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A responsabilidade civil das pessoas colectivas 1

Minhas Senhoras e Meus Senhores,


Foi com muito gosto que, na sequncia da minha interveno no Seminrio de Maro
sobre a Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, aceitei o convite para voltar
neste primeiro Curso subordinado ao mesmo tema que ento abordei: a comparao
entre a consagrao da responsabilidade das pessoas colectivas e a sua responsabilidade
criminal, tambm ela objecto de recente movimento legislativo, a saber, integrada pela
ltima Reforma ao Cdigo Penal, de 1982, entrada em vigor em 22 de Setembro de
2007, que veio dar-lhe existncia em vrias circunstncias, indo assim ao encontro do
pensamento doutrinrio que mais versara a matria.
1. Delimitao do problema.
O carcter recente da lei em apreciao neste curso, a natureza pioneira da sua
abordagem universitria por estas duas iniciativas do Instituto de Cincias JurdicoPolticas da Faculdade de Direito de Lisboa, e sobretudo, o interesse que se me afigura
evidente numa tal abordagem, determinam que mais uma vez coloque sobre a pergunta
ento colocada: trata-se, neste movimento legislativo paralelo, de algo com significado
meramente coincidente na cronologia, um episdio legislativo sem outra expresso,
portanto, ou, muito mais do que isso, ele vem ao encontro de uma verdadeira
confluncia entre pressupostos da interveno legislativa em dois ramos do Direito
Pblico, o Direito Administrativo e o Direito Penal?
primeira vista, a questo ter apenas um interesse extra-cientfico, mais no
configurando do que uma simples coincidncia de ordem prtica.
No entanto, se o seu significado for muito para alm disso, ter j um outro interesse,
nesse caso determinante.
2. A responsabilidade do Estado e das pessoas colectivas nas sociedades actuais.

Este texto corresponde correco da aula desgravada, proferida no dia 9/06/2007, no mbito do curso
ps-graduado sobre o Novo regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais
entidades pblicas, coordenado pelos Professores Doutores Fausto de Quadros, Jorge Reis Novais e Maria
Jos Rangel de Mesquita

Esta convergncia, a existir, ser sintomtica de um plano jurdico - constitucional,


tambm cultural, de fundo e ao mesmo tempo no sendo isenta de consequncias
dogmticas, poder a sua abordagem ser um auxlio importante na construo de
solues tcnicas para ambos os casos.
Concretizando.
Afirmei que a convergncia de interesse legislativo pode traduzir preocupaes jurdicas
e culturais fundas, comuns a ambos os ramos do Direito.
E recordo a este propsito as palavras do Professor Fausto de Quadros quando, em fase
(j) recuada dos trabalhos da Lei, afirmava estar-se perante um movimento de reforma
mpar ao nvel do Direito Pblico, mas tambm, no caso do projecto da Lei sobre
Responsabilidade Extracontratual do Estado, de um movimento de sentido cultural: o
reconhecimento da responsabilidade que impende sobre o Estado enquanto prestador de
servios pblicos, responsabilidade que determinaria um mecanismo de imputao directa
dos prejuzos decorrentes das suas prestaes, ainda que praticadas por agentes,
funcionrios ou no, responsveis pelo dano em questo. Assim, escrevia ento o Autor:
O pressuposto cultural da reforma assenta na ideia de que h responsabilidade pelo
exerccio do Poder. Ou seja, na ideia de que o princpio segundo o qual todo aquele que
cause um dano a outrem responde por esse dano, princpio esse que constitui um princpio
geral do Direito com origem no Direito Romano, e que est acolhido no nosso Cdigo
Civil, no artigo 483, com remisso para outros preceitos, tambm se aplica ao poder (ao
legislador, administrao, aos tribunais, e a outros poderes). Por isso, a nova Lei deve ser
tambm, e antes de tudo, explicativa e pedaggica (1).
Ora, esta assuno de que ao Estado devem ser imputados os comportamentos em
referncia decorre de uma ideia bem determinada acerca da funo do Direito. Trata-se de
funo constitucional que o Professor Jorge Miranda, ao acentuar no seu Manual, vem uma
vez mais insistir no seu ensino: parecem ser funes da Constituio, com
concretizaes variveisestabelecer instrumentos de segurana jurdica e proteco de
confiana em favor dos atingidos pelas mudanas tecnolgicas(). Longe de desaparecer,
o papel da Constituio () enquanto integradora da comunidade poltica torna-se mais
necessrio do que parece. Nenhum outro sistema normativo, interno ou externo, se lhe
pode (pelo menos, por ora) substituir (2).
Se com o pensamento dos dois Autores citados confrontarmos o pensamento do Professor
Figueiredo Dias sobre a insistncia na oportunidade de um regime criminal de
responsabilidade das pessoas colectivas concluiremos que a ordem de preocupaes

