TRATADO DE DIREITO PRIVADO

PARTE ESPECIAL

TOMO L

Direito das Obrigações: Sociedade por ações.

TITULO I

CONTRATO DE SOCIEDADE

PARTE IX

Sociedade por ações

CAPITULO 1

CONCEITO E NATUREZA DA SOCIEDADE POR AÇÕES

§ 5.278.Conceito de sociedade por ações. 1. Conceito de sociedade e tipos sociais. 2. Elementos históricos do
conceito. 3. Acionista e sócio. 4. Terminologia. 5. Elementos essenciais.6.Dados históricos. 7. Objeto da
sociedade por ações ...
§ 5.279.Natureza do contrato de Sociedade por ações. 1. Precisões.2.Conclusão do contrato da sociedade por
ações
§ 5.280.Descriminação social. 1. Requisitos. 2. Nome de alguém inserto na denominação. 3. Sigla. 4. Direito à
denominação

CAPITULO II

CAPITAL SOCIAL

§ 5.281.Capital e patrimônio. 1. Precisões. 2. Capital em dinheiro. 3.Avaliação de bens para que o valor em
dinheiro pague entrada. 4. Transmissão dos direitos sobre os bens entregues à sociedade por ações. 5.
Sociedades por ações de capital autorizado
§ 5.282.Acionistas. 1. Número mínimo de subscritores. 2. Princípio do número mínimo de subscritores. 3.
Diminuição abaixo do mínimo de subscritores.
§ 5.283. Entrada e depósito da décima parte, pelo menos, do capital.
1.Requisito da entrada e depósito. 2. Consequências da falta do depósito conforme o art. 38, inciso 3•O, do
Decreto-lei n. 2.627. 3. Depósito do que se recebe

CAPÍTULO III

AÇÕES
§ 5.284.Conceito e espécies de ações. 1. Ações, bem incorpóreo, e ações, bem corpóreo-incorpóreo. 2.
Complexo corpóreo-incorpáreo. 3. Indivisibilidade das ações
§ 5.285.Espécies de ações conforme os direitos dos acionistas. 1. Divisão do Capital. 2. Ações preferenciais e
diferenciações
§ 5.286.Circulação das ações e espécies de ações. 1. Circulabilidade e modo de transferência. 2. Integralização
das entradas.3.Exigência da nominatividade. 4. Conversão das ações.5.Penhor e caução de ações. 6. Usufruto,
fideicomisso e outros gravames. 7. Transmissões fiduciárias
§ 5.287.Ações nominativas e nominativas endossáveis. 1. Conceito.2.Transferência entre vivos das ações
nominativas. 3. Cedente e cessionário. 4. Transmissão, a causa de morte, das ações nominativas. 5. Execuções
forçadas. 6. Vícios e ir-regularidades nos livros concernentes às ações nominativas.7.Regras estatutárias
restritivas da transmissibilidade das ações nominativas. 8. Ações nominativas endossáveis ..
§ 5.2~8.Ações ao portador. 1. Conceito. 2. Transferência da propriedade e da posse das ações ao portador
§ 5.289.Emissão das ações. 1.Subscrição das ações, assinatura dos títulos e emissão. 2.Proibições. 3. Recibos e
outros documentos datitularidade do acionista
§ 5 290.Operações da sociedade no tocante a ações. 1. Distinção.2. Operações proibidas.3. Exceções a regra
jurídica proibitiva do Decreto-lei n.2.627, art. 15. 4. Resgate. 5. Reem-bôlso. 6. Amortização de ações. 7.
Redução do capital
5.291.Requisitos dos Títulos das ações. 1. Requisitos formais e contenutísticos. 2.Cautelas. 3. Títulos múltiplos.
4.Cupões

CAPÍTULO IV

PARTES BENEFICIÁRIAS

§ 5.292.Conceito e natureza das partes beneficiadas. 1. Conceito.2. Natureza das partes beneficiárias
103§ 5.293.Criação e emissão de partes beneficiárias. 1. Precisões. 2.Princípio da unicidade de série. 3.
Principio da participação nos lucros, limitada pela lei. 4. Requisitos dos títulos das partes beneficiárias. 5.
‘Negociação das partes beneficiárias pela sociedade por ações
§ 5.294.Reformas de estatutos e partes beneficiários. 1. Direitos dos titulares de partes beneficiárias. 2.
Assembléia geral de titulares e comunhão de interesses
§ 5.295.Resgate das partes beneficiárias. 1. Fundo especial de resgate. 2. Liquidação das sociedades por ações

CAPITULO V

SEÇÃO 1

FASE PRÉ-CONSTITUTIVA

§ 5.297.Planejamento e preparação da sociedade por ações. 1. Planejamento. 2. Fundação da sociedade por

ações
§ 5.298.Fundador e fundadores. 1. Função do fundador. 2. Projeto dos estatutos e prospectos da sociedade por
ações. 3.Fundar e criar. 4. Fundadores e outros operantes. 5. Vínculo entre os fundadores. 6. Responsabilidade
do fundador Ou fundadores
§ 5.299.Subscrição das ações componentes do capital. 1. Conceito de subscrição. 2. Espécies de subscrição de
ações. 3. Requisitos comuns às espécies. 4. Natureza do ato do subscritor.5.Invalidade do ato de subscrição
§ 5.300.Subscrição pública. 1. Dados históricos. 2. Constituição da sociedade por subscrição pública. 3. Projeto
de estatutos e prospecto. 4. Denominação, objeto, sede, duração, capital e modo de realização. 5. Prospecto e
projeto de estatutos. 6.Assinatura da lista de subscrição. 7. Encerramento da subscrição e depósito
§ 5.301.Subscrição particular. 1. Processo da subscrição particular.2.Subscrição particular e assembléia geral.
3. Subscrição particular e escritura pública

SEÇÃo II

FASE CONCLUSIVA
§ 5.302.As fases e a fase conclusiva. 1. Duas fases constitutivas. 2.Assembléia geral. 3. Escritura pública sem
precedente assembléia geral para avaliação. 4. - Invalidade do ato constitutivo

SEÇÃo III

FASE PERSONIFICATIVA

§ 5.303.Personificação da sociedade por ações. 1. Nascimento da personalidade jurídica. 2. Teorias sobre a

sociedade por ações antes da personificação. 3. Constituição simulada de -sociedade por ações
5.804.Arquivamento e publicidade dos atos constitutivos. 1. Intervalo sem personalidade jurídica. 2.
Constituição por deliberação de assembléia geral e registo. 3. Constituição por escritura pública e registo. 4.
Deferimento e indeferimento pelo oficial do Registo do Comércio. 5. Eficácia do registo~ da sociedade por
ações. 6. Responsabilidade dos primeiro diretores
§ 5.305.Sociedades e autorização do Governo. 1. Dados históricos 2.Competência para autorizar. 3. Incidência
da lei e espécies de autorização

CAPíTulo VI

CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE POR AÇÕES LIVROS

§ 5 .296.Contrato de sociedade por ações. 1. Pluralidade de manifestações de vontade. 2. Constituição da

sociedade por ações e personalidade
§ 5.306. Dever de ter livros. 1. Sociedades comerciais por ações. 2. Livros exigidos pela lei
§ 5.807.ResponsabiIidade quanto aos livros e à escrituração. 1. Vícios e irregularidades nos livros. 2. Exibição
integral dos livros

CAPÍTULO VII

NACIONALIDADE DAS SOCIEDADES POR AÇÕES

§ 5.808.Nacionalidade dos sociedades e o direito constitucional. 1. Brasileiros e estrangeiros. 2. Fim ilícito

.§ 5.809.Sociedades brasileiras por ações e autorização. 1. Sociedades brasileiras por ações. 2. Exigência de
serem Brasileiros os acionistas ou parte dos acionistas ou do capital.3. Requerimento de autorização e
autorização. 4. Recusa da autorização
§ 5.320.Sociedades estrangeiras por ações e autorização. 1. Conceito de sociedade estrangeira por ações, 2.
Princípio da autorização necessária às sociedade estrangeiras por ações. 3. Requerimento de autorização. 4.
Denominação da sociedade estrangeira por ações. 5. Direção no Brasil. 6. Atos e operações praticadas no
Brasil. 7. Alterações rios estatutos. 8.Mudança da nacionalidade em geral. 9. Mudança da nacionalidade da
sociedade estrangeira. 10. Mudança da nacionalidade da sociedade brasileira. 11. Cessação da autorização

CAPÍTULO VIII

RELAÇÕES JURÍDICAS ENTRE A SOCIEDADE POR AÇÕES E OS ACIONISTAS

5.311.Deveres e ônus dos acionistas. 1. Dever único ou dever principal. 2. Ônus dos acionistas. 3. Pagamento
da prestação ou das prestações. 4. Inadimplemento pelos acionistas e quanto ao restante das .prestações. 5.
Cedentes de ações e responsabilidade. 6. Falência, liquidação coativa ou concurso civil de credores do acionista
em mora
5.312.Direitos dos acionistas. 1. Espécies de direitos. 2. Direito à participação nos lucros. 3. Direito à
participação no remanescente, em caso de liquidação da sociedade por ações. 4.Direito de fiscalizar a gestão
dos negócios sociais. 5. Direito de opção para subscrição de ações, no caso de aumento do capital social. 6.
Direito de retirar-se da sociedade por ações nos casos previstos no art. 107 ou no art. 350 do Decreto-lei n.
2.627
§ 5.313.Pretensões à tutela jurídica , meios, ações e remédios juridicos processuais. 1. Legitimação em direito
pré-processual, material e processual. 2. Exame das espécies. 3. Princípio da indivisibilidade das ações e
exercício dos direitos. 4. Ações preferenciais e direitos comuns
§ 5.314.Direito de voto. 1. Soluções técnicas “de iure condendo”. 2. Solução conforme o direito brasileiro. 3.
Titularidade do direito de voto e exercício do direito de voto. 4. Limitação e restrição ao direito de votar

CAPÍTULO IX

ASSEMBLÉIA GERAL

§ 5.315.Conceito e natureza da assembléia geral. 1. Conceito de assembléia geral. 2. Natureza da assembléia

geral. 3. Limites à atividade deliberativa
Órgãos essenciais da sociedade por ações. 1. Órgãos essenciais e órgãos facultativos. 2. Assembléia geral
Ordinariedade e nacionalidade da assembléia geral. 1.Espécies de assembléia geral. 2. Tratamento especial .. 2
Assembléia especial de acionistas preferenciais. 1. Conceito.2.Alterações estatutárias que atingem as ações
preferências

SEÇÃO 1

PRINCÍPIOS GERAIS

§ 5.319. Competência da assembléia geral. 1. Internidade das funções. 2. poderes expressos da assembléia
geral
§ 5.320. Convocação da assembléia geral. 1. Conceito. 2. Pressupostos da convocação. 3. Competência para a
convocação
§ 5.321. Reunião da assembléia geral. i. Comparência e quórum. 2. Prova da qualidade de acionista. 3. Procura
e comparecimento por procurador. 4. Representantes legais. 5. Livro de presença. 6. Composição da mesa
§ 5,322. Deliberação da assembléia geral. 1. Conceito de deliberação. 2. Espécies de deliberações. 3. Votação e
apuração da votação. 4. Interesses contrários ao da sociedade por ações. 5. Ata dos trabalhos da assembléia
geral. 6. Existência e inexistência, validada e invalidade da deliberação
§ 5.323. Convenções de voto. 1. Assembléia geral e expressão da vontade social. 2. Manifestação da vontade
social. 3. Convenções de voto. 4. Precisões conceptuais. 5. Sistema jurídico brasileiro. 6. Sistemas jurídicos que
se alteraram ou em que há disputa. 7. Convenções de voto válidas e eficazes. 3. Convenções de voto válidas e
voto por terceiro. 9. Fidúcia e voto. 10. Procuração para votar. 11. Posse em virtude de pré-contrato de
compra~e- venda. 12. Infrações do princípio da inseparabilidade do direito de voto e suas conseqüências
Convenções de voto nulas. 14. Executabilidade forçada da convenção de voto. 15. Fraude à lei. 16. Empresas
brasileiras e fraude à lei

SEÇÃO II

ASSEMBLÉIA GERAL ORDINÁRIA

§ 5.324. Conceito, convocação e função da assembléia geral ordinária. 1. Conceito. 2. Convocação da

assembléia geral ordinária. 3. Pressupostos, exibições e de publicações de dados necessários ao exame pelos
acionistas e pela assembléia geral ordinária
§ 5.325. instalação da assembléia geral ordinária, discussões e deliberação. 1. Ato de instalação. 2. Discussão.
3. Deliberações sobre nomeações. 5. Publicação da ata
SEÇÃo II

ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA

5.326. Conceito e funções. 1. Conceito. 2. Princípio majoritário

~ 5.327.Reforma dos estatutos. 1. Assuntos que se consideram legalmente especiais de reforma dos estatutos. 2.
Maioria especial. 3. Acionistas com ações com direito de voto. 4. Prorrogação do prazo determinado para a
duração da sociedade por ações. 5. Registo e publicação
§ 5.328. Direito de retirada (ou de recesso). 1. Precisões. 2. Fonte do direito de retirada e pressupostos
necessários. 3. Reembolso 4. Alienação das ações e possível redução do capital.5.Concurso de credores da
sociedade por ações
§ 5.329.Aumento do capital social. 1. Conceito 2. Pressuposto necessário para o aumento de capital. 3.
Proposta de aumento e capital e deliberação. 4. Deliberação da assembléia geral extraordinária e lançamento do
aumento de capital. 5. Direito de opção dos acionistas à subscrição das novas ações, o chamado direito de
preferência. 6. Deliberação aprovativado aumento de capital. 7. Aumento de capital com reservas ou fundos da
sociedade por ações
§ 5.330.Redução do capital social. 1. Conceito. 2. Pressupostos processuais da redução de capital social

CAPÍTULO X

DIRETORIA

Constituição e funções da diretoria. 1. ConstituIção da diretoria. 2. Funções dos diretores

Estatutos e Diretoria. 1. Cláusulas estatutárias básicas.
2.Duração do cargo de diretor. 3. Caução. 4. Remuneração dos diretores. 5. Cessação do exercício das funções
de diretor. 6. Responsabilidade dos diretores

CAPÍTULO XI

CONSELHO FISCAL

§ 5.333. § 5.334.
Conceito, natureza e composição do Conselho Fiscal. 1. Conceito. 2. Composição do Conselho Fiscal
413 Funções, remunerações e responsabilidade. 1. Funções. 2. Remuneração. 3. Responsabilidade
415
CAPÍTULO XII

FUNCIONAMENTO DA SOCIEDADE POR AÇÕES

§ 5.335.Exercício social. 1. Exercício social e exercício de funções diretivas e fiscais. 2. Estatutos e ano social.
3. Diretoria, Conselho Fiscal e corpo de empregados e locadores de serviços
5.336.Balanço e exerci cio social. 1. Conceito. 2. Anualidade ou semestralídade. 3. Inventário do ativo e do
passivo. 4. Estimação do ativo
§ 5.337.Fundos de reserva. 1. Conceito. 2. Titularidade do direito sobre os fundos de reserva. 3. Bens fundiais
§5.338.Fundo de reserva legal. 1. Fundos de reserva e fundo de reserva letal. 2. Composição do fundo de
reserva legal
§ 5.339.Fundos de reserva especiais s. 1. Especialidade dos fundos de reserva. 2. Regras jurídicas sobre os
fundos especiais de reserva
§5.340. Reservas ocultas. 1. Conceito. 2. Problemas que exsurgem. 3.Solução “de lege lata”
§ 5.341. Dividendo. 1. Conceito. 2. Fixação do dividendo. 3. Responsabilidade dos membros da Diretoria e do
/Conselho Fiscal. 4. Restituição dos dividendos recebidos pelos acionistas
§ 5.342. Remuneração. 1. Conceito. 2. Modo de deduzir e limitação 3.Natureza do direito dos diretores. 4.
Remunerações extraordinárias. 5. Remuneração de empregados e remuneração de diretores
§5.343.Balanço (projete), parecer do Conselho Fiscal e aprovação pela assembléia geral ordinária . 1.
Conceito e regras jurídicas sobre o balanço. 2. Conteúdo do balanço. 3. Referências a outras empresas em
contacto social. 4. Assinatura do balanço
§ 5.344.Contas de lucros e perdas. 1. Conceito. 2. Conteúdo da conta de lucros e perdas
§ 5.345.Relatório. 1. Conceito. 2. Data do relatório e acrescentamentos eventuais
§ 5.346.Debêntures e outros negócios juridicos. 1. Debêntures, títulos circuláveis. 2. Sociedades por ações e
debêntures. 3. Juros e outros benefícios ou operações. 4. Direito de conversão das debêntures em ações. 5.
Direito de opção dos acionistas
§ 5.347.Operações com cláusula de correção do valor monetário. 1. Cláusulas de correção do valor monetário.
2. Índices e origens. 3. Lei a. 4.728, de 14 de julho de 1965. 4. Debentures. 5. Títulos cambiários. 6. Instituições
financeiras e cláusulas de correção do valor monetário
§ 5.348. Correção do valor monetário e tributação. 1. Preliminares.2.Aumento e redução do capital e
tributação. 3. Transformação, incorporação e fusão de sociedade por ações. 4. Criticas às sociedades por ações

CAPITULO 1

CONCEITO E NATUREZA DA SOCIEDADE POR AÇÓES

§ 5.278. Conceito de sociedade por ações

1.CONCEITO DE SOCIEDADE E TIPOS SOCIAIS. A sociedade é efeito de vinculações de duas ou mais

pessoas, que criam a sociedade. A propósito das sociedades por ações, alguns sistemas jurídicos exigem mínimo
de figurantes, de modo que os sócios hão de ser aquêles que a lei considera necessários à conclusão do contrato,
ou mais do que o número mínimo.
A sociedade por ações veio atender a dois fatos econômicos dos tempos modernos: a necessidade de grande
capital para empresa e a insuficiência do capital individual. Daquele resultam a indispensabilidade da
organização e a multiplicidade de atividades dos que operam dentro da empresa e no que concerne a terceiro.
Dêsse, a maior independência dos sócios e a sua responsabilidade limitada à integração das ações subscritas.

2.ELEMENTOS HISTORICOS DO CONCEITO. Não cabe aqui discutirmos se o direito romano conhecia a
personalidade jurídica, ou se sé chegara ao conceito de corpora, particularmente corpora ex distantibus, como o
populus e a legio (cf. POMPONIO, L. 30, pr., D., de usurpationibus a usucapionibus, 41, 3). A alusão à
universitas, para se abstrair das pessoas que a compunham, mostra que se queria algo que fôsse como essas,
embora a frase “personae defuncti vice fungitur”, onde não se fala de ficção, porque “fungitur” não é “fingitur”,
se referisse à hereditas, a que, mesmo hoje, se nega personalidade jurídica. Para a discussão, não se deve
afirmar que o conceito de pessoa jurídicá estava integrado no direito romano, como as corporações , que tinham
o fundo composto de pessoas, e as fundações, que o não tinham, nem se exagere a negação dos traços iniciais,
como faz K. OLIVECRONA (Three Essays in Roman La-ir, 5-42>. Aliás, o têrmo universitas, com o
significado de corporação, foi usado por OTTO LENEL (Das Edictum perpetuum, 3•a ed., 100, nota 5) e
LUDWIG SCHNORLt VON CÁROLSFELD (Geschickte der juristiscliou Person>, 1, 136 s.), o que não
convence (cp. E. DE VISSCHEL1, La Notion du “corpus” et le régime des assocíations privées à Rume, Scritti
in onore cli CONTARUO FELIRINI, IV, 43-54). Pense-se nas associações ex legam flUia. Sobre a capacidade
jurídica das societates puNicanorum, J. A. ÁRIAS BONET (Societas publicanorum, Anuario de Historia dei
Derecho espanhol , 19, 294-302).
Linha histórica, dentro e por uma só zona, dificilmente se poderia traçar; e seria sempre com falhas pelo influxo
de práticas vizinhas. Compreende-Se que se negue a afinidade da sociedade por ações com a comenda, o que
ANTONIO SCIALOJA mostrou, documentadamente e com a conclusão de que os elementos dos contratos
associativos que fazem contrato típico o de sociedade por ações não são os que tipicizam o contrato de
sociedade em comandita (cf. AGEO ALICANGELI, La Societá in comandita semplice, 16 s.). Por outro lado, a
existência de socius stans e de socil adjines permite duvidar-se da linha de origem romana, com a sociedade dos
publicanos, tanto mais quanto prevalecia o conceito de participação.
O ponto principal do conceito está em que o acionista não é só participans, porque é mais: a ação não é quota
do paúlmônio social; é direito que se tem perante a sociedade, inclusive para organizá-la, sem que o elemento
pessoal do sócio entre em consideração. Nem se há de dar relêvo aos montes, inasse e cornpere, que chegam
até o flanco de S. Giorgio (1407), de Gênova, nem de afirmar que a maona genovesa, ou de outra localidade,
fôsse sociedade (cf. CESSI, Studi sitUe qna4one medievali, 45 s.; K4RL LEHMÂNN, Die geschichtliche
Entwioklung des Alctienreckts bis zum Code de Commerce, 7 s.). As corporações mineiras do direito alemão,
com os participantes em quota igual (Kux) podem ter sido um dos elementos mais fortes, com a negociabilidade
das quotas, como ocorreu com as associações francesas de moinhos, com os pariers (participamtes, cf. R.
TROPLONG, Dii Contrai de Saci été, 24).
Nas sociedades por ações, há elementos históricos que não a definem, porém foram degraus para se chegar até
elas. Uma vez que no passado, grego, oriental e romano se puseram de lado, quando a figura o exigia, a
societas omnium bonorum, e se avançou pelo caminho das formações colegiais, a ponto de exsurgir a
personalidade jurídica (e. g., L. 1, pr., 13., quod cwiuscurn que universitatis, nomine vd contra cam agatur, 3,
4), aberta estava a via, embora muito se houvesse de percorrer.
A fusão das empresas marítimas, com o intuito de lucro, que se caracteriza iia Reederei, e a limitação da
responsabilidade, à semelhança (já isso havia) da comenda e da sociedade em conta de participação, concorreu
para a concepção holandesa. Sem dúvida, a. razão da limitação da responsabilidade, na Reederei, era diferente;
mas, histôricamente, o que mais importa é a estrutura que se obteve e que depois se apresenta. O participante
tornou-se acionista.
Houve dois caminhos: um que levou à sociedade em comandita por ações e outro que chegou à sociedade por
ações.
Alguns elementos perduraram até nossos dias, como o privilégio (Oktroi) para as companhias (e. g., as
holandesas de 1602 e 1629), que dependiam de lez svecialis, e a concessão (Konzession), mesmo depois de se
haver chegado ao regramento jurídico, geral, das sociedades por ações (em 1807, no Código Comercial francês,
art. 37).
Hojd, é livre, em princípio, a constituição da sociedade por ações, mas exigem-se pressupostos de fundo e de
forma.

3. ACIONISTA E sócIo. O acionista é sócio. Os que sustentam que a figura juridica do acionista não se inclui
na de sócio exageram o papel das ações: as ações, mesmo quando ações ao portador, supõem que alguém seja o
dono delas e o fato de se ignorar quem seja não pode afastar que exista o dono. O dono da ação ao portador
adquire e perde um direito real mais fàcilmente que os donos de ações nominativas. Se o dono da ação ao
portador faz derrelicção do título, perde a propriedade em virtude da perda voluntária da posse, mas pode
alguém achar o título e fazer-se dono. Para a sociedade por ações, não importa o que tenha aconteci do: supõem
que alguém seja dono e ignorar-se quem seja não importa, rara evitar que se deixem de pagar as entradas, o ad.
75 do Decreto-lei n. 2.627 estabeleceu a responsabilidade do transferente pelas prestações, que faltarem para a
integralização das ações, durante dois anos (ad. 75, parágrafo único).
As ações não podem ser emitidas por valor inferior ao seu valor nominal, de modo que o patrimônio social não
pode ser inferior, no momento em que se iniciam as operações, abaixo do que corresponde ao valor nominal das
ações em circulação. Tal exigência salvaguarda interesses dos acionistas e dos terceiros, que tratem com a
sociedade por ações.
Provâvelmente, depois de se desenvolver a empresa, deixa de haver a correspondência exata, razão por que, lá
fora, dificilmente ocorre que o valor das ações seja o valor nominal. Nas relações internas, o valor do
patrimônio da sociedade por ações pode ser maior ou menor do que aquêle que seria o valor nominal, devido a
aumento ou diminuição do ativo em relação ao passivo. Todavia, a nominalidade persiste para que não se
distribuam aos acionistas dividendos ou outros benefícios excessivos. Na contabilidade da sociedade por ações,
o capital figura como passivo, para que sé se considere lucro o que se computa após a cobertura. Assim em
tôdas as empresas.
As ações são fração, em dinheiro, e não quotas do capital. Não se pode considerar a ação como fração do
patrimônio social, que ora se eleva, ora se diminui. Com isso, facilitada fica a negociabilidade das ações. O
acionista é sócio, participa da sociedade por ações.
As ações, dissemos, não podem ser emitidas por valor abaixo do valor nominal. Mas podem ser emitidas por
valor acima dêsse valor. Com isso, o patrimônio cresce, acima do capital.
Mediante a transferência da propriedade das ações, os sócios são substituidos, ou permanecem os adquirentes
com menor número de ações.

4. TERMINOLOGIA. No Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, fala-se de sociedades por ações,

porém ainda se chama sociedade anônima a sociedade em que todo capital é em ações, de modo que continuou
a terminologia para as duas espécies, “sociedade anônima” e “sociedade em comandita por
ações”. Ora, a sociedade em comandita por ações pode ser sob denominação, em vez de firma social, o que de
certo modo apaga a razão da referência ao anonimato. Aliás, denominação é nome; portanto, há sempre nome
da sociedade anônima. Por outro lado, nome patronímico pode ser inserto no nome da sociedade anônima. Tudo
isso revela que a terminologia é imprópria. Por isso, convém que, na exposição, evitemos empregar a expressão
sociedade anônima
A expressão “sociedade anônima” foi obra do Código Comercial francês, que, no art. 29, 13’ parte, disse que “la
société anonyme n~existe point seus un nom social”. Ora, nome ela sempre teve; apenas se pré-eliminava a
firma social.
No direito francês, diz-se “société anonyme”, e no holandês, “naamloze vennootschap”. No direito inglês,
“company limited by shares”. No alemão, “Aktiengesellschaft”.

o. ELEMENTOS ESSENCIAIS. No art. 1.0 do Decreto-lei n. 2.627 em verdade define-se a sociedade por
ações, porque se frisam o elemento da responsabilidade limitada dos sócios e o da divisão do capital em ações:
“A sociedade anônima ou companhia terá o capital dividido em ações, do mesmo valor nominal, e a
responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao valor das ações subscritas ou adquiridas”. Ao
constituir-se a sociedade por ações, o sócio confere à sociedade, em dinheiro ou valor de bem, aquilo que
corresponde à ação ou às ações subscritas, com o direito ao restante, sem mais ter qualquer dever de prestar
perante a sociedade, ou perante terceiros, porque não responde pelas dividas da sociedade. Tudo que se passa
entre a sociedade e terceiros é res inter alios acta; de modo que não pode êle ser demandado por dividas da
sociedade, nem substituir a sociedade em qualquer crédito ou outro direito. Os dois patrimônios, o do sócio e da
sociedade, não têm qualquer ligação: apenas a ação é elemento do ativo do sócio e tem êle os direitos
concernentes a dividendos, bonificações e outras vantagens, como qualquer credor.
Por outro lado, o acionista não tem, sequer, o dever de não-concorrer com a sociedade. Sócio, que tem a
maioria das ações, ou quase tôdas as ações, pode individualmente, ou através de outra sociedade, criar ou
manter concorrência com a sociedade por ações de que ~ acionista. Todavia, segundo o Decreto-lei n. 2.627, ad.
82, o acionista não pode votar nas assembléias gerais relativas ao laudo de avaliação dos bens com que
concorre para a formação do capital social, nem em deliberações que o possam beneficiar de modo particular.
O dever do sócio perante a sociedade acaba com o pagamento da quota social, que subscreveu. Não há
responsabilidade subsidiária, de jeito que só o patrimônio social é atingivel por direitos de terceiros. Se o sócio
presta fiança por divida da sociedade, ou se avaliza algum título cambiário ou cambiariforme em que seja
promitente a sociedade por ações, fá-lo como qualquer terceiro o faria: não é como sócio que êle assume a
responsabilidade.
Nas sociedades por ações, as quotas dos sócios são necessâriamente em ações, de igual valor nominal. Nas
sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, não há a incorporação do direito do sócio à cártula, ao
documento. A expressão “quotas”, se abrange as quotas senso estrito e as ações, corresponde ao senso largo.
O que mais caracteriza a sociedade por ações é que pelas dívidas sociais responde a sociedade por ações, com o
seu patrimônio, e não os sócios, que só têm ações. A sociedade por ações tem denominação; portanto, nome. A
sociedade por ações não é anônima. A ação supõe a responsabilidade, limitada, porém há responsabilidade sem
ser por haver ações. Cada sócio, subscritor, inicialmente participa da constituição do patrimônio social; porém
nem a sociedade por ações pode pretender que acionistas respondam por dívidas sociais, nem os acionistas
poderiam querer que se substituam à sociedade por ações. Os patrimônios não sé se separaram, como também
se precisaram em sua autonomia. O acionista, por maior que seja o número das suas ações, não tem dever de
não competir, não concorrer com a sociedade por ações. Apenas, na vida interior da sociedade por ações,
quando se tem de deliberar e há algum conflito de interesses entre a sociedade por ações e o acionista, êsse não
pode votar.
Integralizada a ação, os credores da sociedade por ações nenhum direito têm para ir contra os subscritores ou
acionistas. Isso não afasta que o acionista possa ser fiador, ou avalista, da sociedade por ações, ou prestar
qualquer outra garantia, pessoal ou real. O quanto da participação dos acionistas é a. ação, e não a quota estrito
senso. Quando se emprega a expressão “sociedades por quotas, de responsabilidade limitada”, ou se fala de
quota do sócio da sociedade em nome coletivo, ou de sociedade em conta de participação, já se põe “quota” em
sentido largo; a fortiori, não se chama quota a parte do acionista. A distinção impõe-se (cf. NICOLA
GASPERONI, Le Azioni di società, 11), salvo se se precisa a extensão dos conceitos de que no momento se
cogita.

6.DADOs HISTÓRIcoS. (a) Foi o desenvolvimento da economia moderna que fêz surgir a sociedade por
ações. No passado, houve tais sociedades por ações, mas raramente e esporádicamente. No século XVII, a
Companhia Holandesa das Índias Orientais (1602 e 1621) foram os pontos iniciais em maior relêvo; depois, a
Companhia das índias Ocidentais (3 de junho de 1621). Entre elas ficou a Companhia Inglêsa das Índias
Orientais (1612). Antes, o caso que mais se cita é o do Banco de São Jorge, em Gênova, já no ano de 1407.
Cumpre frisar-se que as duas companhias holandesas já resultavam de fusão de companhias menores, que
exploravam o comércio marítimo. No século XIX, a economia bancária e as grandes indústrias encontraram nas
sociedades por ações o tipo social que mais lhe convinha.
Em 1599, a Inglaterra teve a primeira Companhia das Índias Orientais. Depois, a de 1612.
O monopólio e o intuito de colonização vinham à frente.
Ganha a guerra pelos Brasileiros, a companhia holandesa não mais pôde pagar dividendos.
(b) A atuação dos governos era profunda; e não podia deixar de ser, porque os Estados monárquicos e
oligárquicos viam crescer o mercantilismo, com intensidade de que foi vítima, durante três decênios, no norte, o
Brasil. A economia articulada e fechada dominou o mercado exterior. Os Estados Gerais dos Paises-Baixos
Unidos permitiu à Companhia das Índias Ocidentais contratar com “príncipes e natura~ dos países
compreendidos nos limites” dos seus campos de operações econômicas, “construir fortalezas e fortificações,
admitir gente de guerra, nomear governadores e funcionários de justiça e outros, para todos os serviços
necessários à conservação das praças, manutenção da ordem e polícia, distribuição da justiça e desenvolvimento
do comércio, deportar e demitir os funcionários e colocar outros em seu lugar”.
Enfim: explorar colônias e colonizar o que era dos nativos ou de outros Estados. Subscreveram as ações as
Províncias e habitantes delas e de outros lugares. A têrça parte tinha de ser prestada dentro de cinco meses, a
contar de 19 de julho de 1621, e as outras duas nos três anos seguintes. Os Estados Gerais entraram com um
milhão de florins, mas ficou explícito que não havia diferença de tratamento quanto aos lucros e as perdas. O
prazo de duração foi de vinte e quatro anos. Os diretores permaneciam por seis anos, havendo a substituição de
um têrço dêles por sorteio, de dois em dois anos. As assembléias gerais tinham amplos poderes. Proibia-se aos
diretores a venda de navios, mercadorias ou fazendas, direta ou indiretamente, à companhia, sob pena de perda
das gratificações de um ano, em beneficio dos pobres, e de demissão dos cargos. O balanço geral era de dois em
dois anos; partilhavam-se os lucros sempre que atingissem dez por cento do capital. Se não faziam o balanço
dentro do prazo, os diretores perdiam as gratificações. O registo dos sócios e o das eleições eram regulados pelo
Governo.
(c)Em 1628, criou Portugal a Companhia de Comércio da índia. Depois, com o Alvará de 6 de fevereiro,
isentou de confiscação os bens dos Judeus que o Santo Oficio condenara e criara. As criticas que ao Alvará se
têm feito são injustas. O rei ouviu letrados, teologos e juristas. Uma vez que a transmissão no Estado era
automática, podia Portugal doar ou transferir, de volta, a propriedade e qualquer titularidade, em virtude de
contrato em que se estabeleceram cláusulas do interesse do Estado. Preferiu-se êsse caminho, que foi o do
“contrato oneroso”, em que se atribuiu aos condenados os direitos sobre os bens, “podendo dispor dêles
livremente”.
O Alvará de 10 de março de 1649 cogitou do contrato, que concluíra com cinqUenta e duas cláusulas, e dos
estatutos da Companhia de Comércio do Brasil. O dinheiro, com que se entrasse para o capital social, era
impenhorável e inexecutável (entenda-se: não podia ser objeto de medida constritiva cautelar ou executiva),
mas, esgotados os bens do acionista devedor, o que prestou era susceptível de constrição. Os títulos eram
nominativos e constavam das “cartas”, passadas pelo escrivão. A companhia foi extinta pelo Alvará de 1.0 de
fevereiro de 1720.
Em 1755, foi criada a Companhia Geral do Grão-Pará e Maranhão, O Alvará de 7 de junho conforme as
cláusulas regulamentares da Companhia, para que comunicasse e tomasse a si os comboios ou frotas e guardas
das costas. Já aos sócios se chamara “acionistas”. O Decreto de 3 de agôsto de 1778 extinguiu-a.
A Companhia Geral da Capitanias de Pernambuco e Paraíba, criada em 1779, foi extinta no ano seguinte.
Demorando a liquidação, o Decreto de 7 de abril de 1813 determinou a escolha de administrador, pela maioria
dos acionistas, para “apurar, liquidar, cobrar e entregar os fundos da dita Companhia”, requerer à Real Junta do
Comércio as providências que parecessem necessárias, “a fim de arrecadarem o mais breve possível os seus
cabedais”, pois que o processo liquidatório se tinha “alongado demasiadamente”.
O Banco do Brasil foi criado pelo príncipe regente em 1808, pelo Alvará de 12 de outubro, que lhe deu os
estatutos, onde se lia (art. 24> : “Os presentes estatutos servirão de ato de união e sociedade entre os acionistas
do Banco e firmarão a bem do seu estabelecimento e responsabilidade para com o público”. O dividendo era
pago semestralmente. O voto era por cinco ações. Podiam ser acionistas os Brasileiros e os estrangeiros.
A Carta Régia de 16 de janeiro de 1817 aprovou os estatutos da Companhia de Mineração de Cuiabá. As ações
eram em dupla prestação do dinheiro e de escravos, “vestidos e preparados de ferramentas”. Idem, no tocante às
sociedades de lavas que se estabeleceram na Capitania de Minas Gerais (Carta Régia de 12 de agôsto de 1817,
na qual se fala de 4’apólice” como sinônimo de “ação”, como era corrente).
Com o Decreto n. 575, de 10 de janeiro de 1849, as sociedades por ações passaram a não depender de leis
especiais. Eram usadas, e o Decreto n. 575 veio estabelecer a necessidade de “autorização do Governo”, a que
incumbia aprovar, ou não, o contrato (arts. 19, 2.0, 3.~ e 6.0).

Não se tratava de permissão para contratar, mas de aprovação do contrato, de modo que se teria de considerar
sob condição resolutiva a eficácia entre os sócios (cf. art. 9.0) e sob condição suspensiva perante terceiros e o
Estado. Tratando-se de sociedades por ações para operações bancárias, o início da atividade dependia da
entrada da quarta parte do capital (art. 99). Nenhuma alteração do contrato social era possível sem a aprovação
do Governo (art. 7•0)• Antes da publicação da autorização, havia responsabilidade pessoal e solidária dos
administradores e diretores perante terceiros (art. 8.~). A ratio legis, que se atribuira à exigência da aprovação,
era a do tipo social, e não a espécie de fim ou objeto. O que mais importa notar-se é que o Decreto n. 575
supunha o direito costumeiro sobre a instituição das sociedades por ações e a eficácia do contrato social.
Depois, veio o Código Comercial, arts. 295-299. Devido à má redação do art. 297, 2•a alínea, discutia-se se as
ações eram endossáveis ou nominativas, ou se podiam ser, também, ao portador. A responsabilidade pessoal e
solidária dos administradores e diretores, perante terceiros, persistia até que fôsse registado o contrato (art.
299), depois da aprovação.
O Decreto n. 177-A, de 15 de setembro de 1898, regulou a emissão de empréstimos em obrigações ao portador
(debêntures) das sociedades por ações, e ainda hoje está em vigor. Sobre debêntures, Tomos XXXIII, §~ 3.811-
3.824, 3.767, 2; XX, § 2.501; XXVII, § 3.242; XXVIII, §§ 3.331, 5; 3.333, 4; XXIX, § 3.394, ‘7; XXX, §
3.504, 4; XXXI, § 3.589, 6; XXXII, §§ 3.700, 6, 7, 3.726, 1, 3.720, 1, 4.
A Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908, substituiu o processo das liquidações coativas das sociedades por
ações, que a Lei n. 3.150 implantara, pelo processo da falência. O Código Civil, no art. 10, parágrafo único, da
Introdução, dizia que os estatutos ou contratos das sociedades estrangeiras por ações, para poderem funcionar
no Brasil, “por si mesmas, ou por filiais, agências, ou estabelecimentos que as representem”, dependiam de
aprovação do Governo Federal e ficavam elas sujeitas às leis e aos tribunais brasileiros. Quanto à capacidade
das pessoas jurídicas, quaisquer, regia a lei nacional (art. 21 da Introdução ao Código Civil).

O Decreto n. 21.536, de 15 de junho de 1932, estabeleceu modo de constituição do capital das sociedades por
ações, admitindo que parte dêle fôsse em ações preferenciais.
O Decreto n. 21.828, de 14 de setembro de 1932, estatuiu que as sociedades de seguros somente poderiam ser
por ações ou mútuas. No mesmo sentido, o Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, art. 1.0, ainda em
vigor, que fala de sociedades por ações, mútuas e cooperativas.
O Decreto n. 22.239, de 19 de dezembro de 1932, art. 2.0, afastou a formação em ações do capital das
cooperativas (cf. Decreto legislativo n. 1.637, de 5 de janeiro de 1907, Decreto-lei n. 581, de 19 de agôsto de
1938, art. 49, 4 1.0, III, e Decreto-lei n. 8.401, de 19 de dezembro de 1945, art. 19).
O Decreto n. 22.431, de 6 de fevereiro de 1933, regulou a comunhão entre portador de debêntures, mas
sobreveio o Decreto-lei n. 781, de 12 de outubro de 1938. Cf. Tomos XX, § 2.501, 5; XXXIII, §4 3.819-3.824.
O Decreto n. 23.324, de 6 de novembro de 1933, alterou o art. 137 cio Decreto n. 434, de 4 de julho de 1891,
para que se desse aos acionistas, que tivessem, pelo menos metade do capital, independentemente do número
dêles, a pretensão à convocação da assembléia geral extraordinária. O art. 29 do Decreto n. 23.324 disse ser
nula a cláusula estatutária que permitisse reuniões de assembléia geral sem ter havido publicidade da
convocação.
O Decreto n. 24.635, de 10 de julho de 1934, extinguiu a Junta Comercial do Rio de Janeiro, atribuindo ao
Departamento Nacional da Propriedade Industrial as suas funções.
O Decreto-lei n. 2.055, de 5 de março de 1940, regulou a conversão de ações ordinârias em ações preferenciais,
quando sujeitas as sociedades à fiscalização pelo Governo Federal.
Com o Decreto-lei n. 4.657, de 4 de outubro de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), adotou-se, sub-
repticiamente, em golpe de mágica contra atitude apresentada pelo Brasil em discussões internacionais, a lei do
domicilio, em vez da lei nacional da pessoa.
O Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, estabeleceu o regramento jurídico das sociedades por ações.
A Lei n. 4.088, de 22 de agôsto de 1860, tratou dos bancos de emissão, da quota em ouro dos pagamentos da
“notas ou bilhete ao portador” (ad. 1.0), de permissão de elevar a emissão (cf. Lei n. 688, de 5 de julho de 1853,
art. 1.0 § 7.0) e do prazo para resgate (cf. Lei n. 53, de 6 de outubro de 1835, art. 5.O)• O Decreto n. 2.711, de
19 de dezembro de 1860, regulamentou-a. Tinha-se de examinar se o fim social ofendia os bons costumes, se
tinha propósito de monopólio de gêneros de primeira necessidade, ou qualquer ramo de negócio, e se o valor
dos bens com que se constituía o capital havia sido legitimamente avaliado. Só os bens líquidos podiam ser
distribuídos como dividendo. O Governo podia exigir às sociedades estrangeiras, para funcionarem no Brasil,
fundo de garantia.
A Lei n. 3.150, de 4 de novembro de 1882, regulamentada pelo Decreto n. 8.821, de 30 de dezembro de 1882,
extinguiu a exigência da autorização.
Cumpre notar-se que, em 1875, por haver regra legal que proibiu sociedades por ações com fundos subscritos, o
Conselho de Estado deu parecer contra a autorização de determinada companhia de navegação a vapor que só
tinha cinco acionistas, porque havia “necessidade de serem fiscalizados os atos de gerência pelas assembléias
gerais” e o número mínimo “não deve ser tal que, eliminados os acionistas seus administradores, os quais não
podem julgar os próprios atos, torne impossível a reUnião das mesmas assembléias” (O D. IX, 188).
A Lei n. 3.150, ad. 19, estatuiu que as sociedades por ações ditas, lá, “companhias ou sociedades anônimas
podiam estabelecer-se, “quer o seu objeto” fôsse “comercial, quer civil”, sem autorização do Governo. No ad.
19, § 1.0, disse que se não podiam constituir, sem prévia autorização legislativa, bancos de circulação. No § 2.0,
acrescentou que dependiam de autorização do Governo: “1.0 As associações e corporações religiosas. 2.0 Os
montepios, os montes de socorro ou de piedade, as caixas econômicas e as sociedades de seguros mútuos.
8.0As sociedades anônimas que tiverem por objeto o comércio ou fornecimento de gêneros e substâncias
alimentares”.
Diante do art. 3~0, § 2.0, inciso 3~0, da Lei n. 3.150, o Governo, pelo Decreto n. 10.165, de 12 de janeiro de
1889, explicitou que nêle não estavam as sociedades por ações que tivessem fins industriais ou agrícolas.
O Decreto do Governo Provisório n. 164, de 17 de janeiro de 1890, pouco mais fêz que reproduzir a Lei n.
3.150. O poder de legiferar, próprio dos governos de golpe, deu o Decreto n. 850, de 13 de outubro de 1890
(sobre capital das sociedades por ações), o Decreto n. 997, de 11 de novembro de 1890 (quanto à empresas com
sucessões garantidas pelos governos estaduais, o Decreto n. 1.362, de 14 de fevereiro de 1891, sobre
subscrições públicas), o Decreto n. 434, de 4 de julho de 1891, que consolidou as regras jurídicas então
vigentes. O Decreto n. 603, de 20 de outubro de 1891, tão tumultário e errôneo, foi logo revogado.
De passagem digamos que foi calamitosa a legislação que incentivava a emissão bancária (e. g., Lei n. 8.403, de
24 de novembro de 1888, art. 29; Decreto n. 10.144, de 5 de janeiro de 1899; Decreto n. 10.262, de 6 de julho
de 1889; Decreto n. 165, de 17.de janeiro de 1890; Decreto de 7 de dezembro de 1890 e Decreto de 17 de
dezembro de 1892).

7. OBJETO DA SOCIEDADE POR AÇÕES. O Decreto-lei n. 2.627, ad. 29, refere-se ao objeto da sociedade
por ações e estatui: “Pode ser objeto da sociedade anônima ou companhia qualquer empresa de fim lucrativo,
não contrária à lei, à ordem pública ou aos bons costumes
O fim lucrativo é essencial à sociedade por ações comercial (Supremo Tribunal Federal, 30 de janeiro de 1951,
E. de li.M., III, 361; 28 de abril de 1952, E. F., 155, 166). Mas o sistema jurídico já tinha e continuava a ter o
principio da forma comum, que se explicita no art. 1.364 do Código Civil:
“Quando as sociedades civis revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais, entre as quais se inclui a
das sociedades anônimas, obedecerão aos respectivos preceitos no em que não contrariem os dêste Código; mas
serão inscritas no registo civil, e será civil o seu fôro”.
O ad. 29 não disse que somente a empresa de fins lucrativos possa ser por ações, nem, a fortiori, que só
pudessem ser sociedades por ações as sociedades de fins comerciais ou industriais. Os intérpretes dizem que o
art. 2.0 estabelece que só as sociedades com fins lucrativos poder ser sociedades por ações.

Primeiro, j,que é~que êles entendem por fins lucrativos? Os de obter dividendos?
O fim lucrativo pode ser um ou múltiplo (casa de móveis, serraria e de plantação de árvores; indústria agrícola e
indústria pecuária).
Se a sociedade por ações tem dois ou mais fins, ou se indicam todos, ou o principal (ALOISIo LOPES
PONTES, Sociedades anônimas , 36), porém melhor é que se faça indicação genérica, pois nem sempre é fácil
decidir-se sobre principalidade.
De jure condendo, não há razão para se exigir às sociedades por ações que se insira, na denominação, indicação
dos fins ou objeto. O público sabe que se trata de sociedade por ações. Qual o fim ou objeto é assunto para a
informação conforme os seus interesses, à semelhança do que ocorre com tôdas as outras sociedades. O que
importa é que a denominação não engane o público, nem seja prejudicial à clientela de outras empresas.

§ 5.279. Natureza do contrato de sociedade por ações

1. PRECISÕES. A propósito da natureza das sociedades por ações chega a extremos a discussão em tôrno de se
tratar de contrato plurilateral, ou não; mas o que importa é que se parta da afirmativa de ser, nos sistemas
jurídicos que exigem mínimo de sócios (e. g., mais de cinco ou mais de sete), necessariamente, negócio
juridico plurilateral.
A sociedade por ações é sociedade que fica em frente das sociedades de pessoas. A distinção, que se há de fazer,
é entre sociedades por ações e sociedades de pessoas, e não entre sociedades de pessoas e sociedades de
capitais; nem se há de repetir o que, através de tanto tempo, se tem dito: que a sociedade por ações é,
necessariamente, sociedade capitalistica, em que se exclui qualquer intentos personae. Para se ver como tudo
isso é superficial «gera confusões, pense-se nas sociedades por ações que há nos clubes e nas sociedades por
ações que têm fins somente de diversão ou de caridade.
Para manter a distinção entre sociedades de capitais e 50ciedades de pessoas, juristas há, como KARL
HEINSHEIMER, que dizem de capitais puras as sociedades por ações, mas isso JA faria passarem à classe das
sociedades de capitais sociedades que se tem como de pessoas. Aliás, o elemento pessoal que ainda
aparece nas sociedades por ações, o que se revela na legitimação para as assembléias gerais, dilui-se à medida
que se fazem endossáveis ou ao portador as ações. Porém tudo isso é secundário . O que se há de pôr em relêvo
é serem as sociedades ou por ações ou de pessoas. A expressão ‘~sociedade de capitais” não é feliz quando se
distinguem as sociedades que não são de pessoas.
O sócio da sociedade por ações somente assume a responsabilidade pelo que subscreveu. Nada tem com as
dividas da sociedade: essa é que é titular dos seus créditos e só ela responde pelo que é divida sua. A
organização da sociedade por ações é inteiramente independente. Como pessoa jurídica, a sociedade por ações
torna-se devedora, e vincula-se à semelhança de qualquer outra pessoa jurídica ou mesmo física. Responde, por
exemplo, pelos atos ilícitos absolutos dos seus órgãos e dos seus representantes, ou empregados.
Um dos problemas que surgem é o da proteção dos credores da sociedade por ações, uma vez que a
responsabilidade 50 a tem a sociedade por ações, portanto só o seu patrimônio é atingível. Outro é o da
proteção dos acionistas. A técnica legislativa tem de preocupar-Se com a exatidão e lisura na constituição da
sociedade por ações e com a reta e honesta administração do patrimônio social. Um dos pontos é o da proteção
da minoria dos acionistas contra os abusos do poder, que as maiorias possam cometer, ou resultem de atos que
elas permitiram. A influência do acionista é apenas conforme a maior ou menor importância do número de
ações que êle tem.
A situação de sócio é necessariamente ligada à titularidade do direito sobre a ação e à posse dessa. Quanto à
alienabilidade, depende da espécie de ação; e nada obsta que se grave, segundo os princípios, com cláusula de
inalienabitidade, de írnpenhorabilidade ou a de incomunicabilidade.
Um dos traços mais frisantes das sociedades por ações é a existência da titularidade, da direção, da administra
ção e execução. A assembléia geral antes, assembléia composta por delegados exerce poderes básicos, a
despeito de serem estranhos à vida social os acionistas. Os dirigentes, êsses, ficam um tanto distanciados dos
empregados, pela extensão e particularidade dos serviços. Os acionistas nenhuma atividade exercem
no tocante à produção de lucros. Entre as sociedades por ações e as sociedades de pessoas fica a sociedade em
comandita por ações, que aliás pode ser, quanto ao capital, mais por ações, ou menos por ações, do que de
pessoas.
As legislações não devem lançar a afirmação falsa, sofistica, de que não há contrato nas sociedades por ações;
nem os doutrinadores podem tirar do emprêgo da expressão “ato constitutivo” que se quis afastar qualquer
alusão à contratividade, no tocante à constituIção das sociedades por ações ou que, em geral, se deve afastar (e.
g., BERNARDINO SCORZA, Gil Statztti degli en.ti a tipo associativo, con particolnre riguardo alie societá di
emumercio, 8>, nota 1; ENRICO SOPRANO, Trattato• teorico-pratico deile società eommerciali, 1, 97 s.;
TUILIO ASCARELLI, Ãppunti di Diritto commerdale, II, III, 20 s.). Uns restringem às sociedades por ações a
teoria de OTTO voN GIERRE (Pie Genossenschaftsthearie, 133 s.), outras não a entenderam em seus
enunciados, principalmente o de haver contrato a favor da sociedade futura. Por outro lado, não afasta a
contratualidade, como pretendia J. E. KUNTZE (Der Gesammtakt, Festgabe /1≥ Orro MÚLLER, 28-87), a
convergência de interesses que há nas sociedades. O escopo comum não deixa de ser escopo de cada um, nem a
coincidência dos interesses individuais, quando dependem uns dos outros, pré-elide a contratualidade. Seriam
contratos a prestações convergentes, expressão melhor do que a de GIUSEPPE GIACOMO AULETrA (Ii
Contratto di Società Coirumerciale, 31 s.).
O negócio jurídico é plurilateral, razão por que há contrato, e não negócio jurídico unilateral, nem o chamado
“ato complexo”. O contrato é plurilateral, pois todos os sócio~ prestam. Aliás, o contrato de sociedade não é o
único contrato plurilateral, nem é o único negócio jurídico plurilateral o da sociedade (o “negócio associativo”,
cf. VITTORIO SALANDRA, Ii Diritto deite unioni di imprese, consorzi e gruppi, 85 s.). Nunca tivemos dúvida
a respeito, apesar da discussão de quase um século. O fato de a sociedade nascer do contrato, de d&~ rivarem
das relações jurídicas criadas os pressupostos para se personificar a sociedade por ações, de modo nenhum pode
significar que não haja contrato. Aliás, a personificação é posterior, de regra, a eficácias contratuais.
Por outro lado, nem todos os contratos de sociedade são plurilaterais. O de sociedade por ações, no direito
brasileiro, sim; porque se exige o mínimo de sete sócios.

2. CONCLUSÃO DO CONTRATO DE SOCIEDADES POR AÇÕES. Fundadores são os sócios que compõem
o número inicial de sócios, que, no direito brasileiro, é de sete, porém podem não ser tidos como fundadores
todos os que logo se revincularam, pois fundadores somente são os que promovem a constituição da sociedade
por ações. Fundador pode ser pessoa física ou pessoa jurídica. A sociedade por ações pode ter um, dois ou mais
fundadores. Ainda não está constituída a sociedade por ações, ou se está constituindo e, a despeito da
simultaneidade. há sócios que se distinguem dos outros subscritores do ato constitutivo, porque foram êles que
promoveram a constituição da sociedade por ações, e no exercício da sua atividade programática se expuseram
a riscos, inclusive o de não chegar a constituir-se a sociedade.
No caso de constituição por subscrição pública, são fundadores os que firmam o plano para colhêr as
assinaturas dos acionistas; no caso de não haver subscrição pública, fundadores são os que submetem à
aprovação, pelos interessados, o ato constitutivo.
A respeito da figura do fundador, há: a) a teoria dos contratos a favor de terceiro (a sociedade), segundo a quaL
cada subscritor aceita a oferta a favor da sociedade; b) a teoria da gestão de negócios a favor de pessoa
juridica tutura, teoria que reduz o programa, que os fundadores fizeram a pré-contrato bilateral no interesse da
sociedade constituenda, ou o considera gestão de negócios alheios com a simples particularidade da futuridade
do dominus riegotil. Cf. ANTONIO SCIALOSA (Saggi di vario diritto, II, 34 s.).
Não há dúvida quanto à prova de haver gestão de negócios alheios a favor de pessoa futura. Mas a gestão não é
para que se contrate com a sociedade. O vínculo, que se espera, é entre os sócios, e não em relação à sociedade:
a constituição da sociedade é o objeto do contrato e há de surgir como efeito do contrato social. N~ se pode
pensar em que, no período programático, as relações jurídicas sejam entre os fundadores e a sociedade, ou entre
os sócios e a sociedade.
Por outro lado,.: tem-se de repelir a concepção de pluralidade de simples manifestações unilaterais de vontade
de que resultaria a sociedade.
As relações jurídicas que se irradiam com as subscrições são relações jurídicas, oriundas de conclusão de
contrato, subjetivamente estendida a cada subscrição. É absurdo considerar-se a sociedade, que ainda não foi
criada, com direito à própria constituição, ao que não se forraram CESARE VivANTI e KONitAn CoSACK.
A atividade do fundador ou dos fundadores é auxiliar. Não é, prôpriamente, a do mediador, assimilação que
devemos repelir (cf. UMBERTO NAvAIIRINI, Dele Societô, e dele Associazioni comrnereiali, em
Commentario de E. BENSA, II, 819; e AUREUo CANDIAN, Lezioni di DIritto Commerciale, 269 s.). Aliás, o
conceito e a natureza do contrato de mediação foram expostos, com precisão, no Tomo XLIII, §§ 4.7144.721.
A auxiliaridade da missão do fundador ou dos fundadores não a reduz à de mediadores, porque são figurantes e
auxiliam para que, além de se vincularem desde logo, se vinculem por ocasião da conclusão do contrato de
sociedade por ações, quando a assembléia geral delibere favoràvelmente ou quando se assine a escritura
pública.
Os fundadores de sociedades por ações assumem deveres que resultam da sua manifestação de vontade, pois
que subscritores são, mas com função de promoção. São êles os autores do projeto de estatutos, que, por
exigência legal, assinam; e os autores do prospecto, que também há de ser assinado por êles. Se se trata de
subscrição pública, há de haver a publicação pela imprensa. Do prospecto têm de constar os deveres que os
fundadores assumem e os contratos assinados por êles, “no interesse da futura sociedade”, conforme o Decreto-
lei n. 2.627, art. 40, IV, e), bem como as vantagens que querem e se expressam no projeto de estatutos.
A sociedade ainda se vai constituir, mas os fundadores já praticam atos que têm por fito a constituição da
sociedade por ações, ou possibilitação do seu funcionamento.
Não se diga que a figura jurídica do fundador é figura singular. Entra na classe dos promotores, que são planeja-
dores e figurantes. Sempre que se precisa de pluralidade de
figurantes em contrato em que se quer figurar e se dão os planos para obtê-la, a figura do promotor aparece. É o
que se dá com os próprios contratos bilaterais, como o de compra de terreno ou de edifício, em que os
adquirentes ficam com partes indivisas; ou com os contratos plúrimos, em que aos adquirentes tocam partes
divisas, como se dá com a aquisição de apartamentos do edifício por duas ou mais pessoas. Alguém pode ter
promovido, através de punctações e, até, de contratos de opção, ou de pré-contrato, a conclusão dos contratos. A
particularidade da figura do fundador da sociedade por ações resulta, primeiro, de se tratar de sociedade;
depois, de ser por ações a sociedade e terem-se de satisfazer exigências legais. Entre a figura do fundador da
sociedade por ações e a dos promotores de contratos que não são negócios jurídicos plurilaterais, está a do
promotor de contratos de sociedades de pessoas, se tal promotor que figura como sócio e dá os passos para ir
vinculando até que se conclua o contrato social as pessoas que também o quiseram.
Tôda tentativa para não se considerar contrato o ato constitutivo da sociedade é impertinente. Há as
manifestações de vontade dos fundadores e a dos outros figurantes; há o consenso. Pôsto que só após o registo
qualquer alteração dos estatutos tenha de atender às regras jurídicas e às cláusulas estatutárias~~ Até o
momento de se estabelecer a personalidade jurídica da sociedade por ações, muitos atos gestatórios são
necessários, os fundadores vincularam-se à prática de tudo que seja indispensável para que ela exsurja como
pessoa jurídica, satisfeitos os pressupostos necessários, e para que haja a consecução do seu objeto. Trata-se da
eficácia entre os figurantes do contrato social em formação, fundadores ou subscritores posteriores à fundação
da sociedade, isto é, até que se chegue à conclusão do contrato social. A situação não é de deveres e direitos
oriundos de pré-contrato de seciedade (o que seria outra figura jurídica, que pode surgir, como se A, B e O se
vinculam a contratar sociedade por ações para a exploração das terras que têm ou vão adquirir). A eficácia é das
manifestações de vontade, expressa em subscrição pelos fundadores ou pelo fundador e pelos outros
subscritores, antes de se concluir o contrato da sociedade por ações.

Essa eficácia anterior à conclusão não é excepcional no direito, pois há quanto ao oferente que se vincula a
esperar a resposta (aceitação ou recusa).
Na própria subscrição para fins de interesse do público, como se passa na fase de formação dos fundos, há
plurilateralidade do negócio jurídico e do contrato e não só o acôrdo entre subscritores; tem-se de afastar a
suposição de ter o subscritor aceito pelo beneficiado (cf. G. F. PUCHTA, tiber Sammlung zu õffentlichen
Zwecken, Zeitschrift fiir Gesetzgebung und Rechtsp!ege, II, 478-481).
Ofundador ou os fundadores manifestaram vontade; manifestam-na os que depois subscrevem o que o fundador
ou os fundadores lhes apresentaram, em subscrição pública, ou não . O contrato de sociedade por ações, devido
ao mínimo de sete sócios, é necessariamente negócio jurídico plurilateral. O fundador oferece, ou os
fundadores oferecem. Não invitam à oferta, nem podem pensar em existência de sociedade, por~ue sociedade
por ações é efeito de contrato social como acontece às outras sociedades.
As dificuldades que na doutrina surgiram resultaram de não se atender, de início, a que o contrato de sociedade
por ações é negócio jurídico plurilateral. Depois, no tocante à vinculação às prestações destinadas a formação
do patrimônio social, a que tal contrato é plurilateral. Não há somente a pluralidade de figurantes. Há, também,
a pluralidade de prestações, a onerosidade pluralística.
O fato de se ir concluíndo o contrato, à medida que as pessoas se vão tornando figurantes e, pois, vinculando-
se, apenas mostra que se está diante de manifestações de vontade sucessivas, que se acordam para que se
chegue a completar o número mínimo de figurantes e se satisfaçam determinados pressupostos legais e
estatutários. A constituição da sociedade depende de fato que definitiva a coincidência das vontades, que é o da
deliberação criativa da assembléia geral, ou da assinatura da escritura pública por todos os subseritores. A
plurilateralidade do negócio jurídico ressalta e, diante do dever de prestar, já cumprido, no todo ou em parte,
por te-dos, evidencia-se a plurilateralidade do contrato de sociedade por ações.
Enquanto não há a deliberação vinculativa final, criativa, da assembleia geral, ou a escritura pública assinada
por todos os subscritores das ações, não se conclui o contrato social, não se constitui, portanto, a sociedade. Por
isso é que a lei é explícita: em caso de subscrição pública, subscrito integralmente o capital, feito o depósito da
décima parte, convoca-se a assembléia geral, “que deverá resolver sobre a constituição da sociedade” (Decreto-
lei n. 2.627, art. 43, 1.~ parte) ; em caso de subscrição particular, ou há a assembléia geral, ou a escritura
pública, assinada por todos os subscritores (art. 45, § 2.0).
Cada subscrição, pelo fundador ou pelos fundadores e pelos outros fundadores, é manifestação de vontade, que
contém mais do que oferta em relação às que antes foram feitas, porque já se oferece aos que vierem depois e se
aceita o que já havia sido oferecido. Não se pode deixar de levar em conta que, salvo no caso de subscrição
total no momento mesmo da escritura pública, que satisfaça as exigências do art. 45, § 82, do Decreto-lei n.
2.627, há vinculação anterior à constituição da sociedade, à conclusão do contrato de sociedade por ações, de
que aquela constituição é efeito. No intervalo, pode dar-se que se não consigam as subscrições que fornecem o
capital indicado no programa, e então a vinculação inicial cessa, porque as manifestações de vontade dos
subscritores foram para serem eficazes enquanto ainda se possa considerar constituível a sociedade por ações;
isto é, enquanto se possa vir a concluir o contrato social. Na própria assembléia geral, para a conclusão do
contrato, pode ocorrer que não haja metade mais um dos subscritores, conforme o número de ações, a favor da
constituição, e então não se conclui o contrato social; em conseqúência, não há pensar-se em constituição da
sociedade.
As vinculações dos fundadores são muitas, porque despendem pelo que tinham de adquirir para a constituição
da sociedade, pagam o que custaram publicações e atos jurídicos necessários, como negócios jurídicos para
impressões, telegramas, e operam em bancos. Éles são responsáveis, solidária-mente, pelas dívidas assumidas,
uma vez que foram êles que trataram com os terceiros.

Depois de concluído o contrato social e, pois, constituída a sociedade por ações, tem a assembléia geral, ou têm
os acionistas, na escritura pública, de nomear os primeiros diretores e fiscais (Decreto lei n. 2.627, arts. 44, §
29, e 45, § 39, e). Têm os primeiros diretores de cumprir as finalidades necessárias ao registo. Não são mais
responsáveis os fundadores, porque a sociedade já tem órgão.

§ 5.280. Denominação social

1. REQUISITOS . - O nome da sociedade por ações há de consistir em denominação, e não em firma social.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 8.0: “A sociedade anônima será designada por denominação que indique os
seus fins, acrescida das palavras “sociedade anônima~~ ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente”. Cf.
arts. 40, II, e 66. A pré-exclusão de qualquer firma social tem como ratio legis que, devido ao tipo social, a
sociedade por ações há de aparecer, perante os terceiros, como entidade sem qualquer responsabilidade
individual dos sócios, mesmo se o nome de algum fundador, ou de algum sócio, ou estranho, está inserto na
denominação. Diz-se no § 19 do art. 8.0: “O nome de fundador, acionista, ou pessoa que por qualquer modo
tenha concorrido para o êxito da empresa poderá figurar na denominação”.
A denominação social, acrescida das palavras “sociedade anônima”, ou “companhia”, por extenso ou
abreviadamente, é requisito essencial para o ato constitutivo da sociedade por ações. Melhor seria que se
houvesse empregado, em vez de “sociedade anônima~~, “sociedade por ações”. A indicação reputa-se, de inre
condito, indispensável à tutela dos terceiros que se põem em contacto, ou se informaram sobre a sociedade por
ações. Se se põem “companhia” e “sociedade anônima”, há bis in idem, sem que isso tenha qualquer
conseqüência jurídica invalidante: apenas se faz pleonástica a denominação.
A denominação tem de indicar os fins ou objeto da sociedade por ações, sem que seja exigida a precisão, a
totalidade conceptual, e basta que seja genérica.
No art. 89 do Decreto-lei n. 2.627 diz-se que a denominação da sociedade há de indicar “os seus fins”. Fins ou
objeto. Três atitudes se tomaram diante do art. 8.~, verbis “que indique os seus fins”: a) a de ser absolutamente
necessário que o fim ou objeto ou os fins ou os fins constem da denominação, de modo que não seja denegável
o registo; b) a de poder ser implícita e não necessariamente explícita a indicação; o) tratar-se de simples
recomendação. A referência ao fim ou objeto tem relevância para ser considerada ilícita a inserção de alusão a
atividade que a sociedade por ações não tem. Seria publicidade de falso. Também se há de entender que,
estando na denominação o fim ou objeto, a mudança exige retificação. A despeito do que se estatui no art. 3~O,
basta a informação implícita, como se o lugar que se designa por si só revela o fim ou objeto da sociedade por
ações. A solução b) é a mais condizente com o uso universal. Por isso mesmo, basta a sigla. O que convém é
que antes se deposite a sigla como marca de comércio e indústria, no Departamento Nacional da Propriedade
Industrial, porque é denominação de fantasia, mesmo se corresponde a todos os elementos exigidos pelo art. 39.
(No direito anterior ao Decreto-lei n. 2.627, dispensava-se a referência ao fim ou objeto, porque essa referência
pode causar confusões no caso de muitas serem as sociedades por ações com a mesma atividade. Cf. DÍDIMO
AGAPITO DA VEIGA JÚNIOR. As Sociedades anônimas , 82.)
A denominação social é indicação que se dá à sociedade por ações, para que seja o nome da futura pessoa
jurídica, isto é, para que se torne indicação subjetiva. Denominação é nome, como o é a firma, mas afasta-se
qualquer possibilidade de se dar firma a sociedade que é por ações, pôsto que haja sociedades de pessoas que
tenham denominação. (A distinção, que se procurou fazer, com as expressões razão subjetiva, que seria a firma,
e razão objetiva, que seria a denominação, é repelível. A distinção existe e tem de ser atendida; mas a
denominação não é objetiva, é subjetiva, como o é a firma. O fato de, nas sociedades em nome coletivo, por
exemplo, poder haver nome de sócio, de jeito nenhum subjetiviza o nome, tanto quanto não subjetiviza a
denominação da sociedade por ações a inserção do nome de fundador, ou de quem haja concorrido para o êxito
da empresa.)
Não há registo especial da denominação da sociedade por ações. Quanto ao art. 105 do Decreto-lei n. 7.903, de
27 de agôsto de 1945, cf Tomos XVI, § 1.909, 2; XVII, §§ 2.026, 4, e 2.088, 1; também, Tomo 1, § 86, 5; e
Tomo VII, § 740, 4.
A falta de denominação torna nulo o ato constitutivo, ou apenas o faz anulável, portanto reparável a falta? Em
princípio, a falta não implica anulabilidade, pela reparabilidade, se a assembléia geral assim delibera. Fora de
tôda discussão, se havia registo, foi desatento o oficial do registo. Os terceiros precisam de saber qual a
sociedade por ações que se personificou. Não bastam os outros dados constantes da formalidade publicitária.
direito anterior ao Decreto-lei n. 2.627, não podia a sociedade por ações ter na denominação o nome de
qualquer dos sócios, como se isso a confundisse com a firma social. A vida reagiu, aqui e alhures, e apareciam,
a cada momento, combinações que inseriam nomes ou nome de sócios. Ora se alegava tratar-se de homenagem,
ora a relevância do papel do sócio, como inventor de algo que era explorado pela empresa, ou como fundador,
ou como pessoa física a que sucedeu a nova entidade. Vantagem, ou mesmo necessidade, justificava, ao lado da
regra jurídica proibitiva, tal prática sem dolo e sem fraude nociva. Aliás, já o Decreto n. 98, de 20 de março de
1935, art. 25, § 3~0, dava foros de exceção a êsse uso, permitindo que se arquivassem estatutos de sociedades
por ações em cuja denominação figurasse “o nome do fundador ou acionista” que lhe houvesse dado
“notoriedade nos círculos comerciais”, desde que a expressão “sociedade anônima” ou a palavra “companhia”
estivesse na denominação.
O texto vigente proibe que a denominação só se componha do nome de fundador, acionista, ou pessoa que
tenha concorrido para o êxito da empresa, seja o único elemento, porque faltaria a referência ao fim ou objeto e
a classificação, como 5. A. ou Companhia. São exemplos de denominações permitidas “Armazéns Silva 5. A.”,
“Companhia de Transportes Alexandre Siqueira”, “5. A. Ferros Alencar”, “Livraria Santos Comp.”,
“Construtora Lacerda Filho Cia.”
As sociedades estrangeiras por ações têm de funcionar. no Brasil, com a denominação que legalmente
receberam no país de origem. O Decreto-lei n. 2.627, art. 66, permite-lhes acrescentar: “do Brasil”, ou “para o
Brasil”.
Quanto à proibição, que ainda há, em alguns sistemas jurídicos, de se pôr na denominação da sociedade por
ações o nome de fundador, ou de outrem, pretendia-se que fôsse baseada em se evitar que se acreditasse ser um
só o sócio. De modo nenhum; porque há a explícita referência a tratar-se de “sociedade anônima”, ou
“companhia”, e existir um só acionista é evento transitório, que pode ocorrer mesmo se não há qualquer nome
individual incluído na denominação.
Se a sociedade por ações tomasse por denominação a de outra, mesmo se, grupo daquela, antes, já a tivera e a
ela renunciasse, há infração do ad. 6.0, § 1.0, do Decreto n. 916, de 24 de outubro de 1890. No art. 79, proibe-se
que se adquira firma ou denominação sem se adquirir o estabelecimento. Não são as mesmas denominações
como “Impressora Paranaense
S. A.” e “Companhia Impressora do Paraná” (l.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 26 de
dezembro de 1950, Patuná .7., 5~. 228).

3. SIGLA. A denominação não é o mesmo que a palavra, em que, nos estatutos, se permite indicar a empresa
(e. g., “Companhia Editôra de Livros de Ciência”, “Condici”). Concorre para a frequência de tais abreviações
(siglas) a exigência legal da referência ao fim ou objeto da sociedade por ações. O emprêgo é mais nos papéis
de correspondência, anúncios e endereços, telegráficos e telefônicos; e pode ser registado como
estabelecimento, ou marca de indústria e de comércio ou insígnia, expressão ou sinal de propaganda (cf.
Decreto-lei n. 7.903, de 27 de agôsto de 1945, ad. 110).
Tem-se exigido, para que a sigla possa ser incluída no arquivamento no Registo do Comércio e na publicidade
do ato constitutivo da sociedade por ações, que já tenha sido depositada, como marca de indústria ou de
comércio, no Departamento Nacional da Propriedade Industrial. A providência é útil e justifica-se, porque evita
problemas oriundos do uso, como marca de fábrica com ofensa à denominação social.

4. DIREITO Ã DENOMINAÇÃO. A denominação não pode ser igual ou confundível com a de outra entidade,
que tenha sido legalmente constituída . A sociedade por ações que primeiro a escolheu tem direito ao registo,
mas, para isso, é preciso que o haja requerido. Quem primeiro requereu é que tem o direito, de modo que a
discussão quanto à empresa que a compôs antes da outra empresa, ou de outras empresas, somente surge se
requereram no mesmo momento.
A sociedade por ações que se considerava prejudicada pela denominação que outra empresa escolheu e registou,
mesmo que essa não seja sociedade por ações, tem direito e pretensão a que o Registo do Comércio promova a
modificação (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 53). O Registo do Comércio pode negar o arquivamento, por haver
identidade ou semelhança, e deve ter tal atitude, mesmo se não houve oposição, pois écompetente para o exame
e a decisão administrativa do caso. Se não houve oposição, por parte da empresa que já obtivera o registo, a
competência para qualquer desconstituiçáo ou modificação toca ao Poder Judiciário. A ação pode ter, apenas, a
finalidade desconstitutiva, total ou parcial; ou a de desconstitutividade, total ou parcial, e a de condenação à
indenização de danos causados à empresa que tinha a denominação, conforme o registo. Quanto à
condenatoriedade, é suficiente ter havido culpa; não é preciso que tenha havido dolo (sem razão, TUAJANO
DE MIRANDA VALVERDE, Sociedades por ações, ~, 2~a ed., 84).
Quanto ao prazo de prescrição para se propor a ação de modificação da denominação registada, veja-se o que
dissemos nos Tornos V, § 627, 3, VI, § 701, 2, e XVII, § 2.088, 5, in .fine. Sem razão, TRAJANO DE
MIRANDA VALvERDE (Sociedades por ações, ~, 2a ed., 84).
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 3~O, § 22: “Se a denominação fôr idêntica ou semelhante à de companhia já
existente, assistirá à prejudicada o direito de requerer, por via administrativa (art. 58) ou em juízo, a
modificação e demandar as perdas e danos resultantes”.
O direito a que se alude no art. 89, § 2.0, do Decreto-lei n. 2.627 não se confunde com os direitos que dão
ensejo às ações de anulação a que se refere o Decreto-lei n. 7.908, de 27 de agôsto de 1945, art. 156, § 19. A
ação do art. 8.~, § 2.0. do Decreto n. 2.627 é protectiva da denominação da sociedade
por ações, contra sociedade que deseje registo ou obtenha registo de denominação idêntica, ou semelhante.
Pode existir tal ação, sem que se tenha feito o registo no Departamento de Propriedade Industrial (cf. Decreto-
lei n. 7.903, arts. 106-109). O registo do nome comercial no Departamento de Propriedade Industrial é para
extensão territorial de eficácia. A ação de anulação com fundamento no art. 156 do Decreto-lei n. 7.903 tem
prazo preclusivo (não prescripcional, como se tem dito, cf. Tomo VI, §§ 704, 2, e 724, 4) e não se refere ao
direito à denominação da sociedade por ações, que resulta do Decreto-lei n. 2.627 (Tomo VII, §§ 746, 2, e 748,
2; XVII, §§ 2.024, 2, 2.049, 2). Cf. 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de são Paulo, 80 de agôsto de 1955
(1?. de D. M., VI, 320).
Há, contudo, a questão da competência judicial, se a ação do art. 32, § 2.0, colima qualquer atingimento à
eficácia do registo de propriedade industrial (6•~ Câmara Civil, 26 de setembro de 1952). Cf. Tomo XVII, §§
2.024 e 2.049.
CAPITAL SOCIAL

§ 5.281. Capital e patrimônio

1. PRECISÕES. A tôdas as sociedades por ações é essencial que se fixe, em dinheiro, o que corresponde ao
total das contribuições dos subscritores, de modo que o quanto exprima o capital, consistente no que já entrou,
em dinheiro ou avaliado em dinheiro, para o patrimônio social, e naquilo que falta entrar.
Quer tenha sido composto somente de dinheiro, quer de dinheiro e outros bens, o capital é expresso em
dinheiro, pelo valor nominal das ações. O total permanece, quaisquer que sejam os acontecimentos eventuais
que diminuam ou elevem o patrimônio da sociedade. Em princípio, nenhum sócio digamos “acionista” pode
pretender a retirada daquilo com que entrou para cumprir o que prometeu, nem recusar-se a prestar o restante. O
capital é valor contábil, porém mais juridicamente conceituado do que economicamente , uma vez que continua
o mesmo a despeito da valorização ou desvalorização do patrimônio .

2. CAPITAL EM DINHEIRO. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 49: “O capital da companhia será expresso em
dinheiro nacional e poderá compreender qualquer espécie de bens, móveis ou imóveis, corpóreos ou
incorpóreos, suscetíveis de avaliação em dinheiro
Os valores que correspondem ao capital, conceito jurídico, só suscetíveis de aumento ou de diminuição pelos
mesmos meios por que foram estabelecidos, são valores variáveis, que figuram como ativo em contraposição a
êle, que se tem como total passivo, a que outros valôres de passivo se podem juntar e se juntam. Para que não
haja possível confusão entre o que o valor do capital e o valor do patrimônio social, um dos expedientes
legislativos consiste na proibição, para as sociedades por ações, de negociarem com as próprias ações (cf.
Decreto-lei n. 2.627, arts. 15, 28, parágrafo único, e 168, § 4.0). Hoje, há o art. 47 da Lei n. 4.728, de 14 de
julho de 1965.
Pode ocorrer que, em determinado momento, o valor do patrimônio social, que é variável, coincida,
quantitativamente, com o do capital, que é invariável, mas isso dificilmente ocorre.
No direito brasileiro, não se inseriu o principio do capital minimo, segundo o qual não se pode constituir
sociedade por ações sem que seja de determinado valor, ou acima dêle, o capital (aliter, a Lei alemã de 29 de
setembro de 1937, § 7.0; o Código suíço das obrigações, revisto em 1937, art. 621).
Nas leges specUdes exigiu mínimo de capital para que possa ser constituída sociedade por ações que se destine
a determinadas operações, como é o caso das empresas de seguros <Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de
1940, art. 8.0), das taxas construtoras (Decreto n. 24.503, de 29 de junho de 1934, art. 39, parágrafo único), dos
bancos e casas bancárias <Decreto n. 14.728, de 16 de março de 1921, art. 3?, parágrafo único; Decreto-lei n.
6.419, de 13 de abril de 1944, artigo 5?, alterado pelo Decreto-lei n. 6.541, de 29 de maio de 1944; Decreto-lei
n. 7.366, de 8 de março de 1945, arts. 1.0 e 2.0). No tocante às sociedades por ações que dependem de
autorização do Governo para funcionar, pode ser modificado, para mais ou para menos, o quanto do capital,
tendo de ser observado o art. 61, § 1.0 , do Decreto-lei n. 2.627.
Quanto às sociedades estrangeiras por ações, o art. 65, 1•a alínea, do Decreto-lei n. 2.627 alude ao poder, que
tem o Governo federal, de exigir o cumprimento de cláusulas de interesse ou conveniência pública, entre as
quais é de entender-se que esteja a de mínimo ou de máximo de capital que se destine às operações no Brasil,
ou que se refiram ao Brasil.
O capital social há de ser expresso em dinheiro. Entenda-se: moeda nacional. Os bens, inclusive dinheiro
estrangeiro,somente podem ser incluídos no patrimônio da sociedade por ações depois de avaliados em moeda
nacional. As ações são frações do capital social, do mesmo valor, e hão de ter o valor nominal, expresso em
dinheiro nacional. Assim, o que entra para o valor abstrato do capital é dinheiro ou o que em dinheiro foi
entendido que vale o bem, ou que valem os bens. Os bens, êsses, entram para o patrimônio social, onde podem
ser valorizados ou desvalorizados, sem que o seu valor, que entrou para o capital, sofra qualquer alteração. Daí
ser errôneo dizer-se que o capital de sociedade por ações pode ser em dinheiro e em bens. O que pode ser em
dinheiro e em bens é o patrimônio social, não o capital social.
Os fundadores têm de fixar o capital e o modo de se atingir o valor total.
Não se pode considerar bem que entra, com o seu valor, para o capital social, o trabalho, isto é, a atividade
presente e futura, ou os conhecimentos técnicos e científicos expressáveis em atos ou informes. O que pode ser
bem realizável e integrável, portanto, no capital, o seu valor, é qualquer resultado, como a descoberta
cientifica, ou a invenção, patente ou permanecida em segredo . O que se promete como atividade, ou como seus
resultados, não. Aliter, quanto às sociedades de pessoas que se enquadram no art. 287 do Código Comercial, ou
no art. 1.376 do Código Civil (cp. Código Comercial, arts. 817 e 321).
As sociedades por ações que exploram seguros também só-mente podem ter capital que se constitua com ações
em dinheiro, isto é, com a avaliação de qualquer bem que possa dar o valor de entrada ou do restante <cf.
Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, art. 51).
Não há qualquer responsabilidade dos acionistas pelas dívidas de sociedade por ações. Respondem pelo que
falta para completar o valor das ações previstas (Supremo Tribunal Federal, 28 de abril de 1942, J. do S. T. 9.,
10, 170), porém a sociedade por ações é que tem o direito, a pretensão e a ação para exigir o cumprimento.

3. Avaliação DE BENS PARA QUE O VALOR EM DINHEIRO PAGUE A ENTRADA. O capital social não
se compõe de dinheiro e de bens, mas sim do dinheiro (valor) e de valor de bem, ou de valôres de bens. Os bens
podem ser corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, porque o que importa é o valor, e não o bem em si.
Não são os bens que se hão de considerar a prestação ou as prestações dos subscritores; são os valôres dos bens.
Todavia, há de ser feita a avaliação e é preciso que os subscritores conheçam aquilo que se há de avaliar, 011
possam conhecê-lo. Daí, no art. 40, IV, b), do Decreto-lei n. 2.627, exigir-se que, nas subscrições públicas, o
prospecto contenha, claramente, “a individuação dos bens que deverão ser avaliados, antes de entrar” leia-se
“antes de o seu valor entrar” “para a formação do capital”. Se pública ou particular a subscrição, o subscritor,
que quer prestar o valor dos bens, tem de dar ao fundador os dados necessários à individuação, bem como todos
os documentos que provem o seu direito sobre os bens avaliáveis. No direito brasileiro, nem sempre é êle
fundador, pôsto que não seja o que mais acontece. No direito alemão, há a regra jurídica que considera fundador
qualquer subscritor que prometa o valor de bens (Lei alemã de 30 de janeiro de 1937, art. 21).
As entradas para o capital da sociedade por ações podem ter sido, tôdas, em dinheiro, o que na terminologia
alemã se diz Bar grwndung; ou, tôdas, ou em parte, ou valor de outros bens (Sachgriindung). No caso de não
ser todo em dinheiro o capital, há o perigo de se atribuir valor demasiado ao que se presta. Dai as regras
jurídicas do art. 5.~, e §§ 1.Ú~5.0, e dos arts. 6.0, 8.0, 40, IV, i), 45~ § 4~O, e 51, parágrafo único, do Decreto-
lei n. 2.627.
Estatui o Decreto-lei n. 2.627, art. 6.0: “A avaliação não é necessária, quando os bens pertencem em comum ou
em condomínio a todos os subscritores. Nesta hipótese, o valor dos bens será o que os subscritores Lhes
derem”. Se os bens pertencem em comum a todos os subscritores, mesmo se há diferença nas partes indivisas, o
valor dos bens é aquêle que os subscritores lhes atribuíram. O pressuposto necessário éa comunhão, de jeito que
o comuneiro pode ser condômino, ou não no ser. Não há o pressuposto se um ou alguns dos subscritores são
condôminos e os outros co-usufrutuários ou co-enfiteutas.
Se o caso é de transformação da sociedade de pessoas em sociedade por ações e o capital ou parte dêle passa a
ser aquilo em que entram os subscritores, é dispensada a avaliação . O valor é o do último balanço.
Se há subacritores comuneiros e subscritores que não no são, a avaliação é exigida. Se algum dos comuneiros,
ou alguns dêles entendem que o valor é falso, podem êsses opor-se ao valor atribuído, exigindo a avaliação, ou
propor a ação de indenização ou a de desconstituição do contrato social, dentro do prazo do art. 156 do
Decreto-lei n. 2.627.
Nos casos de incorporação e de fusão de sociedades, a avaliação é indispensável (Decreto-lei n. 2.627, arts.
153 e 154).
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 5.0: “A avaliação dos bens será feita por três peritos, nomeados em assembléia
geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores. A assembléia instalar-se-á
com a presença de subscritores que representem metade, pelo menos, do capital social”. Os peritos são
nomeados em assembléia geral, se há subscrição pública ou particular. Os fundadores têm de convocá-la, em
publicações da imprensa oficial e em jornal de grande circulação do lugar em que se tem de efetuar a
assembléia geral. Se no local não há diário, basta que se faça no periódico oficial e em periódico particular, que
seja de grande circulação (circulação relativa ao lugar). O prospecto há de dizer qual o prazo dentro do qual se
há de reUnir a assembléia geral. No dia, hora e local designados, basta que compareçam subscritores a que
corresponda a metade do capital. O mínimo é ináfastável, qualquer que tenha sido o número de convocações
que não tiverem êxito. Surgem dois problemas: a) o da presença de um só substcritor, a que toque metade ou
mais de metade do capital;. b) o de ser o subscritor um dos subscritores comparecentes.. mas de alto número de
ações subscritas, razão para não haver número suficiente de votos para a nomeação de pontos que atribuam
valor aos bens que têm de ser avaliados. Quanto à primeira questão, todos os subscritores podiam comparecer, e
não compareceram os que interesse teriam na verdade da avaliação. Quanto à segunda, os que maior interesse
teriam não compareceram e confiaram no que podia ser a escolha, mas a lei repele o voto do interessado
(Decreto-lei n. 2.627, art. 81).

A comparência à assembléia geral pode ser pessoal, ou por algum representante com poderes especiais. As
pessoas juridicas, por seu órgão, ou alguém a que o órgão haja atribuído poderes especiais. O subscritor que
prometeu valor de bens está inibido de votar, bem como presentar alguma pessoa jurídica, ou representar
subscritor que seja pessoa física ou jurídica . Os órgãos e os procuradores podem não ser subscritores.
Há a fôlha de presença. Se comparece metade, pelo menos, dos subscritores, conforme o número de ações, há a
relinião da assembléia geral e a votação. A cada ação corresponde um voto; e não se incluem no cálculo os
votos em branco. Cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 95. Escolhidos os peritos, lavra-se a ata, em duplicata, e dela há
de constar o que se passou na assembléia geral e a individuação dos peritos (nacionalidade, profissão,
residência). A ata, manuscrita ou dactilografada, tem de ser lida, aprovada e discutida pelos subscritores
presentes. As duas vias da ata ficam com o fundador, ou com um dos fundadores, ou qi~em tenha sido, no
prospecto, indicado para isso.
Os peritos têm de ser pessoas estranhas à subscrição, ou a futura organização da empresa, pessoas com
idoneidade e aptidão para a avaliação. É oponível a subscrição de algum, de dois ou dos três peritos. Qualquer
subscritor, inclusive o que é titular dos direitos sobre os bens, tem legitimação ativa para isso. Os peritos são
responsáveis, civilmente, por culpa; criminalmente, por prevaricação, em caso de atribuírem aos bens valor
acima do que em verdade valem (Decreto-lei n. 2.627, art. 168, inciso 82).
Os honorários são fixados pela assembléia geral, ou, se houve cláusula no prospecto, ou outorga de poderes aos
fundadores, por êsses.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 59, § 1.0: “Os peritos deverão apresentar laudo fundamentado e instruído
com os documentos relativos aos bens avaliados, e estarão presentes à assembléia, que dêle deverá conhecer, a
fim de prestarem as informações que lhes forem solicitadas”. O art. 50, § 12, supõe que algum ou alguns dos
subscritores saiba quais os prováveis peritos, razão por que entende que estão ou devem estar presentes à
assembléia geral, após a aprovação da ata e apresentação do laudo. Porém nem sempre a avaliação pode ser
imediata, ou, sequer, no mesmo dia, e tem-se de convocar outra assembléia geral, para apresentação do laudo
dos peritos. O laudo deve ser distribuído ou lido na assembléia geral, para que déle tenha conhecimento e
possam ser feitas perguntas pelos subscritores.
O valor que o laudo pode fixar há de ser o mesmo que atribuira aos bens o subscritor ou lhes atribuíram os
subscritores, ou menos do que êsse. Se foi menor, o subscritor pode aceitar a avaliação, ou não a aceitar. Se o
subscritor recusa a prestação por êsse valor, fica a constituição da sociedade por ações afastada, salvo se, na
própria assembléia geral, há algum dos signatários, ou outra pessoa, que preencha os pressupostos e a
assembléia geral admita.
A assembléia geral escolheu os peritos e poder-se-ia entender que se subordinaram ao que êles disseram no
laudo; mas a lei deu à aprovação do laudo eficácia essencial: se a assembléia geral não aprova a avaliação,
afastada está a constituição da sociedade por ações. Salvo, todavia, se os bens não são necessários à sociedade
por ações e a assembléia geral admite que algum subscritor, ou outra pessoa, subscreva em dinheiro o valor que
havia atribuído quem pretendia entrar com o valor dos bens.
Está no Decreto-lei n. 2.627, art. 5.~, § 2.0: “Se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembléia, os bens
incorporar-se-ão ao patrimônio da companhia, competindo aos primeiros diretores cumprir as formalidades
necessárias para a respectiva transmissão. Se a assembléia não aprovar a avaliação, ou o subscritor não aceitar o
valor aprovado, ficará. sem efeito o projeto de constituição da companhia”.
Se a sociedade por ações se vai constituir por escritura pública, não é preciso que da ata conste o laudo dos
peritos, pois terá de ser transcrito na própria escritura.
Os peritos têm de assinar a ata. Se a subscrição foi particular, mesmo assim, para a avaliação, é exigida a
assembléia geral para nomeação dos peritos e aceitação do laudo (Decreto-lei n. 2.627, art. 45, § 43’) -
Se o valor conforme o laudo é inferior àquele que foi dado para a subscrição das ações, o subscritor, que aceita
a
avaliação, tem de prestar em dinheiro a diferença, ou admitir que outrem, com aquiescência da assembléia
geral, tome as ações que correspondam ao que não foi coberto pelo valor dos bens.
Dispensa a avaliação a entrega de bens que os fundadores podem vender para satisfazer a prestação das ações.
Se o preço não cobre, tem o subscritor de prestar o restante. Aliter, se há valor mínimo para os bens.
Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, ad. 5•0, § 3.0: “Os bens não poderão ser incorporados ao patrimônio da
sociedade por valor acima do que lhes tiver dado o subscritor”. O subscritor não está adstrito a fixar o valor dos
bens. Pode deixá-lo, inteiramente, aos peritos. Isso não pode lhe retirar, diante do laudo, o poder aceitar, ou não,
a avaliação.
Conforme antes dissemos, o subscritor que dá bens para a avaliação não vota para a escolha de peritos.
(Decreto-lei n. 2.627, art. 5•0, § 4.0: “Aplica-se à assembléia acima referida o disposto no ad. 82”.) Outra
consequência do art. 5.~, § 4•0, do Decreto-lei n. 2.627 é a de não tomar parte o subscritor na assembléia que
delibera sobre o laudo dos peritos.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 5.~, § 5.0: “Os peritos respondem perante a sociedade pelos prejuízos que lhe
causarem por culpa ou dolo, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que tenham incorrido”.

4. TRANSMISSÃO DOS DIREITOS SOBRE OS BENS ENTREGUES Á SOCIEDADE POR AÇÕES. Sejam
corpóreos ou incorpóreos os bens, a transmissão dos direitos obedece aos princípios comuns e especiais a cada
direito. Nem todos os direitos com cujo valor o subscritor presta o que corresponde às ações subscritas são
direitos de propriedade, quer o subscritor seja proprietário ou não. Alguns direitos são intransferíveis, de modo
que dêsses não pode cogitar o subscritor que pretende entrar com o valor de bens (e. g., o direito real de uso,
Código Civil, arts. 742-745). Bens inalienáveis não podem ser dados para a avaliação ou mesmo para serem
incluídos no patrimônio social de condôminos.
Se os bens são móveis, tem-se de ver se basta a tradição para a transferência, ou se há regra jurídica especial (e.
g.,títulos nominativos, títulos endossáveis, bens móveis, cuja titularidade só se transfere mediante registo).
A tradição somente é suficiente se o bem consta do laudo dos peritos e da ata da assembléia geral, ou da
certidão da cotação na bôlsa e da ata da assembléia geral. Se a sociedade por ações se constitui por escritura
pública, todos os subscritores têm de assiná-la e nela há de ser transcrita a ata da assembléia geral, bem como o
laudo dos peritos (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 45, §§ 22 e
Se os bens são imóveis, registado o ato constitutivo, a certidão do Registo do Comércio é o documento para o
registo (Código Civil, arts. 530, 531 e 583; Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, art. 178, ¼, III).
Estatui o Decreto-lei n. 2.627, ad. 46: “Ainda que se trate de bens imóveis, de valor superior a um mil cruzeiros,
a sua incorporação na sociedade, para a constituição de todo o capital ou parte dêle, não impõe a forma de
escritura pública”. O valor, hoje, é o de dez mil cruzeiros, (Lei n. 1.768, de 18 de dezembro de 1952), já
obsoleto. Trata-se de ter speciaiis, em relação ao Código Civil, art. 134, II. Só se refere à forma, e não às
exigências registárias: tem-se de fazer a transcrição (se é caso de valor de domínio), no Registo de Imóveis
(Código Civil, arts. 530, 1, 856, 1, e 860, parágrafo único), ou a transcrição ou a inscrição conforme a espécie
do caso de direito real limitado (Código Civil, arts. 856, III e IV, 858; Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de
1939, art. 178, III, X, XI, XII, XIV).
No caso de constituição de direito real de usufruto, que há de observar as regras jurídicas registáveis, tem-se de
atender o art. 741 do Código Civil, onde se diz que “o usufruto constituído em favor de pessoa jurídica
extingue-se com esta, ou, se ela perdurar, aos cem anos da data em que se começou a exercer”. Cf. Tomos VI, §
721, 3; X, § 1.092, 2; XIX, §§2.252, 8; 2.254, 1; 2.255, 3; 2.256, 2; 2.298, 1; 2.328, 2; 2.329, 3; 2.330, 1; 2.384;
2.393, 1.
Se a propriedade é transferível pelo subscritor e não se pré-exclui tal transferência, essa é a que se entende feita.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, ad. 7.0: “Na falta de declaração expressa em contrário, os bens transferem-se à
companhia a título de propriedade”.
A transferência pode ser de domínio, ou de condomínio, ou de direito sobre outra parte indivisa, em vez de ser
da de todo o direito em comunhão.
Não há, conceptualmente, qualquer diferença entre a transmissão do direito de propriedade ou de outro direito à
sociedade por ações e a transferência do direito de propriedade ou de outro direito a quem quer que seja (cf.
Supremo Tribunal Federal, 27 de agôsto de 1945, J., 1, II, 395; 24 de agôsto de 1950, 1?. F., 137, 441). Por isso
mesmo, o subscritor que transfere o direito de enfiteuse tem de pagar o laudêmio.
Se o cônjuge, no regime da comunhão matrimonial de bens, quer entrar para sociedade por ações com o valor
de bem comum, somente pode fazê-Lo quanto ao valor da metade do bem e assentimento do outro cônjuge. Se
ambos são subscritores, ambos subscrevem e prometem as suas metades no bem. Para que o cônjuge, no regime
de comunhão matrimonial de bens, possa entrar com o valor de todo o direito sobre o bem, é preciso que haja a
transferência, a êle, do direito sobre a outra metade, para que possa dispor do todo.
Quem transfere responsável fica ao adquirente como transferente, segundo os princípios. Diz o Decreto-lei n.
2.627, artigo 8.0: “A responsabilidade civil dos subscritores ou acionistas, que contribuírem com bens para a
formação do capital social, será idêntica à do vendedor”. A expressão “vendedor” não foi feliz, porque não só se
vende em caso de trasferência de direitos. O endossante não vende, nem o cedente de crédito. “Vendedor”, no
art. 8.0, está em sentido demasiado largo.
A despeito da avaliação e da aceitação do valor pela assembléia geral, o subscritor transferente é responsável
pela eviccão e pelos vicios e defeitos ocultos. As pretensões redibitórias e quanti minoris são exercíveis pela
sociedade por ações, bem como a pretensão à indenização dos danos.
Pode dar-se que os bens com cujo valor entrou o subscritor sejam indispensáveis à atividade da empresa, que,
sem êles, não pode funcionar: qualquer acionista ou quaisquer acionistas que tenham mais de um quinto do
capital podem pedir,judicialmente, a liquidação da sociedade (Decreto-lei n. 2.627, art. 188, b).
Quanto à evicção (Código Civil, arts. 1.107 e 1.377), se é total, tem a sociedade direito à indenização, que há de
ser do quanto em dinheiro que correspondia às ações e de todos os outros danos e despesas resultantes da
evicção (cf. Código ‘Civil, art. 1.109). Se parcial, tem o subscritor de pagar o que falta para cobertura das ações
e os danos sofridos pela sociedade por ações.
Para que a sociedade por ações prefira diminuir o capital, por ter havido a evicção, total ou parcial, é preciso
que a assembléia geral delibere.
Se a entrada foi de títulos negociáveis, de crédito ou não, há a responsabilidade do subscritor transferente,
conforme os princípios e a explicitação defeituosamente só referente a “títulos de crédito pessoal” que aparece
no art. SY, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627.
Crédito pessoal não é só o crédito contra particulares.
No tocante à transferência de patrimônio ou patrimônio separado, tal como ocorre nas incorporações e fusões, o
que se aliena é a universitas. O art. 8.0, parágrafo único, corresponde aos princípios. Nêle está dito: “Quando a
entrada consistir em títulos de crédito pessoal, o subscritor ou acionista responderá pela solvência do devedor.
Essa responsabilidade não subsistirá, quando se tratar da versão de um patrimônio líquido, como nos casos de
incorporação ou fusão”. Sobre o fundo de empresa , Tomo XV, §§ 1.799; 1.802, 2; 1.803-1.824.
A transferência da propriedade dos bens, móveis ou imi5-veis, corpóreos ou incorpóreos, para a formação do
capital é sujeito ao imposto de transmissão (e. g., quanto a bens imóveis, Supremo Tribunal Federal, 27 de
agôsto de 1945, J. C., 1, 895; 24 de agôsto de 1950, 1?. F., 137, 441).

5.SOCIEDADES POR AÇÕES DE CAPITAL AUTORIZAI)O. A Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, arts.
45-48, cogitou do que ela chama “sociedades anônimas de capital autorizado”. O capital é estabelecido de uma
vez e só se constitui a sociedade por ações quando todo o seu capital está subscrito. Todavia, entendeu o
legislador que as circunstâncias podem sugerir que se fixe o capital é não se tenha de proceder, desde logo, à
subscrição de todo êle.
Diz o art. 45: “As sociedades anônimas cujas ações sejam nominativas, ou endossáveis, poderão ser
constituídas com capital subscrito inferior ao autorizado pelo estatuto social”. Acrescenta o § 1.0: “As
sociedades referidas neste artigo poderão, outrossim, aumentar o seu capital autorizado, independentemente de
subscrição, ou com a subscrição imediata, de apenas parte do aumento”. E o § 2.0: “Em tôdas as publicações e
documentos em que declarar o seu capital, a sociedade com capital autorizado deverá indicar o montante do seu
capital subscrito e integralizado”. Ainda o § 3.0: “A emissão de ações dentro dos limites do capital autorizado
não importa modificação do estatuto social”. E o § 4.0: “Dentro de trinta dias de cada emissão de ações do
capital autorizado, a Diretoria da sociedade registará o aumento do capital subscrito, mediante requerimento ao
Registo do Comercio~~. E o § 5.0: “Na subscrição de ações de sociedade de capital autorizado, o mínimo de
integralização inicial Será fixado pelo Conselho Monetário Nacional, e as importâncias correspondentes
poderão ser recebidas pela sociedade, independentemente de depósito bancário”. E o § 6.0: “As sociedades
referidas neste artigo não poderão emitir ações de gôzo ou fruição, ou partes beneficiárias”.
É preciso que se distinga da operação de aumento de capital a operação de enchimento do capital autorizado.
No artigo 45 da Lei n. 4.728 supõe-se fixação do capital, digamos e, e constituição da sociedade por ações com
capital inicial de o x, de modo que fique para posterior subscrição x. Antes mesmo de se atingir subscrição de
e, a lei permite, no art. 45, § 1.0, que a assembléia geral extraordinária aumente o capital para e + x ou e + y. Tal
permissão tinha de suscitar o problema da proteção do público, a que se deu solução com a publicidade a que se
refere o art. 45, § 29. No art. 45, § 39, apenas há explicitação, porque seria de entender-se o mesmo, se o texto
do art. 45, § 39, não existisse. O prazo do art. 45, § 49, é legal, mas há o problema da omissão por parte da
Diretoria, e a solução é a de ineficácia contra a sociedade por ações e contra terceiros, com a responsabilidade
da Diretoria.

Diz o art. 46: “O estatuto da sociedade com capital autorizado regulará obrigatóriamente: 1 a emissão e
colocação das ações com prévia aprovação da assembléia geral ou por deliberação da Diretoria; II as condições
de subscrição e integralização a serem observadas pela assembléia geral ou pela Diretoria, na emissão e
colocação das ações de capital autorizado; III a emissão e colocação das ações, com ou sem preferência para os
acionistas da sociedade, e as condições do exercício do direito de preferência, quando houver”. Acrescenta o §
1.0: “As ações do capital autorizado não podem ser colocadas por valor inferior ao nominal”. E o § 2.0: “Salvo
disposição expressa no estatuto social, a emissão de ações para integralização em bens ou créditos, dependerá
de prévia aprovação pela assembléia geral”. E o § 3.0: “Nem o estatuto social nem a assembléia geral poderão
negar a preferência dos acionistas à subscrição das ações emitidas que se destinem à colocação: a) por valor
inferior ao de sua cotação em Bôlsa, se as ações da sociedade forem negociáveis nas Bôlsas de Valôres; ou b)
por valor inferior ao do patrimônio líquido, se as ações da sociedade não tiverem cotação nas Bôlsas de
Valôres”. E o § 4.0: “Quando a emissão de ações se processar por deliberação da Diretoria, será obrigatória a
prévia audiência do Conselho Fiscal”.
A subscrição é conforme o Decreto-lei n. 2.627. Apenas os estatutos podem regular como se hão de subscrever,
emitir e colocar. Permite-se, no caso de enchimento de capital autorizado, que se pré-elimine nos estatutos,
entenda-se, ou na reforma dos estatutos o direito de opção, ou que se lhe estabeleçam pressupostos; salvo se
invocável o § 39.
Se a subscrição é de valor de bem, que tem de ser avaliado conforme o Decreto-lei n. 2.627, há de haver a
prévia deliberação da assembléia geral extraordinária, salvo se há cláusula contrária dos estatutos (art. 46, §
2.0).
Diz a Lei n. 4128, art. 47: “As sociedades anônimas de capital autorizado somente poderão adquirir as próprias
açÕes mediante ~a aplicação de lucros acumulados ou capital excedente, e sem redução do capital subscrito,
ou por doação”. Acrescenta o § 1.~: “O capital em circulação da sociedade corresponde ao subscrito menos as
ações adquiridas e em tesouraria”. E o ~ 29: “As ações em tesouraria na sociedade não terão direito de voto
enquanto não forem novamente colocadas no mercado”. Permite-se, no art. 47, que, se o capital é autorizado, as
sociedades por ações adquiram as próprias ações, sem redução do capital, se há lucros acumulados, ou se o
patrimônio social excede o capital; ou por doação. O art. 47 não dá ensejo a negócios de aquisição após a
integralização. do capital autorizado. Então, incide o art. 15 do Decreto-lei n. 2.627, ou incidem os arts. 16-19 e
56, 1, d), do mesmo Decreto-lei n. 2.627.
Diz o art. 48: “Nas condições previstas no estatuto, ou aprovadas pela assembléia geral, a sociedade poderá
assegurar opções para a subscrição futura de ações do capital autorizado”. O art. 48 de certo modo explicita o
que se estabeleceu no art. 46, 111. e no art. 46, § 89, onde, aliás, há têrmo impróprio (“preferência”>.

§ 5.282. Acionistas

1.NÚMERO MÍNIMO DE SUBSORITORES. No art. 38, inciso 1.0, do Decreto-lei n. 2.627, dá-se como
pressuposto necessário para a constituição da sociedade por ações que haja a subscrição, pelo menos por sete
pessoas, de todo o capital social. Se o número de sócios desce a menos de sete, e. g., a um, há de ser feita a
assembléia geral ordinária, que verifique a ocorrência, e espera-se que se reúna a próxima assembléia ordinária,
para que se dê (ou não) a dissolução (art. 137, d). Assim pode existir, temporàriamente, a sociedade por ações
de um só acionista, como pode existir, temporàriamente, a de dois, três, quatro, cinco ou seis acionistas.

2.PRINCÍPIO DO NÚMERO MÍNIMO DE SUBSCRITORES. No direito anterior à Lei n. 8.150, de 4 de

novembro de 1882, não havia tal principio. Na técnica legislativa, se não há tal principio, a sociedade por ações
pode constituir-se com dois acionistas, ou um só acionista, que tem por intuito transferir as ações.
O número mínimo de subscritores é escolhido, de jure condendo, pelo legislador. A Lei alemã de 80 de janeiro
de 1987, § 2, satisfez-se com cinco. No direito brasileiro, o número de
sete proveio da Lei n. 3.150, de 4 de novembro de 1882, artigo 80 (Decreto n. 8.821, de 80 de dezembro de
1882, art. 24, 2•a parte; Decreto n. 164, de 17 de janeiro de 1890, art. ~ 2.~ parte; Decreto n. 434, de 4 de julho
de 1891, art. 70). A solução não foi obtida sem discussão (DIDIMO AGAPITO DA VEIGA JÚNIOR, As
Sociedades anônimas , 181 sã. No sistema jurídico italiano, a sociedade por ações pode ser constituída por duas
pessoas e não se dissolve se tôdas as ações vão à mão de uma só. Apenas, no art. 2.362 do Código Civil italiano
se cogitou do caso de ser reduzido a um só acionista o número e se estatuiu a responsabilidade ilimitada, o que
não ocorre no sistema jurídico brasileiro.

8.DIMINUIÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO DE SUESCRITORES. Mesmo se a sociedade por ações chega ao

ponto de só ter um acionista, não se pode pensar em identidade dela com o acionista (cf. Muco GRIFEEL, lhe
Einmanngesellschxtft, 92 c.). O acionista único é, nos casos normais, terceiro, como o seria qualquer acionista
dentre os sete ou mais que a sociedade por ações tivesse, razão porque o credor da sociedade, que deve ao
sócio, não poderia alegar compensação (cf. MAX HACHENBURC
R.A. SCHILLING, Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrãnkter Haftung, 6•a ed., §
13, apêndices nota 4; RoIF SERICK, Rechtsform und Realitãt juristisefler Personeu, 15 s.).
No art. 187, d), do Decreto-lei n. 2.627, fala-se de assembléia geral ordinária. Em consequência disso, o
acionista ou os acionistas presentes à assembléia geral ordinária têm de pôr na ata o enunciado de foto (se há
menos de sete votos). Fica a correr o tempo, mesmo com a Einmanngesellschaft, sociedade de um só sócio, de
um só homem, até que chegue ao dia da outra assembléia geral ordinária, na qual há, com a não aparição de sete
acionistas, ou mais, a dissolução.

§ 5.283. Entrada e depósito da décima parte, pelo menos, do capital 1.REQUISITO DA ENTRADA E
DEPÓSITO. No Decreto-lei n.2.627, art. 88, inciso 8.0, faz-se pressuposto necessário para a constituição da
sociedade por ações “o depósito, em estabelecimento bancário da décima parte do capital subscrito em
dinheiro”, de modo que fica de fora o que foi resultante do valor de bens cujo direito de propriedade ou outro
direito foi transferido à sociedade. A lez specialis exige, por vêzes, maior depósito (art. 38, parágrafo único).
O depósito, a que se refere o art. 38, inciso 39, é da décima parte do capital subscrito em dinheiro, de modo que
não pode haver subscrição em dinheiro com entrada inferior a dez por cento, para que possa ser satisfeita a
exigência legal do depósito. Todavia, as entradas podem ser acima de dez por cento e restar dinheiro acima da
décima parte do capital subscrito em dinheiro. Há regras jurídicas sobre êsse excesso, porque o Decreto-lei n.
5.956, de 10 de novembro de 1943, determinou o depósito de tudo que se recebe em dinheiro.
Se foi feito o depósito de tudo que se recebeu, só se tem de verificar se atinge ou se excedeu a décima parte do
capital subscrito em dinheiro, pois o pressuposto dêsse depósito independe de cumprimento do dever que se
irradia do recebimento, em virtude do Decreto-lei n. 5.956, art. 1.0.

2.CONSEQÚÊNCIA DA FALTA DO DEPÓSITO CONFORME O ART. 38, INCISO 3,0, DO DECRETO-LEI

N. 2.627. Se o depósito da décima parte, pelo menos, do capital subscrito em dinheiro não foi feito, houve
infração da lei e pode ser pedida a decretação da anulação do ato constituivo, pois o art. 38, inciso 39, do
Decreto-lei n. 2.627 pôs a exigência como essencial.

3.DEPÓSITO DO QUE SE RECEBE. O Decreto-lei n. 5.956. de 19 de novembro de 1943, precisa de

explicação das suas regras jurídicas e da ratio legis. Nada tem êle com a validade do ato constitutivo, O
Decreto-lei n. 2.627, art. 38, inciso 39, evidentemente sim.
Lê-se no art. 1.0 do Decreto-lei n. 5.956: “As importâncias recebidas dos subscritores deverão ser depositadas
em banco, em nome da sociedade por ações em organização, pelos respectivos fundadores, no prazo de cinco
dias, contados do recebimento”. A despeito da redação do art. 1.0, que abstraiu de qualquer ato dos fundadores,
que conste do projeto de estatutos e do prospecto, tem-se de considerar que há despesas e aquisições que
precisam ser feitas antes do ato constitutivo. Acrescenta o § 1.0: “Os depósitos feitos na forma dêste artigo
não poderão ser levantados antes da constituição definitiva da sociedade e do arquivamento e publicação de
seus atos constitutivos”. A solução consiste em apresentar-se ao banco o texto em que se permitem ou se
determinam as despesas e inscrições, ficando os documentos no banco junto aos recibos.
Diz-se no art. 1.0, § 2.0: “Caso a sociedade não se constitua, ç próprio banco fará a restituição aos subscritores
das quantias por êstes pagas”. No caso de se não constituir a sociedade, os fundadores respondem pelo que têm
de restituir, porque as despesas foram por outorga de poderes condicionada.
Diz o art. 2.0: “No caso de constituição da sociedade por subscrição pública de seu capital, o prospecto, além
dos requisitados pelo art. 40, n. IV, do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, deverá mencionar: a> o
valor atribuído peles fundadores aos bens que deverão entrar para a formação do capital; b) o banco em que
serão depositadas as quantias recebidas dos subscritores”.
Lê-se no art. 3.0: “O disposto nos artigos precedentes aplica-se aos casos de aumento do capital de sociedade
por ações já constituídas”.
O Decreto-lei n. 5.956, ad. 1.0, § 3,0, estabelece como elemento necessário dos recibos que os fundadores dão
aos subscritores a referência ao banco em que se há de fazer o depósito:
“Os recibos dados aos subscritores deverão mencionar, sempre, o banco em que se fará o depósito”. Se o nome
do banco consta do prospecto, há de ser o mesmo o que consta do recibo, salvo se alguma circunstância afastou
tal coincidência, caso em que se há, no recibo, de dar a razão da ocorrência.
Havia regra de direito intertemporal no Decreto-lei número 5.956, art. 4.0: “Os fundadores de sociedades já em
organização e os diretores daquelas cujo aumento de capital já se esteja processando, terão o prazo de 30 dias,
contados da publicação desta lei, para recolherem a um banco, cujo nome deverá ser divulgado pela imprensa, o
saldo em seu poder das importâncias recebidas dos subscritores, acompanhado de uma relação dos dinheiros
recebidos e das despesas feitas, com as devidas individuações”.
Quanto à responsabilidade dos fundadores e dos diretores, estatui o art. 5.0: “Os fundadores e os diretores da
sociedade por ações serão~ solidariamente responsáveis, civil e criminal-mente, pela inexecução desta lei”.
Quanto às infrações, lê-se no art. 6.0: “As infrações desta lei constituem crime contra a economia popular e
Serão julgadas pelo Tribunal de Segurança Nacional, incidindo os responsáveis nas penas cominadas no art. 22
do Decreto-lei número 869, de 18 de novembro de 1938”.

CAPITULO III

AÇÕES

§ 5.284. Conceito e espécies de ações

1.AÇÕES, BEM INCORPÓREO, E AÇÕES, BEM CORPOREO -INCORPÓREO. A ação é a parte que tem o
sócio no capital das sociedades por ações. Tal conceito precede, lôgicamente, o de titulo ou cártula, em que se
documente ou em que se incorpore o direito. O que documenta a aquisição da ação e não serve para
transferência é apenas título documental (Tomo XV, § 1.776, 2, 8), ou simplesmente documento. O título
endossável é o que se transfere pela manifestação de vontade lançada no dorso do título mais a posse de boa fé.
A cártula não é, então, pertença do crédito, ou do direito; cártula e crédito, ou direito, são partes integrantes do
mesmo bem. A ação, parte do capital, ou é direito documentável, ou parte integrante, como o é, com ela, a
cártula do titulo ao portador.
Hoje, a lei permite endosso das ações. A endossabilidade e a cláusula ao portador supõem que se haja
transformado em parte integrante o que apenas seria pertença do direito. (Não se permitia o endosso; permitia-
se a cláusula ao portador.) Em vez de um bem incorpóreo, do direito (parte do capital), há, então, bem
incorpóreo-corpóreo (ação ± titulo ou cártula>, ou corpóreo-incorpóreo. Assim, das três espécies de títulos
negociáveis nominativos, ao portador e endossáveis (= a ordem) só as duas primeiras se permitiam em se
tratando de ações de sociedades. Em principio, tem o acionista a escolha.
A lei e às vêzes os estatutos pré-eliminam a escolha, ou proíbem a espécie ao portador. Hoje, permitem-se as
três.
§ 5.284. CONCEITO E ESPÉCIES DE_AÇÕES

Diz-se no~art. 14 do Decreto-lei n. 2.627: “Somente depois de cumpridas as formalidades necessárias ao

funcionamento legal da companhia será permitida a emissão de qualquer espécie de ações, as quais somente
poderão ser negociadas depois de realizados trinta por cento do seu valor nominal”. Portanto, antes de serem
emitidos os títulos negociáveis já existe a ação, que é o direito incorpóreo. Quando a lei fala de “emissão de
qualquer espécie de ações” refere-se ao complexo corpóreo-incorpóreo, mas êsse complexo tanto pode ser o
complexo direito + documento pertença (título nominativo não endossável) como o complexo direito, parte
integrante, + título (cártula), parte integrante.
O acórdão do 42 Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 8 de maio de 1953, fêz
tábua rasa do art. 14 do Decreto-lei n. 2.627, com argumentos inadmissíveis (tratar-se de ineficácia, e não de
nulidade; ser penal a infração). Certo, o voto vencido.
A ação das sociedades por ações é, ao mesmo tempo, a parte do capital, o direito de sócio, e o título
negociável, com o qual a qualidade de sócio se transfere. Pode haver ação, sem se criar título negociável, o que
acontece sempre que a sociedade se satisfaz com a inscrição dos sócios, ainda se em estabelecimento ou
repartição especializada. Dissemos: “com a qual a qualidade de sócio se transfere”. Ou o título se transfere
porque a qualidade de sócio se transferiu, ou, se a ação é ao portador, a qualidade de sócio se transfere porque a
propriedade do titulo se transferiu.
Diz a Lei n. 4.728, de 4 de julho de 1965, art. 73: “Ninguém poderá fazer, imprimir ou fabricar ações de
sociedades anônimas, ou cautelas que as representem, sem autorização escrita e assinada pela respectiva
representação legal da sociedade, com firmas reconhecidas”. Acrescenta o § 1.0: “Ninguém poderá fazer,
imprimir ou fabricar prospectos ou qualquer material de propaganda para venda de ações de sociedade
anônima, sem autorização dada pela respectiva representação legal da sociedade”. E o § 2.0: “A violação de
qualquer dos dispositivos constituirá crime de ação pública, punido com pena de 1 a 3 anos de detenção,
recaindo a responsabilidade, quando se tratar de pessoa jurídica, em todos os seus
diretores”- A regra jurídica do art. 73 tem como conseqüência que as ações emitidas sem observância do
pressuposto de presentação ou de presentação representação (o presentante ou os presentantes outorgam
poderes de representação a alguém), não entram no mundo jurídico como títulos de ações, mesmo se os nomes
mencionados como de titulares das ações nominativas ou das ações nominativas endossáveis correspondem aos
dos subscritores. Os atos do art. 73 e §§ 1.0 e 22 entram no mundo jurídico como atos ilícitos absolutos.
Diz a Lei n. 4.728, art. 74: “Quem colocar no mercado ações de sociedade anônima ou cautelas que as
representem, falsas ou falsificadas, responderá por delito de ação pública, e será punido com pena de 1 a 4 anos
de reclusão”. Cautelas, bilhetes de subscrição ou cupões.

2.COMPLEXO CORPÔREO -INCORPOREO. A ação exprime que o acionista entrou com a sua parte no
capital, ou por ela se responsabilizou. A pessoa do sócio, nas sociedades por ações prôpriamente ditas, não
importa, ou de regra não importa. Donde o princípio de liberdade de transferência dos direitos do sócio, que
encontra na negociabilidade do titulo do complexo corpóreo-incorpóreo o meto de realizar essa vantagem.
Salta-se da simples cessão de direitos, ou de créditos ou para a endossabilidade, ou para a negociabilidade ao
portador, ou por acôrdo de transmissão em têrmo de transferência, que não é precisamente a cessão do direito
comum. A sociedade não pode opor ao adquirente as exceções que teria contra o transferente.
A cláusula estatutária que torna elemento essencial a pessoa do acionista não deturpa o instituto da sociedade
por ações e é o que se passa com os clubes, cujas ações somente são transferíveis depois de admitido, pelo
conselho, ou por outro órgão , inclusive a assembléia geral, o candidato.
A sociedade por ações somente pode opor ao cessionário ou endossatário das ações nominativas ou adquirente
das ações ao portador o que concerne ao título (incompleta liberação constante do titulo, defeito de forma) e o
que toca à pessoa mesma do sucessor, se êsse é conhecido. De modo que deixa de incidir o princípio Nemo
pIainris trans ferre protest quam ipse habet.
3. INDIVISIBILIDADE DAS AÇÕES. A unidade do direito de sócio, nas sociedades por ações, é a ação. A
ação não pode ser dividida; mas pode haver comunhão pro indiviso e comunhão pro diviso das ações ou da
ação. Daí dizer o art. 13 do Decreto-lei n. 2.627: “A ação é indivisível em relação à sociedade”. Não, entre
acionista e terceiro.
A fracionabilidade das ações tem sido, noutros sistemas jurídicos, fonte de pressões e de injustiças; vota, por
exemplo, somente quem figura como titular, apesar de haver-se aproveitado da divisão.
Umas das conseqüências do principio do, indivisibilidade das ações é a que resulta de tôda comunhão em bem
indivisível: a necessidade de que alguém represente a comunidade. Daí a regra jurídica do art. 79 do Decreto-lei
n. 2.627:
“Quando a ação pertencer a mais de uma pessoa, os direitos a ela inerentes somente poderão ser exercidos pela
que fôr escolhida para representante do condomínio”. E a do art. 85:
“A sociedade, por deliberação da assembléia geral, suspenderá o exercício dos direitos que a lei ou os estatutos
conferem ao acionista, sempre que êste deixar de cumprir obrigações impostas pela lei ou pelos estatutos, ou de
executar medida de interesse coletivo. A suspensão decairá logo que o acionista cumpra a obrigação ou execute
a medida”.
O ato de suspensão do exercício dos direitos dos acionistas supõe que haja prova de que as ações nominativas,
ou ao portador, sejam em comunhão. É o que acontece, por exemplo, não se as ações nominativas eram de A e
A faleceu, deixando herdeiros, caso em que há o inventariante, mas se forem legadas a E e C; ou se consta que
E e O as compraram de A.
A escolha do representante é conforme o direito comum. Assim, se há condomínio, regem os arts. 635 e 637 do
Código Civil. A comunhão, que pode existir, não é só o condomínio, de modo que se hão de atender,
estritamente, as regras jurídicas a ela pertinentes.
Se as ações são em usufruto, há o acionista-proprietário e o acionista-usufrutuário. O direito de voto dos dois
foi regulado pelo art. 84 do Decreto-lei n. 2.627.
O condomínio e o co-usufruto podem ser no tocante a ações ao portador. Se algum negócio jurídico, entre vivos
ou a causa de morte, fêz do condomínio ou outra comunhão determinando número de ações, o condomínio ou a
comunhão é quanto a cada ação, por serem bens distintos e, mesmo se há fundo de empresa, o que importa é o
exercício dos direitos correspondentes a cada ação. O endosso a E e O constitui o condomínio.

§ 5.285. Espécies de ações conforme os direitos dos acionistas

1. DIVISÃo DO CAPITAL. As ações são partes, de igual valor, do capital das sociedades por ações. Há a
classificação pelo modo de circulação (ação nominativas, ações ao portador) e a classificação pelos direitos que
delas se irradiam. Ação é o título, como ação é a fonte dos direitos. Titulo de valor, papel de valor, e não de
crédito, porque os títulos de valor podem ser de crédito, ou não no ser. Nas ações, há valor, o estado de sócio;
delas podem nascer créditos, como outros direitos (e. g., o de voto, o de ser eleito para órgáo ou alguma função
da organização social).
Tôdas as ações correspondem a parte do capital social, por dei ini$o. No sistema jurídico brasileiro, as ações,
no tocante aos direitos que delas derivam, são de três categorias: a) as ações comuns ou ordinárias; b) as ações
preferenciais; e as e) ações de gôzo . Não há outras diferenças, que noutros sistemas jurídicos se encontram,
como as ações de prêmio, ou ações de favor, e as ações industriais, porque só há ação que contém parte do
capital social e tôdas têm o mesmo valor. Tão-pouco se podem distinguir as ações que foram emitidas por ter
havido entrada em dinheiro e as que resultaram da entrada do valor de bens. Tôdas elas correspondem ao
mesmo valor pecuniário.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 92: “As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a
seus titulares, são comuns ou ordinárias e preferenciais, estas de uma ou mais classes, e as de gôzo ou fruição”.
Antes do Decreto n. 21.536, de 15 de junho de 1932, só havia, no direito brasileiro, as ações ordinárias ou
comuns. Já em 1898 se pensou na introdução das ações preferenciais, em que se frisou que afastariam a
aleatoriedade dos dividendos das ações ordinárias, e o VISCONDE no OURO PRETO e RUI BARROSA
reputaram-nas admissíveis no Brasil (ERNESTO LEME,
Das Ações preferenciais nas sociedades anônimas, 90). No mesmo sentido, SPENCELI VAMPRE (Tratado
Elementar de Direito Comercial, II, 180 s.) e outros juristas. Na Câmara dos Deputados, em 1928, CLODOMIIi
CARDOSO apresentou o seu projeto, em que miudeava muitas espécies de ações, irrecomendàvelmente. Outro
projeto enviaram ao Governo, em 1930, a Associação Comercial do Rio de Janeiro, a Federação das
Assoçiações Comerciais do Brasil e a Associação Bancária do Rio de Janeiro, e dêle resultou o Decreto n.
21.536, de 15 de junho de 1932.

2.AÇÕES PREFERENCIAIS E DIFERENCIAÇÕES. Primeiramente, vejamos em que pode consistir a

preferencialidade.
O Decreto-lei n. 2.627, art. 10, assentou: “A preferência pode consistir: a) em prioridade na distribuição de
dividendos, mesmo fixos e cumulativos; b) em prioridade no reembôlso <to capital, com prêmio ou sem êle; e)
na acumulação das vantagens acima enumeradas”. As vantagens são apenas no plano econômico. Quanto ao art.
10, a), são pontos principais: es dividendos podem ser a critério da assembléia geral, conforme sugerir a
diretoria, ou fixados nos próprios estatutos; b) só se prestam dividendos, depois de, verificados os lucros, serem
feitas as amortizações e as reservas, que a lei ou os estatos exigem; e) se os estatutos fixaram os dividendos das
ações preferenciais, só após a destinação do quanto para êles se poderão repartir lucros para se prestarem
dividendos das ações ordinárias; á) pode ser inserta nos estatutos a cláusula de satisfação posterior, segundo a
qual, se, em determinado exercício, não se podem prestar o dividendo das ações preferenciais, há de ser
prestado no período imediato, ou nos períodos imediatos (“dividendos fixos e cumulativos”).
Quanto ao art. 10, b), advirta-se que: a) a prioridade do reembôlso do capital consiste em se reembolsar por x +
y o valor nominal x das ações preferenciais; b) ou apenas em primeiro se reembolsar aquilo com que o acionista
preferencial entrara para a subscrição. Em a), y é o prémio .
Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 11: “Os estatutos da sociedade anônima, constituída com parte do capital
representado por ações preferenciais, declararão as vantagens e preferências atribuidas a cada classe dessas
ações e as restrições a que ficarão sujeitas, e poderão autorizar o resgate ou a amortização, a conversão de ações
de uma classe em ações de outra e em ações comuns, e destas em ações preferenciais, fixando as respectivas
condições”. O art. 11 cogita da diversidade de ações ordinárias e preferenciais se desde o ato constitutivo se
dividiu o capital. Nos estatutos hão de estar previstas as amortizações, as conversões e os pressupostos para
aquelas e para essas. As amortizações e as conversões podem ser compulsórias ou voluntárias (se o acionista
quiser a amortização ou a conversão).
A solução de técnica legislativa, que ressalta no Decreto-lei ii. 2.627, arts. 10 e 11, foi no sentido de limitação
das vantagens e de restringibilidiide delas. A lei limitou o número de vantagens permitidas e admitiu
combinações, mas, quanto à outorga, deixou à assembléia geral dizer quais as que estabeleceu. Nesse caminho,
têm de ser observados os arts. 78, 80, 81, 90 e parágrafo único, e 125 do Decreto-lei n. 2.627. Se aos acionistas
preferenciais foi negado o direito de voto, tal restrição estatutária não lhes retira o de nomear quem os
represente no Conselho Fiscal.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 99, parágrafo único: “A emissão de ações preferenciais sem direito de voto não
pode ultrapassar a metade do capital da companhia”. No Decreto n. 21.536, de 15 de junho de 1932, não havia a
limitação que o Decreto-lei n. 2.627, art. 99, estabeleceu; daí a invocabilidade da regra jurídica do art. 179 do
Decreto-lei n. 2.627: “As sociedades ou companhias existentes têm o prazo de seis meses, a contar da data em
que estiver em vigor a presente lei, a fim de pôr de acôrdo com esta os seus estatutos, devendo ser convocada a
assembléia geral dos acionistas”. Também se, por fôrça de alguma lei, das ações preferenciais não podiam
derivar direito de voto, a) o excedente havia de ser convertido em ações ordinárias, se b) a assembléia geral não
preferisse resgatar o que seria contra a lei e distribuir as ações entre es acionistas, ou e) não preferisse reduzir o
capital.
Foram feitas leqes speciales que abrem exceção ao art. 9? do Decreto-lei n. 2.627: as sociedades por ações para
o aproveitamento de queda-d’água, destinada ao serviço ao público. de utilidade pública, ou do comércio da
energia <Decreto-lei n.4.481, de 1~ de julho de 1942), até dois terços do capital; as sociedades por ações de
economia mista (Decreto-lei n. 6.464, de 2 de maio de 1944).
Estatui-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 10, parágrafo único: “Os dividendos, ainda que fixos e cumulativos, não
poderão ser distribuídos com prejuízo do capital social, salvo quando, em caso de liquidação da sociedade, essa
vantagem fôr expressamente assegurada”.
Ainda se lê no Decreto-lei n. 2.627, art. 12: “Quando a emissão de ações preferenciais se fizer em virtude de
aumento de capital ou pela conversão de ações comuns em ações preferenciais, os estatutos, se omissos, serão
alterados, a fim de nêles se incluírem declarações referidas no art. 11”. Os estatutos podem prever aumentos do
capital e conversão de ações ordinárias em ações preferenciais; se o não previram, têm de ser alterados, para
que se possam fazer emissões de ações preferenciais, ou conversão de ações ordinárias em ações preferenciais.
Os arts. 105-107 do Decreto-lei n. 2.627 têm de ser invocados. Se os estatutos o previram, rege o art. 104.

§ 5.286. Circulação das ações e espécies de aç6es

1.CIRCULABILIDADE E MODO DE TRANSFERÊNCIA. O modo de transferência da titularidade dos

direitos do acionista é que dá maior ou menor circulabilidade às ações. No fundo, apenas há elementos
necessários do suporte fáctico que tornam mais fácil ou mais difícil a circulação. Hoje, admite-se o endosso das
ações. Antes, só havia duas classes de ações, no que concerne à circulação: a das ações nominativas e a das
ações ao portador.
Dizia o Decreto-lei n. 2.627, art. 23: “As ações terão sempre a forma nominativa ou ao portador”. Acrescenta o
§ 1.0: “As ações serão nominativas até o seu integral pagamento”. As ações que foram emitidas, sem ter sido
feita tôda a entrada, somente podem ser nominativas, mesmo se a sociedade por ações tem de emitir todo o seu
capital em ações ao portador.
No art. 1.510, o Código Civil admitiu as ações mistas:
“Se o título, com o nome do credor, trouxer a cláusula de poder ser paga a prestação ao portador, embolsando a
êste, o devedor exonerar-se-á vàlidamente; mas poderá exigir dêle que justifique o seu direito, ou preste caução.
Aquêle cujo nome se acha inscrito no título, presume-se dono e pode reivindicá-lo de quem quer que
injustamente o detenha”. Sobre êsse artigo 1.510, veja o Tomo XXXIII, §§ 3.785-3.787. O Decreto-lei n. 2.627
não admitiu as ações mistas.
A Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, admitiu as ações nominativas endossáveis. No art. 32 estatui: “As ações
de sociedades anônimas, além das formas nominativas e ao portador, poderão ser endossáveis”. Todavia, tais
exigências fêz, quer para o endosso quer para a eficácia, que a diferença entre elas e as ações nominativas não-
endossáveis é mínima. Do assunto cogitamos adiante.
Se os estatutos nada dispuseram sobre serem nominativas ou ao portador as ações, entende-se que têm de ser
nominativas. As leges speciales soem exigir a nominatividade.
Se nominativas as ações, o nome do acionista há de constar do livro do Registo das Ações Nominativas, de
modo que o título é documento, que não basta, por si, para os atos translativos e constitutivos de direitos reais
de garantia, nem de outros direitos.
Se há perda, ou extinção, ou destruição do documento, não é preciso que se proceda à amortização dos titulos,
como se daria se a ação fôsse ao portador. Mediante declaração feita à sociedade por ações, em duplicata, há de
o acionista receber outro título. Convém que se anuncie pela imprensa.
Se nominativas endossáveis, o nome do acionista há de constar do livro do Registo das Ações endossáveis,
conforme a Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, arts. 32, §§ 1.0~3Y, 35-38.
Se há perda, ou extinção, ou destruição do documento da ação nominativa endossável, rege o art. 37 da Lei n.
4.728, onde se estabelece: “No caso de perda ou extravio do certificado das ações endossáveis, cabe ao
respectivo titular, ou a seus sucessores a ação de recuperação prevista nos arts. 336 e 341 do Código de
Processo Civil, para obter a expedição de nôvo certificado em substituição ao extraviado”. Acrescenta o
parágrafo único: “Até que os certificados sejam recuperados ou substituidos, as transferências serão averbadas
sob condição e a sociedade emitente poderá exigir do titular ou cessionário, para o pagamento dos dividendos,
garantia de sua eventual restituição, mediante fiança idônea”.

2. INTEGRALIZAÇÃO DAS ENTRADAS. Estatui o Decreto-lei n. 2.627, art. 23, ~ 22: “As ações, cujas
entradas não consistirem em dinheiro, só depois de integralizadas poderão ser emitidas”. Se o valor das ações
compreende valor de bem ou de bens, integralizada já está a entrada. Se o valor é prestado em dinheiro, as
entradas parciais têm de ser referentes à cautela ou ação nominativa, porque há vinculação parcial do subscritor,
pessoa conhecida pelo registo.
Para que alguma ou algumas ações sejam ao portador, não é exigido que tôdas elas já estejam integralizadas. Se
c valor dos bens não atinge o valor das ações subscritas, tem de ser feita a prestação integral para que se possa
emitir ações nominativas ou ao portador. Se a subscrição foi de x ações a que se destina o valor dos bens a, b e
e e de y ações a que se há de atribuir o valor dos bens ti, e e 1, podem ser emitidas as ações x, se o valor dos
bens cobriu o valor subscrito, ou se foi completado em dinheiro.
Quanto às ações nominativas endossáveis, a Lei n. 4.728 permite que se emitam antes da integralização (cf.
arts. 83, III, 34, II e III, e 34, §§ 52 e 5.0). No art. 33, III, diz-se que o certificado de ação nominativa
endossável há de conter, além dos outros pressupostos, “se a ação não estiver integralizada, o débito do
acionista e a época do lugar de seu pagamento, de acôrdo com os estatutos ou as condições da subscrição”. Por
isso, para transferência, se a ação ainda não está integralizada, o endossatário também há de assinar o
certificado da ação <artigo 34, III) e responde pela integralização (art. 34, § 52), sem se afastar, com isso, a
responsabilidade subsidiária do endossante ou dos endossantes (art. 34, § 6.0).

3.EXIGÊNCIA DA NOMINATIvIDADE. Leis especiais costumam exigir a nominatividade das ações para
determinadas empresas; e. g., empresas jornalísticas, políticas e noticiosas e de radiodifusão, ConstituIção de
1946, art. 160; empresas de mineração ou que exploram matéria-prima nacional do país, Decreto-lei n. 1.985,
de 20 de janeiro de 1940, arts. 6.0 e 49, § 1.0; as empresas de refinaria e destilação de petróleo,
Decreto-lei n. 395, de 29 de abril de 1938, art. 32; as empresas de aproveitamento de água e de energia elétrica
(Decreto lei n. 852, de 11 de novembro de 1938, art. 7.0); as empresas de seguros (Decreto-lei n. 2.063, de 7 de
março de 1940, artigo 10) ; as empresas situadas nas zonas das fronteiras (Lei n. 2.597, de 12 de setembro de
1955, art. 72, 1, que exigiu pertencer a Brasileiros, pelo menos, 51% do capital da empresa) as empresas que
têm por objeto a compra-e-venda da propriedade de imóveis, ou a exploração de prédios urbanos ou edifícios de
apartamentos (Decreto-lei n. 2.627, art. 177) ; as empresas de navegação de cabotagem, inclusive de navegação
aérea (cf. ConstituIção de 1946, art. 155). No art. 60, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627, diz-se
acertadamente:
“Quando a lei exigir que todos os acionistas ou certo número dêles sejam brasileiros, as ações da companhia ou
sociedade anônima revestirão a forma nominativa. Na sede da sociedade ficará arquivada uma cópia autêntica
do documento comprobatório da nacionalidade”.
A lei especial pode exVir que somente tenham de pertencer a Brasileiros as ações com direito de voto, a
nominatividade só é exigível a essas ações, que, diante do art. 80. têm de ser ações ordinárias.
Sempre que a constituição da sociedade por ações precisa de autorização do Governo, pode êle exigir que sejam
nominativas as ações. De ordinário, é o que ocorre às sociedades de economia mista.

4. CONVERSÃO DAS AÇÕES. A espécie de circulação das ações não é para tôda a duração da sociedade por
ações. A assembléia geral extraordinária pode mudá-las. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 24: “Aos estatutos
compete determinar a forma das ações e a conversão de uma forma em outra”. As alterações dos estatutos
podem atingir a determinação da espécie de ações, como a própria forma de conversão. Tudo isso está sujeito à
observância das regras jurídicas constantes de legas speciales.
Conversão é a transformação do titulo nominativo endossável ou não-endossável em título ao portador, ou vice-
versa, ou do titulo nominativo endossável em título nominativo não-endossável, ou vice-versa. Também pode
ocorrer conversão que não se refira ao regime circulatório (e. g., conversão de ações ordinárias em ações
preferenciais, ou vice-versa). No tocante às sociedades por ações, há a conversão quanto à circulação, hoje
mesmo no tocante ao endosso, e a conversão de ações ordinárias em preferenciais ou vice-versa, ou daquelas ou
dessas em ações de gôzo e fruição. Sobre a conversão de espécie quanto à circulabilidade, Tomo XXXIII, §§
3.779, 3.780, 3.870.
No que concerne à conversão de ações, que dêem incidência a algum dos incisos do art. 105 do Decreto-lei n.
2.627, o acionista que discorda da deliberação pode retirar-se, com direito ao reembôlso.
Enquanto não integralizadas, as ações não podem ser ao portador. Os estatutos podem estabelecer que
continuem nominativas, ou que possam ser convertidas em ações ao portador, ou vice-versa, com direito e
pretensão do acionista à conversão, ou apenas quando houver lugar na classe de número prefixado. Dá-se o
mesmo quanto à convertibilidade das ações ao portador em ações nominativas. Se os estatutos forem omissos,
ou proibiram a conversão, ou as conversões, podem ser alterados, se para isso se convocou assembléia geral
extraordinária, com observância das regras legais.
Admitida a conversão, sem se poder interpretar que se criou direito e pretensão do acionista à conversão, em tal
espécie a sociedade por ações somente pode recusar-se à operação conversiva se há razão fundada em
circunstância grave (e. g., estão aparecendo ações ao portador falsificadas).
Na conversão das ações ao portador em ações nominativas, toca à sociedade por ações dever de exigir a prova
da titularidade do portador (e. g., onde adquiriu o título).
(De modo nenhum se pode admitir a opinião dos que vêem na conversão das ações nominativas em ações ao
portador novação, ou renúncia de direitos, como alguns juristas errada-mente afirmam.)
A conversão das ações nominativas em ações ao portador exige poderes especiais de quem é o titular; porém o
mesmo acontece à conversão das ações ao portador em ações nominativas, porque pode haver interesse em que
tal conversão não ocorra. Se a conversão-pode resultar de deliberação de assembléia geral extraordinária é outro
problema, porque o interesse
da sociedade por ações há de passar à frente do interesse do acionista. Daí as regras jurídicas dos arts. 105, a),
b), e e), 107 e 78, e), do Decreto-lei n. 2.627. O art. 85 pode ser invocado pela assembléia geral extraordinária
para a suspensão ocasional de direitos do acionista que não satisfaça as exigências para a conversão que foi
deliberada.
Não há direito do acionista ao mesmo número.
Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 24, parágrafo único:
“Os estatutos podem estabelecer quantia módica para atender às despesas e ao serviço de conversão ou da
substituição dos títulos, quando pedida pelo acionista”.

5. PENHOR E CAUÇÃO DE AÇÕES. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 28: “A caução ou penhor das ações
nominativas so se constitui pela averbação do respectivo ato, documento ou instrumento no livro de “Registo de
Ações Nominativas”. A sociedade tem o direito de exigir para o seu arquivo um exemplar do documento ou
instrumento. A caução ou penhor das ações ao portador só se opera mediante a tradição destas ao credor e após
o cumprimento das formalidades exigidas pela legislação comum”. Sobre o art. 28, alínea 1•a, Tomos XX, §
2.568, 2; 2.570, 3; XXVIII, § 3.859, 4. Sobre o art. 28, alínea 2.~, Tomo XXXIII, §§ 3.755; 3.781, 6.
Quanto às ações nominativas endossáveis, há o livro de Registo das Ações Endossáveis, de que cogita a Lei n.
4.728, art. 32, § 29, de modo que nêle têm de ser averbados os atos da constituição de penhor, ou de caução, ou
de usufruto, ou outro direito real. Lê-se no art. 82, § 2.0: “No livro de Registo de Ações endossáveis será
inscrita a propriedade das ações endossáveis e averbadas as transferências de propriedade e os direitos sobre
elas constituídos”. A elipse revela falta de técnica legislativa: não se averbam direitos, averbam-se os negócios
jurídicos de outras fontes de direito, de que resultem os direitos. Aliás, de que vão resultar, em virtude do art. 35
da própria Lei n. 4.728. No art. 35 de nôvo aparece a elipse, com evidente confusão: “Os direitos constituídos
sobre ações endossáveis sê-mente produzem efeitos perante a sociedade emitente e terceiros, depois de anotada
a sua constituição no livro de registo”.
O endosso-penhor é o meio próprio para a constituição de penhor de ações endossáveis, tendo-se de proceder à
averbação:

“As ações endossáveis”, diz a Lei n. 4.728, art. 35, parágrafo único, “poderão, entretanto, ser dadas em penhor
ou caução mediante endosso com a expressa indicação dessa finalidade e, a requerimento de credor pignoratício
ou do proprietário da ação, a sociedade emitente averbará o penhor no Livro de Registo”. A redação é má:
“entretanto”, j,porque?; “penhor ou caução ”, sim; “livro de Registo das Ações Endossáveis”. Sobre o endosso-
penhor, vejam-se os Tomos X, § 1.090, 6; XX, § 2.498; XXI, § 2.607; XXXIV, § 3.890, 6; XXXV, § 3.970, 1;
XXXVI, §§ 4.041, 1; 4.053, 8; XXXVII, § 4.165, 3, 4 e 5; XLV, § 4.866, 2; 4.884, 4.
Estabelece o Decreto-lei n. 2.627, art. 28, parágrafo único:
“É proibido à sociedade anônima aceitar as próprias ações em caução ou penhor, salvo para garantia da gestão
de seus diretores”. Cf. Tomo XXI, § 2.605, 2.

6.USUFRUTO, FIDEICOMISSO E OUTROS GRAVAMES. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 29: “O

usufruto, o fideicomisso e quaisquer cláusulas ou ônus, que gravarem as ações nominativas, deverão ser
averbadas no livro de “Registo de Ações Nominativas”.
Se há usufruto, fideicomisso ou outro gravame de ações nominativas endossáveis, a averbação é no livro do
Registo das Ações Endossáveis (Lei n. 4.728, arts. 32, § 2.~ e 85).
Pode haver negócio jurídico fiduciário. Para que tenha eficácia perante terceiros, no tocante a direitos
exercíveis dentro da sociedade por ações, ou contra ela, é preciso que haja a averbação. Tem de constar qual a
espécie de fidúcia, se os figurantes querem a eficácia específica (e. g., fiduciário-credor, fiduciário-mandatário,
fiduciário-comissário). A averbação é atacável, por invalidade ou ineficácia, como o seria a inscrição (cf. art.
27, a), do Decreto-lei n. 2.627, e Lei n. 4.728, arts. 32, § 2.0, e 35). Há apenas presunção iurLs tantum (cf. ta
Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de junho de 1947, 1?. dos T., 109, 191).
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, ad. 30: “As dúvidas suscitadas entre a sociedade e o acionista, ou qualquer
interessado, a respeito das averbações ordenadas pelos artigos anteriores ou sobre anotações, lançamentos, ou
transferências de ações, que devem fazer-se nos livros de “Registo de Ações Nominativas” e de “Transferências
de Ações Nominativas”, serão dirimidas pelo juiz competente para solucionar as dúvidas levantadas pelos
oficiais dos Registos Públicos, excetuadas as questões atinentes à substância do direito”. Dá-se o mesmo a
respeito das ações nominativas endossáveis.

7. TRANSMISSÕES FIDUCIARIAS. A transmissão pode não ter a finalidade básica de transmitir. Há a

fidúcia porque o fim não é o da alienação àquele a quem se transmite. Nada obsta ao negócio jurídico de
transmissão fiduciária, quer seja em garantia quer não. Sobre o assunto, cf. Tomo III, §§ 271-275; X, § 1.071, 5;
XVI, § 1.949; XVII, § 2.021, 6; XXIX, § 8.389, 10. A Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, art. 66 e §§ 1.~-10,
cogitou do assunto, a propósito de bens móveis, e as regras jurídicas que edictou são explicitação, quase
sempre, do direito vigente. O art. 66 contém definição, com o defeito de só se ter pensado em garantia de
dívida, e o negócio jurídico fiduciário pode ser cessão de segurança (Sieherungscession) e pode não no ser. A
cessão fiduciária para cobrança de modo nenhum transmite em garantia. Nem há qualquer transmissão na
fidúcia com a constituição de direito real limitado (e. g., usufruto de bem móvel ou imóvel em fidúcia).
Diz a Lei n. 4.728, art. 66: “Nas obrigações garantidas por alienação fiduciária de bem móvel, o credor tem o
domínio da coisa alienada, até a liquidação da divida garantida”. Acrescenta o § 1.0: “A alienação fiduciária em
garantia somente se prova por escrito, e seu instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor,
cuja cópia será arquivada no registo de títulos e documentos, sob pena de não valer contra terceiros, conterá o
seguinte: a> o total da dívida ou sua estimativa; b> o prazo ou a época do pagamento; e) a taxa de juros, se
houver; d) a descrição da coisa objeto da alienação e os elementos indispensáveis à sua identificação”. E o §
2.0:
“O instrumento de alienação fiduciária transfere o domínio da coisa alienada, independente da sua tradição,
continuando o devedor a possuí-la em nome do adquirente, segundo as condições do contrato, e com as
responsabilidades de depositário”. Diz o § 39: “Se, na data do instrumento de alienação fiduciária, o devedor
ainda não tiver a posse da coisa alienada, o domínio dessa se transferirá ao adquirente, quando o devedor entrar
na sua posse”. E nO § 49: “Se a coisa alienada em garantia não se identificar por números, marcas e sinais
indicados no instrumento de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra
terceiros, da identidade dos bens do seu domínio que se encontram em poder do devedor”. Está no § 59: “No
caso de inadimplemento da obrigação garantida, o proprietário pode vender a coisa a terceiros e aplicar o preço
da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança, entregando ao devedor o saldo
porventura apurado, se houver”. E no § 6.0: “Se o preço da venda da coisa não basta para pagar o crédito do
proprietário fiduciário e despesas, na forma do parágrafo anterior, o devedor continuará pessoalmente obrigado
a pagar o saldo devedor apurado”. Acrescenta o § 7.0: “É nula a cláusula que autorize o proprietário fiduciário a
ficar com a coisa alienada em garantia, se a divida não fôr paga no seu vencimento”. E o § 8.0: “O proprietário
fiduciário, ou aquêle que comprar a coisa, poderá reivindicá-la do devedor ou de terceiros, no caso do § 5»
dêste artigo”. E o § 99: “Aplica-se à alienação fiduciária em garantia o disposto nos arts. 758, 762, 763 e 802 do
Código Civil, no que couber”. Ainda, o § 10: “O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros coisa que já
alienara fiduciàriamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2.0, inciso 1, do Código
Penal”.

§ 5.287. Ações nominativas e nominativas endossáveis

1. CONCEITO. Nominativa diz-se a ação, bem incorpóreo, se alguém figura, nominalmente, no registo da
sociedade. Qualquer negociação de tais ações ou se opera a) pela substituição . do nome do acionista no registo,
ou b) pela conversão da ação nominativa em ação ao portador. Antes de se incorporar o direito na cártula, no
título, há o certificado, nominativo, que ainda é apenas documento. Tal incorporação nunca se dá se não se
adota a cláusula à ordem ou ao portador. As ações não podiam ser à ordem. Hoje, ou são ações nominativas, ou
nominativas endossáveis, ou são ações ao portador.
Para a sociedade que as emite, as ações nominativas apresentam a vantagem de se lhes conhecer a história das
sucessões de titulares e ao mesmo tempo perceber-se a concentração
ou dispersão de ações que algum acionista ou grupo de acionistas está a promover.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, ad. 25: “A propriedade das ações nominativas presume-se pela inscrição do nome
do acionista no livro de “Registo de Ações Nominativas”.
A inscrição não estabelece, sem qualquer oponibilidade, que o direito de propriedade das ações nominativas
seja da pessoa em cujo nome se fêz. Assim como acontece com o domínio dos bens imóveis e com o domínio
de outros direitos registáveis, pode ser atacada a inscrição. Quem é dono tem a pretensão á. retificação do
registo. A ação, como a pretensão, não é de natureza real, quer se trate de ação para retificar quanto ao
acionista, quer quanto a não-existência de direito real sobre a ação da empresa.
Terceiros, inclusive entidades estatais, não podem exigir eu ordenar averbação ou transferência da titularidade
das ações nem que haja o correspondente acôrdo de transmissão que se averbe. Só o Juiz competente, conforme
o ad. 30, pode determiná-la. Cf. 2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 3 de junho de
1958.
Por ocasião do julgamento de apelação, a 2•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 14 de maio
de 1957, confirmou sentença de primeira instância, em que se frisou que somente prova contrária pode elidir a
presunção inris tantum que resulta do ad. 25. Aliás, a espécie era de alegação de não ter quem se dizia acionista
pago a entrada, e a ação teria de ser de nulidade ou de anulação (e. g., por ter havido dolo) da subscrição e da
inscrição do nome do subscritor no livro de Registo de Ações Nominativas.
No caso de simulação inocente, a retificação pode ser pedida por aquêle que tem a ressalva, se quem figurou
como adquirente se recusa à retrotransferência. Também a ação declaratória é proponível. A simples exibição da
ressalva não permite à sociedade por ações a retificação do registo, porque tem de ser judicial a decisão, O que
pode ser feito, sem se ir a juízo, é a retrotransferência pela pessoa que figura como adquirente. Os testas-de-
ferro ou homens-de-palha. são encontradiços nas grandes empresas e temos de referir-nos a êles, em casos de
ilicitude.

As ações podem ser objeto de usufruto, de fideicomisso, ou de outra gravação, quer sejam ao portador, quer
sejam nominativas, O usufruto e o fideicomisso não só recaem em bens corpóreos, razão por que as ações
nominativas podem ser objeto de usufruto ou de fideicomisso. Titulares do pátrio poder podem ter usufruto.
Quanto ao usufruto das ações ao portador, o usufrutuário adquire a propriedade e, findo o usufruto, tem de
restituir o equivalente em gênero, qualidade e quantidade, ou, se isso não é possível, o valor pelo preço corrente
ao tempo da restituição, se outra não foi a cláusula do ato constitutivo (Código Civil, art. 726; Tomo XIX, §§
2.263, 4; 2.276, 8; 2.277, 1; 2.282, 2; 2.287, 2; 2.288, 8; 2.290, 1; 2.291;
2.292; 2.300, 3; 2.304, 1; 2.306, 1; 2.307, 1; 2.317, 2; 2.332, 1; 2.337, 1; XXII, § 2.694, 1; 2.729, 2; XXIX, §
3.389, 5). Não
se trata de negócio jurídico fiduciário, mas sim de usufruto impróprio, figura que foi imposta pela natureza dos
bens usufruidos (cf. GUSTAV HANAUSEK, Die Lebre vom uneigentlichen Niessbrauch, 15). Sobre êsse
usufruto, principalmente, Tomo XXIX, § 2.291.
No fideicomisso, as ações ficam em propriedade resolúvel (cf. Código Civil, arts. 1.733-1.739). Os valôres que
não entram na classe dos dividendos e outros frutos ficam sujeitos ao fideicomisso, o que se passa, por
exemplo, com as ações que o acionista recebe a titulo de bonificação (Decreto-lei n. 2.627, art. 113, parágrafo
único).
As cláusulas de inalienabilidade, de incomunicabilidade ou de impenhorabilidade das ações nominativas têm de
ser averbadas no livro de Registo das Ações Nominativas, inclusive se advêm ações de bonificação.
Quanto às ações ao podador o fideicomisso e as cláusulas ficam dependentes, aquelas, das regras jurídicas sobre
usufruto, ou do depósito, e essas, do depósito. O depósito tem, ai. função desfungibilizadora.

2.TRANSFERÊNCIA ENTRE VIVOS DAS AÇÕES NOMINATIVAS.

O Decreto-lei n. 2.627, art. 27, disse que “a transferência. das ações opera-se: a) das nominativas, por têrmo
lavrado no livro de “Transferência das Ações Nominativas”, datado e assinado pelo cedente e pelo cessionário,
ou seus legítimos re presentantes”. zDai se tira que (a) o registo é elemento necessário para a eficácia da
transmissão dos títulos nominativos a que o art. 27, a), se refere, ou (b), sem o termo, não há negócio jurídico
de alienação (negócio jurídico causal mais acôrdo de transmissão)? A resposta certa (e> é a que considera
forma do acôrdo de transmissão o têrmo de conformidade com o artigo 27, a), caindo a espécie, em que não se
adota tal forma. sob o art. 145, III, do Código Civil. Trata-se, portanto, de pressuposto de validade, e não de
existéncia, ou de ei uzacut. Alienante e adquirente tem de assinar, porque estão a acordar em transmissão. A
bilateralidade é essencial ao acôrdo; quem fala de acôrdo fala de manifestações de vontade que se põem em
concordância.
Tem-se de considerar válido e eficaz o termo lavrado no livro, porque se trata de instrumento de negócio
jurídico de transmissão (cf. Supremo Tribunal Federal, 20 de janeiro de 1952, .1?. de D. M., IV, 667).
Há duas questões de suma importância. a) ~ A exigência de forma, que se faz no art. 27, a), concerne ao
negócio jurídico consensual e ao acôrdo de transmissão, ou só a êsse? b) ~É cessível o direito à ação de
sociedade?
Quanto a a) : O requerimento do têrmo no livro de “Transferência das Ações Nominativas” só diz respeito ao
acôrdo de transmissão, à cessão de direito, que é negócio jurídico abstrato. Se houve negócio jurídico em que
alguém se obrigou a ceder, êsse negócio jurídico não está sujeito ao art. 27, a). Se A promete ceder a 13 (pré-
contrato) a ação nominativa da sociedade por ações, por escrito particular ou por escritura pública, vale a
promessa. Não apanha tal pré-contrato de cessão. o art. 27, a), do Decreto-lei n. 2.627.
Quanto a b) : Uma vez que se não “coisificou” o direitc~ contra a sociedade, que se exprime na ação, o que
seria fazer título ao portador ou endossável a ação, há a cessão de direito (Código Civil, art. 1.078), e a não
renúncia a direito de propriedade. Tal cessão tem de ser por têrmo no livro de “Transferência das Ações
Nominativas”, e negócio jurídico bilateral é assinado pelo cedente e pelo cessionario.
O ato de cessão tem de ser datado.
Os princípios concernentes à existência, validade, e eficácia do têrmo de transferência (acôrdo de transmissão)
são os comuns. O negócio jurídico da cessão pode ser atacado por nulidade, anulabilidade, ou revogabilidade
(lei de falências).
Quando alguns juristas dizem que a falta do têrmo de transferência é causa de nulidade, lançam frase sem
sentido. Se falta, não é; para que fôsse nulo seria preciso que fósse. Se falta o acôrdo de transmissão por têrmo
de transferência e houve acôrdo de transmissão por escritura pública ou instrumento particular, êsse acôrdo de
transmissão é que é nulo e o acôrdo de transmissão por têrmo de transferência faltou. O êrro resulta de aludirem
à forma, quando deviam referir-se ao ato: o ato jurídico é que não existe (não é) ou existe (é), mas nulamente;
não a forma. O acôrdo de transmissão que se fêz em têrmo de transferência pode ser nulo ou anulável. Então, é,
e não vale; não falta.
(Devemos precatar-nos de leituras estrangeiras a propósito dêsses problemas: as ações nominativas transferem-
se, no direito alemão e no suíço, pelo endosso; no direito português, a. averbação no livro de registo, que tem a
sociedade, só atribui eficácia quanto à sociedade e terceiros.)
As expressões “contrato de compra-e-venda de títulos nominativos”, “aquisição da propriedade dos títulos
nominativos”, são expressões a técnicas. Títulos nominativos não se vendem; cedem-se.

3.CEDENTE E CESSIONÁRIO. Cedente e cessionário hão de ser capazes. Se a lei exige a nacionalidade
brasileira do cessionário, não pede ser assinado o termo de transferência a quem não a tenha. Se o foi, é nulo o
negócio jurídico da cessão.
~ No mencionar as ações, por seu número e titularidade, há de o têrmo acrescentar a cláusula que lhes restringe
a alienabilidade, a impenhorabilidade, a incomunicabilidade ou qualquer outra restrição de poder, se bem que
haja outro livro para isso? Não; os direitos reais e as cláusulas de restrição de poder averbam-se no livro de
“Registro das Ações Nominativas”. Se acaso foram insertas, não se dispensa a averbação, pôsto que tenham
efeitos quanto aos adquirentes.

4.TRANsMISSÃo A CAUSA DE MORTE DAS AÇÕES NOMINATIVAS. Lê-se no art. 27, § 1.0, do Decreto-
lei n. 2.627: “A transferência das ações nominativas, em virtude de transmissão por sucessão universal ou
legado, de arrematação, adjudicação ou outro ato judicial, somente se fará mediante averbação no livro de
“Registo de Ações Nominativas”, em face de documento hábil, que ficará em poder da sociedade”. A
transferência, de que se cogita, é a transferência para o nome de alguém. Porque a transmissão aos herdeiros se
operou pela saisina (Código Civil, art. 1.572) e o inventariante (que 7ião seja dativo) ou o representante dos
herdeiros pode exercer os direitos de sócio.
Os direitos que se exprimem nas ações transmitem-se pela morte do titular, mas podem ser exercidos pelo
inventariante, enquanto não se procede à transferência pela averbação no livro próprio. (De passagem diga-se
que a averbação no livro de Registo das Ações, em vez de ser no livro de transferências, aberra dos princípios, e
mais uma vez denuncia a incúria do legislador; quebra-se, no livro de transferências, o principio do.
continuidade do registo, cf. Tomo XI, §§ 1.219 e 1.227, 4, 6.)
5. EXECUÇÕES FORÇADAS. Nas execuções forçadas, a titularidade das ações passa ao arrematante ou
adjudicatário, que adquiriu a propriedade segundo os princípios, devendo-se proceder à averbação no livro de
Registo de Ações.

6.VícIos E IRREGULARIDADES NOS LIVROS CONCERNENTES ÀS AÇÕES NOMINATIVAS. A

responsabilidade civil da sociedade, por irregularidades ou vícios que ocorram nos livros de que trata o
Decreto-lei n. 2.627, art. 56, existe, mesmo sem culpa. O art. 58 não permite outra interpretação: “A sociedade é
responsável pelos prejuízos que causar aos interessados, por vícios ou irregularidades verificadas nos livros
mencionados em os ns. 1, II e III do art. 56”. Não se falou de culpa; a sociedade por ações é que pode ter ação
de indenização contra u órgão ou empregado que haja causado o dano, por culpa (Código Civil, art. 159). Tudo
se passa à semelhança do que se estabelece no art. 194 e parágrafo único da ConstituIção de 1946, no tocante a
atos dos funcionários públicos.
Se a sociedade por ações explora empresas jornalísticas ou de radiodifusão (Constituição de 1946, art. 160) e
foi -feita a transferência das ações a estrangeiro, há a sanção da nulidade e pode ser cassada a permissão para
funcionar. Quanto à responsabilidade civil, rege-se pelo art. 58, mas é difícil ocorrer dano ressarcível.
Os têrmos têm de ser assinados, ainda abreviadamente, por órgáo da sociedade, ou por empregados com
poderes, e as averbações obedecem ao mesmo principio.
Se há crime, responde o órgão, ou responde o empregado, que o cometeu.

7.REGRAS ESTATUTÁRIAS RESTRITIVAS DA TRANSMISSIBILIDADE DAS AÇÕES NOMINATIVAS.

Além das regras jurídicas limitativas da transmissibilidade das ações nominativas, há as regras estatutárias
restritivas. Os estatutos podem estabelecer restrições à transmissão das ações nominativas ( Decretolei n. 2.627,
art. 27, § 2.0: “Os estatutos podem impor limitações à circulação das ações nominativas, contanto que regulem
minuciosamente tais limitações e não impeçam a sua negociação, nem sujeitem o acionista ao arbítrio da
administração da sociedade ou da maioria dos acionistas”. Só se pode cogitar de ações nominativas. Se a ação é
ao portador, a lei é que lhe regula a circulação.
São restrições permitidas: as que exigirem a nacionalidade brasileira; as que exijam que o cessionário seja de
determinada profissão, ou grupo de profissões; ou de alguma classe sindicalizada; a que atribua à sociedade
direito de preferência, ou que atribua tal preferência a pessoa de determinada profissão, ou empregado da
sociedade; a que permita à sociedade, em caso de diminuição de capital, recolher ações, por sorteio, por preço
que seja o da bôlsa, ou determinável, segundo a lei (avaliação judicial, ou amigável).
Valem as cláusulas, em caso de sucessão a causa de morte, ou qualquer outra, que vedem a comunhão; que
determinem ter preferência o herdeiro que já seja titular de ações nominativas; que pré-excluam a herdabilidade
por estrangeiros, ou pessoas que já tenham determinado número de ações; que pré-
-excluam a adquiribilidade por pessoas que foram condenadas criminalmente.
A recusa, contra a lei, de têrmo de transferência ou de averbação, por parte dos órgáos da sociedade, é ato ilícito
absoluto e responde por culpa a sociedade, tendo essa a ação
regressiva. (Por culpa, porque não se trata de vicio ou irregularidade na transferência, Decreto-lei n. 2.627, ad.
58.)
A recusa pode dar ensejo a preceito cominatório (Código de Processo Civil, art. 302, XII), à ação de
condenação e à ação constitutiva, com eficácia mandamental imediata.
As cláusulas restritivas da transmissibilidade ou constam originàriamente dos estatutos ou têm de ser votadas,
por unanimidade, por assembléia geral extraordinária. A maioria não pode criá-las, nem agravá-las, ou atenuá-
las. Sem razão, TRASANO DE MIRANDA VALVERDE (Sociedade por ações, 1, 200 s.). A maioria não pode,
sequer, resolver sobre preço (cf. art. 27.§ 2a ).
As cláusulas restritivas do exercício do direito, bem como as cláusulas de suspensão temporária das
transferências (e. g.. nas vésperas das assembléia gerais), não são cláusulas restritivas da transferibilidade.
A cláusula de fixação de preço das ações para aquisição por alguém, inclusive a sociedade, é nula; bem assim, a
que estabeleça dever de oferta à sociedade, ou a alguém, fixando-se o preço por critério que possa não ser justo.
O que se tem discutido, na doutrina francesa, sobre fixação de preço para exercício de direito de preferência,
parte de enorme êrro: admitir-se existir direito de preferência em situação em que não se aponta alguém que
oferte ou queira aceitar oferta, para se ter base para a preferência. A regra que diga ter a sociedade de adquirir
as ações pelo preço que fôr arbitrado, eu pelo valor nominal, ou ter direito a isso, não é regra sobre direito de
preferência. Para existir preferência é preciso que exista alguém a que se prefira tanto por tanto (Código Civil,
artigo 1.149; L. 3, 2, C., de emphyteutico jure, 4, 66: “tantam praestare quantitatem, quantam ipsa veritate
emphyteuta ab alio accípere potest”). São nulas: a cláusula que deixe a fixação. do preço à administração, ou à
maioria da assembléia geral, ou outra fração, maior ou menor, ou a alguém, ainda se não há quem dê mais; a
cláusula que, no caso de diminuição do capital, atribua à sociedade direito à aquisição por preço, que ela, por
seus órgãos, fixe, ou fixe a assembléia, por maioria, ou outra fração, maior ou menor.

8.AÇÕES NOMINATIVAS ENDOSSÁVEIS. (a) As ações nominativas endossáveis, ditas, na Lei n. 4.728, de
14 de julho de 1965, elipticamente, “as ações endossáveis”, são espécie de ações nominativas. Somente muda o
modo de transmissão. Porém o endosso nác lhes tira a nominatividade, tanto mais quanto a Lei n. 4.728 pré-
excluiu o endosso em bronco e fêz dependente de registo a eficácia do próprio ato traslativo do endosso. Os
argumentos que há na doutrina dos países anglosaxões contra as ações ao portador não poderiam ser trazidos à
bailia contra a endossabilidade das ações nominativas, que a Lei n. 4.728 criou.
(1» Diz a Lei n. 4.728, art. 82: “As ações de sociedades anônimas, além das formas nominativas e ao portador,
poderão ser endossáveis”. Acrescenta o § 1.0: “As sociedades por ações, além do “Livro de Registo de Ações
Nominativas” deverão ter o “Livro de Registo de Ações Endossáveis”. E o § 29: “No livro de registo de ações
endossáveis será inscrita a propriedade das ações endossáveis e averbadas as transferências de propriedade e os
direitos sobre elas constituídos”. E o § 8.0: “Os registos referidos neste artigo poderão ser mantidos em livros
ou em diários copiativos, nos quais serão copiados cronolôgicamente atos sujeitos a registo”. Para que as ações
nominativas endossáveis não tivessem a circulação que as ações ao portador conseguem, ou circulação
aproximada à dêsses títulos, a Lei n. 4.728 exigiu tais pressupostos para a eficácia do ato endossativo que
deturparam o instituto do endosso. Não há, como veremos, prôpriamente, a simples transferência pela
assinatura no dorso, com ou sem o nome do endossatário. Primeiramente, há o livro do Registo das Ações
Endossáveis. Há a inscrição da propriedade das ações endossáveis, como há a inscrição das ações nominativas
estrito senso, ações nominativas inendossáveis (Decreto-lei n. 2.627, art. 25). Há a averbação da transferência
da propriedade das ações nominativas endossáveis, que, aí, se distingue do têrino de transferência , lavrado no
livro de Transferência das Ações Nominativas, que o cedente e o cessionário das ações nominativas
inendossáveis têm de assinar (Decreto-lei n. 2.627, ad. 27, a), e 56, II). Não há um livro de transferência das
ações nominativas endossáveis, de jeito que a diferenciação passa a
ser mais no plano das formalidades registárias. Em vez de se praticar em livro de transferência das ações o ato
traslativo, satisfaz-se a lei com o endosso, se as ações foram emitidas como endossáveis. O ato traslativo,
concernente às ações nominativas estrito senso, é lavrado no livro de Transferência das Ações Nominativas.
Todavia, à lei não basta o ato negocial do endosso e exigiu a averbação. Em verdade, não se satisfaz com o
endosso.
A propósito, cumpre observar-se que o art. 84 da Lei n. 4.728 fêz tais exigências estranhas ao endosso que mal
se dissimula a nominatividade estrito senso. Com tôdas as medidas que o legislador tomou, de lado ficaram,
indubitàvelmente, as desvantagens da grande circulabilidade, ignorada pela sociedade por ações; mas isso
revela que a ratio legis tinha de ir até à eliminação das ações ao portador, tal como ocorre nos sistemas
jurídicos, mais cautelosos, dos Estados Unidos da América e da Inglaterra.
(c) A cártula pode conter apenas, a mais do que as ações nominativas, inendossáveis, a referência à
endossabilidade. Porém a lei não se contentou com isso. Diz a Lei n. 4.728, art 88: “O certificado de ação
endossável conterá, além dos demais requisitos da lei: 1 a declaração de sua transferibilidade mediante
endosso; II o nome e a qualificação do proprietário da ação inscrito no “Livro de Registo das Ações
Endossáveis”; III se a ação não estiver integralizada, o débito do acionista e a época e lugar de seu pagamento,
de acôrdo com o estatuto ou as condições da subscrição”. No art. 38, trata-se do certificado de ação endossável,
da ação no sentido de cártula ou título, no sentido de instrumento, e não de recibos provisórios, porque êsses
ainda não são endossáveis.
A cláusula da endossabilidade transforma o título acionário nominativo em título acionário nominativo
endossável. t essencial para que possa existir qualquer endosso. A nominatividade inicial está caracterizada no
art. 88, II; do livro de Registo das Ações Endossáveis hão de constar o nome e a qualificação do tomador, dito
proprietário (inicial) da ação. Terceiro requisito é o da nomeação do que foi prestado como entrada do acionista,
se já não está integralizada a ação. Se in tegralizada está, nenhuma referência se precisa fazer. Dai a

presunção juristatum, que resulta de serem emitidas ações endossâveis com os requisitos do art. 33, 1 e II, e
sem qualquer indicação a que se refira o art. 33, III• É conveniente, todavia, que se aponha: “integralizada”.
(d)A eficácia de transferência dos títulos endossáveis é, de ordinário, com o endOsso e a tradição da cártula. Se
falta a tradição, ao endossatário ainda não se transferiram a propriedade e a posse própria. Dá-se o mesmo se foi
transferida a posse e não se apôs o endosso. Em princípio, a transferência é pelo endosso e a tradição da posse
própria. Mesmo ~a França, que, pela Lei francesa de 4 de abril de 1926, arts. 17 e 18, havia admitido e regulado
a emissão de ações à ordem ou endossáveis, a Lei francesa de 29 de março de 1941, art. 10, afastou tal espécie.
Aliás; havia deturpação do título endossável na lei de 1926. Tal como ocorre, agora, no Brasil.
(e)Lê-se na Lei n. 4.728, ad. 34: “A transferência das ações endossáveis opera-se: 1 pela averbação do nome
do adquirente no livro de registro e no próprio certificado efetuado pela sociedade emitente ou pela emissão de
nôvo certificado em nome do adquirente; II no caso de ação integralizada, mediante endosso no próprio
certificado, datado e assinado pelo proprietário da ação, ou por mandatário especial, com a indicação d/o nome
e a qualificação do endossatário; III no caso de ação não integralizada, mediante endosso nas condições do
inciso anterior e assinatura do endossatário no próprio certificado”. Acrescenta o § 1.0: “Aquêle que pedir
averbação da ação endossável em favor de terceiro, ou a emissão de nôvo certificado em nome de terceiro,
deverá provar perante a sociedade emitente sua identidade e o poder de dispor da ação”. E o § 29: “O
adquirente que pedir a averbação da transferênca ou a emissão de nôvo certificado em seu nome deve
apresentar à sociedade emitente o instrumento de aquisição que será por esta arquivado”. E o § 3.0: “Se a ação
não estiver integralizada, a sociedade somente procederá à averbação da transferência para terceiro, ou à
emissão de nôvo certificado em nome de terceiro, se o adquirente assinar o certificado averbado ou cancelado”.
E o § 4.0: “A transferência mediante endosso não terá eficácia perante a sociedade emitente, quanto nâo fôr
feita a averbação no livro de registo e no próprio certificado, mas o endossatário que demonstrar ser possuidor
do título com base em série contínua de endossos, tem direito a obter a averbação da transferência ou a emissão
de nôvo certificado em seu nome, ou no nome que indicar”. Diz o § 5.0: “O adquirente da ação não
integralizada responde pela sua integralização”. E o § 6?: “Aquêles que transferirem ação endossável antes de
sua integralização responderão subsidiàriamente pelo pagamento devido à sociedade, se esta não conseguir
receber o seu crédito em ação executiva contra o proprietário da ação, ou mediante a venda da ação”. E o § 7.0:
“As sociedades por ações deverão completar, dentro de quinze dias do pedido do acionista ou interessado, os
atos de registo, averbação, conversão ou transferência de ações”. E o § 8/’:
“A falta de cumprimento do disposto no parágrafo anterior, autorizará o acionista a exigir indenização
correspondente a um por cento sobre o valor nominal das açêes objeto do pedido de registo, averbação ou
transferência”.
O art. 34 da Lei n. 4.728 poderia deixar alguma perplexidade, pelo tom geral da frase inicial: “A transferência
das ações endossáveis opera-se pela averbação do nome do adquirente no livro de registo e no próprio
certificado efetuado pela sociedade emitente ou pela emissão de nôvo certificado em nome do adquirente”.
Poderia parecer que o endosso, com a posse pelo endossatário, por si, nada transferiria. Ora, seria contra os
princípios do sistema jurídico. O endosso, com a tradição da posse própria do título endossável, transfere a
propriedade. O problema que surge é apenas no plano da eficácia. Se não houve a tradição da posse própria,
mesmo o endossante pode ir contra o endossatário, que seria possuidor impróprio, ou simples tomador. Se não
houve endosso, apesar de ter o proprietário transferido a posse própria <e. g., autorizou o adquirente a receber
do banco o título em depósito, “ficando com a posse dêle como seu”, pois “ao chegar da Europa” endossaré), o
endossatário tem ação contra o proprietário para que lance o endosso (e. g., ação cominatória, conforme o ad.
802, XIII, do Código de Processo Civil, ou a ação do art. 1.006, que é ação executiva de prestar declaraçflo
unilateral de vontade).
Somente não há eficácia contra a sociedade por ações que desconhece ou se supõe desconheça o endosso e a
tradição da posse própria (e. g., pode ter tido ciência do endosso e comunicação de ter sido furtado o título
endossado) ; e contra terceiros.
No * 1.0 do art. 34 da Lei n. 4.728 diz-se que a pessoa que pede “averbação da ação endossável” (aliás,
averbação do endósso da ação”, em favor de terceiro, deve “provar perante a sociedade emitente sua identidade
e o poder de dispor da ação”. O que se há de entender é que o endossatário há. de provar a sua identidade, ou, se
não é o endossatário quem apresenta o título para o fim de averbação, há de ter poderes para presentar ou
representar o endossatário. Quem fêz a lei cometeu graves cincas. Se o endossatário é pessoa jurídica, quem a
presenta (ou quem representa o órgáo com poder de presentacão) é que se legitima para a exigência da
averbação. Se é pessoa física, ou ela mesma exibe o titulo com endosso averbavel ou o faz quem legal ou
negocialmente a represente. O menor relativamente incapaz ou outra pessoa relativamente incapaz não precisa
de assistência de titular do pátrio poder, tutor ou curador, para que se faça a averbação. A fortiori, a mulher
casada.
O título pode ter sido endossado a duas ou mais pessoas (e. g., ao marido e à mulher, a dois irmãos, a dois
sócios, a duas ou mais pessoas amigas, a dois ou mais credores para dação em pagamento de dívida comum), e
em tal espécie qualquer dos endossatários pode levá-lo à averbação.
No § 2.0 do art. 84, diz-se que o adquirente que pede a averbação da transferência, ou de emissão de nôvo
certificado em seu nome, deve apresentar à sociedade por ações o “instrumento da aquisição, que será por esta
arquivado”. Desce-se à causa. Reduzir-se-ia a nada o endosso, manifestação unilateral de vontade, se êle não
bastasse para a averbação. Ele mesmo é “instrumento de aquisição”. Para a emissão de nôvo certificado,
compreender-se-ia que se desse à sociedade por ações a faculdade de exigir maiores explicitações, inclusive
quanto à posse própria. Para a simples averbação do endosso, não. A fonte em que se inspirou o legislador foi
de nível muito abaixo do sistema jurídico brasileiro.
Surge o problema dos endossos sucessivos. No § 49 do art. 34 estatui-se que o endosso não tem eficácia
“perante a sociedade emitente, enquanto não fôr feita a averbação no livro de registo e no próprio certificado”.
A sociedade por ações tem de averbar e referir-se, no certificado ou título apresentado, à averbação feita no
livro. (Não há averbação em titulo ou certificado.) Se há endossos sucessivos, sem quebra da continuidade, com
o reconhecimento das firmas dos endossantes ou a dispensa dos reconhecimentos a risco da sociedade por
ações, o último endossatário que apresenta o titulo endossado tem de ser considerado possuidor próprio, salvo
se foi notificada a sociedade por ações de ter sido esbulhada a posse. (O endosso-penhor, como qualquer outro
endosso que não seja traslativo do domínio, é averbável como atributivo de direito real limitado.)
Se há presentação, ou representação, regem os princípios jurídicos respectivos.
No final do art. 34, § 49, diz-se que o possuidor do titulo com base continua de endossos pode obter a emissão
de nôvo título “em seu nome, ou no nome que indicar”. Se quer título em nome de outrem, o endossatário do
título apresentado apaga todo o passado do título, de modo que o nome da pessoa indicada é que vai figurar, de
agora em diante, na ação. Nem ela, nem os endossantes anteriores são responsáveis, salvo se fôr feita a prova de
que houve conluio entre algum dos responsáveis anteriores e o endossatário que pediu a emissão da nova
cártula.
A propósito da integralização das ações, sempre que não está integralizado o pagamento das entradas, responde
o último endossatário, e os endossantes são subsidiàriamente responsáveis pela integralização (art. 84, § 6.0). A
sociedade por ações tem de propor a ação executiva contra os proprietários (tomador) do título, ou se é o caso,
vender a ação. Se, com isso, não obtém o que seja bastante, há a ação contra os endossantes, conforme os
princípios do direito cambiário e de direito cambiariforme.
No ad. 84, § 89, estabelece-se a medida de assinatura do endossatário “no certificado averbado” (= no título
cujo endosso foi averbado) ou “no certificado cancelado” que foi substituido por outro), porque assim a
sociedade por ações tem nq próprio título ou fica com o documento suficiente da responsabilidade do
endossatário.
Diz a Lei n. 4.728, art. 35: “Os direitos constituídos sobre ações endossáveis somente produzem efeitos perante
a sociedade emitente e terceiros, depois de anotada a sua constituição no livro de registo”. Acrescenta o
parágrafo único: “As ações endossáveis poderão, entretanto, ser dadas em penhor ou caução, mediante endosso
com a expressa indicação dessa finalidade e, a requerimento de credor pignoratício ou do proprietário da ação, a
sociedade emitente averbará o penhor no “Livro de Registo”.
A sociedade por ações tem de examinar os títulos e os endossos, bem como quaisquer outros documentos. Diz a
Lei. n. 4.728, art. 36: “A sociedade emitente fiscalizará, por ocasião da averbação ou emissão do nôvo
certificado, a regularidade das transferências e dos direitos constituídos sobre a ação”. Acrescenta o § 1.0: “As
dúvidas suscitadas entre a sociedade emitente e o titular da ação ou qualquer interessado, a respeito das
emissões ou averbações previstas nos artigos anteriores, serão dirimidas pelo juiz competente para solucionar as
dúvidas levantadas pelos oficiais dos registos públicos, excetuadas as questões atinentes à substância do
direito”. E o § 2.0: “A autenticidade do endosso não poderá ser posta em dúvida pela sociedade emitente da
ação, quando atestada por sociedade corretora membro de Bôlsa de Valôres, reconhecida por cartório de oficio
de notas, ou abonada por estabelecimento bancário”. E o § 39: “Nas transferências feitas por procurador ou
representante legal do cedente, a sociedade emitente fiscalizará a regularidade da representação e arquivará o
respectivo instrumento”. No ad. 36, § 2.0, atribui-se a sociedade corretora que seja membro da Bôlsa de Valôres
função de conferência de firma, porque firma não se atesta; firma, reconhece-se ou diz-se que confere. O
reconhecimento ou a conferência somente está no mundo jurídico como declaração de autenticidade, daí
resultando eficácia erga omites e responsabilidade do tabelião ou do conferente se a atribuição é baseada em
lei. A expressão “atestado”, que se emprega no art. 36, § 29, é errônea. Trata-se de conferimento, de “confere”,
o que é de uso extrajurídico e, em virtude do art. 36, § 2.0, passa a ser ato jurídico. Atesta-se saúde, atesta-se
doença, atesta-se bom comportamento, atesta-se vida. Não se atesta assinatura, ou autenticidade de assinatura.
Oconfere por sociedade coletiva, que seja membro da Bôlsa de Valôres, como o abono da empresa bancária,
implicam responsabilidade igual à do tabelião, O abono tem plus:
além do ato declarativo contém garantia, o que permite invocação das regras jurídicas sobre fiança. Os bancos
devem evitá-lo. O simples confere, por ato amistoso, não é abono.
Tinha-se de dar prazo à sociedade por ações para as formalidades registárias concernentes aos endossos. Daí o
art. 34, §§ ‘7~0 e 89. A averbação tem de ser feita dentro de quinze dias, contados da apresentação do titulo,
com todos os pressupostos do pedido de averbação. Se a sociedade por ações não pode atender ao endossatário,
ou assume o risco, ou tem de submeter o caso à autoridade judicial competente. No § 5~0, diz-se que, se há
falta de cumprimento pela sociedade por ações, pode o “acionista” (ou quem o represente, ou interessado no
registo, como o credor com direito de penhor) exigir a indenização de um por cento sobre o valor nominal das
ações. Tal regra jurídica de modo nenhum afasta o direito e a pretensão a indenização com fundamento no
direito comum, quer por dolo, quer por culpa, nem a ação contra diretores ou tôda a Diretoria ou algum diretor
de que proveio a recusa de averbação, ou o retardamento.
(f) A conversão das ações nominativas endossáveis ou é em ações nominativas ou em ações ao portador.
Aquelas e essas podem ser convertidas em ações nominativas endossáveis. Uma vez que há duas ou três
espécies de ações, a Lei n. 4.728, ad. 34, § 99, assegura o direito à conversão. Nem ato constitutivo senso lato,
nem, a fortiori deliberação de assembléia geral extraordinária pode impor a inconvertibilidade, nem, sequer,
restringir a convertibilidade. Lê-se na Lei n. 4.728, ad. 34, § 99: “Se o estatuto social admite mais de uma
forma de ação não poderá limitar a conversibilidade de uma forma ou outra, ressalvada a cobrança do custo de
substituição dos certificados”.
(g) Há circunstâncias em que se torna necessária ou aconselhável a suspensão de operações conversivas,
traslativas e de desdobramento. Daí dizer a Lei n. 4.728, art. 34, § 12: “É facultado às sociedades por ações o
direito de suspender os serviços de conversão, transferência e desdobramento de ações, para atender a
determinações de assembléia geral, não podendo fazê-lo, porém, por mais de noventa dias intercalados durante
o ano, nem por mais de quinze dias consecutivos”. O prazo máximo é de quinze dias. Se durante o ano houve
mais de uma suspensão, o total dos prazos de suspensão sucessivos, não pode exceder de noventa dias. Os
prazos de suspensão para conversão não se somam aos prazos para suspensão de transferência, ou de
desdobramento, nem os prazos de suspensão de transferência aos prazos para suspensão de desdobramento; ou
vice-versa.
(h)O aumento do capital, qualquer que seja, tem de ser de acôrdo com o Decreto-lei n. 2.627 e a Lei n. 4.728.
Tinha--se de pensar em prazo para a entrega das ações novas. Daí dizer a Lei n. 4.728, ad. 84, § 10: “As
sociedades, cujas ações sejam admitidas à cotação das Bôlsas de Valôres, deverão colocar à disposição dos
acionistas, no prazo máximo de sessenta dias a contar do arquivamento da ata da assembléia geral, as ações
correspondentes ao aumento do capital mediante incorporação de reservas, correção monetária ou subscrição
integral”.
(i)Lê-se na Lei n. 4.728, ad. 34, § 11: “As sociedades por ações são obrigadas a comunicar às Bôlsas nas quais
os seus títulos são negociados, a suspensão transitória de transferência de ações no livro competente, com
quinze dias de antecedência, aceitando o registo das transferências que lhes forem apresentadas com data
anterior”. A suspensão de transferências tinha de ser comunicada à Bôlsa de Valôres, porque o público e os
corretores precisam conhecer o que se passa a propósito da eficácia da transferibilidade da propriedade dos
títulos acionários. O ad. 34, § 11, tem como conseqUência que a suspensão só é eficaz após quinze dias da
comunicação à Bôlsa de Valôres. Se, no período dos quinze dias, alguém pede a transferência, de modo nenhum
pode a sociedade por ações recusar à averbação. O art. 34, § 89, é invocável.
(j)Uma vez que a eficácia do endosso perante a sociedade por ações depende do registo averbativo, não pode o
endossatário exigir qualquer prestação por parte da sociedade por ações se o endosso não foi averbado. O recibo
de qualquer prestação que se faça ao endossatário, a quem se haja de fazer, tem de ser assinado por êle, porque
é quem é legitimado, conforme o livro de Registo das Ações Endossáveis. O pagamento em cheque nominativo
dispensa o recibo, pôsto que, por se tratar de título abstrato, seja desaconselhável, se há outros negócios
jurídicos com a pessoa endossatária e a quantia é a mesma do que tinha de receber como proprietário ou
usufrutuário da ação, ou se é possível alguma confusão. O ad. 38, § 19, é redundante, porque o seu conteúdo
resulta do art. 38, pr. No § 2.0, há explicitação quanto à legitimação das sociedades corretoras da Bôlsa de
Valôres, ou qualquer instituIção financeira, que tenha em custódia, depósito, penhor, o que dispensa a outorga
de poderes especiais. O § 29 tem a conseqUência de considerar com poderes para os recebimentos quem tem a
custódia, ou é depositário, ou titular de direito de penhor, se coincide ser sociedade corretora ou instituição
financeira (e. g., sociedade bancária, sociedade de investimentos). De modo nenhum se dispensa a outorga de
poderes a quem custodie, seja depositário, ou titular de direito de penhor, sem ser sociedade conetora ou
empresa financeira, conforme a lei; nem, tão-pouco, se afasta que haja presentação ou representação com
podéres especiais por parte do endossatário. A sociedade corretora ou a empresa financeira tem de certificar
(leia-se: comunicar por escrito) que a propriedade continua com a mesma pessoa que consta do registo da
sociedade, porque pode ter havido endosso sem se ter feito o registo. Diz a Lei n. 4.728, art. 38: “A sociedade
anônima somente poderá pagar dividendos, bonificações em dinheiro, amortizações, reembôlso ou resgate das
ações endossáveis, contra recibo da pessoa registada como proprietária da ação, no livro do registo das ações
endossáveis, ou mediante cheque nominativo a favor dessa pessoa”. Acrescenta o § 19: “Se a ação tiver sido
transferida desde a época do último pagamento do dividendo, bonificação ou amortização, a transferência
deverá ser obrigatêriamente averbada no livro de registo e no certificado da acão antes do nôvo pagamento”. E
o § 2.0: “O recibo do dividendo, bonificação, amortização, reembôlso ou resgate poderá ser assinado por
sociedade corretora de Bôlsa de Valôres, ou instituição financeira que tenha o título em custódia, depósito ou
penhor, e que certifique continuar o mesmo de propriedade da pessoa em cujo nome se acha inscrito ou
averbado no livro de registo das ações endossáveis”.
(k) O título tem de ser assinado por diretor, que tenha tal atribuição conforme os estatutos, ou seja designado
pela Diretoria, conforme ata publicada de acôrdo com o art. 116, §19, e), ou § 2.0 do Decreto-lei n. 2.627. A
Diretoria somente pode designar o diretor, se o caso é de silêncio dos estatutos, tal como se prevê no art. 116, §
2.0. A atribuição da função a estranho é pela Diretoria; de jeito que, se os estatutos, na discriminação das
funções conforme o art. 116, § 1.0, e), atribuem a determinado diretor a função de assinar os títulos, a outorga
do poder de representação depende de deliberação da Diretoria. O art. 39 da Lei n. 4.728 contém regra jurídica
que se refere, por sua colocação, a ações nominativas endossáveis, porém, para o sistema jurídico, tem de ser
interpretado como abrangente das assinaturas de quaisquer ações (nominativas, nominativas endossáveis, ao
portador).
Lê-se na Lei n. 4.728, art. 39: “O certificado, ação ou respectiva cautela, deverá conter a assinatura de um
diretor ou de um procurador especialmente designado pela Diretoria para êsse fim”. Acrescenta o § 19: “A
sociedade anônima poderá constituir instituição financeira, ou sociedade corretora membro de Bôlsa de Valôres,
como mandatária para a prática dos atos relativos ao registo e averbação de transferência das ações endossáveis
e a constituição de direitos sobre as mesmas”. E o § 2.0: “Os mandatários referidos no parágrafo anterior
poderão substituir a assinatura de ações, obrigações ou quaisquer outros títulos negociáveis, pela sua
autenticação em máquinas especiais para títulos fiduciários, segundo modelos aprovados pelo Banco Central”.
Quanto ao § 1.0, a lei permite que a sociedade por ações outorgue poderes para os atos relativos a registo,
averbação de transferência e de constituição de direitos reais sobre as ações. Essa função atribuida a outras
entidades dependia de lei e a lei o permitiu. A responsabilidade, que tinha a sociedade por ações, passa à
empresa encarregada por ela, que tem os mes
mos deveres que a sociedade por ações teria. (A expressão “títulos fiduciários” está em sentido fora da
terminologia científica.)

§ 5.288. Ações ao portador

1.CONCEITO. As ações ao portador também são títulos direito de sócio e negociáveis; mas a respeito delas a
coisificação é completa: o direito de sócio perde-se, se se perde a propriedade da cártula; o documento não é
pertença do direito; a cârtula passa à primeira plana, o direito das coisas suplanta o direito das obrigações.
Documento e direito são, aí, partes integrantes do mesmo bem. Para a sociedade por ações que emite ações ao
portador, o titular do direito é desconhecido; a necrociabilidade extrema-se. Dai, também, a maior facilidade
nas evasões fiscais, por sucessão a causa de morte, ou por ocasião de se pagar imposto de renda. A legislação
tributária, para obviar a êsses inconvenientes, sói agravar a percentagem do imposto de renda e adotar
sucedâneo do imposto de sucessão a causa de morte, pelo tempo de circulação. O expediente do depósito
compulsório, em vez de apagar a cláusula ao portador, deturpa-a.
Por simples tradição, diz a lei. Lê-se em TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Sociedade por ações, 1,
195): “pela tradição manual dêste”, o que foge a todo rigor de terminologia. Qualquer modo de tradição basta,
se não há apenas transferência da posse sem a transferência da propriedade.
A tradição da posse da ação ao portador pode ser brevi ou longa manu, ou pelo constituto possessório, ou por
simples acôrdo. No sistema jurídico brasileiro, abstrai-se do aninus e do corpus.
(O que se disse sobre a transmissão das ações nominativas, a respeito das operações de bôlsa, também cabe a
propósito da transmissão das ações ao portador. O ad. 1.0 do Decreto-lei n. 1.344, de 13 de junho de 1989, não
fêz do registo e pregão na bôlsa elemento necessário à transferência das ações ao portador, nem de quaisquer
títulos ao portador negociáveis em bôlsa. A tradição pode ser fora da bôlsa. O registo e o pregão têm função
semelhante à da publicidade advinda do registo de títulos ou documentos. Nova tradição, e o registo
envelheceu.)

Diz-se no ,Decreto-lei n. 2.627, art. 26: “Até prova em. contrário, o detentor presume-se dono das ações ao
portador”. No sistema jurídico brasileiro, a propriedade e a posse dos títulos ao portador têm de ser
conceituados e regulados de acôrdo com a teoria da posse que o Brasil, melhor do que os outros Estados,
assentou. Sobre o assunto, Tomos X, §§ 1.069, 6; 1.090, 6; XV, § 1.743, 2; XXXII, §§ 3.654, 3; 3.685; 3.696, 2;
3.698; 3.726, 1; XXXIII, §§ 3.758-3.762.

2.TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE E DA POSSE DAS AÇÕES AO PORTADOR. a) No direito

brasileiro, há vindicabilidade possessória dos títulos ao portador regidos pelo Código Civil nas espécies
mencionadas no art. 512 (perda ou furto). Vindicação da posse; a fortiori, vindicação da propriedade, ação em
que se há de alegar e provar propriedade, razão por que mais fácil é propor-se e vencer-se aquela. Não há
aquisição de tais títulos ao portador, civilisticamente regidos, em virtude de posse de boa fé, por parte do réu;
de modo que seria sem fundamento a objeção de aquisição do domínio. A solução do direito brasileiro tanto pôs
de lado, em matéria de títulos ao portador regidos pelo Código Civil, o Ubi rem meam znvenso ibi vindico,
princípio romano, que inspira o direito brasileiro sobre bens móveis em geral, quanto o princípio germânico
Hand wah.re Hand (Tomo XV, § 1.746, 2).
ti) Aos princípios concernentes aos bens móveis em geral (A) e aos concernentes aos títulos ao portador
regidos pelo Código Civil (B) escapam os títulos cambiários e cambiariformes, a respeito dos quais há a
possível aquisição a nou domino em virtude da posse de boa fé (§ 1.746, 3), subordinados, portanto, a outros
princípios <C).
Surge a questão de se saber se as ações das sociedades por ações se regem pelos princípios (A), ou pelos
princípios (B). ou pelos princípios (C). Pelos princípios (A), evidentemente não . Tudo se reduz a determinação
do direito que rege os títulos ao podador: ou rege o direito civil, ou o direito cambiário ou o direito
cambiariforme.
No Decreto-lei n. 2.627, art. 27, ti), diz-se que a transf erência das ações ao portador se opera “por simples
tradição”. A referência à tradição não é, aí, à tradição como modo de adquirir, mas sim como elemento do
suporte fáctico de qualquer
modo de adquirir entre vivos. Enquanto não há tradição não se transfere o domínio das ações ao portador de
sociedades por ações. A ação não é, certamente, título cambiariforme. Se ao portador, rege-se pelo art. 521 do
Código Civil: vindicase-lhe a posse, em caso de furto ou perda; a fortiori, vindica-selhe o domínio (rei
vindicatio, rei petitio), se houve furto ou. se houve perda.
No próprio direito francês, que tão amplamente pusera o princípio Kn fait de meubles possession vaut titre,
duras experiências sugeriram abrir-se brecha ou princípio, e fêz-se a Lei francesa de 15 de junho de 1872.
A tradição pode ser por “entrega real”, como se diz no Código Comercial, art. 199, ou “simbólica”. Tratando-se
de tradição para a aquisição da propriedade, não há distinção a fazer-se, máxime depois que se abstraiu, no
sistema jurídico brasileiro, quanto à posse, do aninvus e do corpus.
Quem tem a posse imediata dos títulos ao portador presume-se dono dêles, mas a presunção é hominis. Quem
tem a posse imediata de títulos cambiários e cambiariformes ao portador presume-se dono dêles, e a presunção
é inris tantum; bem assim em se tratando de ações ao portador, porque assim se estabelece no ad. 26 do
Decreto-lei n. 2.627: “Até prova em contrário, o detentor presume-se dono das ações ao portador”. Em vez de
“detentor”, leia-se “possuIdor”. Não se pode exigir terminologia sã ao Decreto-lei n. 2.627, que é de incorreção
de linguagem portuguêsa e técnica lamentável. O possuidor imediato presume-se dono, até prova em contrário.
O autorizado a possuir pode alegá-la. Em caso de posse mediata, a presunção é a favor do possuidor mediato,
ou, se há duas ou mais posses mediatas, a favor do possuidor mediato superior.
Uma das conseqúências da regra jurídica do ad. 26 do Decreto-lei n. 2.627 está em que, apresentando-se
alguém à sociedade com ação ao portador, sem que se lhe negue a posse e se prove o alegado, se presume dono
e pode exercer quaisquer direitos e pretensões em relação à sociedade, respeitadas as regras estatutárias,
concernentes ao exercício dêsses direitos ou pretensões.
Quem é possuidor do titulo ao portador legitima-se para o exercício dos direitos a que o título se refere. Tal
legitimação abrange mais, espécies que a titularidade do direito de propriedade. Há a legitimação do possuidor
que é proprietário e a do possuidor que não é proprietário, nem se diz. O representante, obrando em nome do
representado, possui, e corno possuIdor legitima-se. Mas legitima-se também quem é autorizado a dispor. As
pessoas perante as quais o possuidor se legitima não podem exigir prova da propriedade, só a da posse.

§ 5.289. Emissão das ações

1.SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES, ASSINATURA DOS TÍTULOS E EMISSÁO. Já vimos que o ato de
subscrição é ato de quem quer ser acionista. Subscrição das ações, no sentido de assinatura dos títulos, é ato da
Diretoria da sociedade por ações. A emissão é a entrega, ou, anormalmente, a derrelicção. Quem joga pela
janela, ou do carro, para que caia na rua ação ao portador, derrelinqile.
Enquanto a sociedade por ações não está, legalmente, em funcionamento, não pode emitir ações, isto é, entregá-
las aos subscritores, já feitos acionistas. Mesmo depois de emitidas, a lei nega a conclubilidade de negócios
jurídicos sobre elas antes de realizados trinta por cento do seu valor nominal. A Sanção é a de nulidade.
Os subscritores recebem os recibos provisórios, que bastam para a prova de que são acionistas, uma vez que a
sociedade por ações já se constituiu. Depois de ultimadas tôdas as exigências para o funcionamento é que a
sociedade por ações pode emitir qualquer espécie de ações. Quanto à emissão de títulos, Tomos IV, § 404, 1;
XXXII, § 3.699, 5; XXXIII, §~ 3.688; 3.768-3.770.
Quanto às ações ao portador, cumpre advertir-se que elas somente podem ser emitidas quando integralizadas as
entradas (Decreto-lei n. 2.627, art. 23, § 1.0).
As ações são bens móveis (Código Comercial, art. 191, 271 e 278), podem ser vendidas, ou empenhadas,
conforme as regras jurídicas que lhes regem a circulação. Ou são títulos nominativos (Tomo XXXIII, §§ 3.788-
3.792), ou são títulos àordem, ditos endossáveis (Tomos XXII, § 2.764, 4; XXXIII, §§ 3.793-3.810), ou são
títulos ao portador (Tomos XXXII, §* 8.654-3.730; XXXIII, §§ 3.731-3.787).

O Decreto-lei n. 2.627, art. 14, 2.~ parte, proibe que as ações sejam negociadas antes de serem prestados trinta
por cento do valor nominal. Se a entrada inicial foi de trinta por cento, ou mais, a negociabilidade é imediata,
porque, no momento da emissão, já estava satisfeito o pressuposto. Quanto às ações cuja entrada foi em valor
de bens, cumpre ter-se em vista o art. 23, § 22, do Decreto-lei n. 2.627, onde se diz que as ações, cujas entradas
não consistiram em dinheiro, só depois de integralizadas podem ser emitidas (cfr. art. 38, inciso 2.0). Ao valor
dos bens corresponde o número de ações. A ratio legis do art. 14, 2•a parte, está em que a negociação de ações
sem entrada que se possa reputar considerável abriria podas à especulação no momento em que ainda não se
tem segurança no funcionamento da sociedade por ações. A lei lançou três princípios: o principio da subscrição
integral, o principio do depósito mínimo percentual de entrada e o principio do mínimo para a
negociabilidade.

2. PROIBIÇÕES. As ações não podem ser lançadas abaixo do seu valor nominal (Decreto-lei n. 2.627, ad. 14,
§1.0). Nem por séries. De inre contUndo, não é repelivel a permissão da emissão por séries, mas daria ensejo a
confusões a respeito do verdadeiro importe das subscrições. A Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, art. 46, §
l.~, estatuiu que as próprias ações das sociedades por ações de capital autorizado (arts. 45-48) “não podem ser
colocados por valor inferior ao nominal”. Frise-se a explicitude: colocadas. Nem colocadas, nem, a fortiori,
emitidas.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 14, § 1.0: “Não é permitida a emissão de ações por séries ou abaixo do seu
valor nominal”. Abaixo do valor nominal, diz a lei. Não se proibe a emissão por preço acima do valor nominal,
de modo que pode isso ser estabelecido ou admitido nos estatutos.
Se as ações foram tomadas acima do valor nominal, nem por isso cresce o capital social, porque êsse tem de ser,
sempre, o total dos valôres nominais das ações.
O valor nominal do capital social pode ser aumentado ou diminuído, se foi estabelecido pela assembléia geral
que o de ações diminuísse ou que aumentasse.

Não é vedada a cláusula de fusão de ações: e. g., quem tem duas ações, cuja valor nominal é a, passa a ter uma
cártula do valor nominal 2a.
As ações podem ser negociadas em bôlsa, conforme a legislação especial. Para a negociabilidade da ação, é
preciso que para a sociedade haja entrado, pelo menos, trinta por cento do valor nominal. Se houve negociação
quando o mínimo não tinha sido atingido, nula foi a operação, com as conseqUentes responsabilidades civil e
criminal.
Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, ad. 14, § 2.0: “A infração do disposto neste artigo importa a nulidade do ato ou
operação e a responsabilidade dos infratores, sem prejuízo da ação penal que no caso caiba”.

3.REcIBOs E OUTROS DOCUMENTOS DA TITLJLARIDADE DO ACIONISTA. Se a entrada inicial

consistiu em valor de bem. imóvel ou de bens imóveis, é dispensável qualquer recibo provisório, porque tem de
haver a escritura pública e o registo. Naquela estão as cláusulas de transmissão da propriedade e da posse, ou de
outro direito real e da posse, ou a cláusula de constituição, do direito real e de transferência da posse. Se o bem
é móvel, ou se são móveis os bens, é indispensável o recibo, porque a ata da assembléia geral não contém
acôrdos de transmissão da propriedade e da posse.
Se a sociedade por ações se constitui por escritura pública, tudo se passa como a respeito da sociedade por
ações constituída por subscrição pública. Os atos de transmissão e de constituição de direitos reais não constam
de atas e de escrituras, salvo se há êsse plus, que não é de praxe.
A legitimação dos acionistas deriva do ato constitutivo. Enquanto não há a emissão das ações, bastam os
recibos ou as atas ou as escrituras. Aliás, se nominativa a ação, o nome do acionista há de constar do livro de
registo das ações, onda se diz qual o número de ações que êle tomou.

§ 5.290. Operações da sociedade no tocante a ações

1. DISTINÇÀO. A distinção básica está na diferença. entre atos que dizem respeito a terceiros e atos que se
dirigem aos acionistas. No que se refere à emissão, já frisamos que existe o principio do valor nominal,
segundo o qual ela não poderia ser feita por entrada abaixo do valor que constar da subscrição e
necessariamente da ação. As operações de que vamos tratar são as operações posteriores à emissão. Aliás, atos
anteriores à emissão que sejam infringentes da lei e concernentes a operação posterior são inválidos por
infração direta, ou por fraus legis.

2.OPERAÇÕES PLt0LBIDAS. A propósito dos atos proibidos da sociedade por ações, que consistem em
operações com os subscritores, tem-se de assentar que são nulos como se consistissem em operações com
terceiros. A sociedade por ações não pode negociar com as próprias ações, seja com terceiros seja com os
acionistas, mesmo se em pré-contrato ou outro negócio jurídico anterior à emissão. Estatui o Decreto-lei
número 2.627, art. 15: “A sociedade anônima não pode negociar com as próprias ações”. A ratio tegis está em
que a permissão daria ensejo a que o público não possa conhecer a verdadeira situação da sociedade por ações.
A expressão “negociar” foi empregada no sentido que se precisa na terminologia jurídica:
a sociedade por ações não pode figurar, direta ou indiretamente, em negócio jurídico que tenha por objeto as
próprias ações. Por exemplo: comprar, vender, prometer comprar ou prometer vender, atribuir a alguém direito
de opção, ou de preferência, quanto a ações emitidas, dar em usufruto, ou emprestar, dar ou receber em penhor
(salvo se para garantia da gestão de diretores, Decreto-lei n. 2.627, ad. 28, parágrafo único).
Pretende-se que a lei não proibe que a sociedade por ações negocie as próprias ações em nome de terceiros, ou
por conta de terceiros; mas seria explícita permissão da fraude à lei (sem razão, TRAJANO DE MIRANDA
VALVERDE, Sociedades por ações, ~, 2A ed., 151). No caso de incorporação de sociedades, pode a sociedade
por ações incorporadora receber ações de outra sociedade por ações, que foi incorporada, distribuindo-as por
entre seus acionistas. Quanto às sociedades de capital autorizado, cf. Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, art.
47.
A regra jurídica do art. 15 do Decreto-lei n. 2.627 não afasta o exercício das pretensões às medidas cautelares
(arresto, seqUestro, apreensão) ou a medida executiva (penhora) por
parte da sociedade por ações; nem as vendas em processo de inventário e partilha em que a sociedade por ações
seja herdeira ou legatária.

3.EXCEÇÕES A REGRA JURÍDICA PROIBITIVA DO DECRETO-LEI N. 2.627, ART. 15. As operações de

resgate, de reembOlso e de amortização de ações foram pré-excluidas da proibição.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, a.rt. 15, parágrafo único:
“Nessa proibição não se compreendem as operações de resgate, reembôlso, amortização ou compra, previstas
em lei”.

4. RESGATE. Se ações tem de ser retiradas da circulação, pela sociedade por ações, qualquer que seja a causa,
tem a sociedade por ações de prestar o valor delas. Ê o resgate, negócio jurídico unilateral (Tomo III, § 279, 1;
e. g., Tomos XIV, § 1.618, 5; XVIII, §§ 2.185, 1; 2.208, 3; 2.228, 3, 4; 2.229, 4; XIX, § 2.406; XXI, § 2.596, 1;
XXXVI, § 4.028; XXXIV, § 4.812, 2; XLV, § 4.945, 8).
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 16: “O resgate consiste no pagamento do valor das ações, para retirá-las
definitivamente da circulação”. A definição é de resgate de ações. Todo resgate de ações supõe que tenha
havido permissão estatutária ou alteração nos estatutos, uma vez que a retirada da circulação importa a extinção
da relação jurídica de parte no capital, com a conseqúente diminuição do capital, ou com a elevação do valor
nominal das ações que não foram atingidas. De qualquer modo, na segunda espécie, os títulos têm de ser
substituidos.
Estabelece o Decreto n. 2.627, art. 16, parágrafo único:
“O resgate somente pode ser efetuado por meio de fundos disponíveis e mediante sorteio, devendo ser
autorizado pelos estatutos, ou pela assembléia geral, em reunião extraordinária, que fixará as condições, o modo
de proceder-se à operação, e, se mantido o mesmo capital, o número de ações em que se dividirá e o valor
nominal respectivo”. A lei supõe as duas causas do resgate: terem os estatutos previsto fato ou fatos que
determinem o resgate, inclusive dies a quo; ter havido alteração dos estatutos, em virtude de reUnião
extraordinária da assembléia geral, que deliberou a respeito, com os devidos pormenores para o resgate.
O preço do resgate é, em principio, o preço do mercado ou da bôlsa, ou, se não há cotação, o valor nominal.
Nos estatutos pode-se prever o preço do resgate das ações.
A lei exige o sorteio, sempre que se haja de resgatar. A sorte é que decide quais os acionistas atingidos. A ratio
legis está em que assim se afasta a possibilidade de alguns acionistas, ou grande grupo, que controla a
sociedade por ações, acionistas, eliminarem os outros ou grupos ou alguns dos outros.
A lei fala de fundos disponíveis. Fundos disponiveis são as reservas que, de acôrdo com os estatutos, podem ser
invertidas em operações que não sejam as dos fundos de reserva predestinados. Os estatutos podem prever essas
reservas para resgate, a tempo determinado, ou eventual.
O resgate pode ser de ações ordinárias, ou de ações preferenciais, ou de umas e outras. O sorteio pode ser entre
todas ou entre cada classe de ações.
O fato de os estatutos darem às ações preferenciais a prioridade no reembôlso do capital não pré-exclui a
deliberação da assembléia extraordinária quanto ao resgate de ações ordinárias, uma vez que não se trate de
fundo concernente ao reembôlso ou resgate das ações preferenciais.
Se o resgate é de parte das ações preferenciais, o capital diminui, de modo que se tem de elevar o valor nominal
de todas as ações, ordinárias e preferenciais.
No caso de ser total o resgate das ações preferenciais, de acôrdo com os estatutos ou a alteração pela assembléia
geral extraordinária, não é preciso o sorteio, nem se justificaria, salvo se sucessivo o resgate.
A assembléia geral extraordinária é que tem de deliberar sobre o tratamento do capital após o resgate das ações
preferenciais (redução do capital, distribuição de ações ordinárias aos acionistas, preenchimento para continuar
o mesmo capital).

5. REEMBÔLSO. Reembolsar é pôr, de nôvo, no bôlso o que dêle se tirou, ou foi tirado do bôlso, pelo próprio
dono. A lei prevê casos de reembOlso, se foi deliberada: a criação de ações preferenciais ou a alteração na
preferência ou vantagens conferidas a pessoa ou mais classes delas; a criação de nova classe de ações
preferenciais mais favorecidas; a mudança do objeto essencial da sociedade; a. incorporação da sociedade em
outra, ou sua fusão ~ cessação do estado de liquidação, mediante reposição da sociedade em sua vida normal
(Decreto-lei n. 2.627, arta. 107, 105, a), d), e) e g), e 152).
Tem-se definição do reembolso de ações no Decreto-lei n. 2.627, art. 17: “O reembôlso é a operação pela qual
nos casos previstos em lei (art. 107), a sociedade paga o valor de suas respectivas ações aos acionistas
dissidentes da deliberação da assembléia geral”. Nos casos em que os dissidentes da deliberação são protegidos
pela lei, nasce-lhes o direito à retirada e, em conseqUência, o direito ao reembOlso. A êsses direitos
correspondem pretensões e ações. O reembôlso não é pelo valor das ações no mercado ou na bôlsa, nem pelo
valor nominal, mas sim conforme o art. 107, § 1.0 do Decreto-lei n. 2.627, valor contabilístico da ação: “Salvo
disposição dos estatutos em contrário, o valor do reembôlso será o resultado da divisão do ativo liquido da
sociedade, constante do último balanço aprovado pela assembléia geral, pelo número de ações em circulação”.
É preciso que se. não confundam o fundo de resgate das ações preferenciais, estabelecido nos estatutos (cf.
Decreto-lei n. 2.627, art. 11), e o fundo de reembOLso das ações preferenciais (art 107, § 1.0). “Último balanço
aprovado pela assembléia geral”, balanço anual ou semestral (ad. 132, parágrafo único). O pagamento é em
dinheiro.
Se a sociedade por ações não consegue colocar as ações reembolsadas, tem-se de reduzir o capital. Para isso, há
de ser convocada a assembléia geral, porque a redução nao e automática. Enquanto isso, os dividendos e outros
proveitos são da própria sociedade por ações. Quanto à redução, diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 17, parágrafo
único: “Se a sociedade não conseguir colocar as ações reembolsadas, o capital será reduzido proporcionalmente
ao montante do valor nominal respectiva-

6.AMORTIZAÇÃO DE AÇÕES. Amortização de ações pode ocorrer como conseqUência da prestação de

fundos disponíveis para distribuição por todos ou alguns acionistas. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 18: “A
amortização de ações é a operação pela qual a sociedade, dos fundos disponíveis e sem diminuição do capital,
distribui por todos ou alguns acionisias, a título de antecipação, sornas de dinheiro que poderiam tocar às ações
em caso de liquidação”. Não se trata, aí, da amortização por perda ou distribuição, que tanto pode ocorrer com
os títulos de crédito como com as ações. Sobre o assunto, Tornos XXXV, §§ 3.938-3.941, 4.0074.009; XXXVI,
§§ 4.030, 4.072 e 4.073; XXXIII, §§ 3.775-3.778; 3.784, 2; XXXVII, §§ 4.154 e 4.155. Também, Tomos XV, §
1.829, 3; e XX, §2.499. A expressão “amortização”, no art. 18 do Decreto-lei ti. 2.627, de modo nenhum
coincide com a de amortização no sentido de morte da cártula, para se poder fazer outra cártula. No art. 18, o
que se passa é adiantamento de restituição, porque nada se mata. A chamada amortização de ações é com
fundos disponíveis, fundos que nenhuma destinação têm por fôrça de lei ou dos estatutos. A capital persiste com
o mesmo valor, que é o valor da soma das ações com o seu valor nominal igual.
Para que a chamada amortização de ações se dê, é preciso que a prevejam os estatutos, ou assembléia geral
extraordinária a determine.
A operação é total ou parcial. Pode ser para tôdas as ações, ou somente para algumas, isto é, para detenninadc
número de ações.
No caso de ser a amortização integral somente para determinado número de ações, há de haver o sorteio, para
que não se tratem desigualmente os acionistas. É sem qualquer relevância o preço que têm, lá fora, as ações da
sociedade; o valor nominal é que importa.
Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 18, § 1.0: “A amortização das ações pode ser integral ou parcial e
compreende, na primeira hipótese, tôdas ou algumas delas, ou uma só categoria ou classe de ações”. O art. 18,
§ 1.0, fala da amortização integral para tôdas as ações, ou somente para determinada categoria ou classe de
ações, isto é, para as ações ordinárias ou para as ações preferenciais.
No Decreto-lei ti. 2.627, art. 18, § 2!’ está dito: “A amortização parcial deverá abranger, igualmente, tôdas as
ações;a amortização integral de um certo número delas somente poderá efetuar-se mediante sorteio”. A
amortização parcial isto é, de parte do valor nominal tem de ser para todas as ações, de modo que nenhum
problema surge, que tenha relevância. A amortização integral, essa, porque alcança todo o valor, é ou para todas
as ações, ou somente para as ações ordinárias, ou somente para as ações preferenciais, ou somente para algumas
ações, ainda mesmo que o número seja grande, ou muito pequeno. Na última espécie tem de haver o sorteio,
porque qualquer outro critério seria arbitrário.
Se a ação foi totalmente amortizada ( se o valor nominal foi inteiramente pago), sem que todas as outras o
tivessem sido, há desigualização irremediada, que os estatutos podem evitar ou a assembléia extraordinária. Há
o problema técnico, estatutário, da correção do ocorrido. Uma das medidas é a da substituição das ações que
foram amortizadas por ações dc gOzo e friação. Tais ações são ações a que se retirou algum direito que às
outras competiria; e. g.: só tem parte nos lucros líquidos anuais depois de distribuído às outras ações dividendo
cujo máximo os estatutos fixaram; somente participa, em caso de liquidação da sociedade, do que se aprovou,
após o reembôlso das ações que não foram amortizadas. Tais ações não bastam para a garantia da gestão dos
diretores. O que não se pode retirar às ações é tudo que se enumera no art. 78 do Decreto-lei n. 2.627. Tão-
pouco se pode transformar em ação preferencial a ação ordinária, ou vice-versa.
Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 18, § 3.0: “As ações totalmente amortizadas poderão ser substituidas por
ações de gôzo ou fruição, devendo os estatutos ou a assembléia geral extraordinária, que resolver a
amortização, estabelecer os direitos que a elas serão reconhecidos, observando o disposto no art. 78”. A
operação de adiantamento expressão que melhor seria do que “amortização de ações”, pois em caso de perda
011 destruição é que se dá amortização exerce papel de grande importância quando a empresa, pela
temporariedade da exploração, como se dá com as sociedades por ações que exploram patentes de invenção, ou
pela cláusula de entrega das instalações de serviços ao público, em caso de concessão. Cria-
-se fundo de restituição, com que, no fim do prazo da concessão, se possa restituir o capital. O fundo de
restituição obtém-se com reserva de percentual em cada balanço, percentual de regra fixado em lei.

7. REDUÇÃO DO CAPITAL. Se a sociedade por ações delibera reduzir o capital, o meio que há é o de
adquirir ações que se retirem do capital. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 19:
“A compra de ações pela sociedade só é autorizada quando, resolvida a redução do capital (art. 114) mediante
restituição, em dinheiro, de parte do valor das ações, o preço destas em Bôlsa é inferior ou igual à importância
que deva ser restituida. As ações adquiridas serão retiradas definitivamente da circulação”. A técnica legislativa
tinha de permitir a aquisição de ações pela sociedade por ações, para que se possa diminuir o capital. Essas
ações, em verdade, são amortizadas, mortas, quer como córtulas (tal como ocorre nos casos de perda e
deterioração), que como direitos, de que elas eram títulos. Não há a impropriedade da expressão “amortização
de ações”, que se emprega no art. 18 e §§ 1.0, 29 e 32 do Decreto-lei n. 2.627.
A restituição é em dinheiro.
A lei estabelece pressuposto para a redução do capital, de modo que afasta a simples deliberação, a líbito da
assembléia geral extraordinária. Ésse preço suposto é o de estarem as ações, cotáveis em Bôlsa, a preço igual ou
inferior àquele que a sociedade por ações vai prestar. O art. 114 e §§ 1.~ e 22 e o art. 115 do Decreto-lei n.
2.627 cogitaram do assunto.
A redução pode ser feita por deliberação da assembléia geral, com a cláusula estatutária da adaptação do valor
nominal ao valor do patrimônio social; mas ai não há aquisição de ações: há diminuição do seu valor, com a
conseqUente substituição das cártulas.
A lei alude, com tôda a explicitude, à cotação na Bôlsa. A ratio legis está em que, assim, se evitam operações da
sociedade por ações que se prendam a propósitos ilícitos ou a fins especulativos.
A assembléia geral extraordinária tem de outorgar poderes à diretoria para a aquisição das ações, pelos preços
determinados, ou dentro de limite que atenda ao art. 19, 1a parte, do Decreto-lei n. 2.627. É exigência legal
inafastável a de haver a publicação, pela imprensa, da ata da assembléia geral extraordinária (art. 114), que
deliberou a redução, ou a permitiu, bem assim a de terem decorrido trinta dias a contar da publicação.

Pode ocorrer que a sociedade não adquira tôdas as ações, para a redução prevista, por falta de ofertas na Bôlsa.
Se a deliberação da assembléia geral extraordinária não previu a eventualidade, tem-se de convocar nova
assembléia geral extraordinária que mantenha a redução que se queria, ou que se satisfaça com a redução
resultante das aquisições, ou que determine a alienação do que se adquiriu, por ser repelida a redução parcial.
A retirada da circulação é automática e à medida que se adquirem as ações, de modo que a alienação, no caso
de não ter sido possível adquirem-se todas as ações que se queriam para a redução, funciona como outra
emissão.
Para a aquisição na Bôlsa precisa a sociedade por ações de legitimar-se a isso, com a cópia autenticada da ata da
assembléia geral extraordinária.

§ 5.291. Requisitos dos títulos das ações

1.REQUISITOS FORMAIS E OONTENUTISTICOS. As ações podem ser impressas, dactilografadas ou

manuscritas, exigida a mesma forma para tôdas, pôsto que seja permitida, além da numeração, distinções por
côres ou outros sinais, desde que não importem distinção jurídica entre elas. Não se cogita, na lei, das
dimensões, nem de qualquer qualidade do material ou dos materiais empregados.
Os enunciados têm de ser em língua portuguêsa, sem que se proiba a tradução em língua estrangeira ou em
línguas estrangeiras.
Uma das finalidades necessárias é a discriminação das ações pelas classes (ações ordinárias, ações
preferenciais, ações de gôzo e fruição).
O número de ordem individua a ação. Sem êle, difícil seria qualquer restituição da posse, qualquer vindicação
da posse ou qualquer reivindicação.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 20: “Os certificados ou. títulos das ações serão escritos em vernáculo e
conterão as seguintes declarações: a) a denominação da companhia, sua sede e prazo de duração; b) a cifra
representativa do capital social e o número de ações em que se divide; e) o número de ordem da ação, o seu
valor nominal e a categoria ou classe a que pertence; d) o capital representado pelas diversas classes, se houver,
e as vantagens ou preferências, que a cada classe forem conferidas, e as limitações ou restrições, a que
estiverem sujeitas; e) os direitos conferidos às partes beneficiárias; f) a época e o lugar da reunião da
assembléia anual; g) a data da constituição da companhia e do arquivamento e publicação dos seus atos
constitutivos, e das reformas estatutárias realizadas; li) a cláusula ao portador, se desta espécie a ação; i) as
assinaturas de dois diretores”. Diz a Lei n. 4.728, art. 78: “A alínea “i” do art. 20 do Decreto-lei n. 2.627, de 26
de setembro de 1940, passa a vigorar com a seguinte redação: i) as assinaturas de dois diretores, se a empresa
possuir mais de um, ou as de dois procuradores com poderes especiais, cujos mandatos devem ser prêviamente
registados na Bôlsa de Valôres em que a sociedade seja inscrita, juntamente com os respectivos fac similes de
assinaturas”.
A denominação da sociedade por ações é o primeiro requisito, porque o podador das ações tem de saber qual a
sociedade de que se trata e há o principio da denominação inconfundível. Se há filial, a distinção tem de ser
explícita. O segundo requisito é o da menção do valor do capital social e o número de ação cm que se divida. O
terceiro é o do número da ação, com o valor de cada ação. O quanto concerne às classes das ações, se não há
apenas a das ações ordinárias. Se há duas ou três classes, têm-se de referir tôdas as preferências, vantagens e
restrições (ou limitações, se há regra jurídica a respeito) que se fazem. O quarto requisito é o da explicitação
dos direitos que são conferidos às partes beneficiárias. O sexto requisito é o da época note-se bem: época e
lugar da reunião da assembléia geral. O sétimo requisito é a declaração das datas da constituição da sociedade
por ações e do arquivamento e publicação dos seus estatutos, bem como das reformas estatutárias que
ocorreram. O oitavo requisito é o da espécie de ação conforme a circulabilidade (ação nominativa ou ao
portador). Se nada se disse, a ação é nominativa. O nono e último requisito é o das assinaturas de dois diretores,
~ ~ há>. Os estatutos podem exigir as assinaturas de mais de dois diretores, não porém satisfazer-se com a
assinatura de um, se há dois ou mais. (Cumpre advertir-se que há contradição entre o artigo 20, i), ~ o art. 116,
onde se diz: “A sociedade anônima ou companhia será administrada por um ou mais diretores, acionistas ou
não, residentes no Pais, escolhidos pela assembléia geral, que poderá destituí-1O5 a todo tempo”.)
“Época e lugar da reunião da assembléia anual”, diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 20, 1). Entende-se: “assembléia
geral ordinária”, que há de ser reúnida nos quatro primeiros meses após terminar o exercício (art. 98, parágrafo
único). Ou os estatutos fixaram o mês, o dia e a hora, ou o mês, ou meses, em que se reUnirá a assembléia geral
ordinária, ou apenas o término do exercício, de modo que o período é o dos quatro meses. Quanto ao lugar, cf.
art. 88 e § 2.0.
Não se falou de ter de constar da ação nominativa o nome do acionista. A titularidade é conforme a inscrição do
nome do acionista no livro de Registo das Ações Nominativas (Decreto lei n. 2.627, art. 56, 1). A transferência
também é registaria <art. 27, a), e 56, lI). A conveniência de se pôr na ação nominativa o nome do acionista é
contrabalançada pela exigibilidade de nova cártula quando se faz a transferência, ou de anotação no título, com
referência ao registo feito.
Costuma-se fazer em livro, ou caderno, a coleção de cártulas de ações (e.g., dez ou vinte ações em cada
caderno), para que se possa, quando fôr conveniente, destacar cada uma das cártulas. Do talão ou canhoto
constam o número de ordem, a classe, o valor nominal e, se nominativa a ação, o nome do acionista. Diretores
que assinaram os títulos têm de assinar os talões ou canhotos. Nesses também é possível ter de passar recibo de
cada ação o acionista.
Nada obsta a que às cártulas correspondam números de ações (e. g., 1-10, ou 21-30, 101-200, 1001-2001).
Os diretores não podem assinar com carimbo ou chancela.
Sobre falsidade e falsificação de ações de sociedades, cf. Código Penal, art. 297, § 2.0, que equipara aos
documentos públicos as ações de sociedades “comerciais”, o que se há de interpretar como referente a
sociedades comerciais e a sociedade que tenham a forma das sociedades comerciais.
Se algum dano resulta ao acionista pela falta de entrega do certificado ou do titulo, ou de qualquer omissão ou
êrro ou má expressão do que do título havia de constar, tem êle direito.
pretensão e ação contra os diretores que teriam de assinar ou que assinaram os títulos. Quanto à omissão, diz o
Decreto-lei n. 2.627, art. 20, parágrafo único: “A omissão de qualquer dessas declarações dá ao acionista o
direito a indenização por perdas e danos contra os diretores, na gestão dos quais foram os títulos emitidos”.

2.CAUTELAS. As cautelas são títulos provisórios, (Iuterinzscheine), que se entregam para se receberem os
títulos definitivos. Os estatutos não podem estabelecer a insubstitulbilidade, num prazo que não seja razoável
para a substituição. Se foi dito nos estatutos que os títulos das ações somente seriam emitidos depois de
integralizados, vale a cláusula.

3.TÍTULOS MÚLTIPLOS. A lei chama titulas múltiplos aquelas cártulas em que se mencionam duas ou mais
ações. Cautelas múltiplas são as cautelas que se referem a duas ou mais ações de cujos títulos terão de ser feita
a entrega.
As cautelas múltiplas, como as cautelas de uma só ação, podem ser usadas indefinidamente, porque não há
prazo legal para a substituição pelos títulos definitivos. Todavia, podem os estatutos ou pode a assembléia geral
extraordinária, com observância das exigências legais, estabelecer prazo, sob multa em caso de não
apresentação a tempo. Outrossim, pode ser inserta a cláusula ou fazer-se a declaração de não se entregarem os
títulos enquanto não integralizadas as ações correspondentes às cautelas. De ordinário, as entradas são anotadas
nas cautelas, nos momentos em que se fazem.
Os títulos definitivos múltiplos e as cautelas múltiplas têm de satisfazer as exigências formais e contenutísticas
(cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 20).
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 21: “A sociedade poderá emitir títulos múltiplos de ações e, provisôriamente,
cautelas. que as representem, satisfeitos os requisitos do artigo anterior”. A multiplicidade somente pode ser
atendida conforme os estatutos. O ad. 21 não cria direito, pretensão e ação dos acionistas a emissão de títulos
múltiplos, ou de cautelas múltiplas. Apenas permite (“poderá emitir”). Não seria contra a lei a cláusula
estatutária que vedasse a emissão de títulos múltiplos ou de cautelas múltiplas. Por outro lado, vale a cláusula
estatutária que restrinja, quanto ao número de ações, a multiplicidade. Assim, pode haver mínimo ou máximo,
ou mínimo e máximo, de ações que possam ser incorporadas em cada titulo, como pode ser assente,
estatutàriamente, que os títulos sejam múltiplos ou as cautelas múltiplas para o mesmo número de ~ações.
A Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, art. 79, acrescentou ao art. 21 do Decreto-lei n. 2.627 o seguinte
parágrafo único:
“Nenhuma ação ou título que a represente poderá ostentar valor nominal inferior a um mil cruzeiros”.
Se não foi fixada a data ou se não foi fixado o início do período para a substituição das cautelas múltiplas ou
dos títulos múltiplos, o que se há de entender é que o acionista pode exigi-la quando quiser.

4. CUPÕES. Cupão, o que se separa com golpe (se arranca, se desprega, se rasga, se corta), é o que serve de
cártula a direito futuro, acessório. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 22: “Aos títulos definitivos das ações ao
portador, bem como aos das ações nominativas, podem ser anexados cupões relativos aos dividendos. Os
cupões conterão a denominação da sociedade, a indicação do local da sede, o número de ordem da ação ou do
título múltiplo e a respectiva classe, o número da série dos eventuais dividendos, e a preferência no seu
recebimento, se houve?’. Sobre os cupões, Tomos XXIV, § 2.901, 3; XXXII, §§ 3.690, 6; 3.697, 2; 3.730, 5;
XXXIII, §§ 3.733, 2:
3.734, 1; 3.762, 5; também, XIX, § 2.300, 3; XX, § 2.564. Não bá cupões ligados (a expressão “anexados~~
não e própria) a cautelas; a lei somente se referiu a cupões de títulos. Os cupões, em geral, são impressos no
mesmo papel, para que se despreguem, se arranquem, ou se cortem. São, aí, cártulas de dividendos.
Nada obsta, em geral, a que se destaquem para serem negociados <e. ri. alienadas a propriedade e a posse, ou
só a propriedade ou só a posse; empenhados) ; mas os estatutos podem conter a cláusula de não poderem ser
exercidos os direitos sem a apresentação com as ações. A lei não assegurou a negociabilidade dos cupões antes
do advento da data em que pode ser exigido o dividendo; de modo que os estatutos podem restringi-la ou pré-
exclui-la.
uestacados das ações, se podem ser negociados, os principios que regem a propriedade e a posse são os mesmos
que regem a propriedade e a posse dos títulos das ações.
Se à sociedade por ações se apresenta o cupão, ela somente pode negar o pagamento dos dividendos devidos e
já exigíveis, se há razão para isso, tal como se daria em caso de apresentação de qualquer título de crédito, com
os mesmos requisitos formais e contenutísticos. Se a recusa é infundada, ou não era verdadeira a alegação com
que se recusou, tem a pessoa, que legitimamente o apresentou, ação de indenização pelo inadimplemento ou
pelo adimplemento ruim.
Os cupões podem ser acessórios de títulos ao portador como de títulos nominativos. A acessoriaridade não
impõe que os cupões dos títulos nominativos sejam nominativos, nem que os cupões dos títulos ao portador
sejam ao portador. A ligação dos cupões aos títulos das ações é enquanto estão ligados; em conseqUência disso,
o regime quanto à propriedade e a posse, se o cupão ainda não foi destacado, é o do título de que é acessório.
Há a prescrição das pretensões aos dividendos (Código Civil, ad. 178, § 10, III), de jeito que, ao advento do
têrmo da prescrição, os cupões estão esvaziados de eficácia para a cobrança, porque foi coberto pela exceção.
As sociedades por ações podem pagá-los, porque o direito não se extinguiu, apenas ficou encoberta a pretensão.
Se pagam, não podem repetir. Aos estatutos é dado afastar a alegabilidade da exceção, até que se tome alguma
providência (e. g., a inserção em fundo de reserva, passados dez anos).
Quando a série de cupões se esgota, têm de ser entregues novos títulos de dividendos, que se chamam cupões,
mas em verdade não se destacam dos títulos. A acessoriedade é só do direito, pois a forma não é ligada.
Se há perda ou destruição dos cupões, ou de um ou de alguns cupões, inclusive se alguém os destacou para os
furtar ou roubar, ou apropriar-se indevidamente, as ações são as que correspondem aos outros títulos que têm a
sua classe (nominativos ou ao portador). Para a amortização, regem os artigos 336-341 do Código de Processo
Civil.

A nominatividade dos cupões exige que haja os pressupostos formais dos títulos nominativos. A
endossabilidade tem a mesma ligação aos seus elementos caracterizantes, O cupão ao portador é circulável,
como a ação ao portador. Em vez de cupões, pode a empresa emitir bilhetes, mas, ai, o que se exige à ação
como todo há de ser exigido ao cupão.

CAPITULO IV

PARTES BENEFICIÁRIAS

§ 5.292. Conceito e natureza das partes beneficiárias

1 CONCEITO. A permissão de títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social, sob o nome
de partes beneficiárias, já existia no direito brasileiro do século passado e no direito brasileiro anterior ao
Decreto-lei n. 2.627. Não poderiam ser ao portador, diante do art. 39 da Lei n. 177-A, de 15 de setembro de
1893, que o Código Civil, art. 1.511, não revogara (cf. Tomo XXXII, § 3.730, 1). Hoje, há o art. 39, g), do
Decreto-lei n. 2.627.
Partes beneficiárias ou são ações ou são títulos de crédito contra a sóciedade ou pessoa física, comerciante, que
os subscreve e emite, sobre percentagem ou outra quota determinável dos lucros líquidos que periádicamente se
apurarem e tiverem de ser distribuídos conforme a lei e os estatutos.
a)Quando, em algum sistema jurídico, as partes beneficiárias são ações, depende da sua concepção segundo a
lei e os estatutos determinar-se até que ponto vai a coincidência entre os direitos que lhes são conferidos e os
direitos que têm as ações ordinárias (cp. Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 34, d), que aliás,
no art. 36, veda concebê-las como ações).

b)Quando as partes beneficiárias são títulos de crédito sem qualquer outro direito, que se ligue à societas são
partes nos futuros lucros líquidos: não são ações, são apenas títulos
• de crédito. Diz a lei que são titulas de crédito eventual: são títulos de crédito como quaisquer outros; os
direitos, as pretensões e as ações pelas quotas nos lucros líquidos são direitos, pretensões e ações creditórias; as
pretensões nascem no momento em que se liquidam os lucros e as ações ao ser omissa a pessoa devedora em
prestar as quotas. Se títulos de crédito, a denominação “partes beneficiárias” é imprópria, porque em verdade
não se computou como parte do capital social o importe total do que se subscreveu e emitiu como “partes
beneficiarias
No Decreto-lei n. 2.627, os arts. 31-37 não cogitam de partes beneficiárias-ações, mas apenas de partes
beneficiáriastítulos de crédito, o que põe em relêvo o mal de se importarem nomes que se criaram em sistemas
jurídicos diferentes. Os títulos de que fala o art. 31 são “títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao
capital social”; portanto, não são ações. Nesse há inominalidade de tais títulos, há a incorporação do direito nos
títulos e a sua distribuição, pra diviso, pelos titulares do direito sobre êles. Títulos negociáveis, a sua
negociabilidade depende da cláusula inserta (títulos nominativos, títulos ao portador). A convertibilidade em
ações pode ser estabelecida (Decreto-lei n. 2.627, art. 33, § 1.0).
No direito brasileiro, é vedado conferirem-se às partes beneficiárias qualquer direito privativo de acionista ou
membro da sociedade, salvo o de fiscalizar, nos limites que a lei traça, os atos da administração (Decreto-lei n.
2.627, arts. 36 e 172, parágrafo único.), O direito de voto na assembléia especial de que cogita o art. 37, § 29,
não é direito de voto como acionista, e sim como interessado, em reUnião de interessados.
No direito brasileiro, exatamente para se evitarem os inconvenientes das chamadas partes de fundador, partes
beneficiárias, limitou-se ao máximo de um décimo dos lucros líquidos a percentagem prometida aos
beneficiários (Decreto-lei n. 2.627, art, 31, § 1.0).
À própria doutrina européia está a reagir, enêrgicamente, contra tais títulos (e. g., Lorís EREDERICQ, Traité de
Droit commercial belge, IV, 543 s.). Trata-se de prática que se iniciou com a Companhia do Canal de Suez e se
desenvolveu no século passado.

2.NATUREzA DAS PARTES BENEFICIÁRIAS. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 31: “A sociedade anônima
ou companhia pode criar, a qualquer tempo, títulos negociáveis, sem valor nominal e estranhos ao capital social,
~ob o nome de “partes beneficiárias”. esses títulos conferirão aos seus proprietários direito de crédito eventual
contra a sociedade, consistente em participação nos lucros líquidos anuais que, segundo a lei e os estatutos,
devam ser distribuídos pelos acionistas”. A definição que se contém no art. 31 mostra qual é, no sistema
jurídico brasileiro, a natureza das partes beneficiárias. Não se pode discutir se as partes beneficiárias são ações
ou se são titulas de crédito; primeiro, porque, na 2•a parte do art. 31, se frisou o que tais títulos conferem aos
seus proprietários (aliás, titulares) : “direito de crédito eventual”; segundo, porque, na 1•a parte, já se havia
acentuado que seriam “estranhos ao capital social”. Fala-se de direito eventual porque pode ocorrer que, em
algum momento de apuração dos lucros líquidos, ou em alguns momentos, ou até mesmo em tôda a duração da
sociedade por ações, não haja lucros líquidos, ou não os haja na medida que se previu para que fôsse prestado
aos titulares das partes beneficiárias algum beneficio. Mas ressalta que o legislador confundiu com direito a
pretensão. O direito existe, desde logo; a pretensão é que pode não existir no ano corrente, ou noutro ano, ou
nunca.
Apesar de não serem ações, a lei brasileira permitiu a conversão de tais títulos de crédito em ações (cf. Decreto-
lei n. 2.627, art. 33, § 1.0: “Os estatutos podem prever a conversão das partes beneficiárias em ações, tomando
por base, para determinar-lhes o valor, os mesmos elementos estabelecidos para o resgate”.) A convertibilidade,
para que exista, há de constar dos estatutos. Para isso, é preciso que haja a fomento de capital, pois as partes
beneficiárias não são ações, e ações, com a conversão, passam a ser. Os estatutos têm de prever o aumento, sem
que possam menosprezar os interesses dos titulares das partes beneficiárias. Não têm elas valor nominal, mas
têm o valor com que se resgatariam.
De modo nenhum se insere o titular das partes beneficiárias na classe dos sócios. São apenas credores da
sociedade. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 36: “É vedado conferir às partes beneficiárias qualquer direito
privativo de acionista ou membro da sociedade, salvo o de fiscalizar, nos têrmos desta lei, os atos da
a4ministração”. A explicitude do art. 36, pré-exclui que se envolvam nos atos de gestão das operações sociais e
nas assembléias gerais os titulares de partes beneficiárias (cf. JEKN RAULT, TraiU théorique et príLtt que des
Paris de fondateur et des rowpementeS de porteurs de paris de forubxteur, 88). Apenas lhes permite fiscalizar,
nos têrmos da lei, os atos de administração, se os estatutos lhes deram tal direito. Assim, é válida a cláusula
estatutária que cogite do exame do livro de “Atas e Pareceres do Conselho Fiscal” e da assistência às
deliberações das assembléia gerais, sem que possam delas fazer parte ou discutir. Seria nula a cláusula que lhes
desse direito a discutir ou a votar. Quanto ao exame das “Atas e Pareceres do Conselho Fiscal”, os estatutos
pedem determinar as datas ou o período ou os períodos em que pode ser feito, como podem nada dizer a
respeito. Idem, quanto ao número mínimo, ou máximo, dos que podem proceder ao exame. Mais. fixar as datas
e exigir que haja representante de todos ou de número mínimo de titulares das partes beneficiárias.
As limitações de que tratamos não atingem, de modo nenhum, a legitimação ativa dos titulares de partes
beneficiárias para a propositura de ações de nulidade, ou de anulação, 0W de indenização, nas espécies dos arts.
156 e 157 do Decreto-lei n. 2.627, e para queixa ou denúncia por algum crime (art. 172). Não valem as
cláusulas estatutárias que eliminem, ou limitem, ou estabeleçam pressupostos para alguma dessas legitimações.

§ 5.293. Criação e emissão de partes beneficiárias

1. PRECISÕES. Além das vedações de se atribuir aos titulares de partes beneficiárias direito ou direitos que os
fizessem sócios, há dois princípios que têm de ser observados na criação das partes beneficiárias: a) o principio
da unidade de série; b) o princípio da participação nos lucros, limitada pela lei. Os dois princípios são ins
cogens.

2.PRINCÍPIO DA UNIdade DE SÉRIE. As partes estão sujeitas a igualdade absoluta. Lê-se no Decreto-lei n.
2.627, art. 31, § 2.~: “É proibida a emissão de mais de uma série ou categoria de partes beneficiárias”. A regra
jurídica do art. 31, § 29, teve por fito evitarem-Se, no Brasil, abusos que ocorreram alhures, especialmente em
França. A pluralidade de séries e categorias, além de dificultar o trato interno dos titulares de partes
beneficiárias, teria o inconveniente de criar, lá fora, confusões e incertezas. As partes beneficiárias são títulos de
série, mesmo quando, em conseqUência de ulterior deliberação de assembléia geral extraordinária, se emite
maior número, com os requisitos de unicidade de série.

s.PRINCÍPIO DA PARTICII’AÇÁO NOS LUCROS, LIMITADA PELA

LEI. Com a limitação da participação nos lucros a um décimo do montante dos lucros líquidos afastaram-Se
clausulas estatutárias com que os fundadores demasiadamente se quisessem pagar dos serviços que prestaram,
ou aparentaram ter prestado, ao mesmo tempo que evitam excessos nas exigências dos estranhos que quiseram
partes beneficiárias.
O que se destina aos fundos de amortização, de reservas impostas por lei ou pelos estatutos e de resgate das
partes beneficiárias não é computado como lucro líquido. O lucro teve destinação que afasta qualquer inclusão
do quanto de cada uni dêles no montante dos lucros líquidos. Fixado o lucro líquido é que se pode saber quanto
se poderia deduzir e quanto se há, segundo os estatutos, de deduzir para ser distribuído por entre titulares de
partes beneficiarias.
Nada obsta a que os estatutos digam qual o maxímo percentual, ou em determinada quantia, que se há de
distribuir às partes beneficiárias (e. g., 8%, não podendo passar de tantos mil cruzeiros). O que importa é que se
observe, sempre, o Decreto-lei n. 2.627, art. 31, § 1.0: “A percentagem atribuida às partes beneficiárias não
ultrapassará um décimo do montante dos lucros líquidos

4.REQUISITOS DOS TÍTULOS DAS PARTES BENEFICIÁRIAS. Títulos de crédito, as partes beneficiárias
têm de referir-se à sociedade por ações, que as criou e as emite, ao nome do titular dos direitos, se nominativos,
ou à cláusula ao portador. Todavia, a lei exige outros requisitos, alguns contenutísticos. A referência ao fundo
de resgate é indispensável, porque o exigiu a lei para que as sociedades por ações não fiquem indefinidamente
vinculadas às partes beneficiárias.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 34: “Os certificados ou títulos das partes beneficiárias conterão: a) a
designação “Parte Beneficiária”; b) a denominação da sociedade, sua sede, e duração; e) a cifra representativa
do capital e o número de partes beneficiárias criadas pela sociedade e o respectivo número de ordem; e) os
direitos que lhes são atribuidos pelos estatutos e as condições do seu resgate; f) a data de constituição da
sociedade e do arquivamento e publicação dos seus atos constitutivos e das reformas estatutárias realizadas; g)
o nome do beneficiário, se nominativo o título, ou a cláusula ao portador, se dessa espécie a parte beneficiária;
h) as assinaturas de dois diretores”. A designação é indispensável, mesmo porque as partes beneficiárias têm de
ser distinguidas daa ações. Não se compreendia que não se mencionassem o nome da sociedade por açÕes que
as criou e emite, a sede e a duração da sociedade, para que se possa saber qual a relação entre a dura~ão das
partes beneficiárias e a da sociedade por ações. De tal maneira, sem serem direitos de acionistas, os direitos dos
titulares de partes beneficiárias dependem ou se referem aos direitos dos acionistas, que se faz mister apresentar
a soma do capital, com a indicação do número de ações em que se dividem. As partes beneficiárias somente
atribuem os direitos que constam dos títulos, salvo alegação de ter havido êrro ou outro meio, com o
consequente pedido de substituição. As referências à data da constituição da sociedade por ações, ao
arquivamento e publicação do ato constitutivo e das reformas estatutárias têm por fito fixar a relação entre êsses
atos e as partes beneficiárias.
Além das indicações exigidas, podem os títulos conter outras, inclusive concernentes à conversão e cláusulas a
êsse respeito. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. .34, parágrafo único:
“A omissão de qualquer dessas declarações dá ao beneficiária o direito à indenização por perdas e danos contra
os diretores, sob cuja administração forem os títulos emitidos”. Além do direito, da pretensão e da ação de
indenização, que supõem ter havido dano, há o de exigir a substituíçáo da cártula, para o que se pode exercer a
pretensão ao preceito cominatório.
Há dois livros exigidos pela lei. Não há direitos dos titulares das partes beneficiárias se não houve observância
do Decreto-lei n. 2.627, art. 85: “A sociedade possuirá dois livros:
um, para a inscrição dos nomes dos beneficiários dos títulos nominativos; outro, para lançamento dos têrmos de
transferência Acrescenta o Decreto-lei n. 2.627, art. 35, parágrafo único:
“Observar-se-ão, no que fôr aplicável, as disposições dos artigos 22, 24 e 30, e § 2.0 do art. 181”. Os títulos de
partes beneficiárias, quer nominativos, quer ao portador, podem ser acompanhados de cupões, que se refiram
aos lucros de cada exercício. Nos cupões hão de estar explícitos o número do titulo, a fração a que
correspondem, o ano a que se referem, além das indicações sobre a sociedade por ações e a sede. O que
dissemos sobre os cupões de ações é invocável a respeito dos cupões de títulos de partes beneficiárias.
Os estatutos podem prever a conversão dos títulos de partes beneficiárias. Se não houve lucro distribuível, o
cupão é vazio.
A referência aos arts. 24-30, que se faz no ad. 85, parágrafo único, suscita a questão da invocabilidade do art.
29, parágrafo único, a propósito de caução ou penhor de títulos de partes beneficiárias. A despeito dos
argumentos que levanta. a afirmação de TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Sociedades por ações, J, 2Y
ed., 225) quanto a não-invocabilidade seria contra a letra da lei.

5.NEGOCIAÇÃO DAS PARTES BENEFICIARIAS PELA SOCIEDADE POR AÇÕES. Diz o Decreto-lei n.
2.627, ad. 32: “As partes beneficiárias podem ser alienadas pela sociedade, nas condições determinadas pelos
estatutos ou pela assembléia geral dos acionistas, ou atribuidas a fundadores, acionistas ou terceiros, como
remuneração de serviços prestados à sociedade”. A expressão “alienadas” está em lugar de “emitidas”. A
sociedade por ações cria e emite partes beneficiárias, como cria e emite outros títulos de crédito. São títulos
negociáveis pelos titulares, que têm o nome nos títulos nominativos, ou pelos que se legitimam com a posse dos
títulos ao portador. O que se quis frisar foi a diferença entre a criação e emissão para contraprestação a serviços
prestados à sociedade por ações e a criação e emissão mediante contraprestação em dinheiro por parte dos que
recebem as partes beneficiárias.

§ 5.294. Reformas de estatutos e partes beneficiárias

1.DIREITO DOS TITULARES DE PARTES BENEFICIÁRIAS. Mediante reforma de estatutos podem ser
criadas partes beneficiárias. Se já forem criadas e emitidas, nasceram direitos dos titulares, e as reformas de
estatutos podem atingir direitos dos titulares. A técnica legislativa ou veda qualquer ofensa a êsses direitos, ou
estabelece pressupostos para qualquer atingimento. A segunda solução foi a que se acolheu, com a alusão a
comunidade de titulares de partes beneficiárias que defenda os seus interesses.

2.ASSEMBLÉIA GERAL DE TITULARES E COMUNIIÂO DE INTERESSES. Diz o Decreto-lei n. 2.627,

art. 87: “As reformas dos estatutos que de qualquer maneira modificarem ou reduzirem as vantagens
pecuniárias atribuidas às partes beneficiárias, só terão eficácia quando, em assembléia geral, a que estejam
presentes dois terços pelo menos de titulares, forem aprovadas pela maioria dêstes”. (Sobre a comunhão de
interesses, Tomo XXXIII, § 3.819.) Os “dois terços”, a que se refere o art. 87, irt fine, são os dois terços, pelo
menos, conforme o número de títulos que lhes correspondam, porque o voto é por título, conforme se explicita
no § 2.0. O Decreto-lei n. 781, de 12 de outubro de 1988, é invocável, razão para se atender às interpretações
que lhe demos no Tomo XXXIII, a propósito da comunhão de interesses dos debenturistas.
Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, ad. 87, § 1.0: “A assembléia será convocada pela imprensa, de acôrdo com as
exigências para a. convocação das assembléias de acionistas, com um mês de antecedência no mínimo. Se após
duas convocações deixar de instalar-se por falta de número, somente seis meses depois outra poderá ser
convocada”.
As deliberações são por maioria, pois os dois terços são o quórum.
A sociedade por ações não vota com os títulos que sao seus; daí poder ocorrer a nulidade da reforma dos
estatutos, por fraus legis, se houve testa-de-ferro ou outra infração. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 37, § 29:
“Cada parte beneficiária dá direito a um voto. A sociedade não votará com os títulos que possuir”.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, ad. 87, § 39: “Os titulares de “partes beneficiárias” constituirão, quando o
admitirem os estatutos, uma comunhão de interesses, que se regerá pelo Decreto-lei n. 781, de 12 de outubro de
1938, no que lhe fôr aplicável”.

§ 5.295. Resgate das partes beneficiárias

U
1.FUNDO ESPECIAL DE RESGATE. Se a sociedade por ações delibera criar e emitir títulos de partes
beneficiárias, um dos pressupostos essenciais é a criação do fundo de resgate de tais títulos. Com isso, não só se
evita que se vincule, indefinidamente, a sociedade por ações, como também se dá maior segurança aos títulos
das partes beneficiárias. Os estatutos ou as reformas de estatutos, quando fôr o caso, têm de cogitar do fundo de
resgate e do modo de se resgatar.
Os pontos principais são os seguintes: a) qual a percentagem ou a quota que se há de retirar dos lucros líquidos
para se constituir o fundo de resgate; b) qual a fixação dêsse fundo de resgate; c) qual o tempo ou o prazo para
o resgate dos títulos; e) qual a ordem do resgate ou se é preciso o sorteio. O auto-regramento da vontade da
assembléia geral dos acionistas é amplo.
No caso de conversão das partes beneficiárias, há aumento de capital social e transferência do valor, do fundo
de resgate para o capital social.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 83: “Os estatutos fixarão as condições do resgate das partes beneficiárias,
criando, para isso, um fundo especial”.
O fundo especial foi estabelecido, no Decreto-lei n. 2.627, art. 83, não como objeto de regra jurídica
dispositiva, mas sim como determinação de ins cogens. O fundo especial é para que se resgatem as partes
beneficiárias, razão por que se chama fundo de resgate, mas fundo de resgate especial, porque só se refere às
partes beneficiárias.

2.LIQUIDAÇÃO DAS SOCIEDADES POR AÇÕES. Cria-se, necessariamente, fundo de resgate. Se não se
alcançou quantia suficiente para se resgatarem todos os títulos de partes beneficiárias, sobre o restante do ativo
cabe direito de preferência.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 88, § 2.0: “No caso de liquidação da sociedade, solvido o passivo social, os
titulares das partes beneficiárias terão direito de preferência sobre o que restar do ativo até a importância do
respectivo fundo de resgate”.

CAPITULO V

CONSTITUYÇÃO DA SOCIEDADE POR AÇÕES

§ 5.296. Contrato de sociedade por ações

1.PLURALIDADE DE MANIFESTAÇÕES DE vONTADE. Para

que se constitua a sociedade por ações, isto é, para que se conclua o contrato de sociedade por ações, a lei
brasileira exige o consenso de sete pessoas pelo menos. Ésse mínimo, concernente ao número de figurantes do
contrato, não pode serinfringido, nem fraudado. O contrato de sociedade por ações é septilateral, ou de maior
número de subscritores. Entre as manifestações de vontade, que consistem em simples conversações, ou em
punctaçóes , que ainda não entraram no mundo jurídico, e a constituição da sociedade, há atos jurídicos, que
abrem o caminho para o ato constitutivo e para a personificação da sociedade por ações.
Não há entre as sociedades por ação e as sociedades de pessoas diferença quanto à natureza do contrato.
Apenas, para a constituição das sociedades por ações a lei cogitou especialmente de requisitos comuns a tôdas
as formas de constituição ou peculiares à forma escolhida. (Aliás, de passagem havemos de dizer que nada
obsta a que a constituição da sociedade de pessoas se faça após publicidade, à semelhança da subscrição
pública do capital das sociedades por ações, mediante invit afiones ad olferendum ou mediante ofertas.)
Concluído o contrato de sociedade de pessoas, começa a vida interna, a organização interior da sociedade,
mesmo se ainda não personificada. Há diferença em relação à sociedade por ações, mas só no tocante à
eficácia.

2.CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE POR AÇÕES E PERSONALIDADE. O consenso plurilateral cria a

sociedade; não a personalidade. A sociedade por ações, no momento em que se ultimam os atos da assembléia
geral, ou a lavratura e assinatura de escritura pública, está criada: é. Mas os efeitos só se irradiam com o registo,
de modo que são simultâneas a personificação e a eficácia. Isso não permite, todavia, que se acolha a opinião
segundo a qual a pessoa jurídica deriva de ato unilateral da pluralidade unificada, como queriam Orro voN
GIERRE (Deutsches Privatreckt, 1, 486) e tantos outros. Quem assinou o contrato ata ou escritura pública
permitiu o registo, quis o registo; e uma vez que todos o quiseram é sem relevância indagar-se quem executou a
vontade dos figurantes. Absurdo dizer-se, com J. E. I{UNTZE (Der Gesamtakt, Feste gabe Dir. jur. OTTO
MÍSLLER, 52), que a constituição da sociedade por ações é ato coletivo, mas unilateral.
A diferença entre a constituição das sociedades por ações e a constituição das sociedades de pessoas consiste
em que as manifestações de vontade, nessas, geram (criam) as sociedades e as fazem funcionárias, ao passo
que, naquelas, apenas criam e se adia o funcionamento, que depende da personificação.
Certamente, nas sociedades por ações, em virtude de regras jurídicas e manifestações de vontade dos figurantes
do contrato, há mais organizatoriedade do que nas outras sociedades; mas isso não é traço distintivo.

SEÇÃO 1

FASE PRÉ-CONSTITUTIVA

§ 5.297. Planejamento e preparação da sociedade por ações

1. PLANEJAMENTO. Como acontece a quase todos os negócios jurídicos, porém especialmente em se

tratando de sociedades, a sociedade por ações, pela importância do seu capital e das operações a que se destina,
exige que alguma pessoa ou algumas pessoas pensem em fazê-la e dêem os primeiros passos para a constituição
da entidade.
Nessa fase pré-constitutiva, há atos jurídicos, inclusive negócios jurídicos, que se concluem, para que seja
possível chegar-se à subscrição das ações e à criação da entidade. Por exemplo: alguém, que deseja a
exploração de mina, ou de fazenda, consegue do proprietário contrato de opção, ou pré-
-contrato, para que possa adquirir para si ou para a futura sociedade por ações as terras necessárias. Pode ser
inserta a cláusula “a opção pode ser exercida em nome do figurante ou de sociedade que pretende constituir” ou
a cláusula “o contrato de compra-e-venda, que aqui se promete, pode ser a favor de outorgado ou de sociedade
por ações que venha a constituir”.
Os negócios jurídicos podem ser com a condição resolutiva da não-constituição da sociedade por ações; se, até
certa data, a sociedade por ações não se constituir, resolvido está o contrato.
Quem planeja pode ser e pode não ser quem funda, de modo que o fundador não é sempre o planejador, nem o
planelutar ou o fundador precisa ser subscritor. Por onde se vê quanto a fase pré-constitutiva é distinta das fases
constitutivas, de que adiante falamos.
Tem-se de verificar se quem planejou foi outra pessoa, e não o fundador, quais os atos que praticou, porque
pode de ser responsável perante o fundador e perante os próprios subscritores, por seus atos ilícitos absolutos.
Se existia ou se existe relação jurídica negocial entre os planejadores, ou entre o planejador ou os planejadores
e o fundador ou os fundadores, ou entre planejador ou fundador e subscritor ou subscritores, é questão que
escapa à pré-constituição e à constituição da sociedade por ações.
2. FUNDAÇÀO DA SOCIEDADE POR AÇÕES. O conceito de fundador supõe que alguém que pratique atos
inerentes ao processo jurídico da criação da sociedade, porém atos que não são constitutivos. A lei teve de
conter regras jurídicas sobre as funções que tocam ao fundador, quanto à sua atividade com a finalidade de
constituição da sociedade por ações, inclusive no que concerne à sua responsabilidade civil e criminal. O
fundador pode ver o bom êxito do propósito que tem, como pode haver a falta de subscrição, ou a votação da
maioria dos subscritores, pelo número de ações, contra a constituição da sociedade por ações. Então, nada feito,
O risco foi seu.
Os fundadores não têm direito, pretensão ou ação para que os subscritores cumpram aquilo a que se vincularam,
posto que possa existir entre êles negócio jurídico que estabeleça entre êles relação jurídica, o que é plus no
tocante à subscrição, plus subjacente, justajacente ou sobrejacente.
Os fundadores encerrada a subscrição, com a integralização do capital subscrito têm de depositar a décima
parte e de convocar a assembléia geral, ou, se fôr o caso, fazer a segunda convocação. Se o não fazem, nem por
isso ficam os subscritores sem direito, pretensão ou ação para a convocação. Se o fundador ou os fundadores
não procedem conforme se previu no prospecto, qualquer que tenha sido a causa, como se não houve subscrição
integral, os subscritores têm direito, pretensão e ação para que se lhe restituam as entradas e, em caso de culpa
ou dolo, respondam pelos danos e pelo crime que hajam algum, alguns ou todos cometido.

§ 5.298. Fundador e fundadores

1. FUNÇÃO DO FUNDADOR. A subscrição particular é mais freqUente, porque já se torna, com ela, se
prazo não houve, criada a sociedade por ações. Os subscritores ficam em situação jurídica de titulares das ações
e podem negociá-las imediatamente, ou quando quiserem, ou lhes forem oferecidas as compras. A publicidade
já sobrevém à criação e data da personificação, em vez de haver a invitação para a subscrição pública, que de
certo modo revela o que planejaram os interessados na criação da empresa. Quanto à sociedade por ações. em
sua constituição e em sua personificação, é sem relevância ter sido por subscrição pública ou particular. O que
importa é que todo o capital seja subscrito e que se dê entrada, no mínimo, a dez por cento do total. Se algum
fundador ou alguns fundadores, ou terceiro, declara que subscreve o restante, não basta a promessa para que se
considere integrada a subscrição. É tratado como qualquer subscritor quem apenas prometeu subscrever. Nada
obsta, porém, a que, em vez da promessa, se faça, desde logo, a subscrição de determinado número de ações
que se reputam o possível restante, com a permissão de estranhos subscreverem em substituição. Nesse caso, as
assinaturas que passarem do número de ações não consideradas subscritas automàticamente tornam sem efeito
as assinaturas condicionadas.
Basta que figure um fundador. Todos os signatários que constam da subscrição se vinculam, porém não como
fundadores. Para que um, dois ou mais subscritores sejam tidos como fundadores, é preciso que o prospecto
haja mencionado o nome ou os nomes, a profissão ou as profissões e a residência ou residências dêles, com a
explicitação de ser fundador ow de serem fundadores.
é quem promove a constituição, mas nem todos os atos que são necessários para se constituir a sociedade por
ações precisam ser praticados pelos fundadores. Por outro lado; fundadores podem ser pessoas físicas ou
pessoas jurídicas.
A lei tinha de distinguir dos subscritores em geral os fundadores, porque a atividade dêsses, na fase pré-
constitutiva e na fase constitutiva da sociedade por ações, lhes criam deveres e possíveis direitos, que lhes
externa a figura jurídica. Tanto os há em caso de subscrição pública como em caso de subscrição particular,
com mais relevância naquele, porque a lei lhes estabelece deveres especiais.

2.PROJETO DOS ESTATUTOS E PROSPECTOS DA SOCIEDADE POR AÇÕES. Tem o fundador ou têm os
fundadores de redigir o projeto dos estatutos e os prospectos da sociedade por ações, fazer publicações, receber
as entradas iniciais dos subscritores e fazer o depósito daquilo que foi recebido. Cumpre, ainda, ao fundador ou
aos fundadores fazer a convocação da assembléia geral de constituição, proceder a tudo que a lei exija aos
documentos. O fundador, ou um dêles, cujo nome há de constar do prospecto da. sociedade por ações, terá a
custódia dos originaís dos estatutos e do prospecto, de modo que os possa examinar qualquer interessado.
Mesmo se, em caso de subscrição particular, não consta. nome de fundador, o seu papel foi de grande
relevância econômica e organizatéria, porque, em todos os empreendimentos de constituição de grandes
empresas, há sempre alguém que meditou, planejou e sugeriu.
Se só há um fundador, compreende-se que êle se vincule perante todos com que tratou, pessoalmente ou através
de publicidade. Se a subscrição foi particular e não consta como fundador algum dos signatários, isso não afasta
a sua responsabilidade como fundador.

Se a constituição da sociedade por ações, ou o próprio lançamento de subscrições , ou o funcionamento,

depende de autorização, concessão ou permissão do Estado, pode êsse exigir provas da idoneidade dos
fundadores e, em caso de não satisfazerem o que foi exigido, ocorrer a denegação. Êsse ato do Poder Executivo,
ou mesmo do Poder Legislativo, se é o caso, de modo nenhum é de arbítrio dos que têm de deliberar sobre .a
autorização, concessão ou permissão, salvo se há regra jurídica, legal, ou constitucional, que como tal o
considerou.
.3. FUNDAR E CRIAR. A sociedade dos fundadores ou o fundador não é quem cria a sociedade por ações.
Criam-na os subscritores do capital integral, que, no direito brasileiro, hão de ser, pelo menos, sete. Os atos
pelos quais os fundadores respondem, civil e criminalmente, são aquêles que êles praticaram como fundadores,
e não aquêles que praticaram como subscritores, atos, êsses, que se destinavam à constituição da sociedade por
ações, como os de feitura e enunciados insertos nos prospectos, relatórios, convocação e publicações,
afirmações sobre a constituição, meios e situação econômica da sociedade por ações em formação.
Durante a fase pré-constitutiva, o fundador ou os fundadores concluem contratos e praticam atos jurídicos,
inclusive atos-fatos jurídicos, que concernem às relações internas (isto é, não às relações com outros
subscritores). O contrato social que existe entre os fundadores é que há de reger tais relações, mesmo quando se
trate de atos constitutivos da sociedade por ações. Se tal contrato foi junto ou referido no ato constitutivo~ para
que alguma cláusula haja de ser respeitada pelos outros subscritores ou pela própria sociedade futura, é preciso
que explícita ou implicitamente se insira no ato constitutivo. De qualquer modo, nulidade, anulabilidade, ou
resilição, ou distrato, ou outra desconstituição do contrato entre os fundadores se é parte do ato constitutivo,
considera-se, sempre, parte separável, de jeito que o ato constitutivo não é atingido. Isso não afasta a
possibilidade de ser essencial ao objeto da sociedade por ações a existência e validade do contrato entre
fundadores, como é o caso do contrato em que se permitiu a exploração de patente de invenção, ou de edição de
livros, e foi decretada a nulidade ou a anulação do negócio jurídico entre o fundador inventor ou escritor e os
outros fundadores com o outro fundador. A espécie é rara.
Nas subscrições públicas, para o prospecto é pressuposto a indicação dos nomes dos fundadores. A falta não
causa nulidade do prospecto, a despeito de o ad. 40, IV, k), dizer que o prospecto tem de mencionar,
“claramente”, “o nome, a nacionalidade, a profissão e a residência dos fundadores, números de ações que
houverem subscrito” e o nome daquele que tem a custódia dos originais, para que os interessados os possam
examinar. Se a subscrição é particular, não há qualquer exigência de menção.

Entre o fundador e a sociedade por ações, que êle fundou, não se compôs qualquer relação jurídica. Se êle
figurou em algum negócio jurídico, por conta da futura sociedade por ações, tais atos somente são eficazes
contra a sociedade por ações que se cria se houve aprovação pela assembléia geral, ou pelos signatários da
escritura pública.
Em se tratando de aquisições, nada obsta a que se façam registos em que adquirente seja o fundador, ou
adquirentes sejam os fundadores, mas com determinação mexa da criação da sociedade por ações, que o
substitui. Personificada a sociedade por ações, cessa a propriedade do fundador, ou dos fundadores, e tem-se de
levar ao registo a certidão do ato de personificação, que é como a certidão do nascimento de quem é
beneficiário da propriedade resolúvel (cf. Código Civil. art. 647).

4.FUNDADORES E OUTROS OFERANTES. A subscrição pública ou particular pode ser confiada a

empresas de investimentos ou de subscrição (ditos “sindicatos de subscrição”). A atividade, que se lhes confia,
nada tem com a constituição da sociedade por ações, porque resulta de negócios jurídicos entre o fundador ou
os fundadores e a empresa de subscrição. Não há razão para se reputarem sociedade em conta de participação o
negócio jurídico entre os fundadores e a empresa de subscrição (sem razão, Y. LE Rov, Les Syndicates
d’émission, 188), pôsto que tal figura possa ocorrer. Tem-se de evitar qualquer assimilação dos lançadores
terceiros aos fundadores. São aquêles simples promotores, simples intermediários, que

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se põem em relação com os fundadores (cf. KAXL WIELAND, Handelsrecht, II, 54).
Tais empresas ou a) são, principalmente, sindicatos de subscrição, que subscrevem, pura e simplesmente, tôda
emissão ou parte dela, para facilitar a exigência legal da criação da sociedade por ações com a subscrição
integral do capital, e às vêzes, em caso de novas subscrições, adquirem o direito de preferência dos acionistas,
com a vinculação a restituir depois o que receberam; ou b) apenas recebem comissão por título subscrito, com o
dever de exigir as entradas, e se vinculam a subscrever o resto (sindicatos dc garantia). Raramente só exercem
o papel de corretor (P. DE PELSMAEKER, fies Associations en partieipation et des Syndicats financiei-a, 3~a
ed., n. 22). Quase sempre o sindicato de subscrição encobre os fundadores, sem que deixem de operar por conta
daquêles, ou em comum, porém em nome próprio. Nada tem êle com a sociedade que se está constituindo,
pêsto que sejam, como vendedores, responsáveis perante os adquirentes (subscritores).
Os fundadores podem ter outros cooperantes, que prestem serviços para a constituição da sociedade por ações,
como o advogado, o corretor, o banqueiro, o agente ou comissionário. As figuras podem entrar na mesma
pessoa. Se não no são, ou mesmo se o são, há a remunerabilidade das prestações que fizeram como fundadores
e como terceiros, por seus conhecimentos ou atos de organização.
Também não se confunde com o fundador quem tem interesse na constituição da sociedade por ações, porque
precisa da produção futura, ou da atividade que ela vai ter, ou de ter negócios com a empresa (e. g., o fabricante
ou o vendedor de maquinaria de que a empresa vai precisar).

5.VÍNCULO ENTRE OS FUNDADORES. ~ Qual o vínculo entre os fundadores da sociedade por ações?
Ainda não se criou a sociedade por ações, ainda está sendo fundada. O vínculo é contratual. Todos êles se
vincularam à prática de todos os atos, positivos e negativos, necessários à constituição e personificação da
sociedade por ações. Não se pode negar que o vínculo é social, mas vinculo que deriva de sociedade civil, e não
comercial. Por outro lado, cumpre que se não confunda com êsse contrato social de constituição futura o pré-
contrato..
para tal constituição, do qual se irradiam direitos e deveres dos signatários a que se iniciem e se terminem a fase
pré-constitutiva e as duas outras. Tal pré-contrato, com os demais pré-contratos (cf. Tomos XIII, §§ 1.432, 5;
1.473, 2; XXXVIII, § 4.196, 3), não está sujeito à exigência da escritura pública, nem da ata de assembléia
geral.
Se algum dos fundadores teve negado algum dos seus direitos, como o de intervir nos atos necessários à
constituição da sociedade, nasce ação contra os outros, ou contra o ofensor.
Pelo fato de haver a finalidade de se criar a sociedade por ações, as manifestações de vontade dos fundadores
não podem dei:mr de ser tidas como as de figurantes de contrato.
A sociedade civil entre fundadores, a Gnitndergesellschftft, não constitui, vincula os figurantes à prática dos
atos que sejam necessários à constituição da sociedade por ações. Pode ter havido pré-contrato, a que suceda o
de fundação, como pode ter havido o de fundação e advir pré-contrato para a constituição . Não se podem
confundir essas espécies (cf. W. GADOW, Aktiengesetz, Gross .Komentar, 69).

6.RESPONSABILIDADE DO FUNDADOR OU DOS FUNDADORES. A missão do fundador ultima-se no

momento em que os primeiros diretores se investem das suas funções. O que tinha de ser completado, no
tocante à atividade de fundador, passa a ser de incumbência dos diretores, ou do diretor, conforme a distribuição
de funções. Isso não afasta a possibilidade de algum ato a que se exigia a assinatura ou a providência pessoal do
fundador.
A responsabilidade do fundador ou dos fundadores é por culpa, e não só pelo dolo. Se somente há um fundador,
não há dificuldades para quem alega ter havido o ato ilícito absoluto ou relativo. Se são dois ou mais, a
responsabilidade pode ser solidária ou não, conforme o caso. Entre fundadores há contrato social civil, porque o
fim da atividade é comum e suscita o vínculo social. Entre êles há a discussão das bases, dos propósitos, dos
estatutos, dos meios de subscrição, das vantagens que esperam da atividade de fundadores e do êxito e dc
eventual fracasso das subscrições ou de outros requisitos para a constituição da sociedade por ações.
A distinção entre subscritores e fundadores pode ter tido por fito afastar da responsabilidade da constituição da
saciedade por ações algum, alguns ou quase todos os subscritores. Quem funda, em verdade, é A, mas testa-de-
ferro ou homem--de-palha é E; ou fundam A, B e C, e D é que figura como fundador. Esses fundadores ocultos
podem ser responsabilizados pelos atos de fundadores que praticaram, se se alega e prova que o dano proveio
da atividade dissimulada. Isso de modo nenhum afasta a responsabilidade dos que apenas eram apresentados
como fundadores, pois assumiram, embora simulada-mente, os deveres de fundadores.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 49: “Os fundadores, no caso de culpa ou dolo, respondem solidàriamente pelos
prejuízos resultantes da inobservância dos preceitos legais relativos à constituição da sociedade, bem como
pelos que se originarem de atos ou operações anteriores

§ 5.299. Subscrição das ações componentes do capital

1.CONCEITO DE SUBSCRIÇÃO. Quem subscreve põe a assinatura para se vincular à aquisição das ações se
a sociedade por ações vier a constituir-se.
Os atos de subscrição são degraus para se atingir a constituição da sociedade por ações; não são o ato
constitutivo, nem se pode dizer que a sociedade por ações se constitua gradativamente: o subscritor vincula-se a
prestar, porém ainda não constitui; a constituição da sociedade por ações ou é por manifestação de vontade da
assembléia geral, ou pela assinatura da escritura pública de constituição. Aí, sim, há o ato constitutivo.
O ato de subscrição é negócio jurídico de modo que pode ser inválido (nulo ou anulável), ou ineficaz. Caso de
anulação por êrro, que aliás não ocorrera, foi julgado pela 63 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal, a 2 de setembro de 1958: outro, em ação julgada procedente, a 28 de outubro de 1955, 1?. dos 7’., 245,
101). Sobre a anulabilidade por dolo dos fundadores, a 23 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 7
de fevereiro de 1956, R. dos 7’., 248, 255). Se foram alegados êrro do subscritor e dolo do fundador, aquêle
pode ter existido sem se exigir que êsse o tenha. Um tanto confuso acórdão da Justiça do Rio Grande do Sul, a
voto vencido do Desembargador Câmara Cível do Tribunal de 24 de novembro de 1958, com TELMO JOBIM.
2.ESPÉCIE DE SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 39: “A subscrição do capital
pode ser pública ou particular”. A subscrição pública supõe que se lance ao público a lista que há de ser
assinada por aquêles que manifestem a vontade de serem acionistas, manifestação de vontade que fica
subordinada à condição de ser constituída a sociedade por ações particulares é entre pessoas que se põem em
contacto para a vinculação, sem qualquer oferta ao público, ou ação ao público a subscrever.
Tem-se chamado à subscrIção pública subscrição sucessiva e à subscrição particular subscrição simultânea,
porém pode haver e frequentemente há a subscrição particular sucessiva. A quase-simultaneidade, essa, no caso
de subscrição pública, também pode ocorrer se os fundadores não disseram qual o número de ações que
subscreveram e declaram que subscreverão o que no encerramento da subscrição ainda restar. Tem-se de
considerar que a subscrição ainda é ato preparativo da constituição da sociedade, tanto assim que pode falhar.
Os arte. 39-45 do Decreto-lei n. 2.627 vêm, no tempo, antes do art. 38; apenas, quanto à subscrição particular, o
art. 45 funde dois momentos.
Sobre a dupla forma de subscrição, Código Comercial belga (1873), arts. 81 e 32, Aktiengesetz alemã de 1987,
§§ 22 e 30, Código suíço das Obrigações (1986), arts. 629 e 681, e Lei sueca sobre as sociedades por ações de
28 de junho de 1895, arts. 8 e 12 s.

8.REQUISITOS COMUNS AS ESPÉCIES. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 35, 13 e 23 alíneas: “Nenhuma
sociedade anônima poderá constituir-se sem que se verifiquem, preliminarmente, os seguintes requisitas: 13, a
subscrição, pelo menos por sete pessoas, de todo o capital social; 2.0, a realização da dêcima parte, no mínimo,
dêsse capital pelo pagamento de 10% do valor nominal de cada ação, observado o disposto no art. 28. § 2.0;
8.0, o depósito, em estabelecimento bancário, da décima parte do capital subscrito em dinheiro. A prova dêsse
depósito far-se-á mediante recibo passado pelo estabelecimento bancário
O direito brasileiro tem o principio da subscrição integral do capital. Tôdas as ações hão de estar destinadas a,
pelo menos, sete pessoas, que assinaram a lista de subscrição ou 1wleijim de subscrição, ou os que assinaram a
escritura pública, com os requisitos legais. Enquanto não está integrado o capital, cada subscritor está
vinculado, porém ainda não se pode constituir a sociedade por ações, e o prazo para a integralização talvez
expire sem que se consiga o que se queria. Nenhum dos subscritores pode revogar a promessa, nem mesmo
arrepender-se. Na assembléia geral, os que votam contra a constituição da sociedade por ações e vencem, a
despeito do que haviam admitido, estão desvinculados, como todos os demais. A vinculação é sujeita a
deliberação da assembléia geral: quem vota contra a constituição da sociedade por ações não se desvincula;
desvinculados ficam todos, se a assembléia geral é no sentido do voto. O voto foi apenas elemento do corpo
deliberativo, que em verdade cria, ou não, a sociedade por ações.
A lei sobre sociedades por ações não cogita das sociedades por ações que se tenham de reger, no tocante à
constituição, por lez specialis. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 88, parágrafo único: “O disposto no n. 2 dêste
artigo não se aplica às sociedades anônimas para as quais a lei exige a realização inicial de maior soma de
capital”.
4.NATUREZA DO ATO DO SUBSCRITOR. Discute-se a natureza do ato do subscritor. Negocial êle o é, e
não se pode discutir. Apenas se há de responder se êle é negócio jurídico plurilateral ou unilateral. Se se
considera a lista de subscrição ou boletim de subscrição como invitatio, o subscritor assina para se vincular a
pessoas inscritas, que são os outros subscritores. Mas, ainda aí, se há de discutir se a subscrição é oferta (vai ser
examinada pelo fundador ou pelos fundadores a satisfação de pressupostos, inclusive, por exemplo,
nacionalidade), ou promessa unilateral de vontade. Em verdade, o projeto de estatutos contém cláusulas que
atribuem direitos aos subscritores, como o direito de voto na assembléia geral. Todavia, não é, de modo
nenhum, ato constitutivo. Tem finalidade de constituir, isto é, de ser constituída pela assembléia geral dos
subscritores a sociedade por ações.

5.INVALIDADE no ATO DE SUBSCRIÇÃO. O ato de subscrição pode ser nulo, ou anulável. A nulidade pode
advir: de ser absolutamente incapaz o subscritor (Código Civil, artigos 50 e 145, 1); de ser ilícito ou impossível
o seu objeto (ad. 145, II), como se as ações não podiam ser tomadas por estrangeiros, ou de já se ultrapassou o
percentual permitido a estrangeiros; se houve infração de pressuposto formal (art. 145, III), e. g., a subscrição
não continha as referências pessoais. A anulação pode resultar: de êrro substancial; de dolo; de coação; ou de
fraude contra credores (Código Civil, art. 147). No caso de simulação, o art. 104 do Código Civil dificulta a
alegação: “Tendo havido intuito de prejudicar a terceiros ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar ou
requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, ou litígio de um contra o outro, ou contra
terceiros”. Todavia, o art. 105 do Código Civil é invocável. Quanto à fraude contra credores, em caso de
falência, cf. Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 55.
Em princípio, a decretação da nulidade ou da anulação só atinge o ato de subscrição, e não a constituição da
sociedade, de modo que as ações podem ser tomadas por outras pessoas ou por outra pessoa, conforme os
estatutos ou o que se resolver em assembléia geral.
As manifestações de vontade dos subscritores das ações de modo nenhum são paralelas. Concentram-se;
apenas a sua finalidade é a criação da sociedade por ações. A ata da assembléia geral ou a escritura pública (ou
as escrituras públicas de sentido idêntico, assinadas por diferentes figurantes que correspondam a todo o
capital) mostra que todos entre si se vincularam e assim constituíram a sociedade por ações (cf. o Alvará de 12
de outubro de 1908, que criou o Banco do Brasil, art. 24: .... . ato de união e sociedade entre os acionistas do
Banco ... base do estabelecimento e responsabilidade para com o público”). Mesmo ao tempo em que fundador
era o Estado, as companhias tinham acionistas e êles entravam um contrato, que o Estado formulava. A
autorização do Governo .que veio depois, apenas alargou o âmbito do auto-regramenta da vontade.
Procurou-se dizer que o Decreto n. 575, de 10 de janeiro de 1849, diferenciou os estatutos e o ato constitutivo
(o contrato) e que o Código Comercial, nos revogados arts. 295 e-296, passaram a chamar contrato social, ato
constitutivo, os estatutos (sem razão, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Sociedades por ações, ~, 2Y
ed.. 237). O art. 295 fala de se poderem provar as sociedades por ações por escritura pública,. ou por seus
estatutos; e o art. 296, do registo da escritura, dos estatutos e do ato de autorização. O Decreto n. 434, de 4 de
julho de 1891, art. 17, § 2.0, 19, 79, inciso 1.0, 80 e 84, falava de “estatutos ou contrato social”, porque o
contrato social existe sempre e os estatutos, se os há, se contém nêle.
À medida que as pessoas, físicas ou jurídicas, se fazem subscritores, vinculam-se: perante os que já
subscreveram e perante os que vierem a subscrever; de modo que é absurdo dizer-se que não há relação jurídica
contratual entre êles. Há, e as relações jurídicas que existem são para a constituição da sociedade, se não houve
a simultaneidade da subscrição e da constituição.

§ 5.300. Subscrição pública

1. DADOS HISTÓRICOS. No Brasil, já o Decreto n. 1.361, de 14 de fevereiro de 1891, regulava a subscrição

pública, e o Decreto n. 434, de 4 de julho do mesmo ano, consolidou tôdas as regras jurídicas, excluídas as dos
arts. 11 e 12 do Decreto n. 1.361. Antes, as subscrições públicas eram feitas sem precisão e sem rigor, de modo
que muito se exploravam práticas desonestas ou de fácil confusão do público.

2.CONSTITUÇÃO DE SOCIEDADE POR SUBSCRIÇÃO PÚBLICA.

Quanto aos pressupostos para que se possa constituir sociedade por ações por subscrição pública, estabelece o
Decreto-lei n. 2.627, art. 40: “Na constituição da sociedade por subscrição pública, observar-se-ão os seguintes
preceitos: 1, os fundadores publicarão pela imprensa, três vêzes no mínimo, inclusive no jornal oficial dos
lugares onde pretenderem abrir a subscrição, o projeto dos estatutos, acompanhado de um prospecto, ambos por
êles assinados; II, além dos elementos exigidos para as sociedades mercantis em geral, corno denominação,
objeto, sede, duração, capital e o modo de sua realização, o projeto dos estatutos satisfará os requisitos
peculiares às 50ciedades anônimas ou companhias e conterá as normas pelas quais se regerá a sociedade; 111, o
prospecto é a exposição clara e precisa das bases da sociedade, dos motivos ou razões que têm os fundadores
para esperar êxito do empreendimento; IV, o prospecto mencionará claramente: a) o modo de constituição e
realização do capital; h) a individualização dos bens que deverão ser avaliados antes de entrar para a formação
do capital; e) o valor nominal das ações e as suas classes, se houver mais de uma; d) a importância da entrada
inicial por ação, realizada no ato da subscrição; e) as obrigações e compromissos assumidos pelos fundadores, e
os contratos assinados no interesse da futura sociedade, bem como as importâncias despendidas ou por
despender; >9 as vantagens particulares, a que terão direito os fundadores ou terceiros, e o artigo do projeto dos
estatutos que as regula; o) a data do início e do têrmo da subscrição e as pessoas ou estabelecimentos
autorizados a receber as entradas iniciais; h) o decreto de autorização do Governo para constituir-se a
sociedade, se fôr o caso (art. 63) ; i) o prazo dentro do qual deverá realizar-se a assembléia de constituição da
sociedade ou a preliminar para a. avaliação dos bens, se fôr o caso; j> as medidas que serão tomadas no caso de
excesso de subscrição; k) o nome, a nacionalidade, a profissão e a residências dos fundadores, números de
ações que houverem subscrito e o nome daquele em cujo poder se achem os originais a que alude o art. 41”.

3.PROJETO DE ESTATUTOS E PROSPECTO. O primeiro pressuposto é o da publicação, pela imprensa,

pelos menos três vêzes, inclusive no jornal oficial ou nos jornais oficiais dos lugares onde pretenderem abrir
subscrição, do projeto de estatutos e do prospecto, assinados pelo fundador ou assinados pelos fundadores.
De modo nenhum se pode inserir indicação do objeto, ou expressão que possa indicá-lo, se não é o objeto da
sociedade. Haveria falsidade, ou má fé, e quem faz registo de qualquer denominação, ou de outro elemento, tem
de ser leal com o Público, porque essa é a finalidade mesma das formalidades publicitárias. Isso não significa
que a sociedade por ações não possa manter a denominação que tem, reveladora do seu objeto, se houve
aumento ou diminuIção dêsse. Aliter, mudá-la inteiramente, com a correção suficiente.
A falsidade da denominação pode dar ensejo a que o oficial do registo se negue a fazer o arquivamento e a dar
publicidade ao ato constitutivo, ou à reforma.
Os estatutos, como também os prospectos, são conteúdo do ato constitutivo. Se a subscrição é pública, há
projeto de estatutos; bem assim, se a subscrição é particular e há assembléia geral. Se a subscrição é particular e
o ato constitutivo consiste em escritura pública, o que fôra projetado a respeito dos estatutos já se apresenta
como estatutos.
A afirmação de que os estatutos, depois da constituição da sociedade por ações, não são contratuais, é errôneo.
Os que cheguem até aí não atendem, flagrantemente, a que o conteúdo de todo negócio jurídico é negocial, o
conteúdo de qualquer contrato é, necessariamente, contratual, salvo se lei cogente preestabeleceu conteúdo. Os
estatutos são elementos contenutisticos necessários.
O prospecto há de ser feito antes da subscrição pública, com os requisitos que a lei enumera. Corresponde ao
memorandum aí associútion da legislação britânica.
Os originais do projeto dos estatutos e o prospecto têm de ser arquivados no Registo do Comércio (Decreto-lei
n. 2.627, art. 51, a).
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 41: “Os originais do prospecto e do projeto dos estatutos, bem como os
documentos a que se referirem, deverão ficar depositados no escritório de um dos fundadores, para exame de
qualquer interessado”. Do exame podem resultar divergências ou dúvidas. As dúvidas têm de ser afastadas
pelos fundadores, ou por alguém que lhes faça as vêzes. O interessado ou subscritor pode exigir explicação
escrita, inclusive ao público. As divergências somente podem ser causa de retificação se ainda não se iniciou a
subscrição. Se tal ocorre, tem-se de registar a retificação feita, antes de alguém subscrever.
Se alguma cláusula do projeto dos estatutos ou do prospecto infringe a lei, tem de ser feita publicação para a
correção. Cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 53 e §§ 1.0 e 2.0.
Mesmo se em ato separado, os estatutos são parte integrante de ato constitutivo. Se, em reforma dos estatutos, o
tato, que havia, é totalmente substituído, o que se substitui integra-se no ato constitutivo. A vantagem que tem a
separação está no evitar-se a repetição das mesmas cláusulas nos dois atos. Os estatutos só se referem à vida e à
extinção da sociedade por ações. Se os estatutos só cogitam do funcionamento da sociedade, parte dêles ficou
no ato constituivo. De qualquer modo, a distinção entre ato constitutivo senso estrito e estatutos apenas atende a
comodidade da separação das partes do ato constitutivo senso próprio.
Há cláusulas estatutárias usuais e cláusulas estatutárias de pouco uso, algumas mesmo raras. A inserção de
regras jurídicas cogentes é inútil e melhor seria que, nos momentos oportunos, quando se reúne a assembléia
geral, se distribuam os textos de lei que tenham de ser lembrados aos acionistas.
A cláusula de domicilio estendido, segundo a qual os acionistas ficariam subordinados a ter como domicílio e,
pois, como elemento determinador do fôro, o lugar da sede da sociedade por ações, é nula.
É válida a cláusula compromissória, conforme a qual os acionistas se vinculam a submeter a juízo arbitral tôdas
as questões que possam surgir entre êles, alguns dêles ou algum dêles e a sociedade por ações. Têm de ser
observadas as regras jurídicas do Código Civil, arts. 1.037-1.048. Não vale a cláusula de serem escolhidos pela
assembléia geral os árbitros: a assembléia geral escolhe o árbitro ou os árbitros que a sociedade por ações tem
de escolher, ou a escolha dêsse árbitro ou dêsses árbitros os estatutos deixaram à diretoria; não pode escolher o
árbitro ou os árbitros que correspondem ao acionista ou aos acionistas demandantes ou demandados. As
questões que dão ensejo a ações contra deliberações da assembléia geral, por ser divergente da solução dada o
acionista, não podem ser sujeitas a juízo arbitral. Bem assim, as questões concernentes a infrações de lei de
interesse público. (e. g., ações de responsabilidade civil ou criminal dos diretores ou dos fiscais, ou de
vedação de concorrência; ação declaratória para se obter interpretação do ato constitutivo ou dos estatutos,
porque nisso estariam interessados todos ou certos acionistas e talvez terceiros; ação declaratória dos poderes
dos diretores, dos fiscais ou da assembléia geral, ou de outro órgão social).

4.DENOMINAÇÃO, OBJETO, SEDE, DURAÇÃO, CAPITAL E MODO DE REALIZAÇÃO. A lei

exemplifica os elementos que se exigem para a subscrição pública, à semelhança do que se passa, em geral,
com as outras sociedades mercantis. Mesmo se a sociedade por ações não é comercial, o pressuposto tem de ser
satisfeito.
Quanto à denomina çd3, já a propósito do art. 8.0 e §§ 1≥ e 29 do Decreto-lei n. 2.627 dissemos o que era
necessário dizer-se. Bem assim, quanto ao art. 2.0, a respeito do objeto da sociedade.
Os estatutos têm de referir-se, explicitamente, ao lugar em que tem domicílio, sede, a sociedade por ações. (A
expressão “domicílio” era só referente às pessoas físicas; mas o Código Civil estendeu-a às pessoas jurídicas.)
Na sede há de ficar o núcleo da administração, não, porém, tôda a administração geral, nem, sequer, o que não é
o ponto central da atividade de quem dirige, de cima, a sociedade por ações. Aí é que se reúne a assembléia
geral ordinária, se circunstâncias anormais não determinaram que se reúna alhures, e dai é que partem as
deliberações e as ordens da diretoria, mesmo se algum ou alguns diretores, pela especialidade das suas funções,
permanece fora da sede, como se as fábricas são longe dela. Na sede hão de achar-se os livros, os arquivos e os
dados informativos indispensáveis à direção geral, não todos, porque a distribuição espacial das atividades da
sociedade por ações pode exigir (e quase sempre isso ocorre) que haja livros, arquivos e dados informativos em
diferentes lugares. No Código Civil, art. 85, IV, ao falar-se do domicílio das pessoas jurídicas que não são
entidades estatais, diz-se que têm por domicílio “o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e
administrações ou elegerem domicílio especial nos seus estatutos ou atos constitutivos”. O que importa é a
domicialiação, o estabelecimento do domicilio conforme a lei e a publicidade. Se aí é que está o pôsto de
comando, ou se não está, é sem
importância para os terceiros, para o público em geral, de modo que, se a sede não corresponde ao que se supõe,
os riscos são da própria sociedade por ações, e não do público.
Tem-se de indicar o objeto da sociedade por ações. Não se precisa de especificação pormenorizada. Apenas se
qualifica,. genêricamente ou não, a atividade social. Basta que se dêem a. conhecer quais as operações que dela
se esperam, ou que se. saiba que são as suas. Pode haver pluralidade de objetos, como pode haver especificação
interna de objeto.
O ato constitutivo pode indicar como sede lugar que não é, em verdade, aquêle em que está o centro, o foco de
direção da sociedade por ações. Tem-se chamado, a essa, sede efetiva., mas, então, ou seria a sede, pois que está
no ato constitutivo, ou a sede fictícia. Mas, ~.onde estaria a ficticiedade: na sede, conforme o ato constitutivo;
ou no lugar em que se exercia a atividade, sem ser aquêle que o ato constitutivo apontou? A sede é escolhida
pelos subscritores, como a pessoa física escolhe o domicílio. A sede domicílio é. A pessoa física fixa o
domicílio porque aí reside, ou é aí uma das suas residências, razão por que houve escolha (Código Civil, arts.
81 e 82, 1.~ parte), ou é um dos centros de ocupações habituais (Código Civil, art. 82, 2~a parte). .~. Pode-se
considerar domicilio o lugar em que o diretor da sociedade por ações, que ntw escoifleu sede, fôr encontrado?
Noutros têrmos: j. é invocável, se falta lugar fixo ou lugaras fixos para as operações, o art. 88 do Código Civil?
Tem-se de ter muito cuidado na invocação e na aplicação às pessoas jurídicas das regras jurídicas do Código
Civil a respeito das pessoas físicas. Os diretores podem. ter residência (ou residências) e domicílio que não é a
sede da. sociedade por ações. O lugar das suas ocupações habituais pode. não ser o lugar das operações da
sociedade por ações.
A solução de se ter de considerar sede o lugar em que estão ps bens da sociedade por ações tem de ser posta de
lado. De simples andar, ou de simples apartamento, situado na cidade, pode ser dirigida grande fábrica, com
edifícios e maquinarias em outro lugar próximo, afastado, ou muito afastado. Pode êsse ser mesmo no território
de outra entidade estatal.
Tem-se pretendido que, se o centro de operações não coincide com a sede que consta do registo, os terceiros
podem.considerar sede qualquer dos dois lugares. Temos de afastar tal opinião, porque o registo estabelece a
sede, não importa qual seja o lugar em que a empresa opere ou mais opere.
Presume-se que na sede esteja Vida a direção geral dos ~negócios da sociedade por ações, como pôsto de
comando. Porém o que mais importa é que aí está êsse pôsto e o público conta com isso. Há os efeitos positivos
e negativos da publicidade, principalmente o efeito de determinação da competência judicial.
Pode haver sede secundária? A resposta é afirmativa, pois a extensão da atividade social pode ser tal que exija
pluralidade de sedes, uma dos quais passa a frente e a respeito dela não se pode fazer restrição. Tudo que pode
ser tratado com a sede secundária, ou com as sedes secundárias, pode ser tratado com a sede principal; não
vice-versa. A sede secundária só tem irradiação e só recebe irradiação no tocante à circunscrição a que ela
corresponde. As exigências registárias são as mesmas, porque se tem de atender à publicidade espacialmente
limitada.
No direito brasileiro, não se pode chamar sede secundária o lugar em que está a fábrica ou outra instalação,
porque pode êsse não ser sede secundaria.
Cumpre que se não confunda com a sede secundária a sede da sucursal, da filial ou da agência. A filial tem a
sua sede e a sede da empresa-mãe é sede da filial, ou das filiais. A sucursal tem a sua sede, cuja secundariedade
só diz respeito a operações que não sejam suas, mas sim de tôda a. empresa. Lê-se no Código Civil, art. 35, §
89: “Tendo a pessoa jurídica de direito privado diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um será
considerado domicílio para os atos praticados”.
Sobre o art. 85, IV, e o art. 85, § 3~O, do Código Civil, veja-se o que escrevemos nos Tomos 1, § 112, e XXVII,
§ 3.289, 1.
No lugar da sede da sociedade por ações é que se hão de cumprir as exigências legais para a constituição da
sociedade por ações e para a sua personificação, tais como arquivamento dos atos constitutivos e publicação
pela imprensa. Aí é que a sociedade por ações responde pelos atos dos seus administradores e dos seus
empregados.
A mudança de sede só se pode fazer por deliberação de assembléia geral extraordinária, porque se trata de
reforma dos estatutos. Se a mudança é para fora do Brasil, a sociedade por ações perde, com isso, a
nacionalidade brasileira <Decreto lei n. 2.627, art. 72).
Quanto ao capital, exige-se ao projeto de estatutos dizer qual o modo de realização do capital, conforme já
expusemos que se pode planejar. Exige mais do prospecto.
A duraoíto da sociedade por ações pode ser por tempo determinado ou por tempo indeterminado (cf. Código
Comercial, art. 802, inciso 6; Código Civil, art. 1.374). A lei não exige prazo determinado, mas é acertado ficar
explícito qual o tempo ou se é por tempo indeterminado. Todavia, se foi feito o registo sem que algo se
estabelecesse sobre a duração, tem-se de entender que se constituiu para tempo indeterminado, o que há de
constar das ações e das partes beneficiárias (Decreto-lei n. 2.627, art. 20, a), e 84, b). O prazo começa de fluir a
contar da data da constituição da sociedade, e não do registo, salvo se foi inserta cláusula diferente.
Leis especiais estabelecem prazo legalmente determinada para algumas sociedades por ações. Se a sociedade
por ações exerce duas ou mais explorações e somente para uma ou algumas se exige autorização ou concessão,
a expiração do prazo não a extingue se indeterminado ou maior o tempo para a outra ou as outras atividades.
Tôdas as prorrogações do prazo de duração são reformas estatutárias, bem assim o encurtamento, o que só se
pode fazer em deliberação da assembléia geral extraordinária. Salvo, porém, se os próprios estatutos prevêem
ato que implique prorrogação com a manifestação de vontade de x acionistas se maior número não se manifesta
contrariamente .
Se houve advento do têrmo e não se deu prorrogação, em liquidação a sociedade por ações (Cf. Decreto-lei n.
2.627, art. 187, a). Todavia, é possível, de conformidade com o artigo 105. g), a renovação do contrato social,
revolvendo a sociedade por ações “à sua vida normal”, sem que se possa chamar a isso prorrogação, mesmo se
foi atribuida ao contrato social retroeficácia.
No caso de prorrogação, não no de renovação, os titulares de ações preferenciais, com direito à prioridade no
reembôlso do capital, com prêmio ou sem êle (Decreto-lei n. 2.627, ad. 10, b), e, a fortimn’i, os titulares de
partes beneficiárias, não se podem opor ao que a assembléia geral extraordinária deliberar.

5. PROJETO DE ESTATUTOS. A lei define o prospecto e, logo após, diz o que êle deve mencionar. Tem o
prospecto de assentar qual a composição do capital, se em dinheiro, ou em valor de bem, ou de bens, e como se
há de chegar à integralização do capital. Os bens têm de ser individuados, mesmo se adquiridos com parcelas
pecuniárias. Os subscritores têm de conhecer o que, sem ser em dinheiro, entrou para o patrimônio social, a
título de capital. Para se individuarem os bens, tem-se de dizer qual a espécie (móveis, imóveis; corpóreos,
incorpóreos), a qualidade, o título de aquisição, a situação dos bens imóveis e outras características.
O prospecto é o elemento mais relevante na constituição das sociedades por ações por subscrição pública. O art.
40, III, do Decreto-lei n. 2.627 define-o. O ad. 40, IV, exige clareza ao seu conteúdo e especifica o que êle tem
de mencionar. Na constituição da sociedade por ações, mediante subscrição particular, não se precisa de
prospecto, pois do conceito mesmo se pré-excluiu a publicidade. Prospectus, prospecto, é vista antecipada,
informe prévio (cp. aspecto, inspecção, perspectiva; respeito, que é olhar para trás; suspeitar, expectativa,
especular; e as palavras de origem grega, como céptico, telescópio, episcopal, microscópio, 1~róscopo).
Prospecto, em caso de subscrição particular, é documento que pareceu útil, porém não foi exigido por lei.
Se a subscrição é pública, a essencialidade do prospecto foi posta em relêvo pela lei. Por êle é que sabe o
público o que se pretende constituir, com Me dá-se ao público a perspectiva do negócio, para se captar o
espalhado poder dos capitais
(R.SCHMmT, Die civilrecktliche Griinderverantwortlichkei.t, 50; THIWIssEN, Emi,ssiansgesckãft, 18). O
prospecto adverte, recomenda e invita, pôsto que alguns juristas, como R. HEIM <Die Rechtsstellung des
Emiss-ionshauses bei der Einfiihrung .pon Alctien, 50), quase esvaziem a comunicação de conhecimento que há
no prospecto (um pouco contraditório a p. 70). Há responsabilidade dos fundadores como dos autores
encobertos (OTTO BERNSTEIN, Bõrsengesetz, 169). Pode haver a solidariedade dos responsáveis (ARTHUR
NUSSBAUM, Kommentar zum Bórsengeseiz, 200). A ação não é contra a sociedade por ações (J. KAHN,
Bõrsengesetz, 2•a ed., 204; M. APT, Bõrsengeseiz, 120). Se alguma empresa de investimentos ou a Bôlsa de
Valôres lança as ações, a responsabilidade daquela ou dessa, ou de ambos pode surgir (Cf. Til. I-
IEMPTENMACHER, Bõrsengesetz, 2!- ed., 155). A responsabilidade por circulares, publicações de excertos,
ou notícias que os fundadores deram aos jornais, não é regida pelo art. 49 do Decreto-lei n. 2.627 (cf.
J. KAnN, Bàrsengesetz, 2!- ed., 200; KARL BLESCH, Haftung aus dem Prospelct, 87). Mas pode havê-la
conforme o art. 159 do Código Civil.
O Decreto-lei n. 5.956, de 1.0 de novembro de 1948, sobre depósito obrigatório das entradas, art. 29, estatui:
“No caso de constituIção da sociedade por subscrição pública de seu capital, o prospecto, além dos requisitos
exigidos pelo art. 40, n. IV, do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, deverá mencionar: a) o valor
atribuído pelos fundadores aos bens que deverão entrar para a formação do capital; b) o banco em que serão
depositadas as quantias recebidas dos subscritores”.
O prospecto tem de aludir ao valor nominal das ações e às suas classes, se há mais de uma. O valor nominal é
sempre o mesmo. Bem assilo, a importância da entrada inicial por ação, o que tem de ser no momento da
subscrição. Há o mínimo, que é de dez por cento do valor nominal de cada ação. Pode cogitar de outros
pormenores. Se o fundador ou os fundadores assumiram dividas, os negócios jurídicos em que figuraram, no
interesse da futura sociedade por ações, têm de ser mencionados. Qualquer dívida que há de ser paga pela
sociedade por ações. como qualquer vinculação que apanhe a sociedade por ações, há de constar do prospecto,
se já assumida ou se ainda para ser assumida. É válida a clausula de rateamento pelos subscritores, segundo a
qual os subscritores se vinculam a que as despesas feitas pelos fundadores, ou polo fundador, sejam
distribuídas pelos subscritores, conforme o número de ações. Na falta da cláusula, nenhum subscritor se
vincula.
Se há vantagens para os fundadores ou para terceiros, o prospecto há de apontá-las e de referir-se ao artigo do
projeto dos estatutos em que se estabelecem.
A data do início e a do têrmo (encerramento) da subscrição hão de constar do prospecto, bem como os nomes
das pessoas ou estabelecimentos autorizados a receber as entradas iniciais.
Se a sociedade por ações depende de autorização do Governo para constituir-se, há de constar do prospecto a
autorização. Cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 63.
O prazo dentro do qual há de reUnir-se a assembléia geral para a constituição da sociedade por ações somente
pode ser contado a partir da completa subscrição das ações. Se têm de ser avaliados bens, há de ser fixado o
prazo para a avaliação, com a prévia escolha dos peritos e a subsequente assembléia geral para discussão do
laudo dos peritos, deliberação sobre os valôres e, se é o caso, constituição da sociedade por ações.
Se a subscrição excede o quanto de ações com que se havia de compor o capital, tem-se de dar solução ao
problema que surge e a lei deixou-a ao projeto (e. g. redução proporcional, exclusão das que foram subscritas
depois de alcançado o quanto). Os subscritores podem examinar os documentos e têm ação de indenização
contra os fundadores.
O prospecto deve identificar os fundadores e referir o número de ações que êles subscrevam, se são
subscritores, e o nome daquele com que se acham os documentos. Convém que se diga a hora em que o exame
pode ser feito.
Os originais, a que se refere o art. 41 do Decreto-lei número 2.627, são os originais dc projeto dos estatutos e os
originais do prospecto. Mais ainda: os que sejam documentos referidos pelo projeto de estatutos e pelo
prospecto.
Dos estatutos constam normas que disciplinam relações de que a lei cogente não edictou. Por vêzes, inserem-se
nos estatutos regras jurídicas, mesmo constitucionais (e. g., a do art. 155, parágrafo único, da Constituição de
1946), porém isso de modo nenhum torna estatutário o que é legal, como a inserção de regra legal em
regulamento não se faz regulamentar. A incidência e a aplicação são as mesmas que ocorreriam se a regra legal
não tivesse sido incluída nos estatutos ou no regulamento.
Os estatutos dizem até onde vai a atividade social, quais os seus órgãos e como se distribuem as funções. Tudo
que se refere ao regulamento interno da sociedade por ações pode constar dos estatutos. O que os subscritores
quiseram que se dissesse nos estatutos, quando responderam sim ou não ao projeto de estatutos, nele permanece
até que se possa manifestar, de acôrdo com o ato constitutivo e com êles mesmos, vontade contrária dos
acionistas. Quem se fêz acionista, sem ter sido subscritor, a êles se submeteu, como obteve a aptidão a votar
para alterá-lo.
Quanto às normas contidas, não podem ofender jus cogens, nem direitos de terceiros.
A assembléia geral, que aprovou o projeto de estatutos, ou o ato constitutivo, por escritura pública, que o
assentou, não pode atribuir a algum órgão reforma dos estatutos. Ela é que o pode fazer. Os subscritores que
firmaram os estatutos quiseram, também, que êles, ou outras pessoas que a alguns dêles sucedessem se
investissem dos mesmos poderes para a alteração das normas estatutárias ou de cláusulas não-normativas dos
estatutos. Sem razão, o que escreveu BERNARDINO SCORZA (Gil St.atuti degli enti a tipo associativo, con
particolare riguardo alie società di commercio, 65 s.), demasiadamente adstrito ao conceito de ato complexo
unilateral, que se há de repelir com tais conseqUências.
As regras para interpretação dos estatutos são as regras de interpretação dos negócios jurídicos, não as de
interpretação das leis.
Costuma-se dizer que ao ato constitutivo são anexos os estatutos. Porém, mesmo se consta de ato separado, em
verdade é parte integrante do ato constitutivo (senso lato e próprio).
Os estatutos podem conter normas penais, que têm a finalidade de evitar que atos nocivos à atividade e aos
interesses sociais sejam cometidos sem que os órgãos sociais possam prevenir ou punir. As penas mais
freqUentes são as de suspensão de direito, como a de voto, a de poder exercer o direito de subscrição em caso
de aumento de capital e a multa (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 74, § 2.0). De modo nenhum se trata de regras
jurídicas insertas por pessoas particulares, mas sim de normas estatutárias.

6. ASSINATURA DA LISTA DE SUESCRIÇÀO. A assinatura da lista de subscrição é manifestação de

vontade, que vincula o subscritor. A respeite diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 42: “Os subscritores, no ato de
pagamento da entrada inicial, assinarão a lista ou boletim de subscrição, autenticado pelos fundadores ou pela
pessoa autorizada a receber as entradas, mencionando a sua nacionalidade, estado civil, profissão, residência,
número de ações subscritas e o total da entrada. O recibo será dado ao subscritor pelos fundadores ou pessoa
autorizada”. O subscritor tem de satisfazer todos os pressupostos para ser acionista. Se ao acionista, por
exemplo, é exigida a nacionalidade brasileira, somente Brasileiro, ou sociedade brasileira, pode assinar a lista
de subscrição. Se se supõe nacionalidade brasileira de pessoa física, só Brasileiro pode subscrever. O Brasileiro
não pode outorgar poderes de representação a estrangeiro, se a nacionalidade brasileira é exigida ao acionista.
Nem pode o estrangeiro ser representante legal.
A subscrição é sob a condição de ser criada a sociedade por ações. Está implícita a condicio inris no conceito de
subscrição de ações. Outras condições, não; porque o negócio jurídico da subscrição é incondicionável (cf. 1.a
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 21 de setembro de
1954, 1?. 3’., 16, 197).
O subscritor tem de ser capaz de assumir dívida.
O procurador tem de apresentar o instrumento de representação. O representante legal há de dar prova da sua
qualidade. Quem presenta pessoa jurídica também está adstrito a legitimar-se como órgão.
A outorga de poderes, que são especiais, pode ser para subscrever determinado número de ações, ou apenas
para subscrever ações. Os arts. 1.296 e 1.297 do Código Civil são invocáveis.
Quanto à representação legal, especialmente os arts. 84, 154, 885, 426, 488 e 453 do Código Civil.
Se o representante legal subscreveu a lista e prestou tôda a entrada, não se há de discutir validade: ou foi ato de
aplicação de haveres, para o qual tinha legitimação o representado legal, ou foi doação ao incapaz. No caso de
incapacidade relativa, se não figurou o relativamente incapaz, êle pode alegar a invalidade, ou ratificar o ato
que foi praticado, por saber que apenas devia assistir, na gestão de negócio alheio.
As pessoas jurídicas, de direito público ou de direito privado, subscrevem, por atos de presentação dos seus
órgãos , conforme os estatutos ou deliberação da assembléia geral ordinária ou extraordinária.
Nas sociedades por ações de economia mista, os estatutos podem conter cláusulas de maior intervenção da
entidade estatal.
A lei permite e seria de entender-se mesmo como regra jurídica explícita a carta missiva para a subscrição.
Assim, lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 42, parágrafo único: “A subscrição poderá fazer-se também mediante
carta a qualquer dos fundadores, na qual o subscritor fará as declarações exigidas neste artigo”. O fundador que
recebe a carta há de exigir autenticidade da assinatura, mas o ônus é seu. Se, em vez de carta, foi o telégrafo que
transmitiu a manifestação de vontade do subscritor, ou se chegou por telefone, o fundador que o considerou
suficiente assumiu tôda a responsabilidade, se falsa ou se retirada a manifestação, como se fôsse o subscritor.
A carta é com os elementos necessários a que se reputa aceitação da oferta do público. Não basta a carta-
proposta, ou carta de oferta de subscrição, porque importaria recusa do que se pusera no projeto de estatutos ou
no prospecto; o subscritor aceita subscrição, conforme o que o fundador ou os fundadores estabeleceram (cf. lA
Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 6 de maio de 1947, R. dos T., 168, 381).
Há pessoas que não podem ser subscritores ou não no podem ser de determinadas sociedades por ações. Sobre o
assunto, e. g., Código Comercial, art. 59, inciso 1; Decreto-lei ri. 1.844, de 18 de junho de 1989, art. 32
(corretores de fundos públicos) ; Decreto n. 21.981, de 17 de outubro de 1982, art. 36, a), incisos 2.0 e 30
(leiloeiros). A proibição pode ser de subscrever, não de adquirir ações de empresas já fundadas (cf. Código Co-
mercial, art. 60). Çf. Tomo 1, § 64, 4. O Decreto n. 19.009, de 27 de novembro de 1929, sobre corretores de
navios, art. 15, inciso 20 (“... não se entendendo nesta proibição a simples subscrição ou aquisição de ações de
sociedades anônimas ou em comandita por ações”), é ilegal, por ser simples regulamente e não poder derrogar o
Código Comercial. Dá-se o mesmo com o Decreto n. 20.831, de 80 de dezembro de 1931, ad. 89, b).
O ato constitutivo tem de mencionar os nomes dos subscritores, quer seja porque êles têm de ser qualificados
para a convocação e a reúniáo da assembléia geral constitutiva, com a assinatura de todos no projeto de
estatutos, quer porque todos os subscritores têm de assinar a escritura pública, se essa foi a solução preferida.
Têm de constar a nacionalidade, o estado civil, a profissão, a residência, o número de ações subscritas e o total
da entrada (Decreto-lei n. 2.627, artigos 42, 51, b), 61, b> e 45, § 1.0, 29 e 3•0, a), e 47). Surgem dois
problemas: o da homonímia <inclusive mais: a mesmidade de nacionalidade, de estado civil, profissão, e de
domicílio, ou, até, de residência) e o da falta de alguma indicação. Dai não resulta invalidade, pois à Justiça
compete decidir quanto à identificação do subscritor, ainda que o nome seja o mesmo, a mesma a
nacionalidade, o mesmo o estado civil, a mesma a profissão e a mesma a residência.
O número de ações subscritas é assaz importante, porque o capital social há de compreender a soma das ações
subscritas.
Pergunta-se: ~ pode ser exigido aos subscritores que, no momento de assinarem a lista de subscrição ou boletim
de subscrição, desde logo aprovam o projeto de estatutos? A resposta é negativa. A aprovação ou desaprovação
há de ser pela assembléia constitutiva, se a subscrição foi pública. O que pode acontecer é que, em caso de
subscrição particular com ato constitutivo por escritura pública, se dê a lavratura de escritura pública no
momento em que se subscreve, o que é possível se o conteúdo de tõdas as escrituras públicas é idêntico e foi
integralizado o capital. Não se pode aprovar organização de sociedade se não se cria a sociedade. Nem seria
admissível que se constituísse sociedade sem que se lhe regulasse o próprio ordenamento.
O subscritor tem de assinar a lista de subscrição ou boletim de subscrição antes, simultâneamente à prestação
da entrada inicial, ou depois. Na lista ou boletim estão indicadas a nacionalidade, o estado civil, a profissão, e
residência, o número de ações e o total da entrada. Se, por ato de confiança ou gentileza, a pessoa que tinha
consigo a lista ou boletim, permitiu a assinatura sem que tivesse sido feita a entrada inicial, o fato de figurar na
lista ou boletim não significa que haja o subscritor prestado a entrada inicial, porque a lei cogitou do recibo.
Esse documento prova que subscreveu, que pagou e que tem qualidade para ingressar na assembléia geral e
votar.
Se a subscrição foi por meio de carta, que foi dirigida a qualquer dos fundadores, o recibo tem de ser entregue
conforme as instruções do missivista. A carta há de conter tudo que se exige para o ato normal de subscrição
(nacionalidade, estado civil, profissão, residência, número de ações subscritas e total da entrada).

7.ENCERRAMENTO DA SUESCRIÇAO E DEPOSITO. Ao ser posta a assinatura do que corresponde às

últimas ações disponíveis, ações futuras, porque a subscrição antecede à constituição da sociedade por ações,
completou-se a subscrição. Já os fundadores podem convocar a assembléia geral para a constituição. O depósito
tem de ser feito, já hoje com observância do Decreto-lei ri. 5.956, de 1.0 de novembro de 1948, ad. 1.0 e §§ 19,
2.0 e 32, ressalvando-se que o prospecto pode permitir levantamentos.
O princípio da subscrição integral do capital é cogente, de modo que os fundadores e os subscritores, ou o
projeto de estatutos não podem elidi-lo.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 43: “Encerrada a subscrição, e verificando os fundadores ter sido o capital
integralmente subscrito, procederão ao depósito da sua décima parte, conforme preceitua o n. 8 do art. 88, e
convocarão a assembléia geral que deverá resolver sobre a constituição da sociedade. Os anúncios de
convocação mencionarão hora, dia e local da reunião e serão publicados nos jornais que houverem in~ sendo o
prospecto e o projeto dos estatutos”.

Se a sociedade por ações não se constitui, tem o fundador ou têm os fundadores de restituir as quantias
recebidas dos subacritores, sem que possa haver qualquer diferente investimento (Câmara Cível do Tribunal de
Justiça de Santa Catarina, 14 de junho de 1951, J. 1952, 71).
Para que haja a subscrição com entrada em valor de bem, e preciso que seja subscritor quem tem o poder de
disposição, ou alguém com poderes especiais, mesmo que seja em nome de quem pode dispor. Os poderes para
alienar não bastam para a subscrição em nome do alienante (cf. g~a Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal, 26 de outubro de 1948, A. J., 89, 381).

§ 5.301. Subscrição particular

1.PROCESSO DA SUBSCRIÇÃO PARTIcULAR. Tem-se de partir do principio da subscrição integral e do

principio do mínimo de sete subscritores. Em técnica legislativa, há conveniências e inconveniências na
constituição da sociedade por ações por meio de subscrição particular. Evitam-se as formalidades e os
contratempos das subscrições públicas. Permitem-se contactos mais íntimos, discussões proveitosas e
colaboração desde o início. Todavia, com as subscrições particulares, sete ou pouco mais de sete subscritores
constituem a sociedade por ações e vendem, a preço alto, parte das ações que adquirirem. Com sete parentes, ou
amigos, ou amigos e parentes, constitui-se a sociedade por ações ao portador, para, em caso de morte do chefe
ou dos chefes do grupo, evitarem-se inventário, partilha e pagamento de impostos. São as sociedades familiares
por ações ou, talvez, sociedades por ações fraudadoras.
A subscrição particular pode dispensar a assembléia geral, ou combinar-se com ela. Sempre que se constitui
sociedade por ações com o mínimo de acionistas, ou-pouco mais, prescinde-se das formalidades necessárias à
convocação e à reunião de assembléia geral. Às vêzes, porém, preferem os poucos futuros subscritores fazer a
subscrição pública para que se dê tôda a publicidade à constituição da sociedade por ações, ou para encherem as
listas de subscrição, se outros interessados não aparecem.

A diferença entre a subscrição particular com a constituição da sociedade por ações por assembléia geral e a
subscrição particular com a constituição da sociedade por ações por escritura pública apenas consiste em não
haver, nessa, ata da assembléia, e não haver, naquela, escritura pública. A escritura pública supõe extraneidade
de qualquer discussão: se discussão houve, e é frequente, que tenha existido, dela se abstraiu, porque, no
momento da lavratura da escritura pública, todos já assentaram o que querem quanto ao acôrdo que vão
manifestar perante o tabelião.
A assembléia geral, na subscrição particular, apresenta elemento que a distingue da assembléia geral se a
subscrição é pública: o projeto dos estatutos já está assinado por todos os subscritores.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 45: “A constituição da sociedade anônima por subscrição particular do seu
capital pode fazer-se por deliberação dos subscritores em assembléia geral ou por escritura pública”. Em
qualquer dos dois casos, há a subscrição particular a que se segue a assembléia geral, perante a qual se apreciou
o projeto dos estatutos já assinado, ou se segue a escritura pública. Note-se que já se subscreveu o capital e já se
assinou o projeto dos estatutos. O que falta é o ato constitutivo, porque a subscrição da lista e a própria
assinatura do projeto dos estatutos não constituíram a sociedade por ações.

2.PARTICULAR E ASSEMBLEIA GERAL Subscrição houve e houve assinatura do projeto dos estatutos.
Uma vez que os subscritores preferiram a assembléia geral, de que resultará a aprovação ou a desaprovação,
tem-se de convocar a assembléia geral. Tudo que se fêz com as subscrições e com as assinaturas do projeto dos
estatutos ainda não criou a sociedade. Pende a deliberação pela assembléia geral e a criação depende do
resultado da reUnião. Há a convocação, a instalação da assembléia geral com subscritores a que correspondam,
pelo menos, dois terços do capital social. Se não foi atingido o quórum, tem-se de fazer segunda convocação,
que só se instala com igual número. Se não compareceu número suficiente, há a terceira convocação, e a
instalação é com qualquer número. A sociedade por ações em qualquer assembléia geral que se instale, tem-se
como constituída, salvo se metade do capital social se opõe. Desde que se proceda à constituição, nada mais se
pode discutir. Passa-se à eleição dos primeiros diretores e fiscais. Sempre, cada ação só tendo um voto. O
projeto dos estatutos, que, aliás, foi assinado, não pode ser alterado, nem modificado, nem substituído. O voto

Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 45, § 1.~: “Se a forma escolhida fôr a da assembléia geral, observar-se-á o
disposto no art. 44, devendo, porém, o projeto dos estatutos, em duplicata, ser entregue à assembléia, assinado
por to(1os os subscritores do capital. O projeto dos estatutos será acompanhado da lista ou boletim dos
subscritores, a que alude o art. 42”. Note-se que o projeto dos estatutos, em duplicata, tem de ser entregue à
assembléia geral, para que o examine, assinado por todos os subscritores do capital. Assinando-o, os
subscritores não o aprovam para a constituição da sociedade por ações; mas sim para autenticá-lo e submetê-lo
à aprovação pela assembléia geral.

8. PARTICULAR E ESCRITURA PÚBLICA. A escritura pública é a forma escolhida para o ato constitutivo.
Antes dêle pode ter havido lista de subscrição , com assinaturas em diferentes momentos ou dias. Pode ter
havido lista de subscriação que todos assinaram como ato único. Pode ter havido o depósito da décima parte do
capital social, ou de mais do que isso, sem se ter feito, sequer, com o rigor formal, lista de subscrição. Se não
ocorre, a escritura pública é o ato formal de subscrição e de constituição de sociedade.
Lê-se no Decreto-lei ri. 2.627, art. 45, § 2?: “Preferida a escritura pública, todos os subscritores a assinarão”. fl
possível, conforme dissemos, que apenas haja prestações sobre a subscrição e que se haja satisfeito a exigência
do depósito.
A escritura pública não precisa ser lavrada por tabelião de notas da sede da sociedade. Outro, de outro lugar,
mesmo de outra entidade estatal interna, pude lavrá-la. Para que se faça no estrangeiro, têm de ser em
consulado, porque não se pode exigir de oficial de outro Estado o exato cumprimento das leis brasileiras.
1
Quanto aos pressupostos contenutísticos da escritura pública, estabelece o Decreto-lei n. 2.627, art. 45, § 3.~:
“A escritura pública deverá conter: a) a qualificação dos subscritores, pelo nome, pela nacionalidade, pelo
estado civil, prof issão e residência; b) os estatutos sociais; e) a transcrição do documento comprobatório do
depósito de décima parte do capital em dinheiro; d) a relação das ações tomadas pelos subscritores e a
importância das entradas por êles feitas; e) nomeação dos primeiros diretores e fiscais”. A. escritura pública
contém os estatutos, e n~o projeto dos estatutos, porque o ato, de que ela é forma, col1siste em constituição da
ociedade por ações, com os seus estatutos. Nela estão os números de ações que foram tomadas e os nomes dos
figurantes da escritura pública, ditos no art. 45, § 3•O, “subscritores”, por ser a subscrição prévia o q’uod
picrum que fit. Nela estão as referências às entradas já feitas.
(O depósito é de tudo que se recebeu; a décima parte é o mínimo exigido para a constituição. EL Decreto-lei n.
5.956, de 12 de novembro de 1948, art. 1.~.)
Pode ser que a entrada seja em valor de bem ou de bens, e ao problema da técnica legislativa deu solução o
Decreto-lei n. 2.627, art. 45, § 4.0: “Se a entrada de algum ou de alguns dos subscritores consistir em bens, que
n~o dinheiro, cumprir-se-á, preliminarmente, o disposto no art. 5•O, transcrevendo-se na escritura as atas das
assembléias e o laudo dos perito?’.
Surge o problema de se substituir ao processo de avaliação que o Decreto-lei n. 2.627 estabeleceu para os bens
com cujo valor algum subscritor quer entrar para o capital social, a) a escritura pública em que todos es
subscritores escolhem os peritos e outra em que aprovem o valor arbitrado, ou b) uma só em que todos acodem
no valor, sem condição. Tudo se reduz à questão da ratio legis do art. 45, § 4», remissivo ao art. 59. A
publicação da convocação da assembléia geral pela imprensa atende a que o público é interessado na avaliação
de bens cujo valor entra para o capital social; não só os subscritores. Se só os subscritores estivessem
interessados, a resposta seria afirmativa às perguntas a) e b). Mas a exigência da publicidade mostra que não há
só o interesse dos subscritores, tanto assim ~ue o subscritor que dá para avaliação os bens não pode votar
(Decreto-lei n. 2.627, art. 82>. Com razão, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Sociedades por ações, ~,
2a ed., 315>; sem razão, o Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, em despacho em que deferiu o
arquivamento (R. de J. B., 170, 120>.
Lêse no Decreto-lei n. 2.627, art. 47: “Os subscritores podem fazer-se representar na assembléia geral ou no ato
da escritura pública por procuradores investidos de poderes especiais”. Os subscritores pessoas jurídicas são
presentados, ou, se o órgáo competente outorgou poderes a alguém, representados. As pessoas físicas são
representadas conforme os principios. Quem não pode ser subscritor não pode representar.
No art. 45 do Decreto-lei n. 2.627 fala-se da constituição da sociedade por ações em ato de escritura pública, se
particular a subscrição. Surge o problema de se saber se tem de ser numa só escritura pública, ou se pode ser em
duas ou mais escrituras públicas. A resposta tem de ser afirmativa se, a despeito da diversidade de figurantes, o
conteúdo dos instrumentos públicos é o mesmo e dêles resulte que todo o capital foi subscrito e todos sejam
com inteira observância das exigências legais. A pluralidade de escrituras públicas pode ter sido sugerida pela
distância em que se acham os subscritores. O arquivamento e a publicidade têm de ser de tôdas as escrituras
públicas, em conjunto, com referência à pluralidade, e são responsáveis os primeiros diretores.
Se a subscrição foi pública, ~pode o ato constitutivo ser por escritura pública? A subscrição particular alcança o
que a subscrição pública alcançaria: a completitude da subscrição. A lei estabelece regras jurídicas sobre o quod
plerum que fit:
subscrição particular, ato constitutivo por deliberação, e ata da assembléia geral, ou subscrição particular e ato
constitutivo por escritura pública. Por ocasião da escritura pública, todos os subscritores estão presentes e todos
a assinam. Lá está “a relação das ações tomadas pelos subscritores e a importância das entradas por êles feitas”
(Decreto-lei n. 2.627, art. 45, § 3•O, d), e art. 52>. Sem razão, TRAJANO DE MIRANDÁ VALVERDE
(Sociedades por ações, 1, 2.’ ed., 316).

SEÇÃO II

FASE CONCLUSIVA

§ 5.302. As fases e a fase conclusiva

1.DUAS FASES CONSTITUTIVAS. Após a fase pré-conclusiva, de que tratamos na Seção 1, vêm duas fases,
a da conclusão e a da personificação da sociedade por ações.
A fase pré-constitutiva da sociedade por ações é aquela em que ainda não se subscreveu todo o capital, ou não
se fêz o depósito do quanto que a lei exige, ou em que já se subscreveu todo o capital e já se fêz o depósito do
que se recebeu. Éstá-se na fase de projeto, em que as manifestações de vontade dos fundadores ainda não
conseguiram a criação, pôsto que haja, aqui e ali, negócios jurídicos, com vinculação dos. fundadores e dos
subscritores.
Na constituição da sociedade por ações, têm-se de apontar essas duas fases. A primeira é a de conclusão do
contrato mediante a manifestação de vontade dos subscritores (fase conclusiva>, desde que se satisfaçam os
pressupostos necessários, conforme se trata de assinatura da ata da assembléia geral, regularmente convocada e
organizada, se a subscrição do capital foi pública, ou em assembléia geral, ou escritura pública, se a subscrição
do capital foi particular. Embora criada, a sociedade por ações não pode funcionar se ainda não preencheu os
requisitos para a personificação, de modo que somente com a observância das regras jurídicas sobre
arquivamento e a publicação do ato constitutivo se inicia a segunda fase.
Há a possibilidade de subscrição e prestação de todo o capital, a de subscrição de todo o capital, com entrada
mínima que a lei exige, e a de estar subscrito todo o capital e ter sido satisfeito mais do que o mínimo de
entrada porém sem se ultimar tôda entrada correspondente à subscrição. O capital tem de estar subscrito
integralmente, e não pode o número de subscritores ser inferior a sete. As entradas não podem ser de menos de
dez por cento do capital (= dez por cento de cada ação), porque é o que se há de depositar. As leis especiais
podem exigir que o quanto das entradas seja de mais de dez por cento, inclusive que sejam integrais.
A fase conclusiva do contrato plurilateral da sociedade por ações tem os seus momentos principais na fixação
do programa, pôsto, necessariamente , no projeto dos estatutos e no prospecto, se há subscrição pública, ou no
projeto dos estatutos, se a subscrição é particular, e na obtenção das assinaturas da ata da assembléia ou da
escritura pública.
O que se segue, satisfeitos os pressupostos, é ato constitutivo, com que se fecha a fase conclusiva. Para se
chegar até aí, ou se tem, desde logo, o total das subscrições que se previram e basta a manifestacão de vontade
dos subscritores, em assembléia geral, ou em escritura pública, ou se espera que a subscrição pública tenha bom
êxito.
A sociedade por ações, já constituída como está, não pode funcionar enquanto não se lhe arquiva e publica o
ato constitutivo. Com o registo, advém a personalidade jurídica e, pois, o poder, juridicamente, funcionar. É
preciso que se note, porém que não se exagere, a atividade, se a sociedade é de pessoas ou se é por ações. Antes
da personificação, os diretores da sociedade por ações ainda não podem atuar e são responsáveis pelos atos que
praticarem ante tempus. O contrato de sociedade por ações, embora já concluído, ainda não tem a eficácia que
seria de esperar-se. Alguns efeitos, como o de poderem recobrar dos fundadores os documentos, livros e papéis,
relativos à constituição da sociedade, são excepcionais. mas, rigorosamente, ainda ligados à face pré-
constitutiva que, ex hypothesi, terminou.

2. ASSEMBLÉIA GERAL. A função da assembléia geral, convocada para a constituição da sociedade por
ações, é a de concluir o contrato de sociedade por ações. A cada ação corresponde um voto. No momento em
que se delibera a favor da criação da sociedade chega-se perto da porta de saída para o mundo jurídico, que o
presidente da assembléia abre com a proclamação do resultado. A ata da reUnião da assembléia geral enforma
êsse ato constitutivo.
Está no Decreto-lei n. 2.627, art. 44: “A assembléia, em primeira ou segunda convocação, instalar-se-á com a
presença de subscritores que representem dois terços, no mínimo, do capital social; em terceira convocação,
instalar-se-á com qualquer número”. No dia, hora e lugar designados pelo ato convocatório, têm os fundadores
de verificar a presença dos subscritores, para se saber se há mínimo bastante, legalmente, para a instalação da
assembléia geral. Se há, cumpre-lhe convidar os subscritores para a escolha do presidente, dentre os
fundadores, se os estatutos não o designarem. A fôlha de presença, assinada pelos subscritores, com a menção
do número de ações, é que prova existir, ou não, o quórum. Pode ser exigido que, além de apresentar o recibo
da prestação inicial da entrada, ou do que prestou, o subscritor exiba a carteira de identidade, ou documento que
a essa equivalha. Se o subscritor se faz representar, a procuração tem de ser entregue ao fundador incumbido de
verificar o livro de presença, para que, de futuro, se arquive com os outros documentos da empresa.
Se não há quórum, têm os fundadores de lavrar ata, com os pormenores da ocorrência, com a assinatura dêles e
dos outros subscritores que compareceram. A terceira convocação atribui poderes excepcionais aos presentes,
porque a deliberação é com qualquer número. Não importa o número de subscritores presentes, nem o número
de ações que êles subscreverem: cada ação é um voto e pode ser que a deliberação seja por um ou dois
subscritores, se só êle compareceu ou se só êles compareceram. Na última convocação é recomendável dizer-se,
com tôda a clareza, que a instalação será com qualquer número e com qualquer número se vai deliberar.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 44, § 1.0: “Na assembléia, presidida por um dos fundadores e secretariada por
um dos subscritores, será lida a certidão do depósito, a que alude o art. 38, n. 3, bem como discutido e votado o
projeto dos. estatutos
Instalada a assembléia geral, presidida por um dos fundadores, tem êsse de convidar um (ou dois subscritores
ou mais) para o secretariado da reUnião. Tem de ser lido o recibo do depósito que foi feito, que não pode ter
sido inferior a um décimo do capital social (Decreto-lei n. 2.627, art. 38, incisos 2.0 e 3.0>. Lê-se, depois, o
projeto dos estatutos (o que os presentes podem dispensar), e passa-se à discussão e à votação.
As objeções, protestos e esclarecimentos que peçam os
subscritores tem de constar da ata, se êles o exigiram ou se outrem o exigiu.
O projeto dos estatutos não pode ser atingido pelas deliberações da maioria. Se há unanimidade da votação,
sim, porém unanimidade de todos os subscritores: se o subscritor de uma ação diverge da alteração ou
modificação, do acréscimo, da diminuição, ou da simples mudança de colocação de cláusulas, é nula a
deliberação da assembléia geral, porque há, no direito brasileiro, o princípio da inatingibitidade do projeto dos
estatutos. Funda-se êle em que, no momento em que cada subscritor assinou a lista de subscrição, aprovou os
projetos de estatutos e se, por ocasião da assembléia geral constitutiva, pode êle votar contra a constituição da
sociedade por ações, isso resulta da convicção de desacêrto ligado a outros dados sobre a futura sociedade por
ações, de que tinha errada informação, ou que desconhecia. Não, a respeito do projeto de estatutos.
Não atinge o projeto dos estatutos a emenda, correção ou retirada do que seja ilegal, porque, para isso, há poder
da assembléia geral, mesmo se após a constituIção da sociedade por ações (Decreto-lei n. 2.627, art. 53, § 1.0>.
Há, porém, um ponto que é digno de atenção: a deliberação, mesmo em tal caso, tem de ser por maioria dos
subscritores que tenham metade do capital, porque a assembléia geral não foi convocada para isso, e o art. 53, §
1.0, do Decreto-lei n. 2.627 se refere à convocação de assembléia geral.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 44, § 3.0: “A maioria não tem poder para modificar, alterar ou derrogar as
cláusulas ou artigos do projeto dos estatutos”.
Na assembléia geral de constituição da sociedade por ações votam todos os subscritores, cada um com tantos
votos quantas são as suas ações. Os fundadores votam, porque são subscritores como os outros se em verdade
subscreveram a lista. O sistema jurídico brasileiro repeliu a vedação de votos aos fundadores, principio que
aparece no Código Comercial português, art. 164, § 69, e no arrété royal belga de 30 de novembro de 1935, art.
33, 23 alínea (aliás, desde o Código Comercial). Ora, os fundadores têm de defender os seus interesses como
subscritores que são.

Qualquer restrição ao direito de voto só os estatutos podem estabelecer, portanto para incidência após a
constituição da sociedade (Decreto-lei n. 2.627, art. 20, 23 parte).
A respeito da assembléia geral constituinte, diz o Decreto--lei n. 2.627, ad. 44, § 4.0: “Cada ação dá direito a
um voto”. Alguns sistemas jurídicos ativeram-se ao principio da personalidade, como, expilcitamente, o
Código Civil italiano, art. 2.335, inciso 4), alínea 3•a (“Ciascun sottoscrittore ha diritto a un voto, qualunque sia
il numero deile azioni sottoscritte, e per la validità delie deliberazioni si richiede ii voto favorevole della
maggioranza dei presenti”). No direito francês, a lei teve por fito impedir o esmagamento do pequeno portador
pelo grande portador (du petit porteur par le gros porteur>. Desde a Lei francesa de 23 de fevereiro de 1953, ad.
27, in fie, cada subscritor tem direito de voto, mas quer as suas ações sejam de voto simples quer de voto plural
não pode ter mais de dez votos.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 44, § 2.0: “Verificando-se que foram observadas as formalidades legais e não
havendo oposição de subscritores que representem metade do capital social, o presidente declarará constituída a
sociedade. Proceder-se-á, em seguida, à eleição dos primeiros diretores e fiscais”. Ou todos os subscritores
presentes respondem sim para a constituição da sociedade por ações, ou subscritores com menos da metade do
capital social votam “não”, ou manifestam-se, contra a constituIção, subscritores a que corresponde metade do
capital social ou mais. Nos dois primeiros casos, constituída está a sociedade por ações. No terceiro, não.
Perdem qualquer eficácia todos os atos que foram praticados para a conclusão do contrato e, pois, para se
constituir a sociedade por ações. Fora daí, o presidente da assembléia geral tem de declarar constituída a
sociedade por ações ( concluído o contrato de sociedade por ações e, por conseguinte, constituída a sociedade
por ações).
A assembléia geral, que fôr constituinte, funciona, desde ésse momento, como assembléia geral ordinária. Os
primeiros ato que se lhe atribuem são o de eleição dos diretores que vão ser os primeiros diretores e o de
eleição dos membros do Conselho Fiscal.

§ 5.802. FASE CONCLUSIVA

A ata da assembléia geral constituinte é o instrumento particular com que se prova estar constituída a sociedade
por ações.
O art. 44, § 29, 2.~ parte, e o art. 45, § 89, e>, falam de “diretores e fiscais”. Não dizem quantos hão de ser os
diretores, nem quantos os fiscais. Ambas as regras jurídicas cogitam da nomeação, de modo que supõe fixado o
número. Isso não impede que, na data inserta, só se determinem, nos estatutos, o número máximo e o número
mínimo. Por vêzes, as circunstâncias e o desenvolvimento da empresa levam à deliberação de se aumentar o
número de diretores ou de fiscais, ou de uns e outros. Então, a assembléia geral ordinária, no momento em que
vai nomear, pode deliberar sobre o acréscimo. Se, porém, houve as primeiras nomeações, que a lei exige, e fala
a cláusula de máximo e de mínimo, qualquer aumento ou diminuição só se pode estabelecer em assembléia
geral extraordinária.
Advirta-se que a omissão no tocante às nomeações que deveriam ser feitas inicialmente não é causa de
nulidade, nem de anulabilidade: a assembléia geral extraordinária, ou a assembléia geral ordinária, que acaso
seja próxima, pode fazer as nomeações.
A ata é lavrada cm duplicata, por uni dos secretários, que o presidente designe, e há de ser lida. Aprovada, tôdas
as partes têm de de assiná-la. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 44, § 5.~: “A ata da assembléia, lavrada em
duplicata, por um dos secretários, depois de lida e aprovada pela assembléia, será assinada por todos os
subscritores presentes, ficando um exemplar em poder da sociedade e tendo o outro o destino determinado pela
lei”. Se algum dos subscritores se retirar, antes de ser lida e aprovada, tem de constar da ata o que ocorreu. Se
algum se retirou, eu se alguns se retiraram depois, ou se algum se recusou a assiná-la, ou se alguns a isso se
recusaram, tem-se de pôr o em-tempo, no qual se mencione o nome de quem se retirou ou se recusou. O em-
tempo pode ser e convém que seja no lugar em que devia estar a assinatura, ou depois das assinaturas,
reassinando o presidente ou quem queira reassinar. O que é essencial é que os que assinaram correspon riam a
metade mais um, pelo menos, do capital social.
Pode ocorrer que a maioria exigida para a constituição da sociedade por ações pertença a um só subscritor, que
estêve presente e assinou. Se todos saem, e êle assina, constituída está a sociedade por ações.
A duplicata da ata tem de ser arquivada no Registo do Comércio (Decreto-lei n. 2.627, art. 51, ri). O original
pertence à sociedade por ações.
O reconhecimento por tabelião das firmas dos subscritores é dispensável, pôsto que circunstâncias eventuais
possam sugerir a medida.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 48: “Os fundadores entregarão aos primeiros diretores todos os documentos,
livros ou papéis, relativos à constituição da sociedade a esta pertencentes”. A entrega dos documentos, livros e
papéis que foram apresentados à assembléia geral constituinte, ou que estão com o fundador ou com os
fundadores, há de ser imediata. O que se pode dar é que os diretores consigam do fundador ou dos fundadores
ficar com a posse imprópria, imediata após a sua, que também imprópria imediata seria, pois a posse própria
mediata foi transferida à sociedade por ações, no momento mesmo da proclamação da constituição da
sociedade por ações.
Quanto aos documentos, livros e papéis que não estão com o fundador ou com os fundadores por ocasião da
constituição da sociedade por ações, a posse própria mediata já é da sociedade por ações, desde que foi
constituída, e nasce aos diretores a pretensão à entrega. O fundador ou os fundadores podem entregá-los desde
logo e têm o dever de entrega; e os diretores podem exigi-la quando queiram.
Se o fundador ou os fundadores se recusam à entrega, compõe-se ou a figura do esbulho ou a da turbação, o que
dá ensejo à ação possessória respectiva. A medida de busca-e-apreensão, medida cautelar, só é impetrável se há
algum dos pressupostos do art. 675, 1, II e III, do Código de Processo Civil. Mais acertado é propor-se a ação
possessória adequada à espécie.
Quanto à responsabilidade solidária dos fundadores pelos danos que sofram os subscritores por não terem
observado regras jurídicas sobre a constituição da sociedade por ações (Decreto-lei n. 2.627, art. 49, 1.~ parte>,
tem-se procurado sublinhar a diferença entre o texto do Decreto-lei n. 2.627 e o do Decreto n. 434, de 4 de
julho de 1891, art. 89, onde não se falava de culpa ou dolo. Ora, a ninguém é lícito ignorar a lei: se o fundador
ou os fundadores infringiram, na sua função, regra jurídica, culpa houve, e não tem relevância a diferença entre
os textos. Quanto a “atos e operações anteriores” (Decreto-lei n. 2.627, art. 49, 2Y parte), que não sejam
elementos do ato constitutivo, sim, exige-se a culpa.

3.ESCRITURA A PÚBLICA SEM PRECEDENTE ASSEMBLEIA GERAL PARA AVALIAÇÃO. A escritura

pública supõe que não houve assembléia geral (porque estaria constituída a sociedade por ações), ou que houve
e foi ineficaz. Os figurantes da escritura pública acordam, unânimemente, o que os subscritores teriam
acordado, por maioria, na assembléia geral. No momento em que assina o último figurante, com a assinatura do
tabelião, está constituída a sociedade por ações. O fundador ou os fundadores têm o dever de entrega dos
documentos, livros e papéis como seria o seu dever se tivesse havido a assembléia geral constituinte.

4.INVALIDADE DO ATO CONSTITUTIVO. Temos aqui de ferir ponto de direito, que merece Uda a atenção.
Diz-se que o Decreto-lei n. 2.627, no art. 155, afastou as nulidades (invalidades absolutas> do ato constitutivo
das sociedades por ações. No art. 155 fala-se de ação para se anular a constituição de sociedade por ações “por
vicio ou defeito verificado naquele ato”. No art. 156, alude-se a “deliberações tomadas em assembléia geral ou
especial, irregularmente convocada ou instalada, ou violadoras de lei ou dos estatutos, ou eivadas de êrro, dolo,
fraude ou simulação”. Aqui, o que nos interessa é o ad. 155, porque é onde se cogita de invalidade de ato
constitutivo.
Quanto às causas de nulidade (incapacidade, objeto ilícito ou impossível, falta de pressuposto de forma,
preterição de solenidade ou infração de jus co gene), não são “vícios ou defeitos”. A incapacidade dos
subscritores não importa, em princípio, nulidade da constituição da sociedade, salvo se restam menos de sete
subscritores, o que é sanável. Não se há de pensar em incapacidade da sociedade por ações, porque ela,
ex hypotkesi, não estava constituída. Mas seria absurdo que se reputasse somente anulável a constituição da
sociedade por ações que infringisse regra jurídica da Constituição de 1946, como as dos arts. 153, § 19, 155 e
parágrafo único, e 160. O objeto é ilícito, e falar-se de prescrição da ação de nulidade por ilicitude foge a tôda a
concepção do direito e da moral. Cf. Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, ad. 683, 684, 686 e §§ 1.O~5.O,
687, 692 e 693; Código Civil, arts. 82-84, 129, 130, 145, 146 e 153.
Se não houve assembléia geral constituinte e à escritura pública se pretendeu substituir instrumento particular, a
sociedade por ações não existe, porque só se lhe admite a forma da deliberação com a ata da assembléia geral
ou a forma da escritura pública.
Se a ata é nula, nulo é o contrato de sociedade por ações; portanto, a sociedade não se constituiu. Se a escritura
pública é nula, nulo é o contrato de sociedade por ações; portanto, a sociedade não se constituiu.
A nulidade da constituição da sociedade por ações que foi deliberada em assembléia geral, não tendo sete
subscritores, ou foi enformada em escritura pública assinada por menos de sete figurantes, é evidente. A
alienação posterior de ações não ratifica, porque se trata de nulidade e só regra jurídica especial poderia afastar
o principio da irratificabilidade do nulo.
Se há convocação de assembléia geral para a correção de alguma falta, que se relacione com a anulabilidade (e.
g., êrro), o juiz, perante quem se propôs a ação de anulação, tem de aguardar a decisão da assembléia geral
convocada (sem razão os que entenderam que é caso de o juiz não conhecer da ação, e. g., JOSEPH HAMEL -
GASTON LAGARDE, 7iraité de Droit Commercial, 1, 744, tanto mais quanto reconhecem que a sociedade há
de ser condenada nas custas>.
Se a nulidade é por falta de sete subscritores, ou se, excluídos os incapazes, não restam sete, somente se deixa
aos interessados o caminho de nova assembléia geral constituinte, ou de escritura pública de constituição, em
que se pode declarar a eficácia dos atos anteriores praticados pela pretendida sociedade por ações.

Cumpre, ainda, advertir-se que não é verdade haver a Lei alemã de 30 de janeiro de 1937, §§ 216-218, limitado,
profundamente, os casos de nulidade. Se falta algum dos pressupostos do ato constitutivo, como denominação,
domicílio (sede) e objeto da sociedade por ações, ela é nula, assim no direito brasileiro como no direito alemão.
Idem, quanto ao imposto do capital social e do valor nominal das ações, O que há, a mais, é sanabilidade de
algumas nulidades; porém, se sanação não houve, a nulidade persiste. Quem pode sanar é a assembléia geral.
Se ela não o delibera, o ato constitutivo é nulo. Mais ainda: no direito brasileiro, como no direito alemão, a
nulidade do registo pode ser decretada, mesmo de ofício, e qualquer acionista, ou interessado, pode propor a
ação constitutiva negativa, O fato da subsistência dos atos em relação a terceiros, pela responsabilidade dos
acionistas, dentro do que consta serem as suas ações, nada tem com o problema.
Se figuram, no direito alemão, menos de cinco subscritores, ou, no direito brasileiro, menos de sete, a melhor
solução é a de admitir-se a sanação, quando se conceba, na espécie, como sendo caso de nulidade sanável
(GRtYTZMANN, Bemerkungen tiber Nichtigkeiten nach Aktienrecht, Archiv fur díe czvdzsttsche Pra~vis, 122,
61 s.> quer se tenha o ato posterior da assembléia geral como de nova constituIção, com retroeficacia
O problema de técnica legislativa, para o Brasil como para outros Estados, não consiste em pré-excluírem se
causas de nulidades (algumas são inafastáveis), mas em se regrar a eficácia a respeito de terceiros, depois do
registo. Uma das primeiras soluções é a de se considerar eliminável, pelos acionistas, o que não concerne a
interesse público, protegido por alguma regra jurídica cogente. Se isso, em princípio, pode ser conseguido,
outro registo pode sanar a nulidade. Não seria eliminável, por exemplo, a nulidade que consistisse em serem
estrangeiros os acionistas que somente pudessem ser Brasileiros, ou ser insuficiente o número de Brasileiros.
Quanto aos atos em que figurara, depois de registada, a sociedade por ações, a decretação de nulidade não os
atinge (cf. Lei alemã de 30 de janeiro de 1937, § 218, (2) ; ROnmtT TEICEMANN..WALT»~ ROERLER
Aktiengesetz 3~8 ed., 478>. Os acionistas, após o trânsito em julgado da sentença de decretação de nulidade,
não se liberam do que deviam, como entrada, .à sociedade por ações, salvo se foram satisfeitos todos os créditos
contra a sociedade por ações. Tem de ser feita a liquidação do patrimônio.
Se a causa de nulidade foi eliminada da propositura da .ação , por evento (e. g., lei posterior permitiu o objeto
social> ou deliberação da assembléia geral, não há mais nulidade.
(A propósito, lembremos que, já em 1929, FRANCESCO M. DOMINEDO, II Problema deile società
irregolari, 74 e 74 s., profligava o sistema de nulidade aliás, diga-se, de eficácia da decretação de nulidade
como aberrante, em se tratando de sociedade registada.>
Se algum subscritor não tem capacidade, ou se é nula, quanto a êle, por outra causa, a subscrição, ou é anulada,
os fundadores são responsáveis pela integridade do capital social (iKALIL WIELAND, Handelsrecht, II, 24 5.;
RUDCLF “ILLLER-ERZBACH, Kundgebung, Jkerings Jahrbiicher, 83, 258 s.) uma vez que a sociedade por
ações se constituiu. A falta, no ato constitutivo, é de parte separável, mas os fundadores são responsáveis, se a
tempo não foi preenchido o lugar do subscritor cuja subscrição foi deficiente em validade. No direito brasileiro,
o capital da sociedade por ações há de estar integralmente subscrito, pelo menos dez por cento há de estar
depositado (Decreto-lei n. 2.627, arts. 38, incisos 2.0 e 3,0, e 43), e há a responsabilidade por fundadores, por
culpa (art. 49>. Dificilmente os fundadores poderiam alegar e não provar culpa. Não se precisa, portanto, de
regra jurídica explícita. Com o registo, os interesses de terceiros estão tutelados, e a sociedade por ações
responde com o seu patrimônio, sem poder alegar que algum subscritor deixou de prestar, por nulidade ou
anulação da subscrição (cf., por exemplo, REINHARD F. GODIN e MANS WII 4HELMI, Gesetz ilber
Aktiengesellsckaften und Koinmanditgesellschaften, 42>. As relações jurídicas de terceiros são com a sociedade
por ações, constituída e personificada.
O erro , para dar ensejo à anulabilidade, tem de ser sobre a natureza do ato, o objeto principal da declaração de
vontade, ou faltar alguma das qualidades que lhe sejam essenciais (Código Civil, art. 87>. O subscritor eria que
subscrevia empresa de extração de petróleo e, em vez disso, a empresa para compra e venda de petróleo.
Dificilmente pode ocorrer anulabilidade por êrro sobre qualidade essencial da pessoa, porque se abstraiu, na
sociedade por ações, da pessoa dos subscritores. Se há a anulabilidade, os terceiros não são prejudicados por
isso, o patrimônio da sociedade por ações responde e há a ação contra o fundador que deu ensejo ao êrro, ou
que o não evitou.
Se houve dolo de algum dos fundadores, responde quem obrou com dolo, e não os outros subscritores, se não
tiveram conhecimento (cf. Código Civil, art. 95). Sem razão, IJMBERTO NAvAERINI (DelIe Societá e delie
Associazioni commerciali, Commentargo ai Codice di Commercio, II, n. 20> e TULLIO ASCARELLI
(Appunti di finito Commerciale, II, 97).
Quanto à coa çâio, a sociedade tem de ir contra o coatar ou contra fundador, que teve ciência da coação.
Nos negócios jurídicos plurilaterais e, pois, nos contratos plurilaterais, a desconstituíção da relação jurídica de
um dos figurantes não importa desconstituição do negócio jurídico unilateral e, pois, do contrato plurilateral.
Para que, no direito brasileiro, o contrato de sociedade por ações ficasse desconstituído seria preciso que a
desconstituição atingisse tantos subscritores como acionistas que não restassem sete. Se o absolutamente
incapaz alienou as ações nominativas antes de se propor a ação de nulidade da subscrição, a alienção também é
nula, e a sociedade tem ação contra os fundadores e o adquirente para haver as ações nominativas alienadas. Se
ao portador, não há ação contra o possuidor de boa fé, de modo que a ação da sociedade por ações é contra os
fundadores. Se o subscritor era relativamente incapaz, e obrou dolosamente, não há a ação de anulação (Código
Civil, ad. 155>, regra jurídica concernente ao menor entre dezesseis e vinte e um anos que se há de invocar a
respeito das outras pessoas relativamente incapazes. Se não houve dolo do relativamente incapaz, pode a
sociedade ir contra os fundadores, se tiveram culpa. De qualquer modo, o relativamente incapaz têm de restituir
as ações que adquirira.
Na sociedade por ações é preciso que haja sete acionista, razia por que pode haver a simulação (Código Civil,
ad. 102.
1 ou II). Se são, por exemplo, somente seis ou menos os acionistas e se pode alegar e provar que os acionistas
não são sete, mas seis ou menos, porque dois ou mais são um só, há anulabilidade do ato constitutivo:
simulação houve, causadora de invalidade pelo intuito de violação da lei (Código Civil, art. 104>. O Ministério
Público pode alegar a simulação (artigo 105), como o pode o terceiro prejudicado. É o caso também da
sociedade por ações totalmente controlada.
Se a sociedade por ações é composta de somente seis pessoas, e figuram sete ou mais, houve simulação: foram
atribuidos direitos a pessoas diversas daquelas a quem em verdade se conferiram (Código Civil, art. 102, 1).
Houve mais:
houve declaração com eficácia perante o público de haver o número mínimo, e tal declaração não foi
verdadeira, foi falsa (Código Civil, art. 102, II). Cumpre, por isso, observar-se que a propriedade das ações
nominativas se presume conforme a inscrição do nome do acionista no livro de Registo das Ações Nominativas,
de modo que se teria de provar fato que excluísse a presunção (Decreto-lei n. 2.627, art. 25). A legitimação
ativa estaria com os acionistas não simuladores interpretação que o contrato social impõe ao art. 104 do Código
Civil ou com terceiros levados pela simulação e com o Ministério Público.
Mesmo depois de transferência de ações, pode ocorrer que o número de acionistas baixe de sete e haja a
simulação, para que se controle a sociedade por ações, mas aí quase sempre ressalta a fraude à lei.
Uma vez que exsurge dano a terceiro, pelo fato de não ter sido verdadeira a observância da regra jurídica de
mínimo de subscritores, não pode a lei ser indiferente ao que se passa. Há a ação de anulação por simulação e,
possivelmente, a de nulidade por fraude à lei, conforme as diferenças que temos apontado (cf. Tomos, 1, § 17;
IV, §§ 460, 5; e 473, 1>.
Depois de constituída e personificada a sociedade por ações, o que se há de entender é que a infração é
posterior, porque há terceiros, interessados na existência da sociedade por ações e o que se tem de fazer é
completar-se o número mínimo de acionistas, de acôrdo com a lei e os estatutos. As ações entraram em
circulação, os créditos e débitos são créditos e débitos da sociedade por ações.
Nas sociedades civis por ações, em que não há o fim de lucro para os acionistas (fim filantrópico, artístico,
religioso, moral, político, científico, de cultura jurídica>, o número mínimo do art. 38, inciso 1.0, do Decreto-lei
n. 2.627 é exigido: o art. 38, inciso 1.~, impõe, para a subscrição, o mínimo de sete pessoas; o Código Civil, art.
1.364, remeteu às leis das sociedades comerciais quanto às regras jurídicas que não contrariem o Código Civil,
e o Código Civil é omisso.
(A discussão que aparece noutros sistemas jurídicos, e houve juristas que pretenderam introduzir no Brasil,
sobre não poder haver sociedades por ações sem fim de lucro é, de iure condendo, de repelir-se, e, de iure
condito, absurda, porque há o art. 1.364 do Código Civil, assaz expressivo.>
Terceiro interessado, que seja legitimado à ação de anulação, por simulação, é, por exemplo, credor de pessoa
que, para afastar de execução o seu patrimônio, ou parte dêle, simula que se constituiu sociedade por ações, de
modo que seria prejudicado o credor ou o~ credores. Pode dar-se que, com a transferência de bens a futuros
acionistas aparentes, se torne insolvente. A ação de anulação por simulação não depende de, ao tempo da
alienação, já estar pendente demanda suscetível de lhe alterar o patrimônio, tornando-o insolvente, porque isso
só se entende com a alegação de ter sido em fraude de execução (Código de Processo Civil, art. 895, II).
Se a ação é para se desconstituir a sociedade, tem de ir contra todos os que subscreveram e contra a sociedade,
se já foi registada. Se as ações já foram transferidas a terceiros de boa fé, antes do registo, não podem ser
atingidos pela ação; a .fortiori, os terceIros de boa fé, após o registo da sociedade por ações.
Se foi desconstituída, em virtude da ação de anulação por simulação, o contrato social, há a liquidação,
devendo-se pagar as seus credores. Os credores do simulador têm por si a eficácia da sentença, para a execução
do que caiba, na liquidação, ao simulador, ou a quem dêle haja adquirido, de má fé, as ações. Aliter, se houve
excepcional aquisição das ações pela sociedade por ações, porque é outra pessoa e não se lhe pode
exprobrar o ato simulado de que se trata. Ocorre o mesmo no caso de ter adquirido bens com cujo valor algum
subscritor ou alguns subscritores entraram para a sociedade por ações.
A simulação há de ser total, isto é, todos os subscritores simularam. Se a simulação ou a fraude à lei é obra de
um só ou de alguns subscritores, mesmo que sem êles não haja sete subscritores, atingido é o que concerne aos
interessados lesantes, e não a sociedade por ações. As ações têm por fim a execução dos bens que seriam do
devedor simulador ou fraudador ou dos subscritores simuladores ou fraudadores, sem que se entre no
patrimônio social. Aí, mais uma vez é relevante a distinção entre capital social e patrimônio social.
No art. 116, § 1.0, b), do Decreto-lei n. 2.627, diz-se que dos estatutos devem constar o número de diretores e o
modo de remunerar. No art. 134, alude-se às cláusulas sobre percentagens sobre os lucros líquidos atribuidos,
como remuneração, aos diretores e fixa-se o limite em proporção aos dividendos distribuídos. Se nos estatutos
não há cláusula que satisfaça o art. 116, § 1.0, b), isso não é causa de invalidade, porque pode a assembléia
geral extraordinária deliberar a respeito, atendida a 2•a parte do art. 134, que é ius cogens.
Dissemos acima que, em caso de omissão dos estatutos, a deliberação sobre a remuneração há de ser pela
assembléia geral extraordinária. Tal afirmação atende a que se trata de matéria que deveria ter sido inserta nos
estatutos, e não no foi.
SEÇÃO III

FASE PERSONIFICATIVA

§ 5.303. Personificação da sociedade por ações

1.NASCIMENTO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. Em princípio, o contrato de sociedade, inclusive de

sociedade por ações, não determina a personificação. Devem-se repelir tôdas as afirmações que confundem com
a personificação a aparição de patrimônio social (se a sociedade por ações foi constituída, porém não ainda
registada) ou o patrimônio comum (antes da constituição da sociedade>. Leis, atos de edicção de regras
jurídicas, é que podem criar e personificar, dispensado o registo, sociedúdes por ações; mas, aí, há lez specialis.
O que épreciso é que se atenda a que, com a personificação da sociedade por ações, como acontece a qualquer
outra sociedade, se apagam, no campo da atividade social, as pessoas dos sócios e se acende a lâmpada da
pessoa jurídica. O patrimônio, que era comum e que passa, depois da constituição, a ser social, faz-se
patrimônio de pessoa jurídica, portanto de entidade que adquiriu capacidade, nacionalidade e domicilio.
Muitos juristas dizem que, com a personalidade jurídica, a sociedade por ações passa a ter ativo e passivo
sociais distintos dos ativos e passivos dos acionistas. Sem razão: porque iSSO Já ocorre no momento da
constituIção da sociedade por ações. Os direitos dos credores sociais já são exercíveis contra o patrimônio
social, muito embora, pela falta do registo (e pois da personificação>, ainda possam ir contra os subscritores se
não foi em nome da futura sociedade por ações que se praticaram os atos de que se irradiaram os créditos.

2.TEORIAS SOBRE A SOCIEDADE POR AÇÕES ANTES DA PERSONIFICAÇÃO. No Decreto-lei n.

2.627, de 26 de setembro de 1940, o art. 50 estabelece: “Nenhuma sociedade anônima ou companhia poderá
funcionar, sem que sejam arquivados e publicados os seus atos constitutivos”. Há três teorias: a) a teoria da
inexistência da sociedade por ações irregistada, se ainda não foi feito o registo; 19 a teoria da ineficácia da
sociedade por ações irregistada; e) a teoria da eficácia da sociedade por ações irregistada, fora a
personalidade. Segundo a), a sociedade por ações não foi criada, a despeito de ter havido o ato de constituIção.
Segundo 19, a sociedade por ações foi criada e apenas não pode funcionar, nem ter personalidade. Segundo c),
há os efeitos jurídicos que não dependem de personalidade.
O efeito constitutivo da personalidade, que tem o registo, é inegável. Não há a pessoa jurídica da sociedade por
ações, nem das outras sociedades de direito privado, se não houve o registo. A entidade jurídica, personificada,
passa a existir, entre as outras entidades jurídicas. Antes do registo, a sociedade por ações não é sujeito de
direito: os contraentes quiseram introduzir no mundo jurídico a pessoa jurídica, mas, antes do registo, apenas
criaram a sociedade por ações. Tem-se
de repelir que o contrato plurilateral tenha sido concluído sob condição suspensíva (e. g., GIAiNCAmio FRÊ,
Società per azioni, Commentario de ANTONIO SCIALOJA e GIUSEPPE BRANCA, ‘74). O contrato, êsse,
ficou ultimado, concluído. O que falta não é elemento do contrato.
A respeito dêsses problemas convém assentar-se que juristas estrangeiros e nacionais fazem grave confusão
entre criação e personificação das sociedades, ao que dedicamos. em 1939, estudo minucioso inserto nas
Mélonges Streit, sob titulo La Création et la Personnalité des Personnes juridiques em Jlroit international
privé, 617-630>.
A solução verdadeira é a solução 6), salvo se regra jurídica explícita nega qualquer efeito antes do registo.

3.CONSTITUIÇÃO SIMULADA DE SOCIEDADES POR AÇÕES. A constituição simulada pode ser nocente
ou inocente. A constituição simulada nocente pode ressaltar: a) de ato constitutivo em que os acionistas, que
integram a sociedade desde o início, apenas o fazem por outorga de poderes e no interesse de uma pessoa, ou de
número de pessoas inferior ao exigido por lei, ou de pessoas que, pela lei que rege a sociedade constituída, não
poderiam ser acionistas (a- constituição simulada inocente seria aquela em que os acionistas encobertos
poderiam ser figurantes, abertamente, sem que se ofendam alguma regra jurídica cogente> ; b) de ato
constitutivo em que as pessoas que figuram como acionistas são nus proprietários ou apenas fiduciários.

§ 5.304. Arquivamento e publicidade dos atos constitutivos

1.INTERVALO SEM PERSONALIDADE JURÍDICA. Entre a constituicão da sociedade por ações e a sua
personificação há intervalo em que passaram aos primeiros diretores e fiscais poderes que eram dos fundadores,
dos subscritores e da comunidade de subscritores. Tornaram-se sociais tais poderes, porém, devido à falta de
personalidade jurídica, a sociedade por ações. não tem capacidade jurídica e não pode funcionar.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 50: “Nenhuma sociedade anônima ou companhia poderá funcionar, sem que
sejam arquivados e publicados os seus atos constitutivos”. Implicitamente se enunciou: a) a existência da
sociedade por ações pode ser alegada contra terceiros, depois do arquivamento e conseqUente registo; 14 a
sociedade por ações adquiriu personalidade jurídica, de jeito que pode praticar os atos jurídicos como pessoa; e)
a sociedade por ações distingue-Se, assim, das pe~soas dos subscritores que se fizeram acionistas.
O Decreto-lei n. 2.627, ad. 50, fala de serem “arquivados e publicados os atos constitutivos”. Cada sociedade
por ações tem o seu ato constitutivo, que é a deliberação da assembléia geral constituinte, ou a acorde
manifestação de vontade por escritura pública. Os atos que precedem são elementos para a futura constituição
da sociedade por ações.
A terminologia do Decreto-lei n. 2.627, arts. 50-54, não foi feliz, porque aquilo a que se procede é ao registo, a
despeito da preocupação do legislador de abstrair do que não fôra o ato natural do arquivamento. O oficial do
Registo do Comércio não só arquiva o que se aponta nos arts. 50 e 51 ou no art. 52 (ou do art. 53, § 4.0) :
examina o ato de constituição da sociedade nor ações, para verificar se foram observadas as exigências das leis
(não só do Decreto-lei n. 2.627) e se não se choca com a ordem pública e os bons costumes. No Código
Comercial, artigo 296, L~ parte, falava-se de “ser inscritos no Registo do Comércio” e “publicados”, e na 2.~
parte, de nôvo registo em caso de prorrogação.
O ad. 50 exige o arquivamento e a publicação do ato constitutivo. Às mesmas exigências ficam sujeitas as
reformas de estatutos. O arquivamento é formalidade registaria, de modo que não se há de exigir, a mais, outro
registo (cf. Supremo Tribunal Federal, 8 de setembro de 1953, E. F., 162, 154).
Se a constituição da sociedade por ações depende de autorizacão do Governo, também se arquiva o exemplar do
jornal oficial em que se publica o ato de autorização (Decreto-lei n. 2.627, arts. 61, § 3.~, e 65).
A lei não determinou prazo para o arquivamento dos documentos relativos aos atos constitutivos das sociedades
por ações. Se a sociedade por ações é sociedade comercial, rege a espécie o art. 10, inciso 2, do Código
Comercial, onde se diz que todos os comerciantes são obrigados “a fazer registar no Registo do Comércio todos
os documentos, cujo registo foi expressamente exigido”, “dentro de quinze dias da data dos mesmos
documentOs”, “se maior ou menor prazo” não tiver sido marcado. (O Decreto n. 93, de 20 de março de 1935,
limitados ao Distrito Federal, no art. 5.~, dilatou para trinta dias o prazo, mas decreto do Governo não podia
derrogar o Código Comercial, que é lei, e já se estava, então, sob a Constituição de 1934.>

2.CONSTITUIGÃO POR DELIBERAÇÃO DE ASSEMBLÉIA GERAL E REGISTO. Diz o Decreto-lei n.

2.627, art. 51: “Se a companhia se constituir por deliberação da assembléia geral, deverão ser arquivados no
Registo do ComérciO de sua sede: a) um exemplar dos estatutos, assinado por todos os subscritOres (art. 45,
1.0), ou, se a subscrição tiver sido pública, os originais dos estatutos e do prospecto, devidamente assinadOs
pelos fundadores , bem como um exemplar de jornal oficial em que êsscs documentos tiverem sido publicados
(arts. 40 e 41)
19 relação completa, autenticada pelos fundadores ou pelo presidente da assembléia, dos subscritOres do capital
social, na qual se mencionarão a nacionalidade, o estado civil, a profissão, a residência, o número de ações e o
total das entradas de cada subscritor (art. 42); c) documentO que prove o depósito da, décima parte do capital
subscrito em dinheiro (art. 38, n. 3>;
d)a duplicata da ata. da assembléia geral dos subscritores, que houver deliberado sobre a constituição da
sociedade (art. 44, 50)”

Se a sociedade por ações é civil, o registo é feito no Registo Civil das Pessoas Jurídicas, de acôrdo com os arts.
122-129 do Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939 (para a matrícula de oficinas impressoras, arts. 130-
133). Tal registo tem o efeito a de estabelecer presunção de ser civil a sociedade por ações (5. Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 3 de novembro de 1950, 1?. F.,13S, 476).
No caso de subscrição pública, ao apresentarem ao Registo do Comércio o requerimento de registo, os
primeiros diretores têm de juntar os originais dos estatutos e do prospecto, assinados pelos fundadores, e um
exemplar do jornal oficial em que foram publicados. Com êsses elementos, o oficial do Registo do Comércio
pode verificar se houve exata publicação. Não se exige a apresentação das listas de subscrição, nem das cars;
apenas se fala da relação completa dos subscritores, autenticidade pelos fundadores ou pelo presidente da
assembléia geral, O oficial do Registo do Comércio pode determinar a exibição da lista e das cartas de
subscrição, se houve, para que as confronte com a relação. Pode êle exigir qualquer prova que sirva para
verificar se foi cumprida alguma regra jurídica quanto à constituição da empresa. Se, por exemplo, é limitada a
Brasileiro a titularidade das ações, ou se parte mínima delas o é, o oficial do Registo do Comércio tem de anotar
os documentes no Re. gisto do Comércio, devolvendo-os à sociedade por ações. Outra prova indispensável não
é a do depósito do que foi recebido, mas sim a do décimo do capital social. O Decreto-lei n. 5.956, de 1.0 de
novembro de 1943, arts. 1.o~6.o, não impôs o arquivamento registário; só o depósito no banco. Se houve
entrada em valor de bens, para se formar o capital social, têm de ser arquivadas as atas das assembléias gerais
que escolheram os peritos e aprovaram o valor atribuído aos bens.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 51, parágrafo único: “Se, para a formação do capital social, tiverem entrado
bens, que não dinheiro, deverão ser igualmente arquivadas as atas das assembléias dos subscritores, que
houverem nomeado os peritos e aprovado o laudo de avaliação (art. 5.0) “,

3.CONSTITUIÇÃO POR ESCRITURA PUBLICA E REGISTO. Se o ato constitutivo consta de escritura

pública, e não de ata da assembléia geral constituinte, os requisitos são tais que o instrumento ou a certidão pelo
tabelião é bastante para se satisfazer a exigência registária. A ratio legis da diferença de tratamento ao
instrumento ou à certidão e a ata da assembléia geral está em que a lei foi minuciosa e precisa sobre os
elementos contenutísticos da escritura pública e, por ocasião da lavratura, ao tabelião incumbe o exame dos
documentos que lhe foram apontados, para que constem da escritura pública.
Tudo isto é o que se tira do Decreto-lei n. 2.627, art. 52:
“Bastará o arquivamento de certidão da escritura pública, se a companhia ou sociedade anônima por meio de tal
instrumento se houver constituído (art. 45, §§ 32 e 4.0)”,

4.DEFERIMENTO E INDEFERIMENTO PELO OFICIAL DO REGISTO DO COMÉRCIO. Para o registo, é

necessário que o requerimento haja observado as leis. Daí dizer o Decreto-lei n. 2.627, art. 53: “Cumpre ao
Registo do Comércio examinar se no ato de constituição da sociedade anônima ou companhia foram observadas
as prescrições legais, bem como se nêle figuram cláusulas contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons
costumes”. Quem regista documentos tem dever de exame. esse dever não é peculiar ao oficial do Registo do
Comércio. Portanto, ‘é absurdo tirar-se do fato de tal dever que o Decreto-lei n. 2.627 afastou qualquer alegação
de nulidade ou de anulabilidade dos atos arquivados e até do requerimento do registo. Seria atribuir-se ao
oficial função que os próprios tabeliães não têm, nem têm, sem recurso e sem ações desconstitutivas dos seus
atos, os próprios juizes. Por outro lado, a referência a poderem os acionistas a que corresponda, no mínimo,
metade do capital social, “sanar~~ faltas ou irregularidades, de modo nenhum arrebenta o sistema jurídico, para
se chegar à conclusão de que não há nulidades que persistam após essas correções e até mesmo oriundas de
faltas e irregularidades que o oficial do Registo do Comércio não viu, ou não quis ver. O ad. 155 do Decreto-lei
n. 2.627 de modo nenhum permite interpretação que considerasse intocáveis os atos constitutivos, depois do
registo. Seria cercado de ferro para se permitir a fraus legis àConstituição e às leis.
Se o registo foi deferido, pode ter havido arquivamento de ato nulo, ou anulável, cuja invalidade repercuta, ou
não, no ato constitutivo, ou nulidade do próprio ato de registo e de arquivamento. Não se pode, em princípio,
pré-excluir ação de invalidade quer contra o ato constitutivo, quer contra o ato de registração ou de
arquivamento, quer integrante dêle. Não seria válida qualquer lei que ferisse o art. 141, § 49, da Constituição’
de 1946.
A competência que se atribuiu ao oficial do Registo do Comércio é competência administrativa, interna, para o
exercício da sua própria atividade, não é competência de julgamento. tIe não julga; êle regista; ou se recusa a
registar.
Quanto ao exame dos atos constitutivos das sociedades por ações, que dependem de autorização do Governo,
discute-se se o Registo do Comércio pode refutar registo aos atos constitutivos, ou se tem de restringir-se a
arquivamento coercivo. A resposta tem de ser com precisão. Primeiro, o oficial do registo do Comércio não
pode registar qualquer ato constitutivo que seja ilegal, mesmo se partisse do Presidente da República, e não de
Ministro de Estado, como se foi dada autorização para a exploração de navegação de cabotagem por sociedade
por ações cujos acionistas são estrangeiros (cf. Constituição de 1946, art. 155, parágrafo único).
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 58, § 1.0: “Se o arquivamento fôr negado, por inobservância de prescrição ou
exigência legal ou por simples irregularidades verificadas na constituição da sociedade, devem os primeiros
diretores convocar imediatamente a assembléia geral dos acionistas, a fim de que sejam autorizadas por esta as
providências necessárias para sanar a falta ou irregularidade. A instalação da assembléia obedecerá ao disposto
no art. 44, devendo a deliberação ser tomada por acionistas que representem, no mínimo, metade do capital
social. Se a falta fôr dos estatutos, poderá ser sanada na mesma assembléia, a qual deliberará ainda sobre se a
sociedade deve ou não promover a responsabilidade civil dos fundadores (art. 49) “. Além do principio do
exame dos documentos pelo oficial do Registo do Comércio, para que os possa arquivar, o art. 53, § 1.~, do
Decreto-lei n. 2.627 dá aos primeiros diretores o dever de convocar, imediatamente, a assembléia geral dos
acionistas, para que se corrija o que o oficial do Registo do Comércio apontou como ilegal ou irregular. A
assembléia geral é que pode autorizar os atos de sanação, correção ou satisfação de exigências legais. Ela é que
tem poderes e a sua atitude pode ser de acolhimento ou de repulsa às observações do oficial do Registo do
Comércio. Se a assembléia geral reconhece que a falha foi em deliberação da assembléia geral constituinte, a
sua deliberação é integrativa, ou modificativa, do ato constitutivo, ou dos estatutos, que são conteúdo do ato
constitutivo.
Se a culpa foi dos fundadores, pode haver a deliberação sobre a promoção da responsabilidade civil dos
fundadores.
No ad. 2.0 do Decreto-lei n. 2.627 fala-se de “fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública ou aos bons
costumes” Entenda-se: contra regra jurídica cogente, constitucional ou legal, de ordem pública (se se trata de
sociedade estrangeira, porque o conceito de ordem pública está, aí, em senso estrito
e próprio) e os bons costumes. Infração da Constituição de 1946 há, por exemplo, no contrato de sociedade por
ações, concluído em assembléia geral, ou por escritura pública, se se admitirem estrangeiros como acionistas de
sociedade por ações, que explore jornal ou radiodifusão (Constituição de 1946, artigo 160), ou para navegação
de cabotagem (art. 155, parágrafo único).
A ata da assembléia geral, a que se refere o art. 58, § 1.0, do Decreto-lei n. 2.627, é lavrada em duplicata, para
que a segunda via sirva ao Registo do Comércio (art. 53, § 2.0: “Com a segunda via da ata da assembléia e a
prova de ter sido sanada a falta, ou irregularidade, o Registo do Comércio procederá ao arquivamento dos atos
constitutivos da sociedade”).
O oficial do Registo do Comércio não está adstrito a reputar atendidas as considerações que fêz quanto a
ilegalidades e irregularidades. Não pode fazer outras observações sobre ilegalidades e irregularidades. O que se
lhe permite é confirmar o despacho denegativo. Ou há o recurso administrativo, ou o caso é para pedido de
mandado de segurança.
A função do Registo do Comércio é a mesma, em caso de reforma dos estatutos.
Ainda o ad. 58, § 4.0: “Quando a sociedade anônima criar sucursais, filiais ou agências, será arquivada, no
Registo do Comércio, certidão do arquivamento e da publicação dos respectivos atos de constituição, passada
pelo Registo do Comércio da sede”.
Se foi criada sucursal, agência ou filial, no Registo do Comércio da entidade estatal em que tem sede a sucursal,
a agência ou a filial tem de ser arquivada certidão, que dê o Registo do Comércio da sede da sociedade por
ações, quanto ao arquivamento que se fêz e quanto à publicação do ato constitutivo. Até o registo da ata, em
que, de acôrdo com os estatutos, se deliberou fundar sucursal, filial ou agência, os atos que a nova organização
pratique são atos da sociedade por ações que já estava registada. Os arts. 55 e 122 do Decreto-lei n. 2.627 são
invocáveis.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, ad. 53, § 8.0: “A mesma fiscalizacão exercerá o Registo do Comércio, nos casos
de reforma ou alteração dos estatutos”.

Lê-se no~ Decreto-lei n. 2.627, art. 54, alíneas 1,a e 2.a:

“Arquivados os documentos relativos à constituição da sociedade, o Registo do Comércio dará cópia autêntica
ou certidão dos mesmos e do ato do arquivamento a fim de serem publicados no órgão oficial da União, ou do
Estado, conforme o local da sede da sociedade, no prazo máximo de 30 dias. Um exemplar do referido órgão
oficial será arquivado no mesmo Registo do Comércio”, O prazo é de trinta dias, mas prende-se ao dever dos
primeiros diretores, em se tratando de ato constituivo, ou dos diretores do momento, se o caso é de reforma ou
alteração dos estatutos. Se expirou o prazo, nada obsta a que se faça a publicação.
O fôro da sociedade por ações é o da sua sede, porque ai está o seu domicílio (lato senso>. Se há sucursais e
agências, pode ser especificado onde se há de propor a ação, e. g., cada lugar para as dividas que aí nasceram
(Código Civil, ad. 42). De modo nenhum o art. 42 do Código Civil permitiu a escolha de fôro, a arbítrio da
empresa: ou a sua sede, ou o lugar em que está a sucursal, ou a agência (conforme o acórdão do Tribunal de
Justiça do Ceará, a 81 de maio de 1951, 1?. F., 144, 889). A propósito das sociedades por ações, o art. 58, § 42,
do Decreto-lei n. 2.627 há referência a arquivamento e publicação dos atos de constituição da sociedade por
ações no Regkto do Comércio da sede e no Registo do Comércio de cada lugar (sede da sucursal, ou da
agência). A filial, essa, tem de ter a sua sede, com mais acentuada independência de empresa. O fôro da ação
tem de ser aquêle em que opera a filial, a sucursal ou a agência.

5. EFICÁCIA DE REGISTO DA SOCIEDADE POR AÇÕES. A

eficácia principal do registo, de que o arquivamento é um dos elementos, é a de fazer conhecida de todos a
constituição da sociedade por ações e personific44a. A sociedade por ações é pessoa desde o momento em que
o oficial do Registo do Comércio defere o requerimento e, pois, arquiva os documentos que a lei exige. Quem
trata com sociedade por ações que se registou trata com pessoa jurídica e a eficácia de qualquer ato pode ser
contra ou a favor de terceiros.
Lê-je no Decreto-lei n. 2.627, art. 54, parágrafo único:
“A certidão dos atos constitutivos da sociedade e, se fôr caso,da reforma ou alteração dos estatutos, passada
pelo Registo do Comércio, em que foram arquivados, é o documento hábil para a transferência ou a transcrição,
no Registo Público competente, dos bens com que o subscritor contribuir para a formação do capital social (art.
52, § 2.0) “. Para o registo de imóveis, ou para o registo de bens móveis, para os quais a transferência de
titularidade ou a constituição de direitos sóbre êles depende de registo, basta, para transcrição, inscrição ou
averbação, a certidão do registo do ato constitutivo de que consta o bem cujo valor entrou para o capital social.
O oficial do registo de imóveis (ou de outros bens) não é adstrito a registar se não no seria se lhe apresentassem
escritura pública ou outro titulo suficiente para a transmissão dos direitos ou para gravação. Ao ter de fazer o
registo da sociedade por ações, para cujo capital social se prestou valor de bem ou de bens, o oficial do Registo
do Comércio não tem o dever de investigar a legitimidade do título da pessoa que com tal valor se fêz acionista.
O que é possível é que terceiro interessado haja apresentado documentos sobre não ter poder de disposição o
subscritor. A atitude do oficial do Registo do Comércio somente pode ser a de ouvir os diretores que requereram
o registo e, de qualquer modo, despachar o requerimento do terceiro com a sugestão de comunicar-se com o
oficial do registo de imóveis (ou de outro bem), que tem de examinar o alegado para saber se, conforme os
princípios, pode fazer o registo.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 50, parágrafo único:
“Os atos relativos a reformas de estatutos, para serem válidos contra terceiros, ficam sujeitos às mesmas
formalidades, não podendo, todavia, a falta do cumprimento destas ser opostas aos terceiros de boa fé pela
sociedade ou por seus sócios”. “Válidos” está, aí, por “eficazes”. Não se trata de pressuposto de validade, mas
de eficácia. A favor dos terceiros de boa fé, as reformas de estatutos têm eficácia, mesmo se não houve registo;
mas também contra êles não pode ser oposto ter havido reforma, mesmo porque o que é eficaz é o registo que
existe. O que se há de entender conhecido do terceiro é a constituição da sociedade por ações, tal como está nos
documentos arquivados e do que se publica. É possível (Decreto-lei n. 2.627, art. 114) que terceiros possam
opor-se a reforma dos estatutos, que reduza o capital social.

6.RESPONSABILIDADE DOS PRIMEIROS DIRETORES. Nenhuma sociedade por ações pode funcionar
sem que tenha havido registo, isto é, sem que tenha havido arquivamento e publicação do ato constitutivo. Há,
para os primeiros diretores, o dever de requerê-lo ao Registo do Comércio. A função dos fundadores acaba no
momento mesmo em que se concluiu, em assembléia geral constituinte, ou por escritura pública, o contrato de
sociedade por ações. Se a culpa, na demora, foi dos diretores, respondem êles, solidàriamente, pelos danos. A
demora pode ter resultado de omissão no requerer, ou de inépcia no requerimento, ou de desatendimento de
dúvidas ou objeções que o oficial do Registo do Comércio levantou.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 55: “Os primeiros diretores são solidâriamente responsáveis perante a sociedade
pelos prejuízos causados pela demora no cumprimento das formalidades complementares à sua constituição”. A
expressão “formalidades complementares à sua constituIção” está em vez de “formalidades para a
personificação, o funcionamento e a eficácia oriunda da publicidade”. A solidariedade baseia-se em que
qualquer dos diretores pode praticar os atos que são necessários à personificação, ao funcionamento e à eficácia
oriunda da publicidade. A respeito convém advertir-se que, segundo os estatutos, pode ocorrer tal dever
somente toque a um ou dois diretores, e não aos outros. A lei foi explícita (Decreto-lei n. 2.627, art. 122: .... .
ainda que, pelos estatutos, tais deveres ou obrigações não caibam a todos os diretores”).
Os atos, positivos ou negativos, dos diretores, praticados antes do registo da sociedade por ações (arquivamento
dos atos constitutivos e publicações), podem dar ensejo a responsabilidade civil (cf. Tribunal de Justiça do
Distrito Federal, 18 de junho de 1953, Minas Forense, IX, 107), ou criminal, ou a ambas, porém não a da
sociedade por ações. Para que essa seja responsável é preciso que tenha havido aprovação por assembléia geral,
ou se o ato, em todos os seus elementos, foi por deliberação da assembléia geral constitutiva, no ato constitutivo
ou nos estatutos.
Acrescenta o Decreto-lei n. 2.627, no art. 55, parágrafo único: “A sociedade não responde pelos atos ou
operações praticadas pelos primeiros diretores antes de cumpridas as formalidades de constituição. A
assembléia geral dos acionistas poderá, entretanto, resolver que a responsabilidade de tais atos ou operações
incumba à sociedade”. Até que se constitua a sociedade por ações, a responsabilidade é dos fundadores. Depois
de constituída, há o intervalo entre a a personalidade e a personalidade, no qual só os primeiros diretores, que
foram eleitos, têm os deveres concernentes a todos os atos, principalmente para obtenção do registo,
necessários ao funcionamento da sociedade por ações. Sem personalidade, ela não pode funcionar. No intervalo
em que a sociedade por ações está constituída, porém não tem personalidade, os atos concernentes à
exploração, à atividade empresarial, não são dela, são dos primeiros diretores, mesmo se praticados por outrem,
com autorização, assentimento ou tolerância delas. Existem êles e são diretores eleitos, porém não podem
vincular a sociedade por ações, que é; e ainda não foi personificada. Não há presentação da sociedade por
ações, se ainda não se registou. Os atos dos primeiros diretores são atos para que seja possível a presentação.
Terceiros, mesmo de boa fé, não podem exigir adimplemento, pela sociedade por ações, daquilo que resultar de
atos dos diretores em nome delas. Não tinham poderes para isso. Não se pode presentar pessoa jurídica que
ainda não é. Essa ligação absoluta entre a atividade da sociedade por ações e a sua personificação é
excepcional, e não se poderia pensar em sociedade por ações de fato, nem em vinculação de sociedade por
ações não-personificada.
Tudo isso se prende à necessidade de publicidade para empresas que têm capital em ações e somente são
responsáveis os acionistas os sócios pelo que representarem como entrada por ações. Mas há, também, o
elemento protectivo dos interesses dos acionistas, no tocante a atos que os diretores pratiquem sem estar apta ao
funcionamento legal a sociedade por ações. O principio do art. 55, parágrafo único, do Decreto-
-lei n. 2.627, divergente do que se estabelece noutros sistemas jurídicos, veio de antes e expressou-se,
claramente, no art. 52 da Lei n. 3.150, de 4 de novembro de 1882: “Os atos anteriores à constituição legal da
sociedade e ao preenchimento das formalidades dos §§ 49 e 5•O do art. 8.~” isto é, do preenchimento das
formalidades registárias “ficarão sob a responsabilidade dos seus fundadores ou administradores, salvo se,
constituída a sociedade, a assembléia geral assumir a responsabilidade de tais atos”.
A assembléia geral de acionistas pode assumir, pela sociedade por ações, de que é órgão , a responsabilidade
pelos atos dos diretores, praticados no intervalo entre a constituição e a personificação. Trata-se de assunção
retroeficaz de dívidas, obrigações e ações ou exceções. Algo de ratificação, como se os atos dos diretores
tivessem sido de gestores de negócios alheios sem outorga de poderes.
Quanto à cláusula estatutária de aprovação prévia dos atos dos diretores, praticados no intervalo, não se deve
considerar de ratificação antecipada (o que seria absurdo). Tem-se de considerar nula porque a lei só deu tal
poder à assembléia geral posterior à personificação.

§ 5.305. Sociedades e autorização do Governo

1. DADOS HISTÓRICOS. A necessidade de autorização do Governo, hoje, é excepcional. Não foi assim,
porque as primeiras sociedades por ações, no Brasil e alhures, provinham de atos estatais, que as criavam e até
certo ponto as organizavam. No direito brasileiro anterior à Lei n. 8.150, de 4 de novembro de 1882, era
preciso, sempre, ter havido autorização do Governo. Na Lei n. 3.150, o art. 19 foi incisivo: “As companhias ou
sociedades anônimas, quer o seu objeto seja comercial quer civil, se podem estabelecer sem autorização do
Governo. Tanto umas como outras sociedades são reguladas por esta lei”. No art. 1.0, § 1.0, acrescentou-se:
“Não se podem constituir Bancos de circulação sem prévia autorização legislativa”. E no § 29: “Continuam a
depender de autorização do Governo para que se possam organizar: li’. As associações e corporações religiosas.
2.0. Os montepios, os montes de socorro ou de piedade, as caixas econômicas e as sociedades de seguros
mútuos. 89. As sociedades anônimas que tiverem por objeto o comércio ou fornecimento de gêneros ou
subsistência alimentares. Continuam também a depender de autorização do Governo, para funcionamento no
Império, as sociedades anônimas estrangeiras”.
O Decreto n. 8.821, de 80 de dezembro de 1882 (que regulamentou a Lei n. 3.150), art. 180, inciso 49,
acrescentou as sociedades de crédito real e referiu a Lei n. 1.287, de 24 de setembro de 1864, e o Decreto n.
3.471, de 3 de junho de 1865. Quanto às sociedades estrangeiras, explicitou: ..... e as suas sucursais ou caixas
filiais”. Quanto ao processo da autorização, o Decreto n. 8.821, art. 132, § 2.~, disse que continuava de ser o
estabelecido no Decreto n. 2.711, de 19 de dezembro de 1860.
Havia as sociedades por ações, para as quais a autorização seria para a constituição, e outras, para as quais a
autorização era para o funcionamento. Se havia subscrição pública, a autorização tinha de ser anterior à
subscrição pública, portanto antes da constituição. Tal solução persistiu e há o art. 63 do Decreto-lei n. 2.627.

2.COMPETÊNCIA PARA AUTORIZAR. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 59, parágrafo único: “A
competência para autorização é sempre do Governo federal”. A União tem competência para legislar sobre
autorização às sociedades para se constituírem, ou para funcionamento, sempre que haja interesse nacional no
tocante ao objeto da sociedade ou à composição dos seus acionistas. Casos há, porém, em que o interesse é
estadual, e não federal, por estar em causa, por exemplo, serviço público só estadual. O Estado que pode exigir
concessão, pode, a fortiori, exigir autorização.
As licenças estaduais ou municipais são para funcionamento, e não para constituição das sociedades por ações.

3.INCIDÊNCIA DA LEI E ESPECIES DE AUTORIZAÇÃO. Muito embora haja autorização para a

constituição e autorização para funcionamento, diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 59: “A sociedade anônima ou
companhia que dependa de autorização do Governo para funcionar reger-se-á por esta lei, sem prejuízo do que
estabelecer a lei especial”. Entenda-se: .... . que dependa de autorização do Governo para se constituir ou para
funcionar”. Se só é para funcionamento, constituída já estta Sociedade por ações. Se é para se constituir, ainda
não há sociedade por ações. No~ casos de subscrição pública, o prospecto tem de mencionar o decreto
autorizativo (Decreto-lei n. 2.627, art. 40, IV, Ii) : “o decreto de autorização do Governo para constituir-se a
sociedade, se fôr o caso”).
A exigência legal somente pode ser constitucional ou legal da autorização para a constituIção ou para o
funcionamento pode ter como ratio tegis a estrutura da empresa (“sociedade por ações”, “sociedade”), ou o
objeto da empresa (sociedade ou não). Se a autorização é pressuposto necessário para a constituição, ou para o
funcionamento, pela especialidade do objeto, não pode ser registada firma individual ou social com tal objeto
sem que preceda autorização; nem registada constituição de sociedade, com tal objeto.
Se o pressuposto necessário só se refere a sociedades por ações, que tenham tal objeto, o pressuposto necessário
só exsurge se há a estrutura e o objeto. O pressuposto necessário que só seja concernente à estrutura não mais
existe, desde 1882. Para as sociedades estrangeiras por ações, filiais, sucursais e agências, há o plus da
nacionalidade.
(Houve proibição que só resultava da estrutura: a da exploração do comércio de alimentos, cf. Decreto n. 2.711,
de 19 de dezembro de 1860, art. 27, 2•a regra, inciso 2.0: “se a companhia tem por fim, ou tende a monopolizar
os gêneros de primeira necessidade, ou qualquer outro ramo de comércio”.)
A propósito do papel político-jurídico da autorização, lê-se na Resolução n. 353 do Conselho de Estado (Seção
da Fazenda), a 1.0 de julho de 1854, que ela se parece com o cunho a respeito de moedas: “declaração feita pelo
Governo de que a lâmina, em que foi impresso, tem o pêso e o toque legal, e que o público a pode receber com
confiança; aquela importa a declaração de que as associações autorizadas dão ao público e a seus acionistas as
necessárias garantias”. Não é bem isso, porque, por vêzes, o interesse do público e o dos acionistas não passam
à frente do interesse do próprio Estado, como é o caso das explorações de minas.
No direito dos Estados Unidos da América, a sociedade por ações tem de receber charter, que tem prazo,
suscetível de prorrogação, ou de renovação. De ordinário, dá tal carta, dvarter ou certijicate of incorporation, o
Estado-membro, ou que tenha a sede a corporation. A carta limita as atividades da corporação, conforme os
articles ol incorporation (tYILLAvou and HOWARD, Principies of Business Law, 2? ed., 808). Também lá a
carta não pode ser retirada sem que haja sido prevista, ou se as interessadas concordaram, ou em caso de
infração da Constituição federal ou outra nulidade, o que depende de eficácia sentencial.
No Brasil, desde 1849, contra o Decreto n. 575, de 10 de janeiro de 1849, o Código Comercial e a Lei n. 1.083,
de 22 de agôsto de 1860, a Lei n. 8.150, de 4 de novembro de 1882, art. 19, pôs de lado a exigência geral da
autorização do Governo.
Algumas vêzes a criação tem, constitucionalmente, de depender de lei: aí, não se trata de autorização do
Governo (Poder Executivo), mas do Congresso Nacional, em lei (autorização legal). Os bancos de emissão têm
de ser instituidos (sie) por lei (Constituição de 1946, art. 5.~, VIII, e 65, VI; cf. Decreto n. 14.728, de 16 de
março de 1921, art. 12, parágrafo único).
O art. 59 do Decreto-lei n. 2.627 submete tôdas as sociedade e por ações, mesmo se, para a constituição ou para
o funcionamento, é exigida autorização do Governo, a essa lei, salvo se há lex specialis que a afasta
inteiramente (o que não é de esperar-se), ou a derrogue na espécie.
Somente pode cassar concessão ou autorização para funcionar a autoridade que deu a concessão ou a
autorização (sem razão, 2•a Turma do Tribunal Federal de Recursos, a 2 de junho de 1954, R. de D. M., V, 562),
salvo se ler specialis a outro órgão a cassação.

CAPÍTULO VI

LIVROS

§ 5.806. Dever de ter livros

1.SOCIEDADES COMERCIAIS POR AÇÕES. Se a sociedade por ações é comercial, cabe-lhe o dever de ter
os livros constantes do Código Comercial, art. 11, que são o “Diário” e o “Copiador de Cartas”, e os outros
livros exigidos pelo direito tributário ou por alguma lei especial. Além dêsses, as sociedades por ações precisam
de livros, ditos livros facultativos, indispensáveis à contabilidade ou à espécie de operações a que se destina a
sociedade por ações. Tem-se assentado o uso de levar-se ao Registo do Comércio, para legalização, livros
auxiliares, que passam a ser anexos do “Diário”.
Há o dever de guarda e de conservação (Código Comercial, art. 10, inciso 3).
Além dos livros dos comerciantes em geral, o Decreto-lei n. 2.627 cogita de outros. Bem assim, a Lei n. 4.728,
de 14 de julho de 1965.

2.LIVROS EXIGIDOS PELA LEI. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 56: “A sociedade anônima ou companhia
deve ter, além dos livros que os comerciantes são obrigados a possuir, os seguintes, revestidos das mesmas
formalidades legais:
1.O livro de “Registo de Ações Nominativas” para inscrição, anotação ou averbação: a) do nome do acionista e
do número de suas ações; b) das entradas ou prestações de capital realizadas; e) da conversão em ações ao
portador, ou de uma classe em outra; d) do resgate, reembôlso, amortização e compra de ações; e) das mutações
operadas pela alienação ou transferência de ações; f) da caução ou penhor, do usufruto, do fideicomisso ou da
cláusula ou ato que onere as ações ou obste a sua negociação. II. O livro de “Transferência de Ações
Nominativas”, para lançamento dos têrmos de transferências, que deverão ser assinados pelo cedente e o
cessionário ou seus legítimos representantes. III. O livro de “Registo das Partes Beneficiárias Nominativas” e o
de “Transferências das Partes Beneficiárias Nominativas”, se tiverem sido emitidas, observando-se, em ambos,
no que lhes fôr aplicável, as determinações constantes dos números 1 e II dêste artigo. IV. O livro de “Atas das
Assembléias Gerais”. V. O livro de “Presença dos Acionistas”. VI. O livro de “Atas das reUniões da Diretoria”.
VII.O livro de “Atas e Pareceres do Conselho Fiscal”.
Três livros são concernentes a títulos de sociedades por ações. Quatro, à administração da sociedade por ações.
Aquêles são acessíveis ao público, que pode pedir certidão dos apontamentos. Esses, peculiares à vida interna
da sociedade e examináveis pelos acionistas, que podem exigir cópias do que dêles conste. Não pressupostos
legais de forma, de modo que a sociedade por ações apenas é adstrita a tê-los com os requisitos necessários para
que nêles se façam os assentamentos, as anotações, os têrmos e atas que, segundo a lei, dêles tenham de constar.
Primeiro, a lei alude ao livro de “Registo das Ações Nominativas”. Mas é preciso advertir-se que, se há duas
classes de ações, dois têm de ser êles (“Registo das Ações Ordinárias Nominativas”, “Registo das Ações
Preferenciais”). A inscrição do nome de alguém no livro de “Registo de Ações Nominativas” estabelece a
prova, eliminável segundo os princípios, de serem suas as ações (Código Comercial, ad. 25). Tem de conter o
nome, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e a residência do acionista, para que se identifique. Anotam-se
nesse livro a entrada total e as entradas inicial e posteriores dos acionistas. É necessária a cópia autêntica do
que esteja escrito nos livros para se poder propor a ação contra o acionista que esteja em mora (Decreto-lei n.
2.627, ad. 76, a).
As conversões em ações ao podador têm de ser anotadas. As conversões em ações nominativas fazem-se pela
inscrição do nome do acionista e do número de ações no livro de “Registo de Ações Nominativas”.
São anotadas as operações de resgate, reembôlso, amortização (no conteúdo do ad. 18 do Decreto-lei n. 2.627),
a aquisição de ações e as transferências a causa de morte e as transferências entre vivos.
São averbados os atos, documentos ou instrumentos de caução ou penhor das ações nominativas (Decreto-lei n.
2.627, art. 28). Se a caução é prestada pelos diretores, não é dispensado, como se tem dito, o documento,
porque para se averbar é preciso que exista algo que se averbe. Se bastasse escrito no livro, que os diretores
assinassem, estaria lavrado têrmo, e não feita averbação.
Também se averbam as gravações de usufruto, ou de fideicomisso, ou qualquer cláusula que atinja as ações.
O segundo livro é o de “Transferência das Ações Nominativas”. Nêle têm de ser lançados os atos entre vivos de
transferências, os têrmos. As transferências a causa de morte são anotadas no livro de “Registo das Ações
Nominativas”, e não de “Transferências das Ações Nominativas”, onde se lavram t&mos. As transferências
entre vivos que são em têrmos dão ensejo, após êles, a serem anotadas no livro de “Registo das Ações
Nominativas”.
O terceiro livro só é exigível se a sociedade por ações cria partes beneficiárias nominativas. Em verdade, são
dois: o de “Registo das Partes Beneficiárias Nominativas” e o de “Transferências das Partes Beneficiárias
Nominativas”. O que dissemos sobre as ações nominativas é aqui invocável, porque o próprio art. 56, III,
remete aos incisos 1 e II.
A escrituração dos livros é a que atende as exigências legais contenutísticas, sem que se imponha qualquer
sistema (cf. Tribunal do Comércio da Corte, 27 de janeiro de 1851), inclusive o de partidas dobradas.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 56, parágrafo único:
• “A qualquer pessoa se darão certidões dos assentamentos constantes dos livros mencionados em os ns. 1, II e
III e por elas a sociedade poderá cobrar remuneração módica”.
Quanto aos livros sobre os fatos da vida interna da sociedade por ações, ou só interessam aos acionistas que têm
o direito de exame, ou a lei mesma exige que se publiquem os atos.
• O livro de Registro de Ações Nominativas pode ser examinado para apuração ou inventário de bens dos
acionistas, co. mo, por exemplo, em caso de divórcio, desquite (Conselho de Justiça do Distrito Federal, 28 de
junho de 1950, A. J., 101, 188), medida cautelar, execução, ou falência (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de
1945, art. 1.0, § 1.0), ou outro concurso de credores.
O caso mencionado no ad. 57 não é o único em que se permite a exibição integral dos livros de que cogita o ad.
56, VI e VII. Na pendência da lide, pode o juiz que conhecer da causa, a requerimento da parte, ou mesmo de
ofício, ordenar que os livros ou balanços de qualquer ou de ambos os litigantes sejam exibidos e examinados,
na presença dos diretores da sociedade por ações, ou de outra sociedade ou daquele a quem estatutàriamente
incumba se interessa à decisão da causa (Código Comercial, art. 19). Em caso de sucessão, comunhão ou
sociedade, administração ou gestão mercantil por conta de outrem, ou em caso de concurso de credores, a
exibição judicial de escrituração comercial por inteiro, ou de balanços gerais, pode ser deferido o pedido de
exibição (Código Comercial, art. 18). Para que caiba a medida cautelar do art. 676, VI (cf. Supremo Tribunal
Federal, 29 de maio de 1952, Minas Forense, VII, 241), ou V, do Código de Processo Civil, é preciso que se
satisfaça algum dos pressupostos do art. 675, 1, II ou III. O sigilo .-- inclusive bancário não impede qualquer
dessas medidas Judiciais (Supremo Tribunal Federal, 9 de janeiro de 1953, 1?. dos T., 258, 598). No caso de se
tratar de acionista, que alegue suspeita de graves irregularidades de algum dos órgãos da sociedade por ações, é
de mister que o acionista satisfaça o requisito do art. 57 do Decreto-lei n. 2.627, que é lez specialis (cf. 1,a
Turma do Supremo Tribunal Federal, 14 de janeiro de 1954; 23 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal, 4 de setembro de 1953; 33 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 10 de setembro de 1953,
que acertadamente frisou: .... . se a lei determina que o direito à exibição nasce da qualidade de acionista, aliada
à violação da lei ou dos estatutos ou a fundada suspeita de grave irregularidade, não pode exigir o juiz a prova
provada da existência dessa violação ou da existência de grave irregularidade, sendo suficiente a demonstração
do fundamento, da verossimilhança, da possibilidade e probabilidade da existência dessas faltas”). O que se
exige que seja fundado é a suspeita (“fundada suspeita”, diz a lei).
O art. 57 do Decreto-lei n. 2.627 fala de “acionista, representando pelo menos 1120 do capital”. Entenda-se,
porém, que também estão legitimados os acionistas a que a titularidade de tal vigésima parte das ações
corresponda (cf. 3•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de dezembro de 1957, E. dos T., 276,
316).
São legitimados os que representarem comuneiros das ações, observado o art. 79 do Decreto-lei n. 2.627, os
titulares das ações caucionadas ou empenhadas (art. 88), o proprietário e o usufrutuário, em conjunto, ou com o
acôrdo de entrega de poderes (ad. 84). A suspensão dos direitos do acionista (artigo 85) atinge o direito a que se
refere o art. 57, pôsto que, se injusta, possa ser, antes, apreciada judicialmente.
Os arts. 685 e 686 do Código de Processo Civil são invocáveis (cp. 6•a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de
São Paulo, 13 de dezembro de 1957).
A Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, a propósito das ações nominativas endossáveis, exige que a sociedade
por ações, que as emite, tenha o livro de “Registo de Ações Endossáveis”, no qual se inscreve a tomada do
título e se averbam as transferências <ads. 32, §§ 1.0 e 2.0, 33 e 84, 1, II e III, e §§ 1.o~12. 35, 36 e §§
1.O~3.O). Em vez de dois livros, um para o registo da ação e outro para o registo das transferências, tal como
se estabelece no Decreto-lei n. 2.627, a Lei n. 4.728 concebeu, acertadamente, a solução de publicidade
registária como em dois atos no mesmo livro: o ato de inseri$o e o ato de transferência, que, aliás, supõe o
endosso. O assunto tem trato especial, devido a estar em exame nôvo instituto jurídico, para o sistema jurídico
brasileiro, qual o das ações endossáveis (§ 5.287, 8).
A propósito das debêntures, a Lei n. 4.728 também cogitou do livro de “Registo das Obrigações Endossáveis” e
fêz aplicáveis (arts. 40 e 41) os arts. 32, § 2.0, 33-37 e 39.

§ 5.307. Responsabilidade quanto aos livros e à escrituração

1.Vícios E IRREGULARIDADES NOS LIVROS. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 58: “A sociedade é
responsável pelos prejuízos que causar aos interessados por vícios ou irregularidades verificadas nos livros
mencionados em os ns. 1, II e III do artigo 56”. O que se lança nos livros de que se cogita no art. 56, 1, II e III,
pode ser de interesses para terceiros, e não só para os acionistas e os titulares de partes beneficiárias. Os
titulares de direitos sobre as ações não são terceiros, porém não são, também, acionistas, nem titulares de partes
beneficiárias. Pode haver interessados em clausulações das ações e das partes beneficiárias, que não são
acionistas nem titulares de partes beneficiárias.
A responsabilidade da sociedade por ações é pelo dano, sem que se possa exigir que tenham sido culpados os
diretores, ou algum diretor. Se êsses forem culpados, ou se foi culpado algum dêstes, há a ação contra êles, ou
êle, regressiva, ou não.

2. EXIBIÇÃO INTEGRAL DOS LIVROS. - Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 57: “A exibição integral dos livros
de escrituração da sociedade, inclusive os mencionados em os números VI e VII, do art. 56, pode ser ordenada
pelo juiz ou Tribunal competente, sempre que, a requerimento de acionista, representando pelo menos 1/20 do
capital social sejam apontados os violadores da lei ou estatutos, ou haja fundada suspeita de graves
irregularidades, praticadas por qualquer dos órgãos da sociedade”.
Em virtude da função que têm os livros e se reconhece nos arts. 12 e 14 do Código Comercial, têm-se de lançar
no “Diário”, com tôda a individuação e clareza, as operações da empresa, obedecida “a ordem cronológica, de
dia, mês e ano, sem intervalo em branco, nem entrelinhas, borraduras, raspaduras ou emendas”. Ê crime
falencial não ter os livros obrigatórios, ou ser atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa a escrituração (Decreto-
lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 186, VI).
Em princípio, os livros de escrituração das empresas e os elementos dos seus arquivos são postos em lugar
reservado, sigiloso, para que não se mostrem ou exibam a qualquer interessado, nem, a fortiori, apanhados ou
percorridos por quem
quer que seja, estranho à função ou à direção de que êsses livros e documentos provêm ou são destinados a
exame. Nenhum diretor tem direito de exibição a seu líbito. De atos de mostra ou de consulta ou de cópia
podem resultar danos. Os próprios acionistas não têm legitimação para isso, no que se distinguem os livros de
escrituração e os livros de que o acionista pode pedir cópias autenticadas, ditas, no art. 56, parágrafo único,
“certidão”, O exame da escrituração pode ser feito, “em qualquer tempo”, pelo Conselho Fiscal (Decreto-lei n.
2.627. art. 127, 1).
Para se atenderem acionistas, insatisfeitos com a atividade do Conselho Fiscal, ou em caso de suspeitas ou de
atos infringentes da lei ou dos estatutos, foi determinado número, mínimo, de acionistas, para que, se lhes
tocam um vigésimo, pelo menos, do capital social, exerçam perante o juiz a pretensão à exibição integral. Se
assim não fôsse, o ad. 78, e), que assegura ao acionista o direito de fiscalizar, mesmo se lho negam os estatutos
.ou a assembléia geral, seria sem conteúdo.
Se da exibição resultou prova de atos ilegais ou irregulares, quer se tenha referido à ação que se vai propor
(exibição preparatória) quer nada se haja dito (exibição cautelar), a ação pode ser iniciada, porque a legitimação
é de qualquer acionista, mesmo se não foi requerente da exibição. A referência à ação que se pretende propor
pode ser apenas intencional, de modo que não torna preparatória a exibição.
(Não tratamos aqui do que decorre de regras de direito tributário, por serem estranhas ao direito privado. De
qualquer modo, se a empresa se recusa à exibição dos livros, o caminho, que tem o Poder Executivo é o de se
dirigir ao Poder Judiciário. Fora daí, há ato de violência. Só lei federal pode criar o dever de exibicão integral
ou não, abrindo exceções às regras jurídicas do Código Comercial, arts. 17 e 18.)

NACIONALIDADE DAS SOCIEDADES POR AÇÕES

§ 5.308. Nacionalidade das sociedades e o Direito Constitucional

1.BRASILEIROS E ESTRANGEIROS. (a) Na Constituição de 1946, há o tratamento igual dos Brasileiros e

dos estrangeiros residentes no Brasil. As pessoas físicas é que compõem as coletividades, notadamente as
associações e sociedades, ou, em sentido lato, as associações. Um dos direitos fundamentais é o direito de
associação, a que explicitamente se refere o artigo 141, § 12, da Constituição de 1946: “É garantida a liberdade
de associação para fins lícitos. Nenhuma associação poderá ser compulsôriamente dissolvida senão em virtude
de sentença judiciária”. Nos Comentários à Constituição de 1946, Tomo IV, g~a ed., 479 s., dissemos: “... as
Constituições de 1984, de 1937 e de 1946 não mais encambulharam as duas liberdades, técnica e vulgarmente
distintas; a liberdade de reunião e a. de associação. Trataram-na em regras jurídicas seguidas, o que se
compreende e se justifica. Como a liberdade de reunião , a liberdade de associação enfrentou o Estado
autoritário, os Poderes Legislativo e Executivo incontrolados. Também, a respeito da Constituição de 1946, o
fim lícito é base do direito; o direito de associação só existe se o fim de associar-se é licito. Mas as associações
podem ser políticas, morais, religiosas, de ensino ou culturais, de lucro (econômicas ), ou de caridade. As
limitações às quatro primeiras somente valem quando a Constituição as permita; as que se fizerem às duas
últimas podem ser exsurgidas de leis ordinárias, porque, ao contrário do que ocorre com a associação política e
a associação moral, cultural e religiosa, a Constituição não fêz somente constitucionais os seus limites. Onde a
associação é relativa a meras garantias institucionais, a lei tem, certo, poder maior”.

2. FIM ILICITO . A associação não é assegurada se tem fim ilícito. Na Constituição de 1984, ad. 113, inciso
12), dizia-se ser garantida a liberdade de associação “para fins lícitos”. Na Constituição de 1937, art. 122, inciso
9, falou-se de “fins que não sejam contrários à lei penal e aos bons costumes”. Nos Comentários à Constituição
de 1934, Tomo 11, 161 s., mostramos qual o conteúdo da regra jurídica institucional, especialmente do conceito
de “fins lícitos”, e frisamos que, à diferença dos outros Estados, o Brasil assegurou a liberdade de associa ção
aos nacionais e aos estrangeiros residentes. Adiante (II, 163) dissemos: “É vedada aos poderes públicos
qualquer limitação presuntiva da livre formação das associações. Nem a lei pode excetuar tal regra, porém não
a infringe a exigência de autorização, de concessão, ou de deferimento de fiscalização, para que as associações
se personifiquem ou lhes seja lícito determinado comércio ou a exploração de certas indústrias ligadas ao
interesse coletivo”. Nos Comentários à Constituição de 1937, Tomo III, 483 s., repetimo-lo, e nos Comentários
à Constituição de 1946, Tomo IV, 486, acrescentamos: “Todavia, nunca tais atos podem escapar à apreciação
judicial (art. 141, § 40) é possível comporem-se os pressupostos de mandado de segurança (art. 141, § 24) “.

§ 5.809. Sociedades brasileiras por ações e autorização

1.SOCIEDADES BRASILEIRAS POR AÇÕES. A competência de cada Estado para atribuir a sua
nacionalidade às sociedades que se constituem, ou que funcionam, somente existe, embora não precisa, em
direito da.s gentes, quanto às sociedades que têm sede no território do Estado, e não para as que se constituem
fora do seu território para funcionamento dentro do seu território, se observaram a legislação do Estado em cujo
território se constituíram. A constituição obedece à lei do Estado de que se quer que a sociedade tenha a
nacionalidade, mesmo se constituída fora do território ou para funcionar fora dêle.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 60: “São nacionais as sociedades organizadas na conformidade da lei brasileira e
que têm no Pais a sede de sua administração”. A lei vigente juntou dois pressupostos necessários: ter-se
constituído conforme a lei brasileira e ter escolhido a sede no Brasil. Se se constituísse conforme a lei
brasileira, mas estabelecesse que a sua sede seria no estrangeiro, sociedade brasileira por ações não seria. Se
fixou no Brasil a sede, mas, para a sua constituição, observou as regras de outro sistema jurídico, não é
sociedade brasileira por ações.
t preciso que se não confundam as regras jurídicas sobre aquisição da nacionalidade brasileira por parte de
pessoas jurídicas e as regras jurídicas para que alguma empresa possa funcionar no Brasil. A legislação sobre
aquisição da nacionalidade brasileira há de ser uniforme, porque, não sendo uniforme, ofende o principio de
isonomia, que a Constituição de 1946, art. 141, § 1.0 (cf. Constituição de 1934, ad. 118, inciso 1 e Constituição
de 1937, ad. 122, inciso 1) pôs à frente de quaisquer princípios fundamentais constitucionais.
Seria fora de todos os princípios que se exigisse nacionalidade brasileira, com pressupostos especiais, fora,
portanto, das regras jurídicas sobre personalidade jurídica e nacionalidade brasileira das pessoas jurídicas, para
empresa, e. g., de fabricação de medicamentos, pois medicamentos há que supõem patentes de invenção,
modelos de utilidade, modelos industriais, marcas de indústria e de comércio, indicações de proveniência
(propriedade industrial), ou segrêdo de fábrica ou de indústria.
A própria desapropriação, em alguns casos, seria difícil. Em se tratando de segrêdo de fábrica ou de indústria
(cf. Tomo XVI, §§ 2.003-2.006), impossível. Portanto, a monopolização, que só se permite à União é exercida
pela União.
Não se compreende que se exija para a indústria de produtos farmacêuticos o que a ConstituIção de 1946 não
exigiu para a exploração de minas e de energia hidráulica. O legislador constituinte fêz o pressuposto da
nacionalidade brasileira necessário à propriedade de empresas jornalísticas e de radiodifusão. A ratio legis não
pode ser invocada, de modo nenhum, para se cercear a atividade de fabricação de produtos farmacêuticos. Isso,
de jure condito. De iure condendo, a dificultação de fábricas de produtos farmacêutico importaria crescimento
da importação, pois muitos produtos teriam de ser importados por serem propriedade industrial e por não serem
fabricáveis no Brasil.
A lei brasileira não distribuiu as funções dos diretores. Nem, sequer, as do presidente da Diretoria. Tudo ficou
aos estatutos. A diferenciação entre direção e administração também ficou a cláusulas estatutárias, ou atos da
Diretoria, que organiza a empresa e lhe regula o funcionamento. Se nada se dispôs nos estatutos, a Diretoria,
que nomeia o seu presidente> pode destitui-lo quando entenda fazê-lo. A respeito, têm de ser observadas tôdas
as exigências de registo e publicidade.

2. EXIGÊNCIA DE SEREM BRAsILEIRos OS ACIONISTAS 011 PARTE DOS ACIONISTAS OU DO

CAPITAL. A lei teve de atender a que a Constituição e as leis têm exigências quanto à nacionalidade. Daí dizer
o Decreto-lei n. 2.627, art. 60, parágrafo único:
“Quando a lei exigir que todos os acionistas ou certo número dêles sejam brasileiros, as ações da companhia ou
sociedade anônima revestirão a forma nominativa. Na sede da sociedade ficará arquivada uma cópia autêntica
do documento comprobatória da nacionalidade”. Aí, não se cogita da nacionalidade da sociedade por ações.
Cogita-se do pressuposto de serem todos os sócios ou parte dêles cidadãos brasileiros, pressuposto que não se
estabelece somente para as sociedades por ações. Se há. infração da regra jurídica que torne necessária a
nacionalidade brasileira de todos os sócios, ou de parte dêles, a sociedade não se constitui: trata-se de
pressuposto para a própria constituição. Se está em causa a nacionalidade da sociedade, seja de pessoas seja por
ações, a sociedade, que não satisfaça o que a lei brasileira exige para a nacionalidade, pode constituir-se; apenas
não é sociedade brasileira.
O art. 60, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627 supõe exigência constitucional ou legal e estatui que, diante
dela, o que tem de ser de Brasileiros não pode ser ao portador, porque faltaria a identidade do titular. As ações
têm de ser nominativas. Nem seria admissível que se permitisse serem ao portador tais ações.

3.REQUERIMENTO DE AUTORIZAÇÃO E AUTORIZAÇÃO.

O requerimento é exercício de pretensão à autorização, porque não há indeferimento injustificado, a arbítrio do
Governo. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 61: “O requerimento ou pedido de autorização das sociedades
nacionais deve ser acompanhado:
a)do projeto dos estatutos; b) da lista dos subscritores, organizada como se prescreve em o ad. 42; e) do
documento comprobatório do depósito, em dinheiro, da décima parte do capital, se maior percentagem não fôr
exigida pela lei especial (art. 38); d) de cópia autêntica da ata da assembléia de constituição ou certidão da
escritura pública, se por essa forma se houver constituído a sociedade”. O Governo pode entender que deve
negar a autorização, mas tem de dizê-lo. Não é a seu líbito que autoriza, tanto assim que, se foi dada a
autorização, quer a sociedade brasileira por ações, quer a sociedade estrangeira por ações, somente a pode
cassar se a sociedade por ações infringiu regra jurídica “de ordem pública, ou se praticou atos contrários aos
fins declarados nos estatutos ou nocivos à economia nacional” (Decreto-lei n. 2.627, ad. 73).
O ato do Presidente da República ou do Ministro de Estado, a quem caiba deferir ou indeferir o requerimento de
autorização, tem de respeitar o art. 141, § 12, da Constituição de 1946. A autorização pode ser cassada pela
autoridade que a deu, porque se trata de ato que supõe a permanência das razões por que foi deferido o
requerimento, e cabe ao próprio Governo verificar se isso ocorre, ou se não ocorre. Ato do Poder Executivo
pode, sempre, ser examinado pelo Poder Judiciário, porque, no sistema jurídico brasileiro, “a lei não poderá
excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual” (Constituição de 1946, ad. 141,
§ 4~O) e, a respeito do direito à liberdade de associação, que é direito fundamental, o art. 141, § 12, 2•a parte,
diz, explicitamente, que “nenhuma associação poderá ser dissolvida senão em virtude da sentença judiciária?.
Uma vez cassada a autorização, pode ser proposta ação contra o Estado, inclusive a ação de mandado de
segurança, se há os pressupostos para ela.
Se o Governo nega a autorização, contra o seu ato podem ir os que requereram a autorização, com a alegação e
a prova de que são falsos os fundamentos do despacho que lhes indeferiu o requerimento. Se assim não fôsse,
dar-se-ia ao Poder Executivo intervenção na economia e nas atividades das pessoas interessadas em constituir
sociedade, com margem para preponderância de grupos e vantagens inconfessadas para çs intermediários
interessados no indeferimento.
O requerimento tem de ser acompanhado dos documentos que a lei sobre sociedades por ações e a lei especial
exigem que sejam apontados. A lei especial diz qual o Ministério a que se há de remeter o requerimento. Pode
dizer que o requerimento há de ser feito ao Presidente da República. No Ministério, com os exames por técnicos
do objeto da exploração e dos problemas jurídicos, tem-se de chegar a conclusões sobre a conveniência ou
inconveniência econômica, financeira, social e legal da autorização, principalmente sobre ser favorável ou
desfavorável ao interesse do público ou do Estado ou de ambos. No caso de se revelarem faltas ou
irregularidades na constituição da sociedade por ações e ser para o funcionamento a autorização, cabe aos
primeiros diretores o dever de convocar assembléia geral dos acionistas, para que se satisfaçam as exigências
do Governo. Se a autorização é para a constituição da sociedade por ações, têm os fundadores de fazer, para a
mesma finalidade, a convocação da assembléia geral dos subscritores. Dá-se o mesmo se o Governo subordina
o deferimento do requerimento de autorização à condição de retirada, alteração ou aumento no projeto dos
estatutos, se ainda não foi constituída a sociedade por ações, ou dos estatutos, se já o fôra, Atendido o Governo,
em qualquer dos casos acima referidos, cópia autêntica da ata das deliberações da assembléia geral tem de ser
entregue para que se junte ao processo do requerimenta de autorização.
Uma vez que não é a líbito do Governo deferir ou indeferir, a lei permite que se esclareça, que exija correções e
explicitações. Daí estar no Decreto-lei n. 2.627, art. 61, § 1.0:
“O Governo poderá determinar alterações ou aditamentos nos estatutos da sociedade. Verificada tal hipótese, os
fundadores convocarão os subscritores, a fim de que deliberem, em assembléia, que funcionará na forma
prevista no art. 44, sobre as alterações ou aditamentos, exigidos pelo Governo; aprovadas as alterações ou
aditamentos, os fundadores juntarão ao processo de autorização cópia autêntica da ata”. Para a constituição da
sociedade por ações que dependa de autorização, há pressupostos gerais, que são aquêles que se têm de
satisfazer qualquer que seja a constituição da sociedade por ações, e os pressupostos especiais, que se prendem
à exigência da autorização e aos atos e outros elementos para que essa possa ser dada.
O Código Civil, no art. 18, liga ao registo a personificação; salvo, entenda-se, se por lei já foi atribuida
personalidade jurídica à sociedade (Tomo 1, §§ 82, 5, 8; 85, 3; 86, 1; 107, 2). Não se pode dizer, com
TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Sociedades por ações, ~, 2A ed., 388), que, expedido o decreto de
autorização, começa a existência legal da sociedade por ações, corno pessoa jurídica. Primeiro, porque pode
dar-se que a autorização seja para criação da sociedade por ações e só após o ato constitutivo se pode pensar em
registo, e o registo é que personifica, não o deferimento ou entrega da autorização. Segundo, se a sociedade por
ações já foi criada e a autorização só é para funcionamento, pode o requerimento só ser feito ou só ser
despachado depois do registo e, pois, da personificação, como se a atividade que exige a autorização é só uma
das atvidades da sociedade.
Há publicidade do decreto de autorização e dos documentos que foram juntos de inicio ou depois, para
satisfação de exigência. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 61, § 3.0: “Concedida a autorização, o respectivo
decreto e os demais atos a que alude êste artigo deverão, mediante certidões passadas pela repartição
competente e dentro de 30 dias, depois de pagos os emolumentos e impostos devidos, ser publicados no órgão
oficial da União, do qual se arquivará um exemplar no Registo do Comércio da sede da sociedade”. Também se
há de publicar a certidão do arquivamento. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 61, § 4.0: “A certidão do
arquivamento será publicada no referido órgão oficial”. Tudo isso é em virtude de haver, embora a tal ere, a
mesma razão para a incidência do art. 50 do Decreto-lei n. 2.627. Também o prazo é de trinta dias, porém sem
penalidade, ou qualquer eficácia a respeito do que se teria de publicar e arquivar. Há, sim, a responsabilidade
eventual dos que teriam de promover a publicação, e o arquivamento, e não no fizeram.

O Registo odo Comércio tem de examinar se foram satis feitas as leis tributarias.
Se a sociedade por ações goza de favores do Governo federal, tem de ser promovida a cotação dos seus títulos.
Se não goza de favores, é a líbito do Governo exigir que se promova a cotação. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627,
art. 61, § 2.0:
“O Governo poderá ordenar que a sociedade, cumpridas as formalidades legais para o seu funcionamento,
promova, na Bôlsa de Valôres da Capital da República, a cotação de seus títulos. Essa determinação é
obrigatória para as sociedades que gozem, ou venham a gozar, de favores do Governo federal”. Através do que
se passa na Bôlsa de Valôres e das cotações, tem o Governo informe sobre as operações e o resultado global das
operações e administração da sociedade por ações. Por “favores” entendam-se as isenções de impostos, as
convenções, as subvenções e outras vantagens.
Se a sociedade por ações, para se constituir ou para funcionar, precisou de autorização do Governo, estabelece,
para clareza, o Decreto-lei n. 2.627, art. 61, § 5.0: “Qualquer alte ração ou modificação dos estatutos sociais
dependerá de aprovação do Governo federal”. O requerimento para a autorização tem de ser, sempre, anterior a
qualquer registo, mas posterior à reunião da assembléia geral extraordinária que deliberou a reforma de
alteração, pois não há atividade dos diretores para isso, pôsto que possam sugeri-lo ã assembléia geral
extraordinária. Hão de acompanhar o requerimento: cópia autêntica da ata da assembléia geral extraordinária;
em caso de aumento de capital, a lista dos subscritores do aumento e o recibo do depósito.

4.RECUSA DA AUTORIZAÇÃO. Estatui o Decreto-lei n. 2.627, art. 62: “O Governo federal poderá recusar a
autorização pedida, se a sociedade anônima ou companhia não satisfizer as condições econômicas, financeiras
ou jurídicas especificadas na lei, ou quando sua criação contrariar os interesses da economia nacional”. “Poderá
recusar.., se.
Qualquer interpretação dêsse art. 62 tem de partir do exame dessa frase: o que vem após o “se” é pressuposto,
condicio juris, para que o ato denegativo da autorização valha. Se não há qualquer dêles, o ato administrativo é
atacável. Se foi estabelecida medida recursal, que recorra o interessado, se quer. Se não há medida recursal, a
solução está em impetrar-se mandado de segurança.
De modo nenhum se pode considerar a autorização conteúdo de ato de pura administração. J. X. CARVALHO
DE MENDONÇA (Tratado de Direito Comercial, IV, 268) escreveu que “o Governo federal é o juiz soberano
da conveniência ou oportunidade da autorização. Do seu ato não cabe, portanto, recurso”. Isso em 1915. Já sob
a Constituição de 1891 não podia ser admitido que não se pudesse atacar, judicialmente, o ato do Governo. Em
1922, SPENCER VAMPRÉ (Tratado elementar de Direito Comercial, II, 22> repetiu o que J. X. CARVALHO
DE MENDONÇA escrevera. Já em 1953, depois, portanto, da Constituição de 1946, com o seu ad. 141, § 4Y,
TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Sociedades por ações, J, 2,~ cd., 391) reproduziu a afirmação.
O ato do Governo, favorável ou desfavorável ao requerimento, não é ato de pura administração, nem, tão-
pouco, se pode dizer que apenas aprecie conveniência ou inconveniência, oportunidade ou inoportunidade.
Proposta a ação contra o ato denegatório, a sentença favorável não se substitui à autorização que fôra negada,
mas há o mandamento de nôvo despacho, afastado o fundamento repelido ou considerada inverídica a alegação
do Governo. Cabe o pedido de indenização dos danos sofridos pelos fundadores ou pelos subscritores ou por
fundadores e subscritores (Constituição de 1946, art. 194).
Seria de graves riscos lançar-se subscrição pública para a constituição de sociedade por ações se essa depende
de autorização do Governo. Daí dizer o Decreto-lei n. 2.627, art. 63: “As sociedades anônimas ou companhias
nacionais que dependem de autorização do Governo para funcionar, não poderão constituir-se sem prévia
autorização, quando seus fundadores pretenderem recorrer a subscrição pública para a formação do capital”. Se,
em caso de necessária autorização do Governo para a constituição da sociedade por ações, a subscrição pública
pudesse ser feita antes do deferimento, o público ficaria na dúvida quanto ao bom êxito do requerimento, ou
creria que fôra dada a autorização.

Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, ad. 63, parágrafo único:

“Os fundadores deverão juntar ao seu requerimento cópias autênticas do projeto dos estatutos e do prospecto
<art. 40, números 1 e II), observando-se o disposto nos §§ 1.0 e 2.0 do art. 61. Obtida a autorização e
constituída a sociedade, serão os respectivos atos arquivados e publicados, como dispõem os arts. 51 e 54”. Se
os fundadores concluíram contratos com terceiros, ou praticaram atos de que resultou ou possam resultar
vinculações da sociedade por ações, os documentos hão de ser juntos.

§ 5.310. Sociedades estrangeiras por ações e autorização

1. CONCEITO DE SOCIEDADE ESTRANGEIRA POR AÇÕES. Sociedade estrangeira é a sociedade que se

criou ou se criou e personificou conforme o direito estrangeiro, quase sempre por ter a sede principal no
estrangeiro. A filial que se criou e personificou no Brasil, de acôrdo com o direito brasileiro, também precisa de
autorização do Governo Federal, porque a relação de filialidade, relação de contrôle, a despeito da
independência patrimonial, cria situação delicada, de que se teve exemplo no Caso Triunfo <KARL STRUPP,
T’Võrtérhuúh des Võlkerrechts muI Diplo-matie, 1, 277>.

2.PRINCIPIO DE AUTORIZAÇÃO NECESSÁRIA ÀS SOCIEDADES ESTRÂNGEIRAS POR AÇÕES.

Sociedade estrangeira por ações não pode funcionar no Brasil sem que haja obtido autorização do Governo
federal. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 64: “As sociedades anônimas ou companhias estrangeiras, qualquer que
seja o seu objeto, não podem, sem autorizacão do Governo federal, funcionar no País, por si mesmas, ou por
filiais, sucursais, agências, ou estabelecimentos que as representem, podendo. todavia, ressalvados os casos
expressos em lei, ser acionistas de sociedade anônima brasileira (art. 60) “.
No art. 64 do Decreto-lei n. 2.627 estabelece-se, como primeira regra jurídica, que as sociedades anônimas ou
companhias estrangeiras precisam de autorização do Governo federal para funcionar no país. Não importa se é
empresa única, ou filial, ou sucursal, ou agência. Quer dizer: a própria filialidade supõe a autorização. A
fortiori, a filial, a sucursal, a agência
e a representação, porque em todos êsses conceitos jurídicos há marcada dependência.
A segunda regra jurídica do art. 64 é aquela que permite serem titulares de ações de sociedades brasileiras por
ações, sem que se precise de autorização, as empresas estrangeiras, salvo se a lei o proibe. Entenda-se: pode
dar-se que a lei não admita que sociedade estrangeira tenha ações de determinadas sociedades brasileiras.
A autorização é exigida a tôdas as sociedades estrangeiras por ações, “qualquer que seja o seu objeto”. Assim, o
Decreto-lei n. 2.627, embora edictado sob regime ditatorial, respeitou o principio de isonomia. O fim, a que se
destina, ou os fins, a que se destina a sociedade estrangeira, hão de constar do pedido de autorização, para que
se verifique a sua licitude ou ilicitude Antes da autorização não pode a sociedade estrangeira exercer a atividade
industrial ou comercial ou outra atividade, no Brasil; mas isso não afasta a possibilidade de alguma sociedade
estrangeira exercer no Brasil, perante o Poder Judiciário ou perante o Poder Executivo, a pretensão à tutela
juridica, que é oriunda do direito das gentes. A sociedade que ainda não obteve autorização pode, por exemplo,
pedir ao juiz a condenação de devedor domiciliado no Brasil.
(a) O art. 64 do Decreto-lei n. 2.627 fala de filial, sucursal, agência ou estabelecimento. “Estabelecimento” não
está, aí, no sentido amplo do art. 5.~, inciso 2, do Código Comercial, que é o de “empresa” (cf. Decreto-lei n.
7.661, de 21 de junho de 1945, art. 70; Código de Processo Civil, ad. 788) ; mas, sim, no de patrimônio
separado ou parte separada de patrimônio, que não seja o da sociedade no estrangeiro, nem o da filial, sucursal
ou agência no Brasil. Para que sociedade estrangeira tenha armazém ou depósito de mercadorias no Brasil,
precisa de autorização. Ê estabelecimento. Não seria de admitir-se interpretação que visse no têrmo
“estabelecimento”, posposto a ‘filial”, a “sucursal” e a “agência”, algo de abrangente das três, ou das duas, ou
mesmo de uma dessas projeções no território nacional. No Decreto-lei n. 2.627, art. 64, há cinco conceitos: a) o
de empresa estrangeira, que vem só por si operar no Brasil; b) o de filial; c) o de sucursal; d) o de agência; o de
estabelecimento que não seja filial, nem sucursal, nem agência, nem se possa considerar a própria entidade
estrangeira.
As empresas industriais e comerciais, criadas e personificadas no estrangeiro, que precisam de funcionar no
Brasil, fazem-no, de regra, ou com a criação ou exportação das filiais, ou das sucursais, ou das agências. Os
três conceitos (filiais, sucursais e agências) são inconfundíveis.
A filial é juridicamente autônoma, a despeito do laço de filiação que a submete, em medida variável, à vontade
da empresa-máe . A sucursal tem autonomia relativa, e não é, necessariamente, outra pessoa jurídica. A filial
tem, sempre, a personalidade jurídica, porque, se não se personalizou, de empresa
-filha ainda não se pode falar. Seria como nascituro.
(Empregamos o têrmo “sociedade-mãe”, no sentido de empresa a que corresponde, como filha, a filial, o que
evita falar-se de sociedade-mãe quando se alude a sucursal, ou agência. Afastamos, assim, confusões notórias
que surgem noutros sistemas jurídicos.)
A firma individual pode ter filial sociedade. A sociedade por ações, ou outra sociedade, pode ter como filial
firma individual.
A técnica legislativa tem-se firmado no sentido de nenhuma exigência se fazer para que pessoa jurídica
estrangeira conclua negócios jurídicos no país. Há, assim, a importação da personalidade jurídica (nosso estudo
La Création et la Personnalité des Personnes juridiques, Mélanges STREIT, Athênes, 1939, 621 s.). Para a
sediação mesmo secundária a lei interna acertadamente cria pressupostos formais e de conteúdo, inclusive do
capital. Se a empresa estrangeira, que deseja ter estabelecimento sediado no país, criou personalidade jurídica
para êle, tal estabelecimento é necessariamente filial, como ocorre se o quis com personalidade jurídica (e
talvez nacionalidade) adquirida no país de importação da entidade criada e ainda mio personificada. Sempre
que a personalidade jurídica é própria do estabelecimento transplantado, não se pode pensar em sucursal, mas
sim em filial. A exigência da personificação do estabelecimento sucursal pode ser pressuposto de direito
público, por parte do Estado da sede secundária. Mas tal elemento não é essencial à sucursal. A sucursal
filializa-se.
A filial não é dependente. Na definição mesma de filial, tem-se de aludir à sua independência, quaisquer que
sejam as espécies de filiais. Veja Tomo XLIV, § 4.766, 2.
Entre a pessoa jurídica matriz e as filiais, que são pessoas jurídicas com tôda a independência formal, pode
existir identidade econômica, ou não existir, mas essa identidade é fáctica, pela quantidade, por exemplo, das
ações de que a pessoa-mãe é dona, ou apenas portadora, para o exercício do voto e o contrôle da direção.
Se a chamada filial não tem personalidade jurídica, falta o elemento de independência formal, e é de sucursal,
ou de agência, que se trata. Quase sempre, por isso mesmo, as leis só se preocupam com o registo e os poderes
das sucursais, dos estabelecimentos-ramos, Zweigliederlassuflgen~, porque, para êsses, não tendo êles, de regra,
personalidade própria, é necessário que explicitamente se exija o registo. A filial tem de fazê-lo, porque tem de
personificar-se; talvez mesmo já o tenha antes da empresa- mãe .
A filial tem o laço com a empresa-mãe, porém êsse laço é de ordem financeira prática, pela participação que à
empresa-mãe se reconhece, ou resulta das suas ações ou quotas. A empresa-mãe pode ser mais jovem do que a
filial; e a filial pode ser ligada a duas ou mais empresas-máes (JOSEPH HAMEL e GASTON LAGARUE,
Traité de Droil Commercial, 1, 899: “Une filiale est une société juridiquement indépendante mais pratiquement
placée sous la direction ou le contrôle d’une société mere. L’indépendance juridique se manifeste par une
personnalité morale distincle (dénomination, siêge sociale, organes, parfois forme et nationalité des deux
sociátés, sont différents ou séparés)”.
Quanto ao capital destinado às operações no território nacional, o sistema jurídico brasileiro tutela os interesses
nacionais com quatro princípios: a) o principio de decretabilidade da falência da empresa estrangeira, desde
que tenha sede no Brasil: se se trata de filial, a sede é própria da filial; se se trata de sucursal, agência ou
escritório, a sede é sede secundária do estabelecimento principal; daí, a redação do art. 7.’ do Decreto-lei n.
7.661, de 21 de junho de 1945; b) o principio da ineficácia das sentenças estrangeiras homologadas, quanto
a estabelecimento que haja no Brasil (Código de Processo Civil, art. 788) ; e) o principio geral da exigência de
aprovação estatal de quaisquer atos constitutivos de filiais, de sucursais, de agências, ou de outros
estabelecimentos que venham sediar-se, secundariamente , no Brasil (Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de
1942, art. 11, § 19) ; d) o princípio da autorização para funcionar (Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de
1940, art. 64 e parágrafo único, em se tratando de sociedade por ações, lato senso, ou companhias estrangeiras).
As filiais têm, sempre, personalidade jurídica. Se alguma filial ainda não a tem, isso somente pode ser porque
está apenas em formação, ou foi nulo o seu registo, ou foi nulo outro ato exigido para a aquisição da
personalidade. O laço entre a filial e a empresa-mãe consiste em laço de direção, ou em laço de participação
em quotas, ou em ações, ou em todo o capital (filial empresa individual).
Não se pode confundir a situação jurídica das filiais com a situação jurídica das sucursais e das agências. Basta
prestar-se atenção às menções às três espécies para se ver que muitos caem em grave confusão. A filial é
independente; a sucursal não no é, nem a agência. Por outro lado, a afirmação, que alguns fazem, de que a filial
não é pessoa jurídica, evidencia que não se precisou o conceito. A filial é, expressivamente, “sociedade
juridicamente independente mas pràticamente posta sob a direção ou o contrôle restrito de sociedade-mãe”
(JOSEPH HAMEL-GASTON LAGARDE, Traité de Droit Commercial, 1, 499).
A filial de empresa estrangeira é tratada, no Brasil, depois que pode funcionar, como qualquer empresa criada e
personificada no Brasil. As filiais das empresas brasileiras são empresas independentes, como as filiais de
empresas estrangeiras o são. Umas e outras são pessoas jurídicas. “La succursale ... n’est pas douée de la
personnalité morale, circonstance que la distingue nettement de la filiale” (MICHEL CABRILLAC, Unité et
pluralité de la notion de succursale en Droit privé, Diz Ans de Conférences d’agrégation, 127). O capital da
filial há de ser separado. A estrutura da filial não tem de ser a da empresa
-mae. Firma individual pode ser acionista ou sócia de filial; sociedade-mãe pode ser dona de todo o capital da
filial, ou das filiais. Se há sucursais ou agências, dependentes da filial, ou das filiais, são da filial, ou das filiais.
Se a filial foi criada e ainda não se personificou no estrangeiro, a autorização para funcionar no Brasil e o
registo personificam-na. Se já. era pessoa jurídica, há a importação, que independe da personificação da
empresa-mãe. Pode dar-se a dupla personificação (nosso La Création et la Personnalité des Personfles
juridiques en Droit international privé, Mélanges STREIT, 624 s.).
(b) Cada Estado tem o poder de legislar quanto aos seus nacionais e, dentro do seu território, quanto aos
nacionais e aos estrangeiros. Todavia, se o Poder Constituinte estabeleceu diferenças de tratamento, ou regras
jurídicas constitucionais de igual tratamento que não podem ser afastadas por lei ordinária, tais regras jurídicas
constitucionais criam, no direito interno, direitos, pretensões e ações a favor dos beneficiados pelas regras
jurídicas de diferenciação, ou pelas regras jurídicas de proibição de diferenciação.
No direito constitucional brasileiro, a competência para a legislação ordinária a respeito de nacionalidade
brasileira das associações, de exercício de atividade industrial e comercial, tem de ser com respeito do ad. 141,
§§ 1.~, 39 e 16, e do artigo 146 da Constituição de 1946, além de outros princípios jurídicos fundamentais.
No art. 64, o Decreto-lei n. 2.627 fala de “filiais, sucursais, agências e estabelecimentos”. A última expressão
apenas alude a qualquer outra figura com que, sem se tratar de filial, de sucursal, ou de agência, a sociedade
estrangeira por ações queira funcionar no Brasil. A amplitude conceptual é útil, teórica e praticamente .
A exigência do art. 64 de modo nenhum apanha a subscrição de ações de sociedades por ações ou de
comanditas por ações por parte de estrangeiros ou de sociedades estrangeiras de pessoas ou por ações, porque aí
não está em causa funcionamento de sociedade estrangeira, quer de pessoas quer por ações. Salvo se lez
specialis exigisse autorização do Governo para que sociedade estrangeira subscrevesse ações, o que seria
desaconselhável. Pode dar-se que a subscrição de ações por sociedade estrangeira, de pessoas ou por ações, seja
in fraudem legis, mas, aí, outro é o problema.

8.REQUERIMENTO DE AUTORIZAÇÀO. Entre o conteúdo do requerimento em caso de autorização para

sociedade brasileira por ações que vai constituir-se, ou que vai funcionar, e o do requerimento para o
funcionamento de sociedade estrangeira por ações, há e tinha de haver diferenças. Lê-se no Decreto-lei n.
2.627, art. 64, parágrafo único: “O pedido ou requerimento de autorização deve ser instruído com: a) prova de
achar-se constituída conforme a lei de seu país; b) o inteiro teor dos estatutos; c) a lista dos acionistas, com os
nomes, profissões, domicílios e número de ações de cada um, salvo quando, por serem as ações ao portador, fôr
impossível cumprir tal exigência; d’ cópia da ata da assembléia geral que autorizou o funcionamento no Brasil e
fixou o capital destinado às operações no território nacional; e) prova de nomeação do representante no Brasil
ao qual devem ser concedidos poderes para aceitar as condições em que é dada a autorização; f) o último
balanço. Todos os documentos devem estar autenticados, na conformidade da lei nacional da sociedade
anônima requerente, e legalizados no consulado brasileiro da sede respectiva. Com os documentos originais,
serão oferecidas as respectivas traduções em vernáculo, feitas por tradutor público juramentado”. Desde que a
sede seja no estrangeiro, a sociedade por ações é estrangeira. A sua constituIção somente pode ter sido regida
pela lei brasileira em caso de lei-conteúdo, isto é, se a lei estrangeira, competente para a espécie, reenviou à lei
brasileira. Aí, a lei brasileira é apenas elemento contenutístico da lei estrangeira (cf. Tratado de Direito
Internacional Privado, 1, 88, nota 1, 170-186, 357 s.). A sociedade por ações, constituída com sede no
estrangeiro, é, para o sistema jurídico brasileiro, estrangeira, quer tenha adquirido quer não tenha adquirido
personalidade. A autorização do Governo brasileiro é apenas para funcionamento. Tem ela de funcionar, se lhe
fôr permitido e até onde se lho permita, de acôrdo com a lei que .a rege e lhe rege a atividade.
Entre os documentos que a lei exige que acompanhem o requerimento está o do último balanço. O último
balanço somente pode ser o da sociedade estrangeira por ações antes do funcionamento no Brasil.
A nomeação do órgão ou do representante, essa há de ser conforme a lei e os estatutos que regem a sociedade
estrangeira por ações.
No art. 64, parágrafo único, d), do Decreto-lei n. 2.627, fala-se de ser instruído o requerimento com a “cópia da
ata da assembléia geral que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado às operações no
território nacional”. A autorização há de constar da ata da assembléia geral, ou dos próprios estatutos da
sociedade estrangeira por ações, e a fixação do capital, da ata da mesma assembléia geral, ou de outra posterior,
ou dos estatutos, ou de deliberação da Diretoria, se a assembléia geral ou os estatutos lhe atribuiram tal função.
No último caso, a prova da deliberação é imprescindível.
A autenticação dos documentos é conforme a lei que rege a sociedade estrangeira por ações. Legalizam-se no
Consulado do Brasil. A assinatura do Cônsul tem de ser reconhecida no Ministério das Relações Exteriores e
traduzidos os documentos por tradutor juramentado. Não é preciso observar-se o ad. 186, inciso 6?, do Decreto
n. 4.857, de 9 de novembro de 1989, porque, após a autorização, se tem de fazer o registo no Registo do
Comércio.
Em vez de requererem autorização para sociedade estrangeira por ações funcionar no Brasil, estrangeiros que
dispõem de capitais preferem criar no Brasil sociedade, que se faz brasileira. Quase sempre são filiais
disfarçadas, muitas vêzes são elementos de trustes, cartéis, Konzern, holding company ou sociedade de
contrôle.
Não há a mesma limitação ao que pode exigir o Governo em se tratando de sociedade estrangeira por ações,
como há a respeito das sociedades brasileiras por ações. Diz o Decreto-lei n. 2.627, ad. 65: “O Governo federal,
na autorização, poderá estabelecer as condições que julgar convenientes à defesa dos interesses nacionais, além
das exigidas por lei especial, inclusive a constante do art. 61, § 2.0. Aceitas as condições pelo representante da
sociedade anônima requerente, o Governo expedirá o decreto de autorização, observando-se, em seguida, as
prescrições dos §§ 89 e 4•0 do ad. 61”. A respeito das sociedades brasileiras por ações, que se vão constituir, ou
que querem funcionar e dependem de autorização, rege o art. 62. O art. 65 é diferente. O ~Governo pode negar
a autorização à sociedade estrangeira por faltar validade ao contrato social regido pela lei estrangeira, ou por
falta de observância de alguma regra jurídica sobre funcionamento da sociedade estrangeira no Brasil. O direito
de associação (Constituição de 1946, art. 141. § 12) não está em causa.
Quanto à personalidade jurídica da sociedade estrangeira por ações, ou ela a tem, ou não na tem. Se a tem, há a
importação da personalidade jurídica (nosso La Création et la Personnalité des Personnes juridiques en Droit
international privé, Mélanges STLtEIT, principalmente 627 s.). Se não na tem, o registo no Brasil lha confere.
Com o registo e a publicidade da autorização, que a lei lhe exige, a sociedade estrangeira por ações adquire o
domicílio no Brasil, cBde há de ter órgão (presentante) ou representante (Decreto-] iA n. 2.627, arts. 64,
parágrafo único, e), 67 e parágrafo único, e 68). A sede é essencial; aí, sede secundária, porque a sucursal e a
agência ou outro estabelecimento não é a sede da sociedade estrangeira por ações, cujo funcionamento se
autorizou (cf. Código Civil, art. 3.0).
As sociedades estrangeiras por ações, que adquirem a autorização para funcionamento no Brasil, sofrem as
limitações que a Constituição de 1946 e as leis fazem aos estrangeiros, ou especialmente às sociedades
estrangeiras, ou às sociedades estrangeiras por ações (cf. Constituição de 1946, arts. 160, e 153, § 1.0).
A qualidade de convenente depende da atividade exercida no Brasil, de modo que a classificação da sociedade
estrangeira por ações, como comercial ou civil, é segundo a lei brasileira. (O ad. 248 do Código Bustamante é
absurdo, porque submete o conceito de comercialidade ou não-comercialidade ã lei que regeu o contrato social.
Estaria certo se todo o funcionamento fôsse no Estado em que tem a sede a sociedade estrangeira por ações.
Fora daí, pode não haver coincidência entre a qualificação segundo a lei da sede, que pode não ser a que rege a
constituição da sociedade, e a do Estado importador do funcionamento)
Se bem que haja ampla margem para a denegação da autorização para funcionamento, não há o pleno arbítrio
do Governo. Todos os ates estatais que supõem exame precisam ser fundamentados.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 65, parágrafo único: “Será também arquivado o documento comprobatório do
depósito, em dinheiro, da parte do capital destinado às operações no País, capital que o Governo fixará no
decreto de autorização”. Assim, sem o depósito de tôda a parte do capital destinada às operações no Brasil, não
há autorizabilidade do funcionamento. A parte do capital destinada às operações no Brasil tem de ser em moeda
brasileira. O quanto pode ter sido tirado do capital social, ou de fundo de reserva, ou consistente em capital à
parte, pela separação em relação no capital social para as operações no estrangeiro.
Do documento do depósito tem de constar quem depositou e a favor de quem (sociedade, filial, sucursal,
agência, ou outro estabelecimento). O art. 168, inciso 10, e parágrafo único do Decreto-lei n. 2.627 podem,
eventualmente, ser invocados.

4.DENOMINAÇÃO DA SOCIEDADE ESTRANGEIRA POR AÇÕES.

A denominação da sociedade estrangeira por ações tem de obedecer à lei que rege a constituição da sociedade.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 66: “As sociedades anônimas estrangeiras funcionarão no território nacional
com a mesma denominação que tiverem no seu pais de origem, podendo, entretanto, acrescentar as palavras
“do Brasil” ou “para o Brasil”. A “mesma”, diz o art. 66. Uma vez que se possa identificar, nada obsta a que a
pequena diferença, como se a denominação contém referência a duas atividades, e só uma é atividade que se
pode exercer no Brasil; ou vice-versa.

5.DIREÇÃO NO BRASIL. A direção, no Brasil, há de ser permanente, o que supõe a fixação, no Brasil, de
quem é órgão ou elemento de órgão, ou representante, ou um dos representantes da empresa. Estatui o Decreto-
lei n. 2.627, art. 67:
“As sociedades anônimas estrangeiras, autorizadas a funcionar, são obrigadas a ter, permanentemente,
representante no Brasil, com plenos poderes para tratar de quaisquer questões e resolvê-las definitivamente,
podendo ser demandado e receber citação inicial pela sociedade”.

A expressão “representante” está em sentido largo e impróprio: a pessoa pode ser órgão (ou as pessoas podem
ser órgáos), com poder, portanto, de presentação; ou ser apenas representante.
As sociedades estrangeiras por ações, que estão autorizadas a funcionar no Brasil, têm o dever de constituir
presentante ou representante no Brasil, permanentemente; e êsse órgão ou êsse representante há de ter todos os
poderes para os atos que no Brasil se pratiquem ou hajam de ter eficácia no Brasil, inclusive o de receber
citação inicial pela sociedade por ações. Sem a satisfação dêsse pressuposto, o funcionamento é ilegal. O fato
de ser o negócio jurídico regido por lei estrangeira não afasta que o fôro seja o do Brasil, como se dá, por
exemplo, se alguma obrigação dêle oriunda é exigível no Brasil. (cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de
outubro de 1951, E. dos T., 208, 851).
Os dirigentes fixados no Brasil têm legitimação processual, qualquer que seja a ação contra a sociedade
estrangeira por ações, que obteve autorização para funcionar no Brasil. O art. 67 frisa que pode receber citação
inicial. Por outro lado, os seus poderes hão de ser para quaisquer atos ou operações que sejam conteúdo do
funcionamento autorizado.
Antes do registo do sistema de nomeação, os diretores só-mente podem praticar os atos que tenham por fito a
obtenção da autorização. Isso não pré-exclui a sua legitimação para a prática de atos que qualquer estrangeiro
ou qualquer sociedade estrangeira poderia praticar no Brasil, uma vez que sejam estranhos ao funcionamento da
sociedade por ações. Por exemplo: não aquisição de terrenos, edifícios, contratos de emprêgo ou de trabalho,
instalações. O que a sociedade estrangeira por ações não pode fazer é funcionar como empresa, com as
operações e os atos que entrariam na sua atividade especifica. Por isso mesmo, não podem constar como os atos
de órgão, ou de representante para operações e atos de funcionamento.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 67, parágrafo único: “Só depois de arquivado no Registo do Comércio o
instrumento de sua nomeação, poderá o representante entrar em relação com terceiros”. Representante ou
presentante.
6.ATOS E OPERAÇÕES PRATICADOS NO BRASIL. Em princípio, a sociedade que outorga poderes a órgão
ou a representante submete-se à lei que lhe regula a capacidade e aos seus estatutos. Por isso alguns problemas
surgem. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 68: “As sociedades anônimas estrangeiras autorizadas a funcionar
ficarão sujeitas às leis e aos tribunais brasileiros quanto aos atos ou operações que praticarem no Brasil”. O que
a lei brasileira reputa poder essencial às funções dos diretores ou de algum diretor é mínimo, e a regra jurídica a
respeito tem de incidir, não obstante haver o princípio de ser competente a lei que regulou a constituição e os
estatutos da sociedade estrangeira por ações. Incide, ai, a invocação de ordem pública.
À pessoa cujo nome consta do requerimento como nomeada para presentar ou representar a sociedade
estrangeira por ações implicitamente foi permitida a permanência no Brasil. Não, porém, as que forem
nomeadas depois. Essas se submetem às exigências comuns aos estrangeiros.

7.ALTERAÇÕES NOS ESTATUTOS. As alterações dos estatutos, para mais ou para menos, ou simples
modificações, só se podem observar se houve autorização.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 69: “Qualquer alteração que a sociedade anônima estrangeira fizer nos seus
estatutos dependerá de aprovação do Governo federal para produzir efeitos em território brasileiro”.
Não importa saber-se se a alteração provém de alteração nos estatutos da sociedade estrangeira por ações ou nos
estatutos especiais para os quais obteve autorização no Brasil. Antes do decreto de aprovação não se pode
pensar em eficácia de reforma, aumento, diminuição ou modificação do texto estatutário. O requerimento de
aprovação tem de ser acompanhado da cópia autêntica da ata da assembléia, ou outro órgão, que votou a
reforma, conforme a legislação estrangeira, legalizada no Consulado do Brasil e traduzida para o português,
conforme as regras legais.
Estatui o Decreto-lei n. 2.627, art. 70: “As sociedades anônimas estrangeiras devem, sob pena de ser-lhes
cassada a autorização para funcionar no País, reproduzir no órgão oficial da União, e do Estado, se fôr caso (art.
173), as publicações que, segundo a sUa lei nacional ou de origem, sejam obrigadas a fazer relativamente ao
balanço, conta de lucros e perdas e atos de sua administração”. A letra da lei, claríssima, não é respeitada.
Ignora-se o que se passa nas sociedades estrangeiras que funcionam no Brasil. Não publicam balanços, não dão
conta dos lucros e perdas. Se a lei estrangeira não exige publicidade em jornais, mas outra publicidade, tem essa
de ser feita no Brasil como tem de ser feita na sede da sociedade estrangeira por ações.
O art. 70 do Decreto-lei n. 2.627 só se refere às sociedades estrangeiras por ações que não têm filiais, sucursais
e agências no Brasil. ~ difícil, portanto, ter-se de invocar o art. 70; o artigo 70, parágrafo único, sim.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 70, parágrafo único:
“Sob a mesma pena, deverão as referidas sociedades publicar o balanço anual e a conta de lucros e perdas das
sucursais, fiDais ou agências existentes no País”.

8.MUDANÇA DA NACIONALIDADE EM GERAL. A pessoa física pode adquirir outra nacionalidade e

perde a que tenha se a lei do Estado que lha atribuía considera causa suficiente para a perda o fato de adquirir
outra nacionalidade, voluntáriamente. A personalidade continua a mesma.
A sociedade, pessoa jurídica ou não, pode mudar de forma (transformar-se), como se era sociedade de pessoas e
se faz sociedade por ações, ou se a sociedade por ações passa a ser sociedade em comandita por ações, ou
sociedade em nome coletivo. Também pode mudar o objeto, como se a empresa de venda de jóias se muda em
empresa de fabricação de jóias, ou a sociedade de tipografia a partir de determinado momento só edita, o que
antes não fazia, ou o fazia cumulativamente com as encomendas de impressão. O problema da sobrevivência da
personalidade depende da lei que lhe confere a nova nacionalidade, mas é possível que a lei que atribuía a
nacionalidade repute dissolução da sociedade a perda da nacionalidade. Não se pode, em tal caso, considerar
sobrevivência o que seria apenas justaposição no tempo, por fôrça da lei do Estado que confere a nova
nacionalidade.
Em princípio, a pretexto da permanência da pessoa física, não se pode dispensar dos pressupostos para a
constituição de sociedade por ações a aquisição de nova nacionalidade. A lei é que pode abrir a exceção.
Cumpre ter-se sempre em vista que a aquisição da nacionalidade se liga à constituição, de modo que o Estado
que confere a sua nacionalidade a sociedade já existente noutro sistema jurídico, ou a supõe desconstituída e
constituída de nôvo, ou beneficiou a sociedade com a ligação do fato jurídico, produzido no seu sistema, ao que
fôra efeito do que se produzia no outro sistema jurídico.
Se não há óbice no sistema jurídico da anterior nacionalidade, como é o de só a perder dissolvendo-se, os
estatutos podem prever a mudança de nacionalidade. Isso não afasta a possibilidade de o Estado da nova
nacionalidade atribui-la mesmo se não perde a que a sociedade tinha. Não podemos admitir que, em principio,
se a sociedade quer perder a personalidade ou a nacionalidade, ela a perca se os sócios entendem afastar a lei
que a conferiu (e. g. J.-P. NIBOYET, Cours de Droit International Privé, 252). A dissolução de qualquer
sociedade depende da lei sob que a sociedade se constituiu.

9.MUDANÇA DE NACIONALIDADE DE SOcIEDADE ESTRANGEIRA. A sociedade estrangeira por ações

pode querer tornar-se brasileira como pode a sociedade brasileira querer tornar-se estrangeira. Quanto ao
primeiro, diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 71: “A sociedade anônima estrangeira, autorizada a funcionar no País,
pode, mediante autorização do Governo federal, nacionalizar-se, transferindo sua sede pa~a o Brasil”. O que
exige autorização é a transferência de sede, com a perda da nacionalidade estrangeira e aquisição da
nacionalidade brasileira. Se os interessados querem criar outra sociedade por ações que se constitua com a
nacionalidade brasileira, têm de proceder conforme a lei brasileira, após ou durante a liquidação do ativo e
passivo da sociedade estrangeira por ações que funcionava no Brasil. Mas êsse expediente supõe o depósito do
capital, a partir dos dez por cento de que cogita a lei brasileira. O meio que o art. 71 prevê é mais fácil, mas
todo o capital se vai destinar ao funcionamento no Brasil, salvo se no Estado em que estava a sede se permite
que lá funcione com parte do capital.

Cumpre observar-se que não basta o ato de autorização do Governo. t preciso que se atenda à lei brasileira no
tocante à constituição da sociedade brasileira por ações. Pode ser que a intenção seja a de fraude às leis
brasileiras, ou fictícia a mudança de nacionalidade, o que exige detida atenção das autoridades públicas.
Com a mudança da nacionalidade, a personalidade jurídica continua a mesma, tal como acontece com as
pessoas físicas. Surge o problema de haver discordância entre a legislação do Estado estrangeiro que dá a
nacionalidade e a do Brasil que autoriza a transferência da sede para o Brasil e pois a aquisição da
nacionalidade brasileira. Se o Estado estrangeiro exige que a sociedade por ações, antes de mudar de sede,
proceda à liquidação, tem ela de respeitar a lei que ainda a rege. Se repele a mudança, o remédio é a dissolução
e a constituição no Brasil, porque assim se evitam dificuldades graves no plano econômico e no jurídico. Se a
lei brasileira atribuí personalidade jurídica à sociedade estrangeira por ações, desde a dissolução, como se não
tivesse cessado, em verdade dá a autorização com retroeficácia.
Trata-se de perda de uma nacionalidade e aquisição de outra, e não de troca, o que não existe. Seria
incondébível que se desse à aquisição no Brasil a consequência, contra a lei estrangeira, de perder, no
estrangeiro, a nacionalidade que tinha. Se os dois sistemas jurídicos afirmam as nacionalidades dos dois
Estados, passa-se com a sociedade por ações o que ocorre com a pessoa física que de dois ou mais Estados
receberam as suas nacionalidades (bipátride ou polipátride).
A lei foi explícita quanto aos pressupostos para que se dê a autorização de mudança. Diz o Decreto-lei n. 2.627,
art. 71, § 1.0: “Para êsse fim, deverá, por seus representantes habilitados, oferecer, com o requerimento, os
documentos exigidos no ad. 64, parágrafo único, letras a, b e e, sem a exceção admitida nesta letra, e 1, a prova
da realização do capital, pela forma declarada nos estatutos, e a ata da assembléia geral em que foi resolvida a
nacionalização”.
Ainda o Decreto-lei n. 2.627, ad. 71, § 2.~: “O Governo federal poderá impor as condições que julgar
convenientes à defesa dos interesses nacionais”. E o art. 71, § 3.0: “Aceitas pelo representante habilitado as
condições, expedirá o Governo federal o decreto de nacionalização, observando-se, em seguida, o disposto nos
§§ 39 e 49 do ad. 61”.

10.MUDANÇA DE NACIONALIDADE DE SOCIEDADE BRASILEIRA. O Estado em que está a sede da

sociedade por ações pode exigir que ela se dissolva para que perca a nacionalidade. Pode só admitir a
continuidade da sociedade com mudança da nacionalidade se a unanimidade ou grande maioria, que a lei
prefixe, o delibere. O principio do consentimento unânime ou da deliberação unânime foi estabelecido,
claramente, no Decreto-lei n. 2.627, art. 72: “A sociedade anônima ou companhia brasileira somente poderá
mudar de nacionalidade mediante o consentimento unânime dos acionistas”. Assim, também, o direito francês
(Lei francesa de 7 de março de 1925, art. 31; aliás, já a Lei francesa de 24 de julho de 1867, art. 31). Discute-se
se pode o Governo opor-se à mudança de nacionalidade. Se a sociedade brasileira por ações se constituiu sem
ser preciso autorização do Governo, pode dissolver-se, e constituir-
-se com sede alhures, ou, se Iho permitem a lei brasileira especial (= não a vedou) e os seus estatutos, muda de
sede e, pois, de nacionalidade. Se a constituição depende de autorização, a mudança da nacionalidade é reforma
de estatutos, e para isso é necessária a autorização do Governo (Decreto-lei n. 2.627, art. 61, § 5.0). O que pode
ocorrer é que se prefixe a dissolução e se constitua noutro Estado a sociedade, cuja existência (efeito) pode ser
reconhecida, ex tune, pela lei dêsse Estado.
Os credores não podem opor-se à mudança de nacionalidade, mas podem requerer o imediato pagamento ou a
prestação de caução, como medida cautelar, ou pedir a decretação da abertura da falência, ou outro concurso de
credores, se é o caso, com invocação do art. 2.0, II, IV, V, ou VII, do Decreto-lei n. 7.661, se os pressupostos se
perfazem.

11.CASSAÇÃO DA AUTORIZAÇAO. A sociedade estrangeira por ações, que obteve autorização para
funcionar no Brasil, adquiriu direitos. Qualquer ofensa é ato ilícito ou ato-fato ilícito. Daí a regra jurídica do
Decreto-lei n. 2.627, ad. 73:
“O Governo federal poderá, a qualquer tempo, e sem prejuízo da responsabilidade penal que couber, cassar a
autorização concedida às sociedades anônimas, nacionais ou estrangeiras, quando infringirem disposição de
ordem pública ou praticarem atos contrários aos fins declarados nos estatutos ou nocivos à economia nacional”.
Uma vez que a sociedade estrangeira por ações, que funciona, autorizadamente, no Brasil, praticou ato ou ato-
fato que infringiu lei de ordem pública, ou foi contrário ao fim que declarou nos estatutos, ou nocivo à
economia nacional, é cassáve] a autorização. A diferença de tratamento, a êsse respeito, das sociedades
brasileiras por ações e das sociedades estrangeiras por ações está em que essas podem praticar atos que sejam
vedados pelas leis que as regem e o Brasil pode, com êsse fundamento, cassar-lhe a autorização, ou praticar atos
ou atos-fatos que as leis que as regem permitam e sejam essas leis, nesses pontos, contrárias à ordem pública.
No mais, o tratamento é o mesmo.
As leis especiais às sociedades brasileiras por ações que precisam de autorização para a constituição, ou para o
funcionamento, ou às sociedades estrangeiras por ações que somente podem funcionar no Brasil com a
autorização do governo , costumam conter penalidades.
Tem-se pretendido que o poder de cassar a autorização está implícito no poder de dá-la e que não é invocável,
na espécie, o principio da dissolução somente judicial. A primeira proposição é verdadeira, porém a segunda
não no é. O ato de cassação de autorização para funcionar ou é suscetível de recurso, ou não no é. Se não no é,
o art. 141, § 4•O, da Constituição de 1946 é invocável, tanto mais quanto nem a lei mesma pode ferir direitos
adquiridos (art. 141, § 3f’, ]3~ parte).
Do decreto de cassação têm de constar os fundamentos do ato, porque a ofensa a direito individual há de ser
examinável pela Justiça. Se os pressupostos para a ação de mandado de segurança estão compostos, pode ser
exercida essa ação mandamental. Se apenas há a ação constitutiva negativa, ou a de indenização, pode uma ou
outra ser exercida, ou podem ser exercidas as duas, cumulativamente.
Cassada a autorização e não havendo suspensão da eficácia em virtude de decisão judicial, o ativo e o passivo
da sociedade estrangeira por ações, operante no Brasil, entram em liquidação. (Cf. Decreto-lei n. 2.627, art.
137, e). O art. 167 pode ser invocado.
A cassação da autorização pode advir de eficácia mandamental de decisão judicial quase sempre constitutiva
negativa, por faltar à sociedade por ações a nacionalidade brasileira, ou por faltar requisito de nacionalidade
brasileira dos acionistas para que se pudesse constituir ou funcionar. Sempre. que há infração de princípio que é
de interesse público, conforme a Constituição, há a legitimação de qualquer cidadão brasileiro.

CAPITULO VIII

RELAÇÕES JURIDICAS ENTRE A SOCIEDADE FOR AÇÕES E OS ACIONISTAS

§ 5.311. Deveres e ônus dos acionistas

1.DEVER ÚNICO OU DEVER PRINCIPAL. O único dever que não pode deixar de existir, para os acionistas,
e, se outros existem, se tem como o principal, é o dever de entrada integral, o dever de prestar o valor da ação
que subscreveu, ou que adquiriu , ainda não integralizada a entrada. Tal dever por ser inerente à sociedade por
ações. As leis especiais e os estatutos podem criar outros deveres, que não deturpem a natureza da sociedade
por ações. De ordinário, há cláusulas estatutárias que estabelecem deveres de não-fazer, com penalidades: e. g.,
a cláusula de não-tranferéncia das ações, a cláusula de não -comunhão nas ações, a cláusula de não-trans
ferência ou constituição de direito a favor de estrangeiros, a cláusula cio prévio assentimento da assembléia
geral para a transferência, a cláusula de não-ingresso em empresa concorrente, a cláusula de não dirigir
outra sociedade. Se a sociedade por ações é clube de bancos, pode ser dever do acionista ter banco. Se a
sociedade por ações é com finalidade ligada a determinada religião, vale a cláusula de ter de deixar de ser
acionista em caso de mudança de religião. São clausulas resititivas do direito sóbre as ações.
Há a entrada inicial mínima, que é de um décimo do capital; de modo que o subscritor tem de prestar, iio
momento da subscrição, pelo menos, dez por cento do valor das ações que subscreveu. Quanto ao restante, o
tempo em que se hão de pagar as entradas ou prestações, ou tôda a quantia devida.
ou os estatutos disseram o que se fazia mister, ou a assembléia geral dos acionistas tem de deliberar, se os
estatutos não se satisfazeram com atribuir tal função à Diretoria. Se a sociedade por ações entra em liquidação e
o que consta do ativo social, fora o restante do valor das entradas, não dá para pagamento do passivo, o
liquidante tem de exigir dos acionistas aquilo que baste. O art. 140, inciso 6.0, do Decreto-lei n. 2.627 fala de o
liquidante exigir a “integralização de suas ações”, mas pode não ser preciso todo o resto.
O que consta dos estatutos sobre as entradas não pode ser alterado por maioria, porque seria forçar acionistas a
vinculação diferente da que se estabelecera, ou dispensar de- dívidas ou obrigações aquêles que tiveram algum
interesse na alteração.
Princípio fundamental é o da inalterabilidade do que se estipulou, salvo unanimidade. Lê-se no Decreto-lei n.
2.627, artigo 74: “Os acionistas são obrigados a realizar, nas condições previstas nos estatutos, as entradas ou
prestações das suas ações”. Acrescenta-se no ad. 74, § 1.0: “Se as importâncias das entradas ou prestações e as
respectivas datas estiverem fixadas nos estatutos, ficará de pleno direito constituído em mora o acionista que
não efetuar o pagamento no prazo marcado. Se os estatutos não fixarem as importâncias das entradas ou
prestações e as datas do pagamento, a Diretoria, mediante anúncios publicados, com intervalos razoáveis e por
três vêzes no mínimo, no órgão oficial da União ou do Estado, e em outro de grande circulação, convidará os
acionistas a pagar a prestação ou entrada, mencionando nos anúncios o prazo, que não será inferior a 80 dias,
dentro do qual aquêle pagamento deverá ser efetuado. O acionista, que não efetuar o pagamento dentro do
prazo assinado, ficará de pleno direito constituído em mora Discutiu-se se a simples prestação da chamada taxa
de inscrição (ou de subscrição) permite a ação executiva. Trata--se de taxa para cobertura das primeiras
despesas, e não da entrada inicial a que se refere o art. 40, IV, d), do Decreto-lei n.2.627, que, em virtude do art.
42, que há de ser exigida para a conclusão do negócio jurídico da subscrição. Nesse sentido, o Supremo
Tribunal Federal, a 2 de janeiro de 1951 (A. .7., 98, 211; R. F., 148, 111; 1?. dos T., 209, 482). Em todo o caso,
se a subscrição foi feita basta ter havido a assinatura do subscritor (ou a carta a que alude o art. 42, parágrafo
único) e a assinatura do fundador ou de pessoa autorizada. A responsabilidade é dos fundadores (art. 49).
Se do boletim de inscrição consta alguma quantia, com referência que não seja, claramente, à entrada inicial,
não importa, porque a designação precisa não é necessária (Supremo Tribunal Federal, 18 de dezembro de
1951, Minas Forense, VI, 821), nem, sequer, a menção do quanto. O que é essencial é que haja as assinaturas:
pela entrada inicial é responsável quem assinou como fundador, ou como pessoa encarregada (Câmaras Cíveis
do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 28 de fevereiro de 1952, .7. M., 148), salvo se desconstituído, negocial
ou judicialmente, o ato. O ato de pagamento da entrada (ato-fato jurídico) supõe-se praticado pelo subscritor. O
recibo é meio de prova para êsse. O recibo só, sem a subscrição, com os pressupostos formais, não basta para se
considerar subscritor a pessoa que pagou.
Se quem subscreveu entregou cheque sem fundos, ou falso, tem de ser proposta a anulação do ato de
subscrição, por dolo do subscritor. O fundador ou a pessoa que deu o recibo responde, razão por que não se há
de reputar essencial o pagamento da entrada inicial (sem razão, a &a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal, 5 de novembro de 1948, A. .7., 189, 880, que não distinguiu entre existência e validade do ato
de subscrição).
O subscritor faz-se acionista quando se constitui a sociedade. A integralização somente é essencial à emissão
das ações ao portador: antes de integralizadas, o acionista só as pode receber nominativas (evidentemente
errados os acórdãos do Supremo Tribunal Federal, a 2 de janeiro de 1951, R. dos T., 209, 482; 1?. F., 148, 111, e
a 2 de maio de 1951, R. dos T., 228, 668; 1?. F., 152, 160).
O art. 42 de modo nenhum estabeleceu que da lista de subscrição ou do boletim de subscrição conste o que o
subscritor pagou (sem razão, a 63 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 6 de abril de 1951).
A afirmação de que somente se torna subscritor quem pagou a entrada inicial tem de ser repelida porque o
fundador ou a pessoar que esteja encarregada, e. g., o corretor ou o banco, é que tem de exigir o prévio
pagamento. Pagamento é ato-fato jurídico; o ato de subscrição é negócio jurídico. A lei foi clara em permitir a
subscrição por meio de simples carta, o que dá ao fundador ou à pessoa encarregada de receber as subscrições o
dever de referir, na lista ou boletim, o nome de quem se quis inscrever por meio de carta. ft conveniente que
diga, por exemplo, “A., por carta do dia tal”, porque ao fundador ou à pessoa encarregada é que incumbe o
dever de exigir que tenham sido recebidos os fundos. Quem subscreve, por meio de carta, com a remessa do
cheque, ou a ordem de pagamento, cria ao fundador ou à pessoa encarregada o dever de menção na lista ou
boletim de subscrições. Se a carta não é precedida, ou acompanhada, ou seguida, de cheque com os fundos
disponíveis ou com a ordem de pagamento, não há o dever de menção, de modo que se não estabelece a
responsabilidade do fundador ou da pessoa encarregada. Por isso, o acórdão da 63 Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal, a 6 de abril de 1951, é insustentável. O nome não há de constar da lista de
subscrição.
De passagem observemos que a pessoa encarregada de receber é responsável, mas por atos dela é responsável o
fundador, ou são responsáveis os fundadores que a encarregaram de receber e de subscrever.
Se não consta do ato de subscrição o que o subscritor pagou, entende-se que prestou aquilo que se fixou no
projeto dos estatutos ou no prospecto (Decreto-lei n. 2.627, art. 40, IV, d), cf. 42), ou na escritura pública de
constituição, conforme o art. 45, § 3•0, d). A lei não exige que do boletim ou carta de subscrição conste o
quanto da prestação inicial. Os acionistas têm de prestar conforme se prevê nos estatutos (artigo 74). O
subscritor vincula-se com a sua assinatura. Constituída a sociedade por ações, o subscritor faz-se acionista e
pode incorrer em mora (Supremo Tribunal Federal, 30 de outubro de 1952, E. .7., do Rio Grande do Sul, 21,
102; E. dos T., 245, 601).
A taxa de subscrição sem o próprio recibo de entrada inicial não constitui o ato de subscrição. É preciso a
assinatura do boletim ou a carta de que cogita o art. 42, parágrafo único,
do Decreto-lei n. 2.627 (sem razão, a 4a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 24 de
outubro de 1950, E. F., 139, 223).
Se a pessoa lançou a sua assinatura no boletim de subscrição, fêz-se subscritor. Vinculou-se. Pode ter havido
nulidade, anulabilidade ou ineficácia do negócio jurídico. Se o corretor que angariou subscritores assina o
documento, vinculado ficou o fundador e no momento da constituição da sociedade por ações o subscritor faz-
se acionista (cf. Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 4 de abril de 1951, A. .7., 101, 484;
28 de maio de 1951, E. F., 148, 216).

2. ÔNUS DOS ACIONISTAS. Os acionistas podem comparecer ou não comparecer à assembléia geral,
ordinária ou extraordinária, comparecer e discutir ou não discutir, comparecer e votar ou não votar. As
conseqüências da omissão consistem em não terem dado número para a reunião , ou não terem concorrido para
isso, ou terem deixado de convencer, com os seus argumentos, os outros acionistas presentes, ou não terem
contribuído para que vencesse aquilo a favor de que teriam votado. Não há dever, há ônus . Muito diferente é a
situação do acionista que, tendo, em determinada operação, interesses contrários aos da sociedade por ações,
vota, para que se obtenha deliberação contrária a êsses interesses, e a favor daqueles (Decreto-lei n. 2.627, art.
95, de que se irradia dever de abstenedo). Se o acionista se vincula a votar, para obter vantagem para si ou para
outrem, incorre na pena do art. 171 do Decreto-lei n. 2.627. Aí, também, há dever de abstenção.

3.PAGAMENTO DA PRESTAÇAO OU DAS PRESTAÇÕES. A entrada inicial, mínima, é paga no momento

da subscrição. Pode dar-se que os fundadores hajam exigido o pagamento de tôda a entrada. Então, liberados
ficaram os subscritores.
Se apenas se fixou e se recebeu a entrada inicial, ou o acionista deve o resto, numa só prestação, ou em duas ou
em mais de duas prestações.
Se as ações foram emitidas acima do seu valor nominal, o ágio tem de ser prestado no momento da subscrição.
Qualquer que seja o valor das ações no mercado ou nas bôlsas, o acionista somente deve o valor nominal. Se a
prestação ou algumas~prestações ou tôdas as prestações posteriores à entrada inicial se venceram antes da
constituição da sociedade, os subscritores têm de pagar o que se venceu.
Conforme dissemos, o valor dos bens, com que o subscritor entrou para a sociedade por ações há de cobrir
integralmente o número de ações que êle subscreveu. Aí, a entrada é integral. Se não cobre, o restante tem de
ser em dinheiro no momento em que se subscrevem as ações.
Vale a cláusula de integralização com lucros. Os estatutos consideram o restante do valor nominal das ações
pagável pelos acionistas, ou, se há lucros líquidos, conforme o balanço anual, pagável com os lucros líquidos a
isso destinados. Uma vez que há igualdade de tratamento e somente se reputa solvido o débito ou parte do
débito se há lucros líquidos, conforme a alíquota preestabelecida, contra a cláusula não há argumentos de
invalidade (J. IX. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, III, 449). Nula é a cláusula
de integralização das ações com a valorização do ativo social.
O pagamento é na sede da sociedade por ações, salvo se houve indicação de bancos, casas bancárias, ou
agências, ou sucursais, em que pode ser feito. Qualquer terceiro pode prestar o que o acionista deve e exigir o
recibo (cf. Código Civil, art. 930 e parágrafo único; Código Comercial, art. 486). Todavia, se o acionista tem
alegação contra a existência da dívida, pode propor a ação e considerar não feito o pagamento.
Os acionistas somente podem pagar antecipadamente se os estatutos o permitem. Se nada se disse nos estatutos,
a sociedade por ações pode recusar-se a receber qualquer prestação não vencida e o diretor que recebe, sem ter
poderes para isso, é como terceiro que recebe. Se os estatutos permitem o pagamento antecipado, o acionista,
que o faz, não fica em situação mais favorável; apenas se libera quando quiser liberar-se.
A falência, a liquidação coativa e o concurso civil de credores de sociedade por ações determinam o vencimento
antecipado.
As entradas são sempre anotadas no livro de Registo das Ações Nominativas. Ações ao portador só se emitem
depois de integralizada a prestação do valor nominal. É de uso o assentamento nas cautelas. Quanto às ações
endossáveis, diremos depois.

4.INADIMPLEMENTO PELOS ACIONISTAS E MORA QUANTO AO RESTANTE DAS PRESTAÇÕES.

Os estatutos é que têm de dizer como se há de pagar e quais as conseqUências do inadimplemento. Se nada
estabeleceram, rege o art. 76 do Decreto-lei n. 2.627, porque o art. 74, § 2.% supõe cláusula estatutária.
Com a mora do acionista, pode a sociedade por ações, por deliberação tomada em assembléia geral (Decreto-lei
n. 2.627, arts. 87, parágrafo único, d), e 85), suspender direitos do acionista, inclusive o de voto. Quanto a ser
privado dos dividendos, não, porque seria multa, e o art. 74, § 29, do Decreto-lei n. 2.627 só a permite em
cláusula estatutária e até cinco por cento da prestação ou entrada (sem razão, TRAJANO DE MIRANDA
VALVERDE, Sociedades por ações, ~ 23 ed., 17>.
Multa somente há se os estatutos a fixaram. Juros legais fluem mesmo se os estatutos não os estabeleceram. Por
isso, tem-se de bem entender o que se diz no Decreto-lei n. 2.627, art. 74, § 2.0: “Os estatutos podem
determinar que os acionistas constituídos em mora paguem à sociedade o juro legal e a multa, que não será
superior a 5% do valor da prestação ou entrada”. Os estatutos podem determinar que, além dos juros legais,
haja a multa, que é pena convencional. A redação do art. 74, § 2.0, não foi feliz.
Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 76: “Verificada a mora do acionista, a sociedade poderá: a) promover contra
o acionista e os que com êle forem solidâriamente responsáveis (artigo 75) ação executiva para a cobrança das
importâncias devidas; b) mandar vender as ações, por conta e risco do acionista constituído em mora, na Bôlsa
de Valôres do lugar da sede social ou, se não houver, na mais próxima. A venda será precedida de anúncios,
publicados pela sociedade, por três vêzes no mínimo durante o espaço de 80 dias, no órgão oficial da União, ou
do Estado, conforme o caso, e em outro de grande circulação. Os anúncios mencionarão os nomes dos
acionistas constituídos em mora, o número de ações que serão vendidas, as prestações pagas e as que ainda não
foram pagas. Do produto da venda das ações serão deduzidas as despesas com essa operação e, se o autorizarem
os estatutos (ad. 74, § 2.~), o juro e a multa, ficando o saldo à disposição do ex-acionista, na sede da sociedade,
O adquirente das ações deve entrar com a prestação não paga pelo ex-acionista, ficando sub-rogado em todos os
direitos e obrigações delas originários. No livro de “Registo das Ações Nominativas” far-se-ão as devidas
anotações”.
A sociedade por ações, em caso de mora do acionista, ou propõe a ação executiva contra o acionista e os que
forem. com êle solidâriamente responsáveis, ou entrega à Bôlsa de Valôres do lugar da sede, ou, se não há, na
mais próxima, por conta e risco do acionista, as ações que são nominativas para que as venda. No direito
anterior, a venda tinha de ser em juízo, o que, de jure condendo, foi exprobrado e acertada--mente repelido.
A dívida é certa e líquida, de jeito que a ação executiva. era a indicada (cf. Código de Processo Civil, arts. 298,
XII, 199-801). Surgem algumas questões. Se fixou a assembléia geral, ou à Diretoria, determinado número de
parcelas e a data dos vencimentos, acabe a ação executiva? A resposta é afirmativa, porque a dívida, em si,
consta dos estatutos e todos os acionistas hão de ter conhecimento da deliberação da assembléia geral, ou da
Diretoria. Se alguns acionistas estão em mora quanto a uma prestação e outros por duas ou mais, ~a ação pode
ser contra todos? Pode ser contra todos, quer to-. dos devam o mesmo e estejam em mora, quer as dívidas sejam
quantitativamente diferentes. No caso de falência, ou de liquidação coativa, ou de concurso civil de credores da
sociedade por ações, ~ a ação pode ser contra todos os devedores ou ser especial para cada devedor solvente? O
art. 298, XVI, a), do Có digo de Processo Civil é invocável, como o é o art. 50, § 29, do Decreto-lei n. 7.661, de
21 de junho de 1945. Sobre o art. 50, § 2.0, veja-se Tomo XXVIII, § 3.355, 2. A penhora pode ser das ações do
demandado na ação executiva.
No art. 76 supõe -se existir a mora do acionista. Se a importância das entradas iniciais e as prestações
sucessivas constam, com tôda a precisão, dos estatutos, e se hão de reputar dívidas certas e líquidas as
prestações sucessivas, há a invocabilidade do art. 76, 1 ou II. Se os estatutos não as fixaram, a mora é regulada
conforme o art. 74, § 1.0, 2.’ e 8.’ partes. Se não se observa o art. 74, § 19, 1.’ e 2.’ partes, não cabe a
ação executiva, nem a venda das ações. Por exemplo: o anúncio somente foi publicado uma vez (Tribunal de
Justiça do Distrito Federal, 3 de novembro de 1950, 1?. de D. M., II, 562). Se não houve pagamento da primeira
entrada, mas a lista ou boletim de subscrições foi assinado, acionista fêz-se o subscritor. A convenção com a
Diretoria, contra os estatutos ou as publicações (Decreto-lei n. 2.627, art. 74, § 19, 23 e 33 partes), sobre modo
de pagamento, é inoponível à sociedade por ações que cobra as prestações atrasadas <l.a Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 25 de novembro de 1946, 1?. dos T., 166, 349). A má gestão da sociedade por
ações, ou anulabilidade da constituição da sociedade por ações também não é oponível (53 Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 24 de outubro de 1950, A. .1., 98, 368, Tribunal de Justiça de São Paulo,
8 de maio de 1952, R. 1. do Rio Grande do Sul, 1, 129; sem razão, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 28
de setembro de 1950, 1?. F., 140, 317).
O essencial é a prova da inscrição do acionista, acompanhada da prova da observância do art. 74, § ~ 1•a parte,
ou 23 e 33 partes, do Decreto-lei n. 2.627 (cf. 13 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de abril
de 1957, R. dos T., 265, 509).
A nulidade do ato constitutivo (Supremo Tribunal Federal, 31 de outubro de 1950, 1?. de 19. M., VI, 583) ou da
lista ou boletim de subscrição, é alegável. Idem, se a subscrição foi para a constituição de outra sociedade (26
de junho de 1953, A. 1., 118, 558).
Errados os acórdãos que consideram inexecutáveis, judicialmente, as dívidas das prestações sucessivas, se não
se faz prova do não pagamento da entrada inicial (e. g., além dos casos que antes referimos, os acórdãos do
Supremo Tribunal Federal, a 14 de junho de 1954, J. e 19., 19, 1955, 76; e da 13 Câmara Cível do Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, a 5 de novembro de 1953, R. E’., 154, 301; certo, a 13 Câmara Cível, a 28 de outubro
de 1957, Minas Forense, 21, 88).
A ação executiva rege-se pelo Código de Processo Civil, arts. 298, XII, 299, 800 e 301. Quanto ao art. 159, só
um documento é necessário: o boletim de subscrição ou a carta a que se refere o Decreto-lei n. 2.627, art. 42,
parágrafo único (Supremo Tribunal Federal, 9 de outubro de 1952, R. E’., 152, 142), a despeito de se falar de
“documentos” no art. 159 do Código de Processo Civil.
Nos estatutos pode ser previsto que a sociedade por ações somente pode exercer a ação executiva, conforme o
art. 76, a), ou só o direito de vender as ações (art. 76, b), e 77; cf. 6.8 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Distrito Federal, 20 de janeiro de 1948, A. J., 98, 867; Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal, 9 de junho de 1949,E.F., 152, 222).
A falta de autenticação ou rubrica do boletim de subscrição tem-se considerado sem relevância, a despeito do
que se diz no art. 42 (e. g., Câmara Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 10 de novembro
de 1950, A. J., 100, 221; 5•a Câmara Cível, 16 de novembro de 1951, E. E., 146, 267). A solução foi acertada,
porque, ao se constituir a sociedade por ações, os subscritores ou foram convocados, para a assembléia geral
constitutiva (Decreto-lei n. 2.627, arts. 43 e 44), ou assinaram os estatutos (art. 45, § 1.0) e a escritura pública
(art. 45, § 2.0). A alegação de que se alterou o valor do aumento de capital, sem concordância do subscritor, é
objetável à execução da dívida (8•~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 26 de outubro de
1956), salvo se a publicação previa a alteração. O caso é de ineficácia da subscrição, que fôra para o aumento b,
e não para o aumento a ou o.
O síndico, na falência ou outro concurso de credores da sociedade por ações, pode propor a ação executiva (63
Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de junho de 1947, E. dos T., 169, 647).
O acionista pode alegar, em objeções, que já pagou, ou que o contrato de sociedade por ações foi nulo, ou que
foi nula a deliberação da assembléia geral, ou a própria convocação ou constituição dela, ou que não podia
determinar quantias e datas a Diretoria, como pode exercer o direito a compensação, mesmo se não proveniente
da cláusula contratual.
A venda das ações na Bôlsa de Valôres é espécie de execução coativa. Não importa se há cotação das ações, ou
se não
há. A lei implicitamente atribuiu tal função à Bôlsa de Valôres, na qual o síndico há de tomar as providências
necessárias.
Se a sociedade por ações prefere a venda na Bôlsa de Valôres, tem de observar o art. 76, 13 alínea, b), e 2a e 83
alienas. Tem de publicar os anúncios de venda, três vêzes, pelo menos, dentro dos trinta dias, no órgão oficial
da União, ou do Estado-membro, ou do Território, e em outro jornal de grande circulação. Nos anúncios hão de
estar os nomes dos acionistas mãe incorreram em mora, o número das ações, as prestações pagas e as que ainda
não foram pagas, bem como a data e a hora em que haverá o público pregão, salvo se apenas se diz que o
síndico os fixará. A venda é conforme a legislação da Bôlsa de Valôres.
Vendidas as ações e prestadas as contas, pelo corretor, àsociedade por ações, deduzem-se da importância
recebida as despesas, juros e multa, O saldo é pôsto à disposição do acionista, pois o adquirente das ações paga
o que era devido, com prestação, ou prestações do acionista, à sociedade por ações. No livro de Registo das
Ações Nominativas fazem-se as anotações. Quanto às ações endossáveis, diremos depois.
O que se vendeu foram ações cujo valor nominal não foi integralmente pago. O adquirente comprou as ações
tais como se achavam. Recebe êle outros títulos, com os mesmos números das ações que adquiriu. Se o produto
da venda não deu para cobrir as despesas, os juros e a multa, a sociedade por ações tem a ação executiva de
título extrajudicial para que se pague do que falta para os cobrir.
Se o acionista tem objeções ou exceções, ou objeções e exceções, pode depositar, judicialmente, em
consignação as quantias que se diz serem devidas para que a venda na Bôlsa de Valôres não se faça. Se não as
tem, ou se não quer apresentá-las, pode evitar a venda com o pagamento das prestações, dos juros, das multas e
das despesas.
Em vez de preferir a eliminação dos direitos do acionista e esperar, dentro de um ano, que se vendam as ações,
pode a sociedade exercer a ação executiva centra o acionista, inclusive subscritor e cessionário, pois que são
solidariamente responsáveis. Se preferiu a extinção dos direitos do acionista, necessariamente extinguiu as
dívidas dêsse perante a sociedade, no tocante às prestações que estavam em atraso e deram ensejo à mora do
acionista. Nem êsse, nem quem foi subscritor ou cedente, continua responsável.
O capital social é destinado ao que se programou nos estatutos e a falta de entrada das prestações sucessivas
pode causar danos à sociedade. Daí a técnica legislativa ter cogitado de soluções breves e eficientes. A
executividade da ação (outros sistemas jurídicos mantêm a ação ordinária) não bastaria, porque o acionista pode
ser insolvente. A execução cine ministerio indicis está posta no art. 76, b), do Decreto-lei n. 2.627, que é a
venda sem manifestação de vontade do acionista, e no ad. 77, que é a de decadência dos direitos do acionista,
que assim deixa de o ser, se a sociedade prefere êsse caminho, em vez da execução em ação própria.
Pode dar-se que não haja licitantes na Bôlsa de Valôres. Daí ter-se previsto no Decreto-lei n. 2.627, art. 77: “Se
as ações não encontrarem comprador, poderá a sociedade declara-las caducas, fazendo suas as entradas
realizadas. Neste caso, para colocar as ações caídas em comisso, terá o prazo de um ano, findo o qual, não
tendo sido encontrado comprador, a assembléia geral será convocada para tomar conhecimento da redução do
capital em importância correspondente”. No artigo 77, ao mesmo tempo que se fala de caducidade e se põem as
entradas feitas como da sociedade, se dá prazo de um ano para que a assembléia geral, se não houve comprador,
tome conhecimento da redução do capital. O que cai não são as ações, mas sim o direito do acionista. As ações,
em si, não caíram, tanto assim que ficam à espera de adquirentes e, após um ano, contados da declaração da
sociedade de que se extinguiu, caiu, caducou, o direito do acionista, se não aparece quem as adquira, e ainda é
preciso que se convoque assembléia geral para tomar conhecimento da redução do capital em importância
correspondente. Nesse momento, sim, as ações deixam de existir; extinguem-se, com a consequente redução do
capital.
A redução do capital é posterior à decadência ou caducidade dos direitos do acionista, e os autores do Decreto-
lei n. 2.627 não atenderam a que a 23 parte do art. 77 tinha de impor corrigenda da expressão “caducas”
referente a ações.
A decadência é facultativa. Os diretores podem determiná-la, ou não; salvo se os estatutos a fizeram automática.
Outro ponto que devemos frisar e revela imprecisão da linguagem da lei é no tocante às expressões “fazendo
suas as entradas”. Suas, se e enquanto; porque, vendidas as ações, o adquirente é titular das ações adquiridas,
incluídas as entradas. Se passassem a ser da sociedade as entradas, estariam no seu patrimônio , não mais
seriam frações do capital social.
A redução do capital social, se decorre um ano sem que alguém adquira as ações, é automática . Não depende
da assembléia geral. A assembléia geral pode aumentar o capital, para que volte a ser o mesmo, solução pouco
provável porque, ex hypothesi, não houve venda das ações.

5.CEDENTES DE AÇÕES E RESPONSABILIDADES. As ações, antes da integralização da entrada, são

nominativas ou nominativas endossáveis e a transferência tem de constar do Registo de Transferências das
Ações Nominativas ou do Registo das Ações Endossáveis. Se as ações ainda não foram liberadas, respondem
subscritores e cessionários. Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, ad. 75: “Ainda quando negociadas as ações,
continuarão os cedentes responsáveis pelo pagamento das entradas ou prestações, que faltarem para integralizar
as ações cedidas ou transferidas”. Assim, os sucessivos adquirentes das ações não inteiramente liberados
respondem, solidàriamente, com o subscritor. A regra jurídica do art. 75 é ius cogens: nenhuma cláusula
estatutária pode pré-eliminá-la ou restringi-la. Valem as cláusulas que estabeleçam maior garantia para a
sociedade por ações, com a prova de ter o cessionário bens que dêem para a integralização, conforme exame
dos dados pela diretoria. Aliás, a transferência mesma pode ser após aprovação da Diretoria ou de outro órgão
social, como é o caso ordinário dos clubes e hospitais. A aprovação de modo nenhum pode exonerar o cedente.
A lei podia ter exigido que primeiro se executassem os bens do acionista, e não os do subscritor pu sucessivos
cedentes, ou conceder a solidariedade sem êsse pressuposto (e.g., Código Civil italiano, art. 2.356, 23 alínea).
Rege, no direito brasileiro, o art. 904 do Código Civil. Ainda assim, é preciso que haja a mora. do acionista.
O cedente, que paga, não se sub-roga nos direitos do acionista que incorreu em mora, e os estatutos não podem
dispor díversamente. A ação dêle não é ação regressa, mas ação progressiva, isto é, contra os cessionários
posteriores e o acionista ~que incorreu em mora. Pode penhorar as próprias ações.
Não há rateio da quantia paga, pois que devedor é o acionista. Se não consegue receber o que pagou, sofre o
prejuízo.
Os arts. 912, 918 e 914 do Código Civil não são invocáveis. O art. 915 é que rege a espécie.
No caso de haver comunhão, pode ser proposta a ação contra qualquer comuneiro. Se há usufruto, tem de pagar
o proprietário, pôsto que possa exigir o usufrutuário o juro legal do que preste em lugar do proprietário.
Quanto ao credor com direito de penhor ou caução, o Código Civil dá as soluções. Diz o art. 798: “O credor,
que aceitar em caução títulos ainda não integrados, poderá, sobrevindo qualquer das chamadas ulteriores,
executar logo o devedor, que nao realize a entrada, ou efetuá-la, sob protesto”. E o art. 799:
“Se, nos têrmos do artigo antecedente, se efetuar, sob protesto, a entrada, ao débito se adicionará o valor desta,
ressalvado ao credor o seu direito de executar incontinenti o devedor”.
A pretensão contra cada transferente tem prazo preclusivo, que começa na data mesma da transferência,
conforme o respectivo registo. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 75, parágrafo único: “Tal responsabilidade cessa
em relação a cada alienante no fim de dois anos, a contar da data de cessão ou transferência das ações”.
O prazo de dois anos, conforme o art. 75, parágrafo único, é prazo preciusivo. Se a citação se faz antes de
expirar o prazo, não há preclusão (cf. ‘7~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 2 de maio de
1950, A. J., 98, 280). A transferência das ações nominativas há de ser conforme o art. 27, a), do Decreto-lei n.
2.627, ou art. 27, § 1Y’ ou § 2.0; de modo que, se não foi feita a averbação , não há pensar-se em ter-se iniciado
o prazo preclusivo (2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de maio de 1954, R. dos T., 225,
212).
6.FALÊNCIA, LIQUIDAÇÃO COATIVA OU CONCURSO CIVIL LE CREDORES DO ACIONISTA EM
MORA. Decretada a abertura da falência do acionista, ou a liquidação coativa, ou o concurso civil de credores,
à sociedade por ações fica a escolha entre a) declarar o crédito no concurso, b> promover a venda dos títulos na
Bôlsa de Valôres, se o síndico não faz o pagamento das prestações vencidas, e c) propor a ação executiva contra
qualquer dos responsáveis solidários.

§ 5.312. Direitos dos acionistas

1.ESPÉCIES DE DIREITOS. Os direitos dos acionistas são direitos de natureza individual ou direitos de
natureza social. respectivamente, são exemplos o direitos aos dividendos e o direito a tornar parte na assembléia
geral e a votar.. Só em caso dQ diminuição do capital social, conforme os estatutos, parte do que o acionista
prestou pode ser restituida.
Desde que foi aprovado pela assembléia geral o balanço, nasce aos acionistas direito de crédito aos dividendos
e não se pode pensar em qualquer diminuição, mesmo se sobrevêm perdas à sociedade (JOSEF EGOELi, Das
Dividcndenbezugsrecht Jes Aktioniirs, 2~a ed., 1 sã. No momento da dissolução da sociedade por ações, tem o
acionista direito a reclamar a sua quota na liquidação. A lei alude a outros direitos dos acionistas, como o
direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais e o direito de preferência para a subscrição em caso de
aumento de capital. Para que os estatutos não possam afastar ou restringir êsses direitos, diz-se no Decreto-lei
n. 2.627, ad. 78: “Nem os estatutos sociais, nem a assembléia geral poderão privar qualquer acionista: a) do
direito de participar dos lucros sociais, observada a regra da igualdade de tratamento para todos os acionistas da
mesma classe ou categoria; b) do direito de participar, nas mesmas condições da letra a, do acervo social, no
caso de liquidação da sociedade; e) do direito de fiscalizar, pela forma estabelecida nesta lei, a gestão dos
negócios sociais; d) do direito de preferência para a subscrição de ações, no caso de aumento do capital; e) do
direito de retirar-se da sociedade, nos casos previstos no artigo 107”.

São direitos especiais (Sonderrechte) dos acionistas os peculiares aos sócios das sociedades por ações. O
direito de participar dos lucros da sociedade por ação é lus piprium do acionista. Também o é o de participar do
acervo social, no caso de liquidação, como o de fiscalização, ou de opção, se há aumento do capital social, e o
de retirada, que o ad. 107 do Decreto-lei n. 2.627 previu. Cf. G. BACHMANN (Die Sonderreckte des
Aktioniirs, 52) e RJOBERT TEICIIMANN-WALTER KOEELER (Aktiengesetz, g•a ed., 28, 29 s. e 220).
Para interpretação do au. 78 do Decreto-lei n. 2.627 não se precisa entrar na discussão quanto a direitos
especiais e direitos singulares. O ad. 78 enumerou, exaustivamente, o que os estatutos e as assembléias gerais
não podem negar.
A distribuição dos lucros há de ser conforme os estatutos. O art. 78, a), do Decreto-lei n. 2.627 diz que nem o
ato constitutivo lá se diz “os estatutos” nem deliberação posterior da assembléia geral pode privar qualquer
acionista do direito de participar dos lucros sociais, respeitado o princípio de igual tratamento. Não se pode
invocar o art. 78, a), se a sociedade por ações não é comercial, nem, se civil, lhe falta qualquer fim lucrativo
para os acionistas (sociedade por ações filantrópica, artística, religiosa, social, política, jurídica, ou científica).
Se há o fim lucrativo, não pede haver desigualdade.
Quanto ao direito à participação nos lucros, pode ser que a natureza da sociedade por ações não permita, sequer,
pensar-se em dividendos, tal como acontece com os clubes e as sociedades civis sem propósito de ganhos, O
lucro, em tais espécies, insere-se no patrimônio social, o que deixa incólume o tratamento igual dos acionistas.
Tanto se permite essa incrustação como se permite a sociedade por ações para a qual haja contribuição
periódica dos acionistas, para cobertura de despesas.
Se a sociedade por ações é comercial, muda de figura:
cada acionista tem direito a participar dos lucros. Quanto ao direito à sua quota no caso de liquidação, não se
pode pré-excluir, qualquer que seja a sociedade por ações, salvo se os estatutos da sociedade civil por ações
cogitaram da destinação a alguma outra entidade do que se apurar na liquidação.

Qualquer vantagem que se atribua a acionista, pelo número de ações, ou por idade, ou estado civil, ou outra
qualidade ou circunstância, ofende o principio do igual tratamento dos acionistas, que está explícito no art. 78,
a), do Decreto-lei n. 2.627.
O direito à fiscalização está explícito, e em geral, no art. 290 do Código Comercial. A suspensão dêsse só se dá
na espécie do art. 85 do Decreto-lei n. 2.627.
Quanto ao direito de votar e ao de participar da administração, aos acionistas de ações preferenciais podem ser
pré-excluídos (Decreto-lei n. 2.627, art. 81), com a regra jurídica protectiva do art. 81, parágrafo único.
Há direitos que somente concernem a determinada categoria de ações ou grupos de acionistas e são suscetíveis
de alterações (cf. Decreto-lei n. 2.627, arts. 105, 17 e 107>.
Os direitos que não pertencem às classes acima referidas são dependentes da assembléia geral dos acionistas
(Decreto lei n. 2.627, art. 87, parágrafo único, e) ; cp. todavia, art. 78).

2.DIREITO Á PARTICIPAÇAO NOS LUCROS. Já frisamos a diferença entre lucros que se dividem e prestam
aos acionistas (dividendos) e os lucros que se inserem no patrimônio social. Quanto às sociedades comerciais
por ações, o art. 181 e §§ 19 e 2.0 do Decreto-lei n. 2.627 dizem o bastante, com a finalidade de se porem acima
dos interesses individuais os interesses coletivos, inclusive com o respeito do principio igualitário (ou de igual
tratamento dos acionistas), salva a atenuação do art. 78, a), 2•a parte.
O que se atribui, quase sempre percentualmente, sobre os lucros líquidos, aos acionistas e membros do
Conselho Fiscal não é vantagem de classe ou categoria, mas sim remuneração pelos serviços. Por isso mesmo
não se pode pensar em invocação do art. 95 do Decreto-lei n. 2.627; não há, aí, interesses contrários aos da
sociedade.
Quanto à igualdade de tratamento, no tocante à participação nos lucros, tem-se de considerar que a lei firma o
princípio dentro de cada classe ou categorias de acionistas (digamos “de ações”), de modo que só se permite
diferenciação se há duas ou mais classes ou categorias e não se faz dentro de qualquer delas. As séries de ações
da mesma classe ou categoria não são tratáveis diversamente. Apenas enumeram. O acionista da emissão do ano
a não é diferente do acionista do ano b, se as ações são ordinárias. Isso não quer dizer que seja nula a cláusula
segundo a qual, para as novas ações, antes da integralização da entrada, só se distribuam os dividendos
proporcionalmente ao que já foi pago.
Quanto ao excessivo aumento de ordenados e percentagens que a assembléia geral atribuiu aos diretores, pode
haver abuso do direito (Turma Cível do Tribunal de Justiça de Alagoas, 21 de março de 1952), mesmo se não
há infração ao art. 184 do Decreto-lei n. 2.627. Pode ter havido testa-de-ferro ou testas-de-ferro para se
computarem nos votos da assembléia geral os que teriam os diretores, se pudessem votar. O caso é de
anulabilidade da deliberação.
8. Direito Á PARTICIPAÇÁO No REMANESCENTE, EM CASO DE LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE POR
AÇÕES. Também a respeito do direito de participar do acervo da sociedade por ações, em caso de liquidação,
há o princípio do tratamento igual dentro da mesma classe ou categoria de acionistas (digamos “de ações”). Por
exemplo: não valeria a cláusula que para as ações ordinárias da série A estabelecesse percentual diferente do
que seria o percentual, no acervo, para as ações ordinárias da série B, ou prioridade para uma das séries. Para as
ações preferenciais, que são outra classe, pode haver a cláusula de prioridade no reembôlso, com prêmio ou sem
êle, conforme está no Decreto-lei n. 2.627, art. 10, b). A própria lei estatul que as partes beneficiárias têm a
preferência de que fala o art. 38, § 29. Se há a clausula do art. 10, b), e há qualquer aumento de capital, com
reavaliação do ativo, essas ações preferenciais dão aos seus titulares o direito de participação (cf. art. 118).
4.DIREITO DE FISCALIZAR A GESTÃO DOS NEGÓCIOS SOCIAIS.
O acionista tem interesse em que a sociedade por ações funcione com todo o respeito às leis, aos estatutos e às
deliberações da assembléia geral ou da Diretoria. Dai poder o acionista examinar o balanço social, a conta de
lucros e perdas, o relatório anual da empresa e o seu estado econômico. A eleição anual do Conselho Fiscal é
expediente com que se enche órgão que possa examinar os livros, detidamente, verificar o saldo da caixa, e
exigir informação sobre administração e documentação suficiente, para que possa dai~ parecer. Outro meio que
têm os acionistas é o de tomarem parte nas assembléias gerais e discutirem o que está destinado à deliberação.
Porém não só isso. Se algum ato, positivo ou negativo, de órgão da sociedade por ações, inclusive da
assembléia geral, infringe a lei ou os estatutos, há a ação constitutiva negativa e condenatória que o acionista
pode propor, sozinho ou com outros acionistas. Dá-se o mesmo se o que foi ofendido foi deliberação da
assembléia geral ou da própria Diretoria.
5.DIREITO DE OPÇÃO PARA SIJBSCRIÇAO DE AÇÕES NO CASO DE AUMENTO DO CAPITAL
SOCIAL. A regra jurídica do art. 78, d), do Decreto-lei n. 2.627 é ins cogens, e não se admite, no direito
brasileiro, à diferença do direito alemão (Lei alemã de 80 de janeiro de 1987, § 158), qualquer restrição. O art.
111 completa o regramento do assunto e o § 8.0 explicita que o direito de opção pode ser cedido. Os estatutos e
as deliberações da assembléia geral de modo nenhum podem cercear o direito de opção, nem, sequer, pré-
eliminar ou restringir a credibilidade de tal direito. Sobre aumento em caso de capital autorizado, cf. § 5.281, 5.
A cessão do direito à subscrição de ações para aumento do capital social de modo nenhum ofende a regra
jurídica do art. 78, d), porque não se renuncia ao direito, apenas se cede o direito (cf. Supremo Tribunal Federal,
8 de novembro de 1954, J., 1955, 1, 67). De renúncia seria a cláusula que se inserisse em negócio jurídico entre
o acionista e a sociedade por ações; e, pois, nula.
A cláusula de ágio (cláusula de prestar x, acima do valor das novas ações) é válida (Câmaras Civis do Tribunal
de Justiça de São Paulo, 22 de janeiro de 1958, 1?. dos 7’., 211, 154; 4•~ Câmara Civil, 19 de junho de 1952,
205, 108), desde que não haja diferença entre os acionistas.
6.DIREITO DE RETIRAR-SE DA SOCIEDADE POR AÇÕES NOS CASOS PREVISTOS NO ART. 107 OU
NO ART. 150 DO DECRETO-LEI N.. 2.627. O direito é exercível contra a sociedade por ações, porque foi a
assembléia geral que deu causa à atitude do acionista. Se êle entende que é melhor alienar as ações, há solução
para êle, sem precisar exercer a pretensão do reembolso , oriunda do que se costuma chamar direito de recesso.
Com isso, protege-se o acionista contra atos da assembléia geral, que a lei considera nocíveis ao acionista. Não
se exigem alegação e prova da nocividade. Basta que se aponte a deliberação inclusa no art. 105, a), ou d), ou
e), ou g), do Decreto-lei n. 2.627, ou no art. 150. (Já antes do Decreto-lei n. 2.627, estabelecia tal direito, no
caso de criação e emissão de ações preferenciais, o Decreto n. 21.536, de 15 de janeiro de 1982.)
Os arts. 105, a), d), e) e g>, e 156 não têm a mesma extensão. Os estatutos, êsses, podem prever o que concerne
àcriação de ações preferenciais ou vantagens conferidas a uma ou mais classes delas, ou à criação de nova
classe de ações preferenciais mais favorecidas, com a indicação do tempo em que se têm de criar, ou o prazo.
Se a deliberação é só quanto ao momento ou à quantidade, por estarem preestabelecidas tôdas as vantagens, não
há ofensa ao art. 105, a), porque os estatutos foram aprovados e os subscritores e seus sucessores, que não têm
mais direitos do que êles, estão vinculados. Os arts. 104107 somente concernem à reforma dos estatutos, a atos
da assembléia geral extraordinária. Se os estatutos previam a mudança do objeto da sociedade, também não é
caso para se invocarem os~ arts. 105, d>, e 107. Diferente é o que se passa no tocante ao art. 105, e), porque,
embora esteja no art. 105 a referência à incorporação da sociedade por ações em outra ou à sua fusão, o art. 150
foi mais longe, pois aludiu à própria espécie em que tal transformação esteja prevista no ato constitutivo ou nos
estatutos.
Dir-se-á que também o art. 78, pr., se refere aos estatutos e às deliberações da assembléia geral, e não só a essas.
Mas no art. 78, e), se remete ao art. 107.
O chamado direito de recesso teve origem na legislação italiana, em 1882. A ratio legis estava e está em que há
casos em que se deve proteger a minoria diante da maioria que deliberou (cf. GmSEPPE DONADIO, 171
Recesso deI socio, Annall delPuniversitá di Rari, 18, 175 s.; ANirONIo SCIALOJÂ, Saggi di vario diritto, II,
447 s.)
O efeito do recesso que se declarou é o de reembôlso ao declarante das ações que lhe pertencem.

§ 5.313. Pretensões à tutela jurídica, meios, ações e remédios jurídicos processuais

1.LEGITIMAÇÃO EM DIREITO PRÉ-PROCESSUAL, MATERIAL E PROCESSUAL. Diz o Decreto-lei n.

2.627, art. 78, parágrafo único : “Os meios, processos ou ações, que a lei dá ao acionista para assegurar os seus
direitos, não podem ser elididos pelos estatutos”. Os acionistas têm a pretensão à tutela jurídica, como têm, em
geral, as pessoas físicas e as pessoas jurídicas. “Meios”, no art. 78, parágrafo único, são os atos que o acionista
pode praticar para que se lhe atenda a direitos e faculdades, no tocante à atividade da sociedade por ações:
exigências, perante a Diretoria, de convocação da assembléia geral e, se não fôr atendido, convocação da
assembléia geral nas espécies do art. 89, parágrafo único, b), do Decreto-lei número 2.627; comparência às
assembléias gerais; discussão do assunto sujeito à deliberação da assembléia geral (art. 90, parágrafo único) ;
conhecimento do que se passa quanto à sociedade por ações, com o exame oportuno dos documentos a que se
refere o art. 98; eleger, se corresponde a um quarto, ou mais, do capital social, um membro e respectivo
suplente do Conselho Fiscal (art. 125). “Processos e ações” está em vez de ações e remédios jurídicos
processuais, postos inversamente, o que seria de corrigir-se. Há as ações constitutivas negativas do ato
constitutivo da sociedade por ações (art. 155> e de deliberações, nulas ou anuláveis, das assembléia gerais (cf.
art. 156) ; as ações constitutivas negativas e as ações condenatórias contra os diretores, fiscais e liquidantes,
pelas perdas e danos resultantes de atos ou operações violadoras de lei ou dos estatutos (arts. 120, parágrafo
único, 128, parágrafo único, 128 e 146) ; a ação de exibição integral dos livros de escrituração da sociedade
conforme o art. 57; a ação de liquidacão judicial da sociedade conforme o art. 138, b) ; a ação contra o
liquidante, que lhe toque, finda a liquidação (art. 14-4, parágrafo único). O acionista pode dar queixa-crime
contra os diretores, fiscais ou liquidantes, pelos crimes que praticaram no exercício das suas funções (art. 172,
parágrafo único).
Sempre que o acionista é privado pela sociedade por ações, pelos diretores, fiscais ou liquidantes, de algum
direito, tem ação e pretensão à tutela jurídica. Sempre que se infringe o principio de igual tratamento dentro da
classe ou categoria, há a ação e a pretensão à tutela jurídica. Se a lei não disse qual o número de ações que deve
competir ao acionista que há de exercer a pretensão à tutela jurídica, o que se há de entender é que qualquer
acionista pode exercê-la.
Para as ações contra os acionistas em mora só há a legitimação da sociedade por ações.
2. ExAME DAS ESPÉCIES. O Decreto-lei n. 2.627, artigo 120, diz ser vedado ao diretor intervir em qualquer
operação social em que tenha interesse oposto ao da sociedade por ações, bem como na deliberação que a
respeito tomarem os demais diretores, competindo-lhe comunicar-lhes o impedimento. E o parágrafo único
acrescenta que a violação de tal proibição sujeita o diretor à responsabilidade civil pelos prejuízos causados à
sociedade e à responsabilidade penal que na espécie caiba.
No Decreto-lei n. 2.627, art. 123, diz-se que compete à sociedade por ações a ação de responsabilidade civil
contra os diretores pelos prejuízos causados ao seu patrimônio, mas, se não a propõe dentro de seis meses,
qualquer acionista pode propô-la. Se o prejuízo também atingiu algum acionista, é legitimado à ação, sem ser
preciso omissão da sociedade por ações (art. 123, parágrafo único). Não há problema quanto à legitimação, pois
a lei foi explícita.
O art. 128 do Decreto-lei n. 2.627 de certo modo remete aos arts. 120 e 123 e parágrafo único. Dá-se o mesmo
no tocante aos liquidantes (ad. 146), de jeito que tudo se reduz à espécie do ad. 120.
Há responsabilidade civil dos diretores, dos membros do Conselho Fiscal (Decreto-lei n. 2.627, art. 128) e dos
liquidantes (art. 146), que violem a lei ou os estatutos (art. 121, § 1.0, 11) ou quando, mesmo no âmbito das
suas atribuições, causarem danos, se houve dolo ou culpa (art. 121, § 19, 1). A ação compete à sociedade por
ações se os prejuízos são ao seu patrimônio, porém há o prazo de seis meses, findo o qual se legitima qualquer
acionista.
Qualquer acionista, mesmo se não tem direito de voto, pode denunciar à assembléia geral o que ocorreu, para
que ela se manifeste (ad. 128, 1.8 parte). a) Se a assembléia geral ordinária a “primeira”, diz a lei entende que
não houve violação da lei ou dos estatutos, ou que não está provada tal violação, ou que não se provou culpa ou
dolo, há a legitimação de qualquer acionista à ação de responsabilidade civil dos diretores (art. 123), dos
membros do Conselho Fiscal (art. 128), ou do liquidante (art. 146). b> Se a assembléia geral aprova o ato dos
administradores, dos fiscais ou do liquidante (art. 144), a deliberação da assembléia geral pode ser objeto de
acão constitutiva negativa por parte de qualquer acionista e de ação de responsabilidade civil dos dirigentes, f
is-cais ou liquidante (ação condenatória, cumulada à de desconstituição ). e) Se a assembléia geral considera
provada a violação da lei ou dos estatutos, tem a sociedade por ações de propô-la, no prazo da lei. Se não a
iniciar dentro do prazo, qualquer acionista pode iniciá-la (art. 123).
Se houve aprovação de balanço ou de contas, atos ou operações da sociedade por ações, obtida por êrro, dolo,
fraude, ou simulação (Decreto-lei n. 2.627, arts. 101, 156, 168, incisos 29 e 70, e 168, inciso 99), dá-se o
mesmo. Uma vez que a sociedade por ações não propõe a ação no prazo do art. 123, qualquer acionista pode
propô-la.
Se a violação da lei foi por ato, positivo ou negativo, da assembléia geral, a ação é proponível pelo acionista
contra a sociedade por ações, com a eficácia desconstitutiva do ato da assembléia geral e a de restituição ao
estado anterior ou indenização dos danos sofridos pelos acionistas, ou por acionistas ou acionista.
Se há decretação de abertura da falência, da liquidação coativa ou do concurso civil de credores da sociedade
por ações, pode o síndico ou liquidante exercer as ações da saciedade, sem que se afaste a legitimação dos
acionistas nas espécies acima apontadas.
3.PRINCÍPIOS DA INDIVISIBILIDADE DAS AÇÕES E ExERCÍ0105 DOS DIREITOS. O art. 79 do
Decreto-lei n. 2.627 não repete o art. 13, onde se disse que a ação é indivisível em relação à sociedade. No art.
79 atende-se ao princípio, mas para as espécies de que se cogita no art. 78 e noutros lugares, para se estabelecer
o modo de representação dos comuneiros. Um dos pressupostos é a escolha de um dêles. Esse comuneiro
escolhido pode outorgar procuração a estranho. Se um dos comuneiros é relativamente incapaz, pode o
representante legal ser escolhido, como pode votar em outro comuneiro.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 79: “Quando a ação pertencer a mais de uma pessoa, os direitos a ela inerentes
somente poderão ser exercidos pela que fôr escolhida para representante do condomínio”.

4.AÇÕES PREFERENCIAIS E DIREITOS COMUNS. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 81: “Os estatutos
poderão deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações comuns,
inclusive o de voto, ou conferi-los com restrições, observado o disposto no art. 78”. Os direitos que se
ressalvam, com incolumidade, no art. 78, a), que é o de participar dos lucros sociais, no art. 78, b), que é o de
ter a quota, no acervo, em caso de liquidação, no art. 78, e), que é o de fiscalizar, no art. 78, d), que é o de opção
em caso de aumento do capital social, e no art. 78, e), que é o de retirar-se da sociedade por ações nos casos do
art. 107, todos êsses direitos os acionistas preferenciais também os têm. Não pode haver classes de ações
preferenciais com eliminação de qualquer dêsses direitos. Os demais direitos que se atribuem às ações
ordinárias podem ser negados às ações preferenciais, ou conferidos com restrições, inclusive o direito de voto.
O voto pode ser afastado ou restringido às ações preferenciais. Por exemplo: às ações preferenciais só
corresponde legitimação a votar se o acionista tem dez ações (Decreto-lei n. 2.627, art. 81).
No art. 10, o Decreto-lei n. 2.627 permite que se atribua às ações preferenciais prioridade na percepção dos
dividendos, mesmo fixos e cumulativos, ou no reembôlso do capital, com prêmio ou sem êle, ou numa e noutra
dessas operações. No ad. 11, diz-se que se pode autorizar o resgate ou a amortização, a conversão de ações de
uma classe em ações de outra classe, ou em ações ordinárias, ou dessas em ações preferenciais. O que não foi
restringido nem negado às ações preferenciais, e as ações ordinárias têm, também o têm as ações preferenciais
Há, ainda, a regra jurídica do ad. 125, que é de grande relevância.
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São exemplo de cláusulas restritivas, válidas, dos direitos que teriam os acionistas preferenciais, em caso de
tratamento igual dos acionistas: a) só ter um voto determinado grupo de ações preferenciais; b) só votarem os
acionistas preferenciais, nas assembléias gerais, em se tratando de contas da diretoria; o) só votarem em caso de
aumento do capital; d) só votarem em caso de deliberação sobre emissão de debêntures; e) não terem todos os
acionistas preferenciais direito à amortização ou ao resgate, ou só o terem em parte.
Ou os estatutos deixam às ações preferenciais o direito de voto, ou lhes deixam tal direito com restrições, ou
lhes negam, totalmente, tal direito. Pode acontecer que a administração não seja eficiente, ou feliz, e ocorra
falta de pagamento dos dividendos fixos. Surgiu, então, o problema de técnica legislativa para serem protegidos
os acionistas preferenciais, se tal falta de pagamento se repete. A regra jurídica protectiva tinha de ser de direito
cogente. Se se afasta a causa, pelas prestações de que a lei cogita, há a volta à situação em que os acionistas
preferenciais se achavam. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 81, parágrafo único: “As ações preferenciais
adquirirão o direito de voto, de que não gozarem em virtude dos estatutos, quando, pelo prazo nêles fixado, que
não será superior a três anos, deixarem de ser pagos os respectivos dividendos fixos, direito que conservarão até
o pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos, ou até que
sejam pagos os cumulativos em atraso”.

§ 5.314. Direito de voto

1.SOLUÇÕES TÉCNICAS, “DE IURE CONDENDO”. Quanto às ações e aos votos, a técnica legislativa tem
de escolher a solução que lhe pareça mais conveniente: a) a de determinado número mínimo de ações para
poder votar, e. g., 1 voto para cada 10 ações (era essa a solução do direito brasileiro anterior ao Decreto-lei n.
2.627; cf. Decreto n. 434, de 4 de julho de 1891, art. 141) ; b) a de haver um voto para cada ação, sem se poder
exigir que haja número mínimo de ações, nem máximo; e) a de haver um voto para cada ação, permitida
de máximo; d) a de haver um voto por cada ação e poder fixar-se o máximo de votos para cada acionista.
Diante dêsses caminhos, tinha o legislador brasileiro de escolher. Repeliu a solução a), a solução b) e a solução
o).

2.SOLUÇÃO CONFORME O DIREITO BRASILEIRO. A solução que se tem no direito brasileiro vigente é a
solução d). Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 80: “A cada ação comum ou ordinária corresponde um voto nas
deliberações da assembléia geral, podendo os estatutos, entretanto, estabelecer limitações ao número de votos
de cada acionista”. E o parágrafo único:
vedado o voto plural”.
A cada ação corresponde um voto, e não mais. Cf. Lei alemã de 30 de janeiro de 1987, §§ 12, alíneas (1) e (2), e
114.
A restrição estatutária que determina que cada acionista não tenha mais do que determinado número de votos
somente seria de conseqúências para os titulares de ações nominativas ou nominativas endossáveis.
A vedação do voto plural, “voto múltiplo”, “voto plúrimo”, tem por fito evitar o domínio da sociedade por
ações pelos titulares de ações de voto plural, ditas “ações de comando”. Dizia-se que elas evitavam a
instabilidade da direção das sociedades por ações e defendiam a empresa contra especulações de grupos e
contra males da concorrência desleal. Era o que
divulgavam alguns juristas, como ANTONIO SCIALOJA e CESARE VIvANTE. As criticas foram veementes,
exprobrando-se o favorecimento injusto, que dava ensejo à plutocracia dos dirigentes, ou de grupos fazedores
de dirigentes (principalmente, GIANCARLO FRÊ, Le Azioni a voto plurimo, Rivista dei Dirjtto Commereiale,
1925, 1, 207 s.; ANGELO SnAFFA, lilegitimita delle azioni a voto privilegiato, II, 210; ENRICO SOPRANO,
Trattato teorico-pratico dele Socictà co’,rtmeroiali, 1, 482). No direito francês, há as ações de voto plural,
desde 1903 (II. MAZEAUD, Le Vote privilégié dwns les Sociétés de capitaur, 2•a cd., 1 s., 126). Na Lei
francesa de 16 de novembro de 1903, disse-se (Código Comercial francês, art. 34, alínea 2.~) que, salvo
cláusula contrária dos estatutos, as ações de prioridade e as outras ações têm, nas assembléias, voto igual.
Houve a lei proibitiva (Lei francesa de 26 de abril de 1980, art. 6), que provocou reações, até que a Lei francesa
de 18 de novembro de 1933, art. 1.0, alínea 2•a, permitiu o voto duplo a algumas ações que satisfizessem
determinados pressupostos. Considerou-se a exceção como temperamento ao iflt2titZ4S peouniae pelo intuitus
personae. A lei incidiu sobre as ações anteriores se os estatutos não excedam a ação com privilégio de voto
(JEAN TAMBOISE, Lo nouveau régime du Droit de vote dans les soclétés par actions, 60). Alguns problemas
de direito intertemporal resultaram do art. 6 da Lei francesa de 13 de novembro de 1933 (cf. COPPEIL-
ROYER, La Lol da 13 novembre 1933, 117 s.). Sobre o voto duplo para ações de aumento do capital, cf. A.
POITIER, Les Actions à vote plural, leur réglementatiou, 68 s.; com razão, C. HOUPIN e 11. BOSVIEUX,
Traité générai, th.éorique et pratique des Soejétés civijes et cornrnerciales et dos Associations, fl 7~a ed., 376).
Sustentou-se que a pluralidade de votos permitia aos que têm grandes capitais pesarem nas deliberações das
assembléias gerais (e. g., HENRI MAZEAUD, Lo Vote privilégié sans les Sociétés de capitaur, 49). Por outro
lado, legislações estrangeiras exigiram ou admitiram cláusulas estatutárias que estabelecessem mínimo de ações
para se ter o direito de voto (e. g., Lei francesa de 24 de setembro de 1867) e até mesmo o privilégio de voto
(Lei francesa de 16 de novembro de 1903), o que não teve bom recebimento (cf. ReGER BUREAU, Les
Actions à droit de v.oté priviiégié, 2).
O art. 80, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627 foi explícito em repelir o voto plural, a despeito dos
argumentos, que se difundiram, a favor permissão de pluralidade de votos. Respondamos, por exemplo, aos
argumento de RAUL MUGABURIl (Regimeu dei Voto privilegiado en las Sociedades anonimas, 82 s.). Quanto
a haver pertinência se o acionista foi o inventor cuja patente de invenção a sociedade por ações vai explorar, o
caso seria para maior valor se atribuir ao bem que entra para o patrimônio social, e não para se quebrar o
principio de igual tratamento dos acionistas. Quanto à defesa contra a infiltração de empresa ou de empresas
competidoras, através de aquisição de ações, isso é assunto para os diretores e os acionistas de cada empresa
examinarem e defenderem-se, mesmo porque a outra empresa ou as outras empresas poderiam adquirir ações
com voto plural, salvo se tivesse ligação à pessoa, o que deturparia o instituto da sociedade por ações. Quanto à
salvaguarda dos interesses nacionais, seria imprudente, pelo afastamento de capitais estrangeiros, e contra o
princípio de isonomia, no qual somente regras jurídicas constitucionais podem abrir exceção, que a ações
pertencentes a nacionais tivessem mais votos do que as ações que têm estrangeiros. A ação de voto plural bem
revela, como disseram GEoIwES COHENDY, no prefácio ao livro de HENRI MAZEAUD, e GUSTAVO
CINTilA PASHAUS (Das Sociedades anónimas, 49), o “feudalismo financeiro”.
Quanto à discussão nos Estados Unidos da América, cf.PAUL M. O’LEARY e JOHN H. PArrERSON (An
Introduction to Money Ranking and Corporations, 106) e BRUCE WINTON KNIGHT (Econo-mio Principies
in. Practice, 56>.
No direito brasileiro, o voto somente pode ser negado a ações preferenciais: alguma vantagem (preferência) se
deu, o que justifica retirar-se o voto. Mas, ainda aí, há o limite do art. 9•O, parágrafo único, do Decreto-lei n.
2.627.
A permissão legal de se restringir, nos estatutos, o número de votos para cada acionista, não vai ao ponto de se
tolerarem restrições sucessivas (e. g., até dez ações, um voto por ação; para mais de dez ações, dez votos e um
voto por duas ações). Há de haver igualdade.
Quanto às ações preferenciais, os estatutos podem negar-lhes o direito de voto (Decreto-lei n. 2.627, art. 81).

3.TITULARIDADE DO DIREITO DE VOTO E ExERCÍCIO DO DIREITO DE VOTO. A titularidade comum

dá ensejo a que a lei tenha de dizer como se hão de exercer os direitos de acionistas. Não se poderia exigir que
dois ou mais comuneiros tivessem de comparecer às assembléias gerais, porque nem sempre estariam de acôrdo
na discussão e na votação. Daí a regra jurídica do Decreto-lei n. 2.627, art. 79, que atende ao principio da
indivisibilidade da ação (art. 13). Há, porém, certas situações em que a posse, o meio e a fruição não estão, ou
só a posse imediata não está com o dono das ações.
(a> Diante do problema do direito de usufruto, estatui o Decreto-lei n. 2.627, art. 84: “No usufruto de ações, o
direito de voto somente poderá ser exercido mediante prévio acôrdo entre o proprietário e o usufrutuário”. Na
técnica legislativa,
outra podia ser a solução: a) o usufrutuário representaria o dono; b) o usufrutuário exerceria direito próprio se
ao portador ou se nominativas as ações; o) o usufrutuário exerceria direito próprio se ao portador as ações (cf.
VIRGILE ROSSEL, Manuel du Droit fédéral das Obligationa, II, 4Y ed., 120) ; d) o usufrutuário teria de
facilitar ao dono das ações o exercício do direito de voto, ou bastaria cártula de legitimação, para votação,
conferida pela sociedade por ações ao acionista; e) dono e usufrutuário ou a pessoa escolhida pelos comuneiros
e o usufrutuário, ou os comuneiros e o usufrutuário teriam de entrar em acôrdo para que um dêles ou
representante de um dêles se legitime perante a assembléia geral, discuta e vote.
A solução e), que foi a seguida pelo direito brasileiro, equipara o usufrutuário ao comuneiro (Decreto-lei n.
2.627, art. 79). A regra jurídica do art. 84 não é jus cogens: o título de constituição do usufruto pode dizer que
exerce o direito de voto o dono, ou que o exerce o usufrutuário.
O acôrdo entre o dono e o usufrutuário há de ser por escrito, entregue o original ou cópia autenticada à
sociedade por ações.
Nada obsta a que dono e usufrutuário acordem em que o dono tome parte nas deliberações sobre as matérias a,
b e e, e o usufrutuário, nas deliberações sobre as matérias d, e e 1.
Se o dono e o usufrutuário não se acordam, o caso pode ir ao Poder Judiciário, onde a solução mais acertada é a
de se discriminarem as matérias conforme o interesse das partes.
Se há dois ou mais usufrutuários, trata-se a espécie como se fôsse de condomínio (Decreto-lei n. 2.627, art. 79).
No direito italiano, há a solução b), isto é, o direito de voto é do usufrutuário, salvo cláusulas em contrário
(Código Civil italiano, art. 2.852, alínea 13: “Nel caso di pegno o di usufrutto suíle azioni, il diritto di voto
spetta, salvo conven-. zioni contraria, aí creditore pignoratizio o all’usufruttuario”). De jure conclendo, têm
razão os que foram contra tal solução, como além dé CESARE VIVANTE, UMBERTO NAvAItIUNI e
ANTIGONO DONATI ALBERTO VICHI (Diritti individuali degli azionisti, 85) e FRANCESCO FERRARA
(L’Usufrutto dei crediti nel diritto civite italiano, 145). Sem razão, os argumentos a favor de ENIUCO FINZI
(L’esercizio deI voto, Studi di Diritto commerciale iii onore di CESARE VIVANTI, 1, 449) e ALFREDO DE
GituooIuO (Deile Societá e delle Associazioni commerciali, li Codice di commercio commentato, 6•a ed., 419).
Dizer-se que ao usufrutuário cumpre salvaguardar os interesses do dono e os próprios interesses não justifica
atribuir-se-lhe o direito, excluindo-se o do dono.
O direito de voto exerce-se, nas assembléias gerais, pessoalmente, ou por procurador, ou representante legal. Se
o acionista é pessoa jurídica, exerce-o o órgão competente (presentação), ou a pessoa a quem o órgão
competente conferiu poderes especiais (representação).
(b) Quanto ao penhor ou caução de ações, as soluções podem ser as que apontamos a propósito do usufruto. O
direito brasileiro deu ao problema a solução que lhe pareceu acertada. De modo nenhum se havia de acolher a
que preferiu o direito italiano, onde alguns juristas vêem na constituição de penhor ou caução de ações
alienação, que, embora instrumental, transmite ao cercar com direito de penhor qualidade de sócio (?), como
está em GIANCARLO FRÊ (Società per azioni, Coinfltenhtrio dei Codice Civile a cuxa di ANTONIO
SCIALOJA e GIUSEPI’E BRANCA, 176).
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, ad. 83: “A caução ou penhor das ações não inibe o acionista de exercer o direito
de voto. Todavia, será licito estabelecer, no instrumento ou escritura da caução ou penhor, que o dono das ações
não poderá, sem o consentimento do credor caucionado ou pignoratício, votar em certas deliberações”. Já assim
era no direito anterior (Decreto n. 434, de 4 de julho de 1891, art. 38). No Código Comercial, art. 277, está dito:
“Se a coisa empenhada consistir em títulos de crédito, o credor que os tiver em penhor entende-se sub-rogado
pelo devedor para praticar todos os atos que sejam necessários para conservar a validade dos mesmos títulos, e
os direitos do devedor, ao qual ficará responsável por qualquer omissão que possa ter nesta parte. O credor
pignoratício é igualmente competente para cobrar o principal e créditos do titulo ou papel de crédito empenhado
na sua mão, sem ser necessário que apresente poderes gerais ou especiais do devedor (art. 387) “. A propósito
da caucão de títulos de crédito, estatui o Código Civil, art. 792: “Ao credor por esta caução compete o direito
de: 1. Conservar e recuperar a posse
dos títulos caucionados, por todos os meios cíveis ou crimes, contra qualquer detentor, inclusive o próprio
dono. II. Fazer intimar ao devedor dos títulos caucionados, que não pague ao seu credor, enquanto durar a
caução (art. 749). III. Usar das ações, recursos e exceções convenientes, para assegurar os seus direitos, bem
como os do credor caucionante, como se deste. fôra procurador especial. IV. Receber a importância dos titulos
caucionados, e restiui-los ao devedor, quando êste solver a obrigação por êles garantida”. Não se diga que o
exercício do direito de voto estaria incluído nas duas regras jurídicas ac~ma reproduzidas, de modo que o art.
83 do Decreto-lei n. 2.627 abrisse exceção. Não se faz sócio quem empresta e exige garantia real.
A lei não permitiu que o dono transfira ao credor com direito de penhor ou de caução o direito de voto. A
cláusula contratual, a que o art. 83 se refere, é a de subordinação do direito de voto, que tem o dono, ao
consentimento do titular do direito real de penhor ou de caução. Pode haver representação.
Se as ações são ao portador a posse dos títulos permite ao titular do direito de penhor a apresentação do título
para tomar parte na assembléia geral, se não revela que apenas é titular do direito real limitado. O exercício do
direito pelo titular do direito real limitado não torna nulo o voto, porque o possuIdor e até o que se diz
possuidor, e tenedor é se presume dono (Decreto-lei n. 2.627, ad. 26). O acionista, cujas ações estão em poder
do titular do direito de penhor, pode notificar a êsse para que deposite as ações na sede social, ou em
estabelecimento bancário, que esteja designado nos anúncios de convocação (art. 91), ou, na falta, em
estabelecimento bancário que o titular do direito de penhor indique, para que o dono possa comparecer, discutir
e votar na assembléia geral.
Na 2•a parte do art. 83, o Decreto-lei n. 2.627 dá margem à cláusula de consentimento do titular do direito de
penhor ou de caução, mas alude a “certas deliberações”. Só o acionista vota, mas, uma vez que houve a
cláusula e a sociedade por ações tem conhecimento disso, é elemento essencial para ser admitido na votação a
exibição do documento em que o titular do direito de caução de ações nominativas consinta. ~ Como há de ser
êsse consentimento? ~ Só ao ato de votar, há de votar? A resposta é no sentido de ser o consentimento para o
conteúdo do voto, e não só para o simples ato de votar.
Se o penhor é de ações ao portador, há dois documentos que têm de ser apresentados à sociedade por ações: o
do penhor e o do consentimento do titular do direito de penhor.
A caução ou penhor dá ao titular do direito real de garantia o direito a receber os dividendos, porque isso
decorre do art. 277 do Código Comercial (cf. 1•a Turma do Supremo Tribunal Federal, 23 de abril de 1953, R.
de D. 211., VII, 131). Depende do instrumento saber-se se são êles destinados a pagamento parcial da dívida ou
dos juros.
Se a sociedade por ações, pelo registo da caução das ações nominativas, ou pelo documento apresentado de
penhor de ações ao portador, tem conhecimento do gravame real, não pode diante da cláusula permitir que o
acionista vote sem ter havido a prova do consentimento.
A cláusula só se refere ao voto, e não à comparência e à discussão, de modo que o acionista, a despeito do que
se convencionou, pode comparecer e discutir.
~ Quais as deliberações em que pode ser exigido o consentimento do titular do direito de penhor ou de caução?
Primeiramente, tem de haver explicitude quanto às deliberações. Não seria válida a cláusula: “em quaisquer
assembléias gerais”, “nas assembléias gerais ordinárias”. O assunto é que importa. Segundo, a deliberação há
de ser tal que nela possa haver interesse do credor com direito real.
(c) Na lei nada se disse quanto às ações penhoradas, arrestadas ou sequestradas, porém o que se há de entender
é que nenhuma das medidas cautelares ou executivas suspende o direito de voto dos acionistas. Uma vez que
houve a constrição por ato judicial, o acionista pode pedir as certidões que sejam suficientes para a prova da sua
legitimação.
No caso de haver controvérsia sobre a propriedade da ação, não há suspensão do direito de voto, quer se trate de
ações nominativas quer de ações ao portador. O seqüestro é medida cautelar; se nominativas as ações, enquanto
não se desconstitui o registo feito na sociedade por ações, não se pede privar o acionista do direito de voto. Se
as ações são ao portador, quem sofreu o sequestro foi privado da posse imediata,
porém ainda não da posse própria mediata. Em princípio, o seqUestro não atribui a quem fica na custódia o
poder de votar. Excepcionalmente, quando as circunstância exigem que às ações correspondam votos (e. g.,
seqUestro de quase tôda a maioria ou da maioria) e não há qualquer prova de posse própria, pode o juiz atribuir
ao depositário judicial o poder de votar (cf. 4. LEBLOND, De la possibilité pour le juge des référés d’autoriser
l’administrateur provisoire d’une successiou à assister et à voter dans les assemblées générales, Revue genérale
du Drott commercial, 1949, 440).

4.LIMITAÇÃO E RESTRIÇÃO AO DIREITO DE VOTAR. (a) Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 82: “O
acionista não pode votar nas deliberações da assembléia geral relativas ao laudo de avaliação dos bens com que
concorrer para a formação do capital social, nem nas que venham a beneficiá-lo de modo particular”. Já assim o
Decreto n. 434, de 4 de julho de 1891, art. 142. A ratio tegis está em que não se pode considerar imparcial,
desinteressado na apreciação dos dados e dos problemas, quer na assembléia geral constituinte, quer nas
assembléias gerais posteriores, o subscritor (Decreto-lei n. 2.627, art. 52, § 4.0) ou o acionista (art. 82), que é
interessado na avaliação de bens, pois que são seus; ou em qualquer ato de que lhe provenha vantagem
particular. Por exemplo: um dos acionistas descobriu processo de fabricação que pode ser grandemente útil à
sociedade por ações, e a assembléia geral vai reUnir-se para dar-lhe prêmio (art. 87, parágrafo único, g) um dos
acionistas está na iminência de lhe serem suspensos os direitos (art. 85). Trata-se, no art. 82, de regra jurídica
cogente, por ser o seu propósito limitação: a lei retira o direito de voto, nos casos do art. 82.
Se o acionista, que não podia votar, votou, qualquer acionista, com invocação do art. 156 do Decreto-lei n.
2.627, pode propor a ação de decretação de invalidade da deliberação, salvo se, excluído o voto do acionista
infrator, permanece maioria (art. 95).
(b) A sociedade por ações pode fazer restrição temporária aos direitos dos acionistas, se há os pressupostos de
que cogita o Decreto-lei n. 2.627, art. 85: “A sociedade, por deliberação da assembléia geral, suspenderá o
exercício dos direitos que a lei ou oS estatutos conferem ao acionista, sempre que êste deixar de cumprir
obrigações impostas pela lei ou pelos estatutos, ou de executar medida de interesse coletivo. A suspensão
decairá logo que o acionista cumpra a obrigação ou execute a medida”. Já assim no direito anterior (Decreto
número 434, de 4 de julho de 1891, art. 32). Dá-se à assembléia geral poder de suspensão do exercício de
direito ou de direitos do acionista: se a) deixa de cumprir obrigação oriunda da lei ou dos estatutos, ou 19 se
deixa de praticar ato, positivo ou negativo, de interesse coletivo. É exemplo de a), não pagar, no vencimento,
prestação da entrada das ações que subscreveu, ou que adquiriu de alguém, sem ter havido a integralização.
Também é exemplo de a) não apresentar os títulos para serem substituidos, no prazo determinado, infringindo,
assim, deliberação da assembléia geral.
Nos poderes que a lei confere, no art. 85, à assembléia geral não se compreende o de suspensão dos direitos do
acionista se faz críticas e injúrias à Diretoria, ou à sociedade por ações (1.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça
de São Paulo, 22 de novembro de 1943, 1?. dos 2’., 150, 187; R. F., 98, 101). A ação de responsabilidade civil
ou criminal é proponível pela sociedade por ações ou pelas pessoas ofendidas.
A suspensão pode ser do exercício de um direito, ou de dois ou mais direitos, ou de todos os direitos, inclusive
o de votar, o de receber dividendo ou o de subscrever ações de nova emissão. A suspensão não pode estender-se
além do momento em que o acionista cumpre a obrigação, ou em que pratica o ato de interesse coletivo.
A Diretoria não pode suspender, com invocação do art. 85 do Decreto-lei n. 2.627. Só o pode a assembléia geral
extraordinária; portanto, assembléia geral convocada para conhecer dos fatos alegados pela Diretoria, ou por
algum ou alguns acionistas, ou pelo Conselho Fiscal.
Pode dar-se, porém, que a assembléia geral extraordinária, que votou a medida de interesse coletivo, que
ensejou algum dever para os acionistas, de que se origine obrigação, haja estabelecido a pena de suspensão, se,
dentro de algum prazo, ou na ocasião adequada, o acionista deixa de atender ao que a assembléia geral
considera de interesse coletivo. O interesse
coletivo, como a infração da lei ou dos estatutos, pode ser apreciado judicialmente, com o remédio jurídico
processual apropriado. A eficácia da deliberação somente começa da data da publicação da ata no órgão oficial
do lugar da sede da sociedade por ações.
A ação contra a deliberação da assembléia geral extraordinária, quer em caso de suspensão não prevista, quer
em caso de suspensão prevista, é de fôrça constitutiva negativa (ação de nulidade ou de anulação), ou ação em
que haja pêso de eficácia imediata ou mediata de desconstituição (e. g., ação de condenação a indenização de
prejuízos sofridos, inclusive de dano moral).

CAPÍTULO IX

ASSEMBLÉIA GERAL

§ 5.315. Conceito e natureza da assembléia geral

1.CONCEITO DE ASSEMBLEIA GERAL. A assembléia geral é o órgão que tem a sociedade por ações para
os atos jurídicos em que se há de manifestar a vontade preponderante dos acionistas. Se se exige a
unanimidade, de certo modo se prescinde da assembléia geral, porque a assembléia geral supõe a discussão e a
deliberação. A influência dos pensamentos democráticos foi grande na concepção da assembléia geral em que
tomem parte todos os acionistas. Com isso, afastou-se a herança autocrática ou pretensiosamente aristocrática
das sociedades por ações de tipo colonizante. Elas ainda existem.
Mediante as deliberações da assembléia geral evita-se o absolutismo governativo das diretorias. Tanto isso é
certo que. sob os governos totalitários italiano e alemão, se procurou diminuir o poder das assembléias gerais e
se coordenou o poder dos diretores, digamos a burocracia autoritária.
A assembléia é chamada a deliberar, não só sobre os direitos e os deveres dos acionistas perante a sociedade por
ações, como também sobre os interesses e poderes, eventualmente contrapostos, da Diretoria, que ela elegeu, e
dos próprios acionistas.
A escolha periódica do Conselho Fiscal sublinha o papel básico, decisional e vigilante, da assembléia geral.
A assembléia geral é o órgão imediato. Não provém de nenhum outro órgão . A Diretoria e o Conselho Fiscal,
sim. As manifestações de vontade, que dela derivou, são criações imediatas, ao passo que os outros órgãos só
mediatamente manifestam vontade.

Os acionistas, mesmo se reUnidos em assembléia, não são, prôpriamente, “sócios” em senso estrito, não fazem
parte da empresa; são, apenas, elementos de um dos órgãos da sociedade por ações. Aí, ressalta a diferença
entre a sociedade por ações e a sociedade de pessoas. Os acionistas, que são membros da Diretoria ou do
Conselho Fiscal, também só operam como elementos de órgão, ou como órgãos. A “ação” democratiza o
capital, pôsto que ainda não estejam as pessoas educadas para compreender essa função e poder afastar as
táticas oligarquizantes dos diretores e controladores das sociedades por ações. Cf. GIUSEPPE GIACOMO
ATJLETTA (Cotiaborazione corporativrc ira imprese ed autonomia dei diritto oommerciosie, 27 s.). Dai, na
técnica legislativa, ter-se de considerar o que, de jure condendo, é de interesse da economia do público, o que é
de interesse dos acionistas e o que é de interesse da empresa, sem se deixar de atender ao que se prende ao
interesse dos empregados e a limitações a interferências egoísticas da empresa e dos acionistas. Mesmo se a
atividade social é somente privada, há interesse social nas sociedades por ações, porque, se nem todos são
acionistas, a porta está aberta a todos. Isso não permite que se vá ao ponto de dizer-se que a sociedade por ações
pertence à coletividade, e não a empresários.
Quando se examinam os fatos, vê-se que, em quase tôdas as partes do mundo, as diretorias ou conselhos de
administração absorvem os poderes das assembléias gerais. Os acionistas, de regra, n& se manifestam, e a
outorga, em branco, de poderes tornou-se freqUente. Poucos acionistas ou grupos interessados em chegar à
direção comparecem e lutam nas assembléias gerais.
O problema da proteção dos pequenos acionistas apresenta-se em todos os Estados. Alguns juristas entendem
que ésem importância, porque os pequenos acionistas quase sempre não entendem de negócios e não têm
interesse em perder tempo com as assembléias gerais e as informações sobre a sociedade por ações. Outros
sustentam que aí está mais uma razão para a técnica legislativa buscar solução protectiva. Outros perguntam,
como JEAN PERROUD (La Condition de l’actionnaire, Le Droit privé fra-nçais au milieu du XX siêcle, II 319
s.11, como se pode proteger útilmente quem não quer proteger-se a si mesmo. Verdade é que, em alguns
Estados, como a Inglaterra, se multiplicaram as emissões de ações sem direito de voto, no voting shares. No
direito brasileiro, o Deereto-lei n. 2.627, art. 80 e parágrafo único, protege os acionistas, salvo se preferenciais
(arts. 9, parágrafo único, e 81).
Um dos pontos principais para a proteção do público que deseja adquirir ações é quanto à informação eficiente
dos interessados. Outro é o do contrôle dessas informações. Mas há, também, a necessidade de se educar o
povo, pois sem isso é difícil a chamada democratização das sociedades por ações. As estatísticas dos Estados
Unidos da América revelam a revolucf o economica, o capitalismo popular, que se desenvolve naquele pais (cf.
3. A. LIVINGSTON, The Ame mean Stoekholder, 27, 29 s., 82, 118).
As ações ao portador não existem no direito inglês e no direito americano. Uma das vantagens, dentre muitas,
da nominatividade está em que se pode dificultar a especulação dos diretores com as ações da sociedade, sem se
precisar, sequer, de homem-de-palha. Uma das medidas, aconselháveis no direito brasileiro, no francês e
noutros sistemas jurídicos, é a do registo especial do número de ações que tem cada diretor e dos dados sobre as
operações concernentes a êsses títulos (CLAUIJE HEURTEUX, L’Information des actionflaires et des
épargnttnts, 281). Não seria, todavia, bastante.
Tem-se sugerido que as sociedades por ações sejam obrigadas a publicar cópia da lista dos acionistas, mas isso
teria pouco alcance se não há a vedação das ações ao portador.

2.NATTJI~EZA DÁ ASSEMBLÉIA GERAL. Na sociedade por ações, tem relêvo caracterizante o modo pelo
qual a entidade social se manifesta e atua na vida jurídica. Há complexidade de órgãos, de jeito que o órgáo que
presenta a sociedade por ações não é aquêle que exerce o papel preponderante nas deliberações fundamentais.
As manifestações de vontade da entidade social diferenciam-se, a ponto de não se poder pensar na unicidade de
órgão, que é o mais freqUente nas sociedades de pessoas.
O organismo da sociedade por ações atende a que é preciso, ao lado da função administrativa e presentativa e,
de certo modo, à base de tôda a atividade social, esteja o poder dos acionistas, que êles exercem em assembléia
geral, a ponto de serem mutáveis os estatutos e temporários e destitutíveis os que dirigem, os que administram.
Os elementos componentes, os sócios, ao mesmo tempo que parece apagarem-se, mantêm função deliberativa
que torna. mais própria, mais autônoma, a sociedade, a pessoa jurídica.
Se os diretores se põem com maior saliência, na presentação e na administração da sociedade por ações, sem
que se possa dizer, com GIANCARLO FnÊ (L’Organo amministrativo nellct Societá anonima, 36), que o órgáo
mais seja a pessoa que o ofi cio, o que ressalta é o órgão fundamental, corporativo, plenipo-deroso, que é a
assembléia geral. Os poderes dos diretores são interiores à administração e exteriores na presentação, que lhes
incumbe. Os sócios administradores, nas sociedades de pessoas, especialmente nas sociedades em nome
coletivo, têm poderes que os diretores das sociedades por ações não têm.
É freqUente dizer-se que a assembléia geral não é órgão permanente e falar-se de assembléias gerais, como se
a assembléia geral, órgão pululante, nascesse, morresse e ressurgisse. Ora, o órgão existe, como existia; apenas
não foi despertado, convocado, para que falasse, para que se lhe ouvisse a voz. A permanência das diretorias e
dos conselhos fiscais é quanto ao funcionamento daquelas e à maior convocabilidade dêsses. A assembléia geral
é órgão que está à base do organismo social, as suas manifestações de vontade são imediatas. O que faz pensar-
se em multiplicidade de assembléias gerais é não provir de outro órgão a assembléia geral: as diretorias e os
conselho a fiscais são eleitos e as eleições são periódicas. As assembléias gerais não são eleitas, existem porque
existem os acionistas, e são convocadas porque há necessidade de deliberação. Cada sociedade por ações tem a
sua assembléia geral, cujos membros mudam como mudam células de sêres vivos, e as convocações são para
que se retina ordinàriamente ou extraordinàriamente. Se os estatutos fixam a data para sessões, está automática-
mente convocada, e os atos da Diretoria ou de acionista a respeito são mais avisos do que convocações.
Apesar da soma dos seus poderes, que vão até às modificações do ato constitutivo, a assembléia geral tem de
ater-se às limitações legais e às restrições do ato constitutivo e dos estatutos a respeito da sua competência
conforme a convocaçáo. As deliberações hão de corresponder aos fins e às necessidades da entidade social. Na
legislação, há regras jurídicas que protegem a assembléia geral contra prevalecimentos das atividades dos
diretores e a minoria dos acionistas contra eventuais prepotências das maiorias.
Cumpre observar-se que a lei procurou dar todos os ensejos a que a vida das sociedades por ações se exerça
democraticamente , mas essa diretriz muito depende dos acionistas, e a tendência, nas sociedades por ações
como nas entidades esta-. tais, é para o predomínio dos governantes. No fundo, regresso à estrutura oligárquica
das sociedades por ações do século XVII. Por outro lado, o grande número de acionistas, a transmissibilidade
fácil das ações e a negociação bolsística criam grupos de acionistas que mais especulam do que participam da
vida social. Além disso, muitos acionistas nada entendem das operações e dos problemas que se ventilam na
assembléia geral. Todavia, os que estão a par das situações e têm maior interesse buscam dar àqueles informes
imediatos ou colher-lhes os votos. Os que têm verdadeiro interesse geral na empresa e conhecimento da
atividade exercida, ou que devia exercer-se, quase sempre se tornam grandes acionistas, ou para sustentar as
programações e a Diretoria, ou para modificar aquelas e controlar ou mudar a essa.

3. À ATIVIDADE DELIBERATIVA. A assembléia geral tem limite rígido às suas atribuição: o de só deliberar
quanto a assuntos que interesam à sociedade por ações, no âmbito particular, ou às sociedades por ações da
mesma atividade,. ou em geral. Nada obsta a que a atividade da assembléia geral seja com eventuais conexões
com os presidentes ou representantes de outras sociedades por ações, ou de pessoas, desde que o interesse seja
comum. Ainda em tais casos, só delibera como regramento da sociedade por ações, para atos, positivos ou
negativos, da sociedade.
A sociedade por ações, mais do que as outras sociedades, deve abster-se de qualquer incursão na dimensão
política, moral ou religiosA, se bem que possa haver sociedades civis por ações que tenham, precisamente e nos
limites que a lei traça, fins políticos, morais, religiosos, artísticos, científicos ou juridicos. Sociedades civis por
ações podem ser de fins econômicos sem se caracterizar a comercialidade das suas atividades. Sociedades por
ações, desportivas, ou educacionais, existem quer comerciais quer civis.
As ações de nulidade ou de anulação de deliberações da assembléia geral são dirigidas contra a sociedade por
ações; portanto, há de figurar por ela quem a presenta. Não se há de demandar a Diretoria, mesmo se os atos
aprovados pela assembléia geral forem atos da Diretoria (Supremo Tribunal Federal, 10 de outubro de 1949,
1?. de 19. M., II, 557). Isso IIZQ afasta a possibilidade de litisconsórcio (sociedade por ações e Diretoria).
Assembléia geral não pode decretar anulação de outra sessão anterior. Pode declarar que a outra foi nula, se há
os pressupostos para isso. Se não havia nulidade, ou se a desconstituição seria por anulabilidade, a ação dos
acionistas, ou de alguns, ou de algum, para que anule a deliberação da assembléia geral nasce no momento em
que tal deliberação é nociva ou vai ser nociva aos acionistas, ou a alguns, ou a algum (impreciso, o acórdão da
1•a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 14 de agôsto de 1944, R. dos T., 152, 603).

§ 5.316. Órgãos essenciais da sociedade por ações

1.ORGIOS ESSENCIAIS E ÓRGÀOS FACULTATIVOS. Há órgãos , que os estatutos têm de mencionar e hão
de ser regulados em suas funções e distribuição de funções, e órgãos de que os estatutos podem cogitar, ou
não, porque resultam de considerações dos fundadores, subscritores ou acionistas a respeito de atividades ou
finalidades específicas, ou simples conveniências da sociedade por ações. Hoje, o órgão mais relevante, pôsto
que, na prática, devido à concentração de ações em pessoas ou grupos, possa secundarizar-se diante da
Diretoria, é a assembléia geral.
A vida e o desenvolvimento da sociedade por ações dependem, mais do que ocorre com as outras sociedades de
pessoas ou da comandita por ações, da estruturação e do funcionamento dos seus órgãos Á assembléia geral
está à frente, porque pode formar, impulsionar e corrigir os dois outros órgãos essenciais, a fortiori os órgãos
facultativos.

2. ASSEMBLÉIA GERAL. No Decreto-lei n. 2.627, art. 86, pôs-se definição de assembléia geral: “A
assembléia geral é a reUnião dos acionistas, convocada e instalada na forma da lei a dos estatutos, a fim de
deliberar sobre matéria de interesse social”. A assembléia geral, em princípio, é constituída pelos acionistas, em
sua totalidade, pôsto que, respeitada a regra jurídica sobre quórum, se reúna com os comparecentes. Com a
desestatalização e o desligamento das sociedades por ações que começaram prêsas à organização
administrativa, o auto-regramento da sociedade e a iniciativa particular deram outra função ao instituto juridico.
Longe se está das grandes companhias coloniais do início do Século XVII, sem que se possa deixar de
reconhecer o que há, hoje em dia, de inserção, disfarçada ou não, dos Estados de alto capitalismo nas
sociedades por ações que operam em determinadas indústrias e zonas de menor poder financeiro. Por outro
lado, as sociedades de economia mista vieram estabelecer, dentro dos países, algo de semelhante à exploração
colonial.

A assembléia geral, à medida que logrou ter mais poderes do que os dirigentes, democratizou, até certo ponto, a
organização interna das empresas. Ainda em 1808, os estatutos do Banco do Brasil tinham assembléia geral
composta de “quarenta dos seus maiores acionistas”. Interessante é observar-se que o Código Comercial
brasileiro (1850), como o Código Comercial francês de 1808, não cogitou das assembléias gerais, a despeito de
serem de uso cláusulas estatutárias a respeito delas. Cumure notar-se que f~i passo adiante na história mundial
do direito das sociedades por ações o Decreto n. 2.711, de 19 de dezembro de-1860, art. 5», incisos 11 e 14,
com a exigência de os estatutos conterem cláusulas sobre “os poderes reservados à assembléia geral dos
acionistas”, “a época da convocação”, que havia de ser, pelo menos, uma cada ano, as épocas em que se haviam
de “organizar e apresentar os inventários e balanços” da sociedade por ações, pelo menos uma vez por ano, e
“as formalidades” com que tinham de ser “revistos e aprovados pela assembléia geral dos acionistas”. Ainda se
concebia o número mínimo de ações para que qualquer acionista pudesse votar.
1.ESPÉCIES DE ASSEMBLÉIA GERAL. Há assembléia geral prevista na lei e nos estatutos, em reUniões
periódicas, que são as chamadas assembléias gerais ordinárias , e as assembléias gerais, ditas extraordinárias,
que são convocadas para exame, discussão e deliberação de assunto estranho ao das assembléias gerais que
somente se reúnem para exame, discussão e deliberação sobre contas da administração e eleição do Conselho
Fiscal. No direito brasileiro, a assembléia geral ordinária não pode tratar de outro assunto que aquêles que a lei
aponta (cf. Decreto-lei n. 2.627, arts. 98, 100 e 102). O que se prende à administração pode ser tratado na
assembléia geral ordinária. Para isso e para as funções normais, pode a assembléia geral ordinária suspender a
sessão e ordenar diligências (art. 100, parágrafo único).
No período de liquidação, a assembléia geral ordinária reúno-se semestralmente (art. 140, inciso 4.0)~
Duas ou mais assembléias gerais, uma ordinária e a outra ou as outras extraordinárias, podem ser convocadas
para o mesmo dia, em horas diferentes, que podem ser sucessivas.
(Dissemos “assembléias gerais, ordinária e extraordinária”. Mas há elipse. Em verdade, assembléia geral só há
uma. A pluralidade é de reUniões. A assembléia geral reúne-se ordinàriamente, ou se reúne
extraordinàriamente. Tal como se passa com as eleições e o povo. O povo é um só; a pluralidade, essa, é de
eleições.)
2.TRATAMENTO ESPECIAL. Lê-se no Decreto-lei número 2.627, art. 97: “A assembléia geral é ordinária ou
extraordinária”. Os arts. 98-103 são dedicados à assembléia geral ordinária; os arts. 104-115, à assembléia geral
extraordinária.

§ 5.318. Assembléia especial de acionistas preferenciais

1. CONcEITO. Chama-se assembléia especial a assembléia de determinada classe de acionistas.

2.ALTERAÇÕES ESTATUTARIAS QUE ATINGEM AS AÇÕES PREFERENCIAS Diz o Decreto-lei n.

2.627, art. 106: “As alterações nas preferências ou vantagens conferidas a uma ou mais classes de ações
preferenciais, ou a criação de nova classe de ações preferenciais mais favorecidas, dependem da aprovação de
possuIdores de metade, pelo menos, do capital constituído pelas classes prejudicadas, tenham ou não, pelos
estatutos, direito de voto, retinidos em assembléia especial, convocada e instalada com as formalidades
prescritas nesta lei”.
Segundo o art. 106 do Decreto-lei n. 2.627, se há deliberação de alterações nas preferências e vantagens que se
conferiram a uma ou duas ou mais classes de ações preferenciais, ou a criação de nova classe mais favorecida,
há de instalar-se assembléia especial das pessoas que forem donas de ações da classe prejudicada ou das classes
prejudicadas, para que aprove as alterações, ou algumas alterações, ou uma alteração, ou não as aprove. Já
assim estabelecia o Decreto n. 21.536, de 15 de junho de 1932, art. 8.0.
As formalidades para a convocação e a instalação da assembléia especial são as que se exigem à assembléia
geral extraordinária. A aprovação, que se considera pressuposto necessário, é indispensável à eficácia da
deliberação da assembléia geral extraordinária. Se a alteração não é prejudicial à classe, faz-se eficaz conforme
foi deliberado. Uma vez que se afirma tratar-se de requisito para a eficácia da deliberação da assembléia geral
extraordinária, não cabe pensar-se em ato complexo.
A deliberação da assembléia especial deve ser, na reunião em virtude da primeira convocação, por acionistas
preferenciais a que corresponda metade, pelo menos, do capital social preferencial que seria prejudicado.
Se há duas ou mais classes de ações preferenciais atingidas, todos os acionistas devem ser convocados para a
assembléia especial. A votação convém que seja em separado, pelas classes, para se prevenir o caso de se
revelar que o prejuízo não é o mesmo para tôdas. Se tôdas as classes desaprovam, está sem qualquer eficácia a
deliberação da assembléia geral. Se só um aprova ou só alguns aprovam e há diferença nos pontos de
atingimento, a assembléia geral extraordinária tem de examinar o resultado, para deliberar se mantém ou não os
pontos eficazes.
Na votação na assembléia especial, a cada ação corresponde um voto e à ação preferencial sem direito de voto
toca direito de voto na assembléia especial, porque a restrição foi apenas quanto à assembléia geral, ordinária
ou extraordinária.
Se a alteração, que foi deliberada, melhora ou não prejudica os acionistas preferenciais, não se há de convocar
assembléia especial.
A deliberação da assembléia geral extraordinária, aprovada pela assembléia especial, só se entende quanto à
classe que a aprovou, e não pode referir-se ou ser interpretada como restrita a parte da classe de ações
preferenciais. Se a alteração atinge a tôdas as classes, ou a algumas delas, só a aprovação por tôdas as classes
atingidas faz eficaz a deliberação.

SEÇÃO 1

PRINCÍPIOS GERAIS

§ 5.319. Competência da assembléia geral

1.INTEENIDADE DAS PUNÇÕES. A despeito da soma dos poderes e da relevância dos poderes da
assembléia geral, ela funciona como órgão interno. Ela, que elege os membros dos órgãos administrativos e
presentativos, em principio não figura em contacto com terceiros. A lei e os estatutos traçam as linhas das
funções dos órgãos. Todavia, seria de repelir-se a opinião que vedava à assembléia geral qualquer função direta
com o público e qualquer intervenção administrativa. Por exemplo: se estão vagos todos os cargos da Diretoria,
ou se so resta um diretor, e há urgência no ato (CESARE VIVANTE, Trattato di Diritto Cominercutle. ~J, Si’
ed., 216; VITTORIO SALANDEA, Mamuale di Diritto Commerciale, 1, 251; GIUSEPPE VALEm, Manuale di
finito Comerciale, ~, 2~a ed., 142). A respeito fazia-se necessário enunciado que se não restringisse a
exemulificações, e temos de dizer, com II. STAUB-A. PINNER, (Staubs Kommentar zum Handelsgesetzbuch,
~J, 14.~ ed., 434. nota 7), que a assembléia geral somente não tem os poderes que o ato constitutivo ou os
estatutos lhe negam.

Nas sociedades por ações, abstrai-se, quase totalmente, da pessoa dos participantes, e o elemento decisivo mais
é o numero de ações do que o de acionistas. Chega-se mesmo a discriminação rigorosa entre quotas e ações,
para que se afaste qualquer consideração das pessoas, que possa haver nas sociedades por quotas, de
responsabilidade limitada, ou ilimitada, qualquer consideração das pessoas, que possa haver nas sociedade Um
sócio pode ter até tôdas as ações menos seis, porque as outras seis teriam de ir a outros seis sócios. Teremos de
versar o problema da eventual diminuição do número de sócios, a ponto de não haver sete acionistas.
2.PODERES EXPRESSOS DA ASSEMBLEIA GERAL. (a) Os poderes da assembléia geral, a despeito da sua
considerável extensão, não são ilimitados. Há limitações legais e restrições estatutárias que se conceberam no
interesse dos acionistas e de terceiros. Por outro lado, embora se reconheça que a assembléia geral é o órgão
máximo, é preciso que se não olvide que há a sociedade por ações, a entidade social, e a assembléia geral é
órgão . Algumas regras jurídicas sobre a estrutura e o funcionamento da sociedade por ações são regras de
interesse público, criadas para proteção de terceiros, dos acionistas, ou de parte dêsses (as minorias), diante das
maiorias persistentes ou ocasionais. Além disso, regras jurídicas existem que tutelam direitos individuais dos
acionistas, direitos que as próprias maiorias têm de respeitar, e direito de classes de acionistas. O direito de
retirada ou de recesso, que tem, em determinados casos, o acionista, êsse, não limita a importância da asembléia
geral; a assembléia geral pode tomar as resoluções que dão ensejo a êle: aos acionistas reserva-se o direito de
retirar-se, de recedere, recuar.
A assembléia geral tem os poderes que lhe atribuiu o ato constitutivo, o de examinar o que a diretoria submeta à
sua deliberação e o de apurar a decidir quanto à responsabilidade dos seus diretores.
A assembléia geral dos subscritores, que é a assembléia geral constituinte, aparece como órgão que determina a
estruturação. A entidade social está em formação: todos os elementos já existem, embora em gestação. A
nomeação de peritos pela assembléia geral de subscritores é um dos atos pré-constitutivos, porque ainda se trata
de avaliar o bem com cujo valor o subscritor presta a entrada. Ésse subscritor não vota na eleição, porque é o
interessado na avaliação. O ato constitutivo e os estatutos já fixam a entrada da entidade social no mundo
jurídico como sociedade, apta a ser, com o registo, que é com o arquivamento, pessoa jurídica.
A assembléia geral, após o ato constitutivo, é assembléia geral de acionistas, O que mudou foi a situação dos
membros da assembléia geral: antes apenas haviam subscrito; agora, são acionistas. Ela a assembléia geral é,
conceptualmente, a mesma, o mesmo órgão , que era órgão de nascitura, e agora órgão de entidade nascida.
(b) Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 87: “A assembléia geral tem poderes para resolver todos os negócios
relativos ao objeto de exploração da sociedade e para tomar as decisões que julgar convenientes à defesa desta e
ao desenvolvimento de suas operações”. Já o Decreto n. 434, de 4 de julho de 1891, art. 128, referia-se às
funções da assembléia geral nas sociedades por ações, mas o Decreto-lei n. 2.627, artigo 87 e parágrafo único, é
mais preciso. A assembléia geral não tinha poderes para mudar ou alterar o objeto essencial da sociedade por
ações, o que hoje se permite nos arts. 105,
e 107 do Decreto-lei n. 2.627. Há correspondência estreita entre o objeto da sociedade por ações e o objeto da
exploração.
Quanto ao que constitui a vontade da assembléia geral, há regras, jurídicas ou estatutárias, de quórum e de
votação, e há regras jurídicas cogentes sobre a unanimidade necessária ou de pré-exclusão de qualquer
competência no tocante a determinado assunto. Assim, falta, sempre, qualquer competência à sociedade por
ações para qualquer deliberação que infrinja o art. 78 do Decreto-lei n. 2.627.
A propósito dos atos de beneficência, ou de liberalidade, ou de caridade, tem-se de assentar que êles são válidos
se não pesam demasiado contra os interesses da sociedade por ações eu dos que para ela trabalham, ou não têm
fins ilícitos ou de interesse individual de acionistas ou de diretores.
A lei tinha de discriminar, enumerativamente, com a necessária precisão, o que não entra na competência
deliberativa da assembléia geral. A experiência multissecular concorre para
a técnica legislativa, com a contribuição, nunca assaz sublinhada, em seu valor e em seus resultados, das
discussões, das divergências e das correntes doutrinárias entre os juristas e os economistas, ou entre aquêles, ou
entre êsses.
Princípio que se há de firmar, de início, é o princípio da indelegabilidade dos poderes deliberativos da
assembléia geral. Nem outro órgão, nem representante (delegado) pode receber poderes de deliberar, em lugar
da assembléia geral. Ou ela resolveu, ou nada se resolveu. Se ela resolveu, qualquer problema. que surja, é de
validade ou de execução da deliberação.
(c) Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 87, parágrafo único: “~ da competência privativa da assembléia geral:
a) nomear e destituir os membros da Diretoria, do Conselho Fiscal ou de qualquer outro órgão criado pelos
estatutos; b) tomar, anualmente, as contas dos diretores e deliberar sobre o balanço por êles apresentado; e)
resolver sobre a criação e a emissão de obrigações ao portador; d) suspender o exercicio dos direitos do
acionista; e) alterar ou reformar os estatutos; f) deliberar sobre o laudo de avaliação dos bens, com que o
acionista concorre para a formação do capital social, g) votar quaisquer vantagens em benefício de fundadores,
acionistas ou terceiros e autorizar a emissão de “Partes Beneficiárias”; li) resolver sobre a fusão, a
incorporação, a extinção e a liquidação da sociedade, nomear e destituir liquidantes e julgar-lhes as contas; i)
autorizar a Diretoria a confessar a falência da sociedade e a propor concordata preventiva ou suspensiva da
falência”.

§ 5.320. Convocação da assembléia geral

1. CONCEITO. Convocar é pôr em contacto as vozes. Seria perturbador que a acionista uti singuli se desse o
poder de convocar. Quem convoca invita, não força à comparência. A invitação tem de chegar a todos os que se
hão reúnir. A reunião em assembléia geral, pela extensão do número dos que podem comparecer, exige que a
publicação seja tal que se possa considerar conhecida de todos a invitação. Daí cogitarem as leis do pressuposto
do número de publicações, assunto estranho à lei brasileira anterior (cf. Decreto n. 434, de 4 de julho de 1891,
art. 135; Decreto n. 23.824, de 6 de novembro de 1933; art. 2.~), porém não ao art. 88 do Decreto-lei n. 2.627
(cf. art. 173 e parágrafo único).
As regras jurídicas do art. 88 e §§ 12 e 22 do Decreto-lei n. 2.627 são jus cogens, porém nos estatutos pode-se
exigir algo mais.
2. PRESSUPOSTOS DÁ CONVOCAÇÃO. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 88: “A convocação da
assembléia geral far-se-á pela imprensa, mediante convites ou anúncios, publicados por três vêzes, no mínimo,
no órgáo oficial da União ou do Estado, conforme o local em que estiver situada a sede social, e em outro jornal
de grande circulação. Os convites mencionarão, ainda que sumàriamente, ordem do dia da assembléia e o local;
o dia e a hora da reUnião”.
(a) Ponto assaz relevante é o do art. 156, 1Y parte, do Decreto-lei n. 2.627, onde se fala da ação constitutiva
negativa a propósito de deliberações tomadas “em assembléia geral ou especial”, em caso de convocação irre
guIar, ou de instalação irregular, ou de violação da lei ou dos estatutos. Não cabe, portanto, discutir-se se há
invalidade por ser infringente de cláusula estatutária, e não de regra jurídica, ou se só há se a violação foi da lei.
A lei mesma (Decreto-lei n. 2.627, art. 156, 1a parte) considerou infração da lei a infração das cláusulas
estatutárias por parte de assembléia geral ou especial.
(Assim, fica posta de lado a controvérsia sobre nulidade por infração dos estatutos, ou apenas ineficácia. Se a
lei mesma, vus cogens, estabelece o que os estatutos têm de conter ou se refere a infração de estatutos como
ofensiva à lei, há pina de sanção.)
O primeiro pressuposto para a convocação é a de ter poderes para a convocação quem assina o convite, ou
quem o faz, pois, se não há tal legitimação, a convocação é inválida, cabendo a ação constitutiva negativa nos
três anos seguintes, contados da data da publica ç’do da ata ou da deliberação, salvo se há crime e o prazo de
prescrição da ação penal é maior ou menor.
A publicação da convocação há de ser feita três vêzes. Os estatutos podem exigir maior número de publicações
e até mesmo de jornais em que têm de ser feitas. Mesmo se os estatutos não exigem maior número de
publicações, os convocantes podem estendê-lo, uma vez que respeitem o intervalo mínimo, que a lei exige,
entre a última publicação e a data da reUnião.
(c) No anúncio têm de estar as indicações do assunto sobre que se vai deliberar. A insuficiência do que foi
indicado pode ser tal que faça inválida a convodaçao , porque a comparecência se provoca com as precisas
informações sobre o que se quer em reUnião da assembléia geral. Sem conhecimento antecipado do assunto
seria provável que muitos não se interessassem pela reUnião. Durante a reunião, o objeto pode ser estendido,
nas discussões, não na deliberação. Se, no tocante ao objeto de reUnião, surge notícia de algum ato, positivo ou
negativo, de diretores ou outros elementos da administração, a alegação permite discussões e deliberações sobre
a responsabilidade.
(d)Quanto às deliberações sobre assunto urgente, que surgiu após a publicação dos anúncios, o que mais
importa é o exame da urgência. Só se há de considerar urgente o que não permitiria, o que é raro acontecer, que
se aguardassem os oito dias para outra convocação. Por outro lado, a urge após a primeira convocação não
permite que se delibere, quanto ao ponto urgente não anunciado, sem se respeitar o que concerne às reuniões
oriundas de primeiras convocações. Qualquer acionista tem legitimação para argUir, perante a Justiça, a falta da
alegada urgência e qualquer omissão a respeito da deliberação. Se a urgência foi por acontecimento posterior,
ligado ao objeto da reUnião, não há qualquer exigência, porque o que poderia acontecer estava implícito no
objeto mesmo da deliberação da assembléia geral.
Conforme adiante exporemos, a propósito do ad. 98 do Decreto-lei ii. 2.627, as assembléias gerais ordinárias
têm, sempre, por objeto a leitura do parecer do conselho Fiscal e o exame, discussão e deliberação sobre o
balanço e as contas anuais dos administradores e a eleição dos membros do Conselho Fiscal.
(e) Os anúncios hão de dizer qual o dia e a hora da reunião da assembléia geral, o que pode ocorrer em dia
feriado, pôsto que se deva evitar tal escolha se não há urgência ,ou outra razão que a justifique. A hora, essa, há
de ser no horário normal de trabalho, sem que se afaste a observância de cláusula estatutária que fixe horário,
ou que proiba relinião em dias feriados, ou em determinado dia, ou em determinados dias.
(f) A reunião há de ser no edifício onde tem a sede a sociedade por ações, salvo fôrça maior que afaste tal
solução, como se o edifício está em obras, ou houve calamidade pública, que dificulte o transporte para o
edifício da sede, ou a reUnião no edifício. 1-lá, porém, a regra jurídica, ius cogens, do art. 88, § 2.0, 3,a parte, do
Decreto-lei n. 2.627, que veda relinião fora do lugar em que tem a sede a sociedade por ações. Cláusula
estatutária contrária a isso seria inválida.
Se a convocação é para reUnião fora do edifício da sede, tem de constar a indicação, com todos os pormenores,
nos anúncios da convocação. A fôrça maior ou caso fortuito pode ter ocorrido ou ter-se revelado entre as
convocações.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 88, § 2.0: “Salvo motivo de fôrça maior, a assembléia geral realizar-se-á no
edifício onde a sociedade tiver a sede; quando houver de efetuar-se em outro os anúncios indicarão com clareza
o lugar da reliniáo, que em caso algum poderá realizar-se em localidade outra que não a da sede”.
(g)Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 88, § 1$: “Entre o dia da primeira publicação do anúncio de convocação e
o da realização da assembléia geral, mediará o prazo de oito dias, no mínimo, para a primeira convocação, e de
cinco dias para as convocações posteriores”. Os estatutos podem estabelecer prazo maior para a primeira
reUnião, como podem estabelecer prazo maior para as convocações posteriores. Se há ações ao portador, ou se
as ações, pela natureza ou pela extensão da sua atividade ou do interesse do público, provável-mente estão
distribuídas em diferentes lugares (e. g., Estados-membros e Municípios), é de conveniência que os estatutos
contenham cláusula de maior tempo para a retinido da assembléia geral, como quinze dias, um mês, dois
meses. A propósito das ações ao portador, a exigência do depósito das ações é elemento que se há de considerar.
O prazo conta-se conforme o princípio geral do art. 125 do Código Civil: exclui-se o dia do inicio e inclui-se o
dia do vencimento.
Se a primeira convocação foi inválida, as posteriores não valem. Se foi inválida a segunda ou outra convocação,
também as posteriores o são.
A assembléia geral tem de reUnir-se na sede, ou no lugar que os estatutos previram, porém não fora do lugar
fixado, mesmo se no lugar diferente há escritório ou outras instalações da empresa. Não nos parece que seja
nula a cláusula estatutária que dê à Diretoria a escolha do lugar, mesmo se não observada a exigência de ser
dentro do lugar em que se acha a sede (assim, ANTONIO SCIALOJA, Saggi di vario diritto, II, 166 e 208;
contra, ALFREDO DE GRFGoltIo, DeIle societá e delle associazioni commerciali, 11 Codice di Coinmereao
commentato. 6Y ed., 408).
No caso de fôrça maior, ou caso de extrema necessidade,pode a assembléia geral ser convocada para se reunir
em lugar diverso daquele em que está a sua sede, ou daquele que o ato constitutivo indicou, uma vez que haja
razão para isso, o que há de constar dos anúncios convocativos.
A assembléia geral ordinária e a assembléia geral extraordinária podem ser convocadas para o mesmo dia e em
horas sucessivas, ou para o mesmo dia e a mesma hora. As convocações é que têm de atender aos pressupostos
respectivos.

3.COMPETÊNCIA PARA A CONVOCAÇÀO. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 89: “Compete à Diretoria a
convocação da assembléia geral, nos casos previstos em lei ou nos estatutos”. Em princípio, é à Diretoria que
compete convocar a assembléia geral. Os estatutos, na distribuição das funções dos diretores, podem atribuir o
dever de convocação ao presidente da sociedade por ações, sem que isso possa afastar, no caso de omissão do
presidente, que os outros membros da Diretoria a convoquem (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 122).
A convocação da assembléia geral pela Diretoria pode ser espontânea, ou provocada, se houve manifestação de
acionista ou de acionistas a que corresponda mais de um quarto das ações que compõem o capital social. Por
ocasião de redigir os anúncios, tem a Diretoria de explicitar se a convocação foi provocada ou se ela
espontâneamente a fêz.
Além da convocação espontânea, ou provocada, há a convocação pelo fato do retardo da Diretoria, e a
convocação da assembléia geral extraordinária, se ocorre motivo grave e urgente, convocações que competem
ao Conselho Fiscal (Decreto-lei n. 2.627, art. 127, V), e a convocação pelo acionista, nos casos do art. 89,
parágrafo único, lO.
A respeito do art. 89, parágrafo único, cumpre observar-se que, para a convocação, não se pode exigir que os
acionistas tenham direito de voto. O que se levou em conta foi a alta fração do capital social; mais de um
quinto, isto é. um quinto do capital social mais, pelo menos, uma ação.
Diz o decreto-lei n. 2.627, art. 89, parágrafo único: “A assembléia geral pode também ser convocada: a) pelo
Conselho Fiscal, nos casos previstos em o n. V do art. 127; b) pelo acionista, quando a diretoria retardar por
mais de dois meses a convocação, nos casos previstos em lei ou nos estatutos, ou quando, representando mais
de um quinto do capital social , aquêle órgão não atender, no prazo de oito dias, a contar da data do
requerimento, devidamente fundamentado, ao pedido de convocação”.
A convocação de assembléia geral ordinária pelo Conselho Fiscal, em caso de retardo, supõe falha da Diretoria,
em convocar, qualquer que seja a origem da competência dessa. A convocação pelo acionista amenas depende
de ter decorrido mais tempo, isto é, mais de dois meses.
Convoca ~o é voz para reunião de vozes, manifestação unilateral de vontade. Pode ser revogada <retirada da
vox) se quem convocou foi a Diretoria, ou o Conselho Fiscal, ou o acionista, ou o grupo de acionistas. ~
pressuposto necessário a mesma publicidade, conforme a lei e os estatutos. Se houve excesso na publicidade,
convêm que se repita quanto A revogacão da convocação , porque os que só tiveram notícia pela publicidade
excessiva que os convocantes fizeram têm ação de indenização contra êsses se cuidados do excesso.
Se a assembléia geral ordinária tinha dia e hora marcados pelos estatutos, o anúncio foi para lembrança e
pré-afastamento da ezist6ncia de fôrça~ maior; e não podem os convocantes revogá-la. Se fôrça maior ou caso
fortuito ocorre, a solução é a de outra convocação, se não houve o quórum.
A assembléia geral, quer ordinária quer extraordinária, pode ter concluído o exame ou a discussão do assunto
para que foi convocada, ou pode ter encontrado, com a sua deliberação, pontos para os quais não se fizera a
convocação. Então, pode ela deliberar a própria convocação, cabendo ao presidente da assembléia geral ou à
Diretoria a publicação dos anúncios, para que sejam conhecedores do dia e hora da nova reUnião os
comparecentes e os que não haviam comparecido (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 100, parágrafo único). Por
vêzes, a deliberação da assembléia geral depende de contacto ou de puntações com outras empresas, pessoas-
jurídicas ou pessoas físicas, com as quais há de ser concluído algum negócio jurídico, ou de autorizações
estatais. À assembléia gemi cabe suspender a sessão, para que noutra data se reúna e possa deliberar.

$ 5.321. ReUnião da assembléia geral

1.COMPARÊNCIA E QUÓRUM. Todos os acionistas, se houve convocação de acôrdo com a lei e os estatutos,
estão convocados. Todos os que votam e os que não votam podem comparecer e discutir. Êsses não podem
votar. Há, porém, a exigência de número mínimo do capital, a que comparecentes correspondam com direito de
voto. Não se compõe com acionistas sem direito de voto o quórum da assembléia geral.
A lei estabeleceu, em princípio, o número mínimo de ações que hão de ter os acionistas presentes, com direito
de voto. No momento da instalação, é preciso que se achem presentes acionistas que tenham um quarto, pelo
menos, do capital social, ou que se ache presente o acionista que o tenha. Um só pode deliberar, na assembléia
geral ordinária (Decreto.lei n. 2.627, art. 100), se êle não é diretor, nem fiscal.
Os estatutos podem exigir que a assembléia geral só se instale com um quarto mais z do capital social.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 90: “Ressalvadas as exceções previstas na lei, a assembléia geral instala-se,
em primeira convocação, com a presença de acionistas que representem, no mínimo, um quarto do capital
social, com direito de voto. Em segunda convocação, instalar-se-á com qualquer número”. Os estatutos não se
podem satisfazer, para a primeira instalação, com acionistas que tenham menos de um quarto de ações. No
tocante à segunda ou à terceira (art. 104) instalação, a lei estabelece a dispensa do quórum, porém os estatutos
podem exigir algum número, desde que seja menos do que um quarto do capital social.
O art. 90 ressalva as “exceções previstas em lei”. Estão elas no art. 104 (reforma de estatutos, comparência de
dois terços, pelo menos, do capital social), art. 105 (aprovação por acionistas a que corresponda, pelo menos,
metade do capital social), art. 106 (assembléia geral, alterações nas preferências, aprovadas por acionistas a que
correspondam ações de metade, pelo menos, do capital prejudicado) e art. 137, e) (liquidação da sociedade por
ações).
Para se saber se está satisfeito o quórum, somam-se as ações com direito de voto, sem que se haja de levar em
consideração para o quórum terem os estatutos restringido o número de votos de cada acionista (art. 80). Para
a comparência, importa o mínimo de ações; para a deliberação, têm-se de somar os votos. A lei não se
preocupou com o número de votos para o quórum.
A instalação da assembléia geral exige que estejam presentes acionistas a que corresponda o número percentual
mínimo de ações que os estatutos fixaram; êsse mínimo não pode ser abaixo de um quarto do capital, com
direito de voto. A regra jurídica do art. 9Q, lY parte, é ias dispositivum quanto ao mínimo superior a um quarto
do capital com voto; mas ins cogens, quanto ao mínimo de um quarto do capital com voto. Noutros têrmos: os
estatutos podem aumentar o número mínimo de comparecentes, porém não diminui-lo. Na segunda convocação
(art. 9o, 2Y parte), diz-se que a assembléia geral se instala com qualquer número. Pergunta-se:
dispositiva ou cogente a 2a parte do art. 90? 5. X. CARVALHO DE MENDONÇA (Tratado de Direito
Comercial, IV, 18) entendia que a lei somente permitiu duas convocações, parecendo que reputava cogente a
regra jurídica, e em verdade não há mais de duas; porém número mínimo de comparecentes ainda nesta segunda
convocação pode ser exigido pelos estatutos.
Terceira convocação só se admite em se tratando de reforma dos estatutos, em assembléia geral extraordinária,
podendo funcionar com qualquer número, mas as deliberações de que trata o art. 105 dependem do voto
uniforme de acionistas a que corresponda metade, pelo menos, do capital social.
Os arts. 104, 105, 106 e 137, e), do Decreto-lei n. 2.627 contêm exceção ao art. 90: são “exceções previstas na
lei”, que o próprio art. 90 ressalva.
Diz o Decreto-lei n. 2627, art. 90, parágrafo único: “Os acionistas sem direito de voto podem comparecer à
assembléia geral e discutir a matéria submetida ã deliberação”. Já assim era no direito anterior. A assembléia
geral ganha em informes, em elementos para a discussão e para a deliberação. Quaisquer acionistas têm
interesse nas deliberações da assembléia geral: a lei, embora permita que haja acionistas sem direito de voto,
acertadamente admite que êles compareçam e discutam. Cumpre advertir-se que pode ter sido suspenso ao
acionista o direito de comparência, o que se permite no Decreto-lei n. 2.627, arts. 85 e 87, parágrafo único, d) -
Então, não pode comparecer.

2.PROVA DE QUALIDADE DE ACIONISTA. Quem se apresenta como acionista tem de dar prova de que o
é. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 81: “As pessoas presentes à assembléia geral deverão provar a sua
qualidade de acionistas. Os titulares de ações nominativas exibirão, se exigido, documento hábil de sua
identidade; os de ação ao portador exibirão os respectivos títulos ou documento que prove terem êstes sido
depositados na sede social ou em estabelecimento designado nos anúncios de convocação, conforme
determinarem os estatutos”. O ingresso na assembléia geral toca aos acionistas, salvo se foi suspenso a algum
ou a alguns dêles o direito de comparência. Para se evitar que alguém penetre no recinto da assembléia geral,
dizendo-se acionista sem no ser, a lei foi precisa em pressupostos para o ingresso de quem alega ser acionista,
por ter ações nominativas, ou por ter ações ao portador, ou por ter umas e outras. Os nomes dos acionistas
constam do livro de Registo das Ações Nominativas ou do Registo das Ações endossáveis; de jeito que basta a
quem se apresente a prova da identidade, conforme o direito público comum. Os direitos podem dispensar a
prova, mas assumem responsabilidade por seu ato.
A fim de se evitar que entrem na assembléia geral pessoas desconhecidas, às vêzes os estatutos suspendem,
dentro de algum tempo antes da reunião da assembléia geral, a transferência das ações nominativas. Todavia,
essa prática é de provável insuficiência, porque podem ser desconhecidas as pessoas cujos nomes constam
recentemente do livro de registo como as que adquiriram as ações há muito tempo.
Quanto. às ações ao portador, ou o acionista, que tem a posse, as exibe para ingressar na assembléia geral, ou se
mune de documento (recibo) do depósito dos títulos na caixa da sociedade, ou em estabelecimento designado
nos anúncios de convocação. Os estatutos podem preferir aquela ou uma dessas soluções. O recibo do depósito
há de conter a classe e quantidade dos títulos, com os números. Pode dar-se que os estatutos considerem
indispensável o depósito, na caixa da sociedade, do recibo do depósito em estabelecimento bancário, designado
nos anúncios, ou em um dos designados, para que a legitimação se faça com o recibo da caixa da sociedade.
Com isso, a sociedade por ações pode, no intervalo entre a entrega do recibo de depósito no banco e a entrega
do recibo da caixa, investigar sobre a posse do portador (e. g., receber carta em que alguém diz ter proposto
ação de esbulho e está prestes a ser proferida a sentença).
Se o depósito foi em estabelecimento bancário não designado, o recibo não legitima. Se o estabelecimento que
os anúncios designaram é suspeito, a solução é o depósito na caixa da sociedade, ou, se isso não é possível, o
depósito judicial, para que o juiz ordene, imediatamente, a expedição da certidão do depósito.
Quaisquer dúvidas que se levantem quanto às pessoas comparecentes, com ou sem direito de voto, têm de ser
examinadas pelo diretor ou pelos diretores a quem toque a incumbência de preparar a instalação da assembléia
geral. Qualquer atitude do diretor ou dos diretores é provisória, de jeito que a mesa, se teve conhecimento do
ocorrido, quer pelo diretor ou pelos diretores, quer pelo interessado, tem de submeter o caso à deliberação da
assembléia geral.

3.PROCURA E COMPARECIMENTO POR PROCURADOR. Para que alguém possa representar o acionista,
tem de ser acionista e ter poderes especiais. Está isso explícito no Decreto-lei número 2.627, art. 91, § 1.0: “Os
acionistas poderão ser representados na assembléia geral por procurador, que prove também aquela qualidade.
Os membros da Diretoria, do Conselho Fiscal ou de qualquer outro órgão criado pelos estatutos não poderão
ser procuradores ou representantes dos acionistas na assembléia geral”. Não se trata de presentação de acionista
pessoa jurídica, mas de representação, quer seja de pessoa jurídica, quer de pessoa física. Os poderes de
presentação decorrem de lei, ou dos estatutos da pessoa jurídica acionista.
O requisito de ser acionista é requisito positivo: quem não é acionista não pode representar. Pode presentar.
Tem, portanto, a pessoa que se diz representante, de alegar e provar que tem os poderes especiais, outorgados
conforme a lei (e, se se trata de acionista pessoa jurídica, de acôrdo com os estatutos) e ser acionista, o que
provàvelmente satisfez antes, porque é de esperar-se que como tal queira comparecer. O acionista sem direito
de voto pode ser procurador; o acionista a que se suspendeu o direito de comparência, não. O que os estatutos
podem exigir, para a comparência do acionista como tal, também o podem para a comparência do acionista
como procurador, inclusive o depósito com antecedência razoável na caixa da sociedade, ou o depósito, na
caixa da sociedade, do recibo que emitiu o estabelecimento bancário designado nos anúncios.
Se a lei exige que determinado número de ações, ou tôdas as ações sejam de Brasileiros, só Brasileiros podem
representar os acionistas a que a regra jurídica, iu.s cogens, se refere. Estrangeiros não podem representar
Brasileiros, que têm ações que só de Brasileiros podem ser. Daí ter-se de ler com cuidado a ementa do acórdão
do Supremo Tribunal Federal, a ‘7 de outubro de 1955 (A. ~L, 119, 389). Absolutamente errado o acórdão da
1.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 4 de maio de 1954 (R. dos T., 225, 235). Ali, o que se
quis foi abertura de portas à fraude à lei, no tocante às medidas de proteção do interesse nacional (na espécie,
indústrias da faixa das fronteiras).

A conferência de poderes há de consistir em “tomar parte na assembléia geral convocada para o dia...”, ou para
“tomar parte na assembléia geral ordinária do corrente ano”, ou “para comparecer à assembléia geral, votar” ou
“somente para comparecer e discutir”. Nada obsta a que a outorga de poderes seja para tôdas as assembléias
gerais convocadas para o corrente ano, ou para os anos tais, ou para quaisquer assembléias gerais, ordinárias ou
extraordinárias, caso em que os poderes só-mente cessam com a revogação da procuração.
Se, apesar da outorga da procuração, o acionista comparece à assembléia geral, ou êle se satisfaz com a
comparência e deixa persistirem com o procurador os poderes, ou faz declaração revocatória, por escrito, como
teria de proceder no caso de alegar falsidade ou falsificação da procuração. A declaração revocatória por escrito
pode ser com a continuidade da procura quando não estiver presente o acionista, ou declaração revocatória
definitiva.
A procuração pode ser para votar em determinado sentido, caso em que ao procurador não fica outra saída que a
de votar conforme a outorga de poderes, ou a de não votar. A sociedade por ações somente pode atender a
cláusula de voto em determinado sentido, se está explícita no instrumento da procuração, ou em documento à
parte, com os requisitos legais. Por outro lado, o acionista que representa (como o que presenta alguma pessoa
jurídica) não está adstrito a votar, por si, ou pelo representado (ou pela pessoa juridica presentada), no mesmo
sentido. Os votos podem ser diferentes.
Nos casos de penhor ou caução de ações, ou de usufruto, regem os arts. 83 e 84 do Decreto-lei n. 2.627.

4. REPRESENTANTES LEGAIS. Sempre que o poder de representar, com ou sem autorização ou

assentimento de autoridade pública, é legal, quem exerce, em nome do acionista, o direito de voto é o
representante (titular do pátrio poder, tutor, curador, síndico, liquidatário; cf. Código Civil, arts. 5, 145, 1, 385,
889, 422, 426 e 453; Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de
1945, arts. 61, 62 e 63, XIV) - Se o caso é de incapacidade relativa, quem vota é o acionista ou seu
representante, com a assistência do titular do pátrio poder, do tutor ou do curador (Código Civil, arts. 6.0 e
147). Se o cônjuge é o administrador dos bens comuns ou dos bens particulares do outro cônjuge, pode
comparecer, discutir e votar na assembléia geral (Decreto-lei n. 2.627, art. 79>.
O inventariante dos bens do decujo tem poderes para comparecer, discutir e votar na assembléia geral.
Os assuntos acima versados constam da regra jurídica geral inserta no Decreto-lei n. 2.627, art. 91, § 2.0: “Têm
qualidade para comparecer às assembléia gerais os representantes legais dos acionistas”.
5.LIVRO DE PRESENÇA. O livro ou lista de presença é indispensável para que se prove o comparecimento e
para se saber qual o número de comparecentes. Diz o Decreto-lei número 2.627, art. 92: “Antes de abrir-se a
assembléia geral, os acionistas lançarão no “Livro de Presença” o seu nome, nacionalidade, indicação do
domicílio e a natureza das ações, com o respectivo número”. A solução legal foi a do livro, e não a da lista.
Com isso, a lei exige que haja livro, permanente, para que nêle se ponham as indicações sobre a assembléia
geral que se vai reUnir, e afastou a simples lista. O livro tem de satisfazer as formalidades legais, constantes do
Código Comercial e das leis especiais. A pessoa que se diz acionista lança na fôlha do livro de presença a
assinatura e declara, sucintamente, qual a sua nacionalidade, qual o seu domicílio e quais e quantas as ações que
lhe pertencem. Se alguma não tem voto, convém que êle advirta, para que, em caso de acusações, não se lhe
impute falsidade.
Se o acionista é presentante ou representante de outro ou de outros acionistas tem de escrever o que fôr de
mister, sobre isso, no livro de presença.
Na fôlha do livro de presença, que é a primeira, ou a primeira que se segue ao têrmo de encerramento da última
assembléia geral, têm de estar, na parte superior, o dia, a hora, o mês e o ano do início da comparência à
assembléia geral, ordinária ou extraordinária. Se não foi constituída a assembléia geral, tem-se de lançar o
têrmo de encerramento, e há de assiná-lo o diretor investido dos trabalhos preparatórios, ou quem, da Diretoria,
o substitua. Se houve abertura da reúnião e escolha do presidente da assembléia geral, é êle quem tem de
assinar, com os outros membros da mesa.

O livro de: presença, referido na ata da assembléia geral, é integrante dessa. Presume-se que todos os acionistas,
que assinaram o livro de presença, permaneceram até se encerrar a assembléia geral, de modo que quem alega o
não ter estado presente o acionista ou quem por êle votaria, tem o ônus da prova. Se da ata consta que alguns
não estiveram presentes à reunião, pôsto que houvessem assinado o livro de presença, que é ato anterior à
reUnião, afasta a presunção e inverte o ônus da prova da falsidade, ou da falsificação, ou do êrro. Deve-se
evitar a alusão à ausência em cláusula “em tempo”, pois que isso exigiria as assinaturas da mesa e dos
acionistas presentes.

6. COMPOSIÇÃO DA MESA. Os estatutos determinam, de ordinário, quem há de presidir a assembléia geral,

qualquer que seja, ou a assembléia geral ordinária ou extraordinária. Diz o Decreto-lei n. 2.627, ad. 93: “Os
estatutos determinarão a composição da mesa que dirigirá os trabalhos da assembléia geral”. Se os estatutos
são omissos, cabe à assembléia geral eleger o presidente e êsse escolhe, entre os acionistas, um, ou dois, ou
mais secretários. É a mesa. O presidente verifica se há o quórum. No caso afirmativo, declara instalada a
assembléia geral. No caso negativo, diz qual o número, insuficiente, de acionistas presentes a que corresponda o
número mínimo de ações que a lei exige. As funções do presidente são as comuns aos presidentes de
assembléias: dirigir os trabalhos da assembléia geral, manter a ordem no recinto e prover à mesa no caso de
retirada de secretário. O primeiro ato, que se há de praticar, após a declaração de instalação, é a leitura da
ordem do dia. Convém que se refira à regularidade que se observou quanto à convocação, inclusive quanto às
publicações. Qualquer acionista pode exigir a exibição dos jornais em que se publicaram os anúncios. Pode
haver discussão sobre a convocação e já a respeito disso tem de manifestar-se a assembléia geral, se a alegação
contrária é digna de exame. Se o não é, assume a responsabilidade o presidente.
Pode o presidente da assembléia geral: a) fixar o tempo que tem cada acionista para falar a propósito de cada
assunto pôsto em exame ou discussão; lO permitir resposta a quem já usou do tempo se outrem fêz pergunta; e)
submeter à assembléia geral a expulsão de acionista que está perturbando a reúnião, ou empregando têrmos
violentos, agressivos ou imorais.
A ordem dos assuntos presume-se alterável pelo presidente, que deve dar justificação de qualquer mudança.
Quanto ao modo de votação, se os estatutos nada contêm a respeito, o presidente há de expor o que acha mais
apropriado. in casu, ou em geral. Todavia, se há divergência digna de exame, tem êle de submeter à assembléia
geral a escolha.
Se algum dos acionistas, ou grupo de acionistas, foi o promotor da convocação, é aconselhável que tenha a
palavra antes dos outros acionistas, ou dos outros grupos.
As proposições separáveis h~ de ser expostas, discutidas e votadas separadamente. Após cada votação, ou a
única votação, o presidente proclama o resultado.
§ 5.322. Deliberação da assembléia geral

1.CONCEITO DE DELIBERAÇÃO. A deliberação é o ato de pôr em nível, acertar a balança, o ato de reflexão
e de solução. (Nada tem com o liberare, fazer livre, cujo étimo é outro.> Quem delibera resolve, afasta ou
acerta o pêso.

2. ESPÉCIES DE DELIBERAÇÕES. A deliberação da assembléia geral de subscritores, assembléia geral

constituinte, não é negócio jurídico unilateral. É plurilateral, porque são exigidos, pelo menos, sete subscritores.
Não se pode equiparar a essa deliberação conclusiva de negócio jurídico plurilateral qualquer outra deliberação
que não seja a de dissolução , a de fusão, ou a de incorporação. As reformas estatutárias, essas, pois que foram
previstas no ato constitutivo, são feitas em virtude de se ter criado o órgão, que opera conforme poderes
recebidos. Há negociabilidade, porque se altera, o que o negócio jurídico plurilateral criou.
Cientificamente, qualquer classificação global dos atos da assembléia geral como se fôssem de igual natureza é
errônea . Tem-se de proceder à classificação de cada um, pelo menos de cada um dos atos que a lei aponta.
A opinião de ANDREAS VON TiniR (Der Allgemeine Teu, 1, 514 s.), segundo a qual a deliberação da
assembléia é sempre negócio jurídico plurilateral, é de repelir-se; bem como a de ser ato coletivo apenas no
exterior. Cf. Tomo 1, § 90.

Também é inaceitável a opinião que em todos os casos vê a unilateralidade do negócio jurídico, como o é a que
só abre exceção para o ato constitutivo e para o dissolutivo.
O ato criativo, constitutivo (Decreto-lei n. 2.627, arts. 44 e 45), é, necessariamente, negócio jurídico
plurilateral, salvo se foi lei que criou a sociedade por ações.
A assembléia geral dos subscritores que escolhe os peritos para a avaliação dos bens com cujo valor algum
sócio entra na sociedade por ações (Decreto-lei n. 2.627, art. 5.í’) pratica ato jurídico “stricto sensu” (Tomo II,
§ 229), manifestação de vontade não-negocial. A deliberação da assembléia geral que desaprova, como a que
aprova o laudo dos peritos, é manifestação de conhecimento; também, portanto, ato jurídico “stricto sensu” (cf.
Tomo II, §§ 230, 2, e 287). Dá-se o mesmo se a entrada é posterior à constituição da sociedade por ações, como
se prevê no art. 87, parágrafo único, f) -
A nomeação e a destituição dos membros da Diretoria, do Conselho Fiscal, ou de qualquer outro órgão criado
pelos estatutos, de que fala o Decreto-lei n. 2.627, art. 87, parágrafo único, a), são manifestações de vontade,
cuja definitividade depende da aceitação pelos eleitos, e de jeito nenhum, se lhes pode negar a negocialidade.
Quanto ã tomada, anualmente, das contas dos diretores e à aprovação ou desaprovação do balanço que êles
apresentem, de que cogita o Decreto-lei n. 2.627, art. 87, parágrafo único, b), falta-lhes qualquer negocialidade:
hL, apenas, comunicação de conhecimento, ato jurídico stricto seus (Tomo II, § 237, 2, cf. A. MANIGK,
Wiltenserkltirnng uni? Witlcnsgcschàft, 702 e 705).
Oêrro no balanço aprovado pela assembléia geral pode dar ensejo à anulação da deliberação <Supremo Tribunal
Federal, 1 de outubro de 1951, Tribunal de Justiça de Alagoas, 18 de abril de 1951, E. 3?., 140, 122).
A ação para que a Diretoria preste as contas é proponível pela sociedade por ações, que há de ser presentada, ou
representada, conforme os estatutos. As contas hão de ser prestadas a assembléia geral, e não à Diretoria
sucessora (cf. 4a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de fevereiro de 1946, E. F., 108, 98).
Não é ao diretor, ou aos diretores,que propõem a ação, que as contas têm de ser prestadas. A aprovação das
contas pela nova Diretoria é apenas ato contabilístico (Câmaras Civis, 3 de outubro de 1946, E. dos T., 166,
654). Tem ela de remeter as contas prestadas ao Conselho Fiscal, para que, depois, se pronuncie sobre elas a
assembléia geral.
A deliberação sobre criação e emissão de obrigações ao portador (debêntures) é elemento negocial, porque as
obrigações ao portador resultam de manifestação unilateral de vontade (negócio jurídico unilateral). Cf.
Decreto-lei n. 2.627, art. 87, parágrafo único, e).
A deliberação da assembléia geral, nas sociedades por ações, salvo se consiste em dissolução conforme o
Decreto-lei n. 2.627, art. 137, e), é negócio jurídico unilateral, ou ato juridico “stricto sensu”, ou ato-fato
jurídico ou fato jurídico “stricto sensu”, porque exprime a vontade de todos os acionistas, em processo da
manifestação unitária de vontade, a despeito da provável falta de unanimidade, e unilateral, porque não há, do
outro lado, qualquer figurante, como existiria se fôsse contrato- A vontade foi manifestada unilateralmente,
tendo como conteúdo o voto da unanimidade ou da maioria. Eventualmente, o ato de deliberação pode consistir
em ato ilícito, ou em ato-fato jUcito, ou em fato “stricto sensu” ilícito.
Assim, somos contra todos os que pretenderam reduzir qualquer deliberação da assembléia geral, ordinária ou
extraordinária, a negócio jurídico unilateral.
A suspensão do exercício dos direitos dos acionistas é aplicação de penalidade, ato jurídico “stricto scnsu”, de
modo nenhum negócio jurídico. Cf. Decreto-lei n. 2.627, art- 87, parágrafo único, á).
A alteração ou reforma dos estatutos é função de órgão, é ato que o ato constitutivo ou os próprios estatutos
previram e para p qual foram outorgados os poderes à assembléia geral extraordinária. Cf. Decreto-lei n. 2627,
arts. 87, parágrafo único, e), e 104-115.
A atribuição de vantagens a fundadores, acionistas ou terceiros, como a emissão de Partes Beneficiárias, é
negócio jurídico unilateral. Se a atribuição foi no ato constitutivo, houve plurilateralidade. Cf. Decreto-lei n.
2.627, art. 87, parágrafo único, g).
Há negócio jurídico plurilateral na deliberação de fusão, de incorporação, ou de liquidação (Decreto-lei n. 2627,
arts. 87, parágrafo único, li), 137-154). Na nomeação e na destituição de liquidantes, não: há negócio jurídico
unilateral. Ali, oferente. O julgamento das contas é comunicação de conhecimento, ato jurídico stricto sensu.
A deliberação que autoriza a Diretoria a confessar a falência da sociedade por ações é ato jurídico stricto sensu,
porque o conteúdo é o de comunicação de conhecimento. Cf. Decreto--lei n. 2.627, art. 87, parágrafo único, i).
A proposta de concordata, preventiva ou suspensiva, é oferta de negócio jurídico bilateral.
No tocante à assembléia geral extraordinária, se a deliberação tem por objeto reforma de estatutos, é exercício
de poderes outorgados. É o que ocorre em caso de criação de ações preferenciais ou alterações nas preferências
ou vantagens conferidas a uma ou mais classes, ou criação de nova classe de ações preferenciais mais
favorecidas, se não foi previsto nos estatutos, porque em reforma consiste. Se os estatutos previram, há apenas
o negócio jurídico bilateral (ações preferenciais nominativas) ou unilateral (ações ao portador). É o que também
ocorre com a emissão de partes beneficiárias (Decreto-lei n. 2.627, arts. 105, b), e 37). A emissão de debêntures
(obrigações ao portador) é negócio jurídico unilateral (ad. 105, e), 87, parágrafo único, e), Decreto n. 177-A, de
15 de setembro de 1893). Não, a de debêntures endossáveis.
A mudança do objeto comercial da sociedade por ações é negócio jurídico plurilateral, porque diz respeito à
constituição da sociedade por ações: é reconstituição. Cf. arts. 105, d), e 107.
A deliberação de cessação da liquidação mediante reposição da sociedade por ações em sua vida normal
(Decreto-lei número 2.627, arts. 105, g), 107 e 148), é ato que corresponde a retroconstituição, ou retirada das
ordens de liquidação, se não houve dissolução (ato jurídico stricto sensu, mandamental). Cf. Tomo TI, § 234.
Por onde se vê que não se pode, a priori, classificar as deliberações da assembléia geral, ordinária ou
extraordinária,
porque os atos são distintos. Além disso, a assembléia geral pode deliberar tomada de posse, ocupação,
abandono de posse, pagamento ou outro ato-fato jurídico (tomo 11, ~ 209), muuar o domicílio da sociedade por
ações, perdoar, dar quitação ou restituir penhor ou outro ato jurídico “stricto sensu” (Tomo II, §§ 227-248).
Se a assembléia geral delibera autorização à Diretoria ou a alguma pessoa, que foi escolhida para representação
da sociedade por ações, se o permite a lei, a concluir contrato com qualquer pessoa física ou jurídica, com isso
não se faz contrato a deliberação da assembléia geral. São inconfundíveis, aí, a deliberação e o negócio jurídico
bilateral, que se concluiu lá fora. Aliás, a deliberação também pode ser para que a Diretoria faça promessa de
recompensa, subscreva ou emita títulos ao portador, negócios jurídicos unilaterais, como poderia ser para a
conclusão do negócio jurídico plurilateral.
De nenhum modo pré-exclui a função de órgão social, que tem a assembléia geral, o fato de ser pressuposto
para o cômputo dos votos o número de ações, em vez do número de acionistas. Há prazos diferentes para as
manifestações de vontade, de jeito que o número de ações forma a vontade da assembléia geral. Com o ato
constitutivo e os estatutos, os subscritores, que se tornaram acionistas, quiseram que a assembléia geral
compusesse a vontade social, com eficácia interna, e a Diretoria exprimisse, com eficácia interna e externa, a
vontade social, discriminadamente, sem que isso afaste a excepcional expressão externa pela assembléia geral
(e. g., conclusão de contratos de importância capital para a sociedade por ações, ou de técnico). Cf.
AN’nGON’O DONATI (L’Invalidità &lla deli berazimnie di assemblea delie società anonime, 25 e 30). A
distribuição pelos órgãos conforme a deliberabilidade, a administratividade e a fiscalidade é id quod
plerumqzw fit, porém não inexceptuàvelmente.
Mesmo quando o ato da assembléia geral extraordinária entra no mundo jurídico como ato-fato jurídico, não se
pode deixar de atender a que ela, em si, supõe regramento legal ou estatutário da vontade, de modo que, antes
de ser o negócio jurídico, o ato jurídico stricto sensu, ou o ato-fato jurídico, foi manifestação de vontade de
muitos, embora unitâriamente
 Isso explica porque, mesmo a tomada de posse, ou a derrelicção , ou o pagamento, ou a quitação tenha de ser
precedida da manifestação da vontade de cada um dos subscritores ou dos acionistas e da operação que há de
colher a vontade unitária. Ai a razão por que se hão de verificar a validade da manifestação de vontade de cada
um e a validade da própria votação ou do seu cômputo.
Todos os comparecentes votam e compõem, com a maioria, a vontade unitária. Todos são elementos do mesmo
órgão, mas é o órgão que delibera (MÁRIO VASELII, Deliberazioni nuile e annuiabW deile società per azioni,
10 s.). A nulidade pode resultar da manifestação de vontade de um, ou do órgão .

3.VOTAÇÃO E APURAÇÃO DA VOTAÇÃO. Voto, de vovere. prometer solenemente, obter com preces,
revela que votar não é só dizer o que se quer, o sim ou o não, é cumprir-se prometido, ou prometer-se com
juramento. A seriedade do voto é um dos maiores elementos da grandeza humana. Quem vota respeita a si
mesmo, porque contribui para o que pensa que é acertado fazer-se ou não se fazer.
Se a lei exige unanimidade, ou se exige determinada maioria, não se pode considerar aprovada a deliberação.
Se a pessoa que votou não era acionista, ou era absolutamente incapaz, ou não podia votar sem assentimento ou
consentimento de outrem, a falta tem as conseqüências previstas pela lei que regula o ato do acionista. Se não
era acionista, voto não houve. Se êle era absolutamente incapaz, nulo foi e é o voto. Se relativamente incapaz,
há anulabilidade. Em quaisquer dessas espécies, a maioria só se considera inatingida se, eliminado o voto
inexistente, nulo ou anulado, ou eliminados os votos inexistentes, nulos ou anuláveis, não restam votos que a
perfaçam.
Se a assembléia geral extraordinária vai deliberar sobre a não-distribuição dos títulos aos acionistas, a
legitimação desses tem de consistir em cópia autêntica do registo dos acionistas nominativos, ou dessa cópia
autêntica e da cópia do registo da comunicação que teve a sociedade por ações de ter havido a cessão do direito
de acionista (Código Civil, art. 1.078, parágrafo único), ou de ter havido endosso, comunicação que tem de ser
lançada, com os requisitos dos arts. 27, a), e 56, II, do Decreto-lei n. 2.627, no livro de Transferências das
Ações Nominativas, ou no livro de Ações Endossáveis.
Se, com a primeira convocação, não se conseguiu instalação da assembléia geral, ou, instalada a assembléia
geral, não se obteve maioria para a deliberação, positiva ou negativa, tem de haver outra convocação. No art.
2.369, alínea 2•a, do Código Civil italiano, pôs-se, com tôda a explicitude, que a segunda convocação “non puà
avere luogo nello stesso giorno fissato per la prima”.
O Decreto-lei n. 2.627, art. 90, devia ter sido interpretado como pré-excludente de convocação nos mesmos
anúncios, ou antes do mau êxito da primeira, e, pois, de reUnião no mesmo dia do fixado pela primeira
convocação. Em verdade, convocar em segundo lugar porque não se pôde reUnir assembléia geral que fôra
convocada e ainda não chegou o dia, é sofisticação . Por outro lado, a ratio legis das convocações está em que
alguns acionistas, que não podiam comparecer no dia que a primeira convocação escolheu, poderiam ou talvez
pudessem comparecer no dia fixado pela segunda convocação. A exegese que se deu permitiu o abuso e os
males das convocações para o mesmo dia, com ou sem diferença de horas, o que facilitou a fraude à lei, o dolo
e a simulação. Ainda seria acertado que a Justiça repelisse tal prática. Todavia, mesmo sem tal atitude, a
instalação da assembléia geral ou a deliberação pode ser anulada por dolo, êrro, ou simulação.
A propósito da convocação, pode ocorrer que não se tenham publicado os anúncios, mas tenha havido invitação
telegráfica, ou por escrito, explícita, a todos os acionistas e tenha comparecido o quórum. Instalação, se houve,
existiu e a instalação da assembléia geral não se pode considerar inexistente, nem nula, pois que os acionistas,
em número suficiente, atenderam à convocação no lugar próprio e no dia e à hora marcados. A resposta é no
sentido de haver a anulabilidade, e não a nulidade, nem, a fortiori, a inexisténela (FRANCESCO FERRARA
JUNIOR, Gli Imprenditori e le Società, 246; GIANCARLO FRÊ, Soeietà per azioni, Coinmentaria dei Codice
civile a cura di ANTONIO SCLALLOJA e GrusIu’PE BRANCA, 306; decisão da Côrte de Apelação de Turim,
a 22 de março de 1944).
Em princípio, as deliberações são tomadas por maioria absoluta de votos (principio majoritário absoluto). Diz
o Decreta-lei n. 2.627, art. 94: “As deliberações da assembléia geral, ressalvadas as exceções previstas na lei,
são tomadas por maioria absoluta de votos, não se computando os votos em branco”. A unanimidade seria
difícil de conseguir-se, tanto mais quanto característica das sociedades por ações é a difusão do capital social,
pela negociabilidade das ações , dentro e fora do local da sede. Quem adquiriu ações sabe que os seus direitos,
tratados com igualdade, dependem, para a sua eficácia, do exercício conforme a lei e os estatutos. Tinham de
ficar incólumes à deliberação sem maioria de votos que a lei reputa essencial e resguardou em regra jurídica
protectiva. A propósito da mudança de nacionalidade fêz-se pressuposto necessário a unanimidade (Decreto-lei
n. 2.627, ad. 72). O que importa é a participaçào , o ser acionista, e não o ter direito de voto; de modo que nessa
deliberação radical tomam parte os acionistas com direito de voto e os acionistas sem direito de voto: não há
votação, há ato jurídico em que todos os acionistas são figurantes.
Não se computam votos em branco, quer a favor, quer contra. Assim, se estavam presentes cem e votaram a
favor da proposição quarenta e contra trinta, os trinta votos em branco não se somam àqueles nem a êsses, mas
houve maioria absoluta. Tão-pouco se computam os votos que teriam os que não votaram, ou não podiam, na
espécie, votar.
Surge o problema de ser me cogens, ou não, no tocante a maiores exigências, o art. 94 do Decreto-lei n. 2.627.
No sentido da cogência, TRAJÂNO DE MIRANDA VALVERDE (Sociedade por ações, fl, 2.~ ed., 114.). Pela
dispositividade, há as soluções da Lei alemã de 80 de janeiro de 1987, § 113.

No direito brasileiro, a regra jurídica do ad. 94 é de direito cogente.

4.INTERESSES CONTRÁRIOS AOS DA SOCIEDADE POR AÇÕES. A assembléia geral põe acima dos
interesses individuais os interesses coletivos. Daí proIbição legal de votos. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 95:
“Responderá por perdas e danos o acionista que, tendo em uma operação interesses contrários aos da sociedade,
votar deliberação que determine com o seu voto a maioria necessária”. Já o art. 82 proibe que o subscritor ou
acionista vote, na assembléia geral, quanto ao laudo de avaliação dos bens com cujo valor entra para o capital
da sociedade por ações, e quanto à deliberação que venha beneficiá-lo “de modo particular”. No art. 95, está em
consideração a contrariedade de interesses. Quaestio facti, somente pode ser apreciada em concreto (cf. ad.
120). Não há, no art. 95, sanção de invalidade; o que pode ocorrer é a anulação por dolo, erro , simulação ou
fraude (cf. ad. 156). A sociedade por ações, como qualquer acionista lesado, tem a pretensão e a açào de
indenização.
Durante a discussão, na assembléia gera], qualquer acionista pode argUir a existência de interesse contrário por
parte de qualquer dos acionistas. Isso é assunto para discussão e deliberação da assembléia geral, antes da
votação.

5.ATA DOS TRABALHOS DA ASSEMBLÉIA GERAL. Esgotada a ordem do dia, o presidente declara
encerrados os trabalhos e manda que se lavre a ata da assembléia geral, no livro próprio, por um dos secretários.
Pode, para isso, suspender a sessão, até que se apronte a ata, que há de submeter à aprovação da assembléia
gera]. Se aprovada, o presidente invita os presentes a assiná-la. Se alguma dúvida surge, considera-se que a
assembléia geral ainda está reunida para a aprovação ou desaprovação da ata. Só há assinaturas depois da
aprovação.
É aconselhável que se inclua na ata referência a quaisquer fatos ocorridos na assembléia geral, que possam ter
interésse para os acionistas, vencedores ou dissidentes. Nenhuma injúria pode ser lançada, mas o presidente há
de exigir que a pessoa que acusa de crime algum acionista, ou diretor, ou fiscal, ou pessoa ausente, dê por
escrito o que disse.
Da ata têm de constar o dia, a hora, o mês, o ano, o local da reUnião, os nomes dos membros da mesa, as
proposições submetidas a deliberação, os resultados, os votos favoráveis e os desfavoráveis. Daí estar explícito
no Decreto-lei n. 2.627, art. 96: “A ata dos trabalhos e resoluções da assembléia geral será lavrada no livro
competente (art. 56, n. IV) e será assinada belos membros da mesa e pelos acionistas que houverem estado
presentes à assembléia. Para validade da ata é suficiente a assinatura de tantos dêles quantos constituírem por
seus votos a maioria necessária para as deliberações tomadas pela assembléia. Da ata tirar-se-ão certidões ou
cópias autênticas, para os fins legais”. A lei exige livro especial, para que nêle se lancem as atas dos trabalhos e
deliberaçoes da assembléia geral. Vem isso de longa prática, não de lei anterior (cp. Código Comercial
português, art. 183, § 5•O, e Código Comercial argentino, art. 350). No direito brasileiro, é instrumento
particular, com eficácia de prova plena nas relações jurídicas entre os acionistas, ou entre êles e a sociedade por
ações (Código Comercial, art. 23; Código Civil, art. 136, III). Há efeitos especiais das deliberações, como a de
que se cogita no art. 107 do Decreto-lei n. 2.627.
São pressupostos de existência da ata da assembléia geral: a) ser lavrada no livro próprio (Decreto-lei n. 2.627,
artigo 56, IV) ; 1i9 ser assinada pelos membros da mesa; e) ser assinada, pelo menos, por tantos acionistas
quantos constituírem, com os seus votos, a maioria exigida, por ações, para as deliberações.
A ata falsa não é. A ação proponível seria declaratória .
São pressupostos de validade da ata da assembléia geral:
a) que o seu conteúdo corresponda ao que ocorreu na assembléia geral; b) que não tenha havido violência, dolo,
ou êrro, ou simulação, para se obterem as assinaturas da mesa e as dos acionistas.
A invalidade do instrumento, que é a ata, não implica a da deliberação (ato), de modo que a assembléia geral
pode ser convocada e instalada para que haja declaração explícita das deliberações tomadas e se lavrar a ata,
com referência aos fatos ocorridos.
A ata pode existir e ser válida sem que tenha havido, ou tenha sido válida, a deliberação, por infração de lei ou
dos estatutos. Sobre crimes relativos a atas, Código Penal, artigos 297, 298 e 299.
Se a lei determina o arquivamento e a publicidade das atas da assembléia geral (cf. Decreto-lei n. 2627, arts. 50,
parágrafo único, 103, 152, § 29, 153, § 39, e 174), têm-se de tirar as cópias autênticas. São feitas após a
lavratura da ata, e autentica-as a mesa. Se posteriores, autentica-as a Diretoria. Os acionistas, mesmo os
acionistas ausentes, ou os que não têm direito de voto, podem exigir cópias autênticas. Aliter, os terceiros (cp.
Decreto-lei n. 2.627, ad. 56, parágrafo único), salvo se têm interesse legítimo, assunto que pode ser apreciado
judicialmente.
1
6.ExISTÊNCIA E INExISTÊNCIA, VALIDADE E INVALILIIADE DA DELIBERAÇÃO . (a) As
deliberações que se atribui grupo de acionistas e de estranhos, que se reuniu para que se supusesse tratar-se de
assembléia geral, são deliberações inexistentes, porque inexistente era a assembléia geral. Não se pode falar de
deliberação de assembléia geral se não houve reunião de assembléia geral. São, pois, inexistentes as
deliberações que tomaram acionistas: a) em número suficiente para a reunião se não houve convocação, ou se
foi feita publicação, com as finalidades exigidas, porém por pessoas que não podiam convocar a assembléia
geral; b) se houve a primeira convocação regular, por pessoas legitimadas a isso, mas a reunião foi aberta (=
disse-se estar instalada a assembléia geral) sem haver o quórum (em geral, sem a presença de acionistas a que
correspondesse, no mínimo, um quarto do capital social, Decreto-lei n. 2.627, art. 90; ou, em caso de reforma
dos estatutos, sem a presença de dois terços, art. 104) ; e) se houve a convocação regular, por pessoas
legitimadas a isso e instalação com o quórum exigido, porém não houve a maioria para deliberação; d) se
consta que todos os pressupostos de convocação e instalação foram observados, mas havia sido revogada, a
tempo, a convocação.
Se não foi satisfeito o pressuposto da maioria, porque alguém não era acionista ou não podia votar, a
deliberação é nula, não obstante ter havido o quórum e o cômputo de votos. Se da própria ata não consta ter
havido maioria, o caso é de inexistência de deliberação.
(b)Nos casos de nulidade, o órgão existe e funciona, porém inválidamente, como se: a) deliberou sobre assunto
a respeito do qual se tinha de fazer convocação e não constou dos anúncios, explícita ou implicitamente; b)
deliberou com a presença de pessoas que se diziam acionistas e compuseram quórum, mas havia pessoa ou
pessoas, que não no eram e sem cujo número de ações quórum não houve, ou, se quórum houve, não houve a
maioria exigida; e) se é licito ou impossível o objeto (e. g., quanto à ilicitude, se a deliberação foi sobre não
pagar imposto ou taxa, ou a propósito de contrabando ou lenocínio, ou de compra de votos; quanto à
impossibilidade, se se deu como objeto da sociedade por ações a exploração de viagens à lua, ou abrir-se túnel
do Rio de Janeiro a Brasília, ou se a assembléia deliberou que a sociedade por ações se incumbiria disso) ; d) se
a ata não foi lavrada no livro competente (Decreto-lei n. 2.627, arts. 96 e 56, IV), ou foi lavrada e não assinada
conforme o art. 96.
A ilicitude deve transparecer da ordem do dia, porque se a matéria que constava da ordem do dia era lícita e foi
ilícito o que se deliberou, faltou conformidade da deliberação com o que se estabelecia como assunto a ser
discutido e resolvido (caso de anulabilidade, e. g., ANTONIO BRUNETTI, Tratato dei Diritto delie Società, II,
846).
A interpretação que se pretende dar ao art. 156 do Decreto-lei n. 2.627 no sentido de abranger o nulo por
impossibilidade ou ilicitude é de primarismo revoltante. j,Como poderia ser apenas anulável a deliberação que
consiste em exploração de lenocínio, ou de contrabando, ou de negócios contra a segurança nacional? j,Como
poderia ser apenas anulável a mudança do objeto para caça em Marte?
Se o caso é de inexistência, ou de nulidade, pode propor a ação declaratória de inexistência, ou a de nulidade,
qualquer interessado, e não só o acionista. Não há prazo de prescrição:
quod ab initio vitiosum eM nou potest convalescere; quer se trate de deliberação inexistente, quer de
deliberação nula. É absurdo interpretar-se o art. 156 do Decreto-lei n. 2.627 corno se houvesse prescrição de
ações de inexistência ou de nulidade da deliberação (cf. GIUSEPPE STOLFI, Teoria del Negozio juridico, 67;
AURELIO CANDIAN, Nullità e Annullabilità di delibere di assernblee deile società per azioni, 149: “Sul fatto
che a proposito della delibera nuíla non esistono termini di prescrizione o di decadenza dell’azione, che non sia
possibile convalida ma, se mai, solo rinnovazione dell’atto, che chiunque abbia diritto di considerarIa como
inesistente, e, ad es., cheamministratore abbia il potere e ii dovere di rifiutarne
1’esecuzione, c’ê concordanza”).
No art. 156 do Decreto-lei n. 2.627 fala-se de ação para anular as deliberações tomadas em assembléia geral ou
especial, “irregularmente convocada ou instalada, ou violadoras da lei ou dos estatutos, ou eivadas de êrro,
dolo, fraude ou simulação”. Não foi “irregularmente convocada” a assembléia geral que não foi convocada, ou
se não houve convocação por pessoa ou pessoas que a podiam convocar, nem foi “irregularmente instalada” a
assembléia geral que não tinha o quórum; nem é anulável, mas sim inexistente a deliberação que não foi tomada
por maioria. O art. 156 alude a deliberações “violadoras de lei ou dos estatutos”, mas o que se há de entender é
etc as violações de regras jurídicas inafastáveis pelos estatutos, ou de que resultem direitos irrenunciáveis tios
sócios, ou de terceiros, fazem nulas, e não anuláveis, as deliberações (cf., por exemplo, VITTORIO
SALANDLtA, Manuale di Diritto Commerciale, 1, 264, disse que não se pode admitir “che tutte le violazioni
di legge comportino la nuílitá assoluta, mas soltanto quelle relative a norrne inderogabili, o a diritti di terzi o a
diritti di soci cui gli stessí soei non possono rinunciare”).
Também no Código Civil italiano, art. 2.877, alínea 2o se diz que as deliberações que não são tomadas “rn
conformítâ dell’atto costitutivo” podem ser impugnadas, “entro tre mesi daíla data della delíberazione, ovvero,
se questa ê soggetta ad iscrizione nel registro deile imprese, entro tre mesi daíla, iscrizione”. Ora, a doutrina
tem de explicitar que, se à assembléia geral falta requisito de existência, ou se não se poderia sanar a invalidade,
a deliberação não poderia ser tida corno simplesmente anulável.
Se todos os acionistas se reúnem e se instala assembléia geral, que decida por unanimidade, ou, se é o caso, por
maioria, não há inexisténcia nem invalidade. ~ É preciso, porém, que estejam presentes, pessoalmente, os
diretores e os membros do Conselho Fiscal? A resposta, no direito brasileiro, é negativa. Basta a presença de
todos os acionistas; se falta um, não há reunião. A ata da assembléia geral tem de ser com a assinatura de todos
os comparecentes. Se há unanimidade de votos, pode ser feita a escritura pública, porque se permite isso
mesmo no caso de dissolução da sociedade por ações, o que se prevê no Decreto-lei n. 2.627, art. 137, e), 2~a
parte.
A deliberação tomada fora da sede, ou em dia que não foi o marcado, ou antes da hora, é nula (Gumo
RAFAIELLE, Le Società commerciali, 303). Os que não compareceram não podem ser prejudicados pelo fato
de não terem tido conhecimento, ou, se o tiveram, não se lhes criara, legalmente, qualquer ônus. Os
comparecentes é que infringiram dever, o dever de somente votarem onde e quando tivesse de ser a reUnião.
Se a maioria foi constituída só em aparência, como se algum ou alguns dos votos somados não foram proferidos
por acionistas com direito de voto, ou que podiam votar, j,foi nula a deliberação? Há a opinião que subordina a
solução a ter havido, ou não, boa fé: só se afastaria a nulidade se houve má fé má fé, aí, da sociedade por
ações, isto é, das pessoas que participaram da assembléia geral (e. g., A. CANDIAN, Nuilitá e annulabilitá di
delibere di assemblee di soeietà pe’r azioni, ‘75; GIANCARLO FRÊ, Società per azioni, Comrnentario dcl
Codice Civile a cura di ANTONIO SOTALOJA e GIUSEPPE BRANCA, 308 s.) Outra opinião é a dos que
vêem em todos êsses casos anulabilidade, e não nulidade (e. g., ANTICONO DONATI, L’Invalidità deIta
deliberazione di assemôlca deIte socità anonime, 171; ANGELO DE MARTINI, Esercízio del diritto di voto
per le azioni date im pegno, Giurisprudenza compl. Cassazione Civile, 1945, II, 241).
A opinião que vê na deliberação de maioria só aparente, em todos os casos, anulabilidade, e não nulidade, e a
que afirma haver nulidade, e não anulabilidade, tratam igualmente quem não é acionista, quem não tem direito
de voto e quem tem direito de voto e não podia votar in easu, ou estava com suspensão do exercício de voto. A
que exige o elemento da má fé, para que haja invalídade, também peca por isso, e pela alusão ao que não foi, na
lei, considerado: a boa fé para votar. Êsse elemento de boa fé somente teria relevância em se tratando de ações
ao portador, mas, aí, a má fé seria dolo e causaria apenas anulabilidade (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 156,
verbis”eivadas de êrro, dolo, fraude ou simulação”; Código Civil, arts. 489-492, 505, 507 e parágrafo único,
508-510).

São causas de nulidade: não ser acionista quem vota; não ter direito de voto, devido à classe das ações, o
acionista que votou; não ter poderes quem presentou, ou representou.
Há anulabilidade, e não nulidade, se o acionista, que tem direito de voto, não podia, in easu, votar (e. g.,
Decreto-lei n. 2.627, art. 100: na assembléia geral ordinária, não podem tomar parte na votação os membros da
Diretoria e do Conselho Fiscal; art. 85: a assembléia geral pode suspender o exercicio do direito de voto; ad.
82: voto sobre avaliação de bens ou deliberação de que possa resultar benefício para o acionista).
É preciso atender-se a que a distinção entre inexistência, nulidade e anulabilidade é inafastável. Os legisladores
que a ela desatendem, além de mostrarem a pouquíssima cultura, que há, cometem êrro, que a doutrina e a
Justiça têm de corrigir. Não é precisamente o caso do Decreto-lei n. 2.627, porque o êrro foi mais dos
doutrinadores. Fazer, por exemplo, causa de anulabilidade o ilícito e o impossível, orça pelo descaso à moral e à
realidade (cf. e. g., ALFRED HUECK, Anfechtbarkeit und Nicktiglceit am Generalversammlungsbesckliissen
bei Aktiengesellschaften, 100; ERNST EISER, Nichtigkeit und Anfechtbariceil v.
Generalversammlungsbescklitssen der eingetragenen Genossenschaften, 1 s.; GLIÍITZMANN, Bemerkung
Uber Nichtgkeit nach Aktienrecht, Archiv fitr die civili.stiscke Praxis, 122, 52 5.; EUGEN SAUTn, Der
eingetrage’ne Verem, g•a ed., 51). O conteúdo ilícito ou impossível faz nula a deliberação.
Tem-se de repelir a opinião de ALFREDO DE Giw,aoafl (DelIe Società e delle Associazioni commerciali, II
Codice di Commercio commentato, 6•a ed., n. 315), segundo a qual, em se tratando de ações ao podador, seria
relevante o estado de conhecimento da ilegitimidade da posse por parte do conselho de administração e da
maioria dos acionistas participantes.. O que importa é a boa fé do possuidor próprio, ou, no direito brasileiro, se
houve o acôrdo de que cogita o ad. 84 do Decreto-lei n. 2.627, a boa fé do possuidor a título de propriedade e
do possuidor a título de usufruto.
A falta do assentimento ao titular do direito de caução, ou de penhora, se foi convencionada a sua necessidade
(Decreto-lei n. 2.627, ad. 83, 2a parte), é causa de anulabilidade, não de nulidade; salvo se a assembléia geral
não conhecia a convenção entre o dono do título e o titular do direito real de garantia, isto é, se não foi levado a
registo no livro próprio da sociedade por ações o instrumento, particular ou público, do contrato em que se pôs
a cláusula.
A deliberação só é inválida se declarada a inexistência da instalação da assembléia geral, ou decretada a
nulidade ou anulação da instalação da assembléia geral, ou se, declarada a inexistência de algum voto, ou de
alguns votos, ou decretada a nulidade ou a anulação de algum voto ou de alguns votos que comporiam a
maioria, não restam votos suficientes para que haja maioria.
A inexistência, a nulidade ou a anulabilidade há de ser objeto de decisão judicial. Qualquer acionista pode
propor a ação , ou alegar a inexistência, a nulidade ou a anulabilidade, em exceção. Pode ser que haja interesse
do próprio infringente da lei ou dos estatutos e não caiba a invocação do princípio Numa auditur prorirnn
turpitudinem allegans (cf. Tomo IV, § 479, 1), como se o acionista tem interesse em que se lhe declare a
inexistência, ou se decrete a nulidade, ou se anule o seu voto, para que possa êle exercer o direito de retirada,
ou de recesso, a que se refere o art. 107 do Decreto-lei n. 2.627. Cf. TULLIO ASCÀRELLI (A’yunti di Diritto
Comerciale, J~, SA’ edição, 280).
Nos casos do excesso de poder da assembléia geral, e que cumpre examinar-se é se o caso é de legitimação
(competem do órgão), ou se é de conveniência ou inconveniência da deliberação, o que a Justiça não pode
apreciar (cf. MARIa VÂSELLI, Deliberazione nuile e annullabiíe deIte sacie/à per azumi, 165).
Quanto à ata dos trabalhos e resoluções da assembléia geral, tem ela de ser lavrada no livro competente
(Decreto lei n. 2.627, art. 56, IV) e assinada pelos membros da mesa e pelos acionistas que foram presentes à
reUnião, bastando. porém, a de quantos constituírem, por seus votos, a maioria necessária (art. 96). Discute-se
se a falta ou a invalidade da ata determina inexistência, ou nulidade, ou anulabilidade, ou ineficácia. Se falta a
ata, só se pode provar que houve a deliberação se fôr feita a ata, embora muito tempo depois, com as
assinaturas que a lei exige. Enquanto não se faz a ata, só há pensar-se em prova da deliberação. ~ Quem poderá
afirmar, com valor de prova, que houve a reliniáo e a deliberação? Se a ata foi lavrada e não assinada, dá-se o
mesmo. Admitir prova testemunhal seria perigoso, além de ser contra os princípios.
Se a ata foi lavrada e assinada pelos membros da mesa, e não pelos acionistas que tomaram parte na assembléia,
éato com infração do art. 96, 2,a parte, do Decreto-lei n. 2.627. O que se tem de assentar é se o caso é de
nulidade, ou se é de anulabilidade. A resposta acertada é no sentido de ser nula; tem-se por eficaz a deliberação,
conforme a ata, que os membros da mesa assinaram, até que se decrete a nulidade, ou que se afaste a nulidade
pela ratificação em assembléia geral posterior (Código Civil, arts. 148-151). Contra a ratificabilidade, in casu,
GIANCARLO FaÊ (Società per azioni, Commentario dei Codici civile da cura di ANTONIO SCIALOJA e
GIUSEPPE BRANCA, 300); mas sem razão, porque apenas alega que a aprovação pela assembléia geral
instalada posterior-mente pode ser composta de acionistas que não foram os que votaram na reUnião anterior.
Ora, o órgão é um só: para se conhecer a votação, o que importa é o número de ações, que têm os votantes, e
não a pessoa de cada um.
Se a ata foi feita, e se perdeu ou foi destruído ou furtado o livro em que foi lançada, a prova pode ocorrer, com a
alegação e a prova iniciais da perda, ou do furto, ou da destruição. Dá-se o mesmo se houve apenas retirada das
páginas de que constava a ata.
São causas de anulabilidade, por exemplo: não ter sido publicado três vêzes o anúncio de convocação ; ter sido
publicado no órgão oficial da União, e não no órgão oficial do Estado-membro, ou vice-versa; ter sido
publicado num ou nos dois órgãos oficiais, e não em jornal de grande circulação, ou vice-versa; ter-se dito o
dia, e não a hora; não ter havido o intervalo completo entre a primeira publicação do anúncio de convocação e a
reUnião, ou entre a publicação e as posteriores convocac5es (Decreto-lei n. 2.627, art. 88 e 106) ; faltarem nos
anúncios os nomes dos diretores, fiscais, liquidantes, acionistas, que fizeram a convocação (art. 174) ; ter
havido infração do art. 99.
Se houve citação de votantes, tal, que atingiu os acionistas que compuseram a maioria, é anulável a
deliberação, a despeito de o art. 156 a isso não se ter referido.
Se em parte separável da deliberação não houve nulidade ou anulabilidade, tal parte vale (Código Civil, art.
153).
O principio da incontantinabilidade do separável.
O interesse para a propositura da ação declaratória de inexistência, da ação desconstitutiva por nulidade ou
anulabilidade, pode ser interesse pessoal (Código de Processo Civil. art. 2.0).
Se há anulabilidade do voto (por vício subjetivo, como o dolo ou o êrro), a deliberação só é atingida se a
anulação diminui o número indispensável ao quórum, ou à maioria. Votos podem ser considerados nulos ou
anulados sem que inválida seja a deliberação. Dá-se o mesmo em caso de incapacidade absoluta ou relativa dc
votante. Em caso de incapacidade relativa ou de vicio subjetivo, legitimado à ação é o votante.
O dolo ou êrro pode recair em toda a massa dos acionistas. Então, qualquer acionista é legitimado a ação ou à
exceção (LORENZo MossA, Diritto comerciale, 1, 209). £ o que também se há de assentar em caso de
simulação nocente, ou de fraude contra credores.
No caso de deliberação aprovativa sobre balanço, o que mais se há de considerar é a regra jurídica do art. 101
do Decreto-lei n. 2.627 onde se permite a anulação (art. 156) por êrro, dolo, fraude ou simulação. A falsificação
de dados do balanço pode dar causa a dolo, ou, se o falsificante não foi diretor nem membro do Conselho
Fiscal, que a ignorava, a êrro. Se a falsificação foi ato de outrem e o diretor ou membro do Conselho Fiscal o
conhecia, há dolo.
Se há nulidade, a deliberação existe, e é nula: o que não existe são os efeitos. (É freqUente dizer-se que se
declara a nulidade, que a ação de nulidade é declaratória; mas a contradição é profunda: se o nulo fôsse
declarável e não se precisasse desconstituir o ato, então o que se dissesse nulo não existiria e não haveria
qualquer razão para se falar de inexistência e de nulidade.)
Se há anulabilidade da deliberação, e não só dos votos, os diretores e os membros do Conselho Fiscal são
legitimados a propor a ação e a opor exceções. Se só há anulabilidade do voto, qualquer diretor ou membro do
Conselho Fiscal que proponha a ação deve alegar e provar o interesse da sociedade, ou, se apenas propusera a
ação como acionista, de alegar e provar o seu interesse.
Uma vez que há interesse social na anulação, os diretores e membros do Conselho Fiscal têm o dever de propor
a ação de anulação.
As ações de anulação das deliberações prescrevem. No direito brasileiro, não se cogita, aí, de prazo preclusivo,
mas sim de prazo prescripcional. O art. 156, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627 foi redigido com largueza,
de modo que a invalidade pudesse ser ligada a infração de regra jurídica ou estatutária sobre publicações de
anúncios de convocação. E não pode ser interpretado como se abrangesse os casos de nulidade; a fortiori. os
casos de inexistência.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 156: “Prescreve em três anos a ação para anular as deliberações tomadas em
assembléia geral ou especial, irregularmente convocada ou instalada, ou violadoras da lei ou dos estatutos, ou
eivadas de êrro, dolo, fraude ou simulação”.
A prescrição é findos os três anos, contados da data da publicação da ata da assembléia geral em órgão oficial
ou em jornal de grande circulação, pois o art. 156 não foi preciso.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 156, parágrafo único: “O prazo da prescrição começa a correr da data da
publicação da ata ou da deliberação. Quando, porém, o objeto da deliberação constituir crime, o prazo de
prescrição da ação civil será o da ação penal”.
O art. 156, parágrafo único, incide, mesmo se a anulabilidade da deliberação resulta de falta ou de alguma outra
causa de invalidade da convocação .
§ 5.323. Convenções de voto

1. ASSEMBLÉIA GERAL E EXPRESSÃO DA VONTADE SOCIAL. A assembléia geral, ordinária ou

extraordinàriamente reUnida, é órgão da sociedade. É um dos órgãos de expressão da vontade social. Dai a
incomerciabilidade do voto e o ser inseparável da pessoa do acionista. A despeito disso, surgiram figuras como
do Speculationsalctionjir e os grupos de contrôle, os acôrdos ou. convenções de voto, ou de unanimidade, os
sindicatos de voto e as sociedades de acionistas.
As convenções de voto, voting agreement, Abstimmungsvereinbarungen,, ou tomam o caminho do simples
acôrdo para a maioria, ou unanimidade, raramente para a oposição à maioria ainda existente, ou são
constitutivas de sindicato, ou de sociedade personificada, ou não personificada, ou, por serem inadmitidas no
mundo jurídico de determinado Estado, sé ocorrem no mundo moral, como gentlemen’s agreement.
Há sindicatos bloqueantes pois a convenção ou uma das convenções consiste em vincular-se a circulação das
ações, ou as quotas de alguns acionistas e não se pode dizer, a priori, a respeito de diferentes Estados, se são
legalmente admitidos. É preciso que se distinga da convenção frenadora da circulação a convenção de voto. A
sorte delas pode ser diferente. Por outro lado, os freios variam. Há o freio da opção de compra, que em geral é
permitido, o freio da transmissão com algum negócios jurídico subjacente, ou justajacente, ou mesmo
sobrejacente, o freio do usufruto, ou do penhor, ou da caução.
Mediante a incorporação e a fusão de sociedades, ou mediante a aquisição de ações de uma sociedade por outra,
consegue a economia contemporânea a sua extensividade característica. Em muitos sistemas jurídicos, não há o
Konzern, que permita, juridicamente, submeter-se a uma só Diretoria duas ou mais sociedade (cf. Alctiengesetz
alemã de 1987, § 15), nem a figura juridica do cartel (Karte9, ou a do truste (trust), em cuja composição haja
finalidade vedada de monopólio ou de oligopólio. Tratamos do assunto no Tomo LI.

2.MANIFESTAÇXO DA VONTADE SOCIAL. A reUnião no mesmo lugar, dia e hora, e a votação simultânea,
com o conhecimento e o debate, é que permitem a manifestação da vontade social, integrando o parecer da
unanimidade, ou da maioria.
O argumento maior que se pode levantar contra a co-decisão majoritária é que a minoria de antemão sabe que
está vencida. No mundo germânico, cêrca de um quarto das Aktien.qesellàchaften, e provAvelmente alhures, é
composto de sociedades por ações sob o poder de um só homem (Einmannge
sellschaf teu, cf. CURT EDUARD FISCRER, Rechtsschein und Wirklichkeit im Aktienrecht, liechtspolitische
Betrachtungen zu einer Reform des Aktiengesetzes, Archiv flir civilistisch.e Pra-xis, 154, 85 s.). Mas a isso
sómente pode remediar a responsabilidade penal e civil da administração, e não se justificaria que se limitasse,
por lei, o que o subscritor pode tomar de ações, ou o acionista pode obter, adquirindo-as a causa de morte, ou
por ato entre vivos. Salvo, onde há regra jurídica, constitucional ou legal, que estabeleça, por exemplo, a
percentagem de nacionais, ou a direção só de nacionais, ou de nacionais em maioria.
No direito brasileiro, não se podem introduzir práticas que feririam, de frente, o sistema do direito sobre
sociedades por ações, como a compra-e-venda de votos e as convenções de voto que se concebessem como
irrevogáveis. O que se tem, no sistema jurídico brasileiro, é o que pedem aquêles que desejam para o direito
alemão a volta à auto-administração (Selbstverwaltwng) das sociedades por ações (CURT EDLJARD
FISCRER> Rechtsschein und Wirklichkeit, Ardil» fúr die civilistische Praxis, 154, 222 s.) : os acionistas têm
liberdade de voto, os negócios jurídicos que os vinculam não fazem irrevogáveis as suas manifestações de
vontade sobre voto, pôsto que, válida a convenção, possam os interessados ter pretensão a perdas e danos e à
aplicação da cláusula penal.
Também se hão de considerar convenções de voto as de não votar, ou a de não votar em determinado sentido,
inclusive no nome de determinada pessoa, ou nos nomes de determinadas pessoas.
A inserção da convenção de voto em estatuto, e. g., de holding company, não lhe muda o caráter, nem a sorte,
como convenção de voto.
Somente a falta de exame pormenor das espécies em número não explorado de convenções de voto pode
permitir que, ainda em direito alemão, tantos juristas generalizem a afirmação da validade e completa eficácia
das convenções de voto. Alegra que RUDOLF MtYLLER-ERZBACH (Das private Recht der Mitgliedschaft
ais Pritfstein eines kausalen Rechtsgedenkens, 148 s.) haja chamado atenção para o fato de ser difícil que a
convenção de voto não ofenda a liberdade de votar e possa merecer tutela jurídica. Mas aí se incide noutra
confusão, que é a de se considerar inválida a convenção e, portanto, ineficaz para a execução forçada em natura.
~ preciso que não se confunda com o voto por terceiro, que figure como titular, ainda que somente fiduciário,
ou usufrutuário, com poderes de representação, outorgados pelo nu proprietário, a convenção para votar em
certo sentido. Essa, em princípio, não obriga, e pode ser revogada; aquêle já é exercício de voto, por pessoa
legitimada. O’ voto que dá o representante comum, inclusive o sindicato, vale; o mandato pode ser sempre
revogável, porque a irrevogabilidade é que contradiria os princípios, por fraude à lei da inseparabilidade do
voto em relação à titularidade do direito sobre as ações.
Na discussão, em diferentes sistemas jurídicos, a respeito da validade ou não-validade das convenções sobre
voto, como acôrdos independentes, ou como uma das convenções de sindicatos ou holding companies, ou
sociedades, há evidentemente confusão conceptual na formulação mesma da questão. Às vêzes, porém, essa
confusão conceptual está em todo o sistema jurídico, ou em muitos pontos dêle.
No sistema jurídico brasileiro, não. A confusão conceptual é de quem formula a questão; e não do sistema
mesmo. O voto é inseparável da titularidade do direito incorporado na ação.

3. CONVENÇÕES DE VOTO. O exercício do direito de voto é facere, ou non facere, que se pode prometer,
ou atribuir-se em outorga de poderes. A atitude de abster-se de comparência, ou, se o votante comparece, de
votar, é exercício negativo do direito de voto, como o votar é exercício positivo. Nos casos em que se tem a
abstenção como resposta afirmativa ou como resposta negativa à questão, que se põe na assembléia, há voto
pelo silêncio.
A convenção de voto pode ser simples negócio jurídico bilateral, em que a prestação de um dos figurantes, ou
uma das prestações seja a outorga do poder de voto, ou o votar ou o não votar em determinado sentido. Não há,
então, qualquer elemento societário. Nem se pode postular a não-societariedade das convenções de voto (e. g.,
DOMENICO RUBINO, Le AssoZUJ2iOfli non rico nosciute, 2•a ed., 35), nem, a fortiori, a so-~ cietariedade
delas (e. g., GIANCAItLO FRÊ, Società per azioni,
Comrnentario dei Codice Civile de ANTONIO SOIALOJA e CmSEPPE BRANCA, 285).
Se há, ou não há sociedade, os fatos, in ea-su, é que podem permitir a resposta.
Antes das reUniões das assembléias gerais, ordinárias ou extraordinárias, há sempre confabulações, que vão das
simples “trocas de idéias” aos acôrdos entre amigos, ou de honra, aos gentiemen’s agreement. De qualquer
modo, fica livre a discussão e livre o exercício do voto. A essas conversas prévias, que não fogem à praxe dos
parlamentos e congressos, nem ésses, com os partidos e as alianças, delas poderiam prescindir, e chegam a
outorga de poderes, chamam os povos britânicos e anglo-americanos proxies (contração de proturaúy) ; mas aí
não é mais de simples plano moral que se trata (cf. E. RoSS ARANOv, E. ROss e H. A. EINHORN, Proxy
Contests for Corpovate Control, 269 s.).

4.PRECISÕES CONCEPTUAIS. Para se evitar a entrada em discussões estranhas à questão cientificamente

posta, têm--se de distinguir:
a)A convenção sobre voto, negócio jurídico obrigacional, que se refere a obrigação de fazer, ou de não fazer, ou
a dever de outorga de poderes, ou a dever de manter a outorga de poderes.
A convenção de voto pode ser para uma só sessão (WAUmo ZLUHAN, Abstimmungsvereinbarungen des
privaten GeseIlschaftsrechts, Archiv flir die civilistische Praxis, 128, 84 sq, ou para mais de uma.
b)O acôrdo de transferência do direito de voto, sem a transferência das ações, que é negócio não suscetível de
entrar no mundo jurídico.
c) O ato de votar ou outro ato de exercício do direito de voto, como é o da revogação dos poderes conferidos.
O acOrdo de bloco é o que impede ou subordina a determinada condição a transferência das ações. Se tal
sujeição se estabeleceu nos estatutos, de acôrdo de bloco ou de sindicato de bloco não se pode falar, porque o
que há é regra estatutária.
O acOrdo de voto ou convenção de voto é a regulação voluntária sobre o exercício do voto, posta de parte a
integral transferência de direito de voto sem a transferência da titularidade, o que o direito brasileiro não
admite.
Por vêzes, os juristas sacrificam a), com os argumentos. pertinentes a b), ou a c). Por exemplo: diz-se que, uma
vez que não se pode transferir o direito de voto, não se pode convencionar sobre voto; ou que, diante da
revogabilidade de qualquer outorga de poder de representação, não se pode pensar em convenção válida sóbre
voto.
A afirmação de ser ilícita a convenção de voto, inclusive o sindicato (e. g., GASTONE COrnNO, Le
Convenzioni di voto neile societá commeroiali, 206), porque se insere na assembléia vontade preconstituída, é
de repelir-se. ~ daquelas opiniões que sacrificam a a) com argumentos pertinentes a o).
A mistura das três questões, a), b) e o), é que leva alguns juristas a reputar o problema da validade da
convenção de voto quaesKo facti, ou os lança em pura casuística. Não se tem de apreciar a convenção de voto
senão em sua existência, validade e eficácia, como qualquer outro negócio jurídico. Se há comnra-e-venda, ou
cessão do direito de voto, não é de convenção de voto que se trata, mas sim de contrato com acór do de
transmissão inadmissível. Fora daí, a convenção é de voto, e so e inválida segundo os princípios comuns aos
negócios jurídicos em geral. O que se promete não é o voto, em si; é o ato de votar, ou o de deixar que o
outorgado de poderes vote, ou não vote. O voto é livre, e tal liberdade é assegurada pela revogabilidade de
qualquer outorga de poderes.
Às questões relativas a convenção de voto não interessa distinguir-se da assembléia geral ordinária a
extraordinária, nem as em que são de exigir-se dois terços, unanimidade, maioria absoluta, maioria qualificada,
de especial, ou maioria simpIes. Nem importa qualquer diferença quanto a quórum.
A convenção de voto pode ser entre acionistas, ou entre debenturistas, ou entre acionista ou acionistas e terceiro
ou terceiros, ou entre debenturista ou debenturistas e terceiro ou terceiros. Apenas, procurador tem de ser
acionista.
O sindicato ou a convenção não-societária de voto rege-se pelo direito civil (G. FIECLE, Die GesellÉchaft,
182) ; mas pode dar-se que se componham os pressupostos para a comercialidade do sindicato.
O que, aí, chamamos sindicato é a reUnião atípica, para-social, sem a organização interna que há nas
sociedades, sem fundo comum, mas em que se pré-estabelecem cláusulas para o exercício do voto.
Corresponde, às vêzes, a Schutzgerneinschaft, à comunhão protectiva, mas pode faltar-lhe a pureza da
comunhão protectiva, ou ter, a mais, organização distinta da que têm as comunhões. O que figura lá fora,
inclusive para o voto, se foi resolvido que uma só pessoa se apresente à assembléia geral, é o outorgado de
poderes de representação: representa os acionistas; não presentação como órgáo, pessoa jurídica.
Constituída e personificada, ou não, a sociedade, não há falar-se de sindicato. O órgão da sociedade ou recebe
os poderes por ser o órgão da sociedade e representa os acionistas, ou as ações foram transferidas à sociedade,
ou a essa se transferiu a posse das ações ao portador, e o órgão da soomdade presenta-a na assembléia.
Não é possível invocar-se tudo o que se diz sobre convenção de xoto dos acionistas e dos debenturistas a
propósito de voto nos órgãos de direção e de fiscalização. esses recebem funções sociais, poderes indelegáveis,
se não há regra jurídica que permita a delegação. Não se compreenderia que se permitisse a alienação. A função
há de ser pessoalmente exercida, com diligência: em principio, não permite, sequer, representação (GusTAvo
MINERVINI, Cli Aqnministratori di Società per azioni, 402 s.). O voto, ai, não é, preponderantemente,
manifestação de vontade; contém muito de comunicação de conhecimento. Aos juristas, em geral, não tem
acudido êsse argumento oriundo da classificação dos atos jurídicos. Não pode haver convenção de voto de
administrador ou de fiscal, quer se trate de convenção com outro administrador ou com outro fiscal, quer com
terceiro.

5.SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO. O sistema jurídico brasileiro põe por princípio fundamental o da auto-
administração. A vinculação perante outrem, ou a determinado voto, pré-excluiria o direito à discussão
(Debatterecht) e ao livre convencimento após discussão. Quem prometeu votar em determinado sentido, sem
conhecer o que se ia assentar nos debates, cerceia-se a si mesmo. Ainda em sistemas jurídicos que não
tenham a discussão e só se captem votos, pré-eliminar a mudança de opinião diante dos fatos, entre a convenção
e o voto, ou dos fatos até então ignorados, é ofender o principio do voto livre.
O que mais importa é que, no momento de votar, possa o acionista votar diferentemente daquilo que prometeu,
e que a sanção pelo inadimplemento não seja outra que a de indenização de perdas e danos ou a da cláusula
penal conforme os princípios gerais. Não se desce até à proteção da verdadeira vontade do acionista (cf.
ROBERT TESCHMANN-WALTER KOEHLER, Aktiengesetz, 8~a ed., 569; HEINRICH E. FRIEDLÀNDER,
Konzernrecht, 97 5.; WALTER ZLUHÂN, Abstimmungsvereinbarungen des privaten Gesellschaftsrechts,
Arehiv flir die civilistisch,e Praxis, 128, 257 s.). O que se tutela é a possibilidade do livre exercício do voto. Se
A promete a B não ir, hoje, ao teatro, e vai, não pode E constrangê-lo a ficar, O acionista pode prometer o voto
a, ou dar procuração, porém não se lhe pode vedar votar diferentemente, ou revogar a outorga de poderes.

6.SISTEMÀS JURÍDICOS QUE SE ALTERARAM OU EM QUE HÁ DISPUTA. Na Inglaterra, de onde vem

o principio da auto-administração democrática das sociedades por ações (EMERSON
-LATCHAM, Shareholder Demoeracy, 4 s.), e nos Estados Unidos da América, onde foi importado, o
capitalismo monopolístico ou oligopolístico introduziu a separação, ora Láctica ora jurídica, entre titularidade e
contrôle, entre propriedade e voto. O’ Fiihrerínínzip, na Alemanha, após a primeira Guerra mundial, com a
consagração, depois de decênio, do Aktiengesetz nacional-socialista, correspondeu a essa invasão totalitária, pró
pria do capitalismo sem contrôle estatal mas controlador da vida política, pelos mesmos processos de
despersonalização do voto pela compra-e-venda.
No fundo, o capitalismo monopolístico ou oligopolístico, decapitando os acionistas, reduzindo-os a investidores
inertes, de certo modo se decapita, pela necessidade de crescente fracionamento dispersante do capital. Os
boards of direetors têm tôda fôrça, por cima e por baixo das assembléias. O investment trust, o votinq
agreement e o voting trust, com a Abstimmunqsvereinbarung, o Poolvertrag e outros expedientes, conseguem a
concentração monopolística e oligopolística.
O capitalismo monopolistico e oligopolístico internacional, que penetrava na Alemanha e da Alemanha também
se irradiava, já inspirara a alguns juristas a desdemocratização das sociedades por ações, mas foi o advento do
nacional-socialismo que lhe deu mais fácil caminho.
o desprêzo das formas de direito das pessoas jurídicas, o “disregard of Legal Entity”, provém de influências,
conscientes e inconscientes, do capitalismo cego, que, chegando a negar, por vêzes, a “pessoa” jurídica privada,
prepara o caminho para negar a “pessoa” do Estado. Tal internacionalismo voraz e a metafísica da extrema
esquerda empregam, de lados opostos, as mesmas picaretas. Destrói-se ou tenta destruir-se todo o conceito de
vontade social, todo o elemento democrático das sociedades privadas e públicas; nega-se o próprio sentido da
liberdade de determinação de vontade dos sócios; chega-se a admitir a venda do voto dos acionistas, pelo
empenho do seu interesse em cumpri-lo e pela desvirtuação da democracia, com o dinheiro, na própria
formação das assembléias estatais.
No momento em que a ideologia totalitária alemã entrou em França, surgiram em alguns juristas os sinais
doutrinários (e. g., GEORGE RIPERT). Mas persistia o Decreto-Lei francês de 11 de agôsto de 1937, art. 10,
que estatuiu serem “nuíles et de nul effet, dans leurs dispositions principales et accessoires, les clauses ayant
pour objet de porter atteinte au libre exercice du droit de vote dans les assemblées générales des sociétés
commerciales”. Tal texto francês exprime o principio fundamental, comum a diferentes sistemas jurídicos,
máxime ao do Brasil, que tem a regra jurídica do art. 148 da Constituição de 1946 e sõmente admite o
monopólio estatal (artigo 146). Em França, interpretou-se restritamente o art. 10 do Decreto-lei francês de 81 de
agôsto de 1937, para se darem ensanchas a pacto sobre voto que não fôsse nas assembléias; mas o texto era
suficientemente claro para que se pudesse admitir a cessão de voto, ou a irrevogabilidade da outorga de poder
de voto.
Na Bélgica, a luta trava-se entre os que desejam manter o princípio da inseparabilidade da titularidade e do voto
e os que tentam destruí-lo (entre os primeiros, Cii. RESTE-AU,Louís FREDERICQ; entre os outros, P.
WAUWERMANS e A. S1VILLE).
Na Suíça, admitiram-se a Legitirnationsiibertratung, o Poolvertrag e o Konsortialvertrag, se não importam
êsses em exercício abusivo do voto (cf. SCHLUEP, D-te wohierworbenein Rechte des Akticyniirs und ihr
Schutz nach schweizerischem Recht, 133 5.; E. HAGMANN, Die Vertretung der Aktien in der
Generalversammlung der Aktiengesell.sehaft, 11 s.; FRITZ FUNK, Handlco-mmentar des Obligationenrechís,
II, 24, 155, ais s.). Influência decisiva da doutrina alema.

‘7. CONVENÇÕES DE VOTO VALIDAS E EFICAZES. (a) Seria errônea, no sistema jurídico brasileiro, a
generalização desabusada a que se chegou, na doutrina alemã, de serem válidas e eficazes as convenções de
voto, porque o que se proibe é a transferência do direito de voto separadamente da titularidade das ações, e não
a outorga do exercício a favor de estranho, ou de outro sócio, ou da sociedade (e. g., BEINRICE LEHMANN,
Gesellsehaftsrecht, 157; H. E. FRIEDLÀNDER, Konzernrecht, 64 s.; REINHAED F. G-ODIN-HANS
WILHELMI, Aktienrecht, 60; GÚNTER HLAUPT, Gesellschaftsrecht, 134 s.; JULIUS GIERKE, Handelsrecht
und Schiffahrtsrech~t, 309 s.; ADOLF BAUMBACH, Aktie-ngesetz, 309 s.; R. TEICHMANN-W. KOEHLER,
Alctiengesetz, 243). Apenas, no direito brasileiro, persiste revogável a outorga de poder.
(b) É válida e eficaz a convenção de voto que tem por finalidade a formação de maioria para a eleição ou
reeleição de membros da Diretoria ou de outros órgãos da sociedade feito entre grupos que dêem os seus
candidatos respectivos. Aí, o que se tem por fito é interesse comum, e o voto por um grupo, a favor de outro, ou
outros, é no sentido de obter a votação suficiente para os seus candidatos.
(c) É válida e eficaz a convenção de voto entre dois ou mais grupos, que se propõem a evitar determinada
medida que depende de deliberação da assembléia geral, ou a adotar determinada medida de tal espécie.
(d)É válida e eficaz a constituição de comunhão protectiva (Schutzgemeinschaft) entre os acionistas, para que
se obtenha deliberação no sentido de aumento do capital, ou contra o aumento de capital.
À (e) ~ válida e eficaz a convenção de voto para a escolha de liquidante.
(f) É válida e eficaz a convenção de voto para que se assegure determinada verba para manutenção de asilo,
hospital ou outra fundação de beneficência, que sirva aos empregados da empresa, ou do lugar, ou doação a
pobres, ou atingidos por alguma catástrofe, ou guerra.
(g)Ainda quando válida e eficaz a convenção de voto, não se pode pretender execução forçada em natura. A
execução forçada é por perdas e danos, e pode ser atendida a cláusula penal que acaso se haja inserido.
(h) As convenções de voto podem ter por finalidade obtenção de unanimidade, ou de maioria, ou de
estabilidade e defesa da administração, ou da própria empresa, ameaçada por grupos estranhos, por vêzes
trustes internacionais.
Cumpre, porém, distinguir-se da cessão de voto ou da outorga da atribuição, sem ser por procuração, a
promessa de votar em certo sentido como contraprestação, ou em garantia de alguma convenção. O banco B•
empresta x milhões, porém exige que os administradores do momento lhe prometam que não mudarão a
Diretoria. Aí, o que se promete é não se dispersarem votos, de modo que se mantenha a administração que há. A
obrigação é de fazer (reeleger). A convenção pela qual se promete eleger técnico de nomeada, como elemento
de diretoria. não é cessão, ou venda de voto. Nem o é a convenção para ze adquirirem ações e se votar, tendo o
figurante emprestado ao outro o dinheiro necessário, ou parte do dinheiro necessário à aquisição.

8.CONVENÇÕES DE VOTO VÁLIDAS E VOTO POR TERCEIRO. No sistema jurídico brasileiro, só há os

seguintes caminhos à atribuição de voto: a transferência temporária, a co-participação, a criação de sindicato ou
sociedade, ou a procura com outorga duradoura. Pode dar-se: a) a titularidade fiduciária (A é fiduciário e vota;
E, fideicomissário, não vota, porque ainda não tem a propriedade deferida) ; b) o condomínio (A, E e C passam
a ser donos das ações a, b e c) ; e) a sociedade ou sindicato, em que as ações a de A, as ações b de E e as ações
e de C entram para o patrimônio social, sob condição resolutiva ou a térmo, e exerce o direito de voto a
sociedade, por seu órgão;d)a procuração em causa própria, que é passo para a transferência; e) o pré-contrato de
compra-e-venda das ações em que se haja outorgado, desde logo, a posse dos títulos, com a averbação não no
livro de Transferência das Ações Nominativas mas sim no livro de Registo das Ações Nominativas, ou, se as
ações são endossáveis, no livro de Registo das Ações Endossáveis, ou, se ao portador, com a transcrição no
Registo de Títulos e Documentos.
A espécie d) é que maiores problemas suscita. Mas tem-se de distinguir do exercício do direito de voto a
convenção entre os membros do sindicato ou sociedade, e. g., da holding company. Uma vez que use am
satisfeitos os pressupostos para a presentação pelo sindicato (= pelos órgãos do sindicato), ou pela sociedade,
ou por alguém que o sindicato ou a sociedade designe (procurador), pressupostos que o Código Civil, art. 1.289
e §§ 19 e 2.0, o Código Comercial, art. 140, e o art. 91, § 19, 1•a parte do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de
setembro de 1940, fixam, a sociedade não pode recusar legitimação ao sindicato ou holding compay, ou
sociedade, ou a alguém a que se haja substabelecido a procuração. Nas relações entre o acionista e o sindicato
ou sociedade, é de assentar-se que a procuração pode ser irrevogável se é procuração em causa própria, a
respeito da propriedade. Não há procuração in remn propriam somente para o direito de voto, nem se admite, a
respeito dêsse, a cláusula de irrevogabilidade.
Sempre que os poderes conferidos ao sindicato ou à sociedade forem excedidos, há responsabilidade de
sindicato ou da sociedade perante os acionistas. Se tal excesso de poderes não consta do instrumento da
procuração, de que trata o Decreto-lei n. 2.627, art. 91, § 1.0, 1•a parte, o voto foi eficaz:
as instruções eram secretas.
Se a convenção de voto vale, o acionista que, a despeito da convenção, comparece, ou constitui procurador, que
vote diferentemente do que pré-votara, responde por infração de obrigação de não fazer, ou de fazer.
Se a convenção de voto não vale, mas a pessoa, que se apresentou para votar, alegou e provou a legitimação
conforme o art. 91, ou conforme o art. 91, § 1.0 ou § 2.0, do Decreto-lei n. 2.627, o voto foi eficaz.
Para que a convenção de voto valha, é preciso que haja pré-voto, ou contenha procuração, ou subjaza a
procuração.
O que não se pode eliminar é a revogabilidade dos poderes para votar. O acionista, que revoga a outorga de
poderes, contra a convenção válida, infringe o seu dever. O que mais importa é não se confundir com o
princípio da revogabilidade da outorga dos poderes de voto a convenção de voto, que cobre atos dispositivos
diferentissimos, desde a cessão do direito de voto, que é nula, até a simples representação, que é em virtude de
mandato, ou outro negócio jurídico bilateral.
As convenções de voto em que um dos figurantes é o grande ou o maior acionista, G-ossaktiondr, são
permitidas. Quase sempre têm por finalidade, para prestígio da empresa, a unanimidade ou, a convocação de
maior número de acionistas interessados na sorte da empresa, no serviço e na direção, às vêzes para melhor
divisão do trabalho.
Tais convenções são contratos, de regra bilaterais, pois há, de ordinário, promessa da parte do figurante não-
acionista, ou do outro acionista figurante.
O sistema jurídico brasileiro separa, conceptualmente, a convenção de voto e o ato (positivo ou negativo) de
voto. Em tese, respeitando o que dissemos no tocante ao princípio da inseparabilidade entre a titularidade das
ações e o direito de voto, que é mero efeito do direito sobre as ações, e a respeito do princípio da revogabilidade
de qualquer outorga de poderes de voto, a convenção de voto é válida e eficaz.

9.FIDúCIA E VOTO. A convenção de voto só tem eficácia entre os figurantes. Para a vida interna da
sociedade, para o que se passa na assembléia, a convenção de voto é impercebida. Para a assembléia e para
quaisquer órgâos da sociedade, o que importa é que o comparecente seja legitimado segundo a lei e cs estatutos.
A convenção de voto só opera entre acionista e terceiro ou terceiros, ou entre acionistas. Daí não poder a
sociedade deixar de atender a quem se apresenta com legitimação, e não tem de examinar, para resolução sobre
legitimação, convenção de voto, que acaso exista, salvo se a legitimação foi incluída, materialmente, na
convenção de voto, união, essa, meramente ocasional. Ainda nesse caso, a convenção de voto é apenas negócio
jurídico sub-, justa- ou sobrejacente.

Por exemplo: é eficaz a procuração que satisfaz os pressupostos legais e estatutários, ainda que nula a
convenção de voto, a que ela dera execução (ENEJÇO SOPRANO, L’Assembiea generale degli azionisti, 106
a.). Inadmissível é dizer-se que o voto é nulo, porque não houve, pela nulidade da convenção de voto, livre
determinação.
Se é nula a convenção, e o acionista prestou ao votar, ou em outorga de poder de voto, discute-se se tem o
figurante de indenizar, se foi êle quem deu causa, ou não, à nulidade, sem se entrar, todavia, na indagação dos
motivos que levaram o acionista à atitude que teve. O que importa é que êle pareceu atender à convenção de
voto nula. Podia não atender. Ou votou, ou outorgou poder de voto, e o outorgado estava legitimado. O voto
nada sofre, nem a abstenção de voto. Se o acionista prova
e. g., se lhe fôra posta a cominação do art. 802, XII, do Código de Processo Civil que somente teve tal atitude
por acreditar estar vinculado, há pretensão à reparação. O ônus da prova é seu.

10. PROCURAÇÃO PARA vOTAR A procuração conceito mais vasto que o de mandado para votar é
instrumento: tem de ser empregado, com freqúência, porque nem todos os acionistas podem residir no lugar em
que se há de reunir a assembléia geral; e a regra é a dispersão das ações. A procuração é o meio mais fácil e o
menos perigoso para a formação do contrôle:
A procuração serve e desserve à liberdade do voto; serve à continuação da direção, e serve à derrubada, por
manobra de grupo insurgente, ou de grupos insurgentes. No direito brasileiro. ainda não se fêz mister a
legislação especial que coiba os abusos com o emprêgo das procurações, por se não haver entrado no período
que corresponde à economia dos anglo-saxões, da Alemanha e de outros Estados. O art. 91, § 19, do Decreto-
-lei n. 2.627 só exige, além da prova da qualidade de procurador, segundo os princípios do direito comum, que
haja satisfação dos pressupostos subjetivos, que se faça outorga dos poderes especiais e que o outorgado não
seja membro de qualquer outro órgão da sociedade.
Procuração é outorga de poder, não é convenção de voto; é apenas meio para votar. O acionista não cede o
direito de
voto, nem o exercício. A procuração, em si, serve ao acionista, que não quer, ou não pode comparecer. Se se
introduz elemento negocial que separe a titularidade e o contrôle, há plus, que subjaz, justajaz ou sobrejaz,
porém não retira à procuração a sua revogabilidade, pois a revogabilidade da procuração para voto em
assembléia de sociedades cindiria o todo jurídico (ação-voto).
A revogabilidade da procuração em matéria de voto do acionista não pode ser pré-elidida pela cláusula de
irrevogabilidade (Código Civil, art. 1.317, 1), não porque haja lex spenaus a respeito, mas sim porque a
irrevogabilidade seria, ai. fraus legis ao princípio da inseparabilidade entre voto e ação e ao princípio da
liberdade de voto e do exercício de voto. Andou bem o Bundesgerichtskof alemão, a 10 de novembro de 1951,
em sistema jurídico que tem sido demasiadamente condescendente com as convenções sobre voto, quando
decidiu que a procuração irrevogável equivale à cessão.
Quanto à procuração em causa própria, somente se pode conceber a respeito da titularidade do direito sobre a
ação (e. g., domínio da ação ao portador), ou de algum direito real limitado (o que não outorgaria, só por si, no
direito brasileiro, atribuição do direito de voto). Nunca é válida a procuração em causa própria para votar.
Tão-pouco, no direito brasileiro, se permite a transmissão fiduciária do direito de voto. Seria separá-lo do
direito sobre a ação. Tem-se a transmissão fiduciária dêsse direito, com a conseqUência da transmissão do
direito de voto (e. g., o banco recebe, fiduciàriamente, as ações do devedor ao banco, em pagamento, até que se
proceda à eleição, ou se forme a maioria desejada; cf. REINEARD E. GODIN-HANS WILHELMI,
Aktiengesetz, 527; HAROLD RASCH, Deutsohes Konzernrecht, 55).
Nas sociedades em que a representação do membro, nas deliberações, é proibida, não há cogitar-se de qualquer
convenção de voto, salvo por outro membro, com poderes revogáveis (radicalmente, pela irrepresentabilidade
implicativa de vedação da convenção de voto, WALTER ZLUHAN, Abstimmungsvereinbarungen des privaten
Gesellschaftsrechts, Archiv flir die civilistische Praxis, 128, 285).

No direito anglo-saxão há o princípio da revogabilidade da proxy e basta a comparência, com participação, do

acionista, para se ter como revogada a procura. A admissão do pacto de irrevogabilidade foi pressão dos grupos
financeiros, embora em decisão de 1931 se fale de “for valuable considerations”; e nos Estados Unidos da
América se haja chegado ao voting trust (HENRY WINTHI1OP BALLANTINE, On Corporatiou, 424 s.), à
transferência da “legal ownerschip”. Isso não pode ocorrer, vàlidamente, no direito brasileiro.
Para se saber se a outorga de poder de representação vale, ou não vale, é indiferente saber-se qual a figura
existente entre o acionista e o representante. Se há entre êles sociedade, não importa qual seja, nem qual a
disciplina das relações jurídicas internas entre os sócios. Tão-pouco, é de relevância tratar-se de negócio
jurídico bilateral, ou plurilateral; nem se todos os figurantes, ou um só, ou alguns prestaram a promessa da
representação, ou a promessa de votar ou de não votar.

11.POSSE EM VIRTUDE DE PRÉ-CONTRATO DE COMPRA-E -VENDA. Tratando-se de ações ao

portador, levanta-se a questão de se saber se o possuIdor, que houve a posse em virtude de pré-contrato de
compra-e-venda das ações, pode legitimar-se ao voto. Cumpre, preliminarmente, distinguirem
-se: a) a apresentação a titulo de propriedade, a titulo, portanto, de posse própria, b) a apresentação a título de
possuidor por entrega devida ao pré-contrato, que ainda não é a título de proprietário. Quem tem a posse do
titulo ao portador, posse própria (xxx posse de dono), que outrem nega, mesmo judicialmente, mas ainda pode
satisfazer a exigência do art. 91, alínea 23, 23 parte, do Decreto lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, tem
posse para votar, porque o possuIdor da ação ao portador se presume, por presunção inris tantum, proprietário.
É exemplo da espécie a). Quem tem a posse do título ao portador e st apresenta como outorgado de posse, em
virtude de pré-contrato, tem, por fôrça de presunção iuris tant um, a posse com os efeitos do art. 91, alínea 23,
23 parte, porquanto, se ainda não é proprietário, já lhe foi entregue a posse, por idiotismo do direito brasileiro,
que permite a transmissão adiantada de todos os direitos sobre o título, derivados da posse, sob condição
resolutiva, O art. 91, alínea 13, fala de se provar a qualidade de acionista, mas a 23 parte da 23 alínea atende ao
princípio que se pôs no art. 26 (presunção legal de ser dono o possuidor das ações).
Se examinarmos as questões, não em relação à legitimação para votar, mas sim no tocante à convenção mesma,
isto é, entre os figurantes, não é possível deixar-se de considerar a extensão e a qualidade dos poderes que os
acionistas conferiram ao sindicato ou à sociedade, e. g., à holding company, porque somente assim se pode
conhecer se obra legalmente ou não. Se deixaram de ser acionistas, ou se instituíram direito real limitado, ou se
se tornaram fiduciantes, ou nus proprietários, ou devedores com dação de garantia de penhor ou de caução, no
primeiro caso, o direito de voto só o tem os fiduciários enquanto há a propriedade fiduciária, ou, no segundo,
passou o seu voto a depender do consentimento do sindicato, ou, no terceiro, o direito de voto passou a
depender do assentimento do titular do direito de penhor, ou de caução. O que se transferiu ao terceiro foi a
posse imediata imprópria, de modo que o titular do direito de propriedade tem de apresentar a alegação e prova
de que cogita o art. 91, alínea 23, 2•a parte, do Decreto-lei n. 2.627, mais a do consentimento ou do
assentimento do usufrutuário, ou do titular do direito de penhor ou de caução. Se quem se apresenta é o titular
do direito real limitado, tem de alegar e provar o seu poder de representação, oriundo de negócio jurídico à
parte (que pode ser inserto materialmente no negócio jurídico constitutivo do direito real limitado, mas seria
revogável) e exibir o seu consentimento de usufrutuário, ou o seu assentimento de titular do direito real de
garantia.
É difícil, se há algum negócio jurídico, ignorado, entre o possuidor das ações e terceiro, saber-se até que ponto
o possuidor está vinculado. Mas êsse vínculo é só obrigacional.
A situação jurídica do possuidor de ações ao portador é a que se caracteriza perante a sociedade, no momento
do exercício do voto, ou de receber dividendos, ou outros proveitos. Para se evitar que o negócio jurídico
subjacente cause prejuízo ao acionista, figurante de convenção de voto entre êle e a sociedade a que fôra
transferida a posse das ações ao portador, o que de mais prático e mais eficiente se pode fazer é comunicação
pelos figurantes à própria sociedade, ou ao banco ou outro estabelecimento, em que estejam guardadas as
ações, permanentemente, pôsto que para o fim principal de que cogita o art. 91, 23 alínea, 23 parte, do Decreto-
lei n. 2.627, de que não podem ser retiradas sem o assentimento do figurante, quando possuidor da convenção
de voto, nem pode ser atendido, sem assentimento déle, qualquer negócio jurídico sobre as ações. Para o
figurante da convenção de voto, o acionista é o que depositou as ações ao portador, sem que tenha eficácia
contra aquêle a simulação, em vez da fidúcia.
A declaração dos depositantes de não haver qualquer negócio jurídico sub-, justa- ou sobrejacente quanto a
propriedade e posse, ou sobre posse das ações ao podador, pode ser feita ao outro figurante e comunicada,
devidamente, ao depositário e à sociedade, se não é essa a depositária. O registo público tem eficácia erga
amues, porém não se impõe à vida interna da sociedade de que são as ações.
Uma vez que não é fácil, em alguns casos, provar-se o dano por infração de convenção de voto, a cláusula
penal é que pode obviar aos inconvenientes eventuais.

12.INFRAÇÕES DO PRINCÍPIO DA INSEPARABILIDADE DO DIREITO DE vOTO E SUAS

CONSEQUÊNCIAS. São as seguintes aa conseqüências de ser o sistema jurídico brasileiro impenetrável pela
convenção de voto nas sociedades se se fere o principio da inseparabilidade da titularidade do direito sobre as
ações e o direito de voto:
(a)Uma vez que o direito de voto e o exercício do voto são inseparáveis da titularidade, em princípio somente
quem tem o direito sobre a ação nominativa, endossável ou ao portador, pode exercer o direito de voto, O titular
fiduciário tem-no enquanto existe a propriedade resolúvel; terminando, passa a tê-Lo, exclusivamente, o
fideicomissário. O problema maior que se apresenta aos legisladores, portanto de jure condendo, é o dos
direitos reais limitados sobre as ações. O sistema jurídico brasileiro resolveu-o, sem discussão possível, com os
arts. 84 e 83 do Decreto-lei n. 2.627, para as sociedades anônimas e para as sociedades em comandita por ações.
“No usufruto de ações”, diz o ad. 84, “o direito de voto somente poderá ser exercido mediante prévio acôrdo
entre o proprietário e o usufrutuário”..
1
Quanto ao penhor e, pois, quanto à caução de títulos, o art. 83 é explícito: “A caução ou penhor das ações não
inibe o acionista de exercer o direito de voto. Todavia, será lícito estabelecer, no instrumento ou escritura da
caução ou penhor, que o dono das ações não poderá, sem o consentimento do credor caucionado ou
piguoratício, votar em certas deliberações”. Têm-se, assim, a) regra jurídica, co gente, da inseparabilidade entre
titularidade da ação e direito de voto, e b) regra jurídica, dis positiva, que se pode exprimir do seguinte modo:
“Se não foi convencionado que seria de mister o assentimento do credor por penhor ou caução, ao voto do
titular da ação sobre alguma matéria, entende-se que tem êle plena liberdade”. Se, a despeito de disposição em
contrário, o titular da ação vota, pode o credor por penhor ou caução, devidamente registado na sociedade,
propor ação de anulação da deliberação tomada pela assembléia, se, diminuído o voto, ou diminuídos os votos
dados sem o assentimento do credor por penhor ou caução, não houve a quantidade de votos suficientes à
deliberação. Tal ação prescreve em três anos (Decreto-lei n. 2.627, art. 156), ou no tempo a que se refere o art.
156, parágrafo único, 23 parte, do Decreto- lei n. 2.627.
(b) O voto, em si, é ato jurídico stricio sensu ou negócio jurídico. Está sujeito às sanções de nulidade e
anulabilidade, como se, respectivamente, o votante era absolutamente 1ncapaz ou relativamente incapaz.
(c)O exercício do voto por pessoa a quem se cedeu o voto, sem se ceder a titularidade das ações, é exercício de
direito que não podia ser cedido. Trata-se de voto que não poderia ter sido computado. Nula, como é, a cessão,
voto não houve. Contudo, como se trata de manifestação de vontade social, portanto ato coletivo, a ação, que se
tem de propor é a ação de anulação (anula-se a deliberação porque o voto ou os votos são nulos e, sem êles, não
houve deliberação, por deficiência de votantes no sentido do que se disse ter sido deliberado). Note-se que
supomos sempre a publicidade registária.
(d) Se o negócio fiduciário foi nulo, ou é anulável, passa-se o mesmo que a propósito da cessão do direito de
voto.
(e) Se foi nula ou é anulável a constituição de usufruto, e o usufrutuário consentiu no voto que o titular do
direito de voto deu, houve plus, de jeito que ainda se viesse a ser decretada a nulidade ou a anulação da
constituição de usufruto restaria elemento suficiente para ficar inserto na manifestação de vontade da sociedade.
(f) Se houve cessão do direito de voto, o que é juridicamente impossível, no sistema jurídico brasileiro, ou
qualquer acôrdo sobre voto, que fira o princípio da inseparabilidade da ação e do voto, e foi o titular do direito
sobre as ações que votou, nenhuma invalidade há. Exceto (e ai a questão é diferente) se não houve prôpriamente
voto válido, como, por exemplo, se houve voto coagido. O voto é ato jurídico strcto sensu, elemento da
deliberação social, suscetível, portanto, das mesmas nulidades e anulabilidades que os outros atos jurídicos. Ou
é elemento de negócio jurídico.
(g) Se o titular do direito sobre as ações manifesta, a tempo, que o votante, por êle, a título de mandato, ou de
qualquer procura, não tem tal poder, ou que não transferiu o direito sobre as ações, não se pode computar o voto
dado pelo terceiro, porque o próprio usufrutuário tem de consentir, após a declaração de vontade do titular do
direito sobre as ações, ou outorgar-lhe poderes, e o credor com penhor somente pode assentir, ou manifestar a
vontade do titular do direito sobre as ações, se tem poderes para isso, mais o seu assentimento.
A própria estrutura do sindicato é de importância para se saber se é nula, ou não, a sua constituição. Por
exemplo:
a holding company, em que não há votação por ações da holding company, frauda a igualdade e a independência
dos acionistas. O máximo que se pode admitir nos sindicatos em cujos estatutos está convenção de voto é terem
as deliberações para voto os mesmos pressupostos para as deliberações na sociedade de cujas ações se trata. Se
tal não se exige, há fraude a lei, pois que se falsifica, de fora, a vontade social. Não se pode negar a validade à
constituIção de sindicato em que a deliberação de voto se submeta às exigências da sociedade de que são as
ações e a plus (e. g., unanimidade, ou dois terços, em vez da maioria estatutária; quatro quintos, em vez de dois
terços).
Sempre que a convenção de voto não dá ao acionista o ensejo de exprimir a sua vontade, é nula, porque importa
em cessão do direito de voto e, por conseguinte, infringe o ad. 145,II, do Código Civil. Assim se evitam os
males das práticas menopolísticas ou oligopolísticas.
1•
13.CONVENÇÕES DE VOTO NULAS. É de tôda relevância distinguir-se da convenção de voto, que pode ser
nula ou anulável conforme os princípios que regem os negócios jurídicos, quanto à validade, o acôrdo sobre
transmissão do direito de voto, que é inadmissível.
As convenções de voto felias por absolutamente incapazes são nulas.
Por fôrça do art. 145, J~, 13 parte, do Código Civil, é nula a convenção de voto que se faz com prejuízo para a
sociedade (HAROUD RAscII, Deutsckes Konzernrecht, 55 s.; cf. MAx TIACHENBURG, Komtnentar zuni
Gesetz betreffend die Geseli scluzften mit beschrãnkter Haftung, 55, 193).
As convenções de voto imorais são nulas.
A nulidade da convenção de voto de modo nenhum afeta o próprio voto ~e. sem a convenção, o exercício teria
de ser eficaz, conforme exame pela sociedade; salvo em caso de imoralidade ou impossibilidade que apareça ou
deva aparecer aos órgãos sociais de captação de votos.
É inválida a convenção pela qual se estabelece, ainda que por entrada em outra sociedade, corresponderem a
grupo de ações votos de acionistas em número diferente do que êles teriam se não houvessem convencionado.
Porque haveria, aí, evidentemente, além da violação do princípio da inseparabilidade da titularidade e do voto,
fraude à lei proibitiva do voto plural (Decreto-lei n. 2.627, art. 80, parágrafo único: “É vedado o voto plural”).
Se se concebe a nova sociedade, como adquirente das ações, não se pode alegar violação do princípio da
inseparabilidade da titularidade e do voto, nem fraude à lei.

14.EXECUTABILIDADE FORÇADA DA CONVENÇÃO DE VOTO. Quando o acionista acorda com outro

acionista, ou com estranho, em negócio jurídico bilateral ou plurilateral, sobre voto, o seu ato é voluntário,
discricional. Se entende que não pode cumprir o que prometeu, ou se não mais o quer cumprir, tem de revogar o
poder que outorgou. Essa discricionariedade é que não lhe pode ser pré-elidida.
Tem-se de discutir, no direito brasileiro, se pode ser invocado, a respeito de convenção de voto, o art. 1.000, ou
o art. 1.006 do Código de Processo Civil, como se discutiu, no direito alemão, a invocabilidade do ~ 894 ou do
§ 887 da Ordenação Processual Civil alemã. O art. 1.000 da lei processual civil brasileira é aquêle em que se
permite que, se o fato consiste “em obra, ou serviço, que possa ser feito por terceiro”, o exequente pode
requerer que outrem o taça. Voto não é obra, nem serviço, e a opinião que tem por aplicável o art. 1.000 da lei
processual civil brasileira (Ordenação processual Civil alemã, § 887) há de ser repelida (sem razão, RUIIOLE
BRIJNS, zwangsvou.strechkungsrecht, 178; HORST BARTHOLOMEYCZIK, Wirtsehaftsretht, 389). O que se
pode exigir é a indenização de perdas e danos e, antes de se ter dado a infração da obrigação, a comunicação
segundo o art. 1.005 do Código de Processo Civil (Ordenação Processual Civil alemã, § 888). Com razão ,
WALTER ZLUHAN (~bstimmung5vereiflbarUfl~en des privaten Gesseflschaftsrechts, Arehiv fitr die
civiUstische Praxis, 128, 297) e HELtMANN VOGEL (GmbH.-GesCtZ, 2a cd., ~ 47, nota 4).
Quanto ao art. 1.006 do Código de Processo Civil (Ordenação Processual Civil alemã, § 894), tem-se de
considerar inaplicável, porque aplica-lo seria riscar-se o principio da revogabilidade das outorgas de poder para
votar e das promessas de abstenção. Há os que pensam contràriamente, e. g., WALTER ZLURAN, ROBERT
FISOJiER e EGBERT PETERS. Advirta-se que a discussão sobre ser o voto declaração de vontade não tem,
aqui, grande alcance, porque, ainda quando o seja (e afirmamos que não há solução a priori), o óbice está na
inseparabilidade do direito de voto, em relação à titularidade do direito, e no princípio da irrevogabilidade. A
execução em natura por aplicação do art. 1.006 do Código de Processo Civil cindiria o todo (direito sobre a
ação + direito de voto).
Nem o negócio jurídico unilateral de voto nem o negócio jurídico unilateral ou plurilateral de voto é pré-
contrato; porque voto não é contrato. Não se poderia, portanto, pensar em aplicar-se o art. 1.006 do Código de
Processo Civil (cf. 01011010 Orro, Negozi parasoeiali, 128) -
Tem-se dito que a execução forçada para adimplemento de perdas e danos é sem grande alcance. Por outro lado,
frisa-se, aqui e ali, que a sanção da resolução da convenção de voto por inadimplemento é sem relevância (e. g.,
EGBEIIT iPETERS, lhe ~rzwingbarkeit vertraglicher Stimmrechtsbiflduflgen, Archiv fúr die eiviii.stische
Praxis, 156, 819; RuDOLF MÚLLE1t~ERZBACfl, Das przvate Recht der MitgiiedSCMIt ais prúfstein eines
kausalcn gedÚflkef, 349). O que se há de responder é que dano só dificilmente se prova quando e mínimo, ou
não havia interesse no cumprimento da promessa.
Os melhores caminhos são o da cláusula penal e o do juízo arbitral.
No que tange à execução em natura, em ação contra a sociedade e o acionista, para que o outorgado possa votar,
o direito brasileiro não a tem, e chocar-se-ia com o principio da revogabilidade de qualquer outorga de voto-
Mas o preceito cominatório pode ser empregado (Código de Processo Civil, art. 302, XII).

15.FRAUDE À LEI. Ao apreciar-se a fraude à lei não se precisa indagar se houve o intuito ou o dolo. Basta a
infração mesma. Não se inquire dos motivos morais, ou de boa fé, ao se ter de verificar se se infringiu a lei:
tanto a infringe quem indiretamente a infringe quanto quem a infringe diretamente. A infração da lei, qualquer
que seja, e objetiva (SALOMO BUETOW, Die ungsiibeI,eignnnQen, 3; W. WET’TE, MentalreserVati~%
Sirnulation nnd agere in fraudem legis, 33; TI. HOVFMANN, Der Begril 1 der Gesetzesuiflgehflnfl, 19 s.; R.
MAOEN, Ágere iv. fraudem~ legis, 20 s.: C. TI. vON ECKARTSBERO, Das Verhditflis des agere in fraudem
legis zuni simzdierUm und fiduziaristhefl Rechtsg«SChdft, 24; 0. ROTONDI, Glí Mii in frode alia legge, 179 e
200; JAKOB VETSCE, Die Umgekung des Geseizes, 17).
Se o ato ofende o fim que a lei teve, é indiferente ter havido, ou não, intenção, salvo se a própria infração direta
o exigiria, ou em se tratando de mudança de estatuto.
A sanção tem de obter o mesmo resultado que seria o da lei, se respeitada fôsse. Por exemplo, a Constituição de
1946, art. 153, § 1.0, exige que as minas sejam exploradas exclusivamente por Brasileiros, ou por sociedades
organizadas no holding, ou outra organização, subordinou ações da sociedade organizada no pais à vontade,
direção ou influência de sociedade estrangeira, é caso de se cassar a autorização ou concessão, ou de se vedar
que tomem parte em assembléia geral ou na direção as pessoas que são testas-de-ferro ou homens-de-palha.
A respeito de marcas de indústria e de comércio, o Decreto-lei n. 7.903, de 27 de agôsto de 1945, somente
permite a transferência se transferido o fundo de empresa, gênero de indústria e de comércio. Se no negócio
jurídico se disse transferir o gênero de indústria ou de comércio ou fundo de empresa, sem se ter em verdade
transferido, há fraude à lei. O negócio é, então, nulo, e nula, pois, a transferência do direito de propriedade da
marca (Tomo XVII, § 2.021, 1 e 6). Sobre curse forçado e fraus legis, Tomo XXVI, § 8.174, 2.

16.EMPRÉSAS BRASILEIRAS E FRAUDE Á LEI. O acôrdo,.qualquer que seja, que dá a estrangeiros fração
de parte substancial da propriedade, ou contrôle efetivo da empresa , de modo que se elidam os elementos que a
lei considerou indispensáveis à atribuição da nacionalidade brasileira à empresa, é, em si, ilícito. Não está só
em causa o direito de voto, está o interesse nacional na permissão da nacionalidade brasileira à empresa. Incide
o art. 145, ~ 1)’ parte, do Código Civil, que, no sistema jurídico brasileiro, coincide com a regra jurídica de
direito público, e as conseqüências de tal ato ilícito têm de ser afastadas. Não se trata de ineficácia do acôrdo,
no tocante ao voto e ao conferimento de poderes. Trata-se de nulidade por fraude à lei sobre atribuição da
nacionalidade brasileira à sociedade. São nulos, por fraus te pia, os próprios atos das assembléias gerais, das
diretorias ou dos conselhos administrativos e dos conselhos fiscais. O Estado tem de intervir para restaurar a
ordem jurídica.
Os meios são os indicados in easu.

SEÇÃO II

ASSEMBLÉIA GERAL ORDINÁRIA

§ 5.324. Conceito, convocação e função da assembléia

geral ordinária

1.CONCEITO. Já frisamos o que se há de entender por assembléia geral ordinária. Um dos seus elementos é a
anualidade necessária da convocação e da instalação. Os acionistas precisam conhecer quais os fatos
relevantes, quais os lucros e quais as perdas que teve a sociedade por ações. A lei determina que anualmente se
levante o balanço geral, para a verificação do ativo e do passivo (Decreto-lei n. 2.627, art. 129), tal como é
dever de todos os comerciantes (Código Comercial, ari. 14, inciso 4).
Outro elemento essencial é o objeto das deliberações: tomada de contas da Diretoria; exame, discussão e
aprovação ou desaprovação do balanço e do parecer do Conselho Fiscal.

2.CONVOCAÇÃO DA ASSEMBLÉIA GERAL ORDINÁRIA. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 98: “Haverá
anualmente uma assembléia geral, que tomará as contas da Diretoria, examinará e discutirá o balanço e o
parecer do Conselho Fiscal, sobre êles deliberando”. Não se permitiu assembléia geral ordinária em períodos
maiores de um ano. Isso não impede que os estatutos contenham cláusula de reUnião semestral, ou outra de
menor trato de tempo.
Se a Diretoria ou qualquer dos diretores não convoca a assembléia geral ordinária, e há retardamento de mais de
um mês, compete ao Conselho Fiscal convocá-la. Se por mais de dois meses se retarda a convocação, qualquer
acionista pode convocá-la. As despesas regulares que haja têm de ser pagas ao acionista que convocou a
assembléia geral ordinária.
Se os estatutos fixam o período dentro do qual se tem de reUnir a assembléia geral ordinária, êsse período tem
de ser inferior ao do art. 98, parágrafo único. Seja o que foi estatutàriamente determinado, seja o legal, não há
nulidade da reUnião posterior (cf. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 13 de setembro de 1951, R. E., 169,
286>. Se houve fôrça maior, como se o Conselho Fiscal retardou o parecer, não há omissão da assembléia geral.
À assembléia geral é que incumbe examinar os atos e omissões da Diretoria e do Conselho Fiscal.
Pode ocorrer que não se tenham pôsto à disposição dos acionistas, para exame, p relatório, a cópia do balanço e
a cópia da conta de lucros e perdas, o parecer do Conselho Fiscal e a lista dos acionistas que ainda não
integralizaram as ações, com a quantidade delas. Ou no se tenha feito a publicação do relatório. Diante de tais
falias, fica a assembléia gera! ordinária convocada. Convocada a assembléia geral ordinária, ela está diante de
omissões graves e de circunstâncias que lhe não permitem as deliberações que lhe incumbem. Os responsáveis
diretores e membros do Conselho Fiscal têm de ser destituídos e substituidos. Providências têm de ser tomadas
para que, em breve tempo, sejam observadas as exigências legais e estatutárias sobre o relatório, o balanço, as
contas, o parecer do Conselho Fiscal e a lista dos acionistas que não integralizaram as ações. Após essas
deliberações, que podem ir até às medidas concernentes à responsabilidade civil e penal dos membros da
Diretoria e do Conselho Fiscal, a assembléia geral ordinária fixará prazo para a nova convocação, com
observância da lei e dos estatutos. Se há tempo para elaboração do balanço e dos outros trabalhos da Diretoria e
do Conselho Fiscal, ~ pode ser suspensa a sessão para que delibere quanto à aprovação e outras medidas? Não;
os acionistas ausentes não tiveram conhecimento dos elementos examináveis e talvez não haja tempo, sequer,
para exame individual das peças. Tem de haver outra convocação.

Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, ad. 98, parágrafo único:

“A assembléia geral ordinária realizar-se-á nos quatro primeiros meses após a terminação do exercício social”.
Para a assembléia geral ordinária, compreende-se que exista prazo para que, dentro dêle, anualmente, ela se
reúna. Para a assembléia geral extraordinária, não. A ordinariedade permite e sugere que se diga, na lei, qual o
tempo em que pode reunir-se a assembléia geral ordinária. (A extraordinariedade não o admite, porque não se
pode prever o que a vai exigir, nem qual a urgência para a deliberação.) A convocação tem de ser feita a tempo
de poder instalar-se a assembléia geral ordinária. Antes de se entrar no último mês do prazo, tem de ser feita a
convocação, para que se conciliem as regras jurídicas do art. 98, parágrafo único, e a do art. 99.
Se os estatutos fixaram dia e hora para a reUnião da assembléia geral ordinária, isso não dispensa a convocação
pela Diretoria, pelo Conselho Fiscal, ou por algum acionista, conforme os arts. 127, V, e 89, parágrafo único, a)
e b), do Decreto-lei n. 2.627.

3.PRESSUPOSTOS DE EXIBIÇÃO E DE PUBLICAÇÕES DE DADOS NECESSÁRIOS AO EXAME

PELOS ACIONISTAS E PELA ASSEMBLEIA GERAL ORDINÁRIA.

Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, artigo 99: “Um mês, pelo menos, antes da data marcada para a realização da
assembléia geral ordinária, a Diretoria comunicará, por anúncios publicados na forma prevista no art. 88, que se
acham à disposição dos acionistas: a) o relatório da Diretoria sobre a marcha dos negócios sociais no exercício
findo e os principais fatos administrativos; 10 cópia do balanço e cópia da conta de lucros e perdas; e) o parecer
do Conselho Fiscal; d) a lista dos acionistas que ainda não integralizaram as ações e o número destas”. O art. 99
cogita da publicação de anúncios sóbre a exibição dos elementos que podem ser examinados pelos acionistas
Quaisquer acionistas. A exibição pode ser para que os abra, ou folheje, ou perfolheie o interessado legitimo, ou
consistir em distribuição dos elementos, em cópias escritas, dactilografadas ou impressas.
Além dessa exigência de exibição, há a de publicação pela imprensa, e a ratio legis está em que acionista pode
haver que não tenha podido ir à sede, ou lugar marcado, para verificar os documentos exibidos. Não é essa a
ratio legis nos sistemas jurídicos em que a publicação só se faz depois da aprovação pela assembléia geral
ordinária (e. g., Lei belga, art. 78; Lei alemã de 30 de janeiro de 1937, §§ 143 e 144). Assim, no direito
brasileiro, diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 99, parágrafo único: “Até cinco dias antes, no máximo, do dia
marcado para a realização da assembléia geral, ser publicados no órgão oficial da União ou do Estado,
conforme o local em que esteja situada a sede da sociedade, e em outro jornal de grande circulação, o relatório
da Diretoria, o balanço, a conta de lucros e perdas e o parecer do Conselho Fiscal”.
A convocação é pela imprensa, no órgão oficial da União, ou do Estado-membro, conforme o local em que seja
a sede, “e em outro jornal de grande circulação”. Não basta a publicação em jornais financeiros, porque só
minoria de interessados lê êsses periódicos especializados (cf. M. POLTI, Psychologie de l’actionnaire, La
Revue des Deuz Mondes, 15 de maio de 1958. 809).

§ 5.824. ASSEMBLÉIA GERAL ORDINÁRIA

Os acionistas têm direito de exame do “Livro de Presena que se refere o art. 92, e a tirar cópia ou fotocópia
<Câmara Civil de França, 15 de novembro de 1957; Côrte de Apelação de Paris, 4 de maio de 1955).
(a) O relatório tem de referir-se aos acontecimentos e aos atos jurídicos que se ligam ao objeto da sociedade e
aos planos que haviam sido feitos para o ano, mencionar as causas de melhoras e de prejuízos, as alterações
legislativas e atos governamentais de relevância para a sociedade por ações (e. g., quanto a ‘tributações e
fixações de preços) e explicar as verbas constantes do balanço e o que foi pôsto em fundos de reserva ou
predestinados. Além disso, há de sugerir quanto à distribuição de dividendos e outras verbas. No caso de haver
filiais, sucursais ou agências, o relatório tem de dar todos os informes necessários ao conhecimento da situação
dessas entidades que são ligadas à empresa (Decreto-lei n. 2.627,. art. 135, § 2.0).
Na assembléia geral ordinária, qualquer acionista pode solicitar aos diretores ou aos membros do Conselho
Fiscal, ou a uns e a outros, esclarecimentos e pormenores sobre os assuntos sob exame, discussão e deliberação,
ou sobre propósitos a respeito de alguma operação ou série de operações, já feitas,
ou em andamento, ou em elaboração.
Qualquer afirmação inverídica pode compor a figura criminal do art. 168, inciso 1.0, do Decreto-lei n. 2.627.
É conveniente que a Diretoria faça transcrever-se no livro de “Atas das ReUniões da Diretoria” o relatório.
(b)A cópia do balanço e a cópia da canta de lucros e perdas têm de ser autenticadas pela Diretoria, mesmo se
dactilografadas ou impressas.
No art. 99, b), está explícito que a cópia do balanço e a cópia da conta dos lucros e perdas são postas a exame
pelos acionistas, que o desejem, o que se há de anunciar pela imprensa. Na doutrina e na jurisprudência
francesas distinguiram-se o direito de tomar conhecimento das cópias e o direito a cópia, negando alguns
julgados e alguns juristas que existisse o segundo, mas a respeito da lista de acionistas.
A conta de lucros e perdas têm de conter indicações precisas e elementos que sejam suficientes para que se
revele aos. acionistas e aos interessados em adquirir ações a situação da sociedade por ações. De regra,
acompanham-na anexos, que nem sempre são enviados à assembléia geral, nem, tão
-pouco, publicados.
Nos Estados Unidos da América, foi o Estado da Pensilvânia o primeiro que exigiu às sociedades por ações,
aliás. em regra jurídica dispositiva, a comunicação das contas aos. acionistas. Isso em 1983. Depois, fixou-se
que o problema era. e é mais vasto e mais delicado: mais importa que os acionistas. obtenham os informes que
desejam do que serem informados pela sociedade por ações. Daí a necessidade de porem-se à disposição dos
acionistas, permanentemente, os documentos e dados que lhes interessem. Cf. P. LOUSBERO (Mélhodes
employes au États-Urtis dans les relations entre la soejétá et Les actionnaires, 5 s.) Hoje, há a remessa ao
domicílio do acionista de notícia daquilo, que será objeto de deliberação, prozy statement, e do relatório anual.
Costuma-se endereçar aos grupos ditos adversários isto é, discrepantes perguntas sobre os argumentos
contrários e as emendas ou supressões. Cf. Lewís D.GILBERT (Dividends and Democrac’y, 85).
As sociedades por ações podem e têm de pôr nos seus estatutos o dever de remessa dos informes ou de alguns
dêles aos titulares de ações nominativas e de pôr à disposição dos titulares de ações ao podador as cópias. A
inserção em determinado jornal, por fôrça de lei, é recomendável a qualquer reforma da legislação (para a
França, por exemplo, cf. P. VIGREux, Les Droits des actionnaires dans les sociétés anonymes, 180 s.).
(c)O parecer do Conselho Fiscal é o documento que o órgão especial tem de apresentar como sugestão às
diligências da assembléia geral ordinária. Dai a responsabilidade civil e penal que pode resultar de atitude
imprópria do Conselho Fiscal. Na função de opinar está incluída a de apontar erros falhas, causas da
ineficiência, atos ilícitos e crimes que se lhe revelarem, quer da parte dos diretores, quer da parte dos
empregados e dos terceiros em contacto com a sociedade por ações. A colegialidade do Conselho Fiscal permite
que o parecer seja o da maioria, caso em que têm os dissidentes de fundamentar o que os levou à divergência, O
parecer é lançado no livro de “Atas e Pareceres do Conselho Fiscal”.

d)A lista dos acionistas que ainda não integralizaram as ações tanto há de conter os nomes dos acionistas que
ainda não pagaram, porque não lhes nasceu a obrigação, por não ter chegado o momento, como os daqueles que
incorreram em inadimplemento ou adimplemento ruim. Pode dar-se que os nomes de todos os acionistas se
achem na lista porque ainda não se venceu a última prestação, ou ainda há algumas prestações não vencidas.
O acionista espera que a sociedade por ações lhe dê os informes sobre a situação social. Se as ações são
nominativas, ou endossáveis, a difusão é mais fácil. É o que se passa na Inglaterra e nos Estados Unidos da
América, onde tôdas as ações são nominativas. No direito inglês, o art. 158 do Companies Act de 1948 impõe
às sociedades por ações fazer chegar a todos os acionistas, vinte e um dias, pelo menos, antes da reUnião da
assembléia geral, cópia do balanço e documentos anexos, inclusive o relatório dos auditors (salvo as exceções
do inciso LO.
Se a sociedade por ações se recusa a cumprir o Decreto-lei n. 2.627, ad. 99, ou deixa de fazer a publicação a
que se refere o art. 99, parágrafo único, ou se o faz insatisfatoriamente , pode o acionista propor ação
declaratória do seu direito, ou a ação cominatória, ou a ação cautelar exibitória, conforme o art. 676, V, do
Código de Processo Civil (artigo 677, pr.).
Está provado que o absenteismo dos acionistas nas reUniões de assembléia geral, se não é inevitável, não se
tem evitado, em todos os Estados, inclusive nos anglo-saxões. Compreende-se isso. Falta de tempo.
Dificuldades ou carestia de transporte. óbices de ordem psicológica, como a falta de nível de instrução,
inclusive quanto a questões jurídicas. Pensou-se em organizações especializadas, para representação eficiente e
sem interesse próprio nas votações. A remuneração percentual parece demasiada aos pequenos acionistas. Há
outros problemas:
o da responsabilidade da organização representativa em caso de culpa na falta de fiscalização, ou na votação a
serviço de grupo ou de grupos.
Uma das soluções propostas, para que os acionistas, que não podem comparecer, por dificuldades materiais, se
manifestem, foi a da consulta escrita (e. g., A. TUNO, L’Effacement des erganes légaux de la société anonyme,
Datioz, 1952, 72; MICHaRIOU, La Protection pénale du droit de voter des actionflaires, Le Droit spécial penal
des sociétés anonumes, 357, e a tese de .1. NOIREL, La Société anonyme devant la jurtsprudenc2 derne, 309).
O direito a ter cópia de algum dos documentos que hão de constar dos que se acham à disposição dos acionistas
não e direito que somente resulta de cláusula estatutária: resulta da lei. Achar-se à disposição dos acionistas
não significa somente terem direito de ir lê-los, ou manuseá-los; mas sim direito a que se lhes dêem cópias. Não
se disse, no art. 99, que os acionistas podem ir tomar conhecimento dos documentos, e sim que se acham “à
disposição dos acionistas”. Achar-se à disposição compreende poder tirar cópia, ou a ter cópia, que a sociedade
por ações tirou, ou ordena que se tire. Se lho nega, pode o acionista propor ação para obtê-la (cf. a
jurisprudência francesa e a doutrina, em tôrno da competência do Tribunal do Comércio, e. g., CLAUDE
HEURTEUX, L’Informatíon dos Áctionna&es d des épargnants, 58 sã.
A falta da publicação ou do pôr-se à disposição dos acionistas o que consta do art. 99 e parágrafo único é causa
da deliberação da assembléia geral, com a invocabilidade do art. 156 do Decreto-lei n. 2.627. Se os acionistas
não conheciam ou só insuficientemente conheciam o que teria de ser examinado e discutido na assembléia
geral, para que se votasse, ou se eliminavam ou se reduziriam os seus poderes de gestão e de contrôle. Pode ter
havido dolo ou culpa de interessados, mas isso não é elemento indispensável. Os acionistas têm de alegar e
provar que não puderam conhecer, ou não puderam conhecer suficientemente algum ou alguns pontos. Pode ser
oposto que falta o interesse de agir, porém não a ausência de dano ao acionista (sem razão, a Côrte de Cassação
da França, a 29 de junho de 1899).
Tudo que dissemos pode ser invocado a propósito do direita às cópias, ou a alguma, ou algumas cópias.

§ 5.325. Instalação da assembléia geral ordinária, discussões e deliberações

1. ATO DE INSTALAÇAO. O ato de instalação, que supõe ter havido a convocação regular, salvo excepcional
comparência espontânea de todos os acionistas, só se pode dar com a comparência dos acionistas com a
quantidade mínima de ações (Decreto-lei n. 2.627, ad. 90). Além disso, tem-se de verificar, antes, se foram
preenchidas as exigências do art. 99 do Decreto-lei n. 2.627, para que, instalando-se, a assembléia geral
ordinária delibere a êsse respeito e sobre a correção e a punição dos responsáveis pelas omissões ou
irregularidades.
A mesa é constituída conforme os estatutos (Decreto-lei n. 2.627, art. 93). O primeiro ato é o da declaração da
instalação, feita pelo presidente. Ao “está instalada (ou aberta) a sessão”, ou ao “está instalada (ou aberta) a
assembléia geral ordinária” correspondem instala~do e declaração simultâneas. Há a leitura do relatório da
Diretoria, do balanço, da conta de lucros e perdas e do parecer do Conselho Fiscal. A assembléia geral
ordinária, por unanimidade, não a mesa, pode dispensar a leitura.
Diz o decreto-lei n. 2.627, art. 100: “Instalada a assembléia geral, proceder-se-á leitura do relatório, do balanço,
da conta de lucros e perdas e do parecer do Conselho Fiscal. O presidente abrirá, em seguida, discussão sobre
êsses documentos e, encerrada, submeterá à votação as contas da Diretoria, o balanço e o parecer do Conselho
Fiscal. Não poderão tomar parte na votação os membros da Diretoria e do Conselho Fiscal”. Depois de verificar
a regularidade ou as irregularidade da convocação e a lista de presença, o presidente tem de examinar os
documentos apresentados e ordenar a leitura, ou êle mesmo lê o relatório, o balanço, a conta de lucros e perdas
e o parecer do Conselho Fiscal. Somente finda a leitura é que se abre a discussão.
Se algum acionista envia à assembléia geral, antes da relinião, alguma emenda a projeto de reforma, como a
qualquer outra proposta, há o dever de se comunicar aos presentes a sugestão, de modo que possa haver
deliberação que conte com esses elementos. Aliás, a lei podia evitar o dever de publicação se a tempo foi feita a
remessa (cf. J. A. LrVINGSTON, Tke American Stoclchold er, 204). A Diretoria ou o Conselho Fiscal pode,
sempre, dar resposta a objeções, ou manifestar-se contra a emenda. De iure condendo, alguns limites materiais
às exposições seriam aconselháveis.

2. Discussão . O tempo da discussão inicia-se com a declaração de abertura da discussão e finda com a
declaração de encerramento. Todos os atos de instalação, ou de abertura de discussão, ou de encerramento da
discussão são constitutivos; o que é declaratório é a proclamação pelo presidente da abertura da sessão da
assembléia geral.
Qualquer acionista, mesmo sem direito de voto, pode discutir os assuntos da ordem do dia (Decreto-lei n. 2.627,
artigo 90, parágrafo único).
Durante a discussão, incumbe ao presidente exigir ordem, serenidade, linguagem própria e respeito mútuo, e
afastar qualquer perturbação, injúria ou ofensa ou agressão, ~ submeter à assembléia geral a aplicação de
penalidade a quem infrinja o que se há de respeitar em sessão de assembléia geral.
A comparência dos diretores, dos membros do Conselho Fiscal e do perito-contador, trazido pelo Conselho
Fiscal (Decreto-lei n. 2.627, art. 127, parágrafo único), é necessária, e só se justifica a não-comparência se
houve fôrça maior, ou caso fortuito, ou alegação que seja justificada e provada.
Pode ocorrer que a discussão não tenha bastado para que se possa deliberar, inclusive se resultou que os
esclarecimentos não foram suficientes, ou que é preciso que se proceda a diligências e indagações. Se pode isso
ser feito imediatamente, ou em pequeno lapso de tempo, tollitwr quaestio. Se não, o presidente submete à
assembléia geral ordinária o encerramento da sessão, para que outra assembléia geral ordinária seja convocada.
Também é possível a simples suspensão , para que se dê tempo para as providências necessárias.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 100, parágrafo único:
“Se, para resolver sobre a matéria citada, tiver a assembléia geral necessidade de novos esclarecimentos, poderá
adiar a deliberação e ordenar as diligências que entender”. Se houve adiamento com data e hora certa para a
nova sessão ou suspensão, cabe ao presidente determinar o que se há de fazer. A suspensão é para reUnião no
mesmo dia. O adiamento há de ser com data e hora designadas, porque, se o não foi, tem de haver a convocação
conforme a legitimação. mesmo se a assembléia geral ordinária estabeleceu prazo. O adiamento para data e
hora designadas pela assembléia «era! ordinária supõe que o presidente satisfaça as exigências legais dos
anúncios a dos prazos conforme a lei e os estatutos, ou que isso fique fr Diretoria, ou, em caso de impedimento
dos diretores, ao Conselho Fiscal.

3. DELIBERAÇÃO. Encerrada a discussão, o presidente diz que vai submeter à votação as contas da Diretoria,
o balanço e o parecer do Conselho Fiscal. Pode êle separar a votação das contas e a do balanço. Se o não fêz,
qualquer acionista pode sugerir que o faça, ou pedir que se submeta à assembléia geral ordinária a deliberação
prévia sobre a separação.
Proposições para serem votadas podem consistir em modificações ou correções ao balanço, uma vez que não
ofendam regras jurídicas ou estatutárias, mas, para isso, tem de ser feito nôvo documento do balanço, que há de
constar da ata e ser publicado pela imprensa. Assim, tem de ser observado o art. 99, parágrafo único, do
Decreto-lei n. 2.627, com o adiamento com data e hora marcados (art. 100, parágrafo único), satisfeitos os
pressupostos de que antes falamos.
A aprovação do balanço, com reserva, essa, por se supor afastamento de parte separável, não exonera os
membros da Diretoria e do Conselho Fiscal da responsabilidade por êrro, dolo, fraude ou simulação (Decreto-
lei n. 2.627, art. 156).
Os membros da Diretoria e do Conselho Fiscal não podem tomar parte na votação das deliberações sObre as
contas da Diretoria, sobre o balanço e sObre o parecer do Conselho Fiscal. Já assim era no direito anterior
(Decreto n. 434, de 4 de julho de 1891, art. 142). O art. 91. § 1.0, 2ft parte, do Decreto-lei n. 2.627
coerentemente estabelece que os membros da Diretoria e do Conselho Fiscal, ou de qualquer outro órgão
criado pelos estatutos. não podem ser procuradores ou representantes dos acionistas na assembléia geral.
Entenda-se que também não podem presentar pessoa jurídica. A fraude à lei é obtida com entrega de ações ao
portador aos testas-de-ferro, ou de transferências. de ações nominativas ou endossáveis para êsse fim. Se a
transferência foi recente, é fácil provar-se a fraus leais, com a conseptiente nulidade e, provavelmente , a do art.
168, inciso 79, e do art. 168, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627.
Se algum membro do Conselho Fiscal deixou de assinar o parecer, pode votar. Não rode votar o membro do
Conselho Fiscal que assinou como vencedor ou como vencido.

O Supremo Tribunal Federal, a 3 de novembro de 1958 (J. e D., 20, 102), decidiu que o cônjuge da pessoa
impedida não pode tomar parte na assembléia geral a que se refere o art. 100 (cf., para o cônjuge casado pelo
regime da comunhão universal de bens, a 7~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 1.0 de
julho de 1952, 1?. de D-, 80, 212). Se a ação é comum, ou se são comuns as ações, está certo. Se não há, quanto
à ação ou às ações, comunhão, a lei não pré-exclui o cônjuge.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 101: “A aprovação, sem reserva, do balanço e das contas, exonera de
responsabilidade os membros da Diretoria e do Conselho Fiscal, salvo êrro, dolo, fraude ou simulação (art. 156)
“. A deliberação sObre as contas. não há de ser confundida com a deliberação sobre o balanço. As operações
que não foram felizes, ou foram prejudiciais, por incúria, ou má fé, à sociedade por ações, têm de figurar no
balanço, porque do balanço consta o que ocorreu, seja de bom, seja de mau. Assim, a aprovação do balanço não
implica a aprovação das contas e dos negócios, razão por que podem ser responsabilizados os diretores e os
membros do Conselho Fiscal, a despeito da aprovação do balanço. Por outro lado, pode ocorrer que a
assembléia geral ordinária aprove o balanço e deixe para exame posterior (Decreto-lei n. 2.627, art. 100,
parágrafo único) as contas, ou vice-versa.
Se houve êrro de cálculo, o art. 101 não incide, porque está explícito na lei (Tribunal de Justiça de Alagoas, 4 de
maio de 1948). A fortiori, se há dolo, fraude ou simulação, causas de anulabilidade; ou se há nulidade.
A desaprovação das contas é o primeiro passo para se compor a argüição de responsabilidade civil dos
diretores ou dos membros do Conselho Fiscal, ou de todos, ou de alguns. Não basta para que haja tal
responsabilidade. Ao fundamento da desaprovação pode corresponder imputação de crime, ou apenas de
responsabilidade civil. Se o fundamento é bastante, a despeito de a assembléia geral ordinária não haver
caracterizado os danos e o delito, ou só os dares, ou so o delito, a ação de responsabilidade pode ser exercida
pela sociedade por ações, ou, se ela não propõe a ação dentro de seis meses, qualquer acionista é legitimado a
propô-la.

Se a assembléia geral ordinária (ou extraordinária) apresenta o que se há de alegar para a responsabilidade de
membros da Diretoria ou do Conselho Fiscal, ou se delibera que se inicie o processo, civil ou penal, seria
contraditório que os reelegessem, ou que não os destituísse. Se isso ocorre, entende-se que determinou a
suspensão, para que os outros diretores ou êsses e as pessoas que substituiram os membros que se afastaram
exerçam a pretensão à responsabilização civil ou penal, como órgão da sociedade.
A responsabilidade só é de todos os membros da Diretoria se não há a distribuição de funções a que se refere o
artigo 116, § 1.~, e), do Decreto-lei n. 2.627. Uma vez sue os estatutos discriminam os atos, a assembléia geral
ordinária tem de apontar os diretores ou o diretor responsável, ou o que é assaz relevante frisar que houve
abuso do poder, ou usurpação de poder, por ser incompetente, conforme os estatutos, quem praticou o ato ou os
atos lesivos ou irregulares. Se aprova as contas, tem de fazê-lo com reserva. Cumpre, porém, advertir-se que, se
o dever, ou a obrigação, é ex lege, isto é, em decorrência de regras jurídicas, ins cogens, que se estabeleceram,
em lei, para o funcionamento normal da sociedade por ações, há responsabilidade solidária dos diretores,
mesmo se os estatutos lhes discriminaram, explicitamente, as funções. É o que está no art. 122 do Decreto-lei n.
2.627, de que adiante trataremos.
A deliberação da assembléia geral ordinária, que afirmou a responsabilidade dos membros da Diretoria ou do
Conselho Fiscal, ou de algum ou de alguns dêles, pode ser declarada inexistente, ou ser desconstituída por
nulidade ou anulabilidade. Passa-se o mesmo com a deliberação que aprova o balanço, ou as contas. Por
exemplo: a assembléia geral ordinária aprovou balanço que não corresponde à verdade dos fatos, ou que
contém dados que ocultam ou simulam a existência de fatos que dêle deviam constar, ou ser levados em
consideração. O balanço, como resultado contabilístico, pode ser exato, mas inveridicas as contas, ou verídicas
mas resultantes de operações ou atos decorrentes ou somente beneficiadores de pessoas que não eram aquelas a
que se destinavam as verbas (e. g., consta que se pagou x a técnico de determinada produção e recebia o
dinheiro filho do diretor ou algum protegido). Em tais casos, há a anulabilidade da deliberação aprovativa por
êrro; ou dolo (se a maioria conhecia o que se passava) - A assembléia geral ordinária, na mesma sessão, ou em
sessão oriunda de convocação posterior, pode retificar a deliberação e corrigir o balanço, que tem de ser
publicado após isso. Se há conveniência na retificação, só a decretação da anulação dá ensejo a que se
convoque a assembléia geral, extraordinàriomente , pai-a que se retifique o balanço, uma vez que pode ser
causador de desprestígio ou de outros prejuízos para a sociedade por ações. Sabe-se que não é verídico o
balanço que fôra publicado. ~ dever dos diretores tal convocação.
No art. 101 do Decreto-lei n. 2.627 diz-se que a aprovação, sem reserva, do balanço e das contas, torna
irresponsabilizáveis os diretores e os membros do Conselho Fiscal, “salvo se houve êrro, dolo, fraude ou
simulação”. A interpretação literal seria errada. A responsabilidade existe, e não foi afasfada se a deliberação é
inexistente ou nula. Se anulável, somente se há de pensar em prescrição, pois há os prazos do art. 156 do
Decreto-lei n. 2.627, que aliás não cogita apenas das anulabilidades por êrro, dolo, fraude ou simulação. Se a
ação de anulação ainda não prescreveu, persiste a possibilidade de ser exercida a ação para a responsabilização
dos diretores ou dos membros do Conselho Fiscal, com base na sentença desconstitutiva da deliberação.
Com a aprovação do balanço, sabe-se qual o ativo líquido da sociedade por ações. Com a divisão dêsse pela
quantidade de ações, tem-se o valor do reembôlso, por ação, aos acionistas dissidentes, nas espécies previstas
nos arta. 105, a), ti), e) e e 107 do Decreto-lei n. 2.627. Pode-se deliberar quanto aos dividendos, conforme se
estabeleceu nos estatutos, e prestar a percentagem que se haja atribuído, ou que se atribua aos diretores (art.
184).
4.DELIBERAÇÕES SOBRE NOMEAÇÕES. Á assembléia geral ordinária compete eleger os membros da
Diretoria e os do Conselho Fiscal. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 102:
“Após a deliberação sobre os assuntos referidos nos artigos anteriores desta seção, a assembléia geral elegerá,
quando fôr caso, os membros da Diretoria e, em qualquer hipótese, os do Conselho Fiscal”. Os membros da
Diretoria são eleitos para o tempo que os estatutos fixem, não excedente de seis anos, conforme se estatui no
art. 116, § 1.0, e), do Decreto-lei n. 2.627, sem que se vede a reeleição, o que os estatutos podem proIbir. Os
membros do Conselho Fiscal têm de ser eleitos anualmente (art. 124), sem que se vede, na lei, reeleição.
Se algum exercício terminou, dêle é que se cogita nas deliberações da assembléia geral ordinária, e enquanto
essa não se reúne perduram as funções dos diretores e dos membros do Conselho Fiscal, porque a eleição é para
que, no momento da deliberação, ou no dia que se marcar para a investidura ou posse, se inicie o período para
cada diretor que haja sido eleito e para os membros do Conselho Fiscal.
Quanto ao têrmo das funções de diretor, depende do período que foi fixado para todos os diretores, para alguns
ou para cada viu. Se vai acabar o período para algum, alguns ou todos, tem assembléia geral ordinária, após os
atos de aprovação do balanço e das contas, de eleger quem lhe suceda, ou quem lhes suceda. Se algum dos
diretores é destituído, a eleição faz-se na mesma sessão.
Quanto aos membros do Conselho Fiscal, tem de ser feita a eleição em cada reunião da assembléia geral
ordinária, porque não podem ser eleitos para mais de um exercício e, se entre uma retinião da assembléia geral
ordinária e a seguinte decorreu mais de um ano, ou menos de um ano, a eleição é para preenchimento imediato.
No fundo, o art. 124 do Decreto-lei n. 2.627 contém regra jurídica, que se poderia redigir do seguinte modo: “. .
. eleitos, pela assembléia geral ordinária, para que exerçam o cargo até que a próxima assembléia geral
ordinária eleja outros”. Os diretores e os membros do Conselho Fiscal somente deixam de o ser no momento
em que se dá a investidura dos eleitos, conforme a lei e os estatutos. Com razão, J. X. CARVAlHO DE
MENDONÇA (Tratado de Direito Comercial, IV, 35) considerava nulos os atos dos diretores que excedem,
sem ter havido reeleição, o prazo de seis anos. Éle não disse, como se lhe há exprobrado, que o eleito para o
pena de dois anos, se ainda não foi substituído passado êsse tempo, pratica atos nulos.
O art. 102 do Decreto-lei n. 2.627 fala da eleição dos membros do Conselho Fiscal, mas advirta-se que um dos
membros e o respectivo suplente são eleitos pelos acionista dissidentes a que corresponda um quinto ou mais do
capital social e outro membro e o respectivo suplente são eleitos pelos acionistas preferenciais (art. 125). Ésses
fatos têm de constar da ata, cuja cópia autêntica há de ser registada no Registo do Comércio (art. 174).

5. PUBLICAÇÃO DA ATA. A ata da assembléia geral ordinária interessa ao público, e não só aos acionistas,
presentes e ausentes. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 103: “Até 30 dias, no máximo, após a retinião da
assembléia geral, a ata respectiva deverá ser publicada no órgáo oficial da União ou do Estado, conforme o
local onde estiver situada a sede da sociedade”. Já assim o direito anterior (Decreto n. 434, de 4 de julho de
1891, art. 147, § 2.0). A publicação é dever dos diretores, que podem responder pelos danos decorrentes da
falta, e qualquer dêles pode determiná-la. Só se exige a publicação em órgão eficial da União ou do Estado-
membro (ou do Território) ; mas é de uso fazer-se em jornal de grande circulação no lugar da sede. Os estatutos
podem determiná-la e dizer qual o jornal em que se há de fazer. Se decorrem danos pela falta da publicação, ou
pela irregularidade da publicação, que infrinja a lei ou cláusula estatutária, há, sempre, a responsabilidade civil
dos diretores.

SEÇÃO III

ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA

§ 5.326. Conceito e funções

1.CONCEITO. Diz-se assembléia geral extraordinária qualquer assembléia geral que se convoca sem ser para
a tomada de contas, anual, da Diretoria, exame, discussão e deliberação sobre o balanço e sobre o parecer do
Conselho Fiscal, e para as eleições normais. Faltam-lhe o elemento da penodicidade e o de limitação específica
do assunto. Não se entende, porém, que a extraordinariedade só se dê se está em causa deliberação sobre
reforma dos estatutos. Tôda assembléia geral que foi convocada para êsse fim é extraordinária; todavia, não só
ela o é.

As deliberações da assembléia geral são atos ínternos à assembléia geral, colegiais e unitários. Como atos
internos, são conforme as leis e os estatutos, e as manifestações de vontade dos participantes da assembléia
geral não são mais do que atos compositivos da manifestação de vontade do órgão, que é a assembléia geral. O
ato da assembléia geral pode ser para eleições, ou para alterações dos estatutos, ou para outras atuações. Atos
jurídicos negociais, e não atos jurídicos stricto sensu (e. g., OTTO VON GIEIIKE, Die
Getwssensehaftstheo’rie, 825) ; negócios jurídicos corporatívos (KorporationsgescMí te). Quando a deliberação
é para prorrogação do prazo de duração da sociedade, a assembléia é órgão dos Meios, isto é, das pessoas que
constituíram a sociedade por ações ou que as substituiram. A eficácia é profunda, como seria a eficácia de
qualquer alteração dos estatutos, Daí poder a manifestação unânime dos acionistas, em instrumento público, ter
o mesmo efeito transformativo ou prorrogativo que teria a deliberação da assembléia geral.

2. PRINCÍPIO MAJORITÁRIO. A solução técnica de ser exigido quórum e o princípio majoritário prevalecem
quanto à solução de ser necessária a unanimidade, para a deliberação sobre reforma dos estatutos, ou assuntos
que mais importem. A respeito da assembléia geral em geral, foi exigido, no art. 90 do Decreto-lei n. 2.627, o
quórum de acionistas a que corresponda, no mínimo, um quarto do capital social. No tocante às deliberações, o
art. 94 prevê que haja, pelo menos, a maioria absoluta de votos, computados os votos em branco. “Maioria
absoluta”, entenda-se, aí, dos votos dos acionistas presentes ou representados. Quanto à assembléia geral
extraordinária para reforma dos estatutos, o quórum é de acionistas a que correspondam dois terços, pelo
menos, do capital com direito de voto (art. 104). A maioria conforme o art. 94, passou a ser, no ad. 105, a de
metade, no mínimo, do capital com direito de voto.
O Decreto ii 8.821, de 30 de dezembro de 1882, ad. 63, dizia: “A assembléia geral tem poder para resolver
todos os negócios, tomar quaisquer decisões e deliberar, aprovar e ratificar todos os atos que interessem à
companhia. Nas suas faculdades, salvo cláusula em contrário, se inclui a de modificar e alterar os estatutos ou
contrato social. Não lhe é, porém, permitido mudar ou transformar o objeto essencial da sociedade”. Já assim a
lei belga, não a francesa. Note-se que no art. 63 do Decreto n. 8.821, que regulamentara a Lei n. 8.150, de 4 de
novembro de 1882, se fazia jus dispositivum a regra jurídica sobre competência da assembléia gera] para
reforma de estatutos. Hoje, os arts. 104 e 105, a), 4) e e), afastam a dispositividade das regras jurídicas de
competência que nêles se redigem. No caso de redução do capital social (art. 114), há o direito de oposição dos
credores quirografários por títulos anteriores à pub1icação da ata, de onde resulta a eficácia desconstitutiva do
exercício da oposição <Decreto-lei n. 2.627, artigo 114, § 19: “Durante êsse prazo, os credores quirografários
por títulos líquidos anteriores à data da pub!icação da ata poderio, mediante notificação judicial, de que se dará
ciência ao Registo do Comércio da sede da sociedade, opor-se à redução do capital”).

§ 5.327. Reforma dos estatutos e do ato constitutivo

1.ASSUNTOS QUE SE CONSIDERAM LEGALMENTE ESPECIAIS DA REFORMA Dos ESTATUTOS. Há

reforma dos estatutos se de qualquer maneira se passa a ler diferentemente o que lá estava escrito: as próprias
cláusulas explicitantes ou interpretativas reformam. Assim, o art. 104 do Decreto-lei n. 2.627 atinge qualquer
modificação, para mais, ou para menos, ou simplesmente alterativa em alguma cláusula. Diz o Decreto-lei n.
2.627, art. 104: “A assembléia geral extraordinária, que tiver por objeto a reforma dos estatutos, somente se
instalará, em primeira ou segunda convocação, com a presença de acionistas que representem dois terços, no
mínimo, do capital, com direito de voto, instalando-se, todavia, em terceira, com qualquer numero

2.MAIORIA ESPECIAL. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, artigo 105: “As deliberações serão tomadas de
conformidade com a regra do art. 94, sendo, entretanto, necessária a aprovação de acionistas que representem
metade, no ínfimo , do capital com direito de voto, para deliberação sobre: a) criação de ações preferenciais ou
alterações nas preferências ou vantagens conferidas a uma ou mais classes delas ou criação de nova classe de
ações preferenciais mais favorecidas; b) criação de obrigações ao portador; a> mudança do objeto essencial da
sociedade; e) incorporação da sociedade em outra ou sua fusão; f) proposta de concordata preventiva ou
suspensiva de falência; g) cessação do estado de liquidação mediante reposição da sociedade em sua vida
normal”.
O quórum é de acionistas a que correspondam dois terços, pelo menos, do capital social <Decreto-lei n. 2.627,
art. 104) salvo em terceira convocação, mas, tratando-se de reforma dos estatutos (art. 105), com a exigência de
ser aprovada a deliberação por acionistas a que corresponda, pelo menos, metade do capital, com direito de
voto, sem a presença dêsse mínimo não se pode deliberar em terceira convocação (cf. 4•a Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 17 de abril de 1959).
A enumeração do art. 105 do Decreto-lei n. 2.627 tem por fito explicitar que, em qualquer das deliberações da
assembléia geral extraordinária, que caiba no art. 105, a aprovação da reforma dos estatutos somente pode ser
feita por acionistas a que corresponda metade, no mínimo, do capital social, com direito de voto. Ora, se
confrontamos com o artigo 105 o art. 104, vemos que, em terceira convocação, a assembléia geral
extraordinária se pode instalar com qualquer número, mas, se não há a maioria exigida, não pode aprovar.
Lavra-se a ata com a exposição do que se passou. Se a Diretoria entende que se precisa da aprovação do que se
propôs, há nova primeira convocação da assembléia geral extraordinária; talvez a segunda, ou a segunda e a
terceira.
As deliberações para a criação de ações preferenciais, como sobre as alterações nas preferências ou vantagens,
ou foram previstas nos estatutos, ou não no foram. Se não no foram, há cláusula nova que se insere no ato
constitutivo senso próprio . Se o foram, apenas a assembléia geral extraordinária exerce o poder de criar ações
preferenciais que constam do ato constitutivo senso próprio. De qualquer modo, a maioria especial é exigida,
inclusive para os casos das alterações nas preferências ou vantagens conferidas a uma ou mais classes, ou
criação de nova classe de ações preferenciais que sejam mais favorecidas.
A criação de partes beneficiárias também pode ter sido prevista, ou não, no ato constitutivo senso próprio.
Quanto às debentures, em geral, Tomo XXXII, §§ 3.811--3.825; especialmente, a propósito do art. 105, e), do
Decreto--lei n. 2.627, Tornos XXXII, § 3.730, 4; e XXXIII, § 3.813, 2.
(Hoje, a Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, arts. 40, 41 e 44, cogita das debêntures endossáveis, figura de
título circulável, que ela introduziu e de que adiante trataremos.)
O art. 105, á), fala de assembléia geral extraordinária para mudança do objeto essencial da sociedade por ações.
No artigo 107, estabelece-se o direito da retirada. Portanto, a despeito da mudança do objeto essencial, a
sociedade por ações pode persistir e ser a mesma pessoa jurídica. Mudança é mais do que alteração, não é
alteração; altera-se o ato constitutivo e muda-se o objeto essencial. O texto brasileiro frisa, conforme a fonte
belga, a essencialidade do objeto, que se vai mudar, porém não se tire do ad. 105, cl), que a mudança tenha de
ser total, ou que não possa haver dois ou mais objetos essenciais. A mudança de um dêles exigiria a observância
dos arts. 105, á), e 107, como a de dois ou mais. Se o objeto, mesmo que conste, explicitamente, do ato
constitutivo, não é essencial, a mudança não tem de ser conforme o art. 105, d), e, mesmo que haja sido, o art.
107, quanto ao direito de retirada ou de recesso, não é invocável (cf. GIUSEPPE DONADIO, Recesso dei
socio, 61 s.). A determinação, portanto, do que é objeto essencial, dito, por vêzes, principal, e objeto não~-
essencial (ou secundário), é de grande importância, porque não há direito de retirada ou recesso, se a mudança
é de elemento não -essencial. O objeto da sociedade por ações que fabrica automóveis e os conserta é essencial,
principal, quanto à fabricação; não, quanto aos consertos, o que pequenas empresas podem fazer. A empresa
editôra a que os estatutos permitiram abrir lojas de venda dos livros editados não precisa da maioria do art. 105
para fechar loja ou lojas de venda.
Temos de advertir que, com o que acima se disse, não se afasta ser possível que o ato constitutivo senso próprio
haja essencializado objeto que, conforme o use, ou por sua natureza, só se considere, de ordinário, como
secundário, ou mesmo eventual.
A incorporação da sociedade por ações em outra sociedade por ações, ou a fusão, exige a maioria a que se
refere o art. 105. Em qualquer caso, há o direito de retirada dos dissidentes, o que afasta a discussão que
aparece na interpretação do Código Civil italiano, art. 2.437, pois, nos casos de incorporação e de fusão, não dá
o direito de retirada ou recesso sobre se tal direito nasce quando a fusão acarreta mudança do objeto social (ci’.
GIUSEPPE FEImI, La Fusione deite societd, commerciali, 138).
No art. 105, 1), fala-se da proposta de concordata preventiva ou suspensiva de falência. Se a sociedade por
ações não é sujeita ao processo falencial, mas sim ao de liquidação coativa, ou ao concurso civil de credores,
dá-se o mesmo.
Se a sociedade por ações está em liquidação e há intenção de fazê-la cessar, o art. 105 tem de ser respeitado (cf.
art. 148).

3.ACIONISTAS COM AÇÕES COM DIREITO DE VOTO. A exigência de as ações serem ações a que
corresponde direito de voto foi para se não perfazer o quórum com acionistas que não as tivessem. Poderia
haver quórum, e não se poder chegar à maioria para as deliberações. Por outro lado, há acionistas a que se
suspendeu o direito de voto (Decreto-lei n. 2.627, art. 85>, ou que não o podem exercer (arte. 82, 59, § 4•O, e
95).
4.PRORROGAÇÃO DO PRAZO DETERMINADO PARA A DURAÇÃO DA SOCIEDADE POR AÇÕES. 3
No prospecto das sociedades por ações não se exige menção da duração, embora haja a regra jurídica do 4
Decreto-lei n. 2.627, arts. 20, a), e 34, b). Uma vez que há prazo determinado e registo, se o prazo expira, a 1
sociedade por ações deixa de existir; salvo se, antes do advento do termo, há o ato prorrogativo e o registo.

5. REGISTO E PUBLICAÇÃO. Qualquer modificação dos estatutos ou do ato constitutivo senso estrito quer
para mais, quer para menos, quer de simples alteração não pode ser oposta aos terceiros, antes do registo.
(Dizemos dos estatutos ou do ato constitutivo, porque aquêles se incluem nesse como parte, e êsse pode ter
inserto algo que não esteja naqueles.) Resta saber-se se a reforma tem eficácia, entre os sócios ou a favor de
terceiros, antes do registo. Na falta de regra jurídica sêbre a eficácia, os problemas que surgiram noutros
sistemas
jurídicos eram sutis. Bem assim, naqueles que diziam não ter qualquer efeito, antes do registo. No direito
brasileiro, o artigo 50, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627, põe a regra jurídica de não terem eficácia
(erradarnente, a lei fala de não ‘‘serem válidos’’) contra terceiros os atos relativos a reforma de estatutos, porém
não pode a falta de cumprimento das finalidades registárias e publicitárias ser oposta a terceiro de boa fé. Quer
pela sociedade, quer pelos sócios. A solução técnica foi, portanto, a da eficácia interna e da inoponibilidade aos
terceiros de boa fé.
A discussão, que surge noutros sistemas jurídicos, sobre ser deciaratória ou constitutiva a eficácia do registo e
da publicação, é ociosa e errônea. Não se pode dizer que seja declarativa a exigência~ para efeitos, porque, se
os efeitos antes não existiam, necessariamente os produziram o arquivamento (registo) e a publicação. Por
outro lado, as deliberações, como a de emissão de debêntures, a de fusão e a de redução do capital, não são
diferentes das outras; elas é que são constitutivas, ou têm maior pêso de constitutividade; não, o registo e a
publicação (sem razão, ALFREDO DE GREGORIO, Corso di Diritto Commerciale, 89). ~ preciso que se não
confunda a eficácia da deliberação em si com a eficácia que vai ter aquilo que se deliberou. Se é certo que o
deliberado pode só ser feito ou executado depois das formalidades de publicidade, como em caso de emissão de
debêntures e no de novas ações, isso resulta de não serem puramente internos os efeitos.
A despeito da regra jurídica do art. 50, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627, alguns efeitos internos foram
ligados, como pontos especiais, ao registo e à publicação. O prazo de prescrição para a ação de an?daçao das
deliberações tomadas em assembléia geral ordinária ou extraordinária, somente começa com a publicação da
ata ou da deliberação (art. 156, parágrafo único). E o mesmo ocorre com a ação de responsabilidade dos
fundadores, diretores e membros do Conselho Fiscal (art. 157, parágrafo único). Idem, quanto a peritos (art.
159).
O legislador tinha de atender a que a ação também toca a pessoas que não estavam na assembléia gera!, pessoas
que precisam conhecer o que se deliberou ou o que se passou.

TRATADO DE DIREITO PRIVADO

§ 5.328. DIREITO DE RETIRADA

Nos caso~ de inexistência e de nulidade, não há o prazo prescripcional, de jeito que os acionistas podem ser
autores de ação a qualquer tempo. Bem assim, os terceiros.
Nos casos de anulabilidade, nada obsta a que os acionistas, antes do registo e da publicação, proponham a ação,
porque o que se regulou, a partir do registo e da publicação, não foi o nascimento da ação, mas sim a
prescrição. As despesas e custas da ação em que o acionista teve sentença favorável são reembolsadas pela
sociedade por ações. Aliás, a sociedade por ações pode ser chamada ao litisconsórcio, o que dá ensejo a que a
Diretoria se manifeste.
Quanto à pretensão à retirada, que corresponde ao direito de retirada ou recesso, de que se fala no Decreto-lei n.
2.627, ad. 107, ~ a) somente pode ser exercida depois da publicação, ou b) já pode ser exercida após a lavratura
da ata? A resposta há de ser no sentido de b), tendo-se de afastar opinião de ANTONIO SCLXLOJA <Saggi de
vario diritto, II, 391), ao tempo do ab-rogado Código de Comércio italiano. O que pode ocorrer é que haja
terceiros contra os quais ainda não se produziram efeitos (Decreto-lei n. 2.627, ad. 50, parágrafo único).
§ 5.328. Direito de retirada (ou de recesso)

1. PRECISÕES. O direito de recesso, nas sociedades por ações, por divergência do acionista a respeito de
deliberação da assembléia geral, em determinados casos, foi criação italiana. Com êle, protege-se a minoria
diante da maioria, sem que se tenha de investigar quem tem razão.
No art. 105, a), cl), e) e g), do Decreto-lei n. 2.627, apontam-se casos em que é necessária, para a deliberação da
assembléia geral, a aprovação por acionistas a que toque metade, pelo menos, do capital social: criação de ações
preferenciais ou alterações nas preferências ou vantagens, que tenham sido
conferidas a uma ou mais classes delas, ou criação de nova classe de ações preferenciais mais favorecidas (arts.
105, a), e 106) ; mudança de objeto essencial da sociedade (arts. 105, cl), e 2,0) ; incorporação da sociedade em
outra ou sua fusão (arts. 105, e), e 152) ; cessação do estado de liquidação mediante reposição da sociedade em
sua vida normal (arts. 105, y), 138, e, e 187). Somente nesses casos tem o acionista o direito de recesso. A lei
considerou-os alterações do que o subscritor ou o acionista tinha, no momento em que subscreveu ou adquiriu
ações, tendo-se o direito de retirada, em tais circunstâncias, essencial à sociedade por ações e às relações
irradiadas das ações.
Na divergência, que somente pode chegar a deliberação vencedora se qualquer das mudanças previstas no art.
105, a) cl), e) e g), obtém votos correspondentes a metade, pelo menos, do capital social, não importa quantos
são os acionistas em minoria. Um dissidente, que fôsse, teria direito de recesso. Não se levou em conta o abuso,
ou mal, que teria causado a assembléia geral, mas o ter podido haver abuso, ou mal, no que ela deliberou.

2.FONTE DO DIREITO DE RETIRADA E PRESSUPOSTOS NECESSÁRIOS . O que importa, para que

nasça o direito, é haver a dissidência. A respeito, estatui o Decreto-lei n. 2.627, art. 107:
“A aprovação das matérias previstas nas letras a, d, e e g do art. 105 dá ao acionista dissidente o direito de
retirar-se da sociedade mediante o reembôlso do valor de suas ações, se o reclamar à Diretoria dentro de 30
dias, contados da publicação da ata da assembléia geral”. Primeiramente, é preciso que a espécie de deliberação
caiba no art. 105, a), ou cl), ou e>, ou g). Depois dêsse pressuposto objetivo, que tenha havido a maioria fixada,
como mínimo, pela lei, porque, se não se observou o que se exige, se trata de ação de invalidade de deliberação,
e não de exercício de direito de retirada ou recesso. Vem após o pressuposto subjetivo de o acionista ter
comparecido à assembléia geral e ter votado contra. Se não compareceu ou se compareceu e se manifestou e
não votou, ou se compareceu e se manifestou e não votou contra, direito de retirada ou recesso não lhe assiste.
Se o direito lhe exsurgiu,. há o prazo preclusivo para o exercício do direito: trinta dias,. contados da publicação,
no órgão oficial, da ata da assembléia geral. Nessas matérias, a votação não pode ser secreta, nem haver,
portanto, voto em branco, de que se fala no art. 94 do Decreto-lei n. 2.627. zComo se poderia saber se foi
dissidente o acionista e quem foi que votou em branco? O acionista tem interesse em que conste da ata o seu
voto.

O prazo de trinta dias, dentro do qual pode ser exercido o direito de retirada, é prazo preclusivo; em
conseqúência, sem suspensibilidade ou interruptibilidade e sem prorrogabilidade (art. 162).
A chamada reclamação é manifestação unilateral de vontade, feita por escrito e dirigida à Diretoria, que dela
há de .dar recibo ao acionista, com a indicação das ações.
Se o acionista dissidente não se manifestou contra a proposta, nem reclamou dentro do prazo, perdeu o seu
direito de retirada ou recesso. O direito somente nasce se a matéria cabe nas de que os arts. 105, a), cl), e) e g),
e 107 cogitam e se o titular da ação ou das ações discordou, O prazo é extintivo do direito (ci. 2.~ Câmara Civil
do Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de maio de 1946, 1?. dos T., 165, 308). A abstinência não basta e a
reclamação há de ser por escrito.

3. REEMBÔLSO. Efeito do exercício do direito de retirada ou recesso é o reembôlso, porque foi isso o que o
acionista preferiu. Problema de técnica legislativa é o de determinação do valor do reembôlso. O Decreto-lei n.
2.627 concebeu a solução como ins dispositivum. Lê-se no art. 107, § 1.0:
“Salvo disposição dos estatutos em contrário, o valor do reembôlso será o resultado da divisão do ativo líquido
da sociedade, constante do último balanço aprovado pela assembléia geral, pelo número de ações em
circulação”. Fala-se de último balanço aprovado pela assembléia geral. Surge, no direito brasileiro, a dúvida,
semelhante à que aparecia ao tempo do ab-rogado Código Comercial italiano (art. 158), que é a de se tratar: a)
do último balanço ordinário, anual ou semestral, no caso de a sociedade por ações ter emitido debêntures (Lei n.
177-A, de 15 de setembro de 1893, art. 2.0, § 8.0), ou de ter a sociedade por ações entrado em liquidação
(Decreto-lei n. 2.627, art. 140, inciso 4.0) ; ou b) de ter o balanço de ser expressamente aprovado para
liquidação das quotas. A solução verdadeira éa), e não a solução b). Para o anterior direito italiano, contra a
jurisprudência e CESARE VIVANTE (Trattato di Diritto Commerciole, ~ õa ed., 252), e pelo balanço
ordinário, ANGELO SEAPFA (Una questione sul recesso dei soci, Stucli di Diritto Commerciale, 321 s.) e
UMBERTO NAvARRINI (Trattato teorico
-pratico di Diritto Commerciole, IV, 482).
Se os estatutos não disseram como se há de determinar o valor das ações para o reembôlso, o que se tem de
fazer é a divisão do ativo liquido da sociedade por ações, conforme o último balanço que a assembléia geral
aprovou, pelo número de ações, dito valor contábil da ação.
Dentro das soluções que os estatutos podem estabelecer estão: a de levantar-se balanço especial; a de reembôlso
pela cotação na Bôlsa de Valôres; dentro de determinado período, ou, e. g., no dia da deliberação; avaliação por
alguém, como o presidente da Câmara Sindical de Corretores de Fundos Públicos. O que importa é que se haja
de considerar, aproximadamente, valor justo ou corrente. A imposição do valor nominal seria, às vêzes, injusto.

4. ALIENAÇÀO DAS AÇÕES E POSSÍVEL REDUÇÃO DO CAPITAL

SOCIAL. Quem deseje adquirir as ações reembolsadas tem de pagar o valor que foi reembolsado ao acionista.
Tudo se passa como se a sociedade por ações tivesse sido, no intervalo, acionista, e em verdade o foi. Todavia,
algo pode ocorrer que impossibilite à sociedade por ações de alienar as ações e receber aquilo com que
reembolsou o acionista, ou os acionistas retirados ou precedentes. Daí, estabelecer o Decreto-lei n. 2.627, art.
107, § 1.0: “Se, no prazo de 90 dias, a contar da publicação da ata da assembléia, não forem substituidos es
acionistas, cujas ações tenham sido reembolsadas, considerar-se-á reduzido o capital social em importância
correspondente ao valor nominal daquelas ações, cumprindo à Diretoria convocar a assembléia geral, dentro em
cinco dias, para tomar conhecimento daquela redução”. A redução do capital social é automatica. A convocação
da assembléia geral é somente para que conheça do que aconteceu, de modo que a assembléia geral que não se
conforma com a redução apenas pode aumentar o capital social, para que não haja a diminuIção.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 107, § 39: “Os acionistas que substituirem aquêles cujas ações houverem sido
reembolsadas ficarão sub-rogados em seus direitos e obrigações e pagarão pelas ações importância
correspondente ao valor do reembôlso”. A lei não permite que se alienem as ações por preço diferente do valor
do reembôlso. A regra jurídica do ad. 107, § 80 é ins cogens.

5.CONCURSO DE CREDORES DA SOCIEDADE POR AÇÕES. Em caso de decretação de abertura da

falência, da liquidação coativa ou do concurso civil de credores da sociedade por ações, tinha-”~ de atender a
que há possível diferença de datas dos créditos. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 107, § 49:
“Se sobrevier a falência da sociedade, os acionistas dissidentes, credores pelo reembôlso de suas ações, que não
tenham sido substituidas, serão classificados como quirografários em quadro separado, e os rateios que lhes
couberem serão imputados no pagamento dos créditos constituídos anteriormente à data da publicação da ata da
assembléia. As quantias acima atribuidas aos créditos mais antigos não se deduzirão dos créditos dos ex-
acionistas, que subsistirão integralmente para serem satisfeitos pelos bens da massa, depois de pagos os
primeiros”. Os créditos dos acionistas dissidentes são quirografários e foram protegidos pelo art. 107, § 4•o,
contra quaisquer créditos quirografários, posteriores à data em que seria exercivel o direito de retirada ou
recesso (data da publicação da ata da assembléia).
Pode dar-se que acionistas dissidentes hajam sido reembolsados sem que a sociedade por ações houvesse pago
os créditos mais antigos. Para evitar que se sacrifiquem os credores mais artigos, estabelece o Decreto-lei n.
2.627, art. 107, § 5.0: “Se, quando ocorrer a falência, já se houver efetuado o reembôlso dos ex-acionistas, êstes
não tiverem sido substituidos e a massa falida não bastar para o pagamento dos créditos mais antigos, caberá
ação revocatória para restituição do reembôlso, até a concorrência do que remanescer dessa parte do passivo”.
Não seria justo que acionistas fôssem reembolsados antes de serem pagas as dívidas da sociedade; seria deixar-
se que os acionistas saíssem e se livrassem das dívidas da sociedade por ações.

§ 5.329. Aumento do capital social

1. CONCEITO. Aumento do capital é a operação mediante a qual se passa a fixar em cifra superior à que
precedentemente se fixara a importância nominal do capital social. No sistema jurídico brasileiro, têm de haver
as entradas integrais como antes eram feitas, sem que se hajam de estabelecer o mesmo número e os mesmos
valôres para as prestações. A assembléia geral extraordinária é que tem de deliberar a respeito, porque se trata
de modificação voluntária do ato constitutivo, modificação de eficácia ex nuno. Também a propósito do
aumento de capital pode ocorrer que o ato constitutivo o tenha previsto, com o importe do acréscimo e a data da
subscrição ou as datas da subscrição. Se isso não foi preestabelecido, ou só o foi a atribuição de poder à
assembléia geral extraordinária, é indispensável a deliberação pela assembléia geral extraordinária que para isso
haja sido convocada.

2.PRESSUPOSTO NECESSÁRIO PARA O AUMENTO DE CAPITAL. O pressuposto necessário para o

aumento de capital é o de já estar integralizado o capital social. Isto é, estarem integralizadas tôdas as entradas.
No direito anterior, o Decreto n. 434, de 4 de novembro de 1891, art. 93, estabelecia outros pressupostos: o de
haver insuficiência do capital subscrito, em relação ao objeto da sociedade; o de haver necessidade ou
vantagem de obras ou de ampliações de serviços ou de operações sociais. Hoje, isso é matéria para apreciação
da Diretoria e dos votantes. Se ainda não se integralizou o capital social, faltam poderes à assembléia geral para
deliberar sobre aumento de capital, salvo se somente para quando o pressuposto se satisfaça. O aumento de
capital pode ser pela inserção de novos valôres no patrimônio social, ou pela atribuição a novas ações de
valôres que já se acham no patrimônio social, acima dos valôres que correspondam ao capital social anterior ao
aumento de capital. Os valôres que lastreiam o aumento de capital consistem ou em dinheiro (Decreto-lei n.
2.627, arts. 109 e 112) ou em bens que se avaliem em dinheiro (arts. 49 e 113). Diz o Decreto-lei n. 2.627, ad.
108:
“Depois de integralmente realizado o capital social, é lícito à assembléia geral aumentá-lo”.
A exigência de estarem integralizadas as ações é me cogene; e não se pode abrir a exceção, que admitiu
ADRIANO FlORENTINO (Le Variazioni di capitale nelie societá per azioni, 21), para os casos de fusão ou
incorporação. As circunstâncias podem sugerir que, antes de se integralizarem as ações, se aumente o capital.
Um dos expedientes empregados é o de se reduzir o capital e depois se aumentar. Outro é o de se lançar como
entradas restantes as reservas disponíveis. Nenhuma dessas soluções é admissível se os estatutos explícita ou
implicitamente as proibiram. Ainda há outro caminho: o de tomar a empresa empréstimo a banco ou a pessoa
interessada no aumento de capital para que se liberem as ações não integralizadas, por estar em curso prazo da
prestação ou das prestações, ou haver acionistas em mora. (De passagem frisemos que é inacolhível a opinião
de ENRICO SOPRANO, Trattato teorico-pratico deite Società commexrciale, 1, 410, que considera suficiente
ter sido exercida a ação contra os acionistas em mora.) Antes de estarem integralizadas tôdas as ações, a
asseiabléia geral extraordinária pode deliberar que se aumente o capital quando já se tiver ultimado a
integralização (com razão, ADRIANo FlORENTINO, Le Vatiazioni di capitule neile societá. per azioni, 11,
nota 10; sem razão ALESSANDRO GRAZIANI, La Societâ per azioni, 185). O que se veda, antes da
integralização, é o aumento de capital, não a deliberação.
Se o ato constitutivo senso próprio previu o aumento conforme se haja de iniciar nova atividade da sociedade
por ações (objeto a formação sucessiva), a deliberação e a emissão podem ser antes da integralização do capital
social, porque no ato constitutivo é que está a deliberação e em verdade não há aumento de capital, o que ocorre
é implemento de condição para que se prossiga no lançamento das ações sem se completar o capital social. Por
exemplo: a sociedade por ações, em observância do ato constitutivo que lhe deu como objeto a, b e e, emitiu as
ações necessária à consecução de a, ou de o. e b, e vai emitir as ações necessárias à consecução de b. ou de e.
Se credores da sociedade por ações, ou portadores de debêntures, acordam com a sociedade por ações, que se
há de manifestar em assembléia geral extraordinária, em receber ações como pagamento das dívidas, há
compensação (1’. MARIA, Dez Modifications du capital social au eours de la vie sociale dams les societés
conunerciales par actions, 198). O negócio jurídico sobre o pagamento é subjacente, justajacente ou 80-
brejacente. O que a sociedade por ações deve é cedo e liquido, de modo que não é preciso haver avaliação (sem
razão, J. X. CARvALHO DE MENDONÇA, Tratado dc Direito Comercial , 111, 418), mesmo se os credores
da sociedade por ações admitiram que se lhes creditasse menos.
No art. 83, ~ 19, do Decreto-lei n. 2.627 cogita-se de conversão de partes beneficiárias em ações, o que compõe
espécie de compensação. Se há iliquidez, é preciso que se faça a avaliação (sem razão, TRAJANO DE
MIRANDA VALvERDE, Sociedades por ações, II, 241 s.). Não basta o acôrdo entre a sociedade por ações e os
credores (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 5.0).
A entrada de valôres de bens, quaisquer que sejam, tem de ser de conformidade com as regras jurídicas
concernentes à subscrição do capital inicial.
Pergunta-se: no caso de aumento de capital, ~,podem ser emitidas ações com ágio ou prêmio? A opinião
afirmativa argumenta com haver o propósito de estabelecer igualdade entre as antigas e as novas ações, se
aquelas têm cotação acima do valor nominal (J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito
Comerciul, III, 413 s.; F. BING, La Sodété anonyrne en Droit italtex, 84 s.). Contra, TRAJANO DE MIRANDA
VAlVERDE (Sociedades por ações, 242 s.), para quem o ágio não tem razão de ser, pois existe o direito de
opção (êle diz “de preferência”) dos acionistas, que o podem transferir e assim ressarcirem-se de prejuízo no
lançamento sem ágio.
A primeira opinião é que é a ceda. A sociedade por ações não pode lançar aumento por menos do que o valor
nominal de cada ação (Decreto-lei n. 2.627, art. 14, § ~ 2•~ parte; Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, ad. 46,
§ 1.0). Nada obsta a que o lance com preço de ações acima do valor nominal.
A sociedade por ações não pode exigir pagamento do aumento de capital se o capital social não foi
integralizado. Écaso de objeção por parte dos que seriam devedores das novas ações (Tribunal de Justiça de São
Paulo, 10 de janeiro de 1957, 1?. dos 27., 264, 803).
A razão está em que, se a sociedade por ações cobra, executivamente, o que seria necessário para integralizar o
aumento do capital, ou alguma das prestações sucessivas à prestação inicial, pode o subscritor demandado
alegar que houve infração do art. 108 (não estava integralizado o capital social) e foi nula a deliberação do
aumento (cf. 23 Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 15 de junho de 1953, Minas Forense, V,
116).
Feitas as considerações acima, temos de cogitar da exceção que a Lei n. 4.728, art. 45, § 1.0, faz para os casos
de enchimento de capital autorizado. Se houve a cláusula do ato constitutivo sobre capital autorizado (arts. 45-
48), a sociedade por ações pode aumentar o capital autorizado, independentemente da subscrição, ou após
subscrição somente de parte do aumento.

3.PROPOSTA DE AUMENTO DE CAPITAL E DELIBERAÇÃO.

Há proposta de aumento de capital sempre que não se estabeleceu no ato constitutivo senso próprio que seria
aumentado, em data certa, ou dentro de determinado período, o capital social. A proposta tem de ser
acompanhada de justificação, com os pormenores necessários. Só não se precisa de justificativa se o ato
constitutivo senso próprio já prefira a causa para a emissão.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 108, parágrafo único:
“Tôda proposta de aumento deve ser acompanhada de exposição justificativa, e somente após parecer do
Conselho Fiscal pode ser submetida à apreciação da assembléia geral”.
Quem pode convocar assembléia geral extraordinária pode propor aumento de capital. Se os proponentes são
acionistas, tem de ser apresentada a proposta, com a justificativa, à Diretoria. Ao Conselho Fiscal cabe emitir
parecer. Se se infringe o art. 108, parágrafo único, há anulabilidade da deliberação, pois anulável é a proposta.
1>
4.DELIBERAÇÃO DA ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA E LANÇAMENTO DO AUMENTI)
DE CAPITAL. A assembléia geral extraordinária delibera após a observância do ad. 94 do Decreto-lei n. 2.627.
A diferença entre o capital social e o patrimônio social quase sempre varia, porém não muito, porque os lucros
são destinados, quando o permitam os estatutos, a reservas e a fundos não previstos pela lei. Mas essa
destinação ou imediatamente os incrusta no patrimônio social, ou os aliena, como é o caso da dação de
bonificação. Se há perdas do patrimônio social, tais que o façam muito distante do capital social, a assembléia
geral ou cogita de suprir a falta, ou recorre ao expediente da redução do capital social. Há larga margem à
atividade dos diretores, ou dêles e da assembléia geral, para que se atenuem as diferenças entre o capital social
e o patrimônio social, sem se ter de reduzir o capital social, em caso de grande diminuIção do patrimônio social,
ou de se aumentar, se o patrimônio social se tornou excessivamente maior.
Se há inflação, os aumentos são, quase sempre, nominais, sem que entre algo para o patrimônio social.
O aumento de capital social tem de ser conforme se fêz o capital social, dito básico, ou, melhor, estante. Pode
haver entradas em valor de bens em natura: o bem vai ao patrimônio social; o valor nominal das ações
acrescenta-se ao capital social pré-existente.
Quanto à emissão de novos títulos e se o aumento pode ser feito em tôdas as ações, basta que se anote: o valor
nominal é que sobe. Se não se quer que mude o valor nominal das ações, têm-se de lançar novos títulos. Se
algum acionista não quer subscrever, revela-se que tal expediente não pode ser estabelecido sem ser por
unanimidade de votos. É expediente que somente funciona com perfeição se as ações do aumento são em
bonificação.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 109: “Se o aumento de capital houver de ser feito por meio de subscrição
pública, a Diretoria publicará pela imprensa, na forma do art. 40, n. 1:
a) a ata da assembléia geral, que deliberar o aumento, na qual se transcreverão a exposição justificativa e o
parecer do Conselho Fiscal; b) os estatutos da sociedade e as datas do arquivamento e da publicação dos seus
atos constitutivos e das reformas realizadas; e) o último balanço. Serão também observadas as prescrições dos
ads. 40 a 43, no que fôr aplicável à subscrição Pública do aumento de capital”.
(a) O aumento de capital feito por subscrição pública tem de ser com observância do que se exige, como
publicidade, para a constituição da sociedade por ações. Há, ainda, o pressuposto de elementos que têm de ser
publicados, peculiares do ato de aumento do capital. A ratio legis do ad. 109, a), b) e e), está em ser necessário
que o público tenha conhecimento do que é a sociedade por ações que eleva o capital social, o seu estado
conforme o último balanço e a deliberação da assembléia geral extraordinária, após a proposta, a justificativa. e
o parecer do Conselho Fiscal.
A subscrição pública só se abre depois que se esgota
prazo para o exercício do direito de opção, que têm os acionistas, ou se todos os acionistas renunciaram ao
direito de opção. Isso não obsta a que a subscrição pública seja com. dies a quo posterior ao têrmo do prazo
fixado para o exercício do direito de opção.
(b)A subscrição particular tem de ser feita com o respeito ao direito de opção. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627,
art. 110: “No aumento de capital por subscrição particular observar-se-á o que a respeito fôr resolvido pela
assembléia geral”. Há a lista de subscritores, a entrada inicial de dez. por cento. IDelo menos, do valor nominal
de cada ação e o depósito da importância correspondente à entrada do capital social subscrito em dinheiro (art.
45, § 19, e 112, parágrafo único.) Se todos os acionistas exercem o direito de opção, nenhum terceiro é
subscritor. Se algum ou alguns deixam de subscrever, ou alguém substitui o acionista no direito de opção, que é
alienável, ou terceiro subscreve, ou terceiros subscrevem, por haver lugar ou lugares vagos.
No caso de se aumentar o capital social com parte do patrimônio social (Decreto-lei n. 2.627, ad. 152), ou de
alguém ter de entrar com bens que preencham o aumento de capital, não há pensar-se em direito de opção.
Quase sempre, a deliberação da assembléia geral extraordinária é quanto ao importe da elevação do capital
social e os dados sobre as entradas, ficando à Diretoria determinar o modo de lançamento e da operação. A
fixação do prazo para o exercício do direito de opção poderia ser deixado à Diretoria, sem que se possa negar o
que há de inconveniência em tal atribuição, razão por que há no Decreto-lei n. 2.627 a regra jurídica do art. 111,
§ 2.0. Quer os acionistas, que exercem o direito de opção, quer os terceiros que subscrevem, aderem ao contrato
social.
Se ocorre que os subscritores foram além do que havia de ações a serem tomadas, a sociedade por ações ou
reduz proporcionalmente as subscrições, ou se preestabeleceu nas publicações que, em tais casos, como se as
subscrições foram em praças diferentes, se tem de atender a quem cronolôgicamente primeiro subscreveu, e
então só em caso de subscrições da mesma data se justificaria a redução proporcional.
Segundo o art. 29 do Decreto-lei n. 9.783, de 6 de setembro de 1946, devem as sociedades por ações, dentro de
trinta dias contados do arquivamento, enviar à Bôlsa de Valôres, onde os seus títulos tiverem sido admitidos a
cotação, cópia autêntica dos seus relatórios e balanço, constituição de suas diretorias e alterações subseqUentes
e reformas ou modificações estatutárias. Pretender-se que não cabe nova cotação, pois as novas têm a mesma
que as anteriores, é absurdo. A própria Bôlsa de Valôres, se não tem ciência do que se alterou no capital social,
pode suspender qualquer operação sobre as ações, anteriores ou novas.

5.DIREiTo DE OPÇÃO DOS ACIONISTAS Á SUBSCRIÇÃO DAS AÇÕES, DITO ELiIIADAMENTE

DIREITO DE PREFERÊNCIA. (a) De jure condendo, tinha-se de afastar a ilimitada liberdade da assembléia
geral extraordinária e da Diretoria, ou de qualquer outro órgão da sociedade por ações, na determinação do
preço das ações novas e na escolha das pessoas que as pudessem adquirir. Não só se violaria o princípio de
igualdade dos acionistas, pois que se reduziria a quota senso lato dos acionistas existentes, sempre que o
patrimônio social fôsse maior que o capital, ou fôsse maior do que o valor nominal a cotação das ações no
mercado de valôres, como também se retiraria aos acionistas, a que se deve o funcionamento ou o
desenvolvimento da sociedade por ações, o ensejo de aumentar o seu número de votos na assembléia geral. Se
os terceiros pudessem subscrever as ações pelo valor nominal, a despeito de ser mais alto o preço efetivo,
haveria redução do patrimônio social. Dar-se-ia o mesmo se fôssem subscritas com valor mais elevado, porém
inferior ao do mercado de valôres.
Outro problema que tinha de surgir era o da determinação do número de ações para cada acionista. Se só se
atendesse ao fato de a pessoa ser acionista, o titular de muitas ações sofreria diminuição quanto ao valor real
das suas ações, porque o valor do patrimônio social, se acima do valor do capital social, seria distribuído sem
ser em proporção ao número de ações. Tinha-se de pensar em solução coerente com as características da
sociedade por ações e atender-se a que a fração do capital social é o que mais importa para se votar na
assembléia geral, ordinária ou extraordinária, e para se medir o interesse de cada acionista na vida e no destino
da sociedade por ações. Por outro lado, pode ocorrer que o acionista, no momento, não possa tomar as novas
ações, e não se lhe dê ensejo a tirar proveito correspondente ao que perde com o aumento de capital.
De jure condito, foi estabelecido que o acionista tem direito de subscrever as novas ações conforme a
quantidade das suas ações e que, se não quer subscrever, pode transferir o seu direito.
O direito de opção é expediente de proteção aos acionistas Poderia haver direito de preferência, mas teria o
inconveniente de sujeitar os novos subscritores a expor-se a subscrever e ter de ser cancelada a sua subscrição
em virtude do exercício do direito de preferência por parte dos acionistas. Outra solução dependeria do ato
constitutivo e seria a de terem os acionistas em proporção ao número de ações que cada um tem, de tomar a
fração no aumento.
Com o voto, que corresponde à ação, o acionista participa da vontade social, concorre para que se revele tal
vontade, através das maiorias. É compreensível que se lhe dê ensejo de ocupar os lugares que se abrem com o
aumento. Tinha x votos, pode passar a ter x + y. Depende da sua opção.
Nos diferentes sistemas jurídicos, muitos juristas confundem o direito de opção e o direito de referência. No
Decreto-lei n. 2.627, art. 111, fala-se de “preferência”, e nos
1.0,39 e 49, de “direito de preferência”. Sem razão, porque o exercício de tal direito é antes de qualquer
subscrição por outrem, antes de qualquer oferta de outrem (se a subscrição é invitatio ad offerendum, corno
ordinariamente é), ou de qualquer aceitação dependente do exercício do direito do acionista. A confusão entre
direito de opção dos acionistas e direito de preferência está, por exemplo, em CARLO MAIORCA (Delie
Societâ, 168), Vírroiuo SALANDRA (Manuale di Diritto coinnzerdate, 1, 363), GIUSEPPE VALEM (Manuale
di finito Commerciale, 1, 169) e no Decreto-lei n. 2.627, art. 111.
Ainda agora, a Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, arts. 44, § 6.0, 46, III, e § 39, incide no mesmo érro, pôsto
que, no art. 48, fale de opção (“assegurar opções”).
Nos Estados Unidos da América chama-se ao direito de opção “preemptive Right”, direito preemptivo dos
acionistas (cf. MORAWETZ, The Preemptive Right of Shareholders, Hasvará Law Review, 42, 186 s.;
DRINKER, The Preemptive Righd of Shareholders, 43, 586 s.).
As ações novas podem ser tomadas ao par, isto é, pelo valor nominal, a despeito de, lá fora, o preço delas estar
mais alto. £ justo que possa adquiri-las, em primeiro lugar, o acionista: com a sua fração no capital, concorreu
para a valorização. Por outro lado, o aumento pode fazer baixar o preço da mercado de ações, o que, de si só,
sugere que os acionistas tenham o que, até certo ponto, cubra tal efeito. CI. TANCEEDI BIANCHI (Gli
Iiumenti di capítale neile im prese, 64). Protegem-se os acionistas contra terceiros; e, ao mesmo tempo, pela
proporcionalidade entre a subscrição e a propriedade das ações, contra os outros acionistas.
Há tendência, em doutrinas estrangeiras e sobretudo nos Estados Unidos da América, a favor do contrôle
judicial dos aumentos de capital, quer no tocante aos seus fins, quer no tocante às suas formas e meios. Aliás,
nos Estados Unidos d~ América foi que se íniciou a política de proteção dos acionistas contra os aumentos de
que não participassem. O caso Gray v. Portland Bank (3 Mass. 364) é de 1807. A Côrte decidiu cie as novas
ações tinham de ser oferecidas aos acionistas, pra quota. Assim se evitaria a má fé, que podia existir, dos
tdministradores, que têm “fiduciary duties”. Exsurgia, portanto, com fundamento jurídico e acertada
interpretação dos deveres dos “fiduciary agents”, o direito de opção, pôsto que só mais tarde se fortalecesse e
precisasse (e. g., Stokes v. Continental Trust Co., Court of Appeals of New York, 1906). Verdade é, porém, que
as leis de alguns Estados-membros fizeram regras que permitem a pré-exclusão estatutária do direito de opção,
ou o tornam dependente de cláusula expressa que o estabeleça, corno o Estado de Nova Torque, de Delaware,
da Califórnia, de Massachusetts e de Illinois (cf. DODD and BAKER, Cases and Materiais on Corporations,
928 5.), e grandes empresas o têm excluido, como a Westinghouse, a General Motors e a Dow Chemical
(DERwING, Tke Financial Policy of Corporations, II, 1.164).
Também na Inglaterra o direito de opção foi revelado como efeito da fidúcia: os administradores funcionam, na
sociedade por ações, como “fiduciaries” (cf. L. C. B. COWER, The PrincipIes of Modern Company Law, 509),
com o contrôle judicial em casos como o de lançamento abaixo do valor do mercado, ou de subscrição pelos
administradores para dominar as assembléias gerais.
O Companies Ad de 1862 e o Companies (Co-nsolid~ation) Ad de 1908 tinham regras jurídicas cogentes sobre
o direito de opção. O Companies Act de 1929 pendeu para o ias dispo sitivum. O Companies Act de 1948 nada
disse, mas a prática das deliberações das assembléias gerais quanto ao direito de opção continuou, bem como a
de inserção no memorandum (ato constitutivo). Cf. CHARLESWORTH (Tke Principles of Company Law, 98
s.). É permitida a emissão de ações com ágio (at a premium).
Nos sistemas jurídicos em que há muitas espécies de ações, a solução do problema de técnica legislativa torna-
se mais difícil. Dai a vantagem indiscutível de somente haver uma espécie de ações (cf. A. A. Bm~LE JR. and
GARDINELi C. MEANS, The Modern Corporation, 146 e 258).
Na França, por falta de regra jurídica escrita, entendeu-se que os acionistas somente têm o direito de opção se
há cláusula expressa dos estatutos, ou se a assembléia geral, por ocasião de votar o aumento, cria tal direito (cf.
P. MARIA, Des Modifications du capital social, 154 s.). Em 1935, com o Decreto francês de 8 de agôsto, teve
base em lei o direito de opção, “nonobstant toute disposition contraire des statuts”, se as ações são de entradas
em dinheiro, não se de entradas de valor em bens (II. SOLUS, La Réforme du Droit des Sociétés par les
Décrets-lois de 1935 et 1937, 295 e 298). A exclusão do direito de opção exige o quórum e a maioria especiais
da Le± francesa de 17 de fevereiro de 1953 para a constituição da sociedade por ações.
Na Alemanha, não havia o princípio do tratamento igual dos acionistas quanto à opção, mas a doutrina reagiu, e
a Alctiennovetle de 1884 deixou o assunto à deliberação da assembléia geral (HANS BERNICKEN, Das
Bezugsrecht des Alctionãrs, 6 s.), o que passou ao Código Comercial alemão, § 2S3, alínea 2, e as Aktiengesetz
de 1937, §§ 153, (1), e 154, (‘2). A sociedade por ações não pode pré-excluir o direito dos acionistas à
subscrição das novas ações, nem, antes da deliberação de aumento de capital, atribuir a acionista ou a terceiros
direito de opção. A maioria de três quintos dos acionistas pode excluir o direito de opção. Nada se diz quanto ao
quórum. A jurisprudência é no sentido do contrôle no que se refere à exclusão do direito de opção, inclusive por
violação dos bons costumes (e. g., Reichsgericht, 23 de outubro de 1925). Por vêzes, a exclusão tem por fito a
entrega das ações a empresa financeira ou a banco, para as transferir aos acionistas que o desejem (REINHARD
v. G-ODIN - HANS WILHELMI, Gesetz ilber Aktriengesellsckaften und Kommanditgesellschaften aufi Aktien,
693 s.).
Na Suíça, o Código federal das Obrigações não cogitava do direito de opção, até que veio a revisão de 1936
(art. 652), que a êle se refere, deixando amplo auto-regramento ao ato constitutivo ou à deliberação de aumento,
desde que se respeite cláusula de maioria que acaso contenha o ato constitutivo. Todavia, pode ser inválida a
exclusão por dano a algum ou a alguns sócios, por fôrça do princípio de igual tratamento das acionistas
(ALFRED SIEOWART, fie Alctiengesellschaft, 398; SCHLUEP, Die Wohlervorbene Rechte des Aktioniirs, 228
s.).
Na Bélgica, não há o direito de opção ex lege. Costuma-se pôr nos estatutos a cláusula. Se foi estabelecido o
direito de opção, não se estende às ações que não foram opcionalmente subscritas (LOuis FIIEDEILICQ,
Traxité de Droit Commerciet belge, V, 738). A deliberação de aumento do capital com prejuízo para a minoria é
inválida (COPPENS, L’Abus de majorité dans les sociétés anonymes, 216 s.). Na Espanha, a Lei espanhola de
17 de julho de 1951 fêz inexcluível, salvo unanimidade, o direito de opção. Na Suécia, a deliberação de
aumento há de precisar o modo de oferta e atribuição das novas ações, vedada qualquer ingerência da
administração. O direito de opção existe para os acionistas que têm de ser tratados igualmente; se há diferença,
devido a classe, os estatutos é que têm de regular a espécie.
Na Itália, o direito de opção está explicitamente no artigo 2.441, alínea lA, do Código Civil italiano: ‘te azioni
ordinarie di nuova emissione devono essere offerte in opzione agli azionisti, in proporzione dei numero deile
azioni da essi possedute, salvo che per deliberazione deiiassemblea debbano essere liberate in tutto o in parte
mediante conferimenti in natura”.
(b) Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 111: “Na propo1çáo do número de ações que possuirem, texto os acionistas
preferência para a subscrição do aumento de capital”. Fala-se, aí, de “preferência” para a subscrição do
aumento de capital. No art. 111, §§ 1.0, 30 e 4•0, de “direito de preferência”. Se a lei houvesse estatuído que a
subscrição seria aberta para todos, acionistas e terceiros, e depois se observaria a regra jurídica de virem antes
(preferirem) os acionistas, não haveria dúvida sobre se tratar de direito de preferência, como é o direito de
preempção, e o direito dos acionista, por ocasião da abertura de subscrição para o aumento de capital, suporia a
competição. Verdade é, porém, que se abstrai da concorrência, tanto que as leis foram exigindo a fixação de
prazo para o exercício do direito de subscrição das novas ações . NQ. terminologia alemã, fala-se de
Rezugsreúkt (Lei alemã de 3> de janeiro de 1937, §§ 153 e 154), o que nomeia sem clas~4-ficar. Antes, cf.
GÚLDENSTEIN (Das Aktienbezugsreeflt, 1 s.) e HANS BERNICKEN (Das Bezngsrceht des Aktiontirs ia
recht1k/ter und banktechniseher Hinsicht, 6 s.).
Sendo gravadas de inalienabilidade as ações, ~gravado está o direito de opção para a subscrição? Quanto às
bonificações, a resposta tem de ser afirmativa. Quanto ao simples direito de opção, para subscrever, não <4.a
Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de junho de 1948, R. dos T., 176, 278). Mas o que se
recebe pela cessão gravado está.
Os sucessores, a causa de morte, do acionista têm direito às bonificações (Supremo Tribunal Federal, 13 de
agôsto dei 1957, J. e D., 30, 45), ou porque datam de antes da morte e se juntaram as ações, uma vez que não
foram afastadas da herança ou do legado, ou já foram bonificações ao sucessor a causa de morte.
No caso de aumento de capital, o direito de subscrição não pode ser pré-eliminado pela assembléia geral
extraordinária e pela próprio ato constitutivo. Tem-se de evitar a influência de sistemas jurídicos que não têm
regra jurídica como a do art. 78, d), do Decreto-lei n. 2.627. Na Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, a
propósito dos enchimentos do capital autorizado, expediente que ela introduziu nos arts. 45-48, o artigo 46, III,
permitiu que os aumentos de enchimento sejam sem o direito de opção, se tal pré-exclusão resulta de cláusula
estatutária. Ainda assim, no art. 46, § 39, apontam-se espécies em que os próprios estatutos e, a fortiori, a
assembléia geral não podem pré-eliminar o direito de opção. As duas espécies são de importância: a) se as
novas acões forem negociadas por preço inferior ao da cotação na Bôlsa de Valôres, se as ações nela são
negociáveis; b) se as novas ações forem negociadas por preço inferior ao valor da fração correspondente do
patrimônio social líquido, se as ações não são negociáveis na Bôlsa de Valôres.
Quando é que nasce o direito de opção, somente pode dizê-lo cada sistema jurídico, se o sistema jurídico o
admite. Admitem tal direito: (a) o sistema jurídico que o faz resultante de ias cogens, de modo que não pode ser
eliminado; (b) o sistema jurídico que o faz resultante de jus disposítivum, de modo que só o afaste a) o ato
constitutivo, ou b) reforma estatutária, ou e) deliberação da assembléia geral que crie o aumento; (e) o sistema
jurídico que faz depender de cláusula do ato constitutivo senso lato a existência de direito de opção, que pode
ser a) desde logo (direito formativo gerador) ou b) se a assembléia geral, que delibera o aumento, não o exclui;
(ti) o sistema jurídico que veda a atribuição de direito de opção ( não resulta do ato constitutivo senso lato, nem
pode resultar de reforma estatutária, nem o pode criar a assembléia geral que delibera o aumento de capital) ;
portanto, só a unanimidade poderia afastar a vedação e adotar alguma das soluções (a), (b) e (e).
No sistema jurídico brasileiro, o direito de opção é direito formativo gerador: aumentado o capital, pode ser
exercido.

Sobre os direitos formativos geradores, e. g., Tomos 1, §§ 36, 4; 84, 4; V, § 577; VI, § 667; XI, § 1.240; XIII,
§§ 1.543, 3; 1.490, 1.559; XV, § 1.713; XVI, §§ 1.912; 1.913; 1.915, 2; 1.922; 1.928, 11; 1.930; 1.941; 1.950, 2;
1.987; 1.997 e 2.000; 2.003; XVII, §§ 2.088, 2; 2.010, 3; 2.016, 1; 2.017, 4; 2.037, 2; 2.043; 2.044; 2.069, 2;
2.128; XVIII, 2.140, 2; 2.185, 2; 2.219, 2; 2.235; XX, 2.473, 4; XXXI, § 3.589, 15; XL, §§ 4.450, 2; 4.424, 4;
XLI, § 4.504, 2).

O direito de opção do acionista é direito formativo gerador agravante (Zugriffsrecht), e não incursional
(Eingrtffsrocht), conforme a distinção entre os direitos formativos geradores que fêz E. SECKEL (Die
Gestaltungsrecht des búrgerlichen Rechts, Festgabe der Juristischen Gesellschaft zuni .50 jtihrigen Dienst-
jubiUium RICHARO KOCH, 213 s.). Cf. Tomo XVII, § 2.126, 3.
Nenhuma vantagem há em se falar, como fazem alguns juristas alemães, de direito abstrato de opção
(abstractos Bezugsrecht), ou de direito virtual de opção, (virtueiles Bezugsrecht), ou de direito fundamental de
opção (grundsdtzlickos Bezugsrecht, o que é o nome de outro direito) e de direito concreto de opção (konkretes
Bezugsrecht). Por exemplo, HANS BERNICKEN (Das Bezugsrecht dos Alctionãrs, 10 e 21), RITTER
(Aktiengesetz, 489) e JULIUS GIEItREi (Handelsrockt und ,Sckiffahrtsrecht, 362). Lá, uma vez que o direito
pode ser excluido, tal como se dá no direito italiano (Código Civil italiano, art. 2.441, alínea 8), fêz-se
eliminável o direito formativo gerador, porém de modo nenhum houve abstração, nem passou a ser básico ou
fundamental <o que seria contraditório, por se admitirem fundamentalidade e eliminabilidade). A terminologia
é de profunda importância em direito, como em todo o saber humano.
~ Pode a sociedade por ações, no ato constitutivo, ou em deliberação da assembléia geral que aumentou o
capital, pré-excluir a credibilidade do direito de opção? Pela afirmativa, THEo GUHL (Das schweizirisehe
Obligationenrecht, 477; ROBERT TEICHMANN-WALTER KOEHLER, Aktiengesetz, 23 ed., 381 s.). Seria
restrição ao direito de opção, o que, no direito brasileiro, não se há de admitir, mesmo se posta no ato
constitutivo. A argumentação, que se apega à distinção errônea entre direito de subscrever e direito de ceder,
tem «e ser repehida: a cedibilidade pode existir, ou não; o que se cede é o direito de subscrever. O cessionário
subscreve em exercício do direito cedido, que foi o de subscrever. A incredibilidade atingiria o direito do
acionista. Se o acionista não tivesse o direito de ceder o seu direito de opção estaria sem proteção contra a
desvalorização proveniente do aumento do capital. Daí, em princípio, a sua imparcialidade. Não se trata de
ofensa ao princípio de igual tratamento dos acionistas, mas de ofensa ao direito de opção, que a lei assegurou.
Quanto ao direito brasileiro, o direito formativo gerador é inatacável, porque nasce da lei. Sobre direito de
opção, Tomos V, §§ 569, 2; 584, 2; VI, § 650, 4; XII, § 1.383, 4 (diferença entre êle e o direito de preferência) ;
XIII, §§ 1.512, 2; 1.451, 4; 1.452, 5; XVII, § 2.126, 3; XXII, § 2.680, 5; XXXIX, § 4.311, 4). Só há a exceção
do art. 46, III, da Lei n. 4.728.
Se as ações são gravadas de usufruto ou em fideicomisso, o proprietário tem o direito à subscrição das ações
novas. Tem-no, se o dono ou o fiduciário não as quer, o usufrutuário ou o fideicomissário. Diz o Decreto-lei n.
2.627, artigo 111, § 49: “No usufruto e no fideicomisso, o direito de preferência, se não exercido pelo acionista,
poderá sê-lo pelo usufrutuário ou fideicomissário”. Cf. Código Civil, arts. 713-741e 1.738-1.738.
A cessão pode ser do direito de opção ou do direito às ações optadas. Pergunta-se: j,pode o ato constitutivo,
senso lato, ou a deliberação da assembléia geral, que cria as novas ações, restringir o direito de cessão, ou
mesmo pré-exclui-lo ou exclui-lo? A resposta é negativa. Mas o art. 111, § 32, do Decreto-lei n. 2.627 é ins
dispositivum, porque a sociedade por ações, por deliberação da assembléia geral constitutiva, ou para reforma
dos estatutos, ou por sua natureza, pode estabelecer pressupostos para que alguém seja acionista. A própria lei,
quando exige a nacionalidade brasileira, limita o direito de cessão. Daí a assembléia geral, por ocasião da
aprovação a que se refere o art. 112 do Decreto-lei n. 2.627, poder negar nulidade ou eficácia à cessão, se não se
trata de simples vedação sem base.

A proibição de ceder o direito de opção não equivale ao de ceder ou transferir as ações. Se as velhas ações não
poderiam ser transferidas ou cedidas, não o podem ser as novas, riem o direito de opção.
Se há cláusula estatutária ou de outra deliberação que vede a alienação das ações, vedada está a cessão do
direito de opção (REINRARD V. GODIN-HANS-WILHELMI, Gesetz itber Aktiengesellschaften, ~, 2.~ ed.,
695; ALFRED SIEGWAL1T, Die Aktier&gesellschaft, 398 s.; A MOREAU, La Soeiété anonyme, 1, 617;
GUSTAVE LACHENAL, Lo Droit pré férenciel de souscription, d’actions du point de vue économique,
conpabile et fiscal,
6). A sociedade por ações pode ter interesse e mesmo ser da natureza do seu objeto não se abstrair da pessoa de
quem quer adquirir ações, como se dá com os clubes, e não se compreenderia que pudesse a pessoa do
cessionário do direito de opção não estar em causa.
Se a qualidade de acionista somente pode ser atribuida a pessoas que satisfaçam determinados requisitos
pessoais, como ser funcionário público ou ser funcionário público no Estado da Guanabara, ou ter sido admitido
pelo Conselho Deliberativo do clube ou do hospital, o direito de cessão do direito de opção somente pode
existir a respeito de pessoas que satisfaçam os pressupostos. Pode dar-se mesmo que só uma ação ou x ações
possa ter cada acionista.
A extensão do usufruto às novas ações é indiscutível se o aumento do capital é por meio de aplicação de
reservas ou em conseqUência de revalorização monetária. Se há aumento mediante entrada integral, ~ as novas
ações também ficam sob usufruto? Se há gratuidade, o usufrutuário é premiado, com o usufruto, e o dono, com
a propriedade. No caso de onerosidade, para a solução de se atribuir ao usufrutuário o grava-me, mas submetê-
lo a prestar os juros, como seria a solução de 4TANTON (Êtude finandêre et juridique sur l’augmentation du
capital duns les sociétés anonymes, 177), faltaria qualquer base em regra legal do sistema jurídico brasileiro.
Haveria, de jure candendo, outras possíveis soluções, mas, aqui, o que interessa é a solução de jure condito.
Direito de opção é direito formativo, de modo que o proprietário fica na posição de comprador, de adquirente.
Os direitos do usufrutuário
cresceriam à custa do proprietário que comprou, mas o aumento do capital pode atingir o valor dos dividendos
fruiveis. As novas ações, em caso de direito de opção, não são frutos; são proveito que ocorreu, por existir o
direito de opção, razão por que a lei brasileira somente cogitou da legitimação a subscrever, a optar. O
acionista, êsse, as adquire, porque exerceu o seu direito de opção. Não há, aí, fruto (cf. II. STAUB-A. PINNER,
Kommentar zuni Handelsgesetzbuch, ~J, 12Y-3Y ed., 497). A emissão de novas ações pode causar danos ao
usufrutuário, e a regra jurídica do art. 111, § 49, do Decreto-lei n. 2.627 não afastaria o risco se não se desse
interpretação de acôrdo com a ratio logis.
Sem dúvida, o usufruto recai sobre o título como valor de fruição (= valor de produção de dividendos e de
eventuais bonificações), e o direito de opção tem valor econômico, em função do mercado das ações; mas seria
levar muito longe a apreciação do direito de usufruto estendê-lo, sem restrições, a ações adquiridas. A lei
brasileira somente cogitou explicitamente do direito de opção, em si: ou o exerce o dono das ações e tal direito
passa ao usufrutuário, ou o dono das ações não o exerce, talvez mesmo porque não queira inverter o valor da
subscrição em ações, cujos dividendos são de outrem. O direito de opção dos acionistas não é fruto, mas é
direito que se irradia das ações. Por isso, o art. 111, § 49, leva a conceber-se a proteção do usufrutuário como
proteção independente de qualquer alusão a fruto. Em verdade, mostrou-se que a concepção do direito
brasileiro é a de ser irradiado das ações, e não da qualidade de sócio, o direito de opção. O usufruto estende-se,
por isso, às novas ações. Se não convém ao dono subscrever, pode subscrever o usufrutuário, que também perde
o domínio da quantia que inverteu com a subscrição. O direito formativo gerador é dos dois, em sucessão: tem-
no o dono, que o perde, se não subscreve. Portanto, o dono não pode ceder o direito, se o usufrutuário quer
subscrever. Se o direito passa ao usufrutuário, e êsse não o quer exercer, o preço da cessão é parte do bem
usufruído, que não pode ser objeto de acôrdo divisório, ou de outro acôrdo alienativo do preço, se o usufruto foi
em virtude de cláusula estabelecida por outrem. Pode ocorrer que proprietário e usufrutuário deixem de
subscrever e não o cedam, porque não o quiseram, ou porque não apareceu interessado ou por outro motivo.
Extinguiu-se o direito à extensão, para os dois.
A interpretação, que aqui se dá, afasta a opinião radical de WALTER BIGIAvI (Estenzione dell’usufrutto afle
azioni “optate’¼’, Rivista Trinsestrale di Diritto e Procedura civile, 1, 584 s. 593 s. e 597), que nega a extensão
do usufruto às novas ações, tanto mais quanto deixa dúvida quanto à gravação do que provém da cessão de
direito de opção. Que se afirmasse a extensão ao preço do direito de opção, e não às ações, seria menos
inadmissível (cf. FRANCESCO FERRARA JUNIOR, Gil Imrenditori e le Societá, 2~a ed., 173) ; não se
sustente a solução inversa. Também DOMENICO BAREERO (L’Uusufrutto e i diritti aflini, 134 s.) entende
que não há extensão do usufruto se o dono subscreveu ações que não são bonificativas.
Assente que o usufruto se estende às novas ações, surgem opiniões divergentes quanto à própria extensão: a) o
usufrutuário tem de pagar juros legais sobre a quantia que o dono das ações inverteu (GIovANNI PUGLIESE,
Usufrutto, Uso, Habitazione, 695 s.); em vez de gravar tôdas as ações, o usufruto apenas apanha uma parte
(TULLIO ASCAItELLI, Usufrutto di quote sociali e di azioni, StuJi in tema de società, 257 s.); c) o usufruto
grava tôdas as ações, mas o usufrutuário só tem direito a parte dos dividendos, de modo que se teria usufruto
sobre fração de ações (ALBERTO ASQUINI, Usufrutto di quote sociali e di azioni, Rivista dei Diritto
Comíinerciale, 49, 1, 121 e 33). Quanto à solução b), ALBERTO ASQUINI (33) e
VANNI PUCLIESE (43 s.) reputam necessário o acôrdo entre dono e usufrutuário para regular os juros.
Mas há a solução d) os dividendos das novas ações, subscritas pelo dono, são destinados ao dono, até que se
pague do que invedeu. Tal solução não afasta o prévio acôrdo entre o dono e o usufrutuário para outro modo de
pagamento, tal como ocorre no direito brasileiro para o exercício do voto (Decreto-lei n. 2.627, art. 84).
Se as ações foram empenhadas ou caucionadas, o direito de voto e a percepção dos dividendos são exercidos
pelo dono, e não pelo titular do direito real de garantia (Decreto-lei ii. 2.627, art. 83). Se há diminuição de valor
econômico das ações, pode o credor intimar o devedor a reforçar a garantia (Código Civil, art. 762, 1, e § 1.0),
salvo se terceiro o empenhante ou caucionante (art. 764), porque, então, precisaria haver cláusula expressa.
Tudo isso também se dá se a operação é bancária (cf. ADRIANO FLORENTINO, Le Operazioni bancarie, 70
s. e 79 s.). O simples fato de se haver aumentado o capital não basta para que se pense em diminuição do valor
das velhas ações empenhadas ou caucionadas. No direito brasileiro, se o dono deixa de subscrever as novas
ações, não há direito do titular do direito de penhor ou de caução à subscrição. O credor tem o ônus de alegar e
provar que houve a diminuição do valor econômico e tem de ser feito o reforçamento. Não se pense em
extensão do penhor ou da caução às ações novas (sem razão, RAFFAELLE NOBILI, Contributo alto Studi dei
Dirilto d’opzione neile società per azioni, 283), salvo se houve acôrdo.
No caso de depósito de ações, o dono é que exerce o direito de opção, salvo se há outorga de poder de
representação ao depositário. Se há depósito irregular das ações, o depositário tem de restituir a mesma
quantidade de ações, ou o que recebeu pela cessão do direito de opção, mais os interesses. Entenda-se ser a
mesma a solução no caso de colação de ações doadas.
Tratando-se de fideicomisso, o fiduciário é que tem, precipuamente, o exercício do direito de opção; se êle não
o exerce, pode exercê-lo o fideicomissário. O exercício pelo fiduciário tem a consequência da extensão, como a
tem o exercício pelo fideicomissário. Estabelece-se, porém, no segundo caso, o mesmo que ocorre com o dono
que exerce o direito de opção e presta o que é exigido pela sociedade por ações. Os dividendos têm de cobrir as
entradas, com os juros.
Se o cônjuge tem de restituir ações, de que tinha o usufruto, a sua responsabilidade é a mesma.
Nos contratos de alienação a têrmo resolutivo, ou sob condição resolutiva, regem os mesmos princípios.
Surge a questão de se saber se, não tendo querido as ações o proprietário ou o fiduciário, pode o usufrutuário ou
o fideicomissário alienar o direito de subscrição. No sentido negativo, TRAJANO DE MIRADA VALvERDE
(Sociedades por ações, II, 251).

Se o fiduciário não quer exercer o direito de subscrição, perde o que poderia inserir na sua propriedade. Se o
fiduciário exerce o direito de subscrição, nada tem de submeter ao fideicomissário. Se o fiduciário cede o
direito de subscrever, ou algo recebe pela renúncia, tem de empregá-lo como produto do bem fideicomitido.
Se há ações ordinárias e ações preferenciais, há o problema de técnica legislativa: j,como se hão de distribuir as
ações para se atender ao direito de subscrição? Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 111, § 1.0: “Se o capital já fôr
dividido em ações comuns e preferenciais e o aumento fôr feito por emissão de ações dessas duas espécies, o
direito de preferência dos acionistas será exercido sobre ações de espécie idêntica às de que eram possuidores,
só se estendendo às demais se aquelas forem insuficientes para lhes assegurar, relativamente ao aumento, a
proporção que tinham êles sobre o capital primitivo”. Assim, se o capital é de ab (a em ações ordinárias,. b em
ações preferenciais) e o aumento vai ser de c, em ações ordinárias, os acionistas que tem ações ordinárias
podem tomar o que é proporcional às suas ações e os acionistas preferenciais o que é proporcional às suas.
Se, por lei, estrangeiros não podem ser acionistas preferenciais ou acionistas ordinários, ou não o podem ser, no
tocante a quantidade de ações limitada a acionistas de nacionalidade brasileira, não podem adquirir as novas
ações, aquêles porque de modo nenhum se lhes permite serem acionistas, e êsses por terem o número máximo
permitido de ações. Quanto a essas ações só têm direito de subscrição os acionistas com poder de aquisição.
Se a sociedade por ações emite ações de gôzo e fruição em substituição a ações ordinárias, de que se cogita no
Decreto -lei n. 2.627, art. 18, § 39, persiste a êsses acionistas o direito de subscrição das novas ações, no que
toca à classe em que se achavam as ações amortizadas.
Se o aumento do capital é por parcelas, o principio da proporcionalidade tem de ser rigorosamente observado,
de modo que não se podem parcelar os acionistas, nem as ações. O parcelamento é só do quanto do aumento.
As parcelas só se referem ao mesmo aumento de capital. A oferta é a todos os
acionistas, porque, se o não fôsse, ferido estaria o princípio de igual tratamento dos acionistas. A proporção há
de ser a mesma, sem se poder pensar em direito de opção dos acionistas das ações novas, salvo se a deliberação
inicial foi no sentido de terem direito de opção os acionistas conforme a quantidade de ações velhas e novas
(recebidas na ocasião da parcela anterior ou das parcelas anteriores do mesmo aumento). Ó que importa é a
quantidade de ações que têm, no momento da subscrição, os acionistas, se houve cláusula de que as novas ações
dão direito de opção para o mesmo aumento. Se não houve tal cláusula, as ações que o têm são apenas as ações
do momento da deliberação de aumento.
Qual a data e qual o quanto das parcelas, di-lo a deliberação de aumento do capital. As datas das parcelas
podem derivar de cláusula a têrmo ou de condição, como podem ser deixadas à fixação pela Diretoria,
conforme o que estabeleça a deliberação. Se o caso é de parcelas, ou de aumentos separados e distintos~. Isso
depende do que foi resolvido na assembléia geral que deliberou.
(c) Quanto ao prazo que a assembléia geral extraordinária tem de fixar, estatui o Decreto-lei n. 2.627, art. 111, §
2.0:
“A assembléia geral fixará prazo não inferior a 30 dias para o exercício dêsse direito”.
No direito brasileiro, há mínimo para o exercício do direito de opção, e não prazo fixo (cf. Código Civil
italiano,, artigo 2.441, 29 alínea, que fixa o prazo mínimo de quinze dias). Não se pode admitir, diante do art.
111, § 2.~, do Decreto-lei n. 2.627, que o prazo tenha de ser maior sempre que haja apreciação das cessões que
podem ocorrer.
Dentro do prazo há de ser exercido o direito de opção. Se não foi dito qual o dies a quo, não computável no
prazo, tem--se como tal a data da terceira publicação pela imprensa da oferta ao público da subscrição (Decreto-
lei n. 2.627, arts. 109, 29 alínea, e 40, 1, g); A MOREAU, La Société anonymes, 625). Se nada se disse quanto
ao prazo, o prazo é o de trinta dias, e há de repelir-se a opinião que admite a subscrição a prazo indeterminado
(sem razão, e. g., HANS IBERNICKEN, Das Bezugsrecht des Aktiondrs, 86; A. BAUMRACH-ALFRED
HuECK, 4ktie’ngesetz, 99 ed., 392; FRANZ SCHLEGELBEROER-LEO QUAS
SOWSKI, Aktien.gesetz, 2~a ed., 720). O texto do art. 111, § 29, não permite outra opinião.
O prazo maior de trinta dias pode ser fixado nos estatutos ou na deliberação da assembléia geral, que aprovou o
projeto de aumento do capital. Não cabe, no direito brasileiro, a discussão sobre se se pode deixar à Diretoria a
determinação {e. g., 1iOBERT TEICHMANN-WALTn KOEHLER, Aktiengesetz, 3•a ed., 382; FRANZ
SCRLECELBERGER-LEO QUASSowSKI, Alctiengesetz, 720; REINHARD GoDíN-HANS WILHELMI,
Cesetz ilber Aktiengesellschaften, 2•a ed., 696; HANS BERNICKEN, Das Dezugsrecht des Aktioniirs, 85), ou
se não se pode.
Se a assembléia geral fixa prazo menor de trinta dias, o de trinta dias é que se abre, e podem os acionistas
exercer o direito de opção, inclusive, se a sociedade por ações se recusa a permitir a subscrição, mediante a
ação de depósito em consignação, ou a de preceito cominatório. A determinação de prazo inferior foi nula, de
jeito que rege o princípio de se entender fixado o prazo mínimo conforme a lei.
O prazo tem de ser o mesmo para todos os acionistas que têm direito de opção para o mesmo aumento, ou para
todos os acionistas que têm de exercê-lo quanto à mesma parcela. Se há acionistas residentes no estrangeiro,
isso não permite que se fira o princípio de igual tratamento dos acionistas <sem razão, RAFFAELE NornLí,
Contributo alIo studio dei Diritto d’o pozione nelte società per azioni, 98). Tão-pouco se pode admitir que os
acionistas aleguem fôrça maior ou caso fortuito para justificar não terem em tempo subscrito as ações. A
expiração do prazo é automática. Se para tais acionistas foi estabelecido direito de preferência, então, sim, pode
êle subscrever como preferente (cf. HANS BERNICKEN, Das Bezugsrecht des Aktionãrs, 87).
(d) Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 111, § 3.0: “O acionista poderá ceder a outro acionista, ou a terceiro, seu
direito de preferência”. O acionista pode ceder a outro acionista, ou a terceiro, o seu direito de subscrição das
ações novas. Com isso, se não pode ou não lhe convém tomá-las, fica-lhe salvo o poder de dispor do seu direito,
que há de ser exercido em tempo. Note-se que há exercício do direito mesmo se não é para ficar com as ações
novas, pois foi exercido, e o que se cede já é o direito às ações. Se os estatutos estabeleceram direito de
preferência (aqui, o direito é, indubitàvelmente, direito de preferência) a favor dos outros acionistas, o
acionista, que não quer as ações e vai ceder a terceiro o direito às ações que lhe tocariam, tem o dever de
oferecê-las, preferentemente, aos acionistas, conforme as cláusulas estatutárias, ou a algum acionista. Cf.
Decreto-lei n. 2.627, art. 27, § 2.0.
O direito de opção existe, como direito formativo gerador, antes da abertura da subscrição e antes mesmo da
deliberação de aumento. ~ cessível? A favor da afirmativa, pode-se argumentar que se trata de direito que
independe de serem transferidas ou cedidas as ações. Contra: que se cria, com isso, desigualdade entre os
acionistas, de modo que o acionista cedente vota, pró ou contra o aumento. O art. 111, § 39, do Decreto-lei n.
2.627 não basta para só se pensar em cessão após a abertura da subscrição. A solução acertada é a que somente
considera cessível o direito depois de deliberado o aumento, porque, então, não se ofende o princípio do igual
tratamento dos acionistas, no tocante à sua participação nas deliberações da assembléia geral: a cessão antes
não retiraria o voto, mas esvaziaria, de certo modo, o auto-regramento da vontade. Publicada a deliberação, há a
cessibilidade.
A cessão de que cogita o art. 111, § 39, do Decreto-lei n. 2.627 pode ser entre vivos, ou a causa de morte
(HANS BERNICKEN, Das Dezugsreeht das Aktioniirs, 92 s.; II. STAUB
-A. PINNER, Kommentar zum Handelsgesetzbuch, fl, 14Y ed., 748). O cedente tem de dar ao cessionário os
documentos necessários ao exercício do direito de opção, a tempo de exercê-lo; e o cessionário tem o dever de
restituir o que seja necessário ou útil ao cedente.
Se foi decretada a invalidade da deliberação de aumento, atingida é a cessão, por ter sido cedido o que não
existia.
Se a sociedade por ações tem bilhetes de subscrição, ou outro documento, a cessão é pela transferência do
bilhete, outro documento, mediante registo ou endosso.
Se nos estatutos há a cláusula de relação (praelatio) ou de preferência (inconfundíveis com a de opção), quanto
às ações, há, implícita, a cláusula de opção (L. RETAIL, Administration et Gestions das soei a és Comerciales,
II, 120).
(4 Se os acionistas não exercem o direito à subscrição ~as ações, no prazo, porque não as querem, nem querem
o bilhete de subsenção, se a sociedade por ações o estabelece, ou não assinam a simples cessão do direito,
deixaram que o prazo se esgotasse, ou fizeram declaração de não quererem exercer o direito. Então, todos os
acionistas, ou seus cessionários, perderam o direito, ou só o perderam alguns, ou só um. Qual o destino que hão
de ter as ações não levantadas, ou a que não no foi, depende do que se haja estabelecido nos estatutos, ou, se
êsses não contêm cláusula a respeito, da assembléia geral extraordinária, que pode ter deliberado antes como
pode deliberar após a ocorrência. A deliberação mais freqúente é no sentido de se estabelecer o direito de
preferência (senso próprio) para os outros acionistas, ou o direito de subscrição dentro do prazo que se fixe.
(f) Para a subscrição, ou se põem à vista os livros ou cadernos ou fôlhas, para que os assinem os acionistas, ou
se entregam bilhetes de subscrição aos acionistas que se legitimarem, com a menção da quantidade de ações
subscritas. Chamam-se bônus de subscrição, ou bilhetes de subscrição. Facilitam o procedimento de cessão. O
acionista, que deseja ceder o seu direito, deve apresentar-se a tempo, para que possa exibir ou entregar o
instrumento da cessão, ou receber o bilhete de inscrição para concluir o negócio jurídico de cessão.
Se o acionista prestou o que teria de prestar e alienou o direito, não cedeu o direito de opção, mas a sua
inscrição. Se apenas recebeu documento em que só se diz que êle se legitimou (sem ter, portanto, optado), aí a
cessão é do direito de opção.
O bilhete de subscrição é documento, titulo de legitimação, para o exercício do direito de opção. Não se trata de
titulo de crédito, como pensavam JuLIus FLECHTHEIM (Der Bezugsrechtsschein, Bank-Archiv, 29, 491) e
ALFRED SIE{WART (Die Aktiengesell.schaft, 396), seguidos por alguns juristas de outros países (e. g.,
GIANCARLO FRÊ, Opzione, Nuovo Digesto Italiano, IX, 171; Aunuto DALMARTELLO, Limitazioni
statutarie alia circolazione delle azioni, Temi, 1949, 90 s. e 98; GIUSEPPE SENA, Le Cedole di azione di
societá, RivisUz Trimestrale di Dirilto e Procedura civile, 11, 792 s. e 797; se o bilhete é de subscrição de
determinado ano, cf. SPRINGER, Der Bezugsrechtsschein, Bank-Archiv, 29, 231 s.). Se o bilhete de subscrição
já foi entregue após a subscrição (portanto, após prestação de tôda a entrada), é título de crédito. Idem, se houve
prestação de parcela da entrada. Se ainda não contêm qualquer prova de entrada, trata-se de título de
legitimação. Cumpre mesmo advertir-se que a espécie não se confunde com a dos cupões de dividendos, porque
êsses, antes da deliberação, já se referem a direito eventual a dividendos. TomoXXXIII, § 3.734.
O registo dos atos concernentes à subscrição por opção estabelece a inoponibilidade dos atos inválidos a
terceiros de boa fé. Os acionistas que subscrevem são terceiros perante a sociedade por ações, mas é de
advertir-se que a invalidade da deliberação de aumento é oponível a quaisquer terceiros, porque o registo da
execução do aumento não sana vícios da deliberação (cf. ALFlLED HUECK, Anfeehtbarlceit und Nichtiglceit
von Generalversamrnlungsbeschlitssen bei Aktiengesellsehaften, 220; REINHARTJ GODIN-HANS
WILRELMI, Gesetz ilber Aktiengesellschaf teu, 2.~ cd., 704>.
Se ao acionista, que tinha o direito de opção, não se lhe permitiu exercê-lo, tem de propor a ação cautelar ou
condenatória, ou cominatória, para que se não preclua o seu direito com o registo do aumento do capital (cf. H.
STAUB-A. PINNER, Kwnmentar zum Handelsgesetzbuch, II, 745; HANS BERNICKEN, Das Bezugsrecht des
Alctionãrs, 99). Contra a sociedade por ações e os terceiros de má fé, em caso de infração do art. 111, § 29,
mesmo após o registo, há a ação do acionista que não teve o prazo do art. 1H, § 2.0.
Quanto à circulabilidade, não pode ser dada solução a priori, porque nem todos os bilhetes de subscrição, por
lhes faltar regramento legal limitativo, são da mesma espécie. Muito importa a vontade do criador dos bilhetes,
vontade que às vêzes é precisa e muitas vêzes não. Tanto pode ter circulação intensa e fácil o bilhete título de
crédito, bilhete que dá o direito às ações-títulos, ou que o dá pago o restante do importe da subscrição. O uso e
o costume, no sentido de série de atos habituais (Comentários ao Código de Processo Civil, III, 2.~ ed., 446 s.),
e os estatutos são elementos decisivos (STEvEN’s Elemento Meriantile La-w, 314) se aquêles não foram
afastados pela manifestação de vontade ao criador dos bilhetes. Se são satisfeitos os pressupostos para as
operações bolsísticas, os bilhetes de subscrição podem ser negociado em bôlsa, quer apenas contenham o
direito de opção, quer já sejam, por serem alusivos a ações optadas, títulos de crédito ou cautelas de ações a
serem entregues. A circulação é por endosso, ou dependente de registo na empresa, e não ao portador, salvo se
já integrada a entrada. É o que resulta do art. 23, § 19, do Decreto-lei n. 2.627.

6.DELIBERAÇÃO APROvATIVA DO AUMENTO DO CAPITAL. Há a deliberação da assembléia geral

extraordinária do Iançamento das ações em aumentos de capital e há a deliberação, em outra sessão, de
aprovação da operação. Se as ações novas foram tomadas, tôdas, por acionistas, não há qualquer necessidade
de regra jurídica a respeito: a única regra jurídica, que se fêz mister, é a da necessidade da aprovação pela
assembléia geral extraordinária. Se alguma, ou algumas ou tôdas as ações novas foram tomadas por estranhos,
êsses ainda não são acionistas, e há o problema de técnica legislativa. A êle dão-se a solução de terem parte na
assembléia geral os acionistas, que subscreveram as novas ações e os que não subscreveram, o que não se lhes
pode negar sem quebra dos princípios de igualdade dos acionistas, e a de poderem comparecer à sessão os
estranhos que subscreveram, sem que possam participar da deliberação. Podem discutir, não votar, O que foi
feito pode ser aprovado, mesmo que todos tivessem manifestado, na discussão, opinião ou opiniões contrárias à
aprovação . É o que está no Decreto-lei n. 2.627, art. 112: “Os subscritores do aumento de capital poderão
comparecer à assembléia geral, convocada para aprová-lo, mas das deliberações somente os acionistas poderão
participar”. O aumento de capital ainda depende da aprovação pela assembléia geral. Tudo que se fêz, até então,
foi sub condicione. Embora já estivesse todo subscrito o aumento de capital e pagas tôdas as entradas,
integralmente, e feito o depósito bancário, ainda não seriam acionistas os subscritores do aumento de capital, e
os acionistas que o subscreveram só são acionistas, para a vota-
cão, como titulares dos direitos que concernem às ações do capital anterior ao aumento.
Durante o prazo de subscrição, os acionistas que já exerceram o direito de subscrição e os seus cessionários do
direito de opção, que já subscreveram, têm direito de voto e outros direitos? A resposta é negativa, porque, no
direito brasileiro, há o art. 112 do Decreto-lei n. 2.627, que pré-afasta a discussão existente noutros sistemas
jurídicos.
Cumpre observar-se que não se precisa de aprovação, se não houve subscrição, como se a) às ações novas
foram criadas com reserva disponível, ou com fundo predeterminado, ou em conseqUência da revalorização do
ativo, ou se b) a assembléia geral extraordinária, que delibera o aumento de capital, já o faz tendo diante de si a
lista dos subscritores e o recibo de depósito das entradas em dinheiro. Na espécie b), pode ser suspensa a sessão
para se fazer o depósito, porém, então, apenas se fêz em duas fases da sessão o que se teria de fazer em duas
sessões da assembléia geral, duas vêzes convocada. Só na segunda fase da sessão é que se há de dizer aprovado
o aumento do capital.
A ata tem de ser registada e publicada pela imprensa, com o arquivamento do órgão oficial que a publicou. A
falta de registo ou de publicidade não pode ser oposta a terceiros de boa fé pela sociedade ou pelos acionistas
(Decreto-lei n. 2.627, art. 50, parágrafo único). Aos diretores cumpre observar a lei; e ao Conselho Fiscal e à
assembléia geral incumbe verificar se a Diretoria a cumpriu.
O aumento do capital social também depende da entrada inicial. A manifestação de vontade de subscrever não
basta.
É preciso que haja a subscrição e à Diretoria incumbe exigir a prestação antes da assinatura do boletim para que
se possa depositar a décima parte do aumento (cf. 5•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal,
21 de novembro de 1950, 1?. F., 137, 114). Tem-se de observar o art. 38, incisos 2.0 e 32, do Decreto-lei n.
2.627. Daí não se tire que seja essencíal o pagamento da entrada inicial. A Diretoria tem de depositar o quanto,
que corresponde a tôdas as ações, de modo que, se alguém não pagou, responsável pela confiança foi a
Diretoria ou quem teve a incumbência de receber os interessados para as assinaturas.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 112, parágrafo único: “O aumento de capital, quer por subscrição pública, quer
por subscrição particular, não se considera verificado senão depois de satisfeitas as exigências do art. 38, ns. 2 e
3”. As exigências, a que se referem o art. 112, parágrafo único, são a de prestação de um décimo, no mínimo,
do aumento de capital, se não há ler specialis que exija mais, e o depósito bancário de dêcima parte do aumento
de capital subscrito em dinheiro.
O art. 1.0 e os §§ l/~, 2.0 e 32, bem como o art. 2.0, b), do Decreto-lei n. 5.956, de 1.0 de novembro de 1942,
têm de ser observados, por explícita regra jurídica do art. 32 (cf. artigo 5.0).

Se houve subscrição pública, ou privada, em diferentes lugares, e a quantidade de ações subscritas ultrapassa a
das ações que se tem &e emitir, a ordem cronológica é que importa. A solução da divisão proporcional seria
ofensiva ao principio de igual tratamento. Demais, quem subscreveu cem ações pode não ter interesse em
adquirir cinquenta ou vinte, e alguém, que subscreveu muito mais do que deseja, afastaria interesses de outros.
Além disso, o público há de ser todo, e não o público mais próximo.
Se ainda não se completou a entrada do mínimo de um décimo do aumento do capital social (Decreto-lei n.
2.627, artigo 112, parágrafo único, e 38, incisos 2.0 e 3.0), pode a assembléia geral abrir nôvo prazo para o
exercício do direito à subscrição (cf. 7•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 21 de
novembro de 1950, .1?. F., 137, 114). A subscrição só se tem como definitiva se há o recibo da quantia que
corresponda ao estabelecido pelos estatutos, ou pela assembléia geral, não inferior a um décimo do aumento do
capital social, ou se, havendo prazo, dentro dêle se fêz o depósito {2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de
Minas Gerais, 15 de junho de 1953, Minas Forense, V, 116).

7.AUMENTO DO CAPITAL COM RESERVAS OU FUNDOS LA SOCIEDADE POR AÇõES. . (a) O

aumento do capital pode ser feito com reservas ou fundos disponíveis, ou com reservas ou fundos
predestinados, pois o patrimônio social pode ser maior
do que o capital social. Ora, em tais casos, com a distribuição de novas ações, apenas se diminui ou se elimina a
diferença entre o patrimônio e o capital. Chama-se a isso bonificação em ações. Os acionistas não prestam para
receber as novas ações:
recebem-nas, porque o patrimônio excedia o capital. Trata-se de imputação de reservas ou fundos ao capital
social. Dai ter-se falado, embora sem grande propriedade, de aumento nominal do capital social. Há
transferência direta da reserva ou do fundo, ou de ambos, ou das reservas ou dos fundos, que podem ser
imputados, ao capital social. Seria êrro pensar-se em operação somente contábil.
As reservas disponíveis podem ser legais ou estatutárias (Decreto-lei n. 2.627, art. 130 e §§ 1.0 e 2.0). As
reservas estatutárias são facultativas; as legais, impostas por lei. A lei poderia criar reservas legais para
bonificações, porém não o fêz. As reservas, a que se refere o art. 113 do Decreto-lei n. 2.627, são facultativas.
Pode dar-se que, posteriormente, ocorra o que se prevê no art. 130, § 2.0, do Decreto-lei n. 2.627. Os fundos
podem não ser reservas; e. g., o fundo para cobrir perdas não é, propriamente , reserva, razão por que se põe no
passivo o fundo de desvalorização dos créditos. Se o que se predestina é apenas para risco pouco provável, há
reservação.
As reservas disponíveis são as reservas a respeito das quais nem os estatutos nem a assembléia geral
estabeleceram predestinação. Fundos disponíveis são os fundos que escaparam ao destino que teriam, de jeito
que volveram a incrementar o patrimônio social líquido. Em verdade, passaram a ser, a despeito do nome,
reservas.
As reservas quando distribuídas em ações ou bonificações não são fundos, mas incrementos das ações, de modo
que são sujeitas à situação jurídica objetiva das ações, como seriam em usufruto ou em fideicomisso ou
gravadas (Supremo Tribunal Federal, 7 de maio de 1957, E. de D. M., VIII, 102) as ações dadas em bonificação
a titulares de ações em usufruto ou fideicomisso, ou de ações gravadas de alguma cláusula restringente
(inalienabilidade, impenhorabilidade ou incomunicabilidade).
Na reavaliação do ativo social, o fator que consiste em desvalorização da moeda não pode ser suporte fáctico de
tributo (Supremo Tribunal Federal, 21 de maio de 1953, J. e 16, 123).
(b) As bonificações podem ser em dinheiro, ou em ações; excepcionalmente, em bens em natura, como se a
sociedade por ações dá a cada acionista, por ação, algum produto da empresa, ou bilhete para entrada gratuita
nos teatros ou cine-mas que a sociedade por ações explora. O aumento de capital, mediante imputação de parte
disponível das reservas, ou de fundos especiais para isso, atribui aos acionistas as novas ações, conforme as
ações que cada um tem.
Se a reserva disponível ou o fundo disponivel não é predestinado, a distribuição entre os acionistas pode ser a
líbito de assembléia geral extraordinária, ou por ocasião de se aprovarem as contas e o balanço, em sessão da
assembléia geral ordinária. Se a distribuição é em ações, há transferência de valôres ao capital social, sem que
se diminua o patrimônio social , o que ocorreria se a distribuição não fôsse em ações. Os credores da sociedade
por ações não tiveram qualquer alteração no patrimônio contra o qual poderiam executar os seus créditos. O
acionista recebe valor, incorporado em ações, que estava no patrimônio social, de modo que, em verdade, nada
se lhe doou: deu-se-lhe o que, em caso de liquidação, seria dêle.
(c)Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 113: “O aumento de capital pela incorporação de reservas facultativas ou
de fundos disponíveis da sociedade ou pela valorização ou por outra avaliação do seu ativo móvel, determinará
a distribuiçao das ações novas, correspondentes ao aumento, entre os acionistas, em proporção do número de
ações que possuirem Cogitou-se apenas do aumento do capital por emissão de novas ações. ~ uma das espécies.
O aumento de capital pela imputação de reservas ou de fundos também pode ser feito pela elevacão do valor
nominal das ações já em circulação.
Se há distribuição de novas ações , os acionistas têm direito a elas em proporção da quantidade de que são
donos. no momento. A atribuição é gratuita, se comparamos a espécie com a das ações novas de subscrição
onerosa: mas, rigorosamente. a gratuidade é aparente. a diferença entre o capital social e o patrimônio social
diminuiu. Qualquer diluição de bonificação que não fôsse igualitária (proporcionalmente ao número de ações)
seria lesiva aos acionistas que não tivessem igual vantagem.
As novas ações em bonificação têm de ter as mesmas características das ações precedentes. Se as novas ações
fôssem munidas de direitos diferentes, ou desmunidas de direitos que das precedentes resultam, haveria
violação do princípio de igualdade das ações.
O art. 113, 2Y parte, do Decreto-lei n. 2.627 alude à reavaliação do ativo. A reavaliação pode resultar da
elevação de bens do ativo, como a de terras em cuja extensão ou em cuja proximidade se descobririam minas,
como pode resultar da desvalorização da moeda nacional, em que se exprime o valor nominal das ações. A
diferença é de grande importância, porque, na segunda espécie, em verdade não se aumentou o capital social.
Moeda que se desvaloriza de jeito nenhum aumenta, com isso, o valor dos bens. Pode haver acréscimo no valor
dos bens, se a moeda se desvaloriza, como pode haver desvalorização do bem se a moeda se valoriza.
Em qualquer dêsses casos, os títulos hão de ser substituidos, pôsto que possa bastar a anotação pela diretoria ou
órgão competente. Se as ações novas são de classe diferente, conforme o permita a lei, os novos títulos têm de
ser feitos.
No art. 11 do Decreto-lei n. 2.627 permite-se a cláusula estatutária de conversão das ações preferenciais de uma
classe em ações de outra, ou de ações preferenciais em ações ordinárias, ou vice-versa. No art. 111 dá-se aos
acionistas o direito à subscrição do aumento de capital. Pergunta-se: ~ pode-se estabelecer a respeito das ações
novas, trato diferente do que tinha as ações da sua classe? A resposta é negativa.
Se o aumento de capital é misto (parte em bonificação e parte em prestação em dinheiro), tem-se de abrir a
subscrição e de dar prazo aos acionistas para que digam se querem subscrever ou não. A conveniência em se
fixar prazo está na necessidade de se saber quais os acionistas que não querem prestar as entradas e de se
manter a lista de subscritores para que acionistas, ou, na falta dêsses, terceiros interessados subscrevam o
restante.
Um dos melhores expedientes é o de se aumentar o capital, sendo, e. g., em bonificação cinquenta por cento das
ações do aumento e em prestação cinquenta por cento, de jeito que àquela fração corresponda a distribuição
gratuita e a essa a onerosa. Quanto a essa, o acionista exerce o direito de subscrição e o de alienar êsse direito;
quanto àquela, recebe, automáticamente, as ações. Quem só tem uma ação, recebe a ação correspondente, ou a
fração de direito. Se não recebe a ação, porque se recusa a prestar a outra parte, tem direito a indenização
conforme resulta da subscrição.
(d) As ações recebidas em bonificação são extensões do bem, e não frutos. Os frutos das ações novas vão ao
usufrutuário ou ao fideicomissário; não, o bem. Assim está no Decreto-lei n. 2.627, art. 113, parágrafo único:
“Às novas ações assim distribuídas estender-se-á o usufruto, o fideicomisso ou a cláusula de inalienabilidade a
que porventura estivessem sujeitas as de que elas forem derivadas”. Sobre os títulos-filhos, Tomo XXX, § 3.742
(antes, Dos Títulos ao portador, ~J, 2o ed., 429-488; onde sustentamos a solução que veio a ser a da lei
brasileira). A ação é fração do capital social, mas, também, recebe como elemento para o seu valor o que está no
patrimônio social. Há diferença, econômicamente, entre o valor da ação, valor nominal, e o valor do mercado
de valôres, que é substancial. Sempre frisamos, contra a meia-ciência, que ações em bonificação não são frutos.
Havia quem sustentasse ser fruto o direito à subscrição (e. g., J. BIERMANN, Sachenrecht, 8•a ed., 391; G.
PLANCK, Kommentar, ~ 4.~ ed., 686; J. v. STAUIMNCER, Kommentar, ed., nota 6 ao § 1.082 do Código
Civil alemão; e OT’rfl WARNEYER, Kommentar, II, 274). A jurisprudência alemã reagiu. Atendeu-se a que o
direito toca ao acionista como tal (A. TRETER, Niessbrauch und Aktienbezugsrecht, Leipziger Zeitschrift, 12,
914 s.; 5. WEmER, Niessbrauch au Aktien, 36 s.).
As cláusulas de inalienabilidade e não só elas: as cláusulas de incomunicabilidade e de impenhorabilidade
apanham as ações em bonificação, as ações-filhas. A despeito do que sustentaram alguns juristas, inclusive
TRAJANO DE MIRANDA VALvERDE (Sociedades por ações, II, 260), prevaleceu, no artigo 113, parágrafo
único, do Decreto-lei n. 2.627, o que expusemos, em 1933, na obra Dos Títulos ao portador (II, 2.~ ed., 433) :
“Por isso, com.. . os princípios de direito e a consciência, providenciei, como juiz, certa vez, para que se não
menosprezassem as vontades dos testadores, que deixaram ações inalienáveis, ou em usufruto, ou em
fideicomisso. Outras questões ainda se podem dar, estranhas aos testamentos, e tais são as derivadas dos
regimes matrimoniais. Uma das conseqúências da verdadeira e única doutrina aceitável é ficarem gravadas de
inalienabilidade as novas ações... Outra conseqUência, não ser fruto o que obtiveram pela cessão ou renúncia à
subscrição os acionistas. Trata-se de produto, de acessório, que terá de ser empregado para dar frutos aos
usufrutuários e fiduciários, até que os seus proprietários recebam o elemento destacado à propriedade, ou se
devolva aos fideicomissaríos a propriedade que está com o encarregado da fidúcia”). Cf. Tomo XXX, § 3.742,
2. (e) Se ocorre que a deliberação de aumento do capital ou a de aprovação é inválida, surgem problemas
quanto ao exercício do direito de opção. Se a invalidade é da deliberação de aumento, não pode ser exercido o
direito de opção, porque o direito, sem a deliberação, era apenas eventual. Se a invalidade é da deliberação
aprobativa, tem de ser feita nova apreciação dos atos concernentes ao aumento. Não há, portanto, alegabilidade
de boa fé.
A aprovação não pode violar o direito de opção, de modo que pode ocorrer que seja sanável a falta se não foi
ofensa ao direito de opção dos acionistas ou seus cessionários, e sim violação em determinado caso ou em
determinados casos.
§ 5.330. Redução do capital social

1. Redução do capital social é a diminuição do total dos valôres nominais das ações, razão por que pode haver,
ou não haver, redução do patrimônio social. Se ambos se reduzem, há ou a liberação dos acionistas devedores
de prestações ou o reembôlso do que prestaram. Se só se reduz o capital social, ou houve diminuição do
patrimônio social ou há Inconveniência em mantê-lo como é. A redução de capital social é operação pela qual
se elimina ou se diminui a diferença entre o capital social e o patrimônio social, ou dêsse se abstrai. A redução
pode ser determinada por lei (redução coativa de capital social) ou voluntária (redução em virtude de delibera-
ção tia assembléia geral extraordinária). Os arts. 113-115 do Decreto-lei n. 2.627 somente cogitam da redução
voluntária do capital social.

2. ESPÉCIES DE REDUÇÃO DE CAPITAL. (a) Quase sempre, a assembléia geral extraordinária é convocada
para que, diante dos prejuízos sofridos pela sociedade por ações e, portanto, pela grande diferença entre o valor
nominal do capital social e o valor do patrimônio social, se corrija a situação, mediante informes e operação
contabilística. Trata-se de estabelecer maior verdade quanto ao estado da empresa.
(b) Também pode ser causa para a redução ser supérflua parte do capital social que se fixou nos estatutos, quer
devido à retração de negócios, quer devido à eliminação de operações ou de algum dos objetos da sociedade por
ações, quer para que os acionistas tenham taxa de dividendos mais alta e possam empregar alhures o que
receberem.
Se o capital social ainda não foi integralizado, a redução pode ser ao quanto prestado, ou a alguma quantia entre
êsse quanto e o capital social que fôra fixado.
Sempre que a redução é de todo o capital social, ou vai além do que foi prestado, sem ser por ter havido
desvalorização do patrimônio, restitui-se ao acionista aquilo que dêle recebeu a sociedade por ações.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 115: “A proposta de redução do capital, quando de iniciativa da Diretoria,
não poderá ser submetida à deliberação da assembléia geral, sem o parecer do Conselho Fiscal”. O que mais
acontece é partir da Diretoria a proposta de redução de capital, por ter os dados mais acessíveis sobre a situação
da sociedade por ações. A lei exige que o Conselho Fiscal se manifeste, sem que a falta importe nulidade, O
caso é de possível anulação da deliberação da assembléia geral extraordinaria.
Se há duas propostas uma, de redução, outra, de aumento de capital primeiro se delibera quanto àquela. Se a
deliberacão da assembléia geral extraordinária foi no sentido da redução, tem-se de observar o ad. 114, com os
seus §§ 1.~ e 2.0. Se foi contra, passa-se à deliberação sobre o aumento do capital. Todavia, pode ser
determinada a redução, e deliberar-se quanto ao aumento, pró ou contra êle. A operação do aumento tem de ser
posterior à da redução, se ambas foram determinadas.
(c) Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 114: “Ressalvados os casos previstos nos arts. 77 e 107, a redução do
capital que importar diminuição do patrimônio social, seja pela restituição aos acionistas de uma parte do valor
das ações, seja pela redução do valor destas, quando não integralizadas, à importância das entradas, não se
tornará efetiva senão trinta dias após a publicação, pela imprensa, da ata da assembléia geral que houver
resolvido aquela redução”. No art. 77 cogita-se da redução do capital social em caso de mora de acionista ou de
acionistas e tentativa frustada da sociedade por ações de colocar as ações do acionista ou dos acionistas
inadimplentes. A assembléia geral extraordinária, que para a redução do capital social foi convocada, delibera
sobre isso- Outra espécie é o do art. 107 em caso de exercer o acionista ou de exercerem os acionistas o direito
de retirada ou recesso.
(d) Além cio que se prevê nos arts. 77 e 107 do Decreto-lei n. 2.627, há a redução com as reservas, pelo resgate
com fundos disponíveis (arts. 15, parágrafo único, 56, 1, d), e 16- 18), ou pela aquisição de ações (art. 19). Uma
vez que se deliberou a redução, torna-se disponível o que se há de empregar na operação .
O interesse normal dos acionistas e de terceiros é o de que o capital social não diminua. Daí as regras jurídicas
que disciplinam a deliberação reducente e as que protejem terceiros. A proteção de terceiros não consiste apenas
na oposição, que se permite aos credores quirografários. A publicidade registária tem o mesmo fim.
Se há ações preferenciais sem direito de voto e a redução do capital atinge a parte correspondente a essas ações,
têm os acionistas preferenciais de reUnir-se em assembléia especial, convocada para isso, e deliberar. O art. 106
do Decreto-lei n. 2.627 tem de ser respeitado. O art. 107 é invocável. Pode dar-se que a assembléia geral
delibere sobre a redução sem qualquer desvantagem para as ações preferenciais, caso em que não se faz mister
a assembléia especial.
(d)A redução pode ser pela diminuição do valor nominal das ações, ou pela diminuição da quantidade delas.
Aquêle expediente é o mais fácil. esse encontra dificuldades no tocante a acionistas que só têm uma ação ou
menos do que seria a quantidade de ações a que corresponderia a eliminação de uma.

2.PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DA REDUÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. O art. 114 do Decreto-lei n.

2.627 somente regulou o procedimento para a redução do capital social que importe diminuição do patrimônio
social, quer pela restituição da parte do valor das ações, quer pela redução do valor das ações, se ainda não
integralizadas. Nos dois casos, é evidente que se diminuiu o patrimônio social, porquanto, num, se restitui valor
recebido, e, noutro, se abre mão dos créditos contra os acionistas. Tem de haver a deliberação da assembléia
geral extraordinária, se já os estatutos não continham a exigência da solução, se atingido algum fim, ou implida
alguma condição. Durante o prazo de trinta dias, após a publicação pela imprensa, da ata da assembléia geral
extraordinária que deliberou (ou da redução pendente, por fôrça de cláusula estatutária), os credores
quirografários por títulos líquidos anteriores à data da publicação da ata (não da deliberação) podem, mediante
notificação judicial, comunicada e anotada no Registo do Comércio, opor-se à redução do capital social. Para se
afastar a eficácia de tal oposição, uma vez que os títulos são de dívidas certas e líquidas, o único meio, que tem
a sociedade por ações, é o de depositar o quanto do total das dívidas, ou pagá-las. É isso o que se tem no art.
114, § lA:
“Durante êsse prazo” o prazo de trinta dias, de que fala o art. 114 “os credores quirografários por títulos
líquidos anteriores à data da publicação da ata poderão, mediante notificação judicial, de que se dará ciência ao
Registo do Comércio da sede da sociedade, opor-se à redução do capital”. No direito brasileiro, não se exige
homologação da deliberação dtt redução de capital, nem da operação da redução. Por outro lado, só se refere
aos credores quirografários, porque os que têm direito real de garantia e privilégios já estão suficientemente
protegidos. Fala-se de títulos líquidos, mas a sociedade por ações pode depositar, para que se decida,
declaratôriamente , em juízo, quanto a não serem verdadeiros, ou válidos, ou eficazes.

A oposição de que trata o art. 114, § 1.0, de modo nenhum concerne à redução de capital social conseqUente a
perdas e danos verificados, pois nenhum prejuízo pode decorrer da redução inevitável.
A notificação judicial é medida cautelar que se rege pelo Código de Processo Civil, art. 675, II, 682, 685, 686,
687 e 688. O prazo do art. 114, § la , é prazo prentusivo.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 114, § 2.0: “Findo o prazo sem que tenha havido oposição, far-se-á no Registo
do Comércio o arquivamento da ata da assembléia geral, que será publicada pela imprensa; proceder-se-á da
mesma forma se se houver oposto algum credor, desde que feita a prova do pagamento da dívida ou do depósito
judicial da importância respectiva”. Se não se opôs algum credor, ou se foi feito o depósito judicial de tôda a
importância correspondente aos créditos dos credores quirografários que se opuseram à redução do capital, o
oficial do Registo do Comércio arquiva a ata, que tem de ser publicada no órgão oficial e noutro jornal de
grande circulação (art. 177), com a certidão do arquivamento e a referência de não ter havido oposição, ou ter
havido e ter sido tornada ineficaz pelo depósito judicial ou pelo pagamento da dívida ou das dívidas aos
oponentes.
Se o juiz decide que falta legitimação ao depositante, ou é improcedente o pedido, ou por outra razão julga
descabido o pedido, tudo se passa como se depósito não tivesse havido.
A redução só se tem como ultimada após êsse registo, e não no dia em que terminou o prazo de trinta dias (sem
razão, TRAJANO DE MIBANDA VALvERDE, Sociedade por ações, ~ 2A ed., 268).
A operação reducional, se legal e estatutàriamente deliberada, não é abstrata, porque reduzir para concertar
capital social e patrimônio social menor não é o mesmo que reduzir para que os acionistas recebam parte
daquilo com que entraram como valor nominal das ações. Passa-se o mesmo no tocante aos aumentos do capital
social. Também a respeito dos aumentos a causa tem grande relevância, inclusive no plano do direito fiscal.
A redução do capital social pode resultar de regra legal que estabeleça a necessidade de revalorização do
patrimônio social, de modo que não haja diferença desaconselhável ou equivocante entre o capital social e o
patrimônio social que diminuiu. Se alguma regra jurídica impõe a redução, pode criar sanções, inclusive no
tocante à liquidação da sociedade por ações.

CAPÍTULO X
DIRETORIA

§ 5.331. Constituição e função da Diretoria

1.CONsTITUIÇÃO DA DIRETORIA. No direito comum, se o contrato não diz como se constitui o órgão que
administra e presenta a sociedade, o que se entende é que qualquer sócio tem poderes (Código Civil, art. 1.886,
1; Código Comercial, art. 302, inciso 8; Lei n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, artigo 18). Porém leges
epeciales têm de atender a exigências oriundas da própria espécie de sociedade. Na sociedade em comandita
simples e na sociedade de capital e indústria, o sócio comanditário e o sócio de indústria, respectivamente,
vinculam-se se praticam atos de gestão, como se lhes incumbisse tal prática (Código Comercial, arts. 814 e
321). Seria inadmissível que se estendesse aquêle ou êsse principio às sociedades por ações. Os sócios,
acionistas, entraram em sociedade em que o elemento pessoal se restringiu profundamente. Por outro lado, a
discriminação dos seus órgáos, antes da evolução do direito sobre as sociedades por ações, havia põeto de parte
a relevância dos atos dos simples acionistas. A responsabilidade pela administração de algum modo acentuou a
especialização funcional, a ponto de não se poder considerar ato de órgão o que simples acionista, mesmo se em
nome da sociedade por ações, ousasse praticar.
O órgão presentante e dirigente passou a ser essencial e especifico.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 116: “A sociedade anônima ou companhia será administrada por um ou mais
diretores, acionistas ou não, residentes no país, escolhidos pela assembléia geral, que poderá destituí-los a todo
tempo”.

Conforme vimos, a lei precisou as funções e deveres dos fundadores. Agora, refere-se aos diretores.
A Assembléia Geral, a Diretoria e o Conselho Fiscal são os órgãos principais. Outros órgãos , secundários ou
auxiliares, podem ser criados, como o Conselho Consultivo, o Conselho Técnico de Química, ou de outro ramo
científico, e o Conselho Jurídico.
No art. 116 do Decreto-lei n. 2.627 diz-se que a sociedade por ações há de ser administrada por um ou mais
diretores, acionistas ou não. Escolhe-os a assembléia geral, que a qualquer momento os pode destituir. A
expressão “administrada” foi empregada como se “administração” abrangesse tôda a gestão, tôda a gerência,
inclusive a função de presentação. A multiplicidade de têrmos usados na legislação comercial e no Código Civil
não importa (Código Comercial, arts. 60 e 299; Código Civil, arts. 17 e 1.383, § 3.0). Há, porém, um ponto que
precisa ser pôsto em foco: o da classificação dos poderes dos administradores-diretores. Costuma-se falar de
mandato, porém de jeito nenhum se trata de mandato. A propósito de atos com terceiros, alude-se a
representação, e em verdade há presentação, e não representação (Tomos 1, §§ 91, 2, 3; 98, 99; TIL § 308, 1).
Os poderes de vigilância por parte dos acionistas cresce, hoje, nas empresas. Tem-se entendido que com isso se
concorre para que os lucros sejam maiores (cf. EL GEANGER, La Nature juridique des Raz≥ports entre
actioimnaires et eommzssaires chargés da contrOle dans les soe jétés par actions, n. 132). A prática da consulta
aos acionistas, por meio de assembléia geral extraordinária, intensifica-se: não há dever de consulta, mas os
órgãos dirigentes preferem a discussão e a colheita de opiniões (cf. C. CHOUXROUN, Les Droits des associés
non-jérants dans les sociétés á respon,sabilité limitée, 131 s.). Por outro lado, costuma-se atender a pedidos de
informes por parte dos acionistas.
Apresentou-se à técnica legislativa o problema da necessidade de proteção dos interesses dos acionistas diante
do poderio das maiorias. Não bastaria o direito á convoca $o para a assembléia geral (cf. RENÉ DAvm, La
Protection des minorités dans Les soelétés par actions, n. 110) : há de ser respeitado o interesse da categoria.
Ainda assim, o que mais importa é o princípio de igualdade dos acionistas, cujos limites somente podem
resultar de regras jurídicas (E. CORDONNIER, De 1’tgalité entre uetionnaires, 380). Outro direito que se não
pode eliminar é o de alienação das ações, uma vez que não há o intuitus perto nae (J. NOmEL, La Socíété
anonyme devant la jurisprudence moderne, n. 143 s.). Se a sociedade por ações tem direito a adquirir ações, há
de ser pelo preço justo <.1. NomEL, 15 s.). O direito dos acionistas dissidentes a que se refere o art. 1.25 do
Decreto-lei n. 2.627, como o direito de retirada ou recesso, que é assunto do art. 107, são efeitos especiais, em
que se tem por fito reforçar a posição dos acionistas diante das maiorias (cf. P. VIGREUx, Les Droits des
actionnaíres dons les sociétés anonyines, 208).
A permissão de informar os acionistas não pode ir ao ponto de ser indiscreto o diretor ou o preposto da empresa
(CLAUDE HEURTEUX, L’Information des actionnaíres et des épargnants eu droít français et comparé, n.
470). Por isso mesmo, não se pode pensar em contrôle pelos acionistas.

2.FUNÇÕES DOS DIRETORES. 2 Os diretores têm funções internas à sociedade e externas. As nomeações e
promoções de empregados, as instruções de serviço e os contactos com es que trabalham na empresa são atos
de funções internas. Nas relações com terceiros, como órgão da sociedade por ações, a diretoria, ou algum, ou
alguns dos diretores exercem, como órgão, funções externas.
Nas funções externas, não se pode dizer que a Diretoria seja representante legal, ou tenha a posição de
representante legal. Não é representante: como órgão, nas relações internas, administra, dirige, gere; nas
relações externas, presenta. Não se pode equiparar a essa posição jurídica a do pai, do tutor ou do curador, que
representa a pessoa absolutamente incapaz; a fortiori, a de quem apenas assiste ao relativamente incapaz. Entre
a sociedade por ações e o diretor ou os diretores, não há. tão-pouco, relação jurídica de contrato de trabalho ou
de locação de serviços. Na missão de organizar a sociedade por ações, a assembléia geral, que é Órgão da
sociedade por ações, cria a Diretoria, que também é órgão .

A legislação brasileira vigente não impôs que a Diretoria se componha de dois ou mais membros. Pode ser um
só o Diretor, a que se pode chamar Diretor ou Presidente. Exige-se que resida ou que residam, todos, no Brasil.
A ratio legis do pressuposto da residência está em que não seria fácil a pessoa residente no estrangeiro dirigir
sociedade brasileira por ações. Não se vai ao ponto de se exigir que, sendo a sede num Estado-membro, não
possa residir noutro Estado-membro, ou no Distrito Federal, ou vice-versa, o diretor. Os estatutos podem
estabelecer que residam no território da entidade estatal onde está a sede, ou, em caso de pluralidade de
diretores, que um ou alguns satisfaçam êsse requisito, ou, se a empresa tem instalações em diferentes entidades
intraestatais (Estados-membros, Territórios, Distrito Federal, Municípios), que as residências sejam em tais
lugares. O § 6.~ do art. 116 do Decreto-lei n. 2.627, a propósito da ata da assembléia geral que elegeu os
diretores, precisa que dela hão de constar as residências dêles.
As leis podem exigir que os diretores sejam Brasileiros. A própria Constituição de 1946, art. 160, 3•a parte, não
deixa margem a que diretores de empresas jornalísticas de radiodifusão possam ser estrangeiros. Idem, quanto à
empresa de navegação de cabotagem (art. 155 e parágrafo único), inclusive de navegação aérea.
Há deveres e funções dos diretores que independem dos estatutos. Não o poderia pré-eliminar o ato constitutivo
estrito senso, nem os poderiam afastar os estatutos. São êles: a promoção do arquivamento e registo, no Registo
do Comércio, da ata em que esteja o ato constitutivo, ou em que esteja qualquer reforma dos estatutos (Decreto-
lei n. 2.627, arts. 50 e 55) ; a assinatura dos certificados ou títulos das ações (artigo 20, 1), e parágrafo único) ; a
legalização dos livros obrigatórios e a mantença em boa ordem da escrituração, do arquivo e da boa guarda dos
documentos e outros objetos (artigo 56; Código Comercial, art. 10, inciso 3); o facultar aos acionistas o exame
dos livros de registo e transferência das ações e das partes beneficiárias, e o dar a qualquer interessado certidões
dos têrmos de inscrição, de averbação e de transferência (art. 56, parágrafo único) ; a promoção, de
conformidade com os estatutos, do preenchimento das vagas havidas na Diretoria (art. 118) ; a prestação ao
Conselho Fiscal de tôdas as informações que forem solicitadas pelo Conselho Fiscal (art. 127, 1); levantar,
anualmente, o balanço, ou, se mestralmente, se houve emissão de debêntures, o balanço da sociedade por ações
(art. 129; Lei n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, art. 2.0, § 8.0) ; o anunciar, um mês antes da data fixada
para a assembléia geral ordinária, que se acham na sede social os documentos de que cogita o art. 99; convocar
a assembléia geral ordinária, no trato de tempo que os estatutos fixem, e a assembléia geral extraordinária nos
casos previstos pela lei, ou pelos estatutos (art. 89) ; a publicação pela imprensa, cinco dias antes, pelo menos,
da reUnião da assembléia geral ordinária, do relatório da Diretoria, do balanço do exercício, da demonstração
da conta de lucros e perdas e do parecer do Conselho Fiscal (art. 99) ; a prestação anual das contas da gestão
(art. 98> ; a publicação pela imprensa das atas das reUniões da assembléia geral ordinária dentro de trinta dias
após cada reUnião (art. 103) ; o envio ao Serviço de Estatística, até trinta dias após a publicação, do número do
jornal oficial que publicou os documentos mencionados no ar-figo 99 (art. 176, parágrafo único).
As funções dos diretores ou são em comum, colegialmente exercidas por todos (funções da Diretoria), ou de
alguns diretores (que têm de deliberar ou deliberar e assinar), ou de cada um. Ali, o órgão é colegial; aqui, não.
Se não houve discriminação das funções, nem se estabeleceu a colegialidade, o que se há de entender é que
todos têm os mesmos poderes. (Código Civil, art. 1.384; Decreto-lei n. 2.627, art.,116, § 29). Se houve
discriminação de funções, sem qualquer alusão, explícita ou implícita, à colegialidade, o art. 116, § 2.0, do
Decreto-lei n. 2.627 não é invocável.
Podem os estatutos exigir para alguns atos o parecer prévio ou a aprovação pelo Conselho Fiscal, ou outro
órgão que êles hajam criado.
No tocante à presentação da sociedade por ações quer ativa quer passivamente, quer em juízo quer fora de
juízo ou nada se atribuiu a algum ou a alguns dos diretores, e todos têm tal poder, ou só de algum ou de alguns
se cogitou e temos a disctiminação, ou a deliberação ou o exercício, ou a deliberação e o exercício dependem de
todos, colegialmente. Se os atos hão de ser praticados por um ou alguns, mas deliberados por todos, separaram-
se os poderes de deliberação e os de prátiça, inclusive, se é o caso, de presentação. Tais diretores, que só
deliberam, têm o dever de velar pela prática daquilo que foi deliberado. Se os estatutos, na espécie,
distribuíram, completamente, as funções, de modo que o diretor delibere e pratique os atos, positivos ou
negativos, a responsabilidade é só dêle.
A distribuIção e o exercício dos poderes, nas sociedades por ações, muito se distanciam da distribuição e do
exercício dos poderes, nas outras sociedades. A distribuíbilidade a líbito dita, por isso, revogabilidade, pela
outorga que há, por ocasião das escolhas acentuou-se. Por outro lado, o conselho de administração, a Diretoria,
órgão coletivo, atendeu a que a direção individual seria imprópria ao tipo social. As regras jurídicas sobre
responsabilidade exsurgiam, explícitas, nos diferentes sistemas jurídicos. Alguns rumaram para o
Fiihrerprinzip, conforme a Lei alemã de 30 de janeiro de 1937, que levou à limitação dos poderes do Conselho
Fiscal (Aufsichtsrat) e da própria assembléia geral, o que se nega haja acontecido no sistema jurídico francês (J.
NOIREL, La Société anotzyme devant la jurisprudente moderne, n. 279). No direito brasileiro, a figura pode
existir, mas dela não cogitou a lei. Os estatutos podem distribuir funções, inclusive criar a figura do Presidente
da Diretoria ou do Diretório, com a exclusividade de presentação. Todavia, a responsabilidade dos diretores
dificulta a direção geral pelo Presidente, sem contrôle, o que aparece, por exemplo, noutros sistemas jurídicos.
A essa tendência hierarquizante é melhor que se sobreponha a tendência à especialização.
Quando se constitui a Diretoria, deixa-se-lhe a escolha do Presidente, com atribuições previstas especialmente,
ou não, nos estatutos, salvo se foi prevista a eleição do Presidente pela própria assembléia geral. Eleito pela
Diretoria o Presidente, entende-se que a outorga de tal função é revogável (destituibilidade do Presidente). No
fundo, é administrador especializado e dependente (cf. CLAUDE HERa, L’E’xercice <tupouvoir duns les soe
jétés commereiales, 87>. Na prática, pode-se atribuir-lhe independência em certos casos (A. DALSACE,
Manuel des Soejétés auongmes, n. 113), desde que, se os estatutos não foram explícitos, não se retire o exame
posterior. Os poderes do Presidente não podem ser delegados se não se respeita a função da Diretoria no tocante
ao contrôle ou a competência de exame e aprovação (sobre isso, a tese de SABEALJ-JOUANNET). A
subordinação do Presidente não precisa constar dos estatutos. ~ a regra. Por outro lado, os estatutos podem
vedar a independência de atribuIções. Se não a veda, a Diretoria, que a estabelece, assume a responsabilidade,
porque houve outorga de poder. Não se pode entender que éle tenha os poderes para todos os atos que são
objeto da atividado social (cp. G. VERNON, Le Président-direeteur général, 2•a cd., n. 37). O que mais importa
é que haja entre os membros da Diretoria, incluído o Presidente, cooperação. A discriminação entre poderes de
presentação e poderes de administração atende a necessidade de funções específicas, de modo que subscrição,
endosso ou aval por todos os membros da Diretoria seria desaconselhável (cp. J. MoLIÉRAC, ullanuel des
Soejétés, II, 690), bem assim a legitimação para a sociedade por ações figurar em juizo. A Diretoria (se já os
estatutos não o fizeram) pode criar o cargo de Diretor-Geral, à parte do cargo de Presidente, que o seja para
administração (cf. J.-C. RENARD, La Repartition des pouvoirs entre les organes de la société anonyme, n.
401). Nenhuma das repartições de poderes intra-orgânicos pode dispensar as deliberações do órgão, em reUnião
convocada conforme os estatutos e o que fôr estabelecido pelo próprio órgão, sempre que o interesse da
sociedade o exija (cf. A. MoR.EATJ, La Société anonyme, 1. 173), mesmo se a Diretoria apenas tinha de
examinar o acêrto ou oportunidade dos atos, sem êsses precisarem de ratificação ou aprovação para eficácia em
relação a terceiros.
Em princípio, os atos praticados pelos diretores, coletiva ou individualmente, com abuso ou excesso dos
poderes, podem ser ratificados (Decreto-lei n. 2.627, art. 87; Código Civil, art. 1.296 e parágrafo único). A
ratificação há de ser expressa ou resultar de ato inequívoco, como ter conhecimento e ter havido discussão do
ato dos diretores ou do diretor. ou apenas conhecimento, re não ter tomado a assembléia geral qualquer atitude
contrária. O art. 1.339 do Código Civil é invocável pelos diretores ou pelo diretor. Mesmo se a assembléia geral
ratifica o ato ofensivo da lei ou dos estatutos, os acionistas podem propor ação de nulidade ou de anulação,
conforme a espécie. Se os atos eram estranhos às operações sociais, faltou competência aos diretores para
praticá-los e à assembléia geral para a ratificação.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 116, ~ 52:” As atribuições e poderes conferidos pela lei aos diretores não
podem ser outorgados a outro órgão, criado pela lei ou pelos estatutos. Nos limites de suas atribuições e
poderes, é lícito aos diretores constituir, em nome da sociedade, mandatários ou procuradores, especificados no
instrumento os atos e operações que poderão praticar”.
Se a lei atribui poder ou poderes a um dos órgãos sociais, exigidos por ela, não podem os estatutos dispor
diferentemente. Isso não afasta que a Diretoria ou diretores constituam representantes ou contratem serviços
para a boa execução dos seus deveres. No tocante à administração, os estatutos podem criar outros órgãos,
especializados em suas funções . Um dos órgãos que, hoje, são mais freqúentes é o Conselho Consultivo. A
despeito de ser órgão auxiliar, os seus membros estão sujeitos às regras jurídicas concernentes à
responsabilidade dos diretores.
Nem diretor, nem a Diretoria, pode outorgar poderes a outro órgão da sociedade por ações. Não se proibe, com
isso, outorga a terceiro, pois o art. 116, § 59, 2a parte, é explícito, e as expressões “mandatários” e
“procuradores” são exemplificativas. Nada obsta a que o outorgado seja pessoa jurídica, ou órgão de outra
pessoa jurídica, inclusive consórcio ou outra entidade a que a lei permita contrôle ou ajuda (sobre consórcio
outorgado, a 1•a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 12 de novembro de 1953).
O art. 116, § 59, 1a parte, retira à assembléia geral o poder de outorgar os poderes, que são, por lei, da Diretoria,
a outro órgão. ~ o que lá está explícito. Não se falou de “delegação de poderes” pela Diretoria. Surge o
problema do “consórcio” que administra parte da atividade de uma, duas ou mais sociedades, quando de
interesse controlativo pelos capitais estrangeiros para se fraudar o art. 153, § 19, ou 148 da Constituição de
1946. A resposta não pode ser a priori. O consórcio, em si, não é proibido; é proibido nos casos em que as leis
penais reputem crimes, ou em que haja infração de regra jurídica constitucional. É assim, aliás, que se há de
interpretar a decisão, um tanto generalizante, da ta Turma do Supremo Tribunal Federal, a 12 de novembro de
1953 (19. da J., de 15 de setembro de 1958).
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 116, § 6.0: “Da ata da assembléia geral deverão constar: a época da eleição, o
nome, a nacionalidade e a indicação da residência dos diretores”.

§ 5.332. Estatutos e Diretoria

1.CLÁUSULAS ESTATUTÁRIAS BÁSICAS. A relevância do órgão diretivo justifica que os estatutos tenham
de cogitar da escolha. Daí dizer o Decreto-lei n. 2.627, art. 116, § 1.0:
“Dos estatutos deverão constar: a) o modo de investidura e substituição dos diretores; b) o seu número e a
maneira por que serão remunerados (art. 134) ; e) o prazo da gestão, que não será superior a seis anos, podendo,
entretanto, haver reeleição; d) o número de ações, que cada diretor deverá caucionar, como garantia da
responsabilidade de sua gestão; e> as atribuições de cada diretor e os poderes em que são investidos”.
Os estatutos têm de dizer quantos são os diretores. Pode só haver um. Tanto se permite que seja um só, como se
permitem dois, ou mais, e como fica à assembléia geral que faz os estatutos fixar, ou não, número máximo ou
número mínimo de diretores, ficando à assembléia geral, que os tem de eleger, designar, para o período que se
vai seguir, os diretores que são necessários.
Os estatutos podem criar cargos de Vice-Presidente, ou de Vice-Presidente, ou de Subdiretores, ou de
Subdiretor. São substitutos eventuais, ou, se assim entendem os estatutos, membros da Diretoria, com votos
iguais ou fracionários. De qualquer modo têm de prestar caução, como os diretores.
No art. 116, § 19, a), do Decreto-lei n. 2.627 fala-se do “modo de investidura”. Devemos interpretá-lo como se
houvesse dito: “requisitos e processo de eleição e investidura”. Os estatutos podem, por exemplo, estabelecer
que cada diretor tenha determinado número de ações, como quantidade mínima, ou que sejam Brasileiros, ou
Brasileiros natos, ou que sejam engenheiros ou tenham outro curso, ou que sejam ou tenham sido empregados
da empresa, ou que sejam eleitos por maioria absoluta ou por dois terços, ou outra maioria.
Se os estatutos exigiram quórum ou maioria especial, ou outra formalidade, para a deliberação sobre ordenados
e percontagens dos diretores, têm de ser atendidos (2.~ Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul, 18 de agôsto de 1954, 1?. J., 14, 126, que, aliás, sem razão, em vez de dizer que a assembléia geral havia
de resolver, deixa a espécie a arbitramento).
Sempre que alguma lei exige requisito especial para ser diretor de empresa, a eleição de quem não o satisfaz é
nula. Por isso mesmo, teve o Decreto-lei n. 2.627 de cogitar do assunto. Diz o art. 116, § 3.0: “Quando a lei
exigir certos requisitos para a investidura no cargo de diretor, a assembléia geral somente poderá eleger quem
tenha exibido os necessários documentos, uma cópia autêntica dos quais ficará arquivada na sede social”.
Quanto à presenteado da sociedade por ações, se os estatutos nada disseram, compete a qualquer dos diretores
(Supremo Tribunal Federal, 11 de janeiro de 1949, R. dos T., 192, 436>. Se houve cláusula quanto a um ou
mais, a sociedade por ações não responde pelos atos de quem não tem tal poder, ou só o tem em conjunto com
outro ou outros. A ratificação tem o efeito de tornar eficaz a prática do ato ou dos atos (Supremo Tribunal
Federal, 11 de janeiro de 1951, R. F., 136, 428; R. dos 2’., 209, 488). O art. 1.339 do Código Civil é invocável,
como expressão de princípio geral, abrangente de qualquer outorga de poderes.
Os estatutos podem discriminar as funções dos diretores, inclusive criar a presidência com a exclusividade dos
poderes de presentação . Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 116, § 2.0:
“No silêncio dos estatutos, competirão a qualquer diretor a representação ativa e passiva da sociedade e a
prática dos atos necessários ao funcionamento regular da sociedade”. No artigo 116, § 2.0, a lei alude,
acertadamente, à “prática dos atos necessários ao funcionamento regular da sociedade”. Não são os mesmos
para tôdas as sociedades. A administração, a gestão, numa sociedade por ações, pode ter diferenças qualitativas
e quantitativas assaz acentuadas em comparação com a de outra sociedade por ações, ou com as de outras
sociedades por ações. O art. 119 frisa a falta de poder a respeito de muitos atos; mas os estatutos podem prever
exceções. As empresas de seguros têm reservas técnicas, o que afasta a alienabilidade (cf. Decreto-lei n. 2.063,
de 7 de março de 1940, art. 55).
Há causas legais de inelegibilidade e há causas estatutárias. Quanto às legais, diz o Decreto-lei n. 2.627, art.
116, § 49:
“São inelegíveis para os cargos de direção, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados a pena
que vede, ainda que temporariamente , o acesso a cargos públicos, ou a pena por crime de prevaricação, de
falência culposa ou fraudulenta, poita ou subôrno, concussão, peculato, ou por crimes contra a economia
popular ou a fé pública e contra a propriedade”.
A suspensão da pena não torna eligível a pessoa condenada; a decisão em processo de reabilitação, sim
(Código Penal, art. 119 e §§ 19-39, e art. 120).
Caso de lei especial, que impede a eleição para a diretoria das sociedades por ações, tem-se na Lei n. 1.711, de
28 de outubro de 1952, art. 195: “Ao funcionário é proibido: VI. Participar da gerência ou administração de
empresa industrial ou comercial, salvo quando se tratar de cargo público de magistério”. Já nos arts. 3.~ e 29,
incisos 1 e 2, do Código Comercial se proIbiu tomarem parte na gerência das sociedades por ações “Presidentes
e comandantes de armas das províncias, os magistrados vitalícios, os juizes municipais e os de órfãos e oficiais
de Fazenda, e os oficiais militares de primeira linha de mar e terra”. Hoje, tôda a Justiça e todos os funcionários
civis e militares. Tão-pouco podem ser diretores os corretores e os leiloeiros (Código Comercial, art. 60;
Decreto n. 21.981, de 19 de outubro de 1932, art. 36, a), inciso 1.0). A ConstituIção de 1946, art. 48, II, a),
proibe aos deputados e senadores “ser proprietário ou diretor de empresa que goze de favor decorrente de
contrato com pessoa jurídica de direito público. ou nela exercer função remunerada”.

Os estatutos têm de dizer qual a maioria de votos para a eleição. Podem vedar eleições de irmãos, pai e filho,
sogro e genro, sócios de empresas do mesmo gênero de negócios ou diretores de outra empresa do mesmo
gênero de negócios. Nada obsta a que dêem aos acionistas, com determinado número de votos, o direito de
escolha de diretor, ou estabeleçam a escolha proporcional a partir de determinado número de votos. Às vêzes, as
entidades estatais estabelecem que à maioria absoluta das ações há de tocar a escolha de presidente ou de
diretores, cabendo a tôda a assembléia geral eleger os restantes. Mas tal solução é abusiva.
Somente há. a investidura no cargo com a assinatura do têrmo do livro adequado. O art. 56, VI, do Decreto-lei
n. 2.627 refere-se ao livro de Atas da Reúnião da Diretoria. Não basta .a prestação da caução de que cogita o
art. 117. Aos estatutos, que podem exigir outras garantias, cabe dizer qual o ato regular de investidura.
No caso de vaga, tem de ser atendida a cláusula dos estatutos que haja a respeito disso. Se nada se dispôs, só a
assembléia geral pode nomear o substituto. Se, em vez de vaga, houve apenas impedimento temporário ou
licença, a substituição é para o lapso. Cumpre advertir-se que os estatutos devem tratar do modo de
substituição, porque, se não se inseriu explicitamente, a solução estatutária, nem se fêz da cláusula pressuposto
essencial, de cuja omissão resultasse nulidade, o art. 118 do Decreto-lei n. 2.627 supõe que os estatutos hajam
tratado do assunto. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 118:
“Em caso de vagar o cargo de diretor, o substituto, escolhido pelo modo determinado nos estatutos, servirá pelo
tempo restante, se menor tempo para o seu exercício não fôr fixado pelos estatutos”. Em princípio, quem
escolhe é a assembléia geral, no momento em que elege os diretores, ou depois, quando houver vaga ou
suspensão do exercício do cargo por algum dos diretores ou mesmo substitutos. Todavia, os estatutos podem
conter cláusula que atribua à própria Diretoria, ou ao próprio presidente da Diretoria, ou do Conselho Fiscal, ou
outro órgáo, a escolha do substituto, com ou sem a ratificação pela assembléia geral. A assembléia geral pode
demorar a reunir-se e a exigência de ratificação seria desaconselhada, ou não se trataria prôpriamente de
ratificação, por ser sem eficácia ex tuna a denegação.
O tempo em que há de servir o substituto é o tempo da ausência do diretor, ou, em caso de vaga, aquêle que
êsse ainda teria, salvo se foi estabelecido que se restringe ã data em que a assembléia geral haja de deliberar
com a solução da mantença ou com a do afastamento.
Qualquer que tenha sido o modo de escolha do substituto, tem de haver o registo do que trata o art. 174 do
Decreto-lei n. 2.627.
A remuneração dos substitutos é a mesma dos diretores, sem que se proiba distinção estatutária no tocante
àqueles e a êsses.
No art. 174 do Decreto-lei n. 2.627 exige-se que seja feito o registo da ata da assembléia geral que elegeu os
membros da Diretoria e do Conselho Fiscal. Havemos de entender que também é formalidade necessária se a
eleição ou a escolha de substitutos foi por outro órgão. Também os substitutos têm de prestar a caução .

2.DURAÇÀO DO CARCO DE DIRETOR. Têm os estatutos de fixar a duração do cargo de diretor, ou de

diretor e de substituto. A lei não aludiu a período mínimo, mas estabeleceu período máximo que é o de seis
anos, conforme o Decreto-lei n. 2.627, art. 116, § 1.0, e). Por outro lado, permitiu a reeleição, em regra jurídica
dispositiva. Se os estatutos não criam a inelegibilidade, o que se há de entender é que os diretores e os
substitutos são inelegíveis.
Mais uma vez frisemos que o período das funções de diretor, mesmo se foi dito de um ano, não corresponde ao
exercício da atividade social, porque na assembléia geral ordinária é que se elegem os novos diretores. Ora, tal
reUnião é necessariamente posterior ao exercício da atividade social. No fundo, o período dito essencial é de
uma reUnião de assembléia geral até outra reUnião de assembléia geral.
Os estatutos podem prever a permanência dos diretores além do período em que se há de reUnir a assembléia
geral, e. g., se fôrça maior ou caso fortuito impediu a convocação ou a reUnião. Mesmo se não há cláusula
estatutária a respeito, ~o que se tem de assentar é que os diretores em exercício podem e deve funcionar até que
a assembléia geral se reúna, A acefalia seria nociva. Se da demora ou de qualquer irregularidade resultou dano à
sociedade por ações, há a responsabilidade civil e criminal dos diretores, conforme os princípios.

8. CAUÇÃO. A respeito da caução que têm de prestar os diretores e os substitutos, diz o Decreto-lei n. 2.627,
artigo 117: “Antes de entrar no exercício das funções, o diretor prestará a caução estipulada nos estatutos”. A
caução é em ações (art. 28, parágrafo único), ou em outros valôres. Não se estatuiu que só se fizesse em ações
da sociedade. Se em ações, tem de haver a solução de que fala o art. 56, 1. Os estatutos é que têm de dizer qual
o bem caucionável. Se o diretor não é acionista, a caução em ações pode ser prestada por terceiro, que acionista
seja. Diz-se o mesmo se o diretor não tem. número suficiente de ações para a caução. O terceiro pode votar e
exercer os outros direitos. A garantia é somente pelos atos de gestão, ou em qualquer caso de responsabilidade
solidária dos diretores.
Se foi o diretor que prestou a caução em ações, ou em. outro bem, pode aliená-las a alguém que
simultâneamente caucione o que adquiriu, mas a substituição só se opera com a aprovação pela assembléia
geral.
Pode dar-se que o diretor demore em prestar a caução. Daí dizer o Decreto-lei n. 2.627, art. 117, § 1.0: “Se a
caução não fôr prestada dentro em 30 dias da data da nomeação, presumir-se-á que o nomeado não aceitou o
cargo”. Trata-se de presunção. Se o diretor comunica que somente pode prestá-la após os trinta dias, quando,
por exemplo, poderá adquirir as ações ou o número suficiente de ações, pode a assembléia geral deliberar que
se aguarde o ensejo do caucionamento. Se os obstáculos resultam de atitudes dos diretores demitidos ou
renunciantes, pode o diretor ou podem os diretores pedir ao juiz competente a caução em juizo e a imissão de
posse imediata dos bens, livros, documentos e outros objetos (Código de Processo Civil, art. 881, II).
Além da caução exigida pelos estatutos, conforme a lei, podem êles estabelecer outras garantias. Lê-se no
Decreto-lei n. 2.627, art. 117, § 8.0: “Os estatutos poderão determinar garantias suplementares, além da caução
exigida pela lei”. As garantias podem ser pessoais ou reais, como a fiança e a hipoteca. Mas aos estatutos é
permitido, além das garantias, apontar pressupostos de elegibilidade para a diretoria, como, e. g., seja a de ser
engenheiro o diretor, ou um engenheiro; outro, advogado; e outro, veterinário.
Nenhuma garantia, real ou pessoal, pode ser levantada antes de aprovadas as últimas contas. fl o que está no
Decreto--lei n. 2.627, art. 117, § 2.0: “A caução não será levantada senão depois de haver o diretor deixado o
cargo após a aprovação das últimas contas por êle apresentadas
As ações dadas à sociedade por ações em garantia da gestão do diretor não podem ser retidas para pagamento
de outras dívidas à sociedade por ações enquanto não puderem ser levantadas pelo diretor (SA Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 22 de maio de 1958, D. da J., de 17 de março de 1955). Não as pode
reter a sociedade por ações para compensação (3.~ Câmara Cível, 2 de maio de 1952.
1?.F., 149, 271), porém isso não afasta que a sociedade por ações possa exercer pretensão executiva ou cautelar,
como a penhora ou o arresto das ações à data de poderem ser levantadas, ou depois, mesmo que permaneçam na
empresa ou noutro depósito.

4.REMUNERAÇÃO DOS DIRETORES. A remunerabilidade é referida na lei. Os estatutos têm de dizer qual a
remuneração, qualitativa e quantitativa, ou como se há de determinar. No direito anterior, permitia-se a
gratuidade. Se os estatutos fixaram a remuneração, sem atribuir a algum órgão a alteração, só a reforma dos
estatutos pode alterá-la. Para a redução provisória, basta o consentimento dos diretores. A remuneração há de
ser periódica, porém, no máximo, correspondente ao exercício social. Nada obsta a que a remuneração consista
em percentual dos lucros líquidos de cada exercício social, ou do valor dos dividendos, que tem mínimo e só se
computam após a dedução daquilo que se destina à constituição de fundos. As remunerações podem ser
desiguais, pois desiguais podem ser as funções e as responsabilidades oriundas do exercício dos cargos. A
remuneração pode sei’ mista: em quantia certa e percentual nos lucros líquidos ou produtos.
Se a maioria, na assembléia geral, deliberou que a remuneração consiste em quantia que a minoria considera
excessiva, pode essa ou algum ou alguns dos acionistas que a componham promover a ação de anulação da
deliberação da assembléia geral, se foi feito o protesto e tomado em ata, O juiz tem de levar em consideração os
serviços a serem prestados pelos diretores, discriminadamente ou não, conforme a espécie, e o bom êxito da
administração em cada exercício e pelos diretores.
Sempre que o diretor deixa o cargo, tem, em princípio, direito à remuneração correspondente ao tempo em que
exerceu o cargo, mas, em caso de responsabilidade criminal, pode a sociedade por ações exercer o direito de
retenção ou a pretensão a compensação, salvo nas espécies do Código Civil, artigo 1.015, 1, II e III.
Temos agora de referir-nos aos diretores de sociedades por ações, que não tenham fim lucrativo e, portanto, não
sejam comerciais. A remunerabilidade deixa de ser essencial. É o que ocorre nos clubes e outras sociedades por
ações de finalidade de diversão e de esportes. Tudo depende do ato constitutivo, lato senso.

5.CESSAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE DIRETOR . O exercício das funções de diretor vai,
normalmente, da sua investidura à aprovação das contas e investidura do diretor eleito em substituição. Pode
haver a reeleição, que dá ensejo a renava1çõ>o e não a prorrogação. Também pode ocorrer a renúncia ou a
destituição pela assembléia geral, ou a simples substituição transitória, por impedimento ou licença. Em
qualquer desses casos, o diretor é responsável pelos danos que, por culpa, cause à sociedade por ações.
Para a destituIção não precisa a assembléia geral de justificação da causa, no que era explícito o direito anterior
(Lei n. 434, de 1891, art. 97).
A destituibilidade a líbito atende a que não se trata de funções para as quais se dê a alguém a ligação
empregaticia, mas sim funções que dependem da vontade da maioria. A maioria pode estar diante de A e de E,
que ela reputa mais compotente e mais correto do que A, mas, para os seus interesses, mais lhe convenha A.
Não podem os estatutos exigir maioria especial, nem, tão-pouco, subordinar a destituição a justa causa.
Todavia, se foi implícita ou explicitamente inserta proposição sobre a causa, e de jeito que disso possa resultar
danos ao diretor destituído, tem êsse ação contra a sociedade por ações para a indenização, inclusive, no caso de
divulgações nocivas e injustas, ação de preceito cominatório.
Se o diretor exerce a função separadamente, por ser de ordem puramente técnica a sua atividade, diretor é,
porque existe a especialização do órgão, ou o órgão secundário, que os estatutos criaram. É preciso, porém, que
se não confunda com o chamado “diretor”, que em verdade é empregado da empresa, ou pessoa contratada,
transitôriamente, para a empresa. Deve-se evitar considerar o diretor, mesmo se recebe a mais, diretor-
contratado, porque ou a) êle é diretor e contraente de serviços, por alguma cláusula permissiva dos estatutos, ou
b) êle só tem de diretor o nome. Convém que se evite a), para que se não misturem funções e responsabilidades.
Se o diretor foi escolhido por seus conhecimentos técnicos e nos estatutos se prevê que o escolhido os tenha,
qualquer plus na remuneração resulta da espécie de cargo, e não de contrato com a sociedade por ações.
Se a sociedade por ações entra em liquidação, a Diretoria permanece, e um dos diretores é o liquidante, se
assim dispõem os estatutos. Pode dar-se que o caso seja de nomeação de liquidante ou de liquidantes.
Se o diretor não foi reeleito, ou se foi destituído, sem substituição imediata, as funções persistem, até que
entregue a outrem, de acôrdo com os estatutos, ou a deliberação, o que estava sob sua posse imediata ou
mediata. Se o impedimento éde tal natureza que tenha de deixar imediatamente o cargo, tem de ser informada a
Diretoria, ou convocada, se êle éo único diretor, a assembléia geral.
Em caso de falência ou outro concurso de credores da sociedade por ações, o cargo persiste, embora sob a
atuação do síndico ou liquidante, como persistiria o do devedor falido ou em concurso de credores não-
falencial.

6.RESPONSABILIDADE DOS DIRETORES. Os diretores são responsáveis, civil e criminalmente. Lê-se no

Decreto-lei n. 2.627, art. 116, § 7.a: “Os diretores deverão empregar, no exercicio de suas funções, tanto no
interesse da empresa, como no dominio público, a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar
na administração de seus próprios negócios”.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 119: “Os diretores não poderão praticar atos de liberalidade à custa da
sociedade. Não lhes será igualmente lícito hipotecar, empenhar ou alienar bens sociais, sem expressa
autorização dos estatutos ou da assembléia geral, salvo se êsses atos ou operações constituírem objeto da
sociedade”. Damos exemplo. Tôda empresa que explora indústria de publicações periódicas, com fim de lucro,
tem por objeto específico imprimir exemplares do jornal, ou outro periódico, e vendê-los, ou vincular-se a
fornecê-los aos assinantes. É o contrato de assinatura, que é contrato de fornecimento. Se foi feito o contrato
por dez anos, a cláusula de restituição do recebido é cláusula de donando ou pacto de donando. Estaria a
Diretoria, sem que o permitissem os estatutos e sem que a assembléia geral lho permitisse, a praticar atos de
liberalidade. Tal cláusula não vale, de modo nenhum. É nula. Nem se precisa propor ação de nulidade, para que
a cláusula seja desconstituída. Contra quem quer que seja, que a invoque, pode a empresa objetar que há
nulidade. No caso, não há fraude à lei; há violação indissimulada da lei, que é o art. 119 do Decreto-lei n. 2.627.
A atribuição de qualquer vantagem aos acionistas depende de lei, dos estatutos, ou de deliberação de assembléia
geral extraordinária, que satisfaça os pressupostos para a reforma dos estatutos.
Só a assembléia geral extraordinária pode alterar ou reformar os estatutos <Decreto-lei n. 2.627, art. 87,
parágrafo único, e), e 104). Teria de haver a primeira convocação, de modo que se refiniria a assembléia geral
extraordinária com dois terços, no mínimo, do capital social, ou a primeira e a segunda, a que bastaria a
presença de metade, no mínimo do capital social, ou três, para a reunião, na última, com qualquer mínimo.
Note-se que o art. 87, parágrafo único, g), 23 parte. foi explícito em dizer que é da “competência privativa” da
assembléia geral “votar quaisquer vantagens em benefício de ... acionistas ou terceiros”.
Acrescenta o Decreto-lei n. 2.627, art. 119, parágrafo único: “É também defeso aos diretores tomar
empréstimos à sociedade, sem prévia autorização da assembléia geral”.
Os diretores não podem praticar atos de liberalidade à custa da sociedade por ações (Decreto-lei n. 2.627, art.
119); mas isso não lhes veda as pequenas doações, ajudas o esmolas, que estejam dentro das normas
costumeiras das empresas ou da empresa.
Por outro lado, não podem tomar empréstimos à sociedade por ações, salvo se a assembléia geral o permitiu.
Veda-se ao diretor intervir (tomar parte) em qualquer operação em que tenha interesse oposto ao da empresa
(Decreto-lei n. 2.627, art. 120, 1•a parte). Tão-pouco pode votar ou opinar nas deliberações que a respeito
concluírem os outros diretores, aos quais tem, por dever, de comunicar o seu impedimento (art. 120, 23 parte).
A infração pode dar ensejo à responsabilidade civil e à criminal. Do art. 120 tira-se que não há, em principio, a
proIbição de negócios do diretor com a sociedade por ações (aliter, o Código Comercial português, artigo 173,
§ 83) ; nem, sequer, a de explorar o diretor o mesmo ramo de comércio ou de indústria (aliter, Lei alemão de 80
de janeiro de 1937, § 79, (1), que exige a permissão do Conselho Fiscal).
Se, para a operação, o diretor não teria de deliberar, nem de praticar atos, mais sim a outro ou outros tocaria, o
art. 20 não é invocável.
A existência ou não de interesses opostos é quaestío Just. Como pessoa do povo, que compra ou aluga como
cliente,o diretor pode ter operações com a sociedade por ações. O Código Civil, art. 1.183, 1, não é invocável
(sem razão, TRAJANO DE MIRANDA VALvERDE, Sociedades por ações, ~ 2a cd., 316), porque o art. 1.183,
1, não se refere a bens que se vendem à clientela, mas bens que não têm tal destinação. O bem que está nos
mostruários e catálogos da empresa podem ser comprados pelo diretor: não pode êle comprar o terreno ou o
aparelho de impressão que a assembléia geral permitiu ou deliberou vender, ou que foi à hasta pública.
a) Pode dar-se que o órgão da pessoa jurídica figure, em negócios jurídicos, como pessoa física que contrata
com a pessoa jurídica. É pessoa física, como comprador ou vendedor, ou mutuante ou mutuário, ou hipotecante
ou garantido hipotecário, e o outro figurante é a pessoa jurídica, de que é órgão, e como órgão figura. Outra
coisa é figurar como pessoa física e estar, do outro lado, outra pessoa física, que seja, no ato, o órgão da pessoa
jurídica.
b)A lei veda alguns contratos com a sociedade por ações aos diretores se o outorgante é a sociedade por ações,
sem prévia autorização da assembléia geral. São êles todos os negócios jurídicos que caibam na categoria
jurídica dos “empréstimos”, mas somente se quem dá de empréstimo é a sociedade por ações (Decreto-lei n.
2.627, art. 119, parágrafo único>. Os diretores podem emprestar à sociedade; todavia, não podem, sem prévia
autorização da assembléia geral, tomar de empréstimo.
c)Quanto aos negócios jurídicos gratuitos, não os podem concluir os diretores, salvo se os estatutos prevêem as
espécies. O art. 190, la parte, do Decreto-lei n. 2.627 é (us dispositivum. Veja-se o que dissemos sobre esmolas.
d)Quanto aos atos de disposição, ainda onerosos, no tocante a bens sociais, como os de alienação e gravame, ou
êles entram na classe dos atos que são objeto da sociedade (e. g., construção e venda de apartamentos), ou não
entram em tal classe. Assim, os diretores somente podem alienar e gravar se a função, que lhes toca, é essa, e
não importa a quem. O diretor da empresa que vende automóveis pode vendê-los a quem quer que seja. Se é o
diretor que tem de comprar, cumpre-lhe deixar que outro delibere ou os outros diretores deliberem. Não se veda
ao diretor da sociedade por ações contratar com essa; o que se lhe exige é que na deliberação não tome parte,
nem por outro modo intervenha. Na instrumentação do ato pode figurar como órgáo, se os estatutos o permitem,
desde que apenas atenda ao que foi deliberado pelos outros diretores ou pelo diretor, ou pela assembléia geral.
e)Diz o art. 120 do Decreto-lei n. 2.627: “É vedado ao diretor intervir em qualquer operação social, em que
tenha interesse oposto ao da companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais diretores,
cumprindo-lhe cientificá-los do seu impedimento”. No parágrafo único, precisou-se:
“A violação dessa proibição sujeitará o diretor à responsabilidade civil, pelos prejuízos causados à sociedade e à
responsabilidade penal que no caso couber”. O diretor, se tem interesse em conflito com o da sociedade por
ações, deve informar do fato os demais diretores e abster-se de deliberar ou tomar parte na deliberação do
negócio jurídico ou do próprio ato jurídico stricto Sensu. Se, no caso, e não só na espécie, há conflito de
interesses, é questão de fato. Tem de ser examinado quanto a determinada operação. Não se vedou ao diretor
contratar com a sociedade; vedou-se-lhe, sem sanção de nulidade, participar da deliberação ou deliberar,
tratando-se de operação em que o interesse seja oposto ao da sociedade por ações. As sanções são a
responsabilidade civil e a penal, se no caso ocorrem. Uma e outra podem não existir, por faltarem, por exemplo,
os pressupostos de dano ou de dolo ou de culpa.
O interesse da sociedade por ações e o interesse do diretor podem coincidir, em vez de serem opostos. Se, a
despeito disso, o diretor comunica aos demais que poderia existir, apenas lhes dá ensejo para a verificação de tal
coincidência, ou para negar que os interesses coincidam. Então, como quem delibera não é o diretor, cujo
interesse pode estar em conflito com o da sociedade por ações, a comunicação entrega a responsabilidade ao
diretor ou aos diretores que figurarem na deliberação da Diretoria.
Quem interpretasse o art. 120 do Decreto-lei n. 2.627 como se a bilateralidade dos negócios jurídicos bastasse,
como pressuposto objetivo, e em abstrato, para determinar o conflito de interesse, erraria palmarmente. O
conflito de interesse só existe se, subjetivamente e em concreto, existe.
a)O diretor ou os diretores podem estar, como figurantes, em quaisquer negócios jurídicos ou atos jurídicos
.strito sensu, que não dependam da deliberação da diretoria. Por exemplo podem comprar ou fornecer à
sociedade por ações o que se vende ou se compra no balcão, ou em qualquer seção da organização da empresa,
sem deliberação de Diretoria ou diretor.
b)O diretor ou os diretores podem figurar em negócios jurídicos ou atos jurídicos stricto sensu em que tôda a
deliberação caiba a outros diretores, ou diretor, segundo as normas da organização da empresa.
A comunicação “aos demais diretores” retira a responsabilidade do diretor que entende haver o conflito de
interesses o é ato jurídico stricto sensu aformal (enunciado de fato, recepticio). Se há concorrência pública, ou
entre algumas pessoas, e o diretor apresenta a sua oferta, ou aceita a oferta ao público, ou a algumas pessoas,
que a empresa fêz, a comunicação está implicita. O exame, que sobrevenha, pelas seções especializadas, ou
técnicas, e pelos outros diretores ou diretor, ou somente pelos diretores ou diretor, é recepção da comunicação
feita.
Se a comunicação foi feita à sociedade por ações (xx aos outros diretores ou a diretor) e a deliberação não foi
pelo diretor interessado, nem êsse tomou parte na deliberação, nada obsta a que venha ao diretor interessado o
expediente para instrumentação, se bem que mais frequente seja figurar outro diretor, ou figurarem outros
diretores. Não se proibe que o diretor interessado assine pela sociedade; proibe-se-lhe apenas que delibere.
Se êle não comunica que tem interesse em conflito, ou se toma parte r.a deliberação, ou delibera, ou se não
comunica e participa da deliberação ou delibera, não fica sujeito a qualquer sanção (salvo se os estatutos a
criaram) se falta pressuposto para as responsabilidades civil e pena].
Nenhum diretor de sociedade por ações, salvo regra estatutária em contrário, está privado de vender à sociedade
por ações qualquer bem. Nem está privado de comprar, dar de empréstimo e entrar em qualquer outra operação
com a someriade por ações de que é diretor. No sistema jurídico brasileiro, não está, sequer, privado de figurar,
no negócio jurídico ou no ato jurídico strictu sensu, como órgão da sociedade por ações . O que não lhe é
permitido, sob pena de responsabilidade civil ou penal, ou de uma e de outra, é, havendo colisão de interesses ,
deixar de comunicar aos outros diretores ou diretor a existência de tal colisão ou participar da deliberação eu
deliberar. Se o diretor delibera ou participa da deliberação e deixa de comunicar aos demais diretores ou diretor
a existência de colisão de interesse, ainda assim é valido o negocio jurídico ou o ato jurídico stricto sensu. Se
não houve dano, nem dolo, não há responsabilidade civil, nem responsabilidade penal. Pode haver a
responsabilidade civil por culpa. Se houve a comunicação e a deliberação foi de outro, não bá pensar-se em
qualquer invocação do art. 120 do Decreto-lei n. 2.627.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 121: “Os diretores não são pessoalmente responsáveis pelas obrigações que
contraírem em nome da sociedade e em virtude de ato regular em gestão”. Uma vez que o diretor obrou de
acordo com a lei e os estatutos, em nome da sociedade por ações, não assumiu responsabilidade pessoal. Os
atos foram de órgão da sociedade por ações. Órgão é o diretor, se lhe cabia praticar sozinho o ato, ou os atos;
órgão é a Diretoria, ou dois ou mais diretores, se os estatutos precisaram as funções. O art. 121 não protege os
diretores antes do registo (arquivamento) e da publicidade do ato constitutivo senso stricto e dos estatutos (cf.
art. 55). O que pode sobrevir é a ratificação.
Perante o terceiro, o diretor ou os diretores da sociedade por ações respondem pelo excesso de poderes , se não
houve comunicação de lhe faltarem (Código Civil, arta. 1.305 e 1.306; cf. 1.0 Grupo de Câmaras ReUnidas do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 4 de dezembro de 1952, E. F., 159, 226). Perante a sociedade por
aç~3es, os diretores podem ser solidáriamente responsáveis (2.~ Càmara Cível, 14 de abril de 1953. 158, 214>.
A responsabilidade dos diretores pode ser por atos ilícitos relativos ou absolutos (cf. ga Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 26 de dezembro de 1957, 1?. dos T., 273, 340), atos-fatos ilícitos e fatos
ilícitos absolutos.
Os diretores, na ação executiva contra a sociedade por ações, podem nomear à penhora bens seus, porém o
fundamento para isso não é o de possível responsabilidade solidária perante o terceiro, como pareceu ao
Conselho Supremo da Magistratura de São Paulo, a 27 de junho de 1955 (II. dos 7’., 240, 827). Tem-se citado o
art. 122 ou o seu parágrafo único corno regulador da solidariedade perante terceiros (e. g., 2.a Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, 29 de janeiro de 1957), mas tais regras jurídicas são sobre relações entre os
diretores e a sociedade.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 121, § 1.0: “Respondem, porém, civilmente, pelos prejuízos que causarem,
quando procederem: 1, dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II, com violação da lei ou dos
estatutos”. A despeito de não terem excedido os podares, pode o diretor ou a Diretora ter causado danos por
culpa (a fortiori, por dolo). Então, é responsável perante a sociedade por ações, de que é órgão . Outrossim, se
obrou com violação da lei, ou dos estatutos, e adveio dano à sociedade por ações. Os atos podem ter sido
positivos ou negativos.
j,A quem cabe o ônus da prova? O ônus da prova no caso de culpa (ou de dolo) do diretor, dos diretores ou da
Diretoria incumbe à empresa. No caso da violação da lei ou dos estatutos, não há discussão de culpa. Cp. Lei
alemã de 30 de janeiro de 1937, art. 84 (2), que inverteu o ônus da prova, para diretores ou diretor, em todos os
casos: “Sie haben nachzuweisen, dass sie die Sorgfall ejues ordentlichen u gewissenhaften Geschãfsleiters
angewandt haben”. Já no art. 116, § 7•O, o Decreto-lei n. 2.627 acentua que os diretores devem, no exercício
das funções, empregar quer no interesse da sociedades por ações, quer no interesse do bem público a
diligência que “todo homem ativo e probo” costuma ter na administração dos seus próprios negócios. O
cuidado é maior ou menor conforme a espécie de funções. A culpa pode ser in lacienda ou in nau faderulo, ou
in eligendo (Tornos 1, ~§ 91,3, e 98; XXII, § 2.721, 10), ou iv. vigilando <Tomo XXII, § 2.721, 10), ou in
contraendo (Tornos II, § 225, 8; III, § 309, 2; IV, §§ 383, 8, 8; 412, 5; 440, 4; V, § 543, 9; VI, § 638, 4;
XXXVIII, §§ 4.219, a; 4.242 e 4.248; XLIII, §§ 4.716, 9; 4.718, 3; 4.722, 1).
Aberta a falência, o síndico, pela massa falida, pode exercer contra os diretores e os membros do Conselho
Fiscal as ações de responsabilidade civil ou criminal (2.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 20
de abril de 1957:
•os diretores que assinaram os balanços e contas de lucros e perdas dos anos de 1949 e 1950 violaram o
disposto no artigo 121, § 1.0, 1 e II, do Decreto-lei n. 2627. Nâo foram diligentes, permitindo que um único
diretor, o gerente, empolgasse todos os poderes, segundo admitem na carta fotocopiada; preferiram empregar o
seu zêlo em atividades particulares”).
A responsabilidade dos diretores é solidária e depende das contribuições . Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 122:
“Os diretores são solidáriamente responsáveis pelos prejuízos causados pelo não cumprimento das obrigações
ou deveres impostos pela lei, a fim de assegurar o funcionamento normal da sociedade, ainda que, pelos
estatutos, tais deveres ou obrigações não caibam a todos os diretores”. Mesmo que haja a distribuição de
funções, cada um dos diretores tem de estar informado quanto aos atos dos outros. Se todos tiveram de praticar
o ato, positivo ou negativo, todos são responsáveis, devido à colegialidade. Se houve a distribuição estatutária,
há o dever de vigilância integral, razão por que cada diretor fica responsável. As obrigaç6es de não-fazer
(oriundas, pois, de deveres de ato negativo) quase sempre são pessoais, mas pode ocorrer que o dever resulte de
lei e todos os diretores o tenham (e. g., distribuição de dividendos sem se satisfazer a exigência estatutária
concernente a fundo de reserva).
O diretor ou os diretores respondem perante os terceiros pelos atos praticados com excesso de poderes se não
lhes comunicaram a falta e a necessidade de ratificação. A responsabilidade pode consistir em ter de executar,
pessoalmente, o que foi prometido (1.0 Grupo de Câmaras ReUnidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal,
4 de dezembro de 1952, 1?. F., 159, 226>.
Se o ato do diretor ou dos diretores, dentro das suas atribuições , foi danoso à sociedade por ações, há
responsabilidade perante ela. Se dois diretores ou mais tomam parte, há solidariedade (2.~ Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 14 de abril de 1958, 1?. 9., 158, 214). Pode só haver culpa de um dêles,
como se omissão foi do presidente da Diretoria, que disso se aproveitou (cf. 2•a Câmara Cível, 29 de maio de
1958, A. J., 107, 641; Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 13 de setembro de 1951, R. F., 169, 289: “A
solidariedade entre os diretores causadores de danos à sociedade anônima e os fiscais não constitui regra geral,
mesmo na hipótese de ter o Conselho Fiscal dado parecer favorável à aprovação do relatório e das contas da
Diretoria, eivados de irregularidades. Os fiscais são responsáveis pelos atos e fatos ligados ao cumprimento dos
seus deveres ou atribuições. Na hipótese figurada, seriam responsáveis pelos prejuízos resultantes da sua
negligência ou imperícia, e não por aquêles decorrentes de dolo ou culpa dos diretores, a menos que tivessem
podido evitá-los”; 2•a Câmara do Tribunal de Justiça de SãoPaulo, 29 de janeiro de 1957: “Á circunstância dos
apelantes não se encontrarem frequentemente na sede social, deixando o diretor-gerente empolgar e absorver
tôda a atividade administrativa, não poderá piorar a situação dêles, atribuindo-lhes culpa a título de negligência,
porque o diretor-gerente era quem administrava efetivamente a sociedade e tinha atribuição de vender os cafés
consignados. Seria exigir-lhes demais que fiscalizassem os atos do próprio diretor-gerente. Tal fiscalização
moral não lhes era imposta por lei ou pelos estatutos. A lei não lhes impunha essa obrigação, porque os
diretores respondem pessoalmente pelos atos que praticarem no desempenho do mandato”.)
Se algum diretor, conhecendo a falta de outro, não dá ciência do que se passa à assembléia geral, há
responsabilidade solidária subsidiária. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 122, parágrafo único: “Os diretores que,
convencidos de não cumprimento dessas obrigações ou deveres por parte de seus predecessores, deixarem de
levar ao conhecimento da assembléia geral as irregularidades verificadas, tornar-se-ão por elas subsidiàriamente
responsáveis”. Para que o art. 122, parágrafo único, seja invocável a respeito de diretores anteriores, não é
preciso que não tenha havido aprovação pela assembléia geral.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 121, § 2.0: “Quando os estatutos criarem qualquer órgão com funções
técnicas ou destinado a orientar ou aconselhar os diretores, a responsabilidade civil de seus membros apurar-se-
á na conformidade das regras dêste capítulo”. “Orientar” está, no art. 121, § 2.~’, no sentido de programar, ou
sugerir, com relevância técnica ou de negócios. Mais do que aconselhar, sem que seja deliberar. Deliberam os
diretores, delibera o diretor, a que os estatutos atribuiram função específica. A apreciação da responsabilidade é
em concreto. Supõe culpa.
Compreende-se que, nos casos de infração de regras jurídicas e de cláusulas estatutárias, não se exija prova da
culpa. Os diretores e os outros órgãos da sociedade por ações têm de conhecer as leis e os estatutos. Por
violação da lei há-se de entender violação de regra legal, de decreto, de regulamento~ de avisos, de portaria, ou
de outra qualquer regra jurídica.
j
Responsabilidade civil somente há se houve, se há ou se vai haver dano. A sociedade por ações, que propõe a
ação. tem de alegar e de provar o dano sofrido, ou que está sofrendo, ou que vai sofrer.
Se o dano proveio de ato ilícito absoluto, ato-fato ilícito absoluto, ou fato ilícito absoluto, a ação de indenização
rege-se pelo direito comum.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 123: “Compete à sociedade a ação de responsabilidade civil contra os
diretores pelos prejuízos diretamente causados ao seu patrimônio, mas, se não a propuser, dentro de seis meses,
a contar da primeira assembléia geral ordinária, qualquer acionista poderá promovê-la. Os resultados da ação da
responsabilidade civil beneficiarão o patrimônio social, devendo a sociedade indenizar o acionista das
respectivas despesas”. Os danos, a que se refere o art. 123, são danos à sociedade por ações, quaisquer que
sejam êles. A legitimação ativa é ligada a isso: a ação condenatória tem por fim condamnare o diretor, os
diretores ou a Diretoria inteira a ressarcir. Por isso mesmo, a sentença em ação que algum acionista venha a
propor é executada contra o réu ou os réus, mas para se pôr no patrimônio social o que foi atingido pelo ato,
positivo ou negativo, que gerou a responsabilidade.
À sociedade por ações é que toca a legitimação material e processual ativa nos casos de responsabilidade,
individual ou coletiva, dos diretores e dos órgãos secundários. Os danos, de que se cogita, são danos ao seu
patrimônio. Todavia, para que as maiorias não cubram injustiças e não deixem de responsabilizar diretores que
elas escolheram e talvez escolham de nôvo, o Decreto-lei n. 2.627, art. 123, j•a parte, findo o prazo de seis
meses, a contar da primeira reúniâo de assembléia geral ordinária, deu a qualquer acionista a legitimação ativa
para a ação. O prazo de que se trata não é preclusivo da legitimação ativa da sociedade por ações. É prazo para
que nasça a legitimação ativa de qualquer acionista.
No caso de falência, ou de liquidação do ativo, ou de concurso civil de credores, exerce a função de liquidação
quem a tenha por lei.
A legitimação processual ativa de qualquer acionista depende de alegação e prova de êle ter sofrido prejuízo
(Tribunal de Justiça de Alagoas, 18 de abril de 1951, relator Desembargador MÁRIO GUIMARÁES). A
sociedade por ações é litisconsorte necessário passivo se houve aprovação dos atos pela assembléia geral (43
Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 12 de junho de 1947), É litisconsorte ativo, em qualquer caso
em que não tenha havido aprovação pela assembléia geral. Se o acionista prova o seu prejuízo, além do prejuízo
à sociedade por ações, há a indenização a êle e à sociedade (cp. 43 Câmara Civil, 24 de agôsto de 1950, R. dos
T., 190, 180).
O acionista tem de alegar e provar que o é. Não precisa que já o fôsse ao tempo do ato nocivo. Muito diferente
seria a solução se o dano fôsse ao patrimônio do acionista, e não ao da sociedade por ações.
A ação prescreve em três anos, a contar da data da publicação, no órgão oficial, da ata da assembléia geral
ordinária (Decreto-lei n. 2.627, art. 157, parágrafo único) ; mesmo para os acionistas.
Se o ato ou fato dos diretores fere direitos do próprio acionista, ou de terceiros, o art. 123 do Decreto-lei n.
2.627 não incide. A ação é outra, de jeito que apenas tem intuito de explicitude o Decreto-lei n. 2.627, art. 123,
parágrafo único:
“Quando o mesmo fato causar prejuízo à sociedade e diretamente a qualquer acionista, poderá êste intentar
contra o diretor ou diretores responsáveis a ação que couber, independentemente do prazo fixado neste artigo”.
Se a sociedade por ações é de economia mista, cabe a ação popular (Constituição de 1946, art. 141, § 38).
Podem a responsabilidade civil e a comercial ser de um só dos diretores (cf. 23 Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal, 19 de dezembro de 1952, A. J., 107, 646), eu de alguns, ou de todos. Podem ser
responsáveis os membros do Conselho Fiscal, ou alguns ou só um.
Basta a pessoa ter uma ação da sociedade por ações para ser legitimada a qualquer ação judicial de nulidade, de
anulação, de inexistência de eficácia, ou de responsabilidade (cf. 13 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São
Paulo, 20 de fevereiro de 1951).

Quanto ao prejuízo que resulte ou possa resultar do ate, cumpre advertir-se que há sempre interésse moral em
que os diretores, os membros do Conselho Fiscal e a própria assembléia geral cumpram as leis e os estatutos. O
prejuízo pode ter ocorrido, ou não ter ocorrido, ser provável, ou só eventual (Tribunal de Justiça de Alagoas, 23
de janeiro de 1951, 1?. F., 134, 518). As regras jurídicas cogentes e as cláusulas estatutárias, como as regras
jurídicas dispositivas, que a êles se referem, têm de ser observadas, haja ou não o dano. Há sempre o interesse
moral.

CAPÍTULO XI

CONSELHO FISCAL

•§ 5.838. Conceito, composição e natureza do Conselho Fiscal

1.CONCEITO . O Conselho Fiscal é órgão de controle e de fiscalização, que se impõe às sociedades por
ações, porque$seria difícil deixarem-se aos acionistas, individualmente, tais funções. Primeiro, porque são, de
regra, muitos; segundo, nem todos têm a aptidão técnica. para exercê-las. Já em 1628 se cogitou de terem as
contas de ser feitas em estilo comerciale prestadas a pessoas escolhidas, que teriam o dever de comunicá-las aos
outros interessados. Estendia-se a êles, já naquela época, a vedação de negócios com a empresa. Consultavam
os livros e outros documentos.
2.COMPOSIÇÃO DO CONSELHO FISCAL. O Órgão controlante e fiscalizante é distinto do órgão
administrativo, porque tal independência é necessária à sua função. O grande mal das sociedades por ações está
em que as maiorias escolhem diretores e membros do Conselho Fiscal que estão no mesmo plano de interesses,
de modo que prestam mais colaboração, ou mesmo
colaboração subordinada, do que contrôle e fiscalização. Reduzem-no por vêzes a órgão de revisão da
contabilidade, mero grupo de revisores de balanço (Abscklusspr-iLfer), conforme está na Lei alemã de 30 de
janeiro de 1987. As funções do Conselho Fiscal, no direito brasileiro, são mais amplas.
De jure condendo, apresentava-se o problema de ser a mesma maioria que elege os administradores e os fiscais,
êsses não raro sem aptidões para o exercício do cargo. A solução que no Brasil se deu foi a da eleição, pelos
acionistas dissidentes e pelos acionistas preferenciais, separadamente, de um membro do Conselho Fiscal e seu
Suplente (Decreto-lei n. 2.627, art. 125). Algumas exigências atenderam a problemas brasileiros, como a do
pressuposto de ser residente no Brasil o fiscal, a de escolherem os fiscais perito-contador, que os assista no
exame dos livros, do inventário, do balanço e das contas da Diretoria. Há, ainda, as regras jurídicas ou
estatutárias sobre incompatibilidade.
A lei não lhes exigiu a prestação de caução, mas os estatutos podem fazê-lo.
A assembléia geral ordinária, que elege os membros do Conselho Fiscal, fixa-lhes a remuneração. O que se
disse a respeito da remuneração dos diretores pode ser entendido a respeito da remuneração dos membros do
Conselho Fiscal. Isso não impede que, após as deliberações, a assembléia geral ordinária determine gratificação
aos fiscais.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 125: “É assegurado aos acionistas dissidentes, que representarem um quinto ou
mais do capital social, e aos titulares de ações preferenciais, o direito de eleger, separadamente, um dos
membros do Conselho Fiscal e o respectivo suplente”.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 124: “A sociedade anônima ou companhia terá um Conselho Fiscal composto
de três ou mais membros e suplentes em igual número, acionistas ou não, residentes no País, eleitos,
anualmente, pela assembléia geral ordinária, os quais poderão ser reeleitos”. O art. 124 fixa no número de três o
mínimo de membros do Conselho Fiscal e dos suplentes. Não fixou o número máximo. Se os estatutos
estabelecem que três hão de ser os membros e a sociedade por ações tem acionistas preferenciais, a maioria
somente pode eleger um, porque os dois outros hão de ser eleitos pela minoria e pelos acionistas preferenciais,
separadamente.
Ao problema das inelegibilidades para o Conselho Fiscal a lei deu solução que em parte coincide com a que se
estabeleceu para os diretores. Está no Decreto-lei n. 2.627, art. 126:
“Não podem ser eleitos para o Conselho Fiscal os empregados da sociedade, os parentes dos diretores até o
terceiro grau e os que se acharem nas condições previstas no § 49 do art. 116”. Não se referiu à residência no
Brasil, pressuposto exigido para
os diretores (art. 116). Inclusive, como pressuposto, o parentesco até o terceiro grau, com cômputo de jure
condendo pouco rigoroso, porque parentes na linha colateral até o terceiro grau são apenas irmãos, tios e
sobrinhos. Os primos podem ser diretores e fiscais. A afinidade pode impedir (cunhados, concunhados,
cônjuges do sobrinho ou do tio). Na linha reta, o que se há de entender é que não pode haver fiscal que nela
esteja com algum diretor (trineto, bisneto, neto, pai ou mãe, avô, bisavô, trisavô).

§ 5.334. Função, remuneração e responsabilidade

1. FUNÇÕES. Em relação ao direito anterior, o Decreto-lei n. 2.627 dilatou as atribuições do Conselho Fiscal.
Diz o art. 127: “Aos membros do Conselho Fiscal incumbe:
1, examinar, em qualquer tempo, pelo menos de três em três meses, os livros e papéis da sociedade, o estado da
caixa e da carteira, devendo os diretores ou liquidantes fornecer-lhes as informações solicitao as; II, lavrar no
livro das “Atas e Pareceres do Conselho Fiscal”, o resultado do exame realizado na forma da alínea 1 dêste
artigo; III, apresentar à assembléia geral ordinária parecer sobre os negócios e as operações sociais do exercício
em que servirem, tomando por base o inventário, balanço e as contas dos diretores; IV, denunciar os erros,
fraudes ou crimes que descobrirem, sugerindo as medidas que reputarem úteis à sociedade; V, convocar a
assembléia geral ordinária, se a Diretoria retardar por mais de um mês a sua convocação, e a extraordinária,
sempre que ocorrerem motivos graves e urgentes; VI, praticar, durante o período da liquidação da sociedade, os
atos a que se referem as alíneas anteriores, tendo em mira as disposições especiais que regulam a liquidação”.
Por aí se vê que o Conselho Fiscal exerce, permanentemente, funções de contrôle e de fiscalização. A atribuição
de exame, pelo menos em cada três meses, dos livros e papéis da sociedade por ações, o estado da caixa e da
carteira, é de grande relevância. Todavia, a de maior alcance é o do parecer sobre as operações e os atos de cada
exercício anual. Tal parecer tem de ser publicado pela imprensa, com o balanço, a conta de lucros e perdas e o
relatório da Diretoria (art. 99, parágrafo único). Para isso, têm os membros do Conselho Fiscal permíssão legal
para quaisquer investigações na escrita da sociedade por ações e para exigir informações sobre tudo que
concerne às operações, a atos processuais, às avaliações, aos cálculos, ao inventário e ao balanço.
No art. 127, IV, fala-se da denúncia dos erros, fraudes eu crimes que descobrirem, sugerindo as medidas que
reputem úteis à sociedade por ações. Crimes e fraudes, pela gravidade, seria difícil que se negasse ao Conselho
Fiscal denunciá-los. A denúncia dos erros estende, consideravelmente , a função dos membros do Conselho
Fiscal. Não se diz qual o setor em que podem ser cometidos êsses erros denunciáveis, de modo que se
caracterizou, profundamente, a função de fiscalização e de contrôle.
Outra função de relevo é a da convocação da assembléia geral ordinária, se a Diretoria a retardou por mais de
um mês, e da assembléia geral extraordinária, se há problema grave e urgente.
Se a sociedade por ações entra em liquidação, sem ter ocorrido decretação de abertura de falência, ou de outro
concurso de credores, as funções do Conselho Fiscal continuam, com especial atenção aos atos e procedimento
liquidatórios.
Se o Conselho Fiscal não apresenta o parecer, à assembléia geral cabe tomar a atitude corretiva, inclusive
destituindo os membros, ou os membros responsáveis, e elegendo outros.
Os atos do Conselho Fiscal são atos do órgão, do colégio. Nenhuma comunicação ou parecer pode ser assinado
somente por um dos membros. Todos os membros têm de assinar, salvo se algum se recusa, o que é infração de
dever, porque lhe cumpria assinar com a exposição das suas razões de discordar. Para os atos que hão de levar à
reúnião e à deliberação do Conselho Fiscal, como o exame de livros e documentos, a verificação do estado da
caixa e da carteira, qualquer dos membros é legitimado. Os diretores não podem desatender a qualquer dessas
exigências concernentes às operações da sociedade por ações.
No livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal têm de ser lançados quaisquer pareceres do Conselho Fiscal e
as atas de qualquer reUnião.
O Conselho Fiscal e, a fortiori, qualquer dos seus membros não pode propor ação de responsabilidade civil
contra diretor ou diretores. O que lhe compete é comunicar à assembléia geral o que ocorre, inclusive convocar,
para isso, a assembléia geral extraordinária, se o caso, de que se trata, é de gravidade e urgência.
Uma vez aprovadas as contas pelo Conselho Fiscal (Decreto-lei n. 2.627, art. 127, III), a deliberação foi
definitiva, e têm de ser remetidas à assembléia geral. A 5•a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal, a 5 de maio de 1950 (A. J., 98, 158), entendeu que nada mais cabia ao Conselho Fiscal, mas ressalvou
o caso de haver “provas convincentes de malversação ou desvio de somas”. O acórdão foi um tanto
contraditório. Após a deliberação, o que o Conselho Fiscal pode alegar mesmo se já entregou o parecer à
assembléia geral é inexistência, ou invalidade do parecer (e. g., não houve maioria, quem votou ou assinou não
era membro do Conselho Fiscal), ou ineficácia (e. g., as contas não eram as que se apresentam à assembléia
geral). Qualquer fato que ocorre depois da deliberação do Conselho Fiscal, ou de que só depois tem êle
conhecimento, pode ser objeto de qualquer das deliberações de que cogita o art. 127, incisos 1 e 13/
<“denunciar erros, fraudes ou crimes que descobriram, sugerindo as medidas que reputam úteis à sociedade”).
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 127, parágrafo único:
“Os fiscais poderão escolher para assisti-los no exame dos livros, do inventário, do balanço e das contas, perito-
contador. legalmente habilitado, cujos honorários serão fixados pela assembléia geral”. A escolha do perito-
contador é por maioria dos membros do Conselho Fiscal. Em princípio, se nenhum membro ou grupo de
membros tem o seu perito-contador.
A lei somente falou de perito-contador, mas ao Conselho Fiscal toca a denúncia de erros, que não são apenas os
de contabilidade, de fraudes e de crimes, de modo que o art. 127, parágrafo único, de origem na legislação
belga, é insuficiente.
O Conselho Fiscal pode deliberar que se fundamente a denúncia com exame técnico.
A escolha de perito-contador para assistir aos membros do Conselho Fiscal no exame dos livros, dc inventário,
tem relevância por sua função técnica, mas a independência dos membros do Conselho Fiscal perante os
diretores é o que verdadeiramente importa. De ordinário, são pessoas do mesmo grupo e, com a sua
cumplicidade, concorrem para assaltos aos interesses dos acionistas e para escândalos financeiros (cf. E.
GRANGER, La Nature juridique des rapports entre actionnaires et eommissaires chargés da contrôle dftns les
soejétés par actions, 57).
O Conselho Fiscal tem o dever de evitar que as publicações prejudiquem a sociedade por ações, ou que se
divulguem atos que terceiros devam ignorar. Se há gravidade e urgência, cabe-lhe convocar a assembléia geral
extraordinária para que conheça dos erros ou crimes que o Conselho Fiscal denuncia.
Qualquer dos membros do Conselho Fiscal tem os poderes e deveres do art. 127. A escolha do perito-contador
é, normalmente, por eleição, pois o art. 127, parágrafo único, fala de fiscais. Todavia, ao fiscal eleito pelos
acionistas dissidentes reconheceu o Supremo Tribunal Federal, a 10 de julho de 1952 (1?. F., 151, 181; 1?. dos
T., 222, 520), o direito de escolher perito de sua confiança e, se lhes fôr negado o exame dos livros, dos
inventários, do balanço e das contas, pode exercer a ação ad exhibendum (cf. 23 Turma, 10 de julho de 1951,
1?. de D. M., III, 795). Os próprios membros do Conselho Fiscal, escolhidos pela maioria da assembléia geral,
podem não chegar a entendimento no tocante à eleição do perito-contador. A interpretação acertada deram-na
VALDEMAR FERREIRA (Instituições de Direito Comercial, 1, n. 887) e o relator do acórdão citado, Ministro
ROCHA LAGOA: “Burlado ficaria o escopo do legislador permitindo à minoria dos acionistas a eleição de um
membro do Conselho Fiscal, se não fôsse permitida a êsse a mais ampla liberdade de ação, sem carecer de se
sujeitar à orientação dos demais membros dêsse colégio, eleitos pelos acionistas majoritários. Lícita fôra assim
a indicação de perito de sua confiança para a realização dos exames que reputasse indispensáveis para o bom
desempenho de seu mandato”. Sem razão, a 23 Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 14 de
novembro de 1950 (R. dos T., 190, 353), que se recusou a deixar que examinasse os livros, perito-contador
nomeadcy por membro do Conselho Fiscal, escolhido pela minoria.

Qualquer membro do Conselho Fiscal tem o direito de exame a que se refere o art. 127, 1. Não afasta tal direito
o fato de ser o membro do Conselho Fiscal perito-contador em outras ocasiões, nomeado por algum membro do
Conselho Fiscal (53 Cámara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 11. de janeiro de 1952, R. de D. M., III,
105).
Mesmo se algum membro do Conselho Fiscal, que não foi eleito por minoria dissidente, ou por acionistas
preferenciais. discorda, em assunto grave, dos outros membros do Conselho Fiscal, pode êle ordenar a alguém
que proceda a exame ou perícia. Não se trata do perito-contador a que alude o art. 127, parágrafo único, mas de
perito que o membro do Conselho Fiscal, como qualquer interessado em fundamentar opinião ou relatório, pode
escolher. Nada obsta mesmo a que requeira medida preventiva, como a do art. 676, VI, do Código de Processo
Civil (cf. arts. 254-158).
Os estatutos podem criar outros órgãos, mas a nenhum dêles se há de atribuir função que a lei deu ao Conselho
Fiscal. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 128, parágrafo único:
“As atribuições e poderes conferidos pela lei ao Conselho Fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da
sociedade”.

2. REMUNERAÇÃO. Os membros do Conselho Fiscal são remunerados. Ficou a líbito da assembléia geral
ordinária a fixação. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 124, parágrafo único: “A remuneração dos membros do
Conselho Fiscal será fixada anualmente, pela assembléia geral ordinária que os eleger”. A remuneração pode
consistir em parte fixa e em parte determinável conforme os estatutos. O art. 134 tem de ser respeitado, pôsto
que só refira, literalmente, aos diretores.
Como a respeito dos diretores, a remuneração dos membros do Conselho Fiscal só é necessária se a sociedade
por ações é de fim lucrativo. À comercialidade da sociedade por ações corresponde a remunerabilidade dos
fiscais como a dos diretores. Se o fim da sociedade por ações não é lucrativo, a função é exercida de regra
gratuitamente. É o que se passa com os clubes e outras sociedades por ações.

3. RESPONSABILIDADE. A responsabilidade dos membros do Conselho Fiscal é civil ou criminal, ou civil e

criminal.
Os princípios são os mesmos que regem a responsabilidade civil e a responsabilidade criminal dos diretores. Os
atos são diferentes, porque o Conselho Fiscal não administra, nem conclui negócios jurídicos com terceiros,
exceto no tocante a escolha de perito para as suas investigações. A responsabilidade civil e a criminal é
individual, mesmo se o ato foi em virtude de deliberação colegial. Pode haver solidariedade, mesmo em se
tratando de atos dos diretores e dos membros do Conselho Fiscal, como se êsses conheciam o ato ilícito da
Diretoria e lhes prometeram ou anuiram em não denunciá-lo ou denunciá-lo só parcialmente à assembléia geral.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 128: “A responsabilidade dos fiscais por atos ou fatos ligados ao cumprimento
de seus deveres obedece às regras que definem a responsabilidade dos diretores”. A remissão é explícita.

CAPÍTULO XII

FUNCIONAMENTO DA SOCIEDADE POR AÇÕES

§ 5.335. Exercício social

1.EXERCICIO SOCIAL E EXERCÍCIO DE FUNÇÕES DIRETIVAS E FISCAIS. Exercício social é o tempo

que há de durar, periodicamente, a atividade social. Essa não coincide com a dos diretores e dos membros do
Conselho Fiscal, que necessariamente têm o comêço do seu período após o comêço do período do exercício
social, e o têrmo, já iniciado outro período do exercício social. Assim, o ano social não coincide com o ano do
exercício das funções pelos diretores e pelos membros do Conselho Fiscal.

2.ESTATUTOS E ANO SOCIAL. O exercício social é de um ano. Os estatutos é que têm de fixá-lo. Pode ser o
ano do calendário, isto é, de 1.0 de janeiro a 31 de dezembro; pode ser diferente, desde que abranja um ano.
Aliás, a lei especial pode exigir balanços semestrais, ou correspondentes a menores períodos. Aqui, o que nos
interessa é a legislação sobre as sociedades por ações em geral.
Surgem alguns problemas. Se os estatutos estabeleceram que o exercício social começaria no dia 14 de abril, ~
quando se considera completado? A resposta única é a de ser computável o dia do início, porque se afastou o
princípio concernente aos prazos: o exercício termina a 13 de abril do ano seguinte. Se os estatutos apenas
disseram que o exercício seria anual, o que repete a regra jurídica, sem precisão de data, o que se há de assentar
é que se tem como começado na data da inauguração da empresa, ou do início do seu funcionamento. Todavia,
se não se observou tal data e o primeiro balanço, que teria de ser, por exemplo, até outubro, foi feito até 31 de
dezembro, daí em diante o período é de 1.0 de janeiro a 81 de dezembro.

8. DIRETORIA, CONSELHO FISCAL E CORPO DE EMPREGADOS E LOCADORES DE SERVIÇOS. O

funcionamento da sociedade por ações é através da Diretoria, do Conselho Fiscal e dos empregados e locadores
de serviços. Se a empresa é comercial, a maior parte dos seus atos consiste em atos dos empregados, como os
atos de venda, de recebimentos de pagamentos, de empacotamento e de tirada de pequenas contas.
O que mais importa, juridicamente, é que a sociedade por ações funcione através dos seus órgãos e dos seus
prepostos. Sobre o contrato de preposição, Tomo XLVIII, §§ 5.130-5.150. Sobre os contratos de trabalho, em
geral, Tomos XLVII e XLVIII.
§ 5.386. Balanço e exercício social

1. CONCEITO. Diz-se balanço o resultado da escrituração social, contábil, incluido o inventário, a que êle
necessariamente alude, porém que nêle não se integra. Dai não se poderem identificar o balanço e o inventário:
quem inventaria ainda não balança. No balanço, aproveita-se, contabilisticamente, o que está nos livros da
sociedade e em documentos sobre atos e fatos da empresa; mas, documento resultante, derivado, que mais
reflete do que reproduz. Pode estar certo e estarem errados o inventário, os documentos e os livros; ou vice-
versa.
Se bem que, na linguagem vulgar, se chame balanço ao que a Diretoria mostra ao Cons~lho Fiscal, para que êle
examine, e sobre êle dê parecer, e vá, depois, à assembléia geral ordinária, o que a Diretoria levanta é projeto, e
não balanço. O projeto, dito balanço, passa ao Conselho Fiscal, que, na sua função de contrôle e de
fiscalização, examina e dá parecer sobre o projeto.
Depois, o projeto e o parecer são enviados à assembléia geral ordinária. Nessa terceira fase, na assembléia geral
ordinária, há a leitura do balanço, da conta de lucros e perdas e do parecer do Conselho Fiscal. Somente após a
aprovação do balanço é que êsse se torna definitivo. A assembléia geral ordinária tem todos os poderes para
modificar e retificar o relatório-projeto. Não pode dizer que o desaprova. Foi convocada para a aprovação.
Êsse é um ponto assaz relevante. A assembléia geral ordinária tem de tomar tôdas as providências necessárias,
quaisquer que sejam, para que se faça balanço e seja aprovado. Podem bastar correções, mas também pode
ocorrer que todo o projeto seja pôsto de lado e se tenha de levantar outro balanço, isto é, outro projeto de
balanço.
A assembléia geral ordinária pode determinar as operações contabilísticas que sejam necessárias ao balanço,
isto é, que o façam tal que mereça aprovação.
Nas sociedades por ações, o balanço tem função instrumental, porque a sua aprovação é que dá ensejo à
composição dos fundos de reserva e à distribuição de dividendos. Por êle é que se sabe o que se lucrou e o que
se perdeu. Além de ser o meio para se conhecer a situação financeira e a situação econômica da sociedade por
ações (PIETRO ONITJA, Ii filando delie aziende commerciali, 12 s.), o balanço é que mostra o que pode ser
destinado aos fundos de reserva e à distribuição de dividendos <ALFREDO DE GREGORIO, 1 Bilanci leile
società anonime nelia loro disciplina giuridica, 2•a ed., 4 e 17).
Tem-se de distinguir do balanço o que a Diretoria envia à assembléia geral extraordinária quanto à diminuição
do patrimônio social em conseqúência de perdas, bem como o balanço que a Diretoria tem de levantar antes de
se iniciar a liquidação da sociedade por ações, ou quando vai ocorrer fusão de sociedades, ou quando a
sociedade por ações pede decretação de concordata preventiva (Decreto-lei n. 7.661, e 21 de junho de 1945, art.
159, parágrafo único, IV, 2~a parte).
Obalanço compõe-se de dois meios de contrôle: o material ou bonitário, que se refere ao inventário; e o
contábil, que se apoia nos resultados das contas (cf. L. BATARDON, L’Inventaire et le filam, 9.~ ed., 1 5.; A.
DALSACE, Essai sur la Structure des Rilans, 42). A pormenoridade típica do inventário antecede à
contabilidade e não se confunde com ela (A. DALSACE, Le Bilan, 2•a ed., n. 110 s.). Costuma-se dizer que o
inventário fotografa; e o balanço é cinematografia: faz o filme do exercício. A conta de lucros e perdas, essa,
demasiado sucinta> alude, de regra, a anexos que não são comunicados aos acionistas, nem, a fortiori,
publicados (J. CHARPENTER, rrfLité pratique des Ril,ans et des Inventaires, n. 370), o que L. BATARDON
(L’Inventaire et de Bilan, 2~a ed., 271) já exprobrava em 1920. As leis tinham de exigir precisões e pormenores
(cf. E. FotLIET, Le Bilan dans les Sociétés anonymes, 473).
À diferença do que se passa com outras sociedades, o balanço da sociedade por ações mostra o patrimônio
social tal qual é, aproximativamente, e os que têm créditos contra a sociedade por ações sabem com que podem
contar para o adimplemento. Se dêle constam reservas, já os terceiros têm informe sobre a seguridade que a
sociedade por ações tem por fito, através dos seus órgãos . Os acionistas, diante do balanço, podem conhecer o
estado patrimonial da sociedade por ações. Podem examiná-lo e podem apreciar o parecer do Conselho Fiscal e
as observações feitas pela assembléia geral ordinária. Os acionistas não podem examinar a escrituração ou
inspeccionar a contabilidade, de jeito que o balanço, o parecer e a ata da assembléia geral ordinária são da
maior relevância para êles.
O balanço e as contas dos lucros e perdas têm de ser claros e precisos, no que algumas leis são explícitas (e. g.,
Lei alemã de 80 de janeiro de 1987, § 129, (1) ; cf. REINHARD VON GoDIN e I{ANS WILRaMI, Gesetz
ilber AktienieBellshaften u. Kommanditgeseuschaíten auf Áktien, 419; F. KLATJSING, Rejorm des
Alctienrechts, 91 s.).

2. ANUALIDADE OU SEMESTRALIDADE. O exercício social é conforme se exige, em princípio, no art.

129 do Decreto-lei n. 2.627: “No fim de cada ano ou exercício social, proceder-se-áa balanço geral, para a
verificação dos lucros e prejuízos”. Atende-se ao art. 10, inciso 4, do Código Comercial, onde se diz que todos
os comerciantes são obrigados “a formar anualmente um balanço geral do seu ativo e passivo, o qual deverá
compreender todos os bens de raiz, móveis e semoventes, mercadorias, dinheiros, papéis de crédito e outra
qualquer espécie de valôres e bem assim tôdas as dividas e obrigações passivas; e será datado e assinado pelo
comerciante a quem pertencer”. O que importa é que se proceda ao balanço, que é, contabilística e
juridicamente o resultado das contas do ativo e do passivo, de uma data a outra data. A êsse intervalo é que se
chama exercício social. Algumas sociedades, e. y., as sociedades bancárias e as que exploram operações de
obrigação ao portador, têm de levantar balanços semestrais. As sociedades por ações em geral podem, nos
estatutos, determinar que se levantem balanços semestrais (Decreto-lei n. 2.627, art. 132, parágrafo único).
Mas a lei também permite aos estatutos da sociedade por ações estabelecer a semestralidade do balanço
(Decreto-lei n. 2.627, art. 182, parágrafo único).
O voto tem de ser intelegivel, de modo que se saiba o que enunciou, como vontade, o acionista, ou como
afirmação ou negação. Daí a necessidade de serem precisas as informações que a mesa dá aos acionistas
presentes, além das que foram publicadas. Não se pode negar ao acionista, entre a publicação da convocação e a
reUnião, o direito a cópia do balanço e da conta de lucros e perdas.
É aconselhável que o acionista ou o grupo de acionistas que provavelmente se vai opor a outro, que tem
proposta a ser apreciada pela assembléia geral, se dirija a êsse, para que responda a questionário sobre o
assunto; ou que o faça, no caso de balanço ou contas de lucros e perdas, à própria Diretoria (cf. L. D.
GILBERT, Divide’nds and Democracy, 85). Por outro lado, o contacto com as empresas de investimentos e os
pequenos acionistas, tem concorrido para que as empresas se “desditadurizem”, se democratizem, e as
campanhas de eleições criticam e advertem os diretores.
Na política legislativa, a propósito das sociedades por ações, assistiu-se ou assiste-se, em todos os sistemas
jurídicos, a luta entre a tendência a democratizar o capital e o contrOle, pelo igual tratamento dos acionistas e a
vedação do voto plural, e a tendência a monopolizar ou feudalizar o capital e o contrôle, ou somente a luta entre
grupos que querem êsse, o que é mais grave.
Não é sem pertinência lembrarmos frase de PAul M. O’LEARY e JOHN E. PAT-I~ERSON (An Introduction to
Money, Ranlcing and Corporations, New York, 1987, 125) : “a grande fraqueza e, talvez, fatal, no sistema
privado de corporações. está em se porem demasiados poderes nas mãos de número relativamente pequeno de
pessoas, em circunstâncias que dão ensejo a intoleráveis abusos”. Daí as medidas de delimitação de poderes
que se encontram no Decreto-lei n. 2.627. Quem trata com sociedade por ações há de conhecer a lei e os
estatutos. Mais ainda: as deliberações das assembléias gerais, ordinária ou extraordinária, no que interessa aos
seus negócios. Daí as regras jurídicas da lei especial sobre registo (arquivamento) e publicidade em jornais
(Decreto-lei n. 2.627, artigos 50 e parágrafo único, 51 e parágrafo único, 52, 53 e §§1.o~4o 54 e parágrafo
único e 55 e parágrafo único: 65 e 70, 88, 96, 103, 116, § 6.~).

8. INVENTÁRIO DO ATIVO E DO PASSIVO. O primeiro passo para se chegar à feitura do balanço do

exercício é o de fazer-se o inventário do ativo e do passivo. O inventário supõe a documentação sobre todos os
bens, inclusive créditos e direitos formativos, e sobre as dividas da sociedade por ações, com as indicações
suficientes e os valôres iniciais ou anuais da atividade e da passividade da empresa. Depois é que se há de
pensar na conta de lucros e perdas e no balanço.

4. ESTIMAÇÁO DO ATIVO. Os bens que compõem o patrimônio social dificilmente mantêm o mesmo valor.
Há valorização de uns e desvalorização de outros. Uns que num período se valorizaram, noutro desvalorizam-
se; e vice-versa. A escrita pode ser exata e estar em dia, sem que corresponda à situação financeira e econômica
da empresa. Por isso, tem-se de proceder ao inventário do ativo e do passivo e à estimação do ativo. Os fatôres
que se hão de considerar para as avaliações não são os mesmos para todos os bens, nem sempre permanecem
para os bens que antes foram avaliados. Todos têm de ser estimados em dinheiro.
Só se não incluem nos haveres os títulos de crédito, como duplicatas e notas promissórias, se de cobrança
duvidosa ou vencidos e não pagos (Supremo Tribunal Federal, 6 de junho de 1952, Minas Forense, IX, 56).
A respeito da estimação do ativo, diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 129, parágrafo único: “Feito o inventário do
ativo e passivo, a estimação do ativo obedecerá às seguintes regras: a) os bens, destinados à exploração do
objeto social, avaliar-se-ão pelo custo de aquisição. Na avaliação dos que se desgastam ou depreciam com o uso
ou pela ação do tempo ou de outros fatôres, atender-se-á à desvalorização respectiva, devendo ser criados
fundos de amortização para assegurar-lhes a substituição ou a conservação do valor; b) os valôres mobiliários,
matéria-prima, bens destinados à alienação, os que constituem produtos ou artigos da indústria ou comércio da
sociedade, podem ser estimados pelo custo de aquisição ou de fabricação, ou pelo preço corrente no mercado
ou Bôlsa. Prevalecerá o critério da estimação pelo preço corrente, sempre que êste fôr inferior ao preço do
custo. Quando o preço corrente ou venal estiver acima do valor do custo de aquisição e fabricação, se avaliados
os bens pelo preço corrente, a diferença entre êste e o preço do custo não será levada em conta para a
distribuição de dividendos, nem para as percentagens referentes aos fundos de reserva; c) não se computarão no
ativo os créditos prescritos ou de difícil liquidação, salvo se houver, quanto aos últimos, reserva equivalente;
d> entre os valôres do ativo poderão figurar as despesas de instalação da sociedade, desde que não excedam de
10% do capital social e sejam amortizadas anualmente; e) nas despesas de instalação deverão ser incluídos os
juros pagos aos acionistas durante o período que anteceder o inicio das operações sociais. Os estatutos fixarão a
taxa de juros, que não poderá exceder de 6% no ano, e o prazo para amortização”.
Os bens têm, inicialmente, o valor da aquisição, em moeda corrente nacional, mesmo se foram por preço em
moeda estrangeira. Por momento da aquisição tem-se de entender o momento em que o seu valor se inseriu no
patrimônio social. No fim de cada exercício tem de ser feita nova estimação. O momento para isso é o do dia
em que se encerra o exercício, inclusive para os títulos de crédito em moeda estrangeira. Não se computam os
títulos de crédito de difícil adimplemento, pela insolvibilidade ou desaparição dos devedores, ou por estar
prescrita a pretensão ou a ação. Se há fundo de reserva para a cobertura dêsses créditos ou dêsses e outros
créditos, então podem ser computados, porque assim o permite o art. 129, parágrafo único, e), do Decreto-lei n.
2.627, convindo, todavia, que haja explícita referência.

O art. 129, parágrafo único, d), permite que se insiram entre os valôres do ativo as despesas de instalação da
sociedade por ações até dez por cento do capital social, mas exige a regra jurídica é ius cogens que se cobrem
(xx amortizem) anualmente. A ratio legis está em que as despesas de instalaçáo são despesas que não têm outra
finalidade que a do regular funcionamento da empresa. Nessas despesas estão compreendidas as de fundação e
constituição da sociedade e as de organização, publicidade inicial e instalação stricto sensu da empresa. No
tocante à Lei alemã de 30 de janeiro de 1937, § 133, inciso 4, a solução é diferente quanto à despesas de
fundação e de constituição do capital (Aufwendungen filr die Gríinriung und Kapitalbeschaftung) e ao custo de
organização da empresa (Kosten der Betriebseinrichtung).
A solucão brasileira é melhor. Tôdas essas despesas, que sao inIcIais, se somente fôssem postas no inventário e
no balanço do primeiro exercício social, seriam valôres existentes e não-computados nos inventários e nos
balanços posteriores. A cobertura há de ser parcial, para que cada ano se retire do fundo de reserva o que as
cobre em parte. Não se determinou a fração mínima de cobertura, nem se vedou a cobertura total imediata, o
que dificilmente se poderia fazer. (No Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, que trata das operações de
seguros privados, o art. 116 estatui: “As sociedades são obrigadas a amortizar, cada ano, e independentemente
de lucros, as despesas de organização a que se refere o ad. 48 e as de instalação, em 20% do valor inicial dessas
despesas”. No art. 48 diz: “As sociedades autorizadas a funcionar no País, qualquer que seja sua forma, não
poderão despender com a sua organização, até ao início do funcionamento, mais de 10% de seu capital
realizado”.)
Na avaliação dos bens desgastáveis e depreciáveis, ao fim de cada exercício tem-se de atender à desvalorização
em relação ao custo da aquisição. Para que se cubra, deve ser criado o fundo de reserva, dito fundo de
amortização, porém a que melhor se chamaria fundo de cobertura, pois que é fundo com que se cobrem perdas
eventuais. Se, com o fundo de cobertura, se adquiriram bens que equivalem à diminuição, exatamente para se
restaurar o valor do ativo, pode ser mantido o valor do último inventário.
O dinheiro em caixa, ou em depósitos bancários, ou disponível noutras empresas, tem de constar do inventário,
por ser importe na data do encerramento do exercício.
Quanto ao valor dos bens destinados à exploração, a depreciação pelo uso ou o desgaste nada tem com a
depreciação no mercado, porque a empresa apenas há de levar em conta a necessidade da substituição, dos
consertos e das atualizações, que correm pelo fundo de cobertura.
O valor fixo é valor a que o fundo de cobertura, com as aquisições, soma o valor do que se adquiriu ou
atualizou. Se a maquinaria custou ~ã e hoje se compraria por x ~ ~, o valor x tem de constar da avaliação, mas é
conveniente que se refira a inversão de ~ que foi ultimada mediante verba do fundo de cobertura, que é a
reserva predestinada a isso. Se houve aumento do custo de z, a permanência do valor de x atende a que à
empresa importa a utilidade do bem e não o seu valor de venda.
Se o bem foi adquirido por x, mas houve despesas, como as de transporte, as de inserção de peças e de
adaptação, o valor global é que há de ser lançado.
Os bens que são destinados à alienação, ou ao consumo da empresa, ou à produção (matéria-prima), ou que são
produtos da empresa, são estimados ou pelo custo da aquisição ou da produção, ou pelo preço corrente. Mas o
ad. 129, parágrafo único, b), acrescenta a essa regra jurídica que o valor há de ser o do preço corrente sempre
que êsse seja inferior ao do custo. Se o valor pelo preço corrente é superior ao do custe, ainda não se pode
computar a diferença, não só porque pode baixar, ou desaparecer, como porque o que fOr conseguido será pôsto
como lucro ou como elemento para êle.
Nas empresas industriais, a matéria-prima, a mão-de-obra e as outras despesas gerais da indústria (manutenção
da maquinaria, energia elétrica ou outra fôrça, retribuições a empregados) são despesas, de que depende a
produção. Também as empresas comerciais têm as suas.
A lei permite, no art. 129, parágrafo único, e), que se incluam nas despesas de instalação os juros pagos aos
acionistas durante o período que antecede o início das operações. Tais juros não podem exceder de seis por
cento ao ano e há de haver prazo para a cobertura dessa despesa lançada. São os juros de construção,
Rauzinzeu, de que já cogitava o Código Comercial alemão, § 215, bem como o Código Comercial portugues,
art. 192, § 29, e cogita a Lei alemã de 30 de janeiro de 1937, § 54, (2). Cf. ROBERT TEICHMANNWALTER
KOEHLER (Alctiengesetz 3•a ed., 127). A ratio legis está em que os subscritores sabem que o dinheiro
empregado não fica entregue sem interesses, durante o tempo, às vêzes longo, em que se aguarda o
funcionamento produtivo da empresa.
Clareza e precisão ainda mais se requerem para o inventário dos valôres passivos (dividas e responsabilidades
da sociedade por ações, direitos formativos a favor de outrem; dividas em moeda estrangeira, que têm de ser
calculadas em moeda nacional, na data do encerramento do exercício, salvo se, vencidas, há outra data, em
virtude de lei. Situações especiais, principalmente em se tratando de dívidas em prestações sucessivas,
encontram solução na medida prevista p. lo art. 130, § 30
Cumpre que se não confunda o balanço de exercício, balanço de regra anual, com o balanço fiscal, que tem de
ser feito conforme o exija a lei fiscal. Algumas deduções não são permitidas. Não se diga que não é balanço
contábil, porque apenas a Lei fiscal lê diferentemente o que consta da escrituração ou que devia constar, razão
por que mudam valôres, devido à diversidade do fim.

§ 5.337. Fundos de reserva

1. CONCEITO. Fundos de reserva são provisões que se fazem para futuras inversões: os valôres ativos ficam
de parte, reservados, para que não se distribuam entre os acionistas. Para que êles subsistam às inversões, é
preciso que se reconstituam, conforme foram constituídos.
A destinação caracteriza cada reserva. Se a lei a exige, diz-se reserva legal. As outras são as reservas especiais,
estatutarias, e a ordinária (por deliberação da assembléia geral, ou, como ato de prudência e de segurança
administrativa, por deliberação da Diretoria), ou ocultas. Tôdas aumentam, a latere, o patrimônio social liquido.
Há os fundos de conservação ou fundos de reconstrução ou fundos de melhoramentos, que se destinam a
conservar e melhorar os bens da sociedade por ações. Há os fundos de cobertura, para os créditos inexecutáveis
ou duvidosos, os fundos de equilibrio ou de variação, que têm por fim proteger o patrimônio social em caso de
oscilação dos valôres dos títulos, os fundas de garantia, os fundos de amortização de ações ou fundos de
aquisição de ações (ou de retirada de ações).
Quando se distinguem os fundos de reserva em legais, estatutários e facultativos, atende-se à origem.
Teremos de responder, adiante, quanto à legalidade da criação de fundos de reserva pela assembléia geral, sem
ser estatutàriamente, ou pela Diretoria, e à legalidade dos fundos de reserva ocultos.

2. TITTJLARIDADE DO DIREITO SOBRE OS FUNDOS DE RESERVA.

Os fundos de reserva pertencem à sociedade por ações. O problema nada tem com o problema da
disponibilidade. Se o fundo de reserva é legal, a titularidade é da sociedade por ações que pode aplicá-lo; não
pode, porém, dispor dêle. Se o fundo de reserva é estatutária, a assembléia geral extraordinária, que reforma os
estatutos, pode extingui-lo, diminuí-lo, aumentá-lo, dar-lhe outro destino, ou dêle dispor. Se foi a assembléia
geral ou a Diretoria que o criou, a disposição é segundo os princípios que regem os seus atos. O direito dos
acionistas é direito a que, extinta a sociedade por ações, lhes seja distribuído o ativo líquido.

3.BENS FUNDIAIS. A lei não tem de estabelecer que o quanto do fundo de reserva legal ou dos outros fundos
de reserva conste de determinados bens, como dinheiro depositado em banco, apólices ou bens imóveis (sem
razão, EzIo PALUMBO. Riserve delie agiende di produzione, 179 s.). Ê assunto para os estatutos, mesmo se o
fundo de reserva é legal, se a lei, exigida a constituIção dêle se absteve de estatuir a respeito:
ou para o árgão que, fora dos estatutos, mas necessariamente sem o contrariar, criou o fundo de reserva especial
(cf. F. VANONI, II Passaggio delie riserve a capitale, 8).

§ 5.338. Fundo de reserva legal

1. FUNDOS DE RESERVA E FUNDO DE RESERVA LEGAL. Já falamos dos fundos de reserva. Aqui, o que
nos interessa é o fundo de reserva legal. Trata-se de cautela legalmente preordenada, que tem por fito assegurar
a integridade do capital, isto é, evitar a diferença para menos entre o capital social e o patrimônio social. Com
isso, há critério de prudência, para proteger os acionistas e os credores da sociedade por ações. Para que haja a
reserva legal, é preciso que haja lucros líquidos, porque dêles é que se pode tirar o que se reserva.
A respeito de lucros líquidos, cumpre advertir-se que dê-les é que se deduz o fundo de reserva legal, de modo
que não se podem considerar lucros líquidos os lucros que ficam após tal dedução dêsse fundo de reserva ou do
outro ou dos outros que se criaram (sem razão J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito
Comercial, IV, 62 s.; SPENCER VAMPRÉ, Tratado elementar de Direito Comercial, II, 227; com razão,
TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Sociedades por ações, II, 369).

2. COMPOSIÇÃO DO FUNDO DE RESERVA LEGAL. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 130: “Dos lucros
líquidos verificados lar-se-á, antes de qualquer outra, a dedução de 5%, para a constituição de um fundo de
reserva, destinado a assegurar a integridade do capital. Essa dedução deixará de ser obrigatória logo que o
fundo de reserva atinja 20% do capital social, que será reintegrado quando sofrer diminuição”. A dedução éde
cinco por cento, se o fundo de reserva ainda não atingiu vinte por cento do capital social. Sempre que o capital
baixe, tem de haver a reintegração. Cumpre, porém, observar-se que a dedução de cinco por cento dos lucros
líquidos é por fôrça da lei, ao passo que o parar-se quando se atinjam os vinte por cento do capital social não no
é: apenas deixou de ser obrigatória a dedução dos cinco por cento dos lucros líquidos. Se o capital social era do
valor 100 e o fundo de reserva atingiu a 18, no último exercício, só é obrigatória a dedução de tantos por cento
dos lucros líquidos que dêem para se atingir 20. Se, após êsse atingimento, tem de ser retirado a’ dos 20 do
fundo de reserva legal, no exercício seguinte tem-se de deduzir a’, ou os cinco por cento, se a’ foi mais do que
os cinco por cento dedutíveis dos lucros líquidos.
Os estatutos podem estabelecer que a dedução seja de mais de cinco por cento dos lucros líquidos; não podem
altear o máximo a mais de vinte por cento do capital social.

§ 5.339. Fundos de reserva especiais

1. ESPECIALIDADE DOS FUNDOS DE RESERVA. Chamam-se especiais a todos os fundos de reserva que
não se destinem à integração do patrimônio social, por fôrça da lei. Que podem existir tais fundos de reserva,
criados pela assembléia geral que faz ou reforma os estatutos, não há qualquer dúvida. Se os estatutos podem
atribuir à Diretoria a criação de tais fundos de reserva, depende do que se entende por tal atribuição: se éa de
iniciar a enchimento do fundo de reserva criado; ou a de criar o fundo de reserva a seu líbito.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 130, § 1.0: “Quando os estatutos criarem fundos de reserva especiais,
estabelecerão também a ordem para a dedução de percentagem dos lucros líquidos, os quais não poderão, em
tempo algum, ser totalmente atribuído àqueles fundos”.
Os fundos de reserva especiais são criados pela assembléia geral que constituiu a sociedade por ações, ou que
reformou os estatutos. Não podem ser deixados ao arbítrio da assembléia geral ordinária, ou extraordinária, que
não tem competência para reformar os estatutos. Tem-se de precisar o fim especial da reserva.
As reservas entram no patrimônio social; não s~o dos acionistas, a despeito de serem deduzidas dos lucros (}~
Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de abril de 1958. Minas Forense, 28, 179).

2. REGRAS JURÍDICAS SÕERE OS FUNDOS ESPECIAIS DE RESERVA. As reservas estatutárias são

criadas pelo ato constitutivo estrito senso, ou pelos estatutos, ou em reforma dos estatutos. Delas cogita o
Decreto-lei n. 2.627, art. 130, § 2.0:
“As importâncias dos fundos de reserva criados pelos estatutos não poderão, em caso algum, ultrapassar a cifra
do capital social realizado. Atingindo êsse total, a assembléia geral deliberará sobre a aplicação de parte
daquelas importâncias, seja na integraliiação do capital, se fôr caso, seja no seu aumento, com a distribuição das
ações correspondentes pelos acionistas (art. 113), seja na distribuição, em dinheiro, aos acionistas a título de
bonificação. Se as importâncias dos fundos de amortização ou de depreciação ultrapassarem o ativo por
amortizar, o excesso distribuir-se.i pelos acionistas”.
Os fundos de reserva estatutários podem ser de qualquer máximo que não ultrapasse a quantia total do capital
sucial realizado (tr já prestado). Os estatutos, desde o início, ou desde a reforma, têm de dar regulamentação
precisa ao fundo de reserva, cujo valor anual não pode ser deduzido antes de se deduzir o fundo de reserva
legal. A destinação há de ser determinada, razão por que se diz especial a reserva. Um dos exemplos mais
frequentes é a reserva para se assegurar dividendo fixo às ações privilegiadas. Uma vez que tais reservas só se
constituem após a dedução para a reserva legal, a assembléia geral, que reforma os estatutos, pode mudar-lhes a
destinação (zz a especialidade), inclusive, à diferença do que se passa com a reserva legal, para distribuição aos
acionistas ou para aumento do capital, com ações de bonificação. Todavia, pode dar-se que terceiros tenham
adquirido direitos, ou os tenham adquirido categoria de acionistas privilegiados, e então está limitada a
competência da assembléia geral.
As reservas especiais podem ser para bem diferentes destinações. Por exemplo: para futuras bonificações aos
acionistas, para se assegurarem dividendos ou determinada percentagem como dividendo; para eventual
expansão da atividade comercial ou industrial da empresa.
O percentual para os fundos de reserva especial é a critério da assembléia geral, que faz ou reforma os estatutos,
desde que não esgote os lucros. Apenas, ao se atingir o valor do capital social realizado, não mais se lança nos
fundos especiais.
Se foram criados dois ou mais fundos especiais, a soma dos seus valôres não pode ultrapassar o valor do capital
social realizado.
Atingido êsse limite, a lei só permite que se aplique parte dêle, para que possa prosseguir a destinação
originária do percentual. A aplicação há de ser: a) se o capital social não está integrado, na integração; (.9 no
aumento do capital social, por meio de distribuição de ações em bonificação; e) na distribuição em dinheiro. As
circunstâncias podem permitir combinações de a), 1.9 e e), ou de a) e b), ou de a) e e), ou de (.9 e e).
O art. 130, § 3,0, alude à competência da assembléia geral para a criação de fundos de previsão, para “amparar
situações indecisas ou pendentes, que passam de um exercício para outro”. Aí, as reservas não são estatutárias,
são extraordinárias: a assembléia geral, desde que estejam satisfeitos os pressupostos do fim, a que a lei se
refere, pode sem estar a reformar os estatutos deliberar que se faça a reserva que não tem caráter continuativo.
O que se prevê é temporário e talvez mesmo não ocorra, de jeito que o fundo de reserva extraordinário fique
intacto.
A transitoriedade do que se prevê justifica que se dê tal competência à assembléia geral, fora dos estatutos e
sem se precisar de reformá-los. A solidez e o crédito da sociedade por ações está em causa.
Antes de ser constituída tal reserva extra-estatutária, tem -se de atender à composição do fundo de reserva legal
e à dos fundos de reserva especiais.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 130, § 3.0: “A assembléia geral pode deliberar a criação de fundos de
previsão, destinados a amparar situações indecisas ou pendentes, que passam de um exercício para o outro”. O
art. 130, § 3,0, permite que a assembléia geral crie “fundos de previsão”, destinados a amparar situações
indecisas ou pendentes, que passam de um exercício para outro. Se, com isso, privam de dividendos os
acionistas (E. VICREUX, Les Droits des aetionnaireg dans les sociétés anonymes, 59 s.), por longo tempo, ou
mesmo por pouco tempo (e. g., um exercício) mas sem razão de ser, há a possível apreciação judicial.
§ 5.840. Reservas ocultas

1.CONCEITO. As reservas ocultas ou tácitas são reservas que se fazem mediante artifícios de contabilidade,
de modo que parte do balanço é veladamente alterada. Acionistas e terceiros ignoram o que se passou e se
passa. Quase sempre o artifício consiste em se lançar como despesas incapitalizáveis
o que em verdade aumentou o patrimônio social, como construção de edifício ou aumento de edifício,
máquinas novas ou peças novas para a maquinaria, ou em se atribuir preço menor do que o verdadeiro a objeto
ou matéria-prima, ou em se considerarem dívidas perdidas as que se sabe que têm tôda a probabilidade de
serem pagas. Há, ainda, o exagêro de deterioração dos bens e a afirmação de encargos inexistentes (cf.
FRANasco DE Gonaís, ii Rilancio deite societá. anonime, 376). Com a reserva oculta, há diminuição do valor
do ativo ou aumento do valor do passivo, donde a discrepância com a exata situação patrimonial da sociedade
por ações.

2. PROBLEMAS QUE EXSIJRCEM. Surgem o problema de tege condendo e o problema de lege lata. ~
Convém que se proíba , ou que se permita explicitamente, ou que a lei não cogite das reservas ocultas, quer
explícita quer implicitamente? A segunda solução é a de alguns juristas, a despeito de levarem em consideração
que, com o ocultamento, se deixam sem o devido conhecimento da situação econômica e financeira da empresa
os acionistas e o público. Mais: que, com êsse artifício, se concorre para que baixem os preços das ações e os
próprios dividendos, principalmente os que tocam aos portadores de ações não-preferenciais, não
correspondam, em sua percentualidade, aos verdadeiros lucros líquidos da empresa. Por outro lado, PIETRO
ONIDA (II Bilancio deile aziende commerciali, 524) frisa que as reservas ocultas podem ser feitas para ocultar
subtrações ilícitas de valôres. Mas isso não significa que não possa haver conveniência prática para a sociedade
por ações em esconder que lhe falta produção suficiente, ou que há insuficiência ocasional de moeda. A
jurisprudência italiana acolhe a reserva oculta como medida de previdência, com base em considerações de
VITTORIO SALANDRA (SacieM. eommerciale, 214). Contra, reputando-a “seguramente ilícita”,
ALESSANDRO GRAZIANI (La Societâ per azioni, 127).
Pela primeira opinião, estão aquêles que partem das seguintes considerações: o balanço em que se fizeram
reservas ocultas é falso; se a estimação dos bens foi errada, ou inexata por deliberação de reservar ocultamente,
errado ou perigosa-mente inexato é o balanço; se a finalidade do balanço é a de prestação de contas, não se
pode ocultar elemento a quem tem de consentir, porque seria aprovado parcialmente no escuro; com a
diminuição dos lucros líquidos diminui-se, secretamente, a quota dos dividendos e a dos que têm direito a
remuneração; a reserva oculta pode ter por objetivo provocar a baixa da cotação das ações, para que os diretores
ou o grupo ou membros do grupo ligado aos diretores as adquiram a baixo preço. Ora, o art. 135 do Decreto-lei
n. 2.627 exige que o balanço exprima, “com clareza”, a “situação real da sociedade”. É o princípio do claro e
preciso conteúdo do balanço A prática das reservas ocultas contrasta com êle. A solução acertada, se as
circunstâncias criam dúvidas sobre a exatidão dos valôres atribuidos ao ativo e ao passivo, está no art. 130. §
39, a propósito dos chamados “fundos de previsão”.

3. SOLUÇÀO “DE LEGE LATA”. De tege lata, a lei brasileira não permite a reserva oculta. Se os diretores a
fizeram, com o parecer favorável ao relatório, e houve aprovação, a deliberação da assembléia geral ordinária é
anulável, por infração da lei, que exige indicação no relatório, ou por dolo (Decreto-lei n. 2.627, art. 156), no
prazo fixado no art. 156, parágrafo único. As ações contra os diretores têm o prazo do art. 157 e parágrafo
único; as ações contra os peritos-avaliadores, o prazo do art. 159. O que se há de pôr em relêvo, no direito
brasileiro (e em todos os sistemas jurídicos afins), é que nem sempre há dolo; às vêzes, há inveridicidade
contrária à lei, o que no balanço seguinte pode ser corrigido. É exagêro falar-se, como ALESSANDRO
GIUZIANI, de reserva “securamente illecita’. Pode ter havido excesso de poder ou abuso do poder, com
intenção benéfica ou prudencial. Há violação da lei, ex hypothesi e os diretores, o Conselho Fiscal e a
assembléia geral ordinária, ou só os diretores, ou os diretores e o Conselho Fiscal podem ter procedido de tal
modo que não haja qualquer interesse dos acionistas, ou que se tenha atendido, com a reserva oculta, ao
interesse de algum ou de todos êles.
Dir-se-á que a assembléia geral ordinária tem poderes no tocante à fixacão dos dividendos e anrovou o balanço
com a oculta reserva (e. g., ALFREDo DE GREGORIO, 1 Bitanci deite societá anonime nelia loro disciplina
giuridica, 2•a ed., 108). Sim, tem tal poder, se o ato constitutivo não lho tirou, preestabelecendo critério rígido
de distribuição. Porém isso não basta para se lhe reconhecer competência para ocultamentos ou aprovações de
ocultamentos Assim, a solução acertada é a de se examinar o mérito do ocultamento: se não há interesse na
decretação da anulabilidade, o que foi aprovado permanece.
Segundo o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, a 13 de setembro de 1951 (1?. P., 169, 287), as reservas
ocultas têm de ser atribuidas aos acionistas. Está certo, se não foram previdência e tiveram de ser utilizadas.
§ 5241. Dividendo

1.CONCEITO. Dividendo é o que toca a cada acionista, por ação, por distribuição de parte dos lucros líquidos,
conforme o ato constitutivo estrito senso ou os estatutos, ou conforme a deliberação da assembléia geral
ordinária, tendo havido proposta da Diretoria e parecer do Conselho Fiscal. Com a deliberação, adquirido está o
direito ao quanto do dividendo. Não cabe revogação, nem modificação. Antes do direito ao quanto do dividendo
há o direito ao dividendo ( a que lhe seja distribuído dividendo), se do ato constitutivo consta que não se pode,
se há lucros líquidos de que se retire o fundo de reserva legal, deixar de distribuir parte do restante, ou de
determinada parte do restante.
O direito ao dividendo e o direito ao quanto do dividendo são direitos que tem o acionista um tanto diferentes
daqueles que têm, quanto às suas quotas nos lucros líquidos, os membros de outras sociedades. É preciso,
porém, que se não exagere a diferença, a ponto de se dizer que o direito do acionista a ter dividendo é direito de
crédito.
Dividendo. aí, é, em verdade, o quociente dos lucros de que se pode deduzir o que se destina aos acionistas
(lucros, que são, em linguagem matemática, o dividendo, o que se vai dividir) pelo número de ações (divisor).
Há elipse: chama-se dividendo o que o acionista percebe por ação conforme resulta do quanto (dividendo) que
se destinou à divisão.
Um dos pressupostos para que haja a participação do acionista no lucro dividendo é estar integralizada a
prestação da ação. Se se pagassem dividendos iguais a acionistas que têm ações integralizadas e a acionistas
que não as têm, ou cujas ações não estão, tôdas, integralizadas, ofender-se-ia o principio do igual tratamento
dos acionistas (Decreto-lei n. 2.627, art. 78, a), onde se diz “que não pode ser privado qualquer acionista do
direito de participar dos lucros sociais, observada a regra da igualdade de tratamento para todos os acionistas da
mesma classe ou categoria”).
O direito ao dividendo é direito expectativo, cujo conceito foi exposto nos Tomos 1, ~ 46, 4; III, § 270, 5; V, §§
573, 10; 576-578, e não se há de confundir com a expectativa, fato fora do mundo jurídico. Se há lucros que
tenham de ser distribuídos aos acionistas, deixou de haver direito expectativo há (nasceu) o direito expectado.
Se os lucros só se hão de distribuir como dividendos se a assembléia geral ordinária o determinar, a vontade
coletiva é (outro) elemento para que nasça o direito expectado.
Assim, têm-se de distinguir as espécies conforme o elemento a mais que se exige para o nascimento do direito
expectado. Os elementos comuns são a integração da ação e a existência de lucros distribuíveis, porque não se
pode ferir o princípio da igualdade de tratamento dos acionistas, nem o da integridade do patrimônio social.
Elemento plus é o de, se à assembléia geral ordinária ficou a atribuIção de distribuir ou não o lucro que se
verificou, o de ter a assembléia geral ordinária deliberado a distribuição. Sem essa deliberação não pode nascer
o direito expectado. A deliberação atributiva pode ser inclusa na que aprovou os estatutos, ou advir de
aprovação da proposta de fixação feita pela Diretoria e aprovada ou não pelo Conselho Fiscal.
Se, em vez de fixar percentual dos lucros distribuíveis corno o quanto para os dividendos, os estatutos falam de
determina. da quantia por ação, ou como dividendo próprio senso, e os lucros distribuíveis não permitem tal
distribuIção, fica à assembléia geral ordinária deliberar a respeito, sem que possa diminuir o patrimônio social e
minorar o valor do capital social.
Se, para determinados dividendos, houve prefixação e cumulatividade, e não houve lucros que o permitissem, o
direito expectativo passa ao ano seguinte ou aos anos seguintes, até que possam nascer os direitos expectados,
com estrita observância dos princípios.

Os lucros líquidos de que se hão de deduzir os fundos sociais e o quanto para a distribuIção em dividendos
podem consistir em bens, em matéria e em pecúnia. Por isso, estatui o Decreto-lei n. 2627, art. 182: “Para que
os haveres sociais pos5am entrar no cálculo dos lucros líquidos, não é necessário que se achem recolhidos em
dinheiro à caixa; basta que consistam em valôres definitivamente adquiridos ou em títulos ou papéis de crédito
reputados bons”. Não seria admissível, conceptual-mente, que só se reputassem bens, que por seus valôres
compusessem os “lucros líquidos”, os bens pecuniários, o dinheiro. A fortiori, o dinheiro em caixa. Títulos de
crédito e bens em natura podem ter valôres que se reputem suficientemente estáveis. A Diretoria tem de
determinar quais os que melhor se inserem nos fundos de reserva e quais os que se destinam a outras
prestações. Para os pagamentos de dividendos, que são imediatos, ou em breve prazo, é evidente que se tem de
pôr em caixa, ou em banco, o dinheiro suficiente, ou se aguardam os momentos em que se tenham de descontar
títulos de crédito para se ter o dinheiro suficiente para os dividendos ou parte dos dividendos.
Os cupões de dividendos são documentos de direito eventual (senso próprio, direito que pode acontecer) a
dividendos. Cada cupão se refere a determinado ano, em que pode dar-se que haja dividendos, ou não os haja.
Não se sabe em quanto importarão, nem mesmo se existirão dividendo do ano a que corresponde o cupão. No
momento em que se fixam os dividendos (isto é, em que se diz que os há e qual o percentual) nasce o direito.
esse direito é, portanto, direito de crédito. Assim, precisamos o que se vem expondo na doutrina (e. g.,
ALBERTO Viam, 1 Diritti individuaji degli ocionisti, 176 sj.

2. FIXAÇÃO . Os estatutos (quiçá o próprio ato constitutivo estrito senso) fixaram os dividendos, ou tem de
fixá-los a assembléia geral ordinária. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 131: “Se os estatutos não fixarem o
dividendo que deva ser distribuído pelos acionistas ou a maneira de se distribuírem os lucros líquidos, a
assembléia geral, por proposta da Diretoria, e ouvido o Conselho Fiscal, determinará o respectivo montante”.
Uma das finalidades do balanço anual, que é a regra, é a de atender ao direito dos acionistas à percepção de
lê parte dos lucros líquidos. Há dedução necessária, que é a do fundo de reserva legal, e antecede à dos
dividendos. Porém outras deduções podem ser necessárias em virtude de cláusulas do ato constitutivo estrito
senso ou dos estatutos. Se nada se previu em sentido contrário, feita a dedução do fundo de reserva legal, pode
ser deduzido o que se destina, a líbito da assembléia geral ordinária, à prestação dos dividendos. Não há óbices
legais a que os estatutos vedem, durante determinado tempo, a distribuição de dividendos (e. g., enquanto não
se integrar o fundo de reserva legal, ou outro fundo de reserva ou de previsão>, ou que se deixe à assembléia
geral ordinária distribuí-los ou não.
Assembléia geral extraordinária pode reformar os estatutos em qualquer sentido, salvo se o ato constitutivo
estrito senso cria alguma restrição ou vedação.
As questões que podem surgir a propósito dos poderes da assembléia geral ordinária são, por vêzes, delicadas,
como se há dolo da maioria em abusar do seu poder de fixar os dividendos (e. g., fixa-os demasiado baixo, para
que haja venda de ações , desvalorizadas por êsse meio). No direito brasileiro, pode ser submetido à Justiça o
exame da deliberação da assembléia geral ordinária e da sua validade.
Nem a assembléia geral ordinária nem a assembléia geral extraordinária podem privar o acionista de participar
dos lucros, em virtude do principio de igual tratamento, que está no Decreto-lei n. 2.627, art. 78, a) -
Dividendo também se diz o que se destina aos acionistas (ou, elipticamente, o que se divide entre acionistas) se
as ações são ações preferenciais.
Se houve prejuízos dos anos anteriores, ou no ano anterior, com atingimento do patrimônio social, a ponto de
torná-lo inferior ao capital social, tem de ser integrado até ser igual, pelo menos, ao capital, para que dos lucros
líquidos, com as deduçdes necessárias, se possa tirar o que componha o dividendo a ser distribuído. Aos
estatutos cabe regular a destinação dos lucros à participação dos acionistas e o prazo para que se paguem os
dividendos. Podem êles fixar o máximo e o mínimo. de regra percentual, para a quantia determinada ao
dividendo senso próprio, ou só o máximo, ou só o mínimo. Também se pode permitir, nos estatutos, que a
assembléia geral ordinária os ííxe como aêhar razoável. O que, na falta de cláusula estatutária, se há de entender
é que os lucros, após tôdas as deduções legais e estatutárias, têm de ser distribuídos. Os estatutos podem prover
à destinação do restante dos lucros, após a dedução dos dividendos. Se o não proveu, a assembléia geral
ordinária tem de deliberar.
Se foram prefixados, estatutariamente, os dividendos das ações preferenciais, tal prefixação é condicionada a
haver lucros distribuíveis. Não se podem distribuir dividendos com diminuição do patrimônio social (cf.
Decreto-lei n. 2.627, art. 10, parágrafo único).
Se os estatutos dizem qual a data em que hão de ser pagos os dividendos (quase sempre, x dias após a
aprovação e publicação do balanço), a assembléia geral ordinária e a Diretoria têm de observar, rigorosamente,
o que se estabeleceu na cláusula estatutária. Se nada se disse a respeito, á assembléia geral ordinária ou à
Diretoria é que fica o dever de marcar o comêço dos pagamentos.
A prática de pagar dividendos antes da aprovação do balanço pela assembléia geral ordinária é ilegal, porque o
direito expectado ainda não nasceu. Somente não é tão grave a infração dos princípios jurídicos se os estatutos
fixam o quanto do dividendo senso próprio e há, evidentemente, lucros disponíveis para as prestações dos
dividendos.
Temos agora de referir-nos àqueles casos em que há sobra de lucros do ano anterior, ou dos anos anteriores, e
ficaram reservadas para assegurar dividendos nos anos menos felizes. Na escrita, ou figuram como lucros em
reserva de previsão, ou simplesmente com a denominação “lucros reservados”, ou “lucros acumulados”, ou
“lucros para suplemento”. De qualquer modo, há fundo de previsão, fundo de reserva especial ou extraordinário
Não há tal regra de previsão, se o restante dos lucros é lançado noutro fundo de reserva legal ou especial.
Pode ser que os lucros da empresa sejam vultosos e assembléia geral ordinária delibere que parte dos lucros
acumulados, ou do fundo de reserva de previsão de falta de lucros, seja distribuída, em bonificação, durante o
exercício social futuro, se igual ou semelhante êxito tiver a empresa. Também pode ser que a Diretoria, diante
do que ocorre e havendo fundos para isso, o proponha à assembléia geral extraordinária, que seja convocada
para essa deliberação. Tal proposta tem de ser acompanhada de parecer do Conselho Fiscal. A prática de se
satisfazer a Diretoria com o simples parecer do Conselho Fiscal é ilegal.
A constituIção de fundo de reserva de previsão, ou de lucros acumulados, que seja abusiva, pode dar ensejo a
exame em juízo e apreciação da realidade da deliberação da assembléia geral ordinária ou extraordinária.
A propósito das empresas concessionárias de serviços públicos federais, estatui a Constituição de 1946, art.
151, parágrafo único: “Será determinada a fiscalização e a revisão das tarifas dos serviços explorados por
concessão, a fim de que os lucros dos concessionários, não excedendo a justa remuneração do capital, lhes
permitam atender à necessidade de melhoramentos e expansão dêsses serviços. Aplicar-se-á a lei às concessões
feitas no regime anterior, de tarifas estipuladas para todo o tempo de duração do contrato”.
Se, após a deliberação da assembléia geral ordinária, ocorreram perdas, os direitos dos acionistas não são
atingidos, porque já são suas as quantias. Surge, porém, a questão da atingibilidade ou inatingibilidade dos
direitos aos dividendos, propostos e com parecer do Conselho Fiscal, pelas perdas verificadas entre o
encerramento do ano de exercício e a aprovação do balanço pela assembléia geral ordinária. Pela
inatingibilidade. ALBERTO VIGRI (1 Diritti individuali degli azionisti, 169), porque o balanço só se pode
referir ao exercício a que corresponde. Está certo: porém ainda não houve a deliberação da assembléia geral
ordinária, e essa poderia criar reserva extraordinária para cobrir as perdas que ocorram. Se já ocorreram, a
fortiori há de estabelecer a reserva dita de previsão.
Os balanços são anuais. A lei pode estabelecer o balanço semestral. Bem assim, os estatutos. Lê-se, por isso, no
Decreto-lei n. 2.627, art. 182, parágrafo único: “As sociedades que por fôrça de lei ou de disposição dos
estatutos devam levantar balanços semestrais poderão pagar, semestralmente, os dividendos correspondentes, se
os estatutos o determinarem”. Se os estatutos contêm cláusula de balanços semestrais, não basta
isso para que a Diretoria possa pagar, semestralmente os dividendos. A cláusula de dividendos semestrais é
dependente da outra, a cláusula de balanço semestral; porém essa pode existir sem aquela. Sao de valor
histórico os arts. 18, 19 e 20 do Alvará de 12 de outubro de 1808, que determinou o pagamento semestral (art.
18), e a guarda “em cofre de reserva” da “sexta parte do que tocar a cada ação para o preciso acumulado de
fundos, do qual receberão anualmente os acionistas cinco por cento consolidados” e os dividendos eram anuais,
segundo o balanço demonstrativo, “estabelecidos pela assembléia geral”. O Alvará criou o Banco do Brasil.
A assembléia geral ordinária não pode fazer pagável semestralmente o dividendo futuro. Só a lei ou os estatutos
podem permitir ou exigi-lo. Se a assembléia geral ordinária aprova o balanço e a conta de lucros e perdas e há
lucros acumulados, ou fundo especial para isso, pode permitir à Diretoria que, durante o exercício corrente,
preste parte do dividendo ou dê em bonificação determinado quanto por ação, dentro da disponibilidade dos
lucros acumulados do exercício findo, ou de fundo especial para tal prestação. Aí, não se trata de lucros do
exercício em curso.
Quanto às partes beneficiárias, estatui o Decreto..lei número 2.627, art. 188: “Se a sociedade houver emitido
partes beneficiárias, observar..se..á o disposto no art. 81 e seus parágrafos”. Partes beneficiárias são títulos sem
valor nominal, em que se atribui aos podadores direito de crédito expectativo contra a sociedade por ações,
como participação donde o nome “partes” nos lucros anuais disponíveis. A lei e os estatutos é que a
determinam e fixam. Tal participação não pode exceder de uma décima parte dos lucros líquidos, isto é, lucros
de que se deduziram tôdas as despesas (o passivo) e o que se há de lançar, antes, nos fundos de reserva e de
previsão. Somente após a dedução do que se destina às partes beneficiárias é que se tiram os dividendos. Se os
participantes beneficiários receberam o que não se lhes devia prestar, respondem como os acionistas (art. 158,
parágrafo único). A responsabilidade dos membros da Diretoria e do Conselho Fiscal é a que têm pelos
pagamentos ilegais ou antiestatutários que se fizeram aos acionistas.

3.RESPONSABILIDADE DOS MEMBROS DA DIRETORIA E DO CONSELHO FISCAL. Só se pode

determinar fixação e distribuição de dividendos, se há lucros líquidos, feitas, portanto, as deduções necessárias.
Daí estatuir o Decreto-lei n. 2.627, artigo 131, § 1.0: “A distribuição de dividendos, sem que haja lucros
líquidos, implica a responsabilidade solidária dos diretores e fiscais que deverão repor à caixa social a
importância distribuída, sem prejuízo da ação penal que no caso couber”. Os diretores e os membros do
Conselho Fiscal são responsáveis, civil e criminalmente, por terem distribuído dividendos que não cabiam
naquilo de que por lei e pelos estatutos poderia ser deduzida a importância para a distribuição. A
responsabilidade é solidária, porque isso é o que se há de extrair do princípio do art. 122 do Decreto-lei n.
2.627. Se os dividendos foram tirados do fundo de reserva legal, ou de outro fundo de reserva, inclusive de
previsão, que tivesse de ser atendido antes da dedução de quantia para os dividendos, há a responsabilidade
solidária. O que não foi pôsto no fundo ou dêle se subtraiu, há de ser reposto, tal como estabelecia a lei ou a
cláusula estatutária, ou mesmo simples deliberação da assembléia geral, ordinária ou extraordinária, como é,
por exemplo, o caso de fundo de reserva estabelecido conforme o art. 180, § 8.0, do Decreto-lei n. 2.627. O art.
131, § 1.~, não faz qualquer distinção entre regra jurídica, cláusula estatutária e deliberação da assembléia
geral. A ação de responsabilidade civil, salvo se o fato se há de considerar crime <art. 157, parágrafo único),
prescreve em três anos.
Ao legislador tinha de apresentar-se o problema do recebimento dos dividendos irregulares e da
responsabilidade dos acionistas. A êsse ponto dedica-se o art. 181, § 2.~.

4.RESTITUTÇÃO DOS DIvIDENDOS RECEBIDOS PELOS ACIONISTAS. O acionista guia-se pelas

publicações e recebe o que, ao ir receber, se lhe disse, ou o que se lhe deposita em conta corrente, se para isso
havia negócio jurídico. Tudo concorre para que se lhe presuma a boa fé. Às vêzes, a publicação não foi feita, e
apenas notícia particular leva o acionista a receber, ou houve ato próprio da sociedade por ações no tocante a
depósito dos dividendos. Temos, pois, duas espécies: a do balanço aprovado e publicado e a de não ter havido
balanço, aprovado e publicado. Mas, se a primeira é muito simples, para se ter por presumida a boa fé, a
segunda espécie divide-se em subespécies a que a lei não deu solução clara. Não é o mesmo a) nao haver
balanço levantado (projeto de balanço), b) haver balanço levantado e ainda não munido de parecer favorável do
Conselho Fiscal (ou com parecer desfavorável), c) haver balanço levantado, com parecer do Conselho Fiscal
(favorável ou não) e aprovação pela assembléia geral ordinária, e d) haver balanço levantado, com parecer do
Conselho Fiscal e aprovação da assembléia geral ordinária.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 131, § 2.0: “Os acionistas não são obrigados a restituir os dividendos que em
boa fé receberam. Presume-se a má fé quando os dividendos forem distribuídos sem o levantamento do balanço
ou em desacôrdo com os resultados dêste; e, ocorrendo a falência da sociedade, os acionista: responderão
solidàriamente com os diretores e fiscais, pela restituição à massa da soma dos dividendos assim distribuídos”
Ora, de inre condendo, seria de presumir-se a boa fé se houve publicação do balanço aprovado. A lei satisfaz-
-se com o levantamento; e há uma razão para isso: estar-se diante de responsabilização precipua da Diretoria e
do Conselho Fiscal, que, aliás, pode não ter qualquer elemento causal contra si, porque pode ser que ainda não
lhe tivesse sido enviado o (projeto de) balanço levantado, que serviu de base para que o acionista recebesse e
fôsse tido como de boa fé.
Por outro lado, o art. 131, § 29, não pode ser interpretado no sentido de não ser responsável o acionista pelo
recebimento se houve infração de lei cogente ou de cláusula estatutária constante do próprio balanço levantado.
O acionista presume-se de boa fé se foi levantado balanço, mesmo ainda sem parecer do Conselho Fiscal, se do
próprio balanço se tira que só pessoas de má- fé se poderiam aproveitar dele. Por exemplo: o recebimento foi
a 20 do mês e pelos estatutos a distribuição somente poderia ser feita a 5 e a 5 não havia aprovação do balanço
e publicação.
Cumpre observar-se que os acionistas somente respondem solidariamente , em caso de decretação de abertura
de falência, liquidação coativa ou concurso civil de credores, se houve má fé, presumida ou alegada e provada.

§ 5.842. REMUNERAÇÃO

1. CONCEITO. A remuneração dos diretores é como tôdas as outras remunerações, pôsto que não sejam êles
empregados nem locadores de serviços. (Tomos XLVII, § 5.088, 8; 5.043, 1; 5.047, 6-8; 5.071, 3; 5.096; 5.098,
3; 5.100; XLVIII, § 5.162, 6). A irremunerabilidade, em princípio legal, seria, para as sociedades comerciais por
ações, desaconselhável. Porém isso não significa que o art. 184 contenha, como jus cogens, o princípio oposto,
que seria o da remunerabilidade incondicionada; nem que, pela natureza da sociedade por ações, de fins
caritativos ou de beneficência, haja princípio dispositivo. O art. 134 do Decreto-lei n. 2.627 apenas permite que
os estatutos fixem a remuneração; não estabelece, sequer, o direito à. remuneração, se não há lucros. Tal direito
somente existe, e como direito expectativo (pois só exsurge se há lucros líquidos de que possa ser deduzido o
quanto), se os estatutos explicitamente, ou, pela fixação, implicitamente, o criaram.
A remuneração dos diretores pode ser fixada pela assembléia geral, o que é estabelecido no direito anglo-
saxônico, ou de outra maneira que os estatutos hajam escolhido. A melhor solução, de inre condendo, é a de se
atribuir tal função à assembléia geral ordinária, que teria de conhecer quanto percebeu da empresa cada diretor,
como se faz nos Estados Unidos da América. A publicidade, como na Inglaterra e como se quer na Bélgica (D.
POULOT, Le Statut légal des banques et te contróle des émissions de titres et valeurs, 259 s.), seria
aconselhável.

2.MODO DE DEDUZIR E LIMITAÇÃO. A 2•a parte do artigo 134 do Decreto-lei n. 2.627 teve por fito poder
afastar os abusos de se darem aos diretores remuneração demasiado alta, em relação ao que se atribui aos
acionistas. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 184: “Os estatutos sociais regularão o modo de dedução e as
condições de pagamento das percentagens sobre os lucros líquidos que forem atribuidos, como remuneração,
aos diretores. Qualquer que seja a forma de dedução adotada, os diretores não poderão receber percentagem
alguma sobre os lucros líquidos verificados nos balanços em que não fôr distribuído aos acionistas um
dividendo à razão de 6% ao ano,no mínimo, observadas as disposições legais quanto às cotas que devam ser
creditadas ao fundo de reserva”. O art. 134 só-mente fala de percentagem. Se por acaso os estatutos aludiam a
determinadas quantias, elas somente são devidas se, no total, cabem no que fôr destinável à remuneração, isto é,
no que poderia ser atribuído como percentual à remuneração dos diretores, satisfeitos os lançamentos do fundo
de reserva legal e dos fundos de reserva especiais, ou de previsão, se os há e são de provisão necessária, e o
percentual de seis por cento, pelo menos, para os dividendos. Nada obsta a que se estabeleça que seis por cento,
no mínimo, sejam distribuídos em dividendos, e depois se retire o que é remuneração dos diretores, para,
satisfeita essa cláusula estatutária, se deduzir algo para dividendo suplementar. Se há saldo disponível, fica para
o fundo que os estatutos disseram, ou como lucro que se lança para o exercício imediato.
Surge o problema das partes beneficiárias. O que se lhes atribui não é dividendo, no sentido técnico jurídico: é
benefício, a despeito de haver quantia que se divide, se tal divisão não foi feita prêviamente por só se ter
cogitado de quantia determinada, ou percentual, para cada titular de parte beneficiária. Pode bem ser, também,
que só exista um. ~ Podem os estatutos estabelecer que se deduza antes do quanto para as partes beneficiárias o
que se destina à remuneração dos diretores? A resposta tem de ser afirmativa, porque o ato constitutivo estrito
senso ou os estatutos é que podem criar o benefício; de jeito que se há de atender a que quem pode o mais, que
seria negar, pode o menos, que é pospor.
O Supremo Tribunal Federal, a 12 de maio de 1958 (D. da J. de 7 de março de 1955), decidiu que não tem
direito à remuneração o diretor que, antes do término, renuncia. Entenda-se: antes de acabar cada exercício
social. Tal solução fica afastada se o ato constitutivo estrito senso ou os estatutos determinaram remuneração
mensal, ou trimestral, ou semestral, conforme critério que não ofenda os princípios, e já se venceu o mês, ou o
trimestre, ou o semestre. Para que não haja ofensa ao art. 184 do Decreto-lei n. 2.627, é preciso que exista
fundo disponível para isso, ou que o pagamento seja subordinado a restituição em caso de advir infração do art.
184.
A remuneração exagerada pode ser apreciada pela Justiça, em ação de anulação da deliberação da assembléia
geral, salvo cláusula dos estatutos que não ofenda o art. 134.

3. NATUREZA DO DIREITO DOS DIRETORES. Os diretores têm direito expectativo, conforme dissemos, à
remuneração. Essa expectatividade não pode ser afastada pelos estatutos, porque o art. 134, 2,a parte, do
Decreto-lei n. 2.627 foi explícito. Uma vez que se deduziu o que se destina ao pagamento dos dividendos e o
que, acaso, os estatutos considerem necessariamente deduzível após o que se destina ao pagamento dos
dividendos, nasce aos diretores o direito expectado. Nada obsta, porém, a que os estatutos só lhe dêem
nascimento se a assembléia geral ordinária entendeu conveniente, no momento, a remuneração dos diretores.
Não se pode dizer que o direito expectado sempre nasce com a aprovação do balanço, ou com o levantamento
dêle. Com a aprovação do balanço surge a pretensão, pois o direito expectado, se não ficou dependente de
deliberação da assembléia geral ordinária remunerarem-se ou não os diretores, pode nascer com a existência de
lucros de que possam e tenham de ser deduzidas as remunerações.
Sempre que não se pode deduzir importância para os dividendos, a fortiori não se pode deduzir para retribuição
aos diretores. Por exemplo: nos anos anteriores houve prejuízos que atingiam o valor correspondente ao capital
social, ou a reserva legal, ou outra reserva necessária, de modo que tenha de haver a cobertura..
Os estatutos podem deixar à assembléia geral ordinária a fixação do quanto que haja de ser dado em
remuneração aos diretores, uma vez que o art. 134 do Decreto-lei n. 2.627 apenas exigiu que a regulação do
“modo de dedução” fôsse feita pelos estatutos. De qualquer maneira, o art. 184, 2~a parte, tem de ser respeitado
pela assembléia geral ordinária.

4. REMUNERAÇÕES ExTRAORDINÁRIAS. Os estatutos podem atribuir à assembléia geral ordinária, ou a

assembléia geral extraordinária, competência para remunerações extraordinárias aos diretores. Tais
remunerações não são normais, não são as que resultam da expectatividade, de modo que não há direito
expectatisio a elas. Daí, a sua extraordinariedade. Pode ser que> de acôrdo com o uso, haja a expectativa, não,
porém, o direito expectativo. Quando a assembléia geral delibera remunerar os diretores nasce a êsses direito ao
que se lhes conferiu: não se trata de direito expectado, mas sim de direito que não era precedido de qualquer
direito expectativo. Quase sempre, com tais remunerações extraordinárias, se premia quem bem serviu, quem
prestou tais serviços que a assembléia geral, órgão social, delibera recompensar o que os diretores fizeram, ou
que fizeram alguns diretores, ou algum diretor fêz. Pode ser que não haja razão suficiente para tal atitude da
assembléia geral, mas o que se supõe é que, por serviços extraordinários, extraordinàriamente se remunere.
De jeito nenhum pode ser infringido o art. 134, 2•a parte, do Decreto-lei n. 2.627.

5.REMUNERAÇÃO A EMPREGADOS E REMUNERAÇÃO A DIRETORES. Outro problema que se

apresenta é o da percentagem ou das percentagens atribuíveis aos empregados da empresa. Se estatutàriamente
foi estabelecido que aos empregados ou a alguns empregados ou mesmo a um só empregado corresponda
direito à percentagem nos lucros líquidos (= lucros de que possam ser deduzidos os dividendos), o que se há de
entender é que a dedução dessa remuneração aos empregados ou ao empregado precede à dos dividendos. A
regra jurídica não escrita é, portanto, jus dispositivum: podem os estatutos conter cláusula que faça dependente
da dedução prévia dos dividendos o que se destina aos empregados ou ao empregado, independentemente,
entenda-se, do que é a sua remuneração normal ou estabelecida em lei. Mas há outro problema: o da dedução
antes ou depois da dedução para a remuneração dos diretores. A resposta tem de ser no mesmo sentido:
dispositivamente se há de assentar que primeiro se hão de deduzir as quantias destinadas à remuneração dos
empregados.

§ 5.848. Balanço (projeto), parecer do Conselho Fiscal e aprovação pela assembléia geral ordinária

1. CoNCEITO E REGRAS JURÍDICAS SOBRE O ISALANÇO. Para o conceito de balanço da sociedade por
ações tem-se de partir do conteúdo contábil, porque não há, no texto legal, referência aos livros ou à
escrituração da empresa, mas sim a “situação real da sociedade”. Por isso mesmo, o balanço pode ser falso, a
despeito de serem verdadeiros todos os dados constantes dos livros. Por outro lado, elementos narrativos são
indispensáveis para se ter o exato significado dos números.
Quando se fala de balanço alude-se a dados do ativo e do passivo, que se conhecem e se confrontam e se
balançam. No balanço, há comparação, dedução e síntese. O modêlo do balanço é problema contabilístico. No
tocante às sociedades por ações fiscalizadas pelo Governo Federal, compreende-se que a administração pública
estabeleça o modêlo (Decreto-lei n. 2.627, art. 175), mas, ainda em tais casos, os §§ 1? e 2.0 do art. 135 do
Decreto-lei n. 2.627 têm de ser observados. No art. 135 e §§ 1.0 e 2.0 a lei pôs regras jurídicas, que em sua
generalidade disciplinam o que ao legislador pareceu essencial.

2.CONTEÚDO DO BALANÇO. Diz-se no Decreto-lei número 2.627, art. 135: “O balanço deverá exprimir,
com clareza, a situação real da sociedade, e atendidas as peculiaridades do gênero de indústria ou comércio
explorado pela sociedade, nêle se observarão as seguintes regras; a) o ativo será dividido em ativo imobilizado,
estável ou fixo, ativo disponível, ativo realizável em curto prazo e a longo prazo, contas de resultado pendente,
contas de compensação; b) o passivo será dividido em passivo exigível, a longo e curto prazo, e passivo não
exigível, neste compreendidos o capital e as reservas legais e estatutárias, e compreenderá também as contas de
resultado pendente e as contas de compensação”. O balanço tem de ser claro, preciso e verdadeiro.
Sempre que, no exercício social, ocorre alguma operação, ou fato, ou ocorrem operações que não se enquadram
no objeto da sociedade por ações, o balanço tem de fazer a referência a isso, pondo-o em rubricas distintas, a
fim de poderem o Conselho Fiscal, a assembléia geral ordinária, os acionistas e terceiros ter conhecimento do
que se passou, ou do que se passou e se passa. É bem possível que o interesse seja do próprio Fisco.
Todos os diretores devem tomar parte na concepção e no exame do balanço. Todos são igualmente
responsáveis. Segundo o art. 1S6, VII, do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, cabe-lhes levar a juízo
o balanço, para a rubrica, dentro de sessenta dias após o encerramento. A falta é crime falencial de todos os
diretores.
Não é fácil compreender-se o balanço. Somente quem tem conhecimentos de contabilidade pode bem entender
o balanço. Sugere-se hoje que, se uma sociedade por ações tem participação em outra, se exija, além do balanço
próprio, que se levante balanço consolidado, que compreenda as duas ou mais sociedades, para que se possa
conhecer a verdadeira situação (cf.
A.VEYRENC et E. M. RICHAR», Les Bilans co’nsolidés, comptes de groupes d’e’ntreprise, 3).
Para se acoimar de falsa qualquer frase ou número do balanço tem-se de partir da premissa de ser dever dos
diretores o de velar pela esmerada gestão dos negócios e leal atuação da contabilidade. O momento em que se
pode apresentar qualquer falsidade ou inexatidão é aquêle em que os diretores assinam o balanço e o remetem
ao Conselho Fiscal, ou em que o remetem ou mostram a alguém que possa tomar alguma atitude positiva ou
negativa diante dos dados que constem do balanço. Se os diretores alteram o balanço após o parecer dc
Conselho Fiscal, a falsidade ou inexatidão pode ser apreciada. como ato ilícito posterior, e intempestivo,
porque, após o parecer definitivo do Conselho Fiscal, os diretores apenas podem remeter à assembléia geral
ordinária o balanço e o parecer.
A falsidade do balanço pode ser por omissão; e tal comportamento omissivo dos diretores pode compor algum
ato ilícito civil ou penal.
Os erros e falsos do balanço podem causar danos aos acionistas, aos credores ou à sociedade, mas, também, a
terceiros, que apenas estejam, por exemplo, interessados na aquisição ou na alienação de ações, ou em pré-
contratos, ou em fazer empréstimos à sociedade.
Os títulos “contas diversas” ou “diversas contas”, ou quaisquer outros, que tenham a mesma alusividade a
contas, sem as especificar, são perniciosos. Todavia, seria inconveniente que se negasse à Diretoria da empresa
o uso de títulos gerais, de modo absoluto. Daí a solução, que se deu ao problema: em vez da proibição radical, a
lei estabeleceu máximo de valor do conteúdo indistinto em tais títulos. Há contas que não merecem
especificação, ou de que, no momento, seria desaconselhável a divulgação. A solução foi dada no Decreto-lei n.
2.627, art. 135, § 1.0: “De nenhum balanço poderá constar, seja no ativo, seja no passivo, sob o título “Diversas
Contas”, ou outro semelhante, importância superior a uma décima parta do valor do capital social”. Do capital
social; não do patrimônio social.

3. REFERÊNCIAS A OUTRAS EMPRESAS EM CONTACTO $0-CIAL. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art.

135, § 2.0: “Se a sociedade participar de uma ou mais sociedades, ou delas possuir ações, do balanço deverão
constar, sob rubricas distintas, o valor da participação ou das ações e as importâncias dos créditos concedidos às
ditas sociedades. Os diretores, no seu relatório, deverão dar informações precisas sobre a situação das
sociedades “controladas” ou “coligadas”. A lei alude a qualquer participação da sociedade por ações, de que se
faz o balanço, em outra ou em outras sociedades, sejam de pessoas, sejam por ações. Não se poderia dizer,
apenas, que o importe de ações ou quotas sobe a x: tem-se de precisar quais as quotas e qual o número de ações,
bem como qual ou quais as sociedades de que são as quotas ou as ações, as espécies de ações e demais dados
caracterizantes.
Se há ligação entre sociedades, ou em virtude de cartel, holding, truste, concerne, ou qualquer consórcio, o
balanço, deve revelar a relação de dependência, ou de colaboração, se da contabilidade se poderia tirar a
afirmativa de tais vínculos, O art. 135, § 2.0, do Decreto-lei n. 2.627 não só se preocupou com o caso de
sociedades controladas. A expressão “coligadas” permite que se repute exigência legal o que revela contrôle
pela sociedade por ações, de cujo balanço se cogita, como também o estar a sociedade sob o contrôle de outra.
Por outro lado, a ligação que importa pode não ser de contrôle. Cf. Constituição de 1946, art. 148; Lei n. 1.521,
de 26 de dezembro de 1951, art. 3~0, III e VIII.

4. ASSINATURA DO BALANÇO. Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 186, § 2.0: “O balanço e a conta de
lucros e perdas serão assinados pelos diretores e pelo contador ou guarda--livros da companhia”. Encerrado o
balanço, tem de ser levado a juízo, no prazo de sessenta dias, para a rubrica. A falta constitui crime falencial
(Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 186, VII)
§ 5.344. Contas de lucros e perdas

1. CONCEITO. Chama-se, no art. 136 do Decreto-lei ~n. 2.627, “conta de lucros e perdas” a exposição do
ativo e do passivo da empresa, para que se saiba o que foi que lucrou ‘e o que foi que perdeu (despendeu, ou foi
destruído ou deteriorado). Tem-se de atender ao que era saldo devedor, ou credor, vindo do exercício anterior. O
primeiro elemento a que o art. 136 se refere é o saldo não distribuído dos lucros antenores. Se o saldo era
devedor, lança-se no passivo (a débito, diz a lei). O segundo elemento positivo consiste nas operações sociais
que se concluíram no exercício balanceado, operações que hão de ser discriminadas conforme as fontes ou
atividades afins. A débito, são postas as despesas gerais. Se há rendas de capitais não empregados nas operações
da empresa, figuram a parte, como terceiro elemento. Após isso, vêm os lucros que não se podem incluir nas
operações sociais, nem como rendas de capital não empregadas nas operações sociais. Finalmente, há de
constar o saldo que há de ser transportado para o exercício social seguinte.
A débito, ficam insertos os importes dos impostos, dos juros pagos a terceiros, ou de despesas com prazo de
mora, ou de pena convencional, das amortizações do ativo, das perdas diversas, das reservas e fundos especiais,
dos dividendos que têm de ser distribuídos, das remunerações e bonificações a serem pagas aos diretores e,
finalmente, o do saldo disponível para o exercício seguinte. Também aí se incluem as quantias despendidas em
correção monetária.

2. CONTEÚDO DA CONTA DE LUCROS E PERDAS. A conta de lucros e perdas é conta geral,

compreensiva, da gestão. Síntese anual, pois que de ordinário só se faz no fim do exercício . Com ela, tem-se,
para o balanço, o informe suficiente sobre se há saldo a favor ou se há perda (cf. GINO ZAPPA, Ii Reddito de
impresa, 707). A confrontação da conta de lucros e perdas de cada ano com as contas de lucros e perdas dos
anos anteriores permite que se tenha conhecimento da situação econômica da sociedade por ações.
Como o balanço, a conta de lucros e perdas tem de ser assinada pelos diretores e pelo contador ou guarda-livros
da empresa ou pelos contadores ou guarda-livros.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 136: “A demonstração da conta de lucros e perdas acompanhará o balanço e dela
constarão: 1. A crédito: a) o saldo não distribuído dos lucros antenores; b) o produto das operações sociais
concluídas no exercício e discriminadas pelas diversas fontes ou grupos de atividades afins; e) as rendas de
capitais não empregados nas operações sociais; d) lucros diversos; e) o saldo que deva ser transportado para o
exercício seguinte. II. A débito: a) saldo devedor do exercício anterior; 14 despesas gerais; e) impostos; d) juros
de créditos de terceiros; e) amortização do ativo; f) perdas diversas; g> constituIção de reservas e fundos
especiais; li) dividendos que devam ser distribuídos; i) percentagens pagas ou que devam ser pagas aos
diretores; j) saldo disponível para o exercício seguinte”.
A assembléia geral ordinária pode exigir que a Diretoria complete a demonstração de lucros e perdas, dando-lhe
prazo, ou ordenar que algum técnico, empregado da empresa ou não, satisfaça qualquer das exigência legais do
art. 136.
O que se exige, como conteúdo da conta de lucros e perdas, não pode ser afastado pelos estatutos, nem pelo ato
constitutivo senso estrito. Trata-se de jus cogens. Por outro lado, o ato constitutivo senso estrito ou os estatutos
podem estabelecer especializações de cada verba de ativo ou de passivo, inclusive com referência a
determinados lugares da atividade da empresa.
Os vo~Ão’ gregos, os nomes, eram estatutos, e não leis, e por vêzes os modificavam ou faziam novos as
assembléias, gerais ou não, que se reUniam.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 136, § 19: “Não obstante a disposição da letra f, se a sociedade tiver fundo de
reserva destinado a fazer face aos prejuízos, poderão ser liquidados, mediante débito àquele fundo de reserva,
os resultantes de créditos incobráveis ou de perdas de outros bens do ativo”. Ai, apenas se supõe que haja fundo
de reserva para a cobertura de Prejuízos. Então dêle se retira o que seja necessário para o pagamento das
dívidas, ou para o ressarcimento dos prejuízos.
Assim, as perdas diversas podem deixar de ser computadas, por terem sido cobertas com o fundo de reserva>
que a isso se destinou. Todavia, o fato de serem eliminados os importes das perdas não justifica que se deixe de
expor, no relatório, ou na própria conta de lucros e perdas, o que ocorreu de perdimento ou se deixe de dizer
qual o quanto de cada cobertura.
No art. 136, II, 1), do Decreto-lei n. 2.627, fala-se do lançamento a débito das “perdas diversas”> conceito
assaz largo, com que se designam quaisquer diminuições do patrimônio social, cuja causa seja perdimento
(perecimento, deterioração, furto, roubo, atingimento de prazo preclusivo, ou mesmo de prescrição). No art.
136, § 1.0, prevê-se que exista fundo de reserva com que possam ser cobertas as perdas. Tal regra jurídica
concerne a quaisquer perdas e às vêzes tem a Diretoria de promover a avaliação judicial> ou convém que ela a
promova dadas as circunstancias.

§ 5.845. Relatório

1. CONCEITO. O relatório, que a Diretoria da sociedade por ações tem de pôr “à disposição do público”>
conforme o ad. 99, a)> do Decreto-lei n. 2.627, é a exposição de todos os fatos relevantes para o conhecimento
dos acionistas, da assembléia geral e do público> principalmente dos acionistas, porque com êles se compõe a
assembléia geral. A relevância dos fatos quase sempre resulta de terem repercussão nos interesses da sociedade
por ações> como ocorre com os fatos que dizem respeito ao objetivo social, a causas passadas, presentes ou
futuras, de danos ou diminuição de lucros> ou de vantagens para a sociedade por ações. Por exemplo: aumento,
ou diminuição, ou isenção de tributos, ou incolumidade a tributos; planos de aquisição de terras ou de
maquinarias, invenções, marcas de fábrica, contratos com técnicos> aquisições de bens imóveis e móveis, que
sejam de importância para a empresa e, pois, para os acionistas. Há também a narrativa de casos fortuitos e de
acontecimentos ligados a pessoas que façam parte da Diretoria do Conselho Fiscal, ou de outro órgão social, ou
do enquadramento operário.
O relatório refere-se a fatos, a ocorrências> que têm de ser no passado ou no presente, muito embora, quando se
relatam fatos que podem ser tidos como causas, possa haver alusão a possíveis ou prováveis fatos futuros.
Todavia, futuro não se relata, porque seria previsão e não relatório.

2. DATA DO RELATÓRIO E ACRESCENTAMENTOS EVENTUAIS.

De ordinário, o relatório tem a data do balanço e da conta de lucros e perdas. O parecer do Conselho Fiscal e a
lista dos acionistas que ainda não integralizaram as ações e o número delas são posteriores. Isso não afasta que
o relatório seja acrescentado, ou que se redija outro relatório> mesmo entre o parecer e a publicação do anúncio
a respeito de estarem o relatório e as outras peças> a que alude o art. 99 do Decreto-lei n. 2.627, “à disposição
dos acionistas”. Observe-se, porém, que qualquer correção, aumento, ou retirada de texto> proposição, ou
palavra, ou número, que se faça depois do anúncio> tem de ser publicado, para que aquêles que já viram o
relatório possam conhecer o que se mudou à peça exibida.
Tem direito a conhecer o relatório> ou> se foi impresso, dactilografado ou por outro meio multiplicado,
qualquer acionista, mesmo se só se quis distribuir ou só se quis destinar a alguns. Não se pode divulgar
distinguindo-se acionistas, pelas qualidades pessoais, ou pelo número de ações. A Diretoria ou diretor que tira
cópias para os acionistas de grande número de ações, ou para os preferidos, ou membros de grupo, infringe o
principio de igual tratamento dos acionistas. Pode ser responsável por algum dano a acionistas, ou a acionista>
ou mesmo cometer crime. Á fortiori, se há divergência entre cópias, ou entre cópias e original.

§ 5.346. Debêntures e outros negócios jurídicos

1.DEBENTURES TITULOS CIRCULÁVEIS. As debêntures foram assunto do Tomo XXXIII> §§ 8.811-

8.824. O direito brasileiro somente havia cogitado das debêntures títulos ao portador> e a reforma> que derivou
da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, arts. 40-44, quase se limitou à permissão da ordem. A debênture passou
a ser ao portador ou endossável. São títulos-valor, comerciais; mas é possível que os lancem sociedades civis, o
que deu ensejo ao que expusemos no Tomo XXXIII, § 3.812. 3.

2. SOCIEDADES POR AÇÕES E DEBENTURES. As sociedades por ações> se comerciais, podem lançar
debêntures. Se civil a sociedade por ações, precisa de autorização em lei especial (Código Civil, art. 1.511) para
as emitir. Nem a Lei n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, nem a Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, arts. 40-
44, cogitou, no tocante a debêntures, das sociedades civis por ações.
A permissão da endossabilidade com requisito da circulação foi obra da Lei n. 4.728, art. 40: “As debêntures ou
obrigações emitidas por sociedades anônimas poderão ser ao portador ou endossáveis”. Acrescenta o parágrafo
único: “As sociedades que emitirem obrigações nominativas endossáveis manterão um livro de “Registo de
Obrigações Endossáveis”, ao qual se aplicarão, no que couber, os dispositivos relativos aos livros das ações
endossáveis de sociedades anônimas”. As debêntures, antes da Lei n. 4.728> só eram reguladas como títulos ao
portador; a Lei n. 4.728 manteve a criação de debêntures títulos ao portador e deu as regras jurídicas necessárias
à circulação pelo endosso. As debêntures nominativas endossáveis têm de constar de livro de Registo de
Obrigações Endossáveis, tal como acontece quanto às ações nominativas endossáveis, que têm o seu livro
especial, dito Registo de Ações Endossáveis (ou> melhor, de Ações Nominativas Endossáveis). No livro de
Registo das Obrigações <Debêntures) Endossáveis e inscrita a titularidade a propriedade do título e são
averbadas as transferências, pelo endosso. Também se têm de averbar quaisquer negócios jurídicos de que
resultem direitos reais limitados sobre as debêntures endossáveis.
Os registos acima referidos podem ser em livros ou diários copiativos, uma vez que nêles se uniram em ordem
cronológica os atos registários. No título da debênture endossável têm de estar: a declaração da transferibilidade
mediante endosso, e para isso basta o adjetivo “endossável”; o nome e a qualificação do tomador da debênture,
inscrito no Registo das Obrigações Endossáveis.
A transferência das debêntures endossáveis exige, para completa eficácia, a averbação do nome do adquirente
no livro de registo e no próprio titulo, ou a averbação no registo do nome do adquirente e a emissão de nôvo
titulo.
Quem pede averbação do endosso da debênture, a favor de outrem, sem a emissão de nova cártula a favor de
outrem, tem de provar a sua identidade e o seu poder de dispor da debênture. Se é o próprio aquirente que pede
a averbação do endosso, ou a emissão de nova cártula, tem de apresentar, respectivamente> o instrumento de
aquisição, que é o endosso mesmo, ou o título endossado, pois há de ser arquivado para que se emita outra
cártula. A redação do art. 34, § 2.0, da Lei n. 4.728 ressente-se de falta de precisão sobre o titulo abstrato, pois é
êle que passa a ser propriedade de outrem, e não se tem de cogitar do instrumento do negócio jurídico
subjacente, justajacente ou sobrejacente. (É lamentável que se inspirem legisladores brasileiros em sistemas
jurídicos anteriores ao sistema jurídico brasileiro. O direito brasileiro cambiário e cambiariforme chegou ao
mais alto nível, em todo o mundo> há mais de meio século. O dever principal de quem faz leis é conhecer o
sistema jurídico, em que quer enxertar alguma novidade. O nôvo tem de ser, em verdade, nOvo, porque não é
nova a regra jurídica porque o legislador a tirou de outro sistema jurídico. Se o sistema jurídico, de que a
extraiu, é inferior> é imperdoável o prurido de fazer leis.)
A sociedade por ações, antes da averbação, ou da protocolização para a averbação, ignora a transferência; e o
endosso, pôsto que tenha eficácia entre o endossante e o endossatário, não na tem perante a sociedade por ações
que teria de averbar o endosso. Pode ocorrer que tenha havido dois ou mais endossos. Então, o último
endossatário é legitimado a obter a averbação dos endossos havidos, ou as averbações e a emissão de nova
cártula no seu nome, ou no nome que indicar.
O prazo para a sociedade por ações proceder à averbação do endosso ou dos endossos é de quinze dias,
contados da <lata do pedido (Lei ii. 4.728, arts. 41 e 84, § 73». O mesmo é o prazo nos casos de conversão de
debêntures em ações (artigos 41> 84, § 7~0> e 44). O art. 84, § 5~0, ~ invocável pelo debenturista, ou quem
pediu a formalidade registária.

O endosso-penhor e os outros endossos a respeito de direitos reais sobre a debênture têm de ser averbados (Lei
número 4.728> arts. 41 e 35, parágrafo único). Enquanto não se procede à inscrição ou à averbação não podem
ser invocados direitos perante a sociedade por ações (ad. 35).
Tem a sociedade por ações de examinar a regularidade das transferências e da constituição de direitos sobre as
debéntures, bem como da emissão de nova cártula (art. 36). O art. 36, §§ 1.0 e 29> é invocável. A presentação e
a representação dos debenturistas hão de ser verificadas pela sociedade por ações.
No caso de perda ou extravio do título da debênture endossável> regem o art. 87 e o parágrafo único da Lei n.
4.728. O art. 87> adaptado à espécie, estabelece que, no caso da perda ou extravio da debênture, o titular
proprietário ou possuidor> entenda-se tem a ação dos arts. 886 e 341 do Código de Processo Civil, para que se
emita, em substituição ao título perdido ou extraviado> nôvo título. Há averbação provisória (dita “sob
condição”)> conforme o art. 37, parágrafo único. A definitividade depende do trânsito em julgado da decisão
judicial. Após ela é que se expede a “ordem”. ~ Qual a natureza da sentença? A sentença faz caducos os títulos
<e tais ações são de constituição) e ordena que o obrigado passe outros em substituição. Não há a executividade
especial do art. 1.006 do Código de Processo Civil, de modo que a sentença, no caso, é da natureza das
sentenças constitutivas; e não de simples condenação a prestação de ato. Se a sentença que decreta a prestação
de declaração (obrigação de fazer) tem eficácia executiva, a do ad. 841 do Código de Processo Civil não é
titulo executivo para a ação de execução, nem produz a eficácia do art. 1.006. A ação do art. 841 é ação
constitutiva com a particularidade de ser pedida, como prestação final, pela sentença definitiva e após cognição
completa, a declaração da obrigação de emitir. Em relação às vulgares obrigações de declarar, essa não é de
emitir ou de reemítir a declaração, mas de fazer nova cártula (forma) do mesmo negócio jurídico. Se o réu
condenado não atende à “ordem”, pode ser usado o preceito cominatório do art. 290> do Código de Processo
Civil com a particularidade de estar completada a cognição; ou a ação executiva (arte. 998-999 e 1.005)> 011,
ex a.bundantitt, a do ad. 302..
A cártula há de conter a assinatura de um diretor, especialmente incumbido pelos estatutos, ou pela Diretoria, ou
de procurador> a que a Diretoria haja outorgado êsse poder especial (Lei n, 4.728, art. 39). Os ~§ 19 e 2.0 do
art. 39 incidem; portanto, a sociedade por ações pode outorgar a instituição financeira, ou a sociedade corretora
membro da Bôlsa de Valôres, poderes para a prática dos atos de registo (inscrição e averbação> de que acima se
falou, e o outorgado pode autenticar os títulos e as averbações por meio de máquinas para títulos, conforme os
modelos aprovados pelo Banco Central. A autenticação, de que se fala no art. 39, §§ 19 e 29, da Lei n. 4.728
não é ato de direito público (não é instrumentação pública, nem certidão). Permanece no plano do direito
privado, de modo que não se publicizou o titulo de crédito> ou o ato averbativo.
Tudo que acima dissemos resulta da Lei n. 4.728, art. 41:
“Aplicam-se às obrigações endossáveis o disposto no § 89 do ad. 82 e nos arts. 33 a 37 e 89”.

8.JUROS E OUTROS BENEFíCIOS OU OPERAÇÕES. Somente se considera proprietário, perante a

sociedade por ações, quem do livro de registo consta como tal. Diz a Lei n. 4.728, ad. 42:
“As sociedades anônimas somente poderão pagar juros> amortização ou resgate de obrigações endossáveis,
contra recibo da pessoa registada como proprietária do respectivo título no livro de registo de obrigações
endossáveis, ou mediante cheque nominativo a favor dessa pessoa”. Acrescenta o § 1$: “Se a obrigação tiver
sido transferida desde a época do último pagamento de juros ou amortizações, a transferência deverá ser
obrigatóriamente averbada no livro de registo e no certificado, antes de nôvo pagamento”. E o § 2.0: “Aplica-se
às obrigações endossáveis o disposto no ad. 38, § 29>’. O § 1.0 estabelece que, se houve endosso, ou se houve
transferência a causa de morte (a que se há de seguir, na distribuição dos bens do de-cujo> o endosso, ou o
pedido, através do juizo, de conversão em titulo endossável ou ao portador), qualquer pagamento só-mente é
exigível se houve a averbação do ato traslativo. Enquanto não se faz a distribuição definitiva dos bens do
decaio>o inventariante é legitimado ao recebimento, porque a sua investidura, conforme os atos judiciais, é
averbável . Dá-se o mesmo em caso de decretação de abertura da falência do toma-dor, ou do endossatário, ou
de abertura de liquidação coativa ou de concurso civil de credores, porque tem função de receber o sindíco ou o
liquidante.
Quer o pagamento de juros, quer o pagamento para se amortizarem ou resgatarem as debêntures endossáveis,
têm de ser feitos contra recibo da pessoa que consta do registo como proprietária do título, ou como
usufrutuária. Em caso de fideicomisso, ou de outra propriedade fiduciária, o recibo há de ser do fiduciário. A
Lei n. 4.728, art. 42, permite que se pague com cheque nominativo a favor de quem consta como proprietário.
Há facilitação perigosa, porque a pessoa, que recebe o cheque, pode não ser o tomador e haver alguma falsidade
de endosso. A sociedat por ações não poderia eximir-se à responsabilidade por ter entregue o cheque a quem
não era a pessoa que teria poder para receber a posse (não seria proprietário, nem usufrutuario, nem presentante,
nem representante), O pagamento em cheque nominativo, sem as provas ordinárias, é desaconselhado e a
sociedade por ações assume risco, pôsto que raro.
O§ 1.0 do art. 42 contém regra jurídica que seria a regra jurídica revelável se não estivesse escrita. Se houve,
após o ultimo pagamento, transferência, ou outro negócio jurídico, que tinha de ser averbado, antes de se
prestar o que toca a outra pessoa tem-se, sem dúvida, de proceder ao registo necessário à substituição.

4.DIREITO DE CONVERSÃO DAS DEBÉNTURES EM AÇÕES. A eonvertibiiidiuxje das debêntures em

ações, como o direito à conversão , pode ser estabelecida nos estatutos. Diz a Lei número 4.728, art. 44: “As
sociedades anônimas poderão emitir debêntures ou obrigações, assegurando aos respectivos titulares o direito
de convertê..las em ações do capital da sociedade emissora”. Acrescenta o § 1.0: “Constarão obrigatôriamente
da ata da assembléia geral, que terá fôrça de escritura autorizando a emissão de debêntures ou obrigações ao
portador, as condições para conversão em ações relativas a: a) prazo ou épocas para exercício do direito à
conversão; b) bases da conversão, com relação ao número de ações a serem emitidas por debêntures ou
obrigações endossáveis ou entre o valor do principal das debêntures e das ações em que forem convertidas”. E o
§ 29:
“As condições de conversão deverão constar também dos certificados ou cautelas das debêntures”. Ainda o §
89: “As condições da emissão de debêntures ou obrigações conversíveis em ações deverão ser aprovadas pela
assembléia de acionistas, observado o quórum previsto nos arts. 94 e 104 do Decreto-lei
n.2.627, de 26 de setembro de 1940”. Diz o § 4.0: “A conversão de debêntures ou obrigações em ações, nas
condições da emissão aprovada pela assembléia geral, independerá de nova assembléia de acionistas e será
efetivada pela Diretoria da sociedade, à vista da quitação da obrigação e pedido escrito do seu titular, no caso de
obrigações endossáveis ou mediante tradição do certificado da debênture, no caso de obrigação ao portador”. E
o § 50: “Dentro de trinta dias de cada aumento de capital efetuado nos têrmos do parágrafo anterior, a Diretoria
da sociedade o registará mediante requerimento ao Registo do Comércio . E o § 6.0: “Os acionistas da
sociedade por ações do capital subscrito terão preferência para aquisição das debêntures e obrigações
conversíveis em ações, nos têrmos do art. 111 do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940”. E o § 79:
“Nas sociedades anônimas de capital autorizado, a preferência dos acionistas à aquisição das debêntures e das
obrigações conversíveis em ação obedecerá às mesmas normas de preferência para subscrição das emissões de
capital autorizado”. E o § 8.0: “O direito à subscrição de capital poderá ser negociado ou transferido
separadamente da debênture conversível em ação, desde que seja objeto de cupão destacável ou sua
transferência seja averbada pela sociedade emissora, no próprio titulo e no livro de registo, se fOr o caso”. E o §
99: “O imposto do sêlo não incide na conVersão de debêntures ou obrigações em ações e, assim, no aumento do
capital pela incorporação dos respectivos valôres”. ~ compreensível a regra jurídica do § 99.
A conversão de títulos é a passagem, que se atribui aos títulos, de uma classe a outra, a) quer se trate de
conversão de títulos ao portador em títulos nominativos, ou vice-versa, quer de títulos nominativos ou ao
portador em títulos nominativos endossáveis, ou vice-versa; b) quer se trate de conversão de ações em outros
títulos, ou vice-versa. Da conversão da espécie a) cogitamos no Tomo XXXIII, *§ 8.779 e 8.780. A espécie b)
está exemplificada no art. 44 da Lei n. 4.728. AI, não é a circulação do título que está em causa, pôsto que não
haja óbice a que a conversão das debêntures ao portador seja em ações nominativas ou nominativas
endossâveis, ou em que a conversão das debêntures endossáveis seja em ações nominativas ou ao portador.

Cumpre observar-se, de início, que a lei não estabeleceu o principio da convertibilidade legal. Somente há a
conversão das debêntures, ao portador ou endossáveis, em ações, se no ato constitutivo estrito senso, ou em
cláusula estatutária, se assegurou aos titulares de debéntures o direito à conversão . Isso não afasta que se insira
no ato constitutivo estrito senso, ou nos estatutos, a convertibilidade, sem outorga de distrato a conversão .
Nessa espécie, à sociedade por ações apenas ficou a faculdade de atender aos pedidos de conversão , faculdade
que há de ser regulada pelo ato constitutivo estrito senso ou pelos estatutos.
No § 1? do art. 44 está dito que da ata da assembléia geral que autorizar a emissão de debêntures h~o de
constar:
a)o prazo ou penado (“épocas”) em que se há de exercer o direito à conversão; ti) os pressupostos para a
conversão (relação entre o número de ações a serem emitidas e o número de debéntures convertendas, ou entre
o valor daquelas e o dessas). Tais cláusulas têm de ser insertas nas próprias cártulas ou nas cautelas das
debêntures.
No § 3•O alude-se aos pressupostos contenutísticos e formais das debêntures conversiveis, isto é, das
debêntures a que o ato constitutivo senso estrito ou os estatutos atribuíram conversibilidade, por exercício de
direito à conversão. Tais pressupostos, que são novos em re1ação aos pressupostos exigidos pelo ato
constitutivo estrito senso, ou pelos estatutos, é que têm de ser aprovados pela assembléia gera] extraordinária,
com o quórum do ad. 104 do Decreto-lei n. 2.627 e a maioria do art. 94. Tal a ínterpretação que se há de dar ao
art. 44, § 3•O, da Lei n. 4.728, aí, como em muitos pontos, de má redação. Uma vez que houve a aprovação do
plano pela assembléia geral extraordinária, não mais se precisa de deliberação da assembléia geral (art. 44, §
4•O)• Isso não quer dizer que a infração da cláusula de conversibilidade ou das cláusulas do plano não deixe de
dar ensejo a responsabilidade civil e criminal dos diretores e dos membros do Conselho Fiscal.
O debenturista tem de exercer, por escrito, o seu direito à conversão, de modo que a sociedade por ações possa
proceder à conversão. À entrega da ação é que o debenturista dá a quitação, se endossável a debênture, que há
de ser endossada à sociedade por ações , ou a quitação, com a tradição da debênture ao portador. A quitação há
de ser dada nos dois casos.
O aumento que permita a conversão há de ser inscrito no Registo do Comércio, dentro de trinta dias <art. 44, §
52).
Se o ato constitutivo ou os estatutos somente permitiram que a assembléia geral determine a quantidade de
ações em que se possam converter debêntures, há o problema do tratamento igual dos debenturístas e o
problema do direito fie opção dos acionistas. Quanto ao primeiro, só o sorteio dá solução fácil, mas tal sorteio
tem de ser com as formalidades de publicidade prévia, para que se saiba quando se tem de fazer, e há de ser
entre todos os debenturistas e perante todos os debenturistas que compareçam. Quanto ao segundo, a conversão
conceptualmente afasta tratar-se de aumento normal. Se a lei permite que se faça conversível a debênture, foi a
lei que abriu a exceção, e a solução, que se dá ao caso de restrição de quantidade conversível, entra na que a lei
mesma estabeleceu.

5.DiREiTO DE OPÇÃO DOS ACIONISTAS. No art. 44, § 6.~, diz-se que os acionistas do capital subscrito
totalmente têm direito de preferência (leia-se “de opção”) para adquirir as debêntures conversíveis, de modo
que, aberta a subscrição das debêntures, êles é que podem, desde logo, subscrever, conforme se passaria a
respeito de aumento do capital (Decreto-lei n. 2.627, art. 111). No art. 44, § 72, fala-se de regras de preferência
(leia-se “de opção”) para subscrição de emissões do capital autorizado. Assim, a despeito da referência ao ad.
111 do Decreto-lei xx. 2.627, faz-se remissão ao que está no art. 46, II, e § 29 da Lei n. 4.728, mas tal remissão
é somente para se distinguirem dos acionistas de sociedade por aç5es de capital subscrito ou de aumento
totalmente subscrito os acionistas de sociedade por ações de capital autorizado.
À semelhança do que se passa com o direito de opção concernente à subscrição de ações, o direito de opção dos
acionistas à subscrição de debêntures é cessível mediante a entrega, -com endosso ou não, conforme a espécie,
ou a transferência averbada pela sociedade por ações. (Nada obsta a que, para a subscrição de debêntures pelos
acionistas, se crie o cupão.> Se o direito fôsse de preferência, não seria cessível.

§ 5.347. Operações com cláusula de correção do valor monetário

1.CLÁUSULAS DE CORREÇÃO DO VALOR MONETÁRIO. Cláusula de correção monetária melhor,

cláusula de correção do valor monetário é a cláusula de reajustamento pecuniário, em que se tem como fator
específico de revisão do débito o valor da moeda.
O princípio nominalistico é o que domina todos os negócios jurídicos que têm como efeitos dívidas de dinheiro.
Com isso, os sistemas jurídicos tentam afirmar que há certeza quanto ao valor econômico de todos os débitos.
Um dos expedientes para se evitarem riscos do princípio nominalístico é a cláusula-ouro, ou a cláusula de
moeda-estrangeira que seja menos exposta a variações. Por outro lado, tem-se de atender à imprevisibilídade
das desvalorizações e considerar a aviltação excessiva como causa de impossibilitação da prestação, pela
excessiva onerosidade. Também há o caminho do reajustamento ou correção monetária. Quanto aos
empréstimos, aos mútuos, compreende-se que houvesse reação contra a resolução ou a resilição do contrato
pela excessiva onerosidade (cf. ARTEUR NUSSBAUM, Moneu in Me Law, 2a ed., 199 s.). A respeito de outras
causas de dívidas, houve menor resistência à correção do valor da moeda.
Uma das cláusulas corretivas é a de se adimplir pela prestação da quantidade monetária que corresponderia ao
valor da moeda, se continuou o mesmo, ou, em caso de oscilação, pela prestação da quantidade monetária em
que no momento se adquira o bem. Tal cláusula de reajustamento do preço tinha de ser admitida pela doutrina,
uma vez que não ofende a princípios Apenas se tem por fito, nos negócios jurídicos comutativos, a
equivalência das prestações correspectivas. Aí, não toma como elemento determinante do valor outro bem,
como se passa com a cláusula-ouro, seja ouro-curso, seja ouro-valor, de que falamos nos Tornos III, § 259, 1;
XXII, §§ 2.697, 1, 2; XXV, § 3.073, 2; XXVI, § 3.174, 3; XXXIX, § 4.267, 5; nem há a cláusula de opção de
cântbio ou de lugar (optiou de change ou option de place).
Mediante a cláusula-ouro tarso, o ouro passa a ser o objeto mesmo da prestação, de modo que se pré-exclui o
pagamento em qualquer moeda como moeda. Mediante a cláusula--ouro valor, o adimplemento pode ser em
qualquer moeda de curso legal, porém conforme a diferença surgida quanto à relação entre o valor do momento
do contrato (ou de outro momento, que se indicou) e o valor ao tempo do pagamento.
A cláusula opção de câmbio ou opção de lugar permite que o devedor preste, ou que o credor se faça pagar,
numa das moedas indicadas, ou em valuta, mas ao câmbio que, in casu, seja mais favorável.
A cláusula de mesmo índice alude ao preço do objeto no momento do pagamento (e. g., tantos cruzeiros,
conforme se possa adquirir, com êles, tantos sacos de cimento; “cruzeiros atuais como poder de aquisição”).
(De passagem, frisemos mais uma vez, nesta obra, que com a divida de valuta é inconfundível a divida de
valor. Quem tem de indenizar, em caso de divida decorrente de ato ilícito absoluto, ou de ato-fato ilícito
absoluto, ou de fato ilícito absoluto, ou de ilícito por infração negocial, ilícito relativo, tem de prestar a soma
que corresponde, no momento do pagamento, à aestimatio rei. Diferente é a situação de quem há de pagar
dinheiro, pois qualquer alteração de valor há de resultar de cláusula que atenue ou afaste o pagamento em
dinheiro que seria na mesma quantidade da moeda, já sem o mesmo poder de aquisição que antes teria.)
Surge o problema das cláusulas corretivas no tocante às ações novas e às debêntures dadas em bonificação ou
subscritíveis.
Nas épocas de perturbações econômicas, muitos são os fatôres, inclusive, e principalmente, a inflação, de
aumentos de capitais (cf. MÂRCEL Prroís, Les Augmentations de capital dans les sociétés anonymes depuis
1914, 8) e dos lançamentos de debêntures; fl interessante observar-se que o aumento com ações novas, com
direito de opção, vem desde a Companhia das Indias. Às vêzes, as ações novas são lançadas acima do par, isto
é, do valor nominal. Não raro, o direito de subscrição é cedido a alto preço. As ações novas, emitidas em
ronificação, essas, por serem ajustamento do capital social ao patrimônio social, são vendidas como outras
quaisquer ações, depois de serem destinadas aos acionistas, sem que se afastem possíveis negócios jurídicos
sobre direitos futuros, ou até mesmo eventuais.
O lançamento abaixo do valor nominal é proibitivo. Acima, não no é; mas, se excede o valor da cotação no
mercado, as ações novas, com ágio, não obteriam subscritores, mesmo entre os acionistas, salvo circunstâncias
especialíssimas.
Para as ações ao portador, as nominativas e as endossáveis, que tenham cupões de subscrição, servem êles à
subscrição. Se não os têm, a carimbagem do título é aconselhável, pôsto que quase só se use para as ações
nominativas «EL PIFFRE DE VAUBON, Du Caractêre des Actions nouveltes souscrites par une femme
mariée, 18). Em tese, o direito de subscrição ~ cessível, mas a natureza da sociedade por ações pode dar
margem a restrições. Se foi estabelecido, no ato constitutivo estrito senso ou nos estatutos, que teriam direito de
subscrição empregados, há fonte negocia], e não legal, dêsse direito de opção e pode ser restringida ou pré-
excluida a cessibilidade (JAUFFRET, Du Droit de sou.scrire par pré! érence à des actimis nouveltes, 184 s.).
Assim como se proibe o voto plural, ou privilegiado, mesmo se faltasse regra jurídica explícita (cf. G. DANOS,
Les Actions à vote plural, 25 s.; RENal MAZEATJD. Le Vote ptivilegié dans les soejétés de capitawr, 112 5.;
ANDRÉ AML&un, Les Actions à droit de vote inégal, 29 s.), tem de ser pré-excluída qualquer cláusula de
distribuição entre os acionistas ou de subscritibilidade que não seja com o principio de igual tratamento por
ações. O que é essencial, na classificação da bonificação ou do direito de subscrição optativa, está não se
considerar fruto, êrro que desde muito exprobramos e hoje se corrige no sentido de se tratar de parte integrante
(cf., além dos autores que citamos no § 5.812, 5, CHEVALER, Du Droit de souscriptiou eu cas
d’au.qmentation <tu capital dans les sociétég anonymes ou eu contmandite por actions, 39 s.). Daí ter de ser
inserto no patrimônio conjugal, inclusive como bem parafernal (cf. L. PAVÊS, Le Droit de souscriptiou à des
actions, ‘73), o que se recebe em bonificação, ou o importe da cessão do direito de opção, ou, conforme o
critério que expusemos, o que se ganha com o exercício do direito de opção.
Tudo que acima dissemos sobre as ações novas é aplicável às debêntures novas. As cláusulas corretivas podem
ser quanto a umas e quanto às outras, ou somente quanto àquelas, ou somente quanto a essas.

2. INDICES E OrIGENS. A origem dos índices pode ser negocial , legal ou conforme determinação legal de
critério. Os índices negociais apresentam inconvenientes, como são os de admitir a usura e imposições
demasiadamente onerosas. O índice legal supõe que o legislador seja de nível intelectual muito alto e que se lhe
permita a unidade de tratamento para todos os setores da economia nacional. Os índices entregues a atividades
administrativas, ou instituIções bancárias de direito público, ou corpos financeiros, podem ser justos ou injustos
(= acertados, ou desacertados). A exigência da periodicidade fixa afasta males que podem provir de pressões
momentâneas. pôsto que também possa dar ensejo a que os índices não mais correspondam à situação
econômico-financeira (= passaram a ser injustos). Aliás, à lei é que toca a função de dar o cri tério para se
redigirem as normas de correção do valor monetário. Atribuir-se, em lei, a entidades administrativas estatais,
ou paraestatais o poder de lançar essas normas, sem observância de critério legal, é delegar poderes e infringe-
se o art. 36, § 29, da Constituição de 1946.
3.LEI N. 4.728, DE 14 DE JULHO DE 1965. A nova legislação apenas cogitou, aí, para as cláusulas de
número índice, daquelas que consistem em correção do valor da moeda, em se tratando de debêntures, emitidas
por sociedades por ações, ou de títulos cambiários (letras de câmbio e notas promissórias), se o ato cambiário é
de “sociedade de fins econômicos”, ou de depósitos bancários, conforme o art. 28. Os arts. 26-28 da Lei n.
4.728 regulam tais emissões e têm de ser examinados em suas muitas regras jurídicas.

1
A correção do valor monetário, pois que o Estado, com as emissões, é o responsável maior pelas inflações
perturbadoras dos preços, é dever do Estado. Um dos expedientes para se coarctar o aumento desproporcionado
dos meios circulantes é a exigência constitucional, rígida e cercada de sanções, das aplicações irremovíveis de
verbas orçamentárias, junta à proibição de se edictarem regras jurídicas de despesas sem verbas
correspondentes de receitas.
Outro ponto, que é de relevância, é o de se exigir às leis de correção da moeda (correção monetária, senso
próprio) e de correção do valor monetário que observem o princípio de isonomia, que está no art. 141, § 12, da
Constituição de 1946, como o primeiro princípio fundamental, isto é, como o princípio inicial da Declaração de
Direitos.
4. DEBÊNTURES. No art. 26 da Lei n. 4.728 fala-se de sociedades por ações, de modo que somente a elas se
refere a emissão de debêntures com a cláusula de correção monetária, que, conforme se há de ver, nos arts. 26-
28, é cláusula de número de índice. No art. 26, pr., há explicitação quanto aos títulos: “debêntures, ou
obrigações ao portador ou nominativas endossáveis”. A regra jurídica abrange as debêntures ao portador.
Mais uma vez advirtamos que a expressão “correção monetária” é elíptica. Cogita-se, aí, tão-só, de correção do
valor do cruzeiro.
Quem é possuidor do título ao portador legitima-se para o exercício dos direitos a que o título se refere. Tal
legitimação abrange mais espécies que a titularidade do direito de propriedade. Há a legitimação do possuidor
que é proprietário e a do possuidor que não é proprietário, nem se diz. O representante, obrando em nome do
representado, possui, e como possuidor legitima-se. Mas legitima-se também quem é autorizado a dispor.
Aquelas pessoas perante as quais o possuidor do título exerce os direitos direitos que são partes integrantes do
título, como o é a cártula podem exigir posse, não propriedade, e não bastam alegação e prova da propriedade
para que alguém, que se diga portador do título, nem ser possuidor, se legitime.
Quanto à cláusula de correção do valor monetário, há os pressupostos do art. 26, 1, II e III. O primeiro é quanto
ao tempo para o vencimento: o prazo não pode ser inferior a um ano. A correção há dê ser para períodos de três
meses ou mais. Os índices são os que hajam sido aprovados pelo Conselho Nacional de Economia para a
correção dos créditos fiscais. Qualquer distinção que se introduza, quer no texto enviado ao Conselho Nacional
de Economia, ou no ato aprovativo, entre a correção do valor monetário fiscal e a correção do valor monetário
particular para o caso das debêntures, é contra a lei, pois o art. 26, II, contém ias co gens. Aliás, no fundo, o
artigo 26, II, apenas explicita que o princípio constitucional de isonomia tem de ser respeitado. Seria invocável,
mesmo contra regras legais, se houvesse infração dêle, porque o art. 141, § 12, da Constituição de 1946 contém
princípio fundamental.
Cumpre observar-se que, se o Conselho Nacional de Economia, que apenas tem competência para “estudar a
vida econômica do país e sugerir ao poder competente as medidas que considerar necessárias” (Constituição de
1946, art. 205, § 2.0), recebe poderes de regramento, há delegação de poderes. O Conselho Nacional de
Economia somente pode estudar e sugerir. Os atos têm de constar de atos do Poder Executivo, se pode êsse
praticá-los (decretos, instruções), ou se ao Poder Executivo se deu, em lei, o critério para aplicação pelo Poder
Executivo. Fora daí, está-se a deturpar a função do Conselho Nacional de Economia, com flagrante violação da
Constituição de 1946. Por outros têrmos: está-se a transformar o Conselho Nacional de Economia em
fabricador de portarias.
A subscrição ato de assinatura é sempre pela empresa emitente: emite quem subscreve. A subscrição , isto é, o
ato de aceitação da oferta de debêntures ou de opção, se é o caso, pode ser feita por instituições financeiras
especialmente autorizadas pelo Banco Central. Tais instituições também podem ser simples colocadoras das
debêntures, de jeito que terceiros é que subscrevem.
No § 1.0 do ad. 26 põe-se em relêvo o limite máximo do valor do capital em debêntures. Não pode exceder o
valor do patrimônio social líquido, no momento da emissão, e o Conselho Monetário Nacional é que pode
proceder à apuração do patrimônio social líquido, se se cogita de emissão de debêntures. Não bastam os
balanços, aprovados pela assembléia geral.
No § 2.0 do art. 26 dá-se ao Conselho Monetário Nacional a incumbência de expedir, para cada tipo de
atividade, normal relativas a limite de emissões de debêntures, a análise técnica e econômica da empresa
emissora e do projeto de aquisições, obras ou outros fins, que o produto da emissão de debêntures possa
financiar e tenha de ser empregado em tal financiamento, a índices mínimos de rentabilidade, solução e
liquidez, e a sustentação das cotações das debêntures no mercado por parte das instituições financeiras que se
encarregaram e se encarregam da colocação.
No art. 26, § 8.~, da Lei n. 4.728, diz-se que as diferenças nominais, oriundas da correção do valor monetário
das debêntures (não dos juros), não é tributável para o imposto de renda, nem para o pagamento do sêlo, a mais
do que foi pago por ocasião da emissão das debêntures. (A solução foi acertada, e tal regra jurídica devia ser
inserta na Constituição de 1946 a respeito de todos os tributos sobre valor, inclusive quanto à correção do valor
monetário a que se deveria proceder no tocante ao imposto sobre o lucro imobiliário. A valorização, por
aumento de população e de benfeitorias na vizinhança, é valorização tributável. A valorização por
desvalorizacão da moeda, essa, não devia nem pode ser computada.)
No art. 26, § 49, da Lei n. 4.728, deu-se às instituições financeiras “intermediárias no lançamento das
debêntures” (entenda-se: às instituições financeiras que subscreveram a lista de tomadores, ou colocadoras) o
direito de indicar membro do Conselho Fiscal da empresa emissora, até o final resgate de tôdas as debêntures. A
instituição financeira, que foi ou é a única intermediária, escolhe o membro do Conselho Fiscal. Se há duas ou
mais instituições financeiras, que subscreveram, ou se encarregaram da colocação, elegem elas o membro do
Conselho Fiscal. A simples subscrição de debêntures, sem se encarregar da colocação do resto, não legitima a
instituição financeira subscritora. Ou a subscrição foi total, ou tem de haver a subscrição de c-x e a incumbência
de colocar x.
Nas assembléias de debenturistas de que se fala no Tomo XXXIII.§§ 3.814, 4, 5; 8.819, 1, 2, 3; 8.820, 1; 8.821;
8.822; 47a 8.823; 3.824, 2), a instituição financeira intermediária na colocação representa os debenturistas que
estão ausentes da assembléia de debenturistas. Trata-se de outorga legal de poderes, se o debenturista está
ausente, ou se não se fêz representar. Em qualquer caso de omissão, e. g., por insuficiência de poderes
outorgados, a instituição financeira representa.
Está tudo isso na Lei n. 4.728, art. 26: “As sociedades por ações poderão emitir debêntures, ou obrigações ao
portador ou nominativas endossáveis, com cláusula de correção monetária, desde que observadas as seguintes
condições: 1 prazo de vencimento igual ou superior a um ano; II correção efetuada em períodos não inferiores
a três meses, segundo os coeficientes aprovados pelo Conselho Nacional de Economia para a correção dos
créditos fiscais; III subscrição por instituições financeiras especialmente autorizadas pelo Banco Central, ou
colocação no mercado de capitais com a intermediação dessas instituIções”. Acrescenta o § 1.0: “A emissão de
debêntures nos têrmos dêste artigo terá por limite máximo a importância do patrimônio líquido da companhia,
apurado nos têrmos fixados pelo Conselho Monetário Nacional”. E o § 2.0: “O Conselho Monetário Nacional
expedirá, para cada tipo de atividade, normas relativas a: a) limite da emissão de debêntures, observado o
máximo estabelecido no parágrafo anterior; 14 análise técnica e econômico-financeira da empresa emissora e
do projeto a ser financiado com os recursos da emissão, que deverá ser procedida pela instituição financeira que
subscrever ou colocar a emissão; e) coeficientes ou índices mínimos de rentabilidade, solvabilidade ou liquidez
a que deverá satisfazer a empresa emissora; d) sustentação das debêntures no mercado pelas instituições
financeiras que participem da colocação”. E o § 8.0: “As diferenças nominais resultantes da correção do
principal das debêntures emitidas nos têrmos dêste artigo não constituem rendimento tributável para efeitos do
imposto de renda, nem obrigarão a complementação do imposto do sêlo pago na emissão das debêntures”. E o §
49: “Será assegurado às instituições financeiras intermediárias no lançamento das debêntures a que se refere
êste artigo, enquanto obrigadas à sustentação prevista na alínea “d” do § 29, o direito de indicar um
representante como membro do Conselho Fiscal da empresa emissora, até o final resgate de tôdas as obrigações
emitidas”. E o § 5.0: “A instituição financeira intermediária na colocação representa os portadores de
debêntures ausentes das assembléia de debenturistas”. E o § 6.0: “As condições de correção monetária
estabelecidas no inciso II dêste artigo poderão ser aplicadas às operações previstas nos arts. 59, 15 e 52, § 2.0,
da Lei n. 4.380. de 21 de agôsto de 1964”.
Sobre debêntures, Tornos XX, § 2.501, 2, 4; XXVII, ~ 3.242, 1, 2; XXVIII, §§ 8.331, 5; 3.338, 4; XXIX, §
3.594, 7; XXX, § 3.504, 4; XXXI, § 3.589, 6; XXXII, §§ 3.700, 6, 7; 8.726, 1; 8.720, 1, 4; XXXIII, §§ 3.767, 2;
3.811-8.824.
Conforme melhor esclarecemos adiante, o legislador brasileiro podia redigir a) regra jurídica imperativa, jus
cogens, que estabelecesse para tôdas as espécies de negócios jurídicos, ou para algumas ou para alguma, a
correção do valor monetário, ou 14 regra jurídica de jus dispositivum, de modo que se teria de proceder à
correção do valor monetário sempre que em tôdas as espécies de negócios jurídicos, ou em algumas, ou alguma,
não se houvesse afastado a solução legal, ou c) regra jurídica interpretativa, jus interpretativum ou d) apenas
regra jurídica permissiva. Essa foi a solução que para os negócios jurídicos privatísticos edictou a legislação de
1964 e 1965.
Vejamos os textos a que se refere o art. 26 da Lei n. 4.728. Na Lei n. 4.380, de 21 de agôsto de 1964, art. 5•0,
estatui
-se: “Observado o disposto na presente lei, os contratos de vendas ou construção de habitações para pagamento
a prazo ou de empréstimos para aquisição ou construção de habitações poderão prever o reajustamento das
prestações mensais de amortização e juros, com a consequente correção do valor monetário da dívida tôda a
vez que o salário-mínimo legal fôr alterado”. Acrescenza o § 1.0: ‘~O reajustamento será baseado em índice
geral de preços mensalmente apurado ou adotado pelo Conselho Nacional de Economia que reflita
adequadamente as variações no poder aquisitivo da moeda nacional”. Diz o § 2.0:
“O reajustamento contratual será efetuado, no máximo na mesma proporção da variação do índice referido no
parágrafo anterior: a) desde o mês da data do contrato até o mês da entrada em vigor do nôvo nível de salário-
mínimo, no primeiro
reajustamento após a data do contrato; 14 entre os meses de duas alterações sucessivas do nível de salário-
mínimo nos reajustamentos subseqúentes ao primeiro”. Diz o § 3.0: “Cada reajustamento entrará em vigor após
sessenta dias da data de vigência da alteração do salário-mínimo que o autorizar e a prestação mensal reajustada
vigorará até nôvo reajustamento”. E o § 4.0: “Do contrato constará, obrigatoriamente , na hipótese de adotada a
cláusula de reajustamento, a relação original entre a prestação mensal de amortização e juros e o salário-
mínimo em vigor na data do contrato”. Diz o § 52: “Durante a vigência do contrato, a prestação mensal
reajustada não poderá exceder em relação ao salário-mínimo em vigor, a percentagem nêle estabelecida”. Lê-se
no § 6.0: “Para o efeito de determinar a data do reajustamento e a percentagem referida no parágrafo anterior,
tomar-se-á por base o salário-mínimo da região onde se acha situado o imóvel”. Diz o § 7.0: “Outras formas e
índices para o reajustamento das prestações, da dívida, ou dos juros respectivos poderão ser adotados após
exame e decisão do Conselho de Administração do Banco Nacional de Habitação”. Diz o § 8.0: “Aos contratos
em vigor não se aplicará o disposto no parágrafo antecedente, se as partes contratantes não manifestarem
expressamente a sua concordância”. Diz o § 9.0: “O disposto neste artigo, quando o adquirente fôr servidor
público ou autárquico poderá ser aplicado tomando como a lei que lhes altere os vencimentos”.
Lê-se na Lei n. 4.380, de 21 de agôsto de 1964, art. 15:
“As entidades integrantes do sistema financeiro da habitação poderão assegurar reajustamento monetário nas
condições previstas no art. 5.0: 1 aos depósitos no sistema que obedeçam às normas gerais fixadas pelo Banco
Nacional da Habitação cujo prazo não poderá ser inferior a um ano, e que não poderão ser movimentados com
cheques; II aos financiamentos contraídos no Pais ou no exterior para a execução de projetos de habitações,
desde que observem os limites e as normas gerais estabelecidas pelo Banco Nacional da Habitação; III as letras
imobiliárias emitidas nos têrmos desta lei pelo Banco Nacional da Habitação ou pelas sociedades de crédito
imobiliário”. Acrescenta o § 19: “Em relação às Caixas Econômicas Federais e a outras entidades do sistema,
que não operem exclusivamente no setor habitacional, o reajustamento previsto neste artigo somente poderá ser
assegurado aos depósitos em empréstimos das suas carteiras especializadas no setor habitacional”. Diz o § 2.0:
“O sistema manterá depósitos especiais de acumulação de poupanças para os pretendentes a financiamento de
casa própria, cujos titulares terão preferência na obtenção dêsses financiamentos, obedecidas as condições
gerais estabelecidas pelo Banco Nacional da Habitação”. Diz o § 3.0: “Todos os financiamentos externos e
acôrdos de assistência técnica relacionados com a habitação, dependerão da aprovação previa do Banco
Nacional da Habitação e não poderão estar condicionados à utilização de patentes, licenças e materiais de
procedência estrangeira
Está na Lei n. 4.380, de 21 de agôsto de 1964, ad. 52, § 2.0: ~ valor em cruzeiros corrente da Unidade-padrão
de Capital será reajustado tôda vez que o salário-mínimo legal fôr alterado, com base no índice geral de preços
referidos no art. 59, § 1.0, desta lei”.
Surge o problema de se saber se a Lei n. 4.728, ad. 26, que só se refere a “debêntures, ou obrigações ao
portador, ou nominativas endossáveis” em regra permissiva, e, no § 69, alude aos arts. 59, 15 e 52, § 2.0, da Lei
n. 4.380, há de ser interpretada no sentido de só o permitir em tais espécies, ou se o permite sem que, com isso,
estabeleça que nas outras espécies não é permitido. O assunto concerne a duplicidade das regras jurídicas
permissivas: a) há as regras jurídicas exceptivas que supõem vedação geral, de modo que elas, permitindo,
abrem exceção; 14 há as regras jurídicas permissivas especiais que apenas atendem às espécies que se incluem
no seu suporte fáctico, sem qualquer relação com o que a êsse suporte fáctico não se liga; e e) há as regras
jurídicas explicitantes que têm por fito pôr em relêvo que não é contra o direito vigente (= o estado atual do
sistema jurídico> o que elas edictam, ou que o fazem para pôr em uso o que não se tem praticado.
Temos de frisar que a regra jurídica do art. 26 da Lei n. 4.728 entra na classe e), tanto mais quanto já é posterior
à criação da atividade de aprovação de coeficientes para a correção de créditos fiscais. Os intérpretes têm de
assentar que, em qualquer negócio jurídico, cuja lez specialis não ibo
vede, pode ser inserta a cláusula de correção do valor monetário conforme os coeficientes aprovados pelo
Conselho Nacional de Economia. Se a natureza do negócio jurídico, regido por iex speciatis, não afasta a
invocabilidade do ad. 947, § 1.~, do Código Civil, ou a cláusula de correção do valor monetário, aos figurantes,
ou, em se tratando de negócio jurídico unilateral, ao figurante, é licito referir-se ao critério que se institui no art.
26, II, da Lei n. 4.728, ou outro critério, que não viole princípio constitucional ou legal.
Na Lei n. 4.380, ad. 5•0, fala-se de correção do valor monetário conforme se haja revelado com a alteração do
salário-mínimo. O art. 26, § 6.0, da Lei n. 4.728 abre portas à correção conforme o art. 26, II. De certo modo,
há explicitação: ou nada se estabelece como reajustamento, ou se insere a cláusula do art. 59 e § 1.0 da Lei n.
4.380; ou a do art. 26, § 6.0, isto é, a do art. 26, II, a que se faz remissão.
A Lei n. 4.602, de 18 de março de 1965, com flagrante violação da Constituição de 1965, art. 36, § 2.0, deu ao
Poder Executivo a função de estabelecer critérios para a fixação dos índices de correção do valor monetário.
Equivocamente, disse competir ao Conselho Nacional de Economia a fixação desses índices. Ora, a
Constituição de 1946, no art. 205, § 2.0, apenas atribuiu ao Conselho Nacional de Economia “estudar a vida
econômica do País e sugerir ao poder competente as medidas que considerar necessárias”. Quem só estuda e
sugere, não fixa, nem, sequer, aplica regra de lei que determine o motins• faciendi, o critério. A única porta
aberta, que se tem, para seevitar a decretação de inconstitucionalidade dos atos fixativos
do Conselho Nacional de Economia e dos próprios decretos do Poder Executivo é a de se invocar o principio
do auto-regramentada vontade, uma vez que os emitentes de debêntures quiseram <= manifestaram, com a
cláusula, a vontade) o dever, e. g., com a observância das normas de correção do valor monetário, de
conformidade com o art. 26, II, da Lei n. 4.728 (correção de valor monetário em períodos não inferiores a
três meses, “segundo os coeficientes aprovados pelo Conselho Nacional de Economia para a correção dos
créditos fiscais”).

Aí, o emitente fêz o que o Conselho Nacional de Economia fixou como elemento contenutístíco da
manifestação de vontade, como poderia ter admitido qualquer outro elemento.
O que acima se disse tem invocabilidade a propósito das operações de que tratam os arts. 5.~, 15 e 52, § 2.0, da
Lei n. 4.380, de 21 de agôsto de 1964 (Lei n. 4.728, art. 26, ~ 6.0) e dos saques e aceites de letras de câmbio,
bem como das emissões de notas promissórias (Lei n. 4.728, art. 27, li: “correção segundo os coeficientes
aprovados pelo Conselho Nacional de Economia para as correções atribuídas às obrigações do Tesouro”). Em
todos êsses casos, a manifestação de vontade contém a cláusula de correção do valor monetário, segundo o que
se estabeleça para as obrigações do Tesouro.
Trata-se, em qualquer dos títulos com a cláusula de correção do valor monetário, de manifestação explícita de
vontade. Tinha-se de suprir o conhecimento dos coeficientes por parte dos figurantes, de modo que o art. 3.~, da
Lei n. 4.602 (aliás, art. 2.0, porque a regra que enchia o art. 2.0 foi vetada) apenas tem fim de divulgação para
que sejam informado5 05 que manifestem, unilateralmente, ou não, a vontade: “O Conselho Nacional de
Economia divulgará, amplamente, o estudo completo das revisões empreendidas para a fixação de novos
índices”. Cumpre observar-se que, no art. 26 da Lei n. 4.728, que se refere a debêntures, ou obrigações ao
portador ou nominativas endossáveis, emitidas por sociedades por ações, não permitiu outras cláusulas de
ajustamento, e para a validade da cláusula apontou pressupostos, que se acham nos incisos 1-111. Note-se bem:
emissão. Pergunta-se: tratando de debêntures, sejam ao portador, ou nominativas endossáveis, j,pode o aval
conter a cláusula de correção do valor monetário, se a emissão não a tivera? A resposta é negativa, porque a
natureza do aval o faz dependente dos elementos contenutisticos da emissão. O avalista é duplicado subjetivo
do avalizado (Tomo XXXIV, § 3.895, 2, 3), pôsto que vinculado autônomo. Há comunhão de sorte com o
avalizado (XXXV, ~ 3.984, 2), sem se tratar de garantia. Se as debêntures são nominativas endossáveis e a
sociedade por ações, que as emitiu, não inserira a cláusula de correção do valor monetário, que o art. 26 da Lei
n. 4.728 lhe permite, ~ pode o endossante vincular-se com a cláusula de correção do valor monetário? Temos de
partir de duas premissas: a Lei n. 4.728, art. 26, somente falou das debêntures, em geral, e não das obrigações
cambiariformes, que delas se irradiam; a vinculação do endossante é autônoma, como o é o aval, mas sem a
comunhão de sorte que o aval supõe. Assim, vale a cláusula de correção do valor monetário se o endossante a
insere sem ferir o art. 26, 1 e II, isto é, endosso de debénture nominativa endossável, em que o prazo do
vencimento é igual ou superior a um ano e para período não inferior a três meses (= correção depois de três
meses, pelo menos, do endosso>. O vencimento é que importa, e há de ser pelo menos três meses após o
endosso. Ex kvpotltesi, a sociedade por ações não se vinculou à cláusula corretiva; o endossante, sim. Ao ser
prestada a importância devida pela sociedade por ações, o endossante tem de prestar o plus correcional, ou, se a
sociedade por ações, não cumpre o prometido, presta êle o quanto e a correção. O avalista do endossante
vincula-se como o endossante; não, o da sociedade por ações.
No art. 1.0, parágrafo único, da Lei n. 4.602, diz-se que “a fixação dêsses índices obedecerá a critérios
indicados em Decreto Executivo” leia-se “decreto do Poder Executivo” “regulamentador desta lei, baixado
dentro do prazo de trinta dias”. (Juridicamente, o critério tinha de ser conteúdo de regra legal, porque
regulamento não pode estabelecer, com fôrça de lei, critério de correção do valor monetário.)

5.TÍTULOS CAMBIARIOS. O art. 26 da Lei n. 4.728 cogitou da cláusula de correção de valor monetário nas
debêntures. O art. 27, da mesma cláusula nos títulos cambiários. Diz a Lei n. 4.728, art. 27: “As sociedades de
fins econômicos poderão sacar, emitir ou aceitar letras de câmbio ou notas promissórias cujo principal fique
sujeito à correção monetária, desde que observadas as seguintes condições: 1 prazo de vencimento igual ou
superior a um ano, e dentro do limite máximo fixado pelo Conselho Monetário Nacional; II correção segundo
os coeficientes aprovados pelo Conselho Nacional de Economia para a correção atribuida às obrigações do
Tesouro; III sejam destinadas a colocação no mercado de capitais com o aceite ou coobrigação de instituições
financeiras autorizadas pelo Banco Central”. Acrescenta o § 1.0: “O disposto no art. 26,§ 8.”, aplica-se à
correção monetária dos títulos referidos neste artigo”. E o § 2.0: “As letras de câmbio e as promissórias a que
se refere êste artigo deverão conter, no seu conteúdo, a cláusula de correção monetária”.
Primeiramente observemos que o art. 27 alude a “sociedades de fins econômicos”, e não a sociedades por
ações. O âmbito do art. 27 é maior. Desde que a sociedade seja de fins econômicos, o art. 27 é invocável.
A regra jurídica do art. 27 da Lei n. 4.728 é explicitante, conforme dissemos a respeito das debêntures, assunto
do artigo 26. No § 2.0, diz-se que as letras de câmbio e as notas promissórias “deverão conter”. A redação é má,
porque no art. 27, apenas se permitiu a cláusula (“poderão sacar, emitir ou aceitar letras de câmbio ou notas
promissórias”). O vinculado cambiário só tem de inserir a cláusula de correção do valor monetário se quer a
cláusula.
No princípio do art. 27 fala-se de saque, emissão e aceite. Quer ao sacar-se a letra de câmbio, quer ao aceitar-se,
pode haver a cláusula de correção de valor monetário. No tocante à nota promissória, o emitente pode inserir à
cláusula. A vinculação está estabelecida, no plano do direito cambiário. Não se falou do endosso ou do aval.
Quem endossa transfere a propriedade (ou o direito real limitado, a que o endosso se refere) e assume dívida
abstrata, como qualquer outro devedor cambiário. Quem avaliza, assume, sem transferência, a dívida, como o
avalizado. Assim, o endosso do título abstrato, em que há a cláusula de correção do valor monetário, é assunção
de dívida tal como consta do título. Dá-se o mesmo com o aval, se o avalizado a tinha assumido. Se, por
exemplo, o aval foi do sacador e a cláusula de correção do valor monetário somente foi posta por ocasião do
aceite, o avalista não se vinculou à observância da cláusula. O endossante, antes do aceite, na espécie acima
referida, também não se vinculou.
Do que acima se disse resulta que a data exerce papel relevantíssimo. Por exemplo: se o endosso foi antes do
aceite e a cláusula foi aposta por ocasião do aceite, o endossante não está vinculado à correção do valor
monetário. Os endossantes posteriores, sim. O avalista de quem não se vinculou à correção do valor monetário,
êsse, incólume está. O avalista de quem se vinculou à correção do valor monetário vinculado está, como o
avalizado.
A propósito dos títulos cambiários, surge o mesmo problema que a respeito das debêntures: se o saque ou aceite
não teve a cláusula de correção do valor monetário, ~pode inseri-la o avalista do sacador ou do sacado? A
resposta é negativa, tal como dissemos quanto às debêntures. Sc o titulo é nota promissória e o emitente não pôs
no conteúdo a cláusula de correção do valor monetário, o avalista não a pode inserir no aval. Seria nula. Quanto
aos endossantes, vinculam-se pela cláusula de correção do valor monetário que após ao endossar.
Há, ainda, outro problema: o das duplicatas ‘mercantis. Falou-se, no art. 27 da Lei n. 4.728, de títulos
cambiários (letra de câmbio e nota promissória), porém não de títulos cambiariformes. Se a prestação do
vinculado no título cambiariforme não é em dinheiro, óbvio é que o art. 27 da Lei n. 4.728 não pode ser
interpretado extensivamente para o apanhar. Não assim se a prestação é em pecúnia. Seria ofensivo do interesse
dos vendedores que êles não pudessem conceber com a cláusula de correção do valor monetário as duplicatas
mercantis e tivessem de lançar mão de outros títulos. A única diferença entre a duplicata mercantil e os títulos
cambiários está em que êsses (letra de câmbio e nota promissória) são abstratos, e aquela (duplicata mercantil)
é abstratizável, conforme expusemos no Tomo XXXVI, §§ 4.017, 1; 4.019; 4.020). Além disso, a classificação,
que fizemos, da regra judiciária do art. 27 da Lei n. 4.728, como da regra jurídica do art. 26, afasta a invocação
de tais textos como de exceção a princípio proibitivo.
A expressão “correção monetária” é elíptica. Não é a moeda que se corrige; é o valor da moeda. Mais
precisamente: corrige-se o valor das dívidas ou das promessas em moeda, para que o valor, não corrigido, da
moeda, deixe de ser nocivo às relações jurídicas entre devedores ou promitentes e credores ou promissários. A
correção da moeda, senso próprio, somente ocorre quando a ela corresponde valor de bom (e. g., ouro) e, por
ter-se distanciado dêsse valor o valor da moeda, se corrige a moeda, o seu valor efetivo, para que a
nominalidade não seja falsa, ou não seja tão diferente, para menos, do valor-bem. Assim, a ~Lei n. 4.728 cogita
de correção do vaIo> da moeda; melhor, do valor das vinculações oriundas dos negócios jurídicos apontados.
Nos momentos em que o Estado se deixa contaminar pela inflação de créditos (empréstimos de origem interna
ou de origem externa) e pela inflação da moeda, os problemas que surgem são dificilmente resolvidos; e não
adianta dizer-se que se procede à desinflação ou mesmo à paralisação dos atos inflacionais, se em verdade não
se tomam os caminhos que a ciência aponta, e são poucos e difíceis. Quase sempre, tem o Estado de se
subordinar à plutocracia estrangeira. Visaram que muitos ensinamentos deixaram fora a da França e a da
Rússia, de um lado, e do outro, a da Áustria, da Hungria e da Alemanha, após a Primeira Guerra Mundial.
Tem-se de pensar no rendimento do trabalho, por sua organização e por sua divisão no espaço e no tempo, e não
em empréstimos e ajudas mais ou menos fictícias. O que mais importa é trabalhar, cultivar, distribuir, construir
e aumentar os meios de produção. O preço das guerras (o que se gasta, anormalmente, em alimentos, vestes,
transportes e material bélico) e o preço do que se paga de empréstimos ou só de juros, ou retôrno de capitais
estrangeiros, e por vêzes fictícias retribuições de emprêgo de propriedade industrial alheia, são fatôres para as
inflações. Por outro, as isenções de impostos, ‘na diminuem a receita estatal, sem justificado aumento da
produção, ou da contribuIção indireta para a produção.
Os reajustamentos monetários que as inflações sugerem não bastam, de modo nenhum, à correção do valor
monetário. Por outro lado, há os inconvenientes da deflação.
A moeda, como meio de câmbio, é de função obrigatória. A lei impõe o valor legal. O bem, de que se adquire a
propriedade ou a posse, ou de que se aliena a propriedade ou a posse, ou se adquirem ou se alienam uma e
outra, é escriturado com o valor em moeda legal. Mas essa mesma pode descer ou subir de valor, sem que desça
ou suba o valor efetivo do bem. A cláusula preço corrente atende a que o bem pode, no momento E, ter maior
valor ou menor valor do que tinha no momento A. O princípio nominalístico leva a injustiças sérias se há
inflação, ou deflação. Daí ter-se pensado em considerar-se a desvalorização monetária como fato extraordinário
e imprevisível e em se inserir ou permitir-se, em lei, a inserção da cláusula de correção do valor monetário.
Com ela afastam-se a invocação e discussão em tôrno da extraordinariedade e impossibilitação oriunda da
desvalorização monetária.
A função protectiva da cláusula de correção do valor monetário é do mais alto alcance para a tranqüilidade
social. O que mais importa são os preços dos bens, e não o valor da moeda, se êsse varia fácil e
vertiginosamente. A cláusula número índice ou cláusula de correção do valor monetário não apresenta
inconvenientes. Nem, sequer, os da cláusula-ouro, da clausula valor-ouro, da cláusula opção de câmbio ou da
cláusula opção de lugar. A cláusula de número índice refere-se ao preço que, no momento da prestação
pecuniária, será o de determinado número de mercadorias ou gêneros.
No plano da economia e no plano do direito, o índice que só se refere a determinado gênero de mercadoria pode
ser inconveniente. Não se há de exigir o atendimento de todos os gêneros ou mercadorias, nem, sequer, de
grande número dêles ou delas, porém a pluralidade é pressuposto para se captar, com proximidade, a verdade do
estado econômico do pais.
A regra jurídica sobre a cláusula de correção do valor monetário pode ser alusiva a critérios de determinação
dos preços, com a indicação dos bens do tráfico usual, à mercê dos figurantes dos negócios jurídicos ou dos
técnicos, ou mesmo dos juizes, ou a cargo de entidade estatal ou paraestatal que tenha de obedecer a
determinados critérios, periodicamente . A cláusula pode ser dita cláusula de correção monetária (elipse de
cláusula do valor monetário), ou cláusula cruzeiros coma poder de aquisição.
A cláusula valor-ouro é cláusula de um só preço: o do ouro. No tráfico internacional, é a que mais serve, salvo
se se escolhe a moeda estável de algum Estado. No tráfico interno, se a moeda é estável, não se precisa de
cláusula. Se a moeda é instável, a cláusula de correção do valor monetário impõe-se, a cada passo.
O Estado pode permitir a cláusula, conforme acima dissemos, ou êle mesmo estabeleceu a correção do valor
monetário, o que é mais profundo e mais acertado. Aí, não há cláusula,conforme erradamente se tem dito; o que
há é regra jurídica imperativa, ins cogens. Quanto ã cláusula de correção do valor monetário, a regra jurídica, a
respeito dela, pode ser dispositiva (ius dispositivum), ou interpretativa (ius interpretativum), ou permissiva sem
dispositividade. Na última espécie, fica ao auto-regramento da vontade inserir-se, ou não, a cláusula. Foi êsse
último caminho que tomou o legislador brasileiro: se não se após a cláusula de correção do valor monetário,
não há correção de valor monetário; o devedor presta o que prometeu na moeda corrente.
A correção monetária, senso estrito e próprio, apenas consiste em se mudar o nome da moeda e em se
estabelecer qual a correspondência entre a moeda unidade, que estava em curso, e a nova moeda. A mudança de
nome pede consistir em simples adjetivação, como se se passa a falar de nôvo franco ou de nôvo cruzeiro. Com
qualquer lei que a respeito se promulgue, as regras jurídicas de correção do valor monetário persistem, uma vez
que de modo nenhum houve alteração do valor; só a houve de designação .

6. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E CLÁUSULA DE CORREÇÃO DO vALOR MONETÁRIO. Lê-se na

Lei n. 4.728, art. 28: “As instituições financeiras que satisfizerem as condições gerais fixadas pelo Banco
Central, para êsse tipo de operações, poderão assegurar a correção monetária a depósitos a prazo fixo não
inferior a um ano e não movimentáveis durante todo seu prazo”. Acrescenta o § 1.0: “Observadas as normas
aprovadas pelo Conselho Monetário Nacional, as instituições financeiras a que se refere êste artigo poderão
contratar empréstimos com as mesmas condições de correção, desde que: a) tenham prazo mínimo de um ano;
b) o total dos empréstimos corrigidos não exceda o montante dos depósitos corrigidos referidos neste artigo; e)
o total da remuneração da instituição financeira, nessas transações, não exceda os limites fixados pelo Conselho
Monetário Nacional”. E o § 2.0: “Os depósitos e empréstimos referidos neste artigo não poderão ser corrigidos
além dos coeficientes fixados pelo Conselho Nacional de Economia para a correção das Obrigações do
Tesouro”. E o § 8.0: “As diferenças nominais resultantes da correção, nos têrmos dêste artigo, do principal de
depósitos , não constItuem rendimento tributável para o Imposto de renda”.
No art. 28, a Lei n. 4.728 retere-se a instituIções financeiras empresas particulares, ou não que possam, con
forme a lei e os pressupostos estabelecidos pelo flanco Central, figurar ou assistir nas operações de que cogitam
os arts. 2$ e 27. Essas instituições podem assegurar, mediante depósitos, a prazo fixo, não inferior a um ano, e
não movimentáveis , a correção do valor monetário. (Entenda-se que as correções do valor monetário podem
ser de títulos que não sejam depéntures ou letras de câmbio ou notas promissórias. Desde que tais títulos sejam
suscetíveis da inserção da cláusula de correção do valor monetário, as instituições financeiras, a que se refere o
art. 28 da Lei n. 4.728, podem operar, tal como aí se prevê.)
A solução é acertada, porque, com tal expediente, se dispensa a prática ilegal, mas, devido à inflação e à alta
dos preços, tolerada, dos juros acima do que a lei estabelece.
No § 1.0, fala-se de normas “aprovadas” pelo Conselho Monetário Nacional, que hão de ser observadas nos
empréstimos que as instituições financeiras, antes referidas, façam. Mas o próprio art. 28, § 19, estabelece
pressupostos legais: a) o prazo mínimo há de ser de um ano; b) o total dos empréstimos corrigidos não pode
exceder o montante dos depósitos corrigi-los conforme o art. 28; e) nessas operações, a instituição financeira
não pode cobrar mais do que fixe, como limite, o Conselho Monetário Nacional. As normas aprovadas pelo
Conselho Monetário Nacional têm de ser as mesmas para tôdas as instituições financeiras operantes, a fim de
que se não viole o principio da igualdade perante a lei, princípio que não apanha só as regras jurídicas insertas
em lei, mas quaisquer regras jurídicas, que não sejam regras jurídicas constitucionais, e, a fortiori, as normas. O
que o Congresso Nacional, ou o Poder Executivo, ou o Poder Judiciário não poderia estatuir em regra de lei, ou
de decreto, ou de regimento, ou de regulamento, ou de aviso, ou de instruções, não pode. o ConseIho Monetário
Nacional impor em normas.
No ad. 28, § 2.0, a Lei n. 4.728, um tanto acertadamente, limitou a competência de regramento corretivo por
parte do Conselho Monetário Nacional: os depósitos e os empréstimos a que o art. 28 e o § 1.0 se referem não
podem ser corrigidos além dos coeficientes fixados pelo Conselho Nacional de Economia para a correção das
obrigações do Tesouro. (Tôdas essas funções escapam à ConstituIção de 1946. O poder que tomaram os
Presidentes da República, os Ministros da Fazenda .e diretores de repartições federais, em portarias, ou atos
que não passam de portaria, foram a causa maior dos males do .Brasil. A história moral dêsses atos seria o
diagnóstico do que ocorre, como calamidade, no Brasil. São êles os responsáveis pelo que ocorre, por não ser
ainda o Brasil o que já poderia ter sido e não foi, nem é.)
No art. 28, § 39, diz-se que as diferenças nominais, que resultem da correção do principal dos depósitos não
constituem rendimento tributável para os efeitos do imposto de renda. Correção do principal, não dos interesses.
Os arts. 29-31 da Lei n. 4.728 edictou regras jurídicas sê-lo os bancos de investimento, de natureza privada,
cuja constituição e pressupostos de funcionamento têm de ser regulados pelo Conselho Monetário Nacional. ~
assunto para o Tomo LII.
§ 5.348. Correção do valor monetário e tributação

1. PRELIMINARES. De começo , é preciso advertir-se que as correções do valor monetário de modo nenhum
são causas de rentabilidade, O’ que se corrigiu foi o valor da moeda, e não o do bem. Se o valor do bem
cresceu, devido a circunstâncias favoráveis, talvez mesmo a despeito da valorização ou da desvalorização da
moeda, é possível que se componha suporte fáctico de alguma regra jurídica de tributo, como é o caso do
imposto de enriquecimento imobiliário, se houve obras e estradas próximas. Porém isso nada tem coro o
imposto de renda.

2.AUMENTO E REDUÇÃO DO CAPITAL E TRIBUTAÇÃO. A diminuição ou redução do capital social

supõe que o valor nominal das ações permaneça o mesmo, ou que apenas haja concentração de ações (e. g., 3 =
1). Não há, por isso mesmo, incidência de impostos, como, aliás, não há se o aumento do capital social é obtido
com recursos próprios. Não é justo que se tribute a incorporação de reservas. O aumento do capital social, em
tais casos, não enriquece os acionistas. O que se paga de dividendos influi para a cotação das ações (= custam
mais as ações a que de ordinário correspondem maiores dividendos). A distribuição de ações em bonificação,
ditas ações gratuitas, contribui para que o preço das antigas (e pois que todas ) diminua, porque diminui, na
relação entre o patrimônio social e o capital social, a diferença que existia. a cobrança de imposto de renda
sobre as ações em bonificação é injusta e inconstitucional, porque o conceito de imposto de renda, tal como
resulta da Constituição de 1946 e corresponde ao da ciência, não pode ser entendido de jeito a que te como
renda o que renda não é. Leis que fôssem claras quanto aos aumentos bonificativos do capital e ao imposto de
renda não seriam leis de isenção, mas leis explicitantes. O imposto de renda também não incide no que se
exigiu como prestação de parte do valor da ação.
Na Lei n. 4.728, de 14 de junho de 1965, art. 68, estatui-se: “O resultado liquido das correções monetárias do
ativo imobilizado e do capital de giro próprio, efetuadas nos têrmos da legislação em vigor, poderão, à opção da
pessoa jurídica, ser incorporadas ao capital social ou a reservas”. O que se prevê é que, feita a correção do valor
monetário, no tocante aos bens do patrimônio social, e achada a diferença entre e valor do capital social e o do
patrimônio social, possa a sociedade por ações através de deliberação da assembléia geral extraordinária,
distribuir ações, em bonificação, aos acionistas, ou considerar em reserva a diferença. A solução é a líbito da
assembléia geral extraordinária. Logo no § 1.0, acrescenta-se: “No caso de correção monetária do ativo
imobilizado, o imposto devido, sem prejuízo do disposto no art. 76 da Lei ii. 4.506, de 30 de novembro de
1964, incidirá sobre o aumento líquido do ativo resultante da correção, independentemente da sua incorporação
no capital”. O art. 76 da Lei n. 4.506 estabeleceu e continua de incidir: “A partir de 1.0 de janeiro de 1964 a
correção monetária do ativo imobilizado das empresas, procedida de acôrdo com o art. 39 da Lei n. 4.357, de 16
de julho de 1964, não sofrerá nenhum ônus financeiro a título de imposto ou de empréstimo compulsório”. No
parágrafo único,que merece ser examinado, diz-se: “A disposição dêste artigo não atinge as prestações pagas a
partir de 12 de janeiro de 1967 que correspondam a correções monetárias procediuas anteriormente à referida
data”. As leis têm de ser concebidas segundo o princípio de isonomia, que está à frente dos outros princípios
fundamentais, no art. 141, § 1.0, da Constituição de 1946. Por que a partir de 1.0 de janeiro de 1967? A
correção do valor monetário não dá ensejo, de qualquer jeito, a incidência de tributos. Corrige-se o mal que os
governos legisladores e chefes do Poder Executivo fizeram ao pais. Ninguém ganha com a operação.
Oart. 3•0 da Lei n. 4.357, a que se refere a Lei n. 4.506, art. 76, é o que deu obrigatoriedade à correção do valor
monetário dos bens do ativo dito imobilizado. Diz o art. 3.0: “A correção monetária, de valor original dos bens
do ativo imobilizado das pessoas jurídicas, prevista no art. 57 da Lei n. 3.470, de 28 de novembro de 1958, será
obrigatória a partir da data desta Lei, segundo os coeficientes fixados anualmente pelo Conselho Nacional de
Economia de modo que traduzem a variação do poder aquisitivo da moeda nacional, entre o mês de dezembro
do último ano e a média anual de cada um dos anos anteriores”. E o § 19: “Dentro de trinta e nove dias da
publicação desta lei, o Conselho Nacional de Economia ajustará os coeficientes em vigor ao disposto neste
artigo”.
Ativo imobilizado é o ativo em bens imóveis e em bens que se inscrutam na empresa, como nas maquinarias, as
patentes de invenção e outros bens de propriedade industrial ou intelectual. Os bens destinados, estàvelmente,
ao uso da empresa, passam a ser bens imobilizados, devido à operação econômico-financeira a que se chama
imobilização. Com isso, deixou-se certa ambigúidade às expressões “bens imóveis” (bens imóveis, próprio
senso, e bens imobilizados) e “bens móveis”. De regra, os bens incrustados não podem figurar no balanço por
preço acima do custo, pôsto que se possa acrescentar, em informe, o que advirta quanto à diminuição ou ao
aumento do valor. A desvalorização da moeda concorre para situações embaraçosas, porque pode haver
aumento do valor do bem, sem haver razão para o aumento que a moeda aviltada suscita, e-pode haver êsse sem
qualquer aumento do valor do bem, ou-haver os dois. De qualquer maneira, há o principio do valor do custo
como valor máximo, que somente pode ser afastado se a lei permite a correção do valor monetário, ou a
reavaliação do ativo e do passivo.
A respeito do ativo imobilizado, o legislador brasileiro afastou a solução técnica do ius dia positivum, a do ius
interpretativum e a da regra jurídica simplesmente permissiva: edictou regra jurídica que impõe a correção do
valor monetário. A ratio inris para essa atitude diferente da que teve a propósito das debêntures e de outros
títulos de crédito está em que não se trata de dívida, mas sim do patrimônio. Seja como fôr, é preciso que se não
confunda e não se misture a valorização dos bens com a correção do valor monetário, no tocante a êles. O preço
dos bens pode ter subido por alguma causa estranha à desvalorização da moeda como pode dar-se por não ter
havido qualquer aumento do valor dos bens por só ter acentuado desvalorização da moeda. Por vêzes, o
problema exige atenção especial, não só porque avaliar o bem e corrigir o valor monetário são operações
diversíssimas como porque os peritos podem achar-se diante de complexidades estonteantes.
Há razão para se considerar a valorização do ativo um dos mais árduos problemas da contabilidade das
sociedades por ações. O valor da chamada “imobilização” tem de abranger a lista de todos os bens
durávelmente empregados pela sociedade por ações, a partir dos terrenos e dos edifícios. A quota anual de
depreciação exerce papel relevante. A despeito da rigidez do principio do preço do custo como máximo entra
nas avaliações o que a moeda, desvalorizada, pode adquirir como reparação de maquinaria ou consertos ou
medidas de conservação.
A correção do valor monetário passa-se como que fora do bem que está no patrimônio social. Se só a
desvalorização monetária é que se encontra nos exames e nas operações contábeis, o Estado não pode
considerar aumento de valor, a fortiori renda, o que só resultou da desvalorização da moeda. Aliás, quando se
computa o que há de cobrir as deteriorações e inadequações da maquinaria e de alguns bens, a mudança do
valor monetário tem papel saliente. O que compraria, anos antes, não mais pode bastar. O que é preciso
salientar-se é que
O ativo, nos balanços, demonstram a relação entre o capital social e o patrimônio social (KARL LEIIMANN,
Lias Recta der Aktiengesettschafte,yj, II, 293; ItIPARBELLI, Aspelti tecuico conta bili deite disposizioni dei
nuovo Codice tirite in matei-ia di bilanci di società pei azioni, 53 a e 70; CECCHERINI, II Linguaggio dei
bilanei, 197 s.).
No art. 3~O, § 2.0, da Lei n. 4.357, deu-se prazo para as pessoas jurídicas (não só as sociedades por ações)
reajustarem o seu capital, por meio de correção do valor monetário do seu ativo imobilizado, constante do
último balanço. Além disso, o § 32 exigiu reajustamento anual, que se há de ter como passivo não exigível, para
que oportunamente se incorpore no capital. Tal aumento do capital social (§ 4.~’) há de constar de deliberação
da assembléia geral extraordinária, em se tratando de sociedade por ações, “dentro de quatro meses contados da
data do encerramento do balanço a que corresponda a correção operada, se o importe dá para aumento do
capital social. No § 5.~, explicita-se que pode somente uma parte do valor corretivo (valor corrigido do ativo
menos capital social vigente) ser destinada à distribuição de ações em bonificação O saldo fica à espera da
próxima ou das próximas correções do valor monetário. A prática de exigir-se o complemento das frações tem
de ser afastada, mesmo porque cria problemas delicados. As sociedades por ações devem seguir caminhos
simples, retos, porque, sem isso, dificultam a esperada democratização do capital.
Diz a Lei n. 4.357, art. 8/’, § 22: “Dentro de noventa dias da data desta lei, as pessoas jurídicas deverão
processar o reajustamento do seu capital social pela correção monetária dos valôres do seu ativo imobilizado
constante do último balanço”. E o § 3.0: “O resultado da correção monetária, efetuado obrigatóriamente em
cada ano, será registado, no “Passivo não Exigível”, a crédito de conta com intitulação própria, nela
permanecendo até sua incorporação do capital, para efeito do disposto no parágrafo seguinte”. E o § 4.0:
“O aumento de capital que resultar da correção deverá ser refletido em alteração contratual ou estatutária,
conforme o caso, dentro de quatro meses contados da data do encerramento do balanço a que corresponder a
correção operada”. E o § 52: “Excepcionalmente, será permitido que no aumento de capital seja aplicada parte
do resultado da correção somente para evitar que o valor nominal das ações e das quotas e quinhões do capital
social das pessoas jurídicas, na forma do parágrafo anterior, seja expresso em números fracionários, devendo
permanecer na conta citada no § 3~0 o saldo, corresponde às frações, que será adicionado à correção monetária
seguinte, e assim, sucessivamente”. A expressão “excepcionalmente” que aparece no art. 82, § 5~0, mostra que
permitiu-se que se interprete a regra jurídica como de exceção ao príncípio da. distribuição obrigatória em
virtude de correção do valor monetário, dependente de ato administrativo. A exceção é no plano do principio
do auto-regramento da vontade: à sociedade por ações, através de deliberação da assembléia geral, é que pode
abrir a exceção. Aliás, a exceção somente pode ocorrer se há os pressupostos.: fracionariedade do restante e
interesse em que se aguardem posteriores correções ou posterior correção do valor monetário. Há, portanto, a
válvula para a reserva com outros fins.
À obrigatoriedade no tocante à avaliação dos bens junta-se, na lei, a obrigatoriedade da correção do valor
monetário. Não só se faz aquela, nem só se faz essa. Têm de ser feitas as duas operações.
No art. 32, § 6.0, da Lei n. 4.357, prevê-se que, com a correção do valor monetário, se verifique ser três vêzes
superior ao capital vigente (dito “registado”) o valor com a correção (zzr valor do capital social mais valor da
correção três vêzes maior). Então, pode a sociedade por ações requerer ao Ministro da Fazenda, posta de parte a
Imutação do artigo 180, § 2.0, do Decreto-lei n. 2.627, isto é, o limite máximo de cinco por cento que aí se
fixou para o fundo de reserva destinado a assegurar a integridade do capital (xv a igualdade do valor do
patrimônio social e do capital social).
O art. 57, § 72, da Lei n. 3.470, de 28 de novembro de 1958, fixou imposto de renda sobre os aumentos de
capital social que sejam correspondentes a aumentos líquidos do ativo, resultantes de “correções e
compensações” refendas nos 1.O~5.0 do art. 57. As correções de que ai se cogita são ligadas a variações do
valor aquisitivo da moeda (§ 1.0), partindo-se do valor original dos bens em moeda nacional, com que foram
adquiridos, ou do valor original dos bens em moeda nacional ao tempo da aquisição em moeda estrangeira (§
3.<~). O ~ 72 do art. 57 da Lei n. 3.470, a que remete o art. 32, § 7/’, da Lei n. 4.357, fêz de dez por cento o
imposto de renda, e o art. 32, § 7•0, da Lei n. 4.357 reduziu-o a cinco por cento. Em verdade, o legislador, em
vez de tributar, respeitados os princípios constitucionais, tomou medida confiscativa, pois nas espécies de que
se cogitaram no art. 57 e seus parágrafos da Lei n. 3.470 e, depois, o art. 32, § 7•0, da Lei n. 4.357 não há
qualquer elemento rentábil. O alteamento do preço do objeto que se adquiriu de jeito nenhum se pode
classificar como renâa se a causa da elevação foi a desvalorização da moeda. Correção do valor monetário
absolutamente não aponta renda. Nada rendeu; foi a moeda que se desvalorizou. O Estado, para poder edictar
regras jurídicas sobre tributos, tem de partir da afirmação e da prova de que há suporte fáctico necessário e
suficiente para cada uma das regras jurídicas. Onde não há terreno não se pode tributar com imposto predial.
Onde não há ato jurídico não se pode exigir sêlo de instrumento. Onde não há venda ou consignação não se
pode querer que se atenda a imposto de vendas e consignações. Onde não há renda não é concebível imposto de
renda. O art. 57, § 72, da Lei n. 3.470 foi confiscante: o Estado desapropria valor, sem qualquer indenização. O
fato de a Lei n. 4.357, art. 32, § 72, haver reduzido para cinco por cento o imposto de renda sobre alteamento
em virtude de correção do valor monetário não lhe retira o vicio de violação dos princípios constitucionais. O
que é estranho é a falta de reação a essas sucessivas expropriações; aliás, por parte de Governos que são mais
preocupados com isenções de impostos do que com o enérgico saneamento da economia nacional.
A renda supõe acréscimo de valor em moeda, entre dois pontos de tempo, a determinado poder econômico, sem
que se possa pensar em renda se o poder econômico apenas mudou de valor por ter-se degradado a moeda. Não
importa qual seja a teoria dos economistas para conceituar renda (e. g., GEOac STRANZ, B. FuISTINO, R. M.
11Am, O. SmUTz). A depreciação da moeda não é fonte de renda: o valor verdadeiro
j
persiste, em principio; por isso se corrige o valor falsificado, digamos assim, da moeda. Com as inflações,
dificilmente se obtêm ressunção do valor-ouro da moeda. Mas, obtenha-se ou não, a renda só se produz se o que
se tinha persiste e há plus, que é a renda.

Lê-se na Lei n. 4.357, art. 32, § 6.0: “Quando a variação do valor do capital das pessoas jurídicas, decorrente da
correção monetária de que trata êste artigo, fôr superior a três vêzes a importância do capital registado, será
permitido, mediante autorização do Ministro da Fazenda, que o montante da variação constitua reserva de
capital, excluída da limitação do § 2.0 do art. 130 do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, mas
sujeita igualmente ao imposto, estabelecido no § 7•O a qual será aplicada obrigatoriamente no aumento do
capital social, dentro dos cinco anos seguintes ao balanço da correção, sem qualquer outro ônus”. E o § 72: “O
Imposto de Renda a que se refere o § 72 do arE 57 da Lei n. 3.470, de 28 de novembro de 1958, fica reduzido a
cinco por cento e será pago em doze prestações mensais”. E o § 85’: “O pagamento do imposto a que se refere
o parágrafo anterior será dispensado, desde que o contribuinte prefira adquirir Obrigações, da emissão
mencionada no art. 1.0 desta lei, para vencimento em prazo não inferior a cinco anos contados da data do
balanço que consignar a correção monetária geradora da obrigação tributária, em valor nominal atualizado
correspondente ao dôbro do que seria devido como imposto”. Diz o § 92: “A aquisição das Obrigações a que se
refere o parágrafo precedente será efetuada mediante tantos pagamentos mensais quantos corresponderiam à
quitação do imposto pela remissão do qual a pessoa jurídica tiver optado, observado o disposto no § 72 do art. ~
Acrescenta o § 10.0: “Para determinação do montante a ser aplicado na aquisição de Obrigações a que se
referem os parágrafos antecedentes, serão desprezadas as importâncias inferiores ao valor unitário daquelas”. E
o § lI.~: “O Banco do Brasil S.A. entregará ao Ministério da Fazenda, nos têrmos do regulamento desta lei,
extratos das contas e demonstrações do recolhimento das importâncias destinadas à. subscrição de Obrigações
referida neste artigo, acompanhados dos documentos relativos à sua movimentação”. Ainda o § 122:
“As Obrigações adquiridas nos têrmos dêste artigo serão nominativas e intransferíveis, durante o prazo de cinco
anos, a contar da data do balanço corrigido, salvo nos casos de fusão, incorporação, sucessão ou liquidação da
pessoa jurídica”.
No art. 32, § 8.~, da Lei n. 4.357 dispensa-se o imposto de renda se o contribuinte prefere adquirir obrigações
do Tesoura Nacional, emitidas conforme o art. 1.0 da Lei n. 4.357, para vencimento em prazo não inferior a
cinco anos, a partir da data do balanço de que conste a correção do valor monetário do ativo, “em valor nominal
atualizado correspondente ao dôbro do que seria devido como imposto”. Tal porta aberta para investimento, em
vez de contribuição tributária, não faz compatível com os princípios constitucionais o imposto de renda sobre
espécie intributável. Se dela se aproveita a sociedade por ações, não fica sem a pretensão à tutela jurídica: pode
propor a ação de nulidade da lei (Lei n. 3.470, art. 57, § 79, ou da Lei n. 4.357, art. 32, § 7.0), ou, em ação
diferente, argüir a existência da nulidade. Convém que, no momento da aquisição das obrigações do Tesouro
Nacional, resolve a sua pretensão desconstitutiva contra a regra jurídica tributária, para que não se interprete a
sua anuência à aquisição como reconhecedora da legitimidade da imposição.
Esclarece a Lei n. 4.357, art. 32, § 13: “O aumento de capital realizado obrigatoriamente nos têrmos do § 42,
bem como o resultante do recebimento de ações novas ou quotas distribuídas em decorrência das correções
monetárias previstas nesta lei, fica isento do imposto do sêlo”. Mais unia vez se frisa que há a obrigatoriedade
do aumento do capital, aumento corretivo, e não verdadeiro aumento. O § 13 contém a isenção do imposto de
sêlo. Tal imposto podia incidir, por ser imposto sobre ato jurídico. Dêle a Lei n. 4.357, art. 32, § 13, isentou os
atos de aumento reajustante do capital social e os de recebimento de ações.

Algumas observações merecem que se insiram como advertência aos levantamentos de balanços e inventários
para efeitos corretivos:
a) A correção do valor monetário há de ser feita separadamente de qualquer correção do valor dos bens
imobilizados. De jeito nenhum se pode dar o mesmo tratamento, quer em direito das sociedades por ações quer
em direito fiscal, aos valôres monetários, que se pretende corrigir, e aos valôres acrescidos aos valôres dos bens.
b) Quando se calcula a diferença, para mais ou para menos, dos valôres dos bens imobilizados, de modo
nenhum se há de atribuir elevação de preço ao que resulta, no todo, ou em parte, da simples desvalorização da
moeda.
c> Sempre que o Estado cobra imposto sobre valorização ou aumento de capital como se a desvalorização da
moeda importasse valorização do patrimônio social, os diretores das sociedades por ações devem, em juízo,
alegar e provar a inconstitucionalidade da tributação.
A complacência das empresas, quando as entidades estatais lhes exigem tributos que não poderiam exigir, por
serem contrários a textos constitucionais ou legais, concorre para a insegurança jurídica e permanência de
práticas abusivas.
A propósito dos elementos corretivos dos valôres do ativo liquido, têm os diretores e o Conselho Fiscal grande
responsabilidade, porque não se misturaram aumentos de valôres de bens e aumentos que apenas são resultantes
da desvalorização da moeda.
Os Estados que não lutam, ou não lutam, embora digam que o fazem, contra as infrações, de jeito que as
superem, têm de dar os meios para a correção do valor monetário. Quando êles publicam as suas estatísticas de
preços, e os índices são acima dos interesses que se percebem pela aplicação de capitais em moeda, confessam
que as suas exigências sobre juros, lucros imobiliários e dividendos são injustas. Se o aumento dos preços foi,
por exemplo, de mais de trinta por cento em seis meses, nem sequer cinco por cento ao mês é interesse cue se
possa computar. No entanto, o Estado cobra impostos que recaem sobre êsses ilusórios interesses.

Sem estabilidade jurídica e sem relativa estabilidade da moeda, não há tranqüilidade em qualquer país e
capitais não procuram tais territórios, principalmente se interesses estrangeiros, através de alguns juristas e
economistas, só têm o fito de adquirir as riquezas que séculos de trabalho edificaram. Nos momentos de
inflação, o capital estrangeiro compra, não edifica, não constrói.

3.TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO E FUSÃO DE SOCIEDADE POR AÇÕES. O assunto é tratado

no Tomo LI. Aqui, apenas cumpre dizer que, antes de se transformar, incorporar ou fundir, a sociedade por
ações tem de corrigir o valor monetário do seu patrimônio, e igual operação há de fazer qualquer empresa que
se transforme em sociedade por ações. (7> consentimento unânime dos acionistas ou sócios pode ser anterior ou
posterior à correção do valor monetário do patrimônio social (cf. Decreto-lei n. 2.627, arts. 149-151). Quanto à
incorporação, dá-se o mesmo, mas o ato da correção do valor monetário do patrimônio social pode ser anterior
ou posterior à reUnião da assembléia geral extraordinária, porque o art. 152, § l/, só exige que ela aprove “as
bases da operação” de incorporação e “o projeto de reforma dos estatutos”. A própria avaliação do “patrimônio
liquido” faz-se após a reUnião da assembléia geral extraordinária, que deliberou a incorporação (art. 152, §2.0).
Quanto à fusão, a correção do valor monetário há de ser anterior à reUnião da assembléia geral extraordinária,
que resolveu a constituIção, dita definitiva (art. 158 e §§ l2~8.o).
Se classificamos o ato jurídico da correção do valor monetário, que há de seguir, rigorosamente, o critério que a
lei exigiu às instituições que o Estado criou, temos de afirmar que o seu pêso principal, a sua eficácia
preponderante, é a declaratividade. O que se lhe pode apontar de elemento constitutivo é mínimo. Por aí se
percebe o que há de simples operação contabilística. É verdade que a determinação dos coeficientes ou índices
pode não ser absolutamente exata, de modo que se pudesse atribuir aos técnicos e aprovadores cópia fiel dos
fatos, periodicamente . Mas isso, que se passa no plano publicístico, é elemento que não se integra no ato
jurídico de correção do valor monetário, a que se têm de dedicar as emprêsas. Elas apenas declaram o que se
lhes apresentou e o ato de correção entra no mundo jurídico como ato jurídico preponderantemente declaratório.
A função, que elas exercem, é privatística. Nenhum plus de valor se aumenta ao patrimônio social. Se o capital
social cresce, é porque com a correção do valor monetário do ativo imobilizado, tal como a lei exige se corrige,
indiretamente, o capital social. Ésse, que era de c, passou a ser de e + x, sem que tivesse havido enriquecimento
do patrimônio social por entrada de prestações, ou por imobilização de bens lucrados, ou por valorização dos
bens imobilizados.
As considerações que acima fizemos servem para que se tirem as conseqüências em direito fiscal e em direito
privado.
Se ocorre correção monetária, estrito e próprio senso, dá-se o mesmo. Tanto é meramente declaratório o ato
jurídico da empresa que corrige os cruzeiros em novos cruzeiros, ou outro nome (e. g., em vez de e, C), como o
que corrige o valor monetário do ativo imobilizado, ou de todo o patrimônio social.
A declaração, decorrente do ato de correção do valor monetário, é no tempo, porque a lei estabeleceu
periodicidade, de modo que, transcorrido o período, a que ela se refere, pode haver note-se: pode haver
inexatidão de valor, que tenha de ser corrigida. Todavia, aí o que importa é a periodicidade, e o ato tem de ser
praticado mesmo se o valor não baixou como antes baixara. Para que cesse o dever de correção do valor
monetário, é preciso que lei o faça cessar. Não bastaria decreto do Poder Executivo.
Os aumentos do capital social por distribuição de ações em bonificação, com ou sem correção do valor
monetário do ativo imobilizado, podem ser feitos ao mesmo tempo que os aumentos onerosos, isto é, com
entradas dos subscritores. O que é preciso e da maior relevância é que se possam determinar, com tôda a
seriedade, as quantias a respeito das quais nenhum valor se insere no patrimônio social, as que correspondem a
ativo imobilizado, acima do capital social, que se faz capital social, e as que resultaram das entradas que os
acionistas fizeram ou a que se vincularam.

4. Às SOCIEDADEs POR AÇÕES. As ações dão ensejo a dividendos, a bonificações e às especulações em

bôlsa, razão por que as transmissões por vêzes são em meses, semanas e até em dias.
Diante das grandes empresas industriais e financeiras, há duas atitudes principais: a) a dos que as reputam
nocivas ao interesse coletivo; b) a dos que vêem na estatalização os males da burocratização, com crescimento
de despesas e pressões constantes para investimentos do Estado. Os conselhos para gestão ou fiscalização quase
sempre disfarçam a atitude pura e radicalmente anticapitalística. O que ressalta é que o Estado não pode
substituir-se às empresas privadas se não tem técnicos e diretores especializados e se não admite que se
aumente o pessoal, sem finalidades partidárias.
Quanto à luta contra os trustes e cartéis nocivos, as medidas de correção não podem ser de publicização das
empresas. Por vêzes, os trustes e os cartéis têm por fito diminuição de riscos próprios das atividades, ou simples
afastamento de danos que a concorrência suscita.
A aparição das ações ao portador foi de certa importância para a economia capitalística moderna. Com isso,
ainda mais se impersonalizou o capital. Tem-se pretendido que a estrutura das sociedades por ações, mâxime se
as ações são ao portador, tende a difundir e desoligarquizar o capital. Sem razão, porque há, de qualquer modo,
a oligarquia dos dirigentes, através do contrôle de maiorias.
Pense-se em que os Estados Unidos da América não têm as ações ao portador e as razões, para tal atitude, são
discutidas e permanecem. Os que desejam a permissão das ações ao portador quase sempre têm propósitos de
escapar ao imposto de renda. Por outro lado, a imposição mais baixa, na fonte, cria desigualdade entre os
acionistas. Assim, agravam-se problemas de técnica legislativa fiscal.
A vantagem das sociedades por ações está em que apanha, por todos os lados, entre conhecidos e
desconhecidos, o necessário a grandes empreendimentos. De outro lado, faz popular o investimento, quer no
plano privatístico quer no plano publicístico, ou com as sociedades de economista mista. A própria tomada de
ações de uma empresa por outra, ou por outras emprêsas, contribui para maior firmeza na economia do país.
Por outro lado, a incrustação de grande massa de empregados leva a solução de problemas coletivos, que pesam
nas deliberações das assembléias de acionistas. Os dirigentes têm de explicar aos acionistas o que se passa, as
soluções que propõem, porque assim evitam as conseqüências de votações só ditadas pelo propósito de lucro. A
distribuição igualitária por ações coletiviza e concorre para menor distinção entre capitalistas.
O capital social, nas sociedades por ações, é formado pelo que se atribui a cada sócio como ação. Quem tem o
direito ao título e dêle tem a posse tem tantos votos quantas são as suas ações. Mesmo se a ação é nominativa, a
transmissibilidade independe da sociedade e, a. fortioti, dos outros somos. Opera-se a circulação por atos de
vontade dos acionistas.
O capital é determinado nos estatutos. Bem assim, a divisão em ações. O acionista, rigorosamente, não tem
responsabilidade limitada. O caso não é de responsabilidade, mas sim de irresponsabilidade. O acionista não
responde. Não se pode dizer que êle responde pelo valor que deu para obter a ação, porque êsse valor deixou de
ser dêle e nêle o acionista não tem direitos. A sociedade por ações, essa sim, responde ilimitadamente por tudo a
que se vinculou.