O Direito de Retenção Do Empreiteiro Na Empreitada

Fernando Jorge da Costa Mota Nunes
O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de

Construo de Imveis
PORTO
2012
Universidade Catlica Portuguesa

Centro Regional do Porto
Faculdade de Direito Escola do Porto
O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada

de Construo de Imveis
POR
Fernando Jorge da Costa Mota Nunes
Dissertao de Mestrado em Direito Privado

Sob a orientao do Professor Doutor Jos Carlos Brando Proena
PORTO
2012
Aos meus pais
Agradecimentos
Ao longo do nosso percurso acadmico, o qual veio agora a culminar com a

realizao desta tese de mestrado, e laia de balano, muitas foram as pessoas que,
direta ou indiretamente, nos acompanharam, encorajaram e apoiaram a percorrer este
caminho. Aqui fica, no geral, registada a nossa gratido.
Gostaramos, em particular, de expressar o nosso profundo agradecimento ao
Senhor Professor Doutor Jos Carlos Brando Proena, por nos honrar com a sua
orientao e pela disponibilidade e partilha de conhecimentos durante a conceo e
execuo desta dissertao. Foi uma honra termos sido seu aluno e orientado.
Uma palavra especial de agradecimento tambm devida ao Dr. Rodrigo
Ferreira, nossa referncia na advocacia, pelos preciosos e eruditos saberes jurdicos
transmitidos durante a fase do nosso estgio, os quais seguramente tero contribudo
para enriquecer esta tese e, ainda pela disponibilidade, confiana e palavra amiga que
sempre teve para connosco. Foi uma honra termos sido seu estagirio.
Agradecemos tambm a todos aqueles que marcaram o nosso percurso
profissional e, so eles todos os scios, associados, advogados-estagirios e secretariado
da sociedade Jorge Carneiro & Associados, RL. Agradecemos, em particular, ao nosso
patrono Dr. Jorge Carneiro.
Dirigimos ainda uma palavra de agradecimento a todos os nossos amigos que
foram uma presena constante e incansvel ao longo do nosso percurso pessoal,
acadmico e profissional e cujos momentos partilhados recordamos com grande estima
e carinho.
Um agradecimento especial dirigido ao nosso amigo Carlos Jos a quem, numa
sociedade marcada por constantes encontros e desencontros, nos liga uma estimvel e
sincera amizade cuja gnese radica nos bancos da pr-escola.
Uma palavra final de agradecimento ainda devida Escola do Porto da
Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa e a todos os seus docentes e
funcionrios pela calorosa recepo que nos proporcionou e pelos doutos
conhecimentos partilhados que nos permitiram chegar aquilo que hoje somos.
Lista de Abreviaturas
al.
alnea
art. (arts.)
Artigo(s)
BFDUC
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
BMJ
Boletim do Ministrio da Justia
Cap.
Captulo
CDP
Cadernos de Direito Privado
Cfr.
Confronte
cit.
Citada
CJ
Colectnea de Jurisprudncia
Ed.
Edio
n.(s)
Nmero(s)
ob.
Obra
p.
Pgina
pp.
Pginas
Proc.
Processo
ROA
Revista da Ordem dos Advogados
ss.
Seguintes
Vol.
Volume
Sumrio
1. Introduo ..................................................................................................................... 8
2. Direito de Reteno ...................................................................................................... 9
2.1. Breve nota histrica .............................................................................................. 9
2.2. A receo do Direito de Reteno pelo Cdigo Civil de 1966 ............................ 11
2.2.1. Caracterizao e funo ............................................................................... 11
2.2.2. Regime Jurdico ............................................................................................ 18
2.2.3. Pressupostos de admissibilidade do Direito de Reteno ............................ 20
3. Anlise de um Caso Particular.................................................................................... 26
3.1. O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis
.................................................................................................................................... 26
3.2. Da medida do crdito garantido pelo Empreiteiro ............................................. 39
3.3. Da (in)existncia do direito de reteno a favor do Subempreiteiro face ao Dono
da Obra como forma de garantia de crditos de que seja titular perante o
Empreiteiro ................................................................................................................. 42
4. Concluso ................................................................................................................... 45
ndice de Jurisprudncia ................................................................................................. 47
Bibliografia ..................................................................................................................... 49
O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis
1. Introduo
O tema proposto anlise, o direito de reteno do empreiteiro na empreitada de

construo de imveis, consubstancia uma das questes mais controvertidas a propsito
do direito de reteno. E, pese embora haver doutrina importante a afirmar que a
problemtica supra enunciada se encontra praticamente encerrada, a verdade que
pela reviso da literatura que aborda o tema confirmamos a existncia, tanto na doutrina
como na jurisprudncia, de opinies distintas a propsito da atribuio ao empreiteiro
do direito de reteno.
Desta sorte, assumimos como objetivo principal deste estudo a recolha de
reflexes feitas, quer no domnio do Cdigo de Seabra, quer durante a vigncia do atual
Cdigo Civil, relativas ao tema sob anlise e perdoe-se-nos a ousadia
apresentaremos ainda uma viso pessoal sobre certas questes que reputamos
importantes, ou que no tm merecido da doutrina a ateno devida, esperando assim
contribuir, ainda que modestamente, para uma melhor compreenso desta vexata
quaestio.
Para alcanar tal desiderato, o percurso que nos propomos palmilhar contar,
numa primeira fase, com uma breve referncia histrica acerca do direito de reteno,
para depois procedermos anlise dos aspetos gerais do referido instituto. Numa
segunda fase, analisaremos a questo matriz do nosso estudo, onde nos iremos
pronunciar acerca da existncia ou no do direito de reteno a favor do empreiteiro
sobre a obra construda e, em caso afirmativo, qual a medida do crdito garantido.
Finalmente, abordaremos, sumariamente, a questo de saber se o subempreiteiro goza
de idntica garantia real face ao dono da obra para garantia de crditos de que seja
titular perante o empreiteiro.
2. Direito de Reteno
2.1. Breve nota histrica
O instituto do direito de reteno, que a nossa lei prev nos arts. 754. e ss.1,
recorda a velha pignoratio privada2, que era um instituto de Direito Romano que
permitia ao devedor da entrega uma atuao direta sobre os bens do seu credor de forma
a obter a satisfao do seu crdito, no caso de este ltimo ser tambm devedor do
primeiro3.
Sucede que, este modo de fazer justia a si mesmo, cuja ratio era o sentimento
individual vindicativo do ofendido4, foi-se restringindo ao longo dos tempos, com a
crescente afirmao e aceitao do princpio segundo o qual fazer justia uma das
competncias prprias do Estado. Porventura, assim se explica, alis, que, devido ao
crescer da averso por este instituto de justia privada, o Cdigo Civil de 1867 no
consagrasse a essa figura nenhuma diviso especial, apenas se referindo ao direito de
reteno em preceitos isolados e dispersos e, como consequncia desse tratamento de
ndole excessivamente casustica, admitia-o em certos casos e noutros no, mesmo que
neste outros concorressem as mesmas razes que nos primeiros levavam concesso de
So do Cdigo Civil os artigos indicados apenas pela numerao.

Cfr. VAZ SERRA, Direito de Reteno, BMJ, n. 65, 1957, pp. 103 e ss.
3
Assim, por exemplo, VAZ SERRA, ob. cit., p. 149, para quem o direito de reteno a forma
modernizada do velho instituto da pignoratio.
Refira-se, porm, que apesar de ser no Direito Romano que o jus retentionis radica a sua gnese, o Direito
Romano primitivo, revestindo a forma processual legis actiones, no conheceu o jus retentionis, pois
como observa CARNEIRO PACHECO, Do Direito de reteno na legislao portuguesa, Coimbra:
Imprensa da Universidade, 1911, pp. 23 e 24, este direito tinha como primordial fundamento um princpio
de equidade, ao passo que naquele sistema processual ao Juiz incumbia-lhe absolver ou condenar pela
rigorosa aplicao do jus civile. Uma coisa, pelo menos, pode considerar-se insofismvel: foi por
autoridade do Pretor, que com a Lex Aebutia se tornou uma verdadeira fonte de direito privado, que foi
introduzido o direito de reteno, o qual surgiu como uma aplicao da exceptio doli mali a qual
consubstancia uma meio processual pelo qual o Pretor realizou a maior parte das suas reformas fundadas
na equidade para obstar que o credor da entrega de uma coisa sobre a qual ou qual tivesse direito a
recuperasse antes de ter satisfeito as despesas ligadas deteno da mesma cfr., CARNEIRO
PACHECO, ob. cit., pg. 24 (este autor trata com grande desenvolvimento a evoluo histrica do direito
de reteno).
4
Cfr. VAZ SERRA, ob. cit., p. 146.
2
tal direito5, criando, assim, alguma dificuldade, tanto doutrina como jurisprudncia
na fixao do seu regime.
No obstante todas as dificuldades criadas por aquele diploma legal, ainda
assim, o direito de reteno apresentava-se como o direito, que assistia ao devedor, de
deferir a entrega de uma coisa que tivesse na sua posse, como meio de levar o credor a
cumprir uma obrigao em que se encontrava para com ele6.
Controvertida, na vigncia do Cdigo Civil de 1867, por virtude da deficiente
caracterizao da figura, era a questo de saber se o direito de reteno constitua um
autntico direito real de garantia ou se, pelo contrrio, se tratava de um singelo meio de
constranger o devedor ao cumprimento e, portanto, de um direito meramente
obrigacional7.
No entanto, desde sempre se entendeu que a chave do problema da determinao
da natureza jurdica do direito de reteno residia, precisamente, em determinar a quem
podia ser oposto este direito. GUILHERME MOREIRA8, em esclio a esta
problemtica, afirmava tratar-se o direito de reteno de um direito absoluto, e portanto
oponvel no s em relao ao devedor mas tambm a terceiros, sendo, portanto, o
direito de preferncia um consectrio iniludvel do jus retentionis.
Cfr. GALVO TELLES, O Direito de Reteno no contrato de empreitada, in O Direito, Anos 106119 (1974/1987), p. 25.
6
Cfr. VAZ SERRA, ob. cit., p. 103. Cfr., tambm, MANUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE, Teoria
Geral das Obrigaes, (com a colaborao de Rui de Alarco), 3. Ed., Coimbra: Livraria Almedina,
1996, p. 330, para quem o direito de reteno constitui, portanto, uma causa legtima para retardar
indeterminadamente a execuo de uma prestao devida, no ficando consequentemente o devedor
sujeito a responsabilidade por esse retardamento.
7
Note-se que, a resposta a esta questo condicionava a resposta a uma outra questo que tambm era
objeto de dvida no nosso direito: a de saber se o direito de reteno era uma figura de carcter geral
aplicvel sempre que estivessem reunidos todos os seus pressupostos ou se, ao invs, este tinha uma
ndole meramente excecional, e, por via disso apenas existindo nos casos expressamente previstos na lei.
A doutrina dominante face ao direito anterior ao Cdigo de 1966 pronunciava-se a favor do carcter
excecional Cfr. CARNEIRO PACHECO, ob. cit., p. 117, GALVO TELLES, ob. cit., pp. 13 e 14.
8
Cfr. GUILHERME A. MOREIRA, Instituies do Direito Civil Portugus, Vol. II (Das Obrigaes),
Coimbra: Coimbra Editora, 1925, pp. 497 e 498. Com entendimento semelhante, cfr., VAZ SERRA, ob.
cit., pg. 177.
10
No podendo aqui entrar em desenvolvimentos, apenas cumpre notar que a

qualificao do direito de reteno como direito de natureza real j era aceite no
domnio do Cdigo Civil de 1867, e traduzia, data, a posio da doutrina maioritria9.
Entretanto, com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 1966, a lei tomou uma
posio categrica na querela existente acerca da natureza jurdica do direito de
reteno10. Assim, no atual Cdigo Civil, a qualificao do direito de reteno como
direito real de garantia apresenta-se apodtica11.
2.2. A receo do Direito de Reteno pelo Cdigo Civil de 1966
2.2.1. Caracterizao e funo
No ignorando a discusso ento existente na doutrina portuguesa, fruto do

regime pouco claro do instituto no domnio do Cdigo de Seabra, na tentativa de
determinao do regime do direito de reteno, o legislador do atual Cdigo Civil
dedicou ao direito de reteno toda uma seco (Seco VII, Cap. VI, ttulo I, livro II)
, sendo atualmente regulado nos arts. 754. a 761..
Consabidamente, o direito de reteno consiste na faculdade conferida a uma
pessoa, que se encontra na posse de uma coisa que deve ser entregue a outrem, de reter
essa coisa, enquanto este no satisfizer o seu crdito, verificada alguma das relaes de
conexidade entre o crdito do detentor e a coisa que deve ser restituda a que a lei
confere tal tutela arts. 754. e 755..
Ora, nos termos do art. 754. O devedor que disponha de um crdito contra o
seu credor goza do direito de reteno se, estando obrigado a entregar certa coisa, o
seu crdito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados.
Como adverte J. DIAS MARQUES, a parte final do art. 754. contm uma restrio
9
Neste sentido, cfr. MIGUEL NGELO FRANA, Direito de Reteno (Algumas das) suas
Implicaes na Aco Executiva, Revsita Jurdica da Universidade Portucalense Infante D. Henrique,
n. 11, 2003, p. 99.
10
Cfr. ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, Vol. II, 2. Reimpresso da 7. Ed. de 1997,
Coimbra: Almedina, 2006, p. 578.
11
Sobre este ponto, cfr. desenvolvidamente, MIGUEL NGELO FRANA, ob. cit., pp. 100 e ss.
11
muito importante, qual seja, para recorrer ao direito de reteno no basta um crdito
qualquer do detentor da coisa sobre o sujeito a quem esta deve ser entregue, mas antes
exige-se que o crdito do devedor da entrega da coisa resulte de despesas feitas por
causa dela ou de danos por ela causados12.
Verifica-se, portanto, que, no preceito citado, o legislador estabeleceu em termos
genricos, ainda que de forma bastante limitada, as circunstncias abstratas de cuja
verificao depende a existncia do jus retentionis13. Assim estribados, resulta que, uma
vez verificados os pressupostos estabelecidos na clusula geral do art. 754., o detentor
da coisa que deve restituir a outrem goza do direito de reteno, podendo, por
conseguinte, deixar de cumprir recusando-se a entregar a coisa detida , sem incorrer
em responsabilidade, enquanto o devedor credor da obrigao de entrega no
satisfizer o dbito em que est constitudo14.
Com efeito, tem sido objeto de alguma controvrsia na doutrina a questo de
saber se o direito de reteno uma figura de carcter geral, aplicvel sempre que se
verifiquem preenchidos determinados requisitos que a lei define, ou se, pelo contrrio,
este tem carcter meramente excecional.
A posio predominante na doutrina vai no sentido de configurar o direito de
reteno como um instituto de mbito geral, aplicvel sempre que estejam reunidos
determinados requisitos que a lei define15, o que nos parece igualmente de perfilhar.
Efetivamente, atento o teor do texto legal albergado pelo art. 754., no pode deixar de
se concluir que o legislador positivou no citado preceito o carcter geral do direito de
12
Cfr. J. DIAS MARQUES, Noes Elementares de Direito Civil, 3. Ed., Lisboa, 1969, p. 207. Ecos
desta opinio encontram-se no Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 30.09.2010, Proc. n.
341/08.9TCGMR.G1.S2, acessvel em www.dgsi.pt.
13
Cfr. ANTUNES VARELA, ob. cit., p. 579. A propsito do preceito em anlise, escreveu-se no
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 10.05.2011, Proc. n. 661/07.0TBVCT-AG1.S1, acessvel
em www.dgsi.pt que O artigo 754. do Cdigo Civil constitui-se como a norma-regra ou a normapressuposto onde o legislador estabeleceu os pressupostos ou requisitos gerais e fundantes do direito de
reteno.
14
Neste sentido, cfr. GALVO TELLES, ob. cit., p. 15. O Autor afirma mesmo que o facto material da
recusa de entrega da coisa detida um acto lcito, que como tal no expe o detentor a qualquer
sano. No mesmo sentido, na jurisprudncia, cfr., o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de
07.10.1982, Proc. n. 70124, no BMJ, n. 320, p. 413.
15
Defende o carcter excecional do jus retentionis MIGUEL NGELO FRANA, ob. cit., pp. 104 e 105.
No sentido do carcter geral da figura pronunciam-se GALVO TELLES, ob. cit., p. 14, J. DIAS
MARQUES, ob. cit., p. 207, e JOO CALVO DA SILVA, Cumprimento e Sano Pecuniria
Compulsria, Separata, Vol. XXX, do suplemento do BFDUC, Coimbra, 1987, p. 342.
12
reteno, o qual, consequentemente, existir sempre que ocorram os elementos de facto

que preencham a fattispecie daquele dispositivo legal.
No pode, contudo, deixar de se assinalar que o legislador civil, para alm do
regime genrico estatudo para o direito de reteno, no art. 754., consagrou casos
especficos de aplicao do instituto. Trata-se, precisamente, de uma srie de casos
especiais em que certas pessoas ficam munidas com o direito de reteno, pois que em
alguns deles no existe ou se dilui a conexo objetiva entre a coisa detida e o
crdito do detentor do art. 754.16.
Assim, nos termos do disposto no art. 755. n. 1, gozam ainda do direito de
reteno, o transportador, o albergueiro, o mandatrio, o gestor de negcios, o
depositrio, o comodatrio e o beneficirio da promessa de transmisso ou constituio
de direito real que obteve a tradio da coisa a que se refere o contrato prometido.
s situaes especiais que acabamos de transcrever, podemos juntar outras
albergadas no Cdigo Civil, como a do art. 1323 n. 4, que atribui o direito de reteno
ao achador da coisa. Em todos estes casos e no so os nicos17 o devedor da
entrega, munido do direito de reteno, pode recusar-se legitimamente a restituir uma
coisa que tem na sua posse material, at ser pago o que, em razo da coisa detida, lhe
devido pelo titular do direito entrega.
Feitas estas consideraes gerais, numa breve nota, deve ainda dizer-se que o
direito de reteno um direito real de garantia de natureza legal 18, donde se conclui
que o credor apenas goza do direito de reteno desde que se verifiquem os requisitos
previstos na lei.
16
Cfr. ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, 11. Ed. Revista e Actualizada, Coimbra: Almedina,
2008, p. 975. Como aponta L. MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, Direito das Garantias,
Coimbra: Almedina, 2010, pp. 315 e 316 Trata-se, em regra, de crditos nascidos no seio de uma
relao contratual (transporte, mandato, depsito, comodato, contrato-promessa sinalizado) que levam a
importante alargamento do campo de aplicao desta figura e da sua importncia prtica.
17
Veja-se o interessante estudo de MIGUEL NGELO FRANA, ob. cit., p. 105, nota 79, onde o autor
indica vrias hipteses de direito de reteno previstas em diversos diplomas avulsos.
18
Neste sentido, veja-se JOS CARLOS BRANDO PROENA, Lies de Cumprimento e No
Cumprimento das Obrigaes, Coimbra: Coimbra Editora, grupo Wolters Kluwer, 2011, p. 142, que se
refere ao direito de reteno como um meio de autotutela, na veste de coero defensiva de raiz
normativa.
13
Assim, o direito de reteno resulta diretamente da lei19, estando vedado s

partes a sua criao atravs de negcios jurdicos, e a sua eficcia no depende de
registo20. Na verdade, a publicidade do direito de reteno ou seja, a possibilidade dos
credores do dono da coisa detida tomarem conhecimento da reteno da mesma
assegurada pela sua situao ftica, pois, encontrando-se a coisa pertena do devedor
em poder do retentor, faz suspeitar de que a mesma no estar livre21.
Por isso, mesmo quando o direito de reteno incida sobre bens sujeitos a
registo, o Cdigo Civil no faz depender a sua constituio ou eficcia de registo. Deste
modo, de concluir que, se a constituio do direito de reteno no depende de registo,
tambm as aes que tenham por objeto o reconhecimento daquele direito no tm de
ser registadas, como flui da interpretao resultante da conjugao do art. 2. do Cdigo
do Registo Predial com o art. 3. do mesmo diploma legal22.
No desenvolvimento destes reparos, importa ainda apurar se as partes num
contrato podem, ao abrigo da liberdade contratual, acordar clusulas que afastem o
exerccio do direito de reteno por qualquer uma delas.
Dentro de uma escassez de elementos doutrinrios, uma coisa , desde logo,
sensvel a um primeiro contacto. Da anlise a toda a Seco VII, Cap. VI, ttulo I, Livro
II do Cdigo Civil, constata-se que no h norma no regime do direito de reteno que
afaste o princpio da autonomia da vontade, vertido no art. 405. n. 1, ou seja, que obste
a incluso, pelas partes, de clusulas que excluam o exerccio do direito de reteno23.
Por outro lado, o prprio legislador consagrou no art. 14. do Decreto-Lei
255/99, de 07 de Julho, a possibilidade de, num contrato de prestao de servios das
19
Cfr., entre outros, SALVADOR DA COSTA, O Concurso de Credores, 3. Ed., Coimbra: Almedina,
2005, p. 214.
20
Neste sentido, cfr. MENEZES LEITO, Direitos Reais, 2. Ed., Coimbra: Almedina, 2011, p. 468,
PIRES DE LIMA / ANTUNES VARELA (com a colaborao de M. HENRIQUE MESQUITA), Cdigo
Civil Anotado, Vol. I (Artigos 1. a 761.), 4. Ed. Revista e Actualizada, Coimbra: Coimbra Editora,
1987, p. 774. Alis, como bem fazem notar estes ltimos autores, O Cdigo do Registo Predial, de resto,
quando faz a indicao dos direitos sujeitos a registo, no menciona o direito de reteno (cfr. o art.
2.).
21
Cfr., neste sentido, VAZ SERRA, ob. cit., p. 205 e tambm RUI PINTO DUARTE, Curso de Direitos
Reais, 1. Ed., Cascais: PRINCIPIA, 2002, p. 240.
22
Cfr. SALVADOR DA COSTA, ob. cit., 2005, p. 215. Na Jurisprudncia, veja-se, o Acrdo da
Relao de vora, de 29.03.90, CJ, Ano XV, TOMO II, pg. 285.
23
Diferentemente, j no ser de admitir a insero de certas clusulas no contrato que visem,
unicamente, alterar as caractersticas do direito de reteno, o qual, consabidamente, um direito real de
garantia (art. 1306.).
14
empresas transitrias, as partes, por estipulao expressa, convencionarem a excluso do

exerccio do direito de reteno pelas empresas transitrias.
Por ltimo, diga-se ainda que a lei, no art. 18. al. g) do Decreto-Lei 446/85, de
25 de Outubro, probe em termos absolutos clusulas contratuais gerais, elaboradas para
utilizao futura, que excluam ou limitem o direito de reteno 24. Tal preceito, em nossa
opinio, deixa entender, no seu pensamento, que nas relaes contratuais no
subsumveis ao regime legal das clusulas contratuais gerais, podem as partes
convencionar a excluso do exerccio do direito de reteno. Doutra maneira, escusado
seria dizer que se probe em termos absolutos clusulas contratuais gerais que excluam
ou limitem o direito de reteno, pois, se este instituto fosse regulado por normas
imperativas25, o regime nele estabelecido em circunstncia alguma podia ser afastado
por conveno em contrrio fixada pelas partes.
Finalmente, cremos que os preceitos de lei que conferem o direito de reteno
no so de interesse e ordem pblica, porquanto no so reguladores de interesses gerais
e considerados fundamentais da comunidade26. Bem pelo contrrio, a correta
ponderao dos interesses subjacentes ao regime legal do direito de reteno leva-nos a
concluir que a lei s se interessa com interesses particulares, de natureza patrimonial, do
titular do direito de reteno. Este, uma vez reunidos os pressupostos do direito de
reteno, ficar garantido contra uma eventual escassez econmica do seu devedor,
assistindo-lhe assim o direito de satisfazer o seu crdito pelo valor da coisa detida, com
a faculdade de receber prioritariamente. E, nesta perspetiva, no vislumbramos que
interesses pblicos ou que legtimos interesses de terceiros possam justificar o carcter
imperativo das normas que concedem o direito de reteno e a consequente limitao da
vontade autnoma-privada.
24
Importa destacar que clusulas contratuais gerais e contratos de adeso so conceitos de direito cuja
regulamentao legal encontra aplicao exclusivamente a relaes contratuais a eles subsumveis.
25
Sobre a diviso das normas do direito objetivo em normas de direito imperativo e normas dispositivas,
cfr. HEINRICH HRSTER, A Parte Geral do Cdigo Civil Portugus. Teoria Geral do Direito Civil,
Coimbra: Almedina, 2009, pp. 41 e ss.
26
Em sentido idntico, cfr. MARIA HELENA DE LEMOS GARCIA DA FONSECA, Existncia no
Direito Portugus do Direito de Reteno como Instituto de Carcter Geral, in ROA, Ano 10, N. 1 e 2
(1950), p. 397.
15
Face ao que vai referido, a nossa opinio s pode, aqui, ser uma. Podem as
partes, ao abrigo da liberdade contratual, estipular clusulas que excluam o exerccio do
direito de reteno por parte do seu titular.
Um outro aspeto a assinalar relativo ao jus retentionis o seguinte.
Na doutrina portuguesa corrente a atribuio ao direito de reteno de uma
funo
compulsria.
Com
efeito,
arrazoa
L.
MIGUEL
PESTANA
DE
VASCONCELOS que o carcter compulsrio da figura ser tanto mais eficaz quanto
maior for a diferena de valor entre a coisa detida e o crdito do retentor27.
Na esteira deste raciocnio, seria portanto lcito, por exemplo, reter uma coisa
com valor de 100.000,00 para assim pressionar o devedor a cumprir um crdito de
100,00.
Permitimo-nos discordar da concluso formulada por este autor.
Desde logo, parece-nos que, no obstante o direito de reteno permita ao
detentor da coisa que deva entregar s cumprir o seu dever de restituio quando estiver
extinta a obrigao do credor, isto no pode significar que no haja lugar aplicao de
outros institutos do Direito Civil, designadamente, do instituto do Abuso de Direito
(cfr., art. 334.).
Por outro lado, entendemos que, mesmo na ausncia de um preceito especfico
que o determine, o direito de reteno no deixa, ainda assim, de ser sensvel ao filtro da
boa f28.
Parece-nos, portanto, que, em casos como aquele que ilustramos, o credor da
entrega pode lanar mo, indistintamente, de uma soluo alternativa, caso entenda que
a reteno o prejudica gravemente.
Assim, poder sempre paralisar a ao do detentor, caucionando o pagamento do
crdito garantido pelo direito de reteno que, como veremos, uma causa de extino
deste direito (cfr., al. d) do art. 756.).
27
Cfr. L. MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, ob. cit., p. 314.

Cfr., neste sentido, VAZ SERRA, ob. cit., pp. 171 e 172. A propsito da boa f, subscrevemos as
palavras de CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 4. Ed. por
ANTNIO PINTO MONTEIRO e PAULO MOTA PINTO, 2005, Coimbra: Coimbra Editora, p. 124 o
princpio da boa f tem um mbito muito vasto, invadindo todas as reas do direito.
28
16
No optando por esta via, poder sempre acionar o instituto do Abuso de

Direito29, com base no desrespeito pelos seus interesses legtimos enquanto devedor.
Por ltimo, para a plena compreenso das notas caracterizadoras do direito de
reteno e da sua relevncia prtica, interessa saber ainda que este direito desempenha
uma dupla funo.
Em primeiro lugar, como o prprio nomen iuris indica, o direito de reteno
confere ao seu titular a faculdade de reter a coisa, isto , de recusar licitamente cumprir
o seu dever de restituio da coisa, enquanto o credor da restituio no cumprir, por
seu turno, a obrigao garantida. Nesta ptica, o direito de reteno desempenha uma
funo compulsria / coercitiva, visando compelir ou pressionar o devedor (credor da
entrega da coisa detida) a realizar a obrigao a que se encontra adstrito e que relativa
coisa detida, em ordem a lograr recuper-la30.
Mas o direito de reteno, para alm da j identificada funo compulsria,
possui ainda outra, consistente em o seu titular poder obter a satisfao do seu direito de
crdito pelo valor da coisa retida, com preferncia sobre os demais credores do devedor,
podendo, por conseguinte, executar a coisa retida nos mesmo termos que um credor
pignoratcio ou hipotecrio, consoante a coisa seja mvel ou imvel (respetivamente,
cfr. arts. 758. e 759.). Nesta perspetiva, o jus retentionis desempenha,
cumulativamente, a funo de garantia31.
29
Cfr., neste sentido, MIGUEL NGELO FRANA, ob. cit., pp. 116 e 117. Como referem PIRES DE
LIMA e ANTUNES VARELA (com a colaborao de M. HENRIQUE MESQUITA), ob. cit., p. 300
Com base no abuso de direito, o lesado pode requerer o exerccio moderado, equilibrado, lgico,
racional do direito que a lei confere a outrem.
30
Cfr. JOS CARLOS BRANDO PROENA, ob. cit., pp. 151 e 152, CARVALHO FERNANDES,
Lies de Direitos Reais, 5. Ed. Revista e remodelada, Lisboa: Quid Juris Sociedade Editora, 2007, p.
160, JLIO GOMES, Do direito de reteno (arcaico, mas eficaz), CDP, 2005, pp. 4 e 5. Na
jurisprudncia, referindo-se funo compulsria do direito de reteno, cfr. o Acrdo da Relao de
vora, de 22.01.2004, CJ, Ano XXIX, Tomo I, p. 243.
31
Acerca da funo de garantia do direito de reteno, cfr., entre outros, CALVO DA SILVA, ob. cit.,
pp. 345 e 346, JLIO GOMES, ob. cit., pp. 6 e 12.
17
2.2.2. Regime Jurdico
nos artigos 758. e 759. que bem se caracteriza o direito de reteno como
uma verdadeira garantia real das obrigaes, resolvendo-se assim as dvidas suscitadas
no domnio do Cdigo Civil anterior acerca da natureza jurdica desta figura32.
Partindo desta base, conclui-se que, semelhana do que se verifica com os
demais direitos reais, o direito de reteno goza das caractersticas inerentes realidade,
quais sejam, as caractersticas do caracter absoluto, da inerncia, da sequela e da
prevalncia33.
Por outro lado, configurando o direito de reteno uma verdadeira garantia real
das obrigaes, cujo exerccio confere ao retentor uma preferncia de pagamento pelo
produto da venda judicial da coisa sobre que incide, fcil compreender que apenas as
coisas corpreas podem ser retidas, no se admitindo, por exemplo, a reteno do
exerccio de direitos34.
Cumpre, no entanto, notar que o regime do direito de reteno no uniforme,
dependendo a sua fixao da natureza dos bens sobre que incide.
Assim, se o direito de reteno recai sobre coisa mvel, a lei determina a
aplicao do regime do penhor, quanto aos direitos e obrigaes do retentor, salvo no
que respeita substituio ou reforo da garantia (cfr., art. 758.35).
Consequentemente, da aplicao, ex vi legis, do regime do penhor ao direito de
reteno sobre coisas mveis resulta que o retentor prefere aos demais credores (art.
666.); que goza dos direitos e est sujeito s obrigaes do credor pignoratcio (arts.
670. a 673.), sem prejuzo, evidentemente, do disposto no art. 758., in fine; e pode
32
Cfr. ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 979. No mesmo sentido, veja-se, MIGUEL NGELO FRANA,
ob. cit., p. 100.
33
Neste sentido, veja-se, MENEZES LEITO, ob. cit., p. 473.
34
Cfr., neste sentido, CLUDIA ALEXANDRA DOS SANTOS MADALENO, As Garantias das
Obrigaes nos Direitos Guineense e da Ohada, Coimbra: Almedina, 2009, p. 516, JACINTO
FERNANDES RODRIGUES BASTOS, Notas ao Cdigo Civil, Vol. III, Lisboa, 1993, p. 206, RUI
PINTO DUARTE, ob. cit., p. 240. J CARNEIRO PACHECO, ob. cit., pg. 163, luz do ordenamento
do Cdigo Civil de 1867, afirmava que s as coisas corpreas, que no estejam, por sua natureza ou
por disposio da lei, fra do commercio, pdem ser objecto do direito de reteno. Em sentido
contrrio, cfr., VAZ SERRA, ob. cit., p. 164.
35
Este preceito traduz a opo legislativa pela no consagrao do penhor derivado da lei. Sobre este
ponto, consultar VAZ SERRA, ob. cit., p. 191.
18
executar a coisa retida em termos paralelos ao de execuo do objeto empenhado (art.

675.). Tambm so ainda aplicveis ao direito de reteno os artigos 692. e 694. a
699. (ex vi do disposto no art. 678.36).
Recaindo o direito de reteno sobre coisa imvel, a lei concede ao retentor,
enquanto no entregar a coisa detida, a faculdade de a executar, nos mesmos termos em
o pode fazer o credor hipotecrio, e de ser pago com preferncia aos demais credores do
devedor (cfr., art. 759. n. 1); no entanto, se sobre a mesma coisa imvel houver
concorrncia entre o direito de reteno e uma hipoteca, aquele prevalece, ainda que
esta tenha sido anteriormente registada (cfr., art. 759. n. 2). Pode ainda haver
concorrncia entre o direito de reteno e um privilgio imobilirio, sendo que, neste
caso, prefere o privilgio ao direito de reteno, ainda que esta garantia seja anterior
(art. 751.).
Dado que a coisa imvel retida est na posse do credor, compreende-se que o n.
3 do artigo 759. determine que, at entrega da coisa, sejam aplicveis, quanto aos
direitos e obrigaes do retentor, com as necessrias adaptaes, as regras do penhor.
Importa sublinhar que, embora o art. 759. n. 3 no exclua expressamente,
semelhana do acontece no artigo precedente, a matria da substituio ou reforo da
garantia, entende a doutrina mais autorizada que ela igualmente inaplicvel reteno
de coisas imveis37.
Cabe ainda referir, neste ponto, que tem sido objeto de alguma controvrsia na
doutrina a questo de saber se o direito de reteno sobrevive venda executiva. PIRES
DE LIMA / ANTUNES VARELA entendem que os direitos reais de garantia caducam
todos com a venda executiva38, sem excluso do direito de reteno, sendo esta a
posio prevalecente na doutrina e seguida por grande parte da jurisprudncia39. Parece-
36
Como observa ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 980, nota 4, das disposies para que o art. 678. remete,
no tem lugar a aplicao em matria de direito de reteno nem do art. 701., porque o art. 758. o exclui
expressamente, nem do art. 702., em virtude de no ter este direito fonte negocial.
37
Cfr. PIRES DE LIMA / ANTUNES VARELA (com a colaborao de M. HENRIQUE MESQUITA),
ob. cit., pp. 782 e 783, e ALMEIDA COSTA, ob. cit., p. 982.
38
Cfr. PIRES DE LIMA / ANTUNES VARELA (com a colaborao de M. HENRIQUE MESQUITA),
ob. cit., p. 97. No mesmo sentido, cfr. LEBRE DE FREITAS, A Aco Executiva Depois da Reforma da
reforma, 5. Ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 335.
39
Veja-se, entre outros, o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 26.05.94, CJ, Ano II, Tomo II, pp.
118 120, e o Acrdo da Relao de Lisboa, de 17.02.2004, CJ, Ano XXIX, Tomo I, p. 122.
19
nos que esta posio a correta, embora reconheamos que o nosso Cdigo Civil
equvoco em relao a esta questo.
2.2.3. Pressupostos de admissibilidade do Direito de Reteno
Como j tivemos oportunidade de o demonstrar, o direito ptrio regula o jus

retentionis em dois nveis: por um lado, uma clusula geral (art. 754.), por outro, prev
uma srie de casos especiais de direito de reteno (principalmente no art. 755.).
Assim, conjugando os arts. 754., 755. e 756., verificamos que o direito de
reteno apresenta genericamente como pressupostos:
A. que o detentor de uma coisa alheia suscetvel de penhora esteja obrigado a
entreg-la a outrem;
B. apresentar-se o detentor da coisa, simultaneamente, credor da pessoa a quem
esteja obrigado a entregar a coisa, e que o seu crdito seja exigvel, ainda que
com base em alguma das circunstncias que importam a perda do benefcio
do prazo, mas no necessariamente lquido;
C. que exista uma conexo causal entre a coisa detida e o crdito garantido,
podendo essa conexo resultar de despesas feitas por causa da coisa ou de
danos por ela causados (art. 754.), ou de uma relao legal ou contratual que
tenha implicado a deteno da coisa e que a lei conceda a sua reteno (art.
755.);
D. que o detentor no tenha obtido por meios ilcitos a coisa, com conhecimento
da ilicitude ao tempo da aquisio, e que o nascimento do seu crdito no
tenha resultado de despesas realizadas de m f;
E. que o titular do direito entrega no preste cauo suficiente.
Examinaremos assim sucessivamente cada um destes pressupostos.
Quanto ao primeiro pressuposto (A), resulta, desde logo, da prpria natureza do
direito de reteno, que o seu exerccio depende, alm do mais, da deteno de uma
20
coisa40. Na verdade, nos termos da lei apenas tem direito de reteno aquele que esteja
obrigado a entregar certa coisa, o que necessariamente pressupe que a coisa se
encontre em poder do detentor.
importante frisar, porm, que, a partir do momento em que se encontrem
preenchidos os pressupostos do direito de reteno, o seu titular passa a ter posse sobre
a coisa retida, pois passa a exercer um poder de facto sobre esta no seu prprio
interesse41.
Com efeito, se o retentor deixar de ter a posse material da coisa, porque, por
exemplo, procedeu entrega voluntria da coisa detida a quem tinha direito a receb-la,
neste caso o seu direito extingue-se (art.761.). Sublinhe-se, por ser particularmente
relevante, que apenas a entrega voluntria da coisa detida h-de operar a cessao do
direito de reteno42, pois, se a coisa tiver sado da esfera do retentor contra a sua
vontade, este pode lanar mo das aes possessrias a que se reportam os arts. 670. al.
a), 758. e 759. n. 3, ainda que seja contra o prprio dono da coisa, caso em que,
reavendo a deteno, recomea o seu exerccio do direito de reteno43.
Por outro lado, parece que a coisa detida ter necessariamente de ser um bem
alheio44. Bem vistas as coisas, desempenhando o direito de reteno uma funo de
garantia que visa salvaguardar o retentor contra a escassez econmica do devedor e lhe
permite executar a coisa nos mesmos termos em que o pode fazer o credor pignoratcio
ou hipotecrio, facilmente se compreende a exigncia de que se trate de um bem alheio.
Finalmente, exige-se ainda que a coisa detida seja suscetvel de penhora45, pois a
alnea c) do art. 756. bem explcita no sentido de que no haver direito de reteno
40
Sobre este ponto, cfr. CARNEIRO PACHECO, ob. cit., p. 161. Com efeito, como observa JLIO
GOMES, ob. cit., p. 10 A deteno deve, contudo, implicar que o credor detentor tem o controlo de
facto da coisa (directamente ou atravs de um representante), excludo o devedor desse controlo
material da coisa.
41
No mesmo sentido, desenvolvidamente, cfr. GALVO TELLES, ob. cit., p. 18.
42
Em sentido contrrio, veja-se MENEZES LEITO, ob. cit., p. 472, que entende que a extino do
direito de reteno ocorre, quer a entrega seja voluntria, quer involuntria, como na hiptese de resultar
de fraude ou violncia.
43
Cfr. SALVADOR DA COSTA, ob. cit., p. 231. No mesmo sentido, cfr. na jurisprudncia o Acrdo da
Relao de Lisboa, de 06.04.2000, CJ, Ano XXV, Tomo II, p. 131.
44
Neste sentido, cfr. MIGUEL NGELO FRANA, ob. cit., p. 107, e JLIO GOMES, ob. cit., p. 6.
45
Cfr., entre outros, MENEZES LEITO, ob. cit., p. 469, e MIGUEL NGELO FRANA, ob. cit., pp.
113 114.
21
se a coisa detida for impenhorvel46. Na verdade, estamos face a um direito real de

garantia que, alm do mais, confere ao retentor uma preferncia na distribuio do
produto da venda do bem detido, o que pressupe necessariamente que a reteno tenha
por objecto um bem suscetvel de ser penhorado e vendido em sede executiva. Ora, no
sendo vivel a efetivao destas duas diligncias de ndole executiva, ento de nada
serviria o exerccio do direito de reteno47.
Por outro lado, sendo as coisas impenhorveis insuscetveis de constituir
garantia do direito dos credores comuns, por identidade de razo, tambm no podero
servir de garante aos credores privilegiados48.
Relativamente ao segundo pressuposto (B), importa desde logo notar que, para o
detentor adquirir o direito de reteno, necessrio que o credor do direito entrega da
coisa detida seja sujeito passivo de uma relao creditcia cujo credor o obrigado
entrega.
Esta ideia clara para MIGUEL NGELO FRANA49, quando afirma que, para
que haja fundamento para a recusa da entrega da coisa detida, o devedor da entrega ter
de ser simultaneamente credor do credor da entrega da coisa, isto , tero de existir, de
forma cruzada, dois credores e dois devedores.
Por outro lado, atento o disposto no n.1 do art. 757., conclui-se que, em regra,
o detentor no pode invocar o seu direito de reteno enquanto o seu crdito no estiver
vencido. Estabelece-se, assim, como requisito do direito de reteno, a exigibilidade do
crdito garantido50. Deste modo, o detentor apenas pode legitimamente invocar o direito
de reteno quando a obrigao que impende sobre o credor da entrega se encontra
vencida ou quando o seu vencimento depende, de acordo com estipulao expressa das
partes ou com o princpio geral do n. 1 do artigo 777, de mera interpelao do detentor
quele.
46
Os bens impenhorveis encontram-se elencados nos arts. 822., 823., 824. e 824.-A, todos do Cdigo
de Processo Civil.
47
Neste sentido, cfr. MIGUEL NGELO FRANA, ob. cit., p. 114. Como observa o autor, o exerccio
do direito de reteno nestes casos apenas teria uma funo coercitiva, a qual, consabidamente, no a
funo primordial de um direito real de garantia.
48
Cfr., MIGUEL NGELO FRANA, ob. cit., pp. 114.
49
IDEM, Ibidem, p. 108.
50
IDEM, Ibidem, p. 135. Embora no domnio da legislao anterior, veja-se ainda, com pertinncia,
CARNEIRO PACHECO ob. cit., pp. 166 167.
22
Porm, no art. 757. n. 1, prev-se a possibilidade de o direito de reteno

existir mesmo antes do vencimento do crdito garantido, desde que entretanto se
verifique alguma das circunstncias indicadas nos arts. 780. n. 1 e 781., as quais
importam a perda do benefcio do prazo. No entanto, o n. 2 do artigo 757. vem
acrescentar que o nascimento do direito de reteno no depende da liquidez do crdito
garantido, ou seja, dispensa-se, para o exerccio deste direito, que o quantitativo do
crdito garantido esteja determinado51.
Passemos agora anlise do terceiro pressuposto (C). Resulta do disposto no art.
754., que o legislador de 1966 optou por limitar o benefcio do direito de reteno aos
casos de conexo material ou objetiva52.
Assim estribados, conclui-se que, para que o credor titular do direito de reteno
possa legitimamente recusar a entregar da coisa detida, necessrio a existncia de uma
conexo causal entre o crdito garantido e a coisa retida, a qual, nos termos do art.
754., h-de resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados53.
Todavia, ao lado do direito de reteno, previsto no caracter geral no art. 754., o
legislador consagrou ainda no art. 755. um conjunto de casos especiais de direito de
reteno em que a conexo causal pode ainda se verificar em virtude da deteno da
coisa derivar de uma relao legal ou contratual a que lei conceda como garantia o jus
retentionis54.
Escalpelizando agora o quarto pressuposto (D), importa comear por esclarecer
que, do estatudo nas alneas a) e b) do artigo 756., resulta que no h direito de
reteno nem a favor daqueles quem obtiveram ilicitamente a coisa que devem entregar
51
Neste sentido, veja-se SALVADOR DA COSTA, ob. cit., p. 225, e MIGUEL NGELO FRANA, ob.
cit., p. 136.
52
A respeito dos requisitos que devero exigir-se para o direito de reteno, consagrou-se, em parte, uma
soluo diversa da preconizada por VAZ SERRA, aquando da elaborao dos trabalhos preparatrios do
Cdigo Civil de 1966. Na verdade, por inspirao alem, o autor, alm dos casos de conexo material ou
objetiva, admitia tambm o direito de reteno quando os dois crditos se fundassem na mesma relao
jurdica conexo jurdica cfr. VAZ SERRA, ob. cit., pp. 138 e ss., 160 e 247.
53
Cfr., neste sentido, MENEZES LEITO, ob. cit., p. 470, FERRER CORREIA / JOAQUIM DE
SOUSA RIBEIRO, Direito de Reteno. Empreiteiro, in CJ, Ano XIII, Tomo I, p. 17. Conforme, com
acerto, se escreveu no Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 23.09.2004, CJ, Ano XII, Tomo III, p.
28, inexiste a necessria conexo substancial entre a coisa detida e o crdito do retentor quando o titular
do direito de reteno se apodera da coisa com fundamento num crdito sobre o dono da mesma que diz
respeito a uma reparao do veculo anterior sua actual reteno. Veja-se tambm o Acrdo do
Tribunal da Relao do Porto, de 31.01.2011, Proc. n. 796/06.6TBLMG.P1, acessvel em www.dgsi.pt.
54
Veja-se, neste sentido, MENEZES LEITO, ob. cit., p. 470.
23
e conheciam a ilicitude ao tempo da aquisio, nem a favor dos que tenham realizado de
m f as despesas com as coisa retida55, devendo este conceito de m f ser considerado
no sentido psicolgico56.
No entanto, importa aqui notar que a lei apenas reprova o estado de esprito que
preside realizao das despesas com a coisa retida57. Neste sentido, se o retentor da
coisa, ulteriormente ao momento em que tiver realizado de boa f as despesas com a
coisa detida, vier a saber da ilicitude da sua aquisio, afigura-se-nos, que esta mudana
de esprito no ser relevante para efeitos de excluso do direito de reteno. Todavia,
se o retentor obtm de boa f a posse de uma coisa alheia e nela realiza benfeitorias,
depois de saber que a coisa lhe no pertence, no interesse do dono da coisa, ento, neste
caso, no poder dizer-se que realizou de m f as despesas e, por conseguinte, poder
no se justificar a excluso do direito de reteno58.
Por ltimo, e para finalizar a anlise dos pressupostos de que depende o
nascimento do direito de reteno, resta-nos analisar o quinto pressuposto (E).
Segundo se depreende da al. d) do artigo 756., o direito de reteno excludo
quando o titular do direito entrega da coisa detida prestar, nos termos do art. 623.,
cauo suficiente59. Com efeito, embora a prestao de cauo seja autorizada
55
Veja-se, a propsito, VAZ SERRA, ob. cit., p. 169.

Neste sentido, cfr. PIRES DE LIMA / ANTUNES VARELA (com a colaborao de M. HENRIQUE
MESQUITA), ob. cit., p. 779, SALVADOR DA COSTA, ob. cit., p. 224. No mesmo sentido, na
jurisprudncia, cfr. o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 07.10.1982, Proc. n. 70124, no BMJ,
n. 320. Pela nossa parte, no podemos concordar com este entendimento restrito de m f, conforme o
qual s o conhecimento positivo da ilicitude da aquisio da coisa detida ou da inteno de lesar o credor
mediante a realizao de despesas em coisa alheia prejudica o retentor. Estamos de acordo com MARIA
CLARA SOTTOMAYOR, Invalidade e Registo, A Proteco do Terceiro Adquirente de Boa F,
Coimbra: Edies Almedina, S.A., 2010, p. 467, quando refere A noo psicolgica de boa f,
dispensando os sujeitos de um dever de cuidado no trfico jurdico, premeia o desleixado, face ao
cauteloso, e distingue condutas que, de um ponto de vista tico, merecem juzos de censura semelhantes.
O que razovel e aqui propugnamos que se exija ao retentor um comportamento diligente, para que
um terceiro inocente no venha a ser prejudicado pela incria daquele. Assim estribados, afigura-se-nos
prefervel tratar igualmente, para efeitos de excluso do direito de reteno, o conhecimento e o
desconhecimento culposo ou por negligncia grosseira, ou seja, que a m f seja aqui entendida em
sentido tico. Sendo assim, haver tambm m f do retentor em caso de desconhecimento culposo ou de
negligncia grosseira relativamente ilicitude da aquisio da coisa ou da inteno de prejudicar o credor
fazendo despesas na coisa deste.
57
Cfr., novamente, Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 07.10.1982, Proc. n. 70124, no BMJ, n.
320, p. 411.
58
Cfr., neste sentido, VAZ SERRA, ob. cit., p. 170, nota 111, SALVADOR DA COSTA, ob. cit., p. 224.
59
Quanto a este ponto, veja-se, embora no domnio do direito pretrito, CARNEIRO PACHECO, ob. cit.,
pp. 180 e ss.
56
24
diretamente por lei, nada se diz acerca da espcie que ela deve revestir. Sendo assim,
cabe ento a aplicao do disposto no art. 623. n.s 1 e 2.
De todo o modo, afigura-se-nos de aplaudir o entendimento de MENEZES
LEITO, quando sustenta que a letra da alnea d) do artigo 756., ao empregar
explicitamente a locuo cauo suficiente, aponta no sentido de que a cauo a
prestar pelo devedor no deve colocar o retentor numa situao pior do que a que lhe era
concedida pelo direito de reteno60.
60
Cfr. MENEZES LEITO, ob. cit., p. 471, nota 890.
25
3. Anlise de um Caso Particular
3.1. O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de

Imveis
J vimos o que o direito de reteno. Trata-se, grosso modo, de um direito real

de garantia que confere ao devedor que se encontra adstrito a entregar certa coisa e que
dispe de um crdito sobre o seu credor, de no efetuar a prestao, mantendo a coisa
que deveria entregar em seu poder, enquanto o credor da entrega no cumprir, por seu
lado, o dbito em que est constitudo.
Refere-se-lhe o art. 754., onde o legislador consagrou os pressupostos gerais e
fundantes do direito de reteno.
Nada disto, no entanto, novidade, tendo de resto j sido dadas supra as
explicaes que reputamos convenientes.
No entanto, a questo que agora se coloca saber se o empreiteiro goza do
direito de reteno sobre a obra construda caso o dono da obra no pague o preo da
empreitada.
Antes de entrarmos concretamente na discusso do tema, parece-nos importante
tecer algumas consideraes acerca do contrato de empreitada.
Este contrato vem regulamentado nos arts. 1207. e ss. Da definio legal de
empreitada (art. 1207.)61 infere-se trs elementos do contrato de empreitada, quais
sejam, os sujeitos, a realizao de uma obra e o pagamento do preo62.
61
Trata-se de uma definio que no difere, substancialmente, daquela que constava do art. 1396. do
Cdigo Civil de 1867, porquanto em ambas sobressai, como requisito essencial, a realizao de uma obra
e no a prestao do trabalho cfr., PIRES DE LIMA / ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado,
Vol. II (Artigos 762. a 1250.), 4. Ed. Revista e Actualizada, Coimbra: Coimbra Editora, 1997, pp. 863 e
864. No obstante o aspecto mencionado a realizao de uma obra , torna-se por vezes complexa a
qualificao de um contrato como sendo de empreitada ou de compra e venda (arts. 874. e ss.) sobre a
distino entre os dois contratos, e de forma desenvolvida, consultar, JOS MANUEL VILALONGA,
Compra e Venda e empreitada. Contributo para a distino entre os dois contratos, in ROA, Ano 57,
Vol. I (1997), pp. 183 a 228.
62
Cfr. ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigaes (Parte Especial) Contratos. Compra e Venda.
Locao. Empreitada., 2. Ed., Coimbra: Almedina, 2001, p. 362.
26
No que tange as partes no contrato de empreitada, so elas, de acordo com as

designaes legais, o dono da obra, que aquele que encarrega outrem de executar certa
obra, e o empreiteiro, que a quem foi encomendada a execuo de uma obra.
Sendo assim, tem de se entender a empreitada como um contrato sinalagmtico,
na medida em que dele emergem obrigaes para ambas as partes, com um nexo
recproco de interdependncia. Assim, verifica-se que, na empreitada, a obrigao que
impende sobre o empreiteiro de realizar uma obra (art. 1207.) em conformidade com o
convencionado e sem vcios (art. 1208.) tem, como contrapartida, o dever de pagar o
preo pelo dono da obra63. Nesta base, cumpre assinalar que o surgimento deste nexo de
reciprocidade entre estas duas obrigaes ocorre no momento da celebrao do contrato
(sinalagma gentico), mantendo-se posteriormente durante todo o perodo de execuo
da empreitada (sinalagma funcional)64.
Do que fica dito, resulta ainda que a empreitada um contrato oneroso, na
medida em que cada um dos contraentes sofre um sacrifcio patrimonial e h vantagens
correlativas para ambos65.
Por ltimo, importa ainda referir que o contrato de empreitada um contrato no
formal, uma vez que a lei no estabelece forma especial para a sua celebrao, sendo o
contrato vlido, independentemente da forma que venha a ser adotada66.
Quanto ao segundo elemento enunciado, a realizao de uma obra, este
concretiza a prestao principal / tpica do contrato de empreitada67. , portanto,
63
Na falta de clusula ou uso em contrrio, o preo deve ser pago no ato de aceitao da obra (art. 1211.
n. 2). Por outro lado, podem as partes optar por determinar, no momento da celebrao do negcio
jurdico, um preo global para toda a empreitada, normalmente designado por preo forfait, a corpo ou
per aversionem, ou, diversamente, podem estabelecer um preo por medida ou preo unitrio acerca das
formas de fixao do preo da empreitada, cfr. ROMANO MARTINEZ, ob. cit., pp. 395 e ss.
64
Neste sentido, cfr. MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, Vol. III, 5. Ed., Coimbra: Almedina,
2008, p. 510.
65
No mesmo sentido, cfr., entre outros, MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, Vol. III, ob.
cit., p. 510. Alm de oneroso, o contrato de empreitada classifica-se ainda como sendo comutativo na
medida em que os valores patrimoniais das prestaes recprocas so conhecidos pelos contraentes no
momento da concluso do contrato cfr., entre outros, ROMANO MARTINEZ, ob. cit., p. 362.
66
Cfr., neste sentido, MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, Vol. III, ob. cit., p. 509. Casos
h, no entanto, em que a lei sujeita o contrato de empreitada a forma escrita, como na empreitada de obras
pblicas (art. 94. do Cdigo dos Contratos Pblicos), o contrato de construo de navios (art. 12. do
Decreto-Lei 201/98, de 10 de julho) e no contrato de obras particulares cujo valor ultrapasse 10% do
limite fixado para a classe 1 (art. 29. n. 1 e 4 do Decreto-Lei 69/2011, de 15 de Junho).
67
Cfr. JORGE DE BRITO PEREIRA, Do Conceito de Obra no Contrato de Empreitada, in ROA, Ano
54, Vol. II (1994), p. 571. Est aqui patente, a cargo do empreiteiro, uma obrigao de resultado,
porquanto, quando por fora de um contrato de empreitada se compromete a realizar uma obra, est a
27
essencial para qualificar um contrato como de empreitada e, em consequncia, lhe

aplicar o respetivo regime jurdico, que aquele tenha por objeto a realizao de uma
obra68. Com efeito, o empreiteiro no est vinculado apenas obrigao de realizar uma
obra, mas encontra-se ainda vinculado, por fora do estatudo no art. 1208., a executar
uma obra isenta de vcios e conforme o convencionado, quer dizer, sem defeitos69.
Posto isto, e porque no se trata de uma questo com interesse meramente
terico, importa aqui determinar em que sentido se deve entender o conceito de obra,
como constante na atual regulamentao do contrato de empreitada.
No podendo entrar aqui em desenvolvimentos, por razes bvias, entendemos
que as obras suscetveis de constituir objeto do contrato de empreitada tanto podem
tratar-se de obras materiais (a construo de uma casa), como de obras intelectuais ou
de engenho (elaborar um projeto de engenharia ou de arquitetura)70.
Finalmente, da expresso mediante um preo usada no art. 1207. infere-se
que a obrigao de realizar uma obra a cargo do empreiteiro tem como contrapartida a
prestao do preo acordado pelo dono da obra71. este, portanto, o dever principal do
dono da obra, sendo, por seu turno, o seu recebimento o fim primordialmente visado
pelo empreiteiro.
prometer ao dono da obra um resultado neste sentido, cfr. ROMANO MARTINEZ, ob. cit., p. 380.
Tambm no Acrdo da Relao de Coimbra, de 15.05.2007, CJ, Ano 2007, Tomo III, p. 5, se refere que
a obrigao do empreiteiro uma obrigao de resultado.
68
cfr. PIRES DE LIMA / ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, Vol. II, ob.cit., p. 864.
69
Para alm do dever principal que impende sobre o empreiteiro, podem ainda emergir do contrato de
empreitada certos deveres laterais resultantes da boa f, tais como deveres de cuidado, deveres de
informao, deveres de proteco ou, at mesmo, deveres de confidencialidade. Neste sentido, cfr.
ROMANO MARTINEZ, ob. cit., pp. 380 e 383 e ss.
70
No sentido por ns propugnado no texto, cfr. A. FERRER CORREIA e M. HENRIQUE MESQUITA,
Anotao ao Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 03 de Novembro de 1983, in ROA, Ano 45,
Vol. I (1985), pp. 136 e ss.; JORGE DE BRITO PEREIRA, ob. cit., pp. 589 e ss.; CARLOS FERREIRA
DE ALMEIDA, Contratos II, 2. Ed., Coimbra: Almedina, 2011, pp. 153 e ss. Em sentido contrrio,
defendendo que o contrato de empreitada apenas poder ter por objeto a realizao de coisas de natureza
corprea, cfr. ANTUNES VARELA, Parecer, in ROA, Ano 45, Vol. I (1985), pp. 159 e ss.; PIRES DE
LIMA / ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, Vol. II, ob. cit., p. 865; ROMANO
MARTINEZ, ob. cit., pp. 389 e ss. Na jurisprudncia, no sentido por ns defendido, cfr. Acrdo do
Supremo Tribunal de Justia, de 03.11.1983, in ROA, Ano 45, Vol. I (1985), pp. 113 e ss. Em sentido
contrrio, cfr. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 02.02.1988, in BMJ, n. 374, pp. 449 e ss.
71
Em regra, o preo fixado at ao momento da concluso do negcio jurdico. Todavia, malgrado a
retribuio fazer parte da noo legal de empreitada, nada impede que ela venha a ser determinada em
momento posterior concluso do contrato neste sentido, cfr. ROMANO MARTINEZ, ob. cit., p. 397.
Na jurisprudncia, veja-se, em sentido idntico, o Acrdo da Relao de vora, de 05.06.1997, CJ, Ano
1997, Tomo II, p. 269.
28
Aqui chegados, questo polmica , contudo, saber se o empreiteiro goza ou

no do direito de reteno sobre a obra construda caso o dono da obra no pague o
preo da empreitada.
A questo suscitada passa essencialmente pela interpretao do art. 754., dado
que, aps uma leitura do art. 755., a concluso a extrair pois a de que o caso do
empreiteiro no est previsto no elenco de casos especiais em que o legislador concede
o direito de reteno72.
Posta a questo nestes termos, pronunciava-se em sentido negativo,
considerando que ao empreiteiro no cabia um direito de reteno sobre a obra em
construo ou j construda, ANTUNES VARELA, esgrimindo o seguinte argumento
As despesas efectuadas pelo empreiteiro na execuo da obra no so despesas feitas
por causa da coisa, visto que a coisa (obra realizada) ainda no existe, quando elas so
construdas. Elas no so determinadas ou provocadas pela coisa que se pretende
reter, embora possam ser efectuadas para que a coisa (a obra) venha a existir73.
Tambm no sentido negativo se pronunciaram PIRES DE LIMA / ANTUNES
VARELA74, tendo aventado fundamentalmente os seguintes argumentos:
- o crdito do empreiteiro no figura em nenhum dos casos excecionais previstos
nas diversas alneas do art. 755.;
- por outro lado, o crdito do empreiteiro no cabe no permetro do art. 754.,
porquanto nos termos deste dispositivo legal o direito de reteno atribudo ao
devedor que disponha de um crdito sobre o seu credor, desde que o crdito resulte de
despesas feitas por causa da coisa ou de danos por ela causados e o crdito do
empreiteiro tem por objecto o preo da empreitada, o qual no deve ser confundido com
despesas;
- por ltimo, uma vez que foi rejeitada pelo legislador a soluo apresentada por
VAZ SERRA no anteprojeto sobre o direito de reteno, de haver conexidade
72
Como observa CALVO DA SILVA, ob. cit., p. 340, o art. 755. configura uma norma excecional, o
qual, por isso, no comporta aplicao analgica a outros casos (art. 11.).
73
Cfr. ANTUNES VARELA, ob. cit., p. 580.
74
Cfr. PIRES DE LIMA / ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, Vol. II, ob.cit., pp. 875 e ss.
Com sentido idntico, na jurisprudncia, cfr. o Acrdo da Relao de Lisboa, de 05.06.1984, CJ, Ano
IX, Tomo III, pp. 137 e ss. e o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 08.04.1997, Proc. n.
96A849, acessvel em www.dgsi.pt.
29
justificativa do direito de reteno no caso de os dois crditos se fundarem na mesma

relao jurdica, ento o empreiteiro no goza do direito de reteno, isto porque o seu
crdito resulta de um contrato.
Com efeito, e salvo o merecido respeito, parece-nos que a orientao que
tentamos sintetizar no deve ser sufragada75.
A matria que neste momento nos ocupa suscita, desde logo, como se torna
evidente, o problema de saber se o facto de o empreiteiro no estar previsto em nenhum
dos casos excecionais previstos no art. 755. significa que no lhe assista o direito de
reteno.
E a resposta parece-nos dever ser negativa.
Ora, comeando por dar a resposta que nos parece ser a mais acertada, diremos
que o legislador no ter sentido a necessidade de atribuir expressamente ao empreiteiro
o direito de reter a obra, enquanto no for pago o preo, porque tal direito deriva
diretamente do art. 754., visto que, no caso da empreitada, se verifica a conexidade
objetiva entre o crdito e a coisa (debitum cum re iunctum)76.
Neste sentido, no se alcanam, na realidade, razes decisivas para no ser
reconhecido ao empreiteiro o direito de reteno, escorando-se na singela circunstncia
de o caso do empreiteiro no se encontrar previsto no art. 755., isto porque, no
cumprimento do programa contratual a que est vinculado, o empreiteiro tem
forosamente de realizar atos (aquisio de matrias-primas, contratao de
trabalhadores e pagamento de salrios, as mquinas e os demais instrumentos para a
construo da obra, etc.) de que resultam despesas por causa da obra (art. 754.). Neste
contexto, seria despiciendo que o legislador fizesse aluso ao crdito do empreiteiro de
imveis no art. 755..
A concluso anterior pode ser confirmada se atentarmos no seguinte exemplo.
Veja-se o caso do arrendatrio de um prdio urbano que faz no edifcio benfeitorias
75
Como a doutrina fazia notar, ainda no domnio do direito pretrito, se o art. 1407. do Cdigo de Seabra
confere ao empreiteiro de obra mobiliria o direito de a reter, enquanto no for pago do preo, ento de
estranhar que igual direito no lhe fosse concedido quanto s obras imobilirias cfr. LUIZ DA CUNHA
GONALVES, Tratado de Direito Civil, em comentrio ao Cdigo Civil Portugus, Vol. VII, Coimbra:
Coimbra Editora, 1933, p. 621.
76
Cfr., neste sentido, CALVO DA SILVA, ob. cit., p. 345. No mesmo sentido, na jurisprudncia, cfr. o
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 05.05.2005, Proc. n. 05B865, acessvel em www.dgsi.pt.
30
necessrias (art. 216.) insuscetveis de serem levantadas neste caso, o arrendatrio

tem, nos termos do art. 1273., o direito a ser indemnizado pelo senhorio do valor das
benfeitorias necessrias que haja feito. No entanto, malgrado o arrendatrio no figure
na lista de credores patenteada no art. 755., ainda assim ningum ousa recusar-lhe o
direito de reteno sobre o imvel que lhe tenha sido entregue em consequncia do
respetivo contrato de arrendamento, pelo crdito resultante das benfeitorias necessrias
que haja efectuado. Isto porque, claro est, o caso do arrendatrio subsumvel na
norma contida no art. 754..
Em resultado de tudo isto, pode dizer-se que o facto de o empreiteiro no figurar
em nenhum dos casos excecionais previstos no art. 755. no permite concluir que a este
no assiste o direito de reteno.
Dizia-se ainda, em sentido desfavorvel atribuio ao empreiteiro do direito de
reter a obra imobiliria, enquanto no for pago o preo, que, de harmonia com o
disposto no art. 754., s o crdito do recusante sobre o titular do direito entrega da
coisa resultante de despesas feitas por causa dela ou de danos por elas causados poderia
legitimar o exerccio do direito de reteno. Assim sendo, nunca o empreiteiro poderia
gozar do direito de reteno sobre a obra, isto porque, quando as despesas so efetuadas,
elas no so feitas por causa da coisa que se pretende reter, visto que a coisa (obra
realizada) ainda no existe.
Trata-se de uma argumentao que, salvo o devido respeito, carece de qualquer
fundamento, maxime na lei. Assim, entendemos que, para vencer as dificuldades
suscitadas por esta argumentao, temos de utilizar os elementos auxiliares de
interpretao.
Para comeo imperativo assinalar que a propugnada necessidade de a despesa
ser posterior existncia da coisa, no podendo ser feita para que ela nasa, est to
arredada do pensamento jurdico que VAZ SERRA nos trabalhos preparatrios do
Cdigo Civil assinala inequivocamente que o crdito por despesas feitas com a coisa
resultar normalmente de despesas com a fabricao, conservao ou melhoramento
de coisa alheia77.
77
31
Deste trabalho preparatrio do Cdigo Civil de cuidada elaborao tcnica, salta

aos olhos que as despesas motivadas pela construo / fabricao de uma coisa nova,
so, igualmente, despesas feitas por causa da coisa. E isto quanto basta para que o
crdito emergente de tais despesas confira ao seu titular, face ao carcter geral do art.
754., o direito a reter a coisa enquanto no lhe for satisfeito o crdito. Como sublinham
FERRER CORREIA / JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO Relao causa a efeito entre
a coisa e as despesas no representa necessariamente, em termos jurdicos, uma
sequncia cronolgica. Trata-se antes de uma imputao objectiva dessas despesas
coisa, a qual tanto se verifica quando elas foram motivadas pela sua construo, como
quando resulta de melhoramentos, arranjos ou demolies78.
Assim sendo, podemos afirmar, sem risco de contradio, que, nos dizeres
amplos do art. 754., cabem no apenas as despesas efetuadas para conservao ou
melhoramento da coisa alheia, mas tambm as despesas feitas para a construo ou
fabrico da coisa. Tanto umas como outras podem legalmente constituir a fonte do
crdito que se pretende garantir com o direito de reteno79.
Acresce ainda, na nossa perspetiva, que se nos afigura muito duvidoso que,
verdadeira e rigorosamente, o legislador tenha pretendido com a frmula do art. 754.
despesas feitas por causa da coisa apenas abranger as despesas feitas com a coisa,
depois de ela existir, para a conservar ou melhorar. Nesta lgica, apenas as obras de
benfeitorizao poderiam consistir fonte do crdito garantido80.
Ora, se verdade que as benfeitorias feitas por causa da coisa so feitas com a
finalidade de a melhorar ou conservar, no menos verdade que as despesas feitas para
fabricar ou construir a coisa so igualmente feitas por causa da coisa, pois so feitas
com a finalidade de a criar81. Ambas as despesas so efetuadas por causa da coisa. Ou
seja, se o empreiteiro no desenrolar do processo produtivo efetua despesas necessrias
78
Cfr. FERRER CORREIA / JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ob. cit., p. 21.

Neste sentido, cfr. GALVO TELLES, ob. cit., p. 31.
80
Sobre este ponto, veja-se CALVO DA SILVA, ob. cit., pp. 31 e 32, cujo objetivo o de verificar at
que ponto se pode dizer que o art. 754. visa apenas as benfeitorias realizadas na coisa. As suas
concluses so evidentemente negativas.
81
Cfr. CALVO DA SILVA, ob. cit., p. 31.
79
32
para conseguir a fabricao da obra, essas despesas so, inelutavelmente, feitas por
causa dela, para que ela surja82.
Por outro lado, no se encontra no Cdigo Civil, maxime, no art. 754., a mnima
referncia no sentido de exigir que a coisa exista anteriormente ao momento em que se
efetuam as despesas por causa dela83. No h, efetivamente, qualquer razo vlida para
a propugnada exigncia de a coisa existir cronologicamente s despesas que venham a
ser realizadas com ela. No limite, ser uma argumentao a que se poder atender de
iure constituendo para uma futura alterao da lei, mas que no tem valor para, de iure
constituto, inverter o sentido da lei vigente, pois trata-se, inelutavelmente, de uma
interpretao que no encontra na letra da lei o mnimo de correspondncia verbal (art.
9. n 2)84.
Por ltimo, no sentido que vem sendo defendido, importa fazer referncia
teleologia do instituto. Nos trabalhos preparatrios do Cdigo Civil, VAZ SERRA
escreveu que a razo de ser prtica do direito de reteno est na considerao de
que equitativo reconhecer ao detentor de uma coisa o direito de a reter enquanto a
outra parte no cumprir a obrigao em que se constitui para com o detentor por causa
da mesma coisa85. Nestes termos, se com o direito de reteno se visa obstar ao
locupletamento custa alheia86, ento parece legtima a reteno de uma coisa quando
as despesas houverem sido provocadas para a sua fabricao, pois, caso contrrio, estarse-ia a admitir um incremento no patrimnio do solvens at ento inexistente, custa
alheia, para satisfazer os crditos dos demais credores que em nada contriburam para
essa majorao patrimonial. Tudo isto, acrescente-se, em claro e intolervel prejuzo
para o empreiteiro, o qual tendo contribudo de forma direta para o aumento do valor
patrimonial do devedor, perante a relapsido deste e no havendo causa legtima de
82
Incisiva e lapidar , neste aspeto, a afirmao de FERRER CORREIA / JOAQUIM DE SOUSA

RIBEIRO, ob. cit., p. 21, De facto, ao estabelecer o critrio da conexo, o legislador f-lo em termos
suficientemente amplos para a caberem todos e quaisquer gastos que tenham sido provocados pela
coisa, sem atender causa e ao destino especfico dessas despesas. O que interessa que tenha sido a
prpria coisa a, por qualquer motivo, ocasionar as despesas cujo pagamento se reclama. Com respeito
jurisprudncia, cfr. o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 10.05.2011, Proc. n.
661/07.0TBVCT-A.G1.S1, acessvel em www.dgsi.pt.
83
Neste sentido, cfr. L. MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, ob. cit., p. 318.
84
Em sentido idntico, cfr. FERRER CORREIA / JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ob. cit., p. 21.
85
86
Neste sentido, cfr. IDEM, Ibidem, p. 153.
33
preferncia, ser pago proporcionalmente pelo preo da obra, caso os restantes bens no
sejam suficientes para a satisfao integral dos crditos (art. 604.)87.
Trazendo agora colao o argumento de que o crdito reclamado pelo
empreiteiro consiste no preo da obra e que em parte alguma o preo confundido com
despesas feitas por causa da coisa, julgamos poder refutar este argumento.
Primeiro que tudo, h que atentar no facto que, de acordo com a norma contida
no art. 754., o que justifica o direito de reteno a conexo material e direta entre a
coisa e o crdito do retentor, em termos de este resultar de despesas feitas por causa da
coisa ou de danos por ela causados88.
Ora, neste contexto, no parecer esdrxulo afirmar que o preo da empreitada ,
essencialmente, o resultado do somatrio das despesas que o empreiteiro, por fora da
relao contratual, se viu forado a realizar para a obteno do resultado que tem de
entregar ao dono da obra89. Apoditicamente, tais despesas que, por um lado, implicam
uma diminuio patrimonial do empreiteiro, e que, por outro, proporcionam um
aumento do valor patrimonial do beneficirio da obra, esto inexoravelmente
relacionadas com a obra, foram feitas unicamente por causa dela. So, portanto,
despesas que entram na fabricao de uma obra e que, uma vez cumprida a obrigao
contratual a que o empreiteiro se obrigou, este vai simplesmente reclamar o valor delas
a ttulo de preo da empreitada90.
Assim, os gastos que o empreiteiro realiza durante o processo produtivo para
lograr cumprir a obrigao que sobre ele impende, so despesas feitas por causa da
obra; a aquisio de matrias-primas um exemplo; so ainda despesas feitas por causa
da obra os salrios pagos aos trabalhadores que realizaram a obra; os materiais
necessrios para a execuo da obra; os gastos com a contratao de subempreiteiros;
87
Em sentido idntico, veja-se FERRER CORREIA / JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ob. cit., p. 21.
IDEM, Ibidem, pp. 20 e 21.
89
Este entendimento corroborado por grande parte da doutrina, cfr. CALVO DA SILVA, ob. cit., p.
30; GALVO TELLES, ob. cit., p. 342; FERRER CORREIA / JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ob.
cit., p. 21.
90
Como escreveram FERRER CORREIA / JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ob. cit., p. 21 A distino
conceptual entre despesas e preo no pode, pois, servir de obstculo concesso do direito de reteno
ao empreiteiro.
88
34
etc.91. E dvidas srias no podem subsistir de que o preo da empreitada inclui a

totalidade destas despesas.
Pela nossa parte, pensamos que no deve ser aceite, no tocante atribuio do
direito de reter a obra ao empreiteiro, a tese que distingue os conceitos despesas e
preos para, com isso, denegar o direito de reteno ao empreiteiro sobre a obra.
Assim, cremos que, como salienta CALVO DA SILVA92, deve ser reconhecido ao
empreiteiro o direito de reter a obra, enquanto o dono da obra no pagar o preo da
empreitada, visto que o crdito do empreiteiro resulta de despesas feitas por causa dela
(art. 754.).
Finalmente, ainda com o fim confesso de recusar ao empreiteiro a concesso do
direito de reteno sobre a obra, parte da doutrina argumenta que, tendo a doutrina
proposta no anteprojecto do Cdigo Civil de VAZ SERRA, no sentido de haver
conexidade justificativa do direito de reteno quando os dois crditos se fundarem na
mesma relao jurdica, sido abandonada pelo legislador, e configurando o crdito do
empreiteiro um dos exemplos de crditos nascidos da mesma relao jurdica, ento
deve ser recusado ao empreiteiro o direito de reter a obra. Nesta linha de pensamento,
fora dos casos expressamente previstos no art. 755., no haver lugar a direito de
reteno quando se verifique uma conexo jurdica entre os dois crditos contrapostos,
sendo esta circunstncia, por si s, suficiente para negar o direito de reteno a todos os
casos em que ela se verifique.
Pela nossa parte, entendemos, salvo sempre o merecido respeito, tratar-se de
uma argumentao de muito difcil compreenso e justificao.
Ora, se verdade que o prprio VAZ SERRA, no seu estudo dedicado ao direito
de reteno, reconhecia que a conexidade resultante da mesma relao jurdica se
prestaria a abusos, caso no lhe ficassem alguns limites93, e talvez, por isso, falasse,
neste caso, da existncia de um direito obrigacional de reteno 94, j nos parece
exagerada e duvidosa a bondade da soluo apresentada por PIRES DE LIMA /
ANTUNES VARELA, quando pretendem recusar o direito de reteno aos casos em
91
Em sentido idntico, cfr. CALVO DA SILVA, ob. cit., p. 342.

93
94
92
35
que se verifique a existncia de uma conexo jurdica. que, a opo legislativa de, por
um lado, ter rejeitado a conexo jurdica como causa autnoma e geral do direito de
reteno, e, por outro lado, ter consagrado no art. 755. um elenco de casos especiais em
que existe um nexo jurdico entre os dbitos que fundamenta autonomamente o direito
de reteno, apenas significa que, fora dos casos previstos neste preceito legal, a ligao
jurdica entre duas prestaes no , por si s, suficiente para que nasa o direito de
reteno95.
Mas foi-se longe de mais ao querer, como alguma doutrina pretende, erigir a
conexo jurdica em requisito de verificao negativa para que surja o direito de
reteno, ou seja, como uma causa que conduz excluso do direito de reteno.
Acresce que, se o legislador quisesse que a conexo jurdica fosse passvel de funcionar
como uma circunstncia que exclui automaticamente o direito de reteno, teria
expressamente elencado essa relao no art. 756., onde enunciou os requisitos cuja
verificao obsta ao direito de reteno.
Quer, portanto, tudo isto dizer que, no sendo em geral a conexo jurdica entre
os dois crditos contrapostos um pressuposto necessrio nem suficiente do direito de
reteno, a verdade que a conexidade de crditos resultante da mesma relao jurdica
no constitui nenhum entrave concesso do direito de reteno, quando, no caso
concreto, se verifiquem os pressupostos gerais e fundantes do direito de reteno que o
legislador estabeleceu no art. 754.96. Nesta parte, portanto, est fora de dvida que
mesmo perante um caso em que se verifique uma conexo jurdica entre os crditos,
pode suceder que, da realizao da prestao contratual de um dos contraentes, tenham
resultado despesas feitas por causa da coisa97. Por isso, no h como negar a subsuno
de hipteses deste gnero norma contida no art. 754., pois, indubitavelmente,
verifica-se a exigida conexo material e direta do crdito coisa.
Conclumos, ante o exposto que, existindo no caso concreto os pressupostos
gerais de que depende o direito de reteno, nomeadamente a conexo material e direta
entre o crdito e a coisa, os quais constam do art. 754., e ressalvados os requisitos de
95
Em sentido idntico, entre outros, cfr. FERRER CORREIA / JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ob.
cit., p. 18.
96
Em sentido idntico, cfr., entre outros, IDEM, Ibidem, p. 18.
97
Cfr., em sentido idntico, IDEM, Ibidem, p. 18.
36
verificao negativa do art. 756., o credor poder beneficiar do direito de reteno, sem
exceo, ou seja, ainda que os dois crditos se filiem na mesma relao jurdica98.
Nem se diga que sendo o contrato de empreitada um contrato sinalagmtico, o
qual constitui o mbito natural da exceo de no cumprimento do contrato (art. 428.),
que a presena desta figura impede o direito de reteno99.
Ora, no impede.
De facto, malgrado a exceo de no cumprimento apresente alguma
proximidade do direito de reteno, a verdade que estes dois institutos de defesa
privada dos direitos no se confundem100.
Assim, de acordo com o preceituado no art. 428. n. 1, para que a exceptio
funcione, exige-se a existncia de um vnculo sinalagmtico entre as duas obrigaes
contrapostas, em termos de uma delas constituir a razo de ser da outra. E por fora
desse vnculo sinalagmtico, que, em princpio, impe que as duas obrigaes
recprocas sejam cumpridas em simultneo, que se possibilita a uma parte a faculdade
de recusar a sua prestao, enquanto a contraparte no se disponibilizar a efetuar a que
lhe compete ou no oferecer o seu cumprimento simultneo101.
Cabe, no entanto, fazer notar que a exceptio no desempenha funes de
garantia, pois no assegura de forma direta a satisfao do crdito do excecionante,
ainda que indiretamente possa conduzir a esse resultado, funcionando ento como um
mecanismo compulsrio que vai pressionar o solvens a cumprir a obrigao a que est
adstrito, para assim conseguir obter a prestao que lhe interessa102.
No entanto, no obstante estas diferenas de funo e de regime entre o direito
de reteno e a exceo de no cumprimento do contrato, fica de p o que atrs
98
Cfr., neste sentido, FERRER CORREIA / JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ob. cit., p. 18. No mesmo
sentido, escreve GALVO TELLES, ob. cit., p. 21 Seria completamente absurdo que, verificando-se os
requisitos do artigo 754. do Cdigo, o direito de reteno fosse excludo pela mera circunstncia de os
dois crditos provirem do mesmo contrato ou radicarem na mesma relao jurdica.
99
Como diz GALVO TELLES, ob. cit., p. 20 a excepo de no cumprimento e o direito de reteno
podem coexistir. Pode dar-se a sua justaposio ou cumulao. No mesmo sentido, cfr. ALMEIDA
COSTA, ob. cit., pp. 978 e 979.
100
Sobre este ponto, desenvolvidamente, consultar FERRER CORREIA / JOAQUIM DE SOUSA
RIBEIRO, ob. cit., pp. 18 e ss.
101
Em sentido idntico, cfr. CALVO DA SILVA, ob. cit., p. 348.
102
Neste sentido, cfr. FERRER CORREIA / JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ob. cit., p. 18.
37
dissemos: o facto de a lei conceder a exceo de no cumprimento no obsta a que

concede igualmente o direito de reteno.
Na parte que nos interessa agora, no subsistem dvidas da existncia, no
contrato de empreitada, de um nexo sinalagmtico entre o direito execuo da obra e o
direito ao recebimento do preo103. Mas, se neste contrato sinalagmtico o empreiteiro
estiver obrigado a entregar a obra e o seu crdito resultar de despesas feitas por causa
dela, ento tal hiptese entra no campo de aplicao do art. 754., pelo que nada obsta a
que o empreiteiro lance mo do direito de reteno104.
Interessa, no entanto, fazer um reparo.
As consideraes que fizemos sobre a possibilidade de a exceptio e o direito de
reteno poderem coexistir no mbito do mesmo contrato, no invalidam que se diga
que, num determinado estdio da execuo contratual, o empreiteiro deixe de poder
invocar a exceo de no cumprimento do contrato e disponha apenas do direito de
reteno105. Pense-se no caso do empreiteiro que j executou a obra, em conformidade
com o convencionado e sem vcios, mas que ainda no a entregou ao respetivo dono,
pois este recusa-se a efetuar a prestao do preo acordado.
Neste caso, o empreiteiro j cumpriu a sua obrigao principal e, ao reter a obra,
o empreiteiro pretende que a contraparte cumpra a obrigao principal que sobre ela
impende, a prestao do preo, e, para o efeito, suspende a sua obrigao acessria de
entrega da obra. Ora, a causa da obrigao principal do dono da obra de pagar o preo
apenas a realizao da obra. Assim, uma vez cumprida a obrigao principal pelo
empreiteiro, este j no pode invocar a exceo de no cumprimento do contrato, a qual
se traduz na recusa de cumprimento da obrigao correspetiva de outra obrigao no
cumprida106. Entendemos, portanto que, neste caso, por no haver o vnculo
sinalagmtico entre a obrigao de entrega da obra e o dever de pagar o preo do dono
da obra, ao empreiteiro apenas caber o direito de reteno, deixando assim de cumprir
103
este o sentido do Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 15.04.2010, Proc. n. 318/2000.E1.S1,

acessvel em www.dgsi.pt, ao admitir que o empreiteiro se prevalea da exceo de no cumprimento do
contrato, enquanto o dono da obra no satisfizer o pagamento do preo correspondente s obras da parte
inovada, em vista do restabelecimento do equilbrio da prestao incumprida.
104
Em sentido idntico, cfr. GALVO TELLES, ob. cit., p. 20.
105
Neste sentido, IDEM, Ibidem, pp. 348 e 349.
106
Neste sentido, IDEM, Ibidem, pp. 348 e 349.
38
a obrigao secundria de entrega da obra, enquanto o proprietrio desta no solver o

seu dbito.
Tudo nos conduz, portanto, concluso de que ao empreiteiro, seja qual for
modalidade de empreitada, deve ser reconhecido o direito de reteno sobre a obra
construda, enquanto o dono da obra no pagar o preo estipulado no contrato, visto que
tal crdito provm de despesas feitas por causa dela (art. 754.)107.
3.2. Da medida do crdito garantido pelo Empreiteiro
Ultrapassada a questo que verdadeiramente preocupa a doutrina, de saber se ao

empreiteiro deve ser reconhecido o direito de reter a obra construda, neste ponto
analisaremos se o direito de reteno conferido ao empreiteiro se limita s despesas
realizadas para a execuo da obra ou se abrange o preo por inteiro onde se inclui o
lucro.
Para FERRER CORREIA / JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, a interpretao
literal do art. 754. levaria a concluir que o direito de reteno s cobre a importncia
correspondente s despesas efectivamente suportadas pelo empreiteiro para custear a
execuo da obra, ficando sujeita ao regime comum a parte do crdito correspondente
ao lucro esperado108.
Em sentido oposto se manifestou CALVO DA SILVA, alegando que a lei
fala de crdito resultante de despesas feitas por causa da coisa e no propriamente do
107
Pode, pois, dizer-se que a posio favorvel ao reconhecimento de direito de reteno ao empreiteiro
sobre a obra construda claramente prevalecente na doutrina e na jurisprudncia. Cfr., na doutrina,
FERRER CORREIA / JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ob. cit., pp. 17 e ss.; GALVO TELLES, ob.
cit., pp. 13 e ss.; CALVO DA SILVA, ob. cit., pp. 339 e ss.; MIGUEL NGELO FRANA, ob. cit., p.
109, nota 93; JLIO GOMES, ob. cit., pp. 18 e ss.; ROMANO MARTINEZ, Direito das
Obrigaes, ob. cit., p. 376; MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, Vol. III, ob. cit., pp.
525 e ss.; L. MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, ob. cit., pp. 316 e ss. Na jurisprudncia, cfr.
Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 19.11.1971, in BMJ, n. 211, pp. 297 e ss.; Acrdo do
Supremo Tribunal de Justia, de 05.05.2005, Proc. n. 05B865, acessvel em www.dgsi.pt; Acrdo do
Supremo Tribunal de Justia, de 03.06.2008, Proc. n. 08A1470, acessvel em www.dgsi.pt; Acrdo da
Relao do Porto, de 16.10.1995, Proc. n. 9550767, cujo sumrio se encontra acessvel em www.dgsi.pt;
Acrdo da Relao do Porto, de 13.07.2000, Proc. n. 0031010, cujo sumrio se encontra acessvel em
www.dgsi.pt; Acrdo da Relao de Lisboa, de 06.04.2000, CJ, Ano XXV, Tomo II, pp. 130 e ss.;
Acrdo da Relao de vora, de 23.09.1999, in BMJ, n. 489, p. 416.
108
Cfr. FERRER CORREIA / JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ob. cit., p. 21. No mesmo sentido, cfr.
JLIO GOMES, ob. cit., p. 19.
39
crdito das despesas, podendo dizer-se que o prprio lucro, que se sabe em regra
existir embora possa no se saber o quantum, no deixa de ter a sua causa na coisa e
nas despesas com ela feitas109.
De iure constituendo, porventura, a soluo mais justa seria admitir que o direito
de reteno conferido ao empreiteiro abrangesse o preo da empreitada por inteiro onde
se inclui, para alm da retribuio dos servios e do custo dos materiais e utenslios
utilizados na execuo da obra, o lucro do empreiteiro, pois, como bem faz notar
CALVO DA SILVA110, seria inquo que o empreiteiro de um edifcio, sendo o solo
pertena do dono da obra, no gozasse do direito de reteno, se este apenas pagasse as
despesas efetuadas com os materiais e utenslios utilizados na execuo da obra.
Simplesmente, a lei diz expressamente que o devedor goza do direito de reteno
sobre certa coisa se o seu crdito resultar de despesas feitas por causa dela. Embora
a frmula utilizada seja algo ambgua, pois no permite ao intrprete determinar, com
rigor, se o montante do crdito garantido deve ser igual importncia das despesas
suportadas pelo empreiteiro com a execuo da obra, afigura-se-nos, no entanto, que o
que se quer dizer que o direito de reteno apenas cobre as despesas e os custos
suportados com a obra, ficando assim a descoberto desta garantia o lucro contratual111.
Assumida esta concluso, tem de se concordar, em parte, com a tese de
FERRER CORREIA / JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, que restringe o montante
coberto pelo direito de reteno apenas importncia correspondente s despesas e
custos suportados pelo empreiteiro para custear a execuo da obra112. Mas j no
parece razovel adotar a conceo restritiva que estes autores fazem acerca das despesas
e custos em que o empreiteiro incorre para custear a execuo de uma obra.
Suponhamos que o empreiteiro recebe, na mesma data, duas propostas de
empreitada viveis para construir duas moradias, mas que no possveis de realizar ao
mesmo tempo, dada a escassez de recursos de que dispe. Nesta hiptese, o empreiteiro
vai ser forado a sacrificar uma alternativa disponvel.
109
Cfr. CALVO DA SILVA, ob. cit., p. 343.

111
Em sentido idntico, cfr. JLIO GOMES, ob. cit., p. 19.
112
Cfr. FERRER CORREIA / JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, ob. cit., p. 21.
110
40
Ora bem: no caso mencionado, o que ir acontecer que, sendo, em regra, os

agentes econmicos racionais, isto , almejando sempre a maximizao da riqueza, o
empreiteiro vai escolher executar a obra que maximize a sua satisfao 113. Cabe ento
perguntar, qual vai ser o custo efetivamente incorrido pelo empreiteiro na execuo da
obra?
A doutrina tem entendido parece-nos que os nicos custos em que o
empreiteiro incorre com a execuo da obra so os designados custos explcitos, ou seja,
os custos relacionados com a aquisio de matrias-primas, o pagamento de salrios,
etc., deixando assim de fora os custos implcitos que tambm entram nos custos da
execuo da obra.
ROGER LEROY MILLER define custos implcitos como custos de
oportunidade em que as firmas incorrem mas que no so explicitamente
reconhecidos114. Qual ento o custo de oportunidade115 do empreiteiro em ter optado
pela realizao de uma das obras?
A resposta simples: se o empreiteiro utiliza os recursos limitados de que dispe
na execuo de uma moradia, ele perde a oportunidade de os empregar na execuo da
outra obra, pelo que o custo de oportunidade, neste caso, ser o valor que teria recebido
a ttulo de lucro, caso tivesse optado pela realizao da alternativa sacrificada.
Em rigor, o lucro perdido que era proporcionado pela alternativa abdicada faz
parte dos custos incorridos pelo empreiteiro na execuo da obra. De todo o modo,
sempre recair sobre o empreiteiro o nus de provar a existncia de uma alternativa
disponvel que teve de ser sacrificada116.
Visto isto, sempre podemos concluir que o direito de reteno s cobre as
despesas e os custos incorridos pelo empreiteiro na execuo da obra, ficando assim a
113
A propsito da teoria da firma e da produo, em que o lucro ou a maximizao da riqueza a hiptese

fundamental, veja-se ROGER LEROY MILLER, Microeconomia, Teoria, Questes & Aplicaes, So
Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 1981, p. 160.
114
115
ROGER LEROY MILLER, ob. cit., p. 217, entende o custo de oportunidade como o valor que se
perde com os recursos em seu melhor uso alternativo; uma alternativa disponvel actualmente que
sacrificada.
116
ROGER LEROY MILLER, ob. cit., p. 188, refere que estritamente falando, quando no h
alternativa disponvel sendo sacrificada, no h custo envolvido na utilizao do recurso. No podemos
concordar inteiramente com esta opinio, porquanto h sempre uma alternativa sacrificada. No limite,
temos as taxas de juro de mercado sem risco.
41
descoberto desta garantia a parte do crdito correspondente ao lucro contratual. No

entanto, consideramos que no h motivo razovel para distinguir os custos explcitos
da execuo de uma obra dos custos implcitos, para excluir o direito de reteno destes
ltimos.
3.3. Da (in)existncia do direito de reteno a favor do Subempreiteiro face ao

Dono da Obra como forma de garantia de crditos de que seja titular perante o
Empreiteiro
A nossa lei, no art. 1213. n. 1, define a subempreitada como o contrato pelo

qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se
encontra vinculado, ou uma parte dela. Daqui decorre, imediatamente, que so
pressupostos deste subcontrato a existncia de dois contratos distintos: um contrato
prvio o contrato principal , nos termos do qual o empreiteiro se vincula a realizar
certa obra; e um segundo contrato o contrato derivado , nos termos do qual um
terceiro subempreiteiro se obriga para com o empreiteiro a realizar toda ou parte da
obra empreitada117.
Dito isto, passemos agora anlise de um problema que tem gerado na doutrina
alguma controvrsia.
Dissemos j que o empreiteiro goza do direito de reteno sobre a obra
construda, enquanto o dono da obra no pagar o preo acordado. Mas ser que o
subempreiteiro, na falta de pagamento do preo da subempreitada, goza de igual direito
sobre a coisa propriedade do dono da obra?
No sentido afirmativo pronuncia-se ROMANO MARTINEZ118 ao empreiteiro
deve ser concedida uma aco directa contra o dono da obra para exigir o pagamento
do preo da obra realizada em subempreitada. E, caso este no seja pago, nada obsta a
que o subempreiteiro exera o direito de reteno com respeito parte da obra por ele
executada, mesmo que esta seja propriedade do primeiro contraente.
117
Cfr., neste sentido, ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigaes, ob. cit., p. 403.
IDEM, Ibidem, p. 418. No mesmo sentido, cfr. MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, Vol.
III, ob. cit., p. 526.
118
42
No nos parece que seja esta a melhor soluo.