manifesta uma sintonia forte. Aquela sintonia que, a uma primeira anlise, muito mais se
vislumbraria entre os dois primeiros, abrange afinal ainda o ltimo e de forma importante.
Com efeito, e recordando tambm aqui as palavras deste outro Autor, encontramos a
afirmao: O aparecimento de uma criminalidade cada vez mais organizada e
complexapuseram em causa o princpio da responsabilidade individual. Efectivamente,
numa criminalidade deste tipo torna-se extremamente difcil determinar a real
responsabilidade de cada um dos indivduos que opera no seio da colectividade e a
produo da prova tarefa quase impossvel, em virtude da extrema disperso do poder
decisrio, da grande diviso de tarefas e das longas cadeias hierrquicas (3).
Subjaz, cremos, a estes entendimentos o pano sociolgico de fundo em que assenta a
chamada sociedade do risco, e que, alis, Figueiredo Dias recorda um pouco frente nesta
sua anlise do problema, sem contudo retirar do conceito sociolgico consequncias que
invertam os princpios do Direito Penal tradicional, clssico, que a Constituio reconhece.
As sociedades ps - industriais, ao mesmo tempo que incrementam a tecnologia, criam
riscos, impessoais, e que para alm da directa repercusso sobre sujeitos determinados
originam ainda perigos globais.
No entanto, a sociedade do risco que nos parece de chamar a depor, como subjacente ao
plano cultural que refere Fausto de Quadros. Ou seja, o entendimento da sociedade cujos
traos se marcam a partir do ps-guerra, do avano tecnolgico e da conscincia crescente
da dificuldade, ou mesmo impossibilidade, em reagir normativamente a ameaas graves de
danos imprevisveis. Danos que numa primeira fase se identificaram com os de origem
ecolgica e numa fase posterior identificam por igual danos tecnolgicos controlveis ou
no pelos seus autores, certamente insusceptveis de controlo pelos destinatrios, pelos
prprios poderes institudos que manifestam perante eles sentimentos evidentes de
impotncia. Mas no se ficaria por aqui o acervo das suas preocupaes. Como sabido, a
breve trecho a sociedade do risco estendeu a sua nfase na impotncia perante perigos
tambm aos de natureza pessoal, criados pela mente humana, os perigos da criminalidade
organizada, terrorista, informticos, econmicos, para referir os mais salientes.
Mas com uma eventual identificao de um problema comum apenas se detecta o incio de
um caminho a percorrer. E que caminho esse? O de ajuizar dos possveis nexos de
afinidade entre o modo de interveno do Estado a nvel penal e administrativo nestas
matrias. Ou seja, posto que se reconhea, e nada est adquirido at agora sobre o ponto,
que as motivaes de interveno so semelhantes, caminham para estratgias mais activas
em tais domnios, ser necessrio ver em que medida estas traduzem um mesmo tipo de

consequncias sobre os alvos, os autores da responsabilidade que se pretende chamar a


depor. Concretizando: o caminho do reconhecimento das duas formas de responsabilidade
colectiva parte em direco a aferies do comportamento mais ou menos abrangentes de
responsabilidade? Tem a ilicitude e mesmo a culpa, nestes casos, uma dimenso construda
nos mesmos parmetros ou revelam-se antes diferentes?
Em ltima instncia, o que est em causa determinar se uma possvel unidade cultural
verificada nos dois domnios implica igualmente respostas jurdicas construdas com base
numa mesma atitude dogmtica.
E as respostas so diversificadas. Entre os arautos da impotncia interventiva atravs de
meios jurdicos e os autores que preconizam formas de reaco eficientes h em todo o
caso, pese a divergncia essencial que os separa, um ponto em comum. o
reconhecimento que a todos une de que os perigos sociais so crescentes, em grau de
sofisticao sempre aumentado tambm e as respostas que o Direito encontra para eles
devero ter em vista a adequao a tal realidade; ser, pois, respostas sempre adequadas ao
nvel dos perigos criados, dos danos ocorridos ou j pelo menos antevistos.
3. As respostas do Direito Pblico sociedade do risco.
A sociedade do risco tem uma ligao funda, essencial, com a tese de responsabilidade do
Estado, assumida em relao, no caso que nos ocupa, aos danos civis extracontratuais.
Trata-se, na verdade, de um segmento da ideia de Estado Segurana, ou seja, da concepo
segundo a qual ao Estado cabe uma funo provedora dos perigos causados por todas as
formas de dano causado aos cidados, sejam estes o fruto de ataques oriundos de terceiros,
sejam, diferentemente, o resultado de actuaes que, no partindo do ente pblico
supremo, a este compete assumir, na medida em que decorrem da actuao de pessoas,
singulares ou colectivas, agindo no seu interesse e nome, o que fundamenta a sua
responsabilidade ltima pelos eventos ocorridos em tal contexto.
bem verdade que a ideia da sociedade do risco, da sua presena nesta matria raramente
se chama a depor (4). Trata-se de um conceito de raiz marcadamente penal, porventura
civil, que no se tem compadecido com a dogmtica constitucional de modo to forte. Em
todo o caso, a inclinao do pensamento mais recente vai nesse sentido e no de
surpreender que o vejamos referido por Canotilho/Vital Moreira na Constituio, ao
anotarem o artigo 22 (5).

