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GRADUANDO:____________________________________________________
2022
GRADUANDO:____________________________________________________
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Esta apostila foi elaborada exclusivamente para fins didáticos, como
material de apoio, tendo principal fonte a doutrina do eminente Mestre Carlos
Roberto Gonçalves, Maria Berenice Dias e Giselda Hironaka ,Flávio Tartuce . 2021,
e extração dos textos referentes aos artigos descritos no Código Civil relativos a
Direito de Família, como também Súmulas e Jurisprudência acerca da matéria.
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SUMÁRIO
1. O Direito de Família.
1.1. Objetivo da disciplina
1.2. Conceito, conteúdo e caracteres.
1.3. Características e princípios.
1.4. A família: conceito, origem e evolução histórica até os dias atuais.
1.5. A constitucionalização do Direito de Família.
2. Casamento.
2.1. Conceito, natureza jurídica, caracteres e finalidades.
2.2. Requisitos e pressupostos.
2.3. Processo de habilitação.
2.4. Capacidade para o casamento.
2.4.1. Impedimentos, conceito e classificação.
2.4.2. Das causas suspensivas.
2.4.3. Oposição.
2.5. Celebração e prova do casamento.
2.6. Suspensão da cerimônia.
2.7. Casamento civil e casamento religioso.
2.9. Casamento putativo.
2.10. Direitos e deveres dos cônjuges.
2.11. Regime de bens, legal e convencional. Bem de família.
3. Dissolução da sociedade conjugal.
3.1. Separação judicial.
3.1.1. Contenciosa.
3.1.2. Consensual.
3.2. Efeitos e proteção dos filhos.
3.3. Divórcio.
3.3.1. Conversão de separação judicial em divórcio.
3.3.2. Divórcio direto.
3.3.3. Contencioso.
3.3.4. Consensual. Efeitos
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4. Alienação Parental
4.1. Caracterização e repercussões.
5. Direito parental.
5.1. Conceito.
5.2. Reconhecimento: presumido, espontâneo e judicial.
5.3. Parentesco consangüíneo, por afinidade, civil e filiação sócioafetiva.
5.4. Adoção e seus efeitos.
6. Poder familiar.
6.1. Evolução e conceito.
6.2. Quanto à pessoa e quanto aos bens do filho.
6.3. Cessação, suspensão e perda
7. Alimentos.
7.1. Conceito, natureza e casos especiais.
8. Tutela.
8.1. Conceito e espécies.
8.2. Incapacidade e escusas para o exercício. Exercício, cessação e prestação de contas.
9. Curatela. Conceito e espécies.
Referências Bibliográficas
DIREITO DE FAMÍLIA
1. Noções de direito de família. Dos ramos do direito é o mais ligado à vida. De um modo
geral as pessoas provêm de um organismo familiar, seja casamento ou união estável. A família
é uma realidade sociológica, sagrada protegida pelo Estado, em razão da legislação
constitucional e civil.
O vocábulo família engloba todas as pessoas ligadas por vínculo consanguíneo e procedem de
um tronco ancestral comum, além dos laços de afinidade e a adoção. São os cônjuges,
companheiros, parentes e afins. De um modo geral, a legislação define família como um núcleo
familiar mais restrito, constituído pelos pais e a prole. É a pequena família (pai, mãe e filhos),
que corresponde domus do direito romano. É instituição jurídica e social, resultante de
casamento ou união estável, formada por duas pessoas de sexo diferente com a intenção de
estabelecerem uma comunhão de vida, e, via de regra, de terem filhos a quem possam
transmitir o seu nome e seu patrimônio.
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2. Sociedade conjugal. Ocorre através do vínculo conjugal (cônjuges), do vínculo de
parentesco (integrantes de um tronco comum) e do vínculo de afinidade (cônjuge e os parentes
do outro).
O direito de família disciplina as relações entre pessoas unidas pelo matrimônio, pela união
estável ou pelo parentesco, bem como a tutela e curatela. São relações pessoais, patrimoniais
e assistenciais (filhos e pais, tutelado em face do tutor e interdito diante do seu curador).
3.3. União estável. Efeitos, inovações e conseqüências de seu reconhecimento como entidade
familiar pela Constituição Federal de 1988.
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procriação. O dever de prover a manutenção da família deixou de ser um encargo do marido,
incumbindo também à mulher.
4.3. Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos. Artigo 227, § 6º. Não é admissível
qualquer discriminação em relação aos filhos quanto ao nome, poder familiar, alimentos e
sucessão. Permite-se o reconhecimento a qualquer tempo.
4.6. Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar. Pelo casamento
ou união estável. Assim, é livre a decisão do casal no planejamento familiar, a aquisição e
administração do patrimônio familiar, a opção pelo regime de bens no casamento, a liberdade
para escolher a formação educacional, religiosa e cultural da prole, e a livre conduta.
A grande maioria dos preceitos de direito de família é composta por normas cogentes.
Contudo, a íntima aproximação do direito de família ao direito público não retira o seu caráter
privado. Alguns doutrinadores o classificam como um direito sui generis ou social. Uma
característica do direito de família é a sua natureza personalíssima. Ninguém pode renunciar
ou transferir a sua condição de filho. O marido não pode transmitir seu direito de contestar a
paternidade do filho havido por sua mulher. Ninguém pode ceder seu direito de pleitear
alimentos.
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Os filhos naturais podiam ser reconhecidos e legitimados pelo casamento dos pais após sua
concepção ou casamento. No entanto, não era admitido o reconhecimento de filhos adulterinos
e incestuosos. Em razão das transformações sociais no século XX, o direito de família
brasileiro foi alterado substancialmente. Inicialmente com a família nonoparental (um pai com
seus filhos).
.1. Direito romano. A família era organizada sob a autoridade do pater famílias. O pater
famílias exercia sobre o os filhos o direito de vida e de morte. Podia vendê-los, castigá-los,
impor penas corporais e até tirar a sua vida. A mulher estava sob o poder do marido que podia
repudiá-la por ato unilateral. A autoridade era exercida sobre todos os descendentes não
emancipados, sobre sua esposa e as mulheres casadas com manus com seus descendentes.
A família era uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. O ascendente comum
vivo mais velho era ao mesmo tempo o chefe político, sacerdote e juiz. 2. OBJETO DO
5.4. BABILÔNIA. Casamento monogâmico, mas com autorização para escolha de outras
esposas secundárias. Semelhança com os atuais úteros de aluguel. Casamentos escolhidos.
. ROMA ANTIGA. Poder patriarcal quase absoluto. Família: grupo essencial para a
perpetuação dos cultos aos deuses e antepassados. Vínculos estritamente relacionados aos
cultos. Não havia elos de afeição. Necessidade de manutenção da família sob risco de
ausência de cultos aos antepassados. Importância da adoção: filhos do sexo masculino para
continuidade dos cultos.
CRISTIANISMO. Condenação aos cultos pagãos e das uniões livres. Instituição do casamento
como sacramento. Cultos realizados apenas por filhos havidos do casamento.
. IDADE MÉDIA. Manutenção dos casamentos pelo dogma da religião domestica nas classes
nobres. Casamento de viúvas sem filhos com parentes do marido: filhos considerados deste.
Necessidade de procriação para culto ao pai falecido. Origem histórica dos direitos mais
amplos. Atribuição ao primogênito do dever de manutenção do patrimônio em prol da unidade
religioso familiar.
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mulher sensíveis alterações nas famílias. Aumento do número de divórcios. Simbioses de
proles. Estruturação da família através do casamento ou uniões estáveis. Controle da
natalidade. Mudanças no paradigma do Direito de Família – divórcio e reconhecimento de filhos
havidos fora do casamento.
DIREITO DE FAMILIA
. NATUREZA JURIDICA. Ramo do Direito Privado, mas com permanência de normas de ordem
pública, fixando os interesses do Estado no direcionamento da família como sua célula básica,
dedicando-lhe atenção especial. (Art. 226 caput, CF).
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Nessa esteira, observa-se que a entidade familiar ultrapassa os limites da previsão jurídica
(casamento, união estável e família monoparental) para abarcar todo e qualquer agrupamento
de pessoas onde permeie o elemento afeto (affectio familiae). Em outras palavras, o
ordenamento jurídico deverá sempre reconhecer como família todo e qualquer grupo no qual os
seus membros enxergam uns aos outros como seu familiar.
Não obstante a consolidação deste conceito moderno sobre a família, certo é que, no plano
infraconstitucional, não se via o seu reconhecimento expresso, o que, muitas vezes, causava
insegurança aos magistrados no julgamento dos casos concretos, principalmente nas lides
envolvendo uniões homossexuais (ou homoafetivas, termo mais apropriado para o cenário da
atualidade), optando eles, no vazio legislativo, pelo não reconhecimento de qualquer outro tipo
de entidade familiar além daquelas 3 (três) já previstas na Constituição Federal.
Em 07 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei nº 11.340/2006 (conhecida como Lei Maria da
Penha), que, apesar de ter como finalidade primordial a criação de mecanismos para coibir a
violência doméstica e familiar praticada contra a mulher, acabou trazendo importante inovação
no ordenamento jurídico nacional no seu artigo 5º, II e parágrafo único.
Desde já, para tornar ainda mais claro o debate, passemos à transcrição do
dispositivo supra aludido:
"Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher
qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico,
sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I – (...);
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou
se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa
(...).
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação
sexual".
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Do casamento
Participação política da criança e do adolescente
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Síndrome da alienação parental e o Direito
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Filiação socioafetiva
Nesse momento, duas indagações precisam ser feitas: 1. teria o art. 5º, II e parágrafo único, da
Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha
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Assim é que a única forma de criar a família legítima (e, conseqüentemente, legitimar os
filhos comuns antes dele nascidos ou concebidos) era mediante o casamento (justas núpcias),
o qual recebeu gracioso tratamento do Código Civil em nada menos que robustos 149 (cento e
quarenta e nove) artigos (do 180 ao 329).
Nesse contexto, vale ressaltar que o casamento, à essa época, tinha finalidades de cunho
eminentemente econômico, a exemplo do estabelecimento de vínculos patrimoniais (art. 230 –
regime de bens), da mútua assistência (art. 231, III), entendida como um recíproco auxílio
patrimonial, e do dever de educar e (principalmente) manter a prole (art. 231, IV).
A legalização das relações sexuais, exteriorizada a partir do dever de coabitação
consagrado no art. 231, II, e a procriação eram outras finalidades do matrimônio, o que só
revelava a quase completa ausência de interesses personalíssimos neste instituto.
Ademais, o regime matrimonial de bens teve tratamento primordial do legislador, pois
nada menos que 59 (cinquenta e nove) artigos do Código foram responsáveis por essa
disciplina.
de fixar o domicílio da família, além da exclusividade no exercício do pátrio poder [06] sobre os
filhos (art. 240).
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tinha), ao prazo decadencial (exíguos dois meses, contados do nascimento, se o suposto pai
era presente, ou três meses, na hipótese de ausência ou de ter-lhe sido ocultado o nascimento,
contando-se então o prazo a partir de seu retorno ou da ciência do fato) e à causa de pedir
(taxativamente limitada aos artigos 340 a 342).
Outro balizador da família do Código Civil de 1916 era a relação hierárquica existente
entre pais e filhos, mesmo aqueles chamados de "legítimos": o pai ocupava o posto de senhor
absoluto da razão, enquanto que o filho era seu mero obediente.
O processo educacional era extremamente rígido, autoritário e unilateral. O filho não tinha
voz nem vez, restando a ele somente o privilégio de calar-se e obedecer, pois o patriarca sabia
o que era bom para sua prole (ou melhor: para a família). Não era aberto espaço para o
diálogo, para a troca de idéias e de conhecimentos, algo tão salutar em qualquer método
educacional.
O pai do início do século XX tinha como seu principal papel nutrir financeiramente seus
filhos. Isso bastaria para que fosse proporcionada a felicidade da sua prole. Aí estava exaurido
o seu dever. Logo, a paternidade não era inspirada na proteção da pessoa dos filhos, mas no
patrimônio familiar.
Por outro lado, o pátrio poder era exercido pelo seu titular como se fosse um direito deste
para com seus filhos, quando, na verdade, os poderes eram conferidos a ele no intuito de
facilitar a realização do dever da paternidade responsável (guarda, educação e sustento da
prole).
Apresentados todos esses caracteres e feitas tais considerações, já é possível qualificar
com detalhes o modelo de família (im)posto pelo Código Civil de 1916, mas, para que não paire
qualquer tipo de dúvida, arrematemos o assunto com a valiosa lição de Gustavo Tepedino , in
verbis:
A hostilidade do legislador pré-constitucional às interferências exógenas na estrutura
familiar e a escancarada proteção do vínculo conjugal e da coesão formal da família, inda que
em detrimento da realização pessoal de seus integrantes – particularmente no que se refere à
mulher e aos filhos, inteiramente subjugados à figura do cônjuge-varão – justificava-se em
benefício da paz doméstica. Por maioria de razão, a proteção dos filhos extraconjugais nunca
poderia afetar a estrutura familiar, sendo compreensível, em tal perspectiva, a aversão do
Código Civil à concubina. O sacríficio individual, em todas essas hipóteses, era largamente
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compensado, na ótica do sistema, pela preservação da célula mater da sociedade, instituição
essencial à ordem pública e modelada sob o paradigma patriarcal..
Ao considerar como ideal o modelo de família por ele consagrado, o Código Civil vedava
por absoluto o término definitivo do vínculo matrimonial (à época não era permitido no Brasil o
divórcio), admitindo apenas o encerramento da sociedade conjugal, através da separação
judicial, sendo que o culpado por esta separação era duramente punido com a perda
automática da guarda judicial dos filhos e dos direitos ao nome de casado e aos alimentos.
Em virtude desse freio proporcionado pelo Código, é de se imaginar quantas famílias
sofreram com o fato de terem que manter a fachada hipócrita da felicidade apenas em prol de
um reconhecimento, um status dado pela sociedade, quando, no âmago de cada um dos seus
membros, reinava a insuportabilidade da convivência, algo relativamente normal nos
relacionamentos humanos, mas terrivelmente evitado em razão do medo da rejeição e dos
preconceitos sociais.
Inúmeros casais digladiavam-se, sequer dormiam no mesmo leito, chegavam até as vias de
fato, mas permaneciam juntos para que não fosse rompida a decantada família.
A influência da Igreja Católica era ainda muito forte, projetando-se também no mundo jurídico.
Assim, o sacramento do matrimônio decorria da vontade de Deus e, "como o que o Criador
reuniu não poderia o homem separar", os cônjuges deveriam permanecer juntos "até que a
morte os separasse".
Todo esse cenário perdurou por muito tempo, durante quase todo o século XX, mas,
felizmente, a Constituição Federal de 1988, atendendo aos anseios sociais, veio a alterar
radicalmente o paradigma da família.
Consubstanciando o princípio vetor da dignidade da pessoa humana no seu art. 1º, III, a
Carta Magna provocou uma autêntica revolução no Direito Civil como um todo, dando ensejo a
um fenômeno conhecido como despatrimonialização ou personalização deste ramo do Direito.
No campo específico do Direito de Família, verifica-se que a entidade familiar passa a ser
encarada como uma verdadeira comunidade de afeto e entre ajuda e não mais como uma fonte
de produção de riqueza como outrora. É o âmbito familiar o local mais propício para que o
indivíduo venha a obter a plena realização da sua dignidade enquanto ser humano, porque o
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elo entre os integrantes da família deixa de ter conotação patrimonial para envolver, sobretudo,
o afeto, o carinho, amor e a ajuda mútua.
Nesse sentido, percebe-se que as relações familiares se tornam muito mais verdadeiras,
porque são construídas (e não impostas) por quem integra o instituto (e não por um terceiro,
um elemento estranho, como o legislador). O ser, finalmente, supera o ter, fazendo com que o
afeto se torne o elemento irradiador da convivência familiar.
O relacionamento entre os familiares, portanto, ganha uma nova roupagem. Passa a ser
muito mais aberto, democrático e plural, permitindo que cada indivíduo venha a obter, de fato, a
realização da sua felicidade particular. Isso porque, se a Constituição consagrou a dignidade da
pessoa humana como superprincípio, assim o fez por ter encontrado na família pós-moderna
um forte (talvez o principal) meio de sua propagação, pois é no âmbito familiar que o indivíduo
cresce e adquire suas habilidades para a convivência social.
Nessa linha de intelecção, Gustavo Tepedino [08] afirma que a maior preocupação da
atualidade é com "a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento
finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas
de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam odireito de família, regulando as
relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social" (grifo nosso).
O Professor Cristiano Chaves (2017) reforça essa idéia ao proclamar que, nos dias de
hoje, predomina um modelo familiar "eudemonista, afirmando-se a busca da realização plena
do ser humano. Aliás, constata-se, finalmente, que a família é locus privilegiado para garantir a
dignidade humana e permitir a realização plena do ser humano".
Desse modo, conclui-se que a família advinda da Constituição Federal de 1988 tem o
papel único e específico de fazer valer, no seu seio, a dignidade dos seus integrantes como
forma de garantir a felicidade pessoal de cada um deles. A construção de sonhos, a realização
do amor, a partilha do sofrimento, enfim, os sentimentos humanos devem ser compartilhados
nesse verdadeiro LAR, Lugar de Afeto e Respeito .
Nesse contexto, é imperioso fazer a releitura de alguns dos institutos do Direito de Família,
precipuamente o relacionamento entre os cônjuges.
O casamento deixa de ter importância tão-somente pelo vínculo em si para ser encarado
como o melhor instrumento encontrado pelos nubentes (na visão deles) para compartilharem o
desejo de alcançar a felicidade. Ficará muito mais fácil realizar este sonho junto da pessoa que
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se ama, pois desse sublime sentimento decorrerá uma mútua assistência verdadeira e
autêntica, sem qualquer tipo de obrigação imposta por lei, até porque quem ama não se
preocupa com o amado por dever, mas por desprendimento próprio.
É nesse cenário que os chamados deveres do casamento devem receber nova interpretação. A
fidelidade, por exemplo, não envolve unicamente o aspecto sexual, mas também o respeito e o
carinho mútuos, a confiança, a cumplicidade etc. Daí porque já começa a ser discutida, no
âmbito dos Tribunais, a possibilidade de se configurar a traição por meio da Internet,
especialmente nas famigeradas salas de bate-papo (chats).
O dever de coabitação segue esse mesmo trilhar: não é mais suficiente a mera
convivência sob o mesmo teto conjugal para que ele esteja sendo corretamente respeitado. A
boa convivência entre quatro paredes, constante, ininterrupta, intensa e prazerosa, isso sim
perfectibiliza a vida em comum. Com base nessa assertiva é que os Tribunais vêm admitindo a
existência de separação de fato entre cônjuges que residem no mesmo local, sustentam a
imagem de casados perante a sociedade, mas vivem às turras dentro do lar, muitas vezes
causando traumas inimagináveis nos seus filhos.
Verifica-se também uma nova roupagem do dever de sustento, guarda e educação dos
filhos: o papel do pai (gênero) moderno não se limita apenas ao simples pagamento dos gastos
da sua prole ao final do mês. É inegável que o pagamento das diversas despesas é
indispensável à sobrevivência dos menores, mas ele não é a única função dos pais, sequer a
mais importante, até porque poderia ser facilmente preenchida por um orfanato ou outra
instituição de caridade qualquer, talvez até com maior eficiência.
É o acompanhamento psicológico, educacional e mesmo espiritual, o diálogo exercitado
cotidianamente, a transferência de maturidade e de lições de vida, a participação efetiva na
escolha do colégio, do esporte, da academia de balé, é estar sempre se renovando e se
conhecendo para acompanhar as gradativas mudanças dos filhos, enfim, é preparar um ser
humano intelectualmente equilibrado e certo dos seus valores para a vida em sociedade que
define o verdadeiro papel do pai contemporâneo.
Os filhos, de outro lado, ganharam o espaço necessário à participação no processo
educacional: saíram da condição de meros objetos deste processo para alcançarem o status de
sujeitos com direito à voz naquilo que lhes interessava diretamente. Dessa forma, os filhos
deixaram de ser simples repetidores de ordens dos seus pais, o que aumentou em muito o
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contato (verdadeiro) entre eles Assim, a Carta Magna, como conseqüência da dignidade
humana e no intuito de promovê-la, não só retirou do casamento o monopólio na criação ou
legitimação da família, como também permitiu outras formas de entidades familiares, quais
sejam, a união estável e a família monoparental. Com isso, pessoas que antes não queriam ou
não podiam convolar núpcias e, por isso mesmo, recebiam tratamento discriminatório,
passaram a ter a oportunidade de constituir uma entidade familiar, pelo menos aos olhos da lei,
já que na realidade fática tudo isso já existia.
Era por demais injusto tolher alguém que não encontrava no casamento o meio adequado
para a realização da sua própria dignidade. Com a inovação constitucional, a probabilidade de
sucesso particular dessas pessoas aumentou consideravelmente.
Nessa esteira, vale a pena aqui mencionar o pensamento do ilustre Professor Paulo Luiz Netto
Lobo (2013), segundo o qual o art. 226, parágrafo 4º, da Constituição Federal, ao estatuir
que "entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais
e seus descendentes" (grifo nosso), acabou criando uma cláusula geral de inclusão da família,
no sentido de que esta entidade, antes reconhecida pela lei se constituída unicamente pelo
casamento (numerus clausus), agora deve ser sempre reconhecida pelo ordenamento jurídico
se restar caracterizado seu solitário elemento caracterizador, o afeto.
Em outras palavras, a família deixa de ser constituída pelo vínculo jurídico (modelo único
de família) para ser reconhecida pelo ordenamento quando presente o intuitu familiae, o afeto
como elemento volitivo de sua formação (modelo aberto e plural de família). Por isso, passa-se
a conferir maior importância à dignidade de cada um dos membros da família e ao
relacionamento afetivo existente entre eles do que propriamente à instituição em si mesma.
Os exemplos desse novo paradigma são citados pela própria Constituição Federal, ao
reconhecer como entidade familiar também a união estável (art. 226, parágrafo 3º) e a família
monoparental (art. 226, parágrafo 4º). Mas, seguindo a linha de raciocínio do Professor Paulo
Luiz Netto Lôbo, esses não são os únicos exemplos a serem dados. É por isso que já se
verifica na doutrina e na jurisprudência, com muito acerto, uma forte tendência em reconhecer
como entidade familiar (e não mais como sociedade de fato, afastando-se assim a aplicação da
famigerada Súmula n. 380 do STF ) a união entre homossexuais (melhor chamadas de uniões
homoafetivas), reconhecimento este que implica na fixação da competência da Vara de Família
(não mais Vara Cível Noutro giro, identifica-se que o Superior Tribunal de Justiça, analisando
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lides atinentes ao bem de família, já reconheceu como entidade familiar a pessoa solitária
(o single) e a comunidade formada por variados parentes, principalmente entre irmãos.
.
Em 07 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei nº 11.340/2006 (conhecida como Lei Maria
da Penha), que, apesar de ter como finalidade primordial a criação de mecanismos para coibir
a violência doméstica e familiar praticada contra a mulher, acabou trazendo no seu bojo
importante inovação no ordenamento jurídico nacional no seu artigo 5º, II e parágrafo único.
Lei de Biossegurança
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§ 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com
células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e
aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.
§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática
implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. ”
A Emenda Constitucional 66/2010 inovou ao prever no ordenamento jurídico brasileiro
o divórcio direto, sem mais a necessidade de comprovação de período intermediário de
separação (um ano de separação judicial ou dois anos de separação de fato). Entretanto o
divórcio direto não faz, tal qual varinha mágica, com que o ex-casal vire, de imediato, a página
dos problemas que inviabilizaram o convívio conjugal. Inadvertidamente, a vulnerável figura do
filho, é utilizada como objeto de chantagem ou retaliação ao ex-cônjuge.
Sob este contexto, neste 26 de agosto, completam-se três anos da publicação da Lei de
Alienação Parental (Lei 12.318/2010).
Decisões do STJ
Ações que discutem direito de família geralmente são polêmicas e geram muito debate.
No ano de 2011 não foi diferente. Um dos julgados (REsp 1.183.378) de maior repercussão foi
da Quarta Turma do STJ, que, em decisão inédita, proveu recurso de duas mulheres que
pediam para ser habilitadas ao casamento civil.
Seguindo o voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, a Turma concluiu que a
dignidade da pessoa humana, consagrada pela Constituição, não é aumentada nem diminuída
em razão do uso da sexualidade, e que a orientação sexual não pode servir de pretexto para
excluir famílias da proteção jurídica representada pelo casamento.
Outra questão definida pelo STJ foi o REsp 1.186.086, que concedeu ao avô a guarda
consensual de uma criança. A Terceira Turma entendeu que se trata de uma autorização
excepcional, já que a filha e o neto moravam e dependiam dele desde o nascimento da
criança.
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O relator do caso, ministro Massami Uyeda, afirmou que a melhor compreensão da
matéria recomendava conceder a guarda do neto para o avô materno. Ele frisou que não se
trata apenas de conferir ao menor melhores condições econômicas, mas também regularizar
um forte vínculo de afeto e carinho entre avô e neto, tudo isso com o consentimento da mãe.
Outro caso importante foi o julgamento do REsp 912.926, em que se entendeu não ser
possível a existência de duas uniões estáveis paralelas. Para os ministros da Quarta Turma, a
lei exige como um dos requisitos fundamentais para o reconhecimento da união estável o dever
de fidelidade, e ainda incentiva a conversão da união em casamento. O relator foi o ministro
Luis Felipe Salomão.
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Caso algum cartório não cumpra a Resolução do CNJ, o casal interessado poderá levar o caso
ao juiz corregedor daquela comarca para que ele determine o cumprimento da medida. Além
disso, poderá ser aberto processo administrativo contra o oficial que se negou a celebrar ou
reverter a união estável em casamento.
Filhos e afins
“Amar é faculdade, cuidar é dever.” Com essa frase, da ministra Nancy Andrighi, a Terceira
Turma do STJ considerou ser possível exigir indenização por dano moral decorrente de
abandono afetivo pelos pais.
A decisão, inédita, trouxe à tona o entendimento de que o vínculo – biológico ou auto imposto,
por adoção – decorre sempre de ato de vontade do agente, acarretando a quem contribuiu com
o nascimento ou adoção a responsabilidade por suas ações e escolhas. “À liberdade de
exercício das ações humanas corresponde a responsabilidade do agente pelos ônus
decorrentes”, entendeu a ministra (REsp 1.159.249).
Outra questão definida pelo STJ foi a de que o exame de DNA negativo não basta para anular
registro de nascimento. O entendimento da Quarta Turma é que, para obter êxito em ação
negatória de paternidade, é necessário comprovar a inexistência de vínculo genético e, além
disso, de vínculo social e afetivo.
“A pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar quando fundada
apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva”, alertou
o relator, ministro Luis Felipe Salomão (REsp 1.059.214).
Em outro julgamento, a Terceira Turma decidiu que uma menina, levada a um abrigo para
adoção, devia ser devolvida à sua genitora. Segundo o processo, a menina havia sido entregue
pela mãe a um casal, para adoção informal – a chamada “adoção à brasileira”.
A pedido do Ministério Público estadual, a Justiça deu ordem de busca e apreensão da menor,
para que ela fosse recolhida a um abrigo e colocada à adoção de acordo com os
procedimentos legais. A mãe impetrou habeas corpus no STJ, alegando que se arrependera
após o recolhimento da criança ao abrigo.
No julgamento do pedido, a Terceira Turma entendeu que, embora o tribunal estadual tenha se
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baseado nas circunstâncias fáticas para manter a criança em abrigo, mesmo diante do
arrependimento da mãe, não se pode ignorar a literalidade da Lei 12.010/09, a nova Lei de
Adoção. O texto diz que a criança só não deve ficar com sua família natural em caso de
“absoluta impossibilidade”.
GUARDA COMPARTILHADA
LEI Nº 13.058, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2014. A nova lei altera os artigos 1.583, 1.584,
1.585 e 1.634 da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o
significado da expressão“guarda compartilhada” e regular sua aplicação.
União poliafetiva
Em agosto de 2012, na cidade de Tupã, Estado de SP, foi reconhecida uma União Poliafetiva
em Cartório Extrajudicial, via escritura pública: um homem unido estavelmente a duas
mulheres, com todos os direitos da união estável (certidões, facilitação da conversão em
casamento, repartição de bens, reconhecimento da união como entidade familiar para fins de
adoção, etc).Os Cartórios Extrajudiciais, a teor do art. 236, CF, são conduzidos por
concursados em caráter privado, mas por delegação do poder público, e estão submetidos ao
TJ de cada Estado-membro, que os controla mais de perto por meio de suas Corregedorias. A
questão da União Poliafetiva é interessante, pois o mundo moderno avança como uma
locomotiva sem freios. O STF acaba de julgar inconstitucional o art. 1723, do Código, que
vedava a união estável entre pessoas do mesmo sexo (ADPF nº 132-RJ – j. Em 05.05.11).
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Nossa CF, no art. 226, §§ 3º e 4º, utiliza as expressões "homem e mulher", e não "1 homem" e
"1 mulher" e, ainda, a expressão "qualquer dos pais". A família múltipla, ou "família plural",
portanto, constitui-se por laços de afetividade, e não merece nem mais nem menos
discriminação do que os homossexuais ou heterossexuais.
Os leitores mais antigos, nascidos na década de 60, como eu, lembrar-se-ão de "Dona Flor e
seus Dois Maridos", de Jorge Amado, publicado em 1966. Hoje, cremos que a sociedade aceita
bem melhor este tipo de união do que à época. Talvez aceite melhor a união da cidade de
Tupã acima, entre um homem e 2 mulheres, e não de uma mulher e 2 homens, mas não sei.
Há países em que a União Poliafetiva é aceita há muito tempo, e há países em que é realidade
há pouco tempo. O certo é que a União Poliafetiva não é criação nova do Brasil para o planeta.
Há mais homens com duas mulheres do que o avesso.
A Corregedoria Nacional de Justiça, órgão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ),
recomendou a proibição de novas escrituras públicas de reconhecimento de uniões civis entre
mais de duas pessoas, referindo-se às chamadas uniões poliafetivas ou trisais (quando incluem
apenas três indivíduos).
Segundo o próprio CNJ, o pedido é resultado de uma representação judicial da Associação de
Direito de Família e das Sucessões (ADFAS), que solicitou a proibição de novas escrituras até
que a matéria seja devidamente regulamentada
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na relação afetiva”, disse a ministra, reafirmando que não é uma proibição, mas uma sugestão
aos tabeliães, que podem ainda fazer as escrituras.
Outra tese entende que os princípios legais que regem a sucessão e a partilha não se confundem: a
sucessão é disciplinada pela lei em vigor na data do óbito, enquanto a partilha deve observar o regime
de bens e o ordenamento jurídico vigente ao tempo da aquisição de cada bem a partilhar.
5) A existência de casamento válido não obsta o reconhecimento da união estável, desde que haja
separação de fato ou judicial entre os casados.
6) Na união estável de pessoa maior de setenta anos (artigo 1.641, II, do CC/02), impõe-se o regime da
separação obrigatória, sendo possível a partilha de bens adquiridos na constância da relação, desde que
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comprovado o esforço comum.
8) O companheiro sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel no qual convivia com o
falecido, ainda que silente o art. 1.831 do atual Código Civil.
9) O direito real de habitação poder ser invocado em demanda possessória pelo companheiro
sobrevivente, ainda que não se tenha buscado em ação declaratória própria o reconhecimento de união
estável.
10) Não subsiste o direito real de habitação se houver co-propriedade sobre o imóvel antes da abertura da
sucessão ou se, àquele tempo, o falecido era mero usufrutuário do bem.
11) A valorização patrimonial dos imóveis ou das cotas sociais de sociedade limitada, adquiridos antes
do início do período de convivência, não se comunica, pois não decorre do esforço comum dos
companheiros, mas de mero fator econômico.
12) A incomunicabilidade do produto dos bens adquiridos anteriormente ao início da união estável (art.
5º, § 1º, da Lei n. 9.278/96) não afeta a comunicabilidade dos frutos, conforme previsão do art. 1.660, V,
do Código Civil de 2002.
14) Não há possibilidade de se pleitear indenização por serviços domésticos prestados com o fim do
casamento ou da união estável, tampouco com o cessar do concubinato, sob pena de se cometer grave
discriminação frente ao casamento, que tem primazia constitucional de tratamento.
15) Compete à Justiça Federal analisar, incidentalmente e como prejudicial de mérito, o reconhecimento
da união estável nas hipóteses em que se pleiteia a concessão de benefício previdenciário.
16) A presunção legal de esforço comum quanto aos bens adquiridos onerosamente prevista no art. 5º da
Lei 9.278/1996, não se aplica à partilha do patrimônio formado pelos conviventes antes da vigência da
referida legislação.
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aos bens, se não tiver sido feito um contrato ou escritura, aí passa a valer o regime parcial de
bens. O companheiro (a) terá direito à meação (50%) dos bens, enquanto os demais herdeiros
(filhos, pais) dividem os restantes 50%.
10/05/2017
O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu hoje (10), por 7 votos a 3, que a
união estável e o casamento possuem o mesmo valor jurídico em termos de direito sucessório,
tendo o companheiro os mesmos direitos a heranças que o cônjuge (pessoa casada).
Na mesma sessão plenária desta quarta-feira, o STF afirmou ainda que a equiparação entre
companheiro e cônjuge, para termos de herança, abrange também as uniões estáveis de
casais LGBTs (lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais). O placar dessa decisão foi
de 6 votos a favor e 2 contra.
Ambas as decisões têm repercussão geral e servem para todas as disputas em herança nas
diferentes instâncias da Justiça. Pela tese estabelecida, foi considerado inconstitucional o
Artigo 1.790 do Código Civil, que determinava regras diferentes para a herança no caso de
união estável.
“No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre
cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido
no artigo 1.829 do Código Civil de 2002”, diz a tese estabelecida nos julgamentos, elaborada
pelo ministro Luís Roberto Barroso.
Desta forma, mesmo que não seja casado no papel, o companheiro que provar a união estável
terá direito à metade da herança do falecido, sendo o restante dividido entre os filhos ou pais,
se houver. Se não houver descendentes ou ascendentes, a herança é integralmente do
companheiro.
Antes, pelo Artigo 1.790, considerado agora inconstitucional, o companheiro tinha
direito somente a uma quota igual à que coubesse aos filhos comuns do casal.
“Todos os instrumentos protetivos à família devem ser igualmente aplicados,
independentemente do tipo de família, da constituição da família. Não importa se a família foi
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constituída pelo casamento, não importa se a família foi constituída pela união estável, não
importa se a família constituída por união estável sé hétero ou homoafetiva”, afirmou o ministro
Alexandre de Moraes, que votou a favor da equiparação de companheiros e cônjuges.
A decisão não alcança os julgamentos de sucessões que já tiveram sentenças transitadas em
julgado ou partilhas extrajudiciais com escritura pública.
Casos concretos
No caso concreto julgado, foi beneficiada uma viúva que havia sido obrigada a
partilhar a herança com três irmãos de seu companheiro falecido.
O julgamento havia se iniciado no ano passado. Votaram para que ela tivesse direito à metade
da herança os ministros Luís Roberto Barroso (relator), Rosa Weber, Luiz Fux, Edson Fachin,
Celso de Mello, o falecido ministro Teori Zavascki e a ministra Cármen Lúcia, presidente da
Corte. Foram contra a equiparação entre casamento e união estável Dias Toffoli, Marco Aurélio
Mello e Ricardo Lewandowski.
Na análise sobre a união estável homoafetiva, um homem que viveu por 40 anos com seu
companheiro ganhou o direito de ficar com metade da herança, dividindo-a com a mãe do
falecido.
Neste segundo caso, foram favoráveis os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz
Fux, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Cármen Lúcia. Votaram contra Marco Aurélio
(relator) e Dias Toffoli. Celso de Mello não participou da sessão, tampouco Gilmar Mendes, que
esteve ausente do julgamento anterior.
Não esquecer.
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I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer
condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não
emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou
inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não
emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou
inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne
absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado
judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
No mesmo ano, a Lei do Inquilinato (8.245/91) passou a permitir à companheira
sobrevivente e residente no imóvel a permanência na posição de locatária no caso de morte ou
de dissolução da união estável ou da sociedade de fato:
Art. 11. Morrendo o locatário, ficarão sub - rogados nos seus direitos e
obrigações:
I - nas locações com finalidade residencial, o cônjuge sobrevivente
ou o companheiro e, sucessivamente, os herdeiros necessários e as
pessoas que viviam na dependência econômica do de cujus , desde que
residentes no imóvel;
II - nas locações com finalidade não residencial, o espólio e, se for o
caso, seu sucessor no negócio.
Art. 12. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio
ou dissolução da sociedade concubinária, a locação prosseguirá
automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no
imóvel.
Parágrafo único. Nas hipóteses previstas neste artigo, a sub -
rogação será comunicada por escrito ao locador, o qual terá o direito de
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exigir, no prazo de trinta dias, a substituição do fiador ou o oferecimento
de qualquer das garantias previstas nesta lei.
Art. 12. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio
ou dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá
automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no
imóvel. (Redação dada pela Lei nº 12.112, de 2009)
§ 1o Nas hipóteses previstas neste artigo e no art. 11, a sub-rogação
será comunicada por escrito ao locador e ao fiador, se esta for a
modalidade de garantia locatícia. (Incluído pela Lei nº 12.112, de 2009)
§ 2o O fiador poderá exonerar-se das suas responsabilidades no
prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento da comunicação
oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança
durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador. (Incluído
pela Lei nº 12.112, de 2009)
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texto da Lei que o devedor dos alimentos terá a prisão cumprida no regime “fechado”, devendo
ser separado dos presos comuns, parágrafo 4º do artigo 528. Sempre foi assim na prática, mas
não constava na Lei, fato que gerava muita controvérsia.
Outra inovação é o protesto do devedor em caso de não pagamento, ou seja, ao ser
comunicado da execução de alimentos, o devedor que não pagar, terá seu nome protestado de
ofício, isto é, o próprio juiz enviará ao cartório de protesto, previsto no artigo 528, parágrafo 1º.
Trata-se de mais uma forma de forçar o devedor ao pagamento. É necessário lembrar que hoje
o nome do devedor já é enviado ao serviço de proteção ao crédito por algumas varas de
família.
Uma mudança significativa que veio também foi a possibilidade de descontar da folha
de pagamento até 50% do débito da pensão alimentícia, e não mais os 30%, previsto no artigo
529, § 3º da nova Lei. Assim, se alguém tem uma dívida de pensão alimentícia e passou a
receber salário, poderá ter além dos 30% permitidos, mais 20% descontado no contracheque
até quitar o débito. Tudo isso do rendimento líquido.
Destaca-se ainda que pela primeira vez aparecerá no Código de Processo Civil citação da
alienação parental, que está prevista no artigo 699, onde informa que o juiz deverá estar
acompanhado por especialista. Este profissional, da área da psicologia provavelmente, já que o
texto legal não informa, deverá acompanhar também o juiz nas audiências onde for constatado
abuso.( Advogado Rafael Rocha)
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inclusão de dois ascendentes, desde que por meio de procedimentos independentes. A referida
alteração no Provimento nº 63/CNJ, no que se refere à idade do filho reconhecido, inviabilizou
o procedimento socioafetivo extrajudicial no caso de casais que não tenham se submetido à
fertilização assistida e cujos filhos sejam menores de 12 (doze) anos de idade. De fato, trata-se
de retrocesso que voltará a exigir decisão judicial mesmo que as pessoas que tiveram a ideia
da concepção sejam casadas entre si. O Provimento nº 83/2019 esclareceu que o ônus da
prova da afetividade cabe àquele que requer o registro, tendo sido introduzido rol não taxativo
de provas que podem ser apresentadas, se existentes, como: a) apontamento escolar como
responsável ou representante do aluno em qualquer nível de ensino; b) inscrição do pretenso
filho em plano de saúde ou em órgão de previdência privada; c) registro oficial de que residem
na mesma unidade domiciliar; d)vínculo de conjugalidade, por casamento ou união estável,
com o ascendente biológico da pessoa que está sendo reconhecida; e) inscrição como
dependente do requerente em entidades associativas, caso de clubes recreativos ou de
futebol;f) fotografias em celebrações relevantes; e g) declaração de testemunhas com firma
reconhecida (art. 10-A, §2º, do Provimento n. 83 do CNJ). A ausência desses documentos não
impede o registro do vínculo socioafetivo, desde que justificada a impossibilidade, cabendo
sempre ao registrador civil das pessoas naturais atestar como apurou o vínculo de
socioafetividade. Dentre as provas possíveis, não relacionadas no referido Provimento 83, está
a escritura pública de reconhecimentoda parentalidade socioafetiva, como defende Flavio
Tartuce1 , podendo também ser apresentada ata notarial, meio de prova já reconhecido pelo
Código de Processo Civil2 . Se o filho tiver entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade,
oreconhecimento da paternidade ou maternidadesocioafetiva exigirá o seu consentimento. Se
for maior de 18 (dezoito) anos de idade, o próprio filho deverá requerer o reconhecimento
socioafetivo, em conjunto com o genitor. O mais importante para o presente artigo foi a
determinação feita pelo Provimento nº 83/2019 de atuação do Ministério Público no
procedimento de reconhecimento de socioafetividade, o que não era exigido na redação
original do Provimento nº 63/CNJ. Não houve restrição, de forma clara, no Provimento nº 83, às
hipóteses envolvendo pessoa menor de 18 (dezoito) anos de idade, o que foi um equívoco,
posto que, no pedido de providência CNJ 0001711.40.2018.2.00.0000, que deu origem ao
referido Provimento 83, podemos constatar que a oitiva do Ministério Público somente é
necessária se a pessoa reconhecida for menor? .
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DO CASAMENTO
2.5. Espécies
2.5.1. Casamento civil
Possibilidade de casamentos entre pessoas de religiões diversas.
Ruptura entre o Estado e a Igreja- Instituição do casamento civil. Decreto 181 de 24-01-1890
(Período de Império no Brasil).
Dificuldade de assimilação por parte do clero e da sociedade, o que gerou o costume do
casamento religioso e civil.
Atualmente o casamento religioso tem efeitos civis, desde que os cônjuges tenham promovido
o devido processo de habilitação perante o oficial de registro civil.
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Possibilidade de habilitação posterior ao casamento religioso- Prazo 90 dias a partir da
celebração.
Casamento religioso com efeitos civis tem eficácia a partir de sua celebração.
Surgiu no Brasil com a República e foi regulamentado por lei em 1926.
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2) sentença estrangeira de divórcio (texto completo) legalizada no Setor Consular e traduzida
por tradutor juramentado no Brasil;
3) certidão de casamento registrado no setor consular e transcrita no Cartório do Primeiro
Ofício do Registro Civil do local de domicílio dos cônjuges ou, não havendo domicílio, no
Cartório do Primeiro Ofício do Registro Civil do Distrito Federal (Brasília) OU certidão de
casamento estrangeira legalizada pelo setor consular e traduzida por tradutor juramentado no
Brasil.
Casamento por Conversão de União Estável – neste casamento, com o atendimento das
formalidades legais para a celebração do casamento, a união estável converte-se em
casamento, retroagindo os seus efeitos ao início da união estável.
2. NATUREZA JURIDICA
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2.1. DIREITO CIVIL- O casamento civil é uma instituição, vez que pode ser visto como um
contrato entre as partes, se amoldando à noção de negócio jurídico bilateral. Possui
características de um acordo de vontades que busca efeitos jurídicos.
3. PRINCIPIOS DO CASAMENTO
I. Livre união dos futuros cônjuges- consentimento dos próprios nubentes (capacidade
para expressa-las);
II. Monogamia- Arts. 1521,VI, 1548, II do CC.
III. Comunhão indivisa de direitos e deveres (Art. 1511-CC) - criação de plena comunhão
entre os cônjuges, que pretendem passar juntos as alegrias e dissabores da vida.
Casamento religioso com efeitos civis. Para que o casamento religioso tenha validade, o
registro religioso deve ser levado para registro civil. Existem, no entanto, algumas subespécies
de casamento: Conversão da união estável em casamento. Prevista no artigo 226, § 3.º, da
Constituição Federal/88, na Lei n. 9.278/96, revogada, e no novo Código Civil. Os conviventes
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poderão requerer no registro civil a conversão da união estável em casamento. É um
requerimento administrativo, cujo procedimento foi regulamentado pelo Provimento n. 10 da
Corregedoria Geral de Justiça nestes termos: Requerimento de ambos os cônjuges. Habilitação
(edital de proclamas, manifestação do Ministério Público). Verificando-se não haver
impedimentos, dispensa-se a celebração. O casamento se consuma na data da conversão, não
retroagindo à data do início da convivência.
1. ASPECTOS GERAIS
Trata-se de união livre entre os cônjuges que também geram efeitos jurídicos
Posição sintetizada na Sumula 380 do STF: Comprovada a existência da sociedade de fato
entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido
pelo esforço comum.
Fato social ou fato jurídico, vez que se trata de fato humano que gera efeitos no ordenamento
jurídico. Ao contrário do casamento a união estável é vista como fato jurídico, e não como um
negócio jurídico.
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4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA UNIÃO ESTÁVEL. Art. 1º da Lei 9278/96. É
reconhecida como entidade familiar à convivência duradoura, pública e contínua, de um
homem e de uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família.
A união deve ser contínua, todavia, tal preceito não é absoluto, vez que nem sempre a
interrupção no relacionamento afastará o conceito de união estável. Diversidade de sexo:
preceito disposto tanto no texto constitucional como na Lei 9278/96. Publicidade da relação: A
relação de fato que ganhará proteção é aquela em que o casal se apresenta socialmente como
marido e mulher e são vistos no âmbito social desta mesma forma.
As relações clandestinas, ainda que públicas, não são consideradas uniões estáveis, não
merecendo proteção jurídica. Objetivo de constituição da família: Não há necessidade de prole
em comum, mas a presença do animus de constituição de uma comunhão de vida e de
interesses.
Súmula 382 do STF: A vida em comum sob o mesmo teto more uxório, não é indispensável à
caracterização do concubinato. Unicidade de companheiro ou companheira: a pluralidade de
relações pressupõe imoralidade e instabilidade, o que contraria os demais elementos
constitutivos da união estável.
Existência de casamento religioso: Como o Direito brasileiro só é considerado o casamento
civil, a benção religiosa define a relação com moralidade e respeito que auxilia a tipificação da
união estável.
União estável
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A partir da vigência da Lei 9.278/96, os bens adquiridos a título oneroso na constância da união
estável, individualmente ou em nome do casal, pertencem a ambos, dispensada a prova de que
sua aquisição decorreu do esforço comum dos companheiros. O entendimento foi firmado pela
Terceira Turma do STJ, que não acolheu recurso de ex-companheira, que pretendia ver
partilhados somente os bens adquiridos em nome de ambos e não todos os bens
acrescentados ao patrimônio durante a constância da união.
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de
ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.
Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único
do art. 1.631.
Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a
autorização. (Vide Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz
Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a
idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de
gravidez.
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“Art. 5o Ficam revogados os incisos VII e VIII do art. 107, os arts. 217, 219, 220, 221, 222, o
inciso III do caput do art. 226, o § 3o do art. 231 e o art. 240 do Decreto-Lei .2.848, de 7 de
dezembro de 1940 – Código Penal.”. (grifo nosso).
Como se vê, ocorreu a revogação de duas causas extintivas da punibilidade constantes
dos incisos VII e VII do art. 107 CP, conforme abaixo:
“VII - pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos
Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código”
“VIII - pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se
cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o
prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contra
da celebração”.
Com a modificação da redação originária pela nova lei, foi proibido, em qualquer caso, o
casamento de quem não atingiu a idade núbil, ou seja, 16 (dezesseis) anos de idade,
independentemente de qualquer autorização ou condição. Ressalte-se que o casamento do
menor de 16 (dezesseis) anos já era, por regra, proibido, apenas sendo autorizado nos dois
casos apresentados.
A doutrina civilista mais moderna, em comentários recentes, entendia, que das duas situações
jurídicas mencionadas (evitar o cumprimento de pena criminal e gravidez), a primeira havia sido
tacitamente revogada por força de modificação promovida no Código Penal Brasileiro2, não
admitindo a extinção da punibilidade pelo casamento.
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A lei 11.106, de 28 de março de 2005 revogou os incisos VII e VIII do art. 107 do Código Penal,
não mais sendo permitida a extinção da punibilidade no crime de estupro presumido na
hipótese de uma criança ou adolescente, com idade inferior a 14 (quatorze) anos, manter
relação sexual com parceiro maior e se casar com ele3.
Mesmo após o advento da lei em questão, sustentavam alguns autores que a primeira parte do
art. 1.520, do Código Civil continuava em vigor4, na medida em que a persecução dos "crimes
contra os costumes" se dava por meio de ação penal privada.
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art. 1.520, não sendo mais permitido, em nenhuma hipótese, o casamento do(a) menor de 16
(dezesseis) anos, passa o sistema jurídico a entender que o casamento não é mais o melhor
modelo para o primeiro desenvolvimento da criança.
A doutrina entendia por um duplo interesse na regra impeditiva de anulação por motivo de
idade no caso de gravidez, quais sejam: i) interesse familiar em que se não desfaça o
matrimônio que frutificou com o advento da prole; ii) a invalidação traumatizaria os cônjuges e
refletiria no filho, com todos os inconvenientes resultantes.7-8
Apesar de alterado o art. 1.520 do Código Civil pela lei 13.811/2019, o art. 1.550 - que trata da
solução ou anulabilidade para o casamento daquele que não completou a idade mínima para
se casar - não foi revogado, expressa ou tacitamente, de forma que a mera anulabilidade ainda
continua em vigor, lembrando que na nulidade relativa e o interesse é privado e que, em caso
de gravidez, de forma paradoxal, esta não pode operar.
Nessa linha, também permanece em vigor o art. 1.551 do Código Civil, no qual não se anulará,
por motivo de idade, o casamento que resultou gravidez e os arts. 1552 e 1.553 que abarcam,
respectivamente: i) a convalidação do casamento do menor que não atingiu a idade núbil, caso
este, depois de completá-la, confirme a sua intenção de se casar, e ii) regras específicas a
respeito da ação anulatória.
Na medida em que tais artigos continuam em vigor, se o oficial de registro civil se equivocar e
casar pessoa grávida com 15 anos, tal casamento remanescerá válido e eficaz. A norma, na
sua literalidade, apenas proíbe que o juiz autorize o casamento de menor de 16 anos em
qualquer hipótese.
Observe-se o paradoxo. O juiz não tem mais poder para suprir a idade e autorizar o casamento
na hipótese de gravidez, mas o Oficial Registrador pode habilitar, ainda que cometa falta
administrativa disciplinar, o casamento de menor de 16 (dezesseis) anos em hipótese de
gravidez e uma vez celebrado o matrimonio não pode ser o mesmo suscetível de qualquer
anulação. Questões remanescem a serem analisadas: (i) O que impede o juiz, no exercício da
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jurisdição, autorizar o casamento em caso de gravidez, se a hipótese é de direito privado
(anulação) e o melhor interesse da criança ser o fanal que sempre tem que orientar a
jurisdição? (ii) O que impede o Oficial de Registro Civil de remeter o caso de gravidez ao Juiz
Corregedor Permanente e esse autorizar o matrimônio, lembrando que a gravidez convalesce a
anulabilidade e que o interesse é nitidamente particular? (iii) que espécie de falta administrativa
disciplinar seria aplicada a um registrador civil que simplesmente habilita um casamento de
menor de 16 anos com notória gravidez ciente de que a situação não é nula nem anulável
diante de dicção expressa do Código Civil?
Diante de todas essas reflexões é possível concluir que com todos os problemas vividos na
pós-modernidade o lar conjugal ainda é o melhor modelo para criação e desenvolvimento de
crianças, adolescentes e jovens e que o comando do art. 227, caput, autoriza plenamente o
alvará, bem com a celebração de casamento de menor de 16 (dezesseis) anos em caso de
gravidez, sendo inócua a proibição do art. 1.520 nesta hipótese.
__________
3 O Enunciado nº 329 da IV Jornada de Direito Civil, dispõe: "a permissão para casamento fora
da idade núbil merece interpretação orientada pela dimensão substancial do princípio da
igualdade jurídica, ética e moral entre o homem e a mulher, evitando-se, sem prejuízo do
respeito à diferença, tratamento discriminatório".
4 F. Tartuce - J. F. Simão, Direito Civil: Direito de Família, vol. V, 8a ed., São Paulo, Método,
2013, pp. 41-44.
5 Conforme entende G.F. Barbosa Garcia, "em se tratando de crimes contra os costumes de
ação penal privada, persiste a possibilidade de extinção da punibilidade pela renúncia do direito
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de queixa, ou pelo perdão do ofendido aceito (art. 107, V, do Código Penal). Como o
casamento da vítima com o agente pode ser visto como renúncia tácita, ou perdão tácito
(conforme exercido antes ou depois da propositura da ação penal, respectivamente), mesmo
que a aplicabilidade desta parte inicial do art. 1.520 do Código Civil de 2002 tenha se reduzido,
ainda persiste".
2. DO SUPRIMENTO DO CONSENTIMENTO
O juiz deve verificar os motivos apresentados pelos pais ou representantes para negarem a
autorização para a realização do casamento e analisar cada caso isolado (Ex: caso de
toxicomaníacos, ébrios, vida pregressa irregular, imposição de crimes). Sentença passível de
recursos para as instâncias superiores. O legitimado para a ação será o nubente que teve a
autorização denegada. A doutrina entende que o MP ou qualquer parente pode ingressar com
tal pedido em favor do menor. Nos casos de suprimento judicial, o regime de bens será
obrigatoriamente o da separação total.
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3. DA DISPENSA DOS PROCLAMAS
Somente em casos extremos, quando houver urgência na realização do casamento por
prática de crime contra os costumes. O juiz decidirá de acordo com cada caso isolado.
Pode ser realizado sem a presença do oficial, devendo os nubentes manifestarem em voz alta
a sua intenção em se casarem na presença de seis testemunhas, que NÃO poderão ser
parentes em linha reta ou colateral até 2º grau. As testemunhas deverão ser ouvidas pela
autoridade judicial competente no prazo de 10 dias, quando deverão prestar suas declarações
acerca do casamento que presenciaram, bem como o estado de saúde do enfermo e seu
estado de juízo mental.
43
4.3. CASAMENTO PERANTE A AUTORIDADE DIPLOMÁTICA OU CONSULAR
Previsto no artigo 7º da Lei de Introdução do Código Civil. Realizado por pessoas da mesma
nacionalidade, e que se encontram fora do Brasil. Deve ser realizado somente perante o cônsul
de carreira, não sendo permitida a realização perante o cônsul honorário. A certidão emitida
pelo consulado deve ser registrada no Cartório de Registros Civis da comarca onde residem os
cônjuges no prazo de 180 dias a contar da data do retorno de um ou de ambos ao Brasil.
São taxativamente numerados pelo Direito Civil não podendo ser ampliados por via
interpretativa. Consistem na falta de legitimidade para praticar aquele ato. Vincula-se apenas
aquele ato e com determinada pessoa. É meramente circunstancial. É correspectiva, pois
atinge o grupo de pessoas.
II. Os afins em linhas retas. O vinculo de afinidade conta-se a partir do esposo ou esposa,
atingindo os sogros. A afinidade se limita ao primeiro grau, e NUNCA SE EXTINGUE, sendo
44
impedidos de se casarem apenas sogros e noras e sogras e genros. A afinidade se estende
também às uniões estáveis. É possível o casamento entre cunhados (Ex: o viúvo com a irmã
da esposa falecida).
III. O adotante com o cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante. Existente a
adoção (legal), prevalece o impedimento. Em relações de mera convivência de fato com a
pessoa, como se filho adotivo fosse, não existe o impedimento.
IV. Os irmãos unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive.
Impedimento de casamento entre cunhados até perdurar a união anterior. É possível o
casamento entre primos (4º grau na linha dos colaterais).
VI. Pessoas casadas. Enquanto persistir válido o casamento anterior persistirá o impedimento.
A separação judicial (antigo desquite) não libera o impedimento, porque não extingue o vinculo
conjugal, mas apenas a sociedade conjugal.
VII. O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio, ou tentativa de homicídio, contra
o seu consorte.
É exigida a condenação criminal, não sendo suficiente a mera alegação no processo. Atinge
tanto o autor material como o intelectual do delito. Impedimento estendido à união estável. Art.
1550 do CC.
Esses impedimentos apenas suspendem o casamento, não incidindo qualquer sanção como
ocorria no sistema anterior, sendo que o legislador estabeleceu quatro hipóteses em que o
patrimônio de uma pessoa não pode, pelo casamento apenas, se confundir com o patrimônio
de outra. O legislador foi bastante flexível pois autorizou que o juiz suprisse as hipóteses
suspensivas quando verificasse que a proteção é desnecessária.
45
Não dirimem ou inquinam o casamento. Visam apenas impedir a sua realização. Extinta a
causa suspensiva, o casamento pode ser normalmente realizado. Ocorrendo o casamento sem
observância das causas suspensivas, o regime de bens será obrigatoriamente o da separação
de bens. Visam proteger, principalmente, o patrimônio do casal.
I. O viúvo ou a viúva que tiver filhos do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos
bens do casal e der partilha aos herdeiros. Visa evitar a confusão de patrimônio. Provando os
nubentes a inexistência de prejuízo para os herdeiros, os nubentes podem requerer ao juiz que
não seja aplicada tal causa suspensiva.
II. A viúva ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez
meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal.
Visa impedir a confusão de sangue.
Pode ser dispensada a causa impeditiva se a nubente provar o nascimento do filho, ou a
inexistência de gravidez durante este período de 10 meses.
III. O divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha do casal.
Visa impedir a confusão patrimonial Pode ser requerida a sua dispensa, provando os nubentes
a ausência de prejuízo ao ex-cônjuge.
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Caso seja realizado casamento desrespeitando as causas impeditivas, é possível a
interposição de Ação de nulidade ou anulação. Os impedimentos absolutos (art. 1521) podem
ser arguidos até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz. O juiz
ou o oficial que tiverem conhecimento dos impedimentos são obrigados a declará-los, sob pena
de responderem civil, administrativa e criminalmente.
1. NOÇOES GERAIS
Por ser o casamento o ato mais solene do Direito Civil, o processo de habilitação são os
procedimentos que os cônjuges devem seguir com o intuito de receberem a autorização do
Oficial do Cartório de Registros Públicos para contraírem as núpcias. Requerimento de
habilitação deve ser realizado por ambos nubentes, de próprio punho ou através de procurador
legalmente habilitado para tal ato. Realizados os requerimentos, o Oficial do Cartório de
Registro Civil deverá lavrar os proclamas e os publicar na sede do juízo, de cada cônjuge, por
15 dias em local visível bem como providenciar sua publicação na imprensa. Tal providencia
tem a finalidade de dar conhecimento à população acerca do pedido de habilitação do
casamento, bem como dar a terceiros a possibilidade de oposição de impedimentos.
Após os quinze dias, não havendo oposição de impedimentos, o Oficial expedirá certidão de
habilitação aos nubentes para realização de casamento civil ou religioso com efeitos civis. A
certidão terá o prazo decadencial de 90 dias, e não havendo a realização do matrimonio em tal
período, os nubentes deverão ingressar com novo pedido de habilitação. A jurisprudência tem
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entendido que a existência de irregularidades no processo de habilitação, realizadas pelo oficial
do cartório, NÃO gera a anulação do casamento.
II. Autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial
que a supra.
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III. Declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e
afirmem não existir impedimento que os inibam de casar. Declaração necessária para fins de
comprovar a idoneidade dos nubentes
Documento de valor relativo, vez que pode ser facilmente conseguido entre os parentes.
IV. Declaração do estado civil, do domicilio, e da residência atual dos contraentes e de seus
pais, se forem conhecidos. Declaração denominada memorial, vez que faz um relato sobre as
vidas dos nubentes e de seus pais.
Necessidade de declaração do domicilio, vez que se os nubentes residirem em comarcas
diversas, haverá a necessidade de publicação de editais em ambas. Não pode ser exigido do
estrangeiro prova de situação regular no Brasil
Para que o documento estrangeiro possa produzir efeitos no Brasil, deverá ser autenticado
segundo as leis consulares, ou seja, deve ser legalizado pelo cônsul brasileiro do lugar, que
deverá ter sua firma reconhecida pelo Ministério das Relações Exteriores ou nas repartições
fiscais da União. Caso o Brasil não tenha representantes consulares no País onde se realizou o
matrimonio, tais providências são dispensadas se o casamento se acha corroborado de vários
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elementos comprobatórios. O casamento de brasileiros no exterior deverá ser registrado em
cartório de registro civil do domicilio dos cônjuges, para que tenha efeitos na lei brasileira.
O Ministério Público pode arguir a nulidade do casamento em qualquer situação, mesmo que
um dos cônjuges já tenha falecido.
Os casos elencados no artigo 1521 CC. Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:
I – (Revogado)
I – pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;
O casamento contraído por enfermo mental, desde que possa emitir sua vontade ou por meio
de seu curador ou responsável, não será hipótese de nulidade
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Art. 1.550. É anulável o casamento:
II – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
III – por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
V – realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do
mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
Renumerou-se o parágrafo único e incluiu-se o paragrafo 2º, segundo os quais a pessoa com
deficiência mental ou intelectual em idade núbil poderá contrair matrimônio, expressando sua
vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador.
I – o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu
conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;
II – a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a
vida conjugal;
III – a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que não caracterize
deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou por herança, capaz de pôr em
risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;
IV – (Revogado);
I – o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu
conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;
51
II – a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a
vida conjugal;
III – a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo
contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;
IV – a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida
em comum ao cônjuge enganado.
Não será mais considerado erro essencial o defeito físico irremediável que não caracterize
deficiência ou de doença mental que o cônjuge não tinha conhecimento
II. Do menor em idade núbil não autorizado pelo seu representante legal. São os casos
das pessoas que se encontram sob tutela ou curatela. Os menores emancipados não
necessitam de autorização. A ação de anulação tem prazo decadencial de 180 dias, por
iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo de seus representantes legais ou seus herdeiros
necessários. O silêncio do representante do menor presente no ato do casamento gerará, em
principio, salvo prova em contrário a aprovação do ato.
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III. Por vicio de vontade. Quando os cônjuges não manifestam livremente as suas vontades,
vez que o casamento é pressuposto intrínseco do casamento.
V. Realizado por mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do
mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges. Hipóteses de casamento por
procuração. A revogação do mandato retira a legitimidade do mandatário e deve ser
comunicada ao mesmo, bem como ao outro nubente. Caso tenha havido a coabitação entre os
cônjuges, NÃO é possível a anulação do ato.
4.1. A COAÇÃO. O artigo 1558 dispõe que o casamento sob coação pode ser anulado pelo
cônjuge que a sofreu.
A anulação só pode ser requerida pelo próprio cônjuge. Tendo havido a coabitação entre os
cônjuges extingue-se a possibilidade de anulação do casamento. O Ministério Publico
participará da ação apenas como fiscal da lei.
Prazo para interposição da ação de anulação quando o vicio for de coação é de 4 anos
contados a partir da data da celebração. (art. 1560,IV).
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Quando se tratar de casamento de menor em idade núbil, sem o consentimento dos
responsáveis legais, a Ação de Anulação pode ser proposta pelo próprio cônjuge, seus
representantes legais ou herdeiros necessários.Quando a Ação de Anulação for proposta pelo
próprio menor o para anulação do casamento é de 180 dias contados a partir da data que
cessar menoridade.
Obs.: Neste mesmo caso, quando a ação for proposta pelos representantes legais o prazo para
anulação iniciará da data da realização do casamento, e quando proposta por herdeiros
necessários o prazo iniciará a partir da data do falecimento. (art. 1555,§ 1º)
4.2. ERRO ESSENCIAL SOBRE A PESSOA. Art. 1557. Considera-se erro essencial sobre a
pessoa.
I. O que diz respeito a sua identidade, sua honra, sua boa fama, sendo esse erro tal que o seu
conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.
II. Ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida
conjugal.
III. A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e
transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de por em risco a saúde do outro cônjuge ou de
sua descendência;
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Tanto quanto a identidade civil – forma como a pessoa é conhecida na sociedade-, quanto a
natural- honestidade, caráter, vícios em jogos de azar.
Trata-se de questão subjetiva que deverá ser analisada pelo juiz caso a caso.
Deverá haver comprovação de que o conhecimento do fato torna a vida em comum
insuportável.
Possibilidade de ingressar com pedido de danos morais em alguns casos.
55
II. Sua ocorrência antes do casamento (O CC 2002 não fala em julgamento definitivo por
sentença condenatória- a sentença pode ser posterior ao casamento).
III. Que o fato seja ignorado pelo outro cônjuge ao casar-se.
A lei não se refere a contravenções penais. Se o crime ocorreu quando a pessoa era menor de
18 anos, e, portanto, inimputável criminalmente, não se aperfeiçoa essa hipótese legal. Nesse
caso a anulação pode ser baseada no erro quanto à honra e a boa fama.
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II. Terceiros interessados.
III. Ministério Público.
Nos casos de anulação apenas o cônjuge interessado tem legitimidade para interpor a Ação
A ação de nulidade é imprescritível, podendo ser arguida a qualquer momento.
Os prazos para interposição da Ação de Anulação do casamento são decadenciais, contados a
partir da data da celebração do casamento:
Nos casos de anulação por idade, o prazo de 180 dias começará a contar da data da
realização do casamento quando proposta pelos representantes legais do cônjuge, e da data
do falecimento quando proposta por seus herdeiros necessários. Em todos os casos há
necessidade de intervenção do Ministério Publico como fiscal da lei.
6. DOLO. Não é causa de anulação do casamento, uma vez que traria insegurança jurídica ao
mesmo;
Pode ser configurado pelas desilusões e dissabores do dia a dia.
Em alguns países como Argentina, Alemanha e Suíça o admitem como causa de anulação do
casamento em algumas situações, o que não se estende à lei brasileira.
1. CASAMENTO PUTATIVO. Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por
ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da
sentença anulatória.
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1.1. CONCEITO. É aquele que se reporta verdadeiro, mas não o é. É o casamento nulo ou
anulável, contraído de boa-fé por ambos ou pelo menos, um dos esposos, tem, em razão desta
boa-fé, efeitos civis reconhecidos por lei.
1.3. CONDIÇÕES
O casamento deve ser nulo ou anulável, não se estendendo aos casamentos inexistentes.
1.4. EFEITOS:
I. Civis: Os casamentos putativos geram todos os efeitos civis até a data da sentença que o
declarará nulo ou anulado.
II. Sentença: Nos casamentos putativos, e somente nestes, as sentenças terão efeitos ex nunc.
III. Em caso de arguição de nulidade do casamento antes da morte de um dos cônjuges: Caso
a nulidade seja arguida antes da morte de um dos cônjuges, ainda que a sentença procedente
seja posterior à data do óbito, o cônjuge supérstite perderá a sua condição de herdeiro.
IV. Em caso de arguição de nulidade do casamento após a morte de um dos cônjuges: Caso a
nulidade seja arguida após a morte de um dos cônjuges, a sentença, ainda que procedente,
não surtirá efeitos concretos vez que o cônjuge supérstite se manterá na condição de herdeiro
do ‘de cujus’.
V. Falecimento do cônjuge bígamo: No caso de falecimento de cônjuge bígamo: declarada a
sua putatividade, o mesmo terá dois cônjuges como herdeiros (o legitimo e o putativo),
devendo a herança ser dividida entre os sobreviventes em partes iguais.
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VI. Doações: As doações feitas por terceiros em contemplação ao casamento futuro se perdem
em relação ao culpado e se mantém em relação ao inocente.
VII. Pensões alimentícias: as porventura impostas serão devidas até a data da sentença, sem
direito à repetição.
Há correntes doutrinárias que entendem que a pensão é devida ao cônjuge inocente mesmo
após a declaração de nulidade ou anulação.
VIII. Dívidas: as dividas contraídas pelos cônjuges computam-se como se o casamento tivesse
sido válido até a data da sentença de anulação.
Da Eficácia do Casamento
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e
responsáveis pelos encargos da família. Ver tópico (1130 documentos)
§ 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. Ver tópico (574 documentos)
§ 2o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou
públicas. Ver tópico (20 documentos)
59
III - mútua assistência;
1.1. Efeitos Pessoais. Dizem respeito aos direitos e deveres de ambos os cônjuges, dispostos
no artigo 1.566, do Código Civil.
Por força do artigo 1.565 os cônjuges são companheiros e responsáveis pelos encargos da
família e têm por obrigação decidir o planejamento da mesma, já que o § 2.º do artigo 1565
está em consonância com o artigo 226, § 7.º, da Constituição Federal/88.
1.2. Efeitos Sociais. Atingem não só as pessoas dos cônjuges, mas também a sociedade. O
casamento tem como efeitos sociais: Entre os cônjuges, instaura-se uma sociedade conjugal
(artigo 1.565 do Código Civil). Institui-se, com o casamento, a família (artigo 1.565 do Código
Civil e artigo 226 da Constituição Federal/88). Pelo casamento muda-se o status social dos
cônjuges. É a mudança do estado civil da pessoa. Com o casamento a pessoa se emancipa
(artigo 5.º, parágrafo único, inciso II, do Código Civil). O Cônjuge passa a ter com os parentes
do outro um vínculo jurídico por afinidade (artigo 1.595, do Código Civil).
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Sucessão hereditária (artigos 1.784 e seguintes do Código Civil): o cônjuge torna-se herdeiro
do outro.
2. DIREITOS E DEVERES DOS CÔNJUGES. O Código Civil trata, em primeiro lugar, dos
direitos e deveres dos cônjuges (artigo 1.566). Trata-se de um rol de deveres explícitos, mas
que não afasta outros deveres, que não estão ali relacionados, chamados de deveres
implícitos. Os deveres implícitos são a lealdade, a compreensão, o diálogo, o carinho, a
tolerância mútua, a entrega sexual, o amor etc. Os deveres explícitos são aqueles expressos
nos incisos de I a V do artigo 1.566. São eles:
a. Inciso I. Fidelidade é a confiança depositada no outro cônjuge. Uma das formas mais
graves da infidelidade é o adultério (encontro sexual fora do casamento). O adultério tem como
consequência a separação do casal, e na esfera penal é considerado como crime. Além do
adultério propriamente dito, que é de difícil prova, existem, ainda:
Quase adultério: a pessoa pratica atos de envolvimento afetivo, tais como carinhos, beijos,
mas não chega a ter um encontro sexual.
Adultério virtual: praticado pela internet, correspondência ou telefone, não havendo
relacionamento sexual;
Adultério precoce: aquele que se observa no início do casamento e além de ser causa de
separação pode ser causa de anulação do casamento por erro essencial.
Adultério casto: não há relacionamento sexual, mas há gravidez (ex.: marido que doa
espermatozoides sem o consentimento da esposa, ou esposa que se submete a uma gravidez
por inseminação artificial de outra pessoa que não o marido, sem a autorização deste).
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ocasional para atender encargos públicos, para o exercício de profissão ou para atender
interesses particulares relevantes.
d. Inciso IV. A guarda, sustento e educação dos filhos decorre do chamado pátrio poder, que é
o direito-dever dos pais.
2.1. Direitos e Deveres patrimoniais. Os artigos 1.642 a 1.652 do Código Civil estabelecem
efeitos obrigacionais, contratuais para que marido e mulher possam contratar de maneira livre,
ou estabelecendo uma interdependência entre eles. É bom ainda ressaltarmos o comando do
artigo 1.568 que determina que para manutenção da família os cônjuges devem concorrer, na
proporção de seus bens e do rendimento do trabalho, qualquer que seja o regime estabelecido.
Isso significa que sempre haverá um rateio entre marido e mulher para manutenção da família,
a não ser que as próprias pares estabeleçam de maneira contrária no pacto antenupcial.
Casamento: é um instituto mais amplo que a sociedade conjugal, por regular a vida dos
consortes, suas relações e suas obrigações recíprocas, tanto as morais quanto os materiais, e
seus deveres para com a família e com a prole. Casamento é o vinculo matrimonial. Sociedade
conjugal: está contida no casamento, mas é um instituto mais restrito que aquele, regendo,
apenas, o regime matrimonial de bens dos cônjuges, os frutos civis do trabalho ou indústria de
ambos os consortes ou de cada um deles. Em 13 de julho de 2010 entrou em vigor a Emenda
62
Constitucional nº 66 que alterou a redação do art. 226, parágrafo 6º da Constituição. Isso
trouxe enormes avanços ao direito de família no Brasil.
1.1. Histórico da história do Divórcio. O art. 144 da Constituição de 1934 trazia o Princípio
da Indissolubilidade do casamento com a previsão de que: “A família, constituída pelo
casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado.” Esse princípio foi repetido
nas Constituição de 1937, 1946 e 1967. A EC nº 9/1977 alterou o texto do § 1º do art. 167 da
Constituição Federal de 1967 com a redação: “O casamento somente poderá ser dissolvido,
nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos."
aboliu o princípio da indissolubilidade do casamento.
Em 26 de dezembro de 1977, foi promulgada a Lei nº 6.515, conhecida como Lei do Divórcio,
que veio regulamentar a EC nº 9/1977, tratando dos casos de dissolução da sociedade
conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos. Ainda em razão da EC nº
9/1977 o art. 226, § 6º, da Constituição de 1988 vigorava com o seguinte texto: "O casamento
civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos
casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos".
Um dos principais avanços que a nova redação traz é a extinção da separação judicial. Esta
apenas dissolvia a sociedade conjugal pondo fim a determinados deveres decorrentes do
casamento como o de coabitação e o de fidelidade recíproca, facultando também a partilha
patrimonial. Contudo, pessoas separadas não podiam casar novamente, em razão de o vínculo
63
matrimonial não ter sido desfeito. Somente o divórcio e morte desfazem esse vínculo,
permitindo-se novo casamento.
A sentença de declaração de nulidade não pode ser vista como forma de dissolução da
sociedade conjugal, ou do casamento vez que a nulidade o torna írrito desde o momento de
sua celebração, não sendo, portanto, forma de dissolução da sociedade conjugal, vez que
apenas declara que a mesma nunca existiu. A sentença de nulidade do casamento que
dissolve a sociedade conjugal é a que declara inválido um casamento putativo, vez que este
casamento produz efeitos civis até a decretação da nulidade.
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mútua, bem como os deveres patrimoniais entre os cônjuges, todavia, não lhes dá a condição
para contraírem novas núpcias. Pode haver a dissolução da sociedade conjugal se a do vinculo
matrimonial, mas o inverso não é possível.
6. PRINCIPIOS E CARACTERÍSTICAS.
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É ação personalíssima, só podendo ser proposta pelos cônjuges. A lei permite a nomeação
judicial de um curador no caso de um dos consortes ser pessoa incapaz.
Apenas o marido e mulher têm legitimidade ativa e/ou passiva para estar em juízo. A sentença
que homologa ou decreta põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíprocas e ao
regime de bens. Quanto a guarda dos filhos, os tribunais tem decidido que o fato de o separado
judicialmente passar a viver maritalmente com outra pessoa não justifica que os filhos sejam
retirados de sua companhia, desde que o guardião tenha vida recatada e proporcione
ambientes familiares à prole.
7.1. Consensual:
Ocorre quando os cônjuges, por mútuo consentimento decidem se separar. Para requerer a
separação consensual, os cônjuges devem ter mais de um ano de casados. Sentença
homologatória. O acordo não precisa vir acompanhado de motivação. Só terá eficácia mediante
homologação por sentença judicial e com a manifestação do Ministério Público. Pode ser
requerida mesmo durante o tramite de uma separação judicial litigiosa, devendo o casal redigir
um acordo que será homologado pelo juiz.
7.2. Litigiosa ou não consensual: É efetivada pela vontade unilateral de um dos cônjuges,
ante as causas previstas em lei. A sentença, neste caso, deixa de ser homologatória e passa a
ser decisória.
66
em comum acordo. Os consortes devem comunicar a suas intenções de pôr termo à sociedade
conjugal, sem necessidade de expor os motivos, convencionando as clausulas e os motivos em
que o fazem. Se os consortes não puderem ou não souberem assinar, será licito que outrem o
faça a rogo deles. A petição deve ser instruída com os documentos e dados exigidos pelo CPC,
sendo eles:
I. Certidão de casamento: para comprovar que os cônjuges são casados há mais de um ano.
II. Pacto antenupcial- se houver.
III. Descrição dos bens moveis ou imóveis do casal e respectiva partilha.
A partilha pode ser realizada desigualmente, uma vez que os cônjuges são maiores e capazes,
não estando impedidos de transigir. Caso o juiz perceba que há má-fé de um dos cônjuges, e
que a partilha prejudica o outro, poderá se recusar a homologar o acordo. É ilícita a estipulação
que determina a continuação da comunhão de bens, após a dissolução da sociedade conjugal
ou a administração de um da meação pertencente ao outro.
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2. REQUERIMENTO. O pedido de separação consensual deve seguir todas as disposições
contidas nos artigos 1.120 a 1.124 do CPC, sob pena de nulidade. Os consortes devem
requerê-la em petição assinada por ambos, ou por seus advogados ou por advogado escolhido
em comum acordo. Os consortes devem comunicar a suas intenções de pôr termo à sociedade
conjugal, sem necessidade de expor os motivos, convencionando as clausulas e os motivos em
que o fazem. Se os consortes não puderem ou não souberem assinar, será licito que outrem o
faça a rogo deles.
A petição deve ser instruída com os documentos e dados exigidos pelo CPC, sendo eles:
I. Certidão de casamento: para comprovar que os cônjuges são casados há mais de um ano.
II. Pacto antenupcial- se houver.
III. Descrição dos bens moveis ou imóveis do casal e respectiva partilha.
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O juiz poderá negar a homologação e não decretar a separação se apurar a insinceridade do
pedido de um dos cônjuges, se vislumbrar no acordo que a vontade de um deles está
dominada pela do outro ou se perceber que a separação é concedida por um dos consortes
mediante pactos leoninos que prejudicam, gravemente o outro ou a prole, não atendendo aos
seus interesses. O juiz pode se recusar a homologar o acordo, justificando seus motivos na
sentença, mas NÃO tem poderes para alterar qualquer disposição estipulada pelas partes. Se
as partes não se conformarem com a sentença que negou a homologação do acordo, poderão
apelar para segunda instancia.
Se as partes admitirem que realmente não preservaram o interesse de um deles ou dos filhos,
terão de partir para novo pedido de separação. A separação judicial consensual é ato judicial
complexo, visto que a vontade dos cônjuges só produzirá efeitos liberatórios se houver a
homologação do órgão judicante, que tem presença atuante e positiva no processo.
A sentença homologatória perderá sua eficácia com a reconciliação, que poderá ser realizada a
qualquer tempo, nos termos e condições em que o casamento foi constituído. A reconciliação
deve ser comunicada ao juiz, mediante requerimento nos autos da ação de separação. A
reconciliação deve ser averbada no Registro Civil e em nada prejudicará o direito de terceiros,
adquiridos antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens. A separação
judicial possui um status provisório, podendo cessar a qualquer momento.
DA SEPARAÇÃO LITIGIOSA.
4.1. SEPARAÇÃO LITIGIOSA COMO SANÇÃO. Ocorre quando um dos cônjuges imputar ao
outro qualquer ato que importe em grave violação dos deveres matrimoniais e torne
69
insuportável a vida em comum. Deve-se demonstrar a conduta desonrosa do outro cônjuge. Os
Tribunais brasileiros tem entendido que é desonroso todo comportamento do cônjuge que
implique menosprezo no ambiente familiar ou no meio social em que vive o casal, como
adultério, uso de entorpecentes, alcoolismo, vicio de jogo, etc.
4.2. SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA COMO FALÊNCIA. Se efetiva quando qualquer dos
cônjuges prove a ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua
reconstituição, não importando a razão da ruptura, sendo, ainda, irrelevante saber qual dos
cônjuges foi o culpado pela separação. Legaliza, tão somente, uma separação de fato.
4.3. SEPARAÇÃO LITIGIOSA COMO REMÉDIO. Ocorre quando o cônjuge pede a separação
ante ao fato de estar o outro acometido de grave doença mental, manifestada após o
matrimonio, que torne impossível a vida em comum. Cabe ao requerente provar a insanidade
mental, sendo o doente submetido a um diagnóstico. Haverá reversão em favor do cônjuge
doente, desde que não seja ele quem requereu a separação, do remanescente dos bens que
levou para o casamento e, se o regime de bens adotado o permitir, a meação dos bens
adquiridos durante a constância do casamento.
70
Os efeitos da separação serão produzidos a partir do transito em julgado da sentença ou da
data que concedeu a separação de corpos.
II. Substituir o dever de sustento pela obrigação de alimentar. Súmula 226 STF. Na separação
consensual, o marido ou a mulher poderá estipular que pagará pensão alimentícia ao outro se
este não tiver condições de prover o seu próprio sustento. Na separação litigiosa, a pensão
será fixada pelo juiz, segundo os critérios do art. 1694 do CC.
Na separação litigiosa, a pensão deve ser paga pelo cônjuge que for declarado culpado pela
mesma, se o outro precisar, apresentando-se como uma sanção civil, e constituindo-se como
alimentos indenizatórios. Havendo reciprocidade de culpa, ambos perderão o direito a
alimentos.
71
TFR. Caso o cônjuge devedor, que obteve o divórcio, venha a se casar novamente, o mesmo
não será isento da obrigação de pagar alimentos ao ex-cônjuge.
III. Dar origem, se litigiosa a separação, a indenização por perdas e danos, em face de
prejuízos morais ou patrimoniais sofridos pelo cônjuge inocente.
IV. Suprimir o direito sucessório entre os consortes, assim o cônjuge supérstite, que seria
convocado a suceder em concorrência com o descendente e ascendente, na falta destes não
herdará se estiver separado do de cujus.
V. Impedir que o ex- cônjuge de empresário separado judicialmente, exija, desde logo a
parte que lhe couber na quota social, permitindo que concorra na divisão periódica dos lucros
até que se liquide a sociedade.
II. Assegurar ao genitor que não tem a guarda e companhia da prole o direito, desde que não
tenha enquadrado numa das hipóteses de perda do poder familiar, de:
b. Visitá-los. O direito de visita é irrenunciável, sendo nula qualquer convenção que vise a
renuncia desse direito.
São sujeitos ao direito de visita não só os menores, mas também os maiores incapazes,
doentes ou impossibilitados. Na separação litigiosa, havendo acordo quanto à regulamentação
das visitas, o juiz designará dia, hora e local para sua realização, conforme vontade,
72
comodidade e possibilidade dos interessados. O direito de visita pode ser alterado a qualquer
tempo, pois a decisão só faz coisa julgada formal. De ter os filhos temporariamente em sua
companhia no período de férias ou dias festivos.
A companhia dos filhos em tais datas será estipulada de acordo com a convenção dos pais ou
prescrição do juiz, que organizará um sistema de segurança que permita seu pleno exercício e
preserve a saúde e moralidade da prole. De se corresponder com os filhos.
III. Garantir aos filhos menores e maiores inválidos ou incapazes, mediante pensão alimentícia,
a criação, e educação. O fato de um filho atingir a maioridade não desobrigará os pais de pagar
tal pensão, tendo-se em vista que o beneficio é devido para prover a necessidade do
alimentante, garantindo sua subsistência por encontrar-se em dificuldade financeira. O
quantum da pensão será fixado pelos pais na separação consensual, ou pelo juiz, na litigiosa,
quando, na sentença, fixará a quota com que devem concorrer ambos os cônjuges, na
proporção de seus recursos, aplicando-se o princípio da justiça social.
IV. Garantir aos ex-cônjuges, separados judicialmente, o direito de adotar, em conjunto, uma
pessoa, desde que o seu estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da
sociedade conjugal e concordem sobre a guarda e o regime de visitas.
DIVÓRCIO
2. REQUISITOS NECESSÁRIOS:
73
Por ter natureza personalíssima, somente os cônjuges poderão requerer o divórcio. Tal
legitimidade se estende ao curador, ascendentes e irmãos, nos casos de incapacidade mental
de um dos cônjuges. Em hipótese alguma o juiz poderá pronunciar ex officio o divórcio;
I. Pelo seu exercício, ou seja, se o casamento for dissolvido por sentença que homologa ou
decreta o divórcio ou se o pedido de divórcio for negado.
II. Pelo perdão, que deverá ocorrer antes da propositura ou no curso da ação de divórcio.
III. Pela renuncia ou desistência da ação de divórcio, que atingirá o próprio direito.
IV. Pela morte de um dos cônjuges, no curso da ação antes do registro da sentença.
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Os filhos, como mecanismos de autodefesa, negam o conflito, acreditando que rejeitam o pai
por crença própria, e não por induzimento do genitor guardião; nutrem sentimentos de baixa
estima, exteriorizando comportamentos regressivos, como queda de rendimento escolar e
urinar nas vestes; não se adaptam aos ambientes sociais em que devem interagir; apresentam
agressividade imotivada.
Pode-se dizer que o filho tem a SAP quando começa a nutrir sentimento de aversão ao
genitor alienado, não querendo mais o ver. Ter de ‘tomar o partido’ do genitor alienante faz a
criança pensar que perderá para sempre o amor do genitor alienado, o que gera um sofrimento
mental indescritível. Em situações extremas, a SAP pode causar na criança depressão,
perturbações psiquiátricas e até suicídio.
Quando adulto, o filho perceberá que fez uma grande injustiça ao genitor alienado, e passará
a odiar o genitor alienante.
Para superar a SAP, os pais devem ter, dentre outros, qualidades superiores para exercerem
suas funções parentais; grande equilíbrio emocional; amor incondicionado aos filhos; e contar
com a necessária ajuda jurídica e psicológica especializada.
Lidar com a SAP exige também grande consciência e atenção por parte dos operadores do
Direito, assistentes sociais e conselheiros tutelares, que devem buscar elementos para
enfrentamento do problema na área da Psicologia, uma vez que se trata de relacionamentos
humanos conflituosos.
Por fim, refira-se que a alienação parental é uma das maiores formas de abuso contra a
criança, podendo levar à perda do poder familiar do genitor alienante.
Manifestação da síndrome ou a falta de maturidade para lidar com questões afetivas
SAP é caracterizada por um conjunto de sintomas que aparecem na criança geralmente
juntos, especialmente nos tipos moderado e severo. Esses incluem:
75
7. A presença de encenações 'encomendadas'.
8. Propagação da animosidade aos amigos e/ou à família extensa do genitor alienado.
Fato infelizmente comum após a (separação) e Divórcio dos pais é a ocorrência da Síndrome
da Alienação Parental.
Pode-se conceituar a ‘Síndrome da Alienação Parental’ (SAP) como o processo de ‘programar’
uma criança para que odeie o genitor não-guardião sem justificativa idônea.
O genitor que tem a guarda do filho vale-se de comportamentos manipuladores, induzindo a
criança, por meio de técnicas e processos, a criar uma má imagem do outro genitor (não
guardião), visando ‘puni-lo’ e expulsá-lo por completo da vida dos filhos. Com o tempo, o filho,
consciente ou inconscientemente, passa a colaborar com essa finalidade, situação altamente
destrutiva para ele e para o genitor alienado.
Fica evidente que a SAP está intimamente ligada a uma relação extremamente conflituosa
entre os pais.
Ainda, o genitor alienante costuma impedir qualquer contato entre o filho e os parentes do ex-
cônjuge, aumentando o sentimento de perda da criança, já abalada com a separação dos pais.
O genitor alienado, por não saber como lidar com a situação, adota atitude passiva. No
entanto, continua amando seus filhos, na esperança de no futuro reconstruir as relações
prematuramente rompidas. Enquanto isso não acontece, sofre imensamente com a falta de
convívio com os filhos.
Mas os personagens que mais sofrem nessa tragédia, sem dúvida, são os filhos, que
continuam amando o genitor alienado.
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Os filhos, como mecanismos de autodefesa, negam o conflito, acreditando que rejeitam o pai
por crença própria, e não por induzimento do genitor guardião; nutrem sentimentos de baixa
estima, exteriorizando comportamentos regressivos, como queda de rendimento escolar e
urinar nas vestes; não adaptam-se aos ambientes sociais em que devem interagir; apresentam
agressividade imotivada.
Pode-se dizer que o filho tem a SAP quando começa a nutrir sentimento de aversão ao
genitor alienado, não querendo mais o ver. Ter de ‘tomar o partido’ do genitor alienante faz a
criança pensar que perderá para sempre o amor do genitor alienado, o que gera um sofrimento
mental indescritível. Em situações extremas, a SAP pode causar na criança depressão,
perturbações psiquiátricas e até suicídio.
Quando adulto, o filho perceberá que fez uma grande injustiça ao genitor alienado, e passará
a odiar o genitor alienante.
Para superar a SAP, os pais devem ter, dentre outros, qualidades superiores para exercerem
suas funções parentais; grande equilíbrio emocional; amor incondicionado aos filhos; e contar
com a necessária ajuda jurídica e psicológica especializada.
Lidar com a SAP exige também grande consciência e atenção por parte dos operadores do
Direito, assistentes sociais e conselheiros tutelares, que devem buscar elementos para
enfrentamento do problema na área da Psicologia, uma vez que se trata de relacionamentos
humanos conflituosos.
Por fim, refira-se que a alienação parental é uma das maiores formas de abuso contra a
criança, podendo levar à perda do poder familiar do genitor alienante.
Manifestação da síndrome ou a falta de maturidade para lidar com questões afetivas
SAP é caracterizada por um conjunto de sintomas que aparecem na criança geralmente
juntos, especialmente nos tipos moderado e severo. Esses incluem:
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A Emenda Constitucional 66/2010 inovou ao prever no ordenamento jurídico brasileiro o
divórcio direto, sem mais a necessidade de comprovação de período intermediário de
separação (um ano de separação judicial ou dois anos de separação de fato). Entretanto o
divórcio direto não faz, tal qual varinha mágica, com que o ex-casal vire, de imediato, a página
dos problemas que inviabilizaram o convívio conjugal. Inadvertidamente, a vulnerável figura do
filho, é utilizada como objeto de chantagem ou retaliação ao ex-cônjuge.
Sob este contexto, neste 26 de agosto, completam-se três anos da publicação da Lei de
Alienação Parental (Lei 12.318/2010).
A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, e com
manifestação do MP. A perda ou a modificação da guarda poderá ser decretada nos mesmos
autos do procedimento. É a modalidade mais simples de colocação em família substituta. A
guarda, tratada no ECA, é deferida à criança ou ao adolescente que, por abandono dos pais ou
orfandade, necessitam de colocação em família substituta.
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De acordo com texto da nova lei(13.058/2014), o objetivo da guarda compartilhada é
que o tempo de convivência com os filhos seja dividido de forma "equilibrada" entre mãe e pai.
Eles serão responsáveis por decidir em conjunto, por exemplo, forma de criação e educação da
criança; autorização de viagens ao exterior e mudança de residência para outra cidade. O juiz
deverá ainda estabelecer que a local de moradia dos filhos deve ser a cidade que melhor
atender aos interesses da criança.
Com a nova lei, a possibilidade passa a ser a regra, que será descartada apenas em casos
excepcionais.
O juiz deverá levar em consideração os aspectos de cada caso para decidir a forma mais
adequada de guarda. Em tese, se as duas pessoas possuem condições, a primeira opção é
dividir a guarda.
Não se confunde guarda compartilhada com convivência alternada. Será fixada a
residência da criança, e o pai que não tem a custódia física exercerá o direito de convivência,
por exemplo, com alternância de finais de semana ou de um ou dois dias na semana.A guarda
compartilhada será aplicada mesmo para pais que não se conversam. Caberá a eles obedecer
à ordem judicial.
A guarda compartilhada será regra geral, mesmo que haja conflito entre os pais.
A criança não pode escolher quem será seu guardião, porque não tem discernimento
suficiente. Ela só é ouvida em casos excepcionalíssimos, por exemplo, quando se discute a
incapacidade para o exercício da guarda e limitação de convivência (visitas assistidas por
exemplo), sempre acompanhada por uma equipe multidisciplinar composta de assistente social
e psicólogos, além dos advogados, promotores e juiz.
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É possível a revisão do regime atual, mas deve ser alterado por um juiz, via processo judicial,
que poderá ser consensual (amigável) ou litigioso (caso o outro genitor discorde da guarda
compartilhada).
O pedido deve ser feito ao juiz por meio de uma ação requerendo a guarda
compartilhada. Se não tiver condições de arcar com um advogado, é possível procurar a
Defensoria Pública. O juiz poderá modificar a guarda se houver comprovação de que o pai
também pode arcar com as necessidades da criança.
A tendência é de que os próprios pais entrem em acordo, já que a criança passará
períodos na casa de ambos. O juiz fixará o valor de acordo com a divisão, prevendo ainda o
pagamento de escola, saúde e outros gastos.
É dever de ambos (pai e mãe), na proporção da possibilidade de cada um, ou seja, quem pode
mais paga mais, independentemente de quem tenha a guarda ou se ela é compartilhada.
Somente com eventual mudança na possibilidade de quem paga (perder o emprego, ou
receber um aumento de salário, por exemplo) é que o valor da pensão pode ser revisto, para
menos ou mais.
O regime de convivência deve ser bem definido pelos pais (ou pelo juiz em caso de
discordância) e submetido à aprovação do juiz. Regras definidas informalmente pelos pais não
têm valor jurídico, sendo aconselhável que sempre sejam submetidas ao Poder Judiciário.
Para os especialistas, é um indício de que o pai ou mãe não vai tratar bem da criança, portanto,
a guarda compartilhada não seria a melhor opção.
A questão da guarda pode ser alterada a qualquer momento a pedido das partes. A partir da
aprovação da lei, a nova regra deverá ser aplicada a todos os casos.
Art. 2o A Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com
as seguintes alterações:
“Art. 1.583
80
§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido
de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas
e os interesses dos filhos.
I - (revogado);
II - (revogado);
III - (revogado).
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho,
encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a
guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja
a guarda do menor.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da
mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e
afetividade.
81
“Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de
medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão
sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a
oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos
exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do
art. 1.584.” (NR)
“Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o
pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
PARENTESCO Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na
relação de ascendentes e descendentes
82
companheiro e os parentes do outro, entre adotantes e adotada e entre pai institucional e filho
socioafetivo.
2. ESPÉCIES
I. Natural ou consanguíneo. É o vínculo entre pessoas descendestes de um mesmo troco
ancestral. São ligadas, umas às outras, pelo mesmo sangue. Existe tanto na linha reta como na
colateral. Pode ser matrimonial, se oriundo de casamento ou extra matrimonial, se por vivencia
de união estável, relações sexuais eventuais ou concubinárias.
II. Afim
Que se estabelece por determinação legal (CC, art. 1.595), sendo o liame jurídico estabelecido
entre um consorte, companheiro e os parentes consanguíneos, ou civis, do outro nos limites
estabelecidos na lei, desde que decorra de matrimonio valido, e união estável (CF/88, art. 226,
§ 3º). O concubinato impuro ou mesmo casamento putativo não têm poder de gerar afinidade.
O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do
cônjuge ou companheira (CC, art. 1.595, § 1º).
A afinidade é um vinculo pessoal, portanto os afins de um cônjuge, ou conviventes, não são
afins entre si; logo, não há afinidade entre concunhados. O direito brasileiro constitui
impedimento matrimonial a afinidade em linha reta (CC, art.1.521, II). Na linha colateral, cessa
a afinidade com o óbito do cônjuge ou companheiro; por conseguinte, não está vedado o
casamento entre cunhados.
III. Cível
É o que se refere à adoção, estabelecendo um vinculo entre adotante e adotado, que se
estende aos parentes de um e de outro. Pai e filho adotivo são parentes civis em virtude de lei
(CC, art. 1.626). O parentesco civil abrange o socioafetivo (CC, art. 1.593, in fine, e 1.597, V),
alusivo ao liame entre pai institucional e filho advindo de inseminação artificial heteróloga,
gerando relação paterno-filial apesar de não haver vinculo biológico entre o filho e o marido de
sua mãe, que anuiu na reprodução assistida.
I. LINHA RETA
Assim serão parentes em linha reta as pessoas que estão ligadas uma às outras por um
vínculo de ascendência e descendência (CC, art.1.591). Não há limitação para o parentesco
em linha reta. São parentes na linha ascendente o pai, o avô, o bisavô etc.. Na linha
descendente o filho, o neto, o bisneto etc.
83
a solidariedade não mais servem de apoio às relações de direito. O parentesco conta-se por
graus que constituem a distância que vai de uma geração a outra.
São, portanto, afins em primeiro grau. Na linha reta, a finalidade não se extingue com a
dissolução do casamento ou da união estável (CC, art. 1.595, § 2º), daí ser impedimento
matrimonial (CC, art. 1.521, II). Em segundo grau, na linha reta, o cônjuge, ou companheiro,
será afim com os avós do outro e este com os avós daquele, por que na linha reta não há limite
de grau. Na linha colateral, o parentesco por afinidade não vai além do segundo grau, existindo
tão somente como os irmãos do cônjuge ou companheiro (CC, art. 1.595, § 1º, 2º parte).
Cunhados serão parentes por afinidade em segundo grau, mas entre consortes e
companheiros não há parentesco, nem afinidade. O cunhado é reputado parente em segundo
grau, nele esbarrando a afinidade..
FILIAÇÃO Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Pela sua ilegalidade e imoralidade deve-se arredar o alugue de ventre (CF/ 88, art. 199, § 4º).
O conselho federal de medicina (Resolução nº 1.358/92) tem permitido a “adoção”, ou melhor,
a cessão temporária de útero, sem fins lucrativos, desde que a doadora seja parente colateral
até o segundo grau da genética.
84
I. Matrimonial, se oriunda da união de pessoas ligadas por matrimônio válido ao tempo da
concepção, se resultante de união matrimonial que veio a ser anulada, posteriormente, estando
ou não de boa-fé os cônjuges, ou se decorrente de uma união de pessoas que, após o
nascimento do filho, vieram a convolar núpcias.
II. Extramatrimonial, provida de pessoas que estão impedidas de casar ou que não querem
contrair casamento, podendo ser ”espúria” (adulterina ou incestuosa) ou natural.
I. Os filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal e
não do dia da celebração do ato nupcial, por há casos de casamento por procuração. Os filhos
nascidos dentro dos 300 dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal por morte,
separação, nulidade ou anulação, porque a gestão humana vai além desse prazo. Se a mulher,
antes do prazo de 10 meses vier a contrair novas núpcias, pois está viúva ou se primeiro
casamento foi invalidado, e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se
nascido dentro de 300 dias a contar da data do falecimento deste, e do segundo se o
nascimento se der após esse período e já decorrido o prazo e 180 dias depois de estabelecida
a convivência conjugal.
Os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido. O uso
do material fertilizante depende de anuência prévia do doador, uma vez que tem propriedade
sobre as partes destacadas de seu corpo. Deverá, então, para na hipótese de sua morte,
deixar declaração expressa, por instrumento publico ou testamento, de que permite a utilização
de seu sêmen na inseminação artificial de sua mulher.
85
Primeiramente, cumpre esclarecer que o embrião excedentário é aquele que não foi
implantado no útero materno, portanto, constitui o embrião que sobrou no processo de
fertilização artificial. Desse modo, acha-se ele congelado (criopreservado).
Por sua vez, a Lei de Biossegurança (Lei 11.105/05), em seu artigo 5º, aduz que
é “permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas
de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo
procedimento, atendidas as seguintes condições:” sejam embriões inviáveis; ou (2) sejam
embriões congelados há três anos ou mais. Não há, portanto, permissão, nem vedação
expressa ao descarte de embriões humanos.
Outrossim, lembre-se que o Supremo Tribunal Federal, na ADI 3510, decidiu ser
constitucional a Lei de Biossegurança, permitindo, com efeito, as pesquisas com células-tronco
embrionárias. Vale dizer que não houve consenso no atinente à possibilidade de descarte de
embriões excedentes já que, segundo o ministro Carlos Britto, “De se registrar que a presente
ação direta não impugna o descarte puro e simples de embriões não aproveitados 'no
respectivo procedimento'. A impugnação é quanto ao emprego de células em pesquisa
científica e terapia humana.”
Dito isso, a Lei de Biossegurança é regulamentada, ainda, pelo Decreto 5.591/05, que,
entretanto, nada dispõe acerca do descarte de embriões excedentes – o que nem poderia fazê-
lo, já que é norma secundária. No entanto, o artigo 65, prescreve que a “Agência Nacional de
Vigilância Sanitária ANVISA estabelecerá normas para procedimentos de coleta,
processamento, teste, armazenamento, transporte, controle de qualidade e uso de células-
tronco embrionárias humanas para os fins deste Capítulo.” Desse modo, não se fala, aqui, em
descarte.Com isso, pode-se alegar o princípio da legalidade para chegar à conclusão de que o
que não é vedado ao particular, é-lhe permitido, podendo assim os genitores optarem pelo
descarte dos embriões. Sem embargo, há projetos de lei tramitando, a fim de tornar a situação
mais segura e definida; uns com o objetivo de proibir o descarte, outros, ao revés, permitindo-o.
Em suma, o embrião excedentário pode ficar congelado para ser utilizado futuramente
pelos doadores do material genético; ou, de outro modo, pode ser objeto de pesquisas
científicas, desde que presentes as condições legais; mas, e os embriões que não são usados
nem para fertilização, nem para pesquisa? Nesse caso, pode-se defender qualquer um dos
dois lados
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Aqui também é preciso anuência expressa do casal após esclarecimento da técnica de
reprodução assistida in vitro a que se submeterão. Os filhos havidos por inseminação artificial
heteróloga, desde que haja previa autorização do marido, reforçando a natureza socioafetiva
do parentesco.
Que houve adultério, visto que se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher
à época da concepção. Que não havia possibilidade de inseminação artificial homóloga, nem
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de fertilização in vitro, visto que não doou sêmen para isso (CC, art. 1.597, III e IV). Que é
estéril, ou que fez vasectomia. Que se encontra acometido de doença grave, que impede as
relações sexuais.
Pelo art. 1.600 do Código Civil “não basta o adultério da mulher ainda que confessado, para
elidir a presunção legal da paternidade”, porque, não obstante, o filho pode ser do marido, não
sendo cabível recusar-lhe a paternidade com base em duvidas. O mau comportamento da
mulher apenas poderá desfazer a presunção legal se ficar comprovado que, p. ex., o adultério
se deu na ausência do consorte varão, que, por se encontrar fora do país, estava
impossibilitado de coabitar com a mulher na época da concepção. A alegação de adultério
pode servir, somente, como prova complementar na ação negatória de paternidade.
A ação de contestação de paternidade é proposta contra filhos, que, se for menor, podendo ser
representado pelo próprio autor, que seria seu representante legal, o juiz da causa nomeia em
curador ad hoc. Cuja intervenção não se dispensa por oficiar, no feito, o Ministério Público. A
mãe, embora não seja parte na lide, poderá intervir para assistir o filho. A sentença proferida
deverá ser averbada à margem do registro de nascimento, para competente ratificação; sendo
oponível erga omnes. Com o novo Código Civil, não há mais prazo decadencial para o
exercício do direito de contestar paternidade, pois pelo art. 1.601, in fine, essa ação é
imprescritível.
Havendo essa circunstância, ter-se-á presunção juris tantum de filiação. A ação de prova da
filiação é pessoal, pois compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer
menor ou incapaz. Se proposta pelo filho maior e capaz, e se, porventura, este vier a morrer,
seus herdeiros poderão continuá-la por terem interesse moral e material.
88
CONCEITO DE FILIAÇÃO NÃO MATRIMONIAL. A filiação não matrimonial é a decorrente de
relação extramatrimoniais. Os filhos gerados durante as mesmas classificam-se didaticamente
em:
Naturais, se descenderem de pais entre os quais não havia nenhum impedimento matrimonial
no momento em que foram concebidos.
Espúrios, se oriundos da união de homem e mulher entre os quais havia, por ocasião da
concepção, impedimento matrimonial. Assim, são espúrios os adulterinos, que nascem de
casal impedido de casar em virtude de casamento anterior, resultado de um adultério.
Por escrituras públicas. O reconhecimento pode dar-se numa escritura publica bastando que a
paternidade seja declarada de modo incidente ou acessório em qualquer ato notarial, assinado
pelo declarante e pelas testemunhas; não se exigindo nenhum ato público especial.
Por testamento cerrado, público ou particular. Ainda que incidentalmente manifestado (CC, art.
1.609, III) e até por testamento especial, e mesmo sendo nulo ou revogado, o reconhecimento
nele exarado vale de per si, inclusive se tratar de simples alusão incidental à filiação, a menos
que decorra de fato que acarrete sua nulidade, como, p. ex. demência do testamento.
89
(CC, art. 1.615), como p. ex., o cônjuge do réu (RF, 161; 193), seu filhos matrimoniais ou os
reconhecidos anteriormente.
A sentença tem eficácia absoluta, valendo contra todos, ao declarar o vinculo de filiação
equiparável ao da descendência matrimonial, nos seus efeitos pessoais e patrimoniais. A
sentença de primeiro grau que reconhece a paternidade deverá fixar os alimentos provisionais
ou definitivos do reconhecido que deles necessite. A sentença poderá, ainda, ordenar que o
filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade
(CC, art. 1.616, 2º parte), defendendo sua guarda a pessoa idônea, de preferência da família
de qualquer dos pais.
Art. 2o-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. (Incluído pela Lei nº 12.004, de 2009).
Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção
da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. (Incluído pela Lei nº 12.004, de 2009).
Com a de alimentos e com a de retificação ou anulação de registro civil. Se citado o réu por
mandato, vier a contestar o fato e a qualidade de pai, o juiz designa data para a audiência
preliminar, para obter o acordo das partes. Obtido tal acordo, o juiz o homologa por sentença.
Se o acordo não se der, o órgão judicial devera sanear o processo, determinando produção de
provas. É imprescritível, podendo ser proposta a qualquer tempo.
Dar ao filho o direito à assistência e alimentos, correspondentes à condição social em que viva,
iguais aos que seu genitor prestar a filho matrimonial, mesmo que não resida com o genitor que
o reconheceu. Sujeitar o filho, enquanto menor, ao poder familiar do genitor que o reconheceu,
90
e, se ambos o reconheceram, e não houve sob o poder de quem melhor atender aos interesses
do menor. Logo, aquele que não for o guardião, terá o direito de visitar o filho e de fiscalizar sua
educação. Conceder direito à prestação alimentícia tanto ao genitor que reconhece como ao
filho reconhecido, pois os parentes devem alimentos uns aos outros, sendo a obrigação
alimentar recíproca entre pais e filhos.
Equiparar, para efeito sucessório, os filhos de qualquer natureza, (Lei n. 6.515/77, que deu
nova redação ao art. 2º da Lei n. 883/49); CF, art. 227, § 6º), estabelecendo assim direito
sucessório recíproco entre pais e filhos reconhecidos, pois tanto os ascendentes como os
descendentes são herdeiros necessários; se o descendente reconhecido tem direito de herdar
do ascendente, o ascendente também tem direito de suceder o descendente, já que o
reconheceu. Autorizar o filho reconhecido a propor Ação de repartição de herança e de
nulidade de partilha, devido a sua condição de herdeiro. Se vier a falecer antes do autor da
herança, seus herdeiros o representarão e reconhecerão os bens, por direito de transmissão,
se o óbito se der antes da partilha. Equiparar a prole reconhecida, tanto para efeito de
clausulação de legitimidade (CC, art. 1.814) ou deserdação (CC, art. 1.962) ao descendente
oriundo de relação matrimonial.
ADOÇÃO
Apenas dois artigos no CCB (1618 e 1619). A matéria é regulada pelo Estatuto da Criança e do
adolescente. Os artigos 1.620 a 1.629 foram revogados pela Lei 12.010/2009.
1. CONCEITO E FINALIDADE. A adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados
os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de
parentesco consangüíneo ou afim, um vinculo fictício, trazendo para a sua família, na condição
de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. Dá origem, a uma relação legal que
possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado um laço de parentesco de 1º grau na
linha reta. Tal possibilidade de filho será definitiva ou irrevogável, para todos os efeitos legais.
Há o desligamento do adotado de qualquer vinculo com os pais de sangue, salvo os
impedimentos para o casamento (CF, art. 227, § § 5º e 6º), criando verdadeiros laços de
parentesco entre o adotado e a família do adotante (CC, art. 1.626).
2. REQUISITOS
I. Efetivação por maior de 18 anos. Quando a adoção for singular, o adotante deverá
obrigatoriamente ter mais de 18 anos de idade; (CC, art. 1.618). Quando a adoção for por casal
(adoção conjugal) ligado pelo matrimônio ou por união estável, desde que pelo menos um
deles tenha completado 18 anos de idade comprovada a estabilidade familiar (art. 1.618,
parágrafo único). Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e
mulher, ou se viverem em união estável. (art.1.622, caput).
Se, porventura, alguém vier a ser adotado por duas pessoas (adoção conjunta ou cumulativa)
que não sejam marido ou mulher, nem conviventes, prevalecerá tão somente à primeira
adoção, sendo considerada nula a segunda, caso contrario ter-se-ia a situação absurda de um
individuo com dois pais e duas mães. Os divorciados e os separados judicialmente poderão
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adotar conjuntamente se o estagio de convivência com o adotado houver iniciado na
constância da sociedade conjugal e se fizerem acordo sobre a guarda do menor e o regime do
direito de visitas (CC, art. 1.622, parágrafo único).
Se um dos cônjuges ou conviventes adotar filho do outro, os vínculos de filiação entre adotado
e o cônjuge, ou companheiro, e de parentesco entre o adotado e o cônjuge, ou companheiro, e
de parentesco entre os respectivos parentes serão mantido. Não estão legitimados a adotar
seus tutelados ou curatelados, os tutores ou curadores, enquanto não prestarem contas de sua
administração, sob a fiscalização do Ministério Público e julgadas pelo juiz, e saldarem o
debito, se houver, fizerem inventario e pedirem exoneração do munus público (CC, art. 1.620).
Nada impede a adoção pelo pai ou mãe, do filho havido fora do relacionamento conjugal, se
não quiser reconhecê-lo, uma vez que não existe na legislação nenhuma norma que proíba
relações de parentesco civil entre pais, ou mãe, e filho “natural”. Marido e mulher não podem
ser adotados pela mesma pessoa, pois passariam a ser irmãos. Se a adoção se der por pessoa
solteira ou que não viva em união estável, formar-se uma entidade familiar, ou seja, uma
família monoparental.
IV. Intervenção judicial na sua criação, pois somente se aperfeiçoa perante juiz, em
processo judicial. Há necessidade de intervenção do Ministério Público, inclusive em caso de
adoção de maior de 18 anos. A competência para julgar pedidos de adoção de menores de 18
anos será da Justiça da Infância e da juventude.
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V. Irrevogabilidade: A adoção, tanto de maiores como de menores é irrevogável, mesmo que
os adotantes venham a ter filhos, aos quais o adotado está equiparado, tendo os mesmos
deveres e direitos, inclusive sucessório, proibindo-se quaisquer designações discriminatórias,
relativas à filiação.
VIII. Acordo sobre guarda e regime de visitas feitas entre divorciados e judicialmente
separados que pretendem adotar, conjuntamente, pessoa que com eles conviveu na vigência
do casamento (CC, art. 1.622, parágrafo único, 2ª parte).
IX. Prestação de contas da administração e pagamentos dos débitos por parte de tutor e
curador que pretenda adotar pupilo ou curatelado (CC, art. 1.620).
X. Comprovação de estabilidade familiar se a adoção se der por conviventes (CC, art. 1.618,
parágrafo único, in fine).
A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier
a falecer na pendência do procedimento, antes que a sentença judicial seja prolatada, hipótese
em que a sentença constitutiva do vinculo da adoção retroagirá à data do óbito. Essa adoção
post mortem só é possível por que o adotante já havido manifestado sua vontade de adotar
ainda em vida. A sentença judicial concessiva da adoção terá efeito constitutivo e devera ser
inscrito no registro civil, mediante mandado do qual não se fornecera certidão.
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A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus
ascendentes, com o intuito de fazer crer, a todos, que o parentesco entre adotantes e adotado
é consangüíneo. O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do
doador. Nas certidões do registro não poderá constar nenhuma observação sobre a origem do
ato, e a critério do magistrado poderá ser fornecida certidão para a salvaguarda de direitos. A
sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste, poderá determina a
modificação do prenome. A doação produzirá seus efeitos a partir do transito em julgado da
sentença.
A adoção de maior de 18 anos não dispensa a efetiva assistência do poder publico, nem
processo judicial. O magistrado da Vara de Família deverá examinar se foram, ou não,
cumpridos os requisitos legais e averiguar se a adoção é conveniente para o adotado. A
adoção só se consuma com o assento da sentença constitutiva, que se perfaz com a sua
averbação à margem do registro de nascimento do adotado, efetuada à vista de petição
acompanhada da decisão judicial. A adoção dos maiores de dezoito anos rege-se, no que for
aplicável à adoção de menores e far-se-á por escritura publica, cuja eficácia depende do seu
registro no Registro Civil, depois de homologada pelo Ministério Público, observa-se, ainda, o
seguinte:
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III. Transferência definitiva e de pleno direito do poder familiar para o adotante, se o
adotado for menor, com todos os direitos e deveres que lhe são inerentes: companhia, guarda,
criação, educação obediência respeito, consentimento para casamento, nomeação de tutor,
representação e assistência. O poder familiar mesmo com a morte, interdição ou ausência do
adotante não se restaura em favor do pai natural, pois o adotado, sendo menor, ficará sob
tutela.
I. Direito do adotante de administração e usufruto dos bens do adotado menor, para fazer frente
às despesas com sua educação e manutenção, perdendo esse direito o pai, ou mãe, natural,
por ter perdido o poder familiar.
II. Obrigação do adotante de sustentar o adotado enquanto durar o poder familiar (CC, art.
1.634)
III. Dever do adotante de prestar alimentos ao adotado (CC, art. 1.694, 1.696 e 1.697), nos
casos em que são devidos pelo pai ao filho maior.
IV. Direitos à indenização do filho adotivo por acidente de trabalho do adotante, para fins de
sub-rogação do seguro, em matéria de responsabilidade por fato ilícito.
V. Responsabilidade civil do adotante pelos atos cometidos pelo adotado, menor de idade (CC,
arts. 932, I, 933 e 934)
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VI. Direito sucessório do adotado, visto que se equipara ao filho advindo de parentesco
consangüíneo.
VII. Reciprocidade nos efeitos sucessórios, pois se o adotado falecer sem descendência, se lhe
sobreviveu o adotante, a este caberá por inteiro a herança, faltando cônjuge ou convivência do
de cujus.
Os efeitos da adoção têm inicio com o transito em julgado da sentença, salvo se o adotante vier
a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito (CC, art.
1.628, 1ª parte) e, consequentemente, o adotado, na qualidade de filho, será considerado seu
herdeiro.
Poder-se-á torna nula a adoção, judicialmente, desde que violadas as prescrições legais.
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(RT, 481:96, 475:96, 610:193), se a adoção for feita pelo casal, caso em que se pressupõe,
expressa ou tacitamente, o consenso de ambos.
II. Ação de anulação da adoção. Movida pelo adotante ou adotado que pretende romper o
laço de parentesco civil. Nestas ações tem legitimidade ativa o adotado, porém terceiros
interessados, com parentes das partes, sucessores ou legatário também poderão movê-la.
Exige-se, ainda, nestas ações, a intervenção do Ministério Publico (CPC, art. 82, II) por versar
sobre estado da pessoa. O lapso prescricional para sua propositura pelo adotado, segundo
alguns julgados, é o de 10 anos (CC, art. 205) contados da morte do adotante (RT, 143:266;
RF, 92:145).
8.1. Pela deserdação, pois a norma jurídica confere ao adotante e ao que foi adotado a
possibilidade de romper o efeito sucessório da adoção, desde que surjam os casos dos arts.
1.814, 1.962 e 1.963 do Código Civil declarando a causa em testamento (CC, art. 1.964).
8.2. Pela indignidade em razão da existência de casos que autorizam exclusão do adotado ou
adotante da sucessão, arrolados no art. 1.814 do Código Civil, ou seja, se houver sido autor ou
cúmplice em crimes de homicídio doloso ou tentativo deste, contra a pessoa de cuja sucessão
se trata, seu cônjuge.
8.3. Pelo reconhecimento judicial do adotado pelo pai de sangue, devido à incompatibilidade de
haver, na mesma pessoa e com relação ao mesmo filho, concomitantemente, paternidade
natural e paternidade adotiva, tal reconhecimento só deverá ser admitido excepcionalmente,
ante a irrevogabilidade de adoção.
8.4. Pela morte do adotante ou do adotado, porem com a subsistência daqueles efeitos que lhe
sobrevivem (RT, 141:621). Contudo o poder familiar do pai de sangue não pode ser
restabelecido (RT, 610:193), ficando o menor sob a tutela.
9.1. ADOÇÃO POR ESTRANGEIRO NO DIREITO PÁTRIO. Como no Brasil prevalece a lei do
domicilio (LINDB, art. 7º), qualquer estrangeiro aqui radicado e residente poderá adotar,
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mesmo que a lei de seu país de origem ignore o instituto da adoção, seguindo o mesmo
procedimento exigido para um adotante brasileiro.A colocação em família substituta estrangeira
constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção, apresentando as
seguintes restrições legais, que poderão, infelizmente, até conduzir o adotante à desistência.
Impossibilidade de adoção por procuração, método que era muito usado por casais
domiciliados no exterior, que, outorgando procuração a um conhecido brasileiro, davam entrada
ao processo de adoção de nossas crianças. Necessidade de estagio de convivência, exigido na
hipótese de adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do Brasil, a ser cumprido no
território nacional, será de:
PODER FAMILIAR Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto
menores
1. CONCEITO E FINALIDADE. Poder familiar é o conjunto de direitos e obrigações, quanto à
pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por
ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe,
tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
I. É um múnus público, ou seja, o poder familiar um direito função e um poder dever que estaria
numa posição intermediária entre o poder o direito subjetivo.
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II. É irrenunciável, pois os pais não podem abrir mão dele;
III. É inalienável ou indisponível, no sentido de que não pode ser transferido pelos pais a
outrem, a titulo gratuito ou oneroso;
IV. Imprescritível, já que dele não decaem os genitores pelo simples fato de deixarem de
exercê-lo. Somente perdem nos casos previstos em lei.
V. É incompatível com a tutela, não se pode, portanto, nomear tutor a menor, cujo pai e mãe
não foi suspenso ou destituído do poder familiar.
VI. Possui relação de autoridade, por haver vinculo de subordinação entre pai e filhos, pois os
genitores têm o poder de mando e a prole, o dever de obediência.
3. ABRANGÊNCIA
c. Na família não matrimonial quando o filho for reconhecido pelos dois genitores, simultânea e
sucessivamente. O filho ficará sujeito ao poder de um deles
d. Na família não matrimonial quando o filho for reconhecido por apenas um deles. Ficará
sujeito ao poder familiar de quem o reconheceu.
e. Na família sócio afetiva quando o filho adotivo for adotado pelo casal. O poder familiar é
exercido por ambos os pais simultaneamente.
f. Quando o filho for adotado por apenas um dos cônjuges. O poder familiar será exercido por
quem o adotou.
4. CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR. Compete aos pais, quanto às pessoas dos filhos
menores:
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responsabilidade civil pelo dano moral causado aos filhos, relativamente aos direitos da
personalidade.
II. Tê-los em sua guarda e companhia. Como os pais são civilmente responsáveis pelos atos
dos filhos menores que estão em sua companhia e guarda, o direito de guarda abrange,
necessariamente, o de vigilância, que torna efetivos o poder de dirigir a formação moral do
menor.
III. Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casar. Pode ser suprido pelo magistrado.
IV. Nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autentico (escritura pública) se o outro dos
pais não sobreviver ou não puder exercitar o poder familiar. Trata-se de tutela testamentária
cabível, ante o fato de que a um consorte não é licito privar o outro do poder familiar, apenas
quando um o outro cônjuge já tiver falecido ou for incapaz de exercer o poder paternal ou
maternal, sob pena de nulidade.
V. Representá-los até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los após esta idade, nos atos
em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento.
VII. Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e
condição. O trabalho do menor não pode prejudicar sua formação. Os jovens devem auxiliar os
pais na mantença da família, com atividades compatíveis com sua idade. A CLT permite o
trabalho de menores maiores de 14 anos desde que não prejudique os seus estudos, devendo
receber bolsa de aprendizagem. Para os maiores de 16 anos, o trabalho somente será
permitido na condição de aprendiz.
I. Cabem aos pais, exercerem a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade
ou não emancipados. Devem praticar atos idôneos à conservação e incremento desse
patrimônio. Não poderão dispor dos imóveis pertencentes aos menores, nem contrair
obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, pelo fato de que esses atos
importam em diminuição patrimonial.
Os pais não responderão pela administração dos bens dos filhos, a não ser que ajam com
culpa, não estando ainda, em regra, obrigados a prestar caução, nem a lhe render contas, mas
só poderão reter quantias de dinheiro pertencentes aos filhos se houverem garantido sua
gestão com hipoteca legal. Se os pais fizerem depósitos bancários em nome dos filhos poderão
movimentá-los e até liquidá-los, INDEPENDENTEMENTE de autorização judicial. A renda de
caderneta de poupança pertencente a menores, pode ser levantada para atender a gastos com
instrução, alimentação e de outra natureza. A administração dos bens pertencentes aos filhos
do devedor NÃO é atingida pela falência. Pela administração, os genitores que exercem o
poder familiar não tem direito a qualquer remuneração.
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II. O usufruto sobre os bens dos filhos menores que se acham sob o seu poder. O usufruto é
inerente ao exercício do poder familiar, cessando com a inibição do poder paternal ou maternal,
maioridade, emancipação ou morte do filho. Os pais podem reter as rendas oriundas dos bens
do filho menor sem prestar contas podendo consumi-las. O usufruto legal recai sobre todos os
bens dos filhos menor,
EXCETO:
I. Os bens adquiridos pelo filho havido fora do matrimonio, antes do reconhecimento, para
evitar que o pai ou a mãe o reconheça apenas com o fim de se beneficiar com a administração
e usufruto de seus bens.
II. Os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos, no exercício de atividade profissional e os
bens adquiridos com tais recursos.
III. Os deixados ou doados, ao filho, sob a condição de não serem usufruídos ou administrados
pelos pais, como é o caso de pais separados que testam bens aos filhos, com clausula de que
não serão administrados pelo cônjuge sobrevivente.
IV. Os bens que ao filho couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão
por deserdação ou indignação.
I. Abuso de poder.
II. Falta dos deveres paternos.
III. Dilapidação dos bens dos filhos.
IV. Condenação por sentença irrecorrível, cuja pena exceda 2 anos de prisão.
A suspensão do poder familiar acarreta ao pai perda de alguns direitos em relação ao filho,
mas não o exonera do dever de alimentá-lo.
11. CASOS DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. É uma sanção mais grave que a
suspensão. Opera-se por sentença judicial. Abrange toda a prole, e não apenas a um ou
alguns filhos. A ação judicial para este fim pode ser proposta pelo Ministério Publico, pelo outro
cônjuge, qualquer parente do menor, ou pelo próprio menor se for púbere. Em regra é
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permanente. Apesar de permanente o seu exercício pode ser restabelecido, excepcionalmente,
se provada a regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que a determinou, mediante
processo judicial contencioso. São causas da destituição do poder familiar:
I. Castigar imoderadamente o filho.
II. Deixar o filho em completo abandono material ou moral.
III. Praticar atos contrários à moral ou aos bons costumes.
A CLT no art. 437, também prevê a perda do poder familiar para o pai ou para a mãe que
concorrer, por ação ou omissão, para que o menor trabalhe em locais ou serviços perigosos,
insalubres, ou prejudiciais à sua moralidade.
IV. Incidir reiteradamente, no abuso de sua autoridade, na falta dos deveres paternos e
maternos, na dilapidação dos bens da prole e na pratica dos crimes punidos com mais de 2
anos de prisão. Se for aplicada sanção de perda do poder familiar a um dos genitores, o seu
exercício passará ao outro; se este estiver morto ou for incapaz de o exercer, o juiz nomeará
um tutor ao menor.
a. Artigo 1.647, inciso I, Código Civil. O marido não pode, sem consentimento da mulher,
qualquer que seja o regime de bens, com exceção do regime da separação absoluta ou da
participação final nos aqüestos (artigo 1.656 do Código Civil), alienar ou onerar bens imóveis
ou direitos reais sobre imóveis. A aquisição, entretanto, é permitida. Quanto ao compromisso
de compra e venda, existem duas correntes que tratam do assunto. Uma entende que é
necessária a outorga e outra entende que não. Alienar, nesse caso, tem o sentido amplo de
transmitir a posse do bem para outra pessoa. A alienação é proibida qualquer que seja o
regime de bens, visto que essa proibição visa à proteção do patrimônio familiar.
b. Artigo 1.647, inciso II, Código Civil. Nas ações reais imobiliárias é exigida a presença de
ambos os cônjuges, tanto no polo passivo quanto no polo ativo.
c. Artigo 1.647, inciso III, Código Civil. É proibido ao homem prestar fiança sem o
consentimento da mulher. A meação do cônjuge que não consentiu não é atingida pela dívida
do terceiro (Lei n. 4.121/62, artigo 3.º), salvo se ficar provado que houve benefício para o outro
cônjuge que não consentiu. Boa parte da doutrina entende que a fiança sem o consentimento é
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ato nulo; entretanto, o entendimento dominante é que é ato anulável, tendo em vista ser
privativo da mulher; e existe prazo processual de quatro anos para que se anule a fiança.
d. Artigo 1.647, inciso IV, Código Civil. Não pode o homem fazer doação de bens sem o
consentimento da mulher, salvo se for de pequeno valor ou a título remuneratório. (Nesse
inciso, a lei se refere a bens móveis, visto que os bens imóveis estão protegidos no inciso I).
Antes da Lei n. 4.121/62, o artigo 240 do Código Civil de 1916 dispunha que a mulher era
auxiliar do marido. Essa expressão “auxiliar” foi substituída por “colaboradora, companheira e
consorte”. Pelo Código Civil ambos são companheiros ou consortes um do outro (artigo 1.565,
caput, do Código Civil). Art. 226, § 5º da Constituição Federal: Os direitos e deveres referentes
à sociedade conjugal serão exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Regime de bens consiste no regulamento dos interesses patrimoniais dos esposos durante o
casamento. A doutrina entende que é possível a alteração do regime tanto nos casamentos
realizados após 2002, como aos anteriores.
s pedidos de alteração podem ser fundamentados em qualquer motivo, desde que as partes
justifiquem a mudança do regime. Todos os regimes de bens permitem alteração para todos os
regimes. (Não houve controle do legislador em relação tal questão). O regime de bens pode ser
escolhido pelo casal através de pacto antenupcial, firmado por escritura pública. O regime de
bens entre os cônjuges tem inicio desde a data do casamento.
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2.3. DOS ATOS QUE NÃO PODERÃO SER PRATICADOS PELOS CONJUGES, SEM O
CONSENTIMENTO DO OUTRO, QUANDO O REGIME NÃO FOR O DA SEPARAÇÃO
UNIVERSAL.
Art. 1647.
I. Alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis.
II. Pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos.
III. Prestar fiança ou aval.
IV. Fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou que possam integrar a futura
meação (é o caso dos aquestos).
Parágrafo único: São validas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou
estabelecerem economia separada.
No caso do parágrafo único, não há necessidade de consentimento do outro cônjuge. As
doações só poderão recair sobre bens móveis.
A legitimação conjugal é necessária para atribuir legitimação para tais atos. É ineficaz qualquer
dispositivo em contrário que seja aposto em pacto antenupcial. A autorização para estes atos
deve ser escrita, expressa, cabal, específica, e inserida em instrumento idôneo. A ação
anulatória dos atos praticados sem outorga conjugal, porem, é privativa do outro cônjuge, ou de
seus herdeiros, pois são interesses privados.
Prazos para ação anulatória: Durante a vigência do casamento: não há prazo prescricional.
Após o encerramento da vida conjugal: até dois anos. Para os herdeiros o prazo é de dois anos
contados da data do falecimento do cônjuge que praticou o ato. A recusa injustificada do
cônjuge para a prática de tais atos, bem como a impossibilidade de fazê-lo pode ser suprida
judicialmente. Quando os bens forem de empresa, pode o cônjuge aliená-los ou gravá-los em
ônus real, sem a autorização ou outro.
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V- Reivindicar os bens comuns móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro
cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço
comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos.
VI- Praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.
II. Liberdade dos pactos antenupciais: Permite aos nubentes a livre escolha do regime que
lhes convier
Para Silvio Rodrigues é um contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as
partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas desde a data do matrimonio
(CC. Art. 1639, §1º). Ato personalíssimo: só pode ser praticado pelos nubentes, desde que
considerados aptos a praticá-lo. Necessidade de aprovação dos representantes legais, no caso
de um dos nubentes ser menor, salvo nos casos em que será obrigatório o regime da
separação de bens.
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somente às questões patrimoniais. Serão nulas as cláusulas que nele contidas que
contravenham disposição legal absoluta, prejudiciais aos direitos conjugais, materno ou
paterno; Não pode ser visto como um contrato idêntico aos elencados nos direitos das
obrigações, vez que após à celebração do casamento se tornam imutáveis. Tem natureza
institucional vez que os cônjuges não podem alterá-lo ao seu bel prazer, salvo se houver
autorização judicial, com pedido motivado e plausível e assinado por ambos os cônjuges.
Divergências doutrinárias:
A. Para uma corrente doutrinária, tal benefício não se estende aos casamentos realizados
antes da vigência do atual Código Civil vez que a lei que rege o Direito de Família é irretroativa,
a fim de assegurar os direitos de terceiros.
B. Há outra corrente doutrinária que entende que por se tratar apenas de questões patrimoniais
dos cônjuges, ou seja, direitos disponíveis, o beneficio pode retroagir aos casamentos
realizados sob a vigência do código anterior, todavia a alteração do regime produzirá efeitos ex
nunc em relação a terceiros.
IV. Principio da imediata vigência do regime de bens. O regime de bens entre os cônjuges
terá vigência a partir da data do casamento, não se admitindo qualquer disposição em
contrario.
Podem ser realizadas através dos pactos antenupciais, mediante escritura pública, desde que
não excedam a metade dos bens do doador. São nulas as doações entre os cônjuges, se
casados sob o regime de separação de bens. A eficácia das doações subordina-se à realização
do casamento, funcionando, este, como causa suspensiva. São negócios jurídicos negociais e
solenes. A lei não obriga que sejam realizadas nos pactos antenupciais, podendo ser
realizadas sob escritura publica nos casos dos bens imóveis, por instrumento particular ou até
mesmo verbalmente, nos casos dos bens moveis (desde que sejam de pequeno valor)
seguindo-lhes a tradição.
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nuptias. Caso o casamento venha a ser declarado nulo ou anulado, os efeitos civis das
doações se manterão até o transito em julgado da sentença declaratória. Proferida sentença
anulatória de um casamento, por culpa de um dos cônjuges, responderá o vencido pelas
promessas feitas ao outro no contrato antenupcial. Podem ser realizadas pelos cônjuges,
durante a vigência do casamento, entendo-se neste caso antecipação de herança, salvo se o
regime for o da separação obrigatória ou da comunhão universal, ou se prejudicar a legitima do
herdeiro necessário.
2. CARACTERISTICAS GERAIS.
Excluem-se da comunhão os bens que os consortes possuem ao casar ou que venham a
adquirir por causa anterior alheia ao casamento. Incluem-se na comunhão os bens adquiridos
posteriormente ao casamento.
107
Súmula 251do STJ- “a meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução
fiscal, provar o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal”.
Pensão. É o quantum pago, periodicamente, por força de sentença judicial, ou ato inter vivos
ou causa mortis a uma pessoa com a finalidade de prover a sua subsistência. Meio- soldo: é a
metade do soldo paga pelo Estado a militar reformado. Montepio: é a pensão que o Estado
paga a herdeiros de funcionários falecidos, em atividade ou não.
VIII-. Art. 1661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por titulo uma causa anterior
ao casamento. Quando um dos cônjuges vende a credito um bem de sua propriedade, cujo
valor só lhe é pago após o casamento, não se comunica ao outro cônjuge, pois o recebimento
do preço é advindo de negocio realizado antes das núpcias. O mesmo se aplica a títulos
onerosos ou bens subordinados a condição, quando o contrato é realizado antes do
casamento, mas a condição só é extinta após a celebração do mesmo. Bens ou indenizações
advindos de ações judiciais interpostas antes do casamento também não se comunicam.
I. Adquiridos na constância do casamento por titulo oneroso (troca, venda, etc.) ainda que só
em nome de um dos cônjuges. A aquisição dos bens imóveis se provará com o registro da
escritura no Cartório de Registros de Imóveis.
Os bens móveis, no regime da comunhão parcial, há presunção legal de que foram adquiridos
na vigência do casamento, quando não pude comprovar mediante documento autentico que
fora adquirido em data anterior ao casamento. Se houver convenção antenupcial relacionando
os bens móveis de cada cônjuges, haverá também, a incomunicabilidade desses bens.
II. Os adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior:
São os casos de compra de bilhetes premiados de rifas, jogos, loterias, etc.
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As benfeitorias só se comunicarão desde que comprovado que foram feitas com o produto do
esforço comum.
Visa evitar o enriquecimento indevido. Se estende às acessões advindas de plantio e
construção.
V. Os frutos (civis ou naturais) dos bens comuns ou dos particulares de cada cônjuge,
percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo em que cessar a comunhão.
Nos casos de um dos cônjuges ter um bem particular, que se encontra alugado a terceiros, o
bem em si não se comunica, todavia, os valores advindos dos alugueis serão de ambos os
cônjuges enquanto durar o matrimônio.
Extinguindo-se o matrimônio, extingue-se também a comunhão entre os cônjuges sobre tais
valores, passando, os mesmos a pertencerem apenas ao cônjuge proprietário do bem.
Cada consorte responde pelos próprios débitos, desde que anteriores ao casamento, pelo fato
dos patrimônios continuarem separados. Quanto às dividas contraídas no exercício da
administração do patrimônio comum, obrigam aos bens comuns e aos particulares de cada
cônjuge que o administra e ao outro na proporção do proveito que houver auferido. As dívidas
contraídas por qualquer dos cônjuges, na administração de seus bens particulares em proveito
destes, não se comunicam ao outro cônjuge. Os débitos advindos de encargos em prol da
família (contas de água, luz, telefone, alimentação), as despesa de administração (consertos
para manutenção dos bens), e as decorrentes de imposição lega (tributos) serão comunicados
entre os cônjuges.
Quando o débito NÃO se deu para atender as necessidades da família, o consorte lesado
poderá defender sua meação, no caso de cobrança de terceiros.
109
Administração do patrimônio: pode ser exercida por qualquer dos cônjuges, sendo que as
dividas contraídas na gestão terão seus pagamentos garantidos tanto pelos bens comuns como
pelos particulares do administrador. Os bens do outro cônjuge só responderão se comprovar
que o mesmo obteve algum lucro. No caso de morte de um dos cônjuges, o acervo será
partilhado em duas partes, uma para o cônjuge sobrevivente e outra para os filhos do de cujus.
3. PRINCIPIOS. Em regra, tudo que entra para o acervo de bens do casal fica subordinado à
lei da comunhão.
Torna-se comum tudo o que cada consorte adquire, no momento em que se opera a aquisição.
Os cônjuges são meeiros de todos os bens do casal, ainda que um deles nada tenha trazido ou
nada adquiriu na constância do matrimonio.
110
Uma vez que a comunicação é vista como alienação da metade do bem ao outro cônjuge, os
que são inalienáveis serão, portanto, incomunicáveis.
IV. As dívidas anteriores ao casamento, salvo se provenierem de despesas com seus aprestos,
ou reverterem em proveito comum. Pelas dívidas contraídas antes da celebração do
casamento, serão de responsabilidade exclusiva do cônjuge que a contraiu, respondendo pelas
mesmas os seus bens particulares, ou os bens que ele trouxe para a comunhão. Só com a
dissolução do casamento, a meação do devedor responde pelos débitos contraídos antes das
núpcias. As dívidas contraídas antes do casamento, oriundas de despesas para a realização do
mesmo (como enxoval, festa entre outros serão comunicáveis).
VI. Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão devida ao seu cunho
estritamente pessoal.
Quando os livros se destinarem a negócio, ou constituírem, por sua quantidade, parcela
apreciável do ativo, deverão ser comunicáveis.
Quando os livros se destinarem ao exercício da profissão, serão incomunicáveis.
VIII. As pensões, meio soldos, montepios, e outras rendas semelhantes. Neste caso as rendas
em si não se comunicam, todavia os bens adquiridos com o mesmo são comunicáveis.
111
XI. Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua
exploração, salvo pacto antenupcial em contrário. A incomunicabilidade dos bens descritos no
artigo 1668, não se estende aos frutos (civis, naturais ou industriais), quando se percebem ou
se vencem durante o matrimônio. Exemplo: Se um dos nubentes, antes de se casar, tinha
direito a uma pensão, esse direito não se comunica à pensão, mas os frutos advindos da
mesma durante o casamento são comunicáveis.
1. CONCEITO. No regime da participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio
próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade
conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do
casamento.
Alienação de bens móveis de cada cônjuge: Durante o vigência do casamento, cada cônjuge
poderá dispor de seus bens móveis particulares, sem a anuência e autorização do outro. No
silêncio do pacto antenupcial: Se no pacto antenupcial os cônjuges não convencionarem,
112
expressamente, acerca da alienação dos bens particulares, a mesma se restringirá apenas aos
bens móveis. Massas de bens: Neste regime existem duas massas de bens, a do marido e a
da mulher.
Art. 1673 CC. “Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os
por eles adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento” (Entenda por patrimônio
próprio, o patrimônio pessoal de cada cônjuge). Os cônjuges conduzem-se durante o
casamento como se estivessem sob o regime da separação parcial de bens, mantendo apenas
uma expectativa na meação ao final do casamento.
Não há meação entre os cônjuges durante o casamento, sendo que esta somente persistirá no
caso de separação judicial ou de fato.
113
sem a autorização do outro, no momento da apuração dos aquestos, o valor da doação
desautorizada deve ser computado no monte partível. O bem doado sem autorização de um
dos cônjuges pode ser reivindicado, ao terceiro, pelo cônjuge prejudicado ou por seus
herdeiros. Esse preceito é demasiadamente criticado pelos doutrinadores vez que gera uma
enorme insegurança jurídica e prejudica até mesmo terceiros de boa-fé.
114
REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS
1. CONCEITO. Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não
pode provê-las por si.
115
2. CARACTERÍSTICAS. Compreende o que é imprescindível à vida da pessoa com
alimentação, vestuário, habitação, tratamento médico, transporte, diversão, e, se a pessoa
alimentada for menos de idade, ainda verbas para sua instituição e educação, incluindo
parcelas despendidas com sepultamento, por parentes legalmente responsáveis pelos
alimentos. Código Civil, art. 872, assim reza: “Nas despesas de enterro proporcionadas aos
usos locais e à condição do falecimento, feitas por terceiro, podem ser cobradas da pessoa que
teria a obrigação de alimentar à que veio a falecer, ainda mesmo que esta não tenha deixado
bens”.
116
medindo-se na proporção dos haveres do pai e da mãe. Logo, essas duas obrigações não são
idênticas na índole e na estrutura.
Dissolvida a união estável por rescisão, o ex-companheiro, enquanto tiver procedimento digno
e não vier a constituir nova união sendo o concubinato puro, poderá pleitear alimentos ao
outros, desde que com ele tenha vivido ou dele tenha prole, provando sua necessidade por não
poder prover sua subsistência. Se terceiros prestarem alimentos, voluntariamente, sobrestando
o estado de miserabilidade do alimentário, esse fato não exonera o devedor de alimentos, nem
mesmo o auxilio da assistência pública.
2. Necessidade do alimento. Além de não possuir bens, está impossibilitando de prover, pelo
seu trabalho, à própria subsistência, por estar desempregado dente, inválido, velho.
117
4. Proporcionalidade, na sua fixação, entre as necessidades do alimentário e os recursos
econômico-financeiros do alimentante. A equação desses dois fatores deverá ser feita em
cada caso.
2. É intransmissível, pois o art. 1.700, pode reclamá-los de quem estiver obrigado a pagá-los,
podendo exigi-los dos herdeiros do devedor, se este falecer, por que a estes se transmitem a
obrigação alimentar, passando, assim, os alimentos a serem considerados como divida do
falecido, cabendo aos seus herdeiros a respectiva solução até as forças da herança, no limite
do quinhão que a cada um deles couber.
3. É incessível em relação ao credor, pois o crédito não pode ser cedido a outrem, por se
inseparável da pessoa do credor.
4. É irrenunciável, uma vez que permite que se deixe de exercer, mas não que se renuncie o
direito de alimentos. Pode-se renunciar o exercício e não o direito.
5. É imprescritível, ainda que não exercício por longo tempo, enquanto vivo tem o alimento
direito a demandar do alimentante recursos matérias indispensável e sua sobrevivência. Porém
se seu quantum foi fixado, judicialmente, prescreve em 2 anos a pretensão para cobrar as
prestações de pensões de pensões alimentícias vencidas e não pagas.
118
6. É impenhorável, em razão da finalidade do instituto. Uma vez que se destina a prover a
mantença do necessitado, não pode, de modo algum, responder pelas suas dívidas, estando a
pensão alimentícia isenta de penhora.
8. É intransacionável, não podendo ser objeto de transação o direito de pedir alimentos, mas
o quantum das prestações vencidas ou vincendas é transacionável.
9. É atual, por que o direito aos alimentos visa a satisfazer necessidades atuais ou futuras e
não as passadas dos alimentado. Jamais poderá requerer que se lhe conceda pensão
alimentícia relativa às dificuldades que teve no passado.
10. É irrestituível, pois, uma vez pagos, os alimentos não devem ser devolvidos, mesmo que a
ação do beneficiário seja julgada improcedente.
11. É variável, por permitir revisão, redução, majoração ou exoneração da obrigação alimentar,
conforme haja alteração da situação econômica e da necessidade dos envolvidos.
1. Condicionalidade, uma vez que só surge a relação obrigacional quando ocorrem seus
pressupostos legais; faltando um deles cessa a obrigação alimentar.
119
condenatória de alimentos, no que concerne ao quantum, não faz coisa julgada. Todas essas
alterações são requeridas mediante ação ordinária de revisão ou de modificação, aforada
perante o mesmo juízo que anteriormente arbitrado a pensão alimentícia.
4. Periodicidade, uma vez que o pagamento dos alimentos é periódico para que possa atender
às necessidades do alimento.
c. Legítimos ou legais, se imposto por lei em virtude do fato de existir entre as pessoas um
vínculo de família.
120
b. Futuros, se devidos após prolatada a decisão: os alimentos pretéritos, como observa Carlos
Roberto Gonçalves não são devidos.
Ter-se-á, portanto, uma responsabilidade subsidiária, pois somente caberá ação de alimentos
contra avó se o pai estiver ausente, impossibilitando de exercer atividade laborativa ou não
tiver recursos econômicos. Não havendo ascendentes, compete a prestação de alimentos aos
descendentes, ou seja, aos filhos maiores, independentes da qualidade de filiação. Se aquele
não tiver condições de fornecê-la, ou, não tiver meio para suportar totalmente o encargo
alimentício, será possível pleitear alimentos complementares de parentes de grau imediato. O
reclamante poderá p. ex., investir contra avô pleiteando alimentos complementares. Se o pai
pode arca com 30% do quantum, o avô contribuirá com 70%.
121
obrigação. A obrigação alimentar apenas será solidária se o credor for idoso por força da Lei n.
10.741/2003 art. 12(norma especial). O cônjuge não se encontra nessa sucessiva, porque deve
alimentos por força de outro fundamento legal, uma vez que não é parente do outro consorte,
sendo que o dever de assistência à mulher ou ao marido.
A sentença que conceder alimentos retroage nos seus efeitos à data da citação inicial, a partir
de quando as prestações serão exigidas ou devidas, não transitando em julgado, pode a
122
qualquer tempo ser revista, se houve modificação da situação econômica- financeira dos
interessados ou deterioração monetária provocada pela filiação.
O juiz mandará citar o devedor para, em 3 dias, efetuar o pagamento, provar que fez ou
justificar a impossibilidade de efetue-lo; se o devedor não pagar, nem se escusar, o magistrado
decretará sua prisão civil, ate 60 dias, em regra, se os alimentos devidos estiverem fixados, em
definitivo, por sentença ou acordo, em se tratado de alimentos provisórios ou provisionais, pelo
prazo de 1 a 3 meses, salvo se realmente impossibilitado de fornecê-la. Não caberá habeas
corpus se houver decisão determinando a prisão do devedor de alimentos. O cumprimento da
pena não exime o dever de prestar alimentos.
CAPÍTULO IV
DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO
DE PRESTAR ALIMENTOS
§ 1o Caso o executado, no prazo referido no caput, não efetue o pagamento, não prove
que o efetuou ou não apresente justificativa da impossibilidade de efetuá-lo, o juiz mandará
protestar o pronunciamento judicial, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 517.
123
§ 3o Se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita, o juiz, além
de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do § 1o, decretar-lhe-á a prisão pelo
prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.
§ 4o A prisão será cumprida em regime fechado, devendo o preso ficar separado dos
presos comuns.
§ 7o O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até
as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso
do processo.
§ 9o Além das opções previstas no art. 516, parágrafo único, o exequente pode promover
o cumprimento da sentença ou decisão que condena ao pagamento de prestação alimentícia
no juízo de seu domicílio.
Art. 529. Quando o executado for funcionário público, militar, diretor ou gerente de
empresa ou empregado sujeito à legislação do trabalho, o exequente poderá requerer o
desconto em folha de pagamento da importância da prestação alimentícia.
Art. 530. Não cumprida a obrigação, observar-se-á o disposto nos arts. 831 e seguintes.
Art. 531. O disposto neste Capítulo aplica-se aos alimentos definitivos ou provisórios.
124
§ 1o A execução dos alimentos provisórios, bem como a dos alimentos fixados em
sentença ainda não transitada em julgado, se processa em autos apartados.
Art. 532. Verificada a conduta procrastinatória do executado, o juiz deverá, se for o caso,
dar ciência ao Ministério Público dos indícios da prática do crime de abandono material.
Art. 533. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, caberá ao
executado, a requerimento do exequente, constituir capital cuja renda assegure o pagamento
do valor mensal da pensão.
§ 1o O capital a que se refere o caput, representado por imóveis ou por direitos reais sobre
imóveis suscetíveis de alienação, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco
oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do executado, além de
constituir-se em patrimônio de afetação.
Ainda, assim como já previa a Súmula 309 do STJ, o CPC/15, introduziu o § 7º ao artigo
528, fazendo constar que a prisão civil não afastará o débito, sendo somente possível
nos casos de cobrança das três ultimas prestações vencidas:
§ 7º O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende até
as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no
curso do processo.
125
Além disso, a nova Legislação, como forma de dar mais efetividade a cobrança de
alimentos, incluiu o §1º, o qual inovou com a possibilidade de protesto da decisão em
caso de inadimplemento, o qual deixará o devedor com o “nome sujo” no mercado.
Veja-se:
§ 1º Caso o executado, no prazo referido no caput, não efetue o pagamento, não prove
que o efetuou ou não apresente justificativa da impossibilidade de efetuá-lo, o juiz
mandará protestar o pronunciamento judicial, aplicando-se, no que couber, o disposto no
art. 517.
Art. 529, § 3º Sem prejuízo do pagamento dos alimentos vincendos, o débito objeto de
execução pode ser descontado dos rendimentos ou rendas do executado, de forma
parcelada, nos termos do caput deste artigo, contanto que, somado à parcela devida, não
ultrapasse cinquenta por cento de seus ganhos líquidos.
O salário líquido, nesse caso, equivale ao que o devedor recebe, descontadas apenas,
taxas legais e contratuais com o empregador. Ou seja, nesse limite de desconto de
50% não se leva em consideração se o devedor tem um crédito consignado ou outro
do tipo, por exemplo. O valor considerado é o do salário bruto, subtraídos os
descontos legais. Nesses casos, até mesmo a conta bancária do devedor pode ser
bloqueada.
126
Ainda, mesmo que a pensão alimentícia tenha sido firmada entre as partes em um
compromisso extrajudicial, como por meio de mediação ou de contratos, no caso de
descumprimento do acordo são válidas as mesmas regras da cobrança judicial.
Anteriormente, seria preciso, primeiro, reconhecer judicialmente esse compromisso,
agora não mais.
No Código de 73, ocorria um duplo regime de execução, qual seja, execução realizada
por meio do artigo 732 (alterada pela Lei 11.232/05- criando a fase de cumprimento
de sentença), a qual estipulava que ocorreria sob pena de penhora e, a execução por
meio do rito previsto no artigo 733, a qual estipulava que ocorreria sob pena de
prisão.
Tal ponto, gerou nos últimos anos, inúmeros debates e divergências jurisprudenciais,
culminando com a decisão do STJ, o qual definiu que s alimentos previstos em
sentença são pleiteados de duas formas distintas: (a) execução autônoma para as
hipóteses do art. 733 e (b) cumprimento de sentença para a hipótese do art. 732 (CPC,
art. 475-I e ss.)
127
Assim, a execução nestes casos, será definida levando em consideração o tipo de
título, no caso judicial ou extrajudicial e, o tempo do débito, em sendo pretérito ou
recente.
A tutela do direito aos alimentos, pode ser obtida mediante desconto em folha,
desconto em renda, constituição de capital, prisão civil, expropriação ou pelo
emprego de qualquer outro meio de indução ou de sub-rogação que o Magistrado
entenda como cabível. Assim, muito embora a lei silencie a respeito, é certo que cabe
multa coercitiva para tutela do direito aos alimentos, pouco importando se fundado
em título executivo judicial ou extrajudicial.
128
Nos casos de ser promovida a execução, a eleição da modalidade de cobrança
depende em como os alimentos foram estabelecidos (título judicial ou extrajudicial),
bem como o período que está sendo cobrado (se superior ou inferior a três meses).
Verifica-se que não há como restringir o uso da via executiva pelo rito da prisão aos
alimentos estabelecidos em título executivo extrajudicial e aos fixados em sentença
definitiva ou em decisão interlocutória irrecorrível.
Somente se dará por determinação judicial, a requerimento dos cônjuges. Tem por escopo
assegurar um lar à família ou meio para que seu sustento. Deve ser realizado por escritura
pública. São impenhoráveis para pagamento de dívidas posteriores à sua instituição, (salvo
exceções). Podem ser penhorados para pagamento de débitos fiscais pertinentes ao próprio
imóvel (IPTU) ou despesas condominiais, visto que, por sua natureza proper rem, decorrem da
titularidade do domínio ou da posse sobre a coisa não podendo deixar de serem pagas, sob
pena de execução do bem que as gerou, mesmo sendo um bem de família.
Na execução do bem para pagamento desses débitos o saldo existente será aplicado em outro
prédio, como bem de família, ou se tal saldo for insuficiente para a aquisição de imóveis, em
títulos da divida publica para a manutenção da família, ou depositados em conta poupança, que
passará as ser movimentada por ordem judicial, no interesse da família, originalmente
129
beneficiada pela instituição. Tal isenção perdurará enquanto viver um dos cônjuges ou
companheiros, ou na falta destes até que os filhos atinjam a maioridade.
Não terá eficácia para fraudar credores, mediante o inadimplemento de dívidas contraídas
anteriormente à sua instituição. Pode ser instituído pelos cônjuges, companheiros, integrante-
chefe de família monoparental, ou por terceiros por ato inter vivos ou causa mortis desde que
ambos os cônjuges beneficiados aceitem expressamente a liberalidade e haja assento no
Registro de Imóveis, para que tenha eficácia erga omnes. Pode constituir em prédio
RESIDENCIAL rural, urbano, incluindo as suas pertenças e acessórios. Os valores mobiliários
podem ser instituídos como bens de família, devendo ser revertido para a conservação do
imóvel e sustento da mesma.
A inalienabilidade do bem de família, é relativa, vez que somente subsiste enquanto viverem os
cônjuges, ou na falta destes até que os filhos atinjam a maioridade. Caso um dos filhos seja
regido pela curatela, a instituição do bem prevalecerá até que a causa da incapacidade seja
superada. Se um dos cônjuges falecer, o prédio não entrará em inventário desde que o
supérstite, ou algum dos seus filhos menores, permaneçam residindo no local.
Tais bens não responderão por debito civil, fiscal, comercial, ou previdenciário contraídos pela
entidade familiar. Os benefícios da Lei não se estendem ao devedor solteiro que more sozinho.
É uma norma protetiva da família e não do devedor. Será penhorável em caso de pagamento
de fiança (Lei 8009/90, ar. 3º, VII). Se a entidade familiar possuir vários imóveis utilizados como
residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido
registrado para esta finalidade no Registro de Imóveis. Se a família residir em imóvel alugado,
130
haverá a impenhorabilidade apenas dos móveis quitados que guarnecerem a residência, desde
que pertencentes ao locatário.
Foi publicada hoje mais uma importante novidade legislativa. Trata-se da Lei Complementar
n. 150/2015, que dispõe sobre o contrato de trabalho doméstico, ou seja, as regras que irão
reger a relação de emprego entre patrão e as empregas domésticas.
Nem preciso dizer que consiste na lei mais importante do ano sobre Direito do Trabalho.
Portanto, se você estuda para concursos trabalhistas ou milita na área, não deixe de estudar a
fundo as alterações.
A LC 150/2015, dentre outras disposições, altera a Lei n. 8.009/90, que trata sobre o bem de
família. Antes de verificar o que mudou, vamos relembrar em que consiste o bem de família.
131
BEM DE FAMÍLIA
Em outras palavras, a Lei n. 8.009/90 considera que o imóvel (só um) pertencente à família ou
à entidade familiar não pode ser, em regra, penhorado para pagamento de dívidas, salvo nas
hipóteses excepcionais previstas no art. 3º da Lei.
132
I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições
previdenciárias;
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição
do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
III - pelo credor de pensão alimentícia;
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função
do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela
entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal
condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
Diante disso, temos a seguinte questão: é possível penhorar a casa do “patrão” por
dívidas trabalhistas que este tenha com sua empregada doméstica ou por débitos
relacionados com a contribuição previdenciária desta funcionária?
Vale ressaltar, no entanto, que, se o devedor possuir mais de um bem imóvel, apenas um deles
será considerado bem de família e o outro poderá ser penhorado. De igual forma, poderão ser
penhorados bens móveis do “patrão” executado, como carros, motocicletas, joias, além, é
claro, da penhora on linede dinheiro que esteja depositado em instituições financeiras.
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Alguns de vocês podem estar se perguntando: mas uma lei complementar (LC
150/2015) revogou uma lei ordinária (Lei 8.009/90)? Isso é possível?
Na verdade, algumas vezes a lei complementar possui alguns dispositivos (determinados
artigos, parágrafos etc.) que possuem apenas a forma, a “roupagem” de lei complementar, mas
que na verdade, são, em sua essência, em sua matéria, leis ordinárias.
O art. 46 da LC 150/2015, que revogou o inciso I do art. 3º da Lei n.8.009/90, possui a forma
de lei complementar, mas na verdade tem natureza (matéria) de lei ordinária porque não trata
de nenhum dos assuntos que a CF/88 reservou para leis complementares.
Tanto isso é verdade que o legislador incluiu o seguinte artigo explicativo na LC 150/2015:
Art. 45. As matérias tratadas nesta Lei Complementar que não sejam reservadas
constitucionalmente a lei complementar poderão ser objeto de alteração por lei ordinária.
Logo, não houve qualquer problema em a LC 150/2015 revogar o inciso I do art. 3º da Lei
n. 8.009/90.
2. CARACTERISTICAS. Visa proteger o menor não emancipado e seus bens, se seus pais
faleceram, foram declarados ausentes, suspensos ou destituídos do poder familiar. Não pode
coexistir simultaneamente com o poder familiar; onde um incide não há lugar para o outro. É
um instituto de caráter assistencial, que tem por escopo substituir o poder familiar. O tutor não
poderá sem autorização judicial, transferir a criança ou o adolescente a terceiros ou a
entidades governamentais e não governamentais.
134
3. ESPÉCIES
I. TESTAMENTÁRIA. Se institui em virtude de nomeação de tutor aos menores, por ato de
ultima vontade. Deve ser instituída somente pelo pai ou pela mãe, desde que tenham o poder
familiar. Compete aos pais em conjunto. Será nula se feita por pai ou mãe, que não seja
detentor do poder familiar ao tempo da lavratura do testamento ou da escritura publica. Será
válida, se à época da nomeação do tutor, o pai ou mãe, estava suspenso do poder familiar,
mas o recuperou antes de falecer.
Será inválida, se à época da nomeação do tutor, o pai ou a mãe era detentor do poder familiar
mas no momento do falecimento o havia perdido. Será inválida se feita por um dos pais, mas
ou outro sobreviver, e ser capacitado para exercer o poder familiar. Só poderá ser instituída se
ambos os pais forem falecidos. Aos irmãos órfãos será nomeado apenas um tutor Quem
instituir um menor como seu herdeiro ou legatário, poderá nomear curador especial para os
bens deixados ainda que o beneficiário se encontre sob poder familiar ou tutela.
II. LEGÍTIMA. É a que se dá em falta da testamentária. É deferida pelo juiz, ouvindo o menor e
seus parentes mais próximos. É estabelecida na seguinte ordem, a qual poderá ser alterada
por entendimento do juiz.
a. Ascendentes
b. Irmãos ou tios
III. DATIVA. É oriunda de decisão judicial, pois na falta de tutor testamentário ou legitimo ou
quando os mesmos forem excluídos, removidos, ou escusados da tutela. A nomeação recairá
sobre:
a. Pessoa estranha.
b. Idônea.
C Que resida no domicilio do menor (esta exigência é exclusiva da tutela dativa). É cabível
mesmo quando os pais do menor forem vivos, mas decaíram do poder familiar.
135
IV. IRREGULAR. É aquela que não há propriamente uma nomeação, na forma legal. O
suposto tutor zela pelo menor e por seus bens como se estivesse legitimamente investido do
oficio tutelar. Esta tutela não gera efeitos jurídicos, não passando de mera gestão de negócios.
5. ESCUSA OU DISPENSA DOS TUTORES. A escusa não é absoluta. Art. 1736, I a VII
I. As mulheres casadas.
II. Os maiores de 60 anos.
III. Os que tiverem em seu poder mais de três filhos.
IV. Os impossibilitados por enfermidade.
V. Os que habitarem longe do lugar onde se deve exercer a tutela.
VI. Os que já estiverem no exercício de tutela ou curatela.
VII. Os militares em serviço.
Quem não for parente do menor, pode recusar a tutela, se houver, no lugar, parente idôneo,
consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la. O pedido de dispensa deverá ser feito no
prazo decadencial de 10 dias.
136
competente para exercer o ônus de fiscalização dos atos praticados pelo tutor. O tutor pode ser
substituído durante a tutela, por motivo de dispensa, remoção ou morte, sem que esta sofra
solução de continuidade, daí ser órgão permanente. O poder do tutor é uno e indivisível, sem
possibilidade de delegação. A função tutelar é similar ao poder familiar, mas não idêntica a ele,
uma vez que seu exercício se efetua sob inspeção judicial. A venda dos bens do menor, pelo
tutor, só poderá se dar mediante autorização judicial, através da expedição de alvará. O tutor
não pode, ainda que com autorização judicial:
Obter para si mesmo, ou para pessoa interposta, bens pertencentes ao menor.
Alienar, a título gratuito, os bens do menor.
I Adquirir crédito, ou direito, contra o menor, por negócio jurídico em que figure como
cessionário.O tutor exercerá seu mandato por 2 anos, podendo ser reconduzido de acordo com
sua vontade. O tutor não tem direito ao usufruto dos bens do tutelado.
O tutor tem direito a reembolso do que realmente vier a despender no exercício da tutela, e
ainda uma gratificação ou remuneração proporcional à importância dos bens do menor por ele
administrados. O protutor, por sua vez, apenas fará jus a uma gratificação módica pela
fiscalização dos autos do tutor por ele feita. A prestação de contas é feita em juízo com
audiência do Ministério Público, sendo que as contas deverão ser organizadas em forma
mercantil ou contábil. O tutor deverá apresentar balanço anual de sua administração. O tutor
deverá prestar contas de sua administração de dois em dois anos.
Em relação ao tutor:
I. Se expirar o termo em que era obrigado a servir.
II Se sobrevier escusa legítima.
III. Se for removido por ter se tornado incapaz e por exercera tutoria, revelando-se negligente
ou prevaricação.
O tutor destituído deverá prestar contas de sua administração e será nomeada outra pessoa
idônea para ficar em seu lugar, mesmo que antes da aprovação daquela prestação de contas.
137
CURATELA Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:
I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento
para os atos da vida civil; (Vide Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; (Vide Lei nº
13.146, de 2015) (Vigência)
III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; (Vide Lei nº 13.146, de
2015) (Vigência)
IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; (Vide Lei nº 13.146, de 2015)
(Vigência)
V - os pródigos.
Da Curatela
Da Curatela
Seção I
Dos Interditos
I – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
II – (Revogado);
IV – (Revogado)
V – os pródigos.
II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;
138
V – os pródigos.
Não subsistirá a hipótese de sujeição à curatela daqueles que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil. Doravante, se
sujeitão à curatela aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir a
sua vontade.
A hipótese dos excepcionais sem completo desenvolvimento mental e dos deficientes mentais
também foi revogada.
Art. 1.768. O processo que define os termos da curatela deve ser promovido:
Alterou-se a redação do caput e incluiu-se o parágrafo IV, pelos quais a interdição também
poderá ser promovida pela própria pessoa com deficiência.
Art. 1.769. O Ministério Público somente promoverá o processo que define os termos da
curatela:
II – se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e
II do artigo antecedente;
III – se, existindo, forem menores ou incapazes as pessoas mencionadas no inciso II.
139
I – em caso de doença mental grave;
II – se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e
II do artigo antecedente;
Alterou-se a redação do caput. O inciso I também foi alterado para os casos de deficiência
mental ou intelectual e no inciso III foram incluídos os menores.
Art. 1.771. Antes de se pronunciar acerca dos termos da curatela, o juiz, que deverá ser
assistido por equipe multidisciplinar, entrevistará pessoalmente o interditando.
Art. 1.771. Antes de pronunciar-se acerca da interdição, o juiz, assistido por especialistas, examinará
pessoalmente o argüido de incapacidade.
Art. 1.772. Pronunciada a interdição das pessoas a que se referem os incisos III e IV do art. 1.767, o juiz
assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poderão
circunscrever-se às restrições constantes do art. 1.782.
Incluiu-se o parágrafo único: para a escolha do curador, o juiz levará em conta a vontade e as
preferências do interditando, a ausência de conflito de interesses e de influência indevida, a
proporcionalidade e a adequação às circunstâncias da pessoa.
140
Art. 1.775-A. Na nomeação de curador para a pessoa com deficiência, o juiz poderá
estabelecer curatela compartilhada a mais de uma pessoa.
§1o Na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legítimo o pai ou a mãe; na falta destes, o
descendente que se demonstrar mais apto.
§ 3o Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador.
O legislador incluiu o art. 1.775-A, pelo qual a nomeação de curador poderá ser compartilhada
a mais de uma pessoa.
Art. 1.777. As pessoas referidas no inciso I do art. 1.767 receberão todo o apoio necessário
para ter preservado o direito à convivência familiar e comunitária, sendo evitado o seu
recolhimento em estabelecimento que os afaste desse convívio.
Art. 1.777. Os interditos referidos nos incisos I, III e IV do art. 1.767 serão recolhidos em estabelecimentos
adequados, quando não se adaptarem ao convívio doméstico.
O legislador estabeleceu que as pessoas que por causa transitória ou permanente não
puderem exprimir sua vontade receberão todo o apoio necessário para ter preservado o direito
à convivência familiar e comunitária, sendo evitado o seu recolhimento em estabelecimento que
os afaste desse convívio. Bem o contrário da previsão atual do Código.
Seção III
Do Exercício da Curatela
Art. 1.783. Quando o curador for o cônjuge e o regime de bens do casamento for de comunhão
universal, não será obrigado à prestação de contas, salvo determinação judicial.
TÍTULO IV
141
Da Tutela, da Curatela e da Tomada de Decisão Apoiada
CAPÍTULO III
Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência
elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de
sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil,
fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua
capacidade.
§ 2o O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pessoa a ser apoiada, com
indicação expressa das pessoas aptas a prestarem o apoio previsto no caput deste artigo.
§ 3o Antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por
equipe multidisciplinar, após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e
as pessoas que lhe prestarão apoio.
§ 4o A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem
restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado.
§ 5o Terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os
apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em
relação ao apoiado.
§ 6o Em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo
divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o
Ministério Público, decidir sobre a questão.
142
§ 7o Se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as
obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao
Ministério Público ou ao juiz.
§ 10. O apoiador pode solicitar ao juiz a exclusão de sua participação do processo de tomada
de decisão apoiada, sendo seu desligamento condicionado à manifestação do juiz sobre a
matéria.
O legislador definiu que a tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com
deficiência elege pelo menos 2 pessoas idôneas para prestar-lhe apoio na tomada de decisão
sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que
possa exercer a sua capacidade.
Para formular o pedido, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em
que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o
prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa
que vão apoiar.
Deferido o pedido pelo juiz, a decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre
terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado.
As pessoas com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial podem solicitar que os
apoiadores assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao
apoiado.
143
Em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo divergência
de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério
Público, decidir sobre a questão.
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