TRATADO DE DIREITO PRIVADO

PARTE ESPECIAL

TOMO LI

Direito das Obrigações: Sociedade por ações (continuação) Sociedade em comandita por ações, Controle
das sociedades. Sociedades de investimento, de credito e de financiamento.

TÍTULO LI

CONTRATO DE SOCIEDADE

PARTE IX

Sociedade por ações

(continuação)

CAPÍTULO XIV

LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE POR AÇÕES

§ 5.849.Precisões conceptuais. 1. Extinção e liquidação. 2. Causas de dissolução. 3. Análise das causas. 4.

Funções e deveres dos liquidantes. 5. Funções e deveres dos órgãos sociais e dos prepostos
5.850.Espécies de liquidação. 1. Liquidação extrajudicial. 2. Liquidação judicial. 8. Afastamento da causa de
dissolução. 4. Liquidação, regramento da liquidação e outros problemas. 5.Balanço final e liquidação
5.851.Extinção da sociedade por ações de pessoa jurídica . 1. Cancelamento do registo. 2. Cancelamento
excepcional, pendente
5.852.lide Liquidação e créditos‟. 1. Extinção do patrimônio social. 2. Ação dos credores contra os acionistas e
ação de indenização.3.Créditos exigíveis e créditos ainda sem pretensão. 4. Poderes da assembléia geral durante
a liquidação. 5. Cessação do estado de liquidação. 6. Extinção da pessoa jurídica da sociedade por ações

CAPITULO XV

TRANSFORMAÇÃO INCORPORAÇÃO E FUSÃO

§ 5.353.Precisões conceptuais. 1. Três conceitos. 2. Transformação. 3. Incorporação e fusão

§ 5.354.Transformação. 1. Conseqüências do conceito. 2. Transformação de sociedades de pessoas em
sociedade por ações. 3. Transformação da sociedade por ações 4. Interesses de terceiros e dos sócios
5.355. Incorporação. i. Precisões conceptuais. 2 Sociedade por ações incorporante. 3. Sociedade por ações
incorporanda
5.355.Fusão. 1. Precisões conceptuais. 2. Deliberações da fusão e atos preparatórios. 3. Duas fases da operação
de fusão. 4. Constituição da nova sociedade. 5. Nacionalidade da sociedade nova
5.357.Interesses de terceiros, incorporação e fusão. 1. Problema de técnica legislativa. 2. Direito brasileiro. 3.
Desconstituição da eficácia, ou do ato de incorporação ou fusão? 4. Pagamento ou prestação da segurança. 5.
Falência ou outro concurso de credores da sociedade ou da sociedade nova
CAPITULO XVI

DIREITOS, PRETENSÕES, AÇÕES, PRESCRIÇAO E PRECLUSÃO

§ 5.358.Direitos, pretensões e ações. 1. Irradiação de direitos, pretensões e aç5es. 2. Técnica legislativa

protectiva. 3. Órgãos e administradores
§ 5.359.ato constitutivo. 1. Precisões. 2. Nulidade do ato constitutivo.3. Legitimação ativa. 4. Anulabilidades.
5.Eliminação da causa de invalidade. 6. Liquidação do patrimônio . 7. Interesses de terceiros
§ 5.360.Prescrição. 1. Nulidade e imprescritibilidade da ação. 2. Anulabilidade do ato constitutiVO e prescrição
§ 5.361.Nulidade do registo e da publicação. 1. Nulidade do registo ou da publicação. 2. Sentença
desconstutiva. 3. Eficácia executiva das ações anulatórias
§ 5.362. Atos dos órgãos sociais. 1. Precisões. 2. Prescrição ...
5.263. Ação de responsabilidade de civil. i. Responsabilidade civil. 2. Atos dos fundadores. 3. Atos dos
diretores, fiscais ou liquidantes. 4. Texto legal. 5. Peritos. &. Responsabilidade dos subscritores ou acionistas
5.364.Ação de restituição de dividendos. 1. Restituição de dividendos. 2. Lucros dos titulares de partes
beneficiárias
§ 5.365.Ação dos credores, em caso de liquidação da sociedade por ações .1. Estado de liquidação e
encerramento. 2. Prescrição
5.366.Princípios sobre prazos prescripcional e prazos preclusivos. 1.Prescrição. 2. Preclusão

CAPÍTULO XVII

REGRAS JURÍDICAS PENAIS

§ 5.367.Fim . 1. Precisões. 2. Dados históricos. 8. Empréstimos feitos pela sociedade aos diretores. 4.
Alienações e gravames de bens sociais. 5. Concorrências com a sociedade por
5.368. ações
§Regras jurídicas . 1. Dissolução da sociedade por ações ou da sociedade em comandita por ações. 2.
Responsabilidade
§ 5.369. ~ 5.370.pessoal dos fundadores, diretores ou gerentes, membros do Conselho Fiscal, acionistas e sócios
comanditantes 3. Negação de voto. 4. Lançamento de títulos cambiários 1

CAPÍTULO XVIII

REGRAS JURIDICAS GERAIS

Publicações. 1. Função da publicidade. 2. Regra jurídica geral sobre as publicações. 3. Anúncios e convocações
151 Formalidade registária. 1. Função do registo. 2. Eleição dos membros da Diretoria e do Conselho Fiscal. 3.
Balanço e conta de lucros e perdas. 4. Informes para estatística . 5. Exigência de nominatividade das ações. 6.
Imposto de transmissão da titularidade das ações

CAPÍTULO XIX

REGRAS DE DIREITO INTERTEMPORAL

5.371.

5.372.Princípios gerais. 1. Sociedade constituída. 2. Eficácia da lei anterior Regras juridicas do Decreto~lei n.
2.627. 1. Distinção básica. 2.Sociedade que se vai constituir. 3. Reforma de estatutos
PARTE X

Sociedade em comandita por ações

CAPITULO 1

CONCEITO, NATUREZA E CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

§ 5.373.Conceito, dados históricos e natureza da Sociedade em comandita por ações . 1. Conceito. 2. Dados
históricos. 3. Natureza.
§ 5.874.Constituição da sociedade em comandita por ações. 1. Regra merito jurídico da sociedade em
comandita por ações. 2. Denominação social. 3. Nomeação e poderes dos gerentes. 4. Modificações do ato
constitutivo lato senso. 5. Acionistas

CAPfTUL0 II

EFICÁCIA DO CONTRATO SOCIAL E EXTINÇÃO DA SOCIEDADE

5.375.Eficácia do contrato social. 1. Eficácia quanto ao sócios comanditantes e acionistas. 2. Função da

assembléia geral. 3. Conselho Fiscal. 4. Balanço. 5. Destituição dos diretores ou gerentes
5.876. Causas de liquidação e de extinção da sociedade. 1. Liquidação. 2.Extinção. 3. Estatutos e extinção

TÍTULO LII

UNIÃO E CONTROLE DAS SOCIEDADES POR AÇÕES E DAS OUTRAS SOCIEDADES

PARTE 1

§ 5.385. Liquidação. 1. Desconstituição do contrato. 2. Extinção por advento do térmo ou da condição

PARTE III

Generalidades sobre união e controle das sociedades

CAPÍTULO 1

CONCEITO E NATUREZA DA UNIÃO E DO CONTROLE DAS SOCIEDADES

Consórcio

CAP!TULO 1 CONSÓRCIO
§ 5.386. § 5.387.
§ 5.377.Conceito de controle das sociedades. 1. Precisões. 2. Variedade da situação controlativa. 3.
Concentração das indústrias.
§ 5.378.Natureza do controle das sociedades. 1. Situação das sociedades controladas. 2. Controle das
sociedades por ações. 3. Controle e número de ações
§ 5.379.Cartel e consórcio. 1. Cartel. 2. Consórcio. 3. Os chamados “grupos”
§ 5.388.§ 5.389.§ 5.390.
PARTE II

Cartel

CAPÍTULO 1

CONCEITO E NATUREZA DO CARTEL

§ 5.380. § 5.381.
Conceito de cartel. 1. Conceito. 2. Finalidade do cartel. 3.Atitudes legislativas
Espécies de cartel. 1. Cartel voluntário. 2. Cartel coercivo.3.Outras espécies

CAPÍTULO II

CONSTITUIÇÃO E EFICÁCIA DO CARTEL

§ 5.382.Constituição do cartel.1. Ato constitutivo do cartel. 2. Pressupostos do cartel. 3.Tempo. 4. Atividade
básica. 5. Personificação e falta de personificação. 6. Admissão e exclusão do sócio
§ 5.383.Eficácia do cartel. 1.Estrutura e eficácia. 2. Direitos e deveres dos membros. 3.Eficácia em relação a
terceiros

CAPÍTULO III

EXTINÇÃO DO CARTEL

§ 5.384.Causas de extinção. 1. Termo final e condição resilitiva. 2. InadimplementO, adimplemento ruim e

resilição. 3. Denúncia do cartel
Conceito e natureza do consórcio. 1. Preclusões. 2. Finalidade do consórcio. 3. Espécies de consórcios
Espécies de consórcios. 1. Espécies de consórcios pela origem.2.Espécies morfológicas. 3. Consórcio só
vinculativo e consórcio societário. 4. Consórcio externo e registo
Problemas de técnica legislativa. 1. Precisões. 2. Elementos do consórcio. 3. Estruturação dos consórcios
Sociedade e contrato fechado ou aberto. 1. Sociedade e consorcio. 2. Contrato de consórcio fechado ou aberto...
Consórcio e figuras jurídicas semelhantes. 1. Elemento distintivo. 2. Grupos e “trusts”

CAPÍTULO II

CONSTITUIÇÃO DO CONTRATO DE CONSÓRCIO

§ 5.391.Pressupostos subjetivos e objetivos. 1. Figurantes do contrato de consórcio. 2. Forma do contrato de

consórcio. 3. Cláusulas necessárias 4. Instrumento particular e instrumento público. 5. Fins do consórcio e
adesão. 6. Objeto do consórcio, direitos derivados e clientela. 7. Duração do consórcio. 8. Sede. 9. Quotas. 10.
Contribuições
§ 5.392.Manifestações de vontade. 1. Consenso dos figurantes. 2. Conclusão do contrato e adesões. S. Mudança
do objeto do contrato de consórcio e da estrutura do contrato. 4. Fundo do consórcio

CAPITULO III
EFICÁCIA DO CONSÓRCIO

§ 5.393.Vinculação dos figurantes. 1. Conclusão do contrato e vinculação. 2. Violações do contrato de

consórcio e sanções contratuais. 3. Vedações no tocante a atos jurídicos com terceiros
5.394.Efeitos quanto à atividade consórcio. 1. Controle da atividade dos consorciados. 2. Deliberações relativas
ao objeto do consórcio. 3. Órgãos e outorgados de poderes do consórcio. 4. Representação e mandato
§ 5.395.Retirada do consorciado e expulsão. 1. Expulsão. 2. Denúncia cheia. 3. Vínculo contratual e saída do
consorciado. 4. Inadimplemento dos deveres do consorciado
5.396.Transferência, transformação, incorporação e fusão. 1. Transferência. 2. Transformação . 3.
Incorporação Fusão

CAPÍTULO IV

EXTINÇÃO DO CONSÓRCIO

§ 5.397.Causas de extinção do consórcio. 1. Precisões. 2. Decurso do termo que foi estabelecido para a
existência de implementO de condição extrativa do consórcio. 3.Conseguimento do fim ou objeto. 4. Causa
prevista em cláusula contratual. 5. Manifestação de vontade, unânime, dos consorciados. 6. Justa causa para
deliberação majoritária. 7. Impossibilitação do conseguimento do fim ou do objeto. 8. Lei vedativa ou decisão
que aplica que lei que estatua extinção. 9. Redução do número dos consorciados a menos do mínimo que a lei
estabelece
§ 5395.Liquidação do consórcio. i. Liquidação poster ar à causa de extinçãO. 2. Regras jurídicas gerais e
especiais

TITULO LIII

SOCIEDADES DE INVESTIMENTOS, DE CRÉDITO E DE FINANCIAMENTO

PARTE 1

Sociedade de investimento

CAPITULO 1

CONCEITO E NATUREZA DA SOCIEDADE DE INVESTIMENTO § 5.~99. Conceito, dados históricos e

elementos especificos. 1. Estrutura e finalidade das sociedades de investimento. 2. “Investment Trust” e
saciedade de investimentO. 3. Dados históricos. 4.Clubes de investimento. s. Fundos “mútuos” de
investimento.6.Resbilidade e fidúcia. 7. Fé, honra e consciência. s. Transmissões fiduciárias
§ 5.400.Natureza da sociedade de investimento, da sociedade de crédito e da sociedade de financiamento. i.
Sociedade de investimento. 2. Empresas de investimento e outras figuras jurídicas. 3. Sociedade de crédito. 4.
Sociedade de financiamento
§ 5.401. Legislação brasileira. 1. RegramentO. 2. Portarias

CAPITULO II

CONSTITUIÇÃO E EFICÁCIA DAS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO, DE CRÉDITO E DE

FINANCIAMENTO
§ 5.403.Operações das saciedades de investimento, de crédito e de financiamento. 1. Análise da concepção
vigente. 2. Operações das sociedades de investimento. 3. Operações das sociedades de crédito e de
financiamento
§ 5.404.Bancas de investimento. 1 Espécie bancária de sociedades de investimento. 2. Forma da sociedade
bancária. 3. Forma societária. 4. Procedimento Para a autorização. 5. Direitos. 6. Autorização para determinadas
operações. 7 Fiscalização. 8.Penalidades

CAPITULO III

EXTINÇÃO E LIQUIDAÇÃO DAS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO, DE CRÉDITO E DE

FINANCIAMENTO

§ 5.405. § 5.406.
Extinção. 7. Causas comuns às sociedades por ações. 2. Cessação de operações
Liquidação. 1. Regras jurídicas comuns. 2. Liquidações

CONSTITUIÇÃO E SOCIEDADES DE INVESTIMENTO

§ 5.407.Pressupostos e operações. 1. Preliminares. 2. Operações em conta própria ou de terceiros. 3. Regras

jurídicas especiais às sociedades de investimento. 4. Conversão de fundos de investimento em sociedades de
investimento senso estrito .
5.408. Sociedades de investimento com substituição de titulos. 1. Precisões. 2. Negociabilidade dos certificados
5.409.Sociedade de investimento de funda próprio dos poupadores, ou não, o de capital variável. 1. Precisões.
2. Capital fixo e capital variável. 3. Autorização para capital aumentado. 4. Superioridade das sociedades de
investimento de fundo de investimento próprio. 5. Vantagens das sociedades de investimento de capital
variável. 6. Porta aberta e investimento. 7. Sociedades de investimento e capital variável 8. Perigos dos
sociedades de investimento. 9. Fundos fiduciários de investimento. 10. Emissões e resgates. 11. Isenção de
imposto

CAPITULO V

CONSTITUIÇÃO EEFICÁCIA DAS SOCIEDADES DE CRÉDITO E DE FINANCIAMENTO

5.410.Constituição da sociedade. 1. Preliminares. 2Destinação de fundos. 3. Pressupostos contenutísticos
5.411.Financiamento. 1. Conceito~ 2. Fundo de exercício. 3Lançamento de débito a prazo determinado ou
optativo. 4 Financiamento e bancos
§ 5.402. Estrutura saci etária. 1. Sociedades por ações. 2. Registo.3.Capital mínimo. 4. Autorização para
funcionar. 5. Prazo inicial e prazo de prorrogação

Parte IX. Sociedade por ações

(continuação)

CAPÍTULO XIV

LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE POR AÇÕES

§ 5.349. Precisões conceptuais

1. EXTINÇÃO E LIQUIDAÇÃO. A dissolução da sociedade por ações tem causas comuns e causas especiais,
inerentes à estrutura da sociedade. A liquidação é anterior ou posterior à dissolução ou extinção, o que torna a
expressão “liquidação e extinção”, ou “liquidação e dissolução” apenas usual por sua frequência. Por outro
lado, cumpre que se distinga de causa de dissolução ou causa de extinção a dissolução ou extinção,
~„porque nem tôda dissolução ou extinção, mesmo nas sociedades de pessoas, é automática.
A sociedade por ações permanece, de ordinário, como pessoa jurídica, enquanto se liquida o seu patrimônio a
fim de se poder distribuir o que fôr considerado patrimônio líquido. Durante a liquidação, se a finalidade é a de
dar ensejo à extinção , a sociedade por ações como que agoniza.
Na liquidação das sociedades de pessoas, o escopo processual é assaz amplo, porque estão em causa diferentes
relações jurídicas oriundas do vínculo social. Na liquidação das Sociedades por ações, procura-se mais a
desintegração do patrimônio social, para que se chegue, têcnicamente, a distribuir pelas ações o líquido
patrimonial.
Trata-se de operações que mostram o estado da sociedade por ações, extinguem o passivo e apanham o resíduo,
O fim da liquidação é a extinção, salvo se, excepcionalmente, a extinção se dá, ipso iure, antes de se ultimar ou
mesmo de se iniciar a liquidação. Não se confunde tal liquidação com a Iiquidaçã0
Cor cursei, civil, falencial, ou coativa, a que so se procede no interêsse exclusivo dos credores, atenta a par con
diria creditoruifl-, e não no interêsse dos acionistas, com o elemento necessário porém não prevalecente da
satisfação dos credores. Não se pode abstrair do que sucede, de regra, a liquidação , para a extinção da
sociedade por ações .
No art. 87, parágrafo único, li>, do Decreto-lei n. 2.627 é evidente que se distinguem extinção e liquidação.
Durante o estado do liquidação, há as operações necessárias a que se possa extinguir a sociedade por ações.
Qualquer que tenha sido a causa, ela de regra continua, de modo que não há coincidência entre causa de
dissolução ou de extinção e dissolução ou extinção. Essa é a razão por que, durante a liquidação, a sociedade
por ações pode concluir, como pessoa jurídica, os negócios juridicos que eram o objeto da sua alividade Em
verdade, apenas se assumiu o atingimento de outra finalidade de atos: a de se apurar o ativo, se há, e distribuir-se
o saldo. Em vez do financiamento normal, tendente à continúidade, há o funcionamento anormal, com que se
quer ou se tem de chegar à extinção. Marcha-se para a constitutividade; não há, de ordinário, desconstituição
simultânea ou imediata, nem, a fortiori, a liquidação contém declaração de extinguir. Prepara-se a extinção; não
se determina imediatamente, nem se supõe . Isso se dá, norma1meflte, mesmo se a causa de dissolução é o
advento do termo ou o implemento da condição , ou o esgotamento do objeto ou do fim, ou se o é a
impossibilitação do funcionamento.
A extinção supõe a destruição do organismo social, com a conseqüência da mudança dos titulares de direitos:
outras pessoas sucedem à pessoa a que se liquidou o patrimônio socialtia]; sem que se haja de dizer que tal
sucesso é necessariamente coincidente com a desaparição da pessoa jurídica. De ordinário, essa somente
ocorre com o cancelamento do registo. Por isso, depois de entregues todos es bens do resíduo, pode a pessoa
jurídica persistir, com os simples documentos para a formalidade registária desconstitutiva. Não se pode ligar,
em todos os casos, à extinção do patrimônio social, ou à liquidação em seu último momento, a extinção da
personalidade juridica. O vínculo unitivo persiste até que se extinga a pessoa jurídica da sociedade por ações.

O procedimento da liquidação é ineliminável, salvo se os estatutos previam transferência do ativo e passivo, io

momento da extinção, ou se os acionistas, unanimemente , tomam deliberação semelhante. Não há a
inderrogabilidade que resulta do art. 2.449, alínea 2a, do Código Civil italiano, que fixa o prazo de trinta dias
para se convocar a assembléia gexal, no intuito de nomear liquidantes, se ocorreu causa de extinção (o que
alguns juristas, contra CESARE VIVANTE, Tratado di fliritto Cornmterciate, II, 488, ANGELO SRAFFÂ, La
Liquidazione dele Soeietâ commerciali, 73, e outros, sustentaram já na vigência do Código Comercial italiano).
Poder-se-iam empregar, no direito brasileiro, a expressão “dissolução” como alusiva à aparição da causa de
dissolução e a expressão “extinção” para a desaparição da personalidade jurídica: “dissolução” ficaria em lugar
de “scoglímento”, na linguagem jurídica italiana de hoje. Mas é preferível que se separem “causa de
dissolução”, “liquidação” e “dissolução” ou “extinção”, para se evitar que não se considere extinto, o que, de
ordinário, não dissolvido está. A sociedade por ações em liquidação, devido ao advento da causa de dissolução,
ainda existe, ainda não se dissolveu: vai, sim, dissolver-se, vai, sim, extinguir-se. O patrimônio ainda é social. O
próprio vínculo social persiste. A assembléia geral delibera. Alguns juristas exageraram o papel da fase
liquidatária, a ponto de afirmarem que mudou o objeto, o fim, como se o ato de liquidar se substituísse ao de
operar (cf. RÂin. WIELAND, Handetrsrcekt, 1, 668). Tem-se de atender à secundariedade da liquidação . a
despeito de sua observância, que aliás não é absoluta, O contrato social persiste, a personalidade jurídica
persiste; a assembléia geral pode corrigir o que ocorreu, ou eliminar a causa de díssolução se é eliminável, e a
despeito disso nada ocorrer de elemento extíntívo.
Durante a liquidação da sociedade por ações, há a permanente personalidade jurídica. Apenas se iniciou (salvo
excepcionalmente, como temos frisado) a fase liquidatéria com finalidade extintiva. A mudança, que se inicia,
do destino do patrimônio social, consiste em se ter de restituir, e não mais em aplicação com fim lucrativo. As
próprias vendas, durante a liquidação, ou, mesmo, a produção quando cessou, já se revestem do fim de
restituição. De regra, o contrato social continua, continuam os vínculos, a autonomia do patrimônio social, a
pessoa jurídica, com a sua legitimação processual ativa e passiva. Os órgãos sociais persistem. Há as mesmas
responsabilidades e os mesmos direitos. A publicidade que se deu ao ato de deliberação da assembléia geral, de
que cogita o art. 137, e), do Decreto-lei n. 2.627, e das nomeaç3es de liquidantes não altera a estrutura social e as
vincularidades.
Durante o próprio procedimento concursal, a personalidade jurídica persiste. Se há atividade em continuação, os
órgãos concursais controlam as atividades dos órgãos sociais. A finalidade, que é diferente da que tem a
1iquidaç~o voluntária, não atinge os vínculos existentes.
(Cumpre referir-se que entre a causa de extinção que não se há de confundir com a extinção, efeito, e o início da
liquidação há o lapso em que os diretores e demais administradores ficam em situação de maior
responsabilidade, porque se espera a assunção das funções especificas por parte dos liquidantes. Os negócios
jurídicos urgentes têm de ser concluí-dos. Alguns podem mesmo ser necessários, de modo que se tenham de
iniciar, continuar ou ultimar punetações e entendimentos, que levem a ofertas ou aceitações .)
A liquidação tem elemento e fase declarativos, que permite a verificação do ativo e do passivo, pressuposto
necessário para a eliminação do passivo e para a distribuição do líquido apurado. Êsses atos finais não são
declarativos, supõem a prévia declaratividade, e quase todos são atos-fatos jurídicos, por serem pagamentos a
credores ou a sócios .
Durante a fase de liquidação, a assembléia geral pode destituir o liquidante e os membros do Conselho Fiscal
(Decreto -lei n. 2.627, art. 139, parágrafo único). Foi ela que. nomeou o liquidante. Mesmo se judicial a
1iquidação, o juiz convoca e preside a assembléia geral, que nomeia o liquidante (art. 147).
Assim salvo causa excepcional de dissolução surge a causa de dissolução, delibera-se a liquidação,
nomeando-se o liquidante, encerra-se a liquidação, procede-se ao arquivamento e à publicação da ata de
aprovação. Enquanto não se cumpre, com isso, a exigência registária cancelativa, a pessoa juridica da sociedade
persiste.

Liquida-se o patrimônio social para se dissolver a sociedade por ações. Se Lei ou ato administrativo, em virtude
de Lei, dissolve a sociedade por ações, com o elemento mandamental do cancelamento do registo, o oficial do
registo tem de atender à regra jurídica, ou ao ato administrativo. Então, excepcionalmente, e a liquidação é
posterior ao fato da dissolução ou extinção.
A liquidação tem papel que excede o das liquidações em sentido geral. Com ela, atendem-se interesses dos
acionistas e interesses dos terceiros. Lê-se, ~o ad. 139 do Decreto-lei n. 2.627: “Silenciando os estatutos,
compete à assembléia geral, nos casos do art. 137, determinar o modo de liquidação e nomear o liquidante e o
Conselho Fiscal, que deva funcionar durante o período da liquidação”.
Se há pluralidade de liquídantes e algum ou a1guns dêles encontram dificuldades no exercício das suas funções,
oriundas de outro ou dos outros, ficam-lhes dois caminhos: ou a renúncia, ou a convocação da assembléia geral,
que resolva o problema criado pelas circunstâncias (ti. 5a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 12
de novembro de 1848, R. dos 7‟., 178, 812).
Se, ao advir a causa de dissolução, o patrimônio social já está liquidado (= não há dívidas a serem pagas, nem
créditos a serem recebidos, nem operações em curso), a assembléia geral, que pode ter diante de si o balanço de
liquidação, precisa nomear liquidante, O liquidante nada teria de fazer, argumenta-se; mas há funções do
liquidante, uma das quais é a de repartir pelos sócios ou acionistas o residual e outra a de promover o
cancelamento do registo e a publicação.
2.CAUSAS DE DISSOLUÇÃO. São causas de dissolução da sociedade por ações: a) o decurso do tempo
determinado Para a duração da sociedade por ações, conforme está no Decreto4ei n. 2.627, art. 137, d) b) o
conseguimento do fim ou objeto, exaustivamente ; e) a superveniência da impossibilidade do conseguimento
do fim ou objeto; ti) a impossibilitação do funcionamento, e) a redução do número de acionistas a menos de
sete, sem correção; a deliberação da assembléia geral extraordinária, convocada e instalada conforme a ]ei exige
para a reforma dos estatutos (Decreto-lei n. 2.627, artigo 104), 011 pela manifestação de vontade de todos os
acionistas, em escritura pública, tal como se prevê no art. 137, e)
g) o advento de qualquer outra causa de dissolução prevista pelos estatutos, como se diz no art. 137, b) ; a
cassação, na forma da lei, da autorização para o funcionamento, matéria de que cogita o ad. 137, e).

A dissolução, de regra, não é automática. Automática pode ser a entrada em liquidação, porém nem sempre o
No caso de advento de termo ou de implemento de condição, constante do ato constitutivo próprio senso, a
sociedade por ações tem de dissolver-se, porque seria contra a vontade manifestada nos estatutos que ela
durasse, indefinidamente, além do advento do termo ou do implemento da condição. Verdade é que a
assembléia geral constituinte quis o que podia querer, sem que se precise, portanto, de pensar em prorrogação
para o período de liquidação.
As discussões têm sido graves em tôrno da imediatidade, ou da mediatidade, da dissolução pelo advento do
termo, ou pelo implemento da condição, tal como se estabeleceu no ato constitutivo próprio senso (ato
constitutivo senso estrito „mais estatutos). Porém o que nos importa é que exponhamos, com clareza e precisão,
o que se passa.
O decurso do término opera a automática extinção da sociedade por ações: é causa da extinção e extingue.
Resultou de cláusula do ato constitutivo, ou de reforma. A assembléia geral extraordinária pode prorrogar a
duração da sociedade por ações, enquanto não se atinge o termo. Não há a prorrogação Licita. Só a assembléia
geral extraordinária, tal como se exige para qualquer reforma dos estatutos, ou a unânime manifestação de
vontade dos acionistas por escritura pública, pode prorrogar a duração da sociedade por ações. Não se pode
pensar em sociedade por ações irregular, como fazem GINO GORLA (Le Societá secondo ei nuovo Codice, 87)
e GIANCALiLO FRÉ (Soeietâ per azioni, 2a ed., 652) ; contra, ÁLESSANDRO GRAZIANI (La Societâ per
azioni, 2a ed., 144). Nem, a fortiori, em sociedade de fato.
Se os diretores não providenciam para a liquidação, são responsáveis pela atividade, porque o advento do térmo
não extingue, por si só, a sociedade por ações. Mas é preciso atender-se à sua eficácia.
A lei não fala de causas de diSSOLUçãO Fala de causas de Liquidação Lê -se no Decreto-lei n. 2.627, art. 137:
“A sociedade anônima ou companhia entra em liquidação: a) pelo término do prazo de duração; b) nos casos
previstos nos estatutos; e) por deliberação da assembléia geral, convocada e instalada na forma prevista para a
destinada à reforma dos estatutos, ou pelo consentimento unânime dos acionistas, manifestado em instrumento
público; d) pela redução do número de acionistas a menos de sete, verificada em assembléia geral ordinária, e
caso êsse mínimo não seja preenchido até a seguinte assembléia geral ordinária; e) pela cassação, na forma da
lei, da autorização para funcionar”. Os intérpretes que dão ao fato de se referir o art. 137 à entrada em
liquidação, em vez de cogitar das causas da dissolução ou extinção, o sentido de não se marchar para a
dissolução ou extinção, cometem êrro que pode levar a confusões lamentáveis, O art. 137 não poderia afastar do
sistema jurídico os conceitos de dissolução ou extinção e de causas de dissolução ou extinção. A liquidação
inicia-se (~ a sociedade por ações entra em liquidação) porque vai dissolver-se ou extinguir-se, ou, o que é
excepcional, porque se dissolveu e se tem de liquidar o patrimônio restante.
Ou a) os acionistas, unanimemente , decidem que a sociedade por ações se deve extinguir, o que somente podem
fazer por escritura pública, ou a assembléia geral extraordinária, de conformidade com o que se exige para
reforma dos estatutos, o delibera; ou b) a causa de dissolução não tem êsse caráter distrativo. Fatos estranhos à
manifestação de vontade atual dos acionistas levam à dissolução.
A causa de dissolução, de ordinário, não determina de per Ai a extinção da entidade social. Personificada, como
foi, continua como pessoa jurídico até que se extinga. Portanto, até Que deixe de ser pessoa jurídica. A
liquidação, complexo de Operações para que acabe o passivo e se reduza a dinheiro o patrimônio residual
permite que se distribua pelos acionistas, Conforme o número das suas ações, o que reste. A causa de
disSOlução é apenas elemento do suporte fáctico extintivo: os efeitos prodrômicos vão até o momento em que
há o efeito definitivo, último, que é o da perda da personalidade jurídica pelo cancelamento registário.
Enquanto não se exiingue a sociedade por ações enquanto, por exemplo, não se cancela o registo, salvo no caso
de atingimento do termo a continuação é possível, se afastável a causa. A causa de dissolução, que é o
chegar-se à data do termo, não extingue, automaticamente , a sociedade por ações, mas torna irremediável a
situação de agonia; de modo que, se ainda persiste a atividade da sociedade por ações, a prorrogação não mais é
possível, e o caso seria de renovação do contrato social. Absurdo seria considerar-se, no intervalo entre o
advento do termo e o cancelamento do registo, irregular a sociedade por ações (sem razão, e. g., ALFREDO DE
GEEGORIO, Deite Soeietà e deite Assodazioni commerdttii, 652; Corso di Diritto commercicti«, 332). Se não
se extinguiu, há sociedade por ações, pela eficácia do registo; não se extinguiu, porque o registo persiste, e não
se poderia falar de 80ciedade irregular.
Durante o tempo que permeia entre o advento do termo e o cancelamento do registo, a assembléia geral
extraordinária, com os pressupostos para a reforma dos estatutos, não pode prorrogar o prazo, de modo que a
liquidação continua. Daí a grande conveniência de ser, para antes do advento do tênno, ou do implemento da
condição, convocada a assembléia geral, pois assim tem ensejo de escolher a solução: ou prorrogar o prazo de
duração, ou deliberar a liquidação, o que significa deixar que, ao advento do termo ou ao implemento da
condição, a causa de dissolução se torne inafastável.
A distinção entre a causa da dissolução, a liquidação e a dissolução ou extinção da sociedade por ações está
assente na doutrina (e. g., E. FISCILER, The Aktiengesellschaft, V. EHEENflERO, Handbuch des gesainten
Handelsrechts, III, 1, 402 a.; ADOLE BAUMBACE, Handel$geSeiZbUCh, 370; BEINHARD GODIN
-HANS WILHELMI, Gesetz liber Aktiengesellsehflltefl und Kom~manditgesellSchaftÚ~fl au! Aktien, 298 s.:
HEYMANN-KOfl‟fl, Handeisgesetzbuth, 20.~ ed., 172 s.). Por isso mesmo, há tôda a conveniência em que se
empreguem os termos próprios e se repilam conceituações que assaz perturbam a elaboração da doutrina
científica.

Quando alguma das causas de dissolução, a que se refere o art. 137 do Decreto-lei n. 2.627, exsurge, a
assembléia geral tem de ser convocada para deliberar a respeito. Os diretores tem esse dever. A decisão judicial
conforme o art. 138, b), é preponderantemente declaratória, e não constitutiva: o elemento constitutivo apenas
apareceu na convocação da assembléia geral, que o juiz tem de fazer, para que, presidida por éle, a assembléia
geral nomeie o liquidante, se o juiz não prefere deixar isso a líbito da assembléia geral, que há de ser convocada,
então, pelos diretores. Aliás, se a causa de dissolução é afastável , a assembléia geral pode fazê-lo.
Se foi convocada a assembléia geral, para deliberar sobre a dissolução, e negou que exista a causa, a
deliberação é anntkivel, se poderia ter sido no sentido da continuação da vida social; ou nula, se irremovível a
causa de dissolução. Ali, há prescritibilidade (Decreto-lei n. 2.627, art. 156) ; aqui, não.
Nas causas de dissolução da sociedade por ações não se incluem a de justa causa, salvo se a causa que se chama
justa
cabe no art. 138, b), que se refere à impossibilitação do fim social. Em princípio, cada acionista devia ser
legitimado à ação de dissolução com fundamento no art. 138, b), mas a lei só o atribuiu a acionistas a que
corresponda um quinto do capital social. Não se dá o mesmo, de modo nenhum, no to1‟ cante às ações de
nulidade ou de anulação, de que trata o artigo 188, a). Se os estatutos dizem que, para a propositura da ação do
art. 138, a), é preciso que o acionista tenha permissão ou autorização da assembléia geral, a cláusula é nula
(Cassa~ao Comercial francesa, 23 de janeiro de 1950; sem razão, DtirQIJESNOy, La Dissoluíion par fuMes
motifs, 274). Aliás, a afirmação o estende-se a qualquer ação de nulidade, ou anulação, proponível por algum
acionista.
A solução do art. 137, d), nada tem com a perduração da personalidade jurídica das sociedades durante a fase de
liquidação , argument0 que foi levantado pela 8~a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de agôsto
de 1958, 1? dos 7‟., 217, 237).
o.ANÁLISE DAS CAUSAS. (a) Analisemos os cinco inCiso6 do art. 137 do Decreto-lei n. 2.627. “Término do
prazo de duração” está no sentido de atingimento do termo ou da condição,. de que resulte a resilição do
contrato. Todavia, o artigo 137, a), não permitiu que se faça automática a dissolução ou extinção da sociedade
por ações, se há prazo de duração ou se há condição: deu a relevância, que devia dar, ao arquivamento e
publicação da ata de aprovação da liquidação, de jeito que, após o advento do termo ou do implemento da
condição, a dissolução ou extinção se tornou ineliminável por deliberação prorrogativa da assembléia geral. A
sociedade por ações tem de entrar em liquidação. O público está advertido disso, pelo registo, porque prazo e
condição são determinações mexas que hão de constar do ato constitutivo próprio senso. Não se está diante de
sociedade irregular, porque há o registo, e ainda não se arquivou e publicou (Decreto-lei numero 2.627, art. 140,
inciso 1.0) a ata da assembléia geral em que se deliberou a liquidação, ou a escritura pública com a manifestação
de vontade de todos os acionistas, ou a certidão da sentença que decidiu pela liquidação judicial. Nem se pode
pensar em sociedade de fato, porque, a despeito da causa da dissolução ou extinção, ainda há, no mundo
jurídico, a sociedade por ações.
A assembléia geral extraordinária, com a observância das regras jurídicas de convocação e de deliberação, pode
encurtar ou prorrogar o prazo fixado para a duração da sociedade por ações. Trata-se, então, de reforma
estatutária.
A propósito da prorrogação do tempo de duração, surge a questão de se saber se tem de ser antes do dies ad
quem, ou se pode ser deliberada durante a liquidação. Certamente, se houve a deliberação da liquidação e foi
arquivada e publicada a ata da assembléia geral extraordinária, o caso seria de renovação , e não de prorrogação
. Mas o último e inadiável momento para a prorrogação é aquêle em que ainda não se chega a termo. Se o termo
é amanhã, antes da reunião, a prorrogação somente pode ser hoje. Amanhã, tratar-se-ia da renovação. Tem de
ser arquivada e publicada a ata da aprovação da liquidação e arquivado e publicado o nôvo ato constitutivo.
(b)No art. 137, inciso b), fala-se de casos previstos nos estatutos. Ai, não entra cláusula estatutária de condição
resilitiva, pois que no art. 187, a), não se precisou tal a espécie de prazo, de modo que o art. 137, a), abrange
todas as espécies.
Um dos problemas que se apresentam é o de se saber se a cláusula estatutária pode, por exemplo, dizer qual a
causa de liquidação e de dissolução ou extinção, ou só se referir à dissolução ou extinção, e eliminar o estado de
liquidação. A resposta é no sentido de não ser eliminável a nomeação de liquidante, porque há os arts. 139 e 147.
Na interpretação do art. 139 mais largamente versamos o assunto.
(c) Quanto à dissolução voluntária, de que fala o artigo 137, o), ou é por deliberação da assembléia geral, ou, em
escriturà pública, pela unanimidade dos acionistas. Nesse momento hão de ser nomeados o liquidante, que pode
ser algum diretor, e o Conselho Fiscal, que pode ser o que fôra eleito e tomara posse.
(d)No tocante ao art. 187, d), cumpre advertir-se que a redução do número de acionistas a seis, a cinco, a quatro,
a três, a dois, ou a um, não determina a dissolução automática da sociedade por ações, nem, sequer, só por si, é
causa de liquidação. Reduzido a menos de sete o número de acionistas, não se convoca assembléia geral
extraordinária: na primeira assembléia geral ordinária, tal redução se revela, e há de constar da ata, como do
livro de “Presença dos Acionistas”, e a frase elemento se há de juntar outro, o de não preenchimento do número
de sete, pelo menos, para que se componha o suporte táctico da causa de dissolução.
As espécies de que cogita o art. 188 do Decreto-lei n. 2.627 Elo espécies em que a ratio legi.s impôs ao
legislador permitir a apreciação judicial das circunstâncias. O art. 188, a), refere-se a qualquer ação de
invatidade, ação preponderantemente desconstitutiva. O art. 138, b), supõe que se alegou não poder a sociedade
por ações preencher o seu fim: a pretensão pré-processual e a pretensão processual, têm-nas os acionistas a que
corresponde um quinto do capital social, O art. 138, e), cogita da decretação de abertura da falência.
A decretação de abertura da falência põe o patrimônio social em liquidação falencial, que é típica. Aliás, a
tipicidade é tal que se pode decretar a abertura da falência da sociedade por ações (se o caso não é de liquidação
coativa ou de concurso civil de credores) mesmo se está em liquidação. Se a sociedade por ações não está
sujeita à decretação de abertura da falência, a decretação de abertura da liquidação coativa ou do concurso civil
de credores pode levar à dissolução ou extinção. Mais uma vez digamos que não tem razão TRAJANO DE
MIRÂNDA VALvERDE (Sociedades por ações, 1, 77 s., e III, 27) em considerar, sempre, comerciais as
sociedades por ações, como se o art. 1.864 do Código Civil não existisse.
A apreciação de não poder a sociedade por ações “preencher o seu fim” pode ser feita pela assembléia geral para
a deliberação a que se refere o art. 137, c), do Decreto-lei número 2.627. Se não houve tal deliberação, há a ação
proponível por acionistas a que corresponda mais de um quinto do capital social (pelo menos, um quinto uma
ação). Cf. Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 14 de agôsto de 1947 (A. J., 87,
347). Se a sociedade por ações é comercial, e não deu nem dá lucros, mas só prejuízos, não preenche o seu fim
(2? Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 3 de novembro de 1953, 1?. dos T., 219, 253) ; porém
casos há em que o fim ainda pode vir a ser preenchido (cf. 5? Câmara Civil, 5 de abril de 1957, 265, 455. 1a
Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 10 de setembro de 1945, 159, 739).
A impossibilidade do preenchimento do fim é qunes. facti, e não quaestio iurls, como, sem razão, entendeu o
Supremo Tribunal Federal, a 27 de agôsto de 1951 (.f. M., VII, 507) cf. 1? Turma, 22 de abril de 1952, 1?. de 19.
M., IV, 360).
Se a ação foi julgada improcedente, há coisa julgada material, no tocante aos mesmos fatos alegados (Câmaras
Cíveis ReUnidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 29 de janeiro de 1948, A. J., 81, 347).
A decretação de abertura da falência da sociedade por ações pode ser pedida pela própria sociedade por ações,
por algum credor, ou por acionista. Se ela não pagou, no vencimento, dívida líquida, cabe-lhe pedir a decretação
da abertura da própria falência, liquidação coativa, ou concurso civil de credores. Para isso, os diretores têm de
ter autorização da assembléia geral (Decreto-lei n. 2.627, art. 87, parágrafo único, i); Decreto-lei n. 7.661, de 21
de junho de 1945, ad. 8.0, alínea 1a. “O comerciante que, sem relevante razão de direito, não pagar no
vencimento obrigação líquida, deve, dentro de trinta dias, requerer ao juiz a declaração da falência cf. Tomo
XXVIII, §§ 3.801-3.893, quanto ao pedido pelo acionista, §§ 8.899 e 3.310). De iure condendo, seria arriscado
permitir-se aos diretores, a seu líbito, o pedido de decretação de abertura da falência da sociedade por ações. É
assunto para medi„lada deliberação da assembléia geral, para que a diretoria o laça. Diretores, Conselho Fiscal e
assembléia geral têm de exalar a situação, para que não haja imprudência, inclusive me a purga da mora. Antes
mesmo de deixar da adimplir um pagamento, pode a sociedade por ações, diante dos fatos que têm
conhecimento a Diretoria e o Conselho Fiscal, submeter à assembléia geral a atitude que reputa a mais acerca ou
a única.
O credor quirografário pode pedir a decretação de aberta falência, ou da liquidação coativa, ou do concurso civil
credores, O credor com direito real de garantia, êsse, para tal legitimação ativa, tem de renunciar a êsse direito,
ou r e provar que o valor do bem ou dos bens que são objeto Cravame não basta para a solução da dívida
(Decreto-lei .661, de 21 de junho de 1945, art. 9.~, III, b). Os credores legiado5 somente se classificam como tais
aberto de credores, falencial ou não.
Pode o acionista pedir a decretação de abertura da falência ) alega e prova com a certidão do protesto, que a
em-deixou de efetuar pagamento (Decreto-lei n. 7.661, ar9,0, II, e 4,0, § 1.~), ou b) se, dissidente por ocasião de
Oração da assembléia geral que criou, pela primeira vez, ações preferenciais, ou de deliberação que as
prejudicou, sendo êle possuidor de alguma ou de algumas, reclamou o reembôlso, no prazo legal, e não foi
satisfeito (Decreto-lei n. 2.627, artigo 107).
No juízo da sede da empresa é que se há pedir a decretação de abertura da falência, ou de outro concurso. Se a
sociedade por ações é estrangeira, o juízo da sede da filial é que é competente (Decreto-lei n. 7.661, art. 7~O;
Tomo XXVIII, § 3.289). Se há mais de uma filial, o pedido há de ser feito ao juiz da circunscrição em que se
concluiu a operação, ou nasceu a dívida, porque filial não se confunde com sucursal ou com agência.
Segundo o art. 40, § 2.0, 1a parte, do Decreto-lei n. 7.661, não se decreta a abertura da falência da sociedade
por ações “depois de liquidado e partilhado o seu ativo”. A ratio legis não está em já estar extinta a sociedade
por ações, mas sim em não haver outros caminhos que os do art. 145 do Decreto-lei n. 2.627: encerrada a
liquidação, o credor não satisfeito somente pode ir contra os acionistas, individualmente, pelo enriquecimento
injustificado, e contra o liquidante, se fôr o caso, para haver indenização de perdas e danos (cf. Tomo XXVIII, §
8.288, 9).
Se houve fusão ou incorporação da sociedade por ações , rege o art. 154, § 22, do Decreto-lei n. 2.627. Se a
falência, a liquidação coativa ou o concurso civil de credores, é da sociedade por ações posteriormente registada
(arts. 151, parágrafo único, e 149, parágrafo único), o processo concursal somente pode atingir os sócios que
seriam legitimados passivos, se êsses credores anteriores o pedirem.
A sentença que se profere em processo concursal tem de mencionar os nomes dos gerentes ou do liquidante
(Decreto-lei n. 7.661, art. 14, parágrafo único, ~, 3? parte). A assembléia geral da sociedade por ações pode,
mesmo na pendência da falência, destituir diretores ou liquidantes.
Findo o procedimento da verificação de créditos, pode a sociedade por ações apresentar pedido de concordata
preventiva ou suspensiva. Os arts. 87, parágrafo único, i), e 105, f), do Decreto-lei n. 2.627 cogitam do assunto
(Tomo XXX, §§ liquidação antes da decretação da abertura da falência, há a continuidade do estado
liquidatário. Só os credores podem opor embargos ao pedido de concordata; não os acionistas.
A concordata com os credores quirografários, se há debenturistas, supõe que êsses concordem.
No processo concursal, os acionistas têm de integrar as ações que subscreveram. Contra êles pode o síndico
propor ação executiva, seja contra um, seja contra alguns, ou seja contra todos. Os cedentes são responsáveis
solidários. O acionista pode alegar compensação, inclusive quanto a dividendos que não lhe foram pagos.
O art. 123 e os §§ 1.0 e 50 do Decreto-lei n. 7.661 são invocáveis (cf. Tomos XXVIII, §§ 3.330, 7; 8.340, 1;
3.348, 1; 3.351, 1; XXIX, §§ 3.376, 2; 3.387, 1; 3.403, 4; 3.420, 1; 8.481,1, 3, 4,6,; 3.432; 3.484, 3; 3.487, 1).
Há créditos. que são interiores a determinado patrimônio, ou comunhão, ou bem ou grupo de bens. Têm-se de
primeiro liquidar e distribuir internamente os haveres e dividas, para que, lá fora, no concurso de credores, se
insira no ativo ou no passivo da massa o que se apurou de bem, ou de crédito, ou de divida da massa. No direito
falencial, diz o art. 48 do Decreto-lei n. 7.661: “Se o falido fizer parte de alguma sociedade como sócio
solidário, comanditário ou quotista, para a massa falida entrarão somente os haveres que na sociedade Me
possuir e forem apurados na forma estabelecida no contrato. Se êste nada dispuser a respeito, a apuração far-se-á
judicialmente, salvo se, por lei ou por contrato, a sociedade tiver de liquidar-se, caso em que os haveres do falido
somente após o pagamento de todo o passivo da sociedade entrarão para a massa”.
A deliberação da assembléia geral ou da unanimidade dos acionistas quanto à liquidação da sociedade por ações
(Decreto-lei n. 2.627, art. 139) pode ser ou: a) simplesmente constitutiva (há, apenas, manifestação de vontade
distrativa, artigo 187, e) : “por deliberação da assembléia geral, convocada instalada na forma prevista para a
destinada à reforma dos estatutos, ou pelo consentimento unânime dos acionistas, manfestado em instrumento
público”) ; ou lO declarativa, se havia, prazo para a duração, ou fato previsto pelos estatutos,
conforme o art. 137, a) e LO, ou se houve redução insanada do número de acionistas, como se prevê no art. 137,
d), ou cassação, ou decisão judicial trânsita em julgado, tal como se supõe no art. 138, a) e lO. A espécie do art.
138, c), é a falência.

4. FUNÇÕES E DEVERES DOS LIQUIDANTES. As funções de liquidante podem ser atribuidas a um só, ou
a dois ou mais. É o principio da função distribuível . Se os estatutos nada dispuseram, pode a assembléia geral
nomear um, ou dois, ou mais. Por outro lado, liquidante pode ser pessoa física ou pessoa jurídica, inclusive outra
sociedade por ações. O liquidante é órgão , como a Diretoria o é. Se há pluralidade, o que se há de assentar, na
falta de cláusula estatutária, ou deliberação da assembléia geral, é que têm de funcionar como, em cada caso,
funcionariam os diretores.
Os estatutos podem estabelecer quem há de ser liquidante, quer por indicação de nome, quer por função, quer
por outros modos.
Ao ato constitutivo, senso próprio, é dado regular a nomeação do liquidante, ou dos liquidantes. Pode mesmo
dizer quem há de ser, ou a ordem, com indicação nominativa, ou por outro critério, com que têm de ser
investidos das funções. A cláusula constante do ato constitutivo senso estrito ou dos estatutos prevalecem
quanto a qualquer deliberação que não seja suficiente para reforma.
Os estatutos, a fortiori o ato constitutivo senso estrito, podem conter cláusula sobre maioria especial exigida
para a nomeação de liquidante, ou de liquidantes.
Se ocorre impossibilidade de nomeação pela assembléia geral, deve o presidente da Diretoria ou a Diretoria
requerer em juízo a nomeação de liquidante ou de liquidantes.
O liquidante ou os liquidantes têm de declarar se aceitam ou se não aceitam a nomeação. É conveniente que o
façam antes de se publicar a nomeação, pôsto que as circunstâncias por vêzes imponham a publicação anterior à
aceitação.
Quem não pode ser diretor não pode ser nomeado liquidante. Não há proibição de ser escolhida pessoa jurídica.
Nada obsta a que haja empresas que se incumbam da liquidação de sociedades por ações, ou de sociedades de
pessoas e de sociedades por ações. Os estatutos das sociedades por ações podem prever qual há de ser a empresa
liquidante, ou como há de ser escolhida, ou se pode, ou não, ser escolhida.
O liquidante pode ser acionista, ou não no ser, salvo se há cláusula estatutária em que não haja alternativa.
A responsabilidade do liquidante ou dos liquidantes a mesma dos diretores, salvo cláusula estatutária que a
respeito disponha. Nas relações jurídicas externas, o liquidante ou os liquidantes presentam, não representam.
Os seus poderes são de presentação, em direito material e em direito processual. A sociedade por ações, durante
a liquidação, persiste
„como organização unitária, personificada, e o liquidante ou es liquidantes são órgãos, de funções instrumentais,
como as os diretores. Quer diante de acionistas, quer de terceiros. Os liquidantes podem constituir colégio. Tudo
se passa a respeito da colegialidade dos diretores. Os estatutos [em prever as atribuições de cada liquidante ou
dos liquidados, a função separada ou colegial, mas, no caso de silêncio ato constitutivo senso estrito ou dos
estatutos, a cada dante compete a presentação ativa e passiva da sociedade ações e a prática dos atos necessários
à liquidação da sociedade por ações. A respeito dos negócios jurídicos ou de atos jurídicos não-negociais, que
sejam de urgência, dá-se o mesmo.
Se o liquidante foi nomeado por autoridade judiciária, ór4, Corno o liquidante nomeado pela assembléia geral,
ou já indicado pelo ato constitutivo senso estrito ou pelos estatutos. Não se trata de representante, ou de
mandatário, mas sim de presentante.
O liquidante põe-se na situação do diretor, pôsto que seja permitida a atividade dos diretores, como incrustados
na atividade social, se as circunstâncias o exigem. Dá-se, então, a conjuntiva, no interêsse da sociedade por
ações.
Se os liquidantes atuam colegialmente, as cláusulas estatutárias concernentes aos diretores que operam
colegialmente são invocáveis. O voto de cada um não pode ser por intermédio de representante.
O ato de nomeação tem de ser levado ao Registo do Comercio e publicado pela imprensa. Não se pode opor o
ato, que ainda não foi registado, aos terceiros de boa fé.
0s~ estatutos podem estabelecer como se há de remunerar a função de liquidante. Se o não fizeram, pode
deliberar a respeito a assembléia geral. Somente do ativo líquido se pode deduzir remuneração .
As funções do Conselho Fiscal, nomeado para a liquidação, são as mesmas do Conselho Fiscal durante a
atividade am tenor da sociedade por ações.
Liquidantes e membros do Conselho Fiscal são destituíveis pela assembléia geral, com ou sem fundamentação.
A fase liquidatória de modo nenhum altera os direitos dos acionistas, nem as relações jurídicas entre a sociedade
e êles. Se há lucros, durante ela, regem os princípios, inclusive quanto a dividendos
Quanto à sociedade, cessa, em principio, com a entrada em liquidação, a atividade explorativa da sociedade por
ações, salvo exceção em beneficio da própria liquidação. Não se pode, a respeito, lançar regra jurídica a priori.
No art. 142, o Decreto-lei n. 2.627 pôs o principio da antecipação de pagamento (cr. Código Comercial, art.
431).
Os diretores têm de entregar aos liquidantes ou ao liquidante os bens e documentos e apresentar as contas da
gestão correspondente ao período sucessivo à última prestação de contas. O liquidante ou os liquidantes,
recebendo os bens e documentos, têm de dar recibo, em papel ou em livro, e conjunta-mente com os diretores
têm de proceder ao inventário, para que se saiba qual é o patrimônio, e se documente, satisfatoriamente , o
estado patrimonial da empresa.
Quanto aos deveres, diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 140:
“São deveres do liquidante: 1.0, arquivar e publicar a ata da assembléia em que foi resolvida a liquidação ou o
instrumento público mediante o qual se processou, ou certidão da sentença, no caso de liquidação judicial; 2.0,
organizar o inventário e o. balanço da sociedade nos quinze dias seguintes à data de nomeação; 39, arrecadar os
bens, livros e documentos da sociedade, onde quer que estejam; 42, convocar a assembléia geral, sempre que
necessário, e de seis em seis meses, para relatar e balancear o estado da liquidação e prestar contas dos atos e
operações praticadas no semestre; 5.~, reduzir a dinheiro todo o ativo social, para pagamento do passivo e
partilha do remanescente entre os acionistas; 6.0, exigir dos acionistas a interalização de suas ações, quando o
ativo não bastar para a Lição do passivo; 79, confessar a falência da sociedade, nos asas previstos em lei; 560,
finda a liquidação, apresentar assembléia geral relatórios dos atos e operações da liquidação suas contas finais;
9~0, arquivar e publicar a ata da assembléia que houver considerado encerrada a liquidação”. O primeiro e
precípuo dever do liquidante (ou dos liquidantes) é de arquivamento, digamos registo, e de publicação da ata da
assembléia geral em que se deliberou a liquidação da sociedade ~r ações, ou da escritura pública em que a
unanimidade dos acionistas acordou na liquidação, ou da sentença judicial oue a é terminou. Sé êsse registo
estabelece a oportunidade do ato, [quer que seja (mesmo a sentença), contra os terceiros de bafé.
Portanto, a eficácia declarativa da abertura do estado liquidação começa, para os terceiros, com o arquivamento
á publicaçã0 da ata da assembléia geral em que se deliberou liquidação da sociedade por ações, ou do
instrumento público, que foi lançada a deliberação, ou da certidão da sentença,. Judicial a liquidação.
Concomitantemente, o liquidante ou liquidante entram na posse imediata dos bens sociais, que de ser entregue
pelos diretores.
Surge o problema do elemento publicitário que se há de atribuir, ou não, ao inventário. A lei não exige que se
arquive e publique. Portanto, falta-lhe publicidade (sem razão, ANGELO SRAEFA e MÁRIO STOLFI). O
inventário somente contém a descrição e contagem dos bens e das dívidas. O balanço é que cogita do estado
ativo (valor dos bens descritos) e do passivo do patrimônio social.
O inventário pode ser feito na sede, mas, se há filiais atingidas, ou sedes secundárias, o chamado inventário
soma os inventários feitos. Tem de ser assinados pelo liquidante ou pelos liquidantes e pelos diretores, e
qualquer dêles pode fazer reserva quando assina.
Com a apresentação do inventário, o liquidante ou os li4uldantes não liberam da responsabilidade perante a
sociedade por ações os diretores. Isso significa que a assinatura do liquidante ou as assinaturas dos liquidantes
não vinculam a sociedade por ações, que, durante a liquidação, pode exercer ação contra o liquidante ou contra
os liquidantes.
De jure condendo, pode-se exigir o arquivamento e a publicidade do inventário (e. g., no direito suíço, FRITZ
FUNK, flandkommentar des Obligationeurechts, 418). No direito brasileiro, não foram mencionados, mas, se
algum credor vem a conhecer o inventário, o que tem de ser-lhe exibido, se o requerer, pode êle exercer ação (cf.
Aktiengesetz, § 208>.
O inventário é do interêsse dos acionistas, dos credores e do próprio liquidante ou dos próprios liquidantes,
bem como dos diretores que antes exerciam as suas funções. Por êle é que se conhece o estado patrimonial da
sociedade por ações.

A arrecadação dos bens, livros e documentos, onde quer que estejam, é um dos deveres principais do liquidante.
Os diretores têm de entregar-lhos e prestar-lhes todas as informações que sejam necessárias à posse imediata e à
transferência da posse mediata. Para isso, cabem ao liquidante a ação de imissão de posse, como também, se,
após a tradição, os diretores turbam ou esbulham a posse imediata ou mediata, as ações possessórias.
Durante o procedimento de liquidação, os diretores continuam diretores, sem os poderes que passaram ao
liquidante ou aos liquidantes. Os atos compatíveis com a liquidação podem ser praticados pelos diretores. A
própria assembléia geral somente não pode deliberar em contradição com a liquidação. Não poderia, por
exemplo, decidir que se aumentasse, ou reduzisse o capital social, ou se convertessem ações ou debêntures. A
fortiori, transferir a sede da sociedade por ações, ou mudar-lhe o objeto, ou transformar, incorporar ou fundir a
sociedade por ações. Não se pode fundir o que se está liquidando. O que se pode deliberar, se os pressupostos se
satisfazem, é a revogação da deliberação de liquidação, para que se volte ao status que e se proceda conforme o
que se quer. Mesmo se as duas deliberações são na mesma reUnião, há dois e inconfundíveis momentos.
As circunstâncias é que determinam quando é necessária a convocação da assembléia geral; e em todos os casos
em que o liquidante não pode exercer função sem deliberação da assembléia geral há de ser convocada, para que
o retardamento não cause danos à sociedade por ações ou aos acionistas ou a terceiros. Além dessas
convocações extraordinárias, ao liquidante incumbe convocar a assembléia geral, de seis em seis meses, para
que aprecie o relatório e o balanço semestral da liquidação e aprove as contas e operações praticadas no
semestre. O começo do primeiro semestre é a partir da data do inventário e balanço feito no prazo de que se
cogita no art. 140, inciso 2.0, e não da data da posse do liquidante, pois que há de haver elementos dos dias
anteriores que tenham de figurar no inventário e balanço. Portanto, feitos o inventário e o balanço, com a data
verídica, inicia-se no dia seguinte o semestre.

A assembléia geral há de apreciar êsse primeiro inventário e êsse primeiro balanço, com o parecer do Conselho
Fiscal, pois tem de ser convocada para isso. Os seis meses para a nova convocação de assembléia geral ordinária
contam-se da reUnião da assembléia geral ordinária, de modo que não coincide com a semestralidade para o
exercício liquidatório o semestre das convocações.
A redução do ativo em dinheiro tem por fim o pagamento das dívidas e a distribuição do ativo residual, se o há.
A redução a dinheiro só se faz se o que se tem de moeda corrente não basta para a solução do passivo. Se há
dívidas de determinados bens, que podem ser prestados, a prestação é em natura. Se há meios necessários com
que se pode fazer pagamento, sem recução, portanto, a dinheiro de bens do ativo,
somente se pode reduzir o que é necessário a outros pagamentos, ou para despesas em dinheiro.
A falência, a liquidação coativa ou o concurso civil de credores pode ocorrer durante a liquidação, de modo que
se tem de obedecer, daí em diante, à legislação concursal, sem que possam ficar prejudicados os credores
concursais privilegiados por pagamentos anteriores, salvo se a lei falencial não os protege.
De passagem, advirta-se que a liquidação, por si só, não influi nos negócios jurídicos em curso, mas é alegável
sempre que se supunha a continuidade da atividade social (e. g., revogação de mandato, ou denúncia de contrato
de agência. Quanto ao contrato de trabalho, não; porque o contrato subsiste (cf. Decreto-lei n. 5.452, de 1943,
art. 449 e §§ 1.0 e 2.0; Tomos XXVII, § 3.250; XXVIII, §§ 3.251 e 8.290, 1; XXIX, §§ 3.898, 6, 3.415, 4, 8.416,
2, e 3.423, 3; XLVII, § 5.101, 6).
A redução em dinheiro, para a distribuição do resíduo aos acionistas, é regra jurídica dis positiva, e não co gente.
O ato constitutivo ou a própria assembléia geral pode autorizar a prestação em natura, uma vez que foram
fixados, de acôrdo com as regras legais, os valôres dos bens (cf. J. VÂN RYN, Príncipes de Droit Comercial, II,
121; FRITZ FUNK Handkommentar des Obligatio‟nenrecftts, 684). A assembléia geral pode deliberar: a) que
todo o ativo residual não se reduza a dinheiro; b) que só se reduza a dinheiro parte do ativo residual (e. g., os
bens imóveis). O que não lhe é dado determinar é que só a algum, ou a alguns acionistas se preste em dinheiro
(ou em natura) : só a deliberação unânime poderia chegar até aí.
Como aos diretores, ao liquidante cabe exigir dos acionistas que não integralizaram as suas ações (ou, se é o
caso, dos cedentes) a integralização, ou propor a ação executiva contra êles. Todavia, se o ativo residual basta
para o pagamento de todo o passivo, incluído o que corresponde às ações integralizadas, não se há exigir que
prestem o restante das entradas aquêles acionistas que teriam de recebê-lo da própria sociedade por ações.
Tem-se de respeitar o principio de paridade de tratamento ou principio de igual tratamento. Se o liquidante ou
os liquidantes o infringem, respondem àqueles que sofreram com os atos liquidatórios.
A distribuição há de ser após o balanço final, salvo se a assembléia geral, pagos todos os débitos da sociedade
por ações, delibera que, antes da liquidação, se proceda ao rateio (cf. Decreto-lei n. 2.627, arts. 143 e 33, § 2.0).
A responsabilidade dos acionistas não é solidária. Estende-se ao que deviam para a integração das ações
(GIANcÁRLO FaÉ, Societá per azioni, 670; PAoLo GRECO, Lezio~ni di Diritto Commereiale, 25t).
Se o passivo excede o ativo, ou se há alguma das situações que dão ensejo ao dever de pedir a decretação de
abertura da falência, da liquidação coativa, ou do concurso civil de credores, não pode o liquidante deixar de
fazê-lo.
Finda a liquidação, tem o liquidante de convocar, observado o art. 144 do Decreto-lei n. 2.627, a assembléia
geral para a apresentação do relatório e das contas finais. Tudo se passa como se fôsse o último contacto do
liquidante com a assembléia geral, mas ainda lhe assiste dever inerente à função de liquidante: o de providenciar
para o arquivamento e a publicação da ata da assembléia geral que lhe aprovou o relatório e as contas e deu por
finda a fase liquidatória. Somente após o arquivamento e a publicação deixa de existir a sociedade e pois de ser
pessoa jurídica.
O acionista não pode exigir apresentação de contas do liquidante. O liquidante tem o dever de prestá-las à
assembléia geral (Decreto-lei n. 2.627, arta. 140, inciso 3,0, e 87, parágrafo único, k) ; 1.a Câmara Cível do
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 20 de agôsto de 1953, E. dos T., 256, 554).
É essencial à atividade do liquidante que em todos os atos em que figure pela sociedade por ações se refira à fase
liquidatória. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 140, parágrafo único:
“Em todos os atos ou operações, o liquidante deverá usar da denominação social seguida das palavras: em
liquidação”.
Se a assembléia geral não considera exatos os dados do relatório e das contas, tem de corrigi-los e proceder em
relação ao liquidante como teria de proceder no tocante à Diretoria.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 141: “O liquidante tem poderes para praticar todos os atos e operações
necessários à boa marcha da liquidação, alienar bens móveis ou imóveis, transigir, receber, dando quitação, tôda
e qualquer quantia pertencente à sociedade e representá-la em Juízo ou fora dêle”. A 1a parte do art. 141
contém regra jurídica de grande extensão, porque alude ao caso concreto, com a referência a “todos os atos e
operações necessários à boa marcha da liquidação”. As operações podem ser posteriores, ou operações que não
foram concluídas e o liquidante tem de concluir. Por outro lado, há operações que estão na trilha da atividade
social e operações que são sugeridas ou exigidas pelas circunstâncias da liquidação . No art. 116, § 7~O, do
Decreto-lei n. 2.627, alude-se ao dever de diligéncia que têm os diretores. Tem-no, igualmente, o liquidante, que
é órgão social, como a Diretoria ou o diretor. O liquidante pode comprar e vender a crédito, abrir e movimentar
contas bancárias, assinar duplicatas mercantis e aceitá-las, ou endossá-las, se há conveniência. Contudo,
tratando-se de empréstimos e de gravames reais, a lei só os permite se a) a assembléia geral em termos gerais, ou
para casos especiais, ou para caso especial, deliberou nesse sentido, ou lO se, não tendo sido previsto o ato pelas
deliberações da assembléia geral, o empréstimo ou o gravame é indispensável para solução de dívidas cujo
pagamento seja inadiável. Daí dizer o Decreto-
-lei n. 2.627, art. 141, parágrafo único: “Sem expresso consentimento da assembléia geral, o liquidante não pode
gravar
os bens móveis ou imóveis, contrair empréstimos, salvo quando indispensáveis para o pagamento de obrigações
inadiáveis, nem prosseguir, para facilitar a liquidação, a indústria ou o comércio da sociedade”. Na parte final, o
art. 141, parágrafo único, faia de só ser admitido o prosseguimento da atividade social (da indústria ou o
comércio da sociedade) se a assembléia geral autorizou tal continuidade. Mas atividades há que não podem
parar, a despeito da fase liquidatória, como se existe muita matéria-prima, ou há conveniência em satisfazer-se
alguma encomenda, ou em satisfazerem-se algumas encomendas. O que importa é que a atividade não dificulte
a liquidação, se essa precisa ser imediata ou em breve tempo. O que a assembléia geral deve fazer é fixar o prazo
para a atividade social ou para a liquidação.
No direito brasileiro, a assembléia geral pode permitir ou estabelecer que o liquidante prossiga, “para facilitar a
liquidação”, na atividade da sociedade por ações (Decreto-lei n. 2.627, art. 141, parágrafo único). A exigência
de serem operações que facilitem a liquidação é assaz relevante, porém não há conceito a priori de tal
pressuposto (e. g., pode ter permissão de compras para poder o liquidante atender a pedidos de gêneros em
qualidade superior à que está nos depósitos da sociedade). Aliás, a aquisição de matéria-prima para atender a
encomendas em curso não é operação nova (FRITZ FUNK, Handkonzrnentar des Obligationrechts, 419). As
novas operações vinculam a sociedade por ações, mesmo se não podiam ser permitidas pela assembléia geral,
ou não-permissíveis, salvo má fé dos terceiros.
Se a deliberação da assembléia geral foi com infração da lei, porém não houve impugnação, não há pensar-se em
ineficácia.
Na lei não se fala de dever do liquidante quanto ao balanço anual, mas há tal dever, durante a liquidação, cujo
estado abrangeu um ou mais períodos. A assembléia geral tem de manifestar-se, como o Conselho Fiscal. Não
há incompatibilidade entre o estado de liquidação e o levantamento e a aprovação do balanço anual. Os estatutos
podem prever as operações que o liquidante pode fazer e a assembléia geral pode permitir as que sejam
facilitadoras da liquidação. Surge o problema da data em que se há de reputar iniciado o período. Pensa-se
naquela em que o liquidante aceitou a nomeação (e. g., ALFREDO DE GREGoiuo, Desa Societá e dele
~Associazioni cornmereiati, 63 ed., 732: GIANCARLO FRÊ, Società per azioni, 657). O período não há de ser
mudado e, se houvesse razão para mudá-lo, seria a de ter havido o balanço do início da liquidação (Decreto-lei
n. 2.627, art. 140, inciso 2.0), mas êsse argumento não há de ser acolhido, porque não é balanço para verificação
de lucros distribuíveis com dividendos. A solução acertada é a de ter de ser feito o balanço anual, como antes se
fazia, salvo se há coincidência entre a data do balanço inicial da liquidação e a do balanço anual, caso em que há
duas funções do balanço. Em verdade, dois balanços num só, o que é conveniente explicitar-se.
A distribuição de dividendos, durante a liquidação, não é incompatível com o estado liquidatório. Sem dúvida,
êsse se estabelece para se cuidar dos interesses dos terceiros e dos credores sociais, e não só dos acionistas. O
balanço anual também tem de ressalvar os interesses dos terceiros e dos credores sociais. Os arts. 129-186 do
Decreto-lei n. 2.627 têm de ser rigorosamente observados. O elemento de declaratividade, que há em todos os
balanços, afasta qualquer alegação de incompatibilidade entre o estado de liquidação e a feitura e aprovação do
balanço anual.
Pode dar-se que coincidam o balanço anual e o balanço final da liquidação, de jeito que haja.
contabilisticamente, um so , mas, em verdade, dois.
De jure coMendo, poderia a lei brasileira atribuir ao liquidante ou aos liquidantes o dever de prestação de
contas, anualmente, sem necessidade da aprovação pela assembléia geral (J. VAN RYN, Principes de Droit
Commerciel, II, 210) ; com ou sem distribuição de dividendos (e. g., no direito suíço, STEICER, Le Droit des
Sociétés anonyrnes en Suisse, 845; FRítz FUNTC, Handkommentar des Obligationenrechts, 418). Na lei alemã
(Alctiengesetz, § 211), cogita-se da prestação de contas anual, submetida à assembléia geral (ROBERT
TETCHMANN -WAJJTER KOEHLER, Aktiengesetz, 404).
Desde o momento em que se inscreve no registo da sociedade por ações (“Atas das Assembléias Gerais”) corre
o
prazo para a prestação da caução, à semelhança do que se passa com os diretores (Decreto-lei n. 2.627, art. 117,
§ 1.0). Determina-se o início da outorga de poderes de presentação aos liquidantes ou ao liquidante pela
investidura, que há de tons Lar do registo mpresa, porque até êsse instante os poderes competem aos diretores.
Os poderes de administração, que têm os liquidantes, ou tem o liquidante, são menores do que aquêles que
tocavam aos diretores ou ao diretor. Por isso, é de entender-se que não se lhe permitem atos de operações novas,
ou que exijam conhecimentos técnicos, que têm os diretores ou os empregadores da empresa. As limitações
(legais) ou as restrições (estatutárias ou de uso) cerceiam a atividade do liquidante, porém as suas infrações não
causam invalidada dos atos dos liquidantes ou do liquidante se o terceiro não as conhecia, ou as devia conhecer.
A função administrativa dos liquidantes ou do liquidante consiste, principalmente, na terminação das operações
que ficaram pendentes à época da abertura da liquidação, na exigência dos créditos, em alienar os bens sociais e
em dar solução .a passividade do patrimônio social.
Assim, consegue-se apurar o que permite a repartição do resíduo aos acionistas, conforme a quantidade de ações
de cada um. Durante êsse tempo, a despeito de a causa de extinção já ser conhecida, ainda não se extinguiu o
contrato social, nem, a fortiori, a pessoa jurídica, nem, ainda, delimitação à capacidade da pessoa jurídica (sem
razão, SERGIO SOTGIA, La Liquidazione dele società commercial, 87). Os negócios jurídicos, em que figurou
ou vai figurar a sociedade por ações, são incólumes ao fato da entrada em liquidação, e de modo nenhum se lhes
atenua a eficácia.
Se há negócios jurídicos e atos jurídicos, stricto sensu, que têm de ser concluídos, ou iniciados e concluídos, e
se, a respeito dêles, há de continuar o exercido da atividade empresanal, têm poderes os liquidantes ou os tem o
liquidante, e podem permanecer como de representação ou de emprêgo as funções secundárias que existiam.
Depende da deliberação da assembléia geral, une impôs a liquidação , ou que a reconheceu, e nomeou os
liquidantes ou o liquidante, a determinação dos poderes que permanecerem com os diretores. Dá-se o mesmo
quanto aos liquidantes que foram nomeados pelo juiz, por serem reputados inidôneos os que a assembléia geral
nomeara (Decreto-lei n. 2.627, art. 147, parágrafo único).
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 146: “A responsabilidade do liquidante obedece às regras que definem a
responsabilidade dos diretores”. O liquidante tem deveres iguais ou semelhantes aos dos diretores.
Compreende-se que as regras jurídicas sobre os pressupostos e as conseqUências da sua responsabilidades
sejam as mesmas que se referem aos pressupostos e às conseqUências da responsabilidade dos diretores. As
violações podem ser de deveres oriundos da incidência de regras jurídicas, ou de cláusulas estatutárias, ou de
deliberações da assembléia geral. Os membros do Conselho Fiscal também são responsáveis (cf. art. 189).
Todos podem ser constituídos pela assembléia geral. É o que se estatui, cem tôda a explicitude, no Decreto-lei
n. 2.627, art. 189, parágrafo único: “A assembléia geral pode, a todo tempo, destituir o liquidante e os membros
do Conselho Fiscal”. Quer seja extrajudicial quer judicial a liquidação, pode a assembléia geral destituir o
liquidante, ou, se são dois ou mais, um, alguns ou todos. Dá-se o mesmo com os membros do Conselho Fiscal.
Têm de ser pagas todas as dívidas da sociedade por ações e têm-se de respeitar todos os créditos dos acionistas.
conforme o rateio (Decreto-lei n. 2.627, art. 144). Todavia, diz o art. 143:
“A assembléia geral pode resolver que, antes de ultimada a liquidação, e uma vez pagos todos os credores, se
façam rateios entre os acionistas, à proporção que se forem apurando os haveres sociais”. A assembléia geral
pode deliberar, a respeito disso, por maioria (ou conforme os estatutos, se há cláusula sobre isso). Não se trata de
deliberar sobre o rateio, pois a distribuição tem de ser feita aos acionistas que são credores como os outros
credores. O que a assembléia geral pode estabelecer é que, ultimado o pagamento dos credores que não são
acionistas-credores, em vez de só ser feito quando haja numerário para a completa distribuição, se faça à medida
que se forem adquirindo quanto suficiente ~= à proporção que se forem apurando os haveres sociais). Os rateios
parciais são anotados nas ações ao portador ou no livro de Registo das Ações Nominativas, se nominativas as
ações.
Tem o liquidante de observar o art. 10, b), e o parágrafo único do Decreto-lei n. 2.627, se há ações preferenciais.
Também os dividendos atrasados são pagos antes de qualquer distribuição decorrente de rateio. Somente após o
pagamento aos acionistas de qualquer categoria que não sejam aquêles a que correspondam ações de gôzo ou
fruição (art. 18, § 3.0), podem os titulares dessas receber o que lhes venha a tocar.
A responsabilidade do liquidante ou dos liquidantes é contratual (cf. GEOROES RIPERT, Traité éléntentaire
du Droit Comercial, 8a ed., 278). Todavia, pode ocorrer, pôsto que dificilmente, responsabilidade
extracontratual. Para com os acionistas, regem os mesmos princípios que se invocam a propósito da
responsabilidade dos diretores. Os credores, êsses, têm a ação contra o liquidante ou os liquidantes pela falta do
pagamento, ou pelo pagamento ruim, devido à culpa do liquidante ou dos liquidantes, até o montante do crédito
de cada um. Tais direitos, pretensões e ações subsistem mesmo depois da extinção da personalidade jurídica da
sociedade por ações.
Se há pluralidade de liquidantes, tem-se de remeter às regras jurídicas sobre a responsabilidade dos diretores, se
há ou se não há distribuição de poderes e funções. Ponto crucial é o haver, para todos, ou sêmente para alguns,
ou para um, o poder de presentação .
A distribuição resulta do ato constitutivo, ou da deliberação da assembléia geral.
5.PUNÇÕES E DEVERES DOS OROÂOS SOCIAIS E DOS PREPOSTOS. Já nos referimos à atividade dos
órgãos sociais no tempo que vai da aparição da causa de extinção (não da extinção) ao momento em que
começam as funções dos liquidantes. Outrossim, do que se intercala durante o exercício das funções dos
liquidantes. Temos, aqui, de enfrentar problemas que surgem, medio tempore. A responsabilidade dos diretores
e outros órgãos é a mesma enquanto não se inicia a atividade dos liquidantes. Alguns negócios jurídicos
urgentes têm de ser concluidos e alguns mesmo iniciados, devido à sua urgência. Isso ocorre também a respeito
de atos jurídicos stricto sensa e atos-fatos jurídicos. Se os órgãos sociais, inclusive a assembléia geral, têm de
funcionar, depende das circunstâncias. É Possível que a deliberação da assembléia geral que determinou a
liquidação, ou que a regulou, tenha sido exaustiva. Por outro lado, as circunstâncias podem ser tais que os
liquidantes não possam dispensar a normal administração pelos órgãos sociais.

§ 5.350. Espécies de liquidação

1.LIQUIDAÇÃO ExTRAJUDICIAL. A regra é a liquidação extrajudicial. A liquidação das sociedades por

ações, como instituto à parte, foi obra do direito espanhol (1829), do português (1883) e do holandês (1889). No
direito brasileiro, data de 1850 (Código Comercial brasileiro, arts. 345, 8, e 349).
A liquidação judicial da sociedade por ações é feita em juizo, porém sem se desatender a que a sociedade por
ações tem o seu órgão principal, e que a êle cabe, com a presidência do juiz, nomear o liquidante, que passa a ser
o órgão de administração e de presentação, em lugar da Diretoria. Por aí se vê que a liquidação extrajudicial é o
procedimento básico, com regras jurídicas comuns às duas espécies de liquidação.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 139: “Silenciando os estatutos, compete à assembléia geral, nos casos do art.
137, determinar o modo de liquidação e nomear o liquidante e o Conselho Fiscal, que deva funcionar durante o
período da liquidação”. Há margem para os estatutos dizerem como se há de proceder à liquidação, fixar-lhe
prazos, quem há de ser, eu como se há de escolher o liquidante, quem há de compor o Conselho Fiscal ou como
se têm de escolher os seus membros. Se os estatutos não o preestabeleceram, rege o art. 189 do Decreto-lei n.
2.627. Não é usual cogitarem os estatutos do modo de liquidação, de jeito que tal função cabe, de ordinário, à
assembléia geral. Pode ela determinar quais as operações que têm de ser precipuamente concluídas, bem como o
que considera mais recomendável para se chegar à extinção da sociedade por ações e, pois, com o arquivamento
e a publicação da ata aprobativa da liquidação encerrada, da pessoa jurídica. Todavia, onde as regras jurídicas
atendem a direitos iguais e indesigualáveis dos sócios e a interesses de terceiros, não podem dar normas e
roteiros os estatutos nem a assembléia gera!, tais como as soluções de dívidas e o pagamento das contas do
liquidante e a aprovação pela assembléia geral. Os estatutos podem dizer que o presidente da Diretoria ou algum
membro será o liquidante, ou alguém , mesmo pessoa estranha a sociedade por ações, há de ser o liquidante.
~ Pode a assembléia geral, ao ter de determinar a liquidação da sociedade por ações, devido ao exsurgimento da
causa de dissolução, ou por entender que deva dissolver-se, pré-eliminar a fase liquídatória , abstendo-se de
nomear liquidante e regulando a distribuição dos bens sociais? O primeiro problema é o da obrigatoriedade ou
não obrigatoriedade da nomeação do liquidante. Pela obrigatoriedade de todo o procedimento de liquidação
(portanto, também da nomeação do liquidante), por exemplo, ANTONIO BkUNE‟rTI (Trattato dei Dirlito deite
Società, II, 561) e GIANÇARLo FRS (Società per azioni, 639, 638 s.). Se nada há para se liquidar, jseria inútil
nomear-se liquidante e processar-se liquidação? A figura do liquidante é essencial, porque é êle quem leva para
arquivamento e publica a ata da assembléia geral em que foi resolvida a liquidação, ou a escritura pública da
deliberação unânime, ou a certidão da sentença, em caso de liquidação judicial (Decreto-lei n. 2.627, art. 140,
inciso 1.0), e êle é quem leva para arquivamento e publica a ata da assembléia geral em que se houver
considerado encerrada a liquidação (art. 140, inciso 9.0). Tal arquivamento é ato cancelativo. Com razão,
ANTONIO BRUNETTI (Trattato dei Diritto deite Socie lã, 1, 807 s.) ; sem razão, a Apelação de Turim, a 15 de
fevereiro de 1951, e a de Brescia, a 6 de junho de 1951. A lei supõe que, com a deliberação da assembléia geral,
declaratória ou constitutiva (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 187, e), que também prevê a desconstituição por
manifestação unânime da vontade em escritura pública), se substitui à Diretoria o liquidante. A verdadeira
solução é a de entender-se que, na permissão que se dá aos estatutos ou à assembléia geral, no art. 189, não se
compreende a eliminação da figura do liquidante ou dos liquidantes.
Sem a nomeação dos liquidantes não se inicia a liquidação. Se a extinção foi por deliberação da assembléia geral
(Decreto-lei n. 2.627, art. 137, e), cf. art. 188, b), que se refere a ação de elemento declarativo imediato, e não
constitutivo, porque êsse elemento é a fôrça mesma da sentença), pode-se falar de negociabilidade, porque em
verdade há distrato. A liquidação é conseqUente.
Seja qual fôr a causa de extinção, a nomeação do liquidante, ou dos liquidantes, pela assembléia geral é
manifestação de vontade, negócio jurídico, que está sujeito às regras jurídicas sobre invalidade e sobre eficácia.
Há oferta pela assembléia geral, que o nomeado liquidante aceita ou não aceita (cf. GIUSEPPE FANELLI, La
Delega di poUre amministrativo nelia societâ per azioni, 80 s.; GUSTAVO MINERVINI, Gli Amministratori
di Società per azioni, 56 s.). Aliás, dá-se o mesmo com os diretores. Não há promessa ao público, nem oferta ao
público.
A deliberação de nomeação da assembléia geral, que seria inválida se outro fôsse o assunto, também o é; e. g.,
falta de quórum ou maioria. Se a deliberação de extinção com fundamento no art. 188, b>, do Decreto-lei n.
2.627, foi nula, nula é a nomeação de liquidante, ou são nulas as nomeações de liquidantes, porque a sua
validade dependia da validade da outra deliberação.

2. LIQUIDAÇÃO AÇÃO INICIAL. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 138: “A sociedade entrará em
liquidação judicial: a) quando, por decisão definitiva e irrecorrível, fôr anulada (?) a sua constituição; b) por
decisão definitiva e irrecorrível, proferida em ação proposta por acionistas que representem mais de um quinto
do capital social e provem não poder ela preencher o seu fim; c) em caso de falência, na forma prescrita na
respectiva lei”. No inciso a) refere-se o art. 188 a “decisão definitiva e irrecorrível”, que haja “anulado” a
constituição da sociedade. Sociedade é efeito de contrato social. A invalidade há de ser do negócio jurídico, que
é o contrato social: ou ele era nulo, ou era anulável, e sobrevém, ex hypothesi, a decisão definitiva
desconstitutiva. Portanto, não se trata somente de decisão definitiva e irrecorrível quanto à anulação. A decisão
definitiva e irrecorrível pode ser de decretação de nulidade. Nulo ou anulável o contrato, a decisão, trAnsita em
julgado, abre a liquidação; não dissolve, ainda, a sociedade, se sociedade existia, porque o que se apreciou foi o
contrato social. A decisão é, necessariamente , constitutiva negativa, porque desfaz o contrato social, porém
apenas declara que há causa de desvinculação e pois de liquidação.
Nos casos de nulidade e de anulabilidade, o que mais interessa à interpretação do art. 188 do Decreto-lei n. 2.627
é a distinção mesma entre nulidade e anulabilidade. Se o contrato social é nulo, sociedade não há, porque
sociedade é efeito:
há contrato nulo, não há o efeito, que é a societas. Pode ocorrer que, a despeito disso, se hajam arquivado e
publicado o ato constitutivo estrito senso e os estatutos. A pessoa jurídica aparece, a despeito do vácuo. Os
terceiros de boa fé são protegidos, segundo os princípios do direito registário.
Se o caso é de anulabilidade, há a prescritibilidade da ação constitutiva negativa.
Somente se cancela o registo com o arquivamento e a publicação da decisão judicial, tránsita em julgado, que
decretou a nulidade ou a anulabilidade.
Se o contrato social é nulo, não há, propriamente , extinção ou dissolução da sociedade por ações, porque
sociedade não existia. Sociedade é efeito, e o ato nulo não produz efeitos. Então, o que ocorre é desconstituição
do contrato social por ser nulo, e não da sociedade, que não existia. Se o contrato social é anulável, a decretação
da anulação desconstitui o contrato e, pois, o efeito, que era a sociedade. A despeito da eficácia sentencial de
coisa julgada, o registo tem de ser cancelado para que a personalidade jurídica desapareça, mesmo se a decisão
conteve enunciado de decretação de anulação do registo, o que supõe ter havido competência judicial para isso.
O registo pode ser nulo e não no ser o contrato social:
então, a sociedade é, e não houve personificação. Se o contrato social é nulo, e não no é o registo, tem-se de
decretar o cancelamento dêsse, para que se afaste a aparência de existir sociedade. Não se personifica o que não
é, mas tem de ser cancelado o registo para que não se trate como se fôsse aquilo que não existe.
Se o contrato social foi deconstituído por invalidade, sem ter sido decretado o cancelamento do registo, não
houve a imediata dissolução da sociedade, porque o registo lá está e os terceiros por êle se guiaram e se guiam.
Se acionistas a que corresponda mais de um quinto das ações ( do capital social) propõem a ação de liquidação
(e pois de dissolução) da sociedade por ações, por entenderem que

não pude ela preencher o seu fim, a sentença favorável, transita em julgado, abre a liquidação e, assim, vai levar
a ex.i1Içao ca sociedade por ações. A extinção somente se dá com o arquivamento e a publicação da ata da
assembléia geral que considerou encerrada a liquidação. A linguagem (di Decreto-lei ii. 2627 nem sempre é
feliz: a liquidação só se considera encerrada quando o liquidante apresenta o relatório e presta contas, e a
assembléia geral os aprova; mas essa aprovação não basta para que se extinga a sociedade, ou se extinga a
personificação, que é plus.
No caso de não poder a sociedade preencher o seu fim, a assembléia geral extraordinária, que observou o que se
exige para a reforma dos estatutos, pode deliberar que se liquide a sociedade por ações e se extinga. Se isso não
ocorre, amonistas que sejam titulares de, pelo menos, um quinto das ações (2 um quinto do capital social) podem
propor a açao para que se liquide e se extinga a sociedade por ações. A coisa julgada não basta para a extinção
automática: ficou provado, ex kypothsi, que não podia ela preencher o seu fim, e a decisão judicial, que o
declara, abre o estado de liquidação e o processo de liquidação, que há de levar à extinção. Temos de
interpretar a lei no sentido de que a ação pode ser para que se declare ter sido atingido, exaustivamente, o fim
social, e não mais se justifica a continuação da atividade. A decisão em tal ação também declara e constitui:
declara o esgotamento do fim e dá inicio ao estado de liquidação e ao processo de liquidação. No art. 147 do
Decreto-lei n. 2.627 atribui-se à assembléia geral extraordinária (convocada e presidida pelo juiz) a nomeação
do liquidante.
A atividade econômica que a sociedade por ações se propôs, o seu objeto, pode ter sido conseguida, ou ter sido
impossibilitada. Um ou outro fato pode ocorrer antes do avento do termo ou do implemento da condição
resilitiva, e tal eventualidade faz de um ou de outro causa de dissolução.
A absorção do ativo social pelo passivo, salvo cláusula estatutária que o estabeleça, conforme o Decreto-lei n.
2.627, art. 181, b), não extingue a sociedade por ações, nem é causa para a extinção. O que pode ocorrer é que,
com a extinção do ativo, 011 mesmo com a grande redução, se perfaça a espécie do art. 138, b), que se refere a
não poder a saciedade por ações “prencher o seu fim”.
Por outro lado, o exaurimento do resíduo ativo social pela distribuição dos acionistas não é causa de extinção,
salvo se algum pressuposto previsto na lei se compõe, como seria o do art. 188, ti). Com razão, SEndo SereIA
(La liqwétazume deIte società coinmerci,ati, 169 s.), MAmo GHIDINI (Es5tnz~one e nuditá deite società
commerciali, „70 s.), MAmo SToLn (La Liquidazione deite societá commerciaii, 229 s.) e ADRIANO
FloRENTINO (Su lo scoglimento e la liquidazic:ie deile societã commerciali, Rivista Trimestrale di Díritto e
Procedura Civile, VI, 401) ; sem razão, ThLLIo ASCARELLI (Appunti di Dritto eonnnerciale, 3a ed., 188).
Desde o momento da abertura da falência, ou da decretação de seqUestro, o devedor perde a administração dos
seus bens e o poder de disposição (Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 40). Os órgãos da pessoa
jurídica não mais podem funcionar, em atos de administração incontrolados e de disposição. Desde a abertura
do concurso de credores, quer requerido pelo devedor mesmo (Código de Processo Civil, art. 929, que se refere
a concurso universal de credores), quer oriundo de requerimento do credor ou pela conversão da segunda
penhora em concurso, es bens estão em litígio executivo e a disposição dêles seria em fraude a execução
(Código de Processo Civil, ad. 895).
No caso de falência ou de outro concurso de credores, de sociedades por ações , sobrepôe-se aos diretores o
síndico ou liquidante, pôsto que os cargos continuem. O que se lhes retira é a presentação, bem como a chefia da
administração, no tocante à liquidação.

8. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DISSOLUÇÃO. Durante a liquidação ou antes dela, a causa de

dissolução pode ser afastada, se afastável é, por deliberação da assembléia geral extraordinária, inclusive pela
atribuição de outro fim, se se havia conseguido, exaustivamente, o fim, ou se a sociedade por ações fio o poderia
atingir. Tal deliberação, se há ação proposta, é de acôrdo com o art. 155, parágrafo único, do Decreto-lei Ii.
2.627, se ainda não houve sentença, ou de acôrdo com o artigo 148, se já decretada a liquidação.

§ 5.350. ESPÉCIES DE LIQUIDAÇÃO

4. LIQUIDAÇÃO, REGRAMENTO DA LIQUIDAÇÃO E OUTROS PROBLEMAS. Se a liquidação ainda

não foi começada (= se ainda não há o estado de liquidação e o procedimento liquidatório), a deliberação da
assembléia geral extraordinária pode afastar a causa de dissolução, se é afastável, e pois a liquidação futura. Se
a liquidação já foi iniciada, tem de haver a eliminação da causa de dissolução e a chamada “revogação de
liquidação”. A expressão “revogação” alude a que, para haver liquidação, é preciso que tenha havido
deliberação da assembléia geral extraordinária ou decisão judicial. Se, por exemplo, o juiz ainda não decretou a
anulação do contrato e a assembléia geral extraordinária saneou o contrato social, a comunicação da deliberação
sanativa, pela juntada nos autos e a conclusão ao juiz, dá ensejo a que o juiz não decrete a liquidação. Se já foi
decretada a liquidação, a assembléia geral extraordinária tem de ser presidida pelo juiz, que então “revoga” a
decisão de abertura do estado de liquidação.
O art. 138, a) e ti), do Decreto-lei n. 2.627 fala da decisão do juiz que decreta a liquidação, por haver invalidade
do contrato social, ou por ser impreenchível o fim social. Isso não importa em que as duas espécies não possam
exsurgir em virtude de deliberação da assembléia geral extraordinária. O art. 188, a) e ti), supóe que não houve
a deliberação da assembléia geral extraordinária, ou que foi negativa, caso em que a ação a que o art. 138, a) ou
ti), se refere há de ser proposta cumulativamente com a de decretação da anulação da deliberação da assembléia
geral extraordinária.
A lei, mesmo no caso da liquidação judicial, atende a que, salvo excepcional automaticidade da dissolução, a
sociedade por ações continua. Daí estar no Decreto-lei n. 2.627, ad. 147: “No caso de liquidação judicial, a
nomeação do liquidante far-se-á em assembléia geral convocada e presidida pelo juiz”. O artigo 147 só se refere
às espécies do art. 188, a) e ti), e não à da decretação de abertura da falência.
A liquidação é conforme as regras jurídicas ou as cláusulas estatutárias. Não há nomeação de Conselho Fiscal,
porque a fiscalização é pelo juízo, razão por que tem o liquidante de prestar todas as informações. Os acionistas
podem dirigir-se ao juízo para observações a propósito de atos do liquidante.
Os deveres de liquidantes são os mesmos que tem o liquidante na liquidação extrajudicial.
O juiz, diante da nomeação do liquidante, pode vetar a nomeação. Diante do veto, que há de ser fundamentado,
ou a assembléia geral nomeia outra pessoa, ou disso se abstém e tem o juiz de nomear pessoa de sua confiança.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art: 147, parágrafo único: “O juiz pode vetar a nomeação de pessoa sem idoneidade
para aquelas funções e nomear liquidante de sua confiança se a assembléia insistir naquela nomeação”.
Os credores podem requerer ao juiz que o liquidante lhes dê informações sobre o andamento e a situação da
liquidação.
O juiz pode vetar e, se a assembléia geral insiste em que fique o nomeado, o juiz pode nomear pessoa de sua
confiança. A insistência da assembléia geral pode consistir na apresentação de documentos que afastem as
afirmações do veto, que o juiz reconheça que eram infundadas. Se não alegam a falta de razão para o veto, a
assembléia geral pode nomear outra pessoa, cujo nome também pode ser vetado. Assim, de modo nenhum se
pode acolher a nomeação pelo juiz sem ser após o veto e o conhecimento da atitude da assembléia geral, como
pretendeu o Supremo Tribunal Federal, a 20 de abril de 1944 (3% do S. T. )7‟~ 22, 94).
Se a assembléia geral não nomeia o liquidante, ~qual, no direito brasileiro, a solução? A convocação da
assembléia geral há de ser de conformidade com a lei e os estatutos e nas deliberações não se computam os votos
em branco. O art. 147, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627 cogita da nomeação pelo juiz se o liquidante
nomeado pela assembléia geral é pessoa inidônea e a assembléia geral insiste em que seja a mesma pessoa que
nomeara, ou se nomeia outra pessoa sem idoneidade. Nada se disse sobre a falta de nomeação quer se houve
quer se não houve comparecimento de número exigido pelos estatutos, isto é, se podia ou se não podia ser feita
a nomeação. (Na falta de cláusula estatutária, à terceira convocação basta qualquer número). Os dois casos são,
portanto, o da recusa, expressa ou tácita, de nomeação, e o de insuficiência de maioria qualificada, que
estatutariamente seja exigida. Tem-se de admitir a solução analógica: o juiz é que tem de nomear (cf.
Decreto-lei n. 2.627, art. 147, parágrafo único)
~ preciso que algum órgão requeira a nomeação pelo juiz? A assembléia geral é convocada e presidida pelo juiz.
Cabe-lhe levar a assembléia geral à deliberação de nomeação. Se essa não delibera ou a sua deliberação é no
sentido de recusar-se a nomear o liquidante, tem êle de nomeá-lo. Da ata há de constar tudo que se passou.
O nome do liquidante pode constar do ato constitutivo. Então, somente em caso de não mais existir, ou estar
impedido, ou não aceitar, é que se há de cogitar de nomeação pela assembléia geral, ou pelo juiz, se é caso para
isso. Se o juiz convoca a assembléia geral para que nomeie, a despeito de estar no ato constitutivo o nome de
quem seja o liquidante, o seu ato é impugnável, pelo agravo de instrumento (Código de Processo Civil, art. 842,
VII).
O juiz não delibera quanto à liquidação. Sempre que se tem de atender à vontade social, cabe-lhe convocar a
assembléia geral. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 148: “No curso da liquidação judicial, as assembléias gerais
necessárias para deliberar sobre os interesses da liquidação serão convocadas por ordem do juiz, a quem
compete presidi-las e resolver sumàriamente as dúvidas e litígios que forem suscitados”. Há as reUniões
semestrais da assembléia geral, nas quais se examinam os atos e as operações ocorridas no exercício semestral e
se delibera a respeito (Decreto-lei n. 2.627, art. 140, inciso 4~0) e há as assembléias gerais extraordinárias para
a deliberação sobre “interesses” da liquidação. Todas hão de ser presididas pelo juiz, que não vota, nem tem
qualquer outra função deliberativa. A lei somente cogitou do veto da nomeação do liquidante, se há razão para
isso. Se a deliberação da assembléia é contrária à lei ou aos estatutos, tem o juiz de deixar de proclamar o
resultado. As deliberações também podem ser anuláveis por êrro, dolo, fraude contra os credores, simulação (ou
coação), como resulta do art. 156, mas, aí, normalmente, aos interessados cabe a ação de anulação. O juiz pode
resolver, “sumáriamente”, dúvidas e litígios, que forem suscitados. que está a presidir a assembléia geral. Se se
alega e está evidente, ou se prova, que há êrro, dolo, fraude aos credores, ou simulação (ou coação), não se pode
negar ao juiz o poder e o dever de examinar o caso concreto e a decisão contra a deliberação ou outro ato da
assembléia geral.
As atas da assembléia geral são lavradas em livro próprio, de que se cogita no Decreto-lei n. 2.627, art. 56, IV.
Dejas tira o secretário as cópias autênticas. Diz o art. 148, parágrafo único: “As atas das assembléias gerais
serão, por cópias autênticas, apensadas aos autos do processo judicial”. Cópia autêntica há de ser arquivada no
Registo do Comércio e publicada pela imprensa. O art. 148, parágrafo único, exige que uma das cópias seja
apensada aos autos do processo judicial. Convém que só se apense após o registo e a publicação, ou que, se
apensada antes, o escrivão diga que apensa a cópia autêntica “que vai ser arquivada e publicada”, para que, ao
folhear os autos e o apenso, não se equivoque o interessado em considerar arquivada e publicada a ata e outra
cópia autêntica.
Quanto à falência, a liquidação coativa ou o concurso civil de credores da sociedade por ações, pode ser-lhe
decretada a abertura se já está em liquidação a sociedade, mesmo se já foi cancelado o registo (cf. Tomo
XXVIII, § 8.288, 2). O que mais importa é a regra jurídica exceptiva do art. 40, § 2.~, l parte, do Decreto-lei n.
7.661, de 21 de junho de 1945, em que se diz não ser declarável a abertura da falência por analogia, entenda-se,
também a da liquidação coativa, ou do concurso civil de credores se a liquidação já foi encerrada e partilhado o
ativo. (Partilhado, se existia, porque não se partilha o inexistente.) Daí os arts. 145 e 160 do Decreto-lei numero
2.627. Cf. Tomo XXVIII, § 3.288, 9, sobre herdeiros ou terceiros que continuaram a comerciar ou a exercer a
atividade que era a da sociedade. Sobre a responsabilidade dos diretores, Tomo XXVIII, § 3.288, 11.
Se o juiz nomeia o liquidante, levanta-se a questão de ser caso a) de irreclamabilidade quanto à nomeação,
qualquer que seja o fundamento (incabível, na espécie; ser inidônea a pessoa nomeada), ou ti) de só ser
impugnável por não ser cabível a nomeação, ou e) de ser reclamável por inadmissível, na espécie, a nomeação
pelo juiz, ou d) de se tratar de decisão de juiz, sujeita à recorribilidade segundo as regras jurídicas processuais. A
lei somente se referiu à atribuição do juiz.

No direito brasileiro, a irrecorribilidade só existe se foi expressa a lei processual na pré-exclusão de recursos. O
recurso interponível é o de agravo de instrumento (Código de Processo Civil, art. 842, VII, in fine)

5. BALANÇO FINAL E LIQUIDAÇÃO. O liquidante ou os liquidantes têm de relatar e balancear, de seis em

seis meses, o estado da liquidação. O último balanço é correspondente ao penúltimo relatório, porque o último
relatório é posterior às atividades para liquidação (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 140, incisos 49 e 8.0). Quem
encerra a liquidação é a assembléia geral, depois de aprovar o relatório final. O balanço final é aquêle em que se
cogita do ativo residual e dá sua distribuição, se há tal ativo residual. Se houve redução de todo êle em dinheiro,
apenas se diz qual o que há de caber a cada ação, se só há uma categoria de ações. Se o valor total é em natura,
do balanço consta o valor de cada bem, de conformidade com o mercado. Se há outras espécies de ações que as
ações ordinárias, tem-se de atender às regras jurídicas e estatutárias de diferente tratamento (cf. Decreto-lei n.
2.627, arts. 10 e 11).
O balanço final, como o relatório, é de conteúdo declarativo. Trata-se de ato jurídico stricto sensu, manifestação
de conhecimento, que há de ter, após si, outro ato jurídico stricto .sensu, também declarativo, que é a aprovação
pela assembléia geral. Sem classificar como fato jurídico, previamente , o balanço final, FRANCESOO
CARNELUTPI (Sul Concetto deI reclamo giudiziale contra il balancio finale di liquidazione deile società
anonime, Rivista dei finito Commerciale, 1912, 655) pretendeu que não se pode falar de invalidade a respeito de
balanço final, porque “ii bilancio non ê un contratto, nê una sentenza che abbia determinati requisiti e
diterminata efficacia”. Ora, a nulidade e a anulação não concernem só a contrato e a sentenças. Há atos jurídicos
nulos e anuláveis que não são contratos e atos processuais que são nulos ou anuláveis sem serem sentenças. Os
atos jurídicos strieto sensu, sejam manifestativos ou comunicativos de vontade, sejam manifestativos de
conhecimento ou de sentimento, ou sejam mandamentais, podem ser nulos ou anuláveis (cf. Tomo II, §§
227-247; III, §§ 317, 2; 820, 3; 828, 5; 827, 6; 324; IV, §§ 414, 8; 856; 386; 406, 7;
1
452, 3; 474, 3). Quando falta aos juristas conhecimento da classificação científica dos fatos jurídicos, os erros e
as confusões são freqúentes. Mesmo antes da aprovação, ao relatório ou ao balanço final, pode ser decretada a
nulidade ou a anulação. Pode êsse ser o fundamento para que a assembléia geral se recuse a aprovar. Nem antes
da aprovação, nem depois, o balanço final é negócio jurídico. Falta-lhe mesmo elemento volitivo que pudesse
torná-lo negócio jurídico, e a existência de tal elemento não bastaria para lhe atribuir inegocialidade, porque são
muitas as manifestações de vontade atos jurídicos siricto sensu. Muitas vêzes o balanço de exercício contém
manifestações de vontade, que vinculam (cf. DOMENIcO PETTITI, Contributo alio studio dei Dinho
dell‟azionista ai dividendo, 91 s.) ; não, o balanço final, em que a manifestação de vontade, que houvesse (e. g.,
quanto à distribuição em natura), não o tornaria negócio jurídico (sem razão, MARrO POEZIO, L‟Estinzione
deila Societâ per azioni, 180 s., que exige para a decretação de invalidade que se trate de negócio jurídico, êrro
estendido, logo após, a respeito da aprovação pela assembléia geral).
As ações de invalidade são exercíveis pelos acionistas e pelos credores interessados, mesmo sem ser por fraude
contra êles. A fortioni, a ação declarativa por falsidade.
Além das ações declarativas de falsidade, de desconstituição por invalidade, há as ações de responsabilidades
dos liquidantes, proponíveis pelos acionistas, sem necessidade de manifestação ou litisconsórcio da assembléia
geral, porque o dano, que se supõe , não é ao patrimônio social (com razão, MARIO POaZIO, L‟Estinzione
deiTa Società per azUrni, 188).
(Como o direito suíço, o direito brasileiro não fala, explicitamente, de balanço final. Só se refere ao relatório
final e a prestação de contas. Tem-se, porém, de considerar implícita a referência, conforme naquele sistema
jurídico se entende. Cf.
FRITz FUNK, Handlcommentar dez Obligationenrechts, 428.) Quanto à eficácia, o relatório e o balanço
dependem da aprovação pela assembléia geral. Julgadas boas e bem prestadas as contas, a liquidação encerra-se.
No art. 144 do Decreto-lei n. 2.627 diz-se: “a liquidação encerra-se, extinguindo-se a sociedade anônima”. Já
frisamos o que se há de entender (§ 5.349, 4). Têm de ~ser feitos o arquivamento e a publicação da ata da
assembléia geral. Somente após isso, é que a propriedade dos bens passa aos acionistas.
Quanto à posse, o acionista faz-se, automàticamente, possuidor próprio mediato, e a êle tem de ser prestada a
posse imediata. Terá tôda a posse.
Após a aprovação pela assembléia geral, o que há, como direito do acionista, é crédito contra a sociedade por
ações, conforme a quantidade de ações (cf. FRITZ FUNK, Saneikommentar des Obiigationenrechts, 428).
Direito a receber o que corresponde ao número de ações, não direito de restituição (diferente a doutrina
francesa, cf. H. BLAISE, L‟Apport ei? société, 874 s.), razão por que não há, a priori, direito à restituição em
natura, e só o ato constitutivo poderia estabelecer o direito à prestação das quotas em natura, aliás, mesmo aí,
direito pessoal.
O titular do direito sobre a ação, o acionista, é o sujeito na relação jurídica de crédito, ou, se já se extinguiu a
sociedade por ações, rias relações jurídicas de propriedade e de posse.
A atribuição real é pelo número de ordem das ações ao podador, ou pelo nome do titular da ação nominativa ou
nominativa à ordem. A transferência das ações nominativas ou à ordem posterior ao próprio registo da extinção
da pessoa jurídica pode ocorrer, e aquêle órgão , que o fôra da sociedade por ações, enquanto tem a posse do que
há de entregar, tem de colaborar para as formalidades necessárias à transferência. Enquanto a sociedade por
ações não se extingue e perde a personalidade jurídica, os registos sociais persistem. Após o can celamento, não
há transferência das ações nominativas, nem das ações nominativas à ordem: a colaboração de quem tem
consigo o resíduo somente pode consistir em exigir exibição de poderes para receber a quota.

§ 5.351. Extinção da sociedade por ações e da pessoa jurídica

1. CANCELAMENTO no REGISTO. Feito o registo e publicada a ata da assembléia geral que constituiu a
sociedade por ações, somente pode ser cancelado por deliberação da assembléia geral, ou de decisão judicial
desconstitutiva do registo, ou hábil para que se faça o cancelamento. A lei especial pode estabelecer que se
extingam, à sua incidência, sociedades por ações, cujo registo se haja de cancelar. Também pode a lei autorizar
ato administrativo com tal eficácia desconstitutiva. ou, o que é mais razoável, desconstitutiva e mandamental (.~
a autoridade pública desconstitui o contrato social e, pois, elimina a sociedade por ações, e maiida que o oficial
do registo cancele o registo). Tudo isso é excepcional e depende, indisdutivelmente, de lez speciaiis.
Normalmente, ou a assembléia geral delibera a liquidação e, finda ela, com o encerramento da liquidação, se
passa a observância das formalidades para o cancelamento, ou foi o juiz que decretou a liquidação, com os atos
posteriores, até que a liquidação se encerre com a aprovação do relatório e das contas, sob a presidência do juiz.
A dissolução ou extinção da sociedade por ações só se dá com o cancelamento do registo. que só
excepcionalmente pode ser ex lege.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 144: “Pago todo o passivo e distribuído entre os acionistas o último rateio, o
liquidante convocará, com 15 dias, no mínimo, de antecedência, a assembléia geral para a prestação final de
contas, na forma do artigo 140, n. 8. Julgadas estas boas e bem prestadas, a liquidação encerra-se,
extinguindo-se a sociedade anônima”. O dito final “extinguindo-se a sociedade” pode suscitar dúvidas. A ata da
assembléia geral, com o seu caráter de ata final, está subordinada, para a sua completa eficácia, às formalidades
do arquivamento (registo) e da publicação. A afirmação de TRAJANO DE MIRANDA VALvERDE
(Sociedades por ações , 111, 55) de se extinguir a pessoa jurídica com o encerramento da liquidação é
inadmissível. A personalidade exsurgiu com o arquivamento, que é registo, e com a publicação, e não pode
cessar sem que se dê o cancelamento, que excepcionalmente pode resultar de regra jurídica especial, mas de
modo nenhum ocorre no sistema do direito brasileiro comum. O liquidante tem de providenciar para que se
arquive a ata da assembléia geral, que foi a última, e se faça a publicação.
Desde o momento em que se paga a última dívida e se presta o último rateio aos acionistas, ou o último ao
último dos acionistas atendido, pagamento que pode ser em depósito em consignação, conforme os pressupostos
do direito material e do direito processual, tem o liquidante o dever de convocar
nos quinze dias próximos ao pagamento a assembléia geral. O relatório e as contas hão de ter a data do último
pagamento. Devem constar do passivo as quantias necessárias para as despesas do arquivamento e da
publicação da última ata da sociedade por ações.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 144, parágrafo único: “O acionista dessidente tem o prazo de 80 dias, a contar da
publicação da ata da assembléia geral, para promover, segundo o processo ordinário, a ação que lhe couber”.
Da data da publicação, que pode não ser a data do arquivamento, começa a correr o prazo preclusivo (art. 162)
dos trinta dias, a que se refere o art. 144, parágrafo único.
Só o acionista dissidente, isto é, o acionista que estêve presente à reUnião da assembléia geral e votou contra a
deliberação, é legitimado ativo a propor a ação de que cogita o art. 144, parágrafo único.
O patrimônio social somente se extingue quando não há mais dívida a ser paga, inclusive aos acionistas, e pois
nada tem a sociedade por ações. Os acionistas recebem o que se lhes deve, o que a sociedade por ações lhes
deve. Se houve deliberação unânime dos acionistas para que os bens, conforme a avaliação, se distribuam ou se
possam distribuir em natura, há dação em pagamento. Ataste-se qualquer assimilação à herança.
A eficácia do cancelamento é constitutiva negativa, e não declarativa (sem razão, A. DE MÃxwríNI, Suíla
estinzione della personalità giuridica deile societá commerciali, Giur. compi. Gass. civ., 1944, 108 5.; e
LORENZO MOSSA, Trattato dei nuovo Diritto commerciaie, II, 725, s.). A sociedade por ações não sobrevive
ao cancelamento do registo.

2.CANCELAMENTO EXCEPCIONAL, PENDENTE LIDE. Quanto ao cancelamento do registo na pendência

de lide, não se há de pretender que persista a personalidade enquanto haja a lide; nem se há de entender que se
pode invocar o princípio da perpetuatio iurisdictíorns, porque a personalidade acabou e os credores têm de
prosseguir contra as pessoas que estão com os bens. Contra os acionistas e o liquidante é que se prossegue na
ação, à semelhança do que ocorre se o demandado falece e
se põem na ação os herdeiros. A ação é ou pelo enriquecimento injustificado, ou porque os acionistas têm direito
ao rateio do que se apurar e sobre o que se apura têm direito os credores (cp. HANS SdHUMANN, fie rechttiche
Stellung der Gklubiger einer Akt. G. unei einer Gmb 5. nach ihrer Liquidation, 67 s.). Antes da liquidação, sem
que algum dos acionistas haja recebido o que se lhe havia de distribuir, a ação há de ser contra os diretores ou
contra o liquidante. Os arts. 142 e 145 do Decreto-lei n. 2.627 têm de ser observados. A responsabilidade dos
liquidantes é a mesma dos diretores (art. 146). Considera-se (diz-se) subsistente a pessoa jurídica para o fim da
liquidação. Conforme dissemos no Tomo 1, § 101, 8, a vida, própria-mente, acabou: o que continua é o processo
de liquidação. Há o crédito contra a massa líquida desde a perda da nacionalidade pela entidade dissolvida.
(A pessoa jurídica subsiste até que se destrua o elemento, quase sempre, registo, que atribuiu personalidade à
sociedade. Se foi lei que lha deu, só lei pode prover ao cancelamento da personificação. Não há ficção em se
considerar subsistente a pessoa jurídica. Ela subsiste, e apenas se há de ter tal fato continuativo como anormal.)
O princípio da perpetuatio iurisdictioni.s, princípio processualístico, estabelece que, iniciada a lide, não podem
fatos anteriores , como a mudança de domicílio ou de nacionalidade, alterar a competência: Per citationem
perpetuatur jurisdictio. Sobre o princípio, KONB.AD ITELLWIG (Lehrbueh des deutacheu Zivilprozessrechts,
1, 98) e E. BARTIN (Études sur les effets internationaux des juqements, 1, 9 s.). O tempo não há de prejudicar o
autor, nem o réu, de modo que tudo se há de passar como se àquele se atribui tudo a que teria direito se o bem
não lhe tivesse sido tirado, ou não tivesse sido ofendido o seu direito, e a êsse, demandado, como se a ação não
tivesse tido proposta contra êle. Alega-se que a extinção da personalidade jurídica não há de ter eficácia contra o
autor, nem contra o réu, porque Ne liceat en modo duriorem adversarji condicionem facere. Por vêzes, somente
se viu o dilema: ou se admite que o princípio da sucessão universal, ou a título particular (VIRGILIE
ANDRIOLI, Comento ai Codice di Procedura Civile, ~, 2.~ ed., 297), cabe, a respeito de extinção da pessoa
jurídica, ou se recorre ao princípio da perpetuatio inrisdictionis. Ora, o dilema não existe, porque o problema é
de direito material, e não processual, razão por que os sistemas jurídicos tiveram de cogitar da mudança na
titularidade dos bens da parte no processo ou do figurante do procedimento de liquidação, mesmo não judicial, e
de redigir regra jurídica como as dos arts. 145 e 146 do Decreto-lei n. 2.627. Os credores não podem ser
prejudicados seja pela extinção da pessoa jurídica durante lide, seja a qualquer momento sem existir litígio. A
proteção legal é acima da finalidade protectiva do princípio da perpetua-tio iurisdictijmis.
É absurdo dizer-se que o cancelamento do registo não é eficaz enquanto não se completa o que se tinha de fazer:
a liquidação, com a distribuição do ativo, ou do resíduo líquido. Ora, o cancelamento, enquanto não se
desconstitui por decisão judicial, é eficaz, pois só a autoridade judicial pode considerá-lo inválido. Foi fato e
tem de ser considerado legítimo. Cf. ANGELO FALZEA (La Separazione personale, 68 s.) e, mais largamente,
GUSTAVO VIGNOCCHI (Cli Accertamenti costitutivi nel diritto amministra.tivo, 119 e 1‟7S s.).
De passagem, observemos que há êrro freqúente, mesmo em trabalhos de grandes juristas, a propósito de
declaratividade e de constitutividade. As ações e as sentenças têm os seus pesos de eficácia, que são
inconfundíveis. Quem declara apenas diz que é ou que mio é. Com isso não se constitui. Constituir é fazer no
momento b o que não existia no momento a: ou porque passa a haver mais, ou porque a constituição negativa faz
desaparecer algum elemento. Falar-se de declaração constitutiva (positiva ou negativa) é absurdo.
“Accertamenti costitutivi” não há. O que ocorre é que a ação ou a sentença declarativa (= de fôrça declarativa =
de pêso preponderante declarativo), pode ter eficácia imediata ou mediata constitutiva (positiva ou negativa), ou
que a ação ou a sentença constitutiva (= de fôrça constitutiva = de pêso preponderante constitutivo) tenha
eficácia imediata ou mediata declarativa. Sem essas precisões, cai-se em lamentáveis confusões.
Não se precisa apelar para a presunção de serem legítimos os atos administrativos. Todos os atos que não são
inexistentes, ou nulos, de modo que não se precise de ação declarativa de inexistência, ou desconstitutiva do ato,
persistem até que sejam afastados segundo os princípios. A alusão à presunção de legitimidade dos atos
administrativos traz confusões (cp. G. TREVES, La Presunzione di ieggitimità degli atti ammintstrativi, 82 5.;
A. FEDELE, La Invattditâ dei Negozio giuridico in diritto privato, 274). A expressão “presunção” estaria, aí,
em sentido a técnico. O ato administrativo, como qualquer outro ato jurídico de direito público ou privado, é
existente ou não no é, é válido ou é nulo ou anulável. A solução de ter o juiz de considerar o cancelamento do
registo, antes da liquidação, como ato administrativo sem um dos elementos anteriores do suporte fáctico, de
modo que não admita a extinção da pessoa jurídica, há de ser repelida: seria apreciação de invalidade, com mero
disfarce, porque se afirmaria, explícita ou implicitamente, a deficiência do suporte fáctico. (Sobre os conceitos
de deficiência e de insuficiência do suporte fáctico, Tomos IV,
~356 e 411, 1; e XXII, § 2.763, 2.)

§ 5.852. Liquidação e créditos

1.EXTINÇÃO DO PATRIMÔNIO SOCIAL. A finalidade precípua da liquidação da sociedade por ações é a de

extinguir, pelo pagamento das dívidas e do resíduo, que se retira, aos acionistas, o patrimônio social. O
patrimônio social extingue-se, mesmo se restam credores, sejam estranhos, sejam acionistas. Possivelmente, os
acionistas receberam o que não lhes era devido, porque só lhes era devido o que restava do pagamento integral
de todos os credores. Se nem todos os credores foram satisfeitos inteiramente e houve o encerramento da
liquidação, têm êles ação contra os acionistas até o limite do que receberam. A ação é contra um, algum, ou
todos, conforme o enriquecimento injustificado. Houve desatendimento aos arts. 142, 143 e 144 do Decreto-lei
n. 2.627. Pràticamente, a ação há de ser proposta contra todos os acionistas pela quantia devida ao credor
estranho, e respondem os acionistas somente até a quantia recebida.

2.AçÃo DOS CREDORES CONTRA OS ACIONISTAS E AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. Lê-se no Decreto-lei

n. 2.627, art. 145: “Encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá o direito de exigir dos acionistas,
individualmente, o pagamento do seu crédito até o limite da soma por aquêles recebida e o de propor contra o
liquidante, se fôr caso, ação de perdas e danos”.
A ação de indenização é contra o liquidante e os membros do Conselho Fiscal (Decreto-lei n. 2.627, arts. 128 e
125, VI).
O fato de a lei permitir a ação contra os acionistas no intervalo entre o encerramento da liquidação e o
cancelamento do registo, de modo nenhum é argumento a favor dos que sustentam que a pessoa jurídica se
extinguiu. O que se extinguiu foi o patrimônio liquidado. Se alguém doa a quantia para pagamento das dívidas,
a sociedade por ações (por seu órgão, o liquidante), paga o que os credores reclamantes têm de exigir, e não mais
há a pretensão dêsses contra os acionistas.
A ação condenatória dos credores não satisfeitos, enquanto não é cancelado o registo, é ação contra a sociedade
por ações, porque o acionista pode nada conhecer do que se passou entre o credor e a sociedade por ações e não
ter os documentos para isso. O caminho certo é a propositura contra a sociedade por ações, porque, no intervalo,
o liquidante é órgão da sociedade, com a citação dos acionistas que se afirma terem recebido
injustificadamente.
Nenhuma ação pode ser proposta contra a sociedade por ações depois que foi cancelado o registo. A ação é
contra os órgãos que existam ou contra o liquidante. Os credores sociais que não foram satisfeitos podem ir
contra os acionistas que receberam quotas, na medida do que receberam (cf. GINO GORLA, te Societá secondo
ii nuovo Codice, 2)‟ ed., 88; CARLO MAiORCA, Deile Societá, 48 e 181; RAFFAELE POCGESCHI, te
Associazioni e gil altri gruppi con autonomia patrimoiziaie nU processo, 79). Não se trata de sucessão dos
acionistas à sociedade (sem razão, VITTORIO SALANDRA, Manrale di Dirilto commerciale, ~, 3)‟ ed., 374
s.), nem de sociedade de fato (sem razão, R. TErEsciií, Mutamento dell‟oggetto della Società per azioni o
scioglimento, Rivista dei Diritto Commerciale, 49, II, 124), nem responsabilidade pelo estado de sócio (sem
razão, TIJLLIO ASCARELLI, Liquidazione e personalitá delie società per azioni, Rivista Trimestrale di Diritto
e Procedura Civile, VI, 246 s.). Mas sim de responsabilidade pelo enriquecimento injustificado (ANroNio
BRUNETTI, Trattato dei Diritto detle società, II, 585 s.; ALESSANDLIO GRAZIANI, Dinho deite Sodetâ, 2)‟
edição, 883)
Durante a liquidação, o direito dos acionistas às quotas da partilha do saldo é direito expectativo. No momento
em que se divide o ativo e se dá por finda a liquidação, não pode a assembléia geral extraordinária deliberar a
revogação da liquidação. Já há os direitos expectativos.
Antes, a cessação do estado de liquidação, por deliberação da assembléia geral extraordinária, dá ensejo ao
direito de retirada do acionista ou direito de recesso, porque assim se estabelece, explicitamente, nos arts. 107 e
106, g), do Decreto-lei n. 2.627, razão por que seria impertinente a discussão que há, noutros sistemas jurídicos,
a propósito do direito de recesso. No direito italiano, por exemplo, a solução positiva radical está em VIrPORIO
SALANDRA (Manunle di Dinitia cammerciale, 1, 322) e em MARIO GHmINE (Estinzio‟ne e nuihtá deite
società~ commerciali, 54), ao passo que discorda GIANCARIO FilÉ (Societâ per azioni, 622 s.).
O que não foi prestado pelo acionista para a integração da ação ou das ações é exigível pelos credores. Os que
receberam nos rateios, por ações, como se não houvesse crédito da sociedade por ações contra os acionistas
devedores, enriqueceram-se injustificamente com isso. É inegável a extensibilidade da ação de enriquecimento
injustilicado. Outrossim, qualquer eliminação de elemento passivo, com que se aumente o resíduo distribuível,
determina a ação de enriquecimento injustificado, porque o acionista recebeu mais do que devia. Por outro lado,
os acionistas não respondem pelo que deixa de poder repor o acionista insolvente (sem razão, FRANCISCO
FERRARA JUNIOR, Cli Imprenditari e la Sodetá, 3)‟ ed., 394; certo, PAOLO GRECO, Lezioni di Diritto
Commerciaie, 250), ao contrário do que ocorre na sociedade em nome coletivo (cf. BENzo BOLArEI, La
Soc-ietâ semplice, 460). Tudo isso mostra que a concepção de pessoa física e a concepção da pessoa jurídica
coincidem (cf. ANGELO FALZEA, Ii Soggetto veZ sistema dei fenomeni giuridici, 60 s.), tal como expusemos
durante tôda essa obra; e são de repelir-se as considerações diversificartes de TuLLIo ASCARELLI
(Liquidazione e personalità della societá per azioni, Rivista Tnimestrale di Diritto e Procedura Civile, VI,252),
como bem fêz a Apelação de Milão, a 22 de junho de 1951 (Diritto failimentare, 1951, II, 256).
Tratar-se como s.e a pessoa jurídica persistisse não é o mesmo que tratar a pessoa jurídica, porque ela existe. Se
houve a despersonificação, a pessoa jurídica não existe. O tratamento é que é semelhante. Não há sucessão,
como se daria com os herdeiros. Antes da entrega das quotas no resíduo ativo, os acionistas têm direito
expectativo ou crédito contra a massa. Os direitos dos credores da sociedade extinta passam à frente, porque os
acionistas só têm de receber o percentual no saldo.

3.CRÉDITOS EXIGÍVEIS E CRÉDITOS AINDA SEM PRETENSÃO Os credores da sociedade por ações em
liquidação têm de ser atendidos conforme os princípios. Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, ad. 142: “Respeitados os
direitos dos credores preferenciais ou privilegiados, o liquidante pagará as dívidas sociais proporcionalmente e
sem distinção entre dívidas exigíveis, e não exigíveis, mas, em relação às últimas, com desconto, podendo,
todavia, sob sua responsabilidade pessoal, pagar primeiramente as dívidas vencidas ou exigíveis, se o ativo fôr
superior ao passivo”. As dívidas hão de ser pagas, quer já tenha nascido a pretensão (= sejam exigíveis>, quer
ainda sejam sem pretensão (= não sejam exigíveis). Para se evitar ofensa ao principio do igual tratamento dos
credores, que somente excepcionalmente se afasta por haver direito real ou privilégio, a lei exige o desconto nas
dívidas ainda não exigíveis. As dívidas sob condição não estão compreendidas; somente as dividas a termo.
Quanto às dividas sob condição resolutiva, o liquidante, que paga, há de exigir garantia da restituição do que
pagou, se se impie a condição resolutiva (Código Civil, art. 119). Quanto às dívidas sob condição suspensiva, o
liquidante tem de depositar a prestação para o caso de não se verificar a condição (Código Civil, art. 118). Se há
a resolução, ou se a condição suspensiva não se imple, o que resta, se já foi cancelado o registo, pertence aos
acionistas, conforme o rateio; se ainda não houve o cancelamento, há a pessoa jurídica, cujo órgão é o liquidante
e tem de distribuir a quantia, ou, se a prestação foi de bem em natura, de reduzi-lo a dinheiro. Tudo isso mostra
que a missão do liquidante somente acaba quando o cancelamento e a publicação se ultimam.
4. PODERES DA ASSEMBLEIA GERAL DURANTE A LIQUIDAÇÃO.
Em principio, os poderes da assembléia geral somente são afastados se incompatíveis com a finalidade da
liquidação. A causa de extinção é elemento relevante. Não pode a assembléia geral deliberar sobre aumento ou
redução do capital, salvo se deliberar a cessação do estado de liquidação e isso, in casu, é possível. Dá-se o
mesmo no tocante à transformação, à incorporação e. à fusão. Pode restringir poderes ao liquidante ou aos
liquidantes, alterar o ato constitutivo, se não é e no que não seja incompatível com o estado de liquidação. Não
pode mudar a denominação social .
Os ato3 que a assembléia geral praticar, sem que o pudesse, são inválidos, e não ineficazes (sem razão, Gumo
Rossi, Utile di bilancio, nserve e dwidendo, 149, 1). A lei seguiu êsse caminho.
5. CESSAÇÃO DO ESTADO DE LIQUIDAÇÃO. O surgimento da causa de extinção, a liquidação, a
extinção do contrato social e a extinção da personalidade juridica são fatos diferentes, que podem existir, ou
dos quais só um ou alguns podem ocorrer. Por exemplo: houve extinção da personalidade jurídica, sem ter
havido, em verdade, causa de extinção e extinção do contrato social, e ter havido t~Ã não, liquidação. A
liquidação pode advir sem que qualquer dêsses fatos ou alguns tenham existido. Enquanto não se cancela o
registo, existe a pessoa jurídica, sem mais haver o contrato social, mesmo se a extinção foi por decretação da
nulidade ou anulação do contrato social.
No ad. 105, g), do Decreto-lei n. 2.627 diz-se que a assembléia geral, com a aprovação de acionistas a que
corresponda, pelo menos, metade do capital social, com direito de voto, pode deliberar o que, de iure condendo,
é acertado “a cessação do estado de liquidação mediante reposição da sociedade em sua vida normal”. Para que
isso se dê, é preciso que a liquidação não seja conseqUência de extinção da sociedade ou de causa de extinção
resultante da incidência de regra jurídica cogente. Se a extinção foi causada por nulidade ou anulação, que se
decretou, ou de outra sentença constitutiva negativa, ou pela cassação da autorização para funcionar, é óbvio
que não cabe a chamada revogação da deliberação de liquidação. No caso de extinção pelo termo do contrato
social, a deliberação de cessar o estado de liquidação supõe que se haja renovado o contrato: com a renovação
do contrato social, o estado de liquidação cessa. Dá-se o mesmo se, a despeito de ser conseqüência da redução
do número de acionistas, os acionistas, com observância das exigências para conclusão de contrato social, o
renovam. No caso de falência, é preciso que caiba, na espécie, a concordata, ou a desconstituição da decretação
de abertura da falência. Entenda-se o mesmo se houve decretação de abertura de liquidação coativa, ou de
concurso civil de credores. Se, durante o tempo para a sociedade por ações, que está a findar, se iniciou a
liquidação, pode haver a prorrogação, com a cessação do estado de liquidação. O que é de exigir-se é a
observância dos princípios legais e das cláusulas estatutárias, a propósito de prorrogação (e. g., unanimidade ou
maioria).
Pagas as dívidas e recebido de terceiros todos os créditos, ainda os acionistas podem fazer cessar a liquidação, se
tal liquidação não resultou de extinção cogente (cf. FRITz FUNK. Handelslcoinmentar des Obligationenrechts,
406). O direito fiscal pode estabelecer ineficácia para a renovação ou a prorrogação da sociedade por ações, se
após o início da liquidação. Se os acionistas já receberam as suas quotas, não há cessação de liquidação; há
renovação do contrato social.
Se após o arquivamento e a publicidade, a que se refere o art. 140, inciso 99, do Decreto-lei n. 2.627, aparecem
créditos ou dívidas, porque não constavam do balanço final e do relatório, ou por alguma outra causa (e. g., o
liquidante ou a assembléia geral ou ambos consideravam inexistente ou inválido o negócio jurídico, ou
ineficaz), incide o art. 145. Não há, no direito brasileiro, a reconstituição do estado de liquidação (cp. J. VAN
RYN, Princi~es de Droit Cornmercial, II, 140 s.; STEIGER, Le flroit des Sociétés anonyntes, 351;
Aktiengesetz, § 214, (4) flanEla TEIGHMANN-WALTER KOEHLER, Alctiengesetz, 83 edição, 469 s.).
No direito brasileiro, as ações são contra os acionistas e contra o liquidante ou liquidantes, se culpados. Ôs
liquidantes não têm o beneficium executionis, no tocante aos acionistas. Há, porém, solidariedade entre os
liquidantes, como há entre os acionistas; salvo, quanto àqueles, se a culpa somente pode ser de um. A prescrição
é a do art. 160 do Decreto-lei n. 2.627.
6.EXTINÇÃO DA PESSOA JURIDICA DA SOCIEDADE POR AÇÕES.
Ao cessar o estado de liquidação não se extingue, necessariamente , a sociedade por ações, nem, a fortiori, a
pessoa jurídica . O arquivamento e a publicação do ato constitutivo é elemento indispensável para que a
sociedade por ações possa funcionar (Tomo L, ~§ 5.802, 1; e 5.804). Sem o cancelamento, a personalidade
subsiste. Não se poderia considerar extinta a pessoa jurídica se, do registo, que é foco de publicidade e, pois, de
eficácia contra terceiros, ainda consta que ela existe. Além do arquivamento e da publicação da ata da
assembléia geral que deu por encerrada a liquidação (= a fase liquidatória), é preciso que se desfaça o que consta
do registo. Alguns sistemas jurídicos são explícitos quanto ao cancelamento (Código suíço das Obrigações, art.
746; direito inglês, L. O. B. GOWER, The Pnrtciples of Modern Company Law, 552; direito alemão,
Aktiengesetz, § 214, (1), que se refere ao Registo do Comércio). O oficial do Registo do Comércio, ou outro, a
que se haja de levar o ato constitutivo ou o ato de cancelamento, tem de examinar o ato, para saber se foram
observadas as regras legais e os estatutos (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 53 e § 3.0)
Quanto à legitimação para promover o cancelamento, não se há de afirmar que, diante do art. 140, inciso 99, do
Decreto-lei n. 2.627, que atribui ao liquidante o dever de promover o arquivamento e a publicidade da ata da
assembléia geral, que considerou encerrada a liquidação, que algum acionista, ou algum diretor ou membro do
Conselho Fiscal, ou terceiro interessado não possa levar ao Registo e dar publicidade à ata, ou requereu que se
cancele o registo feito, de que resultou a personificação. Não se confunda poder com dever: o liquidante tem
poder e dever; os outros, não.
Quanto à pessoa jurídica, o arquivamento e a publicidade são constitutivos, e não declarativos (menos
recomendável a solução suíça, que os tem como declarativos, cf. S‟rEIGER, Le llroit des Sociétés anonuines en
Suisse, 848). O que se produziu foi a personalidade jurídica; para que cesse a personificação, épreciso ato
constitutivo negativo, que há de ser correspondente ao constitutivo positivo, em sinal contrário.
Com a pessoa jurídica, que se extingue, passa-se algo semelhante ao que ocorre com as pessoas físicas que
morrem. No sentido do que sempre sustentamos, cf. GUSTAVO VIONOOCHI (La. Successone Ira anti publici,
27 s. e 85). Se a sucessão é universal ou não, depende da espécie; se, na liquidação prévia, foi distribuído o
resíduo, a extinção da personalidade jurídica somente dá causa a sucessão individual. No que se refere à
sociedade por ações, ordinariamente , por ações. Não há solução a priori, nem contra a sucessão universal, nem
a favor dela. Por isso, não têm razão aquêles que consideram incompatíveis a sucessão universal e a liquidação
prévia (e. g., FRANCESOO CAmNELUTTI, Sistema dei Diritto Processuale Civile, III, 442; GUSTAVO
VíGNocci-II, La Succesione Ira anti pubbtici, 192).
Quais os elementos necessários às causas de extinção da sociedade por ações é problema que exige o exame dos
suportes fácticos. A causa é elemento do suporte fáctico, mas elemento cuja falta se supre pela prescrição da
ação contra a deliberação da assembléia geral. Se falta a causa de extinção, há, portanto, deficiência: o suporte
fáctico está deficiente e há invalidade da deliberação. Isso leva a discordância na doutrina, a respeito da
composição do suporte fáctico. Há a causa de extinção, a deliberação, a liquidação e o cancelamento. A
deliberação de nomeação do liquidante ou dos liquidantes é, de ordinário, elemento necessário, porém é
possível que o ato constitutivo já tenha estabelecido quem liquide e quando começa a liquidar. O cancelamento,
êsse, é indispensável para que a pessoa jurídica se extinga.
O cancelamento, como todo ato registário, pode ser desconstituído, de jeito que se resolve à eficácia do ato que
fôra cancelado. É o descancelamento. Tem-se de distinguir do descancelamento que ocorreu após a liquidação e
voluntário, o que dá ensejo a nôvo registo, com eficácia só que ex nuno, o descancelamento que resultou de ação
de invalidade, proposta por acionistas, ou credores, com eficácia ex tune (L. C. E. GowER, The Principies ol
Modern Company Law, 552 s.). A lei alemã, Aktiengesetz, § 214, (4), prevê a reabertura da liquidação se
necessária para atos liquidatórios que se revelaram.
As considerações que acima fizemos mostram que o contrato de sociedade por ações pode ser desconstituído,
mesmo distrativamente, sem que desapareça a pessoa jurídica, que resulta da observância das formalidades
registárias. Por outro lado, a pessoa jurídica pode desaparecer sem que se haja desconstituído o contrato de
sociedade por ações. A sociedade pode mesmo não ter existido e terem tido eficácia as formalidades registárias;
e. g., o contrato era nulo.
A liquidação, essa, pode ser anterior, simultânea ou postenor à extinção da sociedade por ações, ou haver
liquidação sem ter havido sociedade.

CAPÍTULO XV

TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO E FUSÃO

§ 5.353. Precisões conceptuais

1.TRÊS CONCEITOS. A primeira dificuldade que surge, na doutrina, é quanto ao conteúdo da expressão
“transformação”: j,transforma-se a) a sociedade por ações que continua com a mesma personalidade jurídica e
somente muda de forma, ou b) a sociedade por ações que muda de personalidade, ou c) a sociedade por ações
que passa pelo processus da transformação a) ou da transformação b)? Com a afirmativa de e>, há a
transformação simples e a transformação constitutiva, porque essa, ao contrário daquela, cria entidade nova.
A expressão “transformação da sociedade” tem de ser entendida no sentido de mudança de forma. Muda-se de
tipo social. Na técnica legislativa, os dois problemas principais são o da proteção dos interesses dos acionistas
que não querem a transformação, ou que não a querem como se pretende, e o interêsse de terceiros.
O direito brasileiro permite a fusão de quaisquer sociedades e, por analogia, a de firmas individuais e de
sociedades. No direito alemão, já hoje há a fusão da sociedade de responsabilidade limitada e das sociedades de
mineração (cf. REINHARD v.GODIN-HANS WILHELMI, Geseiz liber Aktiengeseltschalten und
Komrnanditgeseflschaften auf Aktien, 753). O Decreto-lei n. 2.627, a despeito de ser lei sobre sociedades por
ações e sociedades em comandita por ações, lançou regras jurídicas sobre a transformação, a incorporação e a
fusão de quaisquer sociedades. Os casos de transformação de sociedade por ações, de incorporação de
sociedades por ações em sociedade por ações e de fusão de sociedades por ações, são casos de transformação,
incorporação e fusão, porém não os únicos. O que se exige, sempre, é que todas as sociedades deliberem para
transformar
-se, incorporar-se, ou fundir-se, de acôrdo com a lei e os estatutos, e que a incorporação e a fusão sejam em
deliberação das sociedades incorporandas ou fundendas. O registo e a publicidade são indispensáveis.
Surge, porém, um problema, uma vez que se exigem o registo e a publicidade (cf. Decreto-lei n. 2.627, arts. 149,
parágrafo único, 152, § 2.0, e 153, § 3.0), se alguma sociedade, que se quer transformar, incorporar ou fundir,
não está registada, ~precisa registar-se e fazer a publicação, para que se registe e publique o ato de
transformação, incorporação ou fusão? Em princípio, o registo e a publicação da transformação supõem o
registo e a publicidade da sociedade transformada; mas, para a incorporação e a fusão, o registo e a publicidade
da ata de incorporação ou de fusão, com os dados exigidos, bastam. Isso não quer dizer que não seja
aconselhável registar-se e publicar-se, antes da deliberação definitiva, o contrato social da sociedade irregular.
As fusões podem não ser de sociedades, mas só de patrimônios, o que afasta a invocação das regras jurídicas dos
artigos 153 e 154 do Decreto-lei n. 2.627. Cf. Tomos XV, §§1.759, 2; 1.824, 2; XXV, §§ 3.009, 3.
Nos arts. 149-154 do Decreto-lei n. 2.627, as referências são aos tipos sociais, mas, em virtude do art. 1.364 do
Código Civil, qualquer das regras jurídicas que nos arts. 149-154 se contêm, pode ser invocada a respeito das
sociedades civis.
Quanto à fusão senso largo, cumpre atender-se a que há a fusão por absorção (ou anexação) , na qual uma das
sociedades absorve a outra (expressão melhor do que “se anexa a outra”), ou as outras, e a fusão criativa (dita,
também, de combina~o), pela qual nova sociedade se cria, em que duas ou mais se inserem, desaparecendo Ali,
a sociedade absorvente aumenta o seu capital, porque desaparece a sociedade absorvida e o seu capital se
absorve no capital da sociedade absorvente. Aqui, os capitais das sociedades preexistentes fundem-se para a
constituição do capital da sociedade criada. Nem sempre, porém, a sociedade absorvida ou as sociedades
preexistentes entram com o seu capital, em expressão nominal: o que se absorve, ou passa à outra sociedade, é o
patrimônio social, acima ou abaixo do capital social.
Na fusão por absorção, o aumento é expresso apenas pelo patrimônio social absorvido. Na fusão criativa, todos
os patrimônios sociais têm de ser calculados.
A fusão por absorção é a operação a que o Decreto-lei n. 2.627 chama incorporação .

2. TRANSFORMAÇÃO. No art. 149 do Decreto-lei n. 2.627, define-se “transformação”: “A transformação é a

operação pela qual uma sociedade passa, independentemente de dissolução ou liquidação, de uma espécie para
outra”. Empresa de nome individual, por exemplo, pode transformar-se em sociedade, inclusive em sociedade
por ações; ou vice-versa.
A trans formação da sociedade pode ser sem incorporação, nem fusão: a empresa em nome individual, ou em
nome coletivo, transforma-se em sociedade por ações ou em sociedade em comandita simples, ou em comandita
por ações, ou em sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, ou vice-versa; ou a sociedade por quotas,
de responsabilidade limitada, se transforma em sociedade por ações, ou em sociedade em comandita simples, ou
em comandita por ações, ou em empresa em nome individual, ou vice-versa; ou a sociedade por ações, em
sociedade em comandita simples, ou em comandita por ações, ou em empresa em nome individual, ou
vice-versa. Ai, em quaisquer espécies, só se muda o tipo legal, inclusive quanto ~s sociedades cooperativas, ou
mútuas. A transformação pode consistir em publicização da pessoa jurídica, ou em privatização . A
transformação não implica, necessariamente , que se troque de personalidade. O tipo legal pode ser mudado,
sem que a pessoa seja outra (cf. GINO BERrO, Studi preliminari sulUt trasformazione deite società, 10 s. e 29
5.; cp. ANDREA ARENA, Le Società commerciaii pubôliche, 271 s.).
For onde se vê que se deu à expressão “transformar” conteúdo que vai além do sentido comum. Há, porém,
estabelecimento de relações jurídicas, ou mesmo a jurídicas, por serem afastadas pela lei, que não transformam
a sociedade por ações, nem em sociedade por ações qualquer espécie de sociedade. O assunto pertence a outro
capitulo, para que a proximidade com a matéria das transformações não traga confusões, nem as suscite.

3. INCORPORAÇÃO E FUSÃO. Na terminologia adotada pela lei brasileira, além da transformação, há a

incorporação e há a fusão, ambas em sentido estrito. Ali, uma empresa sobrevive às outras; aqui, nenhuma
sobrevive: cria-se outra. Supõem-se, portanto, ali, a criação e a personificação anterior. que perdura, à medida
que outra personalidade se apaga, ou outras personalidades se apagam; aqui, há entidade posterior às que se
apagaram. Pode-se incorporar empresa que tem nome individual em empresa da mesma espécie, ou de outra
espécie. Dá-se o mesmo com a fusão.
No Decreto-lei n. 2.627, art. 105, e), fala-se de “incorporação da sociedade em outra ou sua fusão”. O art. 152
deu definição de “incorporação”, para distingui-la da “fusão”. A incorporação atrai para o corpo existente o que
deixa de existir separadamente. A fusão une, de modo que o corpo nôvo sucede aos corpos que existiam. Na
fusão, o que se uniu desaparece, e todos os corpos se fundiram; portanto, todos desaparecem, e outro exsurge.
Na incorporação, há atração de um a outro ou a outros. A incorporação absorve, a fusão amalgama, mistura. Daí
dizer o art. 153 do Decreto-lei n. 2.627 que a fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para
formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações. Nos arts. 152 e 153, o Decreto-lei n.
2.627 apenas cogitou dos dois conceitos e do procedimento jurídico para a incorporação e para a fusão. Na
incorporação, os estatutos são reformados, devido à entrada dos elementos incorporados. Na fusão, os estatutos
mesmo se fôssem iguais são novos: a personalidade jurídica é outra.
A lei não se preocupou com a causa ou as causas da incorporação ou da fusão. Pode a incorporação ou a fusão
resultar de negócio jurídico como pode resultar de lei.
Os arts. 152 e 153 do Decreto-lei n. 2.627, a despeito de regularem o procedimento da incorporação e da fusão,
não se referiram à incorporação táctica, nem à fusão fáctica. Só se interessou pela incorporação jurídica e pela
fusão jurídica.
Quando os setores das indústrias verificam que a produção é excedentária , têm de resolver o problema da
aplicação do excesso, ou da sua pré-eliminação. Se, em vez disso, há insuficiência da produção, diante dos
dados da procura pelo mercado> há a) o caminho do aumento da produção, por parte de cada empresa, ou b) o
da colaboração entre as empresas, desde o do simples contrato de distribuição da produção com o fim do
aumento do total, até o da incorporação ou da fusão das sociedades ou empresas.
Uma das soluções é a constituição de sociedade em conta de participação, principalmente para negócios no
exterior (cf. MICHEL VASSEUR, Les Formes juridiques de la collaboration industrielle, Dix ans de
Conférences d‟agrégation, 109), ou a chamada “sociedade convencionada”, que é o consórcio com
especialização das empresas que o compõem, para a venda ou outras operações em comum.
Quando a finalidade é a extinção da concorrência, em vez, por exemplo, do aumento da produtividade, tem-se o
cartel. O controle está nos grupos, nos entendimentos, nos contratos, ou levou à incorporação ou à fusão. Já se
não pensa em grupos, cartélicos ou consórteis, mas sim em concentração econômica numa só sociedade, numa
só empresa (cf. M. VANI-IAECKE, Les Grmncpes de Sociétés, prefácio de ROBERT PLAISANT, 16 s.). Só há
uma pessoa jurídica, e não a vinculação entre duas ou mais pessoas. Não importa qual o problema técnico,
interno, que elas tiveram de resolver, nem como chegaram à solução, e verdade é que as fusões de sociedades
chegaram a número enorme, em cada ano, em todo o mundo (cp. MICHEL VASSEUR, Le Droit de Ia réforine
des Structures industrielies et des économies régionales, 118).
As fusões e os controles são causadores de concentrações de indústri as, ou resultam da concentração
fàcticamente atingida. Ali, a fusão, como o controle, é causa. Aqui, efeito. A multiplicidade de fatos e de
vantagens que provêm da concentração ou levam à concentração é tão grande que o direito não tem regras
jurídicas que disciplinam todas as espécies, mesmo atinentes aos fins (evitar o alto custo da matéria-prima ou da
mão-de-obra, obtenção de capital suficiente, obviar aos inconvenientes dos impostos, tornar menos visível o
poder econômico dos grupos, disfarçar a concentração estrangeira). A variedade é tal que os grupos
econômicos, em vez de concentração, têm por fito desconcentração. Ora promovem a concentralidade, ora a
atenuam, ora a afastam. Por outro lado, as próprias empresas de serviços ao público, ou estatais, ou paraestatais
aqui e ali se concentram ou se especializam (cf. A. G. DELION, L‟Etat et les entreprises publiques, 19)
A fusão, quando a sua causa foi a concentração para aumento da produção, ou para restrição da concorrência,
prefere a forma unitária, dentro das regras jurídicas, às estruturas consórteis ou cartélicas. Com isso, foi pôsto o
problema de técnica legislativa, que alguns sistemas jurídicos resolveram e foram imitados por outros. Como as
sociedades conseguem chegar à fusão lato senso, é assunto de ordem econômica a que o direito apenas atende
com a incidência de regras jurídicas de criação, que ~ sistema jurídico adaptou à solução continuativa, que
caracteriza a incorporação e a fusão estrito senso. Os pormenores ficam no mundo fáctico, pôsto que se insiram
no ato constitutivo incorporativo ou fundente. E. g., como se têm de atender às participações na empresa
incorporada ou nas empresas incorporadas e na incorporante, ou às participações nas empresas fundidas ou nas
empresas incorporadas e fundidas; como se há de estabelecer o número de sócios na sociedade incorporante ou
na sociedade fundente; como se hão de tratar os que trabalham e administram a empresa incorporada ou as
empresas incorporadas e a empresa incorporante, ou a empresas fundidas.
A solução que o art. 107, § 1.0, do Decreto-lei n. 2.627 adotou é a mais aconselhável dentre todos os modos de
determinação do valor das ações de companhias, se falta a cotação na bôlsa, durante algum tempo, ou a média
das cotações. Se se tivesse de fazer a avaliação pelo que vale cada aparelho ou peça de uma fábrica, ou pelo que
valem construções e terrenos, dividindo-se pelo número de ações, a soma encontrada, êsse valor poderia não ser
o valor da empresa. O valor de cada fundo de empresa depende de outros elementos, como a existência de
técnicos, a clientela e a eficiência da mão-de-obra.
Se a assembléia geral aprovou o último balanço, o ativo liquido da sociedade reflete salvo fraus legis O valor
do
fundo de empresa. As ações, essas, não podem valer, normalmente, mais do que vale o ativo liquido dividido
pelo número de ações. Circunstâncias podem fazê-las de menor ou de maior valor (e. g., instalação de empresa
concorrente, fechamento de empresa ou empresas concorrentes), razão para que se dê conhecimento disso à
assembléia geral e se submeta à sua aprovação o balanço extraordinário .
A fusão por absorção (incorporação) e a fusão senso estrito são meios para a concentração de empresas. Uma
das espécies de operaçôcs concentrativas. Uma das principais razões de ser está em que, com a fusão, se
estabelece a unidade de direção, maior poder patrimonial e maior faculdade de produção (sobre êsses pontos,
Groitcro DE SEMO, La Fusione delie So.ietã commerciali, 5 s.: GIUSEPPE FEItRI, La Fusione delie SoMetà
commercial, 5).
Quer na transformação, quer na incorporação, quer na fusão, tal como as concebe o direito brasileiro, como tipos
(sem que isso afaste outras manifestações de vontade diferentes), há a persistência do vínculo social. A
finalidade da lei foi regular tais operações, sem solução de continuidade que abrisse abismo entre o ontem e o
hoje. Na primeira espécie, só muda a forma, o tipo social: na segunda, há continuidade de forma e de vínculo
social para uma das sociedades, vínculo social que cresceu, e a extinção de outra ou de outras sociedades, em
virtude da absorção dessa, ou dessas; na terceira, os vínculos sociais se fazem em vínculo social único, que se
inserta na sociedade nova.

§ 5354. Transformação

1.CONSEQÚÊNCIAS DO CONCEITO. No Decreto-lei numero 2.627, art. 150, mas ainda do que no art. 149,
acentua-se que a transformação é processo mutativo mais profundo do que a incorporação e a fusão. A
unanimidade dos sócios ou dos acionistas é exigida, salvo se já fôra prevista no ato constitutivo estrito senso ou
nos estatutos. Supõe-se a mudança de tipo social Os arts. 149-151 do Decreto-lei n. 2.627 implicam a
continuidade da mesma pessoa jurídica, a despeito da variação de forma, de tipo: a comunhão de bens deixou de
existir, eu passou a existir, ou se alterou, ou persistiu o que era, e a personalidade jurídica persiste, sem se poder
cogitar da extinção de uma pessoa jurídica e do nascimento de outra. Nesse sentido, tem-se de repelir qualquer
opinião que aponte extinção da personalidade jurídica sem liquidação.
(No direito francês, a Lei francesa de 25 de fevereiro de 1953 alterou a Lei francesa de 24 de julho de 1867, art.
31, de modo que a transformação pode ser com o quórum ordinária e a deliberação da maioria, conforme os
princípios. Não se pode, todavia, agravar a responsabilidade dos acionistas; e. g., torná-los sócios de sociedade
em nome coletivo. Aí, a unanimidade é exigida.)
A transformação que aqui nos interessa é a transformação da sociedade por ações em outro tipo de sociedade, ou
a de outro tipo de sociedade em sociedade por ações. Sobre a transformação a propósito da sociedade por
quotas, de responsabilidade limitada, Tomo XLIX, § 5.238, 3.
A transformação de sociedade de pessoas noutra sociedade de pessoas implica mudança de tipo social, no que se
há de atender ao que se exige para a modificação do ato constitutivo. 1-lá, sempre, o direito de retirada ou
recesso. Se, por exemplo, a transformação é de sociedade em nome coletivo em sociedade em comandita
simples, tem-se de retirar da firma o nome do sócio que passou a ser comanditário. Se a transformação é
inversa, o nome que se achava na firma da sociedade em comandita simples pode continuar. Tem-se de atender
às regras jurídicas sobre firma ou denominação e sobre os elementos aditivos.
Não há extintividade. A mudança, na transformação, é direito da entidade, de jeito que a sociedade continua
como era, salvo quanto ao tipo social. É êrro afirmar-se que, se a transformação é de sociedade em nome
coletivo, ou em comandita simples, em sociedade por ações, ou em comandita por ações, ou por quotas, de
responsabilidade limitada, uma se extingue e outra exsurge. Não há sujeito nôvo, não há outra pessoa jurídica.
Muda-se a forma sem se mudar a personalidade. A deliberação é manifestação unilateral de vontade, de eficácia
interna, que se exterioriza com o registo e a publicação.
É êrro dizer-se que, na transformação da sociedade, apenas está em causa a responsabilidade subsidiária. A
unicidade da pessoa tinha de estabelecer o que se estatuiu no ah. 151. A responsabilidade do sócio, qualquer que
seja, é de caráter social. O que pode ocorrer é que os credores manifestem vontade de só se entenderem com a
forma nova, tal como se regula~ nela, a responsabilidade dos sócios .
A segurança que resulta da responsabilidade subsidiária é social, embora atinja o sócio , e se diga que o sócio é
responsável . Há interêsse da sociedade em que nada se mude nas relações jurídicas dela com terceiros, inclusive
no que concerne à responsabilidade subsidiária. A forma nova tem interêsse em que o que era continue de ser,
porque a transformação só-mente ao tipo social se refere.
Quanto ao patrimônio social, de modo nenhum se pode pensar em sucessão. A forma nova vem após a forma
velha, sem que se possam subjetivar as duas fases. Não há sociedade precedente; há forma precedente. Não se
pense, como ANrroNIO BRUNErrI (Trattoto dei Diritto deite Societá, II, 620), em expromissão (sobre a
expromissio, Tomos XIII, § 1.501, 3; XXII, § 2.754, 6; XXIII, § 2.&52, 1; XXV, § 3.022, 1; XLII, § 4.634, 2);
nem em novação subjetiva (cf. Tomo XXV, §§3.018, 2; 3.019, 2, 7, 8; 3.020, 4; 3.022, 4).
Não há transformação se à firma individual sucede sociedade, seja de pessoas, seja por ações (cf. ga Câmara
Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 23 de setembro de 1948, J., 1948, 545). Aí, há sucessão.
Uma empresa, com personalidade, sucede a outra, que tinha a sua. Pode ocorrer que não haja sucessão de
pessoas: a entidade, que existia, não era personificada, e em virtude de outro contrato social, deixando de existir
aquela, outra se constituiu. Mesmo se o distrato da sociedade ou firma individual, que existia, consta do mesmo
instrumento em que se constitui a nova empresa, apenas se há de falar de um só instrumento para dois negócios
jurídicos. Aliás, podem ter sido duas ou mais as emprêsas extintas.
Em princípio, as ações das sociedades por ações são transferíveis livremente, sem que possa a sociedade opor-se
à transferência. Mas isso não ocorre se há elemento seletivo, que exija a satisfação de determinado pressuposto,
ou de determinados pressupostos pessoais. A própria transformação da sociedade
pode ser dificuldade, devido à relevância do pressuposto, ou dos pressupostos. A fortiori, a incorporação e a
fusão.
A transformação, que implique mudança de objeto essencial, não é só transformação, não há só mudança de
forma, de jeito que o art. 105, d), do Decrete-lei n. 2.627 tem de ser observado, bem como o art. 107 e §§ 1.0,
2.0, 30, 49 e 59. Pense-se no clube de futebol ou de iates, ou mesmo de corridas de cavalo, que abre cassino, ou
que passa a fabricar livros eu outros gêneros do mercado.

2. TRANSFORMAÇÃO DE SOCIEDADE DE PESSOAS EM SOCIEDADE POR AÇÕES. O que mais

importa é que os pressupostos para a constituição da sociedade por ações, do tipo social da sociedade por ações,
sejam satisfeitos (e. g., existirem, pelo menos, sete sócios que se façam acionistas, ou haja sete sócios e
acionistas, como é o caso da sociedade em comandita por açõês que se transforma em sociedade por ações, e a
saciedade transformada atenda às exigências legais ou estatutárias para a sua transformação. Ésse elemento é
pr&ts e, a despeito da simultaneidade do ato transformativo, a nova forma épostemus.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 149, parágrafo único:
“O ato de transformação de qualquer sociedade em sociedade anônima ou companhia obedecerá ao que estatui
esta lei para a constituição das sociedades anônimas ou companhias”.
Nenhum estranho à sociedade pode ser admitido como subscritor para a nova sociedade, que é por ações. Para
isso, é preciso que, depois, se aumente o capital social. Se o capital permanece o mesmo, ou se aumenta com
valôres existentes no patrimônio social, dispensado é o depósito bancário (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 38,
inciso 3.0).
A transformação pode ser deliberada, unanimemente , em assembléia geral dos subscritores, ou unanimemente
por escritura pública (Decreto-lei n. 2.627, art. 45). Se o ato constitutivo ou os estatutos permitem a deliberação,
não-unânime, da assembléia geral, o sócio que não concorda tem o direito de retirada ou recesso.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 150: “A transformação exige o consentimento unânime dos sócios ou acionistas,
salvo se prevista no ato constitutivo ou nos estatutos. Mas o sócio,
que com ela não concordar, poderá retirar-se da sociedade, recebendo os seus haveres de acôrdo com o último
balanço ou na forma estabelecida no ato constitutivo ou nos estatutos”. O art. 150 tanto se refere à
transformação de sociedades de pessoas em sociedade por ações como à transformação da scciedade por ações
em sociedade de pessoas. Ou o ato constitutivo ou os estatutos previram a transformação, ou só a unanimidade
pode fazê-lo. O direito de retirada ou recesso é exsurgível para as duas espécies.
Se o sócio ou acionista não concorda e entende que o que se lhe quer pagar não é satisfatório, o caminho que têm
os sócios ou acionistas transformadores é o de depositarem em consignação a quantia, para que se decida
judicialmente. Duranta êsse tempo podem ser praticados os atos de transformação, inclusive o registo da ata da
assembléia geral, e a publicação.
No art. 150, 1~a parte, do Decreto-lei n. 2.627, diz-se que a transformação exige o consentimento unânime dos
sócios eu acionistas salvo se prevista no ato constitutivo ou nos estatutos; entenda-se: se prevista no ato
constitutivo estrito senso ou nos estatutos, ou se há em lei regra jurídica cogente ou regra jurídica dispositiva.
O procedimento para a entrega de ações e o usual. A quota, em relação à ação, exprime-se em valor, que há de
ser parte para ação, ou ser ação, ou ação e mais. Pode dar-se quo o valor das quotas seja, segundo o balanço, x
em relação ao valor de z, valor atribuído no balanço ao patrimônio social liquido; mas, em verdade, o valor seja
de z menos a. Então. a é que tem de ser repartido em ações (cf. Bosísio, Le Sõeictâ commereiati, 171).
Pode ser simulado o ato de transformação em sociedade por ações. A 23 Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Ceará, a 28 de agôsto de 1957 (J. e D., 29, 163), julgou caso de sociedade de pessoas que fôra criada com sete
sócios e vinte dias depois ~e transformou em sociedade por ações, com o intuito de não pagar impostos. Outro
caso, de transformação de sociedade por ações em sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, foi
julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a 2 de junho de 1953 (Boletim indicidrio. 42, 95).
Se houve admissão nula ou anulável de sócio, ou de sócios, para que houvesse a maioria necessária à
transformação, os sócios dissidentes podem propor a ação da nulidade ou de anulação da deliberação
transformativa, cumulada com a ação de nulidade ou de anulação da admissão (cf. 4~a Câmara Civil do Tribunal
de Justiça de São Paulo, 6 de maio de 1958, R. dos T., 276, 868).
Se, com o ato, a que se exprobra violação do art. 119, 1a parte, a sociedade por ações obteve vantagem, em
troca, não há ato ilícito do diretor ou dos diretores (6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de
dezembro de 1952, 1?. dos 7‟., 210, 170). É de admitir-se que o objeto não possa ser alienado onerosamente,
por, e. g., ser inútil no estado em que está e inconsertável, ou ser perigoso para a empresa e não ter valor no
mercado (cf. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 18 de setembro de 1951, R. F., 169, 288). Trata-se de
quaestio facti.
Com a concentração de emprésas, mera operação econômica, não se há de confundir a fusão, que pode ser total
ou parcial, porém não se identifica com o holding e a sociedade financeira, em que se torna a sociedade
industrial. Tão-pouco com êles se identifica a transformação, razão por que o artigo 150, 2)‟ parte, do
Decreto-lei n. 2.627 não é invocável.
A despeito da referência especial do art. 150, 2)‟ parte, do Decreto-lei n. 2.627, ao direito dc retirada em caso de
transformação, tem-se de atender ao art. 107, que é mais amplo, principalmente nos incisos d), sobre mudança
do objeto essencial da sociedade, e e), sobre incorporação da sociedade em outra ou sua fusão.
Não importa, quanto ao direito de retirada, se o grupo ou a entidade resultante é de estrutura horizontal, ou
vertical, uma vez que haja mudança de objeto, transformação, incorporação ou fusão. Uma vez que à
pluralidade subjetiva passa a corresponder unidade econômica, juridicamente, há o direito de retirada. Não o há
se tudo só se passa no plano do mundo táctico (e. g., participação acionária, coincidência de diretores das
empresas, ou de membros do conselho administrativo ou fiscal).
3.TRANSFORMAÇÃO DA SOCIEDADE POR AÇÕES. A transformação da sociedade por ações em outro
tipo de sociedade é assunto dos arts. 149 (não do art. 149, parágrafo único) e 150. A sociedade que era por ações
passa a ser sociedade de pessoas, ou sociedade em comandita por ações, caso em que àmistidade se substitui a
unitariedade típica das sociedades por ações. Tem de ser observado o que se estabelece nas leis para que se
extinga sociedade por ações, no ato constitutivo e nos estatutos. Enquanto não se fazem o registo e a publicação,
tudo ocorre como se a sociedade por ações continuasse com o seu tipo. Tem de haver deliberação de assembléia
geral, convocada e instalada na conformidade do que se exige para a reforma dos estatutos, ou acôrdo de todos
os acionistas, lavrado em escritura pública (aqui, a unanimidade é essencial). Em todo o caso, pode estar
prevista no ato constitutivo estrito senso ou nos estatutos a transformação, e então é isso que se tem de respeitar,
salvo se leonina a cláusula ou por outra razão inválida.
Escusado é frisar-se que os pressupostos para a constituição da sociedade com a nova forma e para a aquisição
da personalidade têm de ser estritamente atendidos, a despeito da concepção do sistema jurídico brasileiro que
considera permanente a personalidade, permanência, essa, que mais é continuidade ex lege. Em vez de se
conceber a juntada temporal de duas pessoas, estabelece-se a unicidade, a despeito da diferença de tipo social.
Se a sociedade por ações teve de obter autorização do Govêrno, ou se o tipo social, em que ela se quer inserir, é
sujeito a exigências de ato administrativo, ou mesmo de lei especial, a transformação é dependente da satisfação
do que a lei tem como necessário.
Quanto ao imposto de vendas e consignações, não pode incidir em caso de simples transformação da sociedade
por aç6es (2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 29 de julho de 1958). Sem razão, a 5)‟ Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, a 29 de setembro de 1950 (1?. dos T., 189, 864).

4. INTERESSES DE TERCEIROS E DOS sócios. Quanto aos direitos dos credores, de modo nenhum pode a
transformação

prejudicá-los. Os créditos permanecem e são exigíveis como se nada tivesse havido. Diz o Decreto-lei n. 2.627,
art. 151: “A transformação não prejudicará, em caso algum, os direitos dos credores, que continuarão, até o
pagamento integral de seus créditos, com as mesmas garantias que a espécie anterior da sociedade lhes
oferecia”. Se existiam sócios ilimitadamente responsáveis, ou se havia solidariedade, continuam êles com a
responsabilidade que era a dêles ao tempo da transformação. Discute-se se, continuando a ter contactos com a
sociedade transformada, ou tendo negócios jurídicos com ela, cessa a situação que era a dêles, ou se permanece.
No sentido de não poderem mais invocar o art. 151, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Sociedades por
ações, ~ 2)‟ ed., 71). Não é a solução acertada. Os credores podem renunciar ao tratamento anterior, porém, para
se pensar em tal renúncia, não basta terem tido relações jurídicas com a sociedade transformada. Cada negócio
jurídico tem o seu tempo e êsse é o princípio que se põe no art. 151, onde se diz, expilcitamente, “em caso
algum”.
A propósito da transformação, não há proteção legal dos credores semelhante à do art. 154 do Decreto-lei n.
2.627, que só se refere à incorporação e à fusão. Tudo se passa em plena continuidade, conforme resulta do art.
151.
A propósito de qualquer concurso de credores, falencial, de liquidação coativa, ou civil, têm-se de ressalvar os
interesses dos sócios. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 151, parágrafo unico: “A falência da sociedade
transformada somente se es tenderá aos sócios que, na espécie anterior, seriam por ela abrangidos, se o pedirem
os credores anteriores à transformação, e a êstes exclusivamente beneficiar”. A regra jurídica escrita. a despeito
da referência somente à falência, na esteira da técnica do Decreto-lei n. 2.627, tem de ser interpretada como
regra jurídica sobre “formas estabelecidas pelas leis comerciais”, de modo que o art. 1.364 do Código Civil é
invocável. Mesmo no sistema jurídico falencial do Decrete-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 50, os
sócios solidária e ilimitadamente responsáveis não são atingidos pela falência, pôsto que fiquem expostos aos
efeitos da sentença decretatória da falência. Têm os mesmos direitos e os mesmos deveres da sociedade de que
se decretou a abertura da falência. Acrescenta o parágrafo único do art. 5.0: “O disposto neste artigo aplica-se ao
sócio de responsabilidade solidária que há menos de dois anos se tenha despedido da sociedade, no caso de não
terem sido solvidas, até a data da declaração de falência, as obrigações sociais existentes ao tempo da retirada.
Não prevalecerá o preceito, se os credores tiverem consentido expressamente na retirada, feito novação, ou
continuado a negociar com a sociedade, sob a mesma ou nova firma”, O art. 71 do Decreto-lei n. 7.661 estatui
que a arrecadação dos bens particulares dos sócios há de ser feita ao mesmo tempo que a dos bens da sociedade
e se há de levantar inventário especial de cada uma das massas. Cf. Decreto-lei n. 7.661, art. 51 e parágrafo
único. Assim, o sócio solidário que, em virtude da transformação da sociedade ou sociedade por ações,
permanece na sociedade e passa a ser acionista, tem de ser tratado como o sócio solidário que foi despedido, ou
se despediu. Se sobrevém concurso de credores, falencial, de liquidação coativa, ou civil, da sociedade por
ações, em que a anterior se transformou, só os credores anteriores podem requerer a arrecadação dos bens dêsses
sócios, feitos acionistas ou retirados ao tempo da transformação ou no período a que se refere o art. 59,
parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661. fles é que se podem beneficiar com o produto da alienação dos bens
particulares dos sócios (cf. Decreto-lei n. 7.661, art. 128, parágrafo único). Por isso mesmo, os acionistas, como
os sócios retirados, podem depositar no juízo da falência ou de outro concurso a quantia necessária ao
pagamento dos créditos anteriores à transformação. (tE. Tomos XXVIII, §§ 3.288, 10; 3.355, 2. 6; XXIX, §§
3.383, 1; 3.442, 1.
Tais sócios podem opor-se à decretação da abertura da falência ou de outro concurso de credores (Tomo
XXVIII, § 3.296, 2).
Com o Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, ar-figo 59, não mais se estende aos sócios solidária e
ilimitadamente responsáveis pelas dívidas sociais a eficácia da falência (ou, portanto, da liquidação coativa, ou
do concurso civil de credores). Os bens particulares dos sócios solidária e ilimitadamente responsáveis são
arrecadados de acôrdo com o art. 71 do Decreto-lei n. 7.661. Com o advento do concurso, somente os~ credores
anteriores à transformação da sociedade podem requerer a arrecadação dos bens dêsses sócios, porque isso
resulta do art. 151, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627 como do art. 128, parágrafo único, do Decreto-lei n.
7.661. Podem êsses sócios depositar a quantia necessária ao pagamento dos credores anteriores à transformação,
ou solver as dívidas.
Credores anteriores são todos os que eram titulares de créditos até à data da publicação dos atos de
transformação da sociedade em sociedade por ações <Decreto-lei n. 2.627, artigo 149, parágrafo único), depois
do arquivamento.
O prazo a que se refere o art. 50, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661, começa a correr da data da
publicação. depois do arquivamento.

§ 5.355. Incorporação

1.PRECISÕES CONCEPTIJAIS. Na terminologia do Decreto-lei n. 2.627, incorporação é a fusão por

absorção. Incorporar é pôr noutro corpo aquilo de que se trata: um corpo insere-se noutro, mas a inserção não
suscita nôvo corpo, apenas aumenta o corpo que há.
A sociedade incorporante não se transforma, no sentido do art. 149 do Decreto-lei ri. 2.627. Isso não quer dizer
que não possa haver a incorporação com transformação, de jeito que, ao mesmo tempo que a sociedade recebe
no seu corpo a outra sociedade, se transforma, isto é, muda de tipo social.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 152: “A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”.
A incorporação pode ser em sociedade por ações, ou de sociedade por ações. Nada obsta a que a sociedade
incorporante seja de pessoas, ou por ações, ou que seja de pessoa ou por ações a sociedade incorporada.
No caso de incorporação, aos acionistas ou sócios da sociedade incorporada tem de ser dadas ações ou quotas, o
que importa aumento do capital da sociedade incorporante. Ai, o aumento do capital social é conseqUência da
incorporação, cuja deliberação necessàriamente o preordenou. Pode dar-se, o que não é fácil ocorrer, que a
sociedade por ações incorporante tenha ações próprias que bastem para substituir com elas as
a.
ações (ou quotas) da sociedade incorporada. O art. 77 do Decreto-lei n. 2.627 deixa margem a tal operação.
A incorporação e a fusão supõem, pelo menos, duas sociedades preexistentes, sem que se possa negar que
empresa, que não é sociedade, se incorpore ou se funda com sociedade. A incorporação e a fusão implicam que
se admitam na sociedade incorporante ou fundente os acionistas ou sócios da sociedade incorporada ou fundida.
Se, em vez de receberem ações, ou quotas sociais, os sócios ou acionistas da sociedade incorporada ou fundida
recebem títulos de créditos (e. g., debêntures), eu partes beneficiárias, não há incorporação ou fusão. A absorção
pode consistir em simples aquisição de bens ou tomada de títulos.
Um dos expedientes usados na incorporação é o pré-contrato de incorporação, estranho à letra das leis. Os
érgàos das duas ou mais sociedades, com as necessárias deliberações segundo a lei ou em observância de
cláusula estatutária, concluem ré-contrato de incorporação, dito tratado de incorporação (ou tratado de fusão
por absorção) sob condição suspensiva de posterior aprovação por assembléias gerais extraordinárias, com
eficácia retroativa até o último balanço. Assim, as variações posteriores ao ativo têm-se como posteriores à
fusão (tE.JOSEPH HAMEL e GASTON LAGARDE, TraiU de Droit Cammertini, 1, 890).
Se sociedade estrangeira entra com o seu acervo para se constituir sociedade brasileira, não se trata de
incorporação <Supremo Tribunal Federal, 7 de abril de 1959, D. da .f., de 5 de outubro de 1959). Se os
pressupostos se satisfazem, pode haver transformação; um dêles é o efeito extintivo do primeiro tipo social. Não
é incorporação, nem fusão, porque falta o efeito extintivo da sociedade, a transferência de parte do ativo a outra
sociedade <2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 21 de maio de 1946, R. dos 7‟., 165, 806).
2.SOCIEDADE POR AÇÕES INCORPORANTE. Se a sociedade incorpora outra sociedade, quer essa seja de
pessoas, quer por ações, inclusive comandita por ações, há, necessariamente , reforma de estatutos, salvo se o
ato constitutivo estrito senso ou os estatutos previram com os pressupostos objetivos e subjetivos alguma
incorporação. Diz o Decreto-lei ri. 2.627, artigo 152, § 1.0: „~A sociedade anônima incorporadora deverá~ em
assembléia geral, na forma desta lei, aprovar as bases da operação e o projeto de reforma dos estatutos. As
sociedades que houverem de ser absorvidas tomarão conhecimento dêsses atos e, se os aprovarem, autorizarão
os administradores a praticar os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor que
se verificar entre o ativo e o passivo‟~. Regem os arts. 94 e 104.
Do lado da sociedade por ações absorvente, a incorporação é aumento do capital social, conforme o valor
atribuído aos bens em natura e ao ativo da sociedade absorvida.
O patrimônio da sociedade por ações é acrescido com o patrimônio da sociedade absorvida. Os credores da
sociedade absorvida passam a ser credores da sociedade absorvente, a despeito das regras jurídicas protectivas
do art. 154 e §§ 12 e 22 do Decreto-lei n. 2.627.
De modo nenhum se há de confundir com a incorporação a aquisição do patrimônio social de outra sociedade.
Aí, a operação é no plano econômico e no plano jurídico do contrato de compra-e-venda, e não de fusão, que se
passa no plano do contrato social. Deve-se mesmo evitar a distinção entre fusão por absorção própria, que seria
a da dimensão jurídica, no plano do contrato social, e a fusão por absorção imprópria, mesmo se se define essa
como a incorporação que resulta de uma das sociedades se dissolver sem proceder à liquidação. Pode ser que
haja a fusão ou a incorporação com prestação, por fora, de partes do valor do capital. Porém êsses elementos
circunstanciais não devem ser causa de perturbação conceptual.
Na incorporação, o efeito da extinção é simultâneo à incorporação, ao ato incorporativo ou de fusão por
absorção. A sociedade incorporante passa por modificação do ato constitutivo lato senso. O vinculo social
alargou-se, estendeu-se, porque os sócios ou acionistas da sociedade incorporada passaram a ser acionistas da
sociedade por ações incorporante.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 152, § 2.0: “A assembléia geral da sociedade anônima incorporadora nomeará
ou peritos para a avaliação do patrimônio líquido das sociedades, que tenham de ser incorporadas, e aprovado o
laudo promoverão os diretores daquela sociedade o arquivamento e a publicação dos respectivos atos”. A
sociedade incorporante é que nomeia os peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade. Qual o
órgão que faz a nomeação, depende dos estatutos, ou da deliberação da assembléia geral, atue, no caso da falta
de cláusula estatutária, é que nomeia, à semelhança do que se estabelece nos arts. 5~0, 45, § 40, e 51, parágrafo
único, do Decreto-lei n. 2.627. Aprovado pela assembléia geral o laudo da avaliação, têm os diretores o dever de
promover o arquivamento e a publicação das atas da assembléia geral e do laudo de avaliação. Antes disso, não
está ultimada a operação incorporativa.
Se a sociedade incorporante é titular de ações da sociedade incorporada, ou de quota da sociedade incorporada,
o que se transfere ao patrimônio da sociedade incorporante é parte do ativo da sociedade incorporada.

Os administradores da sociedade incorporada, ou das sociedades incorporadas, que tenham competência para
isso, recebem da sociedade por ações incorporantes as ações que têm de ser distribuídas pelos novos acionistas.
Os acionistas oriundos de cada sociedade incorporada têm de reúnir-se em assembléia geral para a decretação da
extinção da sociedade incorporada, para que se arquivem e publiquem os atos desconstitutivos. A incorporação
é dissolução de uma ou mais sociedades e a permanência de uma.
Em princípio, não se procede à liquidação da sociedade incorporanda, porém nada impede que a ela se proceda.

3.SOCIEDADE POR AÇÕES INGORPORANDA. Se vai ser incorporada a sociedade por ações, quer em
sociedade de pessoas, quer em sociedade por ações, o que se quer é inserção e dissolução sem distribuição. Uma
ou mais sociedades por ações se dissolvem, se extinguem, e uma sobrevive. Conforme antes dissemos, com a
transformação apenas se considerou diferença formal a diferença entre os tipos sociais, o que nãO seria errôneo
estatuir-se. De jure condito, o Decreto-lei n. 2.627 preferiu a solução da persistência da entidade e da
personalidade. a despeito da transformação. De jure condendo, o conceito de incorporação, que é fusão por
absorção, afasta que se possa pensar em mudança da entidade e da personalidade da sociedade por ações
Incorporante, ou de qualquer tipo de sociedade incorporante.
Para a incorporação ou para fusão da sociedade por ações em outra é exigida à assembléia geral a aprovação por
acionistas com direito de voto a que corresponda, pelo menos> metade do capital social (Decreto-lei n. 2.627,
art. 105, e), e art. 107). Os acionistas da sociedade incorporada dissidentea têm direito à retirada ou recesso (arts.
78 e 107).
Se há na sociedade incorporada acionistas preferenciais, sem direito de voto, têm de ser ouvidos em assembléia
especial, para que os acionistas dissidentes possam retirar-se conforme o ad. 107 do Decreto-lei n. 2.627.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 152, § 3.0: “Os sócios ou acionistas das sociedades incorporadas, aprovado o
laudo de avaliação pela assembléia geral da sociedade anônima incorporadora, deverão reUnir-se e declarar
extintas as sociedades incorporadas, arquivando-se e publicando-se em seguida os respectivos atos, juntamente
com os referidos no parágrafo anterior”. Se a sociedade incorporanda é sociedade por ações, tem a assembléia
geral de aprovar o laudo de avaliação, feita pela sociedade incorporadora, seja de pessoas, seja por ações, e
decretar a extinção da sociedade por ações incorporada. O Decreto-lei n. 2.627, art. 152, § 32, fala de
assembléia geral para “declarar extintas as sociedades incorporadas”. O caso não é de declaração, porque se
constitui a incorporação: o ato é constitutivo, com a eficácia extintiva para o momento do arquivamento e da
publicação. A publicação “em seguida” não elimina o lapso de tempo, nem houve desconstituição anterior, que
a assembléia geral pudesse declarar.
Nos casos de incorporação ou fusão de sociedade por ações (Decreto-lei n. 2.627, art. 105, e), e 107), ou de
sociedade por quotas, de responsabilidade limitada (Lei n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, ad. 15), o acionista
ou sócio dissidente tem direito de retirada ou recesso. Aliter, no decreto italiano, que alterou o Código
Comercial italiano, ad. 158, mas o art. 2.437, alínea 1a, do Código Civil italiano, no tocante às sociedades por
ações, permite o direito de retirada ou de recesso se há, com a fusão, mudança do objeto, ou do tipo social, ou
transferência da sede para o estrangeiro.
A incorporação, como a fusão, é negócio jurídico bilateral 011 plurilateral, com que uma ou mais sociedades se
incorporam em outra, ou duas ou mais se fundem e fundam outra sociedade. Pergunta-se: no intervalo entre a
deliberação de todas as sociedades interessadas e o registo, com a publicação, j,há eficácia entre os sócios? A
resposta é no sentido afirmativo, não no tocante à incorporação ou à fusão, mas aos direitos e deveres que
nascem da deliberação de fusão definitiva. Se o órgào da sociedade incorporante, ou da nova sociedade, deixa
de providenciar para o registo e a publicação, incorporação, ou fusão ainda não ocorreu, mas há o dever de tal
órgão quanto ao registo e à publicação. Se deixa de fazê-lo, qualquer das sociedades interessadas pode intimá-lo
a cumprir o que lhe incumbe, ou propor ação em juízo para que a sociedade incorporante ou a nova sociedade
determine o registo e a publicação. A ação pode ser cominatória (Código de Processo Civil, art. 302, XII).
Tudo que acima dissemos não é invocável no caso de sucessão patrimonial sem incorporação. Por exemplo: foi
extinta a empresa A, não personificada, sem ainda se haver distribuído o ativo residual; ou foi extinta a
personalidade da empresa, sem ainda se ter distribuído o ativo residual. Nada mais resta da empresa,
personificada ou não, porque o ativo residual já foi dos ex-sócios ou ex-acionistas. Se êles com outro!, ou sós,
entram noutra empresa, com o resíduo ou parte dêle, não há falar-se de incorporação.

§ 5.356. Fusão

1. PRECISSÕES CONCEPTUAIS. No direito brasileiro, tal como resulta do Decreto-lei n. 2.627, art. 153, a
expressão “fusão” é empregada em senso estrito. Apenas se cogita da fusão criativa, pois que se chama
incorporação à fusão por absorção. Na fusão criativa, nenhuma das sociedades ou empresas que se fundem
sobrevive à fusão. Todas se dissolvem, se extinguem, para que nasça e porque outra nasce. Na lei só se teve em
vista a fusão de sociedade, mas a empresa de firma individual pode fundir-se em sociedade, ou em sociedades,
ou com outra ou outras empresas e firma individual, para que se crie sociedade. Tal sociedade criada pode ser de
pessoas ou por ações. Quanto à firma individual, somente depende do dono da empresa a aprovação do projeto
dos estatutos da sociedade, que pode ser nova sociedade para outras empresas que façam parte de firma e sejam
sociedades. O patrimônio da sociedade que exsurge compõe-se com os patrimônios que se fundiram.
Pôsto que os arts. 153 e 154 do Decreto-lei n. 2.627 apenas hajam regulado a fusão somente de sociedades, as
regras jurídicas do art. 153, ~§ 12, 2.0 e 3~0, e 154, mais as do §§1.0 e 2.0, podem ser invocados para a espécie
em que uma das empresas fundidas seja firma individual, ou mesmo se todas as empresas fundidas o forem.
A definição de fusão senso estrito está no Decreto-lei n. 2.627, art. 153: “A fusão é a operação pela qual se unem
duas ou mais sociedades para formar sociedade nova que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações”.
A fusão, como a incorporação, não pode prejudicar os credores, mas o assunto merece trato à parte.
Na doutrina francesa, muitos entendem que a fusão supõe dissoluções e posterior constituição de sociedade
nova (cf.
C.HoupíN e II. Eosvírux, Traité général thé ori que et pratique des Sociétés civiles a comerciajes et des
Associations, II, 106; PAUL Píc, Dos Sociétés cornnwrciaies, III, 175). No direito brasileiro e noutros sistemas
jurídicos, concebe-se a fusão com operaçãoMe dissoluções e constituição simultâneas. A simultaneidade é
clarissima no art. 153 do Decreto-lei n. 2.627, a ponto de se aludir ao ato criativo antes de se falar dos atos
preparatórios: “A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova que
lhes sucederá em todos os direitos e obrigações”. Daí não haver liquidação, mas avaliação. Há a Versekrnelzung
durch Neubildung, como poderia haver a Ve-rsch,rnelzung durch. Aufnah,me, que é a incorporação.
A concepção da fusão com referência a empresas que se extinguiram, e depois o seu patrimônio se juntou ao de
outra empresa, que já existia, ou que se criou no intervalo, é errada, porque não se funde o não-ser com o ser.
Não houve fusão, houve entrada do patrimônio, que fôra da empresa ou das empresas extintas, no patrimônio de
outra empresa.

2.DELIBERAÇÃO DA FUSAO E ATOS PREPARATóRIOS. Lê--se no Decreto-lei n. 2.627, art. 153, § 19:
“Resolvida a fusão,em reUnião ou assembléia geral dos sócios ou acionistas de cada sociedade, aprovados o
projeto dos estatutos da nova sociedade e o plano de distribuição das ações pelos sócios ou acionistas de cada
uma, na mesma reUnião ou assembléia geral serão nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio de cada
uma das sociedades que vão fundir-se”. Os arts. 153 e 154 cogitam da fusão, ato jurídico, negocial, bilateral ou
plurilateral, conforme o número de sociedades fundidas; e não das fusões aparentes, que não entram como
fusões no mundo jurídico. Tudo se passa na dimensão econômica, sem que, juridicamente, haja fusão. O
controle de empresas é assunto que adiante nos interessa.
(De passagem, frisemos que a referência, acima feita, à bilateralidade, que aí está no sentido de
correspectividade prestacional, apenas alude a possível fusão de empresas individuais, porque se a empresa
fundenda é sociedade há concomitantes, coincidentes, simultâneos, o distrato de cada uma e o contrato social
das duas ou mais, a fusão. O mesmo ocorre em caso de incorporação, se não há criação de sociedade.)
Para a fusão de sociedade por ações, é indispensável que acionistas com direito de voto, a que corresponda, no
mínimo, metade do capital social, aprovem a fusão (Decreto-lei número 2.627, arts. 105, e), e 107), ou que a
totalidade dos amonistas a queiram em escritura pública.
Para a fusão de sociedades por ações, os acionistas de cada uma delas votam, de comêço, em assembléia geral, a
fusão futura, com a aprovação do projeto de estatutos da nova sociedade e o plano de distribuição das ações
pelos acionistas da futura sociedade por ações, que são os acionistas da sociedade em via de fusão. Em cada uma
das assembléias gerais nomeam-se os peritos para a avaliação do patrimônio da outra ou das outras sociedades
por ações que se vão fundir. Feitos os laudos dos peritos, bá de ser convocada a assembléia geral dos
subscritores da nova sociedade por ações. Tem de ser observado o Decreto-lei n. 2.627, art. 59 e §§ ~ e art. 44,
porém sem se ter de fazer o depósito bancário (art. 38, inciso 3.O) Cada laudo é objeto de votação separada. Os
acionistas da sociedade cujo patrimônio está sendo avaliado não votam; o que lhes cabe é, antes da votação,
impugnarem o laudo.

Se, no caso de fusão da sociedade em nome coletivo, um dos sócios não concorda com a fusão, ,qual a atitude
que há de tomar o sócio discordante para evitar a fusão? A fusão implica simultânea dissolução da firma
individual ou da sociedade, qualquer que seja. A pergunta pode estender-se a qualquer sociedade em que todos
os sócios tenham de manifestar a mesma vontade, para que ela se dissolva (Código Comercial, art. 335, inciso
3). A invocação do art. 316, alíneas ta e 2~a, do Código Comercial, onde se atribui, na falta de cláusula
contratual, a todos e qualquer dos sócios poderes de usar da firma social, não é invocável, porque o ato
desconstitutivo do contrato está pré-excluído pela regra jurídica do art. 335, inciso 3. Daí não ser acertada a
opinião de HERCENHAHN (Em Fusionsvertrag zwischen einer Alçtiengesellschaft und einer offenen
Handelsgesellschaft, Arclziv filr Bitrqerliches Reckt, IX, 52). Por outro lado, a ação do sócio discordante, ou que
deixou de manifestar a vontade, é a de “reclamação”, que há de ser exercida no prazo de dez dias, porque é ação
entre os sócios (Código Comercial, arts. 444, alínea 2.% e 348).
As sociedades por ações que precisam de autorização estatal, corno as sociedades por ações de seguros, não
podem incorporar-se a outra, eu incorporar outra, ou fundir-se em outra, ou com outras, sem que a isso sejam
autorizadas (e. çy., Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, art. 43: “Não é permitido às sociedades sujeitas
ao regime do presente decreto-lei, sem prévia aprovação do Govêrno federal, fundir-se com outras. encampar ou
ceder operações, modificar sua organização ou seu objeto e alterar seus estatutos ou seu capital”; onde se há de
ler “incorporar” em vez de “encampar”, e “fundir-se” está em sentido largo, de fusão por absorção e função
criativa).
A fusão pode aumentar, ou não, o capital social, como se fica estabelecido que cada acionista ou sócio com duas
ações ou quotas sé recebe uma ação da sociedade criada. As circunstâncias que fizeram surgir a fusão de
sociedades por ações. ou com sociedade por ações, foram assaz diversas, e tinha-se de procurar remédio ao mal
que se apresentava, ou o degrau ao necessário desenvolvimento que se tinha por fito (cf. WÂLTr HALLS‟rErN,
Die Aletienreente der Geqenwart, 174 s.).
3.DUAS FASES DA OPERAÇÃO DE FUSÃO. - Há duas fases na operação de fusão: a das deliberações de
cada uma das sociedades fundendas, em manifestações unilaterais de vontade; e a do contrato de fusão (e
criação), que determina, com a sua eficácia, a extinção das sociedades fundidas. Os atos da primeira fase são
atos internos das sociedades, a despeito dos contactos prévios entre elas: a) para a entrega do projeto dos
estatutos da nova sociedade, ou mesmo para reuniões em que se chegue à redação do projeto, reuniões de
punctações; b) para a entrega do plano da distribuição das ações (ou quotas> pelos sócios ou acionistas de cada
uma das sociedades fundendas, ou mesmo em reUniões em que se chegue à redação de tal plano; c) para
nomeação dos peritos em assembléia geral de cada sociedade, para que se avalie o patrimônio de cada
sociedade. A unilateralidade das manifestações de vontade é evidente. Trata-se de atos internos de cada
sociedade.
Quanto às deliberações, têm de ser observados as leis, conconforme cada tipo de sociedade, e os estatutos; se a
sociedade é de pessoas (em nome coletivo, ou em comandita simples, ou outra sociedade), a unanimidade é
exigida. Aliter, se a sociedade é por ações, ou em comandita por ações. Se a sociedade é por quotas, de
responsabilidade limitada, os sócios estão adstritos aos estatutos no tocante às deliberações, com o direito de
retirada ou recesso a que se refere o artigo 15 da Lei n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919. Se a sociedade fundenda
é sociedade por ações, o acionista dissidente tem o direito de retirada ou recesso, com base no art. 107 e 195, e),
do Decreto-lei n. 2.627.
No ad. 153 e §§ 1.0, 2.0 e 3.~ e no art. 154 e §§ 19 e 29 não se falou de relatório. O que há de constar dos atos
relativos à fusão é a avaliação do patrimônio social. Dos atos que a compõe, pois houve tantas avaliações
quantas as sociedades fundendas, resulta a individualização dos bens, que é exigida para a constituição da nova
sociedade. O que se faz preciso é que tal avaliação seja atual, não deixe de corresponder à verdadeira situação da
sociedade, atendidas, então, as leis de correção monetária.

4.CONSTITUIÇXO DA NOVA SOCIEDADE. O conceito de fusão estrito senso, fusão criativa, contém,
necessariamente ,o elemento da criação da sociedade que coincide com a extinção das outras. As sociedades
fundidas unem-se e completam-se; não só se unem, porque uma se fazer filial da outra não é fundir-se à outra. A
deliberação é de cada uma; portanto, bilateral ou plurilateral, desconstitutivamente, quando se acordam; e logo
após como unidade, constitutivamente. Na transformação, tudo se passa diferentemente, porque só está em foco
uma sociedade e essa delibera unilateralmente. Todas essas operações são necessárias, eventualmente, diante
das tendências hodiernas de concentração comercial e industrial. Tinham-se, na dimensão jurídica, de proteger o
interêsse de acionistas ou de sócios e os interesses de credores das sociedades fundidas.
Na técnica legislativa, assentou-se que há as deliberações das sociedades interessadas, de acôrdo com a lei e os
respectivos estatutos (Decreto-lei n. 2.627, art. 153, § 1.~). Mas isso não basta. t preciso que os membros de
todas as sociedades fundidas, ou os seus órgãos, deliberem para o ato constitutivo da sociedade criada, que se
registe e publique a ata ou a escritura pública, para que não se permaneça no plano da fusão irregular (é
desacertado falar-se, ai, de fusão de fato).
Já dissemos, claramente, que a fusão supõe simultaneidade das extinções de empresas e da constituição da
empresa fundenda. Se as empresas se extinguem sem que, por ocasião do ato negocial extintivo (= distrativo), se
haja deliberado a continuação com a empresa fundente, há criação de nova empresa, com o patrimônio das
outras (aliás, resíduo, que se teria de distribuir, e se resolve não haver distribuição, mas inversão), e não fusão.
Com a fusão, como com a incorporação, o ato de fusão ou de incorporação é que determina a dissolução das
sociedades fundidas, que são todas, ou da sociedade incorporada, ou das sociedades incorporadas, que são todas
menos uma. A dissolução é efeito. Efeito, digamos, que as sociedades atribuíram ao ato constitutivo da nova
sociedade, ou ao ato entre a sociedade incorporada ou as sociedades incorporadas e a sociedade incorporante.
Compreende-se que não se pense em liquidação. Tudo que ocorreu foi antes do ato constitutivo entre as
sociedades que querem fundir-se. Não se exagere o papel da lei, por ser ex-
traordinário o efeito extintivo do ato constitutivo, do Fusi onsvertag. Não se diga, como GIUSEPPE FERIU (La
Fusione dúJe Societôi comeruzali, 40) que o ato constitutivo só tem êsse efeito efeito reflexo porque a lei lho
atribuiu. O que a lei fêz foi regular o ato de deliberação das sociedades, postas em assembléia geral, ou em
unânime manifestação de vontade. por escritura pública, que é complexo, porque as sociedades fundendas o
quiseram tal: criativo e extintivo. O efeito do ato constitutivo somente não seria extintivo (= só o efeito de
constituição resultaria do ato). De modo nenhum. As sociedades fundendas não quiseram somente isso;
quiseram extinguir-se pela fusão; portanto - pela criação da nova sociedade. Nem se diga que as extinções
queridas levaram à criação da nova sociedade: a deliberação das extinções não foi para que só após a criação se
extinguissem as sociedades fundendas. O que se quis e que acontece é que os efeitos criativo e extintivo são
simultâneos, todos irradiados no momento de registo e da publicação do ato de constituIção, de eficácia
voluntàriamente (e não legalmente) fundente.
A compenetração que há na fusão senso estrito tem de ser concebida como simultânea à criação da sociedade
nova e à extinção das sociedades fundidas. No mesmo instante, a unicidade da entidade social, que se cria,
substitui a pluralidade das sociedades fundidas. Por isso, é de repelir-se a concepção que vê na fusão contrato
entre as sociedades fundendas para a criação de sociedade nova, de modo que há pretensão e ação por essa
sociedade para que haja prestação para aquelas (O. HOUPIN-H. BOSvIEUX, Traité général, théorique et
pratique des Sociétés civiles et eomntercia1e~, II, 103; E. THALLER-J. PERCEROU, Traité élémentaire de
Droit Commerciat, 6~a ed., 355). Há negócio jurídico de fusão, porém inserto no negócio jurídico de
constituição da sociedade nova, razão por que se fêz típico o contrato de fusão. A simultaneidade é
conceptual-mente ineliminável, e é por isso que se há de evitar a expressão “sucessão de patrimônio” (e. g.,
Gionolo DE SEMO, La Fusione deite Società Corninerciali. 211, e TULLTO AsCARELLI, Appuntí di Diritto
Commerciali, II, 181) ; pois a continuidade, com. a simultaneidade, pré-exclui a sucessividade. Pode-se pensar
em sucessão sem a continuidade, como ocorre entre o decujo
e os herdeiros; não em sucessão com o simultâneo. Nem incorporar nem fundir é transferir.
Por outro lado, a sociedade que delibera fundir-se, delibera fusão e, pois, a própria extinção. Quando se delibera
a futura fusão ainda não se funde, nem se extingue; delibera-se a prática dos atos tendentes a isso. Quando se
delibera, definitivamente, a fusão, e se regista e publica a ata da assembléia geral das sociedades fundendas,
fundidas ficam e, pois, extintas as sociedades, porque outra se pôs no seu lugar, no lugar que era o delas no
mundo jurídico. A manifestação de vontade de todas elas, de fusão e de extinção, foi uma e única, porque só se
fundem sociedades se todas elas se extinguem. A incorporação, sim, permite que outra ou outras se extingam e
uma fique, tal como era, com reforma estatutária.
A unicidade do ato jurídico já fôra frisado, em 1915, por PRANCESGO FERRARA (Teoria dúlle Persone
giuridiche, 495) e, em 1931, por AnanÃo CANDIAN (Fusione di società commerciali, Studi di Diritto
comrnerciate in onore di CESAGE ViVANTE, 1, 248). Não se pode negar que o contrato de fusão é de
fusão-extinção, porque se a fusão é de todas as sociedades deliberantes nenhum sobrevive (evite-se a expressão
“negócio jurídico corporativo”, porque o que mais importa é conceituá-lo com precisão). Até se chegar a êle há
atos jurídicos preparatórios, alguns de deliberação e outros de avaliação, a cada sociedade, outros entre as
sociedades, para enunciados de conhecimento; e a deliberação final é fundente e ao mesmo tempo extingilinte.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 153, ~ 2% “Os diretores convocarão, em seguida, os sócios ou acionistas das
sociedades para uma assembléia geral, que tomará conhecimento dos laudos de avaliação e resolverá sobre a
constituiYção definitiva da nova sociedade. Os acionistas não poderão votar o laudo de avaliação do patrimônio
da sociedade de que fazem parte”. Os sócios gerentes ou os diretores convocam, de acôrdo tom a lei e os
estatutos, os sócios ou os acionistas da sociedade que se quer fundir, para que, em assembléia geral, tenham
conhecimento dos laudos de avaliação. Após isso, que somente concerne a cada um dos laudos, há a aprovação
do laudo, deliheração em que não tomam parte os sócios ou acionistas da so
ciedade cujo patrimônio foi avaliado. Em seguida é que se delibera sobre a fusão. Antes, projetou-se a fusão;
agora, delibera-se sobre ela, com a participação de todos os sócios ou acionistas das sociedades fundendas.
Ainda não se fundiram; irão fundir-se. Para que se dê a fusão, não basta a deliberação por todas as sociedades
fundendas. A ata tem de ser registrada e publicada. Com isso, há a simultãnea criação da sociedade nova e as
extinções das sociedades fundidas.
A sociedade nova tem de ser constituída de acôrdo com as regras jurídicas que concernem ao seu tipo mais as
que regem a fusão. Porém tem-se de atender a que o art. 153, §§ 1.0 e 22, do Decreto-lei n. 2.627 eliminou
pressupostos constitutivos. Se a nova sociedade é sociedade por ações, o art. 40 foi substituído, em grande parte,
pelo art. 153, §§ 1.~ e 2.0. Dá-
-se o mesmo quanto ao art. 45 e §§ 1.0, 2.~, 3~0 e 4,0, Se há as vantagens a que alude o art. 40, IV, 1). ou se a
nova sociedade precisa de autorização do Govêrno, conforme os arts. 40, IV, e 63, é óbvio que tais pressupostos
hão de ser satisfeitos.
Antes do registo e da publicação, não há ato de fusão, quer em relação a terceiros, quer entre os sócios ou
acionistas. O que há é ato interno às sociedades, ato de deliberação. O registo e a publicação são atos
constitutivos. No momento em que se ultima, só há um patrimônio, e os credores das sociedades fundidas têm
por si a ação do art. 154 do Decreto-lei o. 2.627 e contra si o prazo preclusivo. Com a fusão há alienação do
patrimônio (“Verãusserung des Vermêgens”). Mais:
alienação com simultaneidade da fusão e da extinção, o que afasta pensar-se em sucessão .
Quanto à chamada fusão de fato e à fusão irregular (= ao contrato de fusão não registado nem publicado), seria
absurdo que se pudesse opor ao outro sócio ou acionista a fusão que ficou no mundo fáctico ou a fusão que se
não tornou definitiva. Á fortiori, no tocante aos terceiros. Se há interêsse de alguém em alegar e provar que há
concentração fáctica, aí está outro problema, porque se alega e se vai provar fato, talvez ilícito. O assunto aqui
não nos interessa. O que importa é frisar-se que a lei subordinou a transformação, a incorporação e a fusão ao
registo e à publicidade. Além disso, há os atos preparatórios, que têm de obedecer à lei e aos es-
tatutos que regem cada sociedade em via de transformação, de incorporação ou de fusão. Temos, pois, de pôr de
lado, como estranhos ao sistema jurídico brasileiro (e ao próprio sistema jurídico italiano), opinião como a de
Vírroaío SALANDRA (Manuale di Diritto Cornmerciale, 1, 352), quanto à eficácia entre os sócios, e a de
BENZO BOLAFFI (La Societti semplice, 423), que admite a fusão definitiva sem a publicação (9, portanto sem
atender à constitutividade do registo e da publicação.
Se a nova sociedade há de ter diretores, a deliberação de fusão já os designa. Daí dizer o Decreto-lei n. 2.627,
art. 153, § 8.0: “Resolvida a constituição da nova sociedade, aos primeiros diretores incumbe arquivar e publicar
os atos relativos à fusão, inclusive a relação dos acionistas, da qual constarão a nacionalidade, o estado civil, a
profissão, a indicação da residência e o número de ações de cada um”. Se a nova sociedade não é sociedade por
ações, ou é sociedade que haja de ter socios gerentes, ou sócio gerente, o dever de registo e publicação toca aos
sócios gerentes, ou ao sócio gerente.

5.NACIONALIDADE DA SOCIEDADE NOVA. A nacionalidade da nova sociedade, em caso de fusão,

depende dos elementos determinativos que apresenta a sociedade criada. Se as duas ou mais sociedades são
brasileiras e não houve mudança de sede (domicilio social) para o estrangeiro, há a continuidade da
nacionalidade, que era brasileira e brasileira persiste. Aliter se a sociedade criada não preencher os requisitos
para se ter como sociedade de nacionalidade brasileira. Se alguma das sociedades fundidas era estrangeira, ou se
estrangeiras eram algumas, mas permaneceram os pressupostos que alguma outra, ou algumas outras
satisfaziam para serem de nacionalidade brasileira, de nacionalidade brasileira é a sociedade criada. Dá-se o
mesmo se todas eram estrangeiras, mas a sociedade criada se constitui como sociedade de nacionalidade
brasileira, satisfeitos os pressupostos para isso.
Se uma das atividades somente pode ser exercida por sociedade que satisfaça a exigência de haver mínimo de
sócios brasileiros, ou mínimo de ações de que sejam proprietários. Brasileiros, a empresa fundente há de atender
a essa exigência. Outrossim, se todos os sócios ou acionistas hão de ter nacionalidade brasileira, ou se as ações
hão de ser nominativas.

§ 5.357. Interesses de terceiros, incorporação e fusão

1.PROBLEMA DE TEGNICA LEGISLATIVA. ~,Como se havia de proteger o interésse de terceiro? A técnica

legislativa a) poderia exigir o consentimento dos credores ou o assentimento. b) Poderia permitir-lhes que se
opusessem à eficácia do registo e à publicação, em notificação ou em ação. o) Poderia suspender a eficácia do
registo ou da publicação até que decorresse, sem oposição, prazo preclusivo. Lamentável é que, diante de regras
legais das diferentes espécies, nos sistemas jurídicos do comêço do século e posteriores, haja confusões.
A concepção da sucessão universal, na incorporação e na fusão, é de repelir-se, a despeito da sua acolhida nas
doutrinas. Quando o decujo morre há alguém que se põe em seu lugar, mas o que acontece com a a fusão é mais
do que isso: a incorporação e a fusão são simultâneas e a sociedade extinta está inserta na outra, ou estão insertas
na outra, na sociedade criada, as sociedades extintas. Na sucessão universal, nem há venda do patrimônio ou dos
patrimônios (assim, entendia ALBERT MARORIERI, Deile Società e deile Ássociazioni commerciali, 546). Há
alienação, mas alienação especialíssima, porque a empresa alienante se inseriu na outra, ou as empresas
alienantes se inseriram na outra. Algo se passa como se A e B, ou A, B e C fizessem terreno comum os dois ou
três terrenos que eram seis. Infelizmente, não se tem prestado atenção a isso.
Nos sistemas jurídicos em que a doutrina adverte ou sustenta existir a sucessão universal, quer na incorporação
quer na fusão, discute-se se a sucessão é a) a causa de morte ou b) entre vivos. No sentido de a), UMBERTO
NAVARRINI (Delie Società e delle Associazione commerciali, Commentario ai Codice Co‟mnterciale, II,
789) e CESARE VIVANTE (Trattato di Diritto Carnmerdale, j~, 5a ed., 380). ANTONIO BRUNETTI
(Traitato dei Dirtito deile Società, II, 650) fala de sucessão entre vivos. A sociedade incorporante ou a
sociedade criada assume os direitos e deveres da sociedade incorporada ou das sociedades incorporadas, ou da
sociedade fundida ou as sociedades fundidas, sem sucessão propriamente dita, pois que há incorporação ou
fusão.
A operação de transformação é como operação de cirurgia de plástica: a mesma pessoa submete-se a atividade
trans-formadora. A operação de incorporação é operação de enxêrto. A operação de fusão é operação de
enxertos em nascituro.

2. DIREITO BRASILEIRO. O que logo se percebe no artigo 154 do Decreto-lei n. 2.627 é não se dizer qual o
conteúdo da ação com que se protege o credor. Depois, é o emprêgo impróprio da expressão “anulação”.
Não importa para o exercício da ação ser líquido ou ilíquido o crédito, O que é preciso é que haja o crédito
(pressuposto da existência do crédito) e haja ou possa haver danos ao credor. Os titulares de partes beneficiárias,
se podem ser prejudicados, têm legitimação ativa. Se há debêntures da sociedade incorporada ou fundida, têm os
debenturistas, antes da operação, de manifestar-se em assembléia geral.
Se o crédito é certo e líquido, há o depósito em consignação, para se solver a divida e, pois, afastar-se a ação, ou,
se ilíquido, ou incerto, para a discussão.
No art. 2.503, alíneas 1,a, 2a e 3,a, do Código Civil italiano, diz-se, a propósito de oposição dos credores: “La
fusione puô essere attuata solo dopo tre mesi pall‟iscrizione delle deliberazioni delle societá che vi partecipano,
salvo che consti ii consenso dei rispettivi creditori, il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso o
ii deposite delle somme corrispondenti presso un istituto di credito. Durante il termine suddetto i creditori delle
società participanti alIa fusione possono fare opposizione. 11 tribunale, nonostante l‟opposizione, puô disporre
che la fusione abbia luogo previa prestazione da parte deila società di un‟idonea garanzia”.
Na Lei alemã de 80 de janeiro de 1987, § 241, (1) e (2), fala-se de seis meses após a publicação
(Bekanntmachung) da inscrição da fusão (Verschmelzung) no registo do comércio da sede da sociedade fundida
(der úbertragenden Gesellschaft). A pretensão é à prestação de segurança (Sicherheitsleistung). Tal pretensão é,
portanto, pretensão à segurança (Anspruch auf Sicherstellung).
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 154: “Até três meses após a publicação dos atos relativos à incorporação ou à
fusão, qualquer credor anterior, por ela prejudicado, poderá pleitear, judicialmente, a anulação da operação”. O
que se tem por fito, no art. 154, é a salvaguarda dos interesses dos terceiros, que tenham créditos contra a
sociedade incorporada ou fundida. Tem-se como Legitimado ativo à descontituíção de eficácia do ato de fusão
ou de incorporação qualquer credor anterior, a que a fusão ou a incorporação cause dano. O prazo preciusivo é
de três meses, de modo que não se pode pensar em suspensão ou em interrupção (Decreto-lei n. 2.627, art. 162).

a.~ DESCONSTITUIÇÃO DA EFICÁCIA, OU DO ATO DE INCORPORAÇÃO OU FUSAO? ~Quais o

conteúdo e a finalidade da ação de que cogita o art. 154 do Decreto-lei n. 2.627? Se a lei houvesse fixado o prazo
preclusivo antes de ser eficaz o contrato de incorporação ou de fusão, a ação seria ação de ineficácia, por haver
crédito que a incorporação ou a fusão prejudicaria. A lei brasileira não segue êsse caminho, que foi o da lei
italiana (Código Civil italiano, art. 2.503, que fala, nas alíneas
e ga, de “opposizione” e, na alínea 1a, de “La fusione puô essere attuata solo dopo tre mesi dall‟iscrizione delle
deliberazioni delie società che vi partecipano, salvo che consti il consenso dei respettivi creditori, il pagamento
dei creditori che non hanno dato il consenso o ii deposito deile somme correspondenti presso un istituto di
credito”).
A desconstituição é da eficácia, e não de ato de incorporação ou de fusão. O que se incorporaria não mais se
incorpora. O que se fundiria não mais se funde. Mas só no plano da eficácia. A ação não é desconstitutiva do ato
de incorporação, nem do ato de fusão. Incorporação houve ou fusão houve, mas a decisão judicial
desconstituiu-lhe a eficácia, o que não significa desconstituir o ato de incorporação ou de fusão, nem, tão-pouco,
negou que tenha tido eficácia.
j, O credor tem de alegar e provar que é perigoso para êle o ato de fusão? ~ Ou há simples citação em
notifica~‟do, por se tratar de tutela especial que a lei criou (ALFREDO DE GRECO-RIO, Dele Società e dele
Associazioni commerciali, 682), ou de manifestação do próprio dissenso para impedir a novação do devedor
(aliás, sub-rogação passiva, substituição passiva.sem novação de negócio jurídico), como, sem razão, supôs
AURaIO CANDIAN (Saggi di iiiritto, 1, 245)?
Se o juiz verifica que o crédito está garantido com direito real, ou fiança, não há de considerar pertinente o
pedido do credor, e talvez mesmo caiba o indeferimento inicial da petição, por inépcia (Código de Processo
Civil, art. 160).
Diante do texto legal, que não alude às alegações do credor, o que se há de entender é que o credor não tem o
Ônus de alegar e provar que há risco para seu crédito. A ação é oriunda de pretensão à segurança, de jeito que
o ônus da prova de não haver risco cabe à empresa.
O juiz, uma vez que se não satisfez o crédito, nem se fêz o depósito em consignação, tem de apreciar a situação
econômica da empresa no tocante à operação de que se trata. O risco que se há de considerar são no presente e
no futuro, desde que possa resultar da operação de incorporação ou de fusão. O patrimônio da sociedade
incorporada ou fundida era a garantia econômica do credor. Com a incorporação ou a fusão, o crédito tem de
concorrer com os créditos contra a outra sociedade, incorporante ou também fundida, e da sociedade nova, no
caso de fusão. O juiz tem de apreciar qual o dano feito ou esperado, que o credor alega, oriundo da incorporação
ou da fusão. Não há exame da validade das deliberações, mas somente do seu conteúdo, que é a operaçã0
incorporativa ou a operação fundente.
O art. 154 e o § 1.~ falam de “anulação”. Não se trata de invalidade Tudo se passa no plano da eficácia.
Desconstitui-se a eficácia porque a sociedade incorporante ou a nova sociedade não pagou, nem depositou para
a discussão, ou, se depositou, não foi considerado suficiente o depósito. No fundo, há direito a reclamar, a
exigir, a prestação de segurança (“das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangeu”, como se diz no § 241, (2), da
Lei alemão de 80 de janeiro de 1937), pretensão a segurança (Anspruen aul Sicherstellung)
A lei fêz depender do registo e da publicação a eficácia erga ormes do contrato de incorporação, ou de fusão, e
permitiu que qualquer dos credores da sociedade incorporada ou fundida se oponha à eficácia por poder ser
danosa para êle a incorporação ou a fusão.
Se bem analisamos o que se passa, no direito brasileiro (Decreto-lei n. 2.627, art. 154), com a propositura da
ação do credor, em caso de incorporação nociva ou de fusão nociva, vemos que se trata de ação desconstitutiva
de eficácia. O contrato de incorporação ou de fusão foi eficaz desde o momento (lo registo e da publicação (o
dever do futuro diretor ou sócio gerente, no caso do art. 153, § 3», é semelhante ao dever dos futuros diretores,
no caso dos arts. 55, 44, § 2.0, 45, § 8.0, e 122, e anterior à eficácia da deliberação).

4.PAGAMENTO OU PRESTAÇÃO DA SEGURANÇA. A sociedade incorporante ou a nova sociedade pode

alegar e provar que não há risco para o credor, o que afasta a procedência da ação, ou adimplir a divida, ou fazer
o depósito em consignação. De qualquer modo, a eficácia do contrato de incorporação ou de fusão fica
incólume. Isso não quer dizer que, em caso de depósito em consignação, se vede à sociedade incorporante ou
nova, que fêz o depósito, ou a quem fêz o depósito (e. g., sócio ou acionista da sociedade incorporanda ou
fundenda), contestar a ação de consignação em pagamento, proposta por não ser integral o depósito, ou ter sido
feito fora do prazo ou do lugar (Código de Processo Civil, art. 816, IV e III). O pedido de depósito em
consignação processa-se em apenso à ação desconstitutiva de eficácia.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 154, § lo: “A consignaçao da importância em pagamento, ou do objeto da
obrigação, para discuti-la, quando ilíquida, prejudicará a anulação pleiteada”. Mais uma vez frisemos que se não
desconstitui o ato de incorporação ou de fusão, por invalidade; desconstitui-se-lhe, pela lesividade, a eficácia.

5.FALÊNCIA OU OUTRO CONCURSO DE CREDORES DA SOCIEDADE OU DA SOCIEDADE NOVA.

Em caso de qualquer concurso de credores, tem-se de cogitar da separabilidade dos patrimônios. Daí estar no
Decreto-lei n. 2.627, art. 154, § 29: “Ocorrendo, no prazo dêste artigo, a falência da sociedade incorporadora ou
da sociedade nova, qualquer credor anterior terá o direito de pedir a separação dos patrimônios, para o fim de
serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas”. Se ocorre, nos três meses, o concurso de credores
da sociedade incorporada ou fundida, qualquer credor tem direito, pretensão e ação para a separação dos
patrimônios, a fim de que de cada massa se tire o que há de solver as dívidas. O concurso de credores é um só, a
despeito da discriminação das massas.
~ Qual o momento em que se aprecia o valor dos bens que provieram da sociedade incorporada ou fundida?
A resposta não pode ser a priori. Se a incorporação ou a fusão acarretou a insolvibilidade com o patrimônio da
sociedade incorporada ou fundida, não se poderia deixar sem tutela jurídica o credor da sociedade incorporada
ou fundida. Não assim, se ao tempo da incorporação ou da fusão já esmeios da sociedade devedora não eram
suficientes.
Qualquer dos credores, anteriores ou posteriores ao registo e à publicação, pode pedir a decretação da abertura
da falência da sociedade por ações incorporante ou criada em virtude da fusão. Feito o pedido de separação dos
patrimônios e verificado que pelo patrimônio incorporado, quer se trate de patrimônio da sociedade fundida,
quer da sociedade incorporada, não se pode pagar a dívida, <pode o credor pedir a decretação da falência, ou da
liquidação coativa, ou do concurso de credores da sociedade fundida ou incorporada?
A resposta é no sentido de se verificar, primeiro, se o credor recebeu a eficácia da incorporação ou fusão, ou não
a recebeu. Se a incorporação ou fusão foi eficaz para êle, tudo se há de dirigir a sociedade que se originou da
incorporação ou da fusão. Se não há a eficácia, tem êle direito a ignorá-la, e tudo se passa como se incorporação
ou fusão não tivesse havido.

CAPITULO XVI

DIREITOS, PRETENSÕES, AÇÕES, PRESCRIÇÃO E PRECLUSÃO

§ 5358. Direitos, pretensões e ações

1.IRRADIAÇÃO DE DIREITOS, PRETENSÕES E AÇÕES. Negócio jurídico plurilateral, como é,

necessariamente , o contrato de sociedade por ações (ato constitutivo), dêle se irradiam direitos, pretensões e
ações a favor dos subscritores ou acionistas, dos fundadores, da sociedade por ações e de terceiros. Também
direitos, pretensões e ações derivam de atos dos órgãos da sociedade por ações, inclusive das deliberações das
assembléias gerais extraordinárias que atingiram, em reforma, os estatutos.
O primeiro ato que se há de ter em vista é o ato constitutivo. Nem todos os seus elementos materiais e formais
têm a mesma relevância. Por outro lado, o que diz respeito a defeitos e vícios de vontade tem de ser examinado
com atenção à natureza da sociedade por ações e à política legislativa que se seguiu.
2.TECNICA LEGISLATIVA PROTECTIVA. A técnica legislativa protectiva tem, em geral, o fim de evitar
danos aos terceiros e aos acionistas. Por outro lado, atende à função social, que tem a sociedade por ações na
vida econômica de quase todos os Estados. Direitos, pretensões e ações nascem, que não se ligam à legislação
das sociedades por ações e se regem por princípios gerais ou especiais, às vêzes típicos, aos seus tipos ou à sua
classe.

8.ÕRGÂQS E ADMINISTRADORES. A origem dos poderes nas sociedades por ações, é bem diferente da
origem que têm os poderes, nas sociedades de pessoas. Os diretores são mais expostos do que os gerentes, pela
destitumilidade mais fácil. Os estatutos prevêem, quase sempre, órgãos coletivos que cabem na dispositividade
das regras jurídicas que cogitam dos órgãos das sociedades por ações. Algumas vêzes, reforçam a figura do
presidente da empresa, como que a imitar a solução alemã de 1937, com o FiihrerprinZtp, o presidente-diretor
geral.
Aqui, o que mais nos importa é a distinção entre direção (diretoria) e administração (administradores) estrito
senso. Evitemos influência de vacilações doutrinárias. A diferença entre diretores (membros da Diretoria> e
administradores, que não são diretores, somente pode consistir em que há, naquelas, a organicidade, o que falta
a êsses. Os diretores são órgão6 da sociedade por ações; às vêzes, apenas elementos de órgão (e. g., só
presentam a sociedade por ações, se exercem conjuntamente a mesma função, como ocorre se há exigência de
três assinaturas, dentre as assinaturas de A, E, C, D e E, ou se assinam A e E).
A especialização dos órgãos não implica a especialização dos administradores que não são órgãos, porém, ainda
assim, é o que mais acontece.
Quando se fala de invalidade de algum ato, tem-se de saber qual foi o órgão que o praticou, ou sob a direção do
qual foi praticado o ato pelo administrador ou empregado.
Os órgãos podem ter funções distintas, porém a distribuição pode não envolver hierarquia. O
presidente-diretor~ ou diretor~presidente, não é acima da Diretoria ou Conselho de administração, mesmo se
pode desempatar. E outorgado de poderes da Diretoria, corno essa o foi pela assembléia geral, que a elegeu.
As pretensões e as ações de invalidade são relativas aos atos constitutivos da sociedade por ações e dos órgãos.
As pretensões e ações de invalidade concernentes aos atos dos administradores, que não são órgãos, são
pretensões e ações da sociedade por ações, de que êles são empregados ou contratados com outra figura jurídica
que a do contrato de trabalho.
A propósito da direção e da administração e da direção técnica, o direito brasileiro não cria incompatibilidade,
salvo no tocante à remuneração excepcional, porque seria acumula$o
de proveitoS, em que não afasta a ~o5sibiúdade de se pagar ao diretor o que resulta de uso de patente sua, ou de
qualquer propriedade individual ou intelectual, OU do que se prestaria a outrem. Se há extrema dificuldade em
ser diretor e técnico a mesma pessoa, aí há quaesti facti, e não qunestio iuris- O que se repeleria, no fundo, seria
considerar-se a mesma pessoa órgão e empregado, e não simples contratado. A compatibilidade seria subjetiva,
e não, em todos 05 casos, objetiva. Essa, portanto, pode ocorrer; aquela, juridicamente ocorreria sempre.
Argumenta-se, porém, com outras situações: se o diretor, que é presidente~ fica sob as deliberações da
Diretoria, ~por que não pode êle exercer, em setor especializado técnica, se a especialidade afasta a
incompatibilidade? Diz-se que há o inconveniente de favorecer, decididamente, o setor em que é técnico. Isso é
assunto apreciável pela Diretoria, pelo Conselho Fiscal e pela assembléia geral; Por outro lado, a gestão técnica
pode ser má e o fato de ser diretor não o torna incólume a observações e ao afastamento. Ci. CLAUDE LERa
(L‟EXeVCiCe da FauVOiV duns Les sociétés eontmCrÚW~lC3, 129 sj.
As sociedades por ações respondem perante os credores como quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas~ que
devem, tenham obrigação e possam ter de sofrer propositura de ação. As pessoas que são membros de órgãos
(Diretoria, Conselho Fiscal) ou administradores da sociedade por ações respondem perante os credores sociais
pela inobservância de deveres concernentes a sentença da integridade do patrimônio social. O diretor que
provocou o incêndio responde perante a sociedade por ações e perante os credores da sociedade por ações, se
não alega e prova que ressarcira àquela todo o dano que o patrimônio social sofrera. Todavia, mesmo se tal
ressarcimento não se deu, pode o diretor, membro do Conselho Fiscal, ou administrador opor que o patrimônio
social é suficiente para o pagamento dos credores.
Se a sociedade propôs a ação contra o diretor ou administrador e, depois, desiste da “ação”, ou renuncia ao seu
direito, com isso não fica afastada a acionabilidade pelos credores. Trata-Se de ação dos terceiros, credores,
contra os diretores, os membros do Conselho Fiscal ou os administradores.

Os administradores, que não são diretores, nem membros do Conselho Fiscal, ou outro órgão, respondem,
porque por aquêles lhes foi atribuído o poder, em que falharam.
Qualquer credor pode propor a ação, desde que haja a necessidade de tutela jurídica.

§ 5.359. Invalidade do ato constitutivo

1. PRECISõES. A tentativa para se tornaram casos de anulabilidade todos os casos de nulidade, de modo que o
ato jurídico ou seria válido ou seria anulável, e não haveria ato jurídico nulo, tinha de chocar-se, como se
chocou, com o sistema jurídico. Daí o fracasso da interpretação que quis dar aos arts. 155-161 do Decreto-lei n.
2.627 TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Sociedades por ações, ~ 2a ed., 91 s.). Seria absurdo que não
se concebessem atos inexistentes e atos nulos em sociedades por ações. Para o autor do projeto, “o decreto-lei
não admite a possibilidade de sociedades anônimas nulas ou inexistentes”. A expressão “sociedade nula” é fora
de tôda a técnica. Sociedade é efeito de ato constitutivo, e não há nulidade de efeito, O que quis dizer foi: “não
admite a possibilidade, em se tratando de sociedades anônimas, de ato constitutivo nulo ou inexistente, ou de ato
jurídico nulo ou inexistente de órgão da sociedade”. Ainda assim, seria de repelir-
-se. Há ato constitutivo inexistente; por exemplo, o ato constitutivo de sociedade por ações em instrumento
particular, sem subscrição. Há ato constitutivo nulo; por exemplo: o ato constitutivo de sociedade por ações
assinado, em escritura pública, por menores de dezesseis anos; o ato constitutivo de sociedade por ações para
exploração do lenocínio, ou para instalação de fornos na Lua. j,Como seria possível que se considerasse
prescritível a ação de invalidade, em tais casos, e a fortiori prescrita em um ano? O contrato de sociedade por
ações para assalto de navios ou de bancos já estaria considerado válido findo um ano da publicação do ato
constitutivo. Tudo isso mostra que, para se fazer lei, se precisa, preliminarmente, saber Direito, ter-se
conhecimento suficiente de Ciência do Direito, de conceitos básicos e de terminologia. A grande missão de
quem legisla consiste em empregar as expressões cientificamente aconselháveis, selecionar dentre soluções que
a cada problema.
dão os diferentes sistemas jurídicos ou criar solução nova, com a fundamentação que baste para convencer o
corpo legislativo e os técnicos estranhos a êle. Desde 1930, no Brasil, os elementos ditatoriais fazem leis para se
porem em evidência individual, situação de que lhes resultam grandes proveitos econômicos. Não há discussão,
não há, portanto, o diálogo, de que proveio.
o Homem. Monologa-se, com ouvidos a serviço de interesses ge grupos ou próprios.
No caso de que aqui cogitamos, a tentativa de raspar, de borrar, de apagar, violentamente, a distinção
fundamental entre inexistência, invalidade (nulidade e anulação), nulidade e anulabilidade é como a de
professor de Biologia que dissesse:
o homem não mais tem pés e mãos; passa a ser quadrúmano.
Há atos juridicos inexistentes, atribuidos a órgãos da sociedade por ações. Não se pode pensar em prescrição,
nem em sanação. O que não é não pode ter prazo para que se declare que não é. Há atos jurídicos nulos, que
algum órgão da sociedade por ações praticou. O juiz pode decretar-lhes, de ofício, a nulidade; e não se há de
pretender que convalesça ou se sane. Os arts. 146 e parágrafo único, 145 e 153 do Código Civil são invocáveis
em direito comercial, por fôrça do Código Comercial, art. 121.
Um dos critérios que se têm, no direito brasileiro, para se distinguirem os casos de nulidade e os de
anulabilidade é o da verificação da sanabilidade ou da insanabilidade. Tem-se de advertir, também, que o ato
constitutivo da sociedade por ações é necessàriamente plurilateral, e não se poderiam invocar, a respeito de
invalidade dos atos constitutivos, os princípios peculiares aos negócios jurídicos bilaterais. A incapacidade de
subscritor somente é relevante para o ato constitutivo se diminui o número mínimo de subscritores. O que é
invalidade sanável, anulável é, e não nulo. O ser insanável não implica nulidade. A sanabilidade, em caso de
nulidade, seria excepcionalíssima.
Os legisladores, em vez de cuidarem da enumeração das causas de nulidade e das causas de anulabilidade do ato
constitutivo e dos atos dos órgãos da sociedade por ações, quiseram reduzir a uma só espécie o que de modo
nenhum é redutível.

Por outro lado, não se leu, sequer, o art. 155, tal como ficou redigido: nem se comparou o seu texto com o do art.
156, para que ressalte, com enorme proveito para a doutrina, a diferença de conteúdo. Vejamos:
Art. 155. A ação para anular a constituição de sociedade anônima ou companhia, por vicio ou defeito
verificados naquele ato, prescreve em um ano a contar da publicação de seus atos constitutivos.
Art. 156. Prescreve em três anos a ação para anular as deliberações tomadas na assembléia geral ou especial,
irregularmente convocada ou instalada ou violadoras da lei ou dos estatutos, ou eivadas de êrro, dolo, fraude ou
simulação.
No art. 155 não se falou em ato constitutivo violador do. lei ou dos estatutos. Daí termos pôsto em letra grifa o
que no art. 156 é evidentemente estranho ao art. 155. Os juristas que afirmam e os juizes que julgam ser apenas
anulável o ato constitutivo contra, a lei, violador da lei, procedem como se não houvessem lido o art. 155 e
atentam, ostensivamente (e às vêzes com divagações inúteis), contra o sistema jurídico brasileiro.
Não raro, os legisladores cometem erros, nos seus projetos, mas o ambiente jurídico tem elementos que êles não
vêem, por defeitos de atenção ou de conhecimento, e êsses elementos se inserem na lei, ou, feita a lei, a sua
introdução no sistema jurídico impõe a interpretação compatível com o nível científico do sistema.

2.NULIDADE DO ATO CONSTITUTIVO. São nulos os atos constitutivos ou os estatutos, ou reformas, em

que haja ilicifude do objeto da sociedade por ações, ou intpossibilidade do objeto (Código Civil, art. 145, II) ; se
não revestem a for‟ma exigida em lei (art. 135, III) ; se houve preterição de alguma solenidade que a lei
considere essencial à sua validade (artigo 145, IV) se a lei o considerou nulo ou sem qualquer efeito (art. 145,
V).
Se falta a autorização do Govêrno para que a sociedade se constitua, o contrato social (o ato constitutivo> é
nulo (Código Civil, art. 145, IV; o4liter, se a exigência é somente para funcionar, cf. Decreto-lei n. 2.627, art.
59).
Se, ao ser constituída, a sociedade por ações somente tinha seis subscritores, ou menos, é nulo o ato constitutivo,
e não só anulável. Idem, se não houve a subscrição integral de todas as ações, ou se não foi feita a entrada inicial
de pelo menos um décimo do valor nominal de cada ação, ou o depósito da décima parte do capital social
(Decreto-lei n. 2(127, art. 38, incisos 1.0, 2.0 e 3.0). Há o problema da sanaçao pelo registo. Mas tem-se de
evitar a confusão entre a sanação pela eliminação do defeito e a eficácia integrativa por ter havido registo. Se o
defeito é eliminável, compreende-se que não se haja de decretar a nulidade ou a anulabilidade ao que foi
corrigido, porque se corrige o que é corrigível. O que concerne ao pressuposto do capital social mínimo, ou do
valor das ações, se alguma lei o exige, não se pode corrigir. A sociedade por ações demandada, na ação de
nulidade ou de anulação, pode proceder à correção, para que não se julgue procedente a ação, pois que não no é
mais (cp. ROBERT TEICHMANN-WALTELt KOEHLER, Aktiengesetz, 3a ed., 477>. O que se refere a
defeito na denominação, ou quanto à sede da sociedade por ações, ou quanto ao objeto da empresa, ou tocante à
composição de algum órgão, é sanável (cf. Lei alemã de 30 de janeiro de 1937, § 217).
A propósito da subscrição de ações, OTTO VON GIERKE (Die Genossenschaftstheorie, 120), distinguia dois
momentos na vida social: o da criação e o da tomada das ações. A subscrição pode ser simultânea à criação
social, em parte ou na totalidade. A assinatura é essencial, pôsto que, de jure condendo, não seja de pré-excluir
a subscritibilidade por telegrama, ou por telefone, conforme exigências documentais que a lei faça (KONLIAD
COSACK, Lehrlntch des Handelsrechts, 4a ed., 608; sem razão, ERNST JAHN, Der Einf lusa von
Willensrndngeln bei der Áktienzeichrnung, 11)
Apesar da nulidade, há atos que foram praticados e podem ter conseqUências (e. g., dar ensejo a ações de
enriquecimento injustificado) ou efeitos, que as leis lhes atribuam (e. g., terceiros de boa fé compraram objetos
a órgãos da sociedade a cuja ato constitutivo se decretou nulidade; empregados de empresa cujo contrato era
nulo receberam retribuições ou têm direito a elas).
Outra medida que não se pode afastar é a da liquidação do patrimônio que fôra tido como social. Não há, nem
houve sociedade por ações, ou houve e não há mais (diferença entre nulidade e anulabilidade), mas é inegável
que se compusera patrimônio que terceiros e, talvez, os acionistas tinham como patrimônio social.
Se os acionistas ainda não haviam integrado a prestação das ações, respondem êles, porque os credores são
protegidos e o patrimônio que êles consideraram social tinha no ativo tais dividas dos acionistas.
Durante a lide, os acionistas têm de cumprir tudo que se refira a dívidas e deveres seus.
A ação há de ser proposta depois do registo e da publicação do ato constitutivo, porque se concebeu o texto
anterior como preparatório.
No tocante ao procedimento de constituição da. sociedade por ações, são causas de nulidade: a incompleta
subscrição do capital social, a falta de depósito, a falta de autorização do Govêrno, qualquer outro pressuposto
que conste de lez specia lis. No que concerne aos pressupostos de existência de saciedade por ações: a divisão
ilegal do capital social, a falta de denominação social. No que se refere ao conteúdo do ato constitutivo:
subscrição pública ou subscrição particular, sem ser em escritura pública, nem em ata da assembléia geral
assinada por todos os subscritores; ilicitude ou impossibilidade do objeto da sociedade.
Se se pressupõe objeto que consiste em atividade proibida por alguma regra jurídica cogente, ilícito é o objeto.
Idem, se considerado contra a ordem pública, ou imoral, ou contra os bons costumes, ou em fraude A lei.
A atividade que se há de levar em consideração é a que se propôs a exercer. A ilicitude posterior (não constante
do ato constitutivo) é causa de dissolução, e não de nulidade.
A falta de fim lucrativo não torna nulo o ato constitutivo da sociedade comercial por ações (sem razão, MAmO
GHmINI, Estinzione e Nuílitá deile Societá cominerciali, 14 e 141). O que ocorre é que a sociedade por ações
foi dita comercial e é civil.
Pretendeu-se que os “vícios ou defeitos” que aparecem na constituição da sociedade por ações podem ser
verificados pelo oficial do registo (Decreto-lei n. 2.627, art. 53). Escreveu TLtAJANO DE MIRANDA
VALVERLE (Sociedades por ações, III, 2~a ed., 101) : “Trata o artigo” referindo-se ao art. 155 “de vícios ou
defeitos, que se insinuaram na constituição da sociedade anônima e que não foram verificados pelo Registo do
Comércio (art. 53) “. Absolutamente não. O art. 53 não alude a vícios e defeitos do ato constitutivo: “Cumpre ao
Registo do Comércio”, diz o art. 58, “examinar se no ato de constituição da sociedade anônima ou companhia
foram observadas as prescrições legais, bem como se nêle figuram cláusulas contrárias à lei, ordem pública, ou
aos bons costumes”. Nenhuma referência a vícios e defeitos (incapacidade, êrro, dolo, coação, simulação ou
fraude contra credores). Quanto à autorização estatal, há o art. 59 do Decreto-lei n. 2.627; e de modo nenhum se
pode considerar prescritivel a ação do Estado para a desconstituição da sociedade por ações que não tenha
autorização estatal, ou se componha de estrangeiros e a lei exija que sejam Brasileiros (espécies que envolvem
violação de lei, e não só defeito ou vício de vontade).
O ato infringente do art. 120 do Decreto-lei n. 2.627 é nulo, e não anulável (8.~ Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal, 29 de julho de 1953, relator o Desembargador MARTINHO GALICEz NETO, que
cita a MIGUEL A. 5. BETES e ROCASIANO M. L. CELSO, além de JACQUES SAICET e outros>.
Se o objeto da sociedade é exploração de patente de invenção e o pedido de patenteação não é deferido, não há
nulidade (sem razão, ANTONIO BRUNETTI, Trattato dei Diritto deile Societá, II, 275). Há causa de
dissolução. Áliter, se ao tempo da constituição da sociedade por ações já tinha sido negado, com eficácia de
coisa julgada, ou se houve dolo (causa de anulabilidade).
Se o ato de transformação é nulo, não prescreve a ação para desconstituí-lo. Tal o caso em que se interpôs
recurso extraordinário, de que se não conheceu (2Y Turma do Supremo Tribunal Federal, 18 de maio de 1951;
sem razão, o parecer de VALDEMAR FnuiEn?Ã, dado naquela ocasião; cf. R. de D. M., III, 712). Tratava-se de
transformação de sociedades por quotas, de responsabilidade limitada, em sociedade por ações
quando os bens que constituíram o patrimônio social já não podiam ser alienados.
Dá-se o mesmo com o ato de fusão senso estrito ou com o de incorporação.
O princípio da invalidade só parcial, nos atos constitutivos de sociedade que são atos plurilaterais, insere-se no
principio de separabilidade que se enuncia no art. 153 do Código Civil. O que se desconstitui é a vinculação
negocial do acionista incapaz, não a vinculação social: o braço que ia até a sociedade por ações fica de fora; o
resto permanece, pois, ex hypothesi, a pluralidade exigida por lei continua respeitada. O que êle prestou tem de
ser-lhe devolvido.
As invalidades derivadas de infração do art. 78 do Decreto-lei n. 2.627, em cláusula estatutária (aliter, em
deliberação da assembléia geral), são nulidades, e não anulabilidades. A cláusula estatutária que prive qualquer
acionista de participar dos lucros sociais, desrespeitado o princípio de igual tratamento na classe ou categoria,
infringe o art. 78, a), e é nula. Não há prescrição da ação desconstitutiva. Também o é a cláusula estatutária que
negue ao acionista o direito de participar do acervo social, em caso de liquidação, o que está explícito no art. 78,
b). Mas ainda: são nulas as cláusulas que retirarem ao acionista o direito de fiscalização, de que cogita o art. 78,
e), o direito à subscrição de ações, no caso de aumento do capital social (arts. 78, o), e 111), ou de retirada ou
recesso, nos casos do art. 107. Cumpre observar-se, porém, quanto a essas infrações, que é invocável, não o art.
155, parágrafo único (sanação), do Decreto-lei n. 2.627, mas sim o principio da> separabilidade do nulo
(Código Civil, art. 153), dito principio da invalidade só parcial.
A ação de nulidade ou de anulação do ato constitutivo é proponível pelo acionista, qualquer que seja, salvo se é
a êle que se atribui a causa (e. q., o dolo). ~ ação individual, mas de eficácia contra tôda a sociedade (cf. Du
GARREAU DE LA MÉCHENIE, Les Droits provres de l‟aetionnaire, ns. 248 s.).

3.LEGITIMAÇÃO ATIVA. No que concerne à legitimação para a propositura da ação de nulidade, qualquer
acionista, a Diretoria, qualquer diretor, ou o Conselho Fiscal a tem (cf. REINHARD VON GoDIN-HANS
WTLI-IELMI, Gesetz iiber Aktien gesellschaft und Kornmanditgesellschaften auf Álctien, 710; BONDI,
Nichtigkeit der Aktiengesellschaft, Zeitschr-if e fiir das gesamie Handelsrecht, 78, 109). O Ministério Público
tem-na se a lei lha atribuiu, ou nos casos de ilicitude ou de impossibilidade, ou de falta de autorização do
Govêrno para a constituição. A propositura pela Diretoria, ou por diretor, ou pelo Conselho Fiscal, depende de
prévia deliberação da assembléia geral. Exceto, entenda-se, se a deliberação foi da assembléia geral.
Não há prazo preclusivo, ou prazo prescripcional, no tocante às ações de nulidade. A nulidade é decretável, de
ofício, pelo juiz.

4. ANULABILIDADES. O legislador brasileiro deixou ao intérprete a determinação dos casos de mera

anuLabilidade. Qualquer invalidado que não consista em nulidade, anulabilidade é. Os vícios de vontade são os
casos mais freqúentes. Todavia, o vicio de vontade de um dos contraentes não pode atingir o contrato social.
Aos atos constitutivos anuláveis pode ser sanada a invalidade; aos nulos, não.
O ato da assembléia geral que aprova balanço social em que houve omissão de bens adquiridos pela sociedade
por ações é anulável por érro ou dolo (cf. Supremo Tribunal Federal, 1.0 de outubro de 1951, 1?. F., 151, 125).
Quanto à simulação e. g., o ato constitutivo simulado foi entre pessoas que em verdade puseram testas-de-ferro
de nacionalidade brasileira não pode ser oposta a terceiros de boa fé. Se as ações só pertencem a uma pessoa, ou
a menos de sete, é de admitir-se a opinião dos que aí vêem nulidade da constituição da sociedade por ações,
porque em verdade o que há é fraus legis (cf. G. ROTONDI, Cli ÁlU in frade alUi ltgge, 175 5.; FRANCESOO
MARTA DOMINEDÕ, te Ánonime apparenti, 14 s:; FRANCESCO MESSINEO, te Societâ di coinmercio
colie-. gate, 20 s.). De qualquer modo, a simulação como causa única de anulabilidade é de difícil ocorrência nas
sociedades por ações, devido à relevância do que se expressou e consta do registo e da publicação. O interêsse
público é mais protegido pelo exame do funcionamento e da alegabilidade como causa de dissolução da
sociedade.
Se a anulabilidade é sanável, a eficácia sanatória elimina a anulabilidade. A assembléia geral pode redimir-se
para corrigir os defeitos e vícios corrigíveis. A convocação da assembléia geral extraordinária tem de referir-se
à correção, ou, pelo menos, à deliberação sobre a argüição de anulabilidade. A deliberação quanto à sanação
tem de ser registada e publicada, como se fôra reforma de estatutos. A eficácia sanatória é ex tunc.
5.ELIMINAÇÃO DA CAUSA DE INVALIDADE. O princípio que se assentou na doutrina contemporânea,
diante da política protectiva dos interesses de terceiros, foi o principio da eliminabilidade da causa de
invalidade, ou princípio da sanação, se, pela natureza da causa, é ela eliminável. Também se diz princípio da
convalidação. Nos casos de nulidade ou de invalidade só parcial, a exclusão da causa resulta da prescritibilidade
do vício contratual. Por exemplo: nula a subscrição por alguma ou por algumas pessoas, mesmo que se atinja o
ato constitutivo, as ações ficam em poder da sociedade por ações, para que reduza o capital social,
“amortizando-as” (cp. Decreto-lei número 2.627, art. 19), ou as coloque (cp. art. 17). Se o que faz a invalidade
do ato constitutivo é ineliminável, como se o registo foi feito por oficial incompetente, há nulidade, sem se
poder pensar em sanação. Quanto à ilicitude, não se há de admitir, como entenderam alguns juristas, que seja
eliminável. Os subscritores quiseram a ilicitude, os terceiros que trataram com a sociedade por ações a
conheceram, ou é de supor-se que a conheceram. Não se justifica a proteção legal. O fundamento para a
eliminação é ser de interêsse dos sócios das sociedades por ações e da coletividade que se elimine; e êsses
interesses não ocorrem no caso de ilicitude do objeto. Sem razão, GIANCARLO FRÊ (Società per azioni, 89).
A eliminação pode ser após a propositura da ação de invalidade, quase sempre pela reforma dos estatutos.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, ad. 155, parágrafo único: “Ainda depois de proposta a ação, é lícito à sociedade, por
deliberação da assembléia geral extraordinária, providenciar para que seja sanado o vício ou defeito”. O ad. 155,
parágrafo único, está sob o art. 155 que somente cogita dos casos de anulabilidade e fixa o prazo prescripcional
de um ano para a propositura da ação desconstitutiva. Compreende-se que se admita, em princípio, a
sanabilidade. O art. 155, parágrafo único, nada tem com os casos de nulidade.
Os acionistas atribuíram unidade ao patrimônio. Poderiam fazê-lo (e fizeram-no) sem que fôsse valido o ato
constitutivo. A d7eterminação da liquidação do patrimônio podia e devia ser resultante da desconstituição do
ato constitutivo, porque, a despeito da sentença, lá está o patrimônio, que se compôs para um fim e êsse fim,
diante da decisão, se sabe que não pode ser colimado.
A correção do defeito ou vicio, quando é corrigível, incumbe àqueles que o podem corrigir, e são os
demandados, e não, como a respeito dos atos jurídicos em geral, os demandantes (cp. Código Civil, arts.
148-151).

6.LIQUIDAÇÃO DO PATRIMÔNIO. A liquidação não supõe existência da sociedade por ações. As

liquidações são atinentes aos patrimônios. Tanto ocorre em caso de nulidade como de anulação.
O patrimônio que se compôs, na suposição de que existia sociedade (era nulo o ato constitutivo>, ou de que
pudesse permanecer o efeito do ato constitutivo anulável, e passa a não mais ser atribuível a entidade social, tem
de ser liquidado. Há credores e há titulares do direito de propriedade sobre o resíduo. Tudo há de ocorrer como
ocorre em caso de liquidação de patrimônio social, após a extinção a sociedade. (As liquidações, conforme
frisamos, podem ser anteriores ou posteriores à própria extinção da personalidade jurídica da sociedade; mas a
analogia, a que se há de recorrer, é com as liquidações posteriores à extinção.)

7. INTERESSES DE TERCEIROS. A sentença que decreta a nulidade, ou a anulação, é constitutiva negativa.

Não desconstitui, porém, o que ocorreu entre a sociedade por ações, que se sabia existente e operava por existir
o registo, e a eficácia de ies indicata, porque há o principio protectiva de terceiros, que se prende à publicidade
registária e pela imprensa. O que se deliberou nos órgãos da sociedade por ações que aparentemente existia, ou
existia mas pode ser desconstituída, pela ação de invalidade, trata-se como se o registo fôsse correspondente à
realidade. O que se afastou não foi a desconstituição , pela ação de nulidade ou de anulação, ruas sim o
atingimento nos atos e fatos entre a inexistente ou extinguível sociedade por ações e os terceiros de boa fé.
Surpreende que se possa admitir que sujeito inexistente seja tratado, no plano jurídico, como existente. Porém
tal é o o ãe se passa, devendo-se entender que as pessoas físicas que operaram estavam investidas de poderes que
lhes advinham dos estatutos e das deliberações, ã semelhança do que se passa no caso, por exemplo, do art.
1.821 do Código Civil (antes, já o Código Comercial, art. 160), que considera eficazes, “a respeito dos
contraentes de boa fé, os atos com êstes ajustados, em nome do mandante, pelo mandatário, enquanto êste
ignorar a morte daquele ou a extinção, por qualquer outra causa, do mandato”. A regra jurídica, que concerne ao
mandato, há de ser entendida como abrangente de qualquer procura, ou do poder de presentação, ou de
deliberação de órgão . Na doutrina, longas discussões e teorias tentaram soluções artificiosas, como se não
houvesse precedente na técnica legislativa.
A lei atribuiu função especial ao oficial do registo. ~ êle responsável por sua negligência ou inaptidão
profissional. Os atos praticados em nome da sociedade por ações, após o registo, têm eficácia, salvo alegada e
provada a má fé com que agiram os terceiros ou o terceiro. Os acionistas foram vinculados ao que prometeram e
continuaram vinculados, a despeito do desfazimento do ato constitutivo.
Cumpre ao oficial do Registo do Comércio portanto, em virtude do ad. 1.364 do Código Civil, ao oficial do
Registo Civil das Pessoas Jurídicas examinar se no ato de constituição da sociedade por ações foram observadas
as regras jurídicas, bem como se nêle há cláusula contrária à lei, à ordem pública, ou aos bons costumes
(Decreto-lei n. 2.627, art. 58 e arts. 29 e 8.0, § 2.0). O art. 53 só se refere ao ato constitutivo lato senso e, em
conseqUência, às reformas estatutárias. Não aos outros atos jurídicos, que são atos dos órgãos da sociedade por
ações, sem serem ato constitutivo, estatutos e reformas; nem ao que concerne a ato de subscritor.
A proteção dos interesses de terceiros, que estavam de boa fé (foram levados à atividade pelo registo, sem que
estivessem com o conhecimento de fatos que elidissem a aparência), não resulta de se estabelecer, para êles, a
despeito da decretação da nulidade, ou da anulação, a persistência da personalidade, nem, tão-pouco, a
existência da sociedade por ações (êrro, por exemplo, de VITTORIO SALANDRA, La Nulitá delie Società
commerciali, secondo il nuovo Codice, Rivista dei DinUto Coi;zmerciale, 44, 1, 16; GIANCARLO FRÊ,
Società per a2io-ni, 91), ou em ser só ex nunc a eficácia sentencial desconstitutiva. Nem se deve aderir à
explicação de que a nulidade não atingiu o registo, e a liquidação é da pessoa jurídica (sem razão, ANTÚNIO
BRUNETTI, Tratiato dei Dinho deile Saci etâ, III, 233).
Sempre que há sentença desconstitutiva e o ato atacado fôra registado, em tal sentença há de estar o elemento
mandamental, para que o juiz mande conceber-se o registo, de acôrdo com as regras jurídicas a respeito. A res
judi cata só atinge o registo se a sentença o desconstitui, com automaticidade, o que depende da estreita ligação
entre o juízo e a função registária. As regras jurídicas de competência é que importam.
A sentença que decide a nulidade, sentença constitutiva negativa, nomeia o liquidante. Não há mais assembléia
geral, razão por que seria absurdo pensar-se em reUnião dos acionistas, presidida pelo juiz, para a nomeação do
liquidante. A eficácia sentencial é ex tunc. No momento em que transita em julgado a decisão, começa a
liquidação. Há patrimônio em que interesses de quem teve as ações e de credores se confrontam. As regras
jurídicas sobre a liquidação e o liquidante são invocáveis. A responsabilidade perante os credores, inclusive ce
quem foi árgão, ou membro de órgão, permanece, quanto a todo o passado.
(A afirmação de TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Sociedades por ações, jfl, 2a ed., 97, de que o
Código Civil, art. 146, parágrafo único, reconhece que há efeitos do ato jurídico nulo, é sem qualquer razão de
ser: o que lã se diz é que, se fôra alegada a existência, validade ou eficácia do ato jurídico nulo, ou se tiver o juiz
de verificá-lo, ou se lhe apresentar a espécie, pode êle decretar, de ofício, a nulidade. “Dos seus efeitos”. êle tem
de conhecer, quando possam ser ou não ser; e efeito:; não há se o ato é nulo.)

Se houve o registo, os interesses dos terceiros não podem ficar expostos à eficácia ex tuno da decretação da
nulidade, ou da anulação, pois que os terceiros contaram com a eficácia da publicidade. Só os terceiros de boa
fé, entenda-se; porque somente êsses podem ser protegidos. Os acionistas estão em situação que impõe que o
ativo da sociedade por ações tenha de atender aos credores da sociedade por ações. Por isso mesmo, o juiz, que
decreta a nulidade ou que decreta a anulação, tem de nomear liquidante.
Até que se elimine, pela correção do ato constitutivo e respectivo atendimento no registo, a causa de invalidade,
a decretação da nulidade ou da anulação pode ser feita; não, porém, depois.
Com essas soluções, que se hão de tirar do Decreto-lei n. 2.627 e do Código Civil, integrados no mesmo sistema
jurídico, evitam-se a errada campanha francesa contra a dualidade de espécies da invalidade dos contratos
sociais, e as divagações sobre sociedades irregulares e sociedades de fato, sem suficiente precisão de conceitos
(e. g., FRANCEScO MARIA DoMINEDÕ, Ii Prob terno, deite Soeietà irregolari, 70: J. HÉNARD, Tkéorie eh
pratique des Nuílités de sociétés et des sociétés de fait, 3, 815 e 929). A elipse “sociedades nulas” é revelante de
quanto faltava de técnica científica. O que é nulo, ou anulável, é o negócio jurídico, o contrato de sociedade; a
sociedade, não, porque a sociedade é efeito, e a efeito não se decreta nulidade, nem anulação; desconstitui-se,
retira-se. A sociedade, se o contrato é nulo, não existe, embora exista o contrato social, pois nulo, no direito
hodierno, não é o nultum, nada, do direito romano. Se o contrato é anulável, a anulação desfaz o contrato, e o
efeito, a sociedade, que existia, deixa de existir, porque há a desconstituição daquilo de que fôra efeito.

§ 5.360. Prescrição

1.NULIDADE E IMPRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO. O defeito de terminologia, que ressalta no art. 155 do

Decreto-lei n. 2.627, permitiu que se pretendesse ser prescritível a ação de nulidade. Ora, seria absurdo que
prescrevesse a ação de nulidade do ato constitutivo, cujo objeto é ilícito. Outrossim, o ato constitutivo em que,
não podendo a atividade ser explorada por estrangeiros, ou por mais do que a lei permite, os subscritores o são,
ou o são em maior número do que o permitido. Seria absurdo que prescrevesse a ação de nulidade do ato
constitutivo em que não se tivessem observado as regras jurídicas sobre forma (ata da assembléia geral, ou
escritura pública). Assim, a jurisprudência teve de repelir tal interpretação que feriria, profundamente, o sistema
jurídico.
Temos, pois, de ler o art. 155 do Decreto-lei n. 2.627 como só referente às anulibidades, isto é, como se diz na
própria regra jurídica escrita: “para anular”, “por vício ou defeito verificado naquele ato”.
A propósito da incapacidade dos subscritores, tem-se de distinguir da incapacidade absoluta, que dá causa à
decretabilidade da nulidade, mas nulidade que pode ser parcial e não atingir, portanto, o ato constitutivo, a
incapacidade relativa, que é causa de anulabilidade, e não tem grande relevância.

2.ANULABILIDADE DO ATO CONSTITUTIVO E PRESCRIÇAO. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 155:

“A ação para anular a constituição de sociedade anônima ou companhia, por vício ou defeito verificados
naquele ato, prescreve em um ano a contar da publicação de seus atos constitutivos”.
O art. 162 do Código Civil é invocável (2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 18 de maio de 1951).
A publicação a que se refere o art. 155 é a que se faz logo após o arquivamento. Se não houve essa publicação,
ou, a fortiori, se não houve o arquivamento (registo), não se ultimou a constituição e, pois, ainda não começou
de correr o prazo de prescrição.
As deliberações da assembléia geral constitutiva não estão sujeitas à regra jurídica do art. 156. O art. 156
somente concerne às deliberações da assembléia geral órgão , ou da assembléia especial órgão . Tem ela de ser
convocada “na forma da lei e dos estatutos”, “a fim de deliberar sobre a matéria de interêsse social” (art. 86). A
competência da assembléia geral está prevista no art. 87. A convocação é pela imprensa, com os pormenores do
art. 88. A segunda e as posteriores convocações têm de ser conforme o art. 88, ~ 1.0. A reunião, dita
“realização”, há de ser onde se determina no art. 88, § 2.0. Quanto á competência para convocação, rege o art.
89. O quórum e a maioria hão de ser conforme o art. 90; e há outras exigências (arts. 91-97). As violações de
qualquer dos arts. 86-97 são “violações da lei”, que dão ensejo a ação de invalidade. Dá-se o mesmo a respeito
da assembléia geral ordinária (artigos 98-103).
Quanto à reforma dos estatutos, tem-se de distinguir o que atingiria o ato constitutivo estrito senso e o que só
atingiria os estatutos, como seria, ali, o caso da mudança do objeto essencial da sociedade, que passasse a ser
ilícito, ou impossível, e, aqui, o caso da mudança sem ilicitude, ou impossibilidade, ou violação da lei a respeito
da constituição mesma da sociedade por ações.
A transformação, a incorporação e a fusão da sociedade por ações atinge o ato constitutivo, e a prescrição, na
espécie, há de ser regida pelo art. 155, e não pelo art. 156. Mais uma vez frisemos que o art. 155 só se refere a
invalidade por vício ou defeito, que dê ensejo à anulabilidade. O art. 156 de modo nenhum se refere ao ato
constitutivo ou qualquer ato de reforma do ato constitutivo.
A assembléia especial do art. 106 pode ser inválida e a ação tem a prescrição do art. 156.
A ação de invalidade da deliberação de aumento de capital social (art. 108), é prescritível. Idem, nos casos
ligados aos arts. 109-115.
O prazo de graça não interrompe a prescrição. Interrompe-a o adiamento, que é dilatação do prazo para o
adimplemento. Não se confunda, portanto, o direito brasileiro com o alemão (cf. Código Civil alemão, ~ 202;
HUGO MÚLLER. Die Hemmung der Ánspruchsverjãkrung, 6 s.), quanto ao fato da suspensão .

§ 5.361. Invalidade do registo e da publicação

1.NULIDADE DO REGISTO OU DA PUBLICAÇÃO. Pode ser nulo o registo; e a publicação pode ser nula
(feita alhures) ou faltar.
Se o ato constitutivo não é nulo, nem anulável, mas é nulo o registo, não há a personificação da sociedade por
ações, nem se constituiu a sociedade por ações. A ação de nulidade do registo é inconfundível com a ação de
nulidade ou de anulação ao ato constitutivo da sociedade por ações. O prazo para a publicação que o art. 54,
alínea 1.a, do Decreto-lei n. 2.b27 fixa (“prazo máximo de trinta dias”), concerne a dever dos primeiros
diretores, de modo que a publicação posterior só-mente dá ensejo à responsabilidade dêles, conforme o art. 55, e
a sociedade não responde pelos atos e operações praticados entre o registo e a publicação (cf. art. 55, parágrafo
único, 1a parte), salvo deliberação contrária da assembléia geral (art. 55, parágrafo único, 2Y parte). A nulidade
do registo impede o exsurgimento erga omnes da sociedade por ações (BONDI, Nichtigkeit der
Aktiengesellschaft, Zeitschrift flir das gesamte Handelsrecht, 78, 101).
Decretada a nulidade do registo, ou da publicação, ou de ambos, com trânsito em julgado, se não houve
desconstituíção do ato constitutivo, pode ser feito outro registo, ou outra publicação, ou ambos. A eficácia,
inclusive quanto à personificação, é ex nunc.
Se apenas se decretou a nulidade do registo, ou da publicação, surgem alguns problemas. a) O registo foi feito.
Não se pode deixar de proteger o interêsse do terceiro de boa fé, que conhecia o registo. Se a publicação foi
conhecida por êle e era divergente do registo, que êle ignora, trata-se de terceiro de boa fé. Afasta-se a boa fé se
o terceiro conhecia a divergência e preferiu comportar-se conforme a publicação. b) A nulidade do registo, em
principio, implica a nulidade da publicação, mas, qualquer que seja a espécie, os interesses dos terceiros de boa
fé são protegidos.

2.SENTENÇA DESOONSTITUTIVA. A sentença desconstitutiva do registo pode deixar incólumes os atos

anteriores, inclusive todo o ato constitutivo, ou pode ser sentença que desconstitui o registo, porque o que se
registou não podia, juridicamente, ser registado, ou ficar exposto a desconstituição, por ser estranho à
apreciação prévia pelo oficial.
As espécies são inconfundíveis. Se o registo, e só êle, foi desconstituído, há a extinção de todos os efeitos do
registo e os atos dêle resultantes se desfizeram (e. g., a publicação). Não o que se liga à constituição da
sociedade por ações, cujo ato pode ter sido válido, ou não. Se foram desconstituidos o ato constitutivo e o
registo, com o conseqUente cancelamento. tudo se desfaz, sem que se afaste a excepcional proteção dos
terceiros de boa fé que confiaram na aparência criada pelo registo e pela publicação. Se somente foi
desconstituído o ato constitutivo da sociedade por ações, é preciso que se cancele o registo, porque êsse supõe a
validade e a eficácia do ato constitutivo. Até que se cancele o registo, há a pessoa jurídica, mesmo se ocorreu,
com a coisa julgada, a nulidade ou a anulação do contrato social. O vazio jurídico, entre subscritores, não
impede que persista, até o cancelamento, a personalidade juridica.

3.EFICÁCIA EXECUTIVA MEDIATA DAS AÇÕES ANULATÓRIAS (Decreto-lei n. 2.627, arts. 155 e 156.
O art. 158 do Código Civil incide em matéria de anulações de atos jurídicos concernentes às sociedades, ou dos
órgãos das sociedades, inclusive sociedades por ações. A carga de eficácia de tais ações de anulação é a normal:
Declaratinidade
Constituti vidade
Condenariedade
Mandametatidade
Executividade
contratuais bilaterais, inseriu-se na vida industrial ou comercial, teve escritórios, armazéns, livros,
correspondência, adquiriu direitos, pretensões e ações e assumiu deveres e obrigações, pagou impostos ou ficou
a devê-los ou tem direito e pretensão a restituições, pleiteou ativa e passivamente. A sentença de anulação não
apaga tudo isso; apenas permite que se execute a sentença anulatória. Para isso, a sociedade entra em
liquidação. A liquidação é procedimento indispensável à execução se a sentença desconstitutiva foi relativa à
constituição da sociedade, por defeitos ou vícios verificados no ato constitutivo (Decreto
-lei n. 2.627, art. 155). Se a sentença desconstitutiva apenas apanhou deliberação tomada em assembléia geral
ou especial, irregularmente convocada ou instalada, ou violadora da lei ou dos estatutos, ou eivada de violência,
êrro, dolo, fraude ou simulação (Decreto-lei n. 2.627, art. 156>, a sentença somente precisa da ação judicati,
para se trazer ao patrimônio do autor o que está noutro patrimônio, sem causa.
Assim, quando TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Sociedades por ações, III, 93) escreve que a regra
jurídica do artigo 158 do Código Civil não pode, no tocante às sociedades por ações, “ser estritamente
obedecida, nem tem aplicação instantânea (queria dizer “incidência”), “pois que, para retrogradar ao Matuto
quo ante, se terá de proceder à liquidação da sociedade que subsiste, assim, apesar de declarada (?) ou decretada
a sua nulidade”, não atendeu a que o art. 158 não confere às sentenças de anulação a eficácia executiva imediata,
mas, tão-só, a eficácia executiva mediata. De modo que em nenhum caso, salvo cumulação de pedidos
(anulação e execução), há a execução imediata (nos próprios autos, sem necessidade de procedimento de
liquidação e de execução).
Se a constituição foi nula, como se infringiu o art. 153, §1.0, da Constituição de 1946, a liquidação e a execução
são tineliatas. O art. 155 do Decreto-lei n. 2.627 somente regula as anulabilidades de constituição. O art. 156
concerne à anulabilidade das deliberações tomadas em assembléia geral ou especial, se houve irregularidade de
convocação, ou de instalação, ou violação do Decreto-lei n. 2.627 ou dos estatutos, ou eiva de (violência), êrro,
dolo, fraude ou simulação.

Assim, após a sentença favorável, há a executabilidade do julgado, a ação indica ti, se é preciso trazer-se do
patrimônio de outrem o que anulàvelmente lá estava. Pode dar-se a cumulação da ação do art. 158 à ação de
anulação, tendo-se, então:
Declara tividede
Constitutividade
Mandamentalidade
Se a sociedade não chegou a funcionar, não há credores, não pode haver lucro ou prejuízo a apurar-se, mas têm
de ser restituidas as entradas, e os acionistas são, proporcionalmente aos valôres das suas entradas, obrigados
pelas despesas feitas, podendo reavê-las dos fundadores, responsáveis pela indenização de perdas e danos. Se a
sociedade funcionou, praticou atos jurídicos, unilaterais e bilaterais, contratuais unilaterais ou
ações diferente quer de inexistência, quer de nulidade, quer de ineficácia absoluta ou relativa. A constituição da
sociedade por ações por pessoas menores de dezesseis anos, ou por loucos, é nula, e não anulável. Uma vez que
pode não ser atingido o ato constitutivo, mas só alguma subscrição, ou as subscrições, sem que se reduza a
menos de sete o número de acionistas, é e pensar-se na espécie que antes examinamos.
Já falamos dos conceitos de resolução e de resilição e dos próprios conceitos de resolução por inadimplemento e
de resilição por inadimplemento (Tomo XXV, §§ 3.086-4.094). Aqui, temos de tratá-los em particular, para que
se apanhem as diferentes consequências da regra jurídica que faz legal a resolução por inadimplemento e legal a
resilição por inadimplemento.
O direito romano desconheceu essa regra jurídica. Nunca a teve. Nem dela precisava, pois que a
compra-e-venda, mais freqúente se perfazia com a tradição. Não havia o que se deixasse por adimplir. Donde o
maior interêsse ou, por bem dizer-se, o único interêsse em se garantir o comprador contra os defeitos de
titularidade do vendedor e contra os vícios ocultos. O contrato consensual de compra-e-venda surgiu tarde, sem
que se possa saber ao certo como surgiu.
Seja como fôr, já se tivera o contrato consensual de compra-e-venda e não se falava do direito de resolução. Cf.
L. 8, C., de eontrahenda emptio~ne, 4, 38: “Si non donationis causa, sed vere vineas distraxisti nec pretium
numeratum est, actio tibi pretii, non eorum quae dedisti repetitio competit”; L. 6, C., de actionibus empti et
venditi, 4, 49: “Venditi actio, si non ab initio aliud convenit, non facile ad rescindendam perfectam venditionem,
sed ad pretium exigendum competit.”
O problema surgiu, porque não havia outra proteção do credor, nos contratos bilaterais, que a exceptio non
adimpleti contractus, criação do Pretor e cujo nome foi dado depois (cf. GAIO, fuM., IV, § 126; L. 18, § 8, e L.
25, D., de actionibus empti venditi, 19, 1; e L. 31, § 8, D., de aedilicio edicto a redhibitione et quanti minoris,
21, 1)
Pode ocorrer resolução ou resilição do contrato de sociedade por ações, como se êle foi concebido para o caso de
ser obtida a transferência da propriedade de determinada patente de invenção, ou se ocorreu ser desconstituída a
patenteação.

§ 5.862. Atos dos órgãos sociais

1.PRECISOES. Os atos dos órgãos ou são existentes ou inexistentes, ou existentes mas nulos, ou anuláveis, ou
ineficazes. O ponto mais delicado, no assunto, é o da distinção entre atos da assembléia geral que atingem o ato
constitutivo e atos que não atingem o ato constitutivo.
No art. 105 do Decreto-lei n. 2.627, diz-se que as deliberações da assembléia geral extraordinária, nos casos que
o próprio art. 105 apresenta, têm de ser pelos acionistas a que corresponda, pelo menos, metade, no mínimo, do
capital social, com direito de voto. Portanto: é maioria que decide, desde que à maioria corresponda a metade do
capital com direito de voto, ou mais do que isso. Surge o problema da presença de todos os acionistas com
direito de voto e a manifestação favorável de acionistas a que corresponda metade do capital e manifestação
contrária dos acionistas a que corresponda a outra metade. Ê o empate. A atitude do legislador podia ser a de
dizer que, em caso de empate, o que somente poderia ocorrer com as duas metades a que aludimos, a solução
seria a) a de se considerar aprovada a proposta, ou b) a de se considerar desaprovada, ou o) nada dizer. A
omissão do legislador não ocorreu, porque, no próprio art. 105, há alusão ao art. 94, onde se estatui que as
deliberações só se tomam por maioria, o que põe o art. 105 como tendo no suporte fáctico o art. 94; portanto,
com a solução b). Daí ter tido tôda razão DARCY DUBEUX (Maioria especial ou qualificada na lei de
sociedades por ações, comentário Forense, VII, n. 83) na crítica que fêz a TRAJANO DE MIRANDA
VALVERDE (Sociedades por ações, II, 2~a ed., 153 s.). Deliberação de assembléia geral extraordinária, a
propósito de matéria do art. 105, que se proclamou sem a maioria (= em caso de empate), seria inválida, nula,
nas espécies do art. 105, a), b), d) e e), ou anulável, nas espe2les e), f) e q). É o que resulta dos arts. 104, 155 e
156.
~O que dissemos a respeito do art. 1.05 também se há de entender no tocante ao art. 106, onde se fala de
aprovação de possuidores de metade, pelo menos, do capital constituído pelas classes prejudicadas? Não;
porque, no art. 106, basta para a aprovação, sem se aludir ao art. 94.
Para a ação de nulidade ou de anulação do ato da assembléia geral, ou da Diretoria, que infringiu a lei ou os
estatutos, não precisa o acionista de alegar e provar prejuízo (Tribunal de Justiça de Alagoas, relator
Desembargador MÁRIO GUIMARÂES, .1?. F., 137, 162).
Sempre que o objeto da deliberação é ato ilicito ou importa em ato-fato ilicito ou fato ilícito, é nula, como seria
a que diminuísse o valor das ações de alguns acionistas, ou de algumas ações, ou aumentasse o valor de outras.
Tal nulidade pode ter repercussão em atos subsequentes. Outro exemplo tem-se na deliberação que se afasta da
proporcionalidade do número de ações para regular o direito à subscrição de novas ações (cf. ~[a Câmara Civil
do Tribunal de Justiça de São Paulo, 6 de maio de 1958, 1?. dos T., 276, 866).
A ação por nulidade ou anulabilidade do ato da assembléia geral é proposta contra a sociedade por ações.
A eficácia da sentença na ação de nulidade ou de anulação proposta por acionista é desconstitutiva a favor de
todos os interessados (4.~ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de agôsto de 1950, R. dos T.,
190, 180).
A doação a fundações e outras vantagens que não sejam, vor sua natureza, elemento constitutivo da sociedade
por ações, podem ser anuladas, e a prescrição é conforme o art. 156 e parágrafo único. A responsabilidade civil,
se há os pressupostos, é conforme o art. 157 e parágrafo único. Deliberação da assembléia geral não pode
revogar o que consta do ato constitutivo, no tocante aos direitos adquiridos pelos fundadores ou outros
beneficiados. Sobre a prescrição segundo o art. 156 e parágrafo único, a 1.~ Turma do Supremo Tribunal
Federal, a 24 de maio de 1950 (D. da 1. de 21 de fevereiro de 1950) ; e a Turma da 2a Câmara Cível do Tribunal
de Justiça de Minas Gerais, a 14 de novembro de 1949 (R. de D. M., III, 581). Segundo o art. 157, parágrafo
único, 2a parte, a 3a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 12 de junho de 1947 (11. dos T,, 169,
202).
A ação para anular deliberação da assembléia geral que doou ações prescreve em três anos (sem razão, o
Supremo Tribunal Federal, a 24 de março de 1950; e a Turma da 2~a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de
Minas Gerais, a 14 de novembro de 1949, 1?. de D. M., III, 582). A prescrição de um ano é somente para as
ações de anulação de ato constitutivo ou de reforma, não para atos da sociedade por ações, ou de atos em que
seja beneficiada a sociedade por ações. Basta que se leiam o art. 155 e o parágrafo único, para que isso ressalte.
Para deliberações da assembléia geral, o prazo de prescrição é de três anos.
Segundo o art. 156, parágrafo único, 2~a parte, a ação para desconstituição de deliberações de assembléia geral,
ordinária ou extraordinária, ou especial, se o ato é crime, tem a prescrição da ação penal, sem que se tenha de
apurar, ao examinar-se a alegação, se houve, ou não, o crime, porque aí já se apura o mérito da ação penal, que
pode não ter sido, sequer, proposta (cf. 2a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 31 de julho de
1958, R. dos T., 284, 204).

2. PRESCRIÇÃO. A prescrição é concernente a qualquer ação de anulação, que não haja de ter, por lez
speciais, imprescritibilidade. Isso resulta, indubitàvelmente, do que se estatui no art. 156 do Decreto-lei n.
2.627. Conforme frisamos, o conteúdo do art. 156 é maior do que o conteúdo do art. 155; no art. 155 não se fala
de deliberações tomadas em assembléia geral “violadoras da lei ou dos estatutos”: no art. 155, só se estabelece
prazo à prescrição das ações de anulação por “vícios ou defeitos”.
As ações que se referem à invalidade de deliberações que atinjam o ato constitutivo não entram na regra jurídica
do art. 156 do Decreto-lei n. 2.627, porque podem ser violadoras de lei cogente sobre êle, e tais ações são de
ações de nulidade.
Pode dar-se que a assembléia geral considere nulo ato da Diretoria, ou de algum diretor, ou de membro do
Conselho Fiscal, e se proponha ação de invalidade do ato da assembléia geral. Se alguma decisão judicial houve
contra o ato da Diretoria, ou de algum diretor, ou do Conselho Fiscal, há coisa julgada para se atender ao
julgamento da ação proposta contra a deliberação da assembléia geral (cp. PETER AP.ENS, Streitgegenstand
uM Reclztskraft im aletienrechtlichen Anfechtungsverfahren, 19 s., 103 e.).

§ 5.363. Ação de responsabilidade civil

1.RESPONSABILIDADE CIVIL. As ações a que se refere o art. 157 do Decreto-lei n. 2627 são ações de
indenização, ações condenatórias, em que há o ônus, para o autor, de alegar e provar que houve o dano e a culpa
(quanto aos fundadores, art. 49), ou o dano e a culpa, ou a violação da lei ou dos estatutos, mesmo sem culpa
(quanto aos diretores, arts. 55, 121, § 12, 1 e II, e 122: quanto aos membros de órgâos com funções técnicas, art.
121, § 2.0; quanto aos membros do Conselho Fiscal, art. 128; quanto aos liquidantes, art. 146.
Se o ato é considerado ato ilícito absoluto ou ato-fato ilícito absoluto, gerador de responsabilidade pelo direito
comum, e não está compreendido nos arts. 121, 122, 128 e 146, há a responsabilidade civil conforme os
princípios. E. g., o diretor fêz mau uso da propriedade da sociedade por ações, tomou posse de algum bem com
violação da posse da sociedade por ações, foi gestor de negócios alheios contra a vontade presumida ou
manifestada da assembléia geral (Código Civil, artigo 1.832), casos êsses de atos-fatos ilícitos (Tomo II, tabela
posta antes do § 160), ou tem de responder, iii casu, mesmo se houve fôrça maior ou caso fortuito (fato jurídico
ilícito).

2. ATOS DOS FUNDADORES. Os atos jurídicos dos fundadores podem ser nulos ou anuláveis, mas há a
deliberação constitutiva que os atrai e os cobre, de jeito que raramente é proponível ação desconstitutiva dos
atos jurídicos dos fundadores, salvo em sua conclusão como atos jurídicos dos fundadores com terceiros, o que
é estranho ao direito das sociedades por ações.
O art. 157 do Decreto-lei n. 2.627 somente alude à responsabilidade civil, porque é o assunto que mais pode
interessar à sociedade por ações, ou aos acionistas. Já no art. 49 se fala de responsabilidade solidária dos
fundadores, em caso de dolo ou culpa.

3.ATOS DOS DIRETORES, FISCAIS OU LIQUIDANTES. A lei não cozitou da invalidade dos atos jurídicos
dos diretores. fiscais ou liquidantes. Tais atos jurídicos são nulos ou anuláveis conforme os princípios gerais,
tendo-se de atender à classe (civis ou comerciais). O art. 157 somente se referiu à responsabilidade civil.

4.TEXTO LEGAL. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 157:

“Prescreve em três anos a ação de responsabilidade civil contra os fundadores, diretores, fiscais ou liquidantes
por atos culposos ou dolosos ou violadores da lei ou dos estatutos”.
Continuem, ou não, na função, ou nos cargos em que praticaram os atos de que resultou dano à sociedade por
ações, ou aos acionistas, a competência judicial é a do fôro da sede da sociedade por ações.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 157, parágrafo único: “O prazo da prescrição começa a correr, para os
fundadores, da data da publicação dos atos constitutivos da sociedade; para os diretores e fiscais, da data da
publicação da ata da primeira assembléia geral ordinária; para os liquidantes, da primeira assembléia semestral.
Quando, porém, o ato ou fato constituir crime, o prazo da prescrição da ação civil será o da ação penal”.
O prazo, na espécie do art. 157, parágrafo único, 2.~ parte, é aquêle que se fixou para a ação penal. Se houve o
crime, ou se não houve, é questão estranha à quaestio juris do prazo de prescrição. Se o que se alega, para a
responsabilidade civil do fundador, ou do diretor, ou do fiscal, ou do liquidante, é crime, a prescrição é a da ação
penal (responsabilidade criminal) - Se houve, ou se não houve crime, não importa: é matéria para o exame do
mérito em ação penal, como a existência do ato ilícito, de que possa resultar responsabilidade civil, é assurto do
mérito da ação de direito privado.

No Decreto-lei n. 2.627, o art. 50, § 50, diz que os peritos respondem perante a sociedade pelos prejuízos que
lhe causarem por culpa ou dolo, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que tenham incorrido.
Legitimada ativa é a sociedade por ações, e somente ela. Cabe-lhe alertar e provar o dano sofrido com a
avaliação dos bens que entraram para o patrimônio social, por ocasião da constituição da sociedade por ações.
Isso não pré-exclui responsabilidade civil e até mesmo criminal de peritos em outra oportunidade, mas essa
responsabilidade criminal é regida pelo direito comum. Daí só se cogitar da avaliação para as entradas. Lê-se no
Decreto-lei n. 2.627, art. 159: “Prescreve em um ano a ação de responsabilidade civil contra os peritos pela
avaliação dos bens que entraram para a formação do capital social, começando o prazo a correr da data da
publicação da ata da assembléia geral que houver aprovado o laudo”. O laudo é aprovado pela assembléia geral,
conforme se prevê no art. 50, § 2.0, 2a parte, e somente da data da publicação da data da assembléia geral
constitutiva é que se inicia o prazo prescripcional. Isso não quer dizer que não possa haver ação contra os
peritos, mesmo se a sociedade por ações não se constituiu, ou se não foi aprovado o laudo. Apenas essas
espécies escapam ao art. 159, muito embora possa haver responsabilidade civil e criminal.
No caso de aumento de capital, os peritos podem causar danos e também aí o prazo prescripcional começa da
data da publicação da ata da assembléia geral que aprovou o laudo (cf. art. 112>.

6.RESPONSABILIDADE DOS 5UBSCRITORES OU ACIONISTAS.

A responsabilidade dos subscritores ou acionistas que entraram com o valor de bens para a formação inicial ou
para aumento de capital social é a de quem vende (Decreto-lei n. 2.627, art. 5.0).

O dever de comprar, ou o de vender, pode resultar de modus apôsto a doação, ou de disposição testamentária, ou
da lei, ou aplicação da lei (e. g., regulamento não permite que se venda o trigo senão às empresas a, b e e ou só
à empresa a). Se a pessoa que teria, por lei, de comprar a A, ou de vender a A, deixa de fazê-lo, ~ a
responsabilidade é extracontratual ou contratual? Discutiu-se isso, entre juristas italianos, entendendo alguns
que a responsabilidade seria contratual (e. g., A. BRUSCHETTINI, DeI Contratto di trasporto, Codice
Cornmerciale commentato, IV, 292, nota 2; A. ASQUINI, Dei Contrato de tras porto, 202), e outros, que seria
extracontratual (e. g., A. SÇLxLoJÂ, Saggi di vario diritto, 1, 154; U. PIPIA, Condizioni e tariffe dei trasporti
ferroviari, 7). Não há resposta a priori. De regra, a responsabilidade é contratual. A recusa a obedecer à lei, essa
dá ensejo a responsabilidade extracontratual.
Se a espécie é de venda de ações de companhia, ou de sociedade de direito civil, e os estatutos só permitem que
se venda a acionista ou sócios, a compra-e-venda a estranho é ineficaz. As ações dadas em bonificação são
doações, ou distribuição de reserva, conforme a espécie. As limitações legais à venda de objetos de valor
histórico ou artístico não pré-excluem a responsabilidade contratual.

§ 5364. Ação de restituição de dividendos

1.RESTITUIÇÃO DE DIVIDENDOS. Os acionistas não estão nas sociedades por ações como os sócios nas
outras sociedades. A ação despersonaliza em muito a participação. Todavia, teve-se de cogitar de recebimentos
de dividendos que êles saibam não lhes serem devidos. Haveria, se nada se estatuísse em proteção dos outros
acionistas e da própria sociedade por ações, enriquecimento injustificado. O elemento discriminativo tinha de
ser a má fé.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 158: “Prescreve em três anos a ação contra os acionistas para a restituição dos
dividendos por êles recebidos de má fé (art. 131, § 2.”) - O prazo da prescrição começa a correr da data em que
foi anunciada a distribuição dos dividendos”.
No art. 131, § 2.0, do Decreto-lei n. 2.627, diz-se que os aciononistas não têm de restituir os dividendos que
receberam de boa fé. Portanto, têm de restituir os que receberam de má fé. E tal má fé se presume se os
dividendos foram distribuídos sem o levantamento do balanço, ou em discordância com o próprio balanço. Em
caso de falência, ou de liquidação coativa, ou de concurso civil de credores, há responsabilidade solidária dos
diretores e fiscais.
O prazo da prescrição é de três anos, contados “da data em que foi anunciada a distribuição dos dividendos”. ~
Se não foi feita a publicação? Algumas sociedades por ações são de pequeno número de acionistas, ou de
família. Não é acertado entender-se que o prazo começa da data em que o acionista recebeu os dividendos (sem
razão, TRAJANO DE MIRANDA VAIvERDE, Sociedades por ações, III, 2a ed., 118). A publicação é que
importa. A lei foi explícita. Resta a espécie em que os estatutos fixaram, ou a assembléia geral ordinária fixou, a
data para o início do pagamento. Aí, ou há nôvo anúncio de pagamento, ou se tem a publicação da ata da
assembléia geral como suficiente (art. 103). Se os estatutos fixaram data, tem-se essa fixação apenas como
termo final ou como regra estatutária dispositiva, e de nenhum inicio de prazo se há de cogitar (sem razão,
TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Sociedades por ações, ~ 2a ed., 118).
A data, em que se inicia o prazo é aquêle dia em que se anunciou a distribuição dos dividendos, publicação que
pode ser anterior ou posterior ao recebimento. ~ Se foi posterior a três anos após o recebimento? Não importa.
Da publicação é que se hão de contar os três anos. ~. Se anterior de três anos? A contagem dos três anos levaria
a ter-se como preenchido o tempo de prescrição, antes do recebimento, mas tal recebimento já seria ato ilícito do
órgão que pagou e com evidente má fé por parte do acionista.

2.LUCROS DOS TITULARES DE PARTES BENEFICIARIAS. A lei estendeu aos titulares de partes
beneficiárias as regras jurídicas do art. 158 do Decreto-lei n. 2.627. Diz o art. 158, parágrafo único: “A
disposição dêste artigo aplica-se aos titulares de partes beneficiárias (art. 35, parágrafo único) “. Para se apreciar
a boa ou a má fé, o art. 1.31 é que dá o critério.

§ 5.365. Ação dos credores, em caso de liquidação da sociedade por ações

1.ESTADO DE LIQUIDAÇÃO E ENCERRAMENTO. Se, encerrada a liquidação da sociedade por ações, não
foram pagos os credores e os acionistas algo receberam, contra êles têm ação os credores até a importância que
recebeu cada acionista. A pretensão é contra cada um. Pelos danos, podem ir contra o liquidante, que, de
ordinário, é o culpado pelo pagamento aos acionistas antes de pagar aos credores. Cf. art. 145 do Decreto-lei n.
2.627.
A ação não é contra a sociedade por ações, que pode, até, não mais existir nem ter personalidade jurídica. É ação
contra os acionistas.
A ação atribuida aos credores não é ação sub-rogatória da que tem a sociedade por ações (sem razão,
GIUSEPPE FERRE Manuale di Diritto Comerciale, 232) - Daí a renúncia, por essa, ser sem consequências
contra os credores. Aiitei-, a transação,porque, com essa extinção da dívida, o patrimônio se integra, salvo se
houve dolo, ou salvo se houve fraude contra o credor, ou os credores.

2. PRESCRIÇÃO. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 160:

“Prescreve em um ano, a contar da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade, a ação dos
credores não pagos contra os acionistas e os liquidantes (art. 145)”. A publicação é feita, pelo liquidante, após
ser arquivada a ata da assembléia geral que declara encerrada a liquidação (art. 140, inciso 9.”).
É de grande importância êsse art. 160, porque afasta, de certo modo, o direito especial sobre prescrição relativo
a dívidas, constantes de títulos ou de documentos, ou de senteça. Quanto a qualquer credor, seja de x, y ou z o
prazo principal da dívida, a ação que tenha contra o acionista ou o liquidante prescreve em um ano, contado do
arquivamento da ata da assembléia geral. Contra o acionista, ou o liquidante, temos de frisar. A ação, por
exemplo, contra o avalista do título cambiário ou cambiariforme que fôra endossado à sociedade por ações, ou
contra o endossante, rege-se, em tudo, inclusive quanto à prescrição, pela ler specialis.

§ 5.366. Principios sobre prazos prescripcionais e prazos preclusivos

1. PRESCRIÇÃO. O Decreto-lei n. 2.627, art. 161, somente concerne às ações de cuja prescrição cogitam os
artigos 155-160, ações que se fundam na legislação especial. Nada tem com as outras ações que acaso hajam de
propostas. Interrompe a prescrição: a) a citação pessoal, feita ao sujeito passivo, ainda que ordenada por juiz
incompetente (Código Civil, art. 172, 1); b) o protesto, ainda que por despacho do juiz incompetente (art. 172,
II) ; e) a apresentação do título de crédito em juízo de inventário, ou em concurso de credores (artigo 172, III) ;
d) qualquer ato inequívoco, ainda que extra-judicial, se importa reconhecimento do direito pelo devedor (art.
172, IV). Cf. Tomo VI, §§ 680-687; Código Comercial, arts. 453 e 454.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 161: “A prescrição não se ínterrompe mais de uma vez”.

Não se falou Me suspensão. Daí ser inadmissível o que escreveu TRAJANO VALVERDE (Sociedade por
ações, III, 2a ed., 122) : “Afastou o Decreto-lei o instituto da suspensão da prescrição. As causas que impedem
ou suspendem a prescrição, segundo o direito comum, são, positivamente, inadaptáveis ao regime da
publicidade seguido pelo Decreto-lei”. O art. 161 só se referiu à interrupção, para reduzir a uma vez a
interruptibilidade dos prazos prescripcionais. Nada se disse sobre a suspensão j, Como, portanto, seria possível
afirmar-se que a lei não admite a suspensão? Os arts. 168-171 do Código Civil são invocáveis.
O prazo de prescrição de que trata o art. 155 refere-se a qualquer ação de anulação do ato constitutivo, seja
quem for o auto-. Idem, o art. 156, no tocante a qualquer ação de anulação da deliberação da sociedade por
ações, seja quem for o autor. O art. 157 é concernente a ações de responsabilidade civil nos casos dos arts. 49,
55, 121, 122, 128 e 146, ações proponíveis pela sociedade por ações ou pelos acionistas (art. 49), pela sociedade
por ações (art. 55), pela sociedade por ações ou pelos acionistas (anis. 121, §§ 1.~ e 29, 122, 128 e 146). Em
consequência , foram sem base nos textos legais as opiniões simplistas, que entenderam referentes aos terceiros
todos os artigos 155-160.

2.PRECLUSÃO. A diferença entre prazo prescricional, que se refere a execptio, e prazo preclusivo, também
dito de decadência, foi exposta nos Tomos VII, §§ 668, 669 e 678; e VII, § 763, 6). Há prazos preclusivos nos
arts. 75, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2.627 (responsabilidade dos cedentes, ou transferentes de ações
ainda não integralizadas), 107 (exercício do direito de retirada ou de recesso), 114, §§ 1.0e 29 (exercício do
direito de oposição à redução do capital), 144, parágrafo único (exercício da ação do acionista dissidente
quanto à aprovação das contas) e 154 (exercício da ação do credor anterior à incorporação ou à fusão).
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 162: “Os prazos assinados nesta lei, para a aquisição de direitos, são
contínuos e improrrogáveis”. Daí se tira que, se não se falou de prazo prescripcional, é de prazo preclusivo que
se trata.
A. Lei n. 4.481, de 14 de novembro de 1964, art. 12, substituiu o art. 32, § 29, da Lei n. 4.357, de 16 de julho de
1964, que passou a dizer: “Até 30 de novembro de 1964, as pessoas jurídicas ficam obrigadas a processar o
reajustamento do seu capital social pela correção monetária dos valôres do seu ativo imobilizado, constante do
último balanço, e, dentro do mesmo prazo, deverão efetuar o recolhimento da primeira prestação do imposto
estabelecido no § 7.” ou da importância em dôbro, correspondente ao valor das Obrigações, de acôrdo com o §
8.”~‟.
Para a finalidade indicada no art. 32, § 22, da Lei n. 4.357, o art. 1.0, parágrafo único, da Lei n. 4.481 permitiu
que a assembléia geral de acionistas se reunisse para a deliberação, em primeira convocação, com a presença de
qualquer número de acionistas.
O art. 2.” da Lei n. 4.481 dilatou até 20 de novembro de 1964 o prazo que se estabelecera no art. 42, § 6.”, da Lei
número 4.357. O prazo a que se referiu o art. 72, § 82, da Lei n. 4.357 passou a vencer-se a 15 de dezembro de
1964 (Lei n. 4.481, art. 3.”).
O art. 72, § 7.”, da Lei n. 4.357, passou a ter a seguinte redação (Lei n. 4.481, art. 4.”): “Os débitos fiscais
liquidados até 30 de novembro de 1964 gozarão de redução de cinquenta por cento do valor das multas
correspondentes e ficarão excluídos dos efeitos a correção monetária a que se refere êste artigo”.
Os prazos estabelecidos nas alíneas b e e do § 82, relativamente ao pagamento da primeira prestação do débito,
e rio § 92 do art. 72 da Lei n. 4.357 passaram a se vencer a 39 de novembro de 1964 (Lei n. 4.481, art. 52).
Os arts. 42 e 52 da Lei n. 4.481 incidem também no tocante aos débitos de que trata o art. 89 da Lei n. 4.357.
O art. 72 da lei n. 4.481 deu nova redação ao art. 29 da Lei n. 4.357: “Para efeito de Imposto de Renda e da
correção monetária prevista pela Lei, consideram-se bens imóveis as florestas e as árvores em pé, constantes do
ativo das empresas industriais de madeiras, carpintarias, tanoarias, fábricas de papel, de celulose, pastas de
madeiras, compensados, laminados e outras similares, desde que adquiridas há mais de três anos, com ou sem
terra, mediante escritura pública”. Acrescenta-se no parágrafo único, “Para os fins previstos neste artigo, são
considerados bens imóveis as árvores oriundas do reflorestamento”.
O art. 12 e os §§. 19 e 2.” da Lei n. 4388, de 28 de agôsto de 1964 passou a ter outra redação: “Contar-se-ão em
dias corridos os prazos estabelecidos nas leis e regulamentos fiscais. § 12:
O prazo para apresentação de defesa ou reclamação contra exigência fiscal de recursos ou pedidos de
reconsideração aos Conselhos de Contribuintes e Superior de Tarifa, será de trinta dias corridos. § 2.”: Os
prazos que se vencerem em sábados, domingos e feriados ou dias em que não haja expediente nas repartições
federais terminarão no primeiro dia útil seguinte”.
ii

CAPÍTULO XVII

REGRAS JURIDICAS FENAIS

§ 5367. Fim ilícito

1. PRECISÕES. O Decreto-lei n. 2.627 não podia deixar de considerar, em particular, o fim ilícito da sociedade
por ações. O assunto, em direito privado, concerne à nulidade do contrato, e é ineliminâvel, de inre condendo, a
ação de nulidade, conforme os princípios gerais. No direito público, pode ser objeto de regra jurídica ou de
regras jurídicas de direito administrativo, ou de direito penal. No direito administrativo, a cassação da
autorização para a constituição da sociedade por ações, ou da sociedade em comandita por ações, depende de
processo administrativo, sem que se possa pré-eliminar a apreciação judicial, em virtude do art. 141, § 49, da
ConstituIção de 1946. No direito penal, o lugar próprio é o Código Penal. Em vez de seguir êsse caminho, o
Decreto-lei n. 2.627, nos arts. 167-172, por si mesmo, cogitara das infrações e das penalidades.
O trato, à parte, dos delitos e penas em caso de responsabilidade criminal das pessoas jurídicas deriva, nos
tempos de hoje, com a desaparição da regra jurídica geral sobre autorização estatal, de se terem revelado figuras
novas ou feições novas de criminalidade. Isso não significa que se afastam os casos das espécies em que a
exigência da autorização continuou, ou mesmo se iniciou.
O problema da imputabilidade de crime a pessoa jurídica tinha de exsurgir. A princípio, negou-se, radicalmente,
a criminalidade das corporações. Apenas as pessoas físicas, mesmo em concílio, deliberavam. Só mais tarde os
canonistas tiveram e atender a que, “congregato concilio”, o indivíduo como que se apaga, porque a sua opinião
pode nada exprimir, diante das maiorias. Os pós-glosadores, através da pessoa jurídica ficção de pessoa,
chegaram a afirmações como a de BÂWPOLo DE SAXOFERLATO, quanto à punibilidade da universitas, a
despeito de não ser pessoa.
MELO FREIRE (Institutionum Zuna Crimina lis Lusitani Liber singul,aris, SY ed., Tít. 1, § VIII, 18) escreveu,
já na L~ edição que foi em 1794: “Universitas, si factum illicitum per eos, qui eam representant, commetat, pro
delinquente habenda, et punienda, cum persona -moralis sit, et publicis civitatis legibus, quemadmodum
physica, subiecta”. Referiu-se êle a NIe.
HIERON v. GUNDLING, Auc. DE LEYSER e Huoo GRÓCIO.
A opinião de alguns, como J. J. C. PEREIRA E SOUSA e MANUEL HORGES CARNEIRO (Direito Civil de
Portugal, III, 269), que só admitiam a delinqúência das deliberações em que todos votaram, e não em caso de
deliberação por maioria, mostra o apêgo ao individualismo.
O problema de técnica legislativa apresentou-se e já se procurava definir cada crime, com a pena. Essa foi a
dissolução. Verdade é, porém, que muito se tem de buscar para que se evitem as incessantes fraudes às leis, com
que se ferem a Constituição e as leis. As empresas jornalísticas, no Brasil, chegaram a profundas violações do
art. 160 da Constituição de 1946.

2. DADOS HISTORICOS Código Criminal de 1830, artigos „79 e 80, cogitou do crime de sujeição do
Brasileiro a estrangeiro e do crime da própria corporação brasileira que se subordinasse (“Se êste crime fôr
cometido por corporação, será esta dissolvida; e se os seus membros se tornarem a relinir debaixo da mesma ou
diversa denominação, com as mesruas ou diversas regras. Penas: aos chefes, de prisão, por dois a oito anos: aos
membros, de prisão, de oito meses a três anos”).
O Código Penal de 1890, art. 103, reproduziu-o. Não era fácil a interpretação, devido à redação confusa e
insuficiente. Posteriormente, na repressão das atividades anarquistas, a Lei n. 4.269, de 17 de janeiro de 1921,
art. 12, cogitou de associações, sindicatos e sociedades civis quando incorressem em atos nocivos ao bem
público. A pena era a dissolução (~ 19). Em 1927, a Lei n. 5.221, de 12 de agôsto, foi mais explícita.
Posteriormente, a Lei n. 38, de 4 de abril de 1935, art. 20, disse ser crime “promover, organizar ou dirigir
sociedade, de qualquer espécie, cuja atividade se exerça no sentido de subverter ou modificar a ordem pública
ou social, por meios não consentidos em lei”; e no § 19 acrescentou que “tais sociedades serão dissolvidas e seus
membros impedidos de se reUnir para os mesmos fins”. No § 49, disse-se que o art. 20 se aplicaria às sociedades
estrangeiras que operarem no pais.
O Decreto-lei n. 869, de 18 de novembro de 1938, art. 59, permitiu (“poder‟i”, está dito no texto) ao Ministro da
Justiça e Negócios Interiores “interditar”, em caso de qualquer das causas que o decreto-lei definia, a pessoa
jurídica em cujo nome foi praticado o ato, “uma vez passada em julgado a sentença, sem prejuízo da sanção
imposta aos responsáveis”. De jure condendo, o caso seria de eficácia mandamental da própria sentença.
No Código Penal, há o art. 88, que diz: “As medidas de segurança dividem-se em patrimoniais e pessoais. A
interdição de estabelecimento ou de sede de sociedade ou associação e o confisco são as medidas da primeira
espécie; as da segunda espécie subdividem-se em detentivas ou não-detentivas”. Acrescenta o § 1.”: “São
medidas detentivas: 1, a internação em manicômio judiciário; II, a internação em casa de custódia e tratamento;
III, a internação em colônia agrícola ou em instituto de trabalho, de reeducação ou de ensino profissional”. E o §
2.”: “São medidas não-detentivas: 1, a liberdade vigiada; II, a proibição de freqUentar determinados lugares; III,
o exílio local”. Estatui o art. 99: “A interdição de estabelecimento comercial ou industrial, ou de sede de
sociedade ou associação, pode ser decretada por tempo não inferior a 15 dias, nem superior a seis meses, se o
estabelecimento, sociedade ou associação serve de meio ou pretexto para a prática de infração penal”.
Acrescenta o § 19: “A interdição do estabeleci ~vento consiste na proibição ao condenado, ou a terceiro, a quem
êle o tenha transferido, de exercer no local o mesmo comércio ou indústria”. E o § 2.”: “A sociedade ou
associação, cuja sede é interditada, não pode exercer em outro local as suas atividades”.

Á Lei n. £802, de 5 de janeiro de 1953, que define os crimes contra o Estado e a ordem política e social, estatui
no art. 32: “O sindicato, associação de grau superior OLI associação profissional cujos dirigentes com apoio,
aquiescência ou sem objeção da maioria dos seus associados, incorrerem em dispositivo desta lei, ou, por
qualquer forma, exercerem ou deixarem exercer, dentro do âmbito sindical, atividade subsersiva, terão cassadas
suas cartas de reconhecimento ou cancelado o respectivo registo, observando sempre o disposto no artigo 141, §
12, da Constituição”.
Tem-se exagerado a afirmativa de que muito se avançou na responsabilidade criminal das pessoas jurídicas. As
penas de revolução mais concernem ao direito privado que ao uirevo penal. A multa, sim, é de direito público,
ou administrativa ou penal.
A Lei n. 2.083, de 12 de novembro de 1953, no art. 12, § 1.”, proibe a publicação e circulação de jornais e outros
periódicos quando clandestinos, isto é, sem editôres, diretores ou redatores conhecidos, ou quando atentarem
contra a moral e os bens costumes. No § 2.”, explicitou que, durante estado de sitio, os jornais e periódicos ficam
sujeitos a censura nas matérias atinentes aos motivos que o determinaram (as razões, que houve e há, para o
estado de sítio, como também em relação aos executores da medida de estado de sítio>. No art. 2.”, diz-se, como
resulta do art. 160 da Constituição de 1946, que é vedada a propriedade de empresas jornalísticas, políticas ou
simplesmente noticiosas, a estrangeiros e a sociedades anônimas por ações ao portador. No parágrafo único,
acrescenta-se que nem os estrangeiros, nem as pessoas jurídicas, excetuados os partidos políticos nacionais,
podem ser acionistas de sociedades anônimas, ou não, proprietárias de empresas jornalísticas. Reproduz-se no
art. 3.” que a responsabilidade principal, nas empresas jornalísticas, e a sua orientação, assim intelectual como
administrativa, cabe exclusivamente a Brasileiros. Deixou de dizer, contra a Constituição de 1946, art. 160,
Brasileiros conforme o ad. 129, 1 e II (Brasileiros natos!).
O art. 4.” da Lei n. 2083 exigiu a estrutura das sociedades comerciais, “excetuadas as fundações, como tais
conceituadas nas leis civis. O registo, êsse, é feito no Registo Civil das Pessoas Jurídicas (art. 59). O art. 6.”
enumerou os requisites para o registo, com a exigência de averbação, dentro de cito dias, para qualquer alteração
das indicações feitas (parágrafo único).
O art. 7.” estabeleceu multas hoje, evidentemente ou valor obsoleto para as empresas, por falia ou por defeito
do registo.
Os arts. 8.0 e 16 cogitam da liberdade de imprensa, dos crimes por abuso e das penalidades. Os aris. 17-25
tratam do direito de resposta. Os arts. 26-28 dizem que são os responsáveis; os arts. 29-48 falam da ação penal;
os arts. 49-51, da execução da sentença cordenatória; o art. 52, da prescrição:
os arts. 53-61, das disposições gerais e transitárias.
Não se versaram, como deveria ter acontecido, os problemas das infrações ao art. 160 da Constituição de 1946.

3.EMPRÉSTIMOS FEITOS PELA SOCIEDADE AOS DIRETORES. A lei não proibe que o diretor empreste à
sociedade; apenas faz dependente de prévia autorização (= permissão) da assembléia geral o mútuo ou o
comodato ao diretor (Decreto-lei número 2.627, art. 119, parágrafo único) : “~ também defeso aos diretores
tomar empréstimos à sociedade, sem prévia autorização da assembléia geral”.

5.CONCORRÊNCIA COM A SOCIEDADE POR AÇÕES. Os diretores não devem concorrer por conta
própria ou de terceiro com a sociedade de que são órgãos, porque estariam a deliberar em operações em que
teriam interesses opostos. Todavia, a assembléia geral pode permitir a concorrência.

5.868. REGRAS JURÍDICAS rENAIS185 TRATADO DE. DIREITO PRIVADO

§: 5.368. Regras jurídicas penais

1.DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE POR AÇÕES OU DA SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES.

Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, artigo 167: “Será judicialmente dissolvida, a requerimento do órgão do Ministério
Público, a sociedade anônima ou companhia ou a sociedade em comandita, por ações, que tiver objeto ou fim
ilícito, ou desenvolver atividade ilícita ou proibida por lei”. A regra jurídica do art. 167 não torna de direito
público a dissolução. Apenas se cogitou da competência do Ministério Público, sem que se afaste a
alegabilidade, por estranho interessado ou por acionista ou por sócio, da nulidade, se o objeto ou fim ilícito é
elemento do ato constitutivo, ou de alguma reforma dos estatutos. O art. 146 do Código Civil passa à frente e o
art. 167 do Decreto-lei n. 2.627 apenas o reproduziu em parte. Portanto, disse menos do que já se havia dito. Lá
está no art. 146 do Código Civil: “As nulidades do artigo antecedente podem ser alegados por qualquer
interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir” (cf. Código de Processo Civil, art. 277).
Mesmo se não houvesse o art. 167 do Decreto-lei n. 2.627, o Ministério Público poderia alegar a nulidade de que
se fala no art. 145, 1, do Código Civil.
A alegabilidade da nulidade do ato constitutivo é em ação desconstitutiva, ou por ocasião de alguém ter de falar
no feito em que não é autor, ou em que é autor sem que tenha proposto a ação de nulidade.
O Ministério Público, se o fito é a propositura da ação penal, pode requerer o seqüestro dos bens da sociedade
por ações, ou da sociedade em comandita por ações, com fundamento no art. 123 do Código de Processo Civil e
observância dos arts. 124-144. Se a ação é a de nulidade do ato constitutivo, ou de reforma dos estatutos, o
seqUestro tem de basear-se nos arts. 675, II, 676, II, e 682 do Código de Processo Civil. Lê-se no Decreto-lei n.
2.627, art. 167, § 19: “A sentença
que decretar a dissolução ordenará a imediata apreensão dos bens sociais caso não tenham sido, a requerimento
do Ministério Público, anteriormente seqUestrados. Transitando em julgado a sentença, serão os ditos bens
incorporados ao patrimônio da União”. O dizer “caso não tenham sido. .. anterior meu sequestrados” não veio
no momento próprio. Se os bens foram anteriormente sequestrados, ou a sentença tem a eficácia da imediata
apreensão, ou não na tem. Se a tem, e não havia sequestro, faz-se a apreensão. Se havia sequestro, ou há
conversão do seqUestro (medida cautelar) em apreensão (medida executiva), ou tem de ser feita a apreensão,
por se ter extinto a medida cautelar. No art. 687 do Código de Processo Civil está claro que medida cautelar (dita
medida preventiva) só tem eficácia enquanto pende a ação. Mais: se a sentença que decide a lide transita em
julgado, cessa, de pleno direito, a eficácia da medida cautelar, embora não expressamente revogada (art. 687, §
1.0). Sobre a eficácia conversiva da sentença de pura cognição, cf. Comentários ao Código de Processo Civil,
Tomo ~ 2.~ ed., notas 3) e 6) ao art. 687. A conversão do seqUestro, como a do arresto ou a do depósito, em
execução (penhora ou apreensão) é apenas o nome que se dá à Sucessão da medida executiva à medida cautelar,
aproveitando-se os atos e despesas que se fizeram. Nada tem com o instituto da conversão que se conhece em
direito material (sendo nula a forma, a categoria, salva-se a vontade, de modo que o conteúdo do negócio
jurídico, passando a outra forma ou categoria, produz o que se queria). No instituto processual, há, de regra,
sucessão, em vez de substituição.
O fato de o arresto e de o seqUestro poderem assegurar a futura execução forçada de modo nenhum os faz
medidas executivas. Nem se iniciam por constrição executiva, o que os diferencia da penhora; nem dão ensejo a
futura ação de execução. Quem obteve arresto ou sequestro não está habilitado a executar. A decisão, que se
profere, não basta à ação indicati; nem nunca se pensou em que contivesse a eficácia mediata suficiente para
isso. A chamada conversão do arresto ou do sequestro em penhora não é mais do que o aproveitamento da
constrição cautelar para início da constrição executiva, de modo que não há continuidade: cessa uma, à
decretação da outra. Não foi o arresto ou o seqUestro que permitiu a penhora; foi a penhora que se fêz com os
elementos que haviam servido ao arresto ou ao seqUestro.
A classificação das ações cautelares é problema árduo. A perplexidade da doutrina proveio, em grande parte, de
se procurar o elemento declaratório, ou o elemento condenatório, ou o elemento executivo, como
preponderante. Alguns juristas viram-nas como instrumentos de instrumento, o que as secundarizaria (e. g., A.
DLXNA, Le misure conservative interinali. Studi senesi, 26, 21.3; RImOLE POILAR, System, 1039). A atitude
de GIUSEPPE CHIOVENDA (Istituzioni, 1, 250) foi de confusão:
açao puramente processual, um tanto independente da existência do direito acautelado. Execução antecipada,
pretenderam outros (G. GÚTRE, Voraussetzungen und Inhalt des antizípierteu Zwangsvollstreckung,
Zeitschrijt flir deutschen Zivilprozess, 29, 246 5.; ii. SCHMIDT, Lekrbuch, 583; KONRAD HELLwrn, System,
II, 442; LEO ROSENBERG, Lekrbueh, 5a ed., 989 e.). Quando se arresta ou se seqUestra ainda não há
qualquer ato executivo. Talvez mesmo, e é a regra, não se haja iniciado processo de ação condenatória, ou outra,
que possa ter eficácia imediata ou eficácia mediata de executividade.
A medida cautelar do arresto e a do seqUestro são medidas em ações mandamentais preventivas, como a
cautelar de busca e apreensão. Sobre elas e as outras medidas cautelares, que não são preponderantemente
mandamentais, cf. Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo IX, 2~a ed. 370 s.

2.RESPONSABILIDADE PENAL DOS FUNDADORES, DIRETORES OU GERENTES, MEMBROS DO

CONSELHO FISCAL, ACIONISTAS E 500105 COMANDITANTES A responsabilidade dos fundadores,
dos diretores ou gerentes, membros do Conselho Fiscal, acionistas ou sócios comanditantes é conforme o direito
penal, seja comum seja especial. O Decreto-lei n. 2.627 não se refere, no art. 167, § 2.0, aos fundadores, mas os
arts. 49 e 157 e 168, Inciso 1.0, são expressivos. Há a responsabilidade civil e a crimínal. Diz o Decreto-lei n.
2.627, art. 167, § 2.0: “A responsabilidade penal dos diretores, gerentes, fiscais e sócios ou acionístas será
apurada na conformidade da lei penal comum CLi especial”. A referência havia de ser à lei penal comum e a
qualquer lei especial.
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 168: “Observado o disposto no art. 2.0, ns. IX e X, do Decreto-lei n. 869. de
18 de novembro de 1938, incorrerão na pena de prisão celular por um a quatro anos: 1.0, os fundadores,
diretores, gerentes e fiscais, que, em prospectos, relatórios, pareceres, balanços ou
comunicações ao público ou à Assembléia fizerem afirmações falsas sobre a constituição ou as condições
econômicas da sociedade ou fraudulentamente ocultarem, no todo ou em parte, fatos a ela relativos; 2.0, os
diretores, gerentes e fiscais que promoverem, por qualquer artifício, falsas cotaçÕes das ações ou de outros
títulos pertencentes à sociedade; 3,0, os diretores ou gerentes que tomarem empréstimos à sociedade ou usarem
dos seus bens ou haveres em proveito próprio, sem prévia autorização da assembléia geral; 4,0, os diretores ou
gerentes que comprarem ou venderem, por conta da sociedade, as ações por ela emitidas, salvo as perníissões
expressas em lei; 5,0, os diretores ou gerentes que, como garantia de créditos sociais, aceitarem em caução ou
penhor ações da própria sociedade; 6.0, os diretores ou gerentes que distribuírem lucros ou dividendos antes de
levantado o balanco ou em desacôrdo com os resultados dêste ou mediante sua falsificação; 70, os diretores,
gerentes e fiscais que, por interpostas pessoas ou conluiados com acionistas, conseguirem a aprovação de contas
ou pareceres; 8.0, os peritos que, por prevaricação manifesta, atribuírem aos bens do subscritor valor acima do
real; 9?, os liquidantes, nos casos dos ns. l.~, 29, 3,0, 40 5.~ e 7,0 dêste artigo; os representantes das sociedades
por ações estrangeiras autorizadas a funcionar no Pais que praticarem qualquer dos atos mencionados nos us.
1.0 e 2.0 ou derem falsas informações ao Govêrno”.
O art. 168 do Decreto-lei n. 2.627 foi ab-rogado pelo artigo 177 e §§ 1.0 e 2.0 do Código Penal (Tribunal de
Segurança Nacional, 8 de agôsto de 1944. R. dos T., 153, 291; 1?. de D., 148, 496).
Lê-se no art. 177 do Código Penal: “Promover a fundação de sociedades por ações, fazendo, em prospecto ou
em comunicação ao público ou à assembléia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando
fraudulentamente fato a ela relativo: Pena reclusão, de um a quatro anos, e multa, de um mil cruzeiros a dez mil
cruzeiros se o fato não constitui crime contra a economia popular”. Acrescenta o § 1.~:
“Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a economia popular; 1, o diretor, o gerente ou o
fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à
assembléia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no
todo ou em parte, fato a elas relativo; II, o diretor, o gerente, ou o fiscal que promove, por qualquer artifício,
falsa cotação dois ações ou de outros títulos da sociedade; III, o diretor ou o gerente que toma empréstimo à
sociedade ou usa, em proveito próprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem prévia autorização da
assembléia geral; IV, o diretor ou o gerente que compra ou vende, por conta da sociedade, ações por ela
emitidas, salvo quando a lei o permite; V, o diretor ou o gerente que, como garantia de crédito social, aceita em
penhor ou em caução ações da própria sociedade; VI, o diretor ou o gerente que, na falta de balanço, em
desacôrdo com êste, ou mediante balanço falso, distribui lucros ou dividendos fictícios; VII, o diretor, o gerente
ou o fiscal que, por interposta pessoa, ou conluiado com acionistas, consegue a aprovação de conta ou parecer;
VIII, o liquidante, nos caso dos ns. 1, II, III, IV, V e VII; IX, o representante da sociedade anônima estrangeira,
autorizada a funcionar no Pais, que pratica atos mencionados nos ns. 1 e II, ou dá falsa informação ao Govêrno”.
E o § 2.0: “Incorre na pena de detenção, de seis meses a dois anos, e multa, de quinhentos cruzeiros a cinco mil
cruzeiros, o acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberações de
assembléia geral”.
A prestação dos diretores ou dos membros do Conselho Fiscal não é regulada pelos princípios que regem o
contrato de obra, ou outro contrato comutativo (cf. Juitus LEvY, Die Gewdkrleistung flir Mangel beim
Werkvertrag, 12 s.), razão por que a lei teve de edictar regras jurídicas próprias, quer quanto à responsabilidade
civil, quer quanto à penal.
Basta a comunicação oral ou afirmação oral à assembléia geral para que a sua falsidade seja o crime a que se
refere o art. 168, inciso 1.0, do Decreto-lei n. 2.627, ou, hoje, o art. 177. § 1.0, do Código Penal. (No direito
italiano houve discordância. devido ao texto do Código Civil italiano, ad. 2.621, quanto a poder ser oral a
comunicação. Pela negativa, PTETRO MIRTO, Ii Dirilto pende deVe soeietâ, 145 s.; pela afirmativa, com
razão, OTUSEPPE ZUCCÂLI, Ii Delitto di frise ~omunieazioni sociali,
11 s., e ALDO FAIS, Faisità nei bilanci e ucUe .scritture deile so úielâ com mercia ii, 38, nota 1.)
A distribuição de dividendos que não correspondem ao que se poderia retirar dos lucros líquidos para os fixar é
crime (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 168, inciso 6.~). Para que êle exista, não é preciso que tenha havido dolo ou
intenção fraudulenta. Basta, aí, a culpa, a negligência (Louís FREDERICQ, Traité de Droit Conimercial belge,
v, 2.~ parte, 1108). A sanção penal atinge o diretor, ou outra pessoa com poder de gerência (“gerentes”, diz a
lei), ou membro do Conselho Fiscal, mesmo se algum empregado ou terceiro foi o causador da falsidade ou da
inexatidão. Têm as pessoas referidas no artigo 168, inciso 6.0, do Decreto-lei n. 2.627, hoje, no art. 177, inciso
VI, do Código Penal, o dever de verificação dos documentos. Não se tem como cometido o delito se ainda não
foram distribuídos os dividendos ou outros interesses. O Decreto-lei n. 2.627 refere-se a “distribuição de lucros
ou dividendos”.
Temos de comparar o texto do Decreto-lei n. 2.627, art. 168, inciso 6.0, e o Código Penal, art. 177, inciso VI:

Decreto-lei n. 2.627, art. 168, 6.0:Código Penal, art. 177, VI: o dois diretores ou gerentes que diretor ou o
gerente que, na falta atribuírem lucros ou dividendos de balanço, ou em desacôrdo levantado o balanço, ou em
êste, ou mediante balanço falso, desacôrdo com os resultados dêste distribui lucros ou dividendos co mediante
falsificação .

A interpretação há de ser a mesma: a distribuição, que é elemento do suporte fáctico, é a de lucros ou

dividendos; outro elemento é não haver balanço, ou dêle não constar, ou dêle constar diferentemente, trate-se,
ou não, de falsificação.
Dizia o Decreto-lei n. 2.627, art. 168, parágrafo único:
“Serão consideradas cúmplices as pessoas que, direta ou indiretamente, prestarem auxilio para a execução dos
crimes referidos neste artigo”. O Código Penal derrogou quase todo o capítulo, de modo que atingido foi o art.
168, incisos 19-10.
Lê-se no Decreto lei n. 2.627, art. 169: “Incorrerão na pena de prisão, de um mês, a três meses, ou multa de dez
mil cruzeiros a vinte mil cruzeiros as pessoas que, com infração do ~ 40 do art. 116 e do art. 126, aceitarem e
exercerem o cargo ao condenado: prisão ou multa. Assim, o artigo 42 do Código Penal não é invocável. O art.
116, § 4», e o art. 126 do Decreto-lei n. 2.627, a que se refere o art. 169, são os que contêm regras jurídicas sobre
inelegibilidades para cargos de direção da sociedade por ações, ou das sociedades un comandita por ações, ou
para membros do Conselho Fiscal. A multa é de valor obsoleto.
No art. 176, o Decreto-lei n. 2.627 estabelece: “Para fins de levantamentos estatisticos, o Registo do Comércio
enviará, dentro de trinta dias, ao Serviço de Estatística da Previdência e Trabalho, do Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística> cópia dos atos constitutivos das sociedades por ações e das alterações e modificações
feitas em seus estatutos”. No art. 176, parágrafo único, acrescenta-se: “Os diretores de sociedades nacionais e
estrangeiras, autorizadas a funcionar no País, enviarão ao mesmo Serviço, até trinta dias após a publicação, o
número do jornal oficial, que tiver publicado os documentos, referidos nos arts. 70 e 99”.
Dizia o Decreto-lei n. 2.627, art. 170: “Serão punidos com pena de prisão, de dez a trinta dias, ou muita de dois
mil a cinco mil cruzeiros os diretores de sociedades nacionais e os representantes de sociedades estrangeiras que
deixarem de observar o disposto no parágrafo único do art. 176”. Tal regra jurídica foi substituida conforme o
artigo único do Decreto-lei n. 3.391, de 7 de julho de 1941: “Serão punidos com a multa de cinqúenta cruzeiros
a quinhentos cruzeiros os diretores de sociedades nacionais e os representantes das sociedades estrangeiras que
deixarem de observar o disposto no parágrafo único do art. 176”.
Acrescentou-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 170, o parágrafo único: “A multa será aplicada pelo diretor do
Serviço de Estatística da Previdência e Trabalho, com recurso para o Ministro do Trabalho, Indústria e
Comércio dentro do prazo de 30 dias da publicação do respectivo despacho no Diário Oficial e mediante prova
do depósito da importância correspondente nos cofres do Tesouro Nacional”. O texto foi inserto pelo
Decreto-lei n. 8.391, artigo único.
O que se teve por fito, com a emenda, foi evitar-se a pumção de diretores de empresas nacionais ou
representantes de empresas estrangeiras. A multa, não lhes importava. Por outro lado, não se cogitou do tempo
excedente do prazo, de modo que os infratores, se forem multados, apenas aguardam outra multa.

3. NEGOCIAÇÃO Dizia o Decreto-lei n. 2.627, art. 171: “Incorrem na pena de seis meses a dois anos de prisão
celular os acionistas que, para obterem vantagem para si ou para outrem, negociarem o voto nas deliberações da
assembléia geral”. Hoje, há o art. 177, § 2», do Código Penal, que cogita da espécie: “Incorre na pena de
detenção, de seis meses a dois anos, e multa, de Cr$ 500,00 a Cr$ 5.000,00, o acionista que, a fim de obter
vantagem para si ou para outrem, negociar o voto nas deliberações da assembléia geral”. Ç a proibição do
tráfico do voto (Stimmenkauf, cf. Lei alemã de 30 de janeiro de 1937, § 299). A venda ou outro negócio jurídico
pode ser com outro sócio ou acionista, com terceiros, ou com a própria sociedade em comandita por ações, ou
sociedade por ações (RoEERT TEICHMANN-WALTER ROElILER, Aktiengesatz, ga ed., 569). A ratio legis
do art. 177, § 2.0, do Código Penal, como, antes, a do art. 171 do Decreto-lei r. 2.627 e a da Lei alemã de 30 de
janeiro de 1937, ~ 299, está em se afastar a “falsificação” da vontade da maioria.
O crime pode ser praticado pelo acionista em pessoa, ou pcr intermédio de outrem; de modo que o art. 25 do
Código Penal é invocável: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a êste cominadas”
(cf. Código de Processo Penal, art. 580). Pratica o crime do art. 177, § 2.0, ou o do art. 171 do Código Penal,
quem tem a posse da ação ao portador, ou das ações ao portador, e negocia o voto. Nos caLOS cm que a ação
somente pode ser de Brasileiro, ou se tem de achar cm percentual destinado a Brasileiros, quem se presta a
figurar como proprietário ou possuidor de ação pertencente a estrangeiros, comete o crime do art. 311 do Código
Penal (cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 60). Se a ação é nominativa, ou nominativa A ordem, pratica o crime quem se
legitima como titular, ou quem, fingindo ser o titular, consegue votar.

Se a empresa, ~ndividua1 ou coletiva, que se encarrega de colocar capitais no Brasil, os emprega em títulos,
inclusive ações, que somente podem ser de Brasileiros, e destina parte dos lucros ou vantagens a estrangeiros,
está o intermediário qualquer que seja a figura jurídica ou estão os diretores da empresa incursos nas penas da
lei. Sem razão, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Sociedades por ações, ~ 2o ed., 181).
O uso da outorga de poderes em branco (procuração em branco, isto é, sem o nome do procurador, para que
depois seja pôsto) não é, só por isso, ilegal. Quase sempre se guardam na secretaria da empresa, ou se remetem
a bancos, os exemplares, para que os acionistas datem e assinem. Com isso se facilita a venda de votos, sem ser
pelo acionista, mas a quem o alega incumbe o ônus da prova. Abstrai-se da pessoa do procurador. Os que
distribuem os exemplares para que, assinados, voltem, enchem-nos com os nomes de seus testas-de-ferro e
obtém votos que em verdade nada exprimem da vontade dos possuidores de ações.
Dizia o Decreto-lei n. 2.627, art. 172: “Cabe ação pública em todos os crimes referidos neste capitulo”. Seria
explicitação, hoje, após o Código Penal, porque êsse, no art. 120, tem como de ação pública em geral, qualquer
crime, salvo se há regra judicial especial que a considere privativa do ofendido. A ação pública é de iniciativa do
Ministério Público, dependendo, se a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição cio Ministro da
Justiça. Assim, no tocante aos crimes a que se referem o art. 177 e seus §§ 1.0 e 22 do Código Penal, ofendidos
podem ser a sociedade, qualquer sócio ou acionista, ou terceiros. Lê-se no art. 24 do Código de Processo Penal:
“Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a
lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade
para representa -lo”. Acrescenta-se no parágrafo único: “No caso de morte do ofendido ou quando declarado
ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão”.
No art. 25 previu-se: “A representação será irretratável. depois de oferecida a denúncia”. São de grande
relevância os arts. 27-29. Diz o art. 27: “Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério
Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria
e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção”. No art. 28: “Se o órgão do Ministério Público, ao
invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de
informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças
de informação ao Procurador-Geral, e êste oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público
para oferecê-la ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender”. Mais
o art. 29: “Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não fôr intentada no prazo legal,
cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os
termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do
querelante, retomar a ação como parte principal”. A lei comum processual penal é que incide.
O art. 172, parágrafo único, do Decreto-lei n. 2,627, continha a regra jurídica que atribuiu ao sócio, ou acionista,
ou ao terceiro prejudicado a legitimação a dar queixa. Isso está hoje, estabelecido, em termos mais adequados,
no Código Penal.
Para que haja liberdade de voto é preciso que não se exerça contra o acionista qualquer pressão e que, impedido
de comparecer à assembléia geral, tenha a possibilidade de outorgar poderes a pessoa de sua escolha. Os
acionistas de pequeno número de ações, que são muitos se as sociedades por ações procuram meios nas classes
que poupam, não têm ligações entre si, ou com os acionistas de grande número de ações. Por isso mesmo, não
têm grande interêsse no comparecimento às reuniões : daí ser raro que tenham constituído procuradores.
Atendem a administradores intermediários ou a bancos que lhes pedem a outorga em branco. Com essas
procurações sem nome do outorgado, as pessoas conseguem quórum para a assembléia gera], ordinária ou
extraordinária. Prepostos das sociedades por ações enchem com o nome do procurador as procurações,
conforme as instruções da Diretoria. A maioria, que se consegue, é aparente, mas o elemento de confiança ou de
displicência pesou. No fundo, renunciou-se ao exercício do voto. Se o banco ou intermediário cobra comissão,
que vá além de comissão pelo atendimento ao interêsse social, há captação de voto (cf. MICHEL RIOU, La
Protection pénale du Droit de voter, .1. HÁMEL, Le Droit pénal spédat des sociétés anongmes, 341), e o art.
174 do Código Penal pode incidir. Se o acionista recebe alguma vantagem, o crime dêsse é o do art. 177, § 2.0.
A prática da procuração em branco, ou da aquisição de procuração com indicaç~o do outorgado pela Diretoria,
ou por algum, ou alguns diretores, ou controladores, torna os dirigentes os que maiores poderes têm. Os poderes
deixam de ser da assembléia geral: a chamada onipotência dos acionistas passa à ditadura dos diretores.

crime o lançamento habitual ou a tomada de letras de câmbio ou de notas promissórias sem a. coobrigação de
instituições financeiras autorizadas. Hoje, para tal lançamento ou para tal tornada de título cambiário, é de
mister que o titulo cambiário tenha a coobrigação de instituição financeira autorizada, salvo se se trata de
emissão esporádica (não-habitual). Não se vedou a emissão de letras de câmbio ao portador, nem de notas
promissórias em branco. Todavia, as notas promissórias em branco estão sujeitas às regras jurídicas escritas ou
reveladas pela doutrina e pela Justiça.
A Lei n. 4.242, de 17 de julho de 1963, estatui ~o art. 78:
“É vedada às pessoas jurídicas a prática habitual de colocação ou negociação junto ao público de letras de
câmbio ou notas promissórias que não tenham a coobrigação de instituições f 1nanceiras autorizadas a funcionar
no país”. Não se fêz qualquer distinção quanto às letras de câmbio à ordem e às letras de câmbio ao portador,
nem quanto às letras de câmbio em branco e às notas promissórias em braiwo. O art. 78 apanha qualquer titulo
cambiário, não os cambiariformes. O que se teve por feito foi afastar-se a colocação habitual de letras de câmbio
e (le letras promissórias, subscritas por pessoa jurídica. se não têm a vinculação de alguma instituição financeira
autorizada a funcionar no Brasil.
Lê-se no art. 78, § 19, da Lei n. 4.242: “A infração do disposto neste artigo sujeitará os coabrigados e tomadores
a multa igual ao valor do titulo independentemente de outras sanções legais”. No § 2.0: “Competirá à
Superintendência da Moeda e do Crédito deferir através de atos informativos e caracterização da prática
habitual de negociação ou colocação junto ao público dos títulos referidos neste artigo”. E no § 8.0:
“Competirá, ainda, à Superintendência da Moeda e do Crédito definir através de atos normativos a
caracterização da prática habitual de negociação ou colocação junto ao público dos títulos referidos neste
artigo”. E no § 49: “Competirá, ainda, à Superintendência da Moeda e do Crédito regulamentar as cordições de
prazo e garantia de que se deverão revestir os títulos aceitos ou emitidos pelas instituições financeiras
autorizadas a aceitá-los ou emiti-los para que possam ser colocados ou negociados junto ao público, bem como
fixar as condições eu taxas com que elas operam O art. 78, § 1?, pré-exclui qualquer interpretação do artigo 78 e
§§ 1.0, 2.0 e 3.~, que os considere derrogativos ou abrogativos das regras jurídicas contidas no Código Penal, ou
em outra qualquer lei penal. Porém, para que haja invocabilidade de regra jurídica penal, que esteja no Código
Penal ou noutra lei penal, é preciso que suficientemente se componha o suporte fáctico de alguma delas. O
haver-se criado a figura penal que aparece no ad. 78 de modo nenhum há de pesar para que se dilate o conteúdo
por exemplo, do art. 292 011 do art. 177, § 1?, do Código Penal, ou se dê conteúdo penalístico ao art. 122 do
Decreto lei ii. 2.627, de 26 de setembro de 1940.
No Código Penal, o art. 292 estatui que é crime de moeda falsa “emitir, sem permissão legal, nota, bilhete, ficha,
vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador, ou a que falte indicação do nome
da pessoa a quem deva ser pago”. Portanto, um dos elementos do suporte táctico é ser ao portador ou estar em
branco o título, no tocante ao tomador, ou endossatário. Outro elemento essencial é não haver regra jurídica,
inserta em lei (não basta decreto), que permita a emissão ao portador, ou em branco, ou o endôsso em branco.

Os arts. 292 e 177, § 12, 1, do Código Penal são regras jurídicas penais, de conteúdo preciso, do qual são
elementos necessários o ato de emissão e o não ser permitida, por lei, a promessa ao portador ou não ser
permitida a emissão do nome do tomador da nota, bilhete, ficha, vale ou título que se subscreve.
Assim, não há crime, se a subscrição aO portador é permitida, conforme, por exemplo, o art. 1.511 e parágrafo
único do Código Civil, ou por se tratar de título cambiário, se a lei admite a cláusula ao portador (e. g., Lei n.
2.044, de 81 de dezembro de 1908, art. 12, IV, 2a parte: “A letra de câmbio pode ser ao portador ; Lei n.
177-A, de 15 de setembro de 1898, art. 1.0: “As companhias ou sociedades anônimas poderão emitir
empréstimos em obrigações ao portador (debêntures), de conformidade com o disposto nesta lei”).
Oart. 78 da Lei n. 4.242, no seu enunciado de proibição, é nôvo, e deturpou o direito anterior ao Código Penal,
mais rigoroso. Basta, para se ver isso, que se compare com o art. 82 da Lei n. 177-A, de 15 de setembro de 1898,
o art. 78 da Lei n. 4.232. Quanto às penalidades, a Lei n. 4.242 foi mais branda, porque, em vez da multa do
quádruplo do valor, que era o do direito anterior ao Código Penal, art. 292, em gesto pretensamente limpador da
corrupção, a reduziu a multa de igual valor do titulo; portanto, reduziu-se de 75%. Depois, a Lei número 4.728,
de 14 de julho de 1965, baixou-o a metade do valor, em regra jurídica parecida.
Com a Lei n. 4.242, art. 78 e §§ 1.0, 22 e 30, levanta-se a questão de estar revogado o direito anterior. A
resposta é negativa, porque a Lei n. 4.242, dificultando a aplicação das regras jurídicas vigentes, sàmente
cogitou das operações do chamado mercado paralelo, com o pressuposto da prática habitual, e de modo nenhum
pode ser interpretada como ab-rogativa do Código Penal, art. 292 (cf. Lei n. 177-A, de 15 de setembro de 1898),
e derrogativa do ad. 1.511 do Código Civil. O juiz aplica o art. 292 do Código Penal, se não se trata de letra de
câmbio ou de nota promissória, ou o art. 78 e § 1.~ da Lei n. 4.242, se há habitualidade, e se falta a eoobriqac5o
da instituição financeira. Assim, a nota promissória em branco, que escapou à Lei n. 177-A, art. 8.0, e ao
Código Penal, artigo 292, é abrangida pelo que se estatui no art. 78 e §§ 12, 22 e 30 da Lei n. 4.242, porque o
elemento da habitualidade é “novum” na regra juridica proibitiva.
O que mais importa, no processo criminal das emissões de notas promissórias, em mercado paralelo, é a
movimentação das contas bancárias dos subscritores e avalistas. Após isso, os depoimentos dos tomadores
sobre as datas em que as adquiriram e como prestaram as quantias para a aquisição. 03 tomadores somente se
podem livrar da penalidade do art. 78, § 12, da Lei n. 4.242, se provarem que tomaram os títulos antes de entrar
em vigor a Lei n. 4.242, isto é, antes da data da publicação. Títulos emitidos e avalizados após essa data, desde
que foram tomados após a Lei n. .4.242, põem em grave situação os tomadores, porque o art. 78, § 1.0, trata com
o mesmo vigor os emitentes (subscritores que emitiram, ou terceiros que emitiram sem serem subscritores), os
tomadores, os endossantes e os avalistas (“A infração sujeitará os coobrigados e tomadores a multa igual ao
valor do título, independentemente de outras sanções legais”).
Veio a Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965. Diz o art. 17:
“Os títulos cambiais deverão ter a coobrigação de instituição financeira para sua colocação no mercado, salvo os
casos regulamentados pelo Conselho Monetário Nacional em caráter geral e de modo a assegurar garantia
adequada aos que os adquirem”. Acrescenta o § 1.0: “As empresas que, a partir da publicação desta Lei,
colocarem papéis no mercado de capitais em desobediência ao disposto neste Capítulo, não terão acesso aos
bancos oficiais e os títulos de sua emissão ou aceite não terão curso na Carteira de Redescontos, ressalvado o
disposto no parágrafo seguinte”. E o § 22: “As empresas que, na data da publicação desta Lei, tiverem em
circulação títulos cambiais com sua responsabilidade em condições proibidas por esta Lei, poderão ser
autorizadas pelo Banco Central a continuar a colocação com a redução gradativa do total dos papéis em
circulação, desde que dentro de sessenta dias o requeiram, com a indicação do valor total dos títulos em
circulação e apresentação da proposta de sua liquidação no prazo de até doze meses, prorrogável, pelo Banco
Central, no caso de comprovada necessidade, no máximo, por mais seis meses”.

As empresas que utilizarem a faculdade indicada no parágrafo anterior poderão realizar assembléia geral ou
alterar seus contratos sociais, no prazo de sessenta dias da vigência desta Lei, de modo a assegurar opção aos
tomadores para converter seus créditos em ações ou cotas de capital da empresa devedora, opção válida até a
data do vencimento dos respectivos títulos”. E o § 42: “A infração ao disposto neste artigo sujeitará os
emitentes, coobrigados e tomadores de títulos de crédito à multa de até cinquenta por cento do valor do título”.
O art. 17 dirige-se aos que colocam títulos no mercado, para frisar que, em princípio, precisam tais títulos ter a
co-obrigação de instituição financeira. Todavia, o Conselho Monetário Nacional, em regulamentação de caráter
geral, nunca especial a grupos ou instituições, pode abrir exceções, mas tal regulamentação tem de assegurar
garantia adequada, entenda-se conforme a espécie de títulos aos que os adquirem. O art. 17, § 2.0, atende a que
podem estar em circulação títulos que, já emitidos à data da publicação da Lei n. 4.728, não tivessem a
coobrigação de instituição financeira, se teriam sido abrangidos pela regra jurídica do ad. 17. Note-se bem que,
tratando-se, como é o caso, de títulos regidos, segundo os princípios de direito intertemporal, pela legislação
anterior, quer quanto à subscrição e à emissão quer quanto à circulação, títulos que não infringiam, se deixou ao
Banco Central deliberar sobre a emissão de novos títulos que substituam aquêles, com redução gradativa de total
em circulação de cada empresa. Mas essa permissibilidade somente existiu para as empresas que o pediram no
prazo legal, suscetível de prorrogação para seis meses, no máximo.
O art. 17, § 12, cogitou da colocação com infração do artigo 17, após a entrada em vigor da nova lei, sem que tal
regra jurídica tenha qualquer atinência a títulos colocados antes dela, que teriam, segundo o direito
intertemporal, de ser regidos pelos direitos anteriores, inclusive a Lei n. 4.242, de 17 de julho de 1968, que não
foi ab-rogada pela Lei n. 4.728, nem derrogada em seu art. 78 e §§ 12, 2.0 e 32. A mudança de nome ou a
transferência de funções de instituição, a que alguma regra jurídica se refere, não lhe atinge o conteúdo;
portanto, não a derroga em seus enunciados contenutisticos. O art. 78 da Lei n. 4.242 continuou em vigor,
porque outra e a regra jurídica do art. 17 da Lei n. 4.728. O § 42 do art. 17 somente diz respeito aos infratores da
Lei n. 4.728, não aos infratores da Lei n. 4.242, art. 78 e § 12.
Diz ainda a Lei n. 4.728, art. 76: “O Conselho Monetário Nacional, quando entender aconselhável, em face de
situação conjuntural da economia, poderá autorizar as companhias de seguro a aplicarem, em percentagens por
êle fixadas, parte de suas reservas técnicas em letras de cambio , ações de sociedades anônimas de capital
aberto, e em quotas de fundos de condomínio ou valôres mobiliários”.
Volvendo ao assunto de direito substancial, após o que se expôs sobre direito intertemporal, temos de frisar que,
no artigo 17, o “salvo os casos regulamentados pelo Conselho Monetário Nacional em caráter geral e de modo a
assegurar garantia adequada aos que os adquirem” (isto é, que adquirem os títulos cambiários, ditos, lá,
“cambiais”) revela a propensão ditatorial aos regulamentos e às portarias, disfarçantes, quase sempre, de
delegações legislativas, que a Constituição de 1946 proibe. De modo nenhum pode o Conselho Monetário
Nacional fazer regulamento ou portaria, ou o que quer que seja, com invocação do art. 17, in fine, da Lei n.
4.728, sem que tenha caráter geral, isto é, sem que abranja todas as empresas que desejam colocar no mercado
títulos cambiários. A regulamentação pelo Conselho Monetário Nacional não pode deixar de atender às
exigências, de ordem econômica e jurídica, para que os tomadores, endossatários e portadores (se é o caso)
tenham segurança. Nesses dios pontos (generalidade da exceção e segurança dos titulares), pode o Poder
Judiciário apreciar o que se incluiu ou se deixou de incluir no regulamento, ou outro ato do Conselho Monetário
Nacional, para decretar-lhe, ou não, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade. Aliás, também é suscetível de
exame judicial e para isso são legitimadas outras empresas a idoneidade da instituição financeira.

CAPITULO XVIII

REGRAS JURÍDICAS GERAIS

§ 5.369. Publicações

1. FUNÇÃO DA PUBLICIDADE. A função da publicidade registaria, que é essencial à personificação, cresce

de ponto quando se trata de sociedade por ações ou de sociedade em comandita por ações. Daí a publicidade, na
imprensa, dos atos concernentes à constituição e à atividade social, nos momentos típicos. A respeito, são
expressivos os arts. 107, 114, 144, 154, 156, parágrafo único, 157, parágrafo único, 159 e 160 do Decreto-lei n.
2.627.
A publicidade tinha de ser regrada com precisão, máxime depois que os sistemas jurídicos se abstiveram de
exigências de reconhecimento (Oktroi) ou da autorização ou concessão (Konzession). O Estado satisfaz-se, em
princípio, com regras jurídicas sobre as espécies de sociedades, e a publicidade atende a interesses de terceiros,
do Estado e dos próprios criadores de sociedades por ações.
A publicidade, que, em muitos sistemas jurídicos, era apenas declarativa, passou a ser constitutiva. Não há, com
ela, sanação de vícios; não há pensar-se em aparência social: ou há ou não há pessoa jurídica. A
responsabilidade ilimitada e solidária dos fundadores, perante terceiros, no caso de falta ou nulidade da
constituição da sociedade por ações, ou de atos então praticados, deriva da lei, e não do contrato. A publicidade
regra o futuro.
A pessoa jurídica não desaparece se a sociedade por ações passa à situação de se reduzir a menos de sete o
número de acionistas sem que se preencha na reunião seguinte da assembléia geral ordinária (Decreto-lei n.
2.627, arts. 187, d), e 18, inciso 1.0). No intervalo, as ações podem ser de uma só pessoa, o que afasta
inconvenientes da dissolução imediata, tal como se sustentava (cf. LUIGI BRAGANTINI, L‟Anonirna cou un
solo azionista, 136).
Se, com a reUnião próxima da assembléia geral ordinária, não se verifica o preenchimento, a sociedade por
ações entra em liquidação, mas a personalidade persiste até que se dê o cancelamento do registo.

2.REGRA JURÍDICA GERAL SOBRE AS PUBLJICAÇÕES. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 173: “As
publicações ordenadas pela presente lei serão feitas no órgão oficial da União, ou do Estado, conforme o local
em que esteja situada a sede da sociedade, e em outro jornal de grande circulação. As sociedades anônimas
estrangeiras, autorizadas a funcionar no País, farão as publicações no órgão oficial da União e no do Estado,
onde tiverem sucursais, filiais ou agências”.

3.ANÚNCIOS E CONVOCAÇÕES. Lê-se ~o Decreto-lei n. 2.627, art. 173, parágrafo único: “Os anúncios ou
convites de convocação da assembléia geral serão publicados, por três vêzes, no mínimo, no órgão oficial e
conterão os nomes dos diretores, fiscais, líquidantes ou acionistas, que fizerem a convocação”. Os anúncios e as
convocações (“convites de convocação” é pleonasmo) têm a publicação especial a que se refere o art. 173,
parágrafo único. Anúncios ou convocações, de que não conste o nome dos diretores, fiscais, liquidantes ou
acionistas, não se têm como eficazes. Ninguém tem dever ou ônus de ficar informado ou convocado se o
anúncio ou convocação não contém o nome ou os nomes de quem anuncia ou convoca.

§ 5.370. Formalidade registária

2.ELEIÇÃO DOS MEMBROS DA DIRETORIA E DO CONSELHO Fiscal . Diz o Decreto-lei n. 2.627, art.
174: “Será arquivada, no Registo do Comércio da sede, cópia autêntica das atas das assembléias gerais, que
elegerem os membros da Diretoria e do Conselho Fiscal”. Além da publicidade pela imprensa, de que cogitam
os arts. 102 e 103 do Decreto-lei n. 2.627, o artigo 174 exige o arquivamento no Registo do Comércio. A
qualquer momento os interessados podem verificar quem é diretor ou quem é membro do Conselho Fiscal, e
pedir a certidão do registo.

3.BALANÇO E CONTA DE LUCROS E PERDAS. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 175: “O balanço e a conta
de lucros e perdas das sociedades anônimas ou companhias, fiscalizadas pelo Govêrno federal, obedecerão ao
modêlo estabelecido pela administração pública, observadas as prescrições dos §§ 1.0 e 2.~ do art. 135”. A regra
jurídica é geral. Há regras jurídicas especiais (e. g., Decreto n. 14.728, de 16 de março de 1921, art. 30:
Decreto-lei n. 2.063, de 7 de março de 1940, art. 144; Decreto n. 22.456, de 10 de fevereiro de 1933, art. 86).

4. INFORMES PARA ESTATÍSTICA. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 176: “Para fins de levantamentos
estatísticos, o Registo do Comércio enviará, dentro de 30 dias, ao Serviço de Estatística da Previdência e
Trabalho, do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, cópia dos atos constitutivos das sociedades por
ações e das alterações ou modificações feitas em seus estatutos”. O Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística sugeriu êsse art. 176.
Acrescenta o Decreto-lei n. 2.627, art. 176, parágrafo único: “Os diretores de sociedades nacionais e os
representantes de sociedade estrangeiras, autorizadas a funcionar no Pais, enviarão ao mesmo Serviço, até 80
dias após a publicação, o número do jornal oficial, que tiver publicado os documentos, referidos nos arts. 70 e
99”.
5.EXIGÊNCIA DE NOMINATIVIDADE DAS AÇÕES. O sistema jurídico brasileiro impõe a algumas
sociedades por ações, ou em comandita por ações, a nominatividade das ações. Diz o Decreto-lei n. 2.627, art.
177: “Revestirão sempre a forma nominativa as ações das sociedades que têm por objeto a compra e venda de
propriedade imóvel ou a exploração de prédios urbanos ou edifícios de apartamentos”. Primeiramente,
observamos que o art. 177 supõe a comercialidade da atividade das empresas que operam com imóveis, o que
mostra o êrro dos que, ainda hoje, somente reputam comercial a compra e venda de bens móveis ou semoventes,
como se o art. 191, alínea 2a, do Código Comercial pudesse ter, hoje, a interpretação que lhe davam.
A propósito das empresas jornalísticas e de radiodifusão, as ações têm de ser nominativas, ou, hoje, nominativas
à ordem, porém somente podem ser acionistas Brasileiros. Pessoas jurídicas não podem ser acionistas
(Constituição de 1946, artigo ~ 1a parte).

6.IMPOSTO DE TRANSMISSÁO DA TITULARIDÀDE DAS AÇÕES.

Diz o Decreto-lei n. 2.627, ad. 177, § 1.0: “Sem a exibição de documento que prove o pagamento do imposto de
transmissão, não poderá a sociedade,. sob pena de por êle responder, consentir na transferência das ações”.
Acrescenta o art. 177, § 2.0: “A sociedade conservará em seu arquivo o documento comprobatório do
pagamento do imposto, sendo lícito aos agentes do Fisco, em qualquer tempo, examinar os livros de “Registo de
Ações Nominativas”.

CAPITULO XIX

REGRAS DE DIREITO INTERTEMPORAL

§ 5.371. Princípios gerais

1.SOCIEDADE CONSTITUÍDA. Os princípios de direito intertemporal, concernentes às sociedades por ações

e às sociedades em comandita por ações, são os mesmos que se hão de respeitar quanto às outras sociedades. Se
o contrato social se constituiu, a lez nova não o pode considerar nulo, ou inexistente, ou ineficaz, a partir da
incidência das suas regras jurídicas. O que estava constituído, válida e eficazmente, constituído, válida e
eficazmente, continua, a despeito da lez nova. Se havia anulabilidade, a lei nova não pode transformá-la em
nulidade. Desde a data da incidência da lei, qualquer sociedade só se constitui de conformidade com a lei nova.
(A propósito observemos que há confusão, em muitos juristas, entre nulidade ou anulabilidade e ineficácia.
Não há validade só ex nuno, nem anulabilidade só ex nuno. A causa da nulidade ou da anulação é
necessâriamente no passado. A lez nova pode retirar efeitos que surgiam após ela, não os que surgiam antes.)

2.EFICÁCIA DA LEI ANTERIOR. Os direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações e exceções nascidas
com a incidência da lei anterior de modo nenhum são atingidos pela incidência lex nova.

§ 5.372. Regras jurídicas do Decreto-lei n. 2.627

1. DISTINÇÃO BÁSICA. A técnica legislativa ou deixa que a incidência da lei nova se reja pelos princípios
constitucionais e de direito intertemporal, ou ela mesma retarda a própria incidência. O retardamento pode ser
para todas as suas regras jurídicas, ou somente para algumas, ou para algum ou alguns atos. O segundo caminho
foi o que tomou o Decreto-lei n. 2.627, art. 178, 1?‟ e 2a partes. Quanto à 2,a parte, a incidência é imediata.
Quanto à 1,a parte, após seis meses da publicação.

2.SOCIEDADE QUE SE VAI CONSTITuIR. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 178: “A presente lei entrará
em vigor 60 dias depois de publicada; aplicando-se todavia a partir da data da publicação às sociedades por
ações que se constituírem”, O art. 177 fixa a data futura em que há de incidir o Decreto-lei, exceto quanto à
constituição das sociedades por ações ou das sociedades em comandita por ações porque essa se rege pela lei do
momento em que se constitui a sociedade. Para as sociedades por ações, ou em comandita por ações, que se
constituíram antes da data da publicação do Decreto-lei n. 2.627, êsse Decreto-lei n. 2.627 rege após sessenta
dias qualquer ato que se pratique. Direitos, deveres, pretensões e obrigações, ações e exceções irradiam-se
conforme se restabelece na nova lei. Isso de modo nenhum atinge direitos, deveres, pretensões, obrigações,
ações ou exceções que se hajam produzido antes dos sessenta dias. A data da publicação do Decreto-lei n. 2.627
foi 1.0 de outubro de 1940.
Todavia, havia dificuldades, oriundas da necessidade de adaptação dos estatutos às regras jurídicas do
Decreto-lei n. 2.627. Daí o art. 179.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 179: “As sociedades ou companhias existentes têm o prazo de seis meses a contar
da data em que entrar em vigor a presente lei, a fim de pôr de acôrdo com esta os seus estatutos, devendo ser
convocada a assembléia geral dos acionistas”. Surgiu o problema da convocação da assembléia geral dos
acionistas se os pressupostos para ela, conforme a lei anterior, diferiam dos pressupostos conforme o Decreto-lei
n. 2.627. Mas, se legais, a nova lei já incidia de acôrdo com o ad. 178. Se estatutários, ou permaneceram, se a
nova lei não exigia solução diferente, ou seria a lei nova, cogente, que havia de ser observada.
A observância ao art. 179 é dever dos diretores e dos membros do Conselho Fiscal. Donde a necessidade de
regra jurídica que previsse a indenizabilidade dos danos provenientes do não-cumprimento do dever. Aliás,
pode haver crime. Diz-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 179, parágrafo único: “Os diretores e membros do
Conselho Fiscal respondem, nos termos desta lei, pelos prejuízos que se originarem da inobservância do
disposto neste artigo”.
Diz o art. 80 da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965:
fixado o prazo máximo de doze meses, a contar da data da publicação desta Lei, para que as companhias ou
sociedades anônimas cujas ações ou títulos que as representem tenham valor nominal inferior a mil cruzeiros
providenciem o reajustamento delas para êste valor, através da necessária modificação estatutária, sob pena de
não terem os seus títulos admitidos à cotação nas Bôlsas de Valôres”.

3.REFORMA DE ESTATUTOS. No art. 179 do Decreto-lei

n.2.627 fala-se do prazo de seis meses para a adaptação dos estatutos à lei nova. Imaginemos que se desejava
fazer a adaptação antes dos sessenta dias. ~ Qualquer ato de reforma teria de ser de acôrdo com a lei nova? Não;
porque o art. 178 se oporia a isso. Depois dos sessenta dias, sim. Há, em verdade, duas espécies: a) a da reforma
que não se afasta do Decreto--lei n. 2.627, antes da publicação, ou dos sessenta dias contados dela, e b) a
reforma que infringe regra da futura lei ou da lei publicada, mas sem se ter esgotado o prazo de sessenta dias.
Aqui> tem-se de distinguir da reforma com infração da lei já publicada a reforma com infração da lei ainda não
publicada. Essa é permitida, embora se exponha às conseqUências dificultantes. Observe-se, porém, que as
reformas permitidas, quaisquer que sejam, não podem ser infringentes de regras jurídicas sobre a constituição
das sociedades por ações e das comanditas por ações, porque tinham de constituir-se de acôrdo com a lei desde
a data da publicação do Decreto-lei ir 2.627.
Um dos problemas que podem surgir a respeito das reformas de estatutos é o de lei proibitiva, que sobrevenha à
constituição da sociedade por ações, sem retroeficácia, porque, aí, o ato constitutivo permanece, incólume, e
talvez contenha cláusula que não é atingida pela nova lex, mas a reforma não poderia estabelecer o que se
restabelecera no ato constitutivo, ou se quer estabeleder na reforma. O direito intertemporal atende aos dois
princípios: o principio da irretroeficácia e o principio da incidência no presente e no futuro.
Se a lei nova considerou ilícito o objeto social, ou se êle se tornou impossível, tem-se de interpretar a regra
jurídica como de dissolução da sociedade por ações, e não como regra jurídica de invalidade.
Os conceitos precisam ser empregados com todo o rigor. A causa de extinção, a extinção e o cancelamento
podem ser regulados pela nova lex, porque ainda não ocorreram: está-se a legislar para o presente e para o
futuro.

CONCEITO, NATUREZA E CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

§ 5.378. Conceito, dados históricos e natureza da sociedade em comandita por ações

1.CONCEITO. A sociedade em comandita por ações é sociedade mista, de pessoas ou de pessoa, e por ações.
Quando se diz que ela é espécie de sociedade por ações de certo modo se põe de lado o elemento pessoal, que é
inestimável. A mistidade é-lhe conceptualmente essencial. O que se acentua apenas concerne ao lado dos
comanditários, que, na sociedade em comandita simples, mantêm a posição pessoal, ao passo que, na sociedade
em comandita por ações, passam a simples portadores de ações. O tipo social, que assim se obtém, presta
serviços de relêvo à economia, quer na indústria quer no comércio. Em comparação com a sociedade por ações,
a direção, a gerência, na sociedade em comandita por ações, é mais estável, e a responsabilidade ilimitada dos
sócios comanditantes serve às relações com terceiros, no tocante à confiança. Sócios responsáveis
ilimitadamente e titulares de ações, que assim se tornam mais de fora do que os comanditários na sociedade em
comandita simples, tornam a sociedade irredutível quer às sociedades de pessoas quer às sociedades por ações.
Os dois conceitos, o da commenda e o da participação do sócio oculto ou dos sócios ocultos, levou à concepção
da comandita por ações. A sociedade por ações fêz ir-se da sociedade em comandita simples à sociedade por
ações. Permitiu-se a divisão das quotas em ações. As regras jurídicas sobre as sociedades por ações tinham de
insinuar-se. Dificilmente há dúvida quanto aser a sociedade em comandita simples, ou sociedade em comandita
por ações; mas, se isso ocorre, tem-se de examinar o ato constitutivo para se classificar como quota, ou como
ação, a participação societária. Para que seja por ações a sociedade em comandita por ações basta que a
participação dos sócios comanditários seja por ações e os sócios comanditantes sejam responsáveis
ilimitadamente. A legislação alemã e a brasileira são acertadas em porem a sociedade em comandita por ações
como figura semelhante porém não acessória, ou secundária à da sociedade por ações. Não se justificaria a
colocação das regras jurídicas sobre as sociedades em comandita por ações em lei especial que tratasse das
sociedades em comandita simples.

2.DADOS HISTÓRICOS. Histôricamente, foi a sociedade em comandita por ações o caminho entre a
sociedade em comandita simples para a sociedade por ações. Um dos passos dados estêve no Código Comercial
francês, art. 38, que permitiu a divisão do capital social em ações: “Le capital des sociétés en commandite
pourra être aussi divisé en actions, sans autre dérogation aux rêgles établies pour ce genre de société”. O Código
Comercial Brasileiro (1850> não cogitou da sociedade em comandita por ações. Todavia, elas exsurgiam,
embora o Conselho de Estado fôsse contrário ao seu ajustamento ao sistema do Código Comercial. Diante disso,
o Govêrno Imperial publicou o Decreto n. 1.487, de 13 de dezembro de 1854, que tornou sem efeito os registos.
OVISCONDE DE OLINDA achava que “as sociedades em comandita podem, à vista do Código Comercial,
dividir seus fundos em ações”, e “nem convém que isso se proiba em um país nôvo, em que é necessário
promover associações de comércio e de indústria, não valendo no seu espírito a razão deduzida do abuso, ao
qual não estão menos sujeitas as sociedades and nimas, em que apenas há a responsabilidade coletiva até à
importância dos seus capitais” (27 de agôsto de 1854>.
Na sessão do Senado, a 24 de abril de 1882, o VISCONDE DE OURO PRÊTO verberou a falta de referência à
sociedade em comandita por ações no projeto sobre as sociedades por ações:
“Outra falta sensível no projeto é a de disposição, que permita às sociedades comanditárias constituírem o seu
capital por meio de ações... Se em tais comanditas pode abusar-se, maiores abusos ocorrem nas anônimas;
entretanto, o temor delas não impede que sejam permitidas. As comanditas têm sobre as anônimas uma
vantagem: nestas, a garantia única de terceiros está no capital; naquelas, ao lado da garantia pecuniária dos
prestadores de fundos, há a garantia ilimitada e pessoal do gerente comanditário. Jor que, em projeto que tende
a desenvolver o espírito de associação, não se providencia sobre o assunto, revogando-se o Decreto de 1854? ~
Dir-se-á que o anonimato dispensa as comanditas por ações? Não é exato isso. visto que as duas associações
divergem entre si. A comandita por ações completa o tipo intermediário entre a sociedade coletiva e a
associação anônima. E tanto não dispensa o anonimato essa espécie de comanditas, que todas as legislações, a
belga, a francesa, a alemã, as reconhecem e admitem simultàneamente. Se o fazem, é seguramente porque nisso
há vantagens, que compensam e sobrepujam os inconvenientes da instituIção”.
Na sessão do dia imediato, 25 de abril, respondeu o Conselheiro LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA,
relator das Comissões: “As sociedades em comandita por ações abonam-se em França com o se acharem nos
hábitos dêsse povo, o que não acontece entre nós, onde são perfeitamente substituidas pelas associações
anônimas, tais como as regula o projeto”. Foi omisso LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA porque não
aludiu à prática que se vinha estabelecendo e provocou o Decreto n. 1.487, de 13 de dezembro de 1854.
Foi apresentada emenda pelo VISCONDE DE OURO PRÊTO, a que se fizeram correções e aditamentos. Daí
terem sido insertos os arts. 35-41. Disse a Lei n. 3.150, de 4 de novembro de 1882, art. 35: “É permitido às
sociedades em comandita (Código do Comércio, arts. 311-314) dividirem em ações o capital com que entram os
sócios comanditários”. Acrescentou o § 19: “Nas comanditas por ações são solidàriamente responsáveis os
gerentes, os sócios que por seus nomes, prenomes, ou apelidos figurarem na firma social, e os que assinarem a
firma, a não ser declaradamente por procuração”. E o § 2.0:

“Os nomes do~ gerentes devem ser indicados no ato constitutivo da sociedade”. Note-se que já se pusera a
expressão “comanditário” no sentido de que hoje, indiscutidamente, se usa no sistema jurídico brasileiro.
As regras jurídicas da Lei n. 3.150 foram insertas no Decreto n. 164, de 17 de janeiro de 1890, arts. 35-41;
depois, consolidadas no Decreto n. 434, de 9 de julho de 1891, artigos 215-231.

3.NATUREZA. A distinção entre sociedade em comandita simples e sociedade em comandita por ações
reflete-se na transferibilidade das partes societárias: cediveis, ou não-cedíveis, as quotas dos sócios
comanditários (Tomo XLIX, §5.213, 5), nas sociedades em comandita simples, conforme foi, ou não, previsto
no contrato social; negociáveis, as ações, quer nominativas quer ao portador, nas sociedades em comandita por
ações. Mesmo se a quota é fàcilmente cedível não deixa de ser quota, para se tornar ação, porque a consideração
da qualidade pessoal não desaparece, em relação à sociedade (cf. ULISSE MANARA, Deite Societôs e deite
Associazioni cornmerciali, 1, 537). Na sociedade em comandita por ações, não se pode fazer depender do
assentimento do sócio ou dos sócios comanditantes a transferibilidade das ações. Se se concebeu a sociedade em
comandita como em quotas negociáveis livremente, sem qualquer atenção ao intuitus personae, o que se há de
entender é que é sociedade em comandita por ações (cf. ACEO ARCANGELI, La Societá. in accomandita.
semplice, 105). O intuitus pecunia.e revela-se na sociedade em comandita por ações: a despeito da presença do
sócio ou dos sócios comanditantes, a sociedade por ações nela está, embora parcialmente. No fundo, a sociedade
em comandita por ações é sociedade por ações cortada, para que haja sócios ilimitadamente responsáveis pelas
dividas sociais. Quando o Decreto lei n. 2.627, artigo 163, diz que a sociedade em comandita por ações se há de
reger pelas regras jurídicas relativas às sociedades por ações, 4‟sem prejuízo das modificações constantes” dos
arts. 164-166, quase tudo deixou ao regramento acionário. Os acionistas, como os acionistas da sociedade por
ações, somente se vinculam nos limites da ação ou das ações que subscreveram.
A diferença essencial entre o sócio comanditante e o acionista da sociedade em comandita por ações está na
própria natureza da responsabilidade, e não na medida, porque o sócio comanditante pode ter quota pequena e as
ações serem quanto a quase todo o capital social. Demais, o sócio comanditante responde perante a sociedade e
perante terceiros; o acionista da sociedade em comandita por ações, êsse, somente responde à sociedade pelo
que subscreveu e ainda não prestou.
A sociedade em comandita por ações é figura jurídica típica, com a sua mistidade característica (cf. MAX
HACHENBURG, em A. DÚRINGER-MAX HACHENBURG, Das Handelsgesetzbuch, ~ 3Y ed., 8; JutIus
GIERKE, Handetsrecht und Schiffahrtsreeht., 33 ed., 400). Temos, pois, de afastar que a mistidade implique
tratar-se de figura secundária da sociedade por ações (cp. KARL HEINSHEIMER-KARL GEILER,
Handelsreeht, 104). O fato de estar a sociedade em comandita por ações posta no Decreto-lei n. 2.627, que trata
das sociedades por ações, não implica que ela seja subespécie dessas, afirmativa vulgar entre juristas; a
sociedade por ações, dita anônima, é sociedade por ações integral, e a sociedade em comandita por ações é
sociedade por ações parcial. Há dois grupos de sócios, diferenciados pela responsabilidade pessoal de um grupo
(que pode consistir numa só pessoa) e pela acionariedade das partes do capital social, que se atribuem ao outro
grupo.
De passagem, digamos que se há de repelir a opinião que vê na sociedade em comandita por ações mescla ou
combinação de sociedade em nome coletivo com sociedade por ações (sem razão, VIRGILE Bossa, Manuel de
Droit fédéral des Obliga-. tions, II, 4Y~ ed., 160 5.; cf. R.-A. IKLÊ, Die Komnuinditalctien gesellsckaften nach.
sweizerisehem u. deutschem Recht, 36 s.).
A diferença entre os dois grupos de sócios passa para a distinção no tocante à administração da sociedade em
comandita por ações, à semelhança, aliás, com o que se passa com a sociedade em comandita simples.
Em verdade, três são as espécies de sociedades: a sociedade de pessoas, a sociedade por ações e a espécie mista,
que é a sociedade em comandita por ações. A responsabilidade limitada não é elemento distintivo de espécie,
mas de subespécie de sociedades.

§ 5.374. Constituição da sociedade em comandita por ações

1. REGRAMENTO JURIDICO DA SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES. Diz o Decreto-lei n.

2.627, art. 163: “A sociedade em comandita por ações terá o seu capital dividido em ações e reger-se-á pelas
normas relativas às sociedades anônimas sem prejuízo das modificações constantes dêste capítulo”.
No tocante ao ato constitutivo, o Decreto-lei n. 2.627 diminuiu as diferenças entre a sociedade em comandita
por ações e a sociedade por ações. Tudo que se estabelece para as sociedades por ações é praticável no
procedimento constitutivo das sociedades em comandita por ações. No direito anterior, só se constituíam por
escritura pública, ou por escritura particular, assinada por todos os sócios ou seus procuradores. Dizia a Lei n.
3.150, art. 36: “A sociedade em comandita por ações se forma por escritura pública ou particular, assinada por
todos os sócios, e não se reputará legalmente constituída senão depois de subscrito todo o capital e depositada
em Banco ou em mão de pessoa abonada, à escolha da maioria dos subscritores, a décima parte da entrada ou
prestação de cada sócio”.
Em vez disso, o Decreto-lei n. 2.627, nos arts. 163-166, omitiu qualquer referência ao modo de se constituir a
sociedade em comandita por ações.
Assim, para a constituição da sociedade em comandita por ações, as regras jurídicas sobre o modo de se
constituir a sociedade por ações têm de ser invocadas.
A constituição da sociedade em comandita por ações desenvolve-se e completa-se conforme está previsto para a
constituição das sociedades por ações.
a) A constituição por subscrição particular é o modo mais fácil. Todos os subscritores como sócios
comanditantes e os subscritores de ações têm de assinar a escritura pública (Decreto-lei n. 2.627, art. 45, § 2.~),
que há de conter todos os requisitos de que fala o art. 45, §§ 39 e 49. Tais são: a) a qualificação dos subscritores
comanditantes e dos subscritores por ações, pelo nome, pela nacionalidade, pelo estado civil, pela profissão e
residência; 1) os estatutos sociais; e) a transcrição do documento comprobatório do depósito da décima parte do
capital social em dinheiro; d) a relação das quotas dos sócios comanditantes e das ações tomadas pelos
subscritores e a im
portância das entradas por êles feitas; e) a nomeação dos primeiros diretores e fiscais. Se a entrada de algum ou
de alguns dos subscritores não consiste em dinheiro, tem de ser transcrito na escritura o laudo dos peritos (arts.
5? e 46, § 4.0). Os subscritores podem representar-se no ato da constituição por procuradores com poderes
especiais. Subscritores pessoas jurídicas presentam-se conforme a lei e os estatutos.
b) A constituição por subscrição pública supõe que haja fundadores, que publiquem pela imprensa, três vêzes,
no mínimo, inclusive no jornal oficial dos lugares onde pretendem abrir a subscrição, o projeto dos estatutos,
acompanhado de prospecto, ambos por êles assinados (Decreto-lei n. 2.627, artigo 40, 1>. Pode só haver um
fundador. A subscrição é de quotas de sócios comanditantes e de ações, pôsto que mais razoável seja que já se
mencionem os nomes dos que hão de ser sócios comanditantes, quase sempre fundadores. Os arts. 40, II, III e
IV, 41-48, 44 e §§ 19-59 têm de ser observados.
~ O fundador tem de ser comanditante? Não; o fundador ou os fundadores podem querer e exprimir que a
participação seja em ações e cogitar, desde logo, ou com referência a ato futuro, como se há de indicar o
comanditante ou como se hão de indicar os comanditantes.
c)Se, para a constituição por subscrição particular, foi escolhida a forma da assembléia geral, o art. 44 há de ser
estritamente respeitado, devendo o projeto dos estatutos, em duplicata, ser entregue à assembléia geral, assinado
por todos os subscritores do capital, acompanhados da lista dos subscritores (art. 45, § 19, e 42).
Os acionistas comanditários podem ser fundadores, com a responsabilidade que os fundadores têm no período
preparatório. Podem ser fundadores subscritores comanditantes e subscritores acionistas. De ordinário, porém,
fundador é o futuro sócio comanditante, ou são fundadores os futuros sócios comanditantes.
Regem os princípios sobre inalterabilidade do capital. Os subscritores comanditantes, mesmo se não
subscrevem ações, tomam parte na assembléia geral constitutiva. Aliás, com o projeto e a subscrição, os
subscritores comanditantes já se vincularam, e na assembléia geral de certo modo já se parte do acôrdo dos
subacritores comanditantes. Cf. REINHARD v. CoDIN-HANS WILHELMI (Cesetz iiber Aktiengesellschaften
und Kornmanditgesell.schaften auf Aktien, 725 s.).
Levanta-se o problema de se saber se o subscritor comanditante pode subscrever o inteiro capital acionário. No
direito brasileiro, as regras jurídicas sobre a sociedade em comandita por ações não eliminaram a regra jurídica
do art. 38, inciso 19, do Decreto-lei n. 2.627, que exige o mínimo de sete pessoas que subscreveram.

2. DENOMINAÇÃO sOCIAL. No tocante à denominação social, há diferença de regramento entre a sociedade

por ações e a sociedade em comandita por ações. Da firma ou razão social, segundo o art. 164 do Decreto-lei n.
2.627, pode constar o nome do sócio comanditante, “sócio diretor”, “sócio gerente”, ou de um dêles, ou de
alguns, ou de todos os sócios comanditantes, “sócios diretores”, “sócios gerentes”. Tem de haver a indicação
“comandita por ações”.
O Decreto n. 916, de 23 de outubro de 1891, no art. 39, § 2?, estabelece: “A firma de sociedade em comandita
simples ou por ações deve conter o nome ou firma de um ou mais sócios pessoal e solidàriamente responsáveis,
com o aditamento por extenso ou abreviado e companhia, sem que se inclua o nome completo ou abreviado de
qualquer comanditário, podendo a que tiver o capital dividido em ações qualificar-se por denominação especial
ou pela de seu objeto seguido das palavras sociedade em comandita por ações e da firma”.
Em vez da firma, pode ser denominação o nome da sociedade em comandita por ações.
O aditamento pode ser “sociedade em comandita por ações”, “comandita por ações”, ou “C. p. A.”, a despeito de
o art. 164 do Decreto-lei n. 2.627 não ser explícito como o artigo 3? (verbis “ou abreviadamente”).
Lê-se no Decreto-lei n. 2.627, art. 164: “A sociedade poderá comerciar sob firma ou razão social, da qual só
farão parte os nomes dos sócios diretores ou gerentes. Ficam ilimitada e solidàriamente responsáveis, nos
termos desta lei, pelas obrigações sociais os que, por seus nomes, figurarem na firma ou razão social”. O socio
comanditante que dá o nome à firma não pode permitir, quando o deixe de ser, que o seu nome figure. Enquanto
o nome persiste há a responsabilidade ilimitada e solidária. Se o sócio comanditário deu permissão para que o
seu nome figure, vincula-se como o comanditante, a despeito de ser dono de ações, e não de quotas. Enquanto o
seu. nome consta da firma, responsável ilimitadamente é êle.
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 164, parágrafo único: “A. denominação ou a firma deve ser seguida das palavras
“Comandita por ações”.
A designação “comandita por ações” tem por fim significar que, além da responsabilidade dos sócios
comanditantes, ou do sócio comanditante, os credores sociais e as pessoas que entram em contacto com a
sociedade em comandita por ações podem contar com todo o capital social.
Todas as regras jurídicas protectivas da firma social são, aí, invocáveis.

3.NOMEAção E PODERES DOS GERENTES. No direito brasileiro de hoje, somente os sócios comanditantes
e os acionistas podem ser administradores ou gerentes da sociedade em comandita por ações. É uma das três
soluções de técnica legislativa: ou a) sé os sócios comanditantes podem ser gerentes, ou só êles o são; ou b) os
sócios comanditantes e os acionistas o podem ser; ou e) êles, sócios comanditantes ou acionistas, e terceiro o
podem ser. A atitude b) foi a do Decreto
-lei n. 2.627. Outros sistemas jurídicos preferiram a atitude a). No sistema jurídico italiano, os poderes de
administração são, de direito, atribuidos aos sócios comanditantes (ditos, na. linguagem italiana, “soci
accomandatari”, cf. Código Civil italiano, art. 2.465, alínea 2.~), e quem perde, automàticamente, a qualidade
de administrador deixa de ser sócio ilimitadamente responsável (GINO GOELA, Le Società secortdo ii nuovo
Codice, 2.~ ed., 89).
Diz o Decreto-lei n. 2.627, art. 165: “Apenas o sócio ou acionista tem qualidade para administrar ou gerir a
sociedade, e, como diretor ou gerente, responde, subsidiária, mas limitada e solidariamente , pelas obrigações da
sociedade”.
O diretor ou gerente, ou os diretores ou gerentes, são nomeados, com limitação de tempo nos estatutos da
sociedade em comandita por ações. Estranho não pode ser diretor on gerente. O nome, a nacionalidade e a
residência constam doa estatutos (Decreto lei n. 2.627, art. 116, ~ 6.0), No caso de destituIção, morte ou
renúncia, tem a assembléia geral de escolher o substituto. A ata tem de ser arquivada no registe sede da
sociedade e publicada no órgão oficial e em outro jornal de grande circulação (art. 174).
Também o acionista nomeado diretor ou gerente o e por tempo indeterminado. Com a posse, assume
responsabilidade ilimitada e solidária.
Na lei brasileira, não se disse que os sócios comanditantes têm de ser e são, por direito, gerentes ou diretores. O
que êles têm por serem sócios comanditantes é a responsabilidade ilimitada e solidária pelas dívidas sociais. O
ato constitutivo estrito senso diz quem é comanditante, porém não diz que só a pessoa referida seja gerente ou
diretor. Tinha de mencionar quem é comanditante e quantas são as ações destinadas a outras pessoas. Se
enumerou os gerentes ou diretores, sem que qualquer dêles seja só acionista, afastou que algum acionista o seja.
Se foram postos no ato constitutivo 05 nomes dos que são comanditantes e os nomes correspondem aoà dos
gerentes ou diretores, O que se há de entender que só os comanditantes são gerentes ou diretores. Se se omitiu o
nome de ma dos sócios comanditantes, ou se omitiram os nomes de alguns, e no lugar que lhe caberia, ou nos
lugares que lhes caberiam, está o nome de algum acionista, ou de alguns acionistas, há comanditante que não é
ou comanditantes que não são gerentes ou diretores.
Com a regra jurídica permissiva da escolha de acionista para gerente, isto é, para membro da Diretoria da
sociedade em comandita por ações, o direito brasileiro separou o elemento comanditante e o elemento gerencial:
o acionista pode ser eleito diretor, ou gerente, ou mesmo pode dar-se que só-mente sejam gerentes acionistas. O
art. 165 do Decreto-lei n. 2,627 não obsta a isso. Ocorre, porém, que a inserção na gerência ou diretoria torna
responsável subsidiàriamente, limitada e solidàriamente, o acionista gerente ou diretor. Tal responsabilidade
resulta da função, e não da qualidade de acionista. Como acionista, a pessoa, que é gerente ou diretor, responde
pela falta para integrar as suas ações. Como gerente ou diretor é que a sua responsabilidade subsidiária é
ilimitada e solidária. Nenhum inconveniente há, de jure condendo, no que estabelecem O art. 165 e seus §§ 19 e
2.0. A ação prende-se à organização nitidamente capitalística da sociedade por ações, elemento que ressalta nas
sociedades em ~comandita por ações. O elemento de sociedade de pessoas está na existência de sócio
comanditante, ou de sócios comanditantes, cuja responsabilidade resulta de se enquadrar no elemento pessoal,
mas a que se equipara, por sua função, O acionista feito gerente ou direta.
Os estatutos é que têm de dizer quem é gerente ou diretor, ou quais são os sócios gerentes ou diretores.
A responsabilidade ilimitada e solidária dos sócios coinanditantes independe de serem gerentes ou diretores.
A destituição do diretor ou gerente não precisa ser pôsto que seja de praxe dar-se a razão para a atitude
desconstitutiva da assembléia geral. Mas, para o ato, é preciso que haja a maioria de que se fala no Decreto-lei n.
2.627, art. 165, § I.~: “Os diretores ou gerentes serão nomeados, sem limitação de tempo, nos estatutos da
sociedade e somente poderão ser destituídos por deliberação de acionistas que representem dois terços, no
mínimo do capital social”. 05 acionistas, que hão de compor os dois terços, são os que têm o direito de voto (cp.
ad. 90). O que importa para se saber qual o número de dois terços é o capital social, as ações com direito de voto
e as ações sem direito de voto.

A responsabilidade do diretor ou gerente pelos atos que praticou persiste após a destituiçãO, ou a renúncia.
Entre o diretor e a sociedade por açõeS, ou em comandita por ações, ou outra qualquer sociedade, não há relação
de mandato. Nem há, mesmo, procura (sobre a diferença, em direito romano, cf. Sub. AMANN, ttber dum
Begrifi des procurat und des mandatarius ,utch rõinischem Recht, 2 s.). Há presentação. Isso não significa que
os estatutos não possam~ prever a outorga de poderes de procurador ou de mandatário ocasional e
especialmente a diretores, de modo que não presente, mas sim represente, ou funcione como simples
mandatário.
Quanto às dívidas da sociedade, diz o Decreto-lei n. 2.627k art. 165, § 22: “O diretor ou gerente que fôr
destituído ou se exonerar fica responsável pelas obrigações sociais contraídas sob sua administração”. No caso
de morte, respondem os herdeiros e demais sucessores, dentro do que lhes coube. Tal responsabilidade é
subsidiária: se os bens do patrimônio social não bastam, responde ilimitada e solidàriamente o diretor ou
gerente. Os seus bens somente podem ser atingidos depois que se tiver decidido que os bens sociais não são
suficientes para o pagamento das dívidas sociais.
O art. 165, § 29, do Decreto-lei n. 2.627 somente falou de diretor ou gerente que se exonera ou é destituído. Há,
porém espécies a mais: a incapacidade superveniente e a morte.
A lei brasileira não se referiu a não-exigência da caução que algumas leis estrangeiras estabelecem para os
diretores ou gerentes, na sociedade por ações, de modo que, em virtude do. art. 163, o art. 117 incide. Em tudo
isso, ressalta que o sistema jurídico brasileiro foi mais para o lado da disciplina acionária do que para o lado da
disciplina típica das sociedades de pessoas.
O ato constitutivo pode conter cláusula sobre como se nomeia, em caso de morte ou de destituição dos gerentes
ou diretores, quem os haja de substituir. Também é admitida a cláusula de serem acionistas alguns dêles, ou de
algum acionista o ser. Se nada se preestabeleceu quanto ao número ou à necessidade de algum ou de alguns dos
gerentes ou diretores serem, o que se há de entender é que a escolha, para o ato constitutivo, ou para
substituição, foi ocasional. Ainda assim, pode o fato de haver cinco gerentes ou diretores, dos quais, por
exemplo, dois acionistas, ser acompanhado de explícita ou de implícita fixação distributiva.
Se o sócio comanditante também é acionista, não pode votar, nas assembléias gerais, se, nas sociedades por
aç6es, não o poderia, por ser membro da Diretoria. Se se trata de re
forma de estatutos, é preciso que o sócio comanditante ou os sócios comanditantes sejam ouvidos; portanto, não
que se lhe compute o voto, ou se lhes computem os votos, mas que se receba o seu consentimento.
O que acima se disse sobre o sócio comanditante entende-se, também, quanto ao sócio comanditário que é
gerente ou diretor.
Os estatutos podem dispor sobre os poderes dos diretores ou gerentes, discriminando-os. Se não se precisou
qualquer repartição de funções, todos operam como membros da Diretoria, conforme se dá nas sociedades por
ações. O poder de presentação compete ao presidente da Diretoria, se diversa-mente não se regulou o assunto
em cláusula estatutária.

4. MODIFICAÇÕES DO ATO CONSTITUTIvO LATO SENSO. Nas sociedades em comandita por ações há o
problema dos interesses dos que têm responsabilidade ilimitada e solidária. Em principio, o que se estatui sobre
as reformas dos estatutos das sociedades por ações incide a respeito das sociedades em comandita por ações.
Apenas, o Decreto-lei n. 2.627, no art. 166, atendeu a que, para a mudança do objeto essencial da sociedade em
comandita por ações, para a prorrogação do tempo de duração, para o aumento ou a diminuição do capital social,
para a criação de debêntures ou de partes beneficiárias, não seria bastante, de jure condendo, a deliberação da
assembléia geral de acionistas, conforme os arts. 104 e 105, de acôrdo com os arts. 108-118, ou com o art. 114 e
§§ 1.0 e 2.0 e art. 115. Tais regras jurídicas têm de ser observadas no tocante à deliberação da assembléia geral
dos acionistas. Há mesmo, para os acionistas dissidentes, o direito de retirada ou recesso (ad. 107 e §§ 1.O~ 5.0).
O Decreto-lei n. 2.627 exigiu o plus do consentimento dos diretores ou gerentes. Lê-se no Decreto-lei n. 2.627,
art. 166: “A assembléia geral não pode, sem o consentimento dos diretores ou gerentes, mudar o objeto essencial
da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar obrigações ao
portador ou partes beneficiárias”. Trata-se de sócios ou acionistas, que têm responsabilidade ilimitada e
solidária, de modo que não se poderia deixar o seu interêsse à mercê dos acionistas. Para a destituição de diretor
ou gerente, compreende-se que se satisfaça a lei com a deliberação de acionistas a que correspunuem dois terços
do capital social. Para as outras cláusulas a que se refere o art. 166, não. A assembléia geral há. de sausrazer as
exigências legais e estatutarias para as modificações de que traia o art. 166, mas é preciso que os responsáveis
ilimitada e solidáriamente consintam, quer sejam sóclos comanditantes quer acionistas. O art. 166 referiu-se a
diretores e gerentes.
A lei nada disse sobre como se manifestaria a vontade dos sócios comanditantes, o seu consentimento. De
princípio, havemos de entender que todos êles têm de manifestar-se. Mas há os problemas da convocação, da
reunião, do quórum e da maioria ou unanimidade de votos, bem como da recepciedade do consentimento.
Quanto à convocação, invitação para conhecimento do que os acionistas pretendem, ou os próprios
comanditantes ou algum ou alguns dêles querem que se faça, não há regra jurídica que se possa considerar
invocável, pela remissão que se faz às regras jurídicas sobre sociedades por ações. A propósito dos
sócios-acionistas é evidente que as regras jurídicas sobre convocação da assembléia geral dos acionistas, nas
sociedades por ações, incidem se se trata de sociedade em comandita por ações. Não, porém, quanto à reúniáo
dos sócios comanditantes (aliás pode dar-se que somente haja um). A lei não fala, sequer, de deliberação, mas
sim de ccnsentimento dos sócios comanditantes.
A reUnião, salvo cláusula estatutária especial, há de ser na sede.
No tocante ao quórum e à maioria, temos de afastar qualquer dúvida, na falta de cláusula expressa dos estatutos,
pela afirmação liminar de que se há de exigir a unanimidade dos sócios comanditantes. A próprio reUnião deixa
de ser necessária se todos os sócios comanditantes por escritura pública manifestaram o seu consentimento, ou
se o fizeram perante a assembléia dos sócios acionistas e assinaram a ata com o inexeutado consentimento.
Se ocorre que foram os sócios comanditantes os iniciadores da alteração do ato constitutivo lato senso, a
proposta tem de satisfazer as exigências de que falamos, para que os sócios acionistas deliberem. Êsses somente
podem aceitar, totalmente, ou recusar, totalmente.
Por onde se vê que, na falta de cláusula estatutária, a manifestação de vontade dos sócios comanditantes há de
ser unânime. A cláusula estatutária pode estabelecer quórum, unanimidade de votos dos presentes ou maioria,
inclusive qualificada.

5. ACIONISTAS. Os acionistas são os sócios comanditários, na sociedade em comandita por ações. Somente
respondem pelo que devem como subscritores ou adquirentes de ações. Nenhuma diferença há entre êles e os
acionistas das sociedades por ações. Não se pode dizer que apenas constituam Gesamtheit, comunhão, órgão de
maioria, dentro da corporação, “Mehrheitsverband innerhalb der Kórperschaft”, como se afirmava no direito
alemão, antes da Lei alemã de 30 d9 janeiro de 1937, § 219. O acionista comanditário, Komm.anditaktio‟n4r,
está no direito brasileiro, tanto quanto no direito estrangeiro, e às vêzes mais, na situação do acionista da
sociedade por ações. Pode, por exemplo, ser diretor ou gerente.
Com a integralização da ação ou das ações que subscreveu ou adquiriu, nenhuma dívida tem êle perante a
sociedade, como não a teria o acionista da sociedade por ações.
A livre negociabilidade é o que mais acontece, porém não é essencial às ações, quer das sociedades por ações
quer das sociedades em comandita por ações. Nem se pode dizer, como fazem alguns juristas nacionais e
estrangeiros, que o nome do proprietário há de ser indiferente, sempre, à sociedade. Á sociedade em comandita
por ações é, quase sempre, com fim de lucro; mas há muitas sociedades por ações, como os clubes, que não no
têm. Por outro lado, há sociedades por ações e, também, sociedades em comandita por ações, cujos acionistas
tenham de ser ou parte dêles tenham de ser de nacionalidade brasileira.
Surge o problema relativo às sociedades em comandita por ações: se o ato constitutivo lato senso subordina a
transferibilidade à aprovação pelos sócios comanditantes, ou pela Diretoria, &perde a sociedade em comandita
o caráter, que se lhe quis dar, de sociedade em comandita por ações? Tem de haver exame atento das espécies.

a)Se o fim da sociedade em comandita por ações não lucrativo, ou é lucrativo, mas o interesse dos acionistas é
ligado a determinada atividade ou exploração (comanditante proprietário de mina e acionistas pessoas que têm
competência para trabalhos nas minas), há algo de semelhante ao que se passa com os clubes que são sociedades
por ações.
b)Se o ato constitutivo, lato senso, da sociedade em comandita por ações estabelece que há o direito de
preferência, no tocante à aquisição das ações, e à Diretoria fica a verificação da observância da cláusula
estatutária, não se deturpa o conceito de ação. Bem assim, no caso de aumento de capital, quanto ao direito de
opção.
c)Se o ato constitutivo lato senso atribui à Diretoria arbítrio para permissão da aquisição, não se trata de
sociedade em comandita por ações, e a decisão da Côrte de Cassação de França, a 10 de agôsto de 1887, que viu
aí atribuição de poderes de mandato, pelos acionistas, à Diretoria, ou gerentes, é de repelir-se. A chamada
“clause d‟agrément” seria contra o conceito mesmo de ação. Nem a salva a existência da cláusula de
preferência, porque, para que se afastassem os inconvenientes conceptuais daquela, seria preciso que os
desaprovadores da cessão tivessem de ficar com a ação ou as ações que a outrem caberiam.
Assim, se há critério rígido de seleção, que afaste o arbítrio, a cláusula é lícita e não torna quota a ação. Se tal
não se passa, o tipo social é outro, provavelmente há sociedade em comandita simples, sem que se afaste que se
trate, pelos termos do ato constitutivo, ou de reforma de estatutos, de outra espécie de sociedade.
No art. 88, inciso 1.0, do Decreto-lei n. 2.627 exige-se que haja, pelo menos, sete subscritores do capital social.
No artigo 187, á), cogita-se da redução do número de acionistas a menos de sete, verificada em assembléia geral
ordinária, mínimo que, não preenchido na seguinte assembléia geral ordinária, é causa de dissolução e, pois, de
liquidação da sociedade por ações. Pergunta-se: ~essas regras jurídicas incidem a respeito de sociedade em
comandita por ações? O argumento a favor da não-incidência do art. 88, inciso 1.0, e do art. 187, d), consiste em
persistirem, diante do acionista único, ou dos
dois, três, quatro, cinco, ou seis acionistas, os sócios comandítantes ou o sócio comanditante. Mas tal argumento
é sem alcance no sistema jurídico brasileiro. A lei que abriu exceções à incidência da lei sobre sociedades por
ações não incluiu essa exceção. A lei brasileira fêz a disciplina das sociedades por ações lato sensu e
discriminou as duas espécies: a sociedade por ações estrito senso, a que se chama sociedade anônima (como se
a sociedade por ações não tivesse nome), e a sociedade em comandita por ações.
De iure condendo, poder-se-ia admitir que a sociedade em comandita por ações tivesse seis, cinco, quatro, três,
dois, ou mesmo um só acionista, mas, na verdade, ter-se-ia de considerar que há deliberações de acionistas que,
em tais casos, fortaleceria demasiado a atividade dos acionistas restantes ou do acionista restante. De jure
condito, a solução que se tem não pode ser afastada.
Há tôda a conveniência em que se exija número mínimo, para que não figure na mão de um, ou de dois, três,
quatro, cinco ou seis acionistas o suficiente para as deliberações por maioria qualificada. Tanto essa foi a relia
legis das regras jurídicas do Decreto-lei n. 2.627 que êle fala de deliberação por maioria qualificada. Tanto essa
foi a ratio legis das regras jurídicas do Decreto-lei n. 2.627 que êle fala de deliberação da assembléia geral dos
acionistas (art. 166) com o necessário elemento do consentimento dos sócios comanditantes ou do sócio
comanditante. Êsses têm de concordar com o que a assembléia geral dos acionistas deliberou.
Se o número dos acionistas baixa a menos do mínimo, na outra assembléia geral ordinária há de estar preenchido
o número, para se afastarem as conseqUências que teria a permanência da falta.

CAPITULO II

EFICÁCIA DO CONTRATO SOCIAL E EXTINÇÃO DA SOCIEDADE

§ 5.375. Eficácia do contrato social

1.EFICÁCIA QUANTO AOS SOCIOS COMANDITANTES E ACIO.~ NISTAS. A sociedade em comandita
por ações é sociedade cujo contrato tem de ser arquivado (registado) e que se há de publicar. Pessoa jurídica,
perante os sócios é credora do que êles subscreveram como sócios comanditantes ou como acionistas, até que se
integralizem as entradas. Pelos atos que praticam, os sócios diretores ou gerentes respondem perante ela.

2.FUNÇÃO DA ASSEMBLÉIA GERAL. A particularidade de haver sócios acionistas e sócios comanditantes,

que podem, aliás, também ter ações, faz surgirem problemas quanto à composição da assembléia geral, ou
quanto à eficácia das suas deliberações. Alguns doutrinadores entendem que comanditantes e comanditários, em
princípio, participam da assembléia geral, se não há exceções que se imponham (e. g., FRANCESCO
FERRARA JR., Gli Imprenditori e Le Societôs, 2.~ ed., 250). Outros partem da afirmação oposta: em principio,
os sócios comanditantes não participam, de modo que a participação êque seria excepcional (e. g., ANTONIO
BRUNET‟n, Trattato di Diritto deite Societd, II, 598). No direito brasileiro, o Decreta-lei n. 2.627 não cogitou
de manifestação de vontade dos sócios comanditantes e dos acionistas, pois, no art. 165, ~ li‟, disse que podem
os diretores ou gerentes ser destituídos por acionistas, que correspondam a dois terços, no mínimo, do capital
social, e no art. 166 somente se referiu ao consentimento dos diretores ou gerentes para as deliberações que
aponta. Não falou de sócios comanditantes, porque no artigo loa permitiu que acionistas sejam nomeados
diretores ou gerentes da sociedade.
Em nenhum lugar do Decreto-lei n. 2.627 se alude à participação dos sócios comanditantes, e havemos de
entender que êíes não tomam parte na própria assembléia geral constituinte porque o acordo dêles precedeu à
assembléia geral constituinte e é como elemento, anterior e necessário, da constituição da sociedade em
comandita por ações. Salvo se nessa assembléia geral é que se resolve sobre a composição.
Nas assembléias gerais ordinárias de modo nenhum se inserem os sócios que são somente sócios
comanditantes. Restaria o problema das assembléia gerais extraordinárias. Em vez de formular as exceções
como exceções à não-participação, o Decreto-lei n. 2.627 nenhuma exceção admitiu, porque tratou a espécie
como algo que lembra o que se passou por ocasião da assembléia geral constitutiva: a contribuição volitiva dos
sócios comanditantes é só a latere, de jeito que há a deliberação da assembléia geral dos acionistas, que é só de
acionistas, e o consentimento dos diretores e gerentes, sejam comanditantes ou não .
Adiante temos de cogitar dos problemas que surgem do fato de ser acionista o sócio comanditante, ou de ser
gerente o sócio acionista.
A comanditância e a gerência podem e de ordinário assim acontece estar na mesma pessoa, como podem
concorrer, na mesma pessoa, a titularidade de ações e a gerência.
Quanto ao tomar parte na assembléia geral o sócio comanditante, já dissemos o suficiente sobre a eficácia da
titularidade das quotas.
Temos, em conseqUência, que os sócios comanditantes não participam da assembléia geral, quer seja ordinária
quer extra-. ordinária. Há bilateralidade ou plurilateralidade entre a manifestação de vontade ou outra
manifestação da assembléia geral e as manifestações de vontade dos diretores ou gerentes. Se a manifestação de
vontade dos diretores ou gerentes, nas espécies do art. 166, tem de ser em reUnião dêles, “assembléia de
diretores ou gerentes”, se os estatutos o exigem,
ou se cada um há de manifestar a sua vontade, não impor La, porque o consentimento lia de ser unânime , uma
vez que a ra.tw Legis do art. 166 não está na qualidade dos sócios (comanditantes), e sim na função que
exercem e da qual decorre a sua responsabilidade ilimitada e solidária (art. Jdiá). lia, aí, outra originalidade na
concepção brasileira, e não se lhe pode negar fundamento lógico.
Se o sócio comanditante também é acionista, como acionista êle pode tomar parte na assembléia geral e votar,
salvo se o assunto sé é de interêsse interno e próprio do grupo acionário (LoLwNZO MossA, Diritto
commerciale, 1, 223), ou na espécie. do art. 100, 32 parte (relatório, balanço, conta de lucros e perdas, parecer
do Conselho Fiscal). Nas espécies do art. 166, o sócio comanditante que também é acionista vota como acionista
e manifesta a sua vontade (“consentimento”> como sócio comanditante. Há dua~ deliberações que se juntam (se
acordam) : a dos acionistas, onde o sócio comandi tante, que tem ação, vota como acionista, e a sua ação, mes
mo nominativa, é que importa; e a dos sócios comanditantes ou acionistas, que sejam diretores ou gerentes. Com
razão, GIUSEFPE VALEn (Manuale di Diritto Cornmerciale, f, 23 ed., 180) atende a que o sócio comanditante
vota como acionista e como sócio comanditante, mas há diferença profunda entre a solução no sistema jurídico
brasileiro e a solução no sistema jurídico italiano: o sócio comanditante (dito “socio accomandatario”) toma
parte na assembléia geral, o que não ocorre no sistema jurídico brasileiro; o art. 2.470 do Código Civil. italiano
fala de sócios comanditantes (ditos “soci accomandatari”), ao passo que o art. 166 do Decreto-lei n. 2.627 alude
a “diretores ou gerentes” e, conforme o art. 165, também acionistas podem ser eleitos diretores ou gerentes.
Aliás, no artigo 2.470 diz-se que “le modificazioni dell‟atto costitutivo devono essere approvate dall‟assemblea
con le maggioranze prescritte per l‟assemblea straordinaria delia società per azioni, e devono inoitre essere
approvate da tutti i soei accomandatari”. Pusemos o final em letra grifa para que se ressalte que há aprovação
em deliberações da assembléia geral e, além disso, a aprovação por todos os sócios comanditantes. O “e” e o
“inoltre” são expressivos, razão por que entendemos que não é de admitir-se a interpretação do art. 2.470 como
permissivo de assembléia geral em que se manifestem os sócios comanditantes (ditos “soci accomandatari~‟).
Há de haver a deliberação da maioria dos acionistas mais a deliberação unânime dos sócios comanditantes (no
direito brasileiro, devido à explicitude dos arts. 166 e 165, § 1.0, do Decreto-lei n. 2.627, dos diretores ou
gerentes, uma vez que acionistas podem ser nomeados diretores ou gerentes).
Pergunta-se: se o sócio comanditário não é gerente ou diretor, 1 como se há de entender o art. 166 do Decreto-lei
n. 2.627, que se refere ao consentimento dos diretores ou gerentes, e não ao dos sócios comanditantes? A
resposta que se há de dar é a de se supor, no art. 166, que o sócio comanditante seja diretor ou gerente. A
interpretação há de ser a seguinte: “A assembléia geral não pode, sem o consentimento dos diretores ou
gerentes, que, de regra, são sócios comanditantes, mas ainda que o não o sejam, mudar o objeto essencial da
sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar obrigações ao portador
ou partes beneficiários”. O que está em letra grifa é apenas explicitação, porque o legislador só se referiu a
diretores ou gerentes, porque o quod plerumque fit é serem êles sócios comanditantes. Por isso, os sócios
acionistas, que são gerentes eu diretores, têm de consentir, como os sócios comanditantes que o sejam.
Mais: se o diretor ou gerente é acionista, vota, na assembléia geral, como acionista e tem de consentir, com os
outros sócios comanditantes que sejam gerentes e os que não o sejam.
Assim, o que mais importa no direito brasileiro e debulhar-se o conteúdo do art. 166 do Decreto-lei n. 2.627.
„Os diretores ou gerentes reúnem-se conforme se estabeleceu no ato constitutivo, ou conforme o que êles,
atendendo aos estatutos, determinaram como normas para as suas deliberações de próprio interêsse (reUniões
convocadas segundo exigências de número, lugar e tempo, ou assembléia especiais, isto é, só de gerentes ou
diretores, como acontece com os portadores de partes beneficiárias; cf. Decreto-lei n. 2.627, art. 87 e §§ 12,
22 e 30) Os sócios comanditantes, que não são gerentes ou diretores, têm de consentir.
a)Se a reUnião da assembléia geral assembléia geral dos acionistas tem por fim mudar o objeto essencial da
sociedade em comandita por ações, ou a) com a convocação dos acionistas, já coincide comunicação aos
gerentes ou diretores, para que êles se manifestem, antes, simultânea (mas separadamente), ou logo depois, ou
14 a comunicação somente é feita após a deliberação da assembléia geral dos acionistas, devidamente
convocada. Seja como fôr, sé há eficácia do que deliberou a assembléia geral dos acionistas se depois ou
simultaneamente acordou (= consentiu) a gerência ou diretoria. Aliás, o sócio comanditante que tem ações ou
alguma ação pode tomar parte na assembléia geral dos acionistas, pois que acionista é, e na reUnião dos gerentes
ou diretores. O sócio comanditário, que é acionista e gerente ou diretor, está na mesma situação, porque há de
estar presente à reUnião dos gerentes ou diretor e à reUnião da assembléia geral dos acionistas. O sócio
comanditário, que não é diretor ou gerente, tem de consentir.
b) Se a sociedade em comandita por ações é com prazo determinado, qualquer alteração de duração, que os
acionistas lhe façam, somente é eficaz com o consentimento dos gerentes ou diretores. A convocação da
assembléia geral dos acionistas pode ser comunicada, ou não, aos gerentes ou diretores, salvo
aqui, como nas outras espécies se o ato constitutivo contém cláusula contrária. A deliberação da assembléia
geral dos acionistas que foi precedida da manifestação de vontade dos gerentes ou diretores tem a eficácia
decorrente da precedência, como a teria em caso de simultaneidade. Se ainda não consentiram os gerentes ou
diretores, não se pode pensar em deliberação eficaz da assembléia geral dos acionistas.
c)O que acima se disse, a respeito da mudança do objeto essencial da sociedade em comandita por ações e da
alteração da duração da sociedade, também se há de entender no tocante ao aumento ou diminuição do capital
social (= do importe nominal das ações ou das quotas dos sócios comanditantes), ou somente daquele ou dêsse.

d)A criação de obrigações ao portador (debéntures> e a criação de partes beneficiarias regem-se pelos
mesmos princípios que acima foram expostos. Se não havia obrigações ao portador (debéntures), ou se não
havia partes benefícíarías , a delíneração cria-as. Mas criação também é a emissão oe novas obrigações ao
portador, ou de novas partes beneficiárias. Advirta-se que também há a assembléia de portadores de partes
beneficiárias sempre que qualquer deliberação dos acionistas e dos gerentes ou diretores modificarem ou
reduzirem as vantagens pecuniárias atribuidas às partes beneficiárias (Decreto-lei n. 2.627, art. 37).
Nada obsta a que os gerentes ou diretores, após reUnião e deliberação conforme a lei e o ato constitutivo,
suscitem a reUnião e a deliberação da assembléia geral dos acionistas. Há, apenas, inversão da ordem das
deliberações, sem que isso desnature a da assembléia geral dos acionistas, com a qual teria de consentir a
gerência ou Diretoria. A expressão “consentimento” não está, no art. 166, no sentido, que seria excepcional, de
concordância posterior. Está no sentido de ficar de acôrdo, ou ter o acôrdo da assembléia geral dos acionistas.
Não se exige posterioridade. Pode haver a anterioridade, ou a simultaneidade, ou a subseqUência. Por vêzes, os
assuntos que dão ensejo às deliberações acordantes da assembléia geral dos acionistas e dos gerentes ou
diretores são conhecidos, mais cedo, por êsses, que estão a par dos negócios e da situação da sociedade em
comandita por ações.
Falamos, acima, de gerente ou diretores, porque o artigo 166 empregou a expressão “consentimento dos
diretores ou gerentes”, o que apenas é o quod pierumque .fit. Pode haver acionista que foi pôsto como gerente ou
diretor. ~ acionista e é gerente ou diretor. Nos assuntos de que cogita o art. 166 do Decreto-lei n. 2.627, haveria
o duplo interêsse: do acionista e do gerente ou diretor: mas, se o acionista e gerente ou diretor, somente há um,
por serem específicos e acima do flue toca à gerência ou Diretoria, os pontos que o art. 166 menciona. Diante do
problema de ter de manifestar-se o gerente ou diretor que é acionista, três soluções poderiam ser apresentadas:
a) a de somente tomar parte na reUnião dos gerentes ou diretores, para as deliberações concernentes ao artigo
166; 14 a de tomar parte na reUnião dos gerentes ou diretores e na reUnião da assembléia geral dos acionistas; e)
a de somente poder tomar parte na reUnião da assembléia geral dos acionistas.
A solução acertada é a segunda. O próprio problema põe ao vivo que a redação do art. 166 não foi má; não se
falou de gerentes ou diretores como se gerentes ou diretores fôssem sempre os sócios comanditantes. Tem de ser
lido como se lá estivesse escrito: “A assembléia geral não pode, sem e consentimento dos gerentes ou diretores,
mesmo se acionista, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou
diminuir o capital social, criar obrigações ao portador ou partes beneficiárias”. Pense-se no caso extremo, que é
o de serem acionistas todos os gerentes ou todos os diretores.
Se algum sócio comanditante não é gerente ou diretor, ou se alguns sócios comanditantes não o são (ou se o não
são todos, o que dificilmente pode ocorrer), tem êle de consentir, como se gerente ou diretor fôsse, ou têm êles
de consentir. Daí a interpretação global que antes demos ao art. 166.
A propósito das deliberações dos gerentes ou diretores, cumpre observar-se que a exigência dos pressupostos
para convocação e a reUnião dêles não afasta que o façam, unânimemente, por escritura pública.
O gerente ou diretor, que é acionista, tem um voto, na reUnião dos gerentes ou diretores, e tantos votos quantas
são as suas ações na assembléia geral dos acionistas.

3.CONSELHO FISCAL. Nada se disse, no Decreto-lei n. 2.627, sobre o Conselho Fiscal das sociedades em
comandita por ações, mas a alusão geral do art. 163 ao regime das sociedades por ações (“normas relativas às
sociedades anônimas, sem prejuizo das modificações constantes dêste capítulo”> torna invocáveis os arts.
124-128.
Os membros do Conselho Fiscal podem ser comanditantes, que não sejam gerentes ou diretores, ou acionistas,
que também não o sejam. O número mínimo é de três membros. Nada impede que se eleja membro do Conselho
Fiscal quem não é acionista, se o domicílio e a residência são no Brasil.
A eleição é anual, na assembléia geral ordinária. Permite-se a reeleição. A assembléia geral ordinária, que os
elege fixa-lhes a remuneração.
Se há acionistas dissidentes, a que corresponda um gerente, ou mais, do capital social (aliás, das ações, porque
as quotas dos sócios comanditantes se integram no capital social, porém não no capital a que corresponde a
assembléia geral, podem êles eleger um membro e o respectivo suplente. (O artigo 125 do Decreto-lei n. 2.627
fala de “capital social”, mas a respeito da sociedade por ações, e não da sociedade em comandita por ações. A
invocação do art. 115, em virtude do art. 163, tem de atender a que a assembléia geral ordinária é composta
pelos acionistas, sem que dela tomem parte os comanditantes.)
No art. 126 do Decreto-lei n. 2.627 pré-excluem-se da elegibilidade para o Conselho Fiscal os empregados da
empresa e os parentes dos diretores até o terceiro grau e as pessoas que se achavam nas situações previstas no
art. 116, § 49 Quanto aos parentes dos gerentes ou diretores da sociedade em comandita por ações, assim se
estatui porque seria fazerem-se fiscais pessoas suspeitas de íntima amizade ou ligação familiar. Gerentes ou
diretores, êsses, obviamente não podem ser, ao mesmo tempo, fiscais. Se o sócio comanditante não é gerente ou
diretor, j,pode ser eleito fiscal? No direito brasileiro, a resposta tem de ser afirmativa.
Os parentes dos gerentes ou diretores é que são inelegíveis, conforme o art. 126 do Decreto-lei n. 2.627. Não os
parentes dos sócios comanditantes, que não sejam diretores ou gerentes.
Se há ações preferenciais, os acionistas podem eleger, separadamente, um membro do Conselho Fiscal.
As funções referidas no art. 127 do Decreto-lei n. 2.627, tem-nas também o Conselho Fiscal da sociedade em
comandita por ações.

4. BALANÇO. Anualmente, há a assembléia geral ordinária, que toma as contas da Diretoria, examina e
discute o balanço e o parecer do Conselho Fiscal. Sobre êles há de deliberar conforme nos expressamos ao
cogitarmos do art. 98 e parágrafo único do Decreto-lei n. 2.627. Os arts. 99-103 do Decreto-lei n. 2.627 são
invocáveis.
O acionista, que é gerente ou diretor, ou que o foi durante algum tempo do exercício, não pode tomar parte na
votação pela assembléia geral de acionistas que toma contas da Diretoria ou dos gerentes ou gerente, ou que há
de deliberar sobre o balanço.
Os sócios comanditantes estão, na sociedade em comandita por ações, em situação particular. Se os estatutos
dispõem que os sócios comanditantes hão de receber x (ou pelo menos r) e há perda de capital social, não têm
êles qualquer direito a percepção .

5.DESTITUIÇÃO DOS DIRETORES OU GERENTES. Quanto à destituição dos diretores ou gerentes, o

Decreto-lei n. 2.627 somente exigiu a deliberação por acionistas a que correspondam dois terços, pelo menos,
do capital social. Nada têm com essa deliberação os sócios comanditantes, mesmo se não são diretores ou
gerentes. Se são acionistas, tomam parte na assembléia geral e votam, salvo se êles mesmos estão em causa. O
direito brasileiro não distinguiu a destituição a líbito e a destituição com justa causa, conforme antes dissemos, a
propósito da ação de responsabilidade.
A substituição há de ser imediata. A destituIção de um ou de alguns dos diretores ou gerentes não permite que os
outros intervenham na votação, salvo se são acionistas. No direito brasileiro somente vota, para destituir, o
acionista.
Tem de ser registada e publicada a deliberação de destituição, porque implica modificação do ato constitutivo,
pois o art. 165, § 1.~, do Decreto-lei n. 2.627 exige que a nomeação conste dos estatutos da sociedade em
comandita por ações.
Se é destituído o diretor ou gerente, o sócio comanditante ou o sócio acionista, que é diretor ou gerente, não
perde, com isso, a qualidade de sócio comanditante ou de acionista. O que êle perdeu foi o cargo.
Destituídos todos os gerentes ou diretores, a assembléia geral tem de eleger os substitutos. Os acionistas que
forem eleitos não assumem, com a investidura, a qualidade de sócios comanditantes. Seria sem pertinência
invocar-se a regra jurídica do ad. 2.467, alínea 2?, do Código Civil italiano, onde se diz, explicitamente, que “ii
nuovo amministratore assume la. qualità di socio accomandatario daí momento dell‟acettazione deita nomina”.
No direito brasileiro, acionista pode ser gerente ou diretor, sem que isso o faça comanditante (dito, na
terminologia italiana, “socio accomandatario”).
A solução brasileira é melhor, porque diferencia ser só cio, comanditante ou comanditário, e gerente ou diretor.
A gerência ou a função de diretor implica responsabilidade ilimitada e pelos atos gestatórios, mas isso eficácia
de modo nenhum altera a situação dos sócios, conforme resulta do ato constitutivo.
Cumpre observar-se que a destituição e a substituição do gerente ou diretor, na sociedade em comandita por
ações, implicam alteração do ato constitutivo, O art. 166 do Decretro-lei n. 2.627 não pode ser invocado, para
que se exija o consentimento dos diretores e gerentes, porque nenhuma das espécies ali mencionadas ocorre por
ocasião da destituição ou da substituição, e há o art. 165, § 1.0, 23 parte, que só exige “a deliberação de
acionistas que representam dois terços, no mínimo, do capital social” (leia-se: do capital em ações).

§ 5.376. Causas de liquidação e de extinção da sociedade

1. LIQUIDAÇÃO Nenhuma regra jurídica especial estabeleceu o Decreto-lei n. 2.627 sobre a liquidação da
sociedade em comandita por ações. Os arts. 187-148 são invocáveis. Discute-se se os estatutos podem dizer
quem haja de ser o liquidante, inclusive o sócio comanditante. Afirmativamente, a Lei alemã de 30 de janeiro de
1987, § 282. No direito brasileiro, havemos de dar igual resposta.

2.ExTINÇÃO . As causas de extinção são as mesmas que se prevêem para a sociedade por ações. Se se retiram
ou falecem os sócios comanditantes, a situação que se criou tem de ser examinada pela assembléia geral dos
acionistas, e a deliberação da entrada de outras pessoas, como sócios comanditantes, é reforma de estatutos. Se
resta algum dos sócios comanditan~es, o consentimento dêle é de exigir-se, noraue se trata de reforma dos
estatutos. O art. 166 do Decreto-lei n. 2.627 limitou de jure condendo, um tanto de mais a
necessidade de consentimento dos sócios comanditantes. Só se falou de mudança de objeto essencial da
empresa, da prorrogação do prazo da sociedade, do aumento ou diminuição do capital social e da criação de
debêntures ou de partes beneficiárias. Se a deliberação importa qualquer das modificações aludidas, o
consentimento dos gerentes ou diretores é necessário. Se não importa, à assembléia geral dos acionistas é que
cabe resolver.
Se todos os gerentes ou diretores faltam (e. g., por terem falecido, ou por terem sido destituídos), não há
extinção automática da sociedade em comandita por ações. À assembléia geral dos acionistas é que toca
deliberar a respeito. Dá-se o mesmo se todos os sócios comanditantes faltam: todos ou algum ou alguns hão de
ser substituidos, para que a comandita persista. Nada obsta a que a assembléia geral prefira a transfonnação em
sociedade por ações.
Se o número de acionista passou a ser de menos de sete, .a assembléia geral, em que isso se revelou, cria a
situação que seria a da sociedade por ações se com ela tal ocorresse: ou o mínimo é satisfeito antes de ser aberta
a reúnião da assembléia geral ordinária, que se seguir, ou entra em liquidação a sociedade (Decreto-lei n. 2.627,
arts. 138, d), e 38, inciso 1.~).

3.ESTATUTOS E EXTINÇÃO. Os estatutos podem estabelecer que a morte ou a retirada do sócio

comanditante, ou dos sócios comanditantes, ou de alguns dêles (e. g., três, dentre os cinco; ou A, B e C, se são
cinco), é causa de extinção. (Decreto-lei n. 2.627, arts. 137, 6), e 168, in. fino). Outras cláusulas podem ser
insertas, porque a regra jurídica do ad. 187, lO, é assaz geral.
Levanta-se o problema de se saber se a cláusula se pode -referir a sócios comanditários. Por exemplo: se vale a
cláusula-que se refere a algum dos comanditários, que aliena todas as -ações que eram suas, originariamente ou
originariamente e por aquisição posterior. Tal cláusula se chocaria com o conceito de acionista. Isso não afasta a
validade da cláusula se tal acionista era, pelo contrato social, um dos gerentes da empresa. Aí, não é o ser titular
de direito de ações que está em causa, mas sim o ser gerente.

Os estatutos podem descer a precisões no tocante aos fins e de tal modo se sujeita a qualidades, ou, até, a direitos
dos comanditantes, que sejam indispensáveis à atividade da sociedade.
Mesmo a respeito de comanditário, pode dar-se que se preveja a repercussão na sociedade pelo fato de perder êle
algum direito, e. g., de propriedade industrial, essencial à sociedade, pôsto que nessa ele sé tenha ações.

Titulo LII

UNIÃO E CONTROLE DAS SOCIEDADES POR AÇÕES E DAS OUTRAS SOCIEDADES

Parte 1. Generalidades sobre união e controle das sociedades

CAPÍTULO 1

CONCEITO E NATUREZA DA UNIÃO E DO CONTROLE DAS SOCIEDADES

§ 5.377.Conceito de controle das sociedades

1.PRINCIPIOS. Controlar é pôr algum rótulo contra, outro rótulo

O fato de ter a sociedade o número de ações que basta para as maiorias qualificadas permite o controle. Mas dai
não se tira que aquela necessariamente controla a outra, ou as outras sociedades. Não se há de confundir com o
controle efetivo a possibilidade de controle.
Por outro lado, o fato de existir contrato que tenha importância profunda para outra ou outras sociedades não
basta para que o controle se estabeleça. Pense-se nos contratos de fornecimento de energia elétrica, ou de
matéria-prima, ou de algum produto ou de alguns produtos que sejam indispensáveis, mesmo se há duração
longa para êles. O controle pode resultar, devido às circunstâncias. Falta, ainda assim, a colação contratual, que
determine o controle. As ameaças de inadimplemento podem ensejar a dependência econômica, com as suas
várias conseqUências controlativas.
As sociedades de investimento não têm, pelo menos confessadamente, o propósito de controle, mas sim o de
compensação de riscos das oscilações do valor dos títulos, das bonificações e dos dividendos.

2.VARIEDADE DA SITUAÇÃO CONTROLATIVA. O controle de sociedade ou de sociedades pode não ser

pela propriedade do número de ações que assegure a maioria de votos, na assembléia geral ordinária, ou na
assembléia geral extraordinária. É o caso da sociedade por ações, ou das sociedades em comandita por ações, ou
outras sociedades, que, em virtude de vínculos contratuais (empréstimos, contratos de promessa de compra ou
de venda), ficam sob a dependência de outra sociedade (cf. Lei alemã de 30 de janeiro de 1937, ~ 15).
A pluralidade de empresas do mesmo ramo suscita os problemas de concorrência e de repartição ou atenuação
dos riscos. Surge a posição de sociedade por ações que controla outra sociedades. A concentração pode ser
horizontal ou vertical. Um dos meios é a participação nas ações, que pode ir a extremo da influência se grande a
maioria das ações de que e titular a outra empresa. Chega-se, por vêzes, a tal controle que há incorporação
láctica, ou fusão láctica, pôsto que não haja feito incorporação, juridicamente, ou fusão, juridicamente.
O controle pode não ser jurídico, quase sempre é só econômico, ou financeiro. A grande participação nas ações
da sociedade por ações controlada, por um acionista, a sociedade por ações controlante (ser, talvez, sociedade de
pessoa), ou por serem acionistas os que são os diretores dessa, estabelece o contrOle (cf. GIUSEPPE
GARRANI, Tecnica administrativa societaria, 848 s., 358). Em tudo isso, não há a sinceridade da incorporação
e da fusão.

8. CONCENTRAÇÃO DAS INDUSTRIAS A concentração das indústrias em parte provém de exigências

técnico-econômicas de nacionalização, em parte do crescimento, mesmo da procura, em parte da necessidade de
defesa contra a competência de origem interna ou externa, e frequentemente por ser aconselhável ou
indispensável a comunicação de fins. Surgem empresas mães ou chefes, ou simples empresas irmanizadas, sem
que se apague a figura do trust.

§ 5.378. Natureza do controle das sociedades

1.SITUAÇÃO DAS SOCIEDADES CONTROLADAS. As sociedades controladas ficam em posição de

entidades complementares, ou auxiliares, ou apenas em ordem distributiva. A auxialiaridade necessária implica
haver complementaridade: sem a auxiliar, ou as auxiliares, a atividade da sociedade-chefe éatividade
incompleta.
O controle somente existe, inafastável, se a sociedade-chefe é dona da maioria qualificada, que se exige para as
deliberações básicas, ou ordinárias. O número das ações pode estar com a sociedade-chefe ou com alguma ou
algumas das outras sociedades controladas.
O cartel pode ser horizontal, que é o que mais acontece, ou vertical. Êsse é, de regra, o trust. Há, também, o
cartel vertical-horizontal.
As leis antitruste (antitrust legislatiou) e anticartéis foram leis frustradas e os Estados poderosos em verdade
animam e criam trustes e cartéis.
Diz-se cartel doméstico, ou cartel interna ou intraestatal, o cartel cujos membros têm sede no mesmo Estado.
Nas federações, convém que se distingam dos cartéis intraestatais que são intraestaduais os que não no são.
Aquêles são subespécie. Os cartéis cujos membros têm sede em diferentes Estados são cartéis, quando se fala de
cartel entre Estados-membros, intraestatais, ditos, também, internacionais. Evite-se dizer cartel interestatal,
para que não se confunda com o possível cartel entre Estados.
Já falamos (§ 5.853) das concentrações de empresas com estrutura jurídica unitária (incorporação e fusão senso
estrito). No plano econômica , pode ocorrer que duas ou mais sociedades fàcticamente se incorporem em outra,
ou que duas ou mais fàcticamente se fundam. No plano jurídica, não há, então, incorporação, nem fusão. Houve
rotura de duas ou mais e entrada do capital ou dos capitais, com as pessoas que eram sócios, para outra
sociedade, que aumentou o capital, ou para criação de outra sociedade. Há a absorção ou a combinação sem a
simultaneidade da extinção e do aumento de capital ou da criação de outra sociedade. Não se apresenta o
problema de técnica legislativa que consiste em se ter de estabelecer regime jurídico para a continuidade e em
prolongação. Os grupos não ficam juridicamente unificados. Permanecem mais ou menos intactos, a despeito do
que o controle retira ao funcionamento normal, livre, das empresas de cada grupo. Os dois meios principais para
se chegar ao controle são o contrOle diretorial (menos diretores, ou alguns diretores, para as empresas
cartelizadas ou consorciadas), o controle contratual, quanto a abstenções ou a atos positivos, e o controle
financeiro (holding ou sociedade gestatória que tem a titularidade ou poderes outorgados quanto a número
suficiente de ações para o controle). Uma das espécies, pôsto que menos frequente, é a da cisão da sociedade ou
da empresa individual para que haja sociedade-mãe e filiais ou sociedade e sucursais.
No cartel e no consórcio, há unidade fáctica (unidade total ou parcial), a despeito da pluralidade de empresas,
juridicamente regida, quase sempre pluralidade de pessoas jurídicas. Unidade fáctica sem unidade jurídica.
O ato de abstenção por vinculação cartélica, ou consórtil, não é boicote, mas ato anterior às cláusulas
contratuais. Boicote é a restrição láctica ou o láctico afastamento de liberdade de contratar, direito fundamental,
dos boicotados (cf. ALEXANDER HAFNER, Roycott und Autonomie des Individuums nach Schwe zerisehen
Privatrechts, 68-71; e K. II. BIEDENKOPF, Aktuelle Grundsatzfragen des Kartktellrechts, 11 e 21).

2.CONTROLE DE SOCIEDADES POR AÇÕES. A inclusão de uma ou mais sociedades, no momento da

constituição de outra sociedade, entre os acionistas, ou a aquisição de ações de outra sociedade, pode ser fator de
solidariedade de interesses entre empresas similares ou auxiliares, ou ser elemento suficiente para se estabelecer
a subordinação ou controle. O perigo maior é o da atividade da sociedade participante, sem maioria de ações, no
sentido de provocar crises que permitam a baixa das ações e a aquisição do suficiente para se perfazer a maioria.
Cresce de ponto o inconveniente nos casos de sociedades participantes que sejam instrumentos de fôrças
econômicas poderosas, nacionais 011 internacionais. No mundo econômico de hoje, o desenvolvimento
financeiro e industrial levou a êsses fatos de interpenetração e de concentração financeira, industrial e
comercial.
O investiment trust, truste de inversão, caracteriza-se por sua atividade aquisitiva de ações ou de outros títulos,
por ocasião da constituição, ou renovação, ou expansão das empr&. sas. A holdinq company, por sua atividade
controladora, que submeta à sua direção, pelo menos de fato, a vida e adminis
tração de empresas. São os Holdings suíços, Admintstratiekantoren holandeses, já transplantados à Bélgica (P.
DE BEUS, leta over investment Trusts eu hun oprichting in Belgié, Arônoien voor Rechtsgeleerheid eu
Staatswetenschapiiefl, IX, 1951, 7 s.).
Para a técnica da hotding company, ou o proprietário das ações perde a propriedade, de vez, e é a prática belga
(e. g., LOUIS FREDERLCQ, Trctité de Droit comrnercial beige, IX, 82 s.) ou os acionistas ou sócios da
holding company dão a propriedade fiduciária à sociedade controlante, o que é a solução que se prefere, se, com
a transmissão sem fidúcia, haveria prejuízo para a situação dos participantes da sociedade controlante na
sociedade controlada; ou dissimulam a pretensão à transferência com a procuração em causa própria; ou os
acionistas outorgam apenas procuração; ou transferem e comparecem à sociedade de que eram acionistas como
se um ou alguns fôssem procuradores simples dos outros.
A subordinação de uma sociedade, ou de algumas sociedades a outras, pode resultar de ser simulada uma das
sociedades, ou de titularidade de direitos sobre as ações da outra, ou das outras: a) como se houve constituição
simulada nocente, em que os acionistas, que desde o inicio a integram, apenas o fazem, sem no dizer, por
outorga de poderes e no interêsse de uma só pessoa, ou de número de pessoas que não é o mínimo legal, ou em
que há pessoas que não poderiam ser acionistas; b) como se os acionistas, em número legal, ou acima do número
legal, transferem a outra sociedade, ou grupo de sociedades ações que bastem para que a sociedade adquirente
ou as sociedades adquirentes tenham o controle da sociedade da qual são as ações; e) como se, em vez de ser
definitiva a transferência, é fiduciária, ou por procuração em causa própria, ou em usufruto. Na classe b) estão as
sociedades em que os acionistas são apenas, sem no dizerem, nus proprietárias das ações, ou fiduciários.
Ali, em a), há constituição, simulação; aqui, em lO, a concentração das ações nas mãos de um sé acionista, ou de
grupo de acionistas, pode não ser dissimulada. A concentração dissimulada pode resultar de concentração por
negócio jurídico de opção, com transferência da posse dos títulos ao portador, ou de procuração aparente, com
negócio jurídico subjacente de aquisição, ou negócio jurídico de fidúcia, ou de usufruto, com publicidade
registAria ou não. A cláusula inicialmente ao portador e a conversão das ações nominativas em ações ao
portador facilitam a concentração simulada, ou a subordinação das ações ao controle de outra sociedade.
A sociedade pode ser totalitâriamente controlada. Ou a sociedade controlante já existia, ou se constitui para o
controle. Não há diferença quanto aos resultados, pois apenas está em causa o momento em que se inicia o
controle. Tem-se aí a espectração jurídica do instituto do investment trust, desde a sociedade que tem a maioria,
ou quase a maioria das ações, e se liga a um grupo, e as espécies menos graves das holdings companies, até os
grupos de sociedades em estrêla ou em cadeia (ali, há simetria de centro: aqui, ligação em linha).
No direito brasileiro, as holding companies estão expostas a eventuais medidas penais, devido ao art. 148 da
Constituição de 1946 e ao art. 8.0, III e VIII, da Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951. Lê-se no art. 148 da
Constituição de 1946:
“A lei reprimirá tôda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de
empresas individuais ou sociais, seja qual fôr a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados
nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitràriamente os lucros”. No art. 8.0, III, da Lei n. 1.521, diz-se
que constitui crime, e pois é punível: “promover ou participar de comércio, convênio, ajuste, aliança ou fusão de
capitais, com o fim de impedir ou dificultar, para o efeito de aumento arbitrário de lucros, a concorrência em
matéria de produção, transporte ou comércio”; e VIII: “exercer funções de direção, administração ou gerência
de mais de uma empresa ou sociedade do mesmo ramo de indústria ou comércio com o fim de impedir ou
dificultar a concorrência”.
Há a liberdade de atividade econômica e há a liberdade de convenção, de jeito que surge a questão da
negociabilidade da abstenção: A vincula-se a não praticar os atos a, 6 e c, e B a não praticar os atos e, 1 e g, ou,
noutro lugar, ou momento, os atos a, 6 e c. É a vinculação à não-concorrência A privação dos atos a, 6 e c sem
que B se vincule, comutativamente, seria contra os princípios e os bons costumes. Por outro lado, há de haver
limite, quanto à atividade, no espaço e no tempo.

3. CONTROLE E MINLMO DE AÇÕES. No sistema jurídico brasileiro, o fato de uma sociedade ou pessoa
física ter todas as ações de sociedade por ações há de ser transitório, porque há o prazo, que é o que vai da
reunião da assembléia geral, em que isso se verifique, à seguinte reunião da assembléia geral. Dá-se o mesmo se
o número de acionistas passou a ser de seis ou de menos. Se o dono de ações em grande número é um dos sete,
não há qualquer proibição de continuidade. A. concentração pode ser de 94%, tendo cada um dos outros
acionistas somente uma ação. Com as aquisições sucessivas, pode algum acionista chegar a tal posição de
controle e de poder. Aliás, pode ocorrer que o mínimo de sete acionistas seja simulado, por haver na verdade um
só, ou dois, ou três, e os outros serem testas-de-ferro. Daí a facilidade das holding companies e das sociedades
em estréia ou em cadeia.
O fato de ser possível, no plano do direito privado, que Ilicitamente se conclua algum contrato social, ou que as
pessoas, estranhas ao ato constitutivo, adquiram ações, de modo nenhum implica a permissão de tais atos de
participação no plano do direito penal. Quanto ao direito constitucional, as regras jurídicas concernentes à
membridade em sociedades ou empresas fazem nulas quaisquer regras jurídicas privatísticas que as infrinjam.
Assim, por exemplo, o ato constitutivo de sociedade por ações ao portador ou endossáveis em branco, se a
empresa é de imprensa, é nulo e dá ensejo a invocação de regras jurídicas penais. Trata-se de conseqúência do
que se estabelece, claramente, no art. 160, 1a parte, da Constituição de 1946. Se algum estrangeiro, dizendo-se
Brasileiro, ou por negócio jurídico fiduciário, ou através de testa-de-ferro se faz acionista (nominativamente, ou
por endôsso de ação nominativa) da empresa jornalística, ou de radiodifusão, não há aquisição, há aparência, e
há crime, que pode ser somente dêle ou dêle e dos diretores ou gerentes da empresa ou de quem cooparticipar da
fraude.
Mais ainda. Se Brasileiro nato, que é responsável principal das empresas de que cogita o art. 160 da
Constituição de 1946, ou que tem a orientação intelectual ou a direção ou orientação administrativa,
submete-se a instruções de estrangeiros, ou de Brasileiros naturalizados, ou de empresa estrangeira, direta ou
indiretamente, há crime de quem se submete e de quem instrui ou controla.
Na prática das sociedades em estréia, as sociedades controladas gravitam em torno da sociedade controlante. Na
das sociedades em cadeia, a sociedade por ações A é dona da totalidade ou de grande parte das ações da
sociedade por ações E, a sociedade por ações B é dona da totalidade ou de grande parte das ações da sociedade
por ações C, e essa é dona da totalidade ou de grande parte das ações da sociedade por ações D. A estrutura
intersocial pode ser mista, com a simples fixação da sociedade-chefe (Dachgeseilsckajt, holding company).

§ 5.379. Cartel e consórcio

1. CARTEL. O cartel é, se não integralmente, prevalecentemente, e vinculação de atos negativos. A
negatividade distingue-o tio consórcio, a despeito das confusões que aparecem. O cartel resulta de pacto de
concorrência, para que um não faça, nem o outro faça (non fado ne tu fatias).
O cartel, com a regulação da concorrência entre os membros, tem por fito influir e alcançar preponderância no
mercado comum. A homogeneidade de cláusulas e instruções a que se submeta permite-lhe, quase sempre, o
que se esperava. Os que não são membros do cartel ficam expostos às conseqúências dos objetivos do cartel.
Até onde vai a atuação cartélica depende do que se estabelece no negócio jurídico do cartel. Pode ser até a total
distribuição dos produtos, ou se satisfazer com a fixação do preço de venda, ou com a observância de algumas
diretrizes.
Com a entrada voluntária no cartel, a empresa vincula-se .a cumprir o que a maioria determine, de conformidade
com o contrato, e adaptar a sua atividade ao que delibere a Diretoria. ~ o que se chama organização coativa
interna. Pode dar-se que todos os atos omissivos estejam previstos em cláusulas contratuais, o que não é fácil
ocorrer, devido à variabilidade das circunstâncias e das situações do mercado e das conseqtiêntias dessas
situações e das mudanças.
A livre economia de mercado (freie Marktwirtschaft) supõe que as empresas sejam e fiquem em situação de
concorrência independente, quer jurídica quer fàcticamente. Só as leis cogentes limitam a sua atividade
prestacional, ativa e passiva. A economia organizada de mercado resulta de viuculações jurídicas, ou mesmo
fácticas, que lhes restringem a liberdade de competição. Então, ou há restrição dos preços, ou fixação alteada de
preços, ou de produção, ou algumas ou todas essa restrições. Um dos resultados é o monopólio coletivo, que se
não há de confundir com o oligopólio, porque aquêle é tino e êsse não.
O cartel supõe a suficiência da vinculação contratual, ao passo que o Konzern, concerne, supõe empresa que
exerça a atividade concernial ou órgão de empresa que a exerça. A dependência econômica fáctica não basta
para o concerne.
Se entre empresas juridicamente independentes há relações jurídicas, ou fácticas, quer econômicas, quer
financeiras, eu organizatórias, contratuais ou unilateralmente estabelecitias, que põem alguma empresa na
situação de se submeter ou sofrer o influxo da vontade ou da conduta de outrem, quer juridicamente, quer
fàcticamente, têm-se todas como figurantes ou membros do Konzern. Por exemplo: a empresa A tem 95% das
ações da empresa B. O fato de B ter também 95% das ações de A (cp. HEINRICH FRIEDLÂNflER,
Konzernreckt, 23 edição, 67).
Há a união pessoal, que consiste em ser diretor ou serem diretores de duas ou mais empresas, uma, duas ou mais
pessoas, isto é, coincidência intencional de integrantes de órgão, eu de órgãos, ou de parte dos integrantes.
A maioria acionária faz o grupo industrial, o Konzern;a restrição à concorrência deve ao cartel. Tudo isso é
controle (cf. FRANCESCO VIro, 1 Sindicati industrial, Consorzi e gruppz, 281 5; PIETRO ONIPA, 1
Finanzia‟menti iniziali d‟impresa,
299 s.).
A distinção principal é entre coordenação e subordinação. Naquela, há a horizontalidade, e de certo modo há
intercontrole. Nessa, há a verticalidade: a sociedade que fica por cima controla; a que fica por baixo é
controlada. (Devemos evitar chamar “filha”, ou “sociedade-filha~~ a sociedade subordinada, e mãe ou
„sociedade-mãe” a sociedade subordinante, para se não confundir com a “filial‟ e “matriz”. Além disso, a
subordinação não filia: não há o vínculo materno, que seria interno, íntimo. O que há é vínculo externo, vertical
mas extrajurídico, fáctico.)
a)A participação dita acionária, quase sempre de maioria, ou de quantidade de ações suficiente para vencer nas
deliberações da assembléia geral, é contexto extrajurídico, pôsto que por meios jurídicos. Pode ir até o ponto de
ser de todas as ações, menos seis, que se distribuam por outro seis acionistas.
b)A coincidência dos mesmos elementos de órgão de duas ou mais sociedades por ações (ou de sociedade por
ações ou sociedades por ações e sociedade de pessoa ou sociedades de pessoas), com vínculos econômicos e
morais (cf. KARL WIELAND, Handetsrecht, II, 376). Por vêzes, diretores de grandes bancos são membros do
conselho fiscal de empresas industriais, a que os bancos fazem empréstimos; outras vêzes, são diretores, para o
controle.
A subsidiary Company é da espécie a).
Pode ocorrer a participação acionária em cadeia: A controla B, E controla C, C controla D, o que de certo modo
põe E, C e D sob o controle de A.
c) A circunstância de serem os mesmos os interesses de operações leva empresas à vincula $o jurídica entre si,
a fim de repartirem os lucros conforme cláusulas precisas, ou critérios fixados. Se abrangem todo o ramo de
indústria, a intenção monopolística faz o cartel.
d) Se um empresa toma a si a administração de outra, ou de outras, sem que se estabeleça, juridicamente, a
relaçãe de emprésa e filial, há a administração controlante, que ocorre no mundo fáctico ou decorre de
vinculações internas que se restrinjam à estrutura técnica e de tráfico, sem aparecer a filialidade.
e) Outra espécie é a de empresa que dá ou de empresas que dão em locação estabelecimentos, ou partes de
estabelecimentos, sem que o fito da locação seja outro que o controle pela sociedade por ações que toma em
locação (e. g., a sociedade controlante é que tem a maioria das ações da sociedade controlada ou das sociedades
controladas).
 2. CONSORCIO. Consórcio, senso largo, é a ligação ou associação de pessoas físicas ou jurídicas para
atender a necessidades ou interesses dos figurantes. Pode ser livremente concluído o contrato de consórcio, ou
derivar de dever. Supõe-se, no conceito, que haja identidade de situação objetiva dos figurantes, ditos
consorciados, de modo que a finalidade seja melhor solução para as atividades. Idêntico há de ser o interêsse ou
necessidade e idêntica a situação objetiva. Nem sempre é o único meio para a solução dos problemas que
resultam da situação objetiva idêntica. A vinculação é para que se atinja o que pareceu realizável (ou somente
realizável) com a consorcialidade.
O consórcio pode obter o que se quis mediante simples medidas concernentes à atividade de todos os figurantes,
ou por distribuição, proporcionável ou não, de atuação. O que importa é que exista comunhão de interesses e que
se não destrua ou liminarmente se fira essa comunhão de interesses. Tão-pouco, que se crie comunhão de
interesses, porque então a figura seria outra. Parte-se do que existe, estabelecem-se as vinculações, e organiza-se
a atividade para o fim consorcial ou para os fins consorciais. A positividade dos atos do consórcio é, se não
integral, prevalecente.

3. Os CHAMADOS “GRUPOS”. Os consórcios não se confundem com os chamados grupos, pois que, nesses,
senso estrito, há entidade, que retira a autonomia econômica das empresas agrupadas, a despeito da relativa
autonomia jurídica que lhes fica. O grupo, pessoa física ou pessoa jurídica, atravês da alta participação no
capital das sociedades agrupadas, tem a iniciativa e a direção dessas. 1-lá o grupo por meio de cadeia (A
controla H, E controla C, C controla D) e o grupo como centro irradiante (A controla, E, C e D). O controle
pode ser acidental ou probabilístico, se, em vez de ter ações que sejam a maioria, o grupo somente é titular do
que lhe permite constituir, com acionistas acordes ou contra dissidentes, a maioria necessária.
Os resultados podem ser os mesmos que conseguiriam consórcios, ou mesmo cartéis; mas isso não os identifica.

O grupo pode disfarçar-se em sociedade de investimento, ou de crédito e financiamento. Uma das finalidades da
fiscalização estatal consiste em pôr-se o Estado diante das atividades de tais sociedades para poder evitar o
cartel ou o consórcio.

CAPITULO 1

CONCEITO E NATUREZA DO CARTEL

§ 5.380. Conceito do cartel

1.CONCEITO. O conceito de cartel atravessou períodos de pouca precisão, de modo que mais se atendia, nas
definições, o que se via em tôrno, em vez de se conceber o que abrangesse todas as espécies. ROBERT
LIEFMANN (Die Unternehmerverbânde, ihr Wesen und ikre Redeutung, 1 s.> deu do carleI a definição que se
tornou de uso freqUente: convenção livre de empresas autônomas da mesma espécie, com o fim de domínio
monopolístico (Zwecks monopolistische Reherrschung) do mercado”. Frisam-se a livre convenção entre
empresas autônomas, a mesma espécie de atividade e o escopo monopolístico. Portanto: afasta-se a organização
coerciva (Zwanjvsorganisation), em que o Estado ou outra fôrça determina ou constrange as empresas a se
organizarem, para o monopólio ou o oligopólio (cf. ERNST B7HYMÂNN, Die Recktsformen der
militiirische~n Kriegswirtschaft, 164 s., em cuja memória vão aqui os nossos agradecimentos pelo discurso, que
nos fêz, e o artigo de 1930, em Berlim; e ARTHUR NUSSBAUM, Das nene deutsche Wirtschaftsrecht, 49 s.).
Tem-se dito que a horizontalidade da organização é elemento essencial. O cartel pode ser vertical, O elemento
que não se pode eliminar, sem que se deturpe a figura, é a restrição à concorrência. Outros propósitos podem
existir, como o de mais barata produção ou de mais larga extensão do mercado.
O intuito de monopólio a fortiori, o resultado de monopólio não é elemento conceptual (cf. JULIUSBEItG,
PieKartelle und 4ie deutsche Karteligesetzgebung, 41). Nem o intuito nem o resultado da restrição de
concorrência, ou de sua organização, chega ao monopólio. A alteração do mercado não é elemento essencial
(BRESLÂUER-TSCHIERSCHKY, Sijstem und Entwieklung des neuen Kartellrechts, 15). Na interpretação das
leis penais pode ter grande relevância.
O propósito de predomínio monopolístico não é essencial. Pode ser o de expansão do mercado, ou de poder
evitar que as empresas parem ou se fechem. Há o cartel de fixação e cláusulas de preços ou de preços mínimos,
e o de fixação e cláusulas de pagamentos. O cartel de submissão distingue-se do cartel de produção e do cartel
de compra (cf. DOEM, Die Teeh niJc der Vereinbarung bel Submtssionen, 605; SPIERO, Das Recht der
Syndicate, 45 s.; SOE. DETHLOFF, Karteltierungsbestrebungen im Handwerk, 53 s.). O cartel pode ter
propósito de facilitação; por exemplo, mediante regulação dos preços, tipicização dos produtos, aquisição de
matéria-prima ou de alguns produtos.
A aparência pode ser cartélica, sem existir, em verdade, cartel, ou ter-se concluído cartel que não funcione como
tal, ou não tenha o êxito específico.
O cartel pode ter a estrutura de sindicato, de associação ou de sociedade, principalmente de cooperativa
(BAUCH, Die Rechtsform der Kartetle, 50 5.; L. SILBERBERO, Handbuch les dewtsehcn Kartel.ireehts, 199
5.; ZOELLY, Die reektliche Sei~andlung der Kartelle in der Schweiz, 90 s.).
Às vêzes, a organização cartélica surge em defesa da intervenção do Estado na economia, ou para que cesse ou
diminua a luta entre as indústrias (cf. O. LEENICE-A. FISCUER, Das deutsclte Karteltgesetz, 54 s., 67 e 149
s.).
Os cartéis, Kartelle, unem empresas, e. g., societàriamente, ao passo que os consórcios, mesmo se têm estrutura
de sociedade, as concentram, põem em comum a sorte das empresas. Os cartéis reúnem empresas independentes,
da mesma atividade e para o mesmo espaço, com regulação da concorrência entre os que os compõem, para a
preponderância, no mercado comum, em comparação com as emprêsas estranhas à cartelização. Ora se tem por
fito a distribuição de setores ou distritos de consumo; ora, a fixação de preço unitário de venda; ora, a completa
regulação da distribuição dos produtos. A atuação cartélica pode ser por meio de instruções que as
empresas-membros têm de observar, como pode ser a cada momento, sem prevícuade de ordens, através do
órgão do cartel.
O meio jurídico ou ajurídico para que funcione o cartel, é o contrato, ou o entendimento sem forma vinculativa,
baseado no temor recíproco, ou apenas no simples temer do grupo cartelizante.
Ordinàriamente, o cartel constitui-se como sociedade de direito civil, vinculando sociedades de produção ou de
comercio. O registo é necessário, para eficácia quanto a terceiros e para a personificação. Se o cartel precisa de
operar comercialmente, tem de atender as regras jurídicas especiais.
O cartel foi fruto do capitalismo do fim do século passado e do comêço do século XX. Fáctica e juridicamente,
inspirou-se e serviu-se do mercado livre, para maiores resultados obter da concentração e para organizar o
próprio mercado. Aqui e ali, às vêzes o monopólio coletivo.
Na técnica legislativa, encontram-se quatro atitudes estatais diante dos cartéis: a) a da proibição do cartel; b) a
da vigilância dos cartéis; e) a do cartel enquadrado no Estado ou por êle utilizado: á) a da liberdade dos cartéis.
A atitude a), dita de descartelização, surge quando se medem os inconvenientes das atividades cartélicas, com
que o capitalismo procura saciar-se. A atitude b) parte do afirmativa da liberdade de associação, mas atende a
que há interêsse tio público e d0 Estado em que se observem as atividades dos cartéis e as suas perturbações no
mercado. A atitude e> é a de controle pelo Estado e de aproveitamento por êle. Finalmente, a atitude d) apega-se
a dois princípios, o da liberdade de controlar e o da liberdade de associação, e abstém-se de intervir.
O que se teve por fito, quando se criaram e se desenvolveram os cartéis, os pool.s e os trusts foi a concentração
das indústrias e o controle. A isso levou, em parte, só em parte, a liberdade econômica no momento em que a
grande indústria e o trabalho mecânico chegavam a nível altíssimo. Havia e há outras figuras. Para o Conter e o
Ring, começava-se pela compra dos estoques disponíveis, fazendo-se subir o preço. Não se suspendiam~ as
vendas; restringiam-se. Não cessava a compra dos estoques existentes. Só os membros do comer vendiam,
segundo o acôrdo feito. As compras pelo conter, a termo, sucessivamente, provocam ofertas, diante da elevação
dos preços. O warrant auxilia a técnica do comer (cf. CLAUUIo JANNET, Le Capital, la Spéúulation et la
Finance au XIXe siêcle, 289). Comer é a vinculação de grupos de especuladores para fazer baixar ou subir o
preço de mercadorias. Ring é a convenção para a retirada de algum gênero mercantil, ou de alguns gêneros, para
que os preços subam. Algumas definições os confundem, outras os distinguem. Para ROBERT LIEFMANN
(Die Unternelimerver&inde, 125) a diferença está nos elementos que o compõem, e não no objeto dos acôrdos.
O conter, manobra comercial, pode ser obra de muitos, ou de uma só pessoa; o ring seria a forma societária.
Tem de haver controle para os trusts, quer de origem no direito privado, quer de origem no direito público. Um
dos expedientes é o dos donees of power, pessoas de cujo assentimento depende o exercício dos atos ou de atos
do trustee. Quanto ao controle oriundo de direito público, competente é a autoridade pública judiciária. Terceira
espécie seria a do controle pelos beneficiários, pelos charitty eommissioners, ou pelo Attorny-General, ou
outros órgãos que, pela natureza do tmust, tenham de assistir, mas a verdade está em que tal espécie não é
terceira espécie, ou cabe na primeira, ou na segunda.
Ocartel não é trust. O cartel não vai além da restrição da produção, da regulação da venda e de outras medidas.
Não retira a independência das empresas, salvo artifício que o desnature. Tudo que concerne à administração e à
direção da empresa escapa à interferência de outra empresa. A atividade industrial é independente. O trust vai
mais longe, porque dirige, fâcticamente, as empresas. Essas, quase sempre, não têm mais do que aparência
jurídica de sociedade ou de empresa individual. No fundo, com o trust está a parte preponderante das ações ou
das quotas (controlling pafl).
O cartel pode ter por fito elementos gestatórios, porém nem sempre há êsse intuito. Um dos elementos com que
se pode contar para a melhor distribuição dos bens da vida está na mentalidade dos gerentes (managers) das
empresas, iniciada desde o comêço do século mas somente agora caracterizada. Éles sabem que produzir mais
tem de ser o fito de todos êles; sabemos também que isso é indispensável e o que, para isso, é necessário. Não
lhes interessa produzir para destruir. Sente-se cada um como um “funcionário”, diziam EDWIN G. NOURSE e
HORACE B. DRuRy, em 1938; disse-o, a respeito da Grã-Bretanha, COURTAULD, em 1942, frisando que a
carreira industrial já não é caminho para fazer fortuna particular, mas ntétier, função, baseada em camaradagem
real, “a real fellow-feeling”, entre homens que já. têm estalão de vida quase igual.
O conter e o ring trazem perigos para os que a êles se dedicam, ou ocasionalmente se lançam em tais atividades
especulativas. Adquirir todos os estoques disponíveis não é adquirir o que se vai produzir, talvez mais do que
era de esperar-se, porque os preços subiram (cf. CHARLES BROUILHET, Essa.i svr Les Entenis industrielies
ei com merciales, 29). O bom êxito é, pois, ocasional.
Podemos chegar a definição do contrato de cartel que possa caracterizá-lo dentre as espécies de negócios
jurídicos controlativos: Cartel é o contrato de regulação da produção ou do seu tempo, ou de cláusula sobre bens
ou prestações industriais, que favorece os figurantes, pela dificultação da conclusão de negócios jurídicos de
terceiros, e assim lhes restringe a livre atividade econômica. Cf. RuDOLF LUKES (Der Kartellvertrag, 299)
Não se pode reduzir o contrato de cartel a contrato de sociedade. Pode-se mesmo dizer que o cartel afasta, por
vezes, o interêsse social (cf. RUDOLF LUKEs, Der Kartellvertrag, 117-120).
A longa duração do contrato e da organização também não é elemento essencial. Nem a organização o é. Há o
cartel em linha, ou de convenção de submissão <HEINItICE FRIEDLÀNDER, fie Interessengemeinsehaft ais
Form der Konzemnbildung, 58; RUDOLF ISAY-SIEGFRIED TSCHIERSCHKY, Kartellverordnung, 126;
contra, ARNO BLUM, Die Gmundziige des neuen deutsehen Kartellreekts, 19; para o direito dos Estados
Unidos da América, FRANKLIN fl. JONES, Trade Associatiou Activities and the Law, 255 e 258).
Por vêzes ao cartel falta a personalidade jurídica (EurOLE 1SAV-SIEGFRI~ TSCRIERSCHICy I<artelkn-dnu
92).

2.FINALIDADE DO CARTEL. O cartel empresa e. Tem autonomia e ordenamente ~ comum. A sua atividade
depende da vontade dos membros do cartel, e não da vontade de estranhos. A restrição à concorrência que o
caracteriza, não o põe à mercê da vontade de um ou de alguns dos membros, sem que isso afaste a deliberação
por maioria, O cartel serve ao~ interesses de membros do cartel, não ao da empresa cartélica. O que lhe importa
é a rentabilidade para todos, no que se distingue das empresas engrenada~ que entrosem atividades.

O seu fim é influir no mercado; o meio, que tem para isso, é a regulação da concorrência Daí poder êle chegar a
controle monopolístico do mercado. Assim, atinge ê]e o monopólio Láctico, ou o oligopólio láctico do mercado.
Aliás, toda cartélíca ou não tende à monopolização (WALIER EUGKEN, Grundsãtze der WirtschaftspoIítik,
31). O cartel tanto pode elevar preços, para que não haja competição, corno pode baixá-los, para que cesse a
concorrência, ou diminua (cf. E. BÕEM, Wettbe‟werà und MÚnopolkampf 64 s.). O cariel pode ser agressivo,
mas pode ser, devido a circunstâncias e aos seus propósitos de seguridade, defensivo. Os membros do caixei
restringem-se em sua liberdade de ação, mas para tê-la mais segura (.1. II. v. BRUNN, Grundziige des
Kartellrecnts 29).

As figuras de uniões de empresas , que apenas consistem ~m serem as mesmas pessoas os presidentes ou
dirigentes, não são cartéis, nem são consórcios. Por outro lado, o controle extremo ou o interêsse nisso leva à
fusão de sociedade, o que não mais interessa aos dados sobre grupos, pela definitívidade
O cartel pode ser instrumento estatal de direção econômica. Para isso, ora se invoca a necessidade de se obstar o
monopólio pelos cartéis (cf. E VON KLEINWÀCHTER Pie Kartelle, 160 s.), ora o ser a centralização
burocrática o meio tênno entre o liberalismo e o socialismo, au caminho para êsse.
A concorrência leva a ruína produtores, pôsto que tentem informar-se sObre os prováveis preços futuros. A
venda a preços desastrosos é problema de todos ou de alguns produtores, de vendedores que têm interêsse em
restrição da concorrência. A desunião, ou falta de união, agrava as consequências. ao passe que a união as
pré-exclui ou atenua. Daí, os sindicatos industriais, os cartéis. O que o cartel tem por fim é diminuir ou eliminar
a concorrência, no tocante a determinada indústria, ou a determinadas indústrias, mediante conduta solidária, de
modo que melhore o êxito da indústria ou das indústrias a que correspondem as empresas. Aludia F. VON
KIEINWÀCHTER (Kartell, Handwàrterbuch der Staatswi-sseschaft, II, 2Y ed.) a sindicato; outros, como
ROBERT LIEFMANN, Die Unternehmerverbânde, 17) e L. POBIE (Die Karteue der gewerbmichem
Unternchmer, 1 s.), a associação. PAUL DUCHAINE (La Question des Trusts, 31), a acôrdos, entendimentos
(“ententes”).
É inegável que as concentrações industriais permitem melhor organização das indústrias, com elementos
científicos mais eficientes para a produção e a distribuição. Reduzem ao mínimo os desperdícios de tempo,
mão-de-obra e dinheiro. Se chegam à monopolização, perturbam, pela pressão e pelo excesso de poder, a vida
da sociedade, e vâo ao ponto de perturbar o processo de adaptação político e jurídico, até mesmo moral, do local
ou do pais, ou dos países de onde se tiram matérias-primas ou para onde se exportam os produtos.
O trust foi, evidentemente, o caminho mais curto para a monopolização. O seu meio é a tirania
econômico-industrial, à semelhança da tirania político-latifundiária, ou político-militar, dos príncipes e dos
aristocratas. O cartel é outro caminho, sem que fim monopolístico lhe seja essencial, nem, sequer, somente pelo
cartel se possa chegar à monopolização.
O cartel não funde empresas; apenas as vincula. Há a denunciabilidade, de que falamos, e nada impede que
alguma emprêsa obre, após a saída, contra os propósitos cartélices.
Atitudes radicais contra o cartel surgiram de diferentes setores, sem que fôssem iguais as medidas que então
surgiram (proibição absoluta, permissibilidade e dispensabilidade pelo Estado, funcionamento sob reserva).
A comunháo de interesses consiste na comunhão de proveitos <RARL GEILER, GeselI.seMftliche
Organi>satiansformen, 19 e 56; ULRICE MÂRQUARDT, Die Interessengemeinsúhaften, 14).
Econômicamente, exprobrara-se aos cartéis permitirem que subsistam empresas obsoletas, ou, apenas,
inatuallzadas, ou, em vez disso, se lhes louva concorrerem para que não morram pequenas indústrias.
Politicamente, há quem sustente que devem ser permitidos, sem fiscalização ou controle do Estado, há os que
exigem que se dê o dever de publicidade aos cartéis e os que entendem que o Estado sempre os deve fiscalizar,
vigiar e controlar.

3.ATITUDES LEGISLATIVAS. Na legislação sobre cartéis, as limitações à liberdade de contratar e à de

associação têm de atender ao que se estatui, em geral, na Constituição (cf. 1-1. Kaúosa, Grundgesetz uná
Kartellgesetz, 13 s., 25 5.; E. GIESE -.1.II. v. BRUNN, Wettbewerb uná Wettbewerbsôesckrãnkung
9 5.).
Nos chamados países subdesenvolvidos, o grande mal consiste em que se procura coarctar a influência nociva
dos cartéis, dos trusis e de outras ligações de empresas, mas a impotência dos legisladores e a ação daninha, nos
governos e nas fôrças armadas, de agentes estrangeiros, deixam funcionar na vida interna do país, sem peias e às
vêzes com disfarçadas proteções, os trusts e os cartéis estrangeiros. A própria fixação dos preços, pelo Estado,
expediente perigoso e iniciado em ditaduras, por vêzes é feita para permitir que empresas estrangeiras,
interessadas em matéria-prima ou em importação de produtos nacionais, adquiram acima dos valôres tabelados.
Por outro lado, os trusts estabelecem, através de negocios sobre patentes de invenção e outros direitos de
propriedade industrial, fios que cerceiam e até, não raro, impedem as instalações e continuações de empresas
nacionais. Indústrias que eram de origem puramente nacional são obrigadas, pelo controle estrangeiro das
emissões e das fixações dos preços oficiais das moedas, a fechamento; ou os seus donos ou acionistas têm de
vendê-las a estrangeiros, quase sempre a grupos ou trusts.
§ 5.381. Espécies de cartel

1. CARTEL VOLUNTÁRIO. A espécie mais frequente do cartel é o cartel voluntário, o cartel que existe
porque os interessados quiseram que existisse. Há manifestações de vontade, com a figura mais adequada e
mais encontradiça do negócio jurídico plurilateral, de contrato plurilateral, em que o interêsse comum assume
aspectos tão variados e tão suscetíveis de combinações, que seria difícil classificação técnica rigorosa. As regras
jurídicas sobre existência, validade e eficácia do contrato incidem, mas por vêzes a composição só-mente fáctica
permite que só a lei penal possa apontar o cartel, ou o trust, ou outra criação que o direito privado não acolheu
(xx só entrou no setor do mundo jurídico em que o direito penal é que dá os conceitos e as regras jurídicas)

2.CARTEL COERCIVO. O cartel coercivo (Zwangskartdll) resulta de organização forçada. A coerção pode ser
legal ou negocial, ou mesmo fáctica (o estranho sente-se obrigado a entrar para o cartel). Não se confunda o
cartel coercivo, que da coerção nasce, ou pela coerção se enche de membros, com a atividade ou organização
coerciva dos cartéis, por meio de proibições, omissões ou exigências abusivas, como a de exclusividade de
compra pelo estranho. Também há a organização interna coerciva, inclusive por meio de procedimento arbitral,
ou de penas contratuais. Cf. ANTON AEBI (Der Kartellzwang nach. .schwcizerischem Recht, 2 s.),
HANSPETER BRUNNFdI (Zwangskartelle, is.).
Rigorosamente, cartel somente é o cartel voluntário, juridicamente existente.

3.OUTRAS ESPECIES. O cartel pode ser, diz-se, de procura ou de oferta. Aquêle compra; êsse vende. As
expressões “procura” e “oferta” não são felizes, no plano da terminologia jurídica, porque o oferente pode ser de
venda como de compra, e o que está em exame não é a antecedência na manifestação da vontade, mas a
prestação que é objeto de cada uma. Os cartéis de maior importância são os de venda, e não os de compra de
matéria-prima. Já ROBERT LIEFMANN (Die UI%terfle?hmCYVEYTbftflde, 42 s.) apontava três subespécies,
isto é, três objetos dos cartéis de venda: os que regulam a produção, os que distribuem a produção ou
mercadorias para a venda e os que estabelecem preços. Os cartéis de venda ou são restringentes (beschrãnkende
Kartelle) ou partilhantes <verteilende Rartelie) : naqueles, vinculam-se os figurantes a não produzir acima de
determinada quantidade de mercadoria oh a não vender acima de determinados preços; nesses, o cartel diz qual
a quantidade total e divide-a pelas empresas cartelizadas.
Os cartéis podem ser de objeto duplo (restrição da produção e da venda, quanto aos preços), ou de objeto uno
(restrição da produção ou da venda). L. POHLE (Die Kartelle der gewerblichen Unternekmer, 16) chamava-os
cartéis superiores e cartéis inferiores.
Em verdade, foi J. GRUNZEAL (Úber Karteue, 38-119) quem tomou o caminho certo: o de discriminar os
objetos dos cartéis. Há: a) o cartel de cláusulas de venda, que veda, por exemplo, dar descontos, vender a prazo
(ou além de determinado prazo) ou fazer distinções entre compradores; b) o cartel de preço <fixa-se o preço ou
o preço mínimo) ; e) o cartel restritivo da produção; d) o cartel espacialmente distributivo (zonas de venda); e)
o cartel de distribuição da produção entre as empresas -membros; f) o cartel de centralização da vende dentro
do pais; .q) o cartel de regulação da exportação.
CAPITULO li

CONSTITUIÇÃO E EFICÁCIA DO CARTEL

§ 5.382. Constituição do cartel

1.ATO CONSTITUTIVO DO CARTEL. O cartel tem de resultar de contrato, de que se irradia. A eventual
influência do Estado, o que muito ocorre nos períodos de pré-guerra e de guerra, ou nos Estados que, com fito
colonizante, desejam os monopólios, é apenas por tolerância, ou disfarçado suscitamento. Aqui, em suma, o que
nos interessa é o direito privado dos cartéis.
O cartel pode ser efeito de convenção, contrato não-societário, ou societário (sindicato, sociedade conforme as
espécies de forma social).
A necessidade de polícia dos cartéis levou Estados a legislar e a aplicar as regras jurídicas de fiscalização, ao
controle administrativo e à proIbição de alguns cartéis, sem que a doutrina haja deixado de examinar e de
criticar algumas delas, desde cedo (e. g., E. STEINBACH, Der Staat uná die mv. derneu Privatmonopole, 38 e.;
SIEGPRIED TSCHIERSCHKY, Das Froblein der staatlichen Kartellaufsicht, 97). A exigência de permissão
ou reconhecimento invade, demasiado, o direito privado; aliter, a do registo. Há a literatura dos Estados Unidos
da América e de outros Estados sobre as Anti-Trust Laws, a partir da Sherman Ánti,.Tr‟ust Law de 1890, que a
Clayton Anti-Trust Law completou, até as muitas leis estaduais (cf. TOULMIN JE., Trade Agreements and tive
Anti-Trust Laws including Forms and au Ánalysis of tive Robinson-Patman Áct. 1 s.; A Treatise on tive
Anti-Trust Laws o)‟ tive United Statesand including aU related Trade Regulator~ Laws, 1 s.; Fan‟z
HAUSSMANN, Der Anti~-Trust~Gedanke in Wirtschaftss‟ystem principalmente 43; WORMSER-CRANE,
Cases and Otiver Materiais on Priva te Corporations, 71 s.).
2. PREssupoto~ DO CARTEL. O cartel supõe influxo coletivo sobre o mercado, ou por meio de simples
entendimentos negociais, ou apoiado em organização, a que corresponde concentração societária. Em todos os
casos, há pluralidade de empresas, influência coletiva duradoura e disciplina comum da concorrência. A
pluralidade de empresas é ineliminável e a presença de entidade estatal ou paraestatal que a dirige obsta a que se
trate de cartel. A relação jurídica há de ser entre empresas que não exercem poder estatal ou paraestatal. O que o
Estado pode fazer é criar o dever, para as empresas, de cartelização (chamados “cartéis coercivos”, os
Zwangskartej.. le), em vez de haver (ou de só haver) o cartel livre.
O requisito da duradouridade é relativo. Não é preciso que seja por longo tempo, ou por tempo indeterminado,
porém há comer, e não cartel, se a atuação das empresas é em momento passageiro, ou emergência, ou alguma
operação ocasional. Isso não significa que não possa existir o cartel, duradouro quanto à sua constituição e da
atividade intercalar, ou de atividades intercalares. O que se previu foi sucessão emergencial, ou periódica, de
conjunturas ou de simples circunstâncias, que permitam ou determinem a função do cartel.
Também existe o cartel de cartel.
Quanto à forma, o negócio jurídico do cartel pode ser societário, ou não. O gentlemen‟s agreernent pode criá-lo,
como entidade ou relação jurídica carteliforme. Isso não obsta a que haja cartéis de base só oral, ou por troca de
sugestões que se tornem instruções. As leis podem afastar a forma não-escrita, sem que isso tenha repercussão
radical no plano do direito penal.
As leis não costumam limitar o número de empresas que podem constituir cartel. O que é de mister é que haja
entre elas o elemento industrial ou comercial.
Os sindicatos industriais, ou trusts econômicos, refletem a hipertrofia capitalística, são como os cartéis, porque
têm por fito restringir a concorrência. Quer quanto à produção,quer quanto ao comércio. A expressão trust toma,
aí, significado restrito, que não corresponde ao significado jurídico de trust, negócio juridico fiduciário. No
sentido restrito, sabe-se que o voting trust foi o primeiro passo.
Para o trust como para o cartel surgiu o problema da nulidade absoluta ou relativa. Verdade é que decisão de
1669, na Inglaterra, confessava que “the parents of the trusts were fraud and fear”. Não se viam as infrações da
ordem pública e dos bons costumes. Todavia, havia causas de nulidade, para os trusts em geral (e. g., a favor de
filho ilegítimo, para que alguém contratasse matrimônio). Cumpre, ainda, lembrar-se que, mediante o princípio
latino In pari delicto melior est condicio possidentis, se a imputação era aos dois figurantes, quem tinha a posse
do bem, por se tratar de trust executed, com êle ficava.
O trust partiu do convite dos acionistas para que se lhe entregassem as ações, mediante certificados de trust, isto
é, de fidúcia (conforme o significado no direito comum), que podiam ser negociados, co‟nw as ações, com
direito a parte dos dividendos e a parte do ativo, em caso de liquidação. O direito de voto passava ao trust;
portanto, em verdade, todos os poderes dos acionistas.
Com o avento de Sherman Ad, em 1890, tinham os poderosos dos trusta de mudar de técnica: a) em vez da
outorga do poder de votar, mediante a fidúcia, exsurgiu a carporation fusionante (os acionistas das empresas
que estavam controladas pelo trust passaram a acionistas da empresa fundente) ; ou b) constituíram-se outras
empresas, em que os que compunham a direção do trust ficaram com a maioria das ações (os acionistas que
eram privados do voto ficaram como proprietários da minoria das ações (cf. J. W. JENKS, Tive 7irustpoblern,
113 s.) ; ou e) foi concebido o ivolding trust, que adquire a maioria das ações das empresas controladas.
Juridicamente, nem fusão, nem incorporação. Econômicamente, todos os poderes, para escolha de diretores, de
fiscais, de administradores e para quaisquer outras deliberações de assembléia geral, são do kolding trust.
De modo nenhum se tolera, no sistema jurídico brasileiro, o que permitem alguns Estados-membros dos Estados
Unidos da América: ações sem valor nominal. Com tal válvula confundem-se patrimônio social e capital social,
de modo que a ação passa a ser fração daquele.
Se as novas ações são lançadas acima do valor nominal, os acionistas, que exercem o direito de opção, têm de
atender a que o seu direito é à tomada das ações, tais como se lançam.
Se as novas ações são emitidas abaixo do par, há o prêmio de emissão , e o que se há de entender é que a
diferença é bonificatória; portanto, somente contabilística a operação. Lançar, abaixo do par, as ações novas,
não o pode a sociedade por ações (Decreto-lei n. 2.627, art. 14, § ~ 2~ parte; Lei número 4.728, art. 46, § 1.0).
A construção com lançamento abaixo do valor nominal seria contra a lei. Por isso mesmo, a fração tem de ser
considerada bonificação, o que supõe reservas disponíveis do patrimônio social, destinadas a essa operação. Os
terceiros, que viessem a subscrever, por ter havido omissão dos acionistas, teriam de prestar o valor nominal. Á
eventual alienação do direito de opção é alienação dêsse direito e do quanto bonificatório. Tudo isso mostra que
se deve evitar a mistura do aumento mediante prestação e o aumento em bonificação. Com ela, criam-se
problemas qt;e podem levar sã decretação de invalidade da deliberação de aumentos.
O pool correspondia, até certo ponto, com o cartel;
da existem 7)0018. Apenas secundarizou-se, diante do trust mas continua com as mesmas conseqUências
arriscadas, as outras empresas, que tem o trust (cp. E. VON HALLE, TrvÚ ar industria.i Coqnbination~ 19 s.;
COLLIER, Tive Trrsts, 26). Quase sempre, é passo para o trus‟; porque as suas falhas excitam os interessados
na eliminação dos concorrentes e no poderio dentro das empresas controladas.
Ou haja a fusão, ou as incorporações, ou se crie o kokhssq trust, ou se áglie o capital, o que interessa às
organizações e exploradores do trust é a remuneração desmesurada. No aguamento, pelo qual o capital é
elevado para que cresça a participação acionária dos dominadores, a soma dos capitais das empresas vale menos
que o das ações que lhes correspondem. O waterinc, tem história bem expressiva no mundo de hoje.
Quando os que querem criar o trust ou desenvolvê-los encontram diretores de indústrias, ou assembléias gerais,
que resistem às invitações, começa, de ordinário, a guerra economica e financeira. Precisam conhecer o que se
passa dentro das outras indústrias que repelem a adesão e qual a situação nos meios bancários, bolsísticos e no
mercado.
3.TEMPO. O cartel ou se convenciona por determinado tempo, ou com a cláusula de denúncia, para que,
ocorrendo razão bastante, possa o membro do cartel retirar-se. Pode ser que se haja estabelecido quota mínima
de proveitos, ou que se haja previsto a aparição e desaparição de contra-cartel (Gegenkartell, cf. ROBERT
LIEFMANN, Kartelle, Konzerne and Trusts, 8a ed., 10). A duração pode ser a termo, ou sob condição. Não
raro se supõe a permanência da vinculação enquanto ocorrem circunstâncias que sugerem ou mesmo impõem a
cartelização das empresas. Qual a data, ou o ano, em que se há de considerar extinta a relação jurídica entre as
empresas cartelizadas, é questão que só se pode resolver com o exame do contrato, que pode ser explícito, ou
conter cláusulas implícitas, inclusive cláusulas que resultam da transitoriedade dos acontecimentos que
exigiram o cartel.
4. BÁSICA. O cartel pode ser para lançamento (distribuição) ou para aquisição. Às vêzes tem finalidade de
racionalização da exploração. Outras vêzes, de monopolização, ou de luta contra crise. Quase sempre apenas
vende. Não raro, assalaria, como cartel de submissão.
5.PERSONIFICAÇAO E FALTA DE PERSONIFICAÇÃO. O cartel pode ser personificado e pode não no ser.
O cartel pessoa jurídica tem de ser de tipo social, que o permita (e. g., sociedade por quotas, de responsabilidade
limitada; sociedade em nome coletivo). Surge, não raro, a dupla sociedade, combinação de sociedade
personificada e de sociedade-órgão, que se personificou. É a forma mais propícia aos cartéis de venda.
1.
6.ADMISSÃO E EXCLUSÃO DE SÓCIO. A admissão do membro do cartel é por deliberação dos que são
sócios, ou conforme cláusula estatutária. A sociedade cartélica pode ser de pessoas ou de capital (por quotas, ou
por ações). Tratando-se de dupla sociedade, pode dar-se que a entrada de sócio não seja com quota, ou ação, e
então não é na sociedade-órgao que se delibera.

Não há pretensão a entrada. cm cartel, ainda que o candidato satisfaça todos os pressupostos. Levanta-se a
questão de haver, em tal espécie, infração dos bons costumes, porque se evidenciaria o propósito
monopolizante. Mas, para que assim se entendesse, teria de haver crime, ou infração de regra jurídica que fôsse
cogente. Nada obsta a que o contrato de cartel admita a entrada de membros que tenham os requisitos
qualitativos e quantitativos para dêle participarem. Tal admissão pode ser em virtude de simples cláusula
contratual que atribua à maioria ou a maioria qualificada o exame da satisfação dos pressupostos e a deliberação
constitutiva, ou só o exame, o que torna declarativa a deliberação e supõe em terceiros o direito à admissão em
cartel (admissibilidade por exercício de direito formativo).
A exclusão de sócio há de resultar de denúncia, conforme cláusula estatutária, ou regra legal. Tem-se de atender
à forma que o cartel escolheu.
Advirta-se que o cartel, excepcionalmente, pode não ser sociedade, mas simples vinculação negocial.

§ 5.888. Eficácia do cartel

1.ESTRUTURA E EFICÁCIA. A estruturação dos cartéis influi nos efeitos negociais, porém à frente está o
serem independentes as empresas, de modo que a vinculação ao non facere é o efeito básico.
Os cartéis vinculam empresas na regulação da concorrência entre os seus membros e para atenuar ou restringir a
concorrência dos que estão fora déles. A preponderância Ilo mercado comum, se não é o fim explícito, é fim
implícito, porque as empresas industriais e comerciais são expansionistas e tendentes à controlação ou à
restrição.
O efeito precípuo é o efeito vinculativo, a que se seguem os efeitos resultantes das cláusulas sobre o objeto do
cartel. A própria forma jurídica depende do propósito do cartel. A mais simples é a do contrato em que os
figurantes prometem abster-se de todos os atos que foram mencionados, ou se hão de reputar inclusos nas
cláusulas do cartel, e se expõem a penas convencionais. Dai se vai até o cartel-sociedade, com ou sem
personalidade jurídica que se substitui em muitas operações às empresas figurantes. A eficácia das relações
jurídicas sociais rege-se pelo direito civil, se civil a sociedade, ou pelo direito comercial, se a sociedade é
comercial.
A organização coativa interna procede das cláusulas que estabeleçam maiorias qualificadas ou maiorias
ordinárias para as deliberações. Pode haver, quanto à organização coativa externa, as atitudes de recusa de
vendas, ou de compras. Se isso entra na classe dos atos ilícitos, os cartéis podem ficar sujeitos à obrigação de
indenizar.
O efeito principal do cartel é a vinculação a atos negativos. A sociedade cartelizada tem de abster-se de atos
positivos,que tirariam a razão de ser do cartel. Isso não quer dizer que não possam as sociedades cartelizantes
vincular-se a atos positivos, que se reputem indispensáveis, com a regulação da concorrência entre elas, à
preponderância do grupo no mercado comum. Tem-se comparado, desde E. VON KLEINWÀCRTER, com
os cartéis as corporações medievais de artesãos, porém não há ligação histórica. O que ocorre é a coincidência
de propósitos monopolísticos e de vinculação a atos negativos. Mas já existiam na Grécia e em Roma. Kartel foi
palavra criada em 1870. Com o cartel tem-se por fito evitar-se ruína ou prejuízosque advêm das competições.
A fixação de preços, a distribuIção territorial de vendas, por meio de quotas ou de exclusividade e garantia de
lucro mínimo para os membros do cartel, são os meios de que a prática cartélica se serve para atingir o seu fim.
Com a grande diferença na produção e na lucrabilidade por parte dos membros do cartel, falta segurança ao
cartel.
2.DIREITOS E DEVERES DOS MEMBROS. Quer se trate de cartel-convenção, quer de cartel-sociedade,
irradiam-se direitos e deveres. Não são invocáveis regras jurídicas que só dizem respeito a contratos bilaterais
(e. g., as regras jurídicas do Código Civil, art. 1.092 e parágrafo único; cf. Código Civil alemão, §§ 825 e 826;
cf. ERNST RtJDOLF HUBER, Wirtschaftsverwaltungsrecht, ~, 2.~ ed., 304). Os direitos podem ir até à
igualização, ou à compensação, e então há pretensões e ações que lhes correspondem.
O que acima dissemos sobre o cartel e as regras jurídicas peculiares aos contratos bilaterais é assaz importante
na doutrina e na prática, porque a pluralidade do contrato lhes pré-exclui a incidência.

3.EFICÁCIA EM RELAÇÃO A TERCEIROS. O cartel pode ter relações jurídicas com terceiros, com a
eficácia que têm os negócios jurídicos que concluiu. Se só internamente se organizou, mas há o registo da
sociedade, ou do contrato, a eficácia depende dos elementos do suporte fáctico do negócio jurídico.

CAPÍTULO III

EXTINÇÃO DO CARTEL

§ 5.384. Causas de extinção

1.TÊRMO FINAL E CONDIÇÃO RESILITIVA. O contrato de cartel pode ser concluído com termo final
(prazo determinado) ou sob condição resilitiva. Se o objeto só tem interêsse por algum tempo, o termo final está
 1

implícito. Idem, quanto à condição resilitiva.

2.INADIMPLEMEnto, ADIMPLEMENTO RUIM E RESILIÇÃO.

O contrato de cartel pode ser resilido por inadimplemento ou adimplemento ruim por alguma das empresas
cartelizadas se tal causa de resilição consta do ato constitutivo ou do contrato (O. LEI-INICH-A. FISCHER,
Das deutsche Karteilgesetz, 242; HEINRICH FRIEDLÁNDER, Die Interessengemeinsckag ais Rechtsíorm der
Konzernbildung, 174).

8.DENÚNCIA DO CARTEL. Os membros do cartel podem verificar que as pressões são excessivas, ilícitas,
tais como as privações de garantias e as ameaças de ruína (e. g., falência, ou concordata). Daí a denuncia
bilidade do cartel, uma vez que a ilicitude ou a violência foi superveniente. Se anterior, ter-se-ia causa de
invalidade. Não há a denúncia vazia.

§ 5.385. Liquidação

1.DESCONSTITUÍÇÃO DO CONTRATO. Para que o cartel possa operar, juridicamente, é preciso que
satisfaça as exigências de forma da sociedade ou outro contrato, de que se reveste, o que resbíta de faltar ao
sistema jurídico brasileiro legislação especial (cp. GOLDBAUM, Kartellreckt und KartellfJe?Iekt, 2S). As
conseqúências das infrações de regras jurídicas sobre forma são as do Código Civil ou do Código Comercial, ou
as das leis especiais. Decretada a nulidade, ou a anulação, se societário o cartel, tem de fazer-se a liquidação.
Passa-se o mesmo se o contrato é resilido, ou desconstituído em virtude de denúncia cheia (e. g.,
impossibilitação do fim)

2.EXTINÇÃO POR ADVENTO 110 TERMO OU IMPLEMENTO DA CONDTCÀO. Se o cartel chegou ao

dies ad quem, ou se se impliu a condição, tem-se de proceder à liquidação.

Parte III. Consorcio

CAPITULO 1

CONSÓRCIO

§ 5.386. Conceito e natureza do consórcio

1.PEECISOES. A despeito da variedade de consórcios, a figura jurídica tipicizou-se, ou tende a tipicizar-se,

com a prática e as correções que foram impostas pelas circunstâncias ou pelo que há de ins cogens no sistema
jurídico, mesmo quando êsse ainda não chegou a incluí-la na lista dos contratos nominados.
Antes de exame apurado do que ocorria com os consórcios, societários ou não, procurou-se explicar a figura
como se se tratasse de comissão . Os consorciados seriam comitentes; o “órgão ” ou “ofício” seria
comissionário, por praticar os atos em nome próprio, mas por conta dos consorciados. Ora, se de órgão se
cogitasse, haveria entidade de que fôsse o órgão ; se de ofício, algo de impreciso se introduziria. Isso não era de
relevância. O que se queria consistia em se dizer qual a relação jurídica entre os consorciados e o oficio, se a
estrutura não fôsse societária. Porque, se societária, não haveria qualquer razão para se pensar em comissão.
Restariam as espécies não-societárias. De qualquer modo, a tese da comissão, em geral, tal como se vê em
TULLIO ASCARELLI (Consorzi volontari tra invprenditori, 2~a ed., 69 s. e 107 s.; GIUSEPPE AuLrrrA,
Consorzi commerciali, Nuovo Digesto Italiano, 961), seria errônea; sem que se possa pré-excluir, de todo, a
possibilidade de atividade de comissionário, por parte do consórcio. Sobre a comissão, Tomo XLIII, §§
4.722-4.781.

O que caracteriza o consórcio é a existência, entre as empresas, de situação objetiva, idêntica, de modo que se
possa estabelecer a mesma sorte, total ou parcial, embora cada um exerça, singularmente, a sua atividade. Por
vêzes, é a solução que se apresenta, para os problemas que exsurgem de natureza comum. Em vez de cada uma
das empresas operar como seria acertado, pôsto que a seu arbítrio, criam-se para todas elas a vinculação e a
obrigatoriedade. Onde poderia haver a mesma atividade, a líbito dos interessados, de per si, estabelecem êles a
participação coerciva, pela assunção de deveres.
A estrutura do consórcio afasta-o da figura jurídica das sociedades cooperativas: nas sociedades cooperativas, a
atividade da empresa é criada pela sociedade, que se constitui para a cooperação, para a operação em comum,
mas praticada pela sociedade mesma; nos consórcios, a atividade comum das empresas consorciadas já existia,
cada uma exercia a sua, sem vinculações, e o que se torna comum, verdadeiramente, e o resultado, o interêsse
comum, que a consorcialidade teve por fito.
Nos consórcios industriais, quer para produção, quer para colocação, quer para tráfico, como nos outros
consórcios, não há rigidez estatutária, de modo que se haja de observar o que foi minuciosa ou suficientemente
previsto, em quaisquer circunstâncias: a boa sorte, que se quer comum, não pode ser predeterminada
rigorosamente e em termos concretos e imutáveis; das deliberações consórteis é que depende a atitude das
empresas, nos momentos essenciais.
Muito diferente é o que ocorre com os cartéis, sejam de preço, de cláusulas contratuais, de delimitação da
produção, ou da expansão progressiva da produção, para diminuir ou eliminar a concorrência. Não se hão de
invocar só os princípios concernentes à comunhão de fim. As empresas interessadas no cartel têm diante delas a
concorrência, entre elas e com terceiros. Salvo limitações legais, há a liberdade de concorrência. Às empresas
fica a determinação negocial porque têm o auto-regramento da vontade (a autonomia da vontade). Dai os
negócios jurídicos da restrição da competência. Cada um tem a sua liberdade de atividade econômica.

2. FINALIDADE DO CONSÓRCIO. No consórcio, a reflulão de empresas tem por fim reforçamento

econômico e melhora
técnica da produção, e há a direção comum, mas sem o propósito de cercear ou eliminar a competição por parte
das outras empresas. Isso não significa que a amplitude do consórcio não possa determinar a atividade de cartel.
Há, então, o trust ou algo que com êle se pareça.

3.ESPÉCIES DE CONSÓRCIOS. O consórcio pode ser 1wrizontal (empresas da mesma exploração, que
colímam maior possibilidade financeira, ou de produção, ou de transporte, ou de distribuição), como pode ser
vertical (umas empresas por sobre as outras, com entro~amento gradativo de potencial).
O consórcio supõe a comsorte, o pôr-se em comum a sorte de duas ou mais empresas. O elemento consorcial
resulta de ligação negocial no tocante a determinada atividade econômica, ou atividades econômicas conexas.
Hão de existir disciplina e organização que permitam a comunidade no tratamento dos interesses e nos
resultados.
A multiplicidade de meios empíricos para a constituição dos consórcios dificultou e ainda dificulta cogitar-se de
negócio jurídico típico. O que primeiro se há de frisar é que a participação, só por si, não consorcia.
De jure condendo, tem-se de pesquisar para se saber quais os elementos do suporte fáctico, a que corresponde o
consórCIO.
a)consórcio destinado a entrar em contacto com terceiros; b) consórcio não destinado a entrar em contacto com
terceiros. Na segunda espécie, a internidade não afasta a juridicidado, a existência e validade do negócio
jurídico, tanto mais quanto há repercussão no exterior, freqUentes e às vêzes inivitáveis. Por isso mesmo, a
técnica legislativa encontra problemas de defesa do interêsse de terceiros que têm de ser resolvidos em leis.

§ 5.387. Espécies de consórcios

1.ESPÉCIES DE CONSÓRCIOS PELA ORIGEM. A distinção precípua, a respeito de consórcio, é entre

consórcios societários e consórcios não-societários. Nesses, há a vinculação piurilateral, com que se constitua
sociedade.
Há, ainda, com grande relêvo, a distinção entre consórcios voluntários e consórcios coativos ou legais. O
controle estatal, só por si, nAo basta para que o consórcio se faça coativo ou coercivo.
No direito brasileiro, há a questão de se saber se pode entidade estatal estabelecer o consórcio obrigatório ou
coativo, a pretexto de ser útil à organização ou ao crescimento da produção, ou da exportação. Se as empresas
são paraestatais, ou de economia mista, a resposta afirmativa é fácil. A lei pode estabelecer a coercitividade, ou
permiti-la ex auctoritate. A técnica é assaz vária: vai-se da coerção prôpriamente dita, pela imposição legal, ou
administrativa, fundada em lei, da consorcialização, até, embaixo, à simples vinculação de todas as empresas do
mesmo gênero se quase todas o querem (e. g., sessenta por cento, quarenta por cento). Aqui, há a figura do
consórcio misto.
Sedes materiae é o art. 146 da Constituição de 1946. O art. 141, § 12, não vem ao caso, porque nêle se assegura
a liberdade de associação, e nada se diz sobre a coercividade de consórcio, pôsto que forçar à consorciação
possa ser forçar a associar-se, lato senso. Por outro lado, os institutos com que se costuma, na política
econômica interventiva, controlar a produção, o comércio, ou a exportação, não são consórcios, mas sim
instituições quase sempre paraestatais para o intervencionismo do Estado hodierno Isso não significa que
alguns dêles não sejam figuras consórteis, ou não possam ser. Se o Estado é que suscita a criação de empresas,
que nascem consorciadas, o consórcio, que daí resulta, é coercivo, com personalidade jurídica, publicistico, e o
elemento negocial foi preliminarmente reduzido a bem pouco, ou a nada.
Nos casos de intervenção do Estado, para que, por conta de produtores, ou comerciantes, alguma autoridade
pública, ou mesmo privada, com atribuição pelo Estado, êle negocie, não se pode, a priori, dizer se há simples
requisição ou desapropriação (FRANCESa> FERRARÁ JUNIOR, Gli Ammassi obbligatori di prodotti
agricole, Studi in memoria di BERNARDINO SCORZA, 888 s.), o que afasta, radicalmente, pensar-se em
consórcio, ou se há, no caso, compra~.e-venda coativa (TJMEERTO FRAGOLA, Gil Ámmassi coiletivi di
prodotti agrari, „78); porque tudo depende de como o Estado concebeu a atividade do oficio.
Já a Lei n. 1.522, de 26 de dezembro de 1951, art. 1.0, permitiu ao Poder Executivo intervir no domínio
econômico, com base no art. 146 da Constituição de 1946, “para assegurar a livre distribuição de mercadorias e
serviços essenciais ao consumo do povo, sempre que dela houver carência (?)“. Entenda-se: “quando dêles
houver necessidade”. No art. 1.0, parágrafo único, frisou que se podia intervir “para assegurar o suprimento dos
bens necessários às atividades agropastoris e industriais do País”. No art. 2.0, inciso 1, mencionaram-se os
generos e produtos cuja compra, distribuição e venda podem dar ensejo à intervenção. Depois, no art. 2?, inciso
II, deu-se ao Poder Executivo a atribuição de fixação de preços e de controle de abastecimento, assunto que tem
de ser examinado no Direito Público, mas, digamos aqui claramente, não
pode ser a arbítrio das autoridades, nem com pré-exclusão da incidência do art. 141, § 4?, da Constituição de
1946, ou por desapropriação ou requisição sem observância dos arts. 141, §16, 1)‟ e 2a partes, e 146. No art. 29,
inciso III, da Lei número 1.522, fala-se da desapropriabilidade de bens por interêsse social, ou da
requisitabilidade “de serviços necessários, uns e outros, à realização dos objetivos previstos” na lei.
Não se poderia pensar em consórcio coativa. O que há é intervenção e contrôte.
Os consórcios tendem, quase sempre, a firmar ou criar monopólio ou controle de empresas concorrentes. Se o
consórcio é coercivo, é de esperar-se que o Estado, para fundamentar a própria intervenção no domínio
econômico, atenda a interêsse social, exerça vigilância e controle publicístico, sem propósito de cercear a
concorrência no mercado. É de esperar-se, dissemos.
Nos consórcios voluntários, a vinculação dos consorciados não chega a ponto de cercear a expansão
monopolística, ou oligopolística, tanto mais quanto o que êles desejam, na ordinariedade dos casos, é
predomínio, por estar-se na dimensão econômica.
A tese do consórcio sempre ilicito está superada. A técnica legislativa, hoje em dia, tem por fito evitar as más
conseqUências dos vínculos consórteis. Daí, em vez da solução vedativa, a solução~ da função controlante, ou,
melhor, vigilante do Estado.
Seria inadmissível que se vedasse ao Estado verificar se os consórcios são regulares ou irregulares, se são, em
verdade, consórcios, ou cartéis, ou trusis, que possam dar ensejo a invocação de regras jurídicas penais.

2. ESPÉCIES MORFOLÓGICAS. A influência de uma empresa em outra, ou em outras, pode ser contratual,
ou por influência do capital.
O consórcio pode ser ou igualitário ou hegemonial. A despeito da igualitariedade, pode haver o influxo
acionário, que permite o controle.
Se o consórcio reúne, como seus membros, todas, ou quase todas, ou as mais importantes empresas do lugar,
tem ensejo para operar como cartel, e a figura cartelizada é a do trust, pelo emprêgo do seu poder tia ordem
externa. Internamente, o consorcio não tem forma jurídica típica: depende do grau de coordenação (forma
coordenada) e de subordinação.
A fixação cartélica, horizontal ou vertical, de preços pode compor figura penal, ou ser causa de nulidade; mas,
hoje em dia, esbarra entre os tabelamentos estatais, o que de certo modo lhe tire conteúdo. Dá-se o mesmo com
as cláusulas de pagamento, de fabricação e de exclusividade de negociação. A fortiori, no tocante a greve, a
boycott e a discriminações de clientes.
3.CONSóRCIO SÓ VINCULATIVO E CONSORCIO SOCIETARIO
Diante da possibilidade e da freqüência dos consórcios societários e dos consórcios não-societários, os
sistemas jurídicos que ainda não têm legislação sobre os consórcios como contratos típicos, ou, pelo menos,
com unidade conceptual, ficaram em situação indecisa de solução técnica legislativa:
ou a) exigiriam a estrutura social; ou b) a afastariam, para haver uniformidade de disciplina contratual; ou e)
permitiriam o consórcio não-societário e o consórcio societário, uma vez que adequada a espécie escolhida. A
solução e), que é, de jure condendo, a melhor, tem de ser seguida nos sistemas jurídicos que ainda não regulam,
especificamente, o consórcio. (De passagem, frisemos que, se societário o consórcio, não se
t
justifica que se fale de consórcio e de sociedade que se encarrega das atividades consórteis, nem, a fortiori, de
relações entre tal sociedade e consórcio. A expressão “consórcio” é empregada, ora no sentido de vinculação
consórtil, ora no de objeto ou fim de contrato, ora no de situação jurídica dos figurantes. Mas, ao falar-se de
consórcio, quando se trata de espécie de contrato, o que se há de entender é que se alude ao contrato e à sua
eficácia.)
Se foi escolhida a estrutura societária, o consórcio é sociedade: há sociedade consórtil. Isso não significa que o
consórcio não-societário não possa atribuir a alguma sociedade, ou mesmo a alguma pessoa jurídica, a função
de exercer as atividades do consórcio. Aí, não há consórcio-sociedade, há sociedade, ou empresa individual, que
tem a repesentação, a comissão , ou o mandato, ou outra posição contratual, diante do grupo consórtil, como
poderia ser alguém que seja encarregado do ofício.

4.CONSÓRCIO EXTERNO E REGISTO. O consórcio externo, senso próprio, é o consórcio que se destina ou
pode entrar em relações jurídicas com terceiros, isto é, pessoas estranhas ao consórcio. Consórcio interno é o
consórcio que somente existe para eficácia entre os consorciados. Mesmo se há sociedade, não tem ela poderes
para tratar com terceiros, em atos que se inserem na atividade consórtil. O consórcio externo pratica atos que são
para o atingimento do fim consórtil, e não para o simples funcionamento da entidade, se existe, que derivou do
contrato. Atos como a compra de mobiliário para os escritórios dos órgãos do consórcio não externizam o
consórcio. Se o consórcio compra ou vende, ou compra e vende produtos das empresas ou para as empresas,
dá-se aí, então. a externização .
Se há substituição da atividade dos consorciados pela do consórcio, o registo é indispensável, para que se possa
alegar contra terceiros a substituição. Os terceiros, pois que pode acontecer que, antes, por exemplo, hajam
tratado com A, diretor da empresa consorciada, não se puseram em contacto com A, órgão do consórcio. A
legitimação passiva, material e processual, estabelece-se com o registo. Por outro lado, os consorciados têm
interêsse em que se saiba que, em determinados atos, se exclui a responsabilidade do fundo separado perante os
credores particulares dos consorciados.
O registo, quanto aos terceiros, não é só do contrato de consórcio, mas sim de todos os atos que lhes possam
interessar.
Quanto à personificação, regem os princípios gerais e especiais sobre as sociedades.

§ 5.388. Problemas de técnica legislativa

1.PRECSIÕES. O consórcio suscita, para a técnica legislativa, no plano do interêsse público, o problema da
descentralização consorcial, a chamada Konzern-Entflechtung. Daí as legislações dos Estados Unidos da
América, da Inglaterra, da França e da Alemanha. Não se poderia ter contra ela a atitude de proibição
automática, como a respeito de cartéis. Era indispensável a verificação dêsse conceito para se saber se há
“excessiva concentração do poder econômico” (cf. F. BÕEM, Kartellauflõsung und Konzernentflechtung,
Schweizerische Jurtstenzeitung, 14, 395 5.: HAROLD RASCH, Das Verbot tibermãssige Konzentration
deutscher Wirtschaftskraft, 14, 152 5.;
W.CARTELLIERI, Dekartellierung und Entflechtung, Der Setriebs-Rerater, 1949, 716 s.). Há também o
problema internacional da desconcentração, principalmente no tocante a grandes indústrias, e. g., à química, aos
bancos, aos tecidos e aos filmes de cinema.
O fim comum, nos consórcios, é a regulação da concorrência, a disciplina do tráfico, no sentido de eliminações
que sejam úteis. A utilidade não resulta do fundo comum, mas do fato de se conter a luta entre concorrentes (cf.
TULLIO ASCARELLI, Consorzi volontari fra impreditori, „74; REMO FRANCESCHELLI, 1 Consorzi
ivdustriali, 201).

2. ELEMENTOS DO CONSóRCIO. O consórcio tem por fito a apreciação coletiva dos interesses, ou do
interêsse. Substitui à atividade individual, singular, a atividade uniforme. As prestações são plúrimas
convergentes (bilaterais ou plurilaterais), o que distingue o contrato de consórcio, mesmo de duas
sociedades, dos contratos bilaterais, que têm correspectividade.
O consorte não presta ao outro consorte, mas à empresa eonsorcial, razão por que não se há de pensar em
resilição por inadimplemento, nem em exceção non adimpieti contractus ou no‟n rite adimpleti contractus. As
prestações estão destinadas ao fim comum, e não ao patrimônio do outro figurante.
O consórcio é, necessàriamente, negócio jurídico causal. Tem de haver referência à mesma atividade econômica
ou a atividade econômica coneza, para que ressaltem a função comum e o interêsse comum. Quando há
exigência de mesmidade ou de conexidade do que se há de prestar, a causa aparece, para que a consortilidade
possa existir. Se as empresas estavam em posição de concorrência, o consórcio ou a exclui ou a atenua. Se havia
complementaridade ou instrumentalidade nas atividades respectivas, como se A produz com a matéria-prima
que é produção de B, o consórcio como que junta as atividades dos figurantes consórteis.
Cumpre pôr-se em relêvo que, à diferença do que se passa com as sociedades consorciadas, de per si, a atividade
do consórcio há de ser, não se pode dizer que é.
A complementaridade pode ser total (sem b, não se teria a), ou parcial (sem b, não se teria algo de a). A
complementaridade pode ser de soma ou de complementação (ou a + b, ou com b é que se tece ou solidifica ou
gaseifica a). Sobre a complementariedade, MAFFEO PANTALEONI (Eroterni di Economia, II, 289, 1).
Os propósitos dos figurantes consórteis são individuais, egoísticos (produzir mais, produzir mais barato, ter
menos problemas na produção e na distribuição, poder mais fácil e mais seguramente receber o que se produz).
Mas, com o que prometem, tornam comum o interêsse no bom êxito. Pode consistir, por exemplo, em só se
produzir o que se sabe que se vai vender, ou ser paga em comum a publicidade, ou o transporte, ou se estabelecer
a zona em que cada consorte há de expor e vender. O exame das exigências e das possibilidades do mercado é
assaz importante para que se conclua o contrato de consórcio.
3.ESTRUTURAÇÃO DOS CONSÓRCIOS. Os consórcios podem ser apenas por acôrdo ou negócio jurídico
não-societário, dito pacto consórtil, ou com a criação de sociedade perante a qual se vinculam os consorciados,
sem personalidade jurídica, ou pela constituição de sociedade que atue pelos consorciados. Qualquer organismo
que se sobrepõe às empresas consorciadas, de jeito que vigie, fiscalize ou controle a observância do que se
acordou entre os consorciados, caracteriza o consórcio de segundo grau ou do terceiro grau. Resta sabermos se
se pode falar de consórcio se há apenas as vinculações, sem qualquer organização comum, isto é, sem o
elemento que torna plurilateral (de dois ou mais figurantes), com prestações convergentes, o negócio jurídico. A
resposta há de ser no sentido da necessidade da convergência, em vez da simples correspectividade prestacional.
Se os figurantes apenas se vincularam, mas convergente-mente, há consórcio. Os riscos das violações são
maiores, mas a consorcialidade existe, por existir a convergência das prestações. Só a lei pode retirar a
qualidade de negócio jurídice consórtil aos contratos em que há convergência das prestações sem haver a
“organização comum”.
Pense-se, primeiro, em que as empresas figurantes podem considerar a) comum órgão de uma delas, ou b)
considerar. comuns órgãos de uma, duas ou mais, ou e) criar órgão ou órgãos comuns. Em a) e em b), não há
consituíção de outra entidade, mas, em vez de criarem órgào comum, elas fazem comum órgão existente ou
comuns órgãos existentes. Em c), criam, em vez de fazerem comum o que só era órgão de uma ou de algumas
empresas. Rigorosamente, a solução c) é da mesma estrutura que as soluções a) e b), porque tanto importa
fazer-se comum o que ainda não é e se cria, como tornar-se comum o que já existia. O momento para a função
comum é que importa e independe do passado.
As cláusulas do contrato de consórcio podem ser gerais, sem que se entre em pormenores, ou estabelecedoras de
critério para as soluções (e. g., fixação de preços, ou de preços máximos ou mínimos, modos de divisão de
despesas ou de lucros). Pode ser atribuida a uma das empresas a venda ou a compra. Então, a empresa é órgão,
ou o seu órgão se fêz comum. Se entidade sobreestante se criou, ela, em tal espécie, é que exerce a função
comum.
A presentação ou a representação pode ser revogável, conforme se preveja.
O consórcio pode integrar-se em colégio de árbitros, ou de arbitradores, de modo que não se haja criado dupla
sociedade, como pode consistir em contrato social que ligue as empresas, com ou sem atuação exterior.
Pode ocorrer que não haja órgão comum, mas sim representante do consorcio.
Desde que há poder de representar, com a conclusão do negócio jurídico é atingido o representado, e não o
representante, pois que se não podem confundir representação e presentação, função de órgão. O ato do
representante não é ato do presentante se o caso fôsse de presentação, e não de representação. A despeito de o
ato do representante não ser ato do representado, os vícios da vontade do representante tornam anulável o
negócio jurídico, como o faria inválido qualquer causa de invalidade. Se o representante incorreu em êrro e o
representado tinha conhecimento do que se passava, a pessoa do representado pré-excluiu a invalidade. Se o
representante exerce o poder a respeito do bem que o representado aliena com vícios redibitórios, ou se não tem
vício redibitório, mas o representante induziu em êrro o adquirente, ou sabe o que oculta ao adquirente, o
representado acarreta com as conseqilências (cf. PAUL LABAND, Pie Stellvertretung bei. dem Abschluss von
Rechtsgeschãften, Zeitschrifh fitr das gesamte Ilandelsrecht, 10, 227; OTTO RARLOWA, Das Rechtsgeschãft
und sdne Wirkung, 56; RARL MAASER, Erltiutervng dei- § 166 5.G. Bs., 21).
Se falta organização comum, a consorte é mais resultado do que função: a disciplina da concorrência resulta, em
tais casos, de adimplemento dos deveres que as empresas assumiram. Todavia, é difícil que do próprio contrato
que não prevê organização comum, essa não resulte como execução de deveres, quer interna e externamente,
quer só externamente, ou só internamente.
A empresa consorciada pode ser pessoa jurídica ou pessoa física. O que é essencial é que haja mesmidade ou
conexidade de atividade das empresas. Bem assim, que o laço consórtil não retire a independência das empresas
que se consorciam. Se as empresas são do mesmo dono, consórcio não há, porque, aí, a sorte é uma só, a
despeito da pluralidade de patrimônios separados, e de consorte não se há de falar. O fato de ser um só o dono
dispensa qualquer acôrdo consórtil, porque o patrimônio é um só, no que se refere ao todo. Quem pode, só por
si, deliberar não precisa de acôrdo. A sorte de cada empresa pode ser desigual, mas o todo patrimonial teve a
mesma sorte, por ser um só o dono.
Ainda assim, se, a despeito de ser um só o dono, as empresas têm órgãos que lhes dão autonomia, é possível o
consórcio, em seu conceito estrito.

§ 5.389. Societariedade e contrato fechado ou aberto

1.SOCIEDADE E CONSORCIO. Se o consórcio é societário, o ato constitutivo, senso lato, há de conter as

cláusulas essenciais do contrato de consórcio, sem que seja de exigir-se que somente contenha essas cláusulas e
as outras cláusulas, que se reputaram convenientes, relativas ao consórcio. Fala-se, a respeito, de
sociedade-órgão, porém, com isso, se deixa de caracterizar a diferença entre consórcio-sociedade e consórcio
encarregado de atividades consorciais alheias. Sociedade órgão de outra ou sociedade órgão de consorciados
não associados seria figura equivoca, que se tem de evitar. A sociedade, como a empresa individual que se
incumba de atos que têm por fito o que os consorciados desejam, de modo nenhum é órgão (sem razão, REMO
FRANCESCHELLI, 1 Consorzi inílztstriaii, 231 5.; Consorzi, Commentario dei Codice Civile, 821 s.) : não
tem presentação, tem representação, ou comissão, ou mandato, ou outra relação jurídica com os consorciados.
Isso pode ocorrer mesmo entre consórcio societário e outra sociedade. Aliás, o art. 2.620, alínea 13, do Código
Civil italiano não permite que se lhe atribua ter falado de sociedade-órgão (“Le disposizioni di questa sezione si
applicano anche alIe societá che si costituiscono per raggiungere gli scopi indicati nell‟art. 2.602”).
Se o contrato de consórcio foi anterior à constituição da sociedade-consórcio, ou consta, expflcitamente, do ato
constitutivo, senso estrito, da sociedade, ou dos estatutos, ou se há de considerar como parte implícita do ato
constitutivo senso lato (rrr ou do ato constitutivo senso estrito, ou dos estatutos), quem é consorciado é sócio;
quem é sócio é consorciado. Pode ocorrer dissimulação, para que algum ou alguns consorciados
não figurem como sócios, ou figurem como sócios pessoas que são associados. Mas, aí, ou há simulação, ou
fraude à lei, ou fraude contra credores, ou outro vício ou defeito.
Cumpre prestar-se atenção a que o consórcio não tem finalidade de lucro próprio, mas sim de lucros dos
consorciados.
Se o sócio quer e pode afastar-se do consórcio, tem de retirar-se da sociedade, porque o consórcio existe para
terceiros e a estrutura social impôs as regras jurídicas peculiares. Se o sócio deixa de exercer a atividade
econômica com que entrou para o consórcio societário, a situação de sócio persiste, embora se tenha eliminado
o interêsse. Os efeitos a respeito de terceiros podem ter grande importância, razão para que haja a conveniência
de se proceder à atualização do quadro social.
(No ato constitutivo lato senso é de tôda a conveniência que se ponham em termos claros e precisos as causas
para denúncia cheia, ou para a automática exclusão do sócio, ou mesmo do vinculado a consórcio
não-societário. Por exemplo:
incorporação da sociedade consorciada em sociedade concorrente, ou grande participação nas ações dessa, ou
gestão pelas mesmas pessoas; tomada ou dação de empréstimo a empresa concorrente, estranha ao consórcio;
pactos com empresas estranhas, que possam ser nocivos à atividade consórtil.>
Quanto às regras jurídicas que incidem se o consórcio é societário, tem êle de atender a que as regras jurídicas
gerais sobre as sociedades e sobre o tipo de sociedade vêm em primeiro plano, uma vez que o tipo de sociedade
há de ser adequado ao consórcio. Com isso, não se pode em primeiro plano o direito sobre o consórcio; apenas
antes da escolha da forma social se procura verificar se o objeto ou fim consórtil pode, com a forma social
escolhida, ser atingido. As regras jurídicas que não sejam conciliáveis com a atividade consórtil se não são
cogentes estão afastadas sempre que se haja de buscar a disciplina dos atos do consórcio.
Outro ponto que temos de ferir é o que concerne à afirmativa de que o consórcio não é elemento apropriado à
sociedade, porque não existe intenção social na consorciação. Ora, isso seria estreitar-se, extravagantemente, o
conceito de “social”, de “fim social”, de “objeto social”, de “sociedade”, O que se passa é que nem todas as
formas sociais se prestam à constituição dó consórcio-sociedade, pôsto que mais freqúentes sejam as sociedades
por ações, as sociedades em comandita por ações e as sociedades em nome coletivo.
Quando se faz o negócio jurídico de consórcio e, depois, se conclui o contrato de sociedade-consórcio, pode ter
havido o registo do negócio jurídico de consórcio e, após, o do contrato social. No direito brasileiro, aquêle não
é necessário, porque pode o contrato de sociedade conter todas as cláusulas. Todavia, se há remissão, é de tôda
a conveniência, principalmente para eficácia perante terceiro, que se registem ambos.

2.CONTRATO DE CONSORCIO, FECHADO OU ABERTO. O contrato de consórcio pode ser aberto ou

fechado. Se aberto, têm de ser previstos os pressupostos para a admissão. Pode dar-se que o consórcio tenha de
continuar, a despeito da retirada ou exclusão dos consorciados, ou que, com isso, se extinga o consórcio. t o que
mais freqUentemente ocorre. Os figurantes do contrato de consórcio podem vedar o ingresso ou a retirada de
qualquer consorciado, como podem estabelecer pressupostos para aquêle, ou para essa. Se a nenhuma outra
empresa se permite a entrada, ou a nenhum se admite ingresso após algum fato ou momento, é fechado ou
fechou-se o consórcio.
O pedido de entrada, que se há de classificar como oferta, ou como invitação a oferta, ou como aceitação,
determina a inclusão no número de consorciados desde que se dê a conclusão do negócio jurídico a prestação
convergente, com o que subjetivamente se dilata o contrato de consórcio. A quota do ingressante, ou a ação, ou
a quantidade de ações, se o consórcio assume estrutura de sociedade por ações, depende das cláusulas do
contrato de consorcio. Se os consorciados se vincularam a outorgar, ou se outorgaram poderes ao consórcio, ou
a pessoa física, ou jurídica, a que incumbe alguma função, a inclusão do nôvo consorciado tem como
conseqUência o exsurgimento do dever da outorgar, ou da própria outorga.
A entrada do nôvo consorciado de modo nenhum implica que se conclui nôvo contrato de consórcio, salvo se o
consórcio fôra concebido como irremissivelmente fechado. Dá-se apenas adesão ao contrato existente. Cf.
Tomos XLVI, § 5.031, 1; XLVII, § 5.080, 9: XLVIII, § 5.108, 2; 5.111, 5; 5.121, 4.
Em princípio, o fato de ser aberto o contrato de consórcio não atribui direito à entrada, mesmo se algum satisfaz
todos os pressupostos apontados (cf. VITTORIO SALANDRA, li Diritto délle Unioni di imprese: consorzi e
gruppi, IA1 s.), porque falta um, que é o da manifestação da vontade do órgão admitente (e. g., Diretoria,
assembléia, ou Conselho). Essa manifestação de vontade, todavia, pode ser prévia, como se houve oferta a
determinadas empresas.

§ 5.390. Consórcio e figuras jurídicas semelhantes

1. ELEMENTO DISTINTIVO. No tocante a figuras jurídicas semelhantes, elemento distintivo do consórcio é a

autonomia, que permanece, das empresas que são figurantes do negócio jurídico. Não há fusão, nem união, nem
a subordinação trustística, pôsto que o consórcio possa chegar aos mesmos resultados que os outros institutos
têm por fito.

2.GRUPOS E “TRUSTS”. O grupo supõe a ligação das empresas a direção central ou a direções centrais, sem
que se possa pensar em meio específico para se chegar a tal sujeição. A autonomia desaparece, juridicamente, ou
apenas fâcticamente. São exemplo: o das empresas a, b e e, em que a empresa a tem a maioria das ações das
empresas b e e; o das empresas em que a empresa a tem a maioria das ações da empresa b e a empresa b a
maioria das ações da empresa e; o das empresas a, b e e, em que o acionista que tem a maioria das ações da
empresa a tem a maioria das ações na empresa b e e. Pode ocorrer que alguém seja o presidente da empresa a, da
empresa li e da empresa c, com suficiente poder na diretoria ou na assembléia geral de cada uma, para que haja,
de fato, centro diretivo único.
A propriedade fiduciária das ações das empresas permite o trust, o voting trust e tantos outros. Os sistemas
jurídicos concebem as antí-trust laws, leis que proibem os sindicatos índustriais que tendam à criação e à
mantença de monopólio, mesmo no mundo fáctico, com ofensa à liberdade de produção e de comércio. A
Shervia:2 Anti-Trvst Law (2 de julho de 1890) foi o ato legislativo mais notável. Seguiu-se-lhe a Ciayton Anti
-Trust Lww (15 de outubro de 1914).

No consórcio, cada empresa embora tenha de observar

o que se acordou no tocante à atividade comum ou conexa pratica os atos que estão considerados consórteis.

CAPITULO II

CONSTITUIÇÃO DO CONTRATO DE CONSÓRCIO

§ 5.391. Pressupostos subjetivos e objetivos

1.FIGURANTES DO CONTRATO DE CONSORCIO. Contrato plurilateral, o consórcio supõe dois figurantes

ou mais, que se vinculem, conforme o conceito de consórcio. As prestações não são correspectivas, mesmo se
são só dois os figurantes. Se há atividade perante terceiros, há de existir órgão, ainda que coincida ser com os
mesmos elementos do órgão de alguma empresa, ou de órgãos das empresas. A estruturação é que determina
qual o órgão, ou quais os órgãos.

2.FORMA DO CONTRATO DE CONSORCIO. O contrato de consórcio só pode ser por escrito. No direito
brasileiro, não se deve dizer que, feito oralmente, é nulo. Em verdade, não se concluiu; houve apenas punctação.
Há de indicar o objeto e a duração do contrato, a sede do ofício consórtil, os pressupostos
para entrada e a saida dos consorciados, e quanto à eficácia os deveres e direitos dos consorciados e as sanções
para as violações dos deveres contratuais.
O consórcio, para que possa ter efeitos contra terceiros, tem de ser escrito e registado. O consórcio, que se
constituiu sem forma escrita, não pode ser invocado, mesmo entre os que o fizeram, porque permaneceu no
mundo fáctico, salvo no que importa ato ilícito ou atos ilícitos.
(O que se leva em consideração quando se está no campo do direito penal, para se saber se se compôs o suporte
fáctico do crime ou da contravenção, não é só a propósito dos cartéis, ou dos trusts, ou dos consórcios o
negócio jurídico.
As leis penais satisfazem-se com atividades que, embora tácticas, para o direito privado, entram no mundo
jurídico como crimes ou contravenções.)

3.CLÁUSULAS NECESSÁRIAS. O instrumento do consórcio há de referir-se: ao objeto (atividade comum ou

conexa) à duração; aos deveres assumidos pelas empresas consorciadas, inclusive contribuições de cada um e o
critério para a sua taxação; a sede; os poderes dos órgãos consórteis, inclusive para a presentação e a
representação em juízo; os pressupostos para a admissão de empresas como consortes; as causas para denuncia
e para extinção.
Se o consórcio se refere a produção ou a venda, tem o instrumento de ser explícito quanto às quotas das
empresas consorciadas. As questões que surjam a respeito podem dar ensejo a ações.
Nos casos de falta ou de dúvida sobre alguma cláusula, ou de qualquer inteligência do que há de ser entendido
como conteúdo do contrato de consórcio, não há regras jurídicas especiais sobre interpretação.
4.INSTRUMENTO PARTICULAR E INSTRUMENTO PÚBLICO.
O instrumento pode ser público ou particular. A propósito de bens cuja alienação ou aquisição exija a escritura
pública (e. g., Código Civil, art. 184, II), ~tem o consórcio de ser por escritura pública? A resposta tem de ser
negativa, porque a alienação e, pois, a aquisição é que supõem a forma pública.
Para eficácia só entre os consorciados, o registo não é indispensável. Se o consórcio tem a estrutura de
sociedade, a forma que a ela corresponde e os outros requisitos são elementos necessários.

5.FINS DO CONSóRCIO E ADESÃO. O que se observa nos consórcios voluntários e que se tira é que os
consorciados têm fins de lucro, ou de diminuição de perdas, e o contrato de consórcio atende a êsses propósitos
egoísticos. Ou porque o fito seja o de aumentar a empresa, ou o de ter maior ou inteira segurança, na obtenção de
matérias-primas ou de maquinaria ou de instrumentos necessários, ou o de produzir por menos do que lhe custa,
ou de poder vender a preços mais razoáveis ou mais estáveis, ou qualquer outro, cada empresa espera melhora.
Para o atingimento, assume vinculações em que se podem considerar sacrifícios as prestações. Os motivos não
importam, porque a estrutura e a consorciatidade são os elementos objetivos que põem em relêvo a figura
jurídica. O que se colima é a disciplina da atividade econômica das empresas, com diferenças qualitativas e
quantitativas. Por vêzes, a simples discriminação territorial dos mercados (e. g., para a empresa a, a zona A; para
a empresa b, a zona B; para a empresa e, as zonas C e O), basta para que se reduza o preço dos produtos, pela
dispensa de despesas de transporte. Se as empresas precisam de pôrto comum, ou de trens comuns, ou de
depósito comum, o comércio pode ter por objeto a aquisição, locação ou anticrese em comum. Dá-se o mesmo
com o trabalho em comum dos subprodutos, ou com a especialização das empresas. O que se evita é o produzir
mais do que se pode vender, ou vender por preço instável ou mais instável, ou a reserva de estoques, ou a
diminuição de horas ou meses de trabalho. Um dos problemas que o consórcio resolve ou tem por mira resolver
é o de fazer em comum ou disciplinadamente a publicidade, ou a colocação de agências, agentes ou viajantes. A
diminuição dos riscos, a vedação de novos estabelecimentos, sucursais e agências, e a fixação de quotas
mínimas para a venda são de freqUência nos consórcios.
O que importa é o acôrdo entre as empresas, concorrentes ou conexas, e não a atividade individual de cada
empresa.
A adesão supõe que a entrada da empresa não altere o fim objetivo ou os fins objetivos do consórcio.

6.OBJETO Do CONSóRCIO, DIREITOS DERIvADOS E CLIENTELA.

O objeto do consórcio não é espécie de direito transferível, mesmo se o contrato prevê que possa haver
substituição de uma das empresas consorciadas por outra, que lhe ocupe o lugar consórtil. A clientela é das
empresas consorciadas, e não do consórcio. A clientela das empresas consorciadas é que pode ser atingida pelo
consórcio; e. g., se êle consiste em distribuição territorial, ou se permite que a clientela de alguma ou de algumas
empresas cresça. No fundo, os consórcios apenas adaptam ou se acomodam a exigências, possibilidades e
variáveis do mercado a produtividade da empresa.

Os consorciados podem vincular-se a não vender com descontos, ou a prazos particulares ou excepcionais, a não
fabricar artigos abaixo de determinada qualidade, ou a conduzir, em comum, ao lugar em que matérias-primas
têm de ser trabalhadas ou vendidas.

7. DURAÇÃO DO CONSORCIO. No direito brasileiro, não há regra jurídica limitativa, ou dispositiva, sobre a
duração do contrato de consórcio, de jeito que pode ser determinado o prazo, ou ser indeterminada a duração. Se
foi determinada, pode haver, segundo os conceitos, a prorrogação ou a renovação do contrato. O art. 1.374 do
Código Civil é invocável. Bem assim, o art. 1.408. Cf. Tomo XLIX, §§ 5.187, 2; 5.179, 7. Se o consórcio foi
criado para satisfação de exigências, ou possibilidades do mercado, que supõem determinado tempo, tem-se
essa duração como mínima. Trata-se de contrato de duração. Mas isso de modo nenhum justificaria que se
considere dilatado enquanto se renovem as circunstâncias. Na interpretação do contrato de consórcio tem-se de
considerar a duração do que se quer disciplinar, em período específico para a produção, a aquisição ou a
distribuição. Na falta de dados que permitam pensar-se em duração superior a um período, é de entender-se que
se quer a duração por um período, com a prorrogabilidade.
Se foi fixado o prazo, explicitamente, não cabe retirada, renúncia ou denúncia vazia. O art. 1.374 do Código
Civil é estranho ao assunto. Cf. Tomo XLIX, § 5.187, 2, 8.
Prorrogação somente há antes de expirar o prazo de duração. Não se pode considerar tâcitamente prorrogado o
prazo. O que se preestabeleceu somente pode dilatar-se como se constituiu o contrato de consórcio. Todas as
empresas consorciadas têm de consentir. Resta o problema da cláusula que permita a prorrogação por alguma
maioria. Quanto à cláusula de dissolvibilidade pela vontade da metade das empresas consorciadas mais uma,
tem-se por válida (Tomo XLIX, § 5.187, 3). Não há regra jurídica especial, de modo que incidem os princípios
gerais. A cláusula de maioria dos presentes não é válida.
Se o consórcio tomou estrutura das sociedades por ações, na lei que as rege é que se há de buscar qualquer
solução para os problemas que surjam, respeitados, porém, precipuamente, os princípios constitucionais.
8.SEDE. A sede do consórcio somente é elemento essencial ao contrato se a estrutura é societária. Mas a
permissão de serem endereços quaisquer das sedes das empresas, ou depender de anúncio prévio em qual delas
se há de reUnir o consórcio, gera inconvenientes. A determinação do fôro é conforme as regras do processo civil
e só se há de pensar em fôro do consórcio se o terceiro com êle tratou, e não com a empresa, ou se o consórcio é
personificado e há responsabilidade coletiva.

9. QUOTAS. As quotas dos consorciados podem ser iguais, ou desiguais, determinadas ou determináveis
conforme critério preestabelecido. Se a estrutura social é a de sociedades por ações, têm ações os consorciados.
Não há o principio da igualdade presumida das quotas: não é invocável o art. 1.376, 23 parte, do Código Civil
(“No silêncio do contrato, presumir-se-ão iguais entre si as entradas”). As empresas não são iguais e o consórcio
abstrai de qualquer presunção de eventual igualdade. A quota supõe quanto de produção ou de venda, ou de
produção e de venda, de aquisição e de utilização da matéria-prima, ou de máquinas, ou quanto em transporte ou
distribuição. Não importa se há permanência em cada empresa, ou se há concentração. Se não foram previstas
no contrato as quotas, tem-se de verificar o que corresponde, na atividade, a cada empresa, para se fixarem,
proporcionalmente, as quotas.
As quotas podem ser invariáveis ou variáveis (e. g., conforme o número de máquinas ou fazendas ou fábricas,
que tenha e venha a ter cada empresa).
A despeito da diversidade das quotas, podem ser feitas restrições de máximo ou de mínimo do que tenha de
caber a cada um dos consorciados.
A arbitragem e o arbitramento eventualmente servem à solução dos problemas referentes às quotas.
O direito à quota ou sobre a quota é incedível. Trata-se de expediente técnico para se determinar qual é,
quantitativamente, a importância dos direitos de cada um dos consorciados. No caso de transferência do fundo
de empresa e de ser inserto no consórcio o sucessor, não há cessão de quota, de jeito que não se pode falar de
cedibilidade ou de incedibilidade.

Se o consórcio é societário e os consorciados têm ações ou quotas na sociedade, não podem ser alienadas, salvo
se concomitantemente se aliena a empresa e o adquirente ou os adquirentes podem entrar e entram no consórcio.
A nominatividade das ações é, aí, fortalecida pela intransferibilidade.

10.CONTRIBUIÇÕES. Os consorciados têm de contribuir conforme o contrato. É preciso que haja o fundo
consorcial, fundo consórtil, para que se possa acarretar com as despesas do consórcio, de regra mediante
contribuições proporcionais às quotas. A aplicação é feita pelo órgão, ou pelos órgãos especiais, que podem ser
a diretoria, a assembléia dos quotistas consorciados, ou pelas empresas que tenham de fazer as despesas. Nada
obsta a que, para os casos controversos, se tenha de atender a arbitramento ou a arbitragem.

§ 5.392. Manifestações das vontades

1.CONSENSO DOS FIGURANTES. Os figurantes do contrato de consórcio fechado e os figurantes iniciais e

posteriores do contrato de consórcio aberto têm de manifestar a vontade de serem consorciados, de participarem
da sorte comum. Todos os figurantes hão de ser capazes, conforme os princípios gerais e as regras jurídicas de
lei especial. A qualidade de titular de empresa, com atividade econômica, sujeita a consorte, é pressuposto
subjetivo.
As causas de nulidade e de anulabilidade da manifestação de vontade podem ser alegadas. O problema da
violência por parte do Estado não é tão fácil de solução como pareceu a REMO FRANCESCHELLI (Consorzi,
Commentario dei Codice CiviU a cura di ANTONIO SCIALOJA e GIUSEPPE BRANCA, 391) porque há
coações a organização que se não justificam por parecerem úteis ao interêsse da produção nacional. Quanto ao
dolo, não basta que o tenha havido da parte de um dos figurantes: o responsável ou os responsáveis têm de
indenizar os danos causados; mas só o dolo de todos os outros figurantes ou conhecido de todos os outros atinge
o contrato de consórcio. O érro, para que faça inválido o contrato de consórcio, precisa ser quanto à atividade,
objeto do consórcio, ou quanto à qualidade da pessoa figurante. Cumpre advertir-se que a causa de
invalidade, concernente a um dos figurantes, somente atinge o contrato de consórcio se essencial a êsse (e. g.,
qualidade da atividade econômica, que, sem a presença da pessoa excluida, mio seria exercível).

2.CONCLUSÃO DO CONTRATO E ADESÕES. O contrato de consórcio conclui-se com o consenso dos

interessados, que nêle figuram. Mesmo se somente são dois, as prestações são convergentes, e não cabe
invocar-se o que é peculiar aos contratos bilaterais. Se aberto, as adesões não são novos contratos, mas entradas
pela abertura que se deixou.

3.MUDANÇA 110 OBJETO DO CONTRATO DE CONSÓRCIO OU DA ESTRUTURA 110 CONSÓRCIO.

Se o consórcio muda de objeto, ou há continuidade, ou extinção do contrato de consórcio. Se há mudança, por
impossibilidade de se atingir o fim que se propunha, tem-se de ver se foi desde a conclusão ou posterior:
ali, há nulidade do contrato; aqui, extinção, pelo fato da impossibilitação. As mudanças do objeto essencial
supõem distrata e nôvo contrato de consórcio.

4.FUNDO 110 CONSóRCIO. O fundo do consórcio compõe-se com as contribuições dos consorciados, e do
que, com isso, se adquiriu, e escapa a qualquer exigência de divisão, por parte dos consorciados, e a direito,
pretensões e ações dos credores particulares dêsses. O patrimônio é autônomo, porque se destina a determinado
fim, que estabelece a mesmidade de sorte dos consorciados. Mas, para isso, é preciso que o consórcio seja
externo, com a necessária eficácia contra terceiros. Tal situação jurídica pode existir mesmo se a estruturação do
consórcio não é societária. Uma vez que há o patrimônio próprio, não importa quantos são os consorciados, se o
contrato com os terceiros foi por órgão ou representante com plena legitimação. O que o consorciado deve ao
patrimônio consórtil tem de ser pago e os terceiros podem, em caso de concurso de credores, falencial, de
liquidação coativa, oti civil, exercer os seus direitos, segundo os princípios.
Surge o problema de se saber se, no sistema jurídico brasileiro, o patrimônio consórtil pode existir sem a
personificação do consórcio. A resposta está no que expusemos sobre a possível existência de património
separado (Tomo XXVII, § 3.205, 1).
Os elementos do fundo consórtil podem consistir em bens com que contribuíram os consorciados e em créditos
contra êles. O consórcio pode dever a terceiros ou aos próprios consorciados. Não se incluem no fundo consórtil
os direitos do consórcio a que os consorciados façam ou não façam, porque se trata da atividade do consórcio, do
seu objeto específico.
No fundo consórtil entram os créditos contra terceiros e outros direitos, inclusive os direitos formativos
geradores, modificativos e extensivos.
Enquanto dura o consórcio, os consorciados não podem exercer direitos que entraram para o fundo consórtil:
não são dêles.
Os terceiros podem ter e exercer direitos, pretensões e ações sobre o fundo consórtil.

CAPITULO III

EFICÁCIA DO CONSÓRCIO

§ 5.393. Vinculação dos figurantes

1.CONCLUSÃO DO CONTRATO E VINCULAÇÃO. A vinculação começa com a conclusão do contrato,

mesmo se alguns deveres e direitos e o próprio início da consorcialidade dependem de termo ou de condição.
Para os estranhos que se venham tornar figurantes, adesiva ou substitutivamente, à data da entrada irradia-se a
vinculação.
2.VIOLAÇÕES DO CONTRATO DE CONSÓRCIO E SANÇÕES CONTRATUAIS. Ao contrato de
consórcio é dado prever qual a sanção pelo inadimplemento ou pelo adimplemento ruim dos deveres dos
figurantes consorciados. As sanções podem ser diferentes conforme a gravidade do ato lesivo, seja positivo, seja
negativo, ou por serem os atos decorrentes da atividade comum ou conexa, ou de membros do órgão consórtil.
Os deveres mesmo soem ser conforme a completaridade dos atos, ou a distribuição de atividades (cf. VIrPORIO
SALANDRA, II Diritto deITe Unloiti di imprese: consorzi e gruppi, 85 s.). A cláusula contratual pode ser
penal, ou de suspensão ou de éxclusão da empresa consorciada. A sanção pode ser aplicada pela assembléia, ou
pelo órgão diretor do consórcio.
Cumpre atender-se a que o contrato de consórcio não é de prestações correspectivas, mas sim de prestações
convergentes, razão por que se têm de evitar cláusulas que bilateralizariam o contrato e criariam, por exemplo,
exceção non adimpleti contractus ou non rife adinipleti contractus.

8.VEDAÇÃO NO TOCANTE A ATOS JURÍDICOS COM TERCEIROS. Se o contrato de consórcio contém

cláusula segundo a qual se proibe aos figurantes determinado ato jurídico de regra, negócio jurídico com
terceiro, o infrator responde pela indenização dos danos que a violação da cláusula causou ou haja de causar. Em
tais casos e naqueles em que a cláusula contratual expressamente diga que o ato jurídico é nulo, nulidade não há,
porque não está em lei tal vedação. Assim, se A, consorciado, conclui contrato de compra-e-venda de
instrumentos com X, que é estranho ao consórcio, e no contrato de consórcio se estabelece que os contratos de
compra-e-venda com terceiros são nulos, nulidade não há: o que houve foi inadimplemento de dever de
abstenção, e o consorciado infrator responde pelo ressarcimento dos danos. Pode haver ineficácia.

§ 5.894. Efeitos quanto à atividade consórtil

1.CONTROLE DA ATIVIDADE DOS CONSORCIADOS. Compreende-se que, concluído o consórcio, que

há de ter foco diretivo e organização comum, se tenha de controlar o que a cada consorciado caiba exercer de
atividade consorciada. O controle pode ser direto, ou indireto, ocasiona] ou regularmente exercido. O
consorciado ou alguns dêles não poderiam pretender que, sujeitos às normas da sorte comum, ficassem
incólumes a qualquer velamento, vigilância ou controle (exibição de livros, comunicações de atos ligados à
atividade em consórcio, permissão de exame de livros, papéis e operações, de perguntas e de consultas, aviso
quanto a prejuízos eventuais e perspectivas que têm de ser previstas).
Se o consórcio tem órgão para qualquer das ingerências, a êle é que toca a função controlativa. O órgão pode ter
de encarregar técnicos.

2.DELIBERAÇÕES RELATIVAS AO OBJETO DO CONSóRCIO. A reunião dos consorciados assembléia é.

Dispositivamente, as deliberações que não sejam aquelas para as quais o direito das sociedades, em que cabe ou
teria de caber o consórcio, exige unanimidade, são tomadas por maioria absoluta. Se não no foram, há a
pretensão desconstitutiva de cada consorciado. Tem-se de examinar a estrutura, societária ou não, do consér
cio, e de atender ao direito respectivo, ou analógico. Se a forma é a da sociedade por ações, tudo se passa
conforme o direito das sociedades por ações. Dá-se a mesma ligação ao direito especial, se outra é a forma do
consórcio (e. g., sociedade cooperativa; sociedade por quotas, de responsabilidade limitada).
No contrato de consórcio convém que se precise o que, no interêsse do consórcio, afasta o ius dispasitivum da
legislação especial à sociedade.
Se o consórcio não tem organização comum (=se o contrato se satisfaz com as vinculações), que fique
caracterizada, o que se há de entender é que a assembléia dos consorciados pode ser convocada, ter presidência
e deliberar. ~ a assembléia o Orgão consórtil mínimo. A reúnião é na sede do consórcio, ou conforme o contrato.
Se a figura social não se caracterizou, ficam de fora as regras jurídicas, que sejam cogentes, a respeito das
formalidades para a convocação. Isso não afasta, de modo nenhum, o princípio de que todos os consorciados
hão de ser informados quanto ao lugar e ao tempo da reUnião, bem como do objeto da deliberação e de
suficiente intervalo entre a convocação e a reUnião. Não se pode, por exemplo, convocar para dia próximo a
empresa consorciada que tem sede em cidade longínqua.
A propósito da maioria que há de ser exigida, a solução há de atender à estrutura da sociedade, principalmente
no que concerne aos votos por ações, ou por quotas, ou por empresa. O objeto do consórcio há de ser levado em
consideração, salvo, por exemplo, se explicitamente se constituiu sociedade por ações e se disse qual o número
de ações de cada empresa.
Se todos os consorciados foram convocados e não há regra jurídica especial à figura societária, nem estatutária,
não há exigência de quórum.
As deliberações podem ser impugnadas pelos consorciados que não foram convocados, ou que não estavam
presentes, ou que dissentiram.
Salvo regra jurídica de lei especial, principalmente concernente à estrutura societária, ou cláusula contratual, a
pretensão constitutiva negativa toca a membro do consórcio, e não ao Orgão. Se sociedade por ações é o
consórcio, tem-se de atender ao que a lez specialie estabelece.

Quanto à, competência judiciária, é na sede do consórcio que há de ser proposta a ação, qualquer que seja
(desclarativa, desconstitutiva, cominatória, condenatória, mandamental, exetutiva, cautelar).
Os outros membros são litísconsortes necessários, se o caso é de comunhão de interesses; fora daí, rege o art. ~
23~ alínea, 23 e 3~a partes, do Código de Processo Civil.
Quanto à eficácia, a desconstituíção da deliberação determina-se ex time e os órgãos consórteis têm de tomar as
providências para que seja respeitada a decisão judicial.
O contrato de consórcio, quanto ao seu objeto, não pode ser modificado sem o consenso de todos os membros.
Não há modificabilidade oral ou tácita. Todavia, pode o próprio contrato de consórcio prever modificações por
maioria absoluta, ou outra, e até mesmo modificações que o órgão ou os órgãos do consórcio entendam
necessárias às circunstâncias econômicas. Aos consorciados, em assembléia, cabe aprovar a deliberação do
órgão ou dos órgãos, ou propor a ação de impugnação, segundo os princípios.
Observe-se, porém, que não se pode atribuir a órgão ou a órgãos, ou a maioria, a deliberação de prorrogação do
contrato de consórcio, se lei especial não o permite.
O que acima se disse é invocável nos casos em que se pretenda a) que se transforme o consórcio sem forma
social em sociedade, ou b) em dupla sociedade, ou e) que se crie ou elimine algum órgão, ou d) que deixe de ser
sociedade o consórcio, ou se lhe elimine a duplicidade social, ou e) que se altere o controle ou a disciplina do
consórcio, ou f) que se extinga, antes do termo ou do implemento da condição, o contrato de consórcio, ou g)
que se aumentem ou diminuam os pressupostos para a adesão de novos membros, ou para a exclusão, ou li) que
se estenda a disciplina consórtil a outras atividades das empresas, que não foram mencionadas, ou i) que se
aumentem ou diminuam os deveres ou os direitos dos consorciados, de alguns ou de algum dêles, ou 5) que se
altere o crédito da distribuição das quotas.

3. OUTORGADOS DE PontEs DO CONSORCIO. O consórcio tem os seus órgãos, um dos quais é a

assembléia. Mesmo quando o consórcio não reveste a estrutura societária, as deliberações dos vinculados pelo
contrato são em reuniões s assembléias . Nada obsta a que se chame assembléia à reUnião de todos os
consorciados, mesmo se a figura ao consórcio não e a de sociedade de pessoas ou por ações.
O órgão , se tem poderes estatutários de contacto com terceiros, presenta; não representa. Se tal não acontece,
têm se de examinar os elementos da relação jurídica entre o órgâo e o consórcio, para se saber se os poderes são
de representação~ ou de mandato, o que supõe outorga de poderes sem ser inserta no contrato de consórcio.
Tem-se de evitar a redução de todos os casos a mandato, mesmo irrevogável, ou a figura que não seja a de
mandato, pois êsse supõe contrato com terceiros (e. g., PUGLIATTI, II Negozio di gestione, Annalli Universitá
Messina, 1928-1929, 26, 33 s., 61). Assim, é de repelir--se que nunca se trate de mandato (e. g., AURELIO
CANDIAN,>Saggi di Dirítto, II, 139 s.). De qualquer modo, a expressão „órgão” é empregada, a respeito dos
consórcios, em sentido demasiado largo. Tem-se de prever quais os poderes que concernem à disciplina
consórtil e ao mesmo tempo quem os exerce. De regra, trata-se de órgão, porém não sempre.
No direito brasileiro, a responsabilidade de quem exerce os poderes é conforme a figura jurídica (presentante,
representante, mandatário). Por isso mesmo, não se pode fazer remissão a determinado capítulo do direito
privado (e. g., sociedade, mandato) para todos os casos. A estrutura do consórcio que é sociedade tem grande
relevância, principalmente se a lei que a rege é ius cogens.
Ao contrato de consórcio cabe regular a nomeação dos membros dos órgãos ou outros outorgados de funções
consórteis. Se nada se previu, o principio da unanimidade é que rege. a espécie. Quanto a qualidades p~soais dos
que podem ser nomeados, há de tê-las o escolhido. Ainda que não se hajam mencionado, são qualidades
exigidas para que a função atribuida seja cumprida com eficiência e lealdade.
Qualquer modificação, no que se refere a pressupostos para a nomeação, é modificação do contrato de
consórcio.
O contrato de consórcio pode prever que o nomeado seja membro do consórcio, ou membro de órgão de alguma
empresa consorciada, ou que haja pluralidade de nomeados, para funções em exercício coletivo, ou distribuídas.
Se há pluralidade de nomeados, o exercício pode ser exercido conjuntivo (todos, ou a maioria prevista), ou
disjuntivo (distributividade de todas as funções, ou possível exercício por A ou por B; distributividade de todas
as funções, ou de algumas funções, ou de alguma função, e não das outras; distributividade com
substituibilidade).
O elemento controlativo da atividade dos consorciados singuIares existe porque é preciso que todos êles saibam
como se comporta, no tocante ao objeto do consórcio, cada um dêles. Pode haver automaticidade e imediatidade
do controle se algum órgão tem de substituir-se aos consorciados na atividade que o contrato de consórcio
reputou indispensável. Todavia, mesmo em tais espécies, pode haver pretensão dos consorciados à verificação
da observância do contrato de consórcio, por parte do órgão ou por parte de cada um perante o órgão. O órgão
controla, porém não se pode deixar de invocar o direito que rege, a respeito, a atividade dos órgâos das
sociedades, ainda que o contrato de consórcio não seja societário.
Quanto à legitimação processual ativa, depende do contrato social que atribua a algum órgão a presentação.
Também a êsse respeito se tem de levar em consideração, na falta de cláusula expressa, que esteja em
conformidade com a lei, a figura societária que se escolheu. Se o contrato atribuiu a aíguém poder para estar,
ativamente, em juízo, tal pessoa é órgao: presenta, não representa; salvo se, tratando-se de consórdo interno, os
consorciados apenas se fazem representar na defesa dos seus interesses consórteis.

4.REPRESENTAÇÃO E MANDATO. A atribuição de poderes de representação ou de mandato a algum dos

membros, se dita irrevogável, cessa com a retirada ou exclusão do consorciado outorgado. A respeito dos
poderes dos órgãos, regem os princípios gerais e especiais das sociedades. Cumpre, porém, que se atenda à
possibilidade de outorga de poderes de representação ou de mandato que são estranhos à atividade consórtil,
para atividade que pode ser de interêsse individual, e não comum e com vínculo de consórcio. Uma espécie é a
atividade das empresas e outra a atividade com o fim consórtil.
Mesmo se há morte, ou interdição ou inabilitação do consorciado outorgante, não ficam extintos os poderes.
Quanto aos poderes outorgados como consórteis, não há pensar-se em invocação das regras jurídicas sobre a
livre revogação, pois que estão em causa poderes acessórios à atividade consórtil. A acessoriedade e a
instrumentalidade afastam a incidência daquelas regras jurídicas (e. g., Código Civil, artigo 1.316, 1).
Qualquer poder outorgado a sociedade consorciada, para os fins do consórcio, cessa no momento em que ocorre
a sua retirada ou exclusão. Os poderes podem ser de órgão, de representante, ou de mandatário. A exclusão pode
ser efeito de alguma decisão judicial desconstitutiva, de modo que falte ou cesse o efeito outorgativo. Em
quaisquer dêsses casos, a quota de participação do consorciado passa, proporcionalmente, aos que ficaram no
consórcio. Fala-se, aí, de direito de acrescimento. Se há entrada de outra empresa, em vez da distribuição
proporcional, há a substituição da quota, salvo se os que continuam no consórcio acordam diversamente.

§ 5.395. Retirada do consorciado e expulsão

1.ExpuLsÃo. Não há exclusão ad nutum (expulsão. desinserção voluntária) pelos outros consorciados. Uma
vez que só o consenso unânime dos consorciados pode distratar o consórcio, ou causa admitida em lei, não se
pode admitir que possam os demais (a fortiori, maioria, dois terços, ou mais) expulsar o consorciado. Se o
contrato previu casos de exclusão, não é ad nutum o ato de afastamento: depende da causa (f alência ou outro
concurso de credores, mudança de atividade econômica ou de sede, violação de determinados deveres de
consocriado). A infração de dever consórtil pode dar ensejo a indenização por inadimplemento, ou por
adimplemento ruim, ou a pena contratual, sem que com isso se tenha base bastante para a exclusão.
É sempre submetível à apreciação judicial qualquer ato de exclusão, mesmo se o nega alguma cláusula
contratual.

2. DENÚNCIA CHEIA. Os contratos de consórcio podem estabelecer os casos de denúncia cheia e os de

retirada voluntária , bem como de exclusão de consorciados. A denúncia vazia, essa, não é admissível, mas a
retirada por justo motivo, em termos genéricos, o é (cf. Kartellverordnung alemã, § 8). A genericidade supõe o
exame judicial se há controvérsia sobre o “justo motivo”. Dá-se o mesmo nos casos de alusão a “motivo grave”,
ou “causa razoável”.
Sempre que algum membro do consórcio se quer retirar, há de comunicar ao órgão do consórcio a sua
deliberação, que tem elemento declarativo, porém êsse elemento não basta, sempre, para a eficácia. A
manifestação é de vontade e recepticia, a despeito da interna declaratividade. O órgão tem de comunicar a todos
os consorciados e êle, ou qualquer dêsses, pode divergir da razão para a atitude do consorciado, o que dá ensejo
a exame judicial.
Se algum membro do consórcio se retira, ou é excluído, e não se inseriu no contrato de consórcio cláusula em
contrário, a quota de participação do que se retirou ou foi excluído se acresce, proporcionalmente, às dos outros
membros. (Advirta-se que se supõe não ser a retirada ou a exclusão causa da extinção, pela impossibilitação do
conseguimento do objeto ou fim consórtil.)

3.VÍNCULO CONTRATuAL E SAIDA DO CONSORCIADO. Com a saída de membro do consórcio, a

extinção do vínculo contratual é ex nuno. Trata-se de contrato de duração, de jeito que os efeitos produzidos e
previstos persistem até que se corte o vínculo contratual pela saída do membro do consórcio, ou pela
desconstituição inclusive, distrato do contrato de consórcio. Tudo que concerne ao passado, no tocante a atos
praticados pelo consorciado, tal como se previa no contrato, e a responsabilidade de cada membro ou do
consórcio persiste, inclusive contribuições e penas que foram pagas.
Se houve desconstituíção do contrato ou de inserção parcial ou posterior de consorciado, por invalidade
(nulidade, anulação), a eficácia é ex tune, porque só a regra jurídica sobre ilicitude ou inabilitação que
sobrevenha à constituição do consórcio em virtude do princípio de direito intertemporal sobre ir-retroatividade
das leis deixa incólume o que se concluiu.
Da sociedade-consórcio somente pode fazer parte empresa que se possa vincular e se vincule consôrtilmente.
A sociedade-consórcio não intervém no pessoal das empresas consorciadas. A atividade é entre as entidades
figurantes em que se hajam de preparar e colimar os fins do consórcio.
Se um dos sócios se afasta, ou é afastado, conforme os princípios, o consórcio-sociedade prossegue, com a soma
da quota, proporcionalmente, ou conforme critério estatutário, às quotas dos outros sócios. Ainda assim, se a
função não é repartível por todos os outros, somente se pode pensar em aditamento àquele sócio ou àqueles
sócios que a possam ter.
A. permanência do consorciado pode ser de essencial importância para o consórcio. A saída do consorciado, por
morte, exclusão ou outra causa, determina, em tal espécie, a dissolução do consórcio. Não é fácil assentar-se, em
todos os casos, se há, ou não, essencialidade. Têm-se de levar em conta o fim do consórcio e a situação do
mercado. Se a dissolução proveio de retirada que não seria de admitir-se diante da lei e do contrato, há
inadimplemento de dever do consorciado, de modo que a distribuição da quota no relicto pode ser alterada pelo
quanto da indenização, se há decisão judicial a respeito.
Cumpre considerar-se que a saída sem causa idônea pode dar ensejo ao consorciado, que sai, oportunidade de
revelar ou de usar de meios que o consórcio conhecia ou conhecia e praticava para atingir o seu fim ou os seus
fins.
Se alguma empresa consorciada passa a ter outro proprietário, há a integração substitutiva: o sucessor tem os
mesmos direitos e deveres daquele que transferiu o fundo de empresa, salvo se circunstâncias subjetivas (e. g.,
haver adquirente que não possa merecer confiança dos outros consorciados, por ter sido condenado por algum
crime que o inabilita ao exercício da indústria ou do consórcio de que se trata).

4.INADIMPLEMENTO DOS DEVERES DE CONSORCIADO. O inadimplemento de dever ou o

adimplemento ruim de dever dos contraentes pode determinar a) a indenização, b) a exceção non adimpieti
contractus ou a exceção non rite adimpleti contract na, ou e) a resilição do contrato (se há prestações
correspectivas): Não, porém, quanto a b) e e), em se tratando de contratos plurilaterais, porque o fato de um dos
figurantes deixar de adimplir não justificaria que outro figurante ou os
outros figurantea pudessem deixar de adimplir, ou se pudessem cobrir com a exceção non adimpleti contractus
ou a non rUe adimpleti contractus.
A resilição é que pode resultar se a violação do dever ou dos deveres pelo consorciado torna impossível a
finalidade do consórcio. Não há, aí, quaestio inris, mas, sim, quaestio facti.

§ 5.396. Transferência, transformação, incorporação e fusão

1. TRANSFERÊNCIA. A transferência da empresa consorciada a alguém determina a inversão substitutiva do

adquirente no consórcio, salvo se há cláusula, expressa ou se é de entender-se que a transferência excluiu o que
era relevante na atividade da. empresa. Em princípio, o consórcio é mais intuiia rei do que intuita personcn:.
Todavia, pode resultar do que se tem por fito no consórcio que muito ou essencialmente importe quem seja dono
da empresa, ou tenha parte caracterizante nela; mas, rigorosamente, quase sempre o fato de pertencer a A resulta
do que (res), com A, se produza, ou como se produza, ou quanto se produza, ou se possa produzir.
A acessoriedade da empresa consorciada pode ser necessina e insubstituivei. Em conseqúência, se, com a
transferêneia, se afastam as características, a necessariedade e a insubstituibilidade seriam infringidas.
A morte do dono da empresa, ou, mesmo, de alguns ou de algum dêles, pode causar a transferência nociva.
Dá-se o mesfl1{) com a simples mudança da direção, por morte, interdição, ou inabilitação do presidente ou
diretor da empresa.
O contrato de consórcio pode conter a cláusula de continuem vinculados os herdeiros dos consorciados, ou de
algum ou de alguns consorciados. Trata-se, quase sempre, de explicitação, porque, com a forma societária, que
se escolheu, tal cláusula pode ser supérflua.
No direito brasileiro, surge o problema da oponibilidade a terceiros. Se não houve cláusula, explícita ou
implícita, que conste do contrato registado, o que importa é o direito que rege a sociedade que se concebeu. Se a
substituibilidade é o que se há de entender pelos termos do contrato registado, há como que liame consórtil.
Se com a morte ou outra causa da saída do consorciado, a insubstituíbilidade pode ser alegada e provada pelos
órgãos consórteis, ou por algum dos consorciados, também o podem alegar e provar os adquirentes entre vivos
ou a causa da morte.
Se não há cláusula que afaste a substituição por sucessão a causa de morte, ou se não há causa para que se afirme
a insubstituibilidade, o consenso dos herdeiros ou legatários não é necessário.
A quota do consorciado ou, mais completamente, os direitos do consorciado são incessiveis, porque a empresa
foi que se pôs no consórcio como membro e a quota, como a ação, é apenas meio técnico para se dar à empresa
a sua situação jurídica no consórcio.
Todas as transferências de membridade no consórcio têm. como conseqüência a transferência dos direitos e
obrigações, automaticamente , no momento da transíação.

2.TRANSFORMAÇÃO. A transformação da empresa, pessoa jurídica, ou das empresas, pessoas jurídicas, em

pessoa física ,ou vice-versa, é sem repercussão no vínculo consórtil, exceto se, com isso, se ofende à finalidade
do consórcio, tal como ocorre com a transferência.

3.INCORPORAÇÃO. A incorporação consiste em absorção de sociedade por outra, ou mesmo de empresa

pessoa física em sociedade, ou vice-versa. Há a sucessão pela empresa absorvente. Mas os princípios que regem
a situação do consórcio depois da transferência da empresa consorciada a outrem r.ao bastam para a solução de
todos os problemas que exsurzem da incorporação. A incorporação por outro membro do consorcio é a espécie
mais simples e tem-se de assentar, na falta de clausula em contrário, ou de implícito afastamento da
incorporação substitutiva, a inserção (e. g., passar a empresa incorporante a ter duas quotas, ou as quotas eram
iguais).

4.FUSÃO. A fusão de duas ou mais empresas consorciadas apenas soma as quotas e mantém os efeitos do
passado. Salvo, advirta-se, se há cláusula em contrário, explícita ou implícita, que vede a participação múltipla
numa só emprêsa consorciada, ou que ~só admita a redução das quotas a uma só, o que é pouco provável que se
estabeleça. A fusão de empresa consorciada com empresa não-consorciada rege-se pelos princípios invocáveis a
respeito da incorporação.

CAPÍTULO IV

EXTINÇÃO DO CONSÓRCIO

§ 5.397. Causas de extinção do consórcio

1.PRECISÕES. Têm-se de apontar as causas de extinção do contrato de consórcio, levando-se em consideração

a espécie de contrato, de sociedade ou não, e ao mesmo tempo a ligação do consórcio à sua finalidade ou objeto.
O decurso do tempo, que se determinou para a duração do contrato, ou condição resilitiva, é o que se há de
referir em primeiro lugar. Depois, o atingimento exaustivo do fim ou objeto e a
impossibilidade advinda de se conseguir. Ainda há: a vontade unânime, distrativa, dos consorciados, ou a
deliberação da maioria, decorrido algum tempo, que o contrato preveja; a deliberação por alguma justa causa,
que conste do contrato, explícita ou implicitamente; alguma incidência posterior ou aplicação judicial ou
administrativa de regra jurídica que se refira a fato posterior à criação do consórcio (se contemporânea à criação
a incidência, ou se anterior a ela o fato a que a aplicação judicial ou administrativa se refere, trata-se de
invalidade, e não de extinção ex nune). Os contratos de consórcio podem cogitar de causas especiais, eventuais,
de extinção.
Assim, a extinção resulta: ou a) de causa que se preestabeleceu com a manifestação de vontade dos
consorciados, por ocasião da conclusão do contrato, ou por modificação (termo, condição, atingimento do fim
ou objeto do contrato, ou outra cláusula prevista, explícita ou implicitamente) ; ou b) da manifestação de
vontade, unânime, dos consorciados; ou e) manifestação de vontade de maioria, depois de decorrido algum
tempo, o que mais se há de considerar prorrogação tácita se tal maioria não delibera, ou manifestação de vontade
da maioria, por haver justa causa; ou e) por fato estranho à vontade dos consorciados (lei posterior que vede a
continuação, ou ato judicial ou administrativo, que aplique lei com tal eficácia; impossibilitação do
conseguimento do fim ou objeto). Nas espécies 19 e e), há antecipação da extinção.

2.DECURSO DO TEMPO QUE FOI ESTABELECIDO PARA A EXISTÊNCIA E IMPLEMENTO DE

CONDIÇÃO EJCTINTIVA DO CONSÓRCIO. Trata-se de termo, a cujo advento se há de extinguir o
consórcio, ou de condição, cujo implemento lhe determine a extinção.
Nessa espécie, a liquidação pode ser anterior ou posterior ao advento do termo; ou ao implemento da condição,
se já se tem por certo que vai ocorrer prôximamente. A extinção, essa, é automática.

3. CONSEGUIMENTO DO FiM OU OBJETO. O conseguimento do fim ou objeto do consórcio é causa de

extinção do contrato. Apenas fica exposta à declaração de tal ocorrência pelos consorciados ou pela autoridade
judicial, se algum dos consorciados discorda. É errôneo atribuir-se à deliberação unânime ou à decisão judicial
eficácia constitutiva negativa.

4.CAUSA PREVISTA EM CLÁUSULA CONTRATUAL. O contrato pode prever as causas de extinção, mas
o fato é conceituável como condição extintiva, ou a extinção como dependente de deliberação da maioria, o que,
rigorosamente, põe a espécie como de implemento de condição, ou como justa causa para deliberação. Ali, há
automaticidade; aqui, não. Tem-se procurado considerar não-automática a extinção por alguma condição,
porém o ser controversa a afirmação de se ter implido a condição de modo nenhum justifica que se considere
dependente de deliberação ou de decisão judicial a condição.

5. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE, UNÂNIME, DOS CONSOR. CIADOS. Se todos os consorciados

querem a extinção, ou tal manifestação de vontade é distrativa, ou apenas modifica o contrato, para fazê-lo a
termo ou condição menos distante. Pode haver automaticidade, ou subordinação da eficácia extintiva à
liquidação.
6.JUSTA CAUSA PARA DELIBERAÇÃO MAJORITÁRIA. A justa causa permite que a maioria se
manifeste, salvo se foi afastada tal deliberalidade. Se ocorre a manifestação, a eficácia é imediata, ou no
momento que a deliberação considere próprio; e a pretensão a que se decrete, judicialmente, a invalidade não
torna dependente disso a eficácia: houve ou não houve extinção, é o que o juiz ou tribunal tem de dizer, ao
examinar a justidade da causa e os pressupostos materiais e formais para a deliberação.
O contrato de consórcio pode prever causas para a extinção, inclusive, se há sociedade por ações, havemos de
entender que as causas de extinção, previstas em lei, são causas de extinção que, se afastáveis, o contrato de
consórcio não afastou.

„7. IMPOSSIBILITAÇÃO DO CONSEGUIMENTO DO FIM OU DO OBJETO. Se o consórcio não pode,

evidentemente, atingir o que os consorciados desejavam, extinto está. Se, a despeito de tal ocorrência, continua
a funcionar, a qualquer dos consorciados toca a pretensão à declaração do que se passa. A espécie é
inconfundível com a de extinção por justa causa, conceito que não cabe no da impossibilitação. A dificultação
poderia ser tida como tal; a impossibilidade superveniente, não.
8.LEI VEDATIVA OU DECISÃO QUE APLIQUE LEI QUE ESTATUA EXTINÇÃO. Se alguma regra
jurídica cogente cria ilicitude ou exigência que possa ser feita, e não foi, a eficácia pode ser simultânea à
incidência da regra jurídica, ou dependente de aplicação. Na segunda espécie, a extinção é dependente, faz-se ex
auctoritate.
9.REDUÇÃO 1)0 NÚMERO DOS CONSORCIADOS A MENOS DO MÍNIMO QUE A LEI ESTABELECE.
Se a forma é societária, tem-se de atender à legislação específica. Em qualquer caso, a redução a um só membro
extingue o consórcio, mas, em verdade, ocorre, aí, impossibilitação do fim ou objeto. Não mais há o elemento da
sorte com outrem.

§ 5.398. Liquidação do consórcio

1.LIQUIDAÇÃO POSTERIOR Ã CAUSA DE EXTINÇÃO. De regra, a liquidação do consórcio é posterior à

aparição da causa de extinção, antes , portanto, da extinção, ou, a fortiori, após a extinção, se causa de extinção
e eficácia extintiva (extinção) são simultâneas.
Pode dar-se, porém, que anteceda à própria causa da extinção, como se há termo final e se está próximo da data.
Se o contrato de consórcio não prevê a época em que se há de proceder à liquidação, inclusive implicitamente, e
os consorciados não acordam quanto a isso, tem-se de recorrer às regras jurídicas concernentes à espécie de
sociedade, ou de vinculação consórtil, que se criou.
t
2.REGRAS JURÍDICAS GERAIS E ESPECIAIS. O contrato de consórcio prevê, explícita ou implicitamente,
a composição do fundo consórtil (social ou não). Assim é que se pode dizer o que é atingível pelos créditos
contra o consórcio, pré--excluídos os credores dos consorciados. Se não foram previstas as operações de
liquidação, incidem as regras jurídicas peculiares à entidade, tal como foi concebida (e. g., sociedade em nome
coletivo, sociedade por ações).

Título LIII

SOCIEDADESDE INVESTIMENTO, DE CRÉDITO E DE FINANCIAMENTO

Parte 1. Sociedade de investimento

CAPÍTULO 1

CONCEITO E NATUREZA DA SOCIEDADE DE INVESTIMENTO

§ 5.399. Conceito, dados históricos e elementos específicos

1.ESTRUTIJR,A E FINALIDADE DAS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO . As sociedades de

investimento têm fim lucrativo; são, de ordinário, sociedades comerciais. A atividade, que exercem, tem objeto
específico, pela particular atribuIção de inverter capitais alheios, concentrativamente, mas em relação
não-societária com os interessados em prestações de capitais concentráveis. O fim que êsses têm encontra no
objeto da sociedade de investimento o caminho operacional para a divisão de riscos.
A expressão “operação” é mais da linguagem vulgar do que da linguagem jurídica. Apenas se alude ao ato com
finalidade que, na espécie, é jurídica. Em vez de se atentar na figura negocial, ou de ato jurídico estrito senso, ou
mesmo de ato-fato jurídico, como é o pagamento, reputa-se bastante aludir-se ao ato da empresa, ou do cliente,
ou de ambos, como algo dinâmico. Por aí se vê que a referência a operações em tão amplo sentido é útil porque
as três classes de atos (negocio , estrito senso, ou atos-fatos) podem estar compreendidas.
A adjetivação operações bancárias, de investimento, de crédito ou de financiamento vem depois e atende ao
sujeito e à especificidade empresarial.
Elemento comum das sociedades bancárias, creditícias, financiadoras e investidoras é a intermediação na
circulação do dinheiro.

Quando se fala de contratos de crédito não se alude à custódia, de modo que se haja de cogitar de contratos de
custódia. Ali, empresta-se; aqui, guarda-se, e tem-se de restituir. Financiar, como diremos depois, é outro
conceito.
À medida que a retribuição do trabalho das classes sem fortuna cresce, os que antes não percebiam o que lhes
desse margem para poupança, podem destinar as sobras ou o que retiram às próprias despesas necessárias a
aplicações promissoras. Surgiu, porém, a dificuldade de escolha, porque o nível cultural e o afastamento dos
contactos informativos não permitiam a cada poupador ou poupante a aceitada inversão das reservas
individuais. Por vêzes, perdiam e perdem o que obtiveram graças à parcimônia ou ao bom êxito dos esforços.
(No Brasil, no momento, um dos maiores males, por vêzes criminosos, são os sorteios por parte de pretensos
vendedores de casas, terrenos e apartamentos, com vendas de bilhetes ou carnês, pelo interior do pais e nas
pequenas cidades e aldeias.)
a)Os poupadores não conhecem, de ordinário, em que, quando e como hão de empregar as suas poupanças.
b)O saber em que, quando e como se há de fazer o investimento exige conhecimentos especiais, experiência e
meios materiais e técnicos.
c)Com o surgimento dos fundos de investimento, os poupadores compreendem que precisam entrar em contacto
com as empresas, como sócios ou como clientes, ou fundar empresas, em que tenham diretores competentes e
honestos.
d)As leis fiscais que favorecem os fundos de investimento, se se limitam à função democratizadora do
capitalismo, que é a das sociedades de investimento, concorrem para o bom êxito de tais empresas.
As sociedades de investimento, se honestamente o Govêrno examina as suas composições e os seus meios, têm
função relevante hoje, uma das mais relevantes para se suprir a falta de dados informativos por parte dos
poupadores.
Chama-se sociedade de investimento, como tipo operacional, a que tem por atividade específica o investimento
de capitais adequados em ações e títulos de crédito, quase sempre debêntures, de outras sociedades, com
operações que substituem títulos seus às ações e títulos das outras sociedades. (Dissemos
das outras sociedades, como antes falamos de ações e títulos de crédito, de outras sociedades, mas os títulos
podem ser de empresas que não sejam sociedades por ações, ou sociedades em comandita por ações.) Uma das
funções econômicas das sociedades, por ações, de investimento, é a de colocar as ações ou os títulos de crédito,
que ainda não têm acolhida do público, ou a têm ou teriam insignificante. É o que acontece a sociedades
recentemente criadas, ou que ainda não têm dividendos que atraiam os investidores, ou a sociedades a cujas
ações ainda correspondem dividendos vencíveis, ou a sociedades de exploração industrial não conhecidas do
público em seus resulfados. São os lnvestment Trust.
Às vêzes as sociedades de investimento têm função de controle e daí surgirem as Holdinq Cúnupanies.
As operações das sociedades de investimento podem ser sobre títulos cotados na Bôlsa, ou títulos ainda não
cotados, ou não cotáveis, sem que a incotabilidade seja por ilegalidade.
Um dos perigos das sociedades de investimento é o de se deixarem controlar. Dai, terem grande
responsabilidade as autoridades administrativas no tocante à autorização de funcionamento e à fiscalização,
para que não sejam elas simples instrumentos de interêsse de grupos nacionais e estrangeiros, que às vêzes se
servem das poupanças do povo para financiamento de empresas que se vão instalar ou para aguamento de
capitais.
Três atitudes tivemos de tomar para que a exposição jurídica do direito das sociedades de investimento, de
crédito e de financiamento, que hão de ser sociedades por ações, fôsse precisa e integrada no sistema jurídico
brasileiro: a) atendendo a que os conceitos de crédito, financiamento e investimento são básicos, além da
especificidade que tem cada um, partimos do que é mais específico, o de investimento para divisão e diminuição
dos riscos; b> embora tenhamos de focalizar a sociedade de investimento em que o cliente não é
necessàriamente acionista, não deixamos de cogitar da sociedade de investimento em que os acionistas são os
poupadores, que constituíram a sociedade de investimento ou para ela entraram;
Depois de expormos o que se refere ao conceito e à natureza do investimento e da sociedade de investimento é
que versaternos as matérias concernentes às sociedades de crédito c de financiamento, que são mais simples e já
tiveram, através de Limos desta obra, o trato dos seus negócios típicos.

2.„INvESTIMENT0 TRUST” E SOCIEDADES DE INVESTIMENTO.

Na terminologia jurídica, deve-se evitar o uso da expressão truste, trust, no sentido de empresa de investimento,
com transferencia da propriedade do bem móvel ou imóvel, com o dever de prestar a alguém, o transferente ou
terceiro, os rendimentos. Tal é o sentido em língua inglêsa, mas, na língua portuguêsa, truste é a entidade
controladora, que dirige, em verdade, com a sua potência unificante, empresas da mesma espécie, ou parecidas,
com intuitos monopolísticos.
No trust, há o outorgante do direito de propriedade, que é o setttor; o outorgado da propriedade, o trwstee, que
admirústra para outrem ter o proveito; o outorgado do uso e da fruição, que é o beneficiário, cestuy que trust.
Pode haver pluralidade de settlors e de bens fiduciários, como pode haver de O settlor faz-se trustee se se
declara tal. Pode fazer revogável o trugt, se se reserva, expressamente, para si, o pawer of revocation.
Nem todo trust é negocial. Pode derivar de manifestação de vontade (ex prega trust), como pode resultar de lei
(resutting truste, construction trust). Elemento comum é a aquisição da titularidade do direito, o dever de
custodiar e de administrar, em beneficio de alguém (um ou mais beneficiários, entre os quais pode achar-se), ou
para determinado fim. A fidúeia tem de existir, porém não necessàriamente a negociabilidade. (Em todo o caso,
na doutrina inglêsa, há os que vêem no trusi arising by operation of Uno presunção de vontade. Mas, se tal
presunção existe nos res‟ulting trusta, seria inadmissível nos contractive trusis, por ser cogente a regra jurídica;
cf. REMO ERANCESCHELLI, Ii “Trugt” nel diritto ingiese, 306; e cp. P. LEPAULLE, Traité Théorique et
pratique des Trus is, 124).
A figura jurídica do trust não chega a ser a da propriedade fiduciária, nem se reduz à de outorga de poder (e. g.,
de representação, de procura, de mandato, de agência). Todavia, falta precisão ao conceito de agency, no direito
inglês e anglo-americano (cf. POPESCO-RAMAICEANO, De ia Représentatiou rUins Les actes ju,ridiques en
droit comparé, 497 s.). Aliás, no direito brasileiro, também temos de ter cuidado com os dif e-rentes conceitos
que se atribuem a “agência”, para que se evitem confusões desaconselháveis e se façam considerações
necessárias à precisão dos conceitos de “agência”, “filial”, “sucursal”, “correspondentes” e “agentes” (Tomos
XLI, § 4.505, 6; XLIII, § 4.713, 3; XLIV, §§ 4.762; 4.763, 3, 4; 4.764, 1., 4, 5, 8; 4.766, 2, 3, 4, 5, 6, 7; 4.768;
XLV, § 4.857, 2; XLVII, § 5.094, 1).
Se o trust é para determinado fim, há a destinação do bem entregue ao trustee. É o caso dos charitable trusta ou
pubiic truste. Quem se há de considerar sujeito do equitable estate é problema que só se pode discutir dentro do
sistema jurídico que regula o trusi. Aliás, sobre o assunto, cp. R. AGHION (Le trust juridique anglo-saxon,
Revue trimestreUe de i‟Institute belge de Droit coniparé, 16, 65 s., 17, 49 s., e 18, 4 s.).
O charitable trusi é para benefício dos pobres, das crianças e dos velhos, para auxilio à instrução, fins religiosos
e outros fins do interêsse da comunidade (SNELL, Pnfl02pleS o>‟ Equity, 203 ed., 101). A definição
enumerativa (sem exclusividade) das charities está no Statute ol Charitable Uses de 1601. Sobre ser
exemplificativo, University of London versus Yarroxv, 1857, 1 D. & 3. 79; sobre permitir interpretação
analógica, farta jurisprudência, e. g., Morice versus Bishop of Durham, 1804, 9 Ves. 405, Kendall vergue
Granger, 1842, 5 Beav. 801, Commissioners of Income Tax versus Pemsel, 1891,
A.C. 543, Re Foxeaux, 1895, 2 Ch. 504, Re Macduff, 1896, 2 Ch. 467, Re Verrail, 1916, 1 Cr. 100.
A construção encontradiça do charitable trust é a do trusi sem sujeito de direitos para o beneficio, o que poria
por terra a teoria da cisão da propriedade. Há os que assimilam a situação à dos trusis a favor de menores e
outros incapazes, através de órgão estatal, que seria, em primeiro lugar, o Rei, que tem de proteger os interesses
de menores lunáticos e as caridades (Ttrnoa, Ón Charities, 5Y ed., 341). Aí, haveria representação. Torna-se
difícil a construção se o trust é em benefício da cura de animais, das doutrinas socialistas, da construção de
asilos para cães ou gatos. Tem-se de pensar em quem cuide, legitimamente, de tais misteres. Ou se cai na
atribuição de direito sem pretensão, unenforceable (HENLtY GoDEnwí, On the Law of Trusts and Trustees, 5~a
ed., 8).
O trust não pode ser contra os bons costumes e a ordem pública, pôsto que tenha nascido da fraude e do mêdo
(Att. Gen. versus Sands, 1669, Hard. 491: “The parents of the trust were fraud and fear”).
Quanto aos trustes para ereção de monumentos ou túmulos, há vacilações, ora quanto ao direito ora quanto à
mutilação (cf. A. UNDELiHILL, The Law relating to PrivaM Trusts and Trwstees, ga ed., 78; LEWIN,
Practical Treatise on the Lato o>‟ Trusts, 13~a ed., 117; JOHN SALMOND & P. E. WINFIELD, Prindple.s o>‟
the Law ol Contraets, 26, que alude a obrigação natural). O trust para ter-se de fechar a porta ou janela de uma
casa, ou sempre andando o relógio, é nulo; portanto, não gera direitos nem deveres. O trust para se conservar em
bom estado o túmulo é válido, gera direito, mas sem ação (não éenforceable). Acabou-se por se ter como válido
o truist para missas por alma do testador (Hourne versus Keane, 1919,
A.C. 815>.
A oferta de trust tem de ser aceita pelo trusteo e pelo beneficiário. Diz-se que o publie trustee ou as trust
corporations podem ser nomeadas sem o seu consentimento, porém parece-nos acertado ver-se aí, pelo settlor,
aceitação da oferta ao público, se bem que a doutrina inglêsa e a anglo-americana não tenham ferido êsse ponto.
Admite-se, aliás, que a aceitação pelo public trustee está subordinada a formalidades.
O trustee pode ser uno ou plúrimo (co-trustees). Os poderes podem ser aumentados ou restringidos.
A diligência exigida é a do ordinary prudent man, expressão que já não corresponde ao que se há de esperar do
trust co, porque passa à frente a finalidade especial do trust.
O tnzst era gratuito. Depois, admitiu-se a remuneração, como doação, ou legado, e a determinabilidade
quantitativa pelo
juiz. De qualquer modo, o inadimplemento ou o adimplemento ruim pré-exclui direito à remuneração .
O trust não presenta nem representa. As vantagens são do beneficiário, que é o titular do equitable estate, e não
dêle, mas êle age em nome próprio e por conta própria. O beneficiário pode alienar, entre vivos ou a causa de
morte, o equitolde estate, e tem-se considerado contra a ordem pública a cláusula de inalienabilidade (Snowdon
versus Dolphis, 1834, 6 Sim. 524; Green versus Spicer, 1830, 1 Russ. & M. 395, e outros julgados)
Nos authorised investments, o tenant for Lif e tem auto-regramento da vontade. Somente se falta cláusula a
respeito de algum poder explícito ou implícito, pode o trusteo proceder conforme o seu prudente arbítrio. Se foi
predeterminada a espécie de investimento, a mudança só é eficaz se o tenant for Ii>‟ e consente.
De passagem, observemos que, na falta de legislação minudente que reja a destinação de festas, feiras e sorteios
a obras de caridade, a situação jurídica de quem custodia o dinheiro apurado não é de fidúcia, mas sim a de
gestor de negócios alheios sem outorga de poderes.
3.DADoS HISTORICOS. (a) O princípio da divisão dos riscos inspirou banqueiros de Augsburg, no século
XVI, e figuras paroquianas inglêsas (cf. II. SEISCHAB, Invústment Trusis, Versuch eine‟r Theorie und
Systematik der Kapitatwertsicherungsbetriebe, 27; W. II. STEINER, lnvestment Trust, American Experience,
5), já no século XVIII, pôsto que haja quem só o veja nos Países-Baixos, em 1822 (TH. J. GRAYSON,
Investment Trusts, Their Origin, Development and Operation, 11).
Fundos de investimento teve a Holanda desde 1913, mas o Vereenigd Bezit já existia em 1894 e os
Administratie Kan-. toorem são de 1814 (mais de duzentos, em 1931, cf. E. CHEMINAIS, Les Sodétés de
gestion de valeurs mobiiiêres étrangêres, 201; E. FISCRER, I‟Êpargne française d Les Societés dc placement,
146).
(b) As iniciativas individuais, quer no interêsse dos que desejam negócios, inclusive títulos, quer no interêsse
das empresas, que precisam de capital ou de maior capital, não são suficientes. Por isso, exsurgiram as
sociedades de investimento, que se põem entre quem quer inverter capital e as sociedades que dêle precisam:
ponto de relêvo entre os interessados e as empresas (cp. J. M. JEANNENEY, Force et faibiesse de 1‟éco-nomie
française, 244). Com isso> aquêles entram no mercado financeiro com os fins de seleção e de divisão dos riscos
(R. ROLLAND DE RAvEL> Les Sociétés d‟investissement, 32).
Ao lado das sociedades de investimento> há os clubes de investimento (Investment Clubs), nos quais os
membros do clube põem em comum o que têm para inversões e dividem, no fim do ano, os lucros e as perdas.
As reuniões são periódicas, para resolver sobre aquisição e alienação de títulos. Não se confundem com os
Investment Trusts, que são as sociedades de investimento. Ainda assim> mesmo nos Estados Unidos da
América, os que invertem a título individual são em muitas vêzes mais do que aquêles que recorrem a
sociedades de investimentos.
(c)Os empréstimos britânicos a Estados estrangeiros, com resultados por vêzes catastróficos, levaram os
financeiros do século XIX a pensar na divisão dos riscos, mediante a interposição de empresas que melhor
examinassem os prováveis êxitos dos investimentos.
Quando a Grã-Bretanha era o maior exportador de capitais, o interêsse na vigilância dos riscos tinha de crescer.
Os Average Investment Trusts tiveram missão de relêvo, grupos com ligação negocial para operações com
dívidas estrangeiras. O trust deed vinculou os que levavam capitais para que alguns dêles cuidassem. Os títulos
concerniam a quota nos bens gestionados, com eventual participação em caso de liquidação: os interesses eram
fixos e a amortização em determinado número de anos. Depois, pendeu-se para a constituição de sociedades.
Desde 1879, houve a emissão de títulos negociáveis em bôlsa, correspondentes a capital que não podia ser
retirado (non -withdrawable capital). Cf. A. JUTZ (Les Unit Investment Trusts et Les Investment Trust flncnds,
120 s.). Nos momentos de crise, os Management Investment Trusts ou Discretionary Investment Trusts, com a
gestão livre pelos dirigentes e sem a fixidez do capital, revelaram o perigo das suas operações e os defeitos de
organização. Muito se aprendeu e tiveram os dirigentes de estabelecer medidas rigorosas de gestão> sem as
quais não se daria só se ter cm parte perdido a confiança do público. Após a Primeira Guerra Mundial,
expandiu-se o tipo, de modo que oitenta e dois Investment Trusts, do tipo Management, se constituíram entre
1924 e 1929.
Convém frisar-se que foram as reservas suficientes e o rigor prudencial que permitiram aos Investment Trusts
britânícos a resistência à crise de 1929-1934. Não se passou o mesmo com os Investment Trusts dos Estados
Unidos da América. ~,Onde as causas dos males? A resposta foi dada por muitos que examinaram a situação das
empresas: gestão incontrolada, má escolha de investimentos, imprudência e especulação, ligação íntima com
bancos, má divisão. Mais de noventa por cento de investimentos foram perdidos. Aliás, já em 1928
investigações levaram à lei californiana sobre os Investment Trusts, que lá se criaram, e apresentaram-se
recomendações a Jnvestment Bankers Association; em 1929, conheceu-se o relatório da National Association of
Securities Commissioners, e o Stock Exchange teve regulamento para admissão à cotação dos títulos dos
Investment Trusts (cf. PHILIPPE SdnwoB, Les “Investment Trusts” aux Etats-Unis, 181), revisto em 1939.
(d) Na Suíça, fundou-se, em 1849, sociedade civil, chama~Ia Omnium, para emprêgo de fundos.
(e) Os Estados Unidos da América tiveram o seu primeiro Jnvestment Trust do tipo britânico do Management
Investment Trust, em 1893, com o Boston Personal Property Trust. Depois da Primeira Guerra surgiram
dezenas de Investment Trusts, porque os Estados Unidos da América passaram a ser Estado credor dos outros
Estados. Mas o público ainda não tinha muita confiança em negócios do exterior. Como se repetia o problema
britânico, mandaram técnicos àInglaterra e à Escócia estudar a organização dos Investment Trusis britânicos (B.
filiei, Der Amerikanische Investment Trvst, 21 s.). Verdade é, porém, que muitas firmas, algumas de enchimento
especulativo, pulularam.
Quando se fêz sentir o desprestígio dos Investment Trusts americanos a partir de 1927, o descalabro dos
Discretionary Investment Trusts tinha de sugerir que se tomasse outro caminho que o da especulação e o da
imprudência discricionária e da secretitude (~secreey). O Fixed Investment Trust retirou o arbítrio dos
managers, mediante a lista preestabelecida, no próprio trusi deed, pelos interessados. Três figuras
caracterizaram-se: a do investidor, a do gestor e a do trwçtee, que tinha de controlar a gestão. Em vez da forma
societária, a propriedade em unidade do fundo, com a propriedade portanto do correspondente à entrada. A
liquidação passou a poder ser imediata, em vez de ser por ato bolsístico. Quem quer sair pode sair, por ser aberto
o truste (open-end trust), em vez de ser fechado (closed-end trust). Quem sai, como quem não estava no negócio
jurídico, pode entrar por ser variável o capital.
Fugindo-se aos Management Investment Trusts, o nôvo tipo foi o dos Fixed Investment Trusts (mais de
duzentos entre 1929 e 1932), retôrno, em parte, aos Average Investment Trutss.
Observe-se que a própria Inglaterra recebeu o Fixed Jnvestment Trust, chamado Unit-Trust, a despeito de os
Management Investment Trusts terem resistido à crise. Compreende-se que se estabelecesse a indecisão, ou,
mesmo, a disputa quanto às vantagens e os inconvenientes do tipo americano. com a solução intercalar dos
Fexible Trusts, com mais liberdade aos gestores, igual ou quase igual à dos manogers dos Management
Jnvestment Trusts, na sua forma autêntica. O Unit-Trust deturpou-se, com a aparição do fundo em comum>
Verdade é, porém, que longe se estêve de tipo, pois surgiram formas intercalares como a do Semi-fixed Trust e
a do Semi-flexible Trust.
Nos próprios Estados Unidos da América, buscou-se aumentar a liberdade de gestão. Daí vieram as Open-end
Investment Companies ou os Mutual Funds. Retôrno, até certo ponto.
(f)No Canadá, o Management Investment Trust, como sociedade de capital fixo, entrou depois da Primeira
Guerra Mundial (P. CHARIONON, Soejétés de placement et soelétés de contróje, 22)
(g)Passemos ao plano da técnica legislativa. Com os fatos de 1929 e dos anos seguintes, a intervenção do
legislador tinha de ocorrer. Na Grã-Bretanha, promulgava-se, em 1939,o Prevention of Fraud (Investments)
Act, que o Board of flade Requirements under the Prevention of Fraude Act, do mesmo ano, completou, e, em
1947, o Companies Act, Sec. 117. Há, ainda, as Rules and Regulations (Appendix 85) do Stock Exchange sobre
admissão à cotação no tocante a partes dos tJnit Trusts.
Nos Estados Unidos da América, promulgou-se, em 1940, o Investment Company Act, que o Revenue Act de
1942 até certo ponto completou.
As empresas de investimento têm como atividade especifica a colocação coletiva de capitais, de regra, em
valôres mobiliários. Quase sempre se trata de sociedades, ditas sociedades de investimento, ou de fundos
entregues para investimento, como o Investment Trust, a Investment Company, o Unit Trust,
oMutual Fund, sociedade de colocação de capitais, Société de Placement (cf. II. L. LÂRCIER, Introductiou
auâz Fonda de Plaeement, 13)
(h)Já antes da Segunda Guerra o Japão tinha a Shintaku Kaisha, sociedade de confiança (Lei japonêsa de 21 de
abril de 1922), com capital mínimo fixado pela lei, destinação em dez por cento dos lucros a reserva, até que
atinja o capital, e dever de publicação semestral dos balanços. Observe-se, porém, que o elemento de
financiamento era e é forte. Depois veio a Lei de 1951. Tem de haver autorização estatal (comissão de seguros e
câmbio). O capital é provisôriamente aberto; depois, fecha-se.
(i)A França teve a sua Ordenança de 2 de novembro de 1945, inspirada na prática inglêsa e na legislação dos
Estados Unidos da América, tais como eram ao tempo do Projeto de 1980. Capital fixo, mas livre a composição
dos investimentos.
(1)No Brasil, as sociedades de crédito, financiamento e investimentos foram permitidas, pelo Decreto-lei n.
7.583, de 25 de maio de 1945, sem se respeitarem os arts. 59 e 6.0 do Decreto-lei n. 6.419, de 18 de abril de
1944, que o Decreto-lei n. 6.541, de 29 de maio de 1944, alterara, isto é, com dispensa
injustificável, digamos do limite mínimo de capital. No art. 2.0 do Decreto-lei n. 7.583, foi dito que a
constituição e o funcionamento de tais sociedades obedeceriam a normas especiais que seriam expedidas pelo
Ministro da Fazenda, por proposta da Caixa de Mobilização e Fiscalização Bancária, depois em virtude do
Decreto-lei n. 8.495, de 28 de dezembro de 1945 da Superintendência da Moeda e do Crédito. Tal interpretação
se impunha; e a Portaria n. 251, de 22 de maio de 1946, com ares de decreto-lei, disse ter “resolvido” substituir
pela Superintendência da Moeda e do Crédito a Caixa de Mobilização e Fiscalização Bancária (que voltou a
denominar-se Caixa de Mobilização Bancária, Decreto-lei n. 8.495, de 28 de dezembro de 1945, art. 1.0,
parágrafo único, o que a Portaria „n. 251 não viu).
O legislador brasileiro não fixara o capital mínimo das sociedades de investimento. Fugira, aí, ao direito dos
Estados Unidos da América e a que se tem como elemento de grande importância na constituição das sociedades
de investimento sérias o capital suficiente para o atingimento dos seus fins no tocante à divisão e à redução dos
riscos (cf. JEÀN-PÂnICE SENN, Les Soejétés de investissement eu droit français et com paré, 64).
Posteriormente, teve de ser fixado.
O assunto é, fora de dúvida, assunto de lei. Texto legal poderia estabelecer o mínimo, ou alguns mínimos,
conforme dados concernentes a operações ou a espaço das operações, ou a outros elementos, como poderia
atribuir a alguma autoridade o exame em concreto para a cláusula de capital mínimo. Não há regra jurídica, de
origem legal, a respeito. Todavia, a Gerência da Fiscalização Financeira (Circular n. 21, de 21 de dezembro de
1965), no inciso 1, aludiu a deliberação do Conselho Monetário Nacional, tomada a 20 de dezembro e
comunicou que, a partir de 1.0 de janeiro de 1966, o Banco Central da República do Brasil somente concederá
novas autorizações de funcionamento a Sociedades de crédito e financiamento, de investimento, ou mistas, que
se constituírem com o capital mínimo, integralizado, de quinhentos milhões de cruzeiros. No inciso II, diz-se
que não mais “serão aprovados processos” (processos não se aprovam!) que digam respeito à transformação de
empresas em sociedades especializadas” (isto é, de investimento, de crédito e financiamento, ou mistas>. No
inciso III, abriu-se exceção - quanto aos dois incisos (1 e II) “para os processos já em exame”, “inclusive os que
aqui protocolados até a presente data e devidamente instruídos possam ser
solucionados no transcurso do mês de janeiro próximo”. No inciso IV, a regra jurídica, inserta, muito embora,
em simples circular, foi, de jure comndendo, feliz, pois, lá se diz: “As sociedades já autorizadas ou que venham
a sê-lo até janeiro próxímo‟ entenda-se até o último dia do mês de janeiro “deverão ajustar seu capital ao
mínimo previsto no item 1, no prazo máximo e improrrogável de um ano, contado da data desta Circular, sob
pena de cancelamento automático da respectiva carta-patente”. A regra jurídica de improrrogabilidade foi
acertada, mas lei, que logo se faça, precisa estabeIecê-la, para que outra circular ou portaria os elementos mais
perturbadores da vida econômica nacional desde 1930 não a retire. E acertada foi a sanção do cancelamento
automático, porque assim se evita a condescendência prejudicial, muitas vêzes injusta, “amistosa”, das
autoridades.
O mínimo de capital não há de ser alto, para que não fique só aos grupos financeiros o ensejo para constituir
sociedades de investimento. Nem se há de exigir nível demasiado alto, nem se há de afastar exigência de nível.
A Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, art. 25, em regra jurídica de grande amplitude, estatui que “as
instituições financeiras privadas, exceto as cooperativas de crédito”,. se constituem, “Cinicamente, sob a forma
de sociedade anônima, com a totalidade do seu capital representado por ações nominativas”. Portanto, o art. 25
abrange todas as figuras mencionadas no art. 17, onde se explícita: “Consideram-se instituições financeiras,
para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade
principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em
moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”. Surge o problema do art. 17,
parágrafo único, onde se diz: “Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições
financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente
ou eventual”. A interpretação dos três textos tem de evitar a contradição: o art. 25 incide em quaisquer espécies
de instituições financeiras que se criarem e a extensão do conceito de instituição financeira está no
art. 17. Em conseqUência, j,o parágrafo único do art. 17 somente se pode entender como regra jurídica de direito
inter-temporal? Noutros termos: ~ somente pessoas físicas que, no momento da incidência da Lei n. 4.595,
legitimamente estejam funcionando, em qualquer das atividades que se referem no artigo 17, podem continuar a
funcionar, a despeito do art. 25? Não seria acertada a interpretação, por ser demasiado restritiva. a) Primeiro,
porque há explicitude quanto às sociedades cooperativas de crédito, e não se compreenderia que se permitissem
as cooperativas de crédito, e não as de financiamento ou as de investimento e as mistas. b) Em segundo lugar, o
art. 17, parágrafo único, fala de pessoas físicas, e não seria de entender-se que grupos familiares, por exemplo,
não se constituíssem para os fundos de investimento. Os fundos de investimento não são, sempre, com intuito de
comercialidade; podem ser societários, ou não -societarios , como se a verba testamentária destina as ações ou
títulos de crédito, ou representativos, ou ações e títulos de crédito ou representativos, deixados em comum aos
herdeiros ou legatários, à constituição (ou continuação) de fundo, com a permissão de substitui-los, e) Em
terceiro lugar, as sociedades de investimento, sem caráter comercial, hão de ser regidas pelos princípios e regras
jurídicas especiais concernentes às sociedades de investimento.
A despeito da referência a “sociedade por ações”, já vimos que o art. 17, parágrafo único, da Lei n. 4.595 é de
grande relevância, e demos a interpretação devida aos arts. 25 e 17, com alusão ao art. 17, parágrafo único.
A empresa de investimento pode ser a capital variável, com a concepção do trust, portanto com a propriedade
fiduciária (trust property) entregue ao trustee, fiduciário, que opera em benefício dos que lhe confiaram a
atividade. O trustee pode incluir-se no número dos beneficiaries. Não se cria pessoa jurídica, razão por que as
sociedades de simples gestão que se fazem trustee não se tornam proprietários dos bens confiados.
No direito brasileiro, a propriedade do que se entrega para investimento pode ser transferida a outra pessoa, com
simples cláusula de resilição, ou com a fiduciaridade, ou sem transferência da propriedade, com outorga de
poderes de gestão (vender e comprar; endossar e receber títulos endossáveis; alienar e adquirir títulos
nominativos).
Nada obsta a que pessoa física opere, sujeita às regras jurídicas que regem as sociedades (comerciais) de
investimento; ou apenas como outorgado de poderes, sem a atividade operacional específica.

4. INvESTIMENTOS. As sociedades de investimento são para operar como entidades, não são clubes de
investimento (Investment Cinôs), em que os associados acordaram colocar em títulos, periodicamente , parte das
suas economias, para que, no fim do ano, se dividam os lucros e as perdas. São espécie de Gentlemen‟s
Agreement. Quase sempre são clubes de amigos, ou de parentes, ou de amigos e parentes. Há reUniões
periódicas, para as deliberações de compra-e-venda ou de venda dos títulos.
São inconfundíveis os clubes de investimento com os Investment Trusts, que são sociedades de “fundos para
investimento, com capital fixo ou variável”. Nessas, o capital variável (openrend) consiste em títulos que se
emitem e se vendem ao público, com a readquiribilidade do que antes fôra alienado. Os clubes de investimento
evitam a intermediariedade, que há nas operações com as sociedades de investimentos.
O fundo comum, não-societário, de investimento estabelece condomínio do dinheiro ou dos valôres, ou do
dinheiro e dos valôres, conforme a cotação do dia de entrada. Tem-se de pensar em quem o administre: uma
pessoa ou duas ou mais pessoas são outorgadas para as operações de investimento. Não há sociedade, de modo
que a propriedade continua com os prestadores. Se se introduz o elemento de fidúcia, não deixa de haver o
condomínio, mas há a legitimação fracionária dos fiduciantes (portanto de per si), ou há a legitimação dos
fiduciantes em comum.
Se, por exemplo, a propriedade das ações de determinada empresa, ou de determinadas empresas, é de duas ou
mais pessoas, há fundo comum, porém pode não haver a finalidade de investimento. Se tal acontece, os donos
podem deliberar alienar as ações, para adquirir as de outra empresa, ou de outras empresas, de modo que o
investimento é ocasional. As regras jurídicas especiais não incidem. Nem há operacionalidade societária, nem
finalidade habitual.
a.FUNDOS “MÚTUOS” DE INVESTIMENTO. A alusão a fundos mútuos de investimento está no art. 50, ~
4,0, da Lei ii. 4.128. Lá apenas se diz que as quotas dos que contribuíram podem ser em títulos nominativos
endossâveis. A expressão “Mutual Fund” é empregada nos Estados Unidos da América para designar os trusts
de fundos open-end, de composição livre ou flexível da carteira, um tanto correspondente ao Unit Plexible Trust
da Grã-Bretanha, ao Belegginsdepot da Holauda e ao Trust Fand ou Fond de placemeul da Suíça. Faltou
precisão ao texto da lei brasileira, feita sob pressão, de modo que não se sabe se também se alude, com a mesma
expressão, áquilo que nos Estados Unidos da América se chama United Fized Trust, que dos outros se diferença
pela fixidez da composição da carteira. Além disso, os textos legais revelam, a cada passo, desconhecimento do
sistema jurídico brasileiro e superficial conhecimento do direito dos Estados Unidos da América.
Não se há de considerar Fundo Mútuo de Investimento (Lei n. 4.728, art. 50, § 4.0) o mesmo que Fundo Comum
de Investimento, Fundo de Condomínio, porque no art. 50, pr., e nos §§ 1.0, 29 e 3», se empregou essa, e não a
outra expressão.
Pergunta-se:~ Teve em vista o legislador o grau de liberdade na composição da carteira, de jeito que os fundos
condominiais de investimento sejam de fixa composição, e os fundos mútuos não no sejam? Ter-se-ia
importado, sem precisão conceptual, o que só se usa em determinado país (Mutual Fund = Open-end Trust ±
Flexible Trust). Ora, não se disse nem convinha que se dissesse que os fundos condominiais de investimento
sejam sempre Fixed Investment Trusts, regredindo-se aos Average Investment Trusts da Grã-Bretanha; nem a
expressão “condomínio” tem qualquer ligação com a destinação da aplicação dos fundos. A importação de
institutos de direito estrangeiro é problema assaz delicado e supõe , precipuamente, que se saiba direito, e se os
institutos são de comercio ou de indústrias, em sua estrutura que se saiba,
Tem-se de pensar em trans funds, fundos contratuais (contraetuoi funds), porque há a alusão a condomínio
(artigo 50, § 49 :“. . . constituídos em condomínio”), e não fundos mutualísticos societários de investimentos
(sociedades mútuas de investimentos).
Teremos ensejo de voltar ao assunto, com as precisões necessárias e a diferenciação das espécies.

(Na discussão a respeito de se saber se no trust há a transmissão da propriedade, cumpre advertir-se que o trust
pode ser de direitos pessoais, de modo que se teria de discutir se a titularidade cabe ao beneficiário. Se não lhe
toca, sendo o objeto bem suscetível de direito real, o direito real não lhe é transmitido, como não lhe seria o
direito pessoal, que fosse o objeto. A expressão trust proverty é inadequada, se não se dá a “property” sentido de
titularidade de direito. Também o seria, na transmissão fiduciária, para outros sistemas jurídicos, a expressão
“propriedade fiduciária”: o negócio jurídico fiduciário pode não ser sobre direito real.)
Antes de entrarmos na exposição do direito brasileiro sobre sociedades de investimento e fundos de
investimento, temos de cogitar de alguns conceitos que são precisos e histôricamente exatos do direito europeu
e do latino-americano para que rao nos embarace o que provém, superficialmente, do di-anglo-americano. Os
legisladores, que entendem, com razão, importar institutos estrangeiros, têm de conhecê-los a fundo para
poderem edificá-los no solo do direito brasileiro, cujas raízes as mediocridades querem cavar e queimar. Temos
de proceder como procederam os que nos fizeram o grande bem de importar, antes de tantos povos e em textos
superiores aos do próprio pais de que o houvemos, o instituto do habeas corpus. flem, quanto à legislação de
direito cambiário.
7. FÉ, HONRA E CONSCIÊNCIA. As investigações e alusões à fé, à honra, à consciência, para se negar o
vínculo do fiduciário, têm de ser repelidas, porque se prendem a fidúcias extrajurídicas, ou a fidúcias de países e
tempos feudais, a práticas anteriores ao século XV (sobre os peopies to uses, cf. LEWIN, Practical Treatise ou
fite Lato of Trusts, 13a ed., 1 s.). Quando o transmitente ficava sem direito, portanto sem pretensão e ação, o
negócio jurídico da transferência ocorria, porém não o da fidúcia. esse permaneceria no mundo fáctico. O
adquirente podia aliena.r e o terceiro, mesmo se de má fé, ficava incólume. Nenhum ação real para haver o bem
porque a titularidade do direito se transmitiu, e só havia ação pessoal.
Quando o sistema jurídico acolhe o negócio entre o transmitente e o adquirente fiduciário, há o dever dêsse e a
infração determina a responsabilidade do fiduciário.

8.TRANSMISSÕES. Os outorgantes prestam os bens móveis, ou imóveis, os capitais, para que as empresas os
empreguem. Essas empresas recebera direito real e se vinculam pessoalmente. O negócio jurídico é fiduciário,
com a transmissão da propriedade ou de outro direito para garantia, ou para ulterior transmissão a terceiro; e. g.,
o endôsso do titulo cambiário ou cambiariforme, para que o endossatário receba a prestação e deposite na conta
do endossante, ou lha credite.
Pode ocorrer que o outorgante seja a mesma pessoa que se vincula a prestar os proveitos. As combinações, no
tocante ao que um entrega e ao que se outrem tem de prestar, são inumeráveis (ARTUR SCHÕNY,
Treuhandgeschãfte, Archiv flir BUrgerliches Recht, 85, 298).
O bem transmissível não é só o de propriedade. Os créditos transferíveis podem ser objeto de negócios jurídicos
fiduciários. A transferência fiduciária torna possíveis ou fáceis exercícios de direitos que não sejam exercíveis,
dadas as circunstáncias , ou a transferência. A transferência permite a situação eficaz erga omnes, a titularidade,
a despeito de persistir a relação jurídica pessoal entre os figurantes
Um dos problemas que surgem, de jure condenda, é o de ser conveniente, ou inconveniente, abstrair-se da
personalidade jurídica das empresas de investimento.
Outro problema é relativo a impostos que têm de recair sobre os atos criativos e sobre as operações em que
figuram para a inversão de capitais alheios. Trata-se de sociedades ou de empresas individuais que se ocupam
com atividade parecida com a das cooperativas, mas sem cooperatividade, e com a das mútuas, sem
mutualidade. São empresas que se dedicam a negócios jurídicos de interesse alheio, com outorga de poderes.
Não se podem confundir com as empresas e grupos financeiros que concentram, direta ou indiretamente,
capitais alheios e próprios, com finalidade de controle. Advirta-se que a outorga de poderes não é mais do que
eficácia da tomada de títulos da empresa de investimento.
Os poupadores quase sempre não têm o suficiente para inversões que seriam proveitosas. A empresa de
investimento junta parcelas de capitais. Por outro lado, a colocação com dados pormenorizados e exatos exige
organização e especialistas, o que os pequenos interessados em investimentos de imodo nenhum poderiam ter.
O imposto é obstáculo aos fundos de investimento. Dai o problema de técnica legislativa. Quando se legisla
sobre fundos de investimento, vê-se que a lei fiscal tem de auxiliar o funcionamento, com pré-exclusão ou
diminuição do imposto. A Holanda edictou regras de direito fiscal favoráveis, antes mesmo de legislar sobre
êles. O mesmo aconteceu no Grão-Ducado de Luxemburgo.
Lê-se no art. 57 da Lei n. 4.728 que “as sociedades de investimento, a que se refere o art. 49, que tenham por
objeto exclusivo a aplicação do seu capital em carteira diversificada de títulos ou valôres mobiliários e os fundos
em condomínio aludidos na Seção IX, não são contribuintes do imposto de renda, desde que distribuam
anualmente os rendimentos auferidos”. Os pressupostos para a isenção do imposto de renda sao explicitamente
apontados pelo art. 57: a) tratar-se de sociedade de investimento (senso próprio) que aplique capital em carteira
diversificada de títulos ou valôres mobiliários, ou pe administre fundos em condominio, ou de terceiros, para
aplicação, em carteira diversificada, em títulos ou valôres mobiliários, ou tratar-se de tais fundos não
-societários, não entregues a sociedades de investimento; b) ser a aplicação ou a administração objeto exclusivo
da sociedade de investimento, de modo que, se a sociedade tem, além dêsse, outro objeto, não pode invocar o
art. 57; c) ter a sociedade de investimento prestado, anualmente, os rendimentos a que os legitimados com
títulos ou documentos tinham direito, razão por que, cada ano, para alegar a isenção, tem a sociedade de
investimento de juntar à sua declaração de imposto de renda a prova dos pagamentos, ou de se tratar de fundo
comum de investimento,. (A isenção só se justifica quanto ã incidência do imposto de renda nos interesses dos
poupadores, e não pode, por isso, ser estendida à renda da sociedade de investimento.)
As empresas de investimento não são da mesma forma negocial. Há as empresas que se organizam para que,
mediante subscrição e emissão de títulos próprios, obtenham capitais que se concentrem, a fim de que os
clientes possam conseguir, através delas, diminuição dos riscos. Se há o intuito de especulação, de
financiamento ou de controle de empresas, deturpado está o tipo social (cf. L. E. ROBINSON, Investmetzt
Trust, Organization and Management, 2a ed., 12).
E. g., a empresa de investimento subscreve e emite títulos, para que nêles se exprimam os valôres com que
entram os interessados. Econômicamente, trocam-se as poupanças pelos títulos que a empresa de investimento
emite, títulos que estão ligados, pela natureza e a especificidade do objeto empresarial, à concentração dos
riscos (quotas nos lucros e nas perdas, isto é, nos grandes e pequenos lucros e nos grandes e pequenas perdas). À
multiplicidade de inversões faz-se corresponder, tecnicamente, divisão dos riscos. Com isso, é óbvio que se
evita perder-se o que se entregou à empresa de investimento, porque essa dispõe de dados informativos,
serviços de especialistas e de fundos que lhe permitam o mínimo de erros. Em verdade, o que se tem por fito é
concentração de capitais, o que poderia ser objeto de cooperativa, mas a experiência anglo-saxônica levou
também empresa à parte, sem cooperatividade. Isso tinha de sugerir vigilância estatal de tais empresas ou a
criação de empresas de direito público.

§ 5.400. Natureza da sociedade de investimento, da saciedade de crédito e da sociedade de financiamento

1.SOCIEDADE DE INVESTIMENTO. A diferença entre as sociedades de investimento e as sociedades de

crédito e de financiamento é quanto à atividade operacional.
Quem empresta, quem credita, ou acredita, opera com a prestação de pecúnia ou de títulos, para que o cliente
assuma dívida e obrigação futura. Quem financia leva em consideração o que está a fazer, ou vai fazer o cliente,
para poder interessar-se pelo empréstimo, quase sempre a prestações conforme o andamento da obra, ou
aquisição que se financiou. O financiamento é ao cliente, mas aquilo que o cliente tem em mira é tão relevante
para a empresa financiadora, que se substitui, na linguagem vulgar, o objeto do verbo “financiar”:. e. g.,
financiamento da construção do edifício, financiamento da abertura da estrada, ou da compra de maquinaria.
Diferente é a função da atividade investitiva: a sociedade de investimento toma a si o investimento dos capitais,
contando com o conhecimento que tem do mercado e da situação presente e futura das emprêsas ou dos
negócios .
A relação jurídica entre os clientes de investimento e a sociedade de investimento não é de mediação, nem de
intermediação; não se trata de presentação ou de mandato (intermediariedade), nem de mediação (Tomo XLIII,
§§ 4.714-4.721), porque lhe faltam alguns elementos e tem outros a mais. A outorga de poderes, no negócio
jurídico entre o cliente e a sociedade de investimento, antecede à atividade, como acontece com o negócio
jurídico entre os figurantes do contrato de mediação; mas, naquele, não fica protraída a conclusão dos contratos
ou outros negócios jurídicos entre a sociedade de investimento e os terceiros. Os clientes de modo nenhum se
põem em contacto com as pessoas com quem a sociedade de investimento trate.
Temos falado da outorga de poderes. Advirta-se, porém, que, uma vez que haja títulos da empresa de
investimento, que são tomados pelos poupadores, a outorga de poderes é implícita, pelo fato de ter a sociedade
de investimento prometido diante da transmissão da propriedade e da posse de capitais. No mundo jurídico, o
que há é prestação e promessa de contraprestação. Os títulos que a sociedade de investimento emite não são
títulos abstratos. A causa ressalta. Legislação especial pode estabelecer a negociabilidade, com a abstratizaçct
mediante endôsso, ou tradição ao portador. Seria fato posterior, tal como se passa com as duplicatas mercantis.
Na Grã-Bretanha e nos Estados Unidos da América, o nome Investment Trust presta-se a confusões, porque
muitas vêzes não se atende à diferença entre a empresa trústica, fiduciária, e a empresa societária.
A sociedade de investimento tem por finalidade e promete a diminuição dos riscos na aplicação dos capitais de
que o público dispõe. O cliente supõe e conta com a técnica, a experiência e os informes que tem a sociedade.
Por aí se vê que não se há de operar com negócios de crédito, propriamente dito, nem com financiamento.
Substituem-se títulos, dividem-
-se e restringem-se os riscos.
A alusão a sociedades de crédito e de financiamento leva os intérpretes da legislação a considerarem duas as
espécies:sociedades de investimento; sociedades de crédito e de financiamento. Mas, tecnicamente, a sociedade
pode ser só de financiamento, ou só de crédito. A sociedade de investimento, essa, é de objeto e finalidade
unitários, e a mistidade quer com as operações de crédito, quer com as operações de finan~ ciamento, quer com
aquelas e essas insere a sociedade de investimento na outra sociedade, secundarizando-lhe o objeto e a
finalidade.
Fala-se em sociedades de investimento que somente operam com valôres mobiliários. Mas pode havê-las que
operem com valôres imobiliários, como se passa no Canadá e na Suiça.
As sociedades de investimento, a que se referiu a Portaria n. 309, de 30 de novembro de 1959, são sociedades
por ações que operam “com ações, debêntures, letras hipotecárias e partes beneficiárias, ou em títulos da divida
pública federal, estadual ou municipal”. Permitem-se-lhes as operações de financiamento, “desde que
exclusívamente com recursos próprios, ou seja até o limite do seu capital realizado e reservas livres”.
Ao falar das sociedades de crédito, de financiamento e de investimento, a Portaria n. 309, de 30 de novembro de
1959, inciso 1, disse que tais sociedades três espécies, entenda-se referidas nos Decretos-leis n. 7.583, de 25 de
maio de 1945, e n.9.803, de 16 de agôsto de 1946, “são instituições de tipo especial, que integram o sistema
bancário nacional dependem de autorização do Govêrno para funcionar, e estão sujeitas à
fiscalização da Superintendência da Moeda e do Crédito”, alusão já hoje obsoleta.
No inciso II afastando a possibilidade de qualquer outra forma acrescentou que têm de ser sociedades por ações
(“forma anônima”).
No inciso III, a Portaria n. 309 frisou a diferença entre as sociedades de crédito e de financiamento (duas
espécies) e as de investimento: “As sociedades de crédito e financiamento têm por objetivo praticar operações
que se relacionem com a concessão de crédito a médio e longo prazo, enquanto as de investimento os destinam
a operar no mercado de valôres mobiliários”.
Temos de atender a que a Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964, nos arts. 25 e 17, mais o parágrafo único, é
que disciplina hoje a forma das sociedades de investimento e dá mesmo regras jurídicas sobre as pessoas físicas
que de tais operações se ocupam. Já dissemos o que se fazia mister e aqui apenas cogitamos de dado histórico.
2.EMPRESAS DE INVESTIMENTO E OUTRAS FIGURAS JURÍDICAS. O elemento comum aos grupos
financeiros, que têm por objeto a gestão de participação noutras empresas, e às empresas de investimento,
apenas consiste no fato econômico da concentração dos capitais. De modo nenhum se podem confundir essas
com aquêles. As sociedades de partieipa$o (Beteilungsgesellschaften, sociétés de portefeuille) não têm a
função puramente gestatória, porque têm em mira membramento de indústrias, mais participação do que
aquisição de títulos, emitidos pela empresa, com fim de concentração para os poupadores. A empresa de
investimento, senso próprio, não participa, nem financia. Se participa ou se financia, tal composição híbrida do
objeto o torna diferente daquele que as leis especiais consideram essencial. A própria prática deturpativa, pelo
propósito especulativo, pode dar ensejo a sanções penaís. Aqui e ali, podem surgir holdinge que se incumbam de
investimento, com aparência de empresas intermediárias.
As sociedades de seguros também colimam a divisão dos riscos, mas o escôpo é o de repartir entre os seus
acionistas os proveitos, de modo que o próprio objeto da atividade é outro. Daí terem as sociedades de seguros,
para proteção dos seus negócios , procurado utilizar-se dos investment trusts e das iavcstment com panies, na
Inglaterra, nos Estados Unidos da América e na França (cf. J. DE LANDER, Les Investment Trusts, 283 s.; E. L.
LARCIER, Jntroduction aux Ponds de Pincemeni, 43; J. LECLERC, Les Investment Trusts britanniques,
Annales de VEcote Nation4rde d‟Assurance, 1954, 29). A sociedade de seguro tem objeto de previdência, cobre
os riscos, não os divide por entre os que são os seus clientes. A sociedade de investimento, sim. erro grave seria
definir-se a sociedade de investimento como sociedade de seguros. A lei dos grandes números é que preside à
atividade das empresas de seguros e seria perigoso para elas segurar investimentos em valôres mobiliários. Isso
não significa que não possa ir até aí. Em verdade, as sociedades de seguros quando se fazem clientes das
sociedades de investimento implicitamente o reconhecem.
A sociedade de investimento não segura contra riscos, procura diminuir as perdas e aumentar os lucros, com a
específica divisão dos riscos. A sua atuação é tal que a legislação fiscal tem de atender a que a empresa de
investimento, se não é cooperativa, mas operativa, fêz a sua operatividade mais para os clientes do que para si
mesma. Tributos que não se podem exigir às cooperativas é justo que não se exijam, quanto às operações típicas,
às sociedades de investimento, legitimamente constituídas.
Outras sociedades existem que investem capitais alheios, mas o que se chama sociedade de investimento tem de
observar estatuto especial.
3. SOCIEDADE . As sociedades de crédito sao sociedades que creditam, acreditam e, se atendem à relevância,
na espécie da destinação do que prestam, financiam. O financiamento só as deve tornar, conceptualmente,
sociedades de financiamento, se tal ramo de operações passa à primeira plana. Se elas se encarregam de operar
para clientes no mercado de valôres, de ordinário mobiliários, fazem-se sociedades de investimento, com
atividade que, para a prática brasileira, não lhe põe à frente das regras jurídicas sobre sociedades de crédito e
financiamento as regras jurídicas sobre sociedades de investimento. Têm-se, pois, o crédito e o financiamento
como precípuos. Todavia, as operações das sociedades de invesTimento que se restringem às operações
previstas na Portaria n. 309, inciso XXI, 1, e), não as deturpam. Teremos ensejo de tratar dêsse assunto, porque
se permitiram operações de f 1nanciamento às sociedades de investimento, que continuam regidas pelas regras
jurídicas das sociedades de investimento, se tais operações são secundárias.
4.SOCIEDADE DE FINANCIAMENTO. Seria difícil propagar-se a constituição de empresas que somente
financiassem, no sentito restrito; isto é, que só operassem com créditos de destinação específica. Daí a razão por
que mais se fala de sociedades de crédito e financiamento, como espécie, em vez de se mencionar a sociedade de
financiamento como separada e distinta da sociedade de crédito, Isso não significa que a lei vede que à
sociedade de crédito se não permita, nos estatutos, operações de financiamento, nem que a sociedade de
financiamento seja pura, isto é, só financie.

§ 5.401. Legislação brasileira

1. REGRAMENTO GERAL. O Decreto-lei n. 6.419, de 13 de abril de 1944, art. 1.0, restabeleceu a Caixa de
Mobilização Bancária (Decreto n. 21.499, de 9 de junho de 1932), que passou a denominar-se Caixa de
Mobilização e Fiscalização Bancaria. Atribuíram-se-lhe receber em caução os títulos de operações já concluídas
até 31 de dezembro de 1943 ou novas operações substitutivas (art. 2.0). Os estabelecimentos bancários tinham
de pedir inscrição (art. 39) ao Ministro da Fazenda (art. 4.0) e a Caixa de Mobilização e Fiscalização Bancária
tinha de guardar segrêdo quanto às diligências a que precedesse, de modo que somente se publicassem os
despachos de deferimento (art. 39, § 1,0), com responsabilidade pelas perdas e danos que decorressem da
quebra de sigilo (~ 29). O art. 59 cogitou do capital mínimo dos bancos, conforme a sua categoria e área de
operações, fixados pelo Ministro da Fazenda (ad. 6.0).
No art. 9? cogitou-se da eventual intervenção da administração dos bancos para que se cumprissem os contratos,
através de delegado escolhido pela Caixa de Mobilização e Fiscalizaç~o Bancária e a suspensão dos atribuições
dos diretores.
O Decreto-lei a. 6.542, de 29 de maio de 1945, alterou a Ledação do art. 59 do Decreto-lei n. 6.419.
O Decreto-lei n. 7.583, de 25 de maio de 1945, subordinou a pressuposto de recebimento de depósitos as
sociedades de crédito, financiamento ou investimento (art. 1.0), e permitiu que tais sociedades se constituíssem
“com capitais nacionais e estrangeiros” (art. 19, parágrafo único).
Não se restabeleceram regras jurídicas cogentes para a constituição e funcionamento dessas sociedades;
deixou-se isso a líbito de atos do Ministério da Fazenda, o que revela a pressão de interesses variáveis e o apêgo
ditatorial às portarias.
O Decreto-lei n. 7.293, de 2 de fevereiro de 1945, cogitou (la criação futura, por lei, do Banco Central (arts. 1.~
e 29).
As atribuições da Superintendência da Moeda e do Crédito, que então se criou (art. 19), foram as seguintes: a)
requerer emissão de papel-moeda ao Tesouro Nacional, até o limite máximo de que tratou o Decreto-lei n.
4.792, de 5 de outubro de 1942, e para os fins que o Decreto-lei n. 4192 previu; b) receber, com exclusividade,
depósitos de bancos; e) delimitar, quando julgar necessário, as taxas de juros e abonar as novas contas, pelos
bancos, casas bancárias e caixas econômicas; d) fixar, mensalmente, as taxas de redesconto e juros dos
empréstimos a bancos, podendo vigorar taxas e juros diferentes, tendo era vista as regiões e peculiaridade das
transacões; e) autorizar a compra-e-venda de ouro ou de cambiais; f) autorizar empréstimos a bancos por prazo
não superior a cento e vinte dias, garantidos por títulos do Govêrno Federal até o limite de noventa por cento do
valor em bôlsa: g) orientar a fiscalização dos bancos; h) orientar a política de câmbio e operações bancárias em
geral; i) promover a compra-e-venda de títulos do Govêrno Federal em bOlsa; 1) autorizar o redesconto de
títulos e empréstimos a bancos nos termos da legislação que vigorar. O art. 8.0 fixou o quanto de depósito que
têm os bancos de fazer em percentual sobre os depósitos aos clientes.

2. PORTARIAS. Após isso, veio a Portaria n. 88, de 8 de junho de 1945, que se referiu às sociedades de crédito,
financiamento ou investimento três espécies para de nôvo dizer: que (1) dependiam de autorização do Ministro
da Fazenda; que (II) os pedidos de autorização têm de a êle ser dirigidos; que (III) tais sociedades se podem
constituir com capital nacional ou estrangeiro; que (IV), além dos documentos relativos aos atos de constituição
e demais exigências previstas na legislação em vigor, têm de apresentar prova de idoneidade moral de seus
diretores e, bem assim, de que pelo menos um dêles é pessoa de capacidade profissional; que (V), deferida ou
negada a autorização, a repartição competente (então a Caixa de Mobilização e Fiscalização Bancária)
providencia para a liberação do depósito previsto na lei de sociedades por ações, a qice ficam sujeitas tOdas as
sociedades a que a Portaria se referiu; que (VI) tais depósitos são feitos no Banco do Brasil; que (VII),
publicada, no Diário Oficial, a autorização e arquivada no Registo do Comércio, com os demais documentos de
constituição, se há de expedir a carta de autorização; que (VIII) tais sociedades quer de crédito, quer de
financiamento, quer de investimentos se têm de submeter (“ficam subordinadas”) à política de fiscalização do
Govêrno (então, da Superintendência da Moeda e do Crédito, nos termos do Decreto-lei n. 7.293, de 2 de
fevereiro de 1945, ad. 39, g), aliás, ali só se fala de distribuição : que (IX) as sociedades têm de remeter,
regularmente, os balanços, balancetes e outras informações, de acôrdo com os modelos e nos prazos
estabelecidos pelo Govêrno (então, à Caixa de Mobilização e Fiscalização Bancária) ; que (X> são sujeitas tais
sociedades à taxa de fiscalização que se exige aos bancos de depósitos; que (XI) a abertura de filiais (sucursais,
acrescente-se) e agências fica subordinada à exigência de autorização; que (XII), se há modificação na
Diretoria, tem de ser comunicada, dentro de trinta dias, com as provas; que (XII) qualquer infração do
Decreto-lei n. 7.588 e da Portaria pode importar “cassação da carta de autorização”; que (XIV) o Ministro da
Fazenda resolve, nos casos omissos, após “representação” (sie) da então Caixa de Mobilização e Fiscalização
Bancária.
As atribuições da Caixa de Mobilização e Fiscalização Bancária, constantes do Decreto-lei n. 6.419, arts. 49, 59,
6.0, 79, 89 e 90, passaram à Superintendência da Moeda e do Crédito, pelo Decreto-lei n. 8.495, de 28 de
dezembro de 1945. Teve ela a competência para aprovar os modelos de balanços e balancetes, usados pelos
bancos e casas bancárias (Decreto-lei n. 8.495, art. 2.0). A despeito da explicitude do Decreto-lei n. 8.495, ad.
1.0, lançou-se a Portaria n. 251, de 22 de maio de 1946, que transferiu a atribuIção da Caixa de Mobilização e
Fiscalização Bancária ã Superintendência da Moeda e do Crédito, no tocante às sociedades de crédito, de
financiamento e de investimentos.
O Decreto-lei n. 9.603, de 16 de agôsto de 1946, estatuiu, no art. 1.0, que as empresas comerciais e industriais,
pessoas fiscais ou jurídicas, cujas atividades justifiquem a juízo do Govêrno a organização de seções de
financiamento ou de crédito, podem mantê-las com o registo de que trata o Decreto-
-lei n. 7.583. No art. 2.0, a referência é mais extensa, porque se alude àquelas empresas e a sociedades de
créditos, de financiamento e de investimento; não podem elas receber dinheiro em depósito, salvo se de seus
próprios titulares (donos, entenda-se) ou sócios, nem se lhes permitir movimentação das contas por meio de
cheques.
A Portaria n. 309, de 30 de novembro de 1959, cogitou das três espécies de sociedades (de crédito, de
financiamento e de investimento), globalmente, como se fôsse lei.
Temos de considerar cada regra jurídica da Portaria, que se divide em seis capítulos (Capítulo 1, I-X; Capítulo
II, XI -XX; Capítulo III, XXI-XXVI; Capitulo IV, XXVII e XXVIII; Capítulo V, XXIX-XXXII; Capítulo VI,
XXXIII- -XXXVII). O inciso XXXVIII revogou as regras jurídicas em contrário, “inclusive a Portaria n. 88, de
8 de junho de 1945, no que colide com a presente”.
Tudo que acima dissemos é de valor quase somente histórico. Desde 1930, a instabilidade jurídica do Brasil é
perturbante, porque nos últimos anos ninguém pode saber o que se vai publicar, revogando-se textos, ou
derrogando-se, sem qualquer respeito aos princípios constitucionais.
O que mais nos importa é expormos o que persiste no sistema jurídico, porque assim concorremos para a defesa
do futuro do Brasil. É como se, assaltado o edifício, retirados os mobiliários, as janelas e as portas,
defendêssemos contra assaltantes os muros, as paredes, muitas delas já profundamente destruidas.
O Brasil precisa de investimentos, inclusive de investimentos estrangeiros, e técnicos, que têm de ser
importados como ocorreu nos Estados Unidos da América, no século XIX, e continua a ocorrer. Ora, capitais e
técnicos não buscam nem podem buscar países sem estabilidade juridica.

CAPITULO II

CONSTITUIÇÃO E EFICÁCIA DAS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO, DE CRÉDITO E DE

FINANCIAMENTO

§ 5.402. Estrutura societária

1.SOCIEDADE POR AÇÕES. A 1egis1aç~o especial afastou que as operações apontadas como operaçêes
específicas de investimento, de crédito e de financiamento possam ser atividade mercantil de pessoas físicas ou
de sociedades que não sejam por ações. Assim, tivemos de pôr as três figuras societárias neste Tomo LI, que
trata do que restava sobre sociedades por ações e das sociedades em comandita por ações.
De começo , há o problema: ~podem as sociedades de investimento, ou de crédito, ou de financiamento, ou
mistas, ser sociedades em comandita por ações? Sociedades de pessoas, não; sociedades em comandita por
ações, também não.

Resta cogitar-se das formas que apenas concernem a fundos de investimento que não se destinam a mais do que
alienação e aquisição em comum (supõe-se, então, existência de condomínio), ou de atos em comum, ou
atribuidos à mesma pessoa operante por conta alheia, sem haver comunidade do fundo de investimento. Êsse
assunto exige desenvolvimento, mas após térmos tratado das sociedades integrantes da organização bancária
que são objeto da legislação especial.

2.REGISTO. No art. 12 da Lei n. 4.728, está dito:

1;
“Depende de prévio registo no Banco Central o financiamento de sociedades que tenham por objeto qualquer
atividade de intermediação na distribuição, ou co1ocaç~o no mercado de títulos ou valôres mobiliários”.
Falou-se, aí, de sociedades; mas há empresas que não são sociedades, tanto assim que o art. 52. IV, que ao art. 12
se refere, ao falar do sistema de distribuição de títulos ou valôres mobiliários no mercado de capitais, alude a
“sociedades e empresas que tenham por objeto atividade de intermediação na distribuição de títulos ou valôres
mobiliários”. Sociedades, ou empresas.
8. CAPITAL MÍNIMO. Diz a Portaria n. 309, de 30 de novembro de 1959, inciso V: “As sociedades de que
trata esta Portaria~~ as sociedades de investimento, de crédito e de financiamento “não estão sujeitas a limite
mínimo de capital, salvo quando receberem depósitos de seus acionistas ou operarem com recursos de terceiros,
residentes ou não no país. Em tais casos, o capital mínimo exigível será o fixado nos termos do art. 52 do
Decreto-lei n. 6.419, de 13-4-44, com as modi-. ficações do Decreto-lei n. 6.541, de 29-5-44, para os
estabelecimentos bancários que operam em todo o território nacional. Os recursos de terceiros, de que trata êsse
item, compreendem:
1)os destinados a operações pré-determinadas hipótese em que não poderão ficar sem aplicação, transcorridos
os prazos de quinze dias, em se tratando de residentes no país, e de sessenta dias, para os residentes no exterior,
caso em que as operações de câmbio decorrentes se processarão através de banco devidamente autorizado; 2) o
levantamento de recursos mediante quaisquer operações de crédito; 8) a constituição de fundos em conta de
participação ou em condomínio. Os depósitos de acionistas e os recursos de terceiros, previstos neste item,
captados pelas sociedades objeto desta Portaria, não se beneficiam das vantagens outorgadas a depósitos em
bancos, pelo Decreto n. 36.788, de 18-1-55, e legislação posterior, nem se aplica a tais sociedades o estabelecido
na alínea b do artigo 89 do Decreto-lei n. 7.293, de 2-2-45. As sociedades de crédito e financiamento, e as de
tipo misto, ficam sujeitas ao disposto no ad. 49 e seu parágrafo único do Decreto-lei n. 7.293, em relação aos
depósitos de acionistas e aos fundos de que tratam os ns. 1 e 8 dêste item”.
O inciso 1) cogitou de operações predeterminadas, que são operações que não se enquadram no objeto das
sociedades de investimento. O inciso 2) abrange quase todas as operações de crédito e de financiamento; não, as
de investimento. O inciso 3), êsse, é de grande relevância, porque explicitamente se refere a fundos de
investimento, que sejam em conta de participação, ou em condomínio. Faltou-lhe, porém, a alusão aos fundos
de investimentos fiduciários e outros fundos, de. que cogitaremos mais tarde.
O principio da limitação mínima do capital sofre a exceção se os acionistas fazem depósitos na empresa, ou se
a sociedade opera com recursos de terceiros, residentes ou não no país. Algo de operação bancária se insinua, o
que dá a ratio legis para a exceção. Cumpre advertir-se que outro ato do Poder Executivo a Circular n. 21, de 21
de dezembro de 1965 falou de deliberação do Conselho Monetário Nacional, tomada a 20 de dezembro de 1965,
que estabeleceu somente poder o Banco Central dar novas autorizações de funcionamento a sociedades de
crédito, de financiamento e de investimento, a partir de 1.0 de janeiro de 1966, se se constituíram com o capital
mínimo de quinhentos milhões de cruzeiros. As sociedades já autorizadas antes de 1i~ de janeiro de 1966 têm o
dever da elevação do capital, no prazo improrrogável de um ano, contado da data da Circular.
Os depósitos dos acionistas e outros recursos de terceiros, digamos as contribuições extracapital, mesmo
provenientes de fundos em conta de participação ou em condomínio, podem ser excessivos, de modo que mais
haja bancariedade de operações do que operações típicas das sociedades de investimento, de crédito e de
financiamento. Daí a medida da Portaria número 309, inciso VI (hoje de nova redação), que buscou fixar
relação entre o capital e o que é de outrem e está na empresa: “O montante dos depósitos de acionistas e dos
recursos de terceiros, mesmo provenientes de fundos em contas de participação ou em condomínio, a que se
refere o item precedente, não poderá ultrapassar, englobadamente, cinco vêzes o capital realizado e reservas
livres da empresa que os receber. Enquanto referido montante não superar o triplo do capital realizado e reservas
livres, a taxa de recolhimento dos depósitos compulsórios aludidos no item V será de um por cento. Se, porém,
fôr ultrapassado êste múltiplo, a taxa de recolhimento será a vigente para os depósitos a prazo em bancos,
calculada sempre sobre os depósitos de acionistas mais os fundos a que se referem os ns. 1 e 8 do item anterior
As referências a fundos cm conta de participação e a fundos em condomínio mostra que se supõem fundos de
investimento, em que os donos não concluíram sociedade entre si e apenas entraram em relação jurídica com a
sociedade de investimento, como participantes de conta, ou, como proprietários de fundo, outorgaram poderes à
sociedade de investimento, para as operações necessárias e úteis, sem que se lhes altere a posição jurídica de
impropriedade. A referência, entende-
-se, não afasta a possível fiduciariedade, em que os fiduciantes outorguem a transmissão fiduciária, em comum,
ou cada um de per si, a despeito de ser uno o fundo fiduciário.
São assuntos que teremos de versar, com precisão e pormenores.
Os valôres que são postos no fundo de investimento podem ser de renda fixa ou variável (e. g., dividendos). A
empresa pode determinar o espaço em que hão de estar as empresas de que adquira títulos acionários ou de
crédito, ou o ramo de tais empresas.
As sociedades de investimento hão de ter, a cada momento, reserva para as circunstâncias que se apresentem,
principalmente para evitar que, em eventuais dificuldades do mercado, possam dividir rendas líquidas.
A Portaria n. 188, de 21 de junho de 1960, inciso b), deu nova redação ao inciso VI da Portaria n. 309: “O
montante dos depósitos de acionistas e dos recursos de terceiros, mesmo provenientes de fundos em contas de
participação ou em condomínio, a que se refere o item precedente, não poderá ultrapassar, englobadamente,
cinco vêzes o capital realizado e reservas livres da empresa que os receber. Enquanto referido montante não
superar o triplo do capital realizado e reservas livres, a taxa de recolhimento dos depósitos compulsórios
aludidos no item V será de três por cento. Sobre o que exceder êsse múltiplo, a taxa de recolhimento será a
vigente para os depósitos a prazo em Bancos. Os cálculos sempre se basearão sobre os depósitos de acionistas
mais os fundos a que se referem o ns. 1 e 3 do item anterior.”
Mais, no inciso c) : “O recolhimento dos depósitos compulsórios, aludidos no item retro e devidos em 31 de
maio de 1960, poderá ser feito em seis parcelas mensais, iguais, a contar de 30 de junho de 1960, acrescida, cada
uma, do complemento porventura devido em decorrência de aumento dos recursos computáveis para tal fim”.
Todavia sobrevejo a Instrução ii. 209, de 4 de julho de 1961, onde o então Superintendente da Moeda e do
Crédito resolveu, “considerando a conveniência de facilitar a disseminação do crédito no interior do País, dentro
da política governamental e estímulo à produção agropastoril, e levando em conta os estudos do Grupo de
Trabalho sobre crédito rural, instituído pelo Presidente da República, elevar de dez para quinze o limite anual de
cor cessões de novas dependências bancárias, por estabelecimento, dez das quais, pelo menos, só poderão ser
instaladas em praças do interior do País, onde ainda inexista ou seja insuficiente a assistência bancária”. Em
conseqUência, o item III da instrução número 188, de 11 de novembro de 1959, passou a vigorar com outra
redação.

4. AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAR. O pedido não é para a constituição da sociedade de investimento,

ou de crédito ou de financiamento, ou mista, é para funcionamento.
Surgem algumas questões:
(a)Se o fundo de investimento não é societário, ~,precisa da autorização para funcionar? O inciso XI da Portaria
n. 309 somente aludiu a sociedades. A Lei n. 4.728, art. 49, também só se referiu a sociedades. A Lei n. 4.728,
art. 49, II (depois de falar de “aplicação de capital em carteira diversificada de títulos ou valôres mobiliários”,
cogitou de administração de fundos em condomínio ou de terceiros, mas aí se supõem a não-societariedade do
fundo de investimento e a societariedade da empresa administradora.
(b) ,~O fundo de investimento, não-societário, somente pode operar através de sociedade de investimento, ou
pode operar mediante outorga de poderes a um dos comuneiros? Uma vez que não se entregou a outrem a
gestão, não há pensar-se em exigência de ser a outorgada sociedade de investimento. Mas a autorização é
indispensável se open-end a constituição do fundo. Fechado o fundo de investimento e sem gestão estranha, há
apenas condomínio ou outra espécie de comunhão.
Lê-se na Portaria n. 309, de 30 de novembro de 1959, inciso XI: “As sociedades de crédito e financiamento, as
de investimentos e as de tipo misto dependem de autorização do Ministro de Estado dos Negócios da Fazenda
para funcionar e da Superintendência da Moeda e do Crédito para: a) modificar seu capital social; b) alterar seus
estatutos; c) abrir dependências.”
Acrescenta o inciso XIV da Portaria n. 309: “Os pedidos concernentes às matérias de que trata o item XI, letras
serão dirigidos ao Diretor Executivo da Superintendência da Moeda e do Crédito, e acompanhados de: a) provas
da observância de todos os dispositivos legais pertinentes à espécie; b) em se tratando de aumento de capital: 19,
quando as sociedades operarem com recursos de terceiros, de natureza exigível prova de recolhimento integral,
dentro em cinco dias de cada recebimento, de cinqUenta por cento, no mínimo, da parte subscrita em dinheiro,
ao Banco do Brasil S.A., em conta aberta à ordem da Superintendência da Moeda e do Crédito, observando-se o
disposto no Decreto-lei n. 5.956, de 1 de novembro de 1943, e regulamentação respectiva; 29, quando, porém,
as sociedades somente operarem com recursos próprios, exceção feita das operações de crédito previstas no item
\T, n. 2, será de dez por cento a percentagem de recolhimento a que se refere a hipótese supra.”
Quanto aos pedidos, diz o inciso XII da Portaria n. 309:
“Os pedidos de autorização inicial para funcionamento, tanto de sociedades de crédito e financiamento, como de
investimentos, serão dirigidos ao Ministro de Estado dos Negócios da Fazenda, e instruídos com os seguintes
documentos: a) provas de cumprimento de todos os dispositivos legais que regem a constituição da sociedade;
b) provas de quitação ampla para com o fisco federal, relativamente a cada um dos fundadores e diretores; e)
prova de recolhimento integral, dentro em c.inco dias de cada recebimento, de cinqUenta por cento, no mínimo,
do capital subscrito em dinheiro, ao Banco do Brasil
em conta aberta à ordem da Superintendência da Moeda e do Crédito, observado o disposto no Decreto-lei n.
5.956, de 1 de novembro de 1943, e regulamentação respectiva; d) pro„.uis de idoneidade moral de cada um os
diretores, e de capacidade financeira e técnica de, ao menos, dois dêles; e) demais provas exigidas pela
Superintendência da Moeda e do Crédito para reconhecimento da investidura de diretores de estabelecimentos
bancários em geral”.
Ainda o inciso XV: “O requerimento que verse matéria de que trata o item XI, letra e, será dirigido ao Diretor
Executivo da Superintendência da Moeda e do Crédito, e instruído com cópia autenticada da ata da reUnião da
diretoria da sociedade, na qual a abertura de dependência tenha sido deliberada. No exame dêsses processos,
levar-se-ão em conta as disposições que forem aplicáveis, referentes à concessão de agências de
estabelecimentos bancários‟~.
Hoje, estatui a Lei n. 4.728, art. 49: “Depende de prévia autorização do Banco Central o funcionamento das
sociedades de investimento que tenham por objeto: 1 a aplicação de capital em Carteira diversificada de títulos
ou valôres mobiliários; ou II a administração de fundos em condomínio ou de terceiros, para aplicação nos
termos do inciso anterior”. Acrescenta o § 1.0: “Compete ao Conselho Monetário Nacional fixar as normas a
serem observadas pelas sociedades referidas neste artigo, e relativas a: a) diversificação mínima da carteira
segundo empresas, grupos de empresas associadas, e espécie de atividade; b) limites máximos de aplicação em
títulos de crédito; e) condições de reembôlso ou aquisição de suas ações pelas sociedades de investimento, ou de
resgate das quotas de participação do fundo em condomínio; a» normas e práticas na administração da carteira
de títulos e limites máximos de custos de administração.” E o § 29: “As sociedades de investimento terão
sempre a forma anônima, e suas ações serão nominativas, ou endossáveis”. E o § 39: “Compete ao Banco
Central, de acôrdo com as normas fixadas pelo Conselo Monetário Nacional, fiscalizar as sociedades de
investimento e os fundos por elas administrados”. E o ~ 4.0: “A alteração do estatuto social e a investidura de
administradores das sociedades de investimento dependerão de prévio aprovação do Banco Central”.
O art. 49 da Lei n. 4.728 apanha quaisquer sociedades que tenham por objeto aplicação de capital, seja exclusivo
(cf. artigo 57), seja não-exclusivo, uma vez que a carteira de títulos ou valôres seja diversificada, ou cujo objeto,
exclusivo (cp. artigo 57), ou não-exclusivo, seja administração de fundos em condomínio, ou de terceiros. A
amplitude do art. 49 é relevante, porque apanha sociedades de investimento com a Comunhão entre os
portadores de capitais, de atividade ou mediante títulos emitidos pela sociedade de investimento, ou mediante
transmissão fiduciária.
No art. 49, § 19, a Lei n. 4.728 falou da fixação de normas que tenham de ser observados pelas sociedades de
investimento, mas enumerou as matérias,
O art. 49, § 19, não permite que o Conselho Monetário Nacional faça regras jurídicas. O que êle pode redigir e
exigir que se cumpra é norma. Portanto, o que poderia estar ou não estar no estatuto social. A norma pode ser
cogente, dispositiva ou interpretativa. De modo nenhum pode a normatividade ir além daqueles limites que as
leis, principalmente a Constituição de 1946, deixaram ao auto-regramento da vontade. O § 1.0, que poderia
deixar tôda a extensão vazia de regra jurídica à atividade do Conselho Monetário Nacional, estabeleceu limites
especiais, que são atinentes à própria autonomia de vontade das sociedades de investimentos que se vão
constituir. a) Pode êle determinar, nornw2ivamente, qual a diversificação mínima da carteira, conforme as
empresas (objeto, estrutura, situação econômica), grupos de empresas em contacto jurídico (o termo
“associadas” é impróprio) e espécie de atividade. b) Também pode o Conselho Monetário Nacional restringir,
mediante fixação de máximo, o quanto de aplicação em títulos de crédito, senso largo. Aí é da maior relevância
classificar-se cada título, para que não se repute título de crédito o que o não é. O documento de crédito está
incluído.
c)Pode estabelecer as cláusulas de reembôlso, ou de aquisição das ações sociedade de investimento, ou de
resgate das quotas do fundo em condomínio, pleno ou em fidúcia. a» Pode redigir normas e práticas (leiamos:
“técnica, expedientes e cíitérios”) da administração da carteira de títulos e fixar o máximo do custo da
administração. Não há, aí, delegação poderes, que ofenda o art. 36, § 2.0, da Constituição de 1946. Se o
Conselho Monetário Nacional exorbita, o seu ato é contra a Constituição de 1946, ou apenas contra a Lei n.
4.728, ou contra alguma lei.
Se a empresa é bancária, rege o art. 29 da Lei n. 4.728. Assim, ao Conselho Monetário Nacional compete exigir
o cumprimento de normas que se refiram: 1, ao capital mínimo, II, à proibição dc receber depósitos à vista ou
movimentáveis por cheques, cláusulas, essas, que apenas “normativamente” regulamentam a lei, porque no art.
29, íí, já está, como regra jurídica, o princípio de depósitos à vista au mo vimeutávt3is por cheque; íií, à
permissão de depósitos a prazo que o Conselho Monetário Nacional fixe (não de menos de um ano, pois que tal
é o limite legal), não movimentaveis e investíveis , por lei, de correção do valor monetário; IV, à permissão de
emprestar a prazo (prazo fixável pelo Conselho Monetário Nacional, porém não inferior a um ano) e com a
cláusula de correção do valor monetário (não pode permitir sem tal cláusula, porque há a regra jurídica no art.
29, IV); V, à permissão de administrar fundos em condomínio puro ou em fidúcia (cp. art. 50); VI, à fixação dos
juros e taxas máximas quanto aos depósitos a prazo (art. 29, III) e quanto aos empréstimos (art. 29, IV); VII, aos
pressupostos das operações, em geral, inclusive quanto a garantias exigíveis e prazos máximos. Tudo isso
mostra que o sistema jurídico brasileiro pode dar solução às múltiplas formas de investimento empresarial e
particular, desde que se examinem os conceitos, as figuras e as relações jurídicas que as leis e as práticas
estrangeiras criaram ou importaram, de modo a dar-lhes soluções ao nível do sistema jurídico brasileiro.
Além dessas exigências, cabe ao Conselho Monetário Nacional estabelecer normas para a atividade dos bancos
de investimento, que sejam concernentes: a) às espécies de operações, ativas e passivas, inclusive pressupostos
para dação de aval em moeda nacional ou estrangeira; b) à análise econômico~financeira e técnica do mutuário
e do projeto a ser financiado, coeficientes ou índices mínimos da rentabilidade, solvibilidade e liquidez a que há
de satisfazer o mutuário; o) pressupostos de diversificação (e divisão) de riscos.

5.PRAZO INICIAL E PRAZO DA I‟RORROGAÇÃO. Quanto à técnica legislativa referente às autorizações

para funcionamento de sociedades por ações que tenham atividade de interêsse protectivo do público, há as
soluções seguintes: a) ser por tempo indeterminado a autorização, apenas estabelecida a cassabilidade, que teria
de firmar-se em justa causa; 14 ser por tempo determinado, a líbito da autoridade pública que outorga a
autorização, ou outra de grau superior, com direito a prorrogabilidade; e) ser por tempo determinado pela lei, a
líbito da autoridade pública a prorrogação.
A solução que se escolheu, para o sistema jurídico brasileiro, foi a solução 14. Lê-se na Portaria n. 309, inciso
XIII:
“A autorização inicial para funcionar não será concedida por prazo superior a cinco anos, na forma do item XI.
Suas prorrogações se efetivarão a requerimento dos interessados, acompanhado de provas de quitação ampla
para com o fisco federal, relativamente à sociedade e a cada um de seus diretores, e da carta-de-autorização em
vigor após publicado despacho do Diretor Executivo da Superintendência da Moeda e do Crédito, que fixará o
respectivo prazo, não excedente de dez anos. Ficam ressalvados os prazos de vigência das autorizações já
concedidas até esta data, sem prejuízo da observância do disposto no item XXXIV”.
À primeira leitura do inciso XIII pode parecer que a solução da Portaria n. 309 foi a solução e). Não; porque o
inciso XIII se referiu a pressupostos do conteúdo do requerimento. Se há alguma justa causa para a autoridade
pública indeferir o requerimento da prorrogação, o despacho é suscetível dos recursos administrativos, que
caibam, e de apreciação judicial, em virtude do ad. 141, § 4,0, da Constituição de 1946.

§ 5.403. Operações das sociedades de investimento, de crédito e de financiamento

1.ANÁLISE DA CONCEPÇÃO VIGENTE. O regramento das operações das sociedades de investimento, de

crédito e de financiamento pecou por misturar as três espécies de operações: a propósito das operações das
sociedades de crédito e de financiamento, englobou as suas operações, e tal mistidade, que haveria de ser
ocasional, foi encarada como a atividade normal. No tocante ã sociedade de investimento, a Portaria n. 309, do
30 dc novembro de 1959, inciso XXI, 1, e), foi explícita em permitir às sociedades de investimento, além das
suas operações típicas, as “operações realizáveis pelas sociedades de crédito e financiamento, até o limite de seu
capital realizado e reservas livres”. De jeito que o inciso XXI, 3, da Portaria número 309 até certo ponto foi
supérfluo porque a mistidade é pelo menos, diante da Portaria n. 309 a regra: “Pelas sociedades de tipo misto:
as operações permitidas às sociedades de crédito e financiamento e às de investimento, prevalecendo, nesta
hipótese, os dispositivos atinentes às sociedades de crédito e financiamento”.
~ Qual a interpretação que há de dar às regras da Portarja ii. 309, inciso XXI, 1, e), e 3?
A primeira questão é quanto à natureza do que se estabelece no inciso XXI, 1, e ). Há regra jurídica-extralegal,
aliás cogente, de modo que a operabilidade conforme o inciso XXI, 1, e), seja, sempre, reconhecida às
sociedades de investimento, portanto que não tenha de ser exigida a explicitude no ato constitutivo estrito senso
ou nos estatutos da sociedade, nem possa a sociedade restringir a finalidade ou atribuição de tais operações, ou
mesmo pré-exclui-las. Tem-se de afastar, indubitâvelmente, a cogência. A sociedade de investimento pode ser
puramente sociedade de investimento, sem a mistidade de que se cogita no inciso XXI, 8, e da própria mistidade
secundária de que se fala no inciso XXI, 1, e). ConseqUência: a mistidade de que se trata no inciso XXI, 1, e),
não tira à sociedade o regramento específico das sociedades de investimento; ao passo que a mistidade
considerada no inciso XXI, 3), submete a sociedade mista às regras atinentes às sociedades de crédito e
financiamento.
Pergunta-se: diante das duas regras jurídicas da Portaria n. 309 uma, sobre a sociedade de investimento com
atividade acessória de financiamento, outra, sobre a sociedade a tipo misto ao financiamento pode ser por conta
dos clientes? Quanto àquelas, em princípio, não, O financiamento direto choca-se com a função das sociedades
de investimento, que apenas podem financiar acessória ou secundàriamente, salvo se atendida a limitação que a
Portaria n. 809 fêz (aliás, compara-se com c Investment Company Act de 1940, Sec. 12, (c), dos Estados Unidos
da América). Quanto a essas, falta regra jurídica, mas o financiamento há de ser em outra carteira ou na carteira
de investimento, separadamente das outras operações.

2.OPERAÇÕES DAS SOCIEDADES DE INvESTIMENTO. A Portaria n. 309, de 30 de novembro de 1959,

inciso XXI, 1, enumerou as operações das sociedades de investimento: a) participação no capital social de
outras empresas; 14 aquisição, por conta própria ou de terceiros, mediante constituição de fundos ou não, de
títulos de dívida pública federal, estadual ou municipal e obrigações e letras do Tesouro, bem assim de ações,
partes beneficiárias, debêntures, letras hipotecárias, e certificados de participação regularmente emitidos; e)
cobrança e pagamento de juros, dividendos e bonificações, custódia e resgate de títulos com que operar; d)
garantia de subscrição de ações e debêntures emitidas por outras empresas, bem assim realização de
recebimentos, pagamentos ou adiantamentos relativos à garantia ou à própria subscrição; e) as operações
realizáveis pelas sociedades de crédito e financiamento, até o limite de seu capital realizado e reservas livres.
O inciso XXI, 8, prevê as sociedades de tipo misto. A mistidade pode consistir em ser a sociedade de crédito e de
financiamento, de crédito e de investimento, de financiamento e de investimento, ou de crédito, financiamento e
investimento.
As sociedades de investimento podem operar com a obtenção, alienação e nova obtenção de quotas ou ações de
outras empresas. Depende dos informes, de que dispõe, e da técnica e prática dos órgãos societários, a
diminuição de riscos pela mudança dos investimentos.
Outra operação por bem dizer-se, típica é a de aquisição, por conta própria, ou de terceiros (clientes), de títulos
da divida pública federal, estadual ou municipal e de obrigações e letras do Tesouro, bem como de ações, partes
beneficiárias, debêntures, letras hipotecárias e certificados de participação regularmente emitidos. Aí, o bom
êxito depende dos mesmos fatôres que levam à diminuição de riscos, quando se trata de aquisição, alienação e
novas aquisições de quotas ou ações de outras empresas.
Em princípio, as sociedades de investimento podem operar com quaisquer valôres mobiliários, quer tenham êles
renda fixa quer não. Podem especializar-se em operações com ações, ou com debêntures, ou letras hipotecárias.
Operações acessórias e não só aconselháveis, mas indispensáveis pelo elemento de custódia que há a respeito
dos títulos e documentos que são de outrem, ou para outrem são as operações de cobrança e de recebimento, ou
de cobrança e de pagamento de juros, dividendos, bonificações, custódia e resgate dos títulos que são objeto das
operações de investimento.
As sociedades de investimento podem ter de assegurar (“garantia”, lê-se na Portaria n. 309, inciso XXI, 1) a
prestação da subscrição de ações e debêntures emitidas por outras empresas, bem como a recebimentos,
pagamentos e adiantamentos relativos à garantia prestada, ou à própria subscrição.
t assaz relevante observar-se que a Portaria n. 309, inciso XXI, 1, e), permitiu às sociedades de investimento,
inconfundíveis com as sociedades de crédito e de financiamento, as operações que podem ser feitas por essas,
desde que dentro do limite do seu capital realizado e reservas livres. De certo modo, quebrou-se a especificidade
e se abriram portas à especulação e à insegurança.
A Portaria n. 309 permite a atividade financiadora das sociedades de investimentos. Porém havemos de
interpretar-lhe o texto com a implícita proibição de política de financiamento. O financiar, nas sociedades de
investimento, se elas podem ter tal válvula de negócios, há de ser com o mais exato exame das circunstâncias e
dos negócios, pois os riscos dos financiamentos são maiores do que os de aquisição de ações e de outros títulos.
Tem-se de ter em vista que o risco dos negócios jurídicos de financiamento são estranhos ao objeto mesmo dos
fundos de investimento. Daí a distinção entre sociedades de investimento e sociedades de financiamento, de
ordinário sociedades de crédito e de financiamento. O risco do que está criado é maior do que o risco do que se
está criando ou se vai criar. Uma das conseqUências do que dissemos está em que sociedades de investimento
não devem e não podem fundar empresas. Salvo, entenda-se, filiais.
A aquisição de ações ou outros títulos de sociedades recém-criadas é arriscada, mas a proibição não foi feita, O
limite legal, máximo, seria solução, razoável, para as empresas ínstaladas após determinado tempo e em
financiamento.
Lê-se no inciso XIII da Portaria n. 8o9: “As sociedades de investimento, assim consideradas as que
transacionem com ações, debêntures, letras hipotecárias e partes beneficiárias, ou em títulos da dívida pública
federal, estadual ou municipal, não estão sujeitas ao capital mínimo prescrito no item V, nem ao disposto no
item VI. Sem prejuízo dêste tratamento, as aludidas sociedades poderão efetuar também operações de
financiamento, desde que exclusivamente com recursos próprios, ou seja até o limite de seu capital realizado e
reservas livres. Para gozar da vantagem supra é necessário ainda: 1.0) que o montante das aplicações em títulos
de uma única empresa não exceda dez por cento do total das referidas aplicações, nem vinte por cento do capital
votante da empresa considerada; 2.0) que a média das aplicações, por empresa, não exceda cinco por cento do
valor total dos fundos em conta de participação ou em condomínio. Ressalvam-se, quanto ao item 1.0, supra, as
hipóteses de recebimento de ações a título de bonificação, de exercício de direito de preferência e de garantia de
subscrição (“underwriting”), desde que as proporções ali referidas sejam restabelecidas dentro dos doze meses
seguintes ao em que as mesmas tenham sido ultrapassadas”.
O capital mínimo foi exigido. Aliás, a Portaria n. 309 errou em permitir sociedades de investimento, que não
sejam só de acionistas poupadores, com qualquer capital.
O inciso IX só se refere às sociedades de crédito e de financiamento, razão para se inserir o inciso X, que diz:
“As sociedades de investimento, como tal consideradas as de que trata o item VIII, não estão sujeitas às
disposições do item precedente, exceto no que se refere aos recursos obtidos na forma prevista no n. 1 do item
V. Relativamente aos mencionados no n. 2 do citado item V, as operações de crédito passivas que realizarem,
não poderão exceder o montante do capital realizado e reservas livres da sociedade, nem ultrapassar o prazo de
cento e oitenta dias; e quanto aos do n. 3 do mesmo item V, somente se admitirá resgate imediato dos
certificados que emitirem, se dêles constar cláusula que reserve à sociedade emitente o direito de opção sobre a
forma do referido resgate, isto é, em títulos, ou em dinheiro. Na hipótese de o mesmo efetuar-
-se em títulos, o reembôlso se fará com base na quota-parte ideal da carteira, admitindo-se a liquidação em
dinheiro das frações resultantes”.
A regra jurídica do inciso IX, no que se refere à cláusula de resgatabilidade dos certificados, que somente é
válida se dá à sociedade de investimento, a porta aberta, o poder resgatar em dinheiro ou em titulo, é de bem
pouco alcance. O resgate em títulos tem de ser conforme o valor do mercado. Deixou-se de falar na diferença, a
favor da empresa, assunto de que depois trataremos.

3.OPERAÇÕES DAS SOCIEDADES DE CRÉDITO E DE FINANCIAMENTO. A diferenciação entre

sociedades de crédito e as sociedades de financiamento é menos fácil do que entre essas e as sociedades de
investimento. Ambas as espécies operam com empréstimos, ambas são sociedades que creditam ou prestam a
crédito. O empréstimo tem de ser mútuo, e não outra figura jurídica, porque, se a prestação deixa de ser de
dinheiro, há compra-e-venda a crédito, ou outro contrato, o que dilataria o conceito de sociedade de crédito.
Todavia, o crédito pode consistir em prestação de assunção de dívida, como se dá se a sociedade de crédito ou de
financiamento emite ou endossa nota promissória ou letra de câmbio, ou aceita letra de câmbio, ou duplicata
mercantil, ou se avaliza nota promissória, letra de câmbio ou duplicata mercantil. Quanto aos cheques, não;
porque todos os cheques que a sociedade subscreva e emita têm de ter a data do dia, nunca antecipada, e se têm
de considerar simples instrumento para a tradição do dinheiro que foi objeto da operação.
Lê-se no inciso XXI, 2, da Portaria n. 809, que são operações que podem fazer as sociedades de crédito e
financiamento: “a) as transações” devia ter dito “os negócios”, ou “ os negócios jurídicos” “sob (?) contrato de
mútuo, financiamento de compra-e-venda, garantidos por qualquer dos. meIos admitidos na praxe bancária,
exceto a caução de certificados de fundos instituidos pela própria sociedade, pelas sociedades congêneres ou
pelas de investimento; b) negócios de títulos de crédito, como duplicatas, notas promissórias e letras de câmbio;
c) participação em operações determinadas, de interêsse de outras empresas; d) financiamento de exportação ou
importação de mercadorias; e> prestação de aceite ou aval em operações comerciais
Se a sociedade de crédito e financiamento opera para obter a comunhão de riscos ou a diminuição de riscos dos
capitais dos clientes está a proceder como sociedade de investimento, e não como sociedade de crédito e de
financiamento.
A propósito de pressupostos das operações das sociedades de crédito e de financiamento, estabeleceu a Portaria
n. 309, inciso IX: “As sociedades de crédito e financiamento não poderão realizar operações ativas inclusive as
de negociação, ou recebimento de garantia, de títulos cambiários a prazo inferior a seis meses; nem operações
passivas, de natureza exigível, a prazo inferior a doze meses. Incluem-se nestas últimas os depósitos de
acionistas e as de que trata o n. 3 do item
caso em que os certificados emitidos deverão consignar sempre um prazo mínimo de carência de seis meses, e
um prazo nunca inferior a seis meses para o aviso de retirada do subscritor. Ressalvam-se, quanto ao prazo, as
operações passivas de comprovada emergência, a juízo da Superintendência da Moeda e do Crédito; e as ativas
referentes a operações de compra-e-venda de máquinas e equipamentos, representadas por duplicatas ou
contratos de mútuo. Ressalvam-se ainda as transações relativas a vendas a prestações, observado o seguinte:
a)quando se tratar de vendas com reserva de domínio seu financiamento não poderá ultrapassar setenta por
cento do valor da transação, nem o prazo de vinte e quatro meses, durante o qual os pagamentos sejam feitos em
parcelas mensais, iguais e sucessivas; b) em se tratando, porém, de vendas não vinculadas a referidos contratos
seu financiamento não poderá ultrapassar oitenta por cento do valor da transação, nem o prazo de doze meses,
nas mesmas demais condições da alínea anterior, tudo na forma que fôr determinada pela citado
Superintendência”.
Aliter, quanto às sociedades de investimento (inciso X).

5.404. Bancos de investimento e sociedade de investimento

1.ESPÉCIE BANCÁRIA DE SOCIEDADES DE INVESTIMENTO.

As sociedades de investimento podem ser bancárias, ou não. A Lei ri. 4.728, de 14 de julho de 1965, arts. 29-31,
tratou, com especialidade, dos bancos de investimento, para exigir a “autorização” (sic) pelo Banco Central,
para a constituição dêles; e previu que o Conselho Monetário Nacional lhes regule as operações e “condições de
financiamento”. Essas operações são operações bancárias, de modo que delas havemos de cogitar no Tomo LII.
Explicitamente, o que depende de autorização não é o funcionamento, mas sim a própria constituição da
sociedade bancária.

2.FORMA DA SOCIEDADE BANCÁRIA. Não seria aconselhável, de iure conderuto, que os bancos de
investimento tenham de ser, sempre, sociedades por ações. As formas, que os bantios, em geral, como
sociedades, podem revestir seriam formas que os bancos de investimento podem preferir. Mas a Lei número
4.728, de 14 de julho de 1965, art. 49, § 2.0, foi explícita, a respeito de quaisquer sociedades de investimento.
Na Portaria n. 309, o inciso III procura destinguir as sociedades de crédito e financiamento e as de investimento,
porém de modo insuficiente e superficial: “As sociedades de crédito e financiamento têm por objetivo praticar
operações que se relacionem com a concessão de crédito a médio e longo prazos, enquanto as de investimentos
se destinam a operar no mercado de valôres mobiliários”.
Acrescenta o inciso XXIV da Portaria ri. 309: “Os fundos em conta de participação e os em condomínio, como
tais, destinados a quaisquer operações de crédito, financiamento ou investimento, somente poderão ser
administrados pelas sociedades de que trata esta Portaria”.
Assim, e diante da Lei ri. 4.728, art. 49, § 3o, os fundos de investimento, que não são societários, têm de ser
administrados por sociedade de investimento legitimamente em funcionamento; mas, conforme o art. 50, podem
tornar-se sociedades por ações, ficando isentos dos tributos fiscais os atos ligados à constituição das sociedades
por ações. Aqui, a figura do condomínio desaparece; ah, não .
Se não se preferiu a forma societária por ações, alguma sociedade de investimento é que pode administrar o
fundo condominial de investimento. Tem de haver a assembléia geral, anual, dos condôminos, para que se
tomem as contas dos administradores e se delibere sobre o balanço.
No art. 49, § 3O, alude-se a fundos de investimento, para se exigir que a administração seja por sociedade de
investimento autorizada. Uma vez que o fundo não é societário, há de ter quem o administre. A exigência de ser
sociedade de investimento que disso se incumba não afasta o auto-regramento da vontade pelos condôminos ou
comuneiros, desde que resolvam segundo o direito que rege a comunhão. A outorga de poderes é revogável, a
revogação por um dos condôminos importa a cessação dos poderes quanto aos outros. Daí a conveniência de se
tornar societário, ou administrado por sociedade de investimento devidamente autorizada, o fundo de
investimento.
Diz a Portaria n. 309, inciso XXXIII: “As sociedades de crédito e financiamento e as de investimentos
mencionarão expressamente em tôda a sua publicidade o respectivo capital realizado e as reservas”.
Já havia sociedades das três espécies. Daí o inciso XXXIV:
“As sociedades de que trata esta Portaria, já em funcionamento no País, reger-se-ão também pelas disposições
nela contidas, às quais deverão adaptar-se dentro em quatro meses. exceto no que se relaciona ao limite mínimo
de capital (item V) e ao disposto na primeira parte do item VI desta Portaria, cujo prazo de adaptação será de
dezoito meses, cabendo à Superintendência da Moeda e do Crédito dirimir os casos de dúvida”. Posteriormente
foi estabelecido limite mínimo.
As sociedades de tipo misto (de crédito e financiamento e de investimento, ou de financiamento e de
investimento) e as sociedades de investimento com permissão de financiamento, o que não as faz mistas a ponto
de se desclassificarem como sociedades de investimento, têm de operar dentro das cláusulas do ato constitutivo
estrito senso e dos estatutos, que a autoridade administrativa aprovou. Naquelas, a mistidade faz delas
sociedades de crédito e de financiamento, ou só de financiamento,. com a carteira de investimentos.

O problema maior é o das sociedades de investimento que podem financiar, sem se tornarem mistas, no sentido
ao inciso XXI, 3, da Portaria n. 309. Trata-se de financiamento com o fundo de investimento, que a sociedade de
investimento seja de operações por conta dos clientes, ou por conta própria. Nos limites que a Portaria ii. 309
estabeleceu, o fundo de investimento pode exercer papel semelhante à das sociedades de financiamento e de
crédito a longo prazo. Daí surgiram as Issuing Houses britânicos. É inegável que, com a permissão de
financiamentos, quer de empresas novas, quer de empresas em expansão, ou em estado de correção ou de
modernização, a sociedade de investimento de certo modo se afasta das operações puramente investitivas. Mas,
ainda assim, o elemento de divisão dos riscos se apresenta, o que não ocorre nas sociedades de crédito e de
financiamento. A divisão de riscos, a respeito de financiamento, pode fazer das sociedades de financiamento
sociedades de investimento, sem que haja a misticidade: o que se introduz é a divisão dos riscos, sem se
permitirem as outras operações que se consideraram as operações ordinárias das sociedades de investimento.
Tem-se procurado pôr em relêvo a necessidade de tais empresas (e. g., ULRICII MEYER-COIjDING,
Investment Gesellschaften Zeitschrift fiir d,as gesamte Handeisreckt, 1952, 65 s.).
Quanto ao financiamento, o direito permitiu-o às sociedades de investimento, dentro dos limites que se
estabeleceram.
3.FORMA SOCIETÁRIA. Diz a Portaria ri. 309, inciso 1: “As sociedades de crédito e financiamento e as de
investimento, a que se referem os Decretos-leis ns. 7.583 e 9.603, de 25-5-45 e 16-8-46, respectivamente, são
instituições de crédito de tipo especial, que integram o sistema bancário nacional, dependem de autorização do
Govêrno para funcionar, e estão sujeitas à fiscalização da Superintendência da Moeda e do Crédito”. Hoje, é
outra a repartição.
As sociedades de investimento em que acionistas são apenas os poupadores não se podem considerar empresas
integrantes do sistema bancário, O grande mal consistiu em não se edictar lei que regulasse a constituição, o
objeto e o exercício das sociedades de investimento e, com separação conceptualmente e prâticamente exata, a
formação, o objeto e os atos relativos aos: fundos não-societários de investimento. Mesmo que a 3rnprêsa fôsse
de investimento, de crédito e de financiamento, ou só de investimento e de financiamento, teria de haver
discriminação de carteiras e tudo aconselha que não se deixe de considerar infundíveis as atividades.
Acrescenta o inciso II: “As sociedades de que trata esta Portaria se organizarão sob a forma anônima, e
observarão, nos atos preliminares de sua constituIção, todos os dispositivos legais e regulamentares aplicáveis,
mas somente poderão dar inicio a suas atividades após publicado despacho aprobatório do Ministro de Estado
dos Negócios da Fazenda, no Diária Oficial da União, e processado o devido registo de comercio
Diz a Portaria n. 309, inciso XXXV: “A designação de sociedade de crédito e financiamento ou de
investimentos é privativa das sociedades sujeitas ao regime prescrito nos Decretos-leis ns. 7.588 e 9.603, de 25
de maio de 1945 e 16 de agôsto de 1946, e nesta Portaria, sendo obrigatório o uso do crédito, financiamento,
investimento nas respectivas denominações sociais, conforme sejam seus objetivos
A sociedade de investimento que é de acionistas poupa-dores e as sociedades de investimento que apenas têm os
poupadores como clientes, em que não afaste poderem êsses adquirir ações, são empresas inconfundíveis. Dai a
conveniência de não se deixar de mencionar na denominação a espécie. A legislação é falha quanto a nomes. Se
se põe a denominação “A, sociedade de fundo de investimento”, o que se há de entender é que a sociedade só
tem como acionistas os poupadores:
não se pode encarregar de inversões de dinheiro ou de outros valôres alheios. Há, ainda, o problema de ser
openi-end, “a porta aberta”, ou não no ser. A referência a capital autorizado como a capital variável torna
explícita a denominação. E. g.: “A, sociedade de fundo de investimento, de capital variável”.
4.PROCEDIMENTO PARA AUTORIZAÇÃO. Os requerimentos são sempre encaminhados à autoridade
competente, que cs examina e faz as exigências que repute de interêsse para a instrução do processo, fixando
prazo para que a sociedade requerente os satisfaça (Portaria n. 309, inciso XVIII, 1~a alínea). A expiração do
prazo há de ser tida como desistência, conforme a regra interpretativa da Portaria n. 809, inciso XIX.
Diz o inciso XX: “Após publicadas no Diário Oficial da União as decisões de que trata o item XVIII, e
comprovado o pagamento dos selos devidos, caberá à Superintendência, conforme o caso, emitir
carta-de-autorização ou lavrar a competente apostila, devendo as sociedades iniciar operações dentro de um ano,
sob pena de caducidade do documento”.
As sociedades de investimento só de acionistas poupadores, ou para operações com clientes, precisam
personificar-se. Sem a personificação e não só com a autorização governamental, elas não podem funcionar.
5. DIRETORES. Os nomes dos primeiros diretores das sociedades de investimento, de crédito e de
financiamento constam do ato constitutivo ou de deliberação anterior à autorização da repartição administrativa
que lhes aprecia as provas de idoneidade. Quanto aos outros, diz a Portaria n. 309, inciso XVI: “A investidura de
novos diretores fica sujeita a reconhecimento pela Superintendência da Moeda e do Crédito, mediante
requerimento dirigido ao seu Diretor Executivo, acompanhado da documentação legal devida e provas de
idoneidade moral e de ampla quitação fiscal dos diretores eleitos”.
Levanta-se a questão de se saber se as exigências que aí se fazem ã respeito dos primeiros diretores e dos
subseqúentes são apenas no tocante às sociedades de investimento que operam com clientes poupadores, ou
também no tocante às sociedades de investimento que têm como acionistas só os poupadores. A resposta há de
ser no sentido da abrangência das duas espécies.
.1
6.AUTORIZAÇÃO PARA DETERMINADAS OPERAÇÕES. Lê--se no inciso XXV da Portaria n. 309: “A
venda, a prestações, de títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal, obrigações e letras do Tesouro,
ações, debêntures e letras hipotecárias, depende de prévia autorização do Govêrno, na forma do disposto nos
Decretos-leis ns. 3.545 e 3.932, de 22-8-41 e 12-12-41, respectivamente, e na Lei n. 2.146, de 29-12-53,
mediante requerimento dirigido ao Ministro de Estado dos Negócios da Fazenda, por intermédio da
Superintendência da Moeda e do Crédito, acompanhado da documentação devida, inclusive a
carta-de-autorização, da sociedade interessada”.
Acrescenta o inciso XXVI da Portaria n. 809: “Sem prejuízo das demais disposições desta Portaria, é ainda
vedado às sociedades de crédito e financiamento e às de investimentos:
a)receber em depósito dinheiro de terceiros que não sejam acionistas proprietários de ações nominativas; b)
admitir a movimentação de suas contas por meio de cheques contra elas girados; e) transacionar com imóveis
não necessários a uso direto pela Sociedade, ressalvando-se os recebidos em paga-. inento de dívida
preexistente, hipótese em que deverão ser alienados dentro de doze meses da respectiva aquisição; á) praticar
operações de crédito real; e) participar de operações de redesconto, mesmo como simples coobrigado; f) operar
com a Caixa de Mobilização Bancária; g) emitir cheques pela forma a que alude o Decreto n. 24.777, de
14-7-84”.
Compreende-se que se vede às três espécies de empresas, não são bancos, receber em depósito bancário, ou em
outro depósito, dinheiro de quem não seja acionista com ação nominativa. Também a movimentação das contas
por meio de cheques contra elas. Quanto à emissão o que se lhes veda é permitir que alguém saque, em cheque,
contra a sociedade de investimento, ou de crédito ou de financiamento, ou que ela mesma o faça (Lei n.0 2.591,
de 7 de agôsto de 1912, artigos 1.0 a 16). O Decreto n. 24.777, de 14 de julho de 1934, ar. 1.0, estabelece: “Os
bancos e firmas comerciais podem emitir cheques contra as próprias caixas, nas sedes ou nas filiais e agências”.
O parágrafo único acrescenta: “Éstes cheques não poderão ser ao portador, e regular-se-ão em tudo mais pela lei
do cheque”. As emprêsas de que cogitamos, podem emitir e endossar cheques; não podem ser sacados, porque
lhes foi retirado o direito que o art. 1.0 do decreto n. 24.777 conferiu a bancos e firmas comerciais e qualquer
posição de sacado do negócio créquico.

7. FISCALIZAÇÃO. Tem-se de partir do princípio de que a atividade de todas as empresas bancárias,

fiduciárias, de investimento, de crédito, de financiamento precisa de ser fiscalizada. O grande mal, no Brasil,
tem sido o de não haver a necessária fiscalização e de terem-se confundido, lamentávelmente, o poder e o dever
de fiscalizar com o de lançar regras jurídicas, como se houvesse delegação de poderes, no regime constitucional
vigente, e através dos atos de porteiro, as portarias, que se proibiram no direito luso-brasileiro e tiveram a sua
expressão máxima, asiática, nazi-fascista, tipo 1930, no Ato Adicional, e outras infrações aos princípios da
civilização ocidental. Cf. Tomo XIV, § 1.630,6.
Diz a Portaria n. 309, inciso XXIX: “A Superintendêneia da Moeda e do Crédito fiscalizará diretamente e de
modo amplo as sociedades de que trata esta Portaria, por intermédio de funcionários seus, sempre que
considerar conveniente, podendo, para isso, examinar livros e registos, papéis e documentação de qualquer
natureza, atos e contratos. Cumpre às sociedades prestar tôda e qualquer informação que lhes seja exigida,
verbalmente ou por escrito. Os documentos e informações serão tratados em caráter estritamente confidencial”.
Acrescenta o inciso XXX: “A recusa, a criação de embaraços e a divulgação ou o fornecimento de informações
falsas serão punidos pela forma prescrita nesta Portaria”.
A fiscalização da sociedade de crédito e de financiamento é de grande relevância, como a dos bancos. Com mais
forte razão, a das sociedades de investimento, quer sejam de fundos de acionistas poupadores, ou de clientela
para investimento. Aquelas não operam como operariam bancos; essas, sim, porque têm o seu lucro pela
prestação de boa administração.
As sociedades de investimento prestam serviços utilíssimos aos poupadores, pela competência e seriedade da
gestão. Mas é preciso que essa competência exista e que sêriamente se exerça o que delas se espera e está
incluido no próprio conceito. Ao Estado, que delas cogita e as incentivou cabe a fiscalização e a própria
responsabilidade pela falta de exigência dos pressupostos e pelo descaso ou deficiência no exame dos dados
pessoais, operacionais e de propósitos.
Há momentos em que se torna perigoso o investimento em valôres mobiliários. Se os capitais são de incapazes,
sob tutela ou curatela, ou para fins testamentários ou de proteção a instituições de benemerência, juizes e
curadores têm de estar vigilantes e podem solicitar informes, que lhes bastem. Se a sociedade de investimento é
competentemente e sêriamente dirigida, com os seus meios técnicos e organizatórios suficientes, dão elas
segurança, mesmo nos tempos de flutuações econômicas, que os investimentos diretos dificilmente podem dar.

8. PENALIDADES. Diz a Portaria n. 309, inciso XXVIII:

“A apuração e o processamento das infrações obedecerão às normas que vigoram para os bancos comerciais,
facultada às sociedades ampla defesa. A imposição de multas obedecerá ao disposto no Regulamento baixado
com o Decreto n. 14.728, de 16-3-21.A suspensão da autorização para funcionar e a cassação da
carta-de-autorização serão da alçada do Ministro da Fazenda, por proposta da Superintendência da Moeda e do
Crédito, não só nos casos previstos no citado Regulamento (para bancos comerciais), como nos de reincidência,
já punidos com a multa máxima”.
Quanto aos diretores e administradores das sociedades de investimento, de crédito e de financiamento, lê-se na
Portaria n. 309, inciso XXXI: “A responsabilidade dos administradores das sociedades de que trata esta
Portaria, se equipara à dos Diretores de Bancos para os efeitos da Lei”. Do assunto teremos de cogitar no

Tomo LII, devido à remissão que ai se faz.

CAPÍTULO III

EXTINÇÃO E LIQUIDAÇÃO DAS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO, DE CRÉDITO E DE

FINANCIAMENTO

§ 5.405. Extinção

1.CAUSAS OOMUNS ÀS SOCIEDADES POR AÇÕES. Em princípio, as causas, que expusemos, de extinção
das sociedades por ações são causas de extinção das sociedades <por ações) de investimento, de crédito e de
financiamento.
A autorização para funcionamento pode ser cessada, como penalidade. Com isso, a sociedade de investimento,
como a de crédito e a de financiamento, não deixa de existir: não mais pode funcionar. Diante, porém, de tal
emergência, a sociedade tem de entrar em liquidação porque o exigem os interesses dos acionistas e dos
credores. Pode dar-se, até, que, concomitantemente, ocorra dissolução da sociedade.
2. CESSAÇÃO DE OPERAÇÕES. As sociedades de investimento, de crédito e de financiamento não podem, a
seu líbito, cessar a atividade operacional. Daí estabelecer a Portaria número 309, inciso XVII: “A cessação de
operações (de matrizes e dependências) será objeto de homologação por parte da Superintendência da Moeda e
do Crédito, juntando-se ao requerimento a carta-de-autorização, para cancelamento, e demais provas exigidas
para casos idênticos relativos a estabelecimentos bancários em geral”.
Explicita o inciso XVIII: “Os requerimentos, acompanhados da documentação necessária, serão sempre
encaminhados à Superintendência da Moeda e do Crédito, a quem caberá examiná-los, fazer as exigências que
considerar de interêsse para a instrução do processo, e fixar prazo razoável para seu atendimento. Concluída
aquela instrução, os processos serão objeto de despacho do Ministro da Fazenda, ou do Diretor Executivo,
conforme o caso, sempre publicados no Diário Oficial da União. Das resoluções denegatórias do Diretor
Executivo da Superintendência caberá recurso ex oficio para o Ministro da Fazenda”.
Durante o procedimento para a cessação, há fixabilidade de prazo para que o requerente satisfaça exigências de
instrução do processo. Se o prazo expira sem prorrogação, a autoridade tem de entender que o requerente
desistiu do processo de cessação: quer que as operações continuem. Mas é interpretativa a regra da Portaria n.
309, inciso XIX: “A inobservância dos prazos fixados pela Superintendência, na fase de instrução, será
interpretada como desistência do requerimento inicial, importando em arquivamento do processo, salvo
explicações formuladas pelas partes no devido tempo”.
Não há, juridicamente, cessação das operações quer da matriz, quer das empresas dependentes sem que tenha
havido despacho de deferimento, com a publicação no órgão oficial da União.
As sociedades de crédito e as de financiamento, essas, ficam sujeitas apenas às exigências comuns às sociedades
por ações, a regras jurídicas que foram acrescentadas e a cláusulas estatutárias. A disciplina bancária alcança-as
em muitos pontos.

5.406. Liquidação

1.REGRAS JURÍDICAS COMUNS. As regras jurídicas sobre a liquidação das sociedades de investimento, de
crédito e de financiamento são as que disciplinam a liquidação das sociedades por ações. Cumpre, porém, ter-se
em vista que, em caso de carteiras, nas sociedades mistas, ou nas sociedades de investimento, de financiamento
só secundário, o fundo de investimento tem de ser considerado patrimônio separado, se não houve simples
emissão de títulos de investimento pela sociedade, com infração dos princípios.
4
2.LIQUIDAÇÕES PERIÓDICAS. Periodicamente , têm as sociedades de investimento de liquidar a renda da
carteira, para que se apure o que a cada poupador há de ser prestado, após a operação de divisão dos riscos.

CONSTITUIÇÃO E EFICÁCIA DAS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO

§ 5.407. Pressupostos e operações

1. PRELIMINARES. A legislação brasileira cogitou das sociedades de investimento, sejam elas ou não bancos
de investimento. A espécie é assaz ampla.
A atividade operacional de investimento, em geral, pode ser exercida por diferentes empresas e mesmo por
pessoas físicas em atos próprios e com fins próprios. O conceito de fundo de investimento, imensamente largo,
como é, de modo nenhum se presta a definir empresas de investimento, o. fortiori sociedades de investimento.
As próprias sociedades de investimento podem ser de gestão para a clientela, a que a legislação brasileira exige
serem sociedades por ações, ou sociedades, e. g., em nome coletivo ou cooperativas, para gestão investítiva,
para os próprios sócios, inclusive os clubes de investimento. Não pára aí a extensão da atividade operacional
investitiva das sociedades. A sociedade pode ser de crédito ou de financiamento, ou de crédito e financiamento,
e ter carteira de investimento, o que apenas Lhe especializa essa finalidade mercantil.
O que não se pode confundir com essa função típica quer exercida por sociedades de investimento, ou para
investimento, quer exercida pelos próprios interessados é o investimento com finalidade de concentração de
capital, ou de controle de empresas, ou de especulação.
Além disso, as sociedades de investimento estrito senso podem ser organismos financeiros que, mediante a
subscrição e emissão de títulos, concentre os capitais dos clientes, para que, com a gestão indireta (de
superioridade técnica e informativa), consiga dividir e restringir os riscos que teriam as gestões diretas,
expostas aos males advindos da especulação, dos financiamentos e controles das empresas. Quer os portadores
dos capitais investíveis sejam os próprios acionistas e só êles, quer sejam o público, incluídos os acionistas, o
que importa é que a finalidade seja a divisão e restrição dos riscos. Se se obtém isso, há o bom êxito da sociedade
de investimento. Diante da diversificação hodierna das atividades econômicas, muito difícil, se não impossível,
seria que a grande maioria dos poupadores conhecessem as situações particulares das empresas, o seu presente e
o seu futuro provável.
Desde que partamos do conceito de sociedade de investimento, temos de distinguir da sociedade que subscreve
e emite títulos próprios, com o que de certo modo incorporam o que receberam do capita] com a divisão dos
riscos, a sociedade que se Poe em contacto com os clientes, para essa atividade operacional de divisão de riscos
sem a subscrição e emissão de títulos próprios.
As sociedades de investimento regidas pela legislação especial somente operam com valôres mobiliários,
incluídos, está visto, os títulos de conteúdo que seja de direito real. Isso não afasta que elas adquiram os bens
imóveis necessários ao seu funcionamento. Por outro lado, podem negociar com títulos de sociedades de
exploração imobiliária. Pode essa ser a sua especialidade. Não lhes é permitido entrar em consórcios
financeiros, nem em cartéis; nem adquirir massa de sociedades em liquidação concursal ou extraconcursal. Seria
evidente a finalidade especulativa, e arriscada.
Também não podem as sociedades de investimento avalizar títulos cambiários ou cambiariformes de quem quer
que seja, nem prestar garantias reais ou pessoais.
Não podem as sociedades de investimento vender títulos de que ainda não tem a titularidade, nem comprar a
termo em quantidade desrazoável, em relação ao seu capital e às suas reservas. A permissão de financiar,
secundâriamente exercida, só se pode entender quanto a atos que sejam conciliáveis com a finalidade
operacional da sociedade de investimento A respeito convém comparar-se o que se estabelece no Investment
Company Act de 1940, Sec. 21.
As sociedades de investimento nem podem exercer postos de administração em empresas com cujos títulos
operem, ou com os quais negociem, nem mesmo se com os títulos de tais empresas não operam, ou com elas não
negociam, porque estariam a assumir responsabilidade de diretores ou gerentes. Dá--se o mesmo em se tratando
de outras sociedades, inclusive em comandita por ações.
2.OPERAÇÕES EM CONTA PROPLUA OU DE TERCEIROS. As sociedades de investimento, de crédito e de
financiamento operam por conta própria ou de terceiros (clientes). O inciso IV da Portaria n. 309 foi explícito:
“No exercício de suas atividades poderão as sociedades de crédito e financiamento e as de investimento operar
por conta própria ou de terceiros, respeitado o disposto nesta Portaria”.
A sociedade de investimento pode operar por conta própria, ou de clientes. Numa e noutra espécie, há de
restringir os riscos, com a diversificação dos investimentos, sem que leve ao exagêro a multiplicidade.
Operações de caráter aleatório estão fora da sua finalidade. Por isso, o próprio financiamento e a atividade de
crédito, que o sistema jurídico brasileiro lhe permite a título acessório, secundário, hão de ser restritos, para que
os riscos das dações creditícias e financiadoras não deturpem a função protectiva dos poupadores, que têm as
sociedades de investimento. Não podem especular, nem ter propósitos cartélicos ou controlativos.
Não se pode assimilar a atividade das sociedades de investimento às das sociedades de seguros, mesmo de
crédito, porque o seguro supõe o azar, os cálculos e probabilidade, elemento que não pode ter a atividade das
sociedades de investimento. Aí está uma das razões para que as próprias companhias de seguros procurem a
gestão das sociedades de investimento (1W. JOUBERT, Les Soclétés de placement à long terme em valeurs
qnobiliêres ou “investment trwsts”, 135; JÃCQUES DE LANDER, Les fnvestment Trusta, 283 s.).
Com a depreciação monetária, aumenta a dificuldade de colocação, eficiente e sem riscos ou com pequenos
riscos, de capitais. Um dos males mais profundos é a sucessiva aparição de leis, decretos e portarias. O que se
passa no Brasil passa-se em qualquer outra parte do mundo em que não haja estabilidade jurídica. Tem-se, para
a eficência dos investimentos, de analisar retrospectiva e estatisticamente, os valôres, e de buscar perspectiva de
grande probabilidade; tem-se de examinar, a cada momento, o estado do mercado e, periodicamente, dividir-se
o que se pode considerar renda. O êxito de tais informações e de convicções somente se pode ter com a
concentração de capitais, ou se a própria empresa de investimento opera por conta própria.
Se os investidores, os poupadores, constituem sociedade por ações, em que êles são os acionistas, deixam de ser
proprietários dos valôres com que entraram para a sociedade de investimento. O fundo comum de investimento
fêz-se fundo social. A sociedade de investimento personifica-se e ela é que tem o direito de propriedade sobre os
valôres. São essas sociedades de investimentos os Investment Trusts inglêses, as tão malsinadas close&end
Investment Companies dos Estados Unidos da América, porém também outras espécies.
As sociedades de investimento de capital variável dão aos poupadores o poder entrarem e sairem da vinculação,
no todo ou em parte. Se a sociedade de investimento é de capital variável, os poupadores a) podem ser
acionistas, ou b) não no serem. Na espécie a), há o capital emitido (issued capital) e o capital autorizado
(auth,orized capital), o que se há de fazer de acôrdo com as leis e os estatutos.
A sociedade de investimento da espécie 14, essa, recebe os capitais dos poupadores e faz o fundo comum, com
que há ae operar, fiduciàriamente. Aí, houve e persiste a concepção inglésa do trust, do trustee, que administra e
tem a propriedade (trust property,Õ, e do cestuis que trust (beneficiário).
Convém que não se confunda a concepção inglêsa e dos Estados Unidos da América, trústica, com a das
sociedades de investimento, que exercem a função de gestão, com personalidade. O elemento de fidúcia, trust, é
comum, mas falta a existência jurídica societária e personificada. A despeito disso, empregaram-se nomes como
United Trust, Mutual Fund. .Fund, Trust.
Tambem é comum o elemento de consorte, pois que o pôr em igual destino consórtil os capitais do fundo
aparece nos fundos de investimento condominiais, fiduciários ou societários.

3.REGRAS JURÍDICAS ESPECIAIS ÀS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO. A rigor, não há regras

jurídicas especiais às sociedades de investimento, em comparação com as que se referem às sociedades de
crédito e de financiamento. A distinção é quase tôda operacional.
As regras jurídicas são, de ordinário, regras jurídicas comuns às três espécies.
Segundo a Portaria n. 309, explicitamente, “as sociedades de crédito e financiamento e as de investimento são
obrigadas a enviar à Superintendência da Moeda e do Crédito, até o último dia útil do mês seguinte, cópia do
balanço do mês anterior, do Balanço anual ou semestral e demonstração da conta de lucros e perdas, e as provas
de publicação dos relatórios e atas de assembléias gerais ordinárias dentro em trinta dias da data da realização
destas”.
Na concepção do sistema jurídico brasileiro, as sociedades de investimento são sociedades por ações que têm
por objeto exclusivo a gestão de carteira de negócios para divisão e restrição dos riscos.
Surge o problema de haver, ou não, óbice legal a que se crie sociedade para investimento, que não seja por
ações. Para operar com clientes que queiram investir capitais, de modo nenhum, porque a forma acionária foi
estabelecida para as sociedades comerciais de investimento. Aliter, quanto às sociedades civis. Escapam essas,
em parte, à legislação existente e às portarias.
Também escapam à estrutura das sociedades de investimentos os escritórios de agentes de negócios, os serviços
especializados para divisão e diminuição dos riscos. Ésses escritórios, êsses serviços, informam, aconselham,
não operam, nem por conta própria, nem por conta de terceiros.
As Investment Companies foram o maior fator do craque da Wall Street em 1929 (cf. J. VARANGOT, Les
Sociétés de ptacement eI le marché financier français, 132; PHILIPPE SCHWOB, Les “Invesíment Trus Is”
auz États-Unis, 91 s.). A especulação a curto prazo, infiltrada na atividade fiduciária, ou na operação de gestão
investitiva, leva a êsses males, cujas conseqUências não se podem prever. As sociedades de investimento
precisam ter reservas para evitar o que pode advir de acontecimentos inesperados.
No tocante à contribuição da atividade das sociedades de investimento como impulsionante do mercado
bolsistico, há argumentos e dados pró e contra. Contra: tais sociedades operam com valôres melhores e mais
seguros e a longo prazo, porque devem não fazer operações a curto prazo; alguns títulos ficam sem operações de
bôlsa, sem que se conheça, precisamente, a causa. Pró: as sociedades de investimento não adquirem nem
alienam quantidade tal que perturbe a vida bolsística; os títulos substitutivos, que elas subscrevem e emitem, de
algum modo cobrem o que se retirou do mercado bolsístico; os clientes, na sua maioria, não recorriam à bôlsa,
de jeito que as sociedades de investimento lhes abre êsse caminho e aumentam, subjetivamente, o movimento da
bôlsa.
As sociedades de investimento têm deveres especiais de comunicação assim aos seus acionistas, como a seus
clientes investidores. Além dêsses, há os deveres de publicidade. Dai não se tire que a publicidade haja de
conter, sempre, menção ele todos os valôres que estejam na carteira e a quantidade dêles, o que seria
inconveniente porque as sociedades de investimento têm, a cada momento, de operar através de bôlsas e seria
revelar o que lhes custou, em dados informativos e, pois, engastos para as suas atividades de diminuição de
riscos. Os próprios acionistas não podem ter tais comunicações cc caráter confidencial.
As sociedades de investimento podem ter interesses em pôr os seus acionistas e os seus clientes a par das
operações, para (na esses conheçam o que se passa e reconheçam a vantagem da especialização. A fortiori, se a
sociedade de investimento porta aberta (de capital autorizado).
Seja como fôr, devemos sublinhar que a política do segredo bancário e das sociedades de investimento, de
crédito e de financiamento, está superada.
O Investment Company Act de 1940, Sec. 30, d, exige a publicação do balanço, a lista dos títulos em carteira,
com o número e os valôres e conta das remunerações pagas aos administradores, aos membros do Advisory
Roard, ao pessoal e a qualquer dependente. Quanto à quantidade dos títulos, a revelação pode não ser, no caso,
recomendável; a publicidade qualitativa, sim. É de bom efeito no público interessado o conhecimento das
reservas investíveis e dos verdadeiros proveito e aproximados.
No Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, o artigo 40, IV, f), diz que o prospecto, por ocasião da
constituição da sociedade por ações, há de mencionar “as vantagens particulares, a que terão direito os
fundadores ou terceiros e o artigo do projeto dos estatutos que as regula”. Se os poupadores são os acionistas,
não se justifica, e tal é a prática da Grã-Bretanha e dos Estados Unidos da América, que os fundadores possam
ter vantagens (cf. GAPL FAIN, Investment Trusts, Tnvestment Companies et sociétés d‟investissement,
Banque, 1949, 141). Se o poupador é cliente, e não acionista, nada se pode afastar do art. 40, IV, f), do
Decreto-lei n. 2.627.

4.CONVERSÀO DE FUNDOS DE INVESTIMENTO EM SOCIEDADES DE INVESTIMENTO SENSO

ESTRITO. Lê-se na Lei n. 4.728, art. 50: “Os fundos em condomínio de títulos ou valôres mobiliários poderão
converter-se em sociedades anônimas de capital autorizado, a que se refere a Seção VIII, ficando isentos de
encargos fiscais os atos relativos à transformação”. Acrescenta o § 1.0: “A administração da carteira de
investimentos dos fundos, a que se refere êste artigo, será sempre contratada com companhia de investimentos,
com observância das normas gerais que serão traçadas pelo Conselho Monetário Nacional”. E o § 2.0:
“Anualmente os administradores dos fundos em condomínio farão realizar assembléia geral dos condôminos,
com a finalidade de tomar as contas aos administradores e delibe-. rar sobre o balanço por êles apresentado”. E
o * 3.0: “Será obrigatório aos fundos em condomínio a auditoria realizada por auditor independente, registado
no Banco Central”. E o § 4.0: “As quotas de Fundos Mútuos de Investimentos constituídas em condomínio
poderão ser emitidas em forma nominativa, endossável”.
As legislações européias que dificultavam a constituição de sociedades de investimento a porta aberta levaram
os interessados a buscar no trust, na fidúcia, a solução para o problema. Tal situação não há no Brasil, conforme
dissemos. Aí está uma das medidas acertadas da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, principalmente o art. 45
(cp. 50).
O art. 45 e §§ 1.o~6.o, o art. 46 e §§ 1.o~4.o, o art. 47 e §§ lA e 2? e o art. 48 da Lei n. 4.728 são invocáveis. A
sociedade por ações com capital autorizado permite que a sociedade de investimento, logo no comêço do
funcionamento, faça aquisições maciças de títulos. A experiência é que vai sugerindo o uso da autorização de
capital. Por outro lado, o bom êxito do funcionamento já encontra a sociedade de investimento preparada para
atender à crescente clientela.
O art. 50 da Lei n. 4.728 reconhece que existem os fundos de investimento e os fundos comuns de valOres
mobiliários, e permite-lhes a conversão (sie) em sociedades por ações. No artigo 50, § 1.0, exige que a
administração da cartel (não a Diretoria da sociedade por ações) seja contratada com companhia de
investimento. Mas isso não pode afastar que, ao se transformar em sociedade de investimentos o fundo de
investimento ou o fundo comum de valôres mobiliários, a autorização da autoridade competente haja
reconhecido que o ato constitutivo lato senso apontou pessoa idônea ou pessoas idôneas para a administração.
Se isso é perfeitamente admissível para quem constitui sociedade de investimento seria absurdo que se negasse
a quem converte o fundo de investimento ou o fundo comum de valôres mobiliários em sociedade de
investimento.
Aliás, os proprietários, em caso de conversão, passam a ser acionistas de sociedade de investimento, de modo
que falar de condôminos, após isso, é errônia, porque a sociedade por ações passou a ser a dona única dos
fundos.
Se os condôminos preferiram constituir sociedade por ações para que a sociedade por ações administre o fundo
comum, então não são êles acionistas, salvo se tomaram ações com prestações correspondentes ao número das
ações tomadas.
Os redatores do art. 50, §§ 1.~ e 2.0, deixaram-se levar pela concepção, dificilmente inserível no sistema
jurídico brasileiro, do trust de composição fixa, semifixa ou livre ou flexível da carteira, a que correspondem o
Unit Investnzent Trust, o Mutual Funil dos Estados Unidos da América, Ora, o Mutzwi Fund, como o Unit
Investment Trust não é sociedade por ações No art. 50, fala-se de “sociedades anônimas”; no § 40, de quotas de
Fundos Mútuos de Investimentos.
As sociedades de investimento podem ser de capital autorizado, isto é, com capital subscrito inferior ao
autorizado pelos estatutos (Lei n. 4.728, arts. 45 e 50). ~ o authorized capital da legislação dos Estados Unidos
da América. Há, de início, o issueil capital; depois se utiliza o capital autorizado, à medida que a sociedade de
investimento precisa do resto, ou de parte do resto. Se se esgotou o que fôra previsto, tem-se de aumentar o
capital, respeitadas as regras jurídicas existentes a êsse respeito.

§ 5.408. Sociedades de investimento com substituição de títulos

1. PRECISÕES. A técnica da emissão de títulos em substituição do dinheiro ou dos títulos

(Effektensubstitution) pode ser posta em prática pelas sociedades de investimento, sem que se reduzam a
sociedades de participação.
A respeito das sociedades de investimento que operam com títulos próprios, diz a Portaria n. 309, inciso XXIII:
“Os certificados e demais títulos correspondentes aos fundos em conta de participação ou em condomínio
administrados pelas sociedades de que trata esta Portaria, deverão ser nominativos e livremente transferíveis.
Ficam ainda as aludidas sociedades obrigadas a fornecer aos co-particípantes dos fundos e a seus acionistas,
com a mesma periodicidade do pagamento dos resultados por êles auferidos, informações sobre o valor total de
suas aplicações e a composição específica de sua carteira, mencionando tipo de operação, quantidade, espécie e
valor nominal, e, além disso, quando se tratar de títulos negociáveis em Bôlsa, emitente e sua última cotação”.

2.NEGOCIABILIDADE DOS CERTIFICADOS. No direito brasileiro, não se permitem os certificados de

investimento (Iiivestmentzertificate) ao portador. Fala-se de títulos “nominativos e livremente transferíveis”. A
redação é má, porque os títulos nominativos ou são intransferíveis, ou transferíveis mediante registo, ou à
ordem. Entenda-se que podem ser transferidos mediante registo, ou à ordem. No direito alemão, podeni ser
nominativos ou ao portador (Gesetz úber Kapitalanlagegrsctlschaften de 16 de abril de 1957). Trata-se de papel
de valor (cf. REINIIARD FREIHERR VON GomN-PAUL RATZ, Kommcn~c: z~tnz IIandeisgcsetzbuch~ ~ 2a
ed., 622).
As sociedades de investimento podem estabelecer carteiras de prestações, para que os pequenos poupadores
possam chegar ao que lhe dá entrada como cliente definitivo, cliente que prestou o mínimo para a aquisição do
certificado. Em vez de carteira, pode haver o pequeno certificado ou certificado parcial, segundo plano
periódico de pagamento (cfr. A. \VIESENBERGER, fxvcstmcnt Com panies, 56 s.).

§ 5.409. Sociedades de investimento de fundo próprio dos poupadores, ou não, e de capital variável

1. PRECISOES . Temos, agora, de frisar a diferença entre a sociedade de investimento, que espera operar para
os clientes, e a sociedade de investimentos em que os fundadores e primeiros subscritores do capital o fizeram a
título de poupadores, com os futuros poupadores.
No plano jurídico, os fundos de investimento ou são de capital comum fixo, ou de capital comum variável. São
lançados pela sociedade de investimento os títulos que correspondem ao capital, ou quando se aumentar o
capital comum. Poupadores que não os adquiriram podem adquiri-los de quem os queira alienar. Se os donos
dos títulos querem obter o que deram para investimento, têm de aliená-los, porque tais fundes são “de porta
fechada”, ou “sem porta de saída”, closed-end.
Se o fundo de investimento é de capital comum variável, as subscrições e emissões são à medida que há ofertas.
Mas há reembolsabilidade, por valor aproximado há de ser muito próximo do valor que seria o da liquidação. A
vantagem, que têm os poupadores, é a de assim não ser necessária a íntermediariedade ou a contagem. Daí o
nome open-end, “à porta aberta”, “com porta de saída”.
2.CAPITAL FIXO E CAPITAL VARIÁVEL. A sociedade de investimento com capital fixo (fundos
closedend), com liberdade de investimento, chama-se: na Grã-Bretanha, o Iv. vestmen2 Trust; nos Estados
Unidos da América, a Closettend Investnicnt Company; no Canadá, o Closed.-emd Fund; na Holanda, a
Beleggingsmaatsehappij; na França, a Société d‟Investissement; no Brasil, a sociedade de investimento.
O fundo não-societário de investimento, com capital variável (fundos open-end), com composição fixa de
investiinento, chama-se: na Grã-Bretanha, Unít Fixed Trust; nos Estados Unidos da América, Unítd Investment
Trwsts; no Canadá, Fixed Funá; na Holanda, o Beleggingsdepot.
A sociedade de investimento, de capital variável (ope‟nem?), com liberdade de investimento, é a Opeu-enil
Investrncnt Company dos Estados Unidos da América ou o Open-end Fnnd do Canadá.
Não nos interessa, aqui, falarmos do trust de composição semi fixa de investimento e do trust de composição
livre ou fixa.
Na Holanda, as Beleggingsmaatschappijen são do tipo dos Management Jnvestment Trusts britânicos. Algumas
se aproximam dos Open-end Companies dos Estados Unidos da América. Emitem ações novas se a cotação da
bôlsa é acima do valor do patrimônio, mais as despesas com a emissao.
Tem-se de referir particularidade notável: às vêzes, a empresa de investimento divide-se em subempresas,
conforme o ramo econômico dos investimentos.
Em 1930, teve a Suíça o seu primeiro fundo coletivo de investimentos, porque as anteriores empresas eram
holdings ou sociedades de financiamento (cf. W. MOLLET, Schweizeriseke Investment Trnsts, 89 5.;
RICCÂRDO ARCENZIANO, L‟fnvestment Hr‟ust, 20).
Nos Estados cujos sistemas jurídicos importaram as sociedades de investimento open-end levantou-se o
problema de poderem, ou não, constituir a sociedade por ações de investimento com capital, não somente
autorizado, isto é. aumentável conforme deliberação da empresa, que teve a permissão do capital dito
autorizado, mas, também, variável, isto é, aumentável e diminuível (cp. D. DEBENERT, La Retraite volontaire
et forcée des associés d~ins les sociétés á capital variaMe, 20 s.).

3.AUTORIZAÇÃO PARA O CAPITAL AUMENTADO. A autorização para o capital aumentável, dito capital
autorizado (Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, arts. 45-48), de que falamos no Tomo L, § 5.281, implica a
variabilidade do capital, desde que se observe o que se estatui no art. 47 da Lei número 4.728: “As sociedades
anônimas de capital autorizado poderão adquirir as próprias ações mediante a aplicação de lucros acumulados
ou capital excedente, e sem redução do capital subscrito, ou por doação”. No § 1.0, explícita-se: “O capital em
circulação da sociedade corresponde ao subscrito menos as ações adquiridas e em tesouraria”. Acrescenta o §
2.0: “As ações em tesouraria na sociedade não terão direito de voto enquanto não forem novamente colocadas
no mercado”.
Cumpre ainda advertir-se que há o art. 49, § 1.0, c), da Lei n. 4.728 que atribui ao Conselho Monetário Nacional
estabelecer cláusulas de reembólso, ou de aquisição das ações pela sociedade de investimento, ou, ainda,
cláusulas de resgate da~ quotas em fundo de condomínio, ou de quotas de fundo comum fiduciário. Por tudo
isso fica evidente que não há dificuldades em criarem sociedades de investimento o‟pen-end, nem fundos de
investimentos openend, principalmente diante do art. 59.

4.SUPERIORIDADE DAS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO DE FUNDO DE INVESTIMENTO

PRÓPRIO. Chamamos sociedade de investimento de fundo próprio à sociedade de investimento em que os
acionistas são os poupadores, os que dão para investimento. Aí, o fundo de investimento societariza-se, em vez
de serem levados à sociedade de investimento de que êles recebem certificados ou títulos, sem se fazerem
acionistas. As sociedades de investimento que têm os poupadores como simples clientes, quase sempre
sociedades por ações de capital fixo, servem à exploração do público, com a inexatidão inverificável, por seus
sutis e inteligentes truques e as suas fraudes do que se apresenta como renda dos investimentos.

Se se inicia a sociedade de investimento em que os poupadores não são acionistas e o capital é fixo, ou
autorizado, porém não destinado a poupadores, os riscos para a economia social são grandes, máxime se há
fingimento da entrada de capital estrangeiro.
As sociedades civis de investimento, essas, quase sempre são a porta aberta, open-end.
Se a sociedade de investimento é a porta aberta e capital variável, nem por isso se lhe dispensa o mínimo de
capital. Duas espécies têm de ser consideradas: a) a da sociedade de investimento em que os poupadores não são
os acionistas, sociedade portanto em que a fixação mínima do capital nada tem com o fundo de investimento,
só diz respeito a sociedade de investimento que explora tal atividade; b) a da sociedade de investimento em que
os poupadores são os acionistas. Não se estabeleceu regra jurídica especial para a espécie, de jeito que não se
pode “dispensar” a exigência. O que se há de entender é que as retiradas não podem diminuir o capital com
infração do princípio de mínimo, o que só se dá se não há fundo de reserva especial para essa cobertura, com
bonificação aos acionistas, ou se as ações não são relançadas com bom êxito (xv com adquirente, mesmo se a
preço menor do que aquêle que corresponderia ao valor liquidativo).
Na espécie a), a que acima nos referimos, o mínimo alio exige que se conte com capital e com os fundos
entrantes para operações. Então, só grupos financeiros poderiam constituir sociedades de investimento a porta
aberta e capital variável. Todavia, há a solução de se pôr nos estatutos que, atingido o montante mínimo, os
acionistas teriam de tomar (não só poder tomar) as ações resgatadas excessivamente. A subscrição aberta ao
público frisaria essa cláusula e tudo faz pensar-
-se em que o público saberia pesar os interesses das duas cláusulas, a cláusula de variabilidade do capital e a de
minímc. Se alguém não quer cobrir sai antes. Quem erradamente sai dá ensejo a que outro acionista cubra ou
outros acionistas cubram. Os grupos financeiros que admitirem a cláusula implicitamente declararam que
confiam no empreendimento e de certo modo se preparam para gestão competente e seria.
É preciso que não se desatenda a que, na hora atual, os grupos financeiros são interessados nas sociedades de
investimento, que êles constituem, porque desejam a liquidação menos incerta dos seus capitais, quer como
acionistas, poupadores, como os outros, quer com simples propósito gestatório.

5.VANTAGENS DAS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO DE CAPITAL VARIÁVEL. Os fundos de

investimento de capital fixo não podem dar aos poupadores a segurança econômica que lhes dão os fundos de
investimento de capital variável. Pense-se no que aconteceu nos Estados Unidos da América em 1929.
Se o fundo de investimento não é de capital variável, os portadores dos títulos de poupança quer sejam
participantes secundários em ações, quer sejam meros clientes só têm um caminho para se reembolsarem: o de
venderem os títulos a quem os queira e pelo preço que ofereça. Ora, uma das consequências é a de haver baixa
do valor dos títulos, mesmo em relação ao valor que seria o valor liquidativo, pois a empresa tem de fazer
reservas, e os dividendos são menores do que poderiam ser.
A plena liberdade de composição do fundo de investimento foi exprobrado após a crise de 1929-1932, nos
Estados Unidos da América, para que os dirigentes não caíssem em desatinos especulativos e faltas graves na
gestão. O Fixed Trust e o Semi-Fixed Trwst atraíram os poupadores. Todavia, diante das mudanças na
conjuntura econômica, ressaltaram inconvenientes, dando ensejo aos Mutual Funds dos Estados Unidos da
América e ao Flexible Trust Funds britànicos.
Qual o caminho melhor? Trata-se de problema de política legislativa, que de modo nenhum se há de deixar à
mercê de autoridades administrativas, que podem e quase sempre estão ligadas a grupos, mesmo internacionais.
Há de haver liberdade na composição do fundo de investimento, porém não pode ser total. Um dos expedientes
limitativos é o do máximo da investibilidade numa só empresa, mesmo que se abra exceção para aumento do
máximo em se tratando de investimento noutra sociedade de investimento, ou noutras sociedades de
investimento. Cf. Investment Company Act, Sec. .5, b, 1. Na falta de regra jurídica cogente, convém
que os estatutos das sociedades de investimentos prevejam máximos.
Falamos, acima, do problema de técnica legislativa. A Lei u. 4.728, art. 49, § 1.0, diz que compete ao Conselho
Monetário Nacional “fixar as normas a serem observadas pelas sociedades referidas” (isto é, sociedades de
investimento que tenham por objeto aplicação de capital em carteira diversificada de títulos ou valôres
mobiliários ou a administração de fundos, em condomínio ou de terceiros, digamos “clientes”, com aquêle
destino), no tocante à “diversificação mínima da careira segundo empresas, grupos de empresas associadas e
espécie de atividade”, “limites máximos de aplicação em títulos de crédito”, “condições de reembôlso ou
aquisição de suas ações pelas sociedades de investimento, ou de resgate das quotas de participação do fundo em
condomínio” e “normas e práticas na administração da carteira de títulos e limites máximos de custos de
administração”.
O propósito é o de manter nas mãos de agentes ocasionais do Govêrno a solução, in. casu, de problemas que
concernem ao auto-regramento da vontade e somente poderiam e deveriam ser resolvidos respeitados os
princípios constitucionais (Constituição de 1946, art. 141, §§ 19, 2.0 e 4~O, e art. 36, § 2.0).
O que se quer é o poder interventivo, discricionário, das autoridades administrativas, quase sempre buscadas em
grupos bancários ou industriais, nacionais ou estrangeiros. Lei, não. Portaria, ou simples despacho: “Permito o
que quero”, “Faço o que quero”. Precisamos, contra isso, na Constituição feita ou emendada por Assembléia
Constituinte, pôr em linguagem de hoje o que estava nas Ordenações Manuelinas, Livro II, Título 19, e nas
Ordenações Filipinas, Livro II, Título 41. Portanto, logo após o descobrimento do Brasil. Os textos estão no
Tomo XIV, § 1.680, inclusive o do Alvará de 13 de dezembro de 1604, que privava “para compra do ofício”
quem cumprisse portarias.
A limitação do montante da participação da sociedade de investimento no mesmo negócio é de grande
relevância, para que haja a divisão dos riscos e se evite que ela exerça controle da outra sociedade. Se a
proibição do controle nocivo ou variável pode ser extraída, dedutivamente, do sistema jurídico,
o limite há de constar de lei, e não de simples ato discricionário da autoridade administrativa, O Investment
Company Act, Sec. 1, b, 1, dos Estados Unidos da América, cogitou do problema do controle. Idem, a
Ordenança francesa de 2 de novembro de 1945, art. 8.
A publicação do valor líquidativo das ações é um dos elementos mais eficientes para o desenvolvimento da
sociedade de investimento, porque assim se chama a atenção do público e se lhe capta a confiança.
<1
6.PORTA ABERTA E INVESTIMENTO. A fundo de investimento do tipo open-e‟nd supõe que se tenha de
admitir que os particípantes insiram o que querem e que se dê, ou possa dar-se, a cada momento, a redução. Os
portadores dos títulos podem exigir que se lhe preste, por êles, parte proporcional ao ativo nítido da sociedade de
investimento. Há de haver, em lei , ou em exigência feita por ocasião da autorização pela repartição pública, ou
já inserta nos estatutos da empresa, prazo para êsse resgate. A empresa tem a possibilidade, (faculdade e dever)
de subscrever e emitir títulos com que corresponda às poupanças que se apresentam para o fundo de
investimento. Sobre o art. 59 da Lei n. 4.728, veja-se Tomo LII.

7.SOCIEDADES DE INVESTIMENTO E CAPITAL VARIÁVEL. A variabilidade do capital dá oportunidade

à sociedade de investimento que a invariabilidade não se permitiria. A clientela cresce na medida dos bons
êxitos e pode ocorrer desenvolvimento surpreendente.
Por outro lado, as sociedades de investimento a capital variável têm de estar tão bem organizadas e poder dispor
de tais títulos que não lhes criem dificuldades a manifestação de vontade de retiradas. Se os pedidos de títulos
são aproximadamente em número ou quantia que os pedidos de resgate, não há problemas. Entra o que saiu ou
vai sair. Não há, porém, o dever de lançar novos titulas (cf. A. WIESENBERGER, fnvestment Companies,
380). O capital tem de ser capital autorizado, porém não com parcelas determinadas para períodos, e ~im dentro
de parcelas que se prevejam, o que permite que as novas ações sejam postas à venda continuamente, com
percentagem fixa. Com isso, a sociedade de investimento consegue a finalidade econômica que está à sua base:
buscar o que, na população do país, está espalhado e pode, através da sugestão das empresas e a mostra da sua
eficiência, colhêr para investimento menos arriscado do que seria o de preferências individuais ou de sugestões
de pessoas mal-informadas.
Certamente, a subscritíbilidade e a emissíbilídade contínua de ações não se manifestam no momento da
constituição da sociedade de investimentos, porque ainda não se conhece o seu êxito. Isso não impede que se
preveja a eventualidade de tal urgência de continuidade acionária, o que a autoridade estatal ou paraestatal que
tem de dar ou de sugerir a autorização tem de examinar com profundidade e nos dados pessoais e objetivos.
Todavia, se não foi estabelecida a forma do capital autorizado, a qualquer momento, com os informes das
operações feitas, pode ser estabelecida, com autorização especial, a continuidade da aumentabilidade do capital.
Tem-se de partir de capital, que satisfaça a exigência de mínimo . Só assim os primeiros participantes podem
esperar divisão favorável dos riscos e atender às despesas de gestão.
O cálculo do valor liquidatívo dos títulos não é difícil, se a empresa é, na verdade, bem organizada, e é a
perfeição da organização o que se espera de tais empresas. O prazo máximo para o resgate atende a
emergências, e não à dificuldade normal i. Tanto assim é que, nos Estados Unidos da América, em que o prazo
de reembôlso é de sete dias (Investment Company Act, Sec. 22, e), grande parte das Open-Ind Companies
calculam, duas vêzes por dia, o valor liquidativo dos títulos.
É desaconselhável que estabeleça comissão, ágio, a favor da empresa, se o acionista exige o resgate, ou que seja
de mais de meio por cento, tal como se passa na Suíça, ou de um por cento, como acontece nos Estados Unidos
da América, onde, aliás, a regra é nada se cobrar.
Se há a variabilidade do capital, o valor bolsístico dos certificados do cliente ou do acionista atendem às
diferenças de valor dos títulos que entraram no fundo de investimento.
Para o resgate das ações, ou dos títulos, digamos assim, se o caso de appropriation method, pode nada ter de
pagar o poupador, porque a comissão que há de ser pequena pode não ser exigível e é aconselhável que não
seja. Não, porém, para a entrada: o poupador que entra paga o valor liquidativo mais pequena comissão, que
cobre despesas do fundo, no interêsse de quem dêle participa (A. WIESENBERGER, Iflvestment Companies,
108 s.). Na mais importante, sob todos os pontos de vista, das Open-end Investment Compani,es dos Estados
Unidos da América, que é o Massachussetts Investment Trust, a comissão para quem entra é de sete e meio por
cento se a colocação do capital é de menos de vinte e cinco mil dólares, mas decrescivamente (o que é fácil
compreender-se) para os investimentos acima de tal quantia.

8.PERIGOS DAS SOCIEDADES DE INVESTIMENTO. Há perigos graves para qualquer Estado nas
sociedades de investimento. São de alto proveito e necessárias, mas, também, são instrumentos de eventual
nocividade extrema. O primeiro está em grupos financeiros nacionais ou estrangeiros, porém, quase sempre, de
testas-de-ferro, que fundam sociedades de investimento, que têm por fito operar com os capitais dos poupadores
e dos que alienaram alguns bens de valor, que servem mais do que subscritores de capital falso. Se a sociedade
de investimento não faz acionistas os seus clientes, ressalta que há dois interesses que se esperam sejam o
mesmo e em verdade dificilmente o seriam: o dos acionistas e o dos clientes.
Mesmo nas sociedades de investimentos em que o cliente é acionista é preciso que se distinga das sociedades de
investimento a títulos tomáveis na fonte, as sociedades de investimento em que acionistas são os dirigentes e
êsses lançam frações dos seus títulos. Essas permitem especulação perigosa dn lado dos dirigentes ou do grupo
possivelmente estrangeiro que tomou ou figura como tendo tomado o capital social.
O princípio da ação-poupança, que identifica o capital social com o fundo de investimento, é mais democrático
e menos propício às direções exploradoras e fraudulentos. É o chamado cash. metod, em que os primeiros
acionistas já se conceituam como acionistas-clientes e a porta aberta é para quem queira ser acionista, e não
mero cliente. Muito diferente éo apprúpriation metkod, em que os fundadores e primeiro3
acionistas como que se põem no andar superior, como acíou~stas que são, e lançam títulos que correspondem,
em função do valor liquidativo do capital social, títulos secundários, títulos para os que vêm da rua e ocupam,
segundo a imagem, o andar térreo.
9.FUNDOS FIDUCIARIOS DE INVESTIMENTO. Os fundos. de investimento open-cnd podem ser
societários, ou fiduciários, ou em condomínio, ou em comunhão pro diviso, com administração escolhida pelos
comuneiros. Tal o que resulta do sistema jurídico brasileiro. Convém sempre frisar-se que não se importam
institutos estrangeiros sem que se conheça, a fundo, o sistema jurídico importador, e não só o sistema jurídico
estrangeiro (o que nem sempre acontece nos que querem im podar, de superficialidade perigosa no que sabem
dos dois sistemas). A forma fiduciária põe o fundo em propriedade do fiduciário, sejam comuneiros ou não os
fiduciantes.
Os fundos de investimento não societários ou são fiduciários, ou postos em administração coletiva, ou em
comunhão. O Investment Trvst pode ser de gestão própria ou alheia. Já no século XIII, para evitar os tributos
feudais a causa da morte, os proprietários transferiam a propriedade dos bens a pessoas que deixaram o uso e a
fruição a beneficiários. Mas os outorgados tornaram-se legal oroners e os beneficiários não tinham ação contra
êles, para que cumprissem aquilo a que se haviam vinculado. Deficiência do sistema jurídico. Era a equity que
daria solução. Sob Henrique VIII, o Parlamento edicou o Statute of Uses de 1535. Propriedade em equidade,
título de equidade, tais as expressões típicas. O trustee é a pessoa que tem direitos que há de exercer por conta de
outra pessoa, ou para se atingir algum fim particular. Os seus direitos são em trust. Havia e há transferência de
direitos.
No direito luso-brasileiro, como no direito brasileiro, não se precisaria de princípio de eqwit». Havia e há o
negócio jurídico fiduciário, inclusive o fideicomisso. No direito inglês, os atos do trustee são prestações de
amizade (B. A. WOIITLEY, Introduction à l‟étude dv Droit privé de VAngleterre, 189).. Temos de evitar
ligações históricas que não existem. Mas o fnvestqnen.t Trust foi espécie nova para os outros povos e não se
pode negar que haja influído na prática estrangeira.

Quanto à fíduciariedade do fundo de investimento não se precisa, no Brasil, de importação de regras jurídicas
próprias do trust da Commce Law. Quaisquer confusões seriam nocivas e cada Estado há de compreender que
não se tem segurança jurídica sem que se mantenha, através de soluções necessárias e inteligentes, às vêzes
sábias, o sistema jurídico, principalmente se o sistema jurídico importador é superior àquele de que algo se
importa.
A forma societária é a mais simples e aquela a que melhor se adapta o fundo de investimento a porta aberta,
principalmente se se constitui sociedade por ações. Isso não afasta a jurídicidade da forma condominial,
fiduciária, de comunhão pra divisa, ou outra que o sistema jurídico contenha.
10. EMISSÕES E RESGATES. A sociedade por ações é a forma que melhor se presta à sociedade de
investimento, principalmente se a sociedade é a porta aberta. O que se faz preciso é que, a cada momento, possa
a sociedade de investimento emitir novos títulos e resgatá-los aos que exerçam a pretensão ao resgate. Uma vez
que há, no sistema jurídico, a permissão do capital autorizado, à sociedade de investimento cumpre o que lhe
incumbia a respeito do que tinha de emitir e, dentro dos limites temporais e quantitativos, procede às novas
emissões e resgata os títulos dos acionistas que desejam retirar as suas poupanças. Só se faz mister reforma de
estatutos, deliberação de aumento de capital, se foi atingido o limite do capital autorizado. Antes de tal
ocorrência, não há consulta aos acionistas, nem a convocação e a deliberação de assembléia geral.
A atração e a coleta de capitais encontram na sociedade de investimento a porta aberta. A “compra” das próprias
ações há de obedecer às regras jurídicas, mas apenas para as saídas, mediante a prestação do valor liquídatívo. É
preciso que, com isso, não se viole norma estatutária, nem direitos dos outros acionistas. As ações resgatadas
podem ser relançadas, o que mantém, após intervalo, o capital que era, salvo se outros resgates houve. O
relançamento pode ser habitual, para o que a sociedade de investimento abre caixa de pedidos de ações, se a isso
não lhe obstam os estatutos. Então, os pedidos têm de ser protocolados, por algum tempo, findo o qual se
emitem novas ações por faltarem resgates suficientes. Devemos entender que não se pode fazer dependente de
resgate a emissão de novas ações, porque com isso se fecharia a porta à sociedade de investimento, que passaria
a ser closed-end. A fórmula apropriada consiste em se receberem, datados, os pedidos, e fixar-se prazo,
pequeno, para a entrega de ações resgatadas ou de ações novas.
As sociedades de investimento a porta aberta, em vez de a) só terem clientes acionistas, podem ser b) para a
clientela. de modo que a resgatabílidade e adquiribilidade não se referem a ações, mas a certificados de
depósitos de poupanças, com a comunhão exclusiva dos capitais (propriedade indivisa que é só dos clientes), ou
e) a certificados de prestação à sociedade de investimento para a formação, pela sociedade, do fundo de
investimento. O elemento fiduciário ressalta na figura b), que se implantou, por exemplo, na Bélgica, e nao
apresenta, no sistema brasileiro, dificuldades que lã se revelaram. Por exemplo: no sistema jurídico brasileiro, o
capital autorizado dispensa convocar a assembléia geral ou permissão dos fiduciantes (cp. P.
VEAUX-FOURNERIE, L‟Aquisition de soe projnes ctctions de parts sociales pour la société, 342).
O resgate não pode causar danos aos credores, nem Meuder o princípio de igualdade dos acionistas, ou o do
igual tratamento dos comuneiros de fundo de investimento. Se não foi estabelecido estatutáriamente que o
resgate diminui o capital, automàticamente, os títulos resgatados com reservas disponíveis, pelo valor
liquidativo, têm de ser relançados ou subtraidos ao capital.
Se os títulos permanecem na sociedade de investimento. sejam ações, sejam certificados, os dividendos ou
renda que lhes tocam são incluídos na carteira de investimento.
Se os poupadores são acionistas, tem-se de avaliar o ativo líquido e dividir-se pelo número de ações em
circulação no dia do pedido de saída. Daí a necessidade, para as sociedades de investimento a porta aberta, de
ter, a cada momento, cálculos exatos e precisos para se saber qual seria o valor liquidativo de cada ação.
Cumpre, porém, ter-se em vista que a responsabilidade tio acionista pelo que deveria a sociedade de
investimento no momento da sua saída, dentro do que recebeu, persiste. O artigo 145 do Decreto-lei n. 2.627,
de 26 de setembro de 1940, estatui: “Encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá o direito de exigir dos
acionistas, individualmente, o pagamento do seu crédito até o limite da soma por êles recebida e o de propor
contra o liquidante, se fôr caso, ação de perdas e danos”. Tudo se passa, nos casos de saída, como se liquidação
tivesse havido. Por isso, se o valor liquidativo não foi exato, tenha ou não havido fraude contra credores, há a
ação do art. 145, 1a parte, contra os acionistas que se retiraram; e a do art. 145, 2a parte, contra os diretores (em
vez de contra os “liquidantes”, pois liquidação não houve). A prescrição é de três anos (art. 158, pôsto que só se
refira a “dividendos”; e 157).
No art. 15 do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, diz-se que a sociedade por ações não pode
negociar com as próprias ações; mas logo no parágrafo único se explicita:
“Nessa proibição não se compreendem as operações de resgate, reembôlso, amortização ou compra, previstas
em lei”. No artigo 16, fala-se em retirada definitiva da circulação; no artigo 17, que cogita do reembôlso por
dissidência do acionista (art. 107), alude-se à colocação das ações ou da redução proporcional do montante do
valor nominal respectivo. A espécie, que nos interessa, é a de variabilidade do capital, o que afasta o
pressuposto de dissidência. Pense-se em resgatabílidade por expressão de vontade do acionista, que quer sair; e
a sua manifestação de vontade, e não a da sociedade, é que determina a resgatabilidade pela sociedade. A
invocação do art. 17, parágrafo único, seria analógico, pois resulta de aumentável ou diminuível capital, por ser
autorizado e variável.
O acionista ou o comuneiro do fundo de investimento, ou o fiducíante, pode retirar-se quando queira. Tem êle
direito à liquidação dos seus investimentos, de jeito que sofre as desvalorizações e se beneficia com as
plus-valias. Os estatutos podem estabelecer normas, como as de prazo para o atendimento, ou a imediatidade, o
direito de opção ou o direito de preferência (que não se confundem) à aquisição, pelos acionistas, das ações
resgatadas, ou dos certificados resgatados. O prazo para o pagamento do valor liquidativo há de ser razoável.
Pressupostos especiais podem ser exigidos em caso, e. g., de crise bolsística, de alguma guerra, ou de
fechamento do mercado.
Quanto à cláusula estatutária de poder ser exigido o quanto com que se entrou, tem o investimento de afastar o
direito dos acionistas ou dos comuneiros ou clientes quanto às reservas para o fundo de investimento e ao
mesmo tempo dar-lhes ensejo para retirar o que está acima do valor liqui dativo. Tem-se sempre em
consideração que a retirada, a saída,, opera apesar de não haver liquidação da sociedade ou do fundo como se
ela tivesse sido feita. Isso não afasta a validade da cláusula estatutária que crie reserva ou fundo especial para
assegurar a qualquer interessado ao sair aquilo com que entrou. Para isso, é preciso que a reserva ou fundo seja
suficiente para a operação mesmo se todos, no momento, quisessem sair.
Se o fundo de investimento não é societário , porque a sociedade de investimento opera com os clientes, os
certificados dão direito a reajuste, porém não há responsabilidade dos que se retiram da clientela em fundo
coletivo, porque não são acionistas: responderiam, quando muito, por atos ilícitos que dessem ensejo a pagar-se
mais do que se devia. Responsáveis, perante os credores, são os diretores e as pessoas que com éleg
combinaram., e não os poupadores.
O que a sociedade de investimento fixa como valor liquidativo há de ser, naquele momento, igual para todos os
acionistas. Trata-se de incidência do princípio de igualdade ou de tratamento igual. Se houve mudança,
necessàriamente posterior à data, tem a sociedade o ônus de alegá-la e prová-la. A comunicação às bôlsas é assaz
aconselhável. Mas o valor do resgate em bôlsa teria o inconveniente de poder ser diferente cIo valor liquidativo.
Tem-se de afastar a afirmação de haver efeito extintivo co resgate das ações nas sociedades de investimento
open-end, a porta aberta. O art. 16 do Decreto-lei n. 2.627 nada tem com a espécie.
Se a sociedade relança as ações resgatadas, não há emissão nova. Há, apenas, a transmissão à sociedade de
investimento e dessa ao adquirente. O art. 16 do Decreto-lei n. 2.627

não supunha a êxistência de capital autorizado e variável. A transmissão à sociedade, que vai alienar a ação, não
seria gravada pelo imposto de transmissão, porque a variabilidade do capital fêz conceptual, e não operacional,
a alienação. Impostos que atinjam o acionista, êsses, incidem, porque não seria de admitir-se, no plano fiscal,
que fôsse menos gravoso transferir-se à sociedade de investimento do que a terceiro.
O fundo de investimento não tem, por si, personalidade jurídica, mas há quer nêle, quer na sociedade de
investimento o patrimônio independente.
Com a societarízação dos fundos de investimento, a personalidade jurídica exsurge, se não é apenas sociedade
em conta de participação, e então há sociedade de investimentos, que é proprietária do fundo (não a sociedade
de investimento que apenas gere). Há a sociedade de investimento em que os acionistas não são os poupadores e
recebem os capitais para operarem segundo prometeram. Quando os sistemas jurídicos importam conceitos e
relações jurídicas anglo-saxônicas e não no fazem cora tôda a expansão, admissível pelo sistema jurídico
importador, há dificuldades sérias. Pense-se em que entre titulares de fundo comum, à inglêsa, há vinculação, ao
passo que os portadores de certificados não têm ligação entre si e apenas aceitam a sorte do fundo que se
compôs. O Treuhandvertrag suíço, é entre o poupador e a empresa: os poupa-dores entram para o fundo de
gestão comum, sem que as suas entradas se insiram no capital da sociedade. A comunização foi efeito da entrada
e conseqúente à mistura para a gestão comum. As quotas, os percentuaís, aumentam ou diminuem em função do
crescimento dos capitais que entram ou que saem.
Na Alemanha, fêz-se algo que se parece com o trust, mas, ainda lá, a assimilação é impossível.
A dificuldade que se quis apontar de o patrimônio que se entregou ao gestor do patrimônio distinto, disponível
por êle para a finalidade de investimento coletivo e sem que afaste a liquidação, é dificuldade que em verdade
cai ao primeiro exame. Não há direito real. A dificuldade está na transplantação da figura. O que se tem de
colimar e de se obter é a inserção da figura, adaptada ao sistema jurídico. Não se trata de mutilação: o filho de
um pássaro de uma côr com a fêmea de outra côr não é ser mutilado, nem deixa de ser pássaro, como são os pais.
O fundo de investimento pode ser pro indiviso, a porta aberta, o que afasta, por exemplo, a dupla imposição, tal
corro acontece na Suiça, na Alemanha e na Bélgica. No direito brasileiro, temos a comunhão, quer de direitos
reais quer de direitos pessoais, uma vez que sejam patrimoniais. Há os artigos 629, parágrafo único, e 630 do
Código Civil.
O fundo de investimento pode ser societário, mas em conta de participação (Código Comercial, arís. 825-328),
de modo que há a sociedade sem haver a personificação. Aquilo com que os sócios entram para a sociedade
pode não se tornar patrimônio social, ou fazer-se comunhão, ou ser transferido a quem seja o sócio ostensivo.
11. ISENÇÃO DE IMPOSTO. A isenção de imposto diz respeito à renda dos valôres mobiliários, recebidos
pela sociedade de investimento, nas operações de investimento. Se tal isenção não existisse, a dupla imposição
(a do imposto de renda sobre o que a sociedade teria percebido, para distribuição , e a do imposto de renda sobre
o que os poupadores percebem) seria obstáculo à criação e ao funcionamento das sociedades de investimento.
Noutros termos: o poupador, acionista ou não, teria de pagar duas vêzes o mesmo imposto de a renda dos
valôres mobiliários: sobre o que a sociedade de investimento foi receber nas empresas de valôres mobiliários,
renda da carteira da sociedade de investimento; o imposto sobre o que a sociedade de investimento distribuiu,
como renda, dividendo ou percentual, dos acionistas ou poupadores clientes. Por outro lado, a isenção de que
cogita a lei não é relativa a rendas dos acionistas ou dos poupadores clientes, n‟as só à renda da sociedade de
investimento.
Há alguns problemas que exigem soluções precisas: a) as sociedades ou outras empresas de que provenham os
valôres mobiliários não têm qualquer isenção, por estarem a tratar com sociedade de investimento, ou qualquer
fundo de investimento; b) não há limite legal à isenção; c) quanto à renda proveniente de plus-valia oriunda de
negociações de títulos ou outros valôres não é sujeita a sociedade de investimento; cl) os acionistas e os
poupadores clientes têm de computar na renda anual, para pagamento do imposto de renda, o que da sociedade
de investimento ou através da sociedade de investimento perceberam.
Para que a sociedade de investimento possa invocar a isenção de imposto de renda, é preciso: a) que alegue e
prove que foi constituída legalmente e legalmente funciona; b) que o seu capital seja pelo menos o mínimo
fixado e conforme os estatutos e as regras jurídicas; e) que o quanto da renda coincida com as comunicações,
publicações e escrituração. Operações que não são de investimento não permitem que se pense em isenção.
As sociedades de investimento não estão isentas do imposto sobre os benefícios industriais e comerciais pela
alta dos preços, plus-valia, dos títulos vendidos ou cedidos (sobre o êrro em que incidiu o projeto francês, GÂflL
FAIN, Les Soclétés de placement, 82).
Quanto às operações em que as sociedades de investimento funcionam como técnicas, sem que invistam por
conta própria, ou de terceiro, não há isenção do imposto de renda, mesmo porque faltaria aí o elemento que
levou o legislador a conceber a isenção. Por outro lado, isentabilidade não há para proveitos que a sociedade de
investimento teve com a saída de poupadores, ou resgate das ações, mediante liquidação. Também não há
isenção por interesses oriundos de reporte. Só há a regra de isenção do imposto de renda se o que entrou para a
carteira da sociedade de investimento se destina à divisão de riscos.
A proteção isentiva apanha a renda que proveio para que se acham em reservas ou fundos disponíveis, se a
aplicação entra na finalidade da repartição dos riscos. Não importa, outrossim, se os valôres são a renda fixa ou
a renda variável.
O que não se inclui no quanto distríbuível pro rata aos acionistas ou aos poupadores clientes não é coberto pela
isenção. O que, dentro das regras jurídicas legais e dos estatutos, fica, à sociedade de investimento está isento.
A isenção de imposto de renda também beneficia as sociedades de investimento a porta aberta. Permitiu-se o
capital autorizado e variável. Tudo se passa como a respeito das sociedades cooperativas, sem que com a
cooperatividade, que e anticapitalística, se confunda a investibilidade em fundo, social eu rao, que é
capitalística. O que foi recebido pela sociedade, para inserção no fundo, como renda das ações resgatadas, élivre
da imposição. O que o acionista que exigiu o resgate receberia, não. As ações são nominativas e o serem
nominativas à ordem não é obstáculo à porta aberta.
Se o fundo de investimento classificável como sociedade em conta de participação, sobre as rendas que são
distribuídas é que incide o imposto de renda, razão por que o sócio ostensivo tem de explicitar à repartição
competente o que se passa, para que não se entenda que só êle têm de pagar. Idem, se há dois ou mais sócios
ostensivos. Não há a dupla tributação.
CONSTITUYÇÃO E EFICÁCIA DAS SOCIEDADES DE CRÉDITO E DE FINANCIAMENTO

§ 5.410. Constituição da sociedade

1.PRELIMINARES. Sociedades por ações, as sociedades de crédito e de financiamento têm de ser sociedades
por ações. As regras sobre constituição, capital, assembléia gerai, Diretoria, Conselho Fiscal, extinção e
liquidação são, em principio, as mesmas. Podem ter elas, como objeto, os negócios de crédito, ou os de
financiamento, ou os de crédito e de financiamento. Se se introduz o elemento investimento, por menor que seja,
dá-se a mistidade, com a preponderância, que a lei estabeleceu, do elemento crédito ou financiamento, cà os
elementos crédito e financiamento. Por isso mesmo, se as operações da sociedade de investimento, no tocante a
crédito ou a financiamento, excederam o que a lei lhe permite, sem se querer 3ociedade mista, ela se torna
sociedade mista, com a preponderante posição do elemento creditício ou financial, eu de ambos os elementos.
2. PRESSUPOSTOS CAPITALJSTIGOS. As sociedades úe crédito e de financiamento são sociedades
comerciais, por ações, e têm de satisfazer todas as exigências do direito comercial, inclusive das sociedades por
ações, e das leis e portarias que as regularam.
Em princípio, as suas operações são de crédito e de financiamento. Se algumas outras operações se lhes
permitem, são bancos ou as sociedades mistas (crédito, financiamento e investimento)
Devido à especificidade das suas operações, compreende-se que se lhes vedem algumas funções negociais. A
primeira vedação é a da desproporção entre o capital realizado e o ativo fixo, para que não se mantenham
inertes, com propósitos puramente especulativos. A segunda é de participação em outras empresas comerciais
ou industriais, superior a dez por cento, quer do seu próprio capital, quer do capital da empresa de que participe.
Se a sociedade de crédito e de financiamento empresta ou assume dívida de outra empresa além de dez por cento
do seu capital, arrisca-se, e a regra jurídica proibitiva tem por fito o afastamento dessa inversão imprudente. Se
financia, em vez de dar crédito, ou assumiu divida de outra empresa, acima de dez por cento do capital da
empresa financiada, arrisca-se, pôsto que possa haver garantias. Não se abriu exceção porque seria fonte de
confusões quais as espécies em que a regra jurídica vedativa não seria invocável. Na terceira classe de operações
vedadas estão: aplicações à mesma pessoa, física ou jurídica, ou com a responsabilidade direta da mesma
pessoa, superiores a cinco por cento do que aplicou globalmente; média de aplicações de mais de dois e meio
por cento do montante das aplicações, por cliente; constituição de fundos, conforme o inciso V, 3, para
financiamento,
uzo consistem em compra-e-venda a médio prazo, ou a longo prazo, de máquinas e equipamentos de bens de
consumo, atendido o inciso IX, com duplicatas mercantis ou contratos de mútuo devidamente registados.
Lê-se na Portaria n. 309, de 30 de novembro de 1959,

“As sociedades de crédito e financiamento não poderão: a) possuir em seu ativo fixo parcela superior a trinta por
cento dê seu capital realizado; 14 possuir participações em outras empresas comerciais ou industriais superiores
a dez por cento, quer de seu próprio capital, quer do capital da empresa de que participe; c) fazer aplicações, com
a responsabilidade direta de um mesmo cliente, superiores a cinco por cento do montante global daquelas
aplicações, nem permitir que a média das aplicações, por cliente, ultrapasse dois e meio por cento daquele
montante; d) constituir fundos, de que trata o n. 3 do item V, senão para financiar operações de compra ou de
venda a médio e longo prazos, de máquinas e equipamentos e bens de consumo, obedecido o disposto no item
IX, e desde que tais transações sejam representadas por duplicatas ou contratos de mútuo, êstes devidamente
registados”.

§ 5.411. Financiamento

1. CONCEITO. O financiamento supõe a empresa, ou a instalação, a obra, ou alguma atividade, que se inicia,
ou que vai ser iniciada, ou continuada, ou o desenvolvimento de algum setor nôvo ou modernizável. Entram em
consideração o capital e a renda. Também se financia para que alguma empresa saia de dificuldades, porém,
mesmo em tais circunstâncias , não se há de confundir o financiamento com o simples crédito, porque há o plus
da destinação, específica e explícita.
Quando se financia, conta-se com a aplicação exata e eficiente do dinheiro recebido e por vêzes se justifica não
só a fiscalização como também a ingerência técnica nas aquisições de material, serviços especializados e
organização.
As empresas de financiamento examinam os elementos com que conta e os de que precisa a empresa que deseja
ter financiado o seu programa. O projeto pode ser corrigido, acressido, diminuído ou reestudado pela sociedade
de financiamento.

Cumpre advertir-se que, embora a obra, ou o que se está fazendo, ou se vai fazer não se haja de tornar objeto de
direito real de garantia, a boa execução, por si só, aumenta o crédito de que era merecedora a empresa
financiada.
„
3. LANÇAMENTO DE DÉBITO A PRAZO DETERMINADO OU OPTATIVO. A sociedade de
financiamento lança o débito da empresa financiada, para que seja pago na data fixada, es deixa ao devedor a
opção entre pagar na data fixada ou noutra data, com interesses, ou em prestações periódicas, a que
correspondem interesses. Cf. IV. ii. STEINEE (The Mecflatnsm. o; Commercial CredYt, 154 s.). Falava-se de
“regulamento em conta corrente”, mas a expressão era errônea. A conta, aí, não corre, não há débito e crédito, há
débito e pagamento ou débiíto e pagamentos.

4. FINANCiAMENTO E BANCOS. Quase todas as onerações de financiamento podem serem feitas por
bancos, de modo que aqui só nos interessassem, ao lado de informes sobre elas, a estrutura e a função das
sociedades de financiamento, ou de crédito e financiamento. No Tomo LII, trataremos, detidamente, dos
negócios jurídicos de banco, de bôlsa e de financiamento.