O mesmo vale para a responsabilidade das pessoas colectivas, que no provm


necessariamente de uma sociedade do risco que fosse legitimadora de medidas penais
duras, objectivas, capazes de perturbar o princpio da culpa. Do que se trata, neste caso,
de encontrar mecanismo adequado realidade do ilcito que a tais pessoas colectivas se
pode aplicar, sem postergar os princpios bsicos da responsabilidade criminal pessoal,
criando promiscuidades de regime que a Constituio e o Direito Penal em caso algum
poderiam tolerar.
Compreende-se bem que assim acontea. O Estado de Direito Democrtico no se
compadece com o excesso de autoritarismo para que propendem as solues mais
encarniadas do Estado de Segurana, tal como no poderia integrar no seu seio normas
penais infractoras do princpio da culpa, da dignidade, do direito liberdade. H, assim,
balizas constitucionais interveno que compete ter em conta. A sociedade do risco um
conceito sociolgico cujas solues extra jurdicas podem decerto desenvolver se por
vrios caminhos, mas que no podero encontrar acolhimento numa Constituio
democrtica de forma acrtica, a qualquer preo.
4.Do ponto de vista do Direito Penal, atenta a sua natureza que a Constituio a um tempo
espelha e reflecte, do que se trata de adequar o sistema de incriminao, as categorias do
ilcito e da culpa das pessoas colectivas, sua especificidade, sem prejudicar as regras da
responsabilidade pessoal que o estado de Direito impede de precludir.
Ora esta sociedade complexa, que no conter porventura, e cremos no conter, os meios
de resposta eficaz atravs de mecanismos adequados normativos, penais ou outros, mas
que em caso algum se exime de uma interveno adequada, a sociedade do Estado
interveniente a que aludem os Autores portugueses citados. Conclumos assim, sobre o
ponto, que h um pano de fundo comum procura de responsabilizao do Estado por
danos que decorrem da sua funo, responsabilizao directa, por isso planificada, aferida
enquanto tal e de acordo com padres criados para o efeito e a responsabilidade que de
novo o Estado assume, desta feita, no momento em que reconhece o desvalor penal dos
comportamentos de entes colectivos, assumindo assim um grau de interveno, tambm no
direito penal, impensvel nos termos da considerao liberal da interveno estatal ou
mesmo em tempos mais aproximados.
Ora, este eixo de simetria no pode passar despercebido ao exame do diploma que hoje nos
ocupa. Pois est em causa saber se a aproximao dogmtica dos critrios de imputao
deve dar-se ou no por adquirida. Concretizando: tratar-se-, do meu ponto de vista, de

aferir em que medida a responsabilidade por comportamentos ilcitos e culposos, que


continua a ocupar a Lei 67/2007, sofre uma tendncia idntica, e norteada por critrios
comuns, para a objectivao, ou se pelo contrrio as diferenas de regime devem
permanecer, sem que nada sustente um fio de continuidade entre ambos os planos, penal e
administrativo, no que respeita s matrias em apreo.
A evoluo do regime da responsabilidade por actos e omisses pblicos nos vrios textos
constitucionais d uma ideia clara sobre as suas coordenadas, e bem assim, sobre a
evoluo sofrida e os seus fundamentos.
5. Olhando-os em perspectiva de evoluo, verifica-se que a Constituio vintista, (de
1822), apenas consagrava a responsabilidade pessoal dos funcionrios pelos seus
comportamentos no exerccio da funo pblica (artigo 14), omitindo qualquer referncia
hiptese de um juzo de imputao de tais comportamentos ao Estado. Compreende-se
que o incio legal do pensamento liberal, ao acentuar a capacidade de realizao do homem
e a expresso cidad que a mesma contm, provocasse uma soluo como esta. Por outro
lado, o Estado no tem aqui, sabe-se, uma funo provedora, antes e essencialmente
guardi, o que pretere que lhe seja cometida responsabilidade por comportamentos que lhe
no sejam directamente imputveis.
Do mesmo modo se inclina a Carta Constitucional, merc, cr-se, do mesmo influxo
ideolgico nesta sede.
J a Constituio de 1911 se revela omissa sobre a matria, o mesmo vindo a suceder com a
Constituio de 1933. Razes ideolgicas, se bem que diferentes, estaro agora na raiz da
explicao. Por um lado, o princpio do sculo XX no favorvel a uma concepo tutelar
do Estado. Por sua vez, o Estado Novo, pese a importncia que comete ao papel dos entes
pblicos, e naturalmente que ao seu prprio papel, no exerccio do poder, acentua a
concepo do sbdito devedor, muito mais ou mesmo os antpodas desta outra ideia do
cidado titular de crdito a prestaes sociais, prestaes pblicas, de forma generalizada.
H, assim, um verdadeiro momento fundante no texto constitucional de 1976, quando
toma a ruptura com o sistema anterior, que Canotilho/Vital Moreira ilustrativamente
designam de Estado irresponