tenha mais de um filho adotivo. Era lgico que assim permitisse, atendendo-se a que a adoo fora concebida como fictio iuris. No vedado aos pais consangneos possurem mais de um filho; no seria justo que se proibisse a algum adotar mais de uma pessoa. Se verdade que a fico absque legis auctoritate non potest (Manuel lvares Pgas, Commentaria ad Ordinationes, Vil, 163), ningum nega que a lei faculte o que no proibe e que a fico imite, em seus efeitos, a verdade: Tantum operatur fictio in casu 1 feto quantum ventas in casu vero (Domingos Antunes Portugal, Tractatus de Donationibus, II, 436; Cdigo Civil alemo, 1.743, quando estatuiu: A existncia de um filho adotivo no faz obstculo a outra adoo.). Todavia, ilogicamente, estatura o antigo Cdigo Civil italiano, art. 203, e, posteriormente, o atual, art. 294, 1 alnea: Nessuno pu avere pi Jigli adottivi se non siano adottati col rnedesimo atto.

999. Extino da adoo 1. Desligao unilateral. O primeiro caso de extino o da desligao unilateral. Diz o Cdigo Civil, art. 373: O adotado, quando menor ou interdito, poder desligar-se da adoo no ano imediato ao em que cessar a interdio, ou a menoridade. O prazo preclusivo. No h suspenso, nem interrupo. Se, ao chegar maioridade, est interdito o adotado, no houve nenhum momento em que pudesse desligar-se. O tempo somente comea de correr,
s.

finda a interdio. H, porm,xaso menos simples. A loucura e a surdo-mudez absoluta independem, como causas de incapacidade, da sentena de interdio. Se existia ao advento da maioridade a loucura, ou a surdo-mudez, com os efeitos de incapacidade absoluta, o tempo somente comea de correr quando se levantar a interdio, ou, se foi pedida e negada, por ter passado a loucura, do dia em que a sentena reconhecer como tendo cessado. A sentena de levantamento constitutiva, quer se trate de interdio por incapacidade absoluta, quer de interdio por incapacidade relativa. A muitos parece estranho que haja maior carga de fora na sentena que levanta interdio que foi independente de sentena constitutiva do que na sentena que levanta a interdio que foi dependente de sentena constitutiva. Porm o que ocorre que a eficcia constitutiva da sentena sobre capacidade absoluta ex tunc, o que faz confundir a sua fora com a das sentenas declarativas. Basta pensar-se a que s se levanta a interdio que se fez. 2. Cdigo Civil, art. 374. Estatui o art. 374: Tambm se dissolve o vnculo da adoo: 1 - Quando as duas partes convierem. II Nos casos em que admitida a deserdao. No primeiro caso, h ato jurdico contrrio, que distrata o ato jurdico da adoo. Negcio jurdico de direito de famlia, como a adoo mesma. No segundo, no: ao adotante nasce, com o caso em que admitida a deserdao (Cdigo Civil, arts. 1.595-1.602 e 1.741-1.745), a pretenso dissoluo do vnculo da adoo, isto , resilio (no resoluo, porque a adoo decorreu, encheu o tempo em que foi e produziu seus efeitos). Na conveno distratante da adoo, h apenas a particularidade, a que nos referimos no Tomo LII, 306, 4, de ser duradoura a prestao, como na locao, a atenuar a eficcia negativa in radice do distrato. Na dissoluo por caso de admissvel deserdao, h pretenso constitutiva negativa, que no , advirta-se, igual pretenso constitutiva negativa em caso de revogao de doao (arts. 1.181-1.187), porque, na revogao da doao, h revogatio, descida ao suporte ftico da adoo (= retirada da vox). 3. Conveno. Os figurantes, maiores e capazes, podem desfazer. convencionalmen te, o lao adotivo. Note-se que, sendo menor o adotado, ou interdito, h certa unilateralidade, da parte do adotante, para o desfazimento, da parte do adotado (art. 373). A bilateralidade perfeita essencial se capaz era o adotado. O adotante, que se tornou incapaz, somente por meio de ato biliberal, tornando-se capaz, pode desfazer o lao adotivo. Se a adoao foi por ambos os cnjuges, no pode ser dissolvida convencionalmen te sem figurarem no contrato de supresso os dois. Se um dos cnjuges morre, o outro pode figurar s. No contrato de supresso no se pode inserir condio ou termo. (Tampouco de se admitir condio ou termo no desligamento segundo o art. 373.) O Cdigo Civil suo. art. 269, alnea 1 falou de poder ser revogada a adoo (texto francs: peut tre revoque texto alemo: mit beidseitiger Zustimmung; texto italiano: consenso reciproco); mas a concepo brasileira prefervel. No h representao possvel em se tratando do distrato do art. 374, 1; aliter, para a ao do art. 374, li. Se houve adoo por cnjuges, cada um pode, separadamente, exercer a ao do art. 374, II, ainda contra a manifestao de vontade de outro. 4. Nem precluso nem prescrio. No h prazo de precluso, nem de prescrio, para o desfazimento a que se refere o art. 374, 1. Pode dar-se ainda que tenha passado o prazo do art. 373. 5. Cessao segundo o art. 374, II. A cessao de que trata o art. 374, 11, depende de sentena passada em julgado, em ao e processo prprios. A jurisprudncia tem visto a espcie do art. 374, II, como de revogao (Corte de Apelao do Distrito Federal, 4 de julho de 1908, RD 93/593; 2e Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, 16 ne maro de 1943, RT 140/224); e no de resilio. Mas o art. 374, li, evitou aludir a revogao, empregando o termo dissolver. Por outro lado, no texto anterior Lei n 3.133, de 8 de maio de 1957, art. 1, o Cdigo Civil, art. 374, II, aludia dissoluo do vinculo da adoo quando o adotado comete ato de ingratido contra o~adotante; a analogia com as doaes no era a melhor A analogia era com a ao de deserdao (art. 1.744): Alm das causas mencionadas no art. 1.595, autorizam a deserdao dos descendentes por seus ascendentes: 1 - Ofensas fsicas. II Injria grave. III - Desonestidade da filha que vive na casa paterna. IV - Relaes ilcitas com a madrasta, ou o padrasto. V - Desamparo do ascendente em alienao mental ou grave enfermidade. Diz o art. 1.595: So excluidos da sucesso (arts.. 1.708, IV, e 1.741 a 1.745) os herdeiros, ou legatrios: 1 - Que houverem sido autores ou cmplices em crime de homicidio voluntrio, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso se tratar. II - Que a acusaram caluniosamente em juzo, ou incorreram em crime contra a sua honra. III - Que, por violncia ou fraude, a inibiram de livremente dispor dos seus bens, em testamento ou codicilo, ou lhe obstaram a execuo dos atos de ltima vontade. Assim, tambm, o direito suo (art. 269, alnea 2e). O adotante
s.

pode exercer a ao de revogao de doao ao adotado (arts.. 1.18 1-1.187), sem que exera a ao constitutiva negativa do art. 374, II; ou deserdar, em testamento, o adotado, sem ir contra a adoo em si mesma (art. 374, II). A ao do art. 374, ii, constitutiva negativa, de eficcia somente ex nune. O genitor que no havia reconhecido o filho, ao tempo da adoo, no adquire o ptrio poder, porque o impede o fato de ser titular do ptrio poder a pessoa que adotou. Com a dissoluo da adoo, ou com o distrato, ou com a morte do adotante (se o nico; aliter, se cnjuges adotaram), ou dos que adotaram, nasce o ptrio poder ao pai, ou me que reconheceu o filho aps a adoo. O ptrio poder no mais nasce ao genitor que reconhecera antes da adoo e nela assentira; se no assentira, deveria ter promovido a anulao por falta de assentimento, dentro do prazo prescricional. Captulo III Alimentos

1.000. Definio e espcies de alimentos 1. Definio. A palavra alimento tem, em direito, acepo tcnica. Na linguagem comum significa o que serve subsistncia animal; juridicamente, os alimentos compreendem tudo que necessrio ao sustento, habitao, roupa (Ordenaes Filipinas, Livro 1, Ttulo 88, 15: ... o que lhes necessrio for para seu mantimento, vestido e calado e todo o mais), ao tratamento de molstias (Coelho da Rocha, Direito Civil Portugus, 1. 219) e, se o alimentrio menor, s despesas de criao e educao (Ordenaes Filipinas, Livro 1, Ttulo 88, 15: E mandar ensinar a ler e escrever queles que forem para isso). 2. Alimentos naturais e civis. Os alimentos podem ser naturais ou civis: a) alimentos naturais so os estritamente exigidos para a mantena da vida; b) civis, os que se taxam segundo os haveres do alimentante e a qualidade e situao do alimentado. Pelo direito antigo, quando se tratava de alimentos legtimos, entendiam-se os civis, e somente os naturais, quando se devessem por outros ttulos. Convm advertir-se em que tal distino no tem mais razo de ser, pois o Cdigo Civil determinou que o legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vesturio e a casa, enquanto o legatrio viver, alm da educao, se ele menor (art. L687). S se devem considerar naturais, salvo disposio contrria das convenes, ou o costume a respeito, os alimentos prometidos que se tenham de regular pelo direito das obrigaes.

3. Legtimos, deixados, prometidos. Legtimos so os alimentos que se devem por direito de sangue (iure sanguinis), ou parentesco; e deixados, ou prometidos, ou obrigacionais, os que se prestam em virtude de disposio testamentria, ou de conveno. S os alimentos legtimos, assim chamados por serem devidos ex dispositione iuris, constituem captulo de direito de famlia; os convencionais ou obrigacionais ou prometidos e os legados pertencem ao direito das obrigaes e ao das sucesses, onde se regulam os negcios jurdicos que lhes servem de fundamento. O dever de alimentao regulado nos arts.. 396-405 dever de direito parental. O dever de alimentao entre cnjuges, no direito brasileiro, somente de direito matrimonial: h o dever recproco do art. 231,111, que supe a sociedade conjugal, ainda que no exista de fato; e o dever do marido, que o do art. 233, pois que lhe compete prover manuteno da famlia, guardadas as disposies dos arts. 275 e 277. Esse direito que vai acabar por ocasio da dissoluo da sociedade conjugal, com a separao judicial litigiosa, com ceda projeo para alm dela (Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977, art. 19): O cnjuge responsvel pela separao judicial prestar ao outro, se dela necessitar, a penso que o juiz fixar.; ou com a separao consensual (Cdigo de Processo Civil, art. 1.121, lVd a penso alimentcia do marido mulher, se esta no possuir bens suficientes para se manter. ; ou com o divrcio (Lei n 6.515, art. 40, 2, II): a petio fixar o valor da penso do cnjuge que dela necessitar para sua manuteno, e indicar as garantias para o cumprimento da obrigao assumida. H ainda, o dever de alimentao entre os conviventes na unio estvel a que a Constituio de 1988, art. 226, 39, se refere, duradoura, pblica e continua, estabelecida pelo homem e pela mulher com o objetivo de constituio de famlia (Lei n 0 9.278, de 10 de maio de 1996, art. 1). E, tambm, dever recproco, que supe a entidade familiar (Lei n 9.278, art. 2, II, 2 parte) sem na pressupor: dissolvida a unio estvel por reciso, diz o art. 79, pr., a assistncia material prevista nesta lei ser prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a ttulo de alimentos. Os deveres assistenciais previstos no
s.

a) Cdigo Civil, art. 231, III, e na 14 Lei n 9.278, art. 2, 11, que s existem durante a a) sociedade conjugal aquele e, este, na b) unio estvel, resultam de regra juridica cogente (Sobre o dever assistencial na sociedade conjugal, E. Ehrlich, Das zwingende und nicht zwingende recht, 177; E Scheppler, Die Alimentationspflicht der Ehegatten, 3); so reciprocos (art. 231, pr., art. 2, pr.), inerentes vida conjugal, de modo que se inserem na assistncia mtua (M. v. Hussarek, Die familienrechtliche Alimentation, 685), personalssimos, irrenunciveis, de tal modo que qualquer renncia no entra no mundo jurdico, no suscetvel de transao e de prescrio, de fixao somente de efeitos ajurdicos, salvo se no h vida no mesmo teto. O dever unilateral (cf. G. Sporleder, Der Unterhaltsanspruch, 14 e 65) do art. 233 do Cdigo Civil (eventualmente, do art. 251) inere chefia da sociedade conjugal, porm tinha para o marido o plus do antigo~art. 320 do Cdigo Civil ou do art. 642, IV, do anterior Cdigo de Processo Civil de 1939, hoje simetricamente verificado entre ambos os cnjuges, homem ou mulher (Constituio de 1988, art. 226, S~ Cdigo de 1973, art. 1.121, IV; Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977, arts. 19 e 40, 2, II). Ainda que se preste durante sociedade conjugal em casamento nulo ou anulvel, so irrepetveis os alimentos prestados pelo marido ou pela mulher, por se tratar de prestao de dever moral (art. 970; E. Burmeister, Die Unterbaltspflicht der Ehegatten, 10); mas cessa o dever de prestar ao cnjuge de m-f desde que transita em julgado a sentena de nulidade ou de anulao, ainda que se tenha fixado penso em anterior separao judicial. Tem-se procurado estabelecer confuso entre o dever de alimentos, que se regula nos arts.. 396-405, e o dever de alimentos entre cnjuges. O marido e a mulher no foram includos nos arts.. 396-398. O direito matrimonial que rege os alimentos entre cnjuges. No, o direito parental. O 2 Grupo de Cmaras Civis do Tribunal de Justia de So Paulo, a 8 de setembro de 1949 (RT 182/69 1), advertiu no que expusramos desde 1917. A sua interpretao dos arts.. 397 e 398 est certa: Podem os parentes so as palavras da lei. Os artigos imediatos apontam quais so esses parentes, ascendentes e descendentes, art. 397, e irmos, assim germanos como colaterais art. 398. Alm de tais pessoas, no subsiste a obrigao alimenlar. A regra cada qual viver sua custa. Por exceo, em casos especiais, comete-se aos parentes o encargo. No permite a matria, entretanto, por ser de direito estrito, interpretaes analgicas ou extensivas. Cnjuge no parente. E companheiro, scio, enquanto perdura a sociedade conjugal. Dissolvida que seja, torna-se um estranho, apenas impedido de casar, por motivos de ordem pblica. No seria justo, alis, constranger um deles, aps o desquite por mtua vontade, a sustentar o outro. Terminando o desquite a sociedade conjugal, extinguem-se esses deveres, salvo quanto ao ltimo, sustento, guarda e educao dos filhos, que persiste por especial determinao da lei (art. 381). Ora, se por fora do desquite desaparecem as vantagens do casamento, tais como a assistncia mtua, a vida em comum, lgico que se ponha fim tambm aos nus, entre os quais sobreleva o de manuteno da esposa. No mesmo sentido, a 3 Cmara, a 1 de setembro de 1949 (182/801): A mulher desquitada amigavelmente no tem direito de exigir alimentos do ex-marido, se no assumiu ele tal obrigao no acordo homologado. A se disse, com acedo, que o direito da mulher a alimentos (Cdigo Civil, art. 233, V) cessa com o desquite amigvel, salvo clusula em contrrio firmada no respectivo acordo. A essa penso alimentcia convencionada expressamente que se refere o art. 645 do Cdigo de Processo Civil. O direito a alimentos no jrrenuncivel por parte da mulher, ao firmar-se o acordo; homologado este, a circunstncia de vir a necessitar deles, posteriormente, no lhe confere o direito de exigilos do ex-marido; a no ser que a renncia tenha decorrido de erro da parte dela, ou de dolo da parte dele, caso em que anulvel. Como acentua , s os alimentos legtimos, assim chamados por serem devidos ex dispositione iuris, constituem captulo do direito de famlia. E legtimos so os alimentos que se devem por direito de sangue (iure sanguinis), ou parentesco. A obrigao alimentar dos cnjuges (art. 231, III) fundada no casamento, alis, na sociedade conjugal, com a sobrevivncia de que cogita o art. 320 e a suspenso do art. 234. Ora, o art. 320 se refere ao desquite judicial ou litigioso, sendo a mulher inocente; no amigvel, os cnjuges combinam livremente, nada impedindo que a mulher renuncie aos alimentos. Sem razo, a 49 Cmara, a 21 de setembro de 1950 (189/792). Alimenta futura so os alimentos que se prestam em virtude de sentena, trnsita em julgado e a partir da coisa julgada. ou em virtude de acordo e a partir desse. Alimenta praeterita so os anteriores a qualquer desses momentos. Os alimentos pretritos so devidos desde que se compe o suporte ftico da regra jurdica sobre alimentos. 4. Alimentos prouisionais. Alimentos provisionais so os que se destinam a prover s despesas da causa e sustento do alimentrio no decurso do litgio (alimenta in litem); tm por fim habilitar o autor com os meios de realizar seu direito. Os alimentos provisionais, ou pendente a lide, compreendem: a) o necessrio mantena, roupa, remdios etc; b) o necessrio para a procura e produo das provas na causa de que se tratar; c) as custas e mais despesas regulares feitas em juzo; d) os honorrios dos advogados; e) a execuo da sentena. Tais alimentos so prestados medida que se fazem necessrios, ou so arbitrados, e, nesse caso, o alimentrio no pode pedir mais do que aquilo que se arbitrou.

s.

 1.001. Pretenso e obrigao de prestar alimentos 1. Cibaria, uestitus, habitatio, valetudinis impendia. Todo mdi-. vduo deve alimentar-se por si mesmo, com o produto do seu trabalho e rendimento; e somente recai em seus pais, ou parentes, a obrigao de prestar os alimentos legtimos, quando o alimentando no tem bens, nem pode prover, por seu trabalho, prpria mantena, isto , no pode adquirir para si vveres (ciba ria), roupa (vestitus), casa (habitatio), ou no pode fazer despesas com remdios e mdicos (valetudinis impendia). A obrigao de alimentar corresponde a pretenso a alimentos, de que deriva a ao de alimentos que nasce de no satisfazer a pretenso do alimentando a pessoa que obrigada a alimentos. A prescrio liga-se pretenso, e no ao: comea de correr desde o momento em que poderiam ser exigidos os alimentos (art. 178, 10, 1). E preciso ter-se toda a ateno quanto a isso. A pretenso a alimentos, fundada nos arts. 396-405, pretenso de direito de familia, que nada tem com o direito das obrigaes. No s se funda no parentesco; o parentesco, nas espcies que o Cdigo Civil aponta, , apenas, junto necessidade do alimentando e suficincia de recursos do alimentante, elemento do suporte ftico. Do dever de alimentar deriva o direito a alimentos, pessoal, razo por que no se podem invocar regras jurdicas do direito das obrigaes, analogicamente. No trato das relaes jurdicas de que se irradiam direito e deveres alimentares devem-se separar, nitidamente, o que concerne existncia da sociedade conjugal, o que deriva da relao jurdica de ptrio poder, inclusive em caso de adoo, e o que provm da relao jurdica paternoflial, ou maternofilial. No h dever e obrigao de alimentos entre cnjuges separados judicialmente, nem entre divorciados, salvo se fixados em sentena ou acordo (Supremo Tribunal Federal, 23 de outubro de 1952, Ai 108/22: o direito a alimentos no irrenuncivel por parte da mulher, ao firmar o acordo para o desquite; homologado esse, a circunstncia de vir a necessitar deles posteriormente no lhe confere o direito de exigi-los do ex-cnjuge, salvo se a renncia assentou em erro de sua part ou em dolo da parte do marido, caso em que se lhe d ao para anular o ato assim eivado de nulidade; 2 Turma, 8 de julho de 1947, RT 181/932; Tribunal de Justia do Cear, 9 de agosto de 1951: S no desquite judicial que o marido obrigado a prestar alimentos mulher, se ela pobre e inocente. No o , em verdade, no desquite por mtuo consentimento. No desquite consensual, ds cnjuges podem regular, a seu bel-prazer, as condies de dissoluo da sociedade conjugal. Os alimentos do desquite communi consensu no podem ser seno os do acordo. Em verdade, s os parentes que no podem renunciar ao direito a alimentos. Outra no pode ser a exegese do art. 404 do Cdigo Civil brasileiro. No se pode dar a esse artigo interpretao literal. Com efeito, trata o art. 404 do Cdigo Civil de divida alimentar iure sanguinis, e no de alimentos entre cnjuges, tanto assim que est colocado no captulo VII do ttulo V, inscrito sob a rubrica Das relaes de parentesco ao passo que o art. 318, que se ocupa do desquite, por mtuo consentimento, dos cnjuges que forem casados por mais de dois anos, est colocado no captulo 1 do ttulo IV, inscrito sob a rubrica Da dissoluo da sociedade conjugal e da proteo da pessoa dos filhos, e 5 de maio de 1952, AJ 108/382; 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 14 de abril de 1953, Ai 107/395; discordante, o 49 Grupo de Cmaras Civeis, a 14 de maio de 1952, 107/379: O fato do art. 320 somente se referir ao caso do desquite judicial no significa que s ento a mulher tenha direito a alimentos. E evidente que o direito a alimentos no resulta da circunstncia do desquite ser litigioso, mas Consequncia do casamento, que persiste aps o desquite, litigioso ou no, e que deve ser fixado pelo Juiz, na sentena em que o desquite litigioso for decretado. Tendo direito a alimentos, segundo a norma dos arts. 231, III, e 320 do Cdigo, a mulher desquitada pode deixar de exercer esse direito, sem que possa a ele renunciar, segundo a norma genrica do art. 404 do Cdigo: Pode-se deixar de exercer mas no se pode renunciar o direito a alimentos. O Cdigo de Processo Civil, complementar ao Cdigo Civil, obedeceu ao mesmo sistema quando ordenou como essencial ao desquite amigvel que os cnjuges declarem na respectiva petio a importncia ajustada para criao e educao dos filhos e da penso alimentcia do marido mulher, se esta no dispuser de bens suficientes para manter-se (art. 642, IV). Nos termos desse dispositivo, pode a mulher deixar de exercer o direito a alimentos quando dispuser de bens suficientes para manter-se. Desde, porm, que necessite de penso alimentcia por no ter bens para manter-se, no pode renunciar penso, e muito menos pode fazer renncia antecipada, no caso de no futuro vir a necessitar de alimentos. A proibio de renncia a alimentos est no Cdigo Civil (art. 404) e no Cdigo de Processo Civil (art. 642, IV). Isso, do ponto de vista legal. Do ponto de vista lgico, no nos parece razovel que se atribua ao divrcio cannico acolhido em nosso Cdigo (mera separao entre os cnjuges, com afrouxamento dos vnculos obrigacionais entre os cnjuges) efeitos mais radicais do que os que resultariam do divrcio absoluto (que deixa subsistir obrigao alimentar). Tem-se repelido o pedido de fixao da penso se houve renncia a ela, ainda que por omisso (49 Cmara do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 3 de junho de 1941, RT 135/209, e outubro de 1952, Ai 106/334: Como consta do relatrio, a ao foi proposta com o pedido de revogao pura e simples do acordo homologado,

s.

relativo ao desquite do casal da autora, arrependida do que chama, na inicial, de um gesto de orgulho que a levou a desistir de uma penso alimentar por parte do marido, cuja situao financeira melhorou aps o desquite, enquanto que a dela, autora, se agravara. No se trata aqui, como observou o doutor Procurador Geral, de um aumento de penso, mas da revogao pura e simples de uma clusula do acordo como se esse fosse modificvel a todo tempo por vontade das partes. Fora dos casos em que se anulam os demais atos jurdicos, ou o interesse de menores filhos do casal, isso no possvel. O acordo homologado firme e vlido. A jurisprudncia no no sentido que se alega. O que o Supremo Tribunal Federal afinal passou a admitir, embora ainda por simples maioria, que, havendo, no acordo, direito a alimentos, o quantum da penso pode ser aumentado ou diminudo de acordo com a norma legal relativa aos demais casos da obrigao alimentar, dos quais no diversifica o pactuado no desquite. Aqui, o de que se trata de criar obrigao nova que os contraentes no tiveram em vista, e por vontade de um deles apenas. Esse pedido contrrio ao direito, e no tem suporte lei; 6 Cmara, 18 de outubro de 1949, 95/319: Relativamente penso alimentcia do marido mulher, se esta no dispuser de bens suficientes para manter-se, no ela essencial, presumindo-se, em sua ausncia, que cada cnjuge prover sua subsistncia. A mulher pode renunciar contribuio dos alimentos pelo marid. O que no podem os cnjuges renunciar aos alimentos para os filhos, por ser irrenun civel o dever inerente ao ptrio poder; e 8 de junho de 1951, RT 194/794; 1 Cmara do Tribunal de Apelao de Minas Gerais, 3 de novembro de 1942, 146/782, mas, discordante, a Cmara Cvel do mesmo Tribunal, a 16 de novembro de 1939, 130/185; Seo Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 25 de agosto de 1950, 189/895, mas discordante a 1 Cmara, a 28 de maro de 1950, 186/619, a 2 Cmara, a 10 de outubro de 1944, 155/727, a 4 Cmara, a 5 de fevereiro de 1948, 173/305, e a 5C Cmara, a 12 de setembro de 1947, 170/575). Sem razo, a 1 Cmara do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a 12 de abril de 1949 (RF 129/521): Dada a natureza contratual da penso alimentcia estipulada no desquite por mtuo consentimento, a majorao da mesma, reclamada pela apelante, importando alterao do acordo avenado, no pode ser obtida seno pela forma por que foi estabelecida, isto , pelo concurso de vontades das partes contratantes. A pretenso da apelante carece de qualquer base legal, no a amparando a norma do art. 401 do Cdigo Civil, por ser peculiar aos alimentos devidos jure sanguinis, ou sejam, os regulados no Capitulo VI do Ttulo IV daquele Cdigo. Entre marido e mulher no existe relao de parentesco algum, e sim estado de casado, em que se assenta a obrigao legal (Cdigo Civil, arts. 233, V e 234) de sustento, mulher, pelo marido. Esta obrigao legal, porm, se extingue com a cessao daquele estado, ou seja, com o trmino da sociedade conjugal, decorrente de qualquer dos fatos preestabelecidos pelos incs. 1,11 e III do art. 315 do Cdigo Civil, entre os quais o desquite amigvel ou judicial. No desquite judicial, sendo a mulher inocente e pobre, encontra amparo legal na obrigao imposta pelo art. 320 do Cdigo Civil ao marido, o cnjuge culpado, de prestar-lhe penso alimentcia. Em se tratando, porm, de desquite amigvel, excludente da indagao da existncia de cnjuge culpado, a lei faculta aos cnjuges desquitandos regularem sua situao de comum acordo, sujeito este homologao judicial. Destade, quando estabelecerem, reguIando seus direitos e obrigaes em face um do outro, no poder ser alterado seno pelo concurso das vontades de ambos, fonte dos mesmos direitos e obrigaes. E o que sucede no desquite amigvel, com as limitaes impostas pelos princpios de moralidade e ordem pblica. Temos, a, precisamente, o problema de se ter de atender, ou no, no tocante a alimentos que se fixaram na separao judicial (ou no divrcio), quer consensual, quer litigiosa. Tem-se de responder se, a respeito de tais alimentos, h, no sistema jurdico brasileiro, regra jurdica que corresponda do art. 401, inserta no capitulo concernente aos alimentos entre parentes. A obrigao de alimentar tambm pode comear antes do nascimento e depois da concepo (Cdigo Civil, arts.. 397 e 49), pois, antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam proteo do concebido e o direito seria inferior vida se acaso recusasse atendimento a tais relaes inter-humanas, solidamente fundadas em exigncias de pediatria. Outro caso, em que o nascituro pode figurar como autor na ao de alimentos, aquele que se depreende do art. 1.537, inc. II, da lei civil brasileira, onde se estabelece que a indenizao por homicdio consiste, no s no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e o luto da famlia, como tambm na prestao de alimentos s pessoas a que o defunto os devia. No Cdigo Civil alemo, 844, explicitamente se disse que a obrigao de reparar tambm cabe quando o terceiro, ao tempo da concepo, estava concebido, porm ainda no nascido. O legislador alemo procurou extrair das relaes sociais (jurdicas, na espcie) a regra, que inscriu como ltima alnea do 844. O princpio de identidade do mtodo cientfico aponta-nos o mesmo caminho; e, diante das relaes que no Brasil sugeriram o art. 4, haveremos de chegar aos mesmos resultados. Durante a gestao, pode ser preciso vida do feto e vida do ente humano aps o nascimento outra alimentao e medicao. Tais cuidados no s interessam me; interessam ao concebido. Por outro lado, h despesas para roupas e outras despesas que tm decser feitas antes do nascimento, pelas exigir a pessoa logo ao nascer. Estatui o Cdigo Civil, art. 396: De acordo com o prescrito neste capitulo, podem os parentes exigir uns dos outros os alimentos, de que necessitem para subsistir. E o art. 397: O direito prestao de alimentos recprco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros. Completa o art. 398: Na falta dos ascendentes, cabe a obrigao aos descendentes, guardada a ordem da sucesso e, faltando estes, aos
s.

irmos assim germanos. como unilaterais. No h dever de alimentos entre afins ( 2C Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de janeiro de 1947, RE 112/375). No temos a regra jurdica, de jure condendo desacertada, do direito comum, nem a que se estatuiu no Cdigo Civil alemo, 1.613, que revelou certa confuso entre direito, pretenso e ao, fazendo depender da mora a dvida. Os alimentos pretritos podem ser devidos sem que se tenha posto em mora o alimentante. No importa se o obrigado no caiu em mora, nem se no conhecia o paradeiro do alimentando. Dir-se- que a exigncia da mora evita que o devedor de alimentos, ignorando a necessidade do alimentando, ou o prprio dever de alimentar, deixe de restringir no tempo pretrito as prprias despesas e inverses, para atender ao dever de alimentar. E isso matria de defesa para o cmputo justo do que h de prestar quanto ao passado. Se algum prestou os alimentos, a ttulo de emprstimo, ou sem receber o pagamento, o alimentante deve-os como os deveria a quem fosse gestor de negcios sem poder de representao; salvo se esse terceiro prestou tais alimentos por ter consigo, em luta com o pai, ou me, ou outro parente obrigado a alimentos, o alimentando (e.g., me que foge com o filho para o estrangeiro e perde a questo concernente guarda do filho). O terceiro tem a ao de reembolso. Se o devedor de alimentos, reclamados esses, os deixa de prestar, tem o alimentando a ao pelos alimentos pretritos e a ao de indenizao pelo dano que o desatendimento do seu pedido lhe causou. As casas de beneficncia e de assistncia a pobres tm ao contra o devedor de alimentos ou contra o alimentando, que os vai receber ou recebeu, pelo que desembolsaram. Duas vezes erradamente se decidiu que os alimentos pretritos no se podem pedir (* In praeteritum non viu itur). Assim, a 4 Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, 16 de abril de 1942 (RT 139/665), aventurou, com autores italianos: Condenado o apelado a prestar-lhes alimentos, pretendem os apelantes que a condenao tambm se estenda ao passado, para abranger alimentos pretritos. No tm razo. In praeteriturn non viu itur. A obrigao alimentar familiar, ao contrrio do que ocorre nos casos de alimentos devidos em virtude de conveno, testamento, delito ou quase-delito, no surge somente com a concorrncia dos requisitos legais (parentesco, necessidade do alimentando e capacidade econmica do alimentante), sendo de mister que se instaure instncia a respeito; a 2 Cmara, a 17 de julho de 1945 (158/234): Quanto aos alimentos pretritos, no tem razo o autor. Desde logo se verifica que, embora tenha alegado que contraiu dividas para atender ao seu sustento, o autor se descuidou, por completo, de fazer a necessria prova. Alm disso, os alimentos pondera Carvalho Santos visam a manuteno e o sustento da pessoa, que uma necessidade presente ou futura: in prateritum non viu jtur. A necessidade no se refere ao passado, nem o direito diz respeito s necessidades pretritas (Cdigo Civil Interpretado, VI, 162). Por isso que a lei dispe que os parentes podem exigir uns dos outros os alimentos que necessitem para subsistir Cdigo Civil, arE 396. Violou-se, com isso, a lei. Em vez de se apegarem a autores estrangeiros, deviam os juizes raciocinar com o texto da lei: o art. 178, 10, 1, que fixou em cinco anos a prescrio da pretenso s prestaes das penses alimentcias. Se os alimentos pretritos no mais fossem devidos ou no persistissem as pretenses e aes, haveria prazo preclusivo, de que o Cdigo Civil no cogitou. Ora, em vez disso, se estabeleceu o dever de alimentos e se estabeleceu a prescrio da pretenso aps cinco anos. A regra do direito comum *In proeteritum non uivitur (O. Schanze, Zur Lehre vom Alimentationsanspruch, Archiu fui- die civilistisebe Prcixis, 69, 246 s.) no entrou no direito luso-brasileiro, nem no brasileiro, tanto assim que, em torno da L. 2, D., de feriis et dilationibus et diversis temporibus, 2, 12, e das Ordenaes Filipinas, Livro III, Titulo 18, 6 (Ordenaes Afonsinas, Livro 111, Ttulo 36, 6; Manuelinas, Livro 111, Ttulo 28, 6), se distinguiram as aes sobre alimentos futuros, que eram ordinrias, e as aes sobre alimentos pretritos, que eram sumrias (Manuel de Almeida e Sousa, Segundos Linhas, 1, 361). Naturalmente, a situao posterior do alimentante no poqe ir completar, no passado, o suporte ftico da regra jurdica, de modo a nascerem, no passado, o dever e a pretenso de alimentar (cf. R. Buengner, Zur Theorie und Pmxis der Alimentationspflicht, 42, nota 5). O que importa, portanto, saber-se se em algum momento do passado se comps o suporte ftico, dando ensejo a nascerem direito e pretenso de alimentos. No se vive no pretrito; mas viveu-se; vivendo-se, custeou-se, sem poder, empenhando-se o futuro, o com que se viveu. 2. Se o parente os pode prestar Para que exista obrigao alimentar, tambm necessrio que a pessoa a quem se reclamam os alimentos os possa fornecer sem privao do necessrio ao seu sustento. Diz o art. 399: So devidos os alimentos quando o parente, que os pretende, no tem bens, nem pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena, e o de quem se reclamam pode fornec-los, sem desfalque do necessrio ao seu sustento. A idoneidade para se manter com o prprio trabalho questo de fato, que a lei deixa ao exame e deciso do juiz. Cumpre, porm, observar-se que os alimentos so devidos: o) Na constncia da menoridade, ainda que possuam bens, se so casados os pais, pois que um dos efeitos civis do casamento obrigar os cnjuges a sustentar, guardar e educar os filhos (art. 231, IV). A ao compete ao filho diretamente contra o casal, ou contra o pai (art. 233, IV), porque a ele que se atribui a obrigao de manter a famlia, ou, na falta desse, me, e vice-versa. b) Ainda que a impossibilidade provenha de caso fortuito ou culpa do alimentrio menor ou maior. Por exemplo: se dissipou os seus bens (Manuel de
s.

Almeida e Sousa, Notas de Uso Prtico, 11, 252-254), ou se reconhecdamente prdigo; quando ao tentar suicidarse, se inutilizou fisicamente para o trabalho etc. c) Ainda que o alimentante houvesse doado bens ao alimentando e esse os desperdiasse. Exemplos: se os pais, em doaes, adiantam legtimas dos filhos e esses as dissipam (Domingos Antunes Portugal, Tractatus de Donationibus, 1, 5, n0 13; Manuel de Almeida e Sousa, Notas de Uso Prtico, II, 253: Ainda que o pai oferea antecipadamente ao filho a sua legtima). d) Se o que pretende alimentos pode obter por emprstimo o que d para se sustentar at que o seu trabalho ou a renda dos seus bens lhe possa prover ao sustento, no h o pressuposto de no poder sustentar-se (Th. Kipp, Lehrbuch li, 2, 18 e2O ed., 415). e) O estar algum a sustentar o alimentando, ainda que se trate de instituio estatal ou paraestatal, se o no faz em virtude de relao jurdica entre o terceiro e o necessitado de alimentos, de modo que pode suspender a prestao, no bice pretenso contra o parente que deve prestar (O. Warneyer, Komt-nentar, II, 754). Nem no a circunstncia de se achar em estabelecimento de investigao, de correo, ou penitencirio (Th. Engelmann, cl. v. Stoudingers Kommentar, IV, 2, 815). Se o devedor de alimentos obtm negocialmente que outrem se obrigue a alimentar, a pretenso a alimentos somente exercivel contra ele pelo que falta ou pelo que deixa de ser prestado, ou pelo que no est assegurado que se preste. No pr-exclui o dever de alimentos ter derivado de culpa do alimentando a situao, em que se acha, ou vai se achar, de necessidade. O contrato pelo qual o alimentante reconhece o dever de alimentar e fixa a prestao no pode ser anulado por erro, ou revogado, se vem a provar-se que no precisava de alimentos o alimentando, ou que deles no precisava na medida em que foram fixados. No , porm, de excluir-se a anulabilidade por erro ou dolo do alimentando se foi reconhecido direito a quem no no teria, ou por dolo, se foi excessiva a prestao. Os alimentos devidos pelo casamento, e no pelo parentesco, passam frente dos que os parentes que teriam de prestar. O cnjuge do alimentando devedor antes dos parentes desse. Tratando-se da mulher, incidem os arts. 233, IV. 275 e 277 (cp. arts. 256 e 312), sem ser preciso que a mulher alegue no os ter (= necessitar de alimentos). Quanto ao marido, tem de invocar os arts. 275 e 277, ou a falta de meios (art. 231, III: Mtua assis tncia). Portanto, se o marid?i no alega e prova que lhe faltam alimentos, no obrigada a eles a mulher. Somente se a mulher precisa de alimentos e o marido no os pode prestar, ou se o marido precisa de alimentos e a mulher no os pode prestan que se podem pedir aos parentes. Se houve divrcio ou separao judicial e o outro cnjuge ficou obrigado .a alimentos, s se obrigam os parentes na medida em que esses alimentos no bastem ou no os possa prestar mais ou sem remdio legal no os preste o cnjuge. Os filhos havidos fora do casamento, e por adoo, tm o mesmo direito que os havdos na constncia da sociedade conjugal (3 Cmara do Tribunal de Justia do Paran, 12 de janeiro de 1952, PJ 55/50). 3. Recursos do a!imentante. Quanto ao requisito de poder forneclos o alimentante, sem ficar privado dos meios de que precisa para seu sustento, convm notar que no se trata de recursos que se requeiram para as despesas de representao, mas os estritamente necessrios mantena da vida. Na observncia de tal requisito deve-se atender a que: a) A divida alimentria relativa aos rendimentos, e no ao valor dos bens, o qual pode ser grande e pequeno o rendimento (Lafaiete Rodrigues Pereira, Direitos de Famlia, 254: Os alimentos so tirados dos rditos dos bens: assim, o pai no pode ser obrigado a vender a propriedade de seus bens, como terras, aplices, para concorrer a alimentos). Era o que pensava Manuel de Almeida e Sousa (Notas de Uso Prtico, II, 265), firmado em Manuel Bagna Quaresma, em Antnio Gomes e em Manuel lvares Pgas. b) O que exceder ao necessrio (com parcimnia) para prover mantena do alimentante, deve ser dado ao alimentando, ainda que no seja suficiente alimentao desse, pois h de reclamar de outro parente o que lhe falte. A obrigao de alimentar no indivisvel: quamois enim quis pra parte vivei-e non possit, dizia Dumoulin, tamen alimenta dividua sunt, id est, res quibus alimur pro parte sive ab uno sive a pluribus proestari possunt ut natura et experien tia docent. A lei estabelece a ordem segundo a qual as pessoas so sucessivamente obrigadas prestao dos alimentos; mas isso no obsta a que, no podendo um parente fornecer toda a quantia necessria, sejam chamados dois ou mais, obedecendo-se, todavia, aos graus da ordem legal. c) A pessoa obrigada a suprir alimentos pode pensionar o alimentando, ou dar-lhe em casa hospedagem e sustento (art. 403). Mas isso no a exime de dar-lhe roupa, medicamentos necessrios, e de educar o alimentando, se menor. d) A penso alimentcia, quando em dinheiro, pode ser feita em prestaes mensais, trimestrais, ou semestrais, ou, ainda, se preciso for, de semana em semana. Conforme as circunstncias, a penso consiste, segundo a determinao do juiz, em espcies, como em frutos (Manuel Almeida e Sousa, Aes Sumrios, II, 214), ou se faz por meio de adjudicao dos rendimentos de prdio, se mais convm ao alimentando ou assim o decide o juiz, e se tais rendimentos bastam. Se outros meios parecem ao juiz mais seguros e convenientes, compete a ele fixar a maneira de serem prestados os alimentos (art. 403, pargrafo nico). Adjudicao, dissemos; pode tratar-se apenas de conveno entre as partes (e.g., procurao em causa prpria), e) A obrigao de alimentar no solidria,
s.

porque a solidariedade no se presume: resulta da lei ou da vontade das partes. Por no ser solidria tal obrigao, segue-se que cada uma das pessoas chamadas a prestar alimentos somente responde pela quota que lhe cabe. O chamado, que se privaria, prestando o todo, pode indicar outros da mesma classe. Se h dois ou mais devedores do mesmo grau, podem ser demandados alguns ou todos, ou um s. O ru pode requerer a citao dos outros devedores, ou deixar que a ao prossiga, ficando a ao de reembolso contra os outros, se for o caso. No devemos estabelecer a solidariedade sem regra jurdica a respeito (sem razo, a 5 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, a 21 de novembro de 1947, RT 172/609: Efetivamente, o credor de alimentos tem o direito de acionar qualquer um de seus devedores, sua escolha, dele exigindo o pagamento de toda a divida alimentar.). Cada obrigado pode exigir que se lhe determine a quota. No pode prevalecer contra o sistema jurdico brasileiro que no se inspirou no francs o que na literatura francesa se tem resolvido, criando-se solidariedade (cf. art. 896). O poder o alimentante prestar os alimentos pressuposto do dever de alimentar, que se tem de dgcutir na ao de alimentos, que condenatria (sem que se exclua poder-se propor ao somente declaratria). No se pode deixar ao iudicati (O. Warneyer, Kommentar, II, 755). Na execuo, o que se pode discutir o quanto a ser prestado, se havia convenincia em deixarse execuo. Se so duas ou mais as pessoas a que o devedor de alimentos os h de prestar e no pode ele prest-los a todas, os descendentes preferem aos ascendentes; entre os descendentes, os que so mais prximos (= os que herdariam), sem distino, contudo, quanto a terem sidos havidos de relao de casamento, ou fora dela; entre os ascendentes, os mais prximos. (O cnjuge prefere aos descendentes e ascendentes e aos demais parentes.) 4. Enterro. por conta do alimentante a inumao, se o alimentado no deixou dinheiro suficiente para isso, ou se no pode sair da herana dele. Cumpre, porm, observar-se que se no confundem a obrigao de pagar enterro e outras semelhantes despesas e a de cuidar pessoalmente disso. (Frisou-se a diferena, com razo, por ocasio da feitura do Cdigo Civil alemo, conforme se v nos Motive, IV, 699, e V, 535.) A paga dos funerais no induz aceitao da herana (art. 1.581, 21. A obrigao de cuidar do enterro. oriunda de direito pblico, nada tem com a de pagar as despesas, nem com a obrigao de cuidar do enterro, oriunda de normas do direito privado. Se o ru no pode prestar os alimentos nasce-lhe objeo, e no exceo; e basta o perigo de, prestando-os, virem, provavelmente, a fazer-lhe falta. Tratando-se de mulher casada, ou de varo casado, para o quanto que satisfaa o dever de alimentar leva-se em conta a metade dos rendimentos comuns dos bens particulares do alimentante e os rendimentos no-comuns. Se o cnjuge tem filhos de leito anterior que sustente, desconta-se o importe disso. O padrasto ou a madrasta no tem de manter os enteados, de modo que no se desconta o com que o alimentante concorre para esses. 5. Concurso de obrigaes alimentares. Se o alimentante devedor de mais de uma penso alimentar e no pode satisfazer a todas, d-se o concurso de obrigaes alimentares, caso especial e tpico de concurso. As diminuies so pro rata; mas, provado que a penso alta, fixada a um, o foi devido a situao do reclamante e que o abatimento percentual de outra, ou outras, atinge a comida ou outras necessidades imediatas, procede-se de modo que o essencial vida fique equitativamente assegurado a todos6. Parentesco fora da relao do casamento. No h qualquer distino entre parentesco fora da relao do casamento, ainda esprio, e parentesco na relao do casamento, no tocante a alimentos, O pai obrigado a prest-los ao filho havido, ou no, da relao do casamento; o filho, ainda havido fora da sociedade conjugal, obrigado a prest-los ao pai, como o concebido na relao do casamento o seria. (Antes mesmo da Constituio de 1988, art. 227, 6, a espuriedade no era mais obstculo, salvo se havia infringncia do art. 364 do Cdigo Civil, ressalva, hoje, inexistente). Concorrem igualmente prestao filhos havidos, ou no, na constncia da sociedade conjugal, se bem que, atendendo-se aos recursos de cada um, possa ser diferente a quota deles: cada um presta segundo o que pode, de modo que s vezes o havido fora do casamento presta mais e o havido na sua constncia menos, outras vezes o concebido na constncia da sociedade conjugal presta mais que o concebido fora da relao do casamento. D-se o mesmo entre o parentesco por adoo e o parentesco consangineo. 7. Penso alimentcia. A penso alimentcia pode ser em capital que d a renda? Responderam negativamente W.

s.

Henle (Brgerliches Gesetzbuch, 9 ed., nota 3 ao 1.612), K. Unzner (em G. Planck, Brgerliches Gesetzbuch, 3 ed., IV, 456), W. von Blume (Das Familienrecht, 478); com eles, Otto Warneyer (Kommentar, II, 766); afirmativamente, 1h. Engelmann-Keidel (Familienrecht, J. ix Staudingers Kommentar, 7-8 ed., IV, 838). Parece-nos que se deve distinguir: a entrega de capital com livre disposio desatende aos fins dos alimentos; a entrega por meio de doao, de usufruto, ou de bem gravado com inalienabilidade mediante a figura da renda constituda sobre imvel, ou a figura da anticrese, pelo montante das penses at a extino da obrigao alimentar perfeitamente aceitvel. Veja-se o nosso comentrio ao Cdigo do Processo Civil de 1939, arts. 911 e 912. Estatui o Cdigo de 1973, ad 734: Quando o devedor for funcionrio pblico, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito legislao do trabalho, o juiz mandar descontar em folha de pagamento a importncia da prestao alimentcia. No pargrafo nico: A comunicao ser feita autoridade, empresa ou ao empregador por oficio, de que constaro os nomes do credor, do devedor, a importncia da prestao e o tempo de sua durao. Na Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, art. 17, l-se: Quando no for possivel a efetivao executiva da sentena ou do acordo mediante desconto em folha, podero ser as prestaes cobradas de alugueres de prdios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor, que sero recebidos diretamente pelo alimentando ou por depositrio nomeado pelo juiz. No Decreto-Lei n 3.200, de 19 de abril de 1941, art. 15, diz-se: Se um dos cnjuges negar consentimento para que resida no lar conjugal o filho natural reconhecido do outro, caber ao pai ou me, que o reconheceu, prestar-lhe, fora do seu lar, inteira assistncia, assim como alimentos correspondentes condio social em que viva, iguais aos que prestar ao filho legtimo se o tiver Sobre desconto em folha de pagamento de quotas de subsistncia de mulher e filhos, pelo dado histrico vejam-se o Decreto-Lei n 845, de 9 de setembro de 1928, o Decreto-Lei n 6.026, de 24 de novembro de 1943, art. 12, e o antigo Cdigo de Menores, art. 41: O juiz ou tribunal, ao pronunciar a suspenso ou a perda do ptrio poder ou a destituio da tutela, fixar a penso devida pelo pai, ou pela me, ou pessoa obrigada prestao de alimentos. No Cdigo Penal, art. 244, diz-se, ao se tratar dos crimes contra a assistncia familiar: Deixar, sem justa causa, de prover subsistncia do cnjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente invlido ou valetudinrio, no lhes proporcionando os recursos necessrios, ou faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou marjorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de uma a dez vezes o maior salrio minimo vigente no Pais. 8. Fraude contra credores. O alimentando credor desde que se comps o suporte ftico (= satisfizeram-se todos os pressupostos), e no somente desde que props a ao de alimentos. Por isso mesmo, tem a ao de anulao por fraude contra credores (arts. 106-113). O que fraudulentamente se alienou h de se computar como do alienante em fraude, para se saber se estava em situao de poder prestar os alimentos aquele que fraudou (Hamm, Ehevedrag zwecks Umgehung der gesetzlichen Unterhaltspflicht, Deutsche iuristen-Zeitung, 10, 54 s.; lmholff, 10, 209 s.), ainda que o negcio juridico fraudulento seja pacto antenupcial. No anulvel por fraude contra credores o pacto antenupcial pelo qual o alimentante nada transfere e evitou a passagem dos bens do outro nubente comunho universal ou parcial de bens para no aumentar os seus rendimentos. 9. Escalas dos devedores de alimentos. Sempre que um parente que estaria obrigado a prestar alimentos, ou que esteve a prestlos, passe a no poder prest-los, tem de os prestar quem venha aps ele, na escala dos devedores de alimentos. D-se o mesmo se o que os deveria se acha em territrio estrangeiro e dificilmente se poderia acionar. O nus da prova de que se d uma dessas espcies toca, ai, ao alimentando, porque est inclusa na afirma o de necessidade a alegao de faltar o legitimado passivo anterior na escala. Se algum presta, em vez de outro, que por ausncia, ou motivo semelhante, no prestou, mas era o devedor, tem o que lhe fez as vezes ao de reembolso, ou a de repetio se o alimentando vem a receber do outro parente os alimentos atrasados. D-se o mesmo, se algum prestou apenas a quota que lhe foi marcada. 10. Alimentos e servios dos filhos. O dever, que tem o filho, de prestar servios no deriva s do ptrio poder, deriva do fato de viver em casa do pai, ou da me; porm so pressupostos de tal dever: a) tratar-se de casa, ou profisso, ou trabalho do pai, ou da me, e b) serem proporcionais tais servios s possibilidades fisiolgicas e situao social do filho- Servios a terceiro podem ser servios aos pais, se so necessrios educao dos filhos, no podendo os pais por outro modo prover a ela. Tal dever dos filhos no limitado, no tempo, capacidade. Filhos maiores, que vivem em casa dos pais, tm o dever de servios; da, por exemplo, no poderem tais filhos cobrar ao pai, ou me, a operao que nesses fizeram, ou que em pessoa dependente deles, sem recursos, fizeram, nem se ter de descontar da legitima o que o pai, ou me, ou ambos deram por esses servios (trata-se de doao, e no de remunerao injustificada de servios, que se pudesse repetir; sem razo, A. Coulin, Entgeltliche Dienstleistungen
s.

volljhriger Hauskinder, Archiv for Brgerliches Recht, 42, 376). Quanto aptido, somente neles se aprecia; quanto posio social do filho, tem ela algo de influncia da posio dos pais, mas at que ponto esse influxo eleva ou baixa a posio social do filho quczestio Jacti (por exemplo, o filho do lenhador, que estuda medicina, no pode ser obrigado a ir mata cortar rvores; se esse auxlio indispensvel paga das contribuies universitrias, outra espcie que surge e se apresenta sob outro aspecto). O que o pai ordena ao filho que faa no so ofertas de contrato, inclusive de mandato, mas, simplesmente, exerccio de direito de obter servios, em ato unilateral de instrues. O cumprimento de dever legal, ainda quando no haja recebido ordens, espcie em que no , em relao ao genitor, gestor de negcios alheios, mas como devedor de servios, ex leqe, que cumpre o dever. A responsabilidade por culpa (por analogia, arts. 878-881, 1.056, 1.057, alinea 2, 1.058). Idem, quanto ao genitor. Se, por servios, prestados, o filho, que o genitor no era obrigado a sustentar, ou ter em casa, vive em casa do genitor. no se torna por isso contraente de trabalho, nem locador de servios: persiste a relao jurdica paternofilial, ou maternofilial, salvo se se perfaz, sem dvida, tal contrato, como se ficou estabelecido qual o servio a prestar-se e se foi caracterizada a prestao pelo genitor. Sempre que o genitor d algo ao filho que presta servios em virtude do dever legal, h doao, e no retribuio. Se o filho viola o dever de prestar servios, a sano pode ser a de castigos moderados (art. 395, 1). Se o filho que se sustenta a si mesmo, vem casa paterna ou materna servir ao pai, ou me, e recebe remunerao determinada, no h doao. O genitor que tem direitos a servio do filho tem pretenso a que os preste e a ao de condenao. Em relao a terceiros, a pretenso ex lege, do pai, ou da me, tem por efeito poder ser pedida pelo pai, ou pela me, indenizao se o filho morre, ou prejudicado em sua aptido a prestar os servios. 1.002. Quem obrigado a prestar alimentos aos filhos 1. Pais e regime matrimonial de bens. Na constncia da sociedade conjugal, os filhos menores, devem ser alimentados custa de ambos os pais, qualquer que seja o regime de bens. Os bens comuns e os frutos noincomunicveis so os bens que primeiro se obrigam no regime da comunho universal: Legitimi, constante matrimonio, de communibzis bonis alendi sunt (Meio Freire, Institutiones, II, 136; Ordenaes Filipinas, Livro IV, Titulo 99, pr.: enquanto durar o matrimnio). Na falta desses, os bens particulares do pai e depois os da me, porque a obrgaao de prover mantena da familia primeiro compete ao marido e s subsidiariamente mulher (art. 233, IV). 2. Regimes matrimoniais de bens. No regime da comunho limitada ou parcial, ficam obrigados os bens na ordem seguinte: os comuns, os do marido, os da mulher. No regime da separao, os do marido e a contribuio dai mulher; por ltimo, os da mulher. No regime dotal, a obrigao recai nos frutos dos bens dotais e dos extradotais, que se hajam comunicado, e, na falta desses, nos frutos dos bens particulares do marido; em seguida, dos parafernais incomunicveis. Se os frutos no bastam. os bens comuns, os particulares do marido e osparafernais incomunicveis. Se os cnjuges esto em extrema necessidade, podem ser alienados para esse fim os prprios bens dotais. 3. Separao consensual. No caso de separao consensual, observa-se o que os cnjuges acordem sobre a guarda dos filhos menores, obrigando-se e respondendo cada um pelo que haja prometido. A homologao do juiz, que se requer para se integrar a separao consensual, tem por fim, entre outros, julgar suficiente a quota com que os cnjuges separados consensualmente concorrem para os alimentos da prole, ou as clusulas quanto ao modo de exercer os seus deveres de pai e de me. O juiz pode recusar a homologao e no decretar a separao judicial; se comprovar que a conveno no preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges, diz a Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977, art. 34, 2 Se um dos pais, depois da separao consensual, no cumpre o que lhe competia, pode o juiz, a pedido do filho, ou de quem por ele fale, em ao de alimentos, separar bens necessrios a prover, com os rendimentos, alimentao do menor. Caso no possua bens o pai, nem o seu trabalho baste ao prprio sustento, ao filho cabe pedir alimentos me, que ser obrigada a prest-los, se pode, ainda que o contrrio se assentasse no ato da separao consensual. Inversamente, se me, que prometeu alimentar o filho, no possvel cumprir o acordado, fica obrigado o pai, pois que a obrigao alimentar entre parentes, originando-se ex dispositione iuris, no pode ser elidida por simples pactos ou convenes.

s.

4. Separao litigiosa. Se a separao litigiosa fundada na Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977, art. 59, pr, os filhos menores so entregues ao cnjuge que a ela no houver dado causa, e o juiz fixa a contribuio com que, para o sustento deles, haja de concorrer o outro. Se ambos so responsveis pela separao judicial, a me ficar com os filhos menores, salvo se o juiz verificar que dessa soluo poder advir-lhes prejuzo de ordem moral. Dando-se a separao judicial por ruptura da sociedade conjugal h mais de um ano consecutivo, com impossibilidade de sua reconstituio, os filhos ficaro em poder do cnjuge em cuja companhia estavam por ocasio dessa ruptura. Se a separao judicial aps a separao ftica referida no art. 59, 2, da Lei n 6.515, estando um dos cnjuges acometidos de grave doena mental, manifestada aps o casamento, que torne impossivel a continuao da vida em comum, sero os filhos entregues ao cnjuge que estiver em condio de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educao. Havendo motivos graves, pode o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente a situao deles para com os pais. Sempre que todos fiquem com um s dos pais, o outro tem de contribuir para o sustento da prole. (Quando o Cdigo Civil emprega, em se tratando de parentes, a palavra sustento, deve-se entender que se refere a alimentos civis, e no a alimentos naturais.) No caso do art. 10, 2, da Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977, os deveres alimentares dos pais permanecem. 5. Alimentos prestados pelos pais. Os alimentos que ho de ser prestados pelos pais, em virtude do art. 397, tm de ser em partes iguais, se os recursos deles forem os mesmos ou quase iguais. Quando, porm, esteja o filho sob o ptrio poder, os alimentos so devidos primeiro pelo pai (Cf. Oskar Anton Wolf 1, Das Recht der geschiedenen Mutter, 14). A separao judicial no altera, de modo nenhum, em relao aos filhos, a situao deles; e qualquer deciso sobre alimentos somente reguladora de relaes entre os pais. Ainda que o juiz dispense a penso alimentar de um, no exclui o pedido do filho. A questo sobre se dever desde a coisa julgada (M. Lizius, Rinder aus geschiedenen Ehen, 23-25; A. Patek, Die Wirkungen der Ehescheidung und der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft nach dem 868., 25; E Nthling, Die Wirkungen der Ehescheidung und der Aufhebung der ehelfchen Gemeinschaft nnh dern 868., 54; Oskar Anton Wolff, Das Recta der geschiedenen Mutter, 23), ou da prolao da sentena (O. Opet, Das Verwandschaftsrecht des 8GB., 320), depende, no Brasil, da lei processual: se confere, ou no, efeito suspensivo deciso, ou a essa parte dela. Sobre esse ponto, nossos Comentrios ao Cdigo de ljocesso Civil, ao art. 520, II, que exclui o efeito suspensivo. A perda ou suspenso do ptrio poder no tira ao filho o direito alimentao, como menor, que , em relao ao pai destituido do ptrio poder, ou do pai que do ptrio poder foi suspenso. O art. 41 do Decreto n 17.943-A, de 12 de outubro de 1927 (antigo Cdigo de Menores), dizia que o juiz ou tribunal, ao apreciar a suspenso ou a perda do ptrio poder ou a destituio da tutela referindo-se tutela com dever de alimentar fixar a penso devida pelo pai ou a me ou pessoa obrigada a prestao de alimentos. O art. 41 no se referia aos casos em que havia titular do ptrio poder, que substituisse quele pai a quem fora suspenso ou retirado o ptrio poder, mas apenas aos em que, sem isso, ficaria o menor sem quem o alimentasse. Devido a ser essa fixao em cognio no-plena, podia o interessado ou outrem, que tivesse legitimao ativa, propor ao de modificao, ou a prpria ao declarativa negativa da atribuio de alimentar (= da relao jurdica de que se irradiam o direito e o dever de alimentao). Tal ao declaratria somente no seria possvel se tivesse havido cognio plena, por fora da coisa julgada material. 6. Me. Modo o pai, por isso que cessou o matrimnio, a me era obrigada a criar o filho, com seu leite, at idade de trs anos, porquanto dever decorrente das leis naturais, razo por que a lei civil no disps a respeito. Mater tenetur ad lactandum filiuni primo triennio (lvaro Valasco, Opera Omnia, 1, 197), e seria indecoroso que a me cobrasse aos bens do filho o leite que lhe deu. Mas, se a me (dissolvida a sociedade conjugal) no pode amamentlo, como si mater sit egena, quae propriis manibus victum quaerat, et ablactando filium non possit operari, o leite estranho que fornece ao filho que no est submetido ao seu ptrio poder pode ser cobrado aos bens dele, porquanto ele se tem de alimentar por seus bens, e a obrigao da me se limita a amament-lo do seu prprio leite. Se os bens do filho no do para os alimentos, a me obrigada a sustent-lo. Se o cnjuge sobrevivente o pai, esse deve fazer as despesas de criao ~. alimentos at maioridade, ainda que o filho possua bens. O mesmo princpio deve-se aplicar quando a me exerce o ptrio poder, pois o usufruto dos bens do filho lhe atribuido em lei com o fim de sustentar os encargos da alimentao, 7. Titular do ptrio poder. O titular do ptrio poder sempre obrigado a alimentar o menor, ainda que os bens desse bastem para seus alimentos, pois que, em tal caso, o usufruto pertence ao titular e, ainda que esse o perca, a obrigao persiste, uma vez que a perda do usufruto seja penalidade: retira direitos, mas no exclui deveres. O pai vivo que ilegalmente se casa sem fazer inventrio dos bens do casal, por isso que perde apenas o usufruto e no o ptrio poder, continua obrigado a sustentar os filhos menores, sem deduzir dos bens deles as despesas (art. 225). 8. Duas obrigaes alimentares distintas. Do exposto acima pode-se concluir que existem duas obrigaes

s.

alimentares, distintas, dos pais para com os filhos, uma inerente ao ptrio poder, outra oriunda do parentesco, em linha reta: a) O titular do ptrio poder, ainda que no tenha o usufruto dos bens do menor, obrigado a sustent-lo, sem auxilio das rendas do menor e ainda que tais rendas suportassem os encargos da alimentao. Tal dever, originado do ptrio poder, s cessa quando cessa por inteiro o ptrio poder. 1,) Em qualquer tempo, o filho menor ou maior, que no tem recursos e meios para prover prpria subsistncia, pode pedir ao pai e me que os supram. Tal obrigao s termina com a morte, ou se no os podem prestar o pai ou a me. Quando o filho est sob o ptrio poder, o titular desse poder obrigado pelo sustento do filho, e a obrigao do outro genitor apenas subsidiria. Se o filho no est sob o ptrio poder, a obrigao compete a ambos os pais, qualquer que seja o regime de bens, na proporo das necessidades do filho e dos recursos dos genitores. 9. Avs. Na falta dos pais, a obrigao passa aos avs, bisavs, trisavs, tetravs etc., recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros. Pelo antigo direito brasileiro (Assento de 9 de abril de 1772, 1), na falta dos pais, a obrigao recaia nos ascendentes paternos e, faltando esses, nos ascendentes maternos; mas a distino no tem razo.le ser, pois no na fez o Cdigo Civil, que diz explicitamente: ... uns em falta de outros. Se existem vrios ascendentes do mesmo grau, so obrigados todos em conjunto. Por isso que os ascendentes de um mesmo grau so obrigados em conjunto, a ao de alimentos deve ser exercida contra todos, e a quota alimentar fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e as necessidades do alimentrio. Assim, intentada a ao, o ascendente (av, bisav etc.; av, bisav etc.) pode opor que no foram chamados a prestar alimentos os outros ascendentes do mesmo grau. Se algum dos ascendentes no tem meios com que alimente o descendente, o outro dos ascendentes do mesmo grau os presta. Se o descendente j recebe de algum ascendente o suficiente para sua alimentao (no sentido largo, que o tcnico), podem os outros opor esse fato; mas, se a quantia ou os recursos fornecidos pelo alimentante no bastam, lcito ao alimentrio arguir a insuficincia do que recebe, ou a precariedade de seu sustento em casa do ascendente, e pedir ao outro ou aos outros ascendentes que completem o quanto, ou prestem o necessrio sua vida normal. 10. Descendentes. Na falta dos ascendentes, cabe a obrigao aos descendentes, guardada a ordem da sucesso (art. 398). Guardada somente a ordem da sucesso: e no relativamente s quotas hereditrias, como estatuiu o Cdigo Civil alemo ( 1.606), mas na proporo aos haveres e meios dos obrigados na ordem dos graus de descendncia sucessvel. O critrio do Decreto-Lei n 3.200, de 19 de abril de 1941, art. 15 (igualdade com os havidos do casamento), aplica-se tambm se h tutela dos menores filhos havidos do casamento e havidos fora do casamento irmos. No havendo descendentes, ou no lhes sendo possvel prestar alimentos ao ascendente que no tem recursos, so chamados os irmos, quer germanos, quer unilaterais.

1.003. Alimentos aos filhos reconhecidos 1. Ordem da obrigao. Do mesmo modo que em relao aos havidos do casamento e aos havidos antecedentemente ao casamento, os pais so arts.tritos para com os filhos reconhecidos a duas espcies de obrigao alimentar: a) na qualidade de titular do ptrio poder, enquanto menor o filho; b) em qualquer tempo, na qualidade de pai ou de me, quando o filho est necessitado. Se ambos os pais o reconheceram, a obrigao alimentar, at maioridade, compete ao que tem o ptrio poder, por ser obrigao decorrente da qualidade de titular Se o filho no est sob o ptrio poder, ou se o genitor que o exerce no pode suprir os alimentos, so obrigados ambos os reconhecedores, o que est em situao de fornec-los, ou o nico reconhecente. Os reconhecidos so, como se v, inteiramente equiparados aos havidos do casamento. 2. Na falta dos pais. Na falta dos pais, so obrigados: a) os ascendentes paternos e maternos, na ordem dos graus, se ambos os pais reconheceram o alimentando; b) os ascendentes paternos, se s o pai o reconheceu e a me no conhecida; c) os ascendentes maternos, se s a me conhecida. 3. Na falta de ascendentes. No havendo ascendente, ou no podendo prestar alimentos, observa-se o que ficou esclarecido a respeito dos filhos havidos na constncia do casamento.

s.

 1.004. Filhos havidos fora do matrimnio e sua alimentao 1. Direito romano e direito cannico. O direito romano no s negava o vnculo parental e sucessivo entre os pais e os filhos adulterinos e incestuosos, nati ex damnato coitu, como tambm no lhes dava o direito de pedir alimentos: Omnis qui ex complexibus, aut nefariis, aut incestis atft daninatis processerit, iste neque naturalis nominatur neque }endus est a parentibus neque habebit quoddam ad proesen tem legem participium (Nov. 89, c. 15; L. 6, C., de incestis et inutilibus nuptiis, 5, 5). Deve-se Igreja o terem eles direito a alimentos: Contra hoec tamen hodie stat pontificium lus, quod ab omnibus creditur plurimum illegitimis filiis favere, eisque alimenta saltem a parentibus concedere (Menquio, De Praesumptionibus, L. VI, Praes. 54, n 9). 2. Cdigo Civil. O Cdigo Civil, se bem que no permitisse o reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuosos (art. 358, revogado pela Lei n 7.841, de 17 de outubro de 1989), conservou-lhes o direito de alimentos. Se a me conhecida, a ela compete alimentar o filho: Lex naturae haec est, ut qui nascitur sine legitimo matrimonio naatrem sequatur (L. 24, D., de statu hominum, 1, 5). Se no conhecida, a investigao da maternidade s se no permitia quando tivesse por fim atribuir prole havida fora do casamento mulher casada, ou incestuosa solteira. O art. 364 perdeu ratio essendi em virtude da Constituio de 1988, art. 227, 6. Sob o direito anterior, os filhos ento ditos esprios, isto , os outrora qualificados incestuosos e adulterinos, podiam pedir alimentos ao pai, quando a filiao estivesse provada: a) por confisso, ou declarao escrita do pai; b) por sentena irrecorrivel, ainda se o autor da ao no fora o filho. Exemplo: se o casamento dos pais era julgado nulo, os filhos nascidos na constncia da sociedade conjugal (conforme o tempo legal de presuno) teriam certa a paternidade, ainda que fossem adulterinos ou incestuosos, para o efeito da prestao de alimentos: Pater alimentare tenetur filium, etiam spurium (Rodrigo Suarez, Joo Lopez e Diogo Prez, Tractatus de Bonis constante matrimonio, 313). Textualmente (Cdigo Civil, art. 405): O casamento, embora nulo, e a filiao espria, provada, quer por sentena irrecorrivel, no provocada pelo filho, quer por confisso, ou declarao escrita do pai, fazem ceda a paternidade, somente para o efeito da prestao de alimentos. A 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, a 4 de novembro de 1947 (RT 183/940), tirou Consequncia: A filiao pode ser reconhecida por sentena para o s efeito de se atribuir o direito a alimentos e, assim, o direito indenizao devida pela morte de quem estava obrigado a prest-los, como na hiptese de desastre durante transporte. Antes, a 3 de maio de 1940 (130/193) dissera: Tambm o filho adulterino do operrio morto por acidente no trabalho tem direito indenizao, porque esta constitui alimento e este cabe at aos esprios. Idem, as Cmaras Cveis Reunidas do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 31 de dezembro de 1942 (146/763). Observemos que a inacionabilidade por alimentos que existia quanto a filhos ento designados adulterinos, respeito ao pai, desaparecera em virtude j do art. 49 da Lei n 883, de 21 de outubro de 1949, ainda durante a vigncia da sociedade conjugal. Estatuiu: Para efeito da prestao de alimentos, o filho ilegtimo poder acionar o pai em segredo de justia, ressalvado ao interessado o direito certido de todos os termos do respectivo processo. Dissolvida a sociedade conjugal, a ao de investigao da paternidade era permitida. A investigao da maternidade que s se no permitia nas espcies do art. 364; se bem que pudesse a me, casada, reconhecer o filho adulterino a roatre ainda se no estivesse dissolvida a sociedade conjugal. O que se vedava era a investigao da maternidade. A Constituio de 1988, art. 227, 6, pr-excluiu a vedao. 3. Regras. Assim, podemos resumir: a) Existiam direito e dever recprocos de alimentos entre os pais e os filhos havidos fora da relao do casamento, quaisquer que fossem: Filiis spurius aeque pater et mater praestare teneantur (Alvaro Valasco, Opera Omn ia, 1, 199); e vice-versa. b) Os prprios havidos fora da relao do casamento podiam usar da ao de alimentos contra a me, nos casos em que era permitida a investigao da maternidade (art. 364). c) Os que no haviam sido reconhecidos podiam pedir alimentos ao pai, quando existisse alguma das provas acima referidas. d) Na falta dos pais, havendo prova hbil da paternidade, ou da maternidade, podiam os havidos fora
s.

da relao do casamento, isto , os ento denominados esprios, quer os que se diziam os adulterinos, quer os que se diziam incestuosos, pedir alimentos aos descendentes do genitor em relao ao qual era ceda a filiao. e) No existindo pais, ascendente e descendentes, ou no lhes sendo possvel alimentos, obrigavam-se os irmos, quer germanos quer unilaterais, uma vez que fosse legalmente certa a paternidade ou a maternidade. 1.005. Alimentos ao adotado e ao adotante 1. Duas obrigaes alimentares. H duas obrigaes de alimentos entre o adotante e o adotado: a) o adotante, como titular do ptrio poder, tem o dever alimentar, inerente a esse direito. Os filhos havidos por adoo podem exigir alimentos ao pai adotante at a maioridade ou a suplementao. Com a adoo, o ptrio poder cessa ao pai consanguneo e nasce ao pai adotante, de modo que a obrigao de sustentar o filho-famlias passa igualmente de um a outro. Enquanto dura o vinculo da adoo e o adotado no se suplementa, ou no atinge a maioridade, fica o pai obrigado a prover mantena do filho havido por adoo, ainda que ele possua bens e rendas. Como o ptrio poder uno, o pai consangUneo no tem tal obrigao absoluta, assente no ptrio poder. b) Do adotante, como parente em linha reta do adotado, pode esse, em qualquer idade, reclamar alimentos, quando no tem bens, nem pode prover, por seu trabalho, prpria mantena. obrigao inerente ao parentesco em linha reta, e no ao ptrio poder. A existncia desse dever no implica o desaparecimento do que tm, como ascendentes, o pai, a me, o av e demais paren tes consangilneos do adotado, pois os direitos e deveres que resultam do parentesco consangUneo no se extinguem, no sistema da Cdigo Civil (obter, sob a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 41, pr), com a adoo, exceto o ptrio poder (art. 378). 2. Direitos do adotado. Assim, o adotado, qualquer que seja a sua idade, continua com os direitos de alimentao para com os parentes consangflneos, quando provada a sua pobreza: pode exigir alimentos dos pais, dos demais ascendentes, dos descendentes e dos irmos, e ser obrigado, reciprocamente, para com eles, quando no tenham com que viver. Na menoridade, porm, o adotado somente pode pedir tais alimentos ao consangUneo, depois de provar que no lhos pode dar o adotante. Em relao ao adotante e ao adotado, a obrigao, em caso de privao de recursos, recproca: tanto pode o adotante ser chamado a alimentar o filho adotivo, como esse ao adotante. 3. Parentesco oriundo da adoo. O parentesco oriundo da adoo vincula, sob o Cdigo Civil, art. 376, apenas o pai adotivo e o adotado; por disposio de lei, no se estende a outros parentes. Da s existir a obrigao alimentar entre o adotante e o adotado. A lei limitou o parentesco, de modo que os efeitos dele tambm se limitam. Cessada a fico, cessam as suas Consequncias: Fictio vtra casum fictum progredi non debet. Seria arbitrrio estendla a outras pessoas entre as quais no h, legalmente. o parentesco ficticio: Fictio non extenditur de persona ad personam, de casu ad casum. 4. Obrigados a prestar alimentos ao adotado. Assim, em qualquer tempo e idade, no tendo bens o adotado, ou no podendo viver de seu trabalho, cabe-lhe reclamar alimentos: a) aos pais consangUneos e ao adotivo, ou a ambos os pais adotivos, se foi adotado por dois cnjuges (se menor o adotado, a obrigao compete ao adotante, e. na falta dele, aos pais consangneos; se maiofl compete aos pais consangUineos e ao adotivo, na proporo de seus recursos); b) aos ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, ur~ na falta de outros: avs consangineos, bisavs, trisavs; e) aos seus descendentes, guardada a ordem da sucesso; d) aos irmos consangineos. assim germanos corno unilaterais. 5. Obrigados a prestar alimentos ao adot3n te. O adotante pode reclam-los, se deles precisa: a) a seus pais; b) a seus descendentes; e) a seus filhos consangneos e ao adotado; d) aos demais descendentes consangineos; e) aos irmos consangineos, germanos ou unilaterais.

1.006. Reciprocidade da obrigao alimentar 1. Ascendentes e descendentes; colaterais. A obrigao prestao de alimentos recproca no direito brasileiro, uma vez que se estende em toda a linha reta entre ascendentes e descendentes, e na colateral entre os irmos, que so
s.

parentes reciprocos por sua natureza. E razovel que assim seja. Se o pai, o av e o bisav tm o dever de sustentar aquele a quem deram vida, injusto seda que o filho, neto ou bisneto, abastado, no fosse obrigado a alimentar o seu ascendente incapaz de manter-se Iniqussimum enim quis merito dixerit matrem egere, cum filius sit in Jacultatibus (L. 5, 13, D., de agnoscendis et alendis liberis, 25, 3). A respeito argumentou a 39 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 28 de maio de 1953 (RT 214/217): At a maioridade, por fora dos deveres da paternidade, em resultado somente dela, desponta a responsabilidade alimentar do pai para com o filho. Depois disso, presume-se o descendente apto a viver por si. To-s surge o direito de pedir alimentos, nos casos previstos no art. 399 do Cdigo Civil. Ou como escreve PONTES DE MIRANDA: ... existem duas obrigaes alimentares, distintas, dos pais para com os filhos, uma inerente ao ptrio poder, outra oriunda do parentesco, em linha reta (Tratado de Direito de Famlia, III, 208). Na derradeira conjuntura, no s o filho nas condies acima que consegue alimentos do pai. Tambm a este, necessitado, cabe solicit-los dos descendentes. As ocorrncias exibem-se completamente diversas, uma da outra, no se devendo eternizar a que reflete deste processo, proposta to-s por fora da paternidade reconhecida. No, em virtude de fatos enquadrados no art. 399 do Cdigo Civil. o que se depreende, ademais, do acrdo exeqoendo, que manda acertar a mensalidade, por arbitramento, sem cogitao de aclarar as condies estatudas no art. 399 do Cdigo Civil. Sequer ultrapassou o pedido inicial retribuio do primeiro perodo, circunscrevendo-o ao tempo da menoridade das alimentandas. E expresso o requisitrio acerca do assunto, pretendendo os alimentos ... as filhas menores as duas filhas menores Por essas razes, a penso alimentar. fora a reduo acenada, susta-se depois da maioridade das filhas, com a ressalva de nova, sob outros motivos, diversos dos alegados (Cdigo Civil, art. 399). No direito francs disse-se que entre os irmos no se poderiam dar alimentos. O Cdigo Civil alemo tambm assim o disse,embora o Projeto estendesse a obrigao alimentar aos irmos, conforme o direito prussiano. A disposio do Cdigo Civil brasileiro (art. 398) estriba-se em velha tradio dos grandes juristas, como se pode ver em Manuel Almeida e Sousa e tantos outros. Demais, o alimento que o descendente presta ao ascendente , de algum modo, restituio: Parentibus alimenta non praestatis, sed redditis. 2. Irmos; adotante e adotado. Quanto aos irmos, a obrigao unilateral seria impossivel. A reciprocidade alimentar em relao a eles provm da reciprocidade mesma do parentesco que os vincula: A irmo de B, tanto quanto B o de A, de modo que a razo que sirva a A para reclamar alimentos de seus irmos (B, C, D etc.) assiste a cada um desses para pedir alimentos aos demais. Tambm recproca a obrigao entre o adotante e o adotado.

1.007. Regras jurdicas .rspeciais quanto ao direito e ao dever alimentar 1. intransmissibilidade da obrigao. A pretenso prestao de alimentos e a obrigao de fornec-los so exclusivamente atinentes pessoa que os recebe e de que so jecebidos. Assim, dissera o art. 402 do Cdigo Civil, a obrigao de prestar alimentos no se transmite aos herdeiros do devedor. Morto o alimentante, cessa a obrigao ressalvada a hiptese da Lei n 0 6.515, de 26 de dezembro de 1977, art. 23, em que essa obrigao se transmite aos herdeiros do decujo, na forma prevista no art. 1.796, do Cdigo Civil , mas os alimentos vencidos e no pagos, em vida, pelo alimentante so devidos ao alimentrio. 2. Falecimento do alimentrio. Falecendo o alimentrio, o direito a alimentos no se transmite a seus herdeiros, porque a penso tinha por fim manter o beneficiado, e tal razo deixou de existir. Os alimentos s so devidos durante a existncia do necessitado: Alimenta solum debentur pro tempore, quo alimentandus uivit, et pro tem pore decurso post eius mortem ad haeredes non transmittuntur (lvaro Valasco, Praxis Partitionum et Coliationum, 148). Mas os alimentos, que em vida do necessitado se venceram e no lhe foram pagos, os seus herdeiros podem reclamar, pois que se trata de direito definitivamente adquirido pelo alimentrio: j fazia parte de seu patrimnio; e como tal perfeitamente transmissivel. A regra que se no prestam alimentos se falece o alimentando. O Cdigo Civil, no art. 402, disse, apenas, que a obrigao de prestar alimentos no se transmite aos herdeiros do devedor.

s.

O Cdigo Civil alemo preferiu enunciar ( 1.713) que a pretenso de alimentos (Unterhaltungsanspruch) se extingue com a morte do filho, a quem o pai tinha de alimentar. Por isso mesmo foi preciso acrescentar-se que no se d a extino quanto s prestaes anteriores morte, ou indenizao pelo no-pagamento delas. No texto brasileiro no se precisou de tal advertncia; porque se atendeu, no ao falecimento como fato extintivo da pretenso, mas no-continuao, pela excluso da hereditariedade do direito. D no mesmo: o que j era devido continua a ser suscetivel de ser reclamado, pois que no se excluiu a pretenso ligada aos alimentos vencidos e indenizao pela inexecuo, ou outra~ causa semelhante: excluiu-se, to-s, no texto brasileiro, a hereditariedade do direito. 3. Irrenunciabilidade. Ningum pode renunciar ao direito a alimentos. Diz o art. 404: Pode-se deixar de exercer, mas no se pode renunciar o direito a alimentos. A clusula ou conveno pela qual algum se obriga a no usar da ao de alimentos nula. Proposta a ao, o juiz, ao examinar as excees, pode repelir, desde logo, a que se refere a esse pacto. O necessitado pode deixar de exercer o seu direito prestao de alimentos. Ningum pode obrigar algum a pedir alimentos, ou reclam-los em favor de outrem, salvo: a) a me, ou o pai, em favor do filho, se prova que o filho no tem com que se alimente, nem ela, ou ele, os pode dar; b) o tutor ou curador em favor do menor, ou interdito, que precisa de meios para manter-se; c) o adotante sem recursos, em favor e em nome do adotado, ainda que seja contra os pais consangineos, pois que o direito alimentar no cessa, no regime do Cdigo Civil, art. 378, com a adoo: cessa apenas, como j dissemos, a obrigao alimentar decorrente do ptrio poder, e no a derivada do parentesco em linha reta. 4. intransacionabilidade. No permitido fazer-se transao sobre alimentos futuros; porque, sendo o fim da penso alimenticia prover mantena do necessitado, o seu destino seria elidido quando se admitisse transigir-se com as prestaes a serem recebidas (Borges Carneiro, Direito Civil de Portugal, li, 210). Em todo o caso, a autoridade judicial, que decreta os alimentos, pode providenciar quanto aos alimentos futuros; por exemplo: contrato de pagamento de colgio, hotel, hospicio ou hospital, em que tenha de ficar o alimentrio. Em relao aos alimentos pretritos, licita a transao, porque tinham por fiw sustentar o necessitado em poca que j passou. 5. incompensabilidade. A dvida de alimentos no admite compensao, qualquer que seja a natureza da dvida que se lhe oponha (Ordenaes Filipinas, Livro IV, Ttwlo 78, 3; Cdigo Civil, art. 1.015, 11). Assim, se o neto, que deve certa quantia ao av, reclama desse o necessrio para viver, no pode o av descontar da penso alimentcia o que o neto lhe deve, nem os juros da sua obrigao. Por outro lado, na constncia de execuo por dvida de qualquer espcie, no pode o devedor, que acaba de conseguir judicialmente prestao de alimentos de seu parente e credor, opor-se execuo de todos os bens, a fim de ficar, livre da alienao, ceda poro necessria a seu alimento atual. 6. No se restituem alimentos. Os alimentos recebidos no se restituem, ainda que o alimentrio venha a decair da ao na mesma instncia, ou em grau de recurso: Alimenta decernuntur, nec teneni ad cautionem praestandam, nec restitutionern praedictorum alimentorum, in casu quo victus Juerit (lvaro Valasco, Opera Ornn ia, 1, 3; MeIo Freire, Institutiones, II, 143: imo nec ad alimenta percepta restituenda, utut in appelationis instantia non obtineat). 7. Insequestrabilidade. Os alimentos futuros no podem ser seqoestrados, nem penhorados (Pereira e Sousa, Primeiras Linhas. IV, 8). Quanto aos alimentos pretritos podem ser penhorados pelos que prestaram pelo alimentante ou que forneceram gneros alimenticios (lato senso). Se no se justifica que se penhorem alimentos futuros, tambm no se justifica a impenhorabilidade dos alimentos pretritos em relao a quem prestou em vez do alimentante, ou a quem forneceu gneros alimentcios. A pretenso oriunda de negcio jurdico declarativo, concernente a pretenso de direito de famlia, impenhorvel como a pretenso declarada. 8. Fixao. Estatui o art. 400: Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. As necessidades de cada um so variveis. em funo da idade e dos intuitos (e.g.,

s.

estudos) do alimentando. Porm o art. 400 vai mais longe: manda que se atenda situao fisica e social, que se leve em conta o de que precisa, no momento, o alimentando etc. O doente internado, a mulher grvida, o menino paraltico, o escolar sadio, tm necessidades diferentes. J anteriormente Constituio de 1988, art. 227, 6t no caso de filhos havidos fora do casamento e na constncia da sociedade conjugal, o tratamento havia de ser igual (Decreto-Lei n 3.200, de 19 de abril de 1941, art. 15, ex argumento). 9. O que compreendem. L-se no art. 403: A pessoa obrigada a suprir alimentos poder pensionar o alimentando, ou dar-lhe em casa hospedagem e sustento. E acrescenta o pargrafo nico: Compete, porm, ao juiz, se as circunstncias exigirem, fixar a maneira da prestao devida. Hospedagem e sustento, e no s hospedagem. Quem chamado, em processo, a prestar alimentos, no se exime de prest-los com a s afirmao e prova de hospedar. A posio na vida social e o que razovel que siga, em educao, o filho influem no cmputo dos alimentos. Em princpio, os filhos devem viver como os pais; porm de levar-se em conta a vocao do filho e a situao a que por suas aptides e por seus mritos aspira. Os alimentos so para a pessoa, e no para seus empregados e auxiliares, salvo quando naqueles se inclua o que indispensvel paga dos servios desses. Tampouco, de incluir-se nos alimentos pagamento de dvidas do alimentando, exceto se so alimentos pretritos de que se tm de reembolsar os que prestaram. O dever de alimentar pode ser cumprido com o facere, e no apenas com o dare, ou, pelo menos, em forma combinada (facere e dare). A execuo em dinheiro a mais vulgar; porm nada impede que, convindo o alimentante, salvo se razes militam para que se exclua a prestao in concreto, se prestem os alimentos em hospedagem e sustento (art. 403). Que nao fica ao arbtrio do alimentante, nem, tampouco, do alimentando, di-lo o art. 403, pargrafo nico. A penso pode ser mensal, trimestral, semestral, anual, ou de outra durao, inclusive semanal. As circunstncias podem determinar a variabilidade, conforme as pocas do ano (e.g., frias, inscries, exames, internaes acidentais ou peridicas). 10. Se compreendem a instruo. ~Os alimentos no compreendem a instruo, no que se distinguem os alimentos dos arts.. 396-405 e os alimentos do art. 231, IV (sustento, guarda e educao dos filhos), ou neles se inclui a necessidade de ordem espiritual? B. Windscheid (Lehrbuch des Pandektenrechts, 74 ed., II, 711) respondeu que o necessrio formao e valorizao espiritual no se considera alimento; H. Dernburg (Pandekten, II, 89) entendeu diferentemente. Walther disse que, a princpio, no se incluiu; mas, desde o direito justinianeu, a palavra alimenta passou a ter maior largueza (C. M. Rubensohn, Die Unterhaltungspflicht der Eltern gegen ihre ehelichen hinder, 45, como Walther). A a razo.

1.008. Alterao na taxa de alimentos 1. Mudana das circunstncias subjetivas (alimentante). Se. depois de fixados e decretados os alimentos, sobrevm mudana na fortuna do alimentante ou na do alimentrio, pode o juiz, a pedido do interessado, modificar a taxa ou o meio de serem pagos os alimentos. E o que, textualmente, est no art. 401: Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na fortuna de quem os supre, ou na de quem os recebe, poder o interessado reclamar do juiz, conforme as circunstncias, exonerao, reduo. ou agravao do encargo. A ao a de modificao (Cdigo de Processo Civil, art. 471, 1). O aumento de vencimentos do alimentante e causa para majorao da penso alimenticia, se com isso se atendeu elevao do custo de vida (Tribunal de Justia de Alagoas. 25 de maro de 1947, OD 53/283). O art. 401 nada tem com os alimentos fixados entre os cnjuges separados judicialmente, ou divorciados, em virtude de sentena ou de acordo. Mas existe regra jurdica a priori. que e base da ao de modificao (cf. Cdigo de Processo Civil, arts.. 471, 1, e 602, 39; Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, art. 15). Alis, assim decidem os tribunais (Supremo Tribunal Federal, 6 de dezembro de 1950, RT 138/443; 1 Turma, 11 de julho de 1949, RT 194/474 Pode a mulher desquitada reclamar a melhoria da prestao alimentcia fixada amigavelmente quando sobrevierem circunstncias justificativas da agravao do encargo, assim pela modificao da fortuna como da condio econmica de um e de outro cnjuge; 2 Turma, 19 de abril de 1949, OD 60/228; 1 Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, 1 de setembro de 1945, RT 159/229; 5 Cmara do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 11 de novembro de 1948, RF 129/ 467, e 13 de maro de 1951, 137/116; 8 Cmara. 22 de novembro de 1952, Ai 105/302,
s.

acrdo do desembargador Hugo Auler: Domina a matria o principio de que, fixados os alimentos por deciso judicial, resulte ou no de conveno particular a respectiva fixao, se sobrevier mudana na fortuna de quem os supre ou na de quem os recebe, poder o interessado reclamar do juiz, conforme as circunstncias, exonerao, reduo ou agravao do encargo, consagrado no art. 401 do Cdigo Civil. Em conseqncia, no estabelecendo o legislador qualquer distino entre as vrias formas e causas legais da obrigao de alimentos, foroso concluir que esta norma tem perfeita aplicabilidade s penses alimentcias com que, no desquite do casal, o cnjuge varo se obrigou a contribuir para a mantena da mulher, as quais podero deste modo variar com as modificaes supervenientes das condies econmicas em que se verificou a respectiva fixao, quer com o aumento ou diminuio das necessidades da alimentada, quer com a melhoria ou agravao dos recursos alimentares. E que altas razes de eqoidade natural sempre reconheceram que as sentenas determinativas de alimentos so pronunciadas rebus sic stantibus, de modo a se estabelecer na liquidao judicial das penses alimentcias exceo ao principio da coisa julgada. Ora, a tese que consagra o principio de alterabilidade do valor das penses alimentcias, na mesma proporo de variabilidade das condies econmicas do estado de coisas em que se verificou a respectiva fixao das partes ou deciso do Juiz, tem entre ns a sua perfeita aplicao atravs da exegese do art. 401 do Cdigo Civil. Esta disposio legal est a demonstrar que a sentena que homologa o acordo celebrado pelos cnjuges acerca do quantum da prestao alimentar no desquite por mtuo consentimento ou que o fixa no desquite judicial, reveste-se de autoridade de coisa julgada no que diz respeito obrigao legal de prestar alimento, mas envolve em suas dobras a clusula rebus sic stantibus no que tange ao valor das respectivas prestaes). No h a clusula. Se, aps a sentena, os recursos do alimentante aumentam, criando-se desproporo considervel entre a penso que ele presta a seu parente e a fortuna que frui, eleva-se a quantia anteriormente fixada, como se faria se o alimentrio somente agora reclamasse os alimentos. Quando, porm, diminuem os haveres de quem os supre, ou advm incapacidade de trabalhar, que torne excessiva a penso, pode essa ser reduzida, ou simplesmente mudada a maneira pela qual, a pedido do alimentante, ou por deciso do juiz, era feito o pagamento. No caso do art. 10, 2, da Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (separao judicial), a mudana de meios de alimentante guardador reflete-se na obrigao dos pais. No caso do art. 15 do Decreto-Lei n 3.200, a elevao dos alimentos ao filho havido do casamento razo para reclamao do filho havido fora do casamento. A me ou o curador do nascituro pode pedir alimentos que somente cessam quando se d o nascimento sem vida, ou quando cessariam os alimentos devidos a pessoa j nascida. O nascimento sem vida no d ao alimentante qualquer ao de repetio ou exceo contra a me ou quem os pediu. A sentena, na ao de alimentos, da classe daquelas sentenas que no afastam a ao de modificao. A causa da modificabilidade est na natureza da pretenso e nos pressupostos da prestao, e no no fato de existir clusula rebus. sic stantibus (veja Tomo III, 261, 329, 1). Sobre a mudana das circunstncias e as sentenas passadas em julgado, veja-se o nosso comentrio ao Cdigo de Processo Civil, art. 471, 1. 2. Exonerao. Se o alimentante no pode mais retirar coisa alguma de seus recursos, sem privao do estritamente necessrio a seu sustento, deve ser exonerado da obrigao. 3. Mudana das circunstncias subjetivas (alimentado). Adquirindo o alimentrio a ttulo oneroso ou gratuito bens, com que possa manter, ou tomando ocupao, que lhe d rendas suficientes, exonera-se do mesmo modo o alimentante. Mas, se o alimentrio perde os bens adquiridos, ou recai em incapacidade para se manter com o seu prprio trabalho, pode pedir novamente alimentos ao parente de quem outrora os recebia. 4. Gravidez. No caso de mulher, que engravidou e que tem, por esse fato, direito a maior prestao de alimentos, no se leva em conta o ter nascido, ou no, com vida, o filho. O que importa o alimento da me durante o tempo da gravidez e o alimento indireto (e.g., remdios) do feto. O que deve alimentos ao filho deve-os me, durante a gestao e a amamentao.

1.009. Ao de alimentos 1. Ordinria ou sumria; direito anterior; Cdigo de Processo Civil, art. 100, II. A ao de alimentos era ordinria, quando se pediam alimentos pretritos, e sumria, quando se demandavam alimentos futuros, isto , aqHeles que se vencem desde a citao, que o inicio da causa. (O Cdigo de Processo Civil de 1939 apenas inseriu,

s.

a respeito da ao de alimentos, o art. 298, XI, a cujo comentrio nos reportamos.) Cumpre distinguir alimentos devidos ex dispasitione iuris e os que se originam de contrato ou clusula testamentria. Esses s se pediqm em ao ordinria (salvo se, pela quantia em que importassem, as leis processuais do lugar lhes dessem rito sumrio), pois se regiam pelas disposies legais relativas aos contratos e aos testamentos. MeIo Freire (Institutiones, II, 142) dizia: Alimenta, quae ex contractu, vel ex testamento debentur actione propria, et ordinaria ex contractu, vel ex testamento, peti debent, non oflicio iudicis. Tambm Manuel de Almeida e Sousa (Aes .Sumrias, II, 333). Seria sumria a ao de direito de famlia, ainda que se pedisse aumento ou diminuio da taxa de alimentos: Omnis lis de alimentis sive (ea) augenda, sive minuenda sunt, summatim tractanda est. Tal era a norma. Mas, se o demandante j os tinha provisionais ou in litern, devia tratar-se ordinaramente a causa. Tudo isso mudou. Competente para as aes de alimentos, fundadas no direito de famlia, o juiz do domicilio ou da residncia do alimentando (Cdigo de Processo Civil, art. 100, II). Havida a prova pr-constituda do dever e da obrigao de alimentar, a ao de alimentos, de direito processual, segue o procedimento especial da Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, arts. 1-14, ou 24, aplicando-se-lhes subsidiariamente as regras jurdicas do Cdigo de Processo Civil (Lei n 5.478, art. 27). Se no h essa prova, a ao de direito processual ter o rito comum ordinrio. 2. Prejudicial. Na ao de alimentos, estando em dvida, o juiz deve decidir pela existncia do parentesco, para o s efeito da prestao alimentar, pois que a prova do estado da pessoa no precisa ser to rigorosa nessa como nas aes de filiao e petio de herana (Borges Carneiro, Direito Civil de Portugal, II, 226). Donde resulta que a sentena que decreta alimentos no faz prova nem coisa julgada material para a ao de filiao e petio de herana, que pedem maior indagao e maior exigncia no julgar (MeIo Freire, Institutiones, li, 142: Quocum que autem modo in iudicio petantur, causa summaria est, et rationem processus summarii tractanda, in quo differt a filiationis causa, in qua id praecise agitur, ut quis liber agnoscatun quae sua natura ordinaria est). A jurisprudncia admitiu a ao de alimentos do que tinha por si presunes de filiao, sem ter proposto a ao de investigao de paternidade, ou a de legitimidade (e.g., 2 Cmara do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 9 de outubro de 1946, RF 110/206: A ao de alimentos, na espcie, tem como pressuposto a relao de parentesco. Sem a prova da filiao, mediante o reconhecimento voluntrio ou judicial, a ao de alimentos, via de regra, no pode vingar. Excepcionalmente, porm, os tribunais tm admitido a ao de alimentos, desde que a filiao do interessado esteja, se no comprovada em forma legal, pelo menos amparada em fortes presunes. Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Apelao do Distrito Federal, em acrdo de 31 de dezembro de 1942, lavrado pelo Des. Vicente Piragibe. Aplicando extensivamente a norma contida no art. 405 do Cdigo Civil, que concede alimentos ao filho esprio, independentemente do reconhecimento, que vedado, o citado aresto afirmou: Basta, para que o filho natural possa exigir alimentos, que haja declarao escrita do pai, deixando certa a filiao, no sendo necessria prvia investigao judicial da paternidade (RT 146/763). Do mesmo modo julgou o Tribunal de Apelao de So Paulo, em acrdo publicado na RT 145/173. A cognio no-plena. 3. Alimentos futuros. Os alimentos futuros podem ser pedidos a qualquer tempo; mas a aao (Cdigo Civil, art. 178, 10,1) para cobrar as prestaes vencidas prescreve em cinco anos, contados do dia em que cada prestao for exigvel. O prazo refere-se ao para serem fixadas ou apenas para que se paguem as prestaes. O que prescreve a pretenso. O direito a que se prestem, esse, no prescreve, porque prescrio s diz respeito pretenso ou a ao (3 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, 22 de janeiro de 1953, RT 211/251). Assim, se o alimentante presta por alimentos pretritos a despeito dos quais j prescrevera a pretenso, no os pode repetir. 4. Ao de alimentos e defeso do ru. Intentada a ao de alimentos, pode o ru alegar: a) que t~m apenas o necessrio a seu sustento estrito; b) que o autor tem haveres, ou ofcio, com que se mantenha de conformidade com sua situao social; c) que j destinou bens ao cumprimento da obrigao alimentar e que o autor recebe as rendas, ou se recusa a receb-las, embora elas bastem sua mantena; d) que, sendo filho, ou neto tutelado, o alimentando se afastou, sem motivo justo, da casa paterna, ou do av, para onde deve voltar; e) que a autora tem marido que a deve sustentar, e esse pode prover sustentao da famlia; que o autor casado, e no cobrou os frutos do dote de sua mulher, ou no os procura colher; g) que o autor casado pelo regime da separao de bens e no pede mulher a contribuio dessa para as despesas do casal; h) que existe pessoa a ser chamada prestao de alimentos, antes do ru: i) que o autor pode prover por seu trabalho, prpria subsistncia. Pereira Braga (Investigao de paternidade legitima e petio de alimentos provisionais, RT 21/ 301) concluiu do mesmo modo: S tem direito a alimentos quem no pode alimentar-se por no ter bens, nem pode ganhar seu sustento. Eis por que ensina que ao ru na ao de alimentos lcito opor que o autor pode prover, por seu trabalho, prpria subsistncia.

s.

Nas causas de alimentos sob o rito especial da Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, no se admite reconveno: i/enter enim moram non patitu sed subsidium desiderat: obter, sob o procedimento comum ordinrio. Se, durante a ao de alimentos, h alterao das circunstncias, de jeito a alterar-se o pedido ou seu alcance, a sentena tem de atender a essa mudana. Se a alterao posterior coisa julgada, incide o art. 471,1, do Cdigo de Processo Civil (ao de modificao). Nas aes de alimentos, a Lei n 5.478, de 25 de julho de 1968, estabeleceu a conciliao em fase dplice, anterior e postenor instruo (arts. 9, pr., in fine, e 11, pargrafo nico, P parte). Aberta a audincia, lida a petio, ou o termo, e a resposta, se houver, ou dispensada a leitura, o juiz ouvir as partes e o rgo presentante do Ministrio Pblico, propondo conciliao. (art. 99, pr.) No art. 9, 1 Se houver acordo, lavrar-se-a o respectivo termo, que ser assinado pelo juiz, escrivo, partes e representantes do Ministrio Pblico. Finalmente, no tendo havido acordo, estatuiu no art. 11: Terminada a instruo, podero as partes e o Ministrio Pblico aduzir alegaes finais, em prazo no excedente de 10 (dez) minutos para cada um. Pargrafo nico: Em seguida, o juiz renovar a proposta de conciliao e, no sendo aceita, ditar sua sentena. A Lei n 968, de 10 de dezembro de 1949, estabelecera igualmente a conciliao (art. 1): Nas causas de desquite litigioso e de alimentos, inclusive os provisionais, o juiz, antes de despachar a petio inicial, logo que esta lhe seja apresentada, promover todos os meios para que as partes se reconciliem, ou transijam, nos casos e segundo a forma em que a lei permite a transao. No art. 2: Para os fins do artigo anterior, o juiz, pessoalmente, ouvir os litigantes, separada ou conjuntamente, e poder ainda determinar as diligncias que julgar necessrias. No pargrafo nico: Salvo impedimento das partes, ou seu expresso consentimento, a audincia das mesmas e riais diligncias sero efetuadas em prazo no maior de trinta dias. No art. 3: Obtida a reconciliao, o juiz, em despacho, far constar o fato da inicial, que devolver ao autor, com todos os documetOs e traslados, se houver, e mandar cancelar a distribuio. Antes da devoluo, o ru poder pedir para seu documento, as certides que quiser No art. 5: Conseguida a transao entre as partes o juiz mandar autuar a petio inicial e documentos, e deter minar que seja o acordo reduzido a termo, por elas assinado, ou a seu rogo, se no souberem ler ou no puderem escrever, a firo de ser por ele homologado, aps ouvir o Ministrio Pblico. Finalmente, no art. 6: Verificada a impossibilidade de soluo amigvel, inclusive pela falta de comparecimento de qualquer dos litigantes, o juiz despachar a petio, mandar lavrar termo do ocorrido e determinar a citao do ru para se defender no processo, que seguir o curso estabelecido n lei. Transijam e transao estavam, a, em sentido a tcnico. 5. Prestaes futuras. A sentena, em quaisquer aes de alinWntos, condena o alimentante, no s no que pedir o como tambm nas prestaes futuras, e e4cuta-se medida que forem sendo devidas as prestaes: Non solum condemnat it1 proeteritis, sed in futuris, et exequetur adveniente die. uma das aplicaes do que dizia Silvestre Gomes de Morais (Tractatus de Executionibus, II, 105), praxista em que, quanto se l, se aprende: ... quando causa habet radicem ex prasen ti; ut qwa prornisisti mihi quid annuum per instrumentum, nam si dies primae proestationis arts.it, possum summarie adversus te affe~ ut ad praesen tem, et futuros proestationes condemneris, ne enim cogar quotannis pro qualibet pensione litigare, cum 0~1nes indifferentes ex eodem contractu, eodem que prodeant instrumento, unicaque omnium appareat obligatio, licet per partiales in diem solutionis divisa con festim iudicetur de toto lua corpore obliqationis, debitorque in solidum condemnetur, sed non ut solvat et exequatur de praesen ti, nisi ob proestatianem iam debitam, et deinceps in sequentibus annis ex eadem sententia absque alio processu, prout dies solvendi venerit, executio pera qetur. O que se pagou por causa de alimentos no pode ser repetido; esse um dos favores reconhecidos natureza da causa de prestar. E est no direito romano a fonte: Mulier si in ea opinione sit, ut credat se pro dote obligatam, quidquid dotis nomine dederit, non repetit: sublata enim falsa opinione relinquitur pietatis causa, ex qua solutum repeti non potest (L. 32, 2, D., de condictione indebiti, 12, 6).

1.010. Alimentos provisionais 1. Direito material e direito formal. Proposta a ao, pode o alimentando pedir, provisionalmente, alimentos para as despesas da causa, e para seu sustento no decurso do litgio, os quais so taxados por arbitramento do juiz, ainda antes da contestao, atendendo-se s situaes das pessoas e ao valor da causa principal (Pereira e Sousa, Primeiras
s.

Linhas, IV, 8). Aos alimentos provisionais refere-se o Cdigo de Processo Civil, arts. 852-854. No o autor obrigado a prestar cauo, com o fim de repor os alimentos percebidos antes do julgamento, pois que, ainda se decair da ao, no o alimentando obrigado a restitui-los: Alimenta decernuntur, nec teneri ad cautionem praestandam, nec ad restitutionem proedictorum alimentorum, in casu quo victus fuerit (lvaro Valasco, Opera Omn ia, 1, 3). 2. Finalidade. Os alimentos provisionais tm por fim aperceber o autor dos recursos necessrios a manter-se durante a pendncia e a fazer valer o direito; por isso no se suspendem ao ser interposta a apelao por ele ou pelo ru (Meio Freire, Institutiones, II, 143: non suspenduntur per interpositam appellationern). Sobre as questes processuais, nossos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, XII, 275-285. 3. Frias. Os alimentos provisionais podem ser pedidos ainda mesmo no perodo das frias (Borges Carneiro. Direito Civil de Portugal, II, 226): o contrrio seria matar a quem precisa e tem direito de os pedir. Para sua decretao, bastam fortes presunes do parentesco alegado. Se o autor no os pede antes da contestao, pode pedi-los em qualquer estado da causa, ainda pendente de apelao e tendo sido denegados na primeira instncia (Manuel de Almeida e Sousa, Aes sumrios, II, 205). 4. Regras. No somente os alimentandos iure sanguinis. como tambm as mulheres casadas, que se queiram separar judicialmente do marido, ou propor ao de nulidade, ou de anulao do casamento, podem pedir alimentos provisionais. Antes de mover a ao de separao judicial, nulidade ou anulao do matrimnio, requer o autor marido ou mulher a separao de corpos. Desde a data em que o juiz concede a separao, ou antes, pode a mulher pedir os alimentos provisionais (para sustento e ad liten4, que lhe sero arbitrados na proporo das necessidades dela e dos recursos do marido (arts. 224 e 400). Os alimentos provisionais. antes ou durante a lide de nulidade absolpta do casamento, so efeito do casamento, embora nulo: h nullade, mas eficcia. Para reclamar penses alimentcias, no precisa a mulher de assentimento marital, quer se trate de alimentos principais, quer in litem. Na ao de investigao da paternidade ou da maternidade cabe o pedido de alimentos provisionais. Na Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, diz o art. 7: Sempre que na sentena de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixaro os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite. Na Lei n 883, de 21 de outubro de 1949, disse o art. 5: Na hiptese de ao investigatria da paternidade, ter direito o autor a alimentos provisionais desde que lhe seja favorvel a sentena de primeira instncia, embora se haja, desta, interposto recurso. Seria de discutir-se se o art. 5 s se referiu aos filhos havidos fora do matrimnio, pois deles que cogitaram os arts. 1-4 e a verdadeira soluo afirmativa. Na ao de investigao de paternidade, que se refere a filhos que no poderiam, no direito anterior, prop-la pendente a sociedade conjuga!, que os alimentos provisionais dependiam da sentena de cognio plena, pois podiam ter proposto, em segredo de justia, a ao de alimentos; nas outras aes de investigao de paternidade. nao, pois para a questo dos alimentos provisionais tem cognio no-plena o juiz e pode deferir o pedido de alimentos provisionais. Assim, se no se tratasse de filho adulterino, que propusesse a ao de investigao de paternidade, ou de maternidade, os alimentos seriam deferveis antes da sentena sobre a paternidade, ou sobre a maternidade. Ainda assim, se, durante a sociedade conjugal do pai, ou da me, fosse proposta a ao secreta de investigao para efeito alimentar, conforme o art. 4 da Lei n 883, de 21 de outubro de 1949, os alimentos que seriam prestados eram acrescidos, em cognio no-plena, do necessrio propositura da ao de investigao (aps a dissoluo da sociedade conjugal), provisionalmente. O art. 59 da Lei n 883 tinha de ser interpretado em sua ntima ligao com os arts. 4 e 1. A ao, a que se referia o art. 4, era a ao de que cogitava o art. 1, antes da dissoluo da sociedade conjugal.

Captulo IV

s.

Tutela

1.011. Fundamento da tutela 1. Diviso temporal da vida humana. A lei divide a vida humana, quanto capacidade natural, base principal da capacidade civil, em dois perodos: a) menoridade; Li) maioridade. O primeiro comea ordinariamente do nascimento com vida e acaba aos vinte e um anos; o segundo comea aos vinte e um anos e vai at morte. Passados os dezoito anos, possvel a venia aetatis ou suplemento de idade (art. 92, 12, 1). No sistema jurdico brasileiro, a despeito do emprego da expresso emancipao, por falta de rigorosa terminologia jurdica do autor e dos crticos do Projeto, no temos o instituto da emancipao, que consiste no ato jurdico, por parte do titular do ptrio poder, de se despojar de todo ele (Tomo 1, 57-61). 2. Proteo dos menores: direito romano, direito reincola. Durante amenoridade, precisa o homem, ou a mulher, de quem os proteja, defenda e administre seus bens. O protetor natural o pai, ou a me, ou, ainda, por assimilao, o pai adotivo; na falta desses, porm, confere-se o encargo a algum dos parentes, ou a estranho, a que se chama tutor. Dai a frase de Paulo, na L. 1, 1,D., de tutelis, 26, 1: .. apeliantur tutores quasi tuitores atque defensores. Esse carter de defensor e protetor to essencial noo de tutela, sua importncia e s responsabilidades que delemanam, que, no antigo direito portugus, se usavam as expresses guarda e guardadores para se designarem a tutela, ou a curatela de menores, e os tutores (Ordenaes Afonsinas, Livro IV, Ttulo 82: ,.. os Guardadores, que se chamam em Direito de tutores e curaclores de moos, que ficam rfos). Tambm na Lei das Partidas, Titulo 16, pr., e 1 e 2: Que cosa es guardar, a que dizem en latim tutela. Esse ainda o sentido de guarda no Cdigo Civil, art. 1.133,1, quando se fala de guarda de bens pelos testamenteiros, pois guarda de origem germnica, cf. mdio alto-alemo warten, velho alto-alemo wartn. 3. Mulheres. O direito romano possua, alm da tutela dos impberes, a tutela perptua das mulheres. A primeira fundava-se na incapacidade derivada da idade, e recaia sobre os que tinham catorze anos, passando curatela at os vinte e cinco anos, fossem homens, ou mulheres. Srvio Sulpcio, contemporneo de Ccero, assim a define: Tutela est .., vi~ (ius) cc potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem sua sponte se defendere nequit, jure dviii data cc permissa (Paulo, L. 1, pr., D., de tutelis, 26, 1). No segundo caso, a tutela recaia sobre a mulher pbere qualquer que fosse a sua idade; e tinha por fundamento a insegurana do carter feminino e a sua inexperincia dos negcios, como se conclui do texto de Ulpiano (Regulae, XI, 1): Tutores constiuuntur.. feminis autem tom impuberibus quem puberibus, et propter sexus infimitatem et propter forensium rerum ignorantiam. Aos rfos impberes, dava-se, como se viu, tutela; e aos pberes, curatela. A antiga legislao portuguesa, vigente entre ns at pouco, mantinha essa distino obsoleta (Ordenaes Filipinas, Livro IV, Titulos 102 e 104, 6), pois a prpria Ordenao citada identifica o tutor e o curador, estabelecendo para um e outro as mesmas di~posies legislativas. Era, porm corrigida a sobrevivncia romana pelos tratadistas, que a reconheciam apenas como distino nominal e estudavam conjuntamente a tutela dos impberes e a curatela dos pberes (Manuel de Almeida e Sousa, Notas de Uso Prtico, 560; Borges Carneiro, Direito Civil de Portugal, III, 39).

1.012. Definio e espcies de tutela 1. Definio. Tutela o poder conferido pela lei, ou segundo princpios seus, pessoa capaz, para proteger a pessoa e reger os bens dos menores que esto fora do ptrio poder. Tutor o que foi nomeado para exercer a tutela. Dissemos fora do ptrio poder; mas h, no sistema jurdico brasileiro a figura do tutor ad hoc, que se origina de exigncia da lei ou de medida judicial, para certo ato ou atos em que no pode funcionar o titular do ptrio poder ou o prprio tutor. A nomeao dele no atinge o ptrio poder, ou a tutela. De regra, em campo estranho ao do ptrio poder ou s lhe restringe exerccio: porque ou resulta da limitao do prprio ptrio poder (= o ptrio poder no vai at a), ou de restrio judicial, em virtude de medida adotada com base no Cdigo Civil, art. 394, ou na Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 24. Se o menor est sob tutela, ou provm de limitao ex lege) a nomeao, ou provisria, enquanto no se nomeia tutor definitivo, ou se origina de medida de fiscalizao pelo juzo da tutela.

s.

2. Tutela testamentrio, legtima, dativa. Existem trs espcies de tutela: a testamentria, a legitima, e a dativa, o) A tutela testamentria a que foi deferida pelo pai ou pela me, ou por algum dos avs, por disposio de ltima vontade. As leis presumem nos pais plena idoneidade e zelo em prover futura sorte dos filhos, e dai a instituio da tutela testamentrio, que espcie de prorrogao, em outrem, dos deveres de proteo ao menor e de administrao dos bens. b) Chama-se legtima a tutela que deferida aos parentes, segundo a ordem de proximidade, por imediata indicao de lei. Diz-se legtima, porque vem do lei, e no de vontade individual. Ulpiano (Regu Ice, Xi, 3) dizia: Legitimi tutores sunt qui ex lege aliqua descendunt: per eminenticim autem legitimi dicuntur qui ex lege duodecim tabularum introdocuntur seu pelam, qucles sunt agnati, seu per consequentiam, quales sunt patroni. A razo de chamarem os Romanos legtimos a esses tutores, tem, todavia, outra explicao histrica: a Lei das XII Tbuas era, para eles, a lei acima das outras e tudo que derivava dela se chamava legitim um; da as expresses tutela legtima, sucesso legtima etc. c) Tutela dativa a conferida pelo juiz. No direito romano, dativus era o tutor testamentrio (Gaio, 1, 154; Ulpiano, XI. 14); mas Modestino j designava por tutor dativo o nomeado pelo magistrado (L. 7, D., rem pupiliivel adulescentis salvam fore, 46, 6). Foi a Lex Atilia que deu o direito de nomear tutores, em Roma, ao pretor urbano e maioria dos tribunos da plebe (L. 6, 2, D., de tutelis, 26, 1). Sob o Imperador Cludio, tal atribuio passou aos Cnsules, e Marco Aurlio, afinal, criou pretor especial, Prcetor tutelaris (Capitolinus, Marco Aurlio, 10). 3. Cdigo Civil, art. 406. Diz o Cdigo Civil, art. 406: Os filhos menores so postos em tutela: 1 - Falecendo os pais, ou sendo julgados ausentes. 11 - Decaindo os pais do ptrio poder. A ausncia no precisa ser julgada, se no est em causa a nomeao de tutor definitivo. J assim se entendia antes do antigo Cdigo de Menores; e assim se entendeu de acordo com ele (art. 26), depois. Claro que preciso estarem ausentes ambos os pais, ou se, estan do ausente um deles, o outro no tem o ptrio poder. 4. Ignorncia do estado civil do menor. Os menores ficam sob tutela ainda se no se lhes co?~hece o estado civil. Assim, quando o Cdigo Civil, no art. 442,11, diz que cessa a situao de pupilo caindo o menor sob o ptrio poder no caso de legitimao, reconhecimento ou adoo e, no art. 443, 1, que cessa a funo de tutor expirando o termo, em que era obrigado a servir, deixou de explicitar o caso da apario oq descoberta do pai, que, no privado nem suspenso do ptrio poder, no aparecia, nem se sabia quem era. 5. Suspenso do ptrio poder. Se h suspenso do ptrio poder, sendo necessria a nomeao de tutor, e.g., se sobrevm necessidade de representao ou assistncia, nomeia-se tutor para o tempo da suspenso. Se apenas se retirou parcela do ptrio poder e preciso titular para o exerccio, com atribuies coextensivas ou inferiores que foi tirada, nomeia-se tutor especial, coexistindo os dois titulares, se bem que diferentes as funes. Se a atribuio restrita a interesses materiais e sem representao ou assistncia, o nome adequado o de curador ad hoc. A nomeao do tutor ad hoc supe limitao do ptrio poder, ou incompatibilidade momentnea do pai ou do prprio tutor (restrio). O antigo Cdigo de Menores, no art. 49, permitiu a entrega de menor, por ordem de autoridade judicial, a particulares sem nomeao de tutor, por faltar ou tambm no poder exerc-lo o outro genitor. Modo esdrxulo de proteger menores, estatalismo mal entendido, onde o Estado , notoriamente, insuficiente para a fiscalizao; mas, principalmente, medida de absteno que denuncia a permisso de menores sem tutores, algo de entre a pessoa e as coisas, como os escravos. Naturalmente, isso repugnava ao grau de cultura jurdica a que havamos chegado. Teve-se de construir a espcie como de guarda, sem representao, semelhana da categoria jurdica dos colgios e dos educadores individuais, originando-se relao jurdica irradiadora de direitos, deveres, pretenses e obrigaes. Sob a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, arts. 32, 33, 2, 157 e 167, se h motivo grave, e ouvido o rgo do Ministrio Pblico, o Juiz da Infncia e da Juventude pode decretar, liminar ou incidentemente, a suspenso do ptrio poder at o julgamento do pedido de tutela. Nessa hiptese defere-se a guarda provisria da criana ou do adolescente a pessoa idnea, que prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante termo nos autos. 6. Princpio dc autonomia da tutela. No direito brasileiro, limitaes so feitas aos poderes dos tutores e curadores, como aos dos titulares do ptrio poder. Mas pode ser dito que se assenta o principio da autonomia da tutela (Prinzip der Selbstndigkeit des Vormundes). Sobre isso, Schlecht (Das Prinzip der Selbstndigkeit des Vormundes, Grnhuts Zeitschrift, 28, 749 s.) e Hans Lilienfeld (Die Selbstndigkeit des Vormundes, 1-3). 7. Protutor Chama-se protutor o que, sem ter sido legalmente investido de tais funes, as exerce. No se leva em

s.

conta a crena, ou no-crena de o ser . Os deveres so os mesmos dos tutores, inclusive quanto prestao de contas e responsabilidade criminal (e.g., se usa da qualidade de tutor para induzir ao ato sexual, ou para abusar do menor). Se o protutor obra de m-f diz-se falso tutor. Os atos do protutor sejam favorveis, ou no, ao menor, so nulos, ou anulveis, conforme o menor devia ser representado, ou assistido. O que estava de m-f, ao contratar, no pode alegar a nulidade, porque seria trazer justia a prpria torpeza. Se o menor, entre dezesseis e vinte e um anos. colaborou na mistificao, ou se nela tomou parte. por sua vontade, cabe invocar-se o art. 156. A gesto de negcios alheios rege-se pelos arts.. 1.331-1.345. Dissemos que o art. 411, 2e parte, no cogente, mas dispositivo. A 1 parte refere-se ao tutor dativo e nem sempre poder o juiz nomear um s tutor para todos os irmos; e.g., se um dos menores ficou, no estrangeiro, com o av, com quem vivia, e o outro ou outros residem no Brasil, onde era o domiclio do pai, e nenhuma convenincia e somente contra-indicaes h para a designao do av para a tutela do menor ou menores que vivam no Brasil e para a designao de outra pessoa para o menor que fica com o av. O art. 411 , pois, recomendao ao juiz, para os casos comuns. Quanto 2 parte, a regra juridica dispositiva: o que nomeou tutor pode ter querido que haja mais de um, por ser mais conveniente aos menores. Na falta de tal distribuio que incide o art. 411, 2 parte. A 6 Cmara do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 24 de abril de 1951 (AJ 107/ 407), teve oportunidade de examinar a espcie; e decidiu com todo o acerto (Desembargador Narclio de Queirs): A sentena ratificou uma situao existente h mais de oito anos, conservando em poder do av paterno e do av materno os dois menores filhos da segunda agravante, na conformidade da vontade manifestada por atos pelo pai das crianas, recentemente falecido. Como acentua o julgado, esto os menores em companhia dos avs, desde que seus pais se separaram, h mais de oito anos. O menino no tinha ainda cinco anos quando foi morar com o av paterno, que o cria e educa. A menina tinha pouco mais de um ano, quando foi acolhida pelo av materno. Hoje, um tem treze anos, e a outra nove. Tal situao no foi criada contra a vontade dos pais ou revelia deles. Resultou de livre deliberao daqueles, que nunca manifestaram nenhuma disposio de a modificarem. O interesse dos menores, que deve prevalecer sobre qualquer espcie de emulao ou capricho por parte dos pais ou parentes, est a aconselhar a situao anterior, que atende vontade expressa do seu falecido pai, filho do primeiro agravante, sendo que a segunda agravante, j depois da morte do marido, ratificou em favor do av paterno a posse do menino. Como decidiu a sentena, o art. 411 do Cdigo Civil no pode ser aplicado em prejuzo dos interesses dos menores, que sobrelevam quaisquer outros. No caso concreto, as circunstncias especialssimas de que os autos do noticia no podiam autorizar soluo diversa da que encontrou o Dr. Juiz, com inexcedvel critrio. Alis, o art. 412, alnea 2, manda atender-se s circunstncias, ainda a respeito da tutela dativa. 8. Princpio da unidade e indivisibilidade da tutela. Do art. 411, que diz aos irmos rfos se dar um s tutor e no caso, porm, de ser nomeado mais de um, por disposio testamentria, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe ho de suceder, pela ordem da nomeao, dado o caso de mode, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento legal, tem-se tirado o princpio da unidade e indivisibilidade da tutela. Entende-se, a, denuncia tratar-se de regra dispositiva, e no cogente. No se disse, na terminologia do Cdigo Civil, entenderse-a observar-se- o seguinte. Trata-se, na 1 parte, de regra que s se refere aos rgos; na 2 parte, de regra dispositiva. Alis, a 1 mesma no absoluta. Se os irmos so unilaterais, ou se residem em pases diferentes etc., possvel que no coincidam ou colidam os interesses dos irmos.

1.013. Menores sob tutela 1. Quando cabe a tutela. Os menores so postos em tutela: - falecendo os pais, ou sendo julgados ausentes: II decaindo os pais do ptrio poder: isto , quando o juiz lhes retira o ptrio poder por um dos motivos seguintes: a) castigar imoderadamente o filho; b) deix-lo em abandono; c) praticar atos contrrios moral e aos bons costumes; d) descumprir injustificadamente os deveres e obrigaes a que a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 22. Os menores assim colocados sob o poder do tutor chamam-se pupilos ou tutelados (L. 239, pr., D., de verborurn significatione, 50, 16). Ficam sujeitos a tutela os menores a que se desconheam os pais. Tal tutela dura enquanto um deles no os reconhece, ou no transita em julgado a sentena que se prof ira na ao de investigao de paternidade ou de maternidade. A tutela cabe se o titular do ptrio poder o pai e, sem haver me, que possa ter o ptrio poder, morre, ou foi ou julgado ausente, ou perde o ptrio poder. A tutela, no caso de ser julgado ausente o titular do ptrio poder, sem que a titularidade v a outro genitor, somente para o tempo em que esteja ausente o que havia de ser o titular do ptrio poder. Se o pai, ou me, titular do ptrio poder, que foi julgado ausente, aparece, houve apenas suspenso do ptrio
s.

Vder. Poder-se-ia dizer que o ptrio poder, a, se perdeu e o genitor ausente, que aparece, o readquire, porm no essa a construo no direito brasileiro, porque o art. 392 no considera causa de perda do ptrio poder a ausncia (aliter, o que se estatuiu no Cdigo Civil alemo, 1.679, alneas 1 e 2 onde foi de discutir se a declgao da apario seria impugnao da aparncia, Herbert Meyer, Der Rechtsschein des Todes, 22 e 49 s., ou confirmao da validade; no direito brasileiro, h apenas declarao de ausncia, sem que o julgamento da desapario ou a prpria presuno de morte implique mais do que incapacidade, art. 59, IV). Em consonncia com o Cdigo Civil, art. 393, na redao anterior Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962, art. 1, XII, estatuia o Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 602: Se a viva, que tiver filhos menores, convolar a segundas npcias, o oficial do Registro Civil, sob pena de multa de cinquenta a duzentos mil ris, remeter certido do termo do casamento ao juiz competente, que nomear pessoa idnea para assumir a tutela. Alis, nomearia ele tutor, de acordo com a lei civil. Deviam-se dar tutores a todos os rfos ou sejam ricos, ou pobres, ou abandonados. No h tutor sem ato judicial de nomeao. H, da parte de quem foi designado testamentariamente, ou de quem , em ordem legal, o apontado como tutor legtimo, pretenso nomeao, pretenso que deixa de existir se a nomeao seria perigosa para o interesse do menor. H, em verdade, vocao ou chamamento tutela, a que se esto satisfeitos os pressupostos segundo o sistema jurdico correspondem o direito e a pretenso tutela. 2. Menores at os dezesseis anos. At os dezesseis anos os menores so absolutamente incapazes e seus atos no criam vlida relao de direito. O ato praticado pelo menor de dezesseis anos no constitui ato vlido; foi simples materialidade de fato, gesto sem a necessria finalidade imputvel, que o caracterstico das declaraes de vontade geradoras de atos jurdicos, ou jurigneas, como o diria, em neologismo feliz, Edmond Picard. Assim a compra ou a venda, feita pelo menor de dezesseis anos, nula, porque tal comprador, ou vendedor, tinha de ser representado pelo pai, ou tutor. 3. Menores aps os dezesseis anos. Nos atos do que perfez dezesseis anos, ou do que maior de dezesseis anos e menor de vinte e um, a interferncia do tutor menos necessria. O menor pratica o ato; o tutor assente, assiste-o, permite. Dissemos assente ou assiste, porque, a vontade do tutor supletiva e tem por fim completar a vontade do menor, donde distino rigorosa entre assentir e consentir. (Dever-se-ia reservar a palavra autorizao para os atos do Estado, atendendo-se a que, na venda de imveis, por exemplo, no h diferena especfica entre o assentimento da mulher e a chamada autorizao do marido.) 4. Atos ilcitos. Os atos ilcitos praticados pelo menor de dezesseis anos no no tornam responsvel pela reparao civil; mas, atendendo-se a que os menores esto sempre sob o ptrio poder, ou sob tutela, so responsveis pela reparao os pais, ou tutores, que os tenham em sua companhia e sob seu poder. No Capitulo relativo ao ptrio poder dissemos o suficiente sobre a responsabilidade dos pais. Resta-nos tratar da responsabilidade dos tutores. O art. 1.521 do Cdigo Civil dispe serem responsveis pela reparao civil: - os pais, pelos filhos menores, que estiverem sob seu poder e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies, isto , que estiverem sob seu poder e em sua companhia. Do art. 1.521, II, v-se que a palavra poder no significa ptrio poder. mas a simples situao de fato permitida em direito. Assim, se o tutor tem em sua casa o pupilo, temos a espcie a que se refere o inc. II do art. 1.521, pois que o tutelado est sob o poder e em companhia do tutor. Os atos ilcitos praticados pelo menor de dezesseis anos, embora no acarretem a responsabilidade dele, tornam responsvel o tutor, pela culpa in vigilando. Se o menor tem mais de dezesseis anos, ser responsvel pela reparao civil, e o tutor, em tal caso, por fora do art. 1.518, pargrafo nico, do Cdigo Civil, so)idariamenteresponsvel. O Decreto n 16.272, de 20 de dezembro de 1923, art. 27, 79, reproduzido no art. 68, 49, do Decreto n 17.943 A, de 12 de outubro de 1927, revogado, estatura: So responsveis pela reparao civil do dano causado pelo menor os pais ou a pessoa a quem incumba legalmente a sua vijilncia, salvo se provarem que no houve da sua parte culpa ou negligncia (Cdigo Civil, arts. 1.521 e 1.523). Se no houve guarda fundada em lei, ou em ato de autoridade pblica, o fato de guardar o menor importa em assuno de dever de vigiar, de modo que a infrao desse dever gera a responsabilidade fundada em culpa in viqilando (Tomo II, 178 e 197, 1).

s.

5. Poder guarda, companhia. Se o menor no est em companhia do tutor, a responsabilidade desse tambm patente, porque nada lhe permite entregar a outrem parte do exerccio da tutela, salvo provimento judicial. O dever de reger a pessoa do menor, de zelar por ele e administrar-lhe os bens compete ao autor. Se esse os passa a outrem, a ordem jurdica em nada fica prejudicada, porque a tutela indelegvel. O tutor responsvel pela reparao, embora lhe fique a ao regressiva contra o diretor do colgio, do instituto, ou qualquer outra pessoa sob cuja guarda estava o pupilo. 6. Tutela precria. Existia, antes da Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962, art. 1, Xli, caso de tutela precria, a que se dava ao filho, ou aos filhos da mulher que passava a novas npcias. A me, em tal emergncia, competia ter o filho ou os filhos em sua companhia e guarda, embora perdesse todos os outros direitos inerentes ao ptrio poder, salvo os que advinham do fato de tlos em sua guarda, como fossem: reclam-los de quem ilegalmente os detivesse; exigir que lhe prestassem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e situao social. Se o filho, no caso acima, praticava ato ilcito, a reparao civil competia me, e no ao tutor, a quem cabia apenas representar o pupilo nos atos da vida civil e exercer os atos relativos aos bens do menor. 7. Tutela dos filhos havidos fora do casamento. O filho havido fora do casamento, que foi reconhecido pelo pai, fica sob o ptrio poder desse. O art. 360 do Cdigo Civil dissera: O filho reconhecido, enquanto menor, ficar sob o ptrio poder do progenitor, que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram, sob o do pai. O Decreto-Lei n 3.200, de 19 de abril de 1941, na redao que a Lei n 5.582, de 16 de junho de 1970, deu ao art. 16 disse: O filho natural enquanto menor ficar sob o poder do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da me. salvo se de tal soluo advier prejuzo ao menor. Anteriormente, o Decreto-Lei n 3.200, art. 16, dizia: O ptrio poder ser exercido por quem primeiro reconheceu o filho, salvo destituio nos casos previstos em lei. O Decreto-Lei n 5.213, de 21 de janeiro de 1943, deu-lhe outra redao: O filho, natural, enquanto menor, ficar sob o poder do progenitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram, sob o do pai, salvo se o juiz decidir doutro modo, no interesse do menor. Pergunta-se, quanto ao Decreto n 5.213, art. 1: ~permitiu-se ao juiz, que nomeasse tutor ao menor que tem pai, ou me, com ptrio poden sem ser em ao prpria em que se destitua o titular do ptrio poder e se nomeie, em conseqncia, o tutor? Era preciso que houvesse destituio do ptrio poder, para que se pudesse nomear tutor. A deciso constitutiva negativa, seguida de deciso constitutiva positiva. Quanto ao problema de tcnica legislativa, os legisladores podem: a) exigir o processo ordinrio, ou permitir o processo especial ou a postulao incidenter; b) exigir a propositura da ao adequada, a cuja sentena siga a deciso de nomeao, sem recurso com suspenso, ou s aps o trnsito em julgado. Na Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), art. 1, foi dito: Esta lei dispe sobre a proteo integral criana e ao adolescente. O art. 2 da Lei n 8.069 estatui ser criana, para os efeitos dessa lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade, e admite nos casos que a lei explicitar a incidncia excepcional de suas regras jurdicas s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. Sem prejuzo dos direitos fundamentais inerentes pessoa humana, tais o direito vida e sade (arts. 7-14), o direito liberdade, ao respeito e dignidade (arts.. 15-18), o direito convivncia familiar e comunitria (mis. 19-24), o direito educao, cultura, ao esporte e ao lazer (arts.. 53-59), o direito profissionalizao e proteo no trabalho (arts. 60-69), bem assim da garantia das oportunidades e facilidades que lhes propicie o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade (art. 39), a Lei n 0 8.069, art. 98, no que concerne s medidas de proteo, prev: As medidas de proteo criana e ao adolescente so aplicveis sempre que os direitos reconhecidos nesta lei forem ameaados ou violados: 1 - por ao ou omisso da sociedade ou do Estado; II - por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsavel; III - em razo de sua conduta. No art. 99: As medidas previstas neste Captulo podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituidas a qualquer tempo. No art. 100: Na aplicao das medidas levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aqueles que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios. A, evidente que se supe cognio judicial aps a qual se tenha declarado a existncia do suporte ftico de incidncia da Lei n 8.069, art. 98. No pode isso ficar merc de autoridades policiais. J sob o regime do antigo Decreto n 17.943-A, de 12 de outubro de 1927 (Cdigo de Menores), o fato de se entregar a criana de menos de dois anos de idade a criar, ou a ablactao, ou guarda, fora da casa do titular do ptrio poder ou da pessoa responsvel, mediante retribuio (Decreto n 17.943 A, art. 2v), permitia a vigilncia da autoridade pblica, com o fim de se lhe proteger a vida e a sade (intromisso permitida na esfera jurdica alheia, Tomo II, 188-190); porm no importava perda ou limitao ou restrio do ptrio poder. O art. 101 da Lei n 8.069 diz quais so as medidas que, verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar dentre outras: 1 - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante, termo de responsabilidade; II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III - matricula e frequncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxilio famlia, criana e ao
s.

adolescente; V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; VII - abrigo em entidade; VIII - colocao em famlia substituta. O art. 129 fala das medidas aplicveis aos pais ou responsvel: 1 - encaminhamento a programa oficial ou comunitrio de promoo famlia; II - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; III encaminhamento e tratamento psicolgico ou psiquitrico; IV - encaminhamento a cursos ou programas de orientao; V - obrigao de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequncia e aproveitamento escolar; VI obrigao de encaminhar a criana ou adolescente a tratamento especializado; VII - advertncia; VIII - perda da guarda; IX - destituio da tutela; X - suspenso ou destituio do ptrio poder. Complementa o art. 130: Verificada a hiptese de maus-tratos, opresso ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsvel, a autoridade judiciria poder determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum. O art. 56 cogita do dever de comunicao: Os dirigentes de estabelecimentos de ensino fundamental comunicaro ao Conselho Tutelar os casos de: 1 - maus-tratos envolvendo seus alunos; II - reiterao de faltas injustificadas e de evaso escolar, esgotados os recursos escolares; III - elevados nveis de repetncia. Tambm o art. 231, com a tipificao de ato ilcito criminal e previso da sano: Deixar a autoridade policial responsvel pela apreenso de criana ou adolescente de fazer imediata comunicao autoridade judiciria competente e famlia do apreendido ou pessoa por ele indicada: Pena deteno de seis meses a dois anos. E o a art. 245, que caracteriza infrao administrativa e fala da sano: Deixar o mdico, professor ou responsvel por estabelecimento de ateno sade e de ensino fundamental, prescola ou creche, de comunicar autoridade competente os casos de que tenha conhecimento, envolvendo suspeita ou confirmao de maus-tratos contra criana ou adolescente: Pena multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicandn-se o dobro em caso de reincidncia. Os arts. 86-95 pertencem igualmente ao direito pblico. Nos arts. 8689, tratou-se da poltica de atendimento dos direitos da criana e do adolescente. Nos arts. 90-97, das entidades governamentais e no-governamentais de atendimento, bem assim de sua fiscalizao pelo Poder Judicirio, Ministri,o Pblico e Conselhos Tutelares. Diz o art. 90: As entidades de atendimentos so responsveis pela manuteno das prprias unidades, assim como pelo planejamento e execuo de programas de proteo e scioeducativos destinados a crianas e adolescentes, em regime de: - orientao e apoio scio-familiar; II - apoio scioeducativo em meio aberto; III - colocao familiar; IV - abrigo; V - liberdade assistida; Vi - semiliberdade; VII internao. Pargrafo nico: As entidades governamentais e no-governamentais devero proceder a inscrio de seus programas, especificando os regimes de atendimento, na forma definida neste artigo, junto ao Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, o qual manter registro das inscries e de suas alteraes, do que far comunicao ao Conselho Tutelar e autoridade judiciria. Art. 91: As entidades no-governamentais somente podero funcionar depois de registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, o qual comunicar o registro ao Conselho Tutelar e autoridade judiciria da respectiva localidade. Pargrafo nico: Ser negado o registro entidade que: a) no oferea instalaes fsicas em condies adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurana; b) no apresente plano de trabalho compatvel com os princpios desta lei; c) esteja irregularmente constituda; d) tenha em seus quadros pessoas inidneas. Art. 92: As entidades que desenvolvam programas de abrigo devero adotar os seguintes princpios: 1 preservao dos vnculos familiares; II - integrao em famlia substituta, quando esgotados os recursos de manuteno na famlia de origem; III - atendimento personalizado e em pequenos grupos; IV - desenvolvimento de atividades em regime de co-educao; V - no-desmembramento de grupos de irmos; VI - evitar, sempre que possvel, a transferncia para outras entidades de crianas e adolescentes abrigados; VII - participao na vida da comunidade local; VIII - preparao gradativa para o desligamento; IX - participao de pessoas da comunidade no processo educativo. Pargrafo nico: O dirigente de entidade de abrigo equiparado ao guardio, para todos os efeitos de direito. Art. 93: As entidades que mantenham programas de abrigo podero, em carter excepcional e de urgncia, abrigar crianas e adolescentes sem prvia determinao da autoridade competente, fazendo comunicao do fato at o 2 dia til imediato. Art. 94: As entidades que desenvolvem programas de internao tm as seguintes obrigaes, entre outras: 1 - observar os direitos e garantias de que so titulares os adolescentes; II - no restringir nenhum direito que no tenha sido objeto de restrio na deciso de internao; III - oferecer atendimento personalizado, em pequenas unidades e grupos reduzidos; IV - preservar a identidade e oferecer ambiente de respeito e dignidade ao adolescente; V - diligenciar no sentido do restabelecimento e da preservao dos vnculos familiares; VI - comunicar autoridade judiciria, periodicamente, os casos em que se mostre invivel ou impossvel o reatamento dos vnculos familiares; VII - oferecer instalaes fsicas em condies adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurana e os objetos necessrios higiene pessoal; VIII - oferecer vesturio e alimentao suficientes e adequados faixa etria dos adolescentes atendidos; IX - oferecer cuidados mdicos, psicolgicos, odontolgicos e farmacuticos; X - propiciar escolarizao e profissionalizao; XI - propiciar atividades culturais, esportivas e de lazer; XII - propiciar assistncia religiosa queles que desejarem, de acordo com suas crenas; XIII - proceder a estudo social e pessoal de cada caso; XIV - reavaliar periodicamente cada caso, com intervalo mximo de seis meses,

s.

dando cincia dos resultados autoridade competente; XV - informar, periodicamente, o adolescente internado sobre sua situao processual; XVI - comunicar s autoridades competentes todos os casos de adolescente portadores de molstias infecto-contagiosas; XVII - fornecer comprovante de depsito dos pertences dos adolescentes; XVIII manter programas destinados ao apoio e acompanhamento de egressos; XIX - providenciar os documentos necessrios ao exerccio da cidadania queles que no os tiverem; XX - manter arquivo de anotaes onde constem data e circunstncias do atendimento, nome do adolescente, seus pais ou responsvel, parentes, endereos, sexo, idade, acompanhamento da sua formao, relao de seus pertences e demais dados que possibilitem sua identificao e a individualizao do atendimento. 1: Aplicam-se, no que couber, as obrigaes constantes deste artigo s entidades que mantm programa de abrigo. 2: No cumprimento das obrigaes a que alude este artigo as entidades utilizaro preferencial-mente os recursos da comunidade. Quanto fiscalizao, o art. 95 definiu-a: As entidades governamentas.)g nao-governamentais, referidas no art. 90, sero fiscalizadas pelo Judicirio, pelo Ministrio Pblico e pelos Conselhos Tutelares. No art. 97 foram previstas as medidas aplicveis s entidades de atendimento que descumprirem as obrigaes constantes do art. 94, sem prejuzo da responsabilidade civil e criminal de seus dirigentes ou prepostos: 1 - s entidades governamentais: a) advertncia; b) afastamento provisrio de seus dirigentes; c) afastamento definitivo de seus dirigentes; d) fechamento de unidade ou interdio de programa. II - s entidades no-governamentais: a) advertncia; b) suspenso total ou parcial do repasse de verbas pblicas; c) interdio de unidades ou suspenso de programas; d) cassao do registro. Acrescentou o pargrafo nico: Em caso de reiteradas infraes cometidas por entidades de atendimento, que coloquem em risco os direitos assegurados nesta Lei, dever ser o fato comunicado ao Ministrio Pblico ou representado perante autoridade judiciria competente para as providncias cabveis, inclusive suspenso das atividades ou dissoluo da entidade. No que concerne ao direito convivncia familiar e comunitria, o art. 19 diz: Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes. Os arts. 25-27 trataram da famlia natural: Entende-se por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Os filhos havidos fora do casamento podero ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no prprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento pblico, qualquer que seja a origem da filiao. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes. O reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia. O art. 28 cuidou da colocao em famlia substituta, estabelecendo que ela se far mediante guarda, tutela ou adoo, independentemente da situao juridica da criana ou adolescente. Pelo 1, sempre que possvel, a criana ou adolescente dever ser previamente ouvido e a sua opinio devidamente considerada, ao passo que de acordo com o 2 se levar em conta, na apreciao do pedido, o grau de parentesco e a relao de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqncias decorrentes da medida. Diz o art. 29: No se deferir colocao em famlia substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou no oferea ambiente familiar adequado. O art. 30: A colocao em famlia substituta no admitir transferncia da criana ou adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou nogovernamentais, sem autorizao judicial. E o art. 32: Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsvel prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante termo nos autos. O art. 33 ocupou-se da guarda: A guarda obriga prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 1 A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoo, exceto no de adoo por estrangeiros. 2: Excepcionalmente, deferir-se- a guarda, fora dos casos de tutela e adoo, para atender a situaes peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsvel podendo ser deferido o direito de representao para a prtica de atos determinados. 3: A guarda confere criana ou adolescente a condio de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdencarios. De conformidade com o art. 34, o Poder Pblico estimular, atravs de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado, podendo-se dar, segundo o art. 35, sua revogao a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o rgo presentante do Ministrio Pblico. A tutela objeto do art. 36, que estabelece seu deferimento a pessoa de at vinte e um anos incompletos, nos termos da lei civil, pressuposta a prvia decretao da perda ou suspenso do ptrio poder e suposto o necessrio dever de guarda. Quanto especializao de hipoteca legal, o art. 37 prev sua dispensa sempre que o tutelado no possuir bens ou rendimentos, ou por qtalquer outro motivo relevante, como se os bens existentes em nome do tutelado constarem de instrumento pblico, devidamente registrado no registro de imveis, ou se os rendimentos forem suficientes apenas para a mantena do tutelado, no havendo sobra significativa ou provvel. Estatui o art. 21: O ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que

s.

dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia. E o art. 22: Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais. Tambm o art. 23: A falta ou a carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou a suspenso do ptrio poder. Pargrafo nico: No existindo outro motivo que por si s autorize a decretao da medida, a criana ou o adolescente ser mantido em sua famlia de origem, a qual dever obrigatoriamente ser includa em programas oficiais de auxlio. O art. 24 tem certa relevncia para a questo que aqui nos interessa, porque aponta as causas de perda e suspenso do ptrio poder, com remisso ao Cdigo Civil brasileiro, arts. 394-395, e afasta que se possa pensar em perda do ptrio poder ipso iure: A perda e a suspenso do ptrio poder sero decretadas judicialmente, em procedimento contraditrio, nos casos previstos na legislao civil, bem como na hiptese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigaes a que alude o art. 22. Quanto ao procedimento, aps estatuir que a ele se aplicam as regras jurdicas gerais previstas na legislao processual pertinente (art. 152), os mis. 155-163 estabeleceram-no. O art. 155 diz: O procedimento para a perda ou a suspenso do ptrio poder ter inicio por provocao do Ministrio Pblico ou de quem tenha legitimo interesse. Art. 156: A petio indicar: 1 - a autoridade judiciria a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do requerido, dispensada a qualificao em se tratando de pedido formulado por representante do Ministrio Pblico; III - a exposio sumria do fato e o pedido; IV - as provas que sero produzidas, oferecendo, desde logo, o rol de testemunhas e documentos. Art. 157: Havendo motivo grave, poder a autoridade judiciria, ouvido o Ministrio Pblico, decretar a suspenso do ptrio poder, liminar ou incidentalmente, at o julgamento definitivo da causa, ficando a criana ou adolescente confiado a pessoa idnea, mediante termo de responsabilidade. Art. 158: O requerido ser citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita, indicando as provas a serem produzidas e oferecendo, desde logo, o rol de testemunhas e documentos. Pargrafo nico: Devero ser esgotados todos os meios para a citao pessoal. Art. 159: Se o requerido no tiver possibilidade de constituir advogado, sem prejuzo do prprio sustento e de sua famlia, poder requerer, em cartrio autos. O art. 33 ocupou-se da guarda: A guarda obriga prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 1: A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidental-mente, nos procedimentos de tutela e adoo, exceto no de adoo por estrangeiros. 2: Excepcionalmente, deferir-se- a guarda, fora dos casos de tutela e adoo, para atender a situaes peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsvel podendo ser deferido o direito de representao para a prtica de atos determinados. 3: A guarda confere criana ou adolescente a condio de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdencirios. De conformidade com o art. 34, o Poder Pblico estimular, atravs de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado, podendo-se dar, segundo o art. 35, sua revogao a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o rgo presentante do MinistriooPblico. A tutela objeto do art. 36, que estabelece seu deferimento a pessoa de at vinte e um anos incompletos, nos termos da lei civil, pressuposta a prvia decretao da perda ou suspenso do ptrio poder e suposto o necessrio dever de guarda. Quanto especializao de hipoteca legal, o art. 37 prev sua dispensa sempre que o tutelado nao possuir bens ou rendimentos, ou por qualquer outro motivo relevante, como se os bens existentes em nome do tutelado constarem de instrumento pblico, devidamente registrado no registro de imveis, ou se os rendimentos forem suficientes apenas para a mantena do tutelado, no havendo sobra significativa ou provvel. Estatui o art. 21: O ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia. E o art. 22: Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais. Tambm o art. 23: A falta ou a carncia de recursos materiais no institui motivo suficiente para Ejer Pargrafo nico: No a perda ou a suspenso do ptrio poder autorize a decretao da existindo outro motivo que porque ser mantido em sua famlia medida, a criana ou o adolescente ser includa em prograde origem, a qual dever obrigatoriamente ceder relevancia para a mas oficiais de auxilio. O art. 2 aponta as causas de perda questo que aqui nos interessa, porque ao Cdigo Civil brae suspenso do ptrio poder, com brasileiro, arts. 394-395, e afasta que ou possa pensar em perda do ptrio poder ipso iure: A perda e suspenso do ptrio poder sero decretadas judicialmente, em procedimento contraditrio, bem como na hiptese de nos casos previstos na legislao civil descumprimento injustificado dos deveres e obrigaes a que alude o art. 22. estatuir que a ele se aplicam Quanto ao procedimento, aps legislao processual pedias regras jurdicas gerais previstas estabeleceram-no. O art. 155 e (art. 152), os arts.. 155-163 e ou a suspenso do ptrio diz: O procedimento para a perda Ministrio Pblico ou de poder ter incio por provocao art. 156: A petio indicar: quem tenha legtimo interesse. Art - a autoridade
s.

judiciria a que for diririgida; II - o nome, o estado requerente e do requerido, civil, a profisso e a residncia do ido de pedido formulado por dispensada a qualificao em se tratar - a exposio sumria do representante do Ministrio Pblico; aro produzidas, oferecendo, fato e o pedido; IV - as provas que documentos Art. 157: Ha desde logo, o rol de testemunhas autoridade judiciria, ouvido o vendo motivo grave, poder a aut 50 do ptrio poder, liminar Ministrio Pblico, decretar a suspenso definitivo da causa, ficando ou incidentalmente, at o julgamento a criana ou adolescente confiado a idnea, mediante termo de responsabilidade. Art. 158: p requerido ser citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita, indicando as provas a serem produzidas e oferecendticdjesde logo, o rol de testemunhas e documentos. Pargrafo Devero ser esgotados Art. 159: Se o requerido todos os meios para a citao pessoa advogado, sem prejuzo do no tiver possibilidade de constituir requerer, em cadrio prprio sustento e de sua famlia, poder que lhe seja nomeado dativo, ao qual incumbir a apresentao de resposta, contando-se o prazo a partir da intimao do despacho de nomeao. Art. 160: Sendo necessrio, a autoridade judiciria requisitar de qualquer repartio ou rgo pblico a apresentao de documento que interesse causa, de ofcio ou a requerimento das partes do Ministrio Pblico. Art. 161: No sendo contestado o pedido, a autoridade judiciria dar vista dos autos ao Ministrio Pblico, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, decidindo em igual prazo. 1: Havendo necessidade, a autoridade judiciria poder determinar a realizao de estudo social ou percia por equipe interprofissional, bem como a oltiva de testemunhas. 2: Se o pedido importar em modificao de guarda, ser obrigatria, desde que possvel e razovel, a oltiva da criana ou adolescente. Art. 162: Apresentada a resposta, a autoridade judiciria dar vista dos autos ao Ministrio Pblico, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, designando, desde logo, audincia de instruo e julgamento. 1: A requerimento de qualquer das partes, do Ministrio Pblico, ou de ofcio, a autoridade judiciria poder determinar a realizao de estudo social ou, se possvel, de percia po? equipe interprofissional. 2: Na audincia, presentes as partes e o Ministrio Pblico, sero ouvidas as testemunhas, colhendo-se oralmente, o parecer tcnico, salvo quando apresentado por escrito, manifestando-se sucessivamcnte o requerente, o requerido e o Ministrio Pblico, pelo tempo de vinte minutos cada um, prorrogvel por{nais dez. A deciso ser proferida na audincia, podendo a autoridade judiciria, excepcionalmente, designar data para sua leitura no prazo mximo de cinco dias. Art. 163: A sentena que decretar a perda ou a suspenso do ptrio poder ser averbada margem do registro de nascimento da criana ou adolescente. O art. 169 disse: Nas hipteses em que a destituio da tutela, a perda ou a suspenso do ptrio poder constituir pressuposto lgico da medida principal de colocao em famlia substituta, ser observado o procedimento contraditrio previsto nas Sees II e III deste Capitulo. E o pargrafo nico explicitou: A perda ou a modificao da guarda poder ser decretada nos mesmos autos do procedimento, observado o disposto no art. 35. Temos, assim, que no possvel, fora da aplicao dos arts. 155-163, decretar-se perda ou suspenso do ptrio poder, quando se tratar de criana ou de adolescente nas hipteses do art. 98; o sistema juridico brasileiro somente permite a postulao incidental e a cognio de oficio acerca da perda ou da modificao da guarda nos mesmos autos do procedimento, porque, ai, a articulao e a prova so comuns s duas aes, de colocao em famlia substituta e de desconstituio ou modificao da guarda. No Decreto-Lei n 5.452, de IS de maio de 1943 (Consolidao das Leis do Trabalho), art. 437, pargrafo nico, previu-se: Perder o ptrio poder ou ser destituido da tutela, alm da multa, em que incorrer, o pai, me ou tutor, que concorrer, por ao, ou omisso, para que o menor trabalhe nas atividades previstas no 1do art. 405. O art. 405, com a redao que lhe fora dada pelo Decreto-Lei ri 2 229, de 28 de fevereiro de 1967, assim estatula: Ao menor no ser permitido o trabalho: 1 - nos Locais e servios perigosos ou insalubres, constantes de quadro para esse fim aprovado pelo Diretor-Geral do Departamento Nacional de Segurana e Higiene do Trabalho; II em locais ou servios prejudiciais sua moralidade. No 1: Excetuam-se da proibio do item 1 os menores aprendizes maiores de 16 (dezesseis) anos, estagirios de cursos de aprendizagem, na forma da lei, desde que os locais de trabalho tenham sido previamente vistoriados e aprovados pela autoridade competente em matria de segurana e higiene do trabalho, com homologao pelo Departamento Nacional de Segurana e Higiene do Trabalho, devendo os menores ser submetidos a exame mdico semestralmente. No 2: O trabalho exercido nas ruas, praas e outros logradouros depender de prvia autorizao do Juiz de Menores, ao qual cabe verificar se a ocupao indispensvel sua prpria subsistncia ou de seus pais, avs ou irmos e se dessa ocupao no poder advir prejuizo sua formao moral. No 3: Considera-se prejudicial moralidade do menor o trabalho: a) prestado de qualquer modo em teatros de revista, cinemas, boates. cassinos, cabars, dancings e estabelecimentos anlogos; b) em empresas circenses, em funes de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes. c) de produo, composio, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juzo da autoridade competente, prejudicar sua formao moral; d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcolicas. No 4: Nas localidades em que existirem, oficialmente reconhecidas, instituies destinadas ao amparo dos menores jornaleiros, s aos que se encontrem sob o patrocnio dessas entidades ser outorgada a autorizao do trabalho a que alude o 2. E no 5: Aplicase ao menor o disposto no art. 390 e seu pargrafo nico. Sob a Constituio de 1988, art. 7 XXXIII, consagrou-se a proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de quatorze anos, salvo na condio de aprendiz. Na Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, arts. 60s.

69, est a sedes materide pertinente ao direito profissionalizao e proteo no trabalho da criana e do adolescente.

1.014. Tutela testamentria 1. Como se confere. A tutela testamentria assaz relevante e pode ser conferida em testamento vlido, ou em qualquer outro documento autntico (art. 407, pargrafo nico). No vale a nomeao, sendo nulo o testamento. Mas pode valer se, vlido o testamento, so nulas todas as outras disposies de ltima vontade. Estatui o art. 407: O direito de nomear$utor compete ao pai, me, ao av paterno e ao materno. Cada uma destas pessoas o exercer no caso de falta ou incapacidade das que lhes antecederem na ordem aqui estabelecida. E acrescenta o pargrafo nico: A nomeao deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autntico. L-se no Cdigo de Processo Civil, art. 1.187: O tutor ou curador ser intimado a prestar compromisso no prazo de cinco (5) dias contados: 1 - da nomeao feita na conformidade da lei civil; II - da intimao do despacho que mandar cumprir o testamento ou o instrumento pblico que o houver instituido. No Cdigo de Processo Civil de 1939, lia-se no art. 600. Os tutores e curadores sero nomeados na conformidade da lei civil. 1: A nomeao far-se- logo que ocorra a causa da tutela, ou curatela. 22: Os tutores testamentrios entraro em exerccio depois de cumprir-Se O testamento que os houver institudo. Depois de cumprir-se, dizia o 2 cumprir-se estava ai, em gritante impropriedade, por obter-se o cumpra-se : nao se aguarda que se cumpra o testamento, o que seria absurdo; aguarda-se, apenas, que o testamento obtenha o cumpra-se. 2. O direito de nomear tutor. O direito de nomear tutor compete: a) Ao pai que tenha ptrio poder ao tempo de sua morte. Se o menor era adotado e estava, por isso, sob o ptrio poder do adotante, e esse morre, no passa o menor ao ptrio poder dos pais consangflneos. Ainda se os tem, vlida a nomeao de tutor feita pelo adotante. b) Se modo o pai, me que esteja investida de ptrio poder. c) Se ambos os pais faleceram, ao av ou av paternos: modos esses, ao av materno, depois av materna. ~Pode o pai adotivo nomear tutor testamentrio? Na adoo, o ptrio poder cessa ao pai consangUneo e nasce ao adotante (art. 378), e no ptrio poder est incluido o direito de nomear tutor por testamento (art. 384, IV). Se a lei no exigisse do pai consangUneo, para nomear tutor por testamento, o estar investido do ptrio poder, no teria direito algum nesse sentido o adotante: mas a lei prev a deslocao da patria potestos. Se, no caso, no pode nomear tutor o pai natural, pode o adotivo, a quem nasceram os direitos e deveres constitutivos do ptrio poder. A ligao do direito de nomear tutor para o menor em testamento ao ptrio poder romanismo obsoleto. Operou-se a evoluo do direito luso-brasileiro no sentido de se acatar a nomeao feita pela prpria me, que no tinha, pelo direito reinicola, ptrio poder. Segundo as Ordenaes Afonsinas, ao pai que cabia estabelecer guardador a seu filho em seu testamento, chamado tutor testamenteiro (sic), que tanto dizer como tutor, que dado em testamento de outrem (Livro IV, Ttulo 82, pr., e 1). Tambm podia designar tutor ou curador testamentrio o av, quanto ao neto que estivesse em seu poder (Livro IV, Titulo 83, pr.). Nas Ordenaes Manuelinas (Livro 1, Titulo 67, 20) j se no falava de ter o av consigo o neto; e contemplava-se como legitimada designao de tutor ou curador a me, que, conforme o direito manuelino, no tinha ptrio poder. Nas Ordenaes Eilipinas (Livro IV, Ttulo 102, 1), trataram-se igualmente pai e av, equiparando-se, no 2 o pai no-legtimo e a me, legtima ou ilegtima: E se algum pai em testamento deixar tutor, ou curador a seu filho natural, e no legitimo, ou a me deixasse tutor, ou curador em seu testamento a seus filhos, estas tais tutorias, ou curadorias devem ser confirmadas pelo juiz dos rfos, se vir que os tais tutores ou curadores so para isso pedencentes. Frisando-se que o poder designar tutor ou curador um dos elementos do ptrio poder, de modo que se pe em primeira plana a designao feita por ele, mas inerente qualidade de pai ou de me, ou a de av ou de av, restituimos ao sistema jurdico brasileiro o que interpretao menos aprofundada lhe havia arrancado. Somente no tem tal direito o pai ou me a que foi retirado o ptrio poder, ou esse mesmo direito, ou o av ou av a que foi negada ou tirada a tutela ou curatela. Dentro desses princpios, readquire inteireza lgica o sistema jurdico, no tocante ao direito protetivo. Anteriormente Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962, art. 1, XII, a me que no tivesse o ptrio poder por se ter casado (art. 393) poderia, a despeito disso, nomear tutor testamentrio (art. 407), porque tal direito no se origina do ptrio poder, posto que esteja includo no rol dos direitos que tm os titulares do ptrio poder (art. 384, IV)i
s.

Enviuvando, recuperaria o ptrio poder. Na falta de tutor nomeado pelo pai adotivo, ou pela me adotiva, tem direito de nomeao o pai consangUneo, ou a me consangnea. O art. 408 parecia ligar o direito de nomeao ao ptrio poder, mas, sob o n 4, discute-se o assunto. A designao pela pessoa que, pela ordem, vem aps outra, que tambm designou tutor, no nula, ineficaz. Se a do preferente se julga nula, ou se anula, ou, respeito ao designado, no se impliu a condio, vem, em seu lugar, a feita pela posse que est na classe inferior dos legitimados designao de tutor. Se o tutor designado pelo preferente j perdeu a tutela, por advento de termO, ou implemento de condio, atende-se designao pela pes5oa que est, entre os legitimados designao de tutor, em classe abaixo Resta saber-se se o legitimado designao de tutor pode, em vez de designar, excluir. Quanto aos pais expresso o art. 413, III. O direito de excluir est contido no de designar; porque e designar os idneos, menos um, que se aponta. Porm no se pode alterar a ordem das legitimaes tutela legtima, salvo quando se genitor. Se se altera por excluso de algum, apontando-se razo de incapacidade, tal manifestao de vontade contm comunicao de fato, a que se h de apurar, em juzo, a verdade. Nacionalidade, raa e convices polticas no so causa de incapacidade, nem de escusa. Todavia, deve o juiz absterse de nomear tutor do menor de nacionalidade N o nacional do pas M que est em guerra com o pas N, salvo se o impe o interesse do menor. 3. Ato jurdico da nomeao. A nomeao testamentria do tutor pode ser feit: a) Pura e simplesmente (pure), como se algum nomeia outrem tutor do seu filho, ou neto, e nesse caso, no sendo incapaz, nem se escusando o nomeado, a ele deferida a tutoria. E,) A cedo tempo (ad certuni tempus). Exemplo: se a nomeao foi feita dispondo-se que o nomeado exera a tutoria durante quatro anos, at que o menor atinja os dezesseis anos, ou mesm at dia cedo (ad diem). Em tal espcie, exercida a tutela durante o prai 0 marcado, ou at o dia escolhido, pode o mesmo tutor, por nomeao do juiz, continuar no exerccio, salvo se h outro tutor teetamentrio, ou legtimo, ou se disps contrariamente o pai, ou a me, ou o av nomeante. c) A partir de cedo tempo (ex certo tempore), ou dia (a die), como se a nomeao declara que o tutor testamentrio ser investido de suas funes quando o menor completar ceda idade (catorze anos, por exemplo), ou a partir de 1 de janeiro de 1948. O juiz, na ocasio, defere a tutela a- outro tutor testamentrio, se o h, ou ao tutor legitimo, ou, na falta deles, nomeia pessoa idnea (tutor dativo), para exercer a tutela at o tempo, ou dia marcado pelo testador, quando, exonerado o atual, a defere ao nomeado ex certo tem pore, ou a die. d) Sob condio (sub condicione). Exemplo: se a nomeao exigiu que s se deferisse a tutela em sendo j casada a pessoa sobre quem recaiu a escolha; se o nomeante fixa a gratificao a ser dada ao tutor; se declara exonerado o tutor no dia em que enviuvar; se requer que, para o exercicio da tutela, se haja casado o nomeado com algum etc. Tais regras, provindas do direito romano, so inteiramente aplicveis no direito brasileiro. As Institutas (1, 14, 3) eram expressas: Ad certum tempus, seu ex certo tempare, vel sub condicione ... posse dari tutorern, non dubitatur Certae autem rei vel causae tutor dari non potest. O Cdigo Civil brasileiro, uma vez que no proibe, faculta a nomeao sob condio ou a termo. 4. Pai ou me sem ptrio poder. Estatu o art. 408: Nula a nomeao de tutor pelo pai, ou pela me, que, ao tempo de sua morte, no tenha o ptrio poder Pergunta-se: ~vale a nomeao pelo av paterno, se o pai do menor no tinha o ptrio poder? Se o pai no no tinha pelo fato de no haver reconhecido o filho, no h o problema: falta o pai; e, por isso mesmo, falta av paterno. Se o perdeu, entendem algunsi(Estevam de Almeida, 1 M. de Carvalho Santos) que o av paterno no tem direito nomeao; t-lo-ia o materno, se com a me estava o ptrio poder. Clovis Bevilacqua argumenta de leqe Jerenda contra o direito do av, em geral. Tudo isso contra o texto da lei. A nomeao pelo pai, ou pela me, atende ao ptrio poder. Pelo av, no; porque av e av no tm ptrio poder, e seria contra os principios que fossem hereditrias as condenaes pessoais. Se o av paterno foi excluido da tutela, ento, sim: seria ilgico que se reconhecesse direito de nomear tutor a quem tutor no poderia ser Diga-se o mesmo quanto ao av materno. O art. 408 no cogitou do pai, ou da me, que no tinha o ptrio poder por ter havido adoo, ou npcias da me com outra pessoa que o pai do menor. Apenas atinge ao pai, ou me, a que se tirou o ptrio poder. Se o filho foi adotado,

s.

ou o adotante nomeia o tutor, ou o deixa de nomear: se o nomeia, nenhum problema surge; se o no nomeia e o pai consanguneo, ou me consangnea tambm no no nomeia, tambm se d a nomeao do tutor legitimo ou do dativo; se o no nomeia e o pai consanguneo, ou a me consangnea o nomeia, atende-se nomeao pelo pai consanguneo, ou pela me consangnea. Se o nomeia e tambm o nomeia o pai cosanginea, ou a me consanginea, a nomeao pelo pai consanguneo, ou pela me consanginea, ineficaz, somente se eficaciza se julgada nula ou anulada ou caduca a nomeao pelo pai adotivo ou pela me adotiva. A designao do tutor h de ser em testamento ou em documento autntico. Trata-se de negcio jurdico unilateral, que no pode bilateralizar-se. Ainda que em documento autntico, revogvel, e no entraria no mundo jurdico a declarao de se fazer irrevogavelmente. E unilateral, ainda se inserta em negcio jurdico bilateral. Se o pai, ou me, no momento da designao, podia fazla, a ulterior perda do ptrio poder torna ineficaz a designao. O pai suspenso do ptrio poder pode, durante o tempo da suspenso, nomear tutor; se falece em tempo em que o exercia, ou durante a suspenso, vale e eficaz a nomeao, ainda que feito o testamento quando se achava suspenso. Se, o priori, ao pai somente foram suspensos alguns elementos do ptrio poder, pode ele nomear tutor, salvo se se trata do prprio direito de nomeao de tutor (art. 384,1V). O acrdo do Tribunal da Relao de Minas Gerais, a 18 de abril de 1928, no distinguiu, o que seria absurdo. 5. Condies inexistentes. Considerando-se inexistentes as condies: a) se fisicamente impossveis; b) se consistem em no se fazer coisa impossvel (art. 116). Tem-se como inexistente o prazo ou o termo no que excede a menoridade ou vai alm do dia do suplemento de idade. 6. Nulas. So nulas, em geral, as condies: a) juridicamente impossveis, e.g., dividir o exerccio da tutela entre dois ou mais tutores, eximir o tutor da prestao de contas etc.; b) se importam objeto ilcito. A condio inexistente reputa-se no escrita- A nulidade da clusula no prejudica a nomeao na parte vlida, se essa separvel. 7. Juridicamente impossiveis. Entre as condies juridicamente impossveis est a da diviso ou alterao da tutoria? A tutela concerne proteo da pessoa do menor, e nao aos seus bens, embora ao tutor se d a funo consequente de administrar os bens do pupilo. Por isso, diz-se, no se pode nomear tutor para cedos bens do menor, ou para represent-lo ou suprir a sua incapacidade em determinado negcio, porque a tutela se defere indivisiuelmente e recai diretamente sobre a pessoa, e no sobre os bens ou negcios: Certae rei vel causae tutor dari non potest, quia personae, non causae vel rei datur (Institutas, 1, 14, 4). Embora prevalea a opinio da indivisibilidade, pode o pai, ou a me, ou o av, que nomeou ititor testamentrio, designar curador especial para os bens deixados ao menor, por ele institudo herdeiro, ou legatrio, porque tal nomeao pode ser feita por qualquer pessoa, ainda que o menor se ache sob ptrio poder, ou tutela (art. 411, pargrafo nico). 8. Testamento. Ainda que o testamento em que se fez a nomeao do tutor no seja perfeito e solene, deve-se preferir tal tutor a qualquer outro, achando o juiz que ele tenha as qualidades necessrias; pois que tal nomeao feita pelo pai, me, ou avo do rfo, se deve presumir acertada (Pereira de Carvalho, Processo Orfanolgico, 112). No quer dizer isso que o juiz seja obrigado a confirmar a nomeao, se prejudicial, nem a preterir tutores legtimos, se os h. Diz o art. 411: Aos irmos rfos se dar um s tutor. No caso, porm, de ser nomeado mais de um, por disposio testamentria, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe ho de suceder pela ordem da nomeao, dado o caso de mode, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento legal. E o pargrafo nico: Quem instituiu um menor herdeiro, ou legatrio seu, poder nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o menor se ache sob o ptrio poder, ou sob tutela. O tutor, nomeado valida-mente para um filho, entende-se nomeado para todos, inclusive os pstumos (L. 5, D., de testamentaria tutela, 26, 2). 9. Preterio. Se o av, ou a av, nomeia tutor, em testamento, vale a nomeao se o genitor a quem caberia nomear no o poderia exercer inaceitvel a preterio da me, ainda pela nomeao de tutor em testamento do pai. Assim, de invocar-se, no caso, o acrdo do Superior Tribunal de Justia da Bahia, de 29 de agosto de 1893, porm no o de 27 de maio de 1895. Se h parente que possa ser tutor, a nomeao pelo av paterno, ou materno, no o pretere. S a nomeao pelos pais antecede, na ordem, a indicao legal dos parentes: Em falta de tutor nomeado pelos pais , diz o art. 409, pr. O av pode no exercer, na ocasio da feitura do testamento, ou da mode, a tutela (sem razo, o Tribunal da Relao de Minas Gerais, 5 de julho de 1924, RD 73/620); e.g., se sabe do prximo casamento da me do

s.

menor, viva ou ilegtima. A jurisprudncia que deu preferncia ao tutor nomeado pelo av, e no aos parentes mencionados no art. 409, inaceitvel (errados, Tribunal da Relao do Rio de Janeiro, 20 de abril de 1923, 11 de maro de 1924; Supremo Tribunal Federal, 12 de julho de 1924, RD 73/526), fruto de leitura apressada do Cdigo Civil. 10. Direito cogente. Alguns sistemas jurdicos, como o alemo (cp. o que, nos 1.852-1.857, estatuiu o Cdigo Civil), permitem que o pai, ao nomear tutor, o dispense de algumas das exigncias dos arts.. 418-421, 427, 432-436 e outros. No direito brasileiro, todas essas regras juridicas so cogentes e nenhuma dispensa se considera feita, por ser clusula nula (sobre a histria e a natureza das dispensas, Josef Gerritzen, Die befrete Var mundschaft (iber Minderjhrige, 2 s.). 11. Ato perfeito. A lei no cogita da homologao ou da aprovao do ato de nomeao do tutor. A homologao do testamento mesmo estranha ao direito de famlia. No quer dizer isso que ao juiz no caiba, antes de ser assinado o termo de tutela, o exame do ato de nomeao, a apreciao da pessoa do tutor, para verificar se no est excludo etc. O cumpra-se do testamento assegura a validade da nomeao somente quanto forma. 1.015. Tutela legtima 1. Direito romano; antigo direito portugus. A tutela, por ser nus, cabia, de preferncia, aos que sucederiam aos rfos, se esses porventura falecessem antes deles. Tal era o fundamento da tutela legtima entre os Romanos (Nov. 118, c. 5): Sancimus enim unumquernque secundum gradum et ordinem, quo ad hereditatem vocatur aut solus, auto curn aliis, et functionem tutelae suscipere. O antigo direito portugus, seguido por ns at 1917, adotava o mesmo critgrio. Manuel de Almeida e Sousa (Notas de Uso Prtico, 11, 573) escrevia: ... que nesse caso a proximidade se regula pelo direito de representao e que, se se trata de morgados e fideicomissos, devem preferir no encargo os futuros sucessores . Tal fundamento, que os Romanos reconheciam tutela legtima e o direito luso-brasileiro conservou, no poderia persistir dentro das transformaes sucessivas do direito civil. Foi mesmo combatido como aulador de crimes: porque, se natural que haja mais afeio nos parentes prximos e melhor administrao dos bens por parte dos que tm de suceder, cedo tambm que esse fundamento filosfico era imoral; e essa esperana de sucesso poderia induzir os tutores a atentados vida de seus pupilos. Da mandar Diogo Guerreiro que se desconfiasse dos parentes que se oferecessem, ou envidassem esforos, para conseguir a nomeao. 2. Cdigo Civil. O Cdigo Civil instituiu a tutela legitima sobre novos fundamentos. No se defere mais a tutela atendendo-se proximidade da sucesso, propter spem succedendi, e sim em razo do afeto que se presume existir nos graus que a lei indica, proter naturalem amorem. O critrio legal para o deferimento da tutela legtima o parentesco consanguneo, incumbindo o nus tutelar aos parentes mais prximos, conforme ~ ordem adotada pelo art. 409, que diz: Em falta de tutor nomeado pelos pais, incumbe a tutela aos parentes consangneos dc menor, por esta ordem: 1 - Ao av paterno, depois ao materno, e, na falta deste, av paterna, ou materna. II - Aos irmos, preferindo os bilaterais aos unilaterais. o do sexo masculino ao do feminino, o mais velho ao mais moo. 111 - Aos tios, sendo prderido o do sexo masculino ao do feminino, o mais velho ao mais moo. A mulher casada, nomeada tutora, no mais precisa, para aceitar a tutoria, do assentimento do marido, ou que o juiz supra a outorga marital (antes da Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962, art. 1. IV, arts.. 242. V, e 245,1). O tutor tem de ser residente no domicilio dos menores. Se o no , ainda que seja av, deve ser removido. Se se prova residncia definitiva (e no basta a temporria) pode ser nomeado (2 Cmara da Corte de Apelao do Distrito Federal, 17 de janeiro de 1922, RD 46/400 s.). 3. Mnus. Entre os Romanos a tutela era ccnsiderada munus publicum. Precisava-se, portanto, para o exerccio dela, de ser livre, cidado, e do sexo masculino. A mulher em caso algum, poderia ser tutora. Tutela plerum que virile cficium eM, dizia Gaio (L. 16, pr., D., de tutelis, 26, 1), confirmando Nercio (L. 18, D., de tute/is, 26, 1): Ferninae tutores res dari non possunt, quia id munus masculorum est. No antigo di-eito portugus, a Ordenao do Livro IV, Ttulo 102, 3, disps que, em falta de tutor testamentrio, se desse preferncia, na utela legtima, s mes e avs, se elas quisessem. Eram as ncas mulheres, como se v, a que se permitia a tutoria. Esse sisterra perdurou at o Cdigo Civil. Os escritores eram acordes em ccnsiderar incapazes as outras mulheres (Coelho da Rocha, Instituies, 1, 369; Trigo de Loureiro, Direito Civil Brasileiro, 1, 163; L.afaiete Rodrigues Pereira, Direitos de Famlia, 272; Clovis Bevicqua, Direito da Famlia, 511); e assim procediam fundados da Ordenao do Livro IV, Ttulo 102, 3, in une. O Cdigo Civil brasileiro inaugurou nova fase, ltimo elo de evoluo da capacidade tutelar da mulher: da proibio absoluta entre os Romanos permisso plena, no direito de hoje.

s.

4. Parentesco. O parentesco, que antes da Lei n 8.560, de 29 de dezembro de 1992, art. 10, era dito no Cdigo Civil, art. 332, legtimo ou ilegtimo, tratado, para a nomeao de tutor, no mesmo plano (2 Cmara da Code de Apelao do Distrito Federal, 17 de maio de 1921, RD 65/545). Nenhuma diferena se faz; e.g., os tios ilegtimos paternos passam frente dos tios legtimos maternos. Os irmos havidos, ou no, da relao do casamento so tratados com igualdade: se bilaterais, preferem-se aos unilateras; se do sexo masculino, preferem-se aos do sexo feminino; aos mais moos os mais velhos ho de ser preferidos; mas tudo isso se observa sem se levar em conta a concepo na constncia do casamento ou no. No art. 409 enumeram-se as classes dos parentes consanguineos. Todavia, ~se foi adotado por varo o menor, no se chama tutela o pai do pai natural; se foi adotado por mulher, no se chama tutoria o pai da me natural? Assim seria, no direito alemo; no, no direito brasileiro. Se o pai adotante, ou a me adotante, que tinha o ptrio poder, nomeou tutor testamentariamente, respeita-se a nomeao. Se o no nomeou, o parentesco natural conserva sua vocao tutela. 5. Idoneidade. Na mesma ordem, prefere-se o parente cuja idoneidade, moral e econmica (Superior Tribunal de Justia da Bahia, 6 de junho de 1899), mais reconhecida e comprovada. Porm a situao econmica s se aprecia no interesse do menor, e no em si mesma, nem, tampouco, como elemento de diferenciao de classes. 6. Vocao. A lista do art. 409 lista de vocaes. O juiz sem arbtrio para inverter a ordem dos apontados pela lei; tem, contudo, o exame, com ceda responsabilidade, da nomeao, que supe afastamento dos excludos da tutela. H nomeao, contra a qual podem reclamar os preteridos; antes da nomeao, no h tutor legtimo.

1.016. Tutela dativa 1. Cdigo Civil, art. 410. O juiz nomear tutor idneo e residente no domiclio do menor: 1 - Na falta de tutor testamentrio, ou legtimo. II - Quando estes forem excludos ou escusados da tutela. III - Quando removidos por no idneos o tutor legitimo e o testamentrio (art. 410). A nomeao do tutor dativo da livre escolha do juiz e deve recair em pessoa idnea, capaz e residente no domiclio do menor. Note-se a diferena dos dois conceitos: domiclio do menor, residncia do tutor. 2. Pressupostos. A exigncia de ser o tutor pessoa do lugar em que resida o menor, ou, por melhor dizer, em que residam seus pais, tem como fundamentos racionais: a) que a sociedade, em que viviam os pas do menor, exerce, s por si, seria fiscalizao sobre o exerccio da tutela; b) que os interesses do menor devem ser os mesmos dos seus pais, e esto, portanto, no lugar da residncia, onde o tutor de fora no poderia, seno dispendiosa-mente, exercer, a contento, a administrao dos bens. 3. Me que contraiu novas npcias. Se a me, casada em novas npcias, indica pessoa que h de ser tutor dos seus filhos de outro leito, no constitui isso motivo de suspeita, que afaste a escolha (Corte de Apelao do Paran, 21 de fevereiro de 1935, PcJ 22/ 203); por si s, tal designao determina preferncia, porm no exclui a hiptese, a verificar-se, de ser sugesto interesseira do marido. 4. Padrasto. A jurisprudncia permite ao padrasto exercer a tutela dos enteados. A me, casando-se outra vez, perde o ptrio poder: a influncia do padrasto, provvel, tem tal Consequncia; mas admite-se que exera a influncia, diretamente. O perigo certo e direto passa a ser tolerado onde o perigo s provvel e indireto foi prevenido pelo legislador. Contradictio iri adiecto, se no se admite que a me tambm possa ser tutora. 5. Me que perdia o ptrio poder. Antes da Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962, art. 1, Xii, se a me se casava com outra pessoa que o pai do menor perdia o ptrio poder (art. 393). Pergunta-se: apodia ser nomeada tutora? Duas correntes surgiram: a) A tutela substituio dele. perdia o mais, o figura jurdica em vez do ptrio poder, em Argumenta-se: Como admitir-se que, se a me todo, ficasse com a parte?

s.

Assim o Supremo Tribunal Federal, a 2 de dezembro de 1942 (RT 151/338: Se a lei retirou me bnuba o ptrio poder sobre os filhos do seu primeiro matrimnio, no pode ela servir como tutora dos mesmos; seria obliquamente a anulao de uma proibio legal), e a 1 Cmara do Tribunal de Apelao do Rio Grande do Sul, a 2 de maio de 1945 (162/779: No seria lgico que a lei a removesse de um encargo com assento na natureza e regulado no interesse dos menores, para investi-la, logo em seguida, em mnus criado como inarredvel necessidade decorrente da extino do primeiro. Cumpre assinalar.i ainda, que o legislador, fazendo cessar o ptrio poder da mulher binuba, com referncia aos filhos trazidos do anterior casamento, no lhe concedeu outro direito, quanto aos mesmos, seno o de conserv-los em seu poder, para cri-los e ministrar-lhes educao. Tambm, a propsito, no lhe cometeu outro dever. No se diga, em sentido contrrio, que a mulher casada pode aceitar tutela, com autorizao do marido, e, se pode faz-lo, em proteo de estranhos, incompreensvel seria que estivesse impedida de ter igual procedimento relativamente aos prprios filhos.). b) A me que se casava com outro que o pai dos filhos podia ser tutora dos filhos do leito anterior (5e Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, 11 de junho de 1948, RT 175/304: pede a lei que a me bnuba exera, enquanto dura o segundo casamento, ptrio poder sobre os filhos do primeiro leito. Tal impedimento no pode ser estendido, por analogia, ao exerccio da tutela. Primeiramente, as restries de capacidade no comportam interpretao ampliativa; e, em segundo lugar, as situaes de ptrio poder e de tutela so muito diversas, de maneira que a atividade de quem exerce um ou outra fica sujeita, na administrao de pessoa e bens do menor, a normas diferentes. A lei cercou o exerccio da tutela de cautelas especiais, de sorte que ela pode ser convenientemente cumprida at por pessoas inteiramente estranhas aos tutelados. No est, pois, a bnuba impedida de exercer a tutela dos filhos do primeiro leito quando o Juiz, em seu prudente aviso, entenda de Iha conferir~ 2 Cmara do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 25 de maro de 1953, Ri 111/131; sem razo, o Supremo Tribunal Federal, a 2 de junho de 1941, CJSTF IV/66, e a 1 Cmara do Tribunal de Apelao do Rio Grande do Sul, 2 de maio de 1945, RF 104/290). Mas era preciso que o marido assentisse (anterior redao do art. 242, V). Os direitos sobre os filhos do leito anterior eram os direitos como me e o art. 248, 1, que a eles se refere, no alude apenas s binubas, mas a elas e s que tm filhos havidos fora da sociedade conjugal anteriores ao casamento. A me que era tutora do prprio filho do leito anterior tinha os deveres e obrigaes do tutor; no tinha direitos de titular do ptrio poder. No usufruia os bens do filho e prestava contas da administrao (2 Cmara do Tribunal de Apelao do Rio de Janeiro, 10 de outubro de 1939, RT 125/650). No sentido b), a 1 Cmara do Tribunal de Apelao de Minas Gerais, a 16 de setembro de 1943 (RF 96/356: A bnuba pode ser tutora dos filhos que tenha havido do casamento anterior Mas, se os fatos demonstram a incompatibilidade da vida em comum dos menores com o padrasto, que, por exemplo, os espanque, ou lhes malbarate os bens, fica positivado que a me no pode exercer aquele encargo), e a 2 Cmara do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a 26 de novembro de 1947 (116/ 199), que alis acabou por lanar proposio absurda: A me binuba, pelo fato de perder o ptrio poder sobre seus filhos do leito anterior, no est inibida de ser nomeada tutora deles, com assentimento marital. O exerccio da tutela sobre os filhos do leito anterior, pela bnuba, constitui uma reintegrao (!) do ptrio poder em toda a sua plenitude. Sustentramos, antes, a opinio a), mas convencemo-nos de que a corrente b) estava certa. Em todo o caso, ainda acrdos houve que seguiram a a), em vez de a b). Por exemplo, a 1 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, a 25 de maio de 1948 (RT 175/301). 6. Menor abandonado. Quem recolhe o menor abandonado, fsica e moralmente, ou s moralmente, e dele cuida gratuitamente, merece ser nomeado tutor Prefere-se tal pessoa a qualquer parente (Tribunal da Relao de Minas Gerais, 22 de maro de 1924, RF 42/535), que, sem providenciar eficazmente, ou como lhe cumpria, teve conhecimento do abandono, ou, sabendo da falta dos pais, no requereu a tutela. 7. Os que se oferecem para ser tutores. Os que se oferecem para ser tutores no so excludos da tutela (Superior Tribunal de Justia da Bahia, 19 de novembro de 1895, RTB VII/61). Nenhum texto de lei permite a extrao de freceito de vedao ou de suspeita. Pode mov-los, at, afeio ao menor, ou aos pais modos, ou inteno de, futuramente, adot-lo. Veja 1.015, 1. 8. Mudana de residncia. Nomeado o tutor, se lhe aprouver mudar de residncia, o juiz toma-lhe as santas, porque requisito necessrio para a tutela dativa o residir o tutor no domicilio do menor. Exonerado, escusado, ou removido o tutor dativo, o juiz nomeia novo tutor idneo e residente no domiclio do menor

1.017. Tutela dos menores abandonados

s.

1. Escolha e nomeao judiciais. Os menores abandonados tero tutores nomeados pelo juiz, ou sero recolhidos a estabelecimentos pblicos para este fim destinados. Na falta desses estabelecimentos, ficam sob a tutela das pessoas que, voluntria e gratuitamente, se encarregarem da sua criao (art. 412, 1 e 2e alneas). Deve o juiz, todavia, sabendo do fato e reputando digno e de bons costumes o protetor espontneo, nome-lo tutor do menor. 2. Casos. Para que o juiz d tutor ao menor abandonado, no necessrio que ele seja rfo (cp. Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 34, in une), pois que o simples fato do abandono, a imoralidade e maus costumes paternos e maternos, bem como os castigos imoderados, bastam para que os pais decaiam do ptrio poder. Nomeia-se tutor, por exemplo, ao filho de bbedo habitual, do indivduo condenado por crime de lenocnio, ou jogo. Todavia, se o juiz competente para as aes de abandono, a nomeao pode ser Consequncia da deciso incidenter sobre a perda ou suspenso do ptrio poder; aliter, tem-se de promover a ao de desconstituio ou de suspenso do ptrio poder. 3. Trecho de Pereira de Carvalho. Veja-se, no que escapa ao direito civil, a legislao extravagante. J escrevia, antes do Cdigo Civil, Pereira de Carvalho (Processo Orfanolgico, 119): O mesmo no ter pai que t-lo absolutamente incapaz de bem administrar e satisfazer aos deveres, sendo por isso que a Ordenao do Livro 1, Ttulo 88, 6, determina que, se o pai for turvado do entendimento, ou doente de tal enfermidade que no possa bem reger e administrar os bens de seus filhos, se lhe no entreguem os bens que aos ditos filhos pedencerem por morte de sua me, mas se lhes nomeie tutor ou curador. Por identidade de razo se devem nomear tutores aos filhos daquele que se ausentou para lugares remotos, sem teno de voltar to depressa, e aos daquele que bbedo por hbito, e jogador por ofcio.

1.018. Incapacidade para ser tutor 1. Cdigo Civil, art. 413. Diz o Cdigo Civil, art. 413: No podem ser tutores e sero exonerados da tutela, caso a exeram: -Os que no tiverem a livre administrao de seus bens. II - Os que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constitudos em obrigao para com o menor, ou tiverem de fazer valer direitos contra este; e aqueles cujos pais, filhos, ou cnjuges tiverem demanda com o menor. III - Os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excludos da tutela. IV - Os condenados por crime de fudo, roubo, estelionato ou falsidade, tenham ou no cumprido a pena. V - As pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores. VI - Os que exercem funo pblica incompatvel com a boa administrao da tutela. A menores herdeiros de estrangeiros, mas Brasileiros, recomendvel que se d tutor de nacionalidade brasileira (Aviso de 8 de junho de 1837). O Cdigo Civil, no art. 413, cogitou, englobadamente, de espcies de incapacidade e de impedimentos ou de inidoneidades a que chamou incapacidades. Os que no tm a livre administrao dos bens so, verdadeiramente, incapazes. Os que, no momento de lhes ser deferida a tutela se acham constitudos em obrigao para com o menor, aiu tiverem de fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, ou filhos, ou cnjuges tiverem demanda contra o menor, no so incapazes, h, respeito a eles, impedimento. Impedimento nomeao para a tutela h, tambm, quanto aos inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por esses expressamente excluidos da tutela. So inidneos e, se se prefere, incapazes os condenados de que fala o art. 413, IV, e as pessoas a que se refere o art. 413, V. Os que exercem funo pblica incompativel com a boa administrao da tutela tm impedimento tutela. O termo geral incapazes, embora inadequado, em boa terminologia, no traz, contudo, inconvenientes prticos. 2. Quem no pode ser tutor; exonerao. No podem ser tutores e sero exonerados da tutela, caso a exeram: a) Os que no tenham livre administrao de seus bens; como sejam: os interditos, os sujeitos a tutela ou curatela, ou ausentes, os surdos-mudos, os prdigos considerados tais por sentena. Borges Carneiro (Di reito Civil de Portugal, III, 127) inclua os cegos (L. 1, 2 e 3, D., de tutelis, 26, 1). Lafaiete Rodrigues Pereira (Direito de Famlia, 273) inclua os doentes de enfermidade grave e incurvel, qui perpetuo morbo /aborant, o que justo etc. No direito antenor reforma operada pela Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962, art. 1, IV, a mulher casada s era considerada inapta se o marido no assentisse em que aceitasse a tutela, ou se o juiz no suprisse o assentimento marital (antiga redao do art. 242, V). Em verdade, no era incapaz: faltava-lhe um dos pressupostos: o assentimento do marido. Quando se d infrao do art. 413, a nomeao nula. No h distino, no direito brasileiro, entre incapacidade para ser tutor e inaptido, que seria a existncia de alguma circunstncia como impedincia sem dirimncia. Todos os casos do art. 413 so de invalidade; os do art. 414, somente de escusa, podanto razo para que ao indicado,
s.

declarando que no deseja exercer a tutela, se defira o pedido (comunicao de vontade) de dispensa. b) Os que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se achem constituidos em obrigao para com o menor ou tenham de fazer valer direito contra esse (Nov. 72, C. 1, C. 2, C. 3), e aqueles cujos pais, filhos ou cnjuges tenham demanda com o menor. c) Os inimigos do menor, ou de seus pais (Coelho da Rocha, Instituies, 1, 254: ... pelo receio de infidelidade, os inimigos do menor; Ordenaes Filipinas, Livro IV, Ttulo 102, 1), ou que hajam sido por esses expressamente excluidos da tutela (L. 21, 2, D., de tutoribus et curatoribus, 26, 5): Propter inmicitam aliquem testamento tutorem pater dederit ( 9, 1., 1, 25). Se tais inimigos se reconciliaram, a inimizade cessou e, com ela, portanto, a incapacidade. E tal era a doutrina do direito romano: Ininiicitiae, si capita/es Juerunt, nec reconciliatio interuenit, a tutela vel cura solent excusare. Advirta-se, porm, em que a inimizade, a que alude o Cdigo Civil, no se limita inimizade capital. d) Os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, ou falsidade, tenham ou no cumprido pena. O Cdigo no inclui os falidos, o que foi mau (Coelho da Rocha, Instituies, 1, 254: ... roubo ou bancarrota). e) As pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores. d) Os que exercem funo pblica incompatvel com a boa administrao da tutela: como sejam: os magistrados, os escrives e oficiais de justia (Correia Teles, Digesto Portugus, 96). os militares ou paisanos em servio de guerra, os membros do corpo diplomtico ou consular etc. 3. Magistrados, escrives, oficiais de justia, membros do Ministrio Pblico. Os magistrados, escrives, oficiais de justia, bem como os membros do Ministrio Pblico s se reputam inaptos de exercer tutela e s sero, por motivo de seu cargo, exonerados, quando ao juiz parecer que seus servios obstam boa e diligente administrao dos bens do pupilo, ou aos deveres do tutor quanto educao, guarda e vigilncia dele. 4. Representantes de fora da Capital Federal. Os representantes de Estado Federado da Repblica, ou de Territrios, por isso que exercem mandato poltico na Capital Federal, para onde se dirigem e demoram todos os anos ou, pelo menos, se devem dirigir e demorar, nao podem exercer, com o necessrio cuidado, as tutorias. (No se d o mesmo em relao aos representantes do Distrito Federal que a residem, se a quetevem exercer a tutela.) Todavia, h de atender-se ao lugar do domiclio e residncia todo o ano, ou durante a maior parte dele. Ou a pluralidade de residncias. 5. Funo pblica. O Cdigo Civil, em vez de seguir a norma de nossos doutrinadores, que apenas consideram razo de escusa a funo pblica, articulou-a entre os motivos de inaptido. Nem sempre inapto o diplomata, ou cnsul do Brasil no estrangeiro, como fcil de ver admitindo-se a hiptese de rfo sem bens no Brasil. Por outro lado, ~como se h de saber, in casu, se h a incompatibilidade? Mais: a incompatibilidade posterior faz eliminvel, desde ai, a nomeao que no no fora a princpio. 6. Incompatibilidade com a me do menor. A incompatibilidade entre o indicado para tutor (art. 409), ou o nomeado (art. 407), ou o preferido pelo juiz (art. 410), e a me do menor foi considerada pela 2 Cmara da Corte de Apelao do Distrito Federal (25 de janeiro de 1927, RD 84/129), causa bastante para destituio (naturalmente se posterior nomeao, ou ignorada a esse tempo) e, pois, causa de excluso (art. 413). A inimizade a que se refere o art. 413, III, no s a inimizade capital; e, salvo situao adrede estabelecida pela me, para se afastar o tutor, a excluso impe-se. O menor sofreria com a malquerena, conforme nota o acrdo. Mas casos h em que a inimizade provm de situao menos melindrosa que a perda, para o menor, da tutela do parente, ou do estranho, e o juiz deve sobrepor a todas as consideraes o interesse do tutelado, a despeito da demasiada simplicidade do art. 413,111: Os inimigos de seus pais. Claro que tal sada no tem ele se se trata de inimizade capital, salvo se o caso de pai que matou a me do menor, ou tentou contra a vida deste, ou contra a vida do tutor, ou ocorre espcie semelhante. 7. Vida desregrada. A vida desregrada (Corte de Apelao de So Paulo, 28 de setembro de 1934, RT 94/490), a malversao (Corte de Apelao do Distrito Federal, 14 de abril de 1916, 14 de abril de 1919), e a falta de garantia econmica para gerir os negcios do menor (Corte de Apelao de So Paulo, 29 de agosto de 1934, RT 94/488) podem ser causa suficiente. 8. Remoo. Nomeado o tutor dativo, com preterio de algum parente, que teve cincia da nomeao e no recorreu, no se remove (Superior Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 21 de novembro de 1933), sem causa de excluso. A deciso sobre nomeao de tutor constitutiva positiva, transita formalmente em julgado, e s a ao de nulidade da sentena ou a de resciso do julgado poderia atingi-la.

s.

 1.019. Escusa dos tutores 1.Incapacidade e escusa. E oportuno lembrar-se a distino entre incapacidade para tutor e escusa da tutela. A incapacidade importa proibio absoluta para se exercer a tutela. Os antigos escritores a denominavam excusatio necessaria. A escusa a dispensa concedida por justa causa ao que poderia ser tutor, se quisesse: excusatio uoluntaria. Diz o Cdigo Civil, art. 414: Podem escusar-se da tutela: - As mulheres. III - Os maiores de sessenta anos. III - Os que tiverem em seu poder mais de cinco filhos. IV - Os impossibilitados por enfermidade. V - Os que habitarem longe do lugar, onde se haja de exercer a tutela. VI - Os que j exercerem tutela, ou curatela. VII - Os militares, em servio. Se o juiz indefere o pedido de dispensa, a deciso pode ser justa ou injusta e passar em julgado; porm a nomeao vale. Pode, se h os pressupostos, ser tida por nula ou rescindida a sentena. 2. Dever de aceitar Quem no for parente do menor no poder ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idneo, consangineo ou afim, em condies de exerc-la (art. 415). Os cegos podem escusar-se por enfermidade; no direito anterior, eram excludos. 3. Quando se apresento a escusa. O Cdigo Civil, art. 416, estatuiu: A escusa apresentar-se- nosvidez dias subseqentes intimao do nomeado, sob pena de entender-se renunciado o direito de aleg-la. Se o motivo escusatrio ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias contar-se-o do em que ele sobrevier. Diz, todavia, o Cdigo de Processo Civil, art. 1.192: O tutor ou curador poder eximir-se do encargo, apresentando escusa ao juiz no prazo de cinco (5) dias. Contar-se- o prazo: 1 - antes de aceitar o encargo, da intimao para prestar compromisso; II - depois de entrar em exerccio, do dia em que sobrevier o motivo da escusa. No pargrafo nico: No sendo requerida a escusa no prazo estabelecido neste artigo, reputar-se- renunciado o direito de alegla. A escusa implica a existncia do princpio da tutela como mnus pblico. De modo que o dever de aceitar somente afastvel por deciso judicial de fundo declarativo: existe a causa de escusa, portanto no existe o dever. Tal deciso produz coisa julgada material. Se a causa sobrevm, como se a pessoa, que j exerce a tutela, atinge os sessenta anos, ou passou a ter cinco filhos, ou adoeceu de maneira a no poder continuar, ou teve de mudar-se, a parte da deciso que julga a escusa declarativa, porm a deciso constitutiva negativa, pois desfaz a tutoria, isto , a nomeao, posto que s ex nunc. 4. Cdigo Civil, art. 417. Dispe o art. 417: Se o juiz no admitir a escusa, exercer o nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto no tiver provimento, e responder desde logo pelas perdas e danos, que o menor venha a sofrer. O exerccio ento provisrio, devido a no ter efeito suspensivo o recurso (Cdigo de 1973, art. 1.193). 5. Mulher. A mulher pode alegar seu sexo para se escusar da tutela. A escusa do art. 414,111, provm das Ordenaes Filipinas, Livro IV, Ttulo 104, 4. Ser mulher era antes motivo de incapacidade (Livro IV, Ttulo 102, 3, in Jine); pelo Cdigo Civil, apenas escusa. Escrevamos em 1917 (1 edio): O Cdigo Civil, nas edies oficiais e redao final para votao (Projeto n 168-A, 1915), disse no inc. VI do art. 414: Os que j exerceram tutela ou curatela. Tratava-se de erro de reviso. O Projeto primitivo (art. 491) dizia: Aqueles que j exercem uma tutoria etc.. O Projeto adotado pela Cmara dos Deputados, em 1902, conservou a redao dada pelo Projeto revisto (art. 421. VI): Os que j exercerem tutela ou curatela. Do Senado Federal, para onde foi, o Projeto voltou com as mesmas expresses. Na impresso feita para uso da Cmara dos Deputados, surgiu engano (exerceram em vez de exercerem), engano que se deveu, conforme fomos verificar nos originais existentes na Cmara, a erro de datilografia. Seria justo, racional, manter o erro de cpia? A Lei n 3.725, de 15 de janeiro de 1919, atendeu ao nosso reclamo e corrigiu o texto, por sugesto nossa. O habitar em lugar distante do em que se tem de exercer a tutela constitui, como vimos, motivo de escusa, isto , excusatio voluntaria, e no excusatio necessaria. Todavia, em face do art. 410, que manda que o tutor dativo resida no domicilio do menor, o habitar longe do local em que se ter de exercer a tutela deixa de ser simples razo de escusa e aparece, ex vi legis, como uma das causas de incapacidade ou razes de exonerao.

s.

 1.020. Garantia da tutela 1. Cdigo Civil, arts. 418 e 419. O tutor, antes de assumir a tutela, obrigado a especializar, em hipoteca legal, que ser inscrita os imveis necessrios para acautelar, sob a sua administrao, os bens do menor (Cdigo Civil, art. 418). Se todos os imveis de sua propriedade no valerem o patrimnio do menor, reforar o tutor a hipoteca mediante cauo real ou fidejussria; salvo se para tal no tiver meios, ou for de reconhecida idoneidade (art. 419). No direito anterior, exigia-se a cauo juratria (Manuel de Almeida e Sousa, Notas de Uso Prtico, II, 575: quando pobres, que no acham fiador, porque satisfazem com a cauo juratria, sendo alis pessoas honestas, conscienciosas e dignas de crdito, de que possa confiar-se a administrao, e satisfao). Antes de assumir a tutela, o tutor declarar tudo que lhe deva o menor, sob pena de lho no poder cobrar, enquanto exera a tutoria, salvo provando que no conhecia o dbito, quando a assumiu (art. 430). Tudo que o tutor pratica antes de prestado o compromisso nulo, salvo no que for til ao menor. Assim se tem entendido, em nosso direito, desde Diogo Guerreiro. Prestado o compromisso por termo em livro prprio rubricado pelo juiz, o tutor ou curador, antes de entrar em exerccio, requerer dentro de dez (10) dias, a especializao em hipoteca legal de imveis necessrios para acautelar os bens que sero confiados a sua administrao (Cdigo de Processo Civil, art. 1.188, pr); in cumbe ao rgo do Ministrio Pblico promover a especializao de hipoteca legal, se o tutor ou curador no a tiver requerido no prazo assinado neste artigo (art. 1.188, pargrafo nico); o pedido para especializao da hipoteca legal declarar a estimativa da responsabilidade e ser instrudo com a prova do domnio dos bens, livres de nus, dados em garantia (art. 1.205); o arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliao dos bens far-se- por perito nomeado pelo juiz (art. 1.206, pr); o valor da responsabilidade ser calculado de acordo com a importncia dos bens e dos saldos provveis dos rendimentos que devem ficar em poder dos tutores e curadores durante a administrao, no se computando, porm, o preo do imvel (art. 1.206, 1); ser dispensado o arbitramento do valor da responsabilidade nas hipteses legais em favor: 1 - da mulher casada, para garantia do dote, caso em que o valor ser o da estimao, constante da escritura antenupcial; II - da Fazenda Pblica, nas caues prestadas pelos responsveis, caso em que ser o valor caucionado (art. 1.206, 2t 1 e II); dispensa-se a avaliao quando estiverem mencionados na escritura os bens do marido, que devam garantir o dote (art. 1.206, 3); sobre o laudo manifestar-se-o os interessados no prazo comum de cinco (5) dias; em seguida, o juiz homologara ou corrigir o arbitramento e a avaliao; e achando livres e suficientes os bens designados, julgar por sentena a especializao, mandando que se proceda inscrio da hipoteca (art. 1.207); da sentena constaro expressamente o valor da hipoteca e os bens do responsvel, com a especificao do nome, situao e caractersticos (art. 1.207, pargrafo nico); sendo insuficientes os bens oferecidos para hipoteca legal em favor do menor, de interdito ou de mulher casada e no havendo reforo mediante cauo real ou fidejussria, ordenar o juiz a avaliao de outros bens; tendo-os proceder-se- como nos artigos antecedentes; no os tendo, ser julgada improcedente a especializao (art. 1.208); nos demais casos de especializao, prevalece a hipoteca legal dos bens oferecidos, ainda que inferiores ao valor da responsabilidade, ficando salvo aos interessados completar a garantia pelos meios regulars (art. 1.209). Enquanto no for julgada a especializao, o rgo do Ministrio Pblico reger a pessoa do incapaz e administrare os bens segundo estatui a Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 37, pargrafo nico, a especializao de hipoteca legal sera tambm dispensada se os bens, porventura existentes em nome do tutelado, constarem de instrumento pblico, devidamente registrado no registro de imveis, ou se os rendimentos forem suficientes apenas para a mantena do tutelado, no havendo sobra significativa ou provvel. 2. Cdigo Civil, art. 420. L-se no art. 420: O juiz responde subsidiariamente pelos prejuzos que sofra o menor em razo da insolvncia do tutor, de lhe no ter exigido a garantia legal, ou de o no haver removido, tanto que se tornou suspeito. Podemos concluir: a) que o juiz, se no exigiu a garantia legal, responde subsidiariamente pelos prejuzos que sofra o menor desde o momento em que se deferiu a tutela, porque ento devera ser exigida a garantia legal (Manuel de Almeida e Sousa, Notas de Uso Prtico, II, 575: ... tal fiana geralmente se no costuma prestar neste Reino ... Os magistrados no exigem dos tutores as devidas satisfaes ... Este abuso to prejudicial aos rfos, como mostra a experincia, provm da indulgncia dos juizes e da esperana de imunidade; porque nunca jamais os miserveis rfos se atrevero a demandar-lhes subsidiariamente seus prejuizos): b) que o juiz responde subsidiariamente pelGs prejuzos sofridos pelo menor desde a poca em que devera ser removido o tutor Dispensa-se o reforo segundo o art. 419, no a hipoteca legal (1 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, 6 de dezembro de 1949, RT 184/775: A dispensa da hipoteca legal foi feita por ter o Juiz considerado a idoneidade do curador e~a natureza dos bens da interdita; tornou-se o Juiz responsvel subsidiariamente pelos prejuzos que possa a interdita sofrer). 3. Juiz. Diz o art. 421: A responsabilidade ser pessoal e direta, quando o juiz no tiver nomeado tutor, ou quando a nomeao no houver sido oportuna. Assim, a responsabilidade ser pessoal e direta, quando o juiz no
s.

tenha nomeado tutor, deixando que se destrussem, danificassem, ou desvalorizassem bens e interesses do menor, ou quando o haja nomeado indevida ou tardiamente. Antes de assumir a tutela, o tutor declara tudo o que lhe deva o menor, sob pena de lho no poder cobrar, enquanto exera a tutoria, salvo provando que no conhecia o dbito quando a assumiu (art. 430). Provada a incincia e iniciada a cobrana, d-se curador ao menor. Na prtica, a exigncia da hipoteca s vezes impraticvel. A insuficincia de educao moral da populao para as incumbncias de mnus pblico, ou de encargos humanitrios, no permite que os tutores compreendam a necessidade de assegurar os bens dos tutelados, no contra cada um deles individualmente, mas em relao a todos, em princpio. Se o juiz lhes exige o registro, logo procuram escusar-se do encargo; de modo que se v a autoridade judiciria diante do dilema: ou abre mo da garantia legal, ou no tem tutores.

1.021. Exerccio da tutela 1. Auctoritas e gestio. Os Romanos resumiam as funes do tutor em duas palavras: auctoritas e gestio. Chamase auctoritas a cooperao do tutor nos atos do pupilo, cuja vida jurdica ele completa por sua presena. Dizia-se que o tutor exercia a gestio, isto , administrava, negotia gerit. quando ele s por si praticava ato que interessasse ao patrimnio do menor. Da a frase de Ulpiano (XI, 25): Pupillorum pupillarum que tutores et negotia gerunt et auctoritatem interponunt. 2. Menor de sete anos no direito romano; direito vigente quanto a poderes e deveres do tutor. Se o pupilo era menor de sete anos (infans), admitia-se, em favor dele, que o tutor o representasse, o que importava exceo ao princpio romano da substituio legal da pessoa (Ulpiano, na L. 123, pr., D., de dversis regulis iuris antiqui, 50, 17: Nemo alieno nomine lege agere potest). Se os tutelados eram maior infantia, o tutor apenas completava a sua personalidade. No Cdigo Civil, estatuiu o art. 422: Incumbe ao tutor, sob a inspeo do juiz, reger a pessoa do menor, velar por ele, e administrar-lhe os bens. Acrescentou o art. 424: Cabe ao tutor, quanto pessoa do menor: 1 - Dirigir-lhe a educao, defend-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condio. II - Reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correo. No art. 426 l-se: Compete mais ao tutor: 1 - Representar o menor, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, aps essa idade, nos atos em que for parte, suprindo-lhe o consentimento. II - Receber as rendas e penses do menor III - Fazer-lhes as despesas de subsistncia e educao, bem como as da administrao de seus bens (art. 433, n 1). IV - Alienar os bens do menor destinados venda. E no art. 427: Compete-lhe tambm, com autorizao do juiz: 1 - Fazer as despesas necessrias com a conservao e o melhoramento dos bens. II - Receber as quantias devidas ao rfo, e pagar-lhe as dividas. III - Aceitar por ele heranas, legados, ou doaes, com ou sem encargos. IV - Transigir. V - Promover-lhe, mediante praa pblica, o arrendamento dos bens de raiz. VI - Vender-lhe em praa os mveis, cuja conservao no convier, e os imveis, nos casos em que for permitido (art. 429). VII - Propor em juzo as aes e promover todas as diligncias a bem do menor, assim como defend-lo nos pleitos contra ele movidos, segundo o disposto no art. 84. Ai esto, fecundos, os princpios limitativos ao art. 424. 3. Em geral. Assim, por lei, incumbe ao tutor em geral (art. 422): a) Reger a pessoa do menor como faria um bom pai, como bonus pater Jamilias, diz-se; mas a L. 1, pr., D., de tute)ae, 27, 3. frisava que, por tudo que faz ou no Mz, responde por dolo, ou pela negligncia, que no si cometer no trato dos prprios negcios (et quantum in suis rebus diligentium). Entendamo-nos: responde por culpa levis (sem razo J. Chr. Hasse, Die Culpa, 265-268, que fundava a responsabilidade s na culpa lata). b) Velar por ele. c) Administrar os bens do menor. As suas atribuies so relativas pessoa ou encargos relativos aos bens do menor. 4. Quanto pessoa. Cabe ao tutor, quanto pessoa do pupilo (art. 424): a) dirigir-lhe a educao, defend-lo e prestar-lhe alimentos conforme seus haveres e situao; b) reclamar do juiz que providencie, como haja por bem, quando o menor precise de correo. Se o menor possui bens, sustentado e educado a expensas suas, arbitrando o juiz, para tal fim, as quantias, que lhe paream necessrias, atento o rendimento da fortuna do pupilo, quando o pai ou a me no as haja taxado. Se o rfo no possui bens, mas tem parentes, obrigados, em direito, a prestar-lhe alimentos, deve o tutor providenciar, com autorizao do juiz, e de acordo com o pupilo, se esse j tem dezesseis anos, a fim de obt-los amigvel ou judicialmente. So devidos os alimentos quando o parente que os pretende no tem bens, nem pode prover, por seu trabalho, prpria mantena (Cdigo Civil, art. 399) e o menor pobre est em tais situaes.

s.

5. Quanto aos bens. Compete mais ao tutor, quanto aos bens do pupilo e seus atos (art. 426): 1 - Representar o menor, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, aps essa idade, nos atos em que for parte, suprindolhe o consentimento. A representao concerne apenas a bens: a assistncia tutelar, depois de dezesseis anos, pode referir-se a atos no tendentes a venda ou compra, ou ao demais de alterao do patrimnio, como, por exemplo, o assentimento do tutor para o casamento do menor, que a lei permite aos dezoito anos, se homem, e aos dezesseis, se mulher. As obrigaes contradas por menores de dezesseis anos so nulas (arts.. 59, 1, e 145, 1), e as contraidas por maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos so anulveis (ars. 6, 1, 84, 2 parte, 147, 1, e 154) quando resultem de atos por ele praticados sem assistncia do tutor. O menor, entre dezesseis e vinte e um anos, no pode, para se eximir obrigao, invocar a sua idade, se dolosamente a ocultou, inquirido pela outra parte, ou se, no ato de se obrigar, espontaneamente se declarou maior (art. 155). II - Receber as rendas e penses do menor. III - Fazer-lhe as despesas de subsistncia e educao, bem como as de administrao de seus bens. IV - Alienar os bens do menor des tinados venda. (Nos arts.. 79, 384, V e 426, 1, suprir o consentimento est em duplo sentido: de ficar no lugar de e de completar. A manifestao de vontade, ou de conhecimento, pelo pai ou pelo tutor, quanto ao menor de dezesseis anos, fica no lugar da manifestao de vontade ou de conhecimento pelo menor, porque absolutamente incapaz, e o mesmo ocorre quanto aos outros absolutamente incapazes. A manifestao de vontade ou de conhecimento pelo que complete dezesseis anos no constituda pela manifestao de vontade pelo pai ou pelo tutor: o tutor presta manifestao de vontade que consiste em estar de acordo com que o que o menor relativamente incapaz manifestou de vontade ou de conhecimento.) Compete-lhe, tambm, com autorizao do juiz (art. 427): - Fazer as despesas necessrias para a conservao e o melhoramento dos bens (Pereira de Carvalho, Processo Orfanolgico, 204). As sobras da mantena devem ser postas em depsito pblico (cf. Correia Teles, Digesto Portugus, II, n 719), ou no banco que a lei indique. II - Receber as quantias devidas ao rf o e pagar-lhe as dividas (Manuel de Almeida e Sousa, Notas de Uso Prtico, II, 15). As rendas dos bens dos filhos, ou dos tutelados, ou curatelados, que tenham de ser depositadas, j se entendem includas no patrimnio do incapaz, antes do depsito. At ento, se entraram no patrimnio do titular do ptrio poder, tutor, ou curador (cf. art. 432), houve apropriao indbita pelo administrador, que por elas responde (errado, o acrdo da 2e Cmara da Corte de Apelao de So Paulo, 13 de dezembro de 1935, RT 104/261). Razo assaz para que se vele pelo cumprimento dos arts.. 432 e 433, se nomeie curador ad hoc nos casos do art. 391 e exija o juiz, ao dar a autorizao de qde cogitam os arts.. 386, 427 e 453, o depsito das quantias e a sub-rogao, se for o caso. A 2 Cmara, abstraindo da noo de patrimnio, reputa insertas no patrimnio dos administradores as rendas dos administrados, como se esses administradores tomassem de emprstimo, ou por outra causa, as rendas que receberam, em nome dos administrados. O pai, que tem o usufruto de bens do filho, ou a me, com ptrio poder e usufruto, sim, faz-se titular dos direitos sobre essas rendas, mas isso a Consequncia da regra jurdica sobre usufruto. III - Aceitar por ele heranas, legados, ou doaes com ou sem encargos. Eis o que dizia Lafaiete Rodrigues Pereira (Direitos de Famlia, 284), fonte do inc. III do art. 427 do Cdigo Civil: A adio de herana um quase contrato que pode trazer e ordinariamente traz nus, ainda quando a herana deferida sem imposio de condies. A liquidao do ativo e passivo importa trabalho e despesas que talvez o restante dos bens no compense. IV - Transigir; porque, para transigir, preciso poder dispor: transigere est alienare. V - Promover-lhe, mediante praa pblica, o arrendamento dos bens de raiz. VI - Vender-lhe em praa os mveis, cuja conservao no convenha, e os imveis, quando a venda legal, e de manifesta vantagem. VII - Propor em juzo as aes e promover todas as diligncias a bem do menor, assim como defend-lo nos pleitos contra ele movidos, representando-o, se menor de dezesseis anos, ou assentindo, se j tiver dezesseis anos ou mais. No intentar aes em nome do menor tutelado, deve o tutor, bem como o juiz que o autoriza, ter a maior prudncia, a fim de o no envolver em causas dispendiosas e de xito duvidoso, sob pena de ser responsvel pelo dano resultante. E de Diogo Guerreiro: Sed quoniam experientia docuit non raro tutores sub praetentu litium pupilli nomine movendarum, aut excipiendarum privatas suas exercere simultates, et pupiliorum impendio, ac dispendio odia favere, ac persequi ultiones; hinc hodie tutor pupilli causam dubiam in iudicium deducturus, magistratus decretum ad id impetrare tenetur; alioquin ipse, ubi succubuerit, litis impensas subiturus. Se algum, sem ser tutor, administra bens de menor, tem o dever de dar contas e o direito a ser indenizado. E gestor de negcios e como tal responde (Cdigo Civil, arts.. 1.331 a 1.345). Diz-se putatvo quando se cr tutor e procedeu de boa-f; falso, quando, para iludir a terceiro ou terceiros, se diz tutor e pratica atos que lhe competiriam se verdadeiro fosse. Os lesados tm a ao de gesto de negcios, a de enriquecimento injustificado e a de ato ilcito, conforme os arts. 1.332-1.345. A alienao dos bens imveis pedencentes a tutelados ou curatelados em hasta pblica (art. 427, VI: em praa). No h sofismas que colham. A despeito disso, a 4a Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 15 de fevereiro

s.

de 1945 (RT 155/ 141), decidiu: Em tese, pois, a venda da herana poderia ser feita pelo esplio, com a representao de todos os interessados, e autorizao judicial. Desde que pende demanda sobre o imvel pertencente ao esplio poderia ocorrer necessidade de sua terminao por transao. Tambm a 60 Cmara do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 15 de julho de 1938 (119/308): O disposto no art. 429 no se aplica s alienaes compulsrias como, e.g., a efetuada para pagamento de imposto, e despesas de inventrio em que h interessados incapazes. Decises evidentemente contra a lei (cf. Supremo Tribunal Federal, 31 de janeiro de 1949, 191/425: Bens de incapazes se vendem em hasta pblica, ainda que no caso de condomnio, com interesses de menores sob tutela e de ausentes sob curatela 50 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, 20 de junho de 1952, 203/314: H disputa a propsito da possibilidade da permuta e a jurisprudncia tem-se orientado no sentido de admiti-la. E que a permuta no passa de uma dupla venda em que as coisas permutadas representam, reciprocamente, as funes de objeto e de preo, aplicando-se-lhe, com modificaes, cedo, as disposies referentes compra-e-venda. Sendo de admiti-la, bem de ver que no poder escapar s exigncias do art. 429 do Cdigo Civil. No importa a alegao da impraticabilidade da permuta em hasta pblica. Se existe essa impraticabilidade, a concluso h de ser no sentido da impossibilidade de tal negcio com referncia a bens de tutelado ou de curatelado. Jamais permiti-la sem as cautelas que a lei exige; se bem que a 1 Cmara, a 15 de fevereiro de 1949, 179/794, haja dito: A exigncia da hasta pblica para a venda. Em se tratando de permuta de imveis de filhos curatelados dos pais, no necessria aquela providncia.). No pr-exclui a incidncia dos arts.. 427, V, e 429 o tratar-se de partes ideais (sem razo, 30 Cmara, 3 de junho de 1948, 175/582). A hasta p blica exigida ao arrendamento (art. 427, V). A deciso da 1 Cmara do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 3 de maro de 1938 (RU 115/251), que a dispensou, violou a lei (cedo, o 20 Grupo de Cmaras Civis do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 24 de julho de 1940, 132/80, e a 20 Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 23 de julho de 1946, 164/283; mas a 10 Cmara, a 18 de setembro de 1944, dispensou a hasta pblica, 171/ 127).

1.022. Atos que o tutor no pode praticar 1. Cdigo Civil, art. 428. Estatui o art. 428: Ainda com a autorizao judicial, no pode o tutor, sob pena de nulidade: 1 - Adquirir por si, ou por interposta pessoa, por contrato particular, ou em hasta pblica, bens mveis, ou de raiz, pertencentes ao menor. II - Dispor dos bens do menor a ttulo gratuito. III - Constituir-se cessionrio de crdito, ou direito, contra o menor. 2. Vedaes absolutas. Assim, absolutamente vedado ao tutor, ainda com autorizao do juiz, sob pena de nulidade: a) Adquirir por si, por interposta pessoa, por contrato particular, ou em hasta pblica, bens mveis, ou de raiz, pedencentes ao menor (Ordenaes Filipinas, Livro 1, Ttulo 88, 29). igual proibio se fazia ao juiz e escrivo de rfos e aos juizes de direito (Lafaiete Rodrigues Pereira, Direitos de Famlia, 286). O Cdigo Civil omitiu essa disposio das Ordenaes Filipinas, Livro 1, Ttu!o 88, 30, e do Livro IV, Titulo 15; mas as leis processuais podem inclu-la, e deve-se, em todo o caso, ter como suspeito o juiz que adquirir, por quaisquer meios, salvo sucesso, bens mveis ou imveis pertencentes a rfos. Pela Ordenao do Livro IV, Ttulo 88, 30, sendo achadas em poder do juiz de rfos coisas pertencentes a algum rfo de sua jurisdio, incorria na pena de pagar o seu valor anoveado, e de perder o ofcio. b) Dispor dos bens do menor a titulo gratuito (L. 3, C., si maior factus sine decreto factam alienatbonem ratam habuerit, 5, 74: Cum autem donationes a minoribus nec cum decreto celebrari possunt). c) Constituir-se cessionrio de crdito, ou direito, contra o menor (Nov. 72, c. 5). A lei no excetua da regra proibitiva qualquer caso de cesso. Nula ser ela, qualquer que seja o modo ou origem; ou, como se dizia na Novela 72, c. 5: et cessiones in semet ipso, aut per donationem aut vendtionem aut alio quolibet egerit modo. Nada, Porm, inibe o tutor de adquirir, por sucesso hereditria, crditos contra o menor. A regra jurdica, firmada em antiga doutrina, tem por fito no expor o pupilo fraude do tutor, que Poderia conseguir de terceiros crditos ou direito contra o tutela do, mxime sendo-lhe fcil, como administrador, subtrair ttulos ou documentos comprobatrios da extino ou da invalidade dessas contas ou direitos. No se lhe pode proibir, todavia, a sucessao mortis causa. Porque nesse caso, o tutor no cessionrio, e sim legatrio ou herdeiro. Mas a doao, onerosa ou gratuita, nula, por isso que, feita inter vivos, poderia ter sido procurada ou simulada, a fim de lesar o pupilo, o que no se d com as heranas e com os legados. 3. Aquisies, arrendamentos. A lei proibe ao tutor a aquisio de bens mveis, ou de raiz, pertencentes ao menor; mas isso no obsta a que o tutor os arrende (Coelho da Rocha, Instituies, 258), se nisso convier o juiz, e em praa pblica, se forem imveis.
s.

4. Ao contra o menor. No se veda ao tutor intentar aao contra o menor; mas deve ficar sujeito a ressarcir o prejuzo causado ao pupilo (e subsidiariamente ficar obrigado o juiz) se se provar que obrou de m-fi ou cobrou ao menor contas adquiridas por cesso, ou se fez valer contra o tutelado crditos ou direito, que lhe foram transferidos aps a instituio da tutoria. 5. Curador. Nas aes do tutor contra o menor, ou desse contra aquele, nomeia-se curador ao tuteladtS. Tal curatela especial cessa quando se ultima a aao, ou a execuo, se a h. Nas prprias execues das custas, deve funcionar o curador especial.

1.023. Nulidades e anulaes 1. Causas. So nulos os atos praticados por menores de dezesseis anos; anulveis, os efetuados por maiores dessa idade at vinte e um anos. Na primeira espcie, o menor teria de ser representado por seu tutor, e na segunda devia estar por ele devidamente assistido. A nulidade pode ser alegada por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico; e a anulao, no somente o tutelado pode intent-la, chegando maioridade (a afirmao de Clovis Bevilacqua, Direito da Famlia, 522, de que s o menor poderia arguir a falta de assentimento, e intentar a anulao de seu ato, no tem fundamento), como tambm o tutor, se lho autoriza o juiz, na vigncia da tutoria. 2. Legitimao ativa. A anulao tambm pode ser requerida: a) pelo curador, se o menor passa de tutela para curatela; b) pelo pai, ou pela me, se o menor cai sob ptrio poder (exemplo: se cessou a interdio do pai, ou da me); c) pelo novo tutor, se a primeira ou anterior tutela terminou apenas ex parte tutoris, e no ex parte minoris; d) por qualquer interessado: herdeiro, credor etc. O Cdigo Civil, no art. 147,1, considera anulvel o ato praticado pelos relativamente incapazes, e no art. 152 estatui que s os interessados podem alegar as anulabilidades do art. 147, 1 e considerando a prescrio matria de direito estrito, manda, nos casos no mencionados, aplicar-se o art. 177, referente aos prazos ordinrios. D-se o mesmo se morre incapaz. 4. Representao. Ineficaz o ato do tutor, quando o pupilo maior de dezesseis anos e no consentiu em pratic(lo, ou nem sequer teve cincia ou aviso dele: o direito de representao acaba ao atingir os dezesseis anos o tutelado, e no pode ser prorrogado por quem quer que seja. Se, aps completar dezesseis anos o menor, o tutor assina por ele algum negcio jurdico, ou passa, em nome do menor, alguma procurao, tal ato jurdico de quem no tem poder ineficaz; no se lhe precisa pedir anulao; a deciso do juiz, em ao declarativa, ou incidente, de declarao, e no de desconstituio. Por isso mesmo como ato de gesto de negcio alheio rege-se pelos arts.. 1.331-1.345. Pode ser ratificado pelo menor, ainda antes da capacitao, e tem o efeito das ratificaes em geral (art. 1.343; Tomos III, 320, 3-8, e 584). Se o menor desaprova a gesto, por ser contrria a seus interesses, incidem os arts.. 1.33 e 1.333, salvo se o caso do art. 1.340 (art. 1.344). A ao do menor para que se declare que o negcio jurdico ou o ato jurdico stricto sensu , quanto a ele, ineficaz, no prescreve, por se tratar de ao declaratria. 5. Ao de nulidade. A ao de nulidadetie a de anulao so aes constitutivas negativas.

1.024. Curador especial para herana e legado ao menor 1. Instituio. Quem instituiu um menor herdeiro, ou legatrio seu, poder nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o menor se ache sob o ptrio poder, ou sob tutela (art. 411, pargrafo nico). Tal curador especial no precisa de nomeao judicial. Tem ele apenas de apresentar em juzo a prova da nomeao, pedindo, se quer, que o juiz o reconhea como tal (deciso declarativa). Antes de se apresentar, qualquer ato do titular do ptrio

s.

poder, ou do tutor, ou do curador, a respeito dos bens deixados, ato de gesto de negcios alheios. 2. Poderes e deveres. Compete ao curador especial, com autorizao do juiz: a) promover, mediante praa pblica, o arrendamento dos bens de raiz includos na herana, ou legado; b) vender, em praa pblica, os mveis, cuja conservao no convenha, e os imveis, quando haja manifesta vantagem; c) fazer as despesas necessrias com a conservao e melhoramento dos referidos bens; d) propor em juizo as aes que interessem aos bens da herana, ou do legado, e promover todas as diligncias a bem do menor, assim como defend-lo nos pleitos que se movam em relao a tais bens. O Cdigo Civil no articulou as funes do curador especial, mas a sua natureza mesma as indica. Surge, porm, dvida. Pode o curador especial propor em juzo aes, quanto a esses bens, em favor do menor, ou defend-lo? Ao primeiro exame parece que se trata de funo especialssima do tutor; porm no no : como ao juiz compete avaliar a necessidade e as despesas das demandas forenses, no se pode dizer que ficasse prejudicado o menor com a ao judiciria de dois representantes ou assistentes, o tutor e o curador especial. A curadoria seria incua, se no tivesse a misso de defender os bens da herana ou do legado. E o Cdigo Civil, ao tratar das invalidades dos atos jurdicos, deu a entender que o curador especial tem funes de procurador ou assistente judicial do menor, o que ablui, de vez, dvida, e foi a razo de miudearmos no texto os misteres do curador quando nomeado pelo instituidor da herana ou do legado: ... so anulveis quando resultem de atos por eles praticados, sem assistncia do curador, que neles houvesse de intervir (art. 154, II). 3. Sem autorizao judicial. Sem autorizao judicial pode o curador especial: a) receber, em nome do menor, as rendas dos bens da sucesso; 1,) alienar os que so destinados venda. O curador especial incide em todas as proibies referentes ao tutor, quanto aos bens sob seu cuidado e administrao. Os encargos contraidos pelo menor ou pelo tutor, que consistam ou importem alienao ou onerao dos bens sucedidos, so anulveis, se resultantes de atos praticados sem a assistncia do turador especial. do processo em que tiver sido nomeado (Cdigo de Processo Civil, art. 919). Cumpre, porm, advertir-se em que da competncia dos Estados Federados legislar sobre organizao judiciria e a lei local pode estabelecer competncia para a ao contra o tutor e competncia para a ao contra o juiz, que no seja a traada na lei federal.

1.025. Responsabilidade do tutor e do juiz 1. Cdigo Civil, arts. 411 e 412. Diz o Cdigo Civil. art. 431: O tutor responde pelos prejuzos, que, por negligncia, culpa, ou dolo, causar ao pupilo; mas tem direito a ser Pago do que legalmente despender no exerccio da tutela, e, salvo no caso do art. 412, a perceber uma gratificao pelo seu trabalho. Sua responsabilidade comea de existir desde o momento em que toma a administrao da tutela, ou no em que deveria t-la tomado. Dizia a L. 1, 1, D., de administratione et periculo tutorum et curatorum, 26, 7: id constitutum est, ut, qui scit se tutorem datum nec excusationem si quam habet allegat intra tenipora praestituta, suo periculo cesset. Na L., pr. D., de tutelae, 27, 3, est a sedes materiae: Nesse juzo, dar conta de tudo que fez, no devendo faz-lo, mesmamente do que no fez, prestando dolo, culpa e quanta diligncia pe em suas prprias coisas (et quantam in suis rebus diligentiam Alis, interpolao a Ulpiano. 2. Ao. Para garantir a fiel gesto da tutela, a testituio dos bens e a indenizao de perdas e danos, tem o menor a hipoteca sobre os bens do tuton a cauo real ou fidejussria, que a reforou, bem como a responsabilidade subsidiria do juiz. A fim de haver a indenizao pelo mal causado, compete-lhe, ou a seus herdeiros, ao ordinria, que se denomina ao de tutela (adio tutelae directa, cf. Borges Carneiro, Direito Civil de Portugal, III, 118) e que deve ser intentade perante o juiz que nomeou o tutor, ou o que tomou as contas. S a responsabilidade do juiz, deve ser promovida perante o que o substitui em vista da suspeio. As contas dc tutor tomam-se em apenso aos autos 3. Fiador. Na falta do tutor ou dos seus herdeiros, responde o fiador da tutoria, ou seus herdeiros, pelo prejuzo que o menor sofreu, e s depois de demandados esses cabe a ao contra o juiz, salvo se a responsabilidade dele direta. Quanto a responsabilidade do tutor, melhor elucidam, atendendo s espcies, os pargrafos seguintes, em que se versam o destino dos bens e a prestao de contas.

s.

 1.026. Pagamento e gratificao ao tutor 1. O que o tutor despende; gratificao. O tutor tem direito a ser pago do que legalmente despende no exerccio da tutela (art. 431, 2 parte). Salvo o caso de menor pobre, ou abandonado, tem o tutor o direito de perceber gratificao por seu trabalho. Ser a que os pais determinaram. Se os pais no a fixaram, arbitra-a o juiz at dez por cento, no mximo, da renda lquida anual dos bens administrados pelo tutor. E, portanto, diretamente responsvel o juiz que a fixar em mais de dez por cento, bem como o tutor que exceda ao devido, ou, por quaisquer meios, iluda ou fraude a deduo da percentagem. Se o pai, ou me, que faleceu, a fixou em percentagem ou quantia irrisria, o juiz, evidncia da insuficincia do quanto, ou com a prova de ningum aceitar a tutela com tal remunerao, tem de decidir como se o pai, ou me, que faleceu, no houvesse fixado a retribuio. 2. Percentagem. Tira-se a percentagem, prestadas as contas, da renda liquida anual dos bens administrados, isto , da renda auferida,deduzidas as despesas, no s as que se fazem para cobrana, plantio, colheita, como as que consistam em benfeitorias necessrias e conservao dos bens, seguros, sustento e ensino do rfo etc. Assim, apurados R$ 20.000,00, deduzidos R$ 2.000,00 para conservao dos bens, seguros etc., ficam R$ 18.000,00 dos quais se extrai a percentagem que se fixou previamente. Rode o juiz, atendendo convenincia resultante de qualquer outra fixao, arbitrar taxa varivel, ou proporcional renda liquida, contanto que no exceda percentagem mxima admitida por lei, que a de dez por cento. Exemplos: de R$ 2.000,00 a R$ 20.000,00, 8; de R$ 20.000,00 a R$ 30.000,00, 9; ou, inversamente, de R$ 2.000,00 a R$ 20.000,00, 5; de R$ 20.000,00 a R$ 30.000,00, 3 etc. 3. Rendimentos. Ainda que os rendimentos de cada ano sejam certos, como juros de aplices, ttulos de dvida etc., a gratificao s pode ser calculada quando tomadas as contas e saldados os alcances. No se incluem na renda, de modo que deles no se extrai percentagem: a) as soldadas, prmios, ddivas, que por seu trabalho receber o menor; 1 os legados, heranas ou doaes, que o menor tiver; c) os prmios de loteria e demais ganhos extraordinrios; d) a renda dos bens administrados por curador especial, pois s a esse poderia competir a percentagem. 4. Prmio prefixado. Se o pai, a me ou o av, que nomeou tutor testamentrio para o menor, instituiu prmio ao nomeado, e.g., herana ou legado, cujo encargo a tutela, no pode o juiz fixar nova taxa, nem proceder segundo antiga regra do direito anterior que permitia ao tutor, em caso de prmio em testamento, o optar por ele ou pela percentagem (Ordenaes Filipinas, Livro IV, Titulo 88, 53). 5. Aceitao. A aceitao da tutela ou do prmio tira ao tutor o direito de ser gratificado de outra maneira, salvo se no testamento o nomeante, ao instituir o prmio, ressalvou a gratificao ordinria fixada pelo juiz, ou se ele mesmo a fixou independentemente do prmio, desde que razovel. Na dvida, s h o premio.

1.027. Bens de tutelados 1. Cdigo Civil, art. 432. Os tutores no podem conservar em seu poder dinheiros de seus tutelados, alm do necessrio, para as despesas ordinrias com o seu sustento, a sua educao e a administrao de seus bens (art. 432, pr). Os objetos de ouro, prata, pedras preciosas e mveis desnecessrios, sero vendidos em hasta pblica, e seu produto convertido em ttulos de responsabilidade da Unio, ou dos Estados, recolhido s Caixas Econmicas Federais ou aplicado na aquisio de imveis, conforme for determinado pelo juiz (art. 432, 1, 1 parte). (Deixa-se de mencionar a legislao referente a depsitos e recolhimentos, por ser demasiado varivel e estranha ao direito de famlia, a despeito da referncia do Cdigo Civil s Caixas Econmicas.) 2. Emprego do dinheiro. O dinheiro, proveniente de rendas, da venda de bens, ou do que quer que seja, ter o mesmo destino que os objetos acima referidos (art. 432, 1 2 parte : O mesmo destino ter o dinheiro proveniente de

s.

qualquer outra procedncia.). Ainda que a quantia se tenha de empregar em bens de raiz ou titulos da dvida pblica, no pode o tutor conserv-la sob sua guarda, por no convir no momento a compra, ou por qualquer outro motivo. Se assim a detm, pode ser considerado suspeito e deve pagar os juros legais ao tempo em que a guardou, bem como indenizar integralmente o prejuzo, se advier. 3. Valores; Cdigo Civil, art. 433. L-se no art. 432, 2 Os tutores respondem pela demora na aplicao dos valores acima ditos, pagando os juros legais desde o dia em que lhes deveriam dar esse destino, o que no os exime da obrigao, que o juiz far efetiva, da referida aplicao. Ordena o art. 433: Os valores que existirem nas Caixas Econmicas Federais, na forma do artigo anterior, no se podero retirar, seno mediante ordem do juiz, e somente: 1 - Para as despesas com o sustento e educao do pupilo, ou a administrao de seus bens (art. 472, n 1). II - Rara se comprarem bens de raiz e ttulos da dvida pblica da Unio, ou dos Estados. III - Rara se empregarem em conformidade com o disposto por quem os houver doado, ou deixado. IV - Rara se entregarem aos rfos, quando emancipados, ou maiores, ou, mortos eles, aos seus herdeiros. O art. 433 tem por uma de suas Consequncias ser responsvel o juiz, subsidiariamente. se permite o levantamento sem estar satisfeito um dos pressupostos necessrios para ele. Tal responsabilidade tambm tem ele se no fez depositar-se o que deveria ser depositado. 4. Demora na aplicao. Os tutores respondem, em geral. pela demora na aplicao de quaisquer valores que se devam empregar ou depositar, pagando os juros legais desde o dia em que lhes deveriam dar esse destino, o que no os exime da obrigao de aplic-los, para cuja efetividade deve providenciar o juiz. A taxa dos juros legais de seis por .ento ao ano (art. 1.063). Os valores que existam nas Caixas Econmicas Federais, ou noutros institutos, segundo a legislao prpria, s podem ser retirados, para fins determinados e mediante ordem do juiz, quando necessrios: a) para as despesas com o sustento e a educao do pupilo, ou a administrao de seus bens, isto , conservao e melhoramento; b) para se comprarem bens de raiz t ttulos da divida pblica da Unio ou estaduais; c) para se empregarem de conformidade com o disposto por quem os haja doado; e nesse caso, havendo curador especial, s a ele, com ordem do juiz. compete a retirada do valor: d) para se entregarem aos rfos, quando suplementados, ou maiores, ou se faleceram, aos seus herdeiros. A demora na aplicao ou no depsito aprecia-se conforme as circunstncias; porm os juros da mora correm desde o dia em que deveriam aplicar ou depositar, salvo se h deciso, trnsta em julgado, que haja dilatado o prazo, ou adiado a data do depsito ou da aplicao, ou que reconheceu terem sido as circunstncias, que, sem culpa do tutor, retardaram o depsito ou a aplicao. Se bem que a responsabilidade do tutor seja por culpa (negligncia, culpa, ou dolo, art. 431), se o que devia ser aplicado, ou depositado, no no foi, responde ele ainda sem culpa pela perda do que havia de ser aplicado ou depositado e, subsidiariamente, o juiz, segundo o art. 420.

1.028. Prestao de contas da tutela 1. Dever de prestar contas. Os tutores, embora o contrrio dispusessem os pais dos tutelados, so obrigados a prestar contas da sua administrao (art. 434). Trata-se de regra jurdica cogente e absoluta, a que no se podem opor, no todo ou em parte, clusulas elidentes ou restritivas da obrigao. A ela tm-se de arts.crever os tutores, bem como o juiz, responsvel direto por sua observncia. Diz o art. 435: No fim de cada ano de administrao, os tutores submetero ao juiz o balano respectivo, que, depois de aprovado, se anexar aos autos do inventrio. Acrescenta o art. 436: Os tutores prestaro contas de dois em dois anos, e bem assim quando, por qualquer motivo, deixarem o exerccio da tutela ou toda vez que o juiz o houver por conveniente. Ainda o pargrafo nico: As contas sero prestadas em juzo, e julgadas depois de audincia dos interessados; recolhendo o tutor imediatamente em caixas econmicas os saldos, ou adquirindo bens imveis, ou ttulos da dvida pblica. 2. Duas fases da prestao. A prestao de contas tem duas fases: a) a preparatria, ou administrativa, em que os tutores tm de submeter ao juiz o balano da administrao da tutoria, o qual, depois de aprovado, se anexar aos autos do inventrio, podendo ser consideradas suspeitas as contas do balano no prestadas no fim de cada ano; b) a prestao de contas propriamente dita que se efetua de dois em dois anos, e bem assim quando, por qualquer motivo, deixam os tutores o exerccio da tutela, ou quando o juiz o haja por conveniente. As contas so tomadas em juzo e
s.

julgadas depois de audincia dos interessados, recolhendo o tutor imediatamente em caixas econmicas os saldos, ou adquirindo bens imveis, ou ttulos da dvida pblica. 3. Ao. Se, ao tempo de serem prestadas as contas, no o promove o tutor, deve o juiz mandar intim-lo para que as d em vinte e quatro horas (arg. Cdigo de 1973, art. 192), ou dez dias, no mximo (arg. Cdigo de Processo Civil, art. 915, 3, 2 parte). A lei processual pode ser diferente, mas a natureza da ao, que de rito especial, no admite, em boa tcnica legislativa, prazo maior No Cdigo de Processo Civil, os arts. 914-919, tratam da ao de prestao de contas. Se no aparece o tutor, pode o juiz tomar as contas revelia. Se o tutor comparece, deve prest-las em forma mercantil, em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado, com toda a especificao de receita e despesa, documentando os pagamentos feitos, e justificando-os quando no seja evidente seu carter de despesa legalmente permitida. 4. Receita. Deve-se fazer carga ao tutor, como receita: 1 - de todos os bens que lhe foram entregues, com o acrscimo dos frutos e rendimentos, que se fixam conforme o preo pelo qual os bens de raiz foram arrematados, ou avaliados por peritos, quando se tratar de bens explorados diretamente pelo tutor; II - dos valores em numerrio, ou em jias que, por negligncia, no foram empregados como exige a lei; III - dos juro~ legais dos valores acima, a contar do dia em que deveriam ser aplicados; IV - dos alcances das contas pretritas; V - dos juros desses alcances, a contar do dia em que se verificaram; VI - das perdas e danos imputveis ao dolo ou culpa do tutor. 5. Despesa. Devem ser lanados a favor do tutor, como despesa: - os gastos com a conservao, o melhoramento e a utilizao dos bens do pupilo, quando justificados e teis; II - a quantia arbitrada pelo juiz para sustento e educao do rfo, salvo se no foi despendida; III - a gratificao fixa a que tem direito pelo seu trabalho e que dever ser diminuda se a prestao de contas evidencia que representa mais do que dez por cento da renda lquida anual dos bens administrados pelo tutor. A sentena que julga a prestao de contas no exclui a ao (ac tio tutelae directa) que ao menor compete contra o tutor para obter a indenizao das perdas e danos causados, de modo que os tutores no se podem valer da exceo de j terem dado contas ou satisfeito o alcance delas. A sentena de prestao de contas no exclui, tampouco, a ao subsidiria contra o juiz, que tenha nomeado tutor, ou aprovado as contas, ou a ao direta, quando no haja nomeado, ou no caso de no ter sido oportuna a nomeao. Ror outro lado, a sentena no exclui a ao (actia tutelae contraria) que cabe ao tutor para haver do menor o que esse lhe estiver a dever em razo da tutela. 6. Quitao. Finda a tutela, pela emancipao, diz o art. 437, ou maioridade, a quitao do menor no produzir efeito antes de aprovadas as contas pelo juiz, subsistindo, at ento, a responsabilidade do tutor. As despesas com a prestao de contas sero pagas pelo tutelado (art. 440). O alcance do tutor, bem como o saldo contra o tutelado, vencero juros desde o julgamento definitivo das contas (art. 441). Os juros, como j se disse, so os legais: seis por cento ao ano. (Mais uma vez observemos que o termo emancipao imprprio: nem temos o instituto da emancipaio, nem se pode chamar emancipatio venha aetatis ou suplemento de idade.) O tutelado somente pode dar quitao depois de cessar a tutela e depois de prestadas as ltimas contas. A quitao, que der antes de prestadas as contas e antes de cessar a tutela, nula; a quitao, depois de cessar a tutela e antes de prestadas as contas, ineficaz.

1.029. Cessao da tutela e seus efeitos 1. Cdigo Civil, arts. 442-445. O Cdigo Civil possui quatro regras jurdicas sobre cessao da tutela. Diz o art. 442: Cessa a condio de pupilo: 1 - Com a maioridade, ou a emancipao do menor 11 - Caindo o menor sob o ptrio poder, no caso de legitimao, reconhecimento, ou adoo. E o art. 443: Cessam as funes do tutor: 1 Expirando o termo em que era obrigado a servir (art. 444). II - Sobrevindo escusa legtima (ars. 414 a 416). III Sendo removido (arts. 413 e 445). Ainda o art. 444: Os tutores so obrigados a servir pelo espao de dois anos. Complementa o Cdigo de Processo Civil, art. 1.198: Cessando as funes do tutor ou curador pelo decurso do prazo em que era obrigado a servir, ser-lhe- lcito requerer a exonerao do encargo; no o fazendo dentro de dez (10) dias seguintes expirao do termo, entender-se- reconduzido, salvo se o juiz o dispensar. Finalmente, o art. 445: Ser destituido o tutor, quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade. L-se no Cdigo de Processo Civil, art. 1.194: Incumbe ao rgo do Ministrio Pblico, ou a quem tenha legtimo interesse, requerer, nos casos previstos na lei processual civil, a remoo do tutor ou curador. Quanto ao processo, estatui (arts. 1.1951.196) que o tutor ser citado para contestar a argio em cinco dias. Se o fizer, o juiz designar audincia de

s.

instruo e julgamento, havendo prova a ser produzida nela. Se no houver contestao ao pedido, presumir-se-o aceitos pelo tutor como verdadeiros os fatos alegados na causa petendi, e o juiz emitir a sentena em cinco dias. Em caso de extrema gravidade, diz o art. 1.197, poder o juiz suspender do exerccio de suas funes o tutor hiptese em que nomear interinamente um substituto. A Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 164, estatui: Na destituio da tutela, observar-se- o procedimento para a remoo de tutor previsto na lei processual civil e, no que couber, o disposto na seo anterior. Tal seo anterior, estende-se do art. 155 ao art. 163, e diz: O procedimento para a perda ou a suspenso do ptrio poder ter incio por provocao do Ministrio Pblico ou de quem tenha legtimo interesse. A petio inicial indicar: 1 - a autoridade judiciria a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do requerido, dispensada a qualificao em se tratando de pedido formulado por representante do Ministrio Pblico; 111 - a exposio sumria do fato e o pedido; IV as provas que sero produzidas, oferecendo, desde logo, o rol de testemunhas e documentos. Havendo motivo grave, poder a autoridade judiciria, ouvido o Ministrio Pblico, decretar a suspenso do ptrio poder, liminar ou incidentalmente, at o julgamento definitivo da causa, ficando a criana ou adolescente confiado a pessoa idnea, mediante termo de responsabilidade. O requerido ser citado para, no prazo de dez dias, oferecer resposta escrita, indicando as provas a serem produzidas e oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos. Devero ser esgotados todos os meios para a citao pessoal. Se o requerido no tiver possibilidade de constituir advogado, sem prejuzo do prprio sustento e de sua famlia, poder requerer, em cartrio, que lhe seja nomeado dativo, ao qual incumbir a apresentao de resposta, contando-se o prazo a partir da intimao do despacho de nomeao. Sendo necessrio, a autoridade judiciria requisitar de qualquer repartio ou rgo pblico a apresentao de documento que interesse causa, de ofcio ou a requerimento das partes ou do Ministrio Pblico. No sendo contestado o pedido, a autoridade judiciria dar vista dos autos ao Ministrio Pblico, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, decidindo em igual prazo. Havendo necessidade, a autoridade judiciria poder determinar a realizao de estudo social ou percia por equipe interprofissional, bem como a oitiva de testemunhas. Se o pedido importar em modificao de guarda, ser obrigatria, desde que possivel e razovel, a oitiva da criana ou adolescente. Apresentada a resposta, a autoridade judiciria dar vista dos autos ao Ministrio Pblico, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, designado, desde logo, audincia de instruo e julgamento. A requerimento de qualquer das partes, do Ministrio Pblico, ou de oficio, a autoridade judiciria poder determinar a realizao de estudo social ou, se possvel, de percia por equipe interprofissional. Na audincia, presentes as partes e o Ministrio Pblico, sero ouvidas as testemunhas, colhendo-se oralmente o parecer tcnico, salvo quando apresentado por escrito, manifestando-se sucessivamente o requerente, o requerido e o Ministrio Pblico, pelo tempo de vinte minutos cada um, prorrogvel por mais dez. A deciso ser proferida na audincia, podendo a autoridade judiciria, excepcionalmente, designar data para sua leitura no prazo mximo de cinco dias. A sentena que decretar a perda ou a suspenso do ptrio poder ser averbada margem do registro de nascimento da criana ou adolescente. A ao de remoo constitutiva negativa, porm, alm da fora especifica, pode ter o efeito de condenao pela causa da remoo. No Cdigo de Processo Civil de 1939, lia-se no art. 604. Ocorrendo causa para a remoo do tutor, ou curador, este poder, mediante representao do rgo do Ministrio Pblico, ou portaria do juiz, ser provisoriamente suspenso da adrninistrao da pessoa e dos bens do tutelado, ou curatelado. O art. 604 s se referia suspenso provisria, tal qual, no Cdigo de 1973, o art. 1.197 se refere, medida incidente (sem razo, a 3 Cmara do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 8 de maio de 1942, DJ de 2 de julho). A eficcia da suspenso pode comear do alcance efetivo (= ftico) do despacho do juiz, e.g., por telefone, telegrama, ou outro meio de comunicaO do despacho. As vezes conveniente notificar-se ou intimar-se terceiro antes de se dar a intimao a que se referia o art. 604, 1, do Cdigo de Processo Civil de 1939, segundo o qual, autuada a representao do rgo do Ministrio Pblico, ou a pOrtaria do juiz, o tutor ou curador seria intimado para, no prazo de cinco dias, que correria em cartrio, responder argdio; findo o prazo ( 2), o juiz designar audincia para instruo e julgamento, na qual proferir sentena. O art. 605 (A sentena que remover o tutor, ou curador, dizia, nomear outro, e, apensos o~ autos aos do inventrio, o removido ser intimado a prestar chitas.) devia ser interpretado como sendo de exigir-se a nomeao do novo tutor na prpria sentena de remoo. No queria dizer isso que, no podendo assumir a tutela, desde logo, o nomeado, no pudesse o juiz nomear o definitivo e outro, interino. Quem pode o mais pode o menos. Por conseguinte, durante o andamento do processo de remoo, pode o juiz confiar o menor guarda de pessoa idnea, que ficar sujeita s obrigaes e encargos de direito. Nesse sentido, j se assentava o antigo Decreto n0 17.943-A, de 12 de outubro de 1927, art. 43, 3: Durante o andamento da ao de inibio ou de remoo, qualquer pessoa pode dirigir-se ao juiz ou tribunal, pelo meio legal, a fim de obter que o menor lhe seja confiado, sujeitando-se s obrigaes e aos encargos de direito; e. se for julgada idnea, o juiz ou tribunal poder atend-la; art. 48: Se dentro de um prazo razovel, ao critrio da autoridade competente, mas nunca inferior a trs meses, a datar da notificao, o pai, a me ou o tutor no reclamar o menor, quem o recolheu pode requerer ao juiz ou tribunal de seu domicilio que no interesse do menor o exerccio de todos ou parte dos direitos do ptrio poder lhe seja confiado; art. 49: Quando o menor for entregue por ordem da autoridade judicial a um particular, para que fique sob a sua guarda ou soldada, no h necessidade de nomeao de tutor, salvo para os atos da vida civil, em que indispensvel o consentimento do pai ou me, e no caso do menor possuir bens; podendo,

s.

entao, a tutela ser dada mesma pessoa a que foi confiado o menor ou a outra; art. 50: Quando, pela interveno do pai, da me, do tutor ou por deciso judicial, o menor tiver sido confiado a alguma das pessoas previstas pelos artigos antecedentes e o reclamar quem tenha direito, se for provado que o reclamante se desinteressou do menor desde longo tempo, a autoridade judicial pode, tomando em considerao o interesse do menor, mant-lo sob a guarda e responsabilidade da pessoa a quem estava confiado, determinando, se for preciso, as condies nas quais o reclamante poder v-lo; art. 51: Nos casos do artigo precedente, a autoridade judicial pode tambm, conforme as condies pessoais do pai ou me, ou tutor, que reclame o menor, decretar a perda do patno poder ou a remoo da tutela, concedendo-a a quem o menor est confiado ou a outrem; art. 52: Esse mesmo preceito aplicvel ao caso em que o responsvel pelo menor o entregue a terceiro, para o criar e educar gratuitamente, sem a declarao expressa de restituir. Regovado pela Lei n 6.697, de 10 de outubro de 1979, nessa o art. 98 estabeleceu: Como medida cautelar, em qualquer dos procedimentos, demonstrada a gravidade do fato, poder ser, liminar ou incidentemente, decretada a suspenso provisria do ptrio poder, da funo de tutor ou da de guardador, ficando o menor confiado autoridade administrativa competente ou a pessoa idnea, mediante termo de responsabilidade at a deciso final. A Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 267, revogou a Lei n 6.697, de 10 de outubro de 1979, e sob os arts. 32, 33, 2, 157 e 167 os princpios so os mesmos. 2. Terminao da tutela. Termina a tutela:

I-Em relao ao tutor e ao menor: a) com a maioridade, ou com o suplemento de idade ou venta cetatis, qual o Cdigo Civil chama, erradamente, emancipao; b) caindo o menor sob o ptrio poder, no caso de legitimao, reconhecimento, ou adoo. Em todos esses casos, a tutela tambm acaba da parte do prprio pupilo, ex parte minoris, de modo que se extingue a situao pupilar. II- Em relao apenas ao tutor: a) expirando o termo de dois anos, em que era obrigado a servir; b) sobrevindo escusa legitima; c) sendo removido, o que se d pela incapacidade para ser tutor, ou quando prevarica, ou negligente. Nesses casos, a tutela s se extingue ex parte tutoris, e d-se novo tutor ao menor. Captulo V Curatela

1.030. Definio e espcies de curatela 1. Definio. Curatela ou curadoria o cargo conferido por lei a algum, para reger a pessoa e os bens, ou somente os bens, de pessoas menores, ou maiores, que por si no no podem fazer, devido a perturbaes mentais, surdo-mudez, prodigalidade, ausnda, ou por ainda no terem nascido. No direito brasileiro, chama-se curatela assim curatela sobre bens sem incapacidade da pessoa (A) como curatela dos incapazes que so ou no so menores (B). De modo que as curatelas (B) so pessoais, como a tutela e o ptrio poder, ao passo que as curatelas (A) tm contedo limitado a certos interesses, ou oportunidade. A curatela dos prdigos ocupa lugar intermdio. 2. Espcies. Da seis espcies de curadorias (B): a) curatela de loucos (furiosi e mente caput; b) curatela dos neurticos e dos psicticos; c) curatela dos surdos-mudos (surdi, lidem et mut; d) curatela dos prdigos (prodig O; e) curatela dos ausentes (absentes); d) curatela do nascituro. A curatela da herana curatela (A). 3. Curatelas especiais. Alm dessas, ainda existem curadorias especiais, como sejam; a) a que o decujo estabeleceu para os bens deixados a menor herdeiro ou legatrio seu (art. 411, pargrafo nico); b) a que se d herana dita jacente (art. 1.591); c) as que derivam do direito judicial e tm carter acentuadamente pblico: a) as curadorias gerais de rfos, resduos, massas falidas e ausentes, que so ramos do Ministrio Pblico incumbidos de oficiar nos negcios em que so interessados rfos, menores, interditos, massas falidas, ou ausentes; b) as curadorias in fitem, que as leis processuais criam aos que, sendo incapazes, precisam litigar com seus representantes, como a que se d ao filho sob ptrio poder, quando os seus interesses colidem com os interesses dos

s.

pais (ari. 387). O Cdigo Civil no adotou sistema a respeito das curadorias in fitem: ora diz que se dem curadores especiais, ora fica silencioso em certos casos, deixando, visivelmente, s leis processuais, suprirem a lacuna. Fora melhor que sempre lhes deixasse esse encargo, ou que, sistematicamente, considerasse a instituio das curatelas especiais matria de direito material. d) A curadoria, tambm de carter processual, que se institui, nas aoes de nulidade e anulaes de casamento, com o fim de pugnar pela validade dele (art. 222), ou, nos casos de promover-se interdio, para defender o suposto incapaz. A curadoria para defender o casamento foi criao do direito cannico e dela tratamos no Tomo VII. Alis a funo do defensor matrtmonii, que estudamos, de espao, no Tomo VII e nos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939, tem contedo que se no confunde com os da curadoria: mais defende-o que cura. O defensor matrimon ii, como o defensor da sociedade conjugal, que a lei processual pode criar, tem misso de advogar, respectivamente, pelo vinculo ou pela sociedade conjugal (Tomos VII, 813, 4 e 815, e VIII, 830, 10). 4. Direito de famlia e direito das sucesses. A espcie a) e a espcie 1,) escapam ao plano deste Tomo: pertencem ao direito das sucesses. As outras, inerentes ao processo, sero referidas ou j o foram, por ocasio de estudarmos os vrios assuntos a que se reportam. A interdio ato do poder pblico pelo qual se declara ou se retira (= desconstitui) a capacidade negocia! de algum. No h dvida quanto a haver algo aps a interdio quando ela retira capacidade negocia!, de todo ou em parte. Mas a interdio dos absolutamente incapazes no apresenta a mesma simplicidade; e pergunta-se: ~o ato do poder pblico preponderantemente declara, ou constitui eficcia? A insania (= doena do mente captus, do demers, do fatutis) preexiste interdio; e o direito romano e o germnico no conheciam verdadeira interdio dos insanos. A interdio constitutiva vai entroncar-se no velho direito francs (desde 1499, pelo menos, sob Luis XII), tratando ao louco como ao prdigo (cp. Otto Levis, Die Entmndigung Geisteskranker, 8). Seria preciso ordenana do magistrado para que se tirasse a capacidade. No direito comum, a concepo da incapacidade existente por si, que era a do direito romano, persistiu. Teve-se, pois, a tese romana e a germnica; depois, a antitese francesa. Nos sculos XVIII e XIX esboam-se snteses, em que se procurou dar interdio o carter de ato para o estabelecimento da curatela. Mas somente nos nossos dias se ps em termos precisos a questo: ~a interdio somente declara; ou somente constitui; ou declara e constitui, mas preponderantemente constitui? Quando se tem em vista rigorosa classificao das sentenas por sua eficcia, como entalhamos nos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939, ainda mais premente se torna a resposta. Para o direito romano, a curatela apenas provia criao de rgo, e no se pode dizer que o ato no fosse constitutivo. Depois que se deu interdio eficcia constitutiva da incapacidade foi que surgiu o problema pelo choque entre essa concepo e a concepo romana. No se vira a diferena entre constituir situao e funo curatelar e constituir incapacidade. Seja dito de passagem que a discusso entre ser contencioso ou de jurisdio voluntria o processo de interdio no vinha ao caso e perdeu-se tempo em traz-la balha. Quando K. Hellwig (Lehrbuch, 1, 9, 8) e Otto Levis (Die Entmndigung Geisteskranker, 13) afirmam que a sentena de interdio constitutiva, no dizem os dois a mesma coisa, porque o ltimo se refere constitutividade para a incapacidade, em todas as espcies. Verdade que, afirmando a constitutividade, no desciam distino necessria os escritores (e.q., W. Kisch, Beitrge zur Urteilslebre, 150; O. Philler, 1/orlesungen, 32-34; H. Beckh, Beweislast, 143). Procurou E. Hlder (Kommentar zum Allgemeinen Teu, 80) distinguir a eficcia declarativa da interdio dos loucos e a eficcia constitutiva das outras interdies, o que alis se reconhecia interdio dos prdigos (A. Wach, Handbuch, 1, 540; E Regelsberger, Pandekten,1, 485; H. Fischer, Die Lebre vom Verschwender, 41; A. Heucke, Begriff and Rechtsstellung des Verschwenders, 40; E Peltzer, Begriff and Rechtsstellung des Verscbwenders, 34). A afirmao de ser a sentena de interdio, quanto aos loucos e aos surdosmudos, que no podem exprimir vontade, declarativa e, quanto aos prdigos e outros relativamente incapazes, constitutiva, superficial; e compreende-se que parea ser a sntese entre a concepo romana e a francesa. Mas fcil ver-se-lhe o vicio de confuso entre declaratividade preponderante e declaratividade eficcia imediata. Tanto na sentena de interdio por incapacidade absoluta quanto na sentena de interdio por incapacidade relativa h elemento de declarao e elemento de constituio; mas (a) o elemento de constituio diferena-se : a) na interdio por incapacidade absoluta, s se constitui o regime curatelar; b) na interdio por incapacidade relativa, constituem-se a incapacidade e o regime curatelar; e (b) diferena-se o elemento declarativo: a) na interdio por incapacidade absoluta, diz-se que a incapacidade, absoluta, preexistia, juridicamente; b) na interdio por incapacidade, faticamen te, donde surge a necessidade de se tirar a capacidade. A diferena est nnque se declara, mas, em verdade, o elemento declaratrio, numa e noutra, eficcia, e no fora da sentena. Da a carga da sentena: constitutividade,*****; declaratividade , ****; mandamentalidade,***; executividade,**; condenatoriedade, *(Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939, III, 2, 479). Portanto, no se pode ver n,a sentena da interdio, qualquer que seja, sentena declarativa (ttruckmann-Koch. ReichsCiuilprozessordnang, 7 ed., 751; J.

s.

Kohler, Prozessrechtliche Forschungen, 108 5.; E Hellmann, Lehrbach, 901; G. Mandry, Der ziuulrechtlicbe Inhalt der Reichsgesetze, 38 e 108; cp. H. Reuss, Rechtsschutz der Geisteskranker, 27), nem, sequen somente na interdio por loucura (E Regeisberger, Pandekten, 1, 260 e 485; A. Gring, Das Recht der Minderjhringen and Entmndigten, 2). Ora, o que se passa que a declarao no , em qualquer sentena de interdio, mais do que declarao de que os pressupostos da interdio foram examinados e encontrados (A. Friedlnder, Das Entmndigungsverfahren, Archiv fOr die civilistische Praxis, 86, 444; A. Wach, Handbuch, 1, 55, cp. 540; A. Hardeland, Die Behandlung der Geisteskranken im Privatrechte, Jberings Jahrbcher, 37, 170 5.; R. Schmidt, Lehrbach, 135). O elemento constitutivo que, nas interdies por incapacidade absoluta, somente concerne ao regime curatelar, e, nas interdies por incapacidade relativa, ao estado de incapacidade e ao regime curatelar, criando aquele, e exerce papel semeIbante, inverso ao da venha aetatis (suplemento de idade). Esse papel no no tem nas outras, a despeito do que disse G. Weyse (Zur Lebre vom Rechtskarakter der Entmndigung, 76). O que comum est na constitutividade do regime curatelar e na declaratividade de existirem os pressupostos, sendo de notar-se que os pressupostos so diferentes e o direito privado atribui sentena da interdio fora constitutiva diferente. 5. Caradores. Chamam-se curadores aqueles que exercem a curatela, e caratelados, ou interditos, os que lhes so sujeitos. A palavra interdito, no latim interdictus, vem-nos do direito romano: Pompnio, na L. 40, D., de diversis requlis iuris antiqai, 50, 17, dizia: Furiosi vel eius, cui bonis interdictum sit, nulia voluntas eM. Interdito, pessoa a que se proibe alguma coisa, no s quanto aos bens. 6. O que abrange a curatela. A curatela pode abranger: a) a pessoa e os bens do interdito: non solum patrimon iam, sed et carpas, e.g., a curatela dos loucos, b) os bens do interdito (cura rei), como a curatela de ausentes, c) apenas certos atos relativos ao patrimnio do interdito (curatela de prdigos). 7. Cura tela e tutela. A curatela distingue-se da tutela: a) Em que a curatela sempre deferida pelo juiz, salvo a curatela especial para os bens deixados a menor herdeiro ou legatrio. A tutela s deferida pelo juiz, na falta ou impedimento de tutor testamentrio ou legtimo, ou em caso de abandono de menores. Em todo o caso, ainda a respeito da origem da investidura, est o juiz, que nomeia o curador, arts.trito s regras dos arts. 454, 462, pargrafo nico, e 466-468 b) A curatela s vezes dada somente aos bens, ou para interditar certos atos do curatelado, ao passo que a tutela compreende o governo da pessoa e a administrao dos bens: aactoritas e gestio. c) Em resumo, e principalmente: a tutela tem por fim proteger a pessoa a que, devido a sua pouca idade, se no permite ainda governar-se por si e defender-se (eam qai propter aetatem sua sponte se defendere nequit), ao passo que a curatela s se d aos que, por insanidade mental, surdo-mudez, ou prodigalidade, ou ausncia, no podem governar a si e a seus bens (non possant), ou somente a seus bens. 8. Espcies intermedirias. O direito brasileiro admite, todavia, espcies intermedirias entre a tutela e a curatela, que so as curatelas in litem (ao menor sob o ptrio poder que litiga com os pais etc.) e as curatelas prorrogadas. Curatelas prorrogados, ou extensivas, so as que se estendem do curatelado a seus filhos nascidos ou nascituros. Tm por fim, como a tutela, suprir a autoridade do titular do ptrio poder As curatelas prorrogadas so, na realidade e juridicamente, simples tutelas. 9. Cdigo Civil, art. 446. Diz o art. 446: Esto sujeitos curatela: - Os loucos de todo o gnero (arts. 448, n 1, 450 e 457). II - Os surdos-mudos, sem educao que qs habilite a enunciar precisamente a sua vontade (arts. 451 e 456). III - Os prdigos (arts. 451 e 456). A diferena entre elas ligada situao mesma da pessoa curatelada. O grau de necessidade de cada pessoa curatelada que determina a extenso dos poderes curatelares. E bvio que o louco mais precisa de curador que o prdigo, porm igualmente dela precisam o louco e o surdo-mudo que no pode exprimir a vontade. Juridicamente, as duas curatelas seriam idnticas se no existisse, no Cdigo Civil, formulado com toda amplitude, o art. 451 que permite variao decresciva da curatela dos surdos-mudos: Pronunciada a interdio do surdo-mudo, o juiz assinar, segundo o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela. Com isso, no se cria dualidade de curatela dos surdos-mudos: no h incapacidade relativa por surdo-mudez. 10. Poderes. As medidas que cabem no poder do curador dependem da natureza da causa (insanidade), e no se

s.

limitam capacidade juridica e vida econmica (W. Wedemeyer, PJlegschaft ~ber entmndigunsreize Geisteskranke, 44). H cuidados que, de acordo com a indicao dos tcnicos-mdicos, cabem aos curadores, no interesse dos curatelados e do pblico. Exemplo: afastlos das prticas religiosas, no caso de mania religiosa (Werner, Kann das Christentum Geisteskrank machen? Askona, 1906; Brauns, Die religise Wahnbildung, Tbingen, 1906).

1.031. Curatela dos loucos 1. Neurticos e psicticos. Atendendo a que os fracos de espirito, os que sofrem de perturbaes mentais, no podem reger, reta e convenientemente, sua pessoa e seus bens, a lei manda que se lhes nomeiem curadores que os representem e possam gerir o patrimnio do incapaz. A interdio do louco , portanto, benefcio da lei, embora prive o individuo do exerccio pessoal de seus direitos. Como em todas as instituies tutelares, se no , in casa, legtima por sua finalidade que a proteo da pessoa e dos bens do interdito, a curatela por insanidade mental torna-se medida condenvel, opressiva e manifestamente arbitrria. 2. Loucos Fomos iniciador de movimento contra o sistema apriorstico do Cdigo Civil, que a todos os perturbados dava a nica e simplista denominao de loucos, com a Consequncia de uma s figura de curatela: a dos loucos, absolatamente incapazes. J em 1917, com franqueza, escrevamos: A doutrina firmada pelo Cdigo Civil, sobre antiquada, de maus resultados prticos. No admite graus incapacidade do insano: o profissional mdico dir apenas, sem outras consideraes intermedirias, se o curatelando ou no incapaz. A loucura, aos olhos da lei, quaisquer que sejam sua etiologia e seus sintomas, tem como Consequncia necessria a incapacidade jurdica da pessoa. Assim, os profissionais, a que a lei comete a misso de informar o juiz das situaes psicopticas do arguido de incapacidade, devem pautar suas observaes mdico-legais pelo nico quesito que a lei civil implicitamente formula: ~O estado mental do indivduo exclui, ou no, sua capacidade jurdica? Para o mdico, o simples distrbio, ainda que parcial e limitado, da inteligncia, pode ser tido como estado de alienao mental. Juridicamente, porm, esse diagnstico no basta para que se interdite a pessoa. O juiz, ao informar-se das situaes psquicas do curatelando, ter de indagar principalmente do fato da incapacidade jurdica, e no somente do simples estado anormal da mente do insano. Os loucos de todo gnero esto, legalmente, sujeitos curatela, quer se trate de dementes, de fracos de esprito (imbecis), de dipsmanos (impulso irresistvel a beber), quer se diagnostique a demncia afsica, a fraqueza mental senil, degenegao, psicastenia, psicose txica (morfinismo, cocainismo, alcoolismo), psicose autotxica (esgotamento, uremia etc.), psicose infectuosa (delrios ps-infecciosos etc.), parania, demncia arteriosclertica, demncia sifilitica etc., uma vez que a molstia altere o uso vulgar de suas faculdades, tornando-o incapaz de exercer normalmente os atos da vida civil. Ao juiz, portanto, s dois quesitos impod~: 1) Quanto finaIidade da instituio da curatela: saber se a interdio aproveitaria ao arguido de incapacidade, isto , se necessria. 2) Quando razo legal da curadoria: se o individuo, , ou no, incapaz de reger sua pessoa e seus bens. O primeiro fica dependente do segundo, que de carter pblico, e sua resposta engendrar forosamente a resposta quele. A percia psiquitrica no pode ser entregue apenas ao juiz que, se conhece o texto da lei, pode desconhecer as sindromes tidas como suficiente para elidir a capacidade jurdica da pessoa. As molstias mentais admitem gradaes e modalidades vrias; e era necessrio que a lei permitisse, conseqentemente, as gradaes e modalidades da incapacidade juridica. O Cdigo Civil no aceita, porm, tal gradao da incapacidade civil dos insanos da mente: se bem que admita vrios graus de incapacidade dos surdos-mudos, em relao s molstias mentais ou nervosas, que em tanto importa usar das expresses loucos de todo o gnero, s distingue dois estados da mentalidade: a) A capacidade civil. b) A incapacidade civil absoluta. Por exceo, o Cdigo Civil admitiu implicitamente dois graus, em se tratando de prodigalidade: quando a prodigalidade atinge, em suas manifestaes, loucura, deve o indivduo ser submetido, no curatela dos prdigos, mas dos loucos; se a sndrome da prodigalidade apenas interessa gerncia dos bens, d-se-lhe curador com poderes restritos assistncia bonitria. O Decreto n 24.559, de 3 de julho de 1934, acentuando o que se fizera no Decreto n 14.969, de 3 de setembro de 1921, que se referiu Lei n 4.294, de 6 de julho de 1921, veio atender ao que pediramos em 1917. 3. Obrigaes. A obrigao contrada pelo interdito por loucura, ou surdo-mudez, nula. Se o contraente estava louco, ou j era surdo-mudo que no pudesse exprimir a vontade, a obrigao nula, independentemente da interdio. Tais obrigaes so, todavia, afianveis. O Cdigo Civil, no art. 1.488, disps: As obrigaes nulas no so
s.

suscetveis de fiana, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoaI do devedor. J interpretamos, noutro lugar, o texto legal; razo por que no miudeamos, de novo, os argumentos ali expendidos, mas procuramos esclarec-los mais diretamente. 4. Fiana. Tem fundamento histrico a concesso de afianabilidade das obrigaes nulas ex persona, em se tratando de devedores loucos, surdos-mudos e prdigos? No direito romano, a jurisprudncia j era incerta. Ulpiano escreveu (L. 25, D., de fideiussoribus et mandatoribus, 46, 1): ,.. si quis pra ptipillo Sifle tutoris auctoritate obligato prodigove vel furioso lidei asserit, magis esse, at ei non subveniatur, quoniam his mandati acho flon com petit. Mas, alhures, o prprio Ulpiano (L. 6, D.. de verboram obligationibas, 45, 1), disse o contrrio: Is, cui bonis interdictum est, stipu (ando sibi adquirit, tradere vero non potest vel promittendo obligari: et ideo nec fideiussor pro eo intervenire poterit, sicut nec pro furioso. E Gaio, no Ttulo de fideiussoribus et mandatoribus (L. 70, 4, D., 46, 1), deu a mesma deciso como certa: Si a furioso stipulatus Jueris, non posse te fideiussorem accipere certum est, quia non solum ipsa stipulatio nuila intercessisset, sed ne negotium quidem ullum gestum intelegitur. Pode-se dizer, em vista disso, que a jurisprudncia romana vacilava, embora fosse mais pronunciada a tendncia a no reconhecer a obliga tio naturalis nos pactos do louco ou do prdigo interdito. O Cdigo Civil brasileiro no figura obrigao natural nas estipulaes e contratos dos loucos, dos surdos-mudos e demais absolutamente incapazes, o que se conclui do art. 1.007: No se podem validar por novao obrigaes nulas ou extintas~ mas admite a obliga tio naturalis nos atos dos relativamente incapazes (menor de vinte e um anos e mais de dezesseis, prdigo, interdito etc.), porque, no art. 1.008, disse: A obrigao simplesmente anulvel pode ser confirmada por novao. E tanto certo ser esse o conceito do Cdigo Civil que, sendo intrnseca e implcita noo de obrigao natural a regra Naturalis obligatio manet, et ideo solutum repeti non potest, o art. 157 deu ao que pagou a incapaz, por obrigao anulada, alguma quantia, o direito de reclam-la, provando que reverteu em proveito dele a importncia paga, e estatuiu, ainda mais ser escusada a ratificao expressa dos atos anulveis, nicos que ~odem ser ratificados, quando a obrigao j foi, em parte, cumprida pelo devedor, ciente do vcio que a inquinava (art. 150). No se mantm, contudo, atravs dos outros captulos, tal noo demasiado simplista, mas perfeitamente aceitvel, do que seja obliga tio natura lis, nem persevera ele em separar os atos nulos e os anulveis. No art. 1.488, por exemplo, faz a certas obrigaes nulas a concesso da afianabilidade, quando s devera admitir garantia fidejussria a obrigaes anulveis. Assim obrigava o sistema da lei. O intrprete no pode entender por obrigaes nulas as anuladas, de modo que se tem de admitir, contra o sistema do Cdigo Civil, a afianabilidade das obrigaes nulas ex persona; isto , como diz o prprio Cdigo Civil, em sua terminologia excntrica, quando a nulidade resulte apenas de incapacidade pessoal do devedor. Est visto que, diante do art. 1.488, as obrigaes anulveis por incapacidade pessoal do contraente so afianveis: porque a lei, dispondo vedativamente sobre obrigaes nulas, implicitamente facultou a fiana das obrigaes anuladas, embora o autor da emenda, que to profundamente subverteu o sistema da lei, inclusse sob a denominao nulas as invlidas de iure (nulas propriamente ditas) e as invlidas exceptionis ope (anuladas). 5. Obrigaes nulas e anulveis. Enfim, so suscetveis de fiana: (a) As obrigaes nulas, por serem contradas: a) por loucos, interditos ou no; b) por surdos-mudos, que no possam exprimir a sua vontade, estejam ou no interditos; c) por ausentes j julgados tais por ato do juiz; d) por menores de dezesseis anos. (b) As obrigaes anulveis, por serem contradas: a) por maiores de dezesseis anos e menores de vinte e um, no suplementados na idade; b) por prdigos interditos; c) por silvicolas. Tiveram a doutrina e a jurisprudncia srias dificuldades em interpretar o art. 970: No se pode repetir o que se pagou para solver divida prescrita, ou cumprir obrigao natural. E a reproduo verncula da regra de Pompnio (L. 19, pr., D., de condictione indebiti, 12, 6): naturalis obligatio manet, et ideo solutum repeti non potest. Surgem as velhas questes ainda em aberto nos tempos romanos: Dos atos nulos do louco fica obligatio naturalis? ~E que obrigao natural? Somos de parecer que s dos atos anulados fica obrigao natural, pois que esse o sistema do Cdigo Civil (arts.. 150, 970, 1.007, 1.008 etc.), e no o devemos sacrificar ao art. 1.488, emenda mal redigida que, embora tenha de produzir o efeito imediato, literal, de considerar suscetvel de fiana cedas obrigaes nulas, no deve surtir a Consequncia mediata, doutrinria, filosfica, de reconhecer obliga tio naturalis nos atos jurdicos dos loucos, dos surdos-mudos etc. 6. Cdigo Civil, art. 450. L-se no art. 450: Antes de se pronunciar acerca da interdio, examinar pessoalmente o juiz O arguido de incapacidade, ouvindo profissionais. A inspeo judicial meio de prova e dela falamos nos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 7. Art. 475. Est no art. 475: No sendo por desapropriao, os imveis do ausente s se podero alienar,

s.

quando o ordene o juiz, para lhe evitar a ruma, ou quando convenha convert-los em titulos de dvida pblica.

1.032. Curatela dos neurticos e dos psicticos 1. Textos de 1921 e de 1934. A Lei n 4.294, de 6 de julho de 1921, cogitou da toxicomania. O Decreto n 14.969, de 3 de setembro de 1921, completou-a. Por fim, o de n 24.559, de 3 de julho de 1934, realizou o que sugeramos, em 1917, no Direito de Famlia. Assim, estatui o art. 26: Os psicopatas, assim declarados por percia mdica jrocessada em forma regulan so absoluta ou relativamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil. E no pargrafo nico: Supre-se a capacidade pelo modo institudo na legislao civil ou pelas alteraes constantes do presente decreto. Era a graduao cientfico-judicial, que preconizvamos. 2. Administrador provisrio e curador. Cogitou o Decreto n 24.559, arts. 27, 2. e 28, do administrador provisrio e do curador. Tratando-se de legislao especial, no h analis-lo neste livro. A Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, art. 92, estatuiu: As interdies sero registradas no mesmo cartrio e no mesmo livro de que trata o art. 89, salvo a hiptese prevista na parte final do pargrafo (mico do art. 33, declarando-se: 1) data do registro; 2) nome, prenome, idade, estado civil, profisso, naturalidade, domiclio e residncia do interdito, data e cartrio em que forem registrados o nascimento e o casamento, bem como do cnjuge, se for casado; 39) data da sentena, nome e vara do juiz que a proferiu; 49) nome, profisso, estado civil, domicilio e residncia do curador; 59) nome do requerente da interdio e causa desta; 6) limites da curadoria, quando for parcial a interdio; 79) lugar onde est internado o interdito. O art. 89, citado, estabeleceu: No cartrio do 1 Ofcio ou da U subdiviso judiciria de cada comarca sero registrados, em livro especial. as sentenas de emancipao, bem como os atos dos pais que a concederem, em relao aos menores nela domiciliados.

1.033. Curatela dos surdos-mudos 1. Cdigo Civil, art. 451. Diz o Cdigo Civil, art. 451: Pronundada a interdio do surdo-mudo, o juiz assinar, segundo o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela. A gradao, de que ai se fala, no vai at onde terminaria a incapacidade absoluta do surdo-mudo e lhe comearia a incapacidade relativa. 2. Gradaes. A lei civil admite gradaes aos poderes do curador do surdo-mudo; no quer isso dizer, todavia, que admita ao surdo-mudo diversas espcies de capacidade. Seria contravir os principios gerais que s assentam duas diminuies de aptido jurdica: a incapacidade absoluta e a relativa. O que o Cdigo Civil pretende que s se considere absolutamente incapaz o surdo-mudo que no possa exprimir a sua vontade, quer por ser a surdo-mudez oriunda de leso central e agravada pela idiotia ou imbecilidade, quer por ser ainda inculto o surdo-mudo apto educao. Em ambos os casos, o doente incapaz de sondar, de dirigir-se no mundo civil. 3. Adaptao. Se o surdo-mudo est educado e pode, por escrito ou por sinais de alfabeto apropriado, comunicar-se com as outras pessoas reger normalmente a sua pessoa e os seus bens, a lei seria injusta se o conservasse sujeito curatela. Em tais espcies de relativa adaptao vida social, o surdo-mudo apenas ser defeituoso, e no mais inbil para os atos da vida civil. Adquire a situao de sui ivris, se maior, ou passa tutela, at que alcance a maioridade, ou o suplemento de idade. 4. Representao. Entre o surdo-mudo que tem de ser representado por seu curador em todos os atos da vida civil (incapacidade absoluta) e o que possui a livre manifestao de seus atos e os pratica, validamente, nas relaes pessoais ou bonitrias, a lei civil permite situaes mdias, intercalares, que pem os surdos-mudos em situao jurdica de capacidade, sem que cesse para outros atos a sua incapacidade.

s.

5. Crtica lei. A lei civil devia ser mais explcita quanto aptido dos surdos-mudos. No art. 52, enumerando os absolutamente incapazes, o Cdigo Civil mengipna os surdos-mudos, que no puderem exprimir a sua vontade, e no art. 451 manda assinar os limites da curatela do surdo-mudo, conforme o desenvolvimento mental do interdito, sem que, no art. 62, referente aos relativamente incapazes, incluisse os surdos-mudos, a que se conceda aptido jurdica para certos atos. Tal distino que, considerada em si, talvez parea ociosa, de grande importncia no que concerne teoria legal das invalidades. Na realidade, o Cdigo Civil criou situaes sui generis para o surdo-mudo cuja cultura ou menor gravidade da doena permita ao juiz restringir os poderes e funes do curador: o interdito capaz para certos atos, sem que, por isso, seja considerado relativamente capaz, como os prdigos, os maiores de dezesseis anos e menores de vinte e um; e os silvcolas. Continua, no que se refere aos atos para os quais se circunscreveu a curatela, individuo equiparado aos loucos, aos menores de dezesseis anos e aos ausentes. Os atos para os quais est apto so plenamente vlidos e aqueles, para os quais se lhe d curador, que o represente, quando praticados pelo interdito, so nulos. Trata-se, pois, de caso especial de incapacidade relativa, embora um tanto paradoxal: incapacidade absoluta... suscetvel de excees. Na prtica, todavia, acredita-se que pode ser de real alcance esse aparente defeito tcnico do Cdigo Civil. 6. Nulidades. Os atos para os quais se interdisse o surdo-mudo, quando por ele praticados, so nulos de pleno direito. Donde se conclui: a) no podem ser ratificados; b) a nulidade deles pode ser alegada por qualquer interessado ou pelo Ministrio Pblico~ e deve ser pronunciada pelo juiz, quando conhece do ato ou dos seus efeitos e a encontra provada, no lhe sendo permitido suprila, ainda a requerimento das partes (art. 146 e pargrafo nico); c) o curador tem de representar o curatelado em todos os atos para os quais est interdito. Se o juiz d ao interdito o direito de decidir em certos casos, sem mandar que o represente o curador, entende-se que lhe deu, para tais atos, perfeita capacidade. 7. Ciso dos atos. Real e legalmente, possvel ao juiz dar inteira capacidade ao surdo-mudo para certos atos. Sirva de exemplo o surdo-mudo, mesmo incurvel, que venda bilhetes de loteria. Para o movimento mecnico de exibi-los em pblico, em gesto rudimentar de oferecimento, o surdo-mudo pode prescindir da represen tao curatelar, que a caracterstica da incapacidade absoluta. De fato e de direito, os atos que ele pratica, na venda de bilhetes (uma vez que a sentena de interdio ressalvou tal exerccio profissional), so inteiramente vlidos, ainda que para outros atos seja absolutamente incapaz o surdo-mudo, isto , precise, de fato e de direito, de que o curador o represente (incapacidade absoluta). Se mdicos especialistas permitem o casamento do surdo-mudo para se no agravar o seu estado de insanidade, e ele pode, de fato, manifestar quanto a isso (o que fcil) a sua vontade, pode o juiz permitir o casamento, no que, alis, deve ter o mximo cuidado, pois que a prova do discernimento do surdo-mudo uma das maiores dificuldades da percia psicolgica. A regncia dos bens exige maiores perfeioamentos educativos. Um surdo mudo pode conhecer todas as conseqncias jurdicas do casamento, por intermdio de intrprete, e ser, na realidade, inapto a decidir em matria de venda de aplices, imveis, transaes etc. Alm da hiptese acima, pode o surdo-mudo casar-se e deve o juiz restringir, quanto a esse ponto, a extenso da curatela (art. 451). se o desenvolvimento mental e a educao lhe permitem manifestar, de modo inequvoco, a sua vontade de unir-se legalmente a algum. Tal concesso justa, porque o surdo-mudo pode viver como casado, sem lhe ser necessria a aptido geral para os atos da vida civil: Mutus et surdus bene vivere potest sine comfflerciis, commissa curatori bonorum administratiOne (Silvestre Gomes de Morais, Tractatus de Executinbus, 1, 372). 8. Casamento. Em matria de casamento, dois so, portanto os casos: surdo-mudo, a que se deu curatela ampla. devido a no poder exprimir, de modo algum, a sua vontade, nem permitir o seu desenvolvimento intelectual o coqhecimento e a vontade em determinados assuntos; e surdo-mudo, a que se deixou a faculdade de exercer certos atos, inclusive o casar-se. No primeiro caso, os atos civis que o interdito pratique so nulos, porque em todos os atos deveria ser representado pelo curador. Ainda assim, o casamento no se rege pelos princpios gerais das nulidades, e o casamentO do surdo-mudo que no pode exprirwir a sua vontade, tem de ser incluido no art. 183, ix (incapazes de consentir), de modo que o ato nupcial no nulo pleno jure, mas apenas anulvel, pois que o impedimento dirimente do art. 183. IX, no absoluto, e sim relativo (art. 209), o que derroga o art. 145, 1, em que se estatui serem nulos os atos praticados por absolutamente incapazes.

s.

9. Capacidade nupcial. Se, na sentena de interdio, se deixa ao surdo-mudo a faculdade de casar-Se, o que possivel atenta a sua sanidade mental e em vista do grau de desenvolvimento intelectual, necessrio o assentimento do curador? A questo merece ser discutida e as consideraes devem versar sobre a interpretao do art. 183, XI, em que se diz no poderem casar os sujeitos ao ptrio poder, tutela, ou curatela, enquanto no obtiverem assentimento do pai, tutor, ou curador. As curatelas so seis: a do louco, a do surdo-mudo, a do prdigo, a do nasciturO, a dos ausentes e, hoje, a dos neurticos e psicticos. O curador a que se refere o art. 183, Xl, s pode ser: o do louco, porque o louco incapaz de consentir e, se houve consentimento, seria anulvel o casamento; o do surdo-mudo, a que se tenham proibido quaisquer atos jurdicos, devido a no poder manifestar, de modo inequvoco, o consentimento e, sem esse, o casamento no se poderia realizar (art. 183, IX); o do prdigo, posto que a prodigalidade permita apenas a interdio em matria de bens, de acordo com o art. 459 (no o do nascituro, porque non natus est); o ausente, porque de natureza da curatela de ausncia que se restrinja ao patrimnio~ uma vez que se funda em presuno da morte do interdito; o dos neurticos e psicticos, segundo legislao foi posterior. Restam as curatelas prorrogadas, mas essas, exercidas sobre filhos nascidos, no tm o nome de curatela, e sim de tutela. Curador, no art. 183. 10. Direito comparado. Do que fica exposto podemos concluir que a lei civil brasileira seguiu, nesse ponto, como em muitos outros, o Cdigo Civil alemo, onde o assentimento para casa- luir mento atribuio especial concernente situao de interdito e, itos portanto, independente das atribuies taxativamente arts.critas aos ~sacuradores. O que apenas goza de capacidade restrita, disps o ) e, Cdigo Civil alemo, 1.304, s se pode casar com o assenti- aos merito do seu representante legal. Assim, o surdo-mudo, a que 5 O permitido o matrimnio, precisa, para casar, do assentimento do nticurador; bem como ao prdigo, embora a interdio se limite aos e bens, o assentimento curatelar necessrio, em virtude do art. 183, do Xl, em que se consagrou essa doutrina do Cdigo Civil 11. Testamento. O surdo-mudo pode fazer testamento cerrado, holografamente, isto , quando, sabendo escrever, o escreva todo, e o assine de sua mo, bem como, ao entreg-lo ao oficial pblico. Ante as cinco testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltrio, que aquele o seu testamento, cuja aprovao lhe pede (art. 1.642). Pergunta-se: O surdo-mudo interdito pode testar? Trata-se de questo delicada. A interdio afirma a incapacidade, no na cria, e como a interdio do surdo-mudo se funda na impossibilidade de exprimir a sua vontade, se o interdito consegue escrever o seu testamento, de acordo com a lei, tal testamento vlido, salvo se o juiz, em ateno natureza grave da surdo-mudez e ao nenhum ou diminuto desenvolvimento mental do interdito, no fixou limites curatela. Nesse caso, deve o surdo-mudo, ou seu curador, requerer ao juiz que determine novos limites curatela, se o interdito se sente em situao de exprimir a sua vontade, escrevendo o testamento.

1.034. Curatela dos prdigos 1. Definio. Prdigo a tessoa que faz despesas imoderadas, superiores s suas rendas, e de que resulte a dissipao de seu patrimnio (Ordenaes Filipinas, Livro IV, Titulo 103, 6: Alguma pessoa que, como prdigo, desordenadamente gasta e destri sua fazenda; isto , o que esperdia seus haveres sem tempo nem fim: prodigus est, qul neque terus, neque finem expensarurn habet, sed bona sua dilapidando proJundit. Donde se conclui que a pessoa que se aventura em empresas arriscadas no prdigo, porque colima fim til e normal, nem no o que perde aos poucos, em negcios, os seus haveres, porque no se pode atribuir somente a ele, mas ao do tempo, que, somando perdas a perdas, perfez a grande quantia. L-se no art. 459: A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado e praticar, em geral, atos que no sejam de mera administrao. No tm razo os que desejam o seu desaparecimento n das leis. fato vulgar da evoluo social, como da biolgica, o criar-se rgo para determinado fim, e ser tido, mais tarde, com outras funes mais importantes e dequadas s situaes do momento histrico e das circunsgerais da vida. J em Roma, nos ltimos tempos, a inter?do prdigo no atendia apenas ao interesse da famlia civil; terou-se a prodigalidade nociva sociedade: expedit rei Ze ne quis re sua male utatur. No entanto, ainda est no 1 do Cdigo Civil: O prdigo s incorrer em interdio, ante as cinco testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltrio, que aquele o seu testamento, cuja aprovao lhe pede (art. 1.642). Pergunta-se: ~O surdo-mudo interdito pode testar? Trata-se de questo delicada. A interdio afirma a incapacidade, no na cria, e como a interdio do surdo-mudo se funda na impossibilidade de exprimir a sua vontade, se o interdito consegue escrever o seu testamento, de acordo com a lei, tal testamento vlido, salvo se o juiz, em ateno natureza grave da surdo-mudez e ao nenhum ou diminuto desenvolvimento mental do
s.

interdito, no fixou limites curatela. Nesse caso, deve o surdo-mudo, ou seu curador, requerer ao juiz que determine novos limites curatela, se o interdito se sente em situao de exprimir a sua vontade, escrevendo o testamento.

1.034. Curatela dos prdigos 1. Definio. Prdigo a pess2a que faz despesas imoderadas, superiores s suas rendas, e de que resulte a dissipao de seu patrimnio (Ordenaes Filipinas, Livro IV, Ttulo 103, 6: Alguma pessoa que, como prdigo, desordenadamente gasta e destri sua fazenda; isto , o que esperdia seus haveres sem tempo nem fim: prodigus est, qui neque tempus, neque finem expensarum habet, sed bona sua dilapidando fundit. Donde se conclui que a pessoa que se aventura em empresas arriscadas no prdigo, porque colima fim til e normal, nem no o que perde aos poucos, em negcios, os seus haveres, porque no se pode atribuir somente a ele, mas ao do tempo, que, somando perdas a perdas, perfez a grande quantia. L-se no art. 459: A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado e praticar, em geral, atos que no sejam de mera administrao. Os atos juridicos do prdigo em que h de haver a assistncia do curador so atos dele, sem que o curador possa chamar a si a prtica de tais atos. O curador ao prdigo no o representa. Quanto aos atos que no cabem no art. 459, a capacidade do prdigo ntegra (2 Cmara do Tribunal de Apelao do Rio Grande do Sul, 2 de maio de 1946, RF 109/157). 2. Doentes. Deve-se apreciar a prodigalidade, para os efeitos da interdio, de forma relativa, isto , tendo-se em conta os rendimentos da pessoa e a repetio de seus atos desperdicio unitrio. Entre os prdigos esto os onemaniacos (impulso irresistivel a comprar objetos de toda a espcie), os dipsmanos (impulso a beber, uma vez que com isso dissipem o que possuem), os depravados de qualquer espcie que dilapidam a fortuna ou o patrimnio em diverses, mulheres, luxo, doaes, emprstimos etc.: ilium quotidie vidit luxuriose, uel ladendo, vel donando, vel pretiis vilibus, et ex causa non subsistente bona sua alienan tem, aut id qenus alia Jacientem (O. A. Struve, Compendium Digestorum, 31, tese 90). 3. Interdio. Destoantemente, a interdio por prodigalidade ainda tem por fim resguardar os direitos eventuais de certos herdeiros necessrios, o que evidencia ser a curatela dos prdigos sobrevivncia do comunismo familiar. A frmula da interdio do prdigo expressiva, conforme Paulo, Sententiae, 111, 4, 7: Moribus per praetorem bonis interdicitur hoc modo: Quando tibi bona paterna avitaque nequitia tua disperdis liberosque tuos ad egestatem perducis, ob eam rem tibi ea re commercioque interdico. No tm razo os que desejam o seu desaparecimento do corpo das leis. E fato vulgar da evoluo social, como da evoluo biolgica, o criar-se rgo para determinado fim, e ser conservado, mais tarde, com outras funes mais importantes e mais adequadas s situaes do momento histrico e das circunstncias gerais da vida. J em Roma, nos ltimos tempos, a interdio do prdigo no atendia apenas ao interesse da famlia civil; considerou-se a prodigalidade nociva sociedade: expedit rei publicae me quis re sua male utatur. No entanto, ainda est no art. 460 do Cdigo Civil: O prdigo s incorrer em interdio, havendo cnjuge, ou tendo ascendentes ou descendentes legtimos que a promovam. A expresso legitimos est derrogada. 4. Sndrome. A prodigalidade tida pela psiquiatria como sndrome degenerativa, e muitas vezes manifestao inicial de loucura. Alis, j assim pensavam os reincolas, mais adiantados, nesse como em outros pontos, do que muitos tratadistas recentes. Para eles, a prodigalidade era espcie de demncia, ou depravao mental. Concluam-no dos prprios atos irregulares do prdigo, atos caractersticos, que a manifestavam de modo inconfundvel: ex his coiligitur prodigalitatem esse depravationern mentis pronae in eflusionem propriae substantiae. 5. Nocividade. O Cdigo Civil presta-se a interpretao mais cientfica do que exame superficial encontraria em sua redao literal. Se os atos do insano s parecem anormais, nocivos, no que respeita aos bens, e no h outros sintomas que denunciem a perturbao mental, a lei s ..pdmite que a promovam o cnjuge, ou os ascendentes, ou os descendentes. Nesse caso, citado o prdigo para justificar a sua prodigalidade (Manuel de Almeida e Sousa, Notas de Uso Prtico, II, 613: ... e toda a sentena que o julga prdigo sem esta citao ipso iure nula), procede-se justificao em que devem ser ouvidas testemunhas, que deponham acerca do fato e provem a dissipai~o (de actibus ex quibus infertur, quem prodigum esse, et dilapidatorem). Se a prova no convence o juiz, nega esse a interdio, porque a prodigalidade no se presume: Prodigus nemo praesumitur, sed probari debet.
s.

Se as provas bastam e persuadem o juiz, d ele a sentena, interditando ao prdigo a prtica de atos que se refiram a seu patrimnio (cura rei), salvo se forem de mera administrao. E o que diz o art. 459: A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado e praticar, em geral. atos que no sejam de mera administrao. Pode o interdito exercer quaisquer outros atos sem assistncia curatelar: testemunhar, testar etc. A lei civil determina explicitamente os incapazes de testar (art. 1.627) e entre eles no se acha o prdigo. Mas, se a prodigalidade, junta a outras manifestaes de alienao mental, determina a interdio por loucura, o interdito louco e, como tal, no pode testar (art. 1.627,11). Assim, se a prodigalidade um dos sintomas da loucura, que se manifesta por outros indcios apreciveis em exames mentais e somticos, deve-se dar ao argido de dissipar seus bens, no um curador para o patrimnio, mas a curatela geral dos loucos (cura personae et rei). 6. Prodigalidade agravada. A interdio por prodigalidade agravada, como se o prdigo ao mesmo tempo desmemoriado, paranico, demente catatnico, hipermanaco, regula-se pelo que ficou disposto no pargrafo relativo curatela dos loucos, inclusive no que se refere promoo pelos parentes e pelo Ministrio Pblico, pois que em tais casos o prdigo entra legalmente na classe dos loucos de todo o gnero. O que a lei civil diz que, sendo a prodigalidade o nico sintoma de degenerao, s possam promover a interdio legal o cnjuge, os ascendentes ou os descendentes. 7. Incapacidade relativa. A incapacidade do interdito como prdigo relativa. Os atos por ele praticados em relao sua pessoa so vlidos; os que pratica em relao a seus bens, sem a devida assistncia curatelar, so anulveis e podem ser ratificados. A anulabilidade de tais atos s pode ser argida: a) pelo prprio prdigo; 14 pelo cnjuge, ascendente ou descendente (art. 461, pargrafo nico). A curatela do prdigo deferida na mesma ordem em que as demais, prevalecendo as mesmas regras de escusas e incapacidades, garantia, exerccio e prestao de contas, que se observam em relao tutela. 8. Casamento. ~Precsa o prdigo, para casar, do assentimento do curador? Diramos que no, se tivssemos de atender apenas ao carter exclusivamente patrimonial da curatela dos prdigos. A exigncia de assentimento para o ato nupcial inclepende, todavia, das atribuies taxativas dos curadores, pois que o art. 183, Xl, exige, indistintamente, o assentimento dos curadores. Se a exigncia dependesse de atrbuio inerente curatoria, estaria prejudicando o art. 183, Xl, porque ao louco, ao surdo-mudo que no pode exprimir a sua vontade, ao nascituro e ao ausente no licito casar, de modo que o assentimento curatelar 50 e possivel em se tratando de casos especiais do surdo-mudo e do prdigo. casos em que, ex hypothesi, seria desnecessrio. Assim, o assentimento curatelar para o casamento do interdito deriva da situao de interdio, ex vi do art. 183, Xl, e no da misso atribuida aos curadores sobre a pessoa dos curatelados. Tal , no s a doutrina da lei brasileira, semelhante que foi do Cdigo Civil alemo, 1,304, como tambm a melhor sugesto de tcnica legislativa. exercer profisso declara explicitamente a incapacidade, ou adota regra expressa de necessrio assentimento de outrem, como fizera no art. 242, VII, em relao mulher casada. 3. Atos do curador. Ao curador incumbe: a) fornecer ao prdigo e sua famlia, quando a tem, os alimentos fixados pelo juiz na proporo da necessidade e dos recursos do prdigo, os quais devem ser entregues ao prprio interdito, se no h risco de dissipao; b) receber os rendimentos dos bens do interdito; c) assisti-lo em juzo ou fora dele, quando se trate de atos referentes ao direito de propriedade, para os quais foi interdito o prdigo. A ao curatelar limita-se, pois, a negar ou a dar assentimento aos atos do interdito, precedendo autorizao do juiz em todos os casos em que dela precisaria o tutor, pois que se aplicam curatela as regras legais relativas s tutorias (art. 453).

1.035. O que compete ao curador do prdigo 1. Atos livres. O prdigo livra para todos os atos que se no referem alienao, gravame e dissipao de seus bens, ou que em tanto no possam importar. Pode, portanto, ocupar cargos pblicos, ensinar, clinicar etc. 2. Demandas. O Cdigo Civil, art. 459, probe ao prdigo demandar ou ser demandado sem a assistncia do curador. Pergunta-se: Pode o prdigo advogar? Lafaiete Rodrigues Pereira respondia afirmativamente, de acordo com o direito anterior. Mas, em verdade, seria ridculo exigir-se a um homem, a que se deixa advogar, a assistncia do
s.

curador bonitrio. Para o exerccio de sua profisso, o prdigo pessoa capaz. Se o no , o juiz no deveria ter deferido somente a curatela de prodigalidade, pois competiria aos parentes. ou, em sua falta, ao Ministrio Pblico, promover a interdio por loucura. Porque s mentalmente incapaz de exercer a profisso o que se pode incluir entre loucos de todo o gnero, ou surdo-mudo que no possa exprimir a vontade. Quando a lei quer inabilitar algum, relativamente, para 1.036, Proteo legal da pessoa dos interditos 1. Deveres e garantias. Ao curador e ao juiz no competem somente os deveres e garantias com que a lei procura abroquelar os bens e interesses materiais do interdito. Os que sofrem da mente e os surdos-mudos precisam de cuidados especiais, tendentes, no s a integrar-lhes novamente a aptido jurdica, como tambm a evitar a agravao do mal, os atos violentos que prejucliquem a eles prprios ou a terceiros; e o curador h de envidar meios que lhes dem, na constncia da insanidade, vida menos infeliz. 2. Loucos de todo o gnero. A respeito dos alienados, o Projeto do Cdigo Civil era de deficincia lamentvel. Alm de no admitir gradaes incapacidade dos loucos de todo o gnero, doutrina que venceu, s mandava providenciar quanto ao internamento em estabelecimentos adequados, quando fosse inconveniente conserv-los em casa. Graas critica de Nina Rodrigues, inter calaram-se ao artigo do Projeto as seguintes palavras: ou o exigir o seu tratamento. Ainda assim, no julgamos bastante, e devemos recorrer ao prprio Cdigo Civil que, considerando aplicveis curatela, mutatis mutandis, as regras relativas tutela, se presta a interpretao mais ampla, mais cientfica, mais racional. 3. Funo do curador. Decretada a interdio, estatui o Cdigo Civil, art. 453, fica o interdito sujeito curatela, qual se aplica o disposto no Captulo antecedente, com a restrio do art. 451 e as modificaes dos adigos seguintes. Ora, no Capitulo a que alude o art. 453, encontra-se a regra seguinte: Cabe ao tutor, quanto pessoa do menor: 1 - Dirigir-lhe a educao, defend-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condio. Por fora do art. 453, devemos transladar e afeioar curadoria o contedo taxativo dessa atribuio legal de direito e de obrigao. A palavra alimentos, em sentido juridico, compreende, como vimos em captulo anterior, tudo que necessrio a sustento, habitao, roupa e tratamentq de molstia (valetudinis impendia). 4. Curadorias extensivas. Assim, compete ao curador de loucos, surdos-mudos, prdigos, ou filhos de interditos (curadorias extensivas ou prorrogveis): a) se menores, dirigir-lhes a educao; b) em qualquer caso: defend-los, dar-lhes c~ necessrio a seu sustento, habitao, roupa e tratamento de molstias, principalmente daquelas a que devida a incapacidade do interdito (Cdigo Civil argentino, art. 481; Ordenaes Filipinas, Livro IV. Ttulo 103, 1; Teixeira de Freitas, Consolidao das Leis Civis, art. 315: Estes curadores prestaro juramento de fielmente administrarem os bens do demente, e de aplicarem os necessrios socorros mdicos segundo a qualidade da sua pessoa ; Lafaiete Rodrigues Pereira, Direitos de Famlia, 307: Compete ao curador tratar da pessoa demente, promover-lhe a cura), conforme os seus haveres e situao. Se o interdito possui bens, tais despesas so feitas por sua conta, arbitrando o juiz, para tal fim, as quantias que lhe paream necessrias, atento ao rendimento da fortuna, mxime se tais despesas concernem ao tratamento da loucura, ou da surdo-mudez, ou demais formas de deficincia ou perverso das funes psquicas. Para prover a tais gastos em falta de outros recursos e quando de manifesta vantagem para o interdito pode o curador, com autorizao do juiz, retirar o dinheiro existente em depsito. 5. Responsabilidade. Se o juiz no devia consentir, por incurvel a molstia, ou se o tratamento se podia fazer em estabelecimento pblico, ou mesmo particular, para cujas despesas bastariam as rendas do doente ou as quantias assinadas aos seus gastos de alimentos, responsvel o curador pelas somas indevidamente despendidas. Exemplo: se as despesas so para a cura de molstia mental, sendo ela reconhecidamente incurvel; se as quantias pagas para o tratamento, embora curvel a doena, so exorbitantes e abusivas. 6. Juiz. A responsabilidade subsidiria do juiz, nesse e nos demais casos, regula-se pelo que se disse a respeito da tutela.

s.

7. Recolhimento dos loucos. Os loucos so recolhidos em estabelecimento adequado: (a) Sempre que parea inconveniente conserv-los em casa. A interdio s por si no autoriza o curador a internar o interdito. Parecer inconveniente quer dizer: ser de utilidade para o enfermo ou necessrio para evitar prejuzos motivados por atos dele, como, por exemplo, nas manias incendirias, na loucura furiosa, nas perverses sexuais graves etc. Estabelecimento adequado no so apenas os hospitais de alienados, mas as casas de sade e, muitas vezes, simples institutos de repouso, de educao e teraputica. A internao de degenerado, cujos sintomas de anormalidade, pelos quais foi interdito e no se agravaram, se limitam irresoluo, aceitao absoluta das idias estranhas e anafrodisia (indiferena sexual, frigidez), salvo se O estabelecimento se incumbe do tratamento de tais doentes pacficos, caracteristicamente sequestrao ilegal, punivel pelas leis criminais. O desmemoriado inofensivo no deve ser entregue a hospcio rudimentan como soem ser os de vrios Estados Federados do Brasil, em que os nicos misteres so a clausura, a alimentao escassa, e, a espaos, a incua visita de mdicos sem a necessria competncia em psicologia contempornea e em psiquiatria, os psico-clinicos das poes que tudo reduzem a causas antomofisiolgicas, s vezes rezadores, catlicos ou protestantes, que ignoram a alma, a psique. (b) Se o exige o tratamento do doente. Assim, existindo casas de sade especiais, ou mesmo profissionais idneos, o curador pode entregar a um deles o interdito. Para que se d o internamento por esse motivo, dois so os requisitos: a) que o estado de sade do interdito o exija; b) que o estabelecimento, a que se recolhe o doente, seja adequado a seu tratamento. Segundo o Decreto n 24.559, de 3 de julho de 1934, h medidas provisrias concernentes aos psicopatas, promovidas em segredo de justia. J se distinguiram, no sistema jurdico, loucos (psicopatas absolutamente incapazes) e psicopatas relativamente incapazes (art. 26): Os psicopatas, assim declarados por percia mdica processada em to~na regular, so absoluta ou relativamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil. No pargrafo nico, explicitou-se: Supre-se a incapacidade pelo modo institudo na legislao civil ou pelas alteraes constantes do presente decreto. Temos, assim, os psicopatas relativamente incapazes, junto aos que completarem dezesseis anos e ainda no se tornaram capazes, os prdigos e os silvicolas, de que cogitou o Cdigo Civil sem se referir primeira classe, que no existia. a) Quanto aos estabelecimentos em que se pode internar, a internao somente pode ser feita em estabelecimentos psiquatncos (= estabelecimentos que se destinam a hospitalizao de doentes mentais e as sees especiais, com o mesmo fim, de hospitais gerais, asilos de velhos, casas de educao e outros estabelecimentos de assistncia social; Decreto n 24.559, art. 4. O art. 49, pargrafo nico, do Decreto n 24.559 explicitou que esses estabelecimentos psiquitricos podem ser pblicos ou particulares, mas tm de satisfazer aos seguintes pressupostos: a) serem dirigidos por profissionais devidamente habilitados, disporem de pessoal idneo, moral e profissionalmente, para os servios clnicos e administrativos, e manterem planto mdico permanente; b) estarem convenientemente instalados em edifcios adequados, com dependncias que permitam aos doentes completa separao de sexos, conveniente distribuio tambm de acordo com as suas reaes psicopticas e a possibilidade de vida e ocupao ao ar livre; c) disporem dos recursos tcnicos adequados ao tratamento conveniente aos enfermos. No art. 59, disse-se: E considerado profissional habilitado a dirigir estabelecimento psiquitrico, pblico ou particular, quem possuir o ttulo de professor de clnica psiquitrica ou de docente livre desta disciplina em uma das Faculdades de Medicina da Repblica, oficiais ou oficialmente reconhecidas, ou quem tiver, pelo menos, durante dois anos, exercido efetivamente o lugar de psiquiatra ou de assistente de servio psiquitrico no Brasil ou no estrangeiro, em estabelecimento psiquitrico, pblico ou particular, autorizado. No art. 6, cogitou-se da pretenso autorizao estatal: Quem pretender fundar estabelecimento psiquitrico dever requerer ao ministro da Educao e Sade Pblica a necessria autorizao, anexando petio os seguintes documentos: a) provas de que o estabelecimento preenche as condies exigidas no pargrafo nico do art. 49; b) declarao do nmero de doentes que poder comportar; c) declarao de que o mesmo observar o regime aberto, ou misto, e receber somente psicopatas ou tambm outros doentes, precisando, neste caso, a inteira separao dos locais reservados a uns e outros. No 1: Deferido o requerimento, se tiver merecido parecer favorvel da Comisso Inspetora, recolher o requerente aos cofres pblicos a taxa anual de fiscalizao estipulada pelo governo, de acordo com a alnea b deste artigo. No 2: Quando a direo de um estabelecimento psiquitrico pretender aumentar a lotao dos doentes, submeter ao Ministro, devidamente informada pela Comisso Inspetora, e respectiva Repartio de Engenharia, a documentao comprobatria de que as novas construes permitiro o acrscimo requerido. No 3: Todos os documentos e planos relativos fundao e ampliao de qualquer estabelecimento psiquitrico particular devero ser sempre conservados por forma a permitir a Comisso Inspetora o respectivo exame, quando entender conveniente. O art. 79 tratou dos estabelecimentos psiquitricos pblicos: Os estabelecimentos psiquitricos pblicos dividir-se-o, quanto ao regime, em abertos, fechados e mistos. O 1: O estabelecimento aberto, ou a parte aberta do estabelecimento misto destinar-se- a receber: a) os psicopatas, os toxicmanos e intoxicados habituais referidos no 52 do art. 39 que necessitarem e requererem hospitalizao; b) os psicopatas, os toxicmanos e intoxicados habituais, que para tratamento, por motivo de seu comportamento ou pelo estado de abandono em que se encontrarem, necessitarem de internao e no a recusarem de modo formal; c) os indivduos suspeitos de doena mental que ameaarem a prpria
s.

vida ou a de outrem, perturbarem a ordem ou ofenderem a moral pblica e no protestarem contra sua hospitalizao; d) os individuos que, por determinao judicial, devam ser internados para avaliao de capacidade civil. O 2: O estabelecimento fechado, ou a parte fechada do estabelecimento misto, acolher: a) os toxicmanos e intoxicados habituais e os psicopatas ou indivduos, quando no possam ser mantidos em estabelecimentos psiquitricos, ou os que, por suas reaes perigosas, no devam permanecer em servios abertos; b) os toxicmanos e intoxicados habituais e os psicopatas ou indivduos suspeitos, cuja internao for determinada por ordem judicial ou forem enviados por autoridade policial ou militar com a nota de detidos ou disposio de autoridade judiciria. O 32: Nos casos de simples suspeita de afeco mental, sero devidamente observados em sees prprias, antes da internao definitiva. O art. 8 disse: A fim de readaptar vs social os psicopatas crnicos, tranquilos e capazes de viver no regime da famlia, os estabelecimentos psiquitricos pblicos podero manter nos seus arredores servio de assistncia heterofamiliar. b) Quanto internao em si mesma, o Decreto n 24.559 estabelece: a) Sempre que, por qualquer motivo, for inconveniente a conservao do psicopata em domiclio, ser o mesmo removido para estabelecimento psiquitrico (art. 92); b) O psicopata ou indivduo suspeito que atentar contra a prpria vida ou a de outrem, perturbar a ordem ou ofender a moral pblica, dever ser recolhido a estabelecimento psiquitrico para observao ou tratamento (art. 10). Da legitimao ativa cogitou o art. 11: A internao de psicopatas, toxicmanos e intoxicados habituais em estabelecimentos psiquitricos, pblicos ou particulares, ser feita: a) por ordem judicial ou a requisio de autoridade policial; b) a pedido do prprio paciente ou por solicitao do cnjuge, pai ou filho ou parente at o 42 grau inclusive, e, na sua falta, pelo curador, tutor, diretor de hospital civil ou militar, diretor ou presidente de qualquer sociedade de assistncia social, leiga ou religiosa, chefe de dispensrio psiquitrico ou ainda por algum interessado, declarando a natureza das suas relaes com o doente e as razes determinantes da sua solicitao. Para a internao voluntria, que somente poder ser feita em estabelecimento aberto ou parte aberta do estabelecimento misto, o paciente apresentar por escrito o pedido ou declarao de sua aquiescncia (art. 11, 1). Para a internao por solicitao de outros ser exigida a prova de maior idade do requerente e de ter avistado com o internado h menos de sete dias contados da data do requerimento (art. 11, 2). A internao no manicmio judicirio far-se- por ordem do juiz (art. 11, 32). Os pacientes, cuja internao for requisitada pela autoridade policial, sem atestao mdica, sero sujeitos a exame na Seo de Admisso do Servio de Profilaxia Mental, que expedir, ento, a respectiva guia (art. 11, 42). 8. Surdo-mudo. Quanto ao surdo-mudo, diz o Cdigo Civil, no art. 456: Havendo meio de educar o surdo-mudo, o curador promover-lhe- o ingresso em estabelecimento apropriado. Da redao do texto legal tira-se: a) que dever do curador providenciar em relao educao do interdito, sempre que essa seja possvel; b) que, para isso, promover o ingresso do surdo-mudo em estabelecimento apropriado. A palavra ingresso no equivale a recolhimento: o surdo-mudo pode educar-se como externo, interno, ou em qualquer situao de pensionista, visitante, ou educando dos institutos especiais. A lei civil no estatuiu em relao cura dos surdos-mudos, mas o curador deve promov-la, se curvel a doena. As providncias, no sentido da cura do interdito, so deveres de quaisquer curadores, como vimos no comeo desse pargrafo, ao aplicarmos espcie o art. 424, relativo a tutela. 9. Prdigos. A prodigalidade, que s leis civis, na curatela dos prdigos, s interessa como sndrome, e aos curadores, que so pessoas destinadas, no s a precaver os interesses de sucessores presumveis (o que seria imoralissimo), mas por igual os do inter dito, deve interessar em sua natureza de sintoma. Se outras razes no houvesse para tal misso humanitria, bastaria o fato de constituir a prodigalidade, por vezes, um dos prdromos de loucura. Assim, embora no possa o curador, contra a vontade do prdigo, intern-lo em estabelecimentos sanitrios, ou coagi-lo a medicar-se, deve providenciar quanto sua cura, at onde a sua ao no importe restrio vontade do prdigo, quanto a ato relativo sua pessoa. Convm, todavia, no se confundir o prdigo interdito pelo simples fato da prodigalidade (sndrome), em que s se aprecia a diminuio gritante do instinto de propriedade, com o prdigo a que se deu a curatela dos loucos. Ento, a prodigalidade observada como sintoma: sendo tal, permite ao curador o que se lhe concede em relao ao louco, isto , recolh-lo em estabelecimento adequado, sempre que padecer inconveniente conserv-lo em casa, ou se o exigir o seu tratamento.

1.037. A quem compete promover a interdio dos loucos e dos surdos-mudos. 1. Cdigo Civil, art. 447. L-se no art. 447: A interdio deve ser promovida: 1 - pelo pai, me, ou tutor II -

s.

pelo cnjuge, ou algum parente prximo. III - pelo Ministrio Pblico. E no art. 448: O Ministrio Pblico s promover a interdio: 1 - no caso de loucura furiosa. II - se no existir, ou no promover a interdio alguma das pessoas designadas no artigo antecedente, 1 e II. Est no art. 460: O prdigo s incorrer em interdio, havendo cnjuge, ou tendo ascendentes, ou descendentes legitimos, que a promovam. S se referem, portanto, curatela dos loucos e dos surdos-mudos os mis. 447 e 448, bem como os que deles dependem, como o art. 449, que diz: Nos casos em que a interdio for promovida pelo Ministrio Pblico, o juiz nomear defensor ao suposto incapaz. Nos demais casos, o Ministrio Pblico ser o defensor. A referncia legtimos est derrogada. Sobre esses pontos e os demais, de natureza processual, vejam-se os nossos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, arts. 1.177-1.185. 2. Interpretao do art. 447. A interdio dos loucos e dos surdos-mudos deve, assim, ser promovida: (a) Pelo pai, consanguneo ou adotivo; pela me, consangnea ou adotiva; ou pelo tutor. Se o suposto de loucura j estava interdito por outro motivo (prodigalidade), ou a ele se estendia a autoridade do curador que se deu ao pai ou me, a nova interdio pode ser promovida pelo curador atual. (14 Pelo cnjuge, ou algum parente prximo. A expresso parente prximo no tcnica. Deviam evit-la os legisladores. No se pode perceber, legalmente, o que sejam parentes prximos. Na falta de critrio seguro, no se deve entender que todos os parentes, conforme a lei civil, possam promover a interdio; a proximidade, a, deve ser compreendida restritamente, e portanto s compete a promoo ao ascendente, ao descendente, ao irmo. Os afins, mesmo os mais prximos, no podem, em caso algum, provocar a interdio. A lei apenas se refere aos parentes. No na pode requerer o prprio insano durante os dias de lucidez. Baudry-Lacantinerie (Prcis de Droit Civil, 1, 650) julga que a questo apresenta pouco interesse prtico e lembra o dito pitoresco de F. Laurent: II ne sest pas encore trou de fou assez sage pour reconnatre sa folie. Mas E Laurent errava. A lei no atendeu ao caso de estarem separados os cnjuges. mas de crer-se que o separado judicialmente no tenha direito de promover a interdio de seu antigo consorte. No somente, em todo o caso, porque a lei o excluiu da curadoria, como porque seria motivo para srios abusos, incompatveis com o melindre e a importncia de tais promoes. (e) Pelo Ministrio Pblico, que deve intervir: a) No caso de loucura furiosa; isto , anomalia p5i quca se as manifestaes da loucura so violentas, como os paroxismos convulsivos dos epilpticos, os ataques histricos, Os estados perigosos das psicoses. das toxicoses (delirium treniens, reaes violentas do cocainismo etc.), das psicoses autotxicas, das paranias e de quaisquer outras formas de alienao mental. O critrio principal o da provada temibilidade do insano, a julgar-se pela inconsistncia dos seus movimentos, ou gravidade dos seus impulsos. A expresso loucura furiosa imprpria; melhor seria que a lei tivesse empregado palavra que mais nitidamente significasse loucura violenta etc. Furiosus, possuido das Frias, como os cerriti o eram de Ceres, os larvati, das Larvas, e os lymphati, das Linfas. No direito romano, porm, a palavra furiosi adquiriu significado genrico, devido, principalmente, a s deles se ter ocupado a Lei das XII Tbuas. Entre ns, ordinariamente, loucura furiosa quer dizer loucura violenta, em que o indivduo pratica atos descomedidos, escoriaes, pancadas em outros, ou em si prprio, fora a priso, rompe as roupas, se desnuda etc. Acreditamos, contudo, que os legisladores mais quiseram atender temibilidade do insano: no temibilidade possvel, pelo agravar-se a molstia, mas temibilidade j evidenciada em atos, anteriores ou presentes, devidamente provad,s. O furor no estado permanente, nem podia ser; aps os grandes paroxismos, o alienado tem, s vezes, perodos mais ou menos longos de moderao, de relativa lucidez, e no raro encontrarem-se tipos aparentemente brandos, mais deprimidos do que desvairados, e que, no entanto, so perigosssimos, frios no praticar atos de extrema perversidade (assassnio, incndio etc.). Os delrios epilpticos podem no ser furiosos. Sem paroxismos alarmantes, o epilptico, aps a conwilso, em que ele apenas o sofredor passivo (abalos musculares, envesgar dos olhos, espuma a escapar-se pelos cantos da boca, expulso da urina e fezes), cai no estupor ps-epilptico, em ligeiro estado de desequilbrio mental, em que pode roubar, incendiar, matar etc. No entanto, nem esse estado ltimo, nem os perodos convulsivos, podem bastar para compor a figura da loucura furiosa. No momento de agitao epilptica, o insano, de regra, s violento para ele mesmo, e nada se descobre que o equipare ao louco furioso, sob pena de termos de considerar fria os ataques convulsivos de quaisquer molstias vulgares, que muitas vezes nem sequer tm como Consequncia a alterao das faculdades mentais. Persiste, portanto, a interpretao que demos: a lei entende por loucura furiosa a loucura temvel, e o critrio a observar-se apenas o da temibilidade devidamente provada. B) Se no existir, ou no promover a interdio alguma das pessoas designadas nos incs. I e II. Tal regra jurdica torna possvel a interveno do Ministrio Pblico em qualquer caso de loucura, se os parentes no promovem a interdio. A deliberada perspiccia dos revisores do Projeto, que colimavam principalmente a forma, teve, por vezes, resultados risveis. As emendas de forma, sem conhecimento de matria, levaram, no raro, a disparates curiosos. O Projeto primitivo, querendo mostrar a largueza com que autorizava o Ministrio Pblico a intervir, dizia no art. 529: A interveno do Ministrio Pblico ter lugar. O Projeto revisto e adotado pela Comisso da Cmara (1902) trouxe-lhe a seguinte redao restritiva e desarrazoada (art. 455): A interveno do Ministrio Pblico s se realizar. Ora, a lei permitia a promoo da curadoria pelo Ministrio Pblico em todos os casos, pois que o autorizava a requer-la sempre que o no fizessem (art. 448, II, 2 parte), no existissem, ou fossem incapazes (art. 448, II, 1 parte, e III) as pessoas que

s.

deviam promover a interdio. De modo que a redao final vale por inelegan tia iuris, indesculpvel em revisores to ciosos da forma, da feitura esttica das leis: O Ministrio Pblico s poderia promover a interdio em qualquer caso! Da a crtica que fizemos ao texto de 1916, na 1a edio, e dela resultou, como de ordinrio, conforme se disse no Senado Federal, a emenda oriunda da Lei n 3.725, de 15 de janeiro de 1919. c) Se, existindo os parentes que deviam promover a interdio, so menores, ou incapazes, isto , se so loucos, surdos-mudos que no podem exprimir a sua vontade, ou ausentes julgados tais por ato do juiz, ou silvcolas sujeitos tutela. 3. Ministrio Pblico. Em qualquer dessas hipteses, pode e deve o Ministrio Pblico promover a interdio. A expresso da lei, no texto primitivo s intervir no tinha, nem podia ter valor de interpretao por ser flagrantemente contra os intuitos mesmos do legislador Tratava-se de simples emenda de forma, ociosa, contraproducente ilgica, e dizamos em 1917 (Direito de Famlia) fica felizmente destruda pelo conjunto dos incisos subpostos ao art. 448 e indubitavelmente declarativos. A interpretao literal da proposio s interuir o Ministrio Pblico, acrescentvamos, tem contra si o prprio sentido da lei: a restrio s abriu-se necessariamente diante dos casos de interveno em seguida aos artigos enumerados e que so todos aqueles em que no promoverem a interdio as pessoas preferentemente incumbidas. A palavra s , portanto, intil, uma vez que no pode por si s dar outro sentido disposio legal. Da crtica a feita resultou a emenda do Senado Federal, convertida em lei, em 1919.

1,038. Quem pode promover a interdio do prdigo 1. Cdigo Civil, art. 460. O Cdigo Civil (art. 460), voltando a muitos sculos passados, em inadvertncia lastimvel, reinaugurou no direito brasileiro limitao retrgrada quanto promoo de curatela dos prdigos. (Para se ver quanto h de retrgrado no art. 460, citemos as Ordenae,~ Afonsinas, Livro IV, Titulo 86, 8: E tornando a falar da curadia do prodigo, dizemos, que ante que a seus beens e fazenda seja dado curador, primeiramente se deve a Justia enfomar per inquiriom, se elie indistinctamen te, e sem hordenana gasta sua fazenda, nom aproveitando seus beens, assy como os outros da terra qeeral mente custumam fazer; e se gasta sua fazenda indiscreptamente, e como non deve. E esto deve assy fazer a Justia, sendo requerida per sua molher, se elie casado for, ou per alguuns seus parentes, que razoadamente ajam sentimento e compaixom de seu dapno e perdiom. E pode e deve a Justia esto fazer de seu officio, sem requerimento dalguma outra pessoa, sendo deilo enformada per fama geeral, que seja em essa Vilia, ou lugar, honde elie prodigo for morador). 2. Legitima o ativa. Somente podiam promover a interdio do prdigo: a) o seu cnjuge; 14 os ascendentes legtimos; c) os descendentes (legtimos). Na expresso legtimos, estavam incluidos os legitimados, porque so, em tudo, equiparados aos legtimos (Cdigo Civil, art. 352; Constituio de 1988, art. 227, 6) Indefensvel, a restrio repugnava menos acurada reflexo jurdica. A promoo de oficio, como existia no direito brasileiro, desde sculos (Ordenaes Filipinas, Livro IV, Ttulo; cf. Teixeira de Freitas, Consolidao das Leis Civis, 103: Sabendo o juiz por inquisio que algum dissipa como prdigo sua fortuna, mandar publicar por editais e preges, que dai em diante ningum faa com o prdigo contrato de qualquer natureza, sob pena de nulidade), desapareceu: tem-se impresso de recuo ao tempo da Lei das XII Tbuas. No somos dos que condenam, como o autor do Projeto primitivo, a curatela dos prdigos, mas, para admitirmos, em nossos dias, o instituto, temos de consider-lo no interesse do prdigo e da sociedade, como se deu em Roma, posteriormente concepo meramente familiar dos decnviros. Voltar concepo da curatela do prdigo somente no interesse dos herdeiros presumveis no se ter a mnima noo da evoluo do direito. A letra da lei civil, excluindo o Ministrio Pblico da competncia de promoo da curatela do prdigo, retirava o fundamento moderno, universal, da curatela dos dissipadores, e nem sequer, por amor ao sistema, institua a interdio em benefcio dos herdeiros necessrios: reduzia-a a privilgio do cnjuge, dos ascendentes e descendentes legtimos! E o prdigo solteiro e filho consangilneo? Ficaria sem a proteo da lei, que teve por fito, como se v, favorecer a grupo de herdeiros presuntivos, excluindo outros que so, por igual, herdeiros necessrios. J antes se falou da soluo que se h de dar: se a prodigalidade sndrome que se possa incluir no conceito de loucura, a curatela a de loucos; e pode bem ser que se trate de psicopatia, que permita a interdio como relativamente incapaz, porm regida pelo Decreto n 24.559, de 3 de julho de 1934, art. 26. A Constituio de 1937, art. 126, derrogara ao art. 460 a referncia legtimos. 3. Prdigo louco ou psictico. Resta-nos, porm, a curatela dos loucos e a dos neurticos ou psicticos, que

s.

corrigiu um pouco a inaceitvel doutrina do Cdigo Civil. A prodigalidade sintoma; os grandes dissipadores so aqueles tipos que se dizem nas fronteiras da loucura, e a agravao do mal, para o que concorre o prprio desperdcio (com os excessos de bebidas, de luxria etc.), as mais das vezes faz perceptveis os traos da parania (autofilia), da psicastenia, da toxicose alcolica, da psicose oriunda de esgotamento etc. S ento tarde, pois permite a lei que a sociedade, por intermdio do Ministrio Pblico, em falta dos parentes, promova a interdio! 4. Soluo. A sociologia e a psiquiatria modernas procuram dar soluo, ainda que rudimentar, situao legal dos semi-responsveis, o que vale dizer sugerir aos legisladores e aos juizes os meios de profilaxia individual familial e social, da semiloucura. Em sistema, o Cdigo Civil retrgrado; mas a expresso genrica loucos de todo o gnero (art. 5) permite aos juizes, a que o contacto dos casos concretos inspira idias mais prticas do que as dos legisladores, atenuar os pssimos efeitos que resultariam de estrita e absurda interpretao do art. 4160, em que se diz s incorrer o prdigo em interdio havendo cnjuge, ou tendo ascendentes ou descendentes, que a promovam. Assim, se a prodigalidade no vai a ponto de prejudicar diretamente a sociedade, nem tem efeitos que tornem necessria a vigilncia de algum, s a podiam promover o cnjuge, o ascendente e algum descendente, excluidos, portanto, os herdeiros necessrios, no shdo excludos, hoje, o filho por adoo, o filho reconhecido, o adotante etc. Mas, se a prodigalidade mais se apresenta como sintoma do que como sndrome, como se, em razo da causa mrbida da prodigalidade, deve o prdigo ser incluido entre os loucos de todo o gnero, a interdio ser promovida de acordo com o que foi dito em relao curatela dos loucos. O art. 460 sofreu a derrogao que em toda a legislao operara o art. 126 da Constituio de 1937 (Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurar igualdade com os legtimos, extensivos queles os direitos e deveres que em relao a estes incumbem aos pais.). Tal regra jurdica criou igualdade, criou direito da classe daqueles a que se refere o art. 5, 2, da Constituio de 1988: Os direitos e garantias expressos nesta constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. O principio o de isonomia (Constituio de 1988, art. 5, pr) a que o art. 126 da Constituio de 1937 revelou contedo e diminuir-se esse contedo seria infringir-se o principio. 5. Art. 456. L-se no art. 456: Havendo meio de educar o surdo-mudo, o curador promover-lhe- o ingresso em estabelecimento apropriado.

1.039. Curador lide ao argido de incapacidade 1. Defensor. A imputao de loucura ou de surdo-mudez traz a necessidade de defensor ao pretendido insano, uma vez que, ao menos presuntivamente, ele no pode defender-se e mostrar a improcedncia do pedido de curadoria. 2. Histrico. Deve-se nomear defensor ao suposto incapaz, ainda mesmo que se trate de ausente ou de prdigo, pois que, sendo a prodigalidade doena, de presumir-se, se no a necessidade, pelo menos a vantagem de defensor especial. J Nina Rodrigues (O alienado do direito civil brasileiro, Trabalhos da Comisso especial da Cmara dos Deputados, II, 309) dizia: A suposta integridade mental dos prdigos e a liberdade moral de sua incontinncia no eram mais do que um erro, ou antes a confisso do atraso da psiquiatria da poca, que, no possuindo uma concep o segura das loucuras lcidas, era obrigada a ter por normais estados de alienao incontestes. Atraso da poca, absolutamente no; erro do legislador brasileiro de 1916. A Ordenao do Livro IV, Titulo 103, dava ao juiz a atribuio de nomear de oficio curador ao prdigo, no que nada mais fazia do que atender ao direito romano: Expedit rei publicae ne quis re sua male utatur. Os velhos juristas portugueses sempre consideraram a prodigalidade depravatio mentis. Em curioso livro de 1861, ainda consultado hoje pelos psiquiatras, inclua Trlat (La Folie lucide tudie au point de vue de la famille et de la socit, 1861), entre vrios casos de loucura lcida, a dissipao. Tratase, realmente, de semiloucura, um dos muitos casos de impulso a atos de destruio de bens, megalomania etc. Notese, porm, que a prodigalidade vem sempre acompanhada de outro sintoma, sitiomania (impulso a comer), a euforia (contentamento do eu moral ou fsico) etc. Demais, a dissipao dos bens pode bem ser a manifestao aparente de incapacidade completa. Em tal hiptese, o insano , n somente prdigo, como tambm alienado suscetvel de completa interdio, e, portanto, inapto a defender-se. Pode acontecer ainda que se trate apenas de um rude, um grossolano, como diziam os nossos maiores, a que a lei no d curadores, mas aos quais a equidade deve estender o beneficio da nomeao de defensor. Na lei processual vigente, o pedido de interdio deve ser fundamentado
s.

(Cdigo de ProcessodCivil, art. 1.180, verbo: na petio inicial, o interessado especificar os fatos que revelam a anomalia psquica). Se requerida pelo rgo do Ministrio Pblico, nomeia o juiz curador lide, que ser nas comarcas onde houver, representante judicial de incapazes (art. 90, pargrafo nico). 3. Curador especial. Assim, em qualquer promoo de curadoria, tem-se de destinar ao suposto incapaz pessoa idnea que formuie a defesa e impugne as provas da incapacidade. A lei no distinguiu os casos, de modo que a prpria interpretao literal exige o defensor em qualquer espcie de interdio. Nos casos em que a interdio promovida pelo Ministrio Pblico, a nomeao feita pelo juiz; nos demais casos, o Ministrio Pblico o defensor (Cdigo de 1973, art. 1.182, 1, V parte). A existncia de curador especial no exclui, porm, a defesa do pretendido incapaz, que a pode escrever; ou produzi-la oralmente, salvo se evidente a alienao mental e prejudicial a ele, ou perigoso para terceiros, o seu comparecimento em juzo. 1.040. Sentena de interdio 1. Eficcia ex tunc. A sentena de interdio, se bem que constitutiva, no cria a incapacidade do louco, ou do surdomudo. Da a sua eficcia ex tunc: confirma a suposio de algum, que a promoveu, e acautela os interesses de terceiros, interditando o incapaz, ao mesmo tempo que providencia sobre sua pessoa e bens. A sentena constitutiva positiva, com eficcia declarativa, portanto ex tunc. A ao de interdio foi regulada no Cdigo de Processo Civil, arts. 1.177-1.185. Ao constitutiva positiva, cuja sentena desfavorvel ao pedido ser declaratria ou cuja sentena favorvel ao pedido ser, conforme acima dissemos, constitutiva positiva. 2. Incapacidade e eficcia da sentena constitutiva. Preexistente sentena interditria, a incapacidade do louco ou do surdo-mudo comea, no da deciso judicial, mas da causa legal por que se promoveu a curatela: loucura ou surdo-mudez. A capacidade natural de raciocinar, de querer e de manifestar normalmente as idias e volies constitui a base da capacidade legal: desde que aquela falta, essa no pode existir. 3. Dois perodos. A diferena nica entre a poca atual da interdio ocorre apenas quanto prova da nulidade do ato praticado pelo insano ou pelo surdo-mudo: a) Os atos anteriores curadoria s podem ser julgados nulos, provando-se que j existia, ao tempo em que foram exercitados, a causa da incapacidade. A eficcia ex tunc da sentena constitutiva prende-se a isso; e a confuso levou alguns a crerem em que fosse declarativa a sentena favorvel. b) Os atos praticados na constncia da interdio levam consigo, sem necessidade de prova, a eiva da nulidade pressuposta na interdio. 4. Nulidades. O ato do louco, ou do surdo-mudo, nulo se fica provada a insanidade. O ato do interdito, por isso que a prova da incapacidade j foi feita para o efeito da curadoria, per se ato provado nulo: a interdio atesta a nulidade, sem que se tenha de apurar a efetiva insanidade do interdito. Essa prova geral, erga omnes, constitui um dos fins principais da interdio: apontar o doente como incapaz. A sentena que decreta a interdio produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso, o que vale dizer que a apelao no tem efeito suspensivo. E o que est no art. 452: A sentena que declara a interdio produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso. A deciso na ao de nulidade do ato do absolutamente incapaz, ou incidenter, no interdiz; nem tem fora de coisa julgada na ao de interdio, que aprecia sequncia de atos. 5. Gradaes loucura. A lei civil no admitia gradaes loucura, de modo que, decretada a interdio de quem quer que sofresse de molstias mentais, a curadoria seria completa: o curador representaria o interdito, e quaisquer atos da vida civil praticados por esse seriam nulos. Hoje, o direito sobre interdio de neurticos e psicticos corrigiu isso. 6. Casamento. Todavia o casamento, quer em relao s nulidades, quer em relao aos princpios de suplemento de capacidade, no se rege pelas normas ordinrias relativas s nulidades e representao. O casamento de um

s.

loudo, que deveria ser nulo, eo ipso, como quaisquer outros negcios jurdicos do absolutamente incapaz (art. 145,1), apenas anulvel, por fora do art. 183, IX, combinado com o art. 209, o que importa derrogao ao princpio geral de que so nulos os atos praticados por pessoa absolutamente incapaz. Uma das conseqncias dessa exceo que o casamento do incapaz de consentir, entre os quais esto os loucos, pode ser ratificado, porque o art. 211 dispe que o incapaz pode ratificar o casamento contrado durante a incapacidade, quando ela cessa, e tal ratificao retrotrai os seus efeitos data da celebrao. Escrevamos em 1917: Tal exceo a nica natureza absoluta da incapacidade do louco, uma vez que a lei no admitiu graus de incapacidade. A teoria da lei civil, em matria de responsabilidade e incapacidade, a velha teoria dos dois blocos: ou o indivduo louco, ou no no . No h meios-termos. A humanidade, escrevia Grasset, arguindo o absurdo de tal critrio (Demifous et Derniresponsables, 32), dividi da em dois grupos: o grupo dos que possuem a razo e o dos que no na tm; o grupo dos que se interdizem, ou so enclausurados, e o grupo dos que interdizem ou clausuram: ceux quon enferme et ceux qui enferment. A nova legislao atendeu s nossas criticas e permitiu outros planos. Porm preciso, ainda assim, adaptar-se o direito s exigncias da nova psicologia mdica. 7. Surdos-mudos. Pronunciada a interdio do surdo-mudo, o juiz assina, segundo o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela (art. 451). A sentena que interdite por prodigalidade o indivduo apenas o priva de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado e praticar, em geral, atos que no sejam de mera administrao (art. 459). 8. Prdigo. A incapacidade do prdigo distingue-se da incapaciriade do louco ou do surdo-mudo, pelas razes seguintes: a) S depois de publicada a sentena de interdio comea a existir a incapacidade do prdigo (Teixeira de Freitas, Consolidao das Leis Civis, 194: S depois do interdito publicado os prdigos so havdos por incapazes de obrigar-se, e so nulos seus contratos. Ao inverso, os contratos feitos por um prdigo antes do interdito so vlidos, ainda que j ento fosse prdigo; porquanto a sentena, que por tal o julgou, que o faz incapaz de contratar). Eficcia, portanto, s ex nunc. No h diferena entre a natureza da sentena de interdio por loucura ou surdo-mudez e a sentena que interdita por prodigalidade no sentido de que essa seja Constitutiva positiva e aquela declarativa: ambas so constitutivas Positivas; o que se distingue, nelas, e as distingue, a eficcia, ali ex tunc, e aqui ex nunc. Esses assuntos foram largamente versados em nossos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. b) O curador assisteo no o representa. c) Para todos os atos que no entendam com o direito de propriedade, tem o prdigo capacidade jurdica. Exemplo: residir onde lhe aprouver; ser testemunha; fazer testamento. O direito anterior proibia ao prdigo o fazer testamento: era violncia inqua, que o Cdigo Civil corrigiu, pois que o art. 1.627, que enumera os incapazes de testar no incluiu o prdigo. E verdade que o inc. 111 do art. 1.627 considera inca pazes os que, ao testar, no estejam em seu perfeito juzo; mas preciso advertir-se em que o Cdigo Civil, embora, cientificamente, a prodigalidade seja de ordem psquica, no na tem como tal, e, para evitar gradaes na incapacidade do prdigo, circunscreveu a curadoria, deixando ao interdito a suficiente aptido jurdica para exercer os demais atos. d) Os atos praticados pelo prdigo, quando para eles seja incapaz (alienar, emprestan demandar, hipotecar etc.), no so nulos, mas apenas anulveis. H anulabilidade, e no nulidade. Podem ser ratificados. S aos interessados seria lcito pedirem a anulao deles, e a sentena que decretasse a invalidade s aproveitaria aos que a alegassem, salvo, est visto, o caso de solidariedade ou indivisibilidade; mas o art. 461, pargrafo nico, contm regra especial sobre legitimao ativa nas aes de anulao: S o mesmo prdigo e as pessoas designadas no art. 460 podero argir a nulidade dos atos do interdito durante a interdio.

1.041. Curatela do nascituro 1. Nasciturus pro iam nato habetur. Os nascituros (nasciturus, venter embryo) so, em tudo o que concerne a seu interesse, equiparados aos nascidos: Nasciturus pro iam nato habetur, si de eius com modo agitur. J assim dispunha o direito romano, to frtil em fices benficas (L. 7, D., de statu hominum, 1, 5: Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur: quamquam alli antequam nascatur nequaquam prosit); e o Cdigo Civil brasileiro estatuiu em termos explicitos (art. 4): A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. Assim, o feto seria viscera matris; mas, por fico jurdica, j gozaria de capacidade, provisria, unilateral, certo, porque s existiria em relao aos benefcios. (Provisria, unilateral, dissemos. Verdade , porm, que o feto, como sujeito de direito, ganha e perde. A herana passa-lhe com a saisina e o gado, que morre, como o bezerro que nasce,

s.

diminui-lhe ou aumenta-lhe os bens. A falncia do devedor prejudica-o como aos outros herdeiros. O direito romano teimou em colar aos fatos a fico, porque tudo fez ligado ao nascimento; mas biologicamente o ser humano, na sua ontognese obscura, l est, e o jurista, com a fictio, parece exercer o papel desses pintores de mau gosto que pintam, imitando pedras, as grandes pedras dos edifcios, ou, imitando madeira, os portais de madeira.) Se o nascituro tem quem, nascendo ele, exerceria o ptrio poder, no se pode pensar em curatela do nascituro, porque ento, havendo titular do ptrio poder, j se tem quem vele pelo concebido. No direito brasileiro, havendo herana que possa caber ao nascituro, ou se, nascendo ele, reputado que lhe coube, o curador, que se nomeia, no distinto do curador do nascituro. Parecem-se com a curatela do nascituro as seguintes curatelas que podem ser pedidas, em direito brasileiro: a) a curatela a favor de pessoa jurdica futura para velar pelos direitos futuros que h de ter; b) a curatela que se h de promover para velar por bens da vida que, em virtude de incerteza da titularidade, pertencem a alguma das partes litigantes ou que vo litigar; c) a curatela do herdeiro pessoa ainda inexistente (Cdigo Civil, art. 1.668,1), ou do fideicomissrio, que ainda no existe ou que ainda se no determinou; d) a curatela a favor de terceiros futuros, nos casos de estipulao a favor de terceiros (futuros); e) o curador de fundos destinados a fins sociais (subscries, coletas), se no h quem os adminstre e aplique, como se no foi encomendada a esttua para que se abriu a subscrio. Veja Tomo 1, 32, 50, 4, 51, 52, 2, 85, 2, e 103. Diz o art. 462: Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer, estando a mulher grvida, e no tendo o ptrio poder.

2. Ptrio poder. Se o nascituro j filho concebido na constncia do casamento ou se j foi adotado, ou reconhecido, o que possvel (Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 26, pargrafo nico), fica mais tarde sob o ptrio poder do pai, que ser, em tal hiptese, desde j, o seu protetor legtimo. Na falta do pai, o ptrio poder compete me, que pela mesma razo ser a defensora de seus direitos. Mas, se faltar o pai e a me grvida no tiver o ptrio poder, no pode o nascituro ficar merc de azares quanto aos seus direitos e interesses. A lei, prevendo a hiptese, mandou dar-se curador ao nascituro. O Cdigo Civil, art. 462, diz: se o pai falecer, estando a mulher grvida e no tendo o ptrio poder. , como se v, mal redigido. A morte no a nica falta do pai. Pode estar vivo o genitor, e no reconhecer o filho, ou mesmo reconhec-lo e achar-se sob curatela, ou por outro motivo impossibilitado de exercer o ptrio poder. Seria desamparar o nascituro o querer-se presumir proteo impossvel. Salvo se a lei quisesse que s o filho concebido na constncia do casamento, tivesse curador, o que seria absurdo. O erro de redao proveio do Projeto primitivo (art. 543): Nomear-se- um curador para velar pelos interesses do nascituro quando estes requererem cuidados, se, falecendo o marido, a mulher tiver ficado grvida, e no estiver em condies de exercer o ptrio poder. A politica do Projeto, como a do Cdigo Civil, foi prover proteo dos nascituros, sempre que fosse preciso, e dai opormos letra do Cdigo Civil a sistemtica do prprio Cdigo. O feto suscetvel de direitos sem serem os de herana paterna. A doao e o legado ao feto so vlidos, e seria imprudente, estando a me interdita e no se sabendo qual o pai, deixar-se de dar curador ao nascituro, quando o Cdigo Civil, no art. 49, diz que pe a salvo os direitos dele. Pode o pai interdito ser excludo da herana de qualquer ascendente, e est claro que, em tal espcie, de necessidade nomear curador ao feto, que tem o direito de suceder ao ascendente, de cuja herana foi excluido o pai. Para o direito romano, o nascituro apenas era mulieris part ia, ou viscera, e recorria-se fico para se lhe atribuirem certos direitos. No direito germnico, tudo se passou diferentemente: eram tidos na mesma situao, assim no direito slico, como no direito ripurio e no franco, o infans in utero matris e o infansante quod nomen habet, marcando-se os bitos com a mesma indicao. A construo do nascitura, no direito de hoje, no fcil. Porque o direito est saturado de romanismos que se chocam com a concepo germnica. O homenzinho futuro no deixou de ser a parte do ventre materno, como acentuavam Romanos, gente que sempre prefere o passado, a arquitetura clssica; e ainda no saiu vida, j sendo se humano, como frisaram Germnicos, a gente da arquitetura gtica e do clculo infinitesimal, de olhos fitos no futuro. O mal psicolgico reflete-se, tambm, na concepo da hereditas iacens. H mais de uma dzia de sculos vem o homem procurando sair dessas rudes prises romanas e no seu esforo, para superar a concepo antiga, chegou prpria proteo do nondum conceptus. Seja como for, ainda se concebe a personalidade (titularidade de direitos) como exceo a princpio, que seria o princpio romano de s os nascidos serem titulares de direitos. No importa se o direito vem de sucesso a causa de morte, ou se de contrato a favor de terceiro, ou se se trata de ao de alimentos. Mas indiscutvel, hoje em dia, que j se trata de cura personae et rei: non solum patrimonium, sed et corpus (assim, A. Fuchs, Das deu tsche Vormundschaftsrecht, 462; H. Schultetus, Handbuch des Varmundschaftsrecht, 225). Se a criana no nasce com vida, a curatela fica sem objeto; e nenhuma ao tem o curador por despesas e retribuio (O. Warneyer, Kommentar, li, 982). Porm possivel que o curador nomeado tenha ao de dolo, ou de abuso do direito, contra o que de m-f, ou em exerccio irregular de direito, suscitou a nomeao. O curador no tem qualquer
s.

legitimao para afirmar e provar contra o feto. Se, por exemplo, nega que seja legitimamente concebido, como se nada houvesse dito ou pensado. O que lhe dado favorecer; no, desfavorecer. Mas pode reconhecer no ter certo direito. 3. Me interdita. Se a mulher est interdita, o seu curador s-lo- tambm do nascituro, e essa extenso de curadoria se opera expotestate legis. Est no art. 462, pargrafo nico: Se a mulher estiver interdita, seu curador ser o do nascituro (art. 458). Salvo coliso de interesses. 4. Legitimao ativa. Se a me no est interdita, a curatela promovida: a) pelo curador do pai, se esse for interdito; b) pela me; e) por qualquer parente prximo; d) pelo Ministrio Pblico: se no existe, ou no promove a curatela alguma das pessoas acima indicadas, ou se, existindo, so menores ou incapazes; e) pelas pessoas que tenham interesse legitimo. Exemplo: os herdeiros do pai do nascituro. 5. Fins da curadoria. Dois so os fins da curadoria ao ventre: 1) velar pelos interesses do nascituro; 2) impedir, em favor do feto e de terceiros, a suposio, a substituio e a supresso do parto. A suppositia partus consiste em fazer-se crer que o filho nasceu e, por essa fraude, apresentar algum o recmnascido como filho, ou filho de outrem, e recolher a herana do marido, ou de algum ascendente desse, erff cuja sucesso o feto represente o pai, uma vez que o feto pode representar (Cdigo Civil, art. 4: a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro , combinado com o art. 1.620: Foetus ius representationis habet, Antnio Mendes Arouca, Adnotationes Practicae, 1, 183). A substituio de uma criana por outra po5le ter por fim, colocando-se em lugar de feto morto o recm-nascido vivo, recolher em nome do morto, o herdeiro necessrio, testamentrio, ou simpIes donatrio, herana, legado, ou doao. A supresso do parto pelo aborto provocado, ou pelo enjeitamento ou ocultao do filho, tem por fim impedir que a criana receba a legitima, quando o pai morto instituiu a mulher herdeira universal, ou em quaisquer situaes semelhantes, ou que receba herana testamentria ou legado. 6. Tutela e curatela. Uma das diferenas entre a tutela e a curatela que essa pode limitar-se aos bens (cura rei), ao passo que a tutela dada principalmente (cura personae) para vigiar a pessoa do pupilo. Assim, no sendo o nascituro ente eficiente de atos na vida social, e sim parte das vsceras maternas, a lei criou para ele curadoria e no tutoria: Foetui, qui in ventre est, curator datur, non tutor (Antnio Mendes Arouca, Adnotationes Practicae, 1, 178 e 550). De modo que, nascida a criana, cessa a curatela, e se lhe d, no mais curador, e sim tutor, testamentrio, legtimo ou dativo, conforme tenha, ou no, deixado o pai ou a me tutor nomeado, ou o juiz, na falta, defira a tutela a algum parente ou estranho: Nato eo, finit curatoris, et intrat tutoris officium. J ento pode o curador reclamar alimentos a quem os deva, ou a quem, em virtude de responsabilidade (Cdigo Civil, arts. 1.537,11 e 49), os tenha de prestar. Se certo que ainda no gasta em comida, roupa e educao, precisa o embrio de cuidados que tm o seu preo. 7. Capacidade especial. O nascituro tem, pelo Cdigo Civil, a capacidade especial: foi-se alm do direito romano. Trata-se como se fora j nascido. No h direitos sem sujeito, que o curador exera; o curador representa o titular de tais direitos, que o nascituro. Era o que Josef Kohler denominava pessoa jurdica construtiva ou tcita. Acrescente-se que toda aquisio e todos os atos, em geral, so condicionados de iure ao nascimento com vida. No se trata de condio, no sentido do art. 114; mas de condicio iuris, elemento integrante da categoria jurdica (Andreas von Tuhr, Der Algemeine Teu, 1, 381). Sobre o problema dessa construo jurdica, j nosso Tratado dos Testamentos, IV, 24-31. Para o direito civil e os outros ramos, porm no para o direito penal, o que nasceu morto nunca existiu. Vale a promessa ao nascituro, se nascer vivo; valem a adoo, o reconhecimento, a venda e compra, a troca, a doao etc. Se, fiducirio, nasce com vida, espera-se que se chegue ao dia para a entrega ao fideicomissrio; se nasce morto, no; ou outro fiducirio, ou o fideicomis srio recebe, desde logo, ou conforme a clusula. Incide o art. 1.738 se, sendo fideicomissrio, nasce sem vida. Sobre a construo jurdica da proteo ao nascituro, Tomo 1, 32, 1, 50, 4, 51, 52 e 85, 3. 1.042. A quem se deferem as curadorias

s.

1. As regras gerais. As curadorias so deferidas pelo juiz, depois de provas suficientes para produzir a certeza da incapacidade das pessoas cuja interdio foi promovida. A fim de decidir, com exatido, deve o juiz ouvir profissionais, procedendo-se aos exames mdicos, aos interrogatrios, inquirio de testemunhas etc. Em se tratando de loucos ou de doentes dos nervos ou da mente, depois de verificar a necessidade social e a convenincia para o prprio insano, decreta a sua interdio. O mesmo cuidado, ouvindo profissionais, deve ter o juiz quando se trate de surdos-mudos ou de prdigos, mxime atendendo-se a que a lei cometeu a ele fixar os limites da curatela dos surdos-mudos e a que a prodigalidade pode ser sndrome s por si (curatela dos prdigos), ou sintoma de loucura caracterizada (curatela dos loucos, ou dos neurticos e outros doentes). Estatuem o art. 454 e seus pargrafos: O cnjuge, no separado judicialmente, , de direito, curador do outro, quando interdito (art. 455). 1: Na falta do cnjuge, curador legtimo o pai; na falta deste, a me; e, na desta, o descendente maior. 2: Entre os descendentes, os mais prximos precedem aos mais remotos, e, dentre os do mesmo grau, os vares s mulheres. 3: Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.

2. Cnjuge. Decretada a interdio, a curatela deferida ao cnjuge do insano, se no est separado judicialmente. Se o casamento inexistente, no dada a curatela ao consorte, e o juiz, para esse fim, diz de ofcio da inexistncia da unio. Se nulo o matrimnio, deve o Ministrio Pblico, ou qualquer interessado, pedir, previamente, em ao prpria, a decretao da nulidade, e. enquanto no h sentena passada em julgado, tem o cnjuge direito curadoria. Tambm se o casamento anulvel, a curadoria cabe ao cnjuge at que, promovida pelas pessoas competentes, seja decretada a anulao. Assim no se lhe d a curadoria: a) se foi tido por nulo ou anulado o casamento; b) se j se achavam separados judicialmente; c) se o juiz concedeu a separao de corpos, por se ter de mover ao de separao judicial, nulidade ou anulao de casamento. Se j foi requerida a separao e est pendente a deciso judicial, de bom alvitre aguard-la; pois que a 1 recomenda a possvel brevidade no conceder-se ou negar-se a separao de corpos e desproveitoso ter-se de remover em poucos dias o curador do insano. Aqui, a jurisprudncia tem procurado, na falta de separao judicial ou de pedido dela, assentar a investigao da situao moral dos cnjuges. Assim, a 2 Cmara da Corte de Apelao do Distrito Federal entendeu que, se a mulher j vivia afastada do marido, ainda que sem decretao judicial de separao de corpos, no podia ser nomeada curadora do marido (14 de dezembro de 1924, RD 72/605): A pretenso da agravante, mulher do interdito, na curatela, no se justifica, reconhecendo ela que h muitos anos vivia separada do marido, de modo que a seu respeito no milita a presuno de zelo e afeio, que concorreu para que o legislador declarasse o direito do cnjuge a servir como curador do cnjuge interdito, de preferncia a qualquer outra pessoa. Ora, o Cdigo Civil no permite isso. Qualquer excluso tem de invocar o art. 413. 3. Na falta de cnjuge. Na falta do cnjuge, curador legtimo o pai, consanguneo ou adotivo; na falta desse, a me, consangiitnea ou adotiva; e, na falta dessa, o descendente maior. Os pais adotivos preferem aos pais consangneos, se o incapaz se acha sob o ptrio poder. Na falta dos parentes anteriores, a curadoria deve ser deferida a um dos descendentes, preferindo-se os mais prximos aos mais remotos e, dentre os do mesmo grau, os vares s mulheres. Se existem filhos, adotivo e consangneo, superveniente adoo, qualquer filho consangineo precedia ao adotivo. Na falta das pessoas acima mencionadas, a curatela dativa, isto , ao juiz compete a escolha do curador, que deve recair em pessoa idnea e residente no domiclio do incapaz. Estatui o art. 458: A autoridade do curador estende-se pessoa e bens dos filhos do curatelado, nascidos ou nascituros (art. 462, pargrafo nico). Essa noo de extenso ou prorrogao tem por fito, apenas, a unidade da proteo.

1.043. Incapazes de exercer a curatela 1. Incapacidade geral e especial. No podem ser curadores e sero exonerados da curadoria, caso a exeram: a) Os que no tenham a livre administrao de seus bens. b) Os que, no momento de lhes ser deferida a curatela, se achem constitudos em obrigao para com o interdito, ou tenham de fazer valer direitos contra esse; e aqueles cujos pais, filhos, ou cnjuges tenham demanda com o interdito. Assim, no pode ser curador do mandante o mandatrio
s.

que ainda no prestou contas (2 Cmara da Corte de Apelao do Distrito Federal, 22 de setembro e 17 de outubro de 1919), ou se, tendo-as prestado, no foi julgado o recurso interposto, ou, se foi julgado, ainda no passou em julgado a deciso sobre ele. c) Os inimigls do interdito. d) Os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, ou falsidade, tenham ou no cumprido a pena. e) As pessoas de mau procedimento, ou falhas de probidade, e as culpadas de abuso em tutorias ou curadorias anteriores, Os que exercem funo pblica incompatvel com a boa administrao da curadoria. No se pode excluir da curadoria do marido a mulher menor de vinte e um anos; porque, ao casar-se, sendo em idade nupcial, se torna capaz. A 2 Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 13 de novembro de 1945 (RT 160/187), entendeu que esse argumento de idade havia de pesar, mas o absurdo ressalta. Por outro lado, preciso repelir-se que, nas espcies do art. 454, 1 e 2, tenha o juiz arbitrio. No no tem (sem razo, a Cmara, a 30 de novembro de 1938, 118/167); tem-no, apenas, na espcie do art. 454, 3, em que, alis, a nomeao pelo juiz pode ser examinada na via recursal. Se o indicado legalmente no , por lei, dispensado da garantia curatela (art. 455, e pode o juiz negar-se nomeao de pessoa que caiba no art. 454 1 e 3; mas isso s se d por falta prevista de pressuposto investidura da curatela. Por outro lado, no pode o juiz apreciar, no processo de interdio, se o casamento nulo ou anulvel; seria prejulgamento, sem observncia do art. 222, que estabelece a cognio em rito ordinrio a quaisquer aes de invalidade do casamento (errado, o acrdo da 5 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, a 14 de maro de 1952, 200/419). 2. Curatelas. No h limitao ao nmero de curatelas de que se incumbe a pessoa (3e Cmaxa da Corte de Apelao de So Paulo, 29 de novembro de 1935, RT 108/210). No h indicao legal de irmos para curador; a nomeao seria dativa (1 Cmara do Tribunal de Justia de So paulo, 4 de setembro de 1949, 183/305; 3 Cmara, 3 de dezembro de 1951, 198/328).

1.044. Escusa dos curadores 1. Casos. Podem escusar-se da curadoria (Cdigo Civil, arts. 414 e 453): a) as mulheres; 14 cs maiores de sessenta anos; c) os que tenham em seu poder mais de cinco filhos; d) os impossibilitados por enfermidade; e) os que habitem longe do lugar onde se h de exercer a curatela; os que j exercem curatela ou tutela; g) os militares em servio. 2. Aceitao. Quem no e parente do interdito no pode ser obrigado a aceitar a curatela, se h no lugar parente idneo, consanguneo, ou afim, com os requisitos para exerc-la. Apresenta-se a escusa nos cinco dias subsequentes intimao do nomeado, sob pena de se entender renunciado o direito de aleg-la. Se o motivo escusatrio ocorrci depois de aceita a curatela, contam-se os cinco dias do em que ele sobreveio. Se o juiz no admite a escusa, exerce o nomeado a curatela, enquanto o recurso interposto no tem provimento e responde desde logo pelas perdas e danos, que o interdito venha a sofrer. 1.043. Garantia da curatela 1. Hipoteca legal. O curador, antes de assumir a curatela, obrigado a especializar, em hipoteca legal, que ser registrada (Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, art. 167, 1, 2)), os imveis necessrios para acautelar, sob a sua administrao, os bens do interdito (Tribunal de Justia de So Paulo, 21 de agosto de 1928, RT 71/60). Se todos os imveis de sua propriedade no valem o patrimnio do curatelado, refora o curador a hipoteca, mediante cauo real ou fidejussria; salvo se, para tal, no tem meios, ou de reconhecida idoneidade (Tribunal de Justia de So Paulo, 14 de setembro de 1907, SPJ 15/77). 2. Bens do interdito. Quanto aos bens dos interditos e prestao de contas da curatela, observam-se as regras relativas aos bens dos rfos e prestao de contas da tutela (art. 453). 3. Cnjuge curador. Quando o curador o cnjuge, no obrigado a apresentar os balanos anuais, nem a fazer inventrio, se o regime do casamento o da comunho universal. O Cdigo Civil, art. 455, diz apenas se o regime for o da comunho~ mas est claro que se refere comunho universal. Se outro o regime, o cnjuge s no
s.

obrigado a tais formalidades se os bens do incapaz se acham descritos em instrumento pblico (art. 455). 4. Juiz. O juiz responde subsidiariamente pelos prejuizos que sofra o interdito, em razo de insolvncia do curador: a) se no exigiu, como devera, a garantia legal; b) se o no removeu, tanto que se tornou suspeito (art. 420, 1 e II). A responsabilidade do juiz pessoal e direta: a) quando no nomeou curador, tendo sido promovida a curatela por pessoa competente; b) quando a nomeao no foi oportuna (art. 421, 1 e II). Exemplos: se o juiz demorou, dolosa ou culposamente, em d-la; se a deferiu quando no devera, por no haver provas de incapacidade. Existia no direito romano ao especial para a prestao de contas dos curadores, a acho negotiorum gestorura directa, e outra mais, que podia ser usada pelos curadores para cobrarem aos curatelados o que esses lhes devessem: a actio negotiorurn gestorum contraria. Tais aes no competiam somente em caso de interdio de furiosi, mas, por igual, em se tratando de prdigos, nascituros etc. Como se l em Ulpiano (L. 1, 2, D., de contraria tutelae et utili actione, 27, 4): ... si curator sit vel pupilli vel adulescentis vel furiosi vel prodigi, dicendum est etiam lis contrariurn dandum, idena in curatore quoque ventris probandum est. Tais aes de curatela direta e contrria ainda se conservam no direito brasileiro, qualquer que seja a curadoria, inclusive a especial para os bens deixados ao menor sujeito a ptrio poder, tutela ou curatela de outra especie.

1.046. Exerccio das curadorias quanto aos bens 1. Estranhos quando curadores. Os estranhos, quando curadores, ficam sujeitos a todas as regras de direito referentes aos tutores, quer relativamente aos bens dos interditos, prestao de contas, quer quanto ao alcance, responsabilidade etc. 2. Pais. Os pais, quando curadores, quer se trate de pais consangineos, quer de adotivos, ficam arts.tritos s mesmas normas de garantia da curatela e s mesmas obrigaes, exceto a exigncia da apresentao anual do balano da sua administrao (art. 455, 3: Se for o pai, ou me, no ter aplicao o disposto no art. 435), o que no os exime de prestar contas de dois em dois anos, bem assim quando, por qualquer motivo, deixem o exercicio da curatela, ou toda vez que o juiz haja por conveniente. 3. Menores. A curatela do menor confunde-se, quando exercida pelo pai ou pela me, com o ptrio poder. O direito anterior no submetia o menor interdito curatela, e sim tutela; mas o Cdigo Civil supe a interdio de menores, no somente nas curadorias extensivas, como tambm nos casos de loucura e surdo-mudez. E, naturalmente, jque seria a tutela que tivesse por obrigao recolher o menor em hospcio, institutos de educao de surdos-mudos etc.? No esse, todavia, o s argumento. Ao tutor apenas se d o direito de assistir o menor, nos atos da vida civil, aps os dezesseis anos, suprindo-lhe o consentimento. Se for interdito o menor e portanto, no caso de loucura, absolutamente incapaz? Est visto que compete ao tutor represent-lo; porm j se no trata mais de tutela, e sim de curatela. 4. Cnjuge. O prprio cnjuge, a que se deferiu a curatela, apenas no obrigado a apresentar balanos anuais e a fazer inventrio, se o regime o da comunho universal, ou se os bens do incapaz se acham descritos em instrumento pblico, qualquer que seja o regime da sociedade conjugal. Todas as demais regras inerentes ao exerccio da tutela e aplicveis s curadorias, em virtude do art. 453, devem ser atendidas em relao a quaisquer curadores. Por exemplo: todos os curadores, ainda mesmo os cnjuges e os pais, prestam contas ~e dois em dois anos, bem como ao terminar a curadoria, ou quando o exija o juiz; nos casos de morte, ausncia, ou interdio do curador, as contas so prestadas por seus herdeiros, ou representantes; so levadas a crdito do curador todas as despesas justificadas e reconhecidamente proveitosas ao interdito, salvo se o curador o cr4uge, ou algum dos pais, durante a menoridade do curatelado. Se os cnjuges so casados pelo regime da separao de bens, devendo a mulher contribuir com determinada quantia ou determinadas rendas proporcionais para as despesas do casal, a interdio no extingue a obrigao, como tambm o marido interdito tem de prover, com os frutos de seus bens, mantena da famlia.

1.047. Atos do marido quando curador

s.

1. Cdigo Ciuil, art. 455. Estatui-se no art. 455: Quando o curador for o cnjuge, no ser obrigado a apresentar os balanos nus, nem a fazer inventrio, se o regime do casamento for o comunho, ou se os bens do incapaz se acharem descritos em Isnanento pblico, qualquer que seja o regime do casamento. 1: Se o curador for o marido, observar-se- o disposto art. 233 e 239. Cdigo Civil supe a interdio de menores, no somente nas curadorias extensivas, como tambm nos casos de loucura e surdo-mudez. E, naturalmente, jque seria a tutela que tivesse por obrigao recolher o menor em hospcio, institutos de educao de surdos-mudos etc.? No esse, todavia, o s argumento. Ao tutor apenas se d o direito de assistir o menor, nos atos da vida civil, aps os dezesseis anos, suprindo-lhe o consentimento. ~Se for interdito o menor e portanto, no caso de loucura, absolutamente incapaz? Est visto que compete ao tutor represent-lo; porm j se no trata mais de tutela, e sim de curatela. 4. Cnjuge. O prprio cnjuge, a que se deferiu a curatela, apenas no obrigado a apresentar balanos anuais e a fazer invervtrio, se o regime o da comunho universal, ou se os bens do incapaz se acham descritos em instrumento pblico, qualquer que seja o regime da sociedade conjugal. Todas as demais regras inerentes ao exerccio da tutela e aplicveis s curadorias, em virtude do art. 453, devem ser atendidas em relao a quaisquer curadores. Por exemplo: todos os curadores, ainda mesmo os cnjuges e os pais, prestam contas de dois em dois anos, bem como ao terminar a curadoria, ou quando o exija o juiz; nos casos de morte, ausncia, ou interdio do curador, as contas so prestadas por seus herdeiros, ou representantes; so levadas a crdito do curador todas as despesas justificadas e reconhecidamente proveitosas ao interdito, salvo se o curador o cnjuge, ou algum dos pais, durante a menoridade do curatelado. Se osticnjuges so casados pelo regime da separao de bens, devendo a mulher contribuir com determinada quantia ou determinadas rendas proporcionais para as despesas do casal, a interdio no extingue a obrigao, como tambm o marido interdito tem de prover, com os frutos de seus bens, mantena da famlia.

1.047. Atos do marido quando curador 1. Cdigo Civil, art. 455. Estatui-se no art. 455: Quando o curador for o cnjuge, no ser obrigado a apresentar os balanos anuais, nem a fazer inventrio, se o regime do casamento for o da comunho, ou se os bens do incapaz se acharem descritos em instrumento pblico, qualquer que seja o regime do casamento. E no 1: Se o curador for o marido, observar-se- o disposto nos arts. 233 e 239. 2. Marido curador. Interdita a mulher e deferida a curadoria ao marido, continua esse a exercer os direitos que lhe competiam como chefe da sociedade conjugal. Ter, porm, de munir-se de suprimento judicial da outorga uxria, por estar a mulher impossibilitada de d-Ia, sempre que precise: a) alienar, hipotecar ou gravar de nus real os seus bens imveis, ou os seus direitos reais sobre imveis alheios; b) pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens e direitos; c) prestar fiana; d) fazer doao, no sendo remuneratria, ou de pequeno valor, com os bens ou rendimentos comuns. O suprimento judicial da outorga autoriza aos atos do marido, mas no obriga os bens prprios da mulher. A anulao dos atos do marido, praticados sem o necessrio suprimento, s pode ser demandada: a) pela mulher, se cessou a interdio, ou por seu novo curador, se ainda est interdita, at quatro anos aps a dissoluo da sociedade conjugal; b) por seus herdeiros, quando a mulher falece sem ter proposto a anulao dos atos do marido e as reivindicaes devidas, dentro em quatro anos aps a data do falecimento. Quanto a bens comuns, preciso autorizao judicial, e no suprimento, razo por que a falta causa de nulidade. Tratando-se de alienao dos bens comuns, a autorizao do juiz no por t-la negado a mulher; mas sim por faltar, por incapacidade, a mulher. De modo que a falta da autorizao no causa de anulabilidade, mas de nulidade: a mulher no foi figurante. A ao que se tem de propor a de nulidade, portanto ao constitutiva negativa. (Se o marido aliena bem imvel comum, ou da mulher, sem ser sob curatela a mulher, o ato de alienao no anulvel, nem nulo, ineficaz. A ao a propor-se a declaratria negativa.) 3. Bens particulares. Quanto aos bens paticulares da mulher, que, na qualidade de curador, so administrados pelo marido, compete a esse, mediante autorizao judicial: a) fazer as despesas necessrias com a conservao e o

s.

melhoramento; b) promover, mediante praa pblica, o arrendamento dos bens de raiz; c) vender em praa os mveis, cuja conservaao nao convenha, e os imveis, quando haja manifesta vantagem; d) propor em juzo as aes e promover as diligncias a bem da interdita, assim como defend-la nos pleitos contra ela movidos, sempre que tais aes se refiram aos bens particulares; e) transigir A falta de autorizao judicial para a alienao de bens imveis pertencentes mulher causa de nulidade, e no de anulabilidade, porque no regem tal espcie os arts. 233 e 239. Tratando-se de bens comuns, o ato escapa aos arts. 233 e 239 porque a mulher teria de ser outorgante, e no assentinte. 4. Autorizao judicial. Tambm precisa o marido de autorizao judicial: (a) quando tenha de receber quantia~ devidas mulher e que se no devem comunicar; (b~) quando tenha de pagar dividas particulares dela; (c) para aceitar por ela heranas, legados, ou doaes, com ou sem encargo: a) se o regime o da separao de bens; li) em qualquer dos regimes, se tais bens, herdados, deixados ou doados, tenham de ser incomunicveis, por vontade do decujo ou do doador, por disposio dos pactos antenupciais, ou pela natureza do regime adotado. 5. Poderes. Compete ao marido livremente: a) receber as rendas e penses da mulher; b) administrar-lhe os lens; c) represent-la nos atos da vida civil; d) praticar os atos inerentes chefia da sociedade conjugal. Ainda com autorizao judicial, no pode o marido curador, sob pena de nulidade: a) adquirir por si, ou por interposta pessoa, por contrato particular, ou em hasta pblica bens mveis, ou de raiz, pertencentes mulher; b) dispor a ttulo gratuito dos bens prprios da mulher; e) constituir-se cessionrio de crdito, ou direito, contra a mulher. Nem o marido curador da mulher, nem a mulher curadora do marido precisa de hasta pblica para a alienao de bens comuns e do cnjuge interdito. Basta ler-se o art. 251, que se refere mulher curadora do marido (art. 251, III, mas a Jortiori se h de argumentar com ele para se interpretar o art. 455, 1 ci. 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, 26 de abril de 1943, RE 100/56; 3 Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, 2 de setembro e 2 de dezembro de 1942, 142/145 e 144/158; 6 Cmara do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 11 de abril de 1947, Ai 82/203). Aliter, quanto aos ascendentes e descendentes, inclusive o pai do interdito maior (arts.. 453 e 429; 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, 23 de abril de 1940, RT 135/254; 3 Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, 2 de dezembro de 1942, 144/158). A prpria troca, se no se trata de curador cnjuge, h de ser em hasta pblica (45 Cmara, 29 de novembro de 1939, 125/618, e 23 de agosto de 1941, 135/158). Se o cnjuge exerce a curatela, pode ser destitudo, se h aplicao do art. 445 (art. 453; 1 Turma do Supremo Tribunal Federal, 7 de agosto de 1939, RF 83/272). A destituio no altera o regime de bens; nem tira ao cnjuge a chefia da sociedade conjugal. Apenas h algum, se a interdio foi por incapacidade absoluta, que tem de representar o cnjuge interdito em todos os atos em que se precisaria do seu consentimento (e.g., alienao de bens imveis comuns e mveis comuns), acompanhado da autorizao judicial do art. 427, pr. e VI, que se distingue da autorizao-suprimento, espcie de outorga uxria, do art. 237, verbis quando esta a denegue sem motivo justo. Se o curador no consente, tem o cnjuge destitudo de pedir o suprimento, que a vem ligado autorizao do art. 427, pr. e VI, porm pode ser em separado. Se o cnjuge destitudo a mulher, o curador tem de consentir na alienao dos bens imveis comuns e na alienao dos bens mveis comuns. Quanto aos bens particulares do cnjuge interdito, passam a ser alienados pelo curador, com a autorizao judicial do art. 427, pr. e VI, porm no se dispensa o assentimento do cnjuge destitudo. Os bens padiculares do cnjuge destitudo podem ser alienados como poderiam ser se no houvesse curatela, mas o juiz tem de suprir o assentimento do cnjuge interdito, conforme a regra jurdica doa art. 237, verbis ou lhe seja impossvel d-la.

1.048. Atos da mulher quando curadora 1. Marido interdito. Estando o marido interdito, ainda que no seja curadora a mulher, compete-lhe: a) administrar os bens comuns; b) dispor dos padiculares e alienar os mveis comuns; c) alienar os imveis comuns, mediante autorizao especial do juiz. L-se no art. 455, 2: Se for a mulher a curadora, observar-se- o disposto no art. 251, pargrafo nico. Se a mulher do interdito aliena imveis do casal sem autorizao especial do juiz, nulo o ato, e no anulvel, porque a autorizao, na espcie do art. 251, IV, ato judicial primrio e no de suprimento da vontade do marido. (Se a mulher chefia a sociedade conjugal, sem que haja interdio do marido, e aliena bens imveis comuns, a alienao ineficaz, e no nula. A ao adequada a declaratria negativa.)

s.

2. Poderes da mulher. Se a mulher curadora do marido pode, alm do que acima lhe compete: a) administrar os bens particulares do marido; b) alienar os mveis padicull-es do marido; c) alienar os imveis prprios do marido, mediante autorizao especial do juiz. Se a mulher, sem autorizao especial do juiz, aliena os imveis pertencentes ao marido interdito, o ato nulo e a ao para propor a nulidade no prescreve em dois anos aps a dissoluo da sociedade conjugal, porque no se trata, ai, de ato da mulher casada, para o qual seria necessrio suprimento, mas de ato ilegal da curadora. 3. Atos nulos. Os atos da mulher, que alienou imvel comum sem a devida permisso judicial, no podem ser revalidados. So atos nulos. (Se a mulher fosse chefe da sociedade conjugal, sem ser por interdio do marido, tais atos seriam ineficazes, e pois suscetveis de eficacizao se o marido, convalescendo, ratificasse a gesto de negcios alheios. Cumpre atender diferena, que essencial.) 4. Demandas. Para estar em juzo, no precisa a mulher de autorizao do juiz, salvo se incidem as regras jurdicas do Cdigo de Processo Civil, art. 10, como se a ao versa sobre imveis comuns ou prprios do marido. As opnies sobre esse ponto eram vrias, mas o intuito do Cdigo Civil foi o de ampliar a esfera de ao da mulher casada na vida civil. Como j entre ns, na vigncia das velhas leis (Lafaiete Rodrigues Pereira, Direitos de Famlia, 80), se admitia curadora do marido o estar em juzo, negar-lho hoje seria discrepar do esprito da nova legislao, que, procurando atender s justas aspiraes femininas e querendo fazer do casamento sociedade igualitria, deu maior liberdade de ao mulher casada do que o direito que at ento vigorava entre ns. Assim, Clovis Bevilacqua (Trabalhos do Comisso Especial, 27), em observaes para esclarecimentos do Cdigo Civil brasileiro. O mesmo dizia o relator geral (Comisso revisora de 1902): uma das notas salientes do projeto elevar a condio civil da mulher para igual-la do homem (Trabalhos, VIII, 40). Finalmente, o Cdigo Civil havia excludo da proibio de litigar em juzo cvel ou comercial os casos em que a mulher pudesse praticar, s por si, atos de carter jurdico e na hiptese de chefiar a sociedade conjugal (arts.. 242, VI, antes da Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962, 248 e 251). 5. Autorizao judicial. A exigncia da autorizao judicial, quando a mulher curadora tem de pleitear, como autora ou r, acerca dos bens imveis pertencentes ao casa1, ou ao marido, apenas regra jurdica simtrica s dos art 455, 1, e 235,1, do Cdigo Civil, que exigem ao marido, ainda quando curador da mulher, o suprimento judicial da outorga uxria, sempre que litigue acerca de imveis comuns, ou tenha de propor em juzo, na qualidade de curador, aes referentes aos bens particulares da interdita.

1.049. Quando terminam as curadorias 1. Loucos e surdos-mudos. A curatela dos loucos e dos surdos-mudos cessa: 1 - Em relao ao curador: a) Por se haver findado o prazo a que foi obrigado a servir e no se terem prorrogado as suas funes; b) sobrevindo escusa legtima; c) sendo removido por negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade. li - Em relao ao interdito: a) quando recupera o uso da razo, se foi interdito por loucura (curado o doente, isto , restaurada a sua capacidade jurdica, deve ser levantada a interdio); b) quando, surdo-mudo, adquire audio ou fala, ou se educa, conseguindo manifestar a sua vontade. Por isso que acaba o motivo da inter dio, restituida ao curatelado a livre administrao de seus bens com o perfeito governo de si mesmo. Os seus atos, a partir da coisa julgada formal da sentena que levante a interdio, so vlidos. Dissera-se que o interdito ao pode pedir o levantamento da sua incapacidade (e.g., Juzo de Direito da V Vara de rfos do Distrito Federal, 27 de abril de 1920, ROLCJ 11/530). Sem razo. A despeito do elemento constitutivo, que h na sentena de inter dio, ela declara (****), de modo que, contra o interdito, no se pode admitir que, tratandose de relao jurdica que pode mudar tal declarao e tal constitutividade, no cndam ante novo exame. ainda a pedido do incapaz que se diz no mais o ser. Hoje, essa nossa atitude prevaleceu em texto explcito de lei, o art. 1.186, 1, do Cdigo de Processo Civil. Na Ordenao processual alem, 664, disse-se que o prprio interdito pode ir contra a sentena de interdio; e assim se havia de entender, no direito brasileiro, quanto aos recursos. Tambm l se admite que o levantamento possa ser pedido pelo incapaz, que, ento, tido por incapaz em direito material, mas capaz processualmente ( 675). No se confunda a ao de levantamento, que supe ter-se acabado a

s.

incapacidade, com a ao de nulidade, ou a de resciso da sentena de interdio, essa ataca a sentena e tem por eficcia desconstitu-la e declarar que no havia a incapacidade. 2. Prdigos. A curatela dos prdigos, terrnina 1. Em relao ao curador: a) expirando o prazo que obrigadO a servir, no se tendo prorrogado as funes; 14 sobrevindo escusa legitima; c) sendo removido por incapacidade, negligncia ou prevaricao. II. Em relao ao prdigo: a) desde que, por toda uma sene de atos constantes e significativos de temperana e moderao, ele se mostre reformado de seus atos de desperdcio; b) no existindo mais o seu cnjuge, ascendentes ou descendentes. Nos dois ltimos casos, levanta-se a interdio. Os atos praticados aps a sentena so vlidos, e pode o prdigo ratificar os que anterior mente praticara sem a devida assistncia curatelar. O unco intuito do Cdigo Civil, como se v, garantir a herana de certos parentes, sem curar da importncia social da prodigalidade. Tal Captulo, moralmente o pior da nova lei civil e, juridicamente, aberrante e retrgrado de mais de quinze sculos, no veio do Projeto primitivo: foi mais um produto das emendas apresentadas Cmara dos Deputados. 3. Nascituro. Termina a curatela do nascituro: a) pelo aborto, que a expulso prematura do feto; b) pela aquisio do ptrio poder mulher grvida e por parte da me, como, por exemplo, e a interdita recobra a sua capacidade, tendo sido a sua interdio a causa da curatela do feto; c) no dia do nascimento quando o recm-nascido passa tutela, instituio supletiva do ptrio poder, ou ao ptrio poder, se o pai ou a me oadquire d) pelo nascimento sem vida. Se h nascimento com vida sem que algum tenha o ptrio poder (e.g., a me interdita) o menor desde o nascimento sem tutela, razo para se dever providenciar imediatamente. Captulo VI Ausncia

1.050. Curadorias de ausentes 1. Curadorias ad litem. Antes de entrarmos no estudo da matria, convm distingamos duas espcies de curadorias de ausentes, que os mais dos escritores confundem, em ambigidade assaz prejudicial compreenso e prtica de tais institutos: 1 - A curadoria dos ausentes que se defere de oficio, ou a requerimento de qualquer interessado, quando pessoas de que se no tem noticia possuem bem em desamparo. 11 - A curadoria que se d, ai litem, quando algum quer demandar algum ausente, que no tem procurador, nem representante. A revelia no de se confundir com a ausncia que se declara nos termos dos arts. 463-468 (6 Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, 3 de junho de 1949, RT 182/270: O revel o ru que deixa de acudir citao, correndo a causa sem ele, que no pode encontrar na ausncia motivo de impedimento ao ou sua paralisao. O ausente pessoa, demandada ou no, que, tendo bens e relaes jurdicas, desaparece, sem deixar procurador ou representante que lhos administre. O ausente s se considera revel, quando chamado a Juzo e deixa de acudir; e o revel, demandado em Juzo, s se tornar ausente se assim for declarado judicialmente. No caso da ausncia amparam-se os bens em geral do ausente; no caso de revelia, o amparo limitado aos interesses judiciais.). A revelia instituto de direito processual; a ausncia, de direito material. 2. Direito de famlia, direito das sucesses. A curadoria, de direito de famlia, tem por fim resguardar, em favor dos herdeiros, os bens do ausente (ob successionis praeoccupationem). A revelia de direito processual. Quem a defere, depois da citao por edital, o juiz da causa e tem por fito evitar a marcha do processo sem algum que vele pelos interesses do ausente. Pereira e Sousa (Primeiras Linhas sobre o Processo Civil, 1, 57), fundado em Manuel Mendes de Castro e em Melchior Febo, dizia que, aps a certido do oficial, se nomeia curador ao ausente com quem corre a causa. Teixeira de Freitas (Consolidao das Leis Civis, nota 51 ao art. 39) informava que essa nomeao de curador ad litem no se fundava em lei, e sim na praxe do foro. Fruto da praxe, a curadoria lide para o indivduo que est em lugar incerto, sobre ser medida moral, evitava fraudes e abusos realmente lamentveis. Depois, passou legislao. Tal curadoria escapa, todavia, ao plano deste livro; matria de praxe forense e de direito processual. As leis de organizao judiciria criaram mesmo a curadoria geral de ausentes, com incumbncias e poderes mais ou menos extensos e acertados. Veja o Cdigo de Processo Civil, art. 9, 1 e 11, e pargrafo nico.

s.

O julgamento da ausnciarepercute nas relaes conjugais e parentais. O art. 484 diz: Se o ausente deixar filhos menores, e o outro cnjuge houver falecido, ou no tiver direito ao exerccio do ptrio poder, proceder-se- com esses filhos, como se fossem rfos de pai e me. No Decreto n 0 17.943-A, de 12 de outubro de 1927, art. 26, insistira-se: Consideram-se abandonados os menores de 18 anos: li. que se encontrem eventualmente sem habitao ceda, nem meios de subsistncia, devido a indigncia, enfermidade, ausncia ou priso dos pais, tutor ou pessoa encarregada de sua guarda. Tambm na Lei n 6.697, de 10 de outubro de 1979, art. 2, 1, a), e na Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 98, II. Se h outro genitor, cnjuge ou no, que tenha o ptrio poder, como se o ausente fosse morto. Aparecendo, o ausente que se entende ser o titular, mas os atos anteriores so vlidos. Nos casos em que o juiz tem de decidir se supre, ou no, o assentimento conjugal do ausente, antes do julgamento da ausncia, tem de ser ouvido o Ministrio Pblico. Tratando-se de mulher casada ausente, de ouvirse em todos os casos em que se pede o suprimento. A curadoria da herana, nas espcies dos arts.. 1.591 e 1.592, de direito das sucesses. Distingue-se da curadoria de ausentes em que, quanto a essa, h suspeita da morte da pessoa a que pertencem os bens, ao passo que, quanto quela, h, como pressuposto mesmo, a falta. A remisso que o art. 471, 2, fazia aos arts.. 1.591-1.594 de modo nenhum tornava de direito das sucesses a curadoria e as sucesses de que se cogita nos arts. 469-483. 3. Cdigo Civil e Cdigo de Processo Civil. Quanto curadoria de direito de famlia, l-se no art. 463: Desaparecendo uma pessoa do seu domicilio, sem que dela haja notcia, se no houver deixado representante ou procurador, a quem toque administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, ou do Ministrio Pblico, nomear curador. H ceda diferena de redao entre o art. 463 do Cdigo Civil e o art. 1.159 do Cdigo de Processo Civil. Enquanto aquele fala de pessoa que desapareceu, sem que dela haja noticia e no houver deixado representante, ou procurador a quem toque administrar-lhe os bens, a lei processual riscou a referncia falta de notcia. Resta saber se, interpretado o texto do Cdigo de Processo Civil, se h de entender que a falta de notcia pressuposto necessrio, ou se o no . Se de interpretar-se ser necessrio, no houve mudana de conceito de ausncia. Os dois preceitos, a despeito da omisso do segundo, dizem o mesmo. Ausncia, no sentido do Cdigo Civil, o fato de no estar presente, mais carncia de notcias. Se essa carncia de notcias no ocorre, ento os interessados na arrecadao tm de comunicar-se com a pessoa faticamente ausente, porm no juridicamente ausente. Por exemplo: o locatrio da casa pede o depsito do aluguel, com a precatria; e ao juiz falta poder para arrecadar a casa de quem est ausente e cujo paradeiro conhecido. Interpretao literal do art. 1.159 do Cdigo de Processo Civil permitiria ler-se-lhe o contrrio. V-se bem o interesse prtico da discusso e da soluo exata da questo de direito, que a divergncia dos textos suscita. Nas Ordenaes Filipinas (Livro 1, Titulo 90, pr.) falava-se dos que esto cativos em terras inimigas, ou absentes, sem se poder saber se so mortos, se vivos e, mais, de seus bens estarem desamparados, por no haver quem deles tenha crrego, como deve ser. Portanto, dois eram os pressupostos necessrios e suficientes. Nas Ordenaes Manuelinas (Livro 1, Titulo 69) dizia-se o mesmo (se nem pode saber se sam mortos, se vivos, e seus bens estam desemparados por hi nom aver quem dles tenha carreguo, qual deve). Assim, historicamente, o pressuposto de falta de noticia necessrio. Logicamen te, se algum sai e no deixa notcia, nem manda, est em situao para vir a ser presumido de modo. Gramaticalmente, quem se ausenta faticamente) e deixa, ou manda notcia, no desaparece. Ora, tanto no Cdigo Civil quanto no Cdigo de Processo Civil se emprega o verbo desaparecer Desaparecendo uma pessoa , Desaparecendo algum a presuno de morte de tripulantes de navios e de aeronaves, segundo o que na sistemticacdo Decreto-Lei n 3.577, de 1 de setembro de 1941, estatuiu o art. 1, ocorre se desapareceram h mais de cento e vinte dias, em virtude de naufrgio, acidente ocorrido a bordo ou falta de noticia da embarcao. O tempo de cento e vinte dias contado a partir da data da ocorrncia do naufrgio, ou do acidente, ou da ltima notcia direta da embarcao (art. 1, 1). Tais regras jurdicas, no sistema do Decreto-Lei n 3.577, art. 12, apanham os tripulantes das aeronaves associadas da Caixa de Aposentadoria e Penses dos Aerovirios. A presuno de morte de militares, servidores pblicos e militares da aeronutica definiu-se aps trs meses da publicao do desaparecimento em boletim. Tais presunes so para efeitos de direito pblico e apenas permitem, no plano do direito privado, que se proceda arrecadao, independentemente dos pressupostos dos arts.. 463 e 464 do Cdigo Civil. A justificao para o assento dos bitos de morte (cp. Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973. art. 88) evita que se tenham de esperar expirao dos prazos para a sucesso definitiva (Tomo 1, 66, 5 e 67, 1). A sentena que declara a ausncia tem de ser registrada (Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, arts. 29, VI, e 94); mas tal sentena no s declara: a fora
s.

sentencial constitutiva, porque se estabelece a curadoria; a declaratividade apenas deciso de questo prvia (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939, III, 2, 464 s., 467). 4. Nova divergncia. Outro ponto em que h diferena entre o texto do Cdigo Civil e o do Cdigo de Processo Civil o em que se diz, respectivamente, a respeito do ausente, que o juiz, a requerimento de qualquer interessado, ou do Ministrio Pblico, nomear-lhe- curador e o juiz mandar arrecadar os bens do ausente. Ali, no se cogitou da arrecadao de ofcio; aqui, parece que sim. Verdade , porm, que j interpretvamos o Cdigo Civil como permissivo da arrecadao ordenada de ofcio (nosso Direito de Famlia, 1 ed., 453). Desse modo o Cdigo de Processo Civil, art. 1.160, veio apenas consolidar a melhor interpretao. Naturalmente, para mandar que se arrecade, tem o juiz de se basear em informao suficiente que conste do processo ou do seu despacho ou portaria. 5. Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 580. Sob pena de multa de duzentos a quinhentos cruzeiros, imposta pelo juiz, de oficio, ou mediante representao do interessado ou do rgo do Ministrio Pblico, as autoridades policiais deveriam participar ao juiz a ausncia das pessoas que se haviam retirado das suas circunscries, com destino ignorado, deixando bens desamparados (Cdigo de Processo Civil, art. 580).

1.051. Arrecadao dos bens e curatela do ausente 1. Definio de ausente. Ausente, no sentido em que se toma, legalmente, o vocbulo, a pessoa de que se ignora o domicilio, dela no se tendo notcias, e cujos bens ficam em desamparo. Para que bens em desuso, ou aparentemente sem dono, se reputem bens de ausentes, necessrio que do proprietrio no se tenha noticia, nem haja esse deixado representante, ou procurador, a quem toque administr-los (art. 463), ou que, deixando mandatrio, esse no queira, ou no possa exercer ou continuar o mandato. No se pode considerar ausente o que se retira para lugar certo, mxime se se despede pela imprensa (Supremo Tribunal Federal, 10 de abril de 1929). 2. Domiclio. O juiz do domiclio do ausente, que saiba da existncia de tais bens, deve nomear curador ao ausente. Est no art. 465: O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe- os poderes e obrigaes, conforme as circunstncias, observando, no que for aplicvel, o disposto a respeito dos tutores e curadores. Pela palavra domicilio deve-se entender, no caso, o lugar onde possui bens o ausente, porque a curatela do ausente , na espcie, cura rei, e no cura personae, tem por objeto gerir bens, no o cuidar da personalidade do proprietrio,de que se no tem notcia. Aqui, como bem dizia Coelho da Rocha (Instituies, 1, 269), se toma a palavra ausente no sentido estrito, e significa aquela pessoa, cuja habitao se ignora e de que no h notcia: o interesse pblico pede que os bens e direitos de tais pessoas no fiquem em abandono, mas sejam postos em cautela e administrados, para serem entregues aos prprios, quando apiieam, ou a seus herdeiros. Tem-se, porm, de atender ao Cdigo Civil que empregou as expresses desaparecendo uma pessoa do seu domicilio. Domicilio, conforme o define o prprio Cdigo Civil (art. 31), o lugar onde a pessoa estabelece a sua residncia com nimo definitivo. Ora, a pessoa pode ter bens em outro lugar que o de seu domicilio; estando tais bens em abandono e do proprietrio no se tendo noticia, apode-se dar curador ao ausente? A arrecadao de bens situados no territrio do Estado Federado ou do Distrito Federal, ou do Territrio ainda no constitudo em Estado. D-se o mesmo quanto abertura da sucesso da pessoa falecida. O domiclio que importa; e no a situao dos bens. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio, diz o art. 463; A sucesso abre-se no lugar do ltimo domicilio do falecido, estatui-se no art. 1.578. Quid iuris, se o bem de ausente, no sentido de pessoa que no domiciliada no lugar, e no no sentido de quem se ausentou do domicilio? Tal bem no pode ser arrecadado como bem de ausente, no sentido dos arts. 1.591-1.594, pelo juiz da situao do bem. Ter-se-ia de deprecar o juzo da situao para que, em cumprimento da carta precatria, arrecadasse: porque competente o juzo do domicilio. Para o juzo da situao do bem, o bem est sem quem o possua, ou sob a posse de pessoa ausente. No h pensar-se em arrecadao de tal bem, que pelas dvidas do ausen te, inclusive fiscais, pode ser penhorado. E bem exposto a medidas cautelares e executivas, porm no arrecadao por ausncia do dono. So pontos, esses, da mxima relevncia que esto descurados na doutrina e na jurisprudncia. Se

s.

tal bem pertence a quinho de herdeiro que no se apresentou ao inventrio do decujo domiciliado alhures, ao juzo do inventrio que se pede a precatria para a arrecadao, tanto mais quanto o Decreto-Lei n 8.207, de 22 de novembro de 1945 (revogatrio do Decreto-Lei n 1.907, de 26 de dezembro de 1939, art. 2 1), havia reafirmado ao Estado ou ao Distrito Federal, onde estava domiciliado o decujo, a vocao sucesso. Tem-se de pensar, portanto em se tratando de bens de ausentes a serem arrecadados, ou de questo de herdeiro ausente em termos de domicilio. 3. Arrecadao. O primeiro ato judicial relativo ao ausente ou concerne aos seus bens ou pessoa dos seus filhos, ou da mulher, ou de quem esteja sob sua guarda, tutela ou curatela. Concerne aos seus bens a arrecada o, que o juiz tem de ordenar, desde que saiba da existncia desses bens e do desaparecimento de algum. Concernem pessoa de outrem: a) o ato de nomeao de tutor ad hoc, ou provisrio, se a pessoa, que era pai ou tutor, desapareceu nas circunstncias dos arts. 463 e 464 do Cdigo Civil; b) o ato de nomeao de curador ad hoc, ou provisrio, ou definitivo, se o curador desapareceu, nas circunstncias dos arts. 463 e 464 do Cdigo Civil, ou se, ocorrendo os pressupostos para a nomeao do curador, o pai ou o tutor que se acha nas circunstncias dos arts. 463 e 464 do Cdigo Civil (sempre que se trata de pai, ou me, com o ptrio poder, a nomeao de algum sempre provisria, porque o ptrio poder no se perde com a nomeao de curador ao pai ou me ausente, embora se proceda com os filhos como se fossem rfos, cf. Cdigo Civil, arts. 484 e 406, 1); c) o ato declarativo de que mulher casada compete a direo e administrao do casal, nos casos do art. 251, 1, do Cdigo Civil; d) o ato judicial que por alguma causa tenha de considerar impraticvel por algum que se ausentou a guarda de outrem. E.g.: pelo depositrio do menor sobre cuja guarda se discute, se esse depositrio se acha nas circunstncias dos arts. 463 e 464 do Cdigo Civil. Feita a arrecadao, o juiz mandar publicar editais durante um ano, reproduzidos em dois meses, anunciando a arrecadao e convidando o ausente a entrar na posse dos bens arrecadados (Cdigo de Processo Civil, arfl 1.161). 4. Curador. Para que se d curador, preciso, portanto, que existam as seguintes circunstncias: a) bens em abandono; b) no se ter notcia do seu proprietrio; c) no ter ele deixado procurador; ou, se o deixou, quando esse no quiser, ou no puder, exercer ou continuar o mandato. Diz o art. 464 do Cdigo Civil: Tambm se nomear curador, quando o ausente deixar mandatrio, que no queira, ou no possa exercer ou continuar o mandato. Cf. Cdigo de Processo Civil, art. 1.159, 2 parte. Por exemplo: 1) se o mandatrio cai em interdio; 2) se, por mudana de estado, o mandatrio se inabilita para os exercer; 3) em caso de renncia; 4) se no houver notcia do procurador O juiz, que nomeia o curador, fixa-lhe os poderes e obrigaes, conforme as circunstncias, observando, no que for aplicvel, o estatuido a respeito de tutores e curadores (art. 465). As atribuies do curador de ausentes no nascem, pois, ex lege; determina-as o juiz, que deve, a seu arbtrio, assimillas mais ou menos s atribuies nos institutos da tutela e da curatela. Assim, o curador do ausente deve dar garantia (salvo sendo os bens de pouca monta e no havendo quem queira encarregar-se da curadoria com esse nus), como os demais curadores, prestar contas etc. 5. A quem se defere a curadoria. Defere-se a curadoria, em ordem de preferncia: a) Ao cnjuge, que o curador legitimo e que no obrigado a apresentar inventrio, se o regime do casamento o da comunho, ou se os bens do ausente se acham descritos em instrumento pblico, qualquer que seja o regime do casamento. L-se no art. 466: O cnjuge do ausente, sempre que no esteja separado judicialmente, ser o seu legitimo curador. b) A um dos pais, que no fica sujeito obrigao de apresentar balanos anuais, mas que presta contas de dois em dois anos, quando deixar o exerccio da curatela, ou toda vez que o juiz haja por conveniente. Est no art. 467: Em falta de cnjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe ao pai, me, aos descendentes, nesta ordem, no havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo. A me s seria a curadora se o no pudesse ser o pai, o que perdeu ratio essendi sob a Constituio de 1988, art. 226, 5 c) Aos descendentes, os mais prximos preferindo aos mais remotos, e, entre os do mesmo grau, os vares igualmente preferiam s mulheres, antes da sistemtica da Constituio de 1988, art. 59, 1 (art. 467, pargrafo nico: Entre os descendentes os mais vizinhos precedem aos mais remotos, e, entre os do mesmo grau, os vares preferem s mulheres.). 6. Regras de direito de famlia. As regras acima, de direito de famlia, s so aplicveis quando os bens em desamparo pertencem ao ausente, pois que, no caso de herana vaga ou de quinho de herdeiros ausentes, as regras aplicveis so as que se estatuem no direito das sucesses. Tal matria estranha ao direito de famlia; todavia, devemos frisar as diferenas principais, a fim de que se no confundam.

s.

7. Bens em desamparo. Se os bens em desamparo pertencem a algum ausente, que deles tem a propriedade por qualquer titulo, inclusive sucesso anterior ausncia, todos os bens ficam sujeitos aos arts. 463-483 do Cdigo Civil, isto : rode o cnjuge, o pai ou o descendente do desaparecido ser nomeado curador; passado um ano da publicao do primeiro edital sem que se saiba do ausente, podem os interessados requerer que se lhes abra a sucesso pro visria, e a sucesso definitiva, no fim de dez anos de passada em julgado a sentena que concedeu a sucesso provisria. 8. Herana vacante. Se os bens em desamparo so herana vacante, ou quinho de herdeiro ausente, isto , bens que foram atribuidos a algum em sua ausncia, as normas a serem obedecidas so as formuladas nos arts. 1.59 11.594: tais bens ficam pois, sob a guarda, conservao e administrao de curador (art. 1.591); so considerados vacantes , praticadas todas as diligncias, no aparecem herdeiros, mas tal decretao s se faz um ano aps a concluso do inventrj0 (art. 1.593, pargrafo nico); a declarao da vancia da herana no prejudica os herdeiros que legalmente se habilitem; mas, decorridos cinco anos da abertura da sucesso, os bens arrecadados passam ao domnio do Municpio, ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, ou se incorporam ao domnio da Unio, se situados em territrio federal (art. 1.594, pr). E ( que resulta do art. 468: Nos casos de arrecadao de herana ou quinho de herdeiros ausentes, observar-se-, quanto nomeao do curados o disposto neste Cdigo, arts. 1.591 a 1.594. 9. Filhos. Dispe o art. 484: Se o ausente deixar filhos menores e o outro cnjuge houver falecido, ou no tiver direito ao exerccio do ptrio poder, proceder-se- com esse5 filhos, como se fossem rfos de pai e me. Se o outro genitor pode exercer o ptrio poder, a ele que toca, enquanto ausente o outro genitor. Tudo se passa como se fosse interdito por loucura ou surdo-mudez o ausente. 1.052. Sucesso provisria 1. Cdigo Civil, art. 469, e Cdigo de Processo Civil, art. 1.163. Passando-se dois anos, sem que se saiba do ausente, se no deixou representante, nem procurador, ou se os deixou, em passando quatro anos, podero os interessados requerer se lhe abra provisoriamente a sucesso (Cdigo Civil, art. 469). O Cdigo de Processo Civil, art. 1.163, diminuiu para um ano o prazo de quatro, que o Cdigo de 1939, art. 583, havia reduzido para trs anos. 2. Successio praematura. Trata-se, pois, de sucesso antecipada (successio praematura), que s se institui se coincidirem os seguintes requisitos: a) ausncia sem notcias, h um ano completo, ou mais, contado da publicao do primeiro edital; b) requerimento de interessados na abertura provisria da sucesso. Se h herdeiros notrios, nem por isso se deixa de fazer a arrecadao (sem razo, Tribunal de Justia de So Paulo, 27 de maro de 1913). O herdeiro, ou o interessado, que pede a abertura da sucesso provisria, tem de obter a citao pessoal dos herdeiros presentes e a do curador e, por editais, de outros interessados, para oferecerem os artigos de habilitao. A citao edital do ausente tambm necessria (Cdigo de Processo Civil, art. 1.164). Copiando sem ateno o Cdigo de Processo do Distrito Federal, art. 850, que nunca aplicvamos por se ter o lapso como inoperante, o Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 583, falou do prazo contado da publicao do ltimo edital. Talvez com isso tivesse o legislador pensado em adaptar-se ao Cdigo Civil, art. 469, encurtando de um ano o prazo de quatro, mas a balbrdia foi ainda maior. A soluo, de lege lata, a seguinte: arrecadam-se os bens (Cdigo de Processo Civil, art. 1.160), e nomeia-se curador; publicam-se os editais; quando se concluir o prazo de um ano da publicaco do primeiro edital, sem que se saiba do ausente, abre-se a sucesso, derrogado o Cdigo Civil, art. 469. Se no h interessados na sucesso provisria, cumpre ao Ministrio Pblico requer1 ao juzo competente. 3. Interessados. Consideram-se, para este efeito, interessados: - O cnjuge no separado judicialmente. II - Os herdeiros presumidos legtimos, ou os testamentrios. III - Os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado condio de morte. IV - Os credores de obrigaes vencidas e no pagas (art. 470). Entre os herdeiros presumidos est o Estado. Os filhos, no caso do Decreto-Lei n 3.200, de 19 de abril de 1941, art. 18, que fora, precedentemente Lei n 2.514, de 27 de junho de 1955, o de regime de separao dos pais, ausente um desses, eram os interessados na sucesso provisria. Outrossim, a viva, no caso do art. 17, antes da redao do Cdigo Civil, art. 1.611, 1 e 2, dada pelas Leis n 4.121, de 27 de agosto de 1962, art. 1, XIV, e 6.515, de 26 de dezembro de 1977, art. 50, 9). preciso provarse o parentesco dos interessados (Tribunal da Relao do Rio de Janeiro, 2 de abril de 1917 e 16 de novembro de
s.

1918). No se procede arrecadao dos bens diante de simples carta rogatria (Supremo Tribunal Federal, 4 de agosto de 1923, RSTF 61/32) ou precatria, salvo se foi constituida a curadoria do ausente pelo juiz do domicilio (arts. 463-467), ou se foi declarada vacncia da herana (arts. 1.591- 1.594; Lei n 8.049, de 20 de junho de 1990; Decreto-Lei n 8.207, de 22 de novembro de 1945, art. 1). 4. Fim da sucesso provisria. A suesso provisria tem por fim, no s entregar os bens do ause~xte aos seus herdeiros ou demais interessados em seu patrimnio, como tambm criar para ele, at que aparea ou morra, curatela circunscrita aos bens. Tal curatela deferida aos prprios sucessores ou interessados. Mas as curatelas parciais e bonitrias no excluem o curador, que o juiz, de ofcio, deve dar aos ausentes, como vimos no pargrafo antenor. 5. Presuno iuris vel iunis tantum; artigos de habilitao. A sucesso provisria funda-se em presuno iuris vel iuris tantum: a morte do individuo. Em razo disso, abre-se a sucesso prematura do ausente por sentena que a determine; e logo que essa passe em julgado procede-se abertura do testamento, se existe, e ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido. L-se no Cdigo de 1973, art. 1.165: A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeito 6 (seis) meses depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, se proceder abertura do testamento, se houver, e ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido. Nos artigos de habilitao, deve o pretendente afirmar (nus de afirmar): a) a sua qualidade e a causa para a sucesso, por no haver parente mais prximo; b) o nome, o domiclio, a residncia, a nacionalidade, e a profisso do ausente; c) os nomes dos pais dos sucessores; d) os parentes mais prximos e respectivas residncias; e) o fato de estar extinto o prazo da lei sem que tenha havido notcias do ausente e ser, assim, presumivel a morte (sob o Cdigo de Processo Civil, art. 586, que omitia, alis, a referncia ao domicilio e nacionalidade do ausente, que so dados indispensveis determinao da lei que rege a sucesso). Nos artigos de habilitao, exigem-se comunicaes de conhecimento que so as essenciais caracterizao da pretenso herana. Naturalmente, s previu a sucesso legtima, quando, em verdade, tambm pode existir testamento aberto, independente pois de abertura (Cdigo de Processo Civil, art. 1.165). Alis, se, abrindo-se, for notado que se alterou a sucesso legtima, no h grande inconveniente, porque o Cdigo deu o prazo de seis meses para o efeito da sentena de devoluo provisria (Cdigo de Processo Civil, art. 1.165). Nos seis meses que se procede a inventrio e partilha, que alis tm o prazo do art. 983 do Cdigo de Processo Civil, sem prorrogao alm dos seis meses (portanto, s prorrogao de dois meses). Os herdeiros que se habilitam segundo os arts. 1.164, pargrafo nico e 1.057 do Cdigo de Processo Civil so s os legtimos. Os testamentrios no se habilitam, porque habilitar-se pedir sentena declarativa; e o herdeiro testamentrio, como o legatrio, tem a sentena constitutiva integrativa do cumpra-se, com o seu elemento de mandamento (cf. art. 1.165). No se confunda legitimao para provocar a abertura da sucesso (Cdigo Civil, art. 470) e a legitimao para suceder (habilitao, ou vocao ex testamento, Cdigo de Processo Civil, arts. 1.164, pargrafo nico, e 1.165). Os herdeiros testamentrios tm aquela, se o testamento pblico, ou particular no envolvido materialmente; igualmente, o legatrio. Quanto legitimao para suceder, ou ter processo peculiar sucesso legitima (Cdigo de Processo Civil, art. 586), ou sucesso testamentria (Cdigo de Processo Civil, arts. 587, 534-551). 6. Se no comparecem herdeiros. Estatui o Cdigo de 1973, art. 1.165, pargrafo nico: Se dentro de 30 (trinta) dias no comparecer interessado ou herdeiro, que requeira o inventrio, a herana ser considerada jacente.

1.053. Deferncia da sucesso provisria 1. Como se o ausente fosse falecido. A lei determinou quais os interessados e mandou que se procedesse ao inventrio e partilha, como se o ausente fosse falecido. O modo por que se fazem o inventrio e a partilha j pertence ao direito das sucesses; escapa, portanto, matria deste Tomo. Dai limitarmos este pargrafo a ligeiras regras inerentes sucesso ficta do ausente. Diz o Cdigo de Processo Civil, art. 1466: Cumpre aos herdeiros, imitidos na posse dos bens do ausente, prestar cauo de os restituir. O Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 585, estatui:

s.

Passada em julgado a sentena, sero os bens partilhados e entregues aos herdeiros, mediante cauo, nos termos da lei civil. A sentena passa em julgado, formalmente. constitutiva, sujeita mudana das circunstncias (sentena com reserva). No se pode falar em fora material de coisa julgada, por parte de tal sentena (cf. Borges Carneiro, Direito civil, III, 222). Provada a morte, a data da abertura da sucesso a data verdadeira, e no a ficta (nosso Direito de Famlia, 1 ed., 459); aparecendo o ausente, a sentena perde a eficcia. Outra particularidade dessa sentena a de s ser eficaz seis meses depois (Cdigo de Processo Civil, art. 1.165). Para os efeitos do recurso, que o de apelao (Cdigo de Processo Civil, art. 520), esse prazo inoperante. No se confunda o efeito de fora formal de coisa julgada com os outros efeitos. Se o ausente j falecera por ocasio de se lhe nomear curador, ou depois, tendo continuado a curatela, por se ignorar a morte, nem por isso deixa de ter toda a eficcia a curatela do ausente. Por outro lado, se o ausente, alhures, praticou atos jurdicos que no tm por objeto negcios do lugar ou ao alcance do curador nomeado, os atos que ele praticou valem, porque, na curatela do ausente, a incapacidade pela ausncia e ao ato que algum pratica entre presentes, ou como presente, falta o requisito da ausncia para que se pense em incapacidade. 2. Cauo. Os bens so entregues sob cauo aos que se habilitarem. Os direitos dos herdeiros prematuros pendem de condio resolutiva. Para se evitarem os danos provenientes da dissipao dos quinhes recebidos, exigese a cauo para que se imitam na posse dos bens. Os efeitos no so equiparados aos da saisina, Cdigo Civil, art. 1.572, devido ao art. 473 do Cdigo Civil e art. 1.166 do Cdigo de Processo Civil. Em todo o caso, entregues os bens, tudo se passa, por fora da fico da sucesso provisria, como se tivesse havido a saisina ao tempo da terminao do prazo. O que tem pretenso herana ou ao legado, mas no pode prestar cauo, no sucede provisoriamente. Os bens, que lhe caberiam, ficam sob a administrao de um curador, ou de herdeiro que o juiz designe e preste a cauo (Cdigo Civil, art. 473, pargrafo nico). Ao excludo dado requerer que lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinho que lhe tocaria, no caso do Cdigo Civil, art. 478. A cauo a do art. 473 do Cdigo Civil (penhor ou hipoteca), mas o art. 826 do Cdigo de Processo Civil permite, alm da cauo real, a fidejussria. E a forma contempornea da fiana da Ordenao, Livro 1, Titulo 62, 38 (fiador abonado, que possua bens de raiz ..., com outorga de sua mulher, se for casado, o qual fiador se obrigue por escritura pblica, como depositrio e principal pagador). O Cdigo de Processo Civil de 1939 havia estabelecido, no art. 588: Os ascendentes, ou descendentes, e o cnjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, podero entrar na posse dos bens da herana, mediante, apenas, o edital a que se refere o art. 584. O Cdigo de Processo Civil de 1973, art. 1.166, no no repetiu. 3. Ordem legal. O direito sucesso provisria regulado conforme a ordem legal; e so admitidos a receb-la, no os que eram herdeiros no tempo em que se realizou a ausncia, mas os que o so ao tempo em que se completou o prazo da lei para a presuno da morte: um ano da publicao do primeiro edital. Provado, porm, o tempo em que realmente faleceu o ausente, como se trata de presuno simples (iuris ve) iuris tantum). a fico tem de ceder verdade, devendo a sucesso, nesse caso, ser determinada pela poca do falecimento (Borges Carneiro, Direito Civil de Portugal, III, 222: ... se algum mostrar que o ausente faleceu em determinado tempo, e que ento era o seu prximo parente, ser julgado ele ou seus herdeiros o legitimo sucessor, no obstante a entrega que se houver feito a outrem, a qual era de natureza provisria e condicional: e a isso tende a fiana.). Diz o Cdigo de Processo Civil, art. 1.165 A sentena que determinar a abertura da sucesso provisria s produzir efeitos 6 (seis) meses depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se- abertura do testamento, se houver, e ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido. A sentena que determina a abertura da sucesso constitutiva, com reserva. Passa formalmente em julgado( sendo de apelao o recurso (Cdigo de Processo Civil, art. 520). A sua eficcia depende do prazo de seis meses, para que haja tempo de se proceder a inventrio e partilha. A sentena da partilha, que ento se profira, parte integrante do seu efeito constitutivo, como sentena exe cutiva, lato sensu, que . Trnsita em julgado, formalmente, a sentena, procede-se ao cumpra-se do testamento, se testamento h ao inventrio e partilha. A sentena no discriminou quinhes, nem sequer aludiu a eles; sentena sobre pretenso a suceder, no sobre quinhes. 4. Responsabilidade da herana. A herana responde pelo pagamento das dvidas do falecido; mas, feita a partilha, s respondem os herdeiros, cada qual em proporo da parte que na sucesso provisria lhe coube (art. 1.796). 5. Bens vinculados. Se no acervo se encontram bens vinculados, entregam-se aos sucessores legais (Coelho da Rocha, Instituies, 1, 272). Exemplo: em caso de fideicomisso, sendo fiducirio o ausente, os bens passam ao fideicomissrio, salvo se a propriedade se consolidou naquele por ter o fideicomissrio renunciado, ou j ter morrido; os bens gravados de uso, habitao, ou usufruto vitalicio, devem ser restituidos aos proprietrios. Exige-se a garantia.
s.

6. Encargos. Se alguns bens do ausente esto sujeitos a encargos, os sucessores provisrios tm de suport-los, como se fossem herdeiros definitivos. Assim, transmitido, ficticiamente, o prdio gravado a um ou muitos sucessores, os nus reais continuam a grav-lo em todas as suas partes. 7. Direito de representao. A sucesso prematura, sendo, como , fico legal, importa verdade, e, para reforar a analogia de tal praeoccupatio successionis, o Cdigo Civil esclareceu que ao inventrio e partilha se procederia, como se o ausente fosse falecido. Em vista disso, a sucesso deferida, no s aos parentes vivos, mas igualmente aos que tenham direito de representao (Cdigo Civil, arts. 1.604 e 1.621) e derem garantias da restituio, equivalentes aos seus quinhes. 8. Aes pendentes e futuras. O sucessor, a que se deferiu o quinho ou a totalidade da herana, assume, prematuramente, a sua posio de herdeiro. Assim, empossado nos bens, fica representado, ativa e passivamente, o ausente; de modo que, contra ele, correro as aes pendentes e as que de futuro quele se movam L-se no art. 476: Empossados nos bens, os sucessores provisrios ficaro representando ativa e passivamente o ausente; de modo que contra eles correro as aes pendentes e as que de futuro quele se moverem. 9. Cdigo Civil, art. 477. Estatui o art. 477: O descendente, ascendente, ou cnjuge, que for sucessor provisrio do ausente, far seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem. Os outros sucessores, porm, devero capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 472, de acordo com o representante do Ministrio Pblico, e prestar anualmente contas ao juiz competente. Assim, combinado o art. 472 com o art. 477, o descendente, ascendente, ou cnjuge, que seja sucessor provisrio do ausente, faz seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a esse caibam. Os outros sucessores, porm, devem capitalizar metade desses frutos e rendimentos, convertendo-a em imveis, ou em ttulos da divida pblica da Unio ou dos Estados. 10. Prestao de contas. Na vigncia da sucesso provisria, o descendente, ascendente ou cnjuge no presta contas; devem prest-las, porm, anualmente, os outros sucessores (art. 477). Se o sucessor provisrio falece, os bens que com ele estavam passam a seus herdeiros, com o mesmo carter de sucesso provisria e os mesmos nus.

1.054. Herdeiros presuntivos que se excluem da sucesso provisria 1. Herdeiros necessrios e no-necessrios. Os herdeiros, mesmo os necessrios, podem ser excludos da sucesso. Para regular a matria, o direito das sucesses exige certas circunstncias, sem as quais no se pode excluir da sucesso o herdeiro ou legatrio, nem deserdar o herdeiro necessrio. 2. Fico. A sucesso prematura, por ser fico, tem de subordinar-se ao todo jurdico, como verdade, que , por fora da lei. Deferir a sucesso a pessoas. que, morto o ausente, seriam dela excluidas, importaria dar presuno de morte (ainda no definitiva) maiores efeitos que verdadeira morte. Mas tal extenso contrria razo jurdica, que no permite o falso operar s por si mais do que, na espcie, operaria a verdade: Operatur autem fictiones non vtra intentionem caetera veritati relinquunt (G. A.Struve, Cornpendium Diqestorum, 434). 3. Casos de excluso. So excluidos da sucesso os herdeiros, ou legatrios: a) que hajam sido autores ou cmplices em crime de homicdio, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso se trate; b) que a acusem caluniosamente em juizo, ou incorram em crime contra a sua honra; c) que, por violncia ou fraude, a inibiram de livremente dispor de seus bens em testamento ou codicilo, ou lhe obstaram a execuo dos atos de ltima vontade. 4. Afastamento da excluso. A excluso do herdeiro, ou legatrio, em qualquer desses casos de indignidade, decretada por sentena, em ao ordinria, movida por quem tenha interesse na sucesso. Mas, se o ausente deixou documento autntico, ou clusula testamentria, admitindo sua sucesso o herdeiro incurso em atos que determinem a excluso da herana, esse no excludo.

s.

5. Efeitos da excluso. Os efeitos da excluso so pessoais: os descendentes do herdeiro excludo sucedem, como se ele fosse morto (arts. 1.699, 1.602, 1.598, 1.600 e 1.601). 6. Testamento. Aberto o testamento do ausente, duas espcies de declaraes podem ser encontradas, feitas com o intuito de serem excludos, prevamente, certos herdeiros: a) a disposio de todo o patrimnio, sem contemplar os parentes colaterais, o que equivale a exclui-los da sucesso; b) a deserdao dos herdeiros necessrios, com expressa comunicao de causa (arts. 1.742 e 1.734 e pargrafo nico), por algum dos motivos pelos quais, em geral, se excluem os herdeiros. 7. Ascendentes deserdantes. Os ascendentes, alm das causas mencionadas acima, podem deserdar os descendentes pelas razes seguintes: a) ofensas fsicas; b) injria grave; c) desonestidade da filha que vive na casa paterna; d) relaes ilcitas com a madrasta, ou o padrasto; e) desamparo do ascendente em alienao mental, ou grave enfermidade. 8. Descendentes. Os descendentes tambm podem, alm dos casos ordinrios, deserdar os ascendentes, pelos motivos seguintes: a) ofensas fsicas; b) injria grave; c) relaes ilcitas com a mulher do filho ou neto, ou com o genro, ou marido da neta. Na primitiva edio do Cdigo Civil, dizia o art. 1.745, III: Relaes ilcitas com a mulher do filho ou neto, ou com o genro ou marido da filha ou neta; censurando-o, escrevemos ento (1917): Eis em que deram as sucessivas alteraes de forma. O projeto revisto (art. 2.108, 39) dizia: Relaes ilcitas do ascendente com a mulher ou concubina do filho ou neto, ou com o genro, marido da neta, ou mancebo da filha ou neta. O conselheiro Andrade Figueira apresentou o seguinte substitutivo: relaes ilcitas do ascendente com a mulher do filho ou neto, ou com o genro, ou marido da neta. A Comisso da Cmara (Alfredo Pinto, A. Guimares e Lus Domingues) emendou-o, sponte sua: Relaes ilcitas do ascendente com a mulher do filho ou neto, ou com o genro, ou marido da filha ou neta (Trabalhos da Cmara dos Deputados, Rio de Janeiro, 1902, VI, 663). E dizer-se que emendas de tal espcie, tendentes a corrigir a forma, conspurcaram, aqui e ali inconscientemente, boas doutrinas do Projeto primitivo! A Lei n 3.725, de 15 de janeiro de 1919, veio atender nossa crtica. d) Desamparo do filho ou neto em alienao mental, ou grave enfermidade (a palavra neto, a, empregada em sentido genrico: neto, bisneto etc.). 9. No-prestao da garantia. Alm das espcies anteriores, em que se autoriza o excluir-se da sucesso herdeiro ou legatrio, ou mesmo o deserdarem-se herdeiros necessrios, no que a fico da morte per coniecturas se afeioa figura da verdade e a seus efeitos, h caso especial de excluso da sucesso s admitido no caso ficto, por derivar do carter da provisoriedade, da condio resolutiva inerente sucesso prematura. Tal excluso ocorre quando o que tem direito posse provisria no pode prestar a garantia de que trataremos no pargrafo seguinte.

1.055. Garantias dos quinhes deferidos 1. Cdigo Civil, arts. 472 e 473. L-se no art. 472: Antes da partilha o juiz ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos deteriorao ou a extravio, em imveis, ou em ttulos da dvida pblica da Unio ou dos Estados (art. 477). Os direitos dos herdeiros provisrios pendem de condio resolutiva e, para evitar que eles dissipem os quinhes recebidos, a lei civil exige que, para serem imitidos na posse dos bens do ausente, que lhes caibam, dem garantias da restituio deles, mediante penhores, ou hipotecas, equivalentes aos respectivos quinhes (art. 473: Os herdeiros imitidos na posse dos bens do ausente, daro garantias da restituio deles mediante penhores, ou hipotecas, equivalentes aos quinhes respectivos.). 2. Falta da garantia. O que tem direito sucesso, mas no pode prestar a garantia exigida, excludo, mantendo-se os bens, que lhe deviam caber, sob a administrao de curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste a dita garantia (art. 473, pargrafo nico: O que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida neste artigo, ser excluido mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administrao do curador, ou do outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste a dita garantia.).

s.

3. Imveis. Os imveis que o ausente deixou e os em que forem convertidos os mveis, ou forem comprados com os rendimentos que por lei se devem capitalizar, s se podem alienar: a) em caso de desapropriao; b) para lhes evitar a mina; c) se convier convertlos em ttulos da divida pblica. Nas duas ltimas espcies, deve preceder autorizao do juiz. 4. Cdigo Civil, arts. 474 e 1.777. Diz o art. 474: Na partilha, os imveis sero confiados em sua integridade aos sucessores provisrios mais idneos. Em sua integridade, isto , sem que se proceda sua diviso, ou se estabelea composse, entregando-se o imvel a mais de um sucessor provisrio. ~E se no for possvel inclu-lo no quinho de um s herdeiro? O art. 1.777, referente sucesso ordinria, manda, em tal caso, que se venda em hasta pblica, dividindo-se-lhe o preo, exceto se um ou mais requerem que lhes sejam adjudicados, repondo ele ou eles, aos outros, em dinheiro, o que sobrar. Julgamos que o art. 1.777 aplicvel sucesso provisria, com a condio de serem os imveis convertidos em titulos da dvida pblica. A lei civil no disse se os ttulos da dvida pblica so inalienveis, mas, embora a sub-rogao real, como toda fao, tenha de ser criada pela lei e no se subentenda, evidente que o intuito do Cdigo Civil foi evitar a dissipao do patrimnio do ausente e a sua proibio de alienarem-se os imveis seria iludida se se permitisse a alienao livre das aplices da divida pblica.

1.056. Se no existem interessados na sucesso provisria 1. Ministrio Pblico. Quando no existe interessado, que requeira a sucesso provisria, deve o Ministrio Pblico, findo o prazo para a promoo, requer-la ao juzo competente. Diz o Cdigo de Processo Civil, art. 1.163, 2: Findo o prazo deste artigo e no havendo absolutamente interessados na sucessao provsorla, cumpre ao rgo do Ministrio Pblico requer-la. Comentando o art. 587 da lei processual de 1939, dissemos: Findo o prazo do art. 587 do Cdigo de Processo Civil (o dos seis meses), no se tendo legitimado os herdeiros e legatrios, cabe ao curador requerer (a sucesso, no a abertura, razo por que no procede a critica de Odilon de Andrade, Comentrios, VII, 192, que l art. 583, em vez de art. 587, entendendo tratar-se de erro do Cdigo). Uma coisa a legitimao para pedir a abertura da sucesso provisria e outra a legitimao para suceder. Se foi aberta a successio praematura, e no se habilitaram os herdeiros legtimos, nem se apresentaram os testamentrios, somente aps os seis meses que se pode pensar em ser chamado a receber os bens o herdeiro cedssimo, que a Fazenda Pblica. No est errado o Cdigo em dar ao curador dos bens pois curador h a incumbncia de requerer que se devolvam os bens Fazenda Pblica; ainda a est a curar; da sua funo, e no pode, para alm dos seis meses, continuar na posse dos bens, inclusive se, presumvel herdeiro, lhe foi negada na habilitao ou na ao de petio de herana essa pretenso. A referncia vem do art. 856 do Cdigo de Processo Civil do Distrito Federal, onde a palavra curador no se referia ao Curador de Ausentes, e sim ao curador dos arts.. 463-468 do Cdigo Civil. No comparecendo herdeiro, ou interessado, tanto que passe em julgado a sentena, que mande abrir a sucesso provisria, procede-se judicialmente arrecadao dos bens, que ficam sob a guarda, conservao e administrao de curador, que ter por funo representar o ausente. Observa-se o que acima se disse, ainda que o ausente deixe testamento, se tambm no existem herdeiros testamentrios, ou se, existindo, no aceitam a herana. 2. Se no aparecem herdeiros. So declarados vacantes os bens do ausente, se, praticadas todas as diligncias legais, no aparecem herdeiros; mas essa declarao s se faz um ano depois de concludo o inventrio. A declarao de vacncia dos bens do ausente no prejudica herdeiros que legalmente se habilitem; mas, decorrdos cinco anos da sucesso, os bens arrecadados passam ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, onde localizados, ou se incorporam ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal. Supe-se que se haja requerido a declarao de vacncia. 1.057. Termo da sucesso provisria 1. Curadoria provisria. A curadoria provisria, quer requerida pelos interessados, quer pelo Ministrio Pblico,
s.

acaba: 1 - Quando o ausente aparece; e, nesse caso, deve provar ao juiz a sua identidade, ou pedir que lhe sejam entregues os bens, prestando cauo, at que prove pelos meios legais ser o desaparecido. A comparncia de procurador bastante, ou de quem legalmente representava o ausente, que , no direito portugus, razo para extinguirse a curadoria provisria, no no no direito brasileiro, pois que a lei de 1939 admitiu a abertura da sucesso provisorta, passados trs anos, se o ausente deixou procurador ou representante. preciso que o ausente se apresente pessoalmente ou por procurador que haja constitudo para isso. Se menor, que ele se faa assistir, ou novo representante o traga a juzo. Novo representante pode ser o anterior, justificado o aparecimento do ausente menor. II - Quando se prove a existncia do ausente, devendo o juiz, em tal espcie, mandar intim-lo de que os seus bens esto em sucesso provisria a dim de que ele providencie como julgar conveniente, e, enquanto o no faz, continuam sob curadoria. III - Quando haja certeza da morte do ausente. E.g., se aparece o conjuge do ausente, ou algum dos seus herdeiros, com a prova da morte, cessa a arrecadao (Tribunal da Relaao do Rio de Janeiro, 29 de maio de 1928). IV - Quando se abre a sucesso definitiva. V - Se, passados cinco anos da sucesso requerida pelo Ministrio Pblico, no se habilitaram herdeiros, pois que, em tal hiptese, vo os bens ao Estado, conforme direito de sucesso. Vi Quando o ausente contar oitenta anos de idade e houverem decorrido cinco aps as ltimas notcias suas (Cdigo de Processo Civil, art. 1.167, III). 2. Casos de terminao. Desde o dia em que aparece o ausente, ou se prova, em juzo, a sua existncia, cessam as vantagens dos sucessores imitidos na posse provisria, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratrias precisas at a entrega dos bens a seu dono. E o que est no art. 480: Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existncia, depois de estabelecida a posse provisria, cessaro para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu dono. Diz o Cdigo de Processo Civil, art. 1.167: A sucesso provisria cessar pelo comparecimento do ausente e converter-se- em definitiva: 1 - quando houver certeza da morte do ausente. II - 10 (dez) anos depois de passada em julgado a sentena de abertura da sucesso provisria. III - quando o ausente contar 80 (oitenta) anos de idade e houverem decorrido 5 (cinco) anos das ltimas noticias suas. No art. 1.168: Regressando o ausente nos 10 (dez) anos seguintes abertura da sucesso definitiva ou algum dos seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes s podero requerer ao juiz a entrega dos bens existentes no estado em que se acharem, ou sub-rogados em seu lugar ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos alienados depois daquele tempo. A sucesso provisria, isto , a relao jurdica, subordinada a condio resolutiva, em que se acham aqueles a que foram devolvidos os bens da herana, ou cessa (1) pela transformoo em sucesso definitiva, apagando-se todos os efeitos da fico, a) pela certeza objetiva (verdade) da morte do decujo, ou b) pela certeza subjetiva e legal da morte, aps os cinco anos do Decreto-Lei n 8.207, de 22 de novembro de 1945, art. 1, ou por se dar o caso do art. 1.167,111, do Cdigo de Processo Civil; ou cessa (2) pela resoluo da sucesso provisria, em virtude da apario do decujo, ou de ascendente ou descendente seu (cf. Cdigo Civil, art. 483). Se o decujo era solteiro ou vivo e no se habilitaram herdeiros, na forma do Decreto-Lei n 9.461, de 15 de julho de 1946, art. 1 (colaterais at o quarto grau), a transformao da sucesso provisria em sucesso definitiva obedece a outros princpios, mas somente nos casos (1), a). 3. Falecimento do ausente. L-se no Cdigo Civil, art. 479: Se durante a posse provisria se provar a poca exata do falecimento do ausente, considerar-se-, nessa data, aberta a sucesso em favor dos herdeiros, que o eram quele tempo. A verdade prevalece, em vez da fico. 1.058. Sucesso definitiva 1. Curadoria definitiva. A curadoria definitiva atende menos aos interesses do ausente do que aos dos sucessores, pois que o seu fundamento o de se ter acentuado a presuno de morte. Por isso, aberta a sucesso definitiva, ser licito aos que estavam imitidos na posse dos bens do ausente requerer o levantamento das caues prestadas. E o que se lia no Cdigo Civil, art. 481: Vinte anos depois de passada em julgado a sentena, que concede a abertura da sucesso provisria, podero os interessados requerer a definitiva e o levantamento das caues prestadas. O mesmo ocorre no caso do art. 1.167, 1 e III, do Cdigo de Processo Civil, referido no 1.057, n 1. 2. Casos. Pode ser requerida pelos sucessores provisrios a sucesso definitiva em qualquer dos casos seguintes: 1 com a certeza da morte do ausente; II - dez anos depois de passada em julgado a sentena que ~oncedeu a abertura da sucesso provisria; 111 - provando-se que o ausente conta oitenta anos de nascido, e que de cinco, ou mais, datam as

s.

ltimas noticias suas. 3. Consequncias. So conseqncias da sucesso definitiva: a) os sucessores definitivos percebem e fazem sgus os rendimentos dos bens que constituem os seus quinhes; b) suspende-se a inalienabilidade dos imveis; c) os sucessores podem demandar e ser demandados como legtimos herdeiros ou legatrios do ausente. Requerida a sucesso definitiva, ainda pode algum herdeiro, de cuja existncia no se sabia, ou que, existindo, no renunciou a herana, habilitar-se sucesso. O herdeiro excluido, por impossibilidade de prestar cauo pelos bens a que tinha direito, pode requerer o seu quinho, ainda que no houvesse pedido a metade dos rendimentos dos bens que ento lhe tocassem. 4. Bens de ausentes. Consideram-se bens do ausente, para os efeitos da sucesso definitiva, os que lhe pertenciam ao tempo da sucesso provisria e os que lhe sobrevenham, ainda dependente da condio de sua existncia, at data da abertura da sucesso definitiva, pois s ento se presume, para os efeitos legais, a morte do ausente. So exemplos de bens sobrevindos sucesso provisria e que devem ser considerados no acervo de bens do ausente: os rendimentos capitalizados; as heranas a ele deferidas; as doaes aceitas em nome dele; os bens de que era o fideicomissrio e cujo fiducirio morreu, ou de que era fiducirio, se o fideicomisso caducou. 5. Regresso do ausente. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus ascendentes, ou descendentes (fora os que receberam as partes que lhes cabiam), aquele ou esses s havero os bens existentes no estado em que se acham, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados hajam recebido pelos alienados depois daquele tempo (art. 483): Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes, ou ascendentes, aqueles ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos alienados depois daquele tempo. Se aparece o ausente, so-lhe entregues os bens existentes. Se regressou algum de seus ascendentes ou descendentes, deve-se entregar a esse o que lhe caberia na sucesso do ausente. Depois de dez anos, a contar da sentena que abriu a sucesso definitiva, perdem o ausente e seus ascendentes ou descendentes, que no apareceram, o direito aos bens que foram entregues aos herdeiros e Interessados Assim, diz-se no art. 483, pargrafo nico: Se, nos dez anos deste artigo, o ausente no regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, a plena propriedade dos bens arrecadados passar ao Estado, ou ao Distrito Federal, se o ausente era domiciliado nas respectivas circunscries, ou Unio, se o er~ em territrio ainda no constitudo em Estado. Outros eram a redao e o contedo de 1916, razo por que dizamos no Direito de Famlia (e o legislador atendeu nossa sugesto, emendando o texto): A disposio supra, contida no art. 483 do Cdigo Civil, excetua o sistema do Cdigo em matria de sucesso pblica dos bens vagos, pois que nos outros artigos, quer em se tratando de bens pertencentes ao ausente (sucesso provisria: art. 471, 2), quer em relao herana jacente (direito das sucesses: arts. 1.594 e 468), tais bens passam ao Distrito Federal, se a era domiciliado o desaparecido; ao passo que no dispositivo acima, concernente aos bens arrecadados em sucesso provisria, se os herdeiros ou interessados na sucesso definitiva no a requererem, a plena propriedade passar Unio, quando domiciliado o ausente no Distrito Federal. 6. Sucesso pelo Estado. O art. 1.594 passou por sucessivas alteraes. O texto vigente o seguinte, conforme a Lei n 8.049, de 20 de junho de 1990, aps ter sido alterado pelo Decreto-Lei n 8.207, de 22 de novembro de 1945, e pela Lei n 3.725, de 15 de janeiro de 1919: A declarao de vacncia da herana no prejudicar os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos 5 (cinco) anos da abertura da sucesso, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal. O pargrafo nico estatua que se no forem notoriamente conhecidos os colaterais ficaro excludos da sucesso legitima aps a declarao de vacncia; mas, adveio o digo de 1973, em cujo art. 1.158 se estabelece: Transitado em julgado a sentena que declarou a vacncia, o cnjuge, os herdeiros e os credores s podero reclamar o seu direito por ao direta. Como o art. 471, 2, remetia aos arts. 1.591-1.594, o art. 1 do Decreto-Lei n 8.207 atingira-o. (Cdigo de 1973, art. 1.163, 1), seja pelo Ministrio Pblico, se no o requereu algum interessado (art. 1.163, 2). (c) Se foram habilitados herdeiros, a) podem requerer a sucesso definitiva, dez anos depois de trnsita em julgado a sentena de sucesso provisria (Cdigo de 1973, art. 1.167,11), b) ou se o ausente j conta oitenta anos de idade (art. 1.167, III), c) ou quando houver certeza da morte do ausente (Cdigo de 1973, art 1). Se foi aberta a requerimento do Ministrio Pblico, ou do curador, a favor do Estado, por se ter esgotado o prazo do art. 1.165 do Cdigo de Processo Civil, sem ter comparecido herdeiro, ou interessado, antes de transitar em julgado a deciso que determinou a abertura a favor

s.

do Estado, e no havendo testamento, ou no havendo herdeiro testamentrio, se se abriu o testamento (art. 1.165, 2 parte), b) a arrecadao rege-se pelos arts. 1.591-1.594 do Cdigo Civil. Tem-se assim que seis meses aps a publicao do primeiro edital que se abre (eficcia!) a sucesso provisria pelo Estado. c) Aps cinco anos contados da sucesso provisria pelo Estado, h a sucesso definitiva pelo Estado (art. 1.594, com a redao dada pela Lei n 8.049, de 26 de junho de 1990. A declarao da vacncia da herana no prejudicar os herdeiros que legalmente se habilitarem; mas, decorridos 5 (cinco) anos da abertura da sucesso, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal.). li - Quanto arrecadao dos bens da herana sem sucessores (arts. 1.591-1.594), tudo se passa conforme o direito das sucesses No h sucesso provisria; h declarao de vacncia (art. 1.593) e tal declarao s se faz um ano aps a concluso do inventrio. Temos, portanto: Quanto arrecadao dos bens do ausente (arts. 463-483): (a) A nomeao do curador, deciso que pode ser rescindida por violao da lei se no se observou algumas das regras jurdicas dos arts. 463 e 464. (b) A sucesso provisria, passado um ano da publicao do primeiro edital, seja requerida pelos interessados 7. Sucesso definitiva do Estado na arrecadao de bens de ausentes o art 1.165, pargrafo nico, do Cdigo de 1973, merece exame atento, devido remisso herana jacente, por conseguinte aos arts. 1.591-1.594 do Cdigo Civil. Diz ele: Se dentro em 30 (trinta) dias no comparecer interessado ou herdeiro, que requeira o inventrio, a herana ser considerada jacente. H sentena de abertura de sucesso provisria, pois que passou em julgado (art. 1.165, pr., verbis logo que passe em julgado). Ora, o art. 1.593 diz que sero declarados vacantes os bens da herana jacente, se, praticadas todas as diligncias legais. no aparecem herdeiros; e o pargrafo nico explcita: Esta declarao no se far seno 1 (um) ano depois de concludo o inventrio. LE preciso que, a despeito de j haver sentena de abertura da sucesso provisria, o que se supe tanto no art. 1.163, 2, quanto no art. 1.165, pargrafo nico do Cdigo de 1973, e quanto se supunha no art. 589 do Cdigo de Processo Civil de 1939, se declare, ainda, a vacncia da herana? De modo nenhum. Seria inconveniente bis in idem. A remisso do art. 1.165, pargrafo nico, a herana jacente, portanto, aos arts. 1.591-1.594. h de entender-se no que forem aplicveis. Ao Estado pedir a imisso na posse dos bens. A sucesso provisria pelo Estado no prejudica os herdeiros que legalmente se habilitarem, mas decorridos cinco anos da abertura da sucesso provisria pelo Estado os bens arrecadados passam ao domnio do Estado, conforme o art. 1.594. Todavia, como se trata de sucesso segundo os arts. 463-483, e no de sucesso de herana vacante, a despeito da remisso do art. 1.165, pargrafo nico, ainda pode aparecer o ausente ou alguns de seus descendentes, ou ascendentes, e haverq os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e esses interessados houverem recebido pelos alienados depois daquele tempo (Cdigo Civil, art. 483; Cdigo de Processo Civil, art. 1.168). A sentena de sucesso provisria sentena declarativa de cognio no-plena, como a sentena de declarao de vacncia, que, alis, tinha o elemento constitutivo negativo que retirava o direito de sucesso dos colaterais (DecretoLei n 8.207, art. 12, pargrafo nico), por efeito anexo, antes da edio da regra jurdica do art. 1.158 do Cdigo de 1973. Diz o Cdigo Civil, art. 483, que o prazo de dez anos, de que se est a tratar, contado aps a abertura da sucesso definitiva; de modo que, se o ausente no regressa, no decnio, l esto os herdeiros que requereram a sucesso definitiva, pois estavam na posse da sucesso provisria, ex hypothesi; no h pensar-se em passar ao Estado a propriedade; se nenhum dos herdeiros ou interessados requereu a sucesso provisria, o Estado que pode achar-se na posse, por sucesso provisria, porquanto incidiram os arts. 1.163, 2, e 1.165, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil; se nenhum herdeiro ou interessado requereu a sucesso definitiva, a propriedade passa ao Estado, mas dentro dos dez anos a que se refere o Cdigo Civil, art. 483, pargrafo nico o ausente, que regressa, pode reclamar ao Estado o patrimnio, nos termos do art. 483, e pode-o o prprio herdeiro nos dez anos, pois a sucesso provisria, sem a declarao de vacncia, no prejudica o herdeiro, ainda, hoje, colateral (aliter, art. 1.594, pargrafo nico, com a redao do Decreto-Lei n 8.207, de 22 de novembro de 1945, art. 12; cf. Cdigo de 1973, art. 1.158). Os herdeiros colaterais eram, na sistemtica anterior Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Cdigo de Processo Civil), art. 1.158, excluidos da sucesso aps o trnsito em julgado da sentena de sucesso provisria, pois que no a requereram, ou de vacncia, pois que no se apresentaram, salvo se notoriamente conhecidos. No Decreto-Lei n 8.207, o art. 39 e o pargrafo nico cogitaram da aplicao administrativa dos valores correspondentes aos bens arrecadados: antes da Lei n 8.049, de 20 de junho de 1990, art. 1, adquirindo o domnio dos bens arrecadados, a Unio, os Estados Federados e o Distrito Federal ficavam obrigados a aplic-los em
s.

fundaes destinadas ao desenvolvimento do ensino universitrio; o Ministrio Pblico tinha o dever de velar por essa aplicao; o art. 25 do Cdigo Civil era de observar-se. A questo maior, que podia surgir, era a de se saber se as fundaes tinham pretenso a haver tais verbas. A resposta era negativa, enquanto lei, ou lei oramentria ou ato do Poder Executivo no caracterizava a qual delas tocava. A funo do Ministrio Pblico era s aps a aplicao.

s.