Ponto a salientar, num primeiro momento, a desconsiderao que a doutrina
acima identificada demonstra pelo caracter relativo que tm os direitos de crdito.
Assim, nas palavras de MENEZES LEITO119, o direito de crdito apresenta-se como
o direito de exigir de outrem uma prestao. Consequentemente, s pode ser exercido
pelo seu titular, o credor, contra outra pessoa determinada que tenha o correlativo
dever de prestar, ou seja, o devedor, estruturando-se, por isso, com base numa relao
jurdica entre dois sujeitos.
Acima dissemos que na subempreitada encontramos a existncia de dois
contratos distintos: um contrato principal, donde nascem relaes entre o empreiteiro e
o dono da obra, ficando o primeiro vinculado para com o segundo a realizar uma obra, e
este, por seu turno, fica vinculado para com o empreiteiro a pagar o preo da
empreitada; e um contrato derivado, donde nascem relaes entre o empreiteiro e o
subempreiteiro, ficando este adstrito a realizar toda ou parte da obra empreitada, tendo
como contrapartida o direito a exigir do empreiteiro o pagamento do preo da
subempreitada. Parece redundante reafirm-lo, mas justifica-se que o faamos, pois o
que pretendemos pr em destaque que do contrato derivado nascem direitos e
obrigaes para o empreiteiro e subempreiteiro, em relao s quais o dono da obra
terceiro, pois no figura como parte no contrato de subempreitada120.
E no podendo esquecer que, por via da regra, os dois contratos de empreitada
e de subempreitada seguem uma finalidade econmica comum, e que tm identidade,
pelo menos parcial, de contedo e de objeto, o certo que ainda assim estes dois
contratos se mantm distintos e individualizados121. Se assim, os direitos de crdito
que eventualmente surjam de cada um desses contratos operam s inter partes, ou seja,
o crdito de uma das partes vale apenas como pretenso contra o seu devedor, segundo
o princpio da relatividade dos contratos (art. 406. n. 2), no procedendo em relao a
terceiros.
119
Cfr. MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, Vol. I, 7. Ed., Coimbra: Almedina, p. 98.
Neste sentido, cfr. CARVALHO FERNANDES, Da subempreitada, in Direito e Justia, Vol. XII,
Tomo I, p. 90. Com entendimento semelhante, cfr., na jurisprudncia, o Acrdo da Relao do Porto, de
17.01.2012, Proc. n. 8609/06.2TBVNG.P1, acessvel em www.dgsi.pt.
121
Cfr., neste sentido, ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigaes , ob. cit., pp. 403 e ss.
120
43
O que fica dito constitui, em nosso entender, argumento suficiente para afastar a
tese da doutrina que afirma ser de reconhecer ao subempreiteiro o direito a no restituir
a obra ao dono desta, em caso de falta de pagamento do preo da subempreitada, pois,
de outro modo, como bem observa JLIO GOMES122 conferir-se-ia ao credor um
meio de defesa contra uma pessoa relativamente qual no lhe assiste qualquer
pretenso. Pois, como na altura prpria se assinalou, a obrigao de pagar o preo da
subempreitada impende sobre o empreiteiro. a este que, segundo o direito substantivo,
o direito de crdito do subempreiteiro pode ser oposto, e no ao dono da obra que
nenhum dever de prestar tem para com o subempreiteiro.
Como facilmente se verifica, na subempreitada falta um pressuposto
expressamente previsto no art. 754., de que depende o surgimento do direito de
reteno a favor do subempreiteiro face ao dono da obra, qual seja, a de que o credor do
direito entrega dono da obra seja sujeito passivo de uma relao creditcia cujo
credor o obrigado entrega da coisa retida subempreiteiro123. Ora, na subempreitada
no se verifica esta reciprocidade de crditos entre o subempreiteiro e o dono da obra.
Em concluso: no tendo o empreiteiro satisfeito o preo da subempreitada, no
pode o subempreiteiro invocar o direito de reteno sobre a obra contra o dono da obra,
por carecer de qualquer direito de crdito sobre este, sob pena de se postergar a eficcia
relativa dos contratos124.
122
Cfr. JLIO GOMES, ob. cit., p. 15.

Neste sentido, cfr. CARVALHO FERNANDES, ob. cit., p. 102. Na jurisprudncia, perfilhando o
mesmo entendimento, cfr. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 28.05.1981, Proc. n. 69192, in
BMJ, n. 307, p. 271.
124
No sentido defendido no texto, cfr. CARVALHO FERNANDES, ob. cit., p. 102; JLIO GOMES, ob.
cit., pp. 14 e ss.. Na jurisprudncia, cfr. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 28.05.1981, Proc. n.
69192, in BMJ, n. 307, pp. 270 e ss. Admitindo, no entanto, que o subempreiteiro invoque o direito de
reteno contra o empreiteiro, quando a obra objeto da subempreitada tenha autonomia em relao a obra
empreitada, veja-se, CARVALHO FERNANDES, ob. cit., p. 102.
123
44
4. Concluso
tempo de terminar. Temos conscincia de que muitas questes ficaram por

tratar e que o tema abordado no teve o profundidade merecida. De qualquer modo, no
podemos concluir este nosso conspecto sem sumariar as concluses mais importantes
que decorrem das reflexes que fizemos.
Das consideraes que antecedem, verificamos ento que o direito de reteno ,
estruturalmente, um direito real de garantia com uma dplice manifestao quanto aos
seus efeitos:
a garantia do recebimento do crdito que ele garante, com o privilgio
que a Lei lhe reconhece;
a faculdade de reteno da coisa at que seja aquele crdito solvido.
No que tange dvida de fundo do nosso trabalho, constatamos que na doutrina
se confrontam duas teses antagnicas acerca da atribuio ao empreiteiro do direito de
reteno sobre a obra construda em caso de relapsido do dono da obra. Trata-se de
uma questo no solucionada pelo legislador.
Pela nossa parte, cremos no haver razo para denegar ao empreiteiro o direito
de reteno sobre a obra em construo ou j construda, pois o caso do empreiteiro
subsumvel na norma contida no art. 754.. Alis, em abono da nossa posio, ressalta
uma razo de realismo, j que importa reconhecer que as despesas que o empreiteiro
realiza para lograr alcanar o resultado da prestao de servios contratada com o dono
da obra so, inelutavelmente, despesas feitas por causa dessa coisa; e sob este ponto de
vista, pode dizer-se que indiferente que tais despesas visem a conservao /
melhoramento da coisa ou a sua construo / fabricao, pois que tanto umas como
outras so efectuadas por causa da coisa (debitum cum re iunctum).
Por outro lado, a conceo restritiva de despesas e custos em que o empreiteiro
incorre para custear a execuo da obra, encurtando o seu sentido e alcance, no merece
acolhimento, na medida em que carece que qualquer suporte legal. Na verdade, no h
motivo para limitar o direito de reteno apenas aos denominados custos explcitos da
execuo da obra, preterindo do manto desta garantia os custos implcitos. Em boa
45
verdade, tanto uns como outros so custos incorridos pelo empreiteiro na execuo da
obra, pelo que ambos devem ser assegurados pelo direito de reteno.
Finalmente, de salientar que, no sendo o dono da obra responsvel pela
satisfao do crdito de que titular o subempreiteiro por causa de um contrato de
subempreitada outorgado entre este e o empreiteiro, no pode o subempreiteiro invocar
o direito de reteno contra o dono da obra para garantia do crdito emergente daquele
contrato, pois no existe a reciprocidade de crditos exigida pelo art. 754. do Cdigo
Civil. Esta tese, de resto, adequa-se ao regime da lei portuguesa, atento o disposto no
art. 406. n. 2 do Cdigo Civil, que consagra o princpio da eficcia relativa dos
contratos.
46
ndice de Jurisprudncia
(entre parntesis, menciona-se a pgina e a nota de roda p onde o Aresto foi citado)
1. Supremo Tribunal de Justia

- 19.11.1971, in BMJ, n. 211, pp. 297 302 (pp. 38, n. 107)
- 28.05.1981, in BMJ, n. 307, pp. 266 271 (pp. 43, n. 123), (pp. 43, n. 124)
- 07.10.1982, in BMJ, n. 320, pp. 407 415 (pp. 12, n. 14), (pp. 23, n. 56), (pp. 24,
n. 57)
- 03.11.1983, in ROA, Ano 45, Vol. I (1985), pp. 113 127 (pp. 27, n. 70)
- 02.02.1988, in BMJ, n. 374, pp. 449 454 (pp. 27, n. 70)
- 26.05.94, in CJ, Ano II, Tomo II, pp. 118 120 (pp. 19, n. 39)
- 08.04.1997, Proc. n. 96A849, acessvel em www.dgsi.pt (pp. 28, n. 74)
- 23.09.2004, in CJ, Ano XII, Tomo III, pp. 27 29 (pp. 23, n. 53)
- 05.05.2005, Proc. n. 05B865, acessvel em www.dgsi.pt (pp. 29, n. 76) , (pp. 38,
n. 107)
- 03.06.2008, Proc. n. 08A1470, acessvel em www.dgsi.pt (pp. 38, n. 107)
- 15.04.2010, Proc. n. 318/2000.E1.S1, acessvel em www.dgsi.pt (pp. 37, n. 103)
- 30.09.2010, Proc. n. 341/08.9TCGMR.G1.S2, acessvel em www.dgsi.pt (pp. 12,
n. 12)
- 10.05.2011, Proc. n. 661/07.0TBVCT-AG1.S1, acessvel em www.dgsi.pt (pp. 12,
n. 13)
2. Tribunais da Relao
- Lisboa, 05.06.1984, in CJ, Ano IX, Tomo III, pp. 137 140 (pp. 28, n. 74)
47
- vora, 29.03.90, in CJ, Ano XV, Tomo II, pp. 285 286 (pp. 14, n. 22)
- Porto, 16.10.1995, Proc. n. 9550767, cujo sumrio se encontra acessvel em
www.dgsi.pt (pp. 38, n. 107)
- vora, 05.06.1997, in CJ, Ano 1997, Tomo II, pp. 269 271 (pp. 27, n. 71)
- Lisboa, 06.04.2000, in CJ, Ano XXV, Tomo II, pp. 130 132 (pp. 21, n. 43), (pp.
38, n. 107)
- Porto, 13.07.2000, Proc. n. 0031010, cujo sumrio se encontra acessvel em
www.dgsi.pt (pp. 38, n. 107)
- vora, 22.01.2004, in CJ, Ano XXIX, Tomo I, pp. 242 244 (pp. 17, n. 30)
- Lisboa, 17.02.2004, in CJ, Ano XXIX, Tomo I, pp. 120 122 (pp. 19, n. 39)
- Coimbra, 15.05.2007, in CJ, Ano 2007, Tomo III, pp. 5 7 pp. 27, n. 67)
- Porto, 31.01.2011, Proc. n. 796/06.6TBLMG.P1, acessvel em www.dgsi.pt (pp.
23, n. 53)
Porto, 17.01.2012, Proc. n. 8609/06.2TBVNG.P1, acessvel em www.dgsi.pt (pp.
42, n. 120)
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54

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O tema proposto anlise, o direito de reteno do empreiteiro na empreitada de

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2.1. Breve nota histrica

So do Cdigo Civil os artigos indicados apenas pela numerao.

O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis

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No podendo aqui entrar em desenvolvimentos, apenas cumpre notar que a

2.2. A receo do Direito de Reteno pelo Cdigo Civil de 1966

2.2.1. Caracterizao e funo

No ignorando a discusso ento existente na doutrina portuguesa, fruto do

O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis

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reteno, o qual, consequentemente, existir sempre que ocorram os elementos de facto

O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis

Assim, o direito de reteno resulta diretamente da lei19, estando vedado s

O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis

empresas transitrias, as partes, por estipulao expressa, convencionarem a excluso do

O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis

Cfr. L. MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, ob. cit., p. 314.

O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis

No optando por esta via, poder sempre acionar o instituto do Abuso de

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2.2.2. Regime Jurdico

O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis

executar a coisa retida em termos paralelos ao de execuo do objeto empenhado (art.

O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis

2.2.3. Pressupostos de admissibilidade do Direito de Reteno

Como j tivemos oportunidade de o demonstrar, o direito ptrio regula o jus

O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis

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se a coisa detida for impenhorvel46. Na verdade, estamos face a um direito real de

O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis

Porm, no art. 757. n. 1, prev-se a possibilidade de o direito de reteno

O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis

Veja-se, a propsito, VAZ SERRA, ob. cit., p. 169.

O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis

Cfr. MENEZES LEITO, ob. cit., p. 471, nota 890.

O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis

3. Anlise de um Caso Particular

3.1. O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de

J vimos o que o direito de reteno. Trata-se, grosso modo, de um direito real

O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis

No que tange as partes no contrato de empreitada, so elas, de acordo com as

O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis

essencial para qualificar um contrato como de empreitada e, em consequncia, lhe

O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis

Aqui chegados, questo polmica , contudo, saber se o empreiteiro goza ou

O Direito de Reteno do Empreiteiro na Empreitada de Construo de Imveis

justificativa do direito de reteno no caso de os dois crditos se fundarem na mesma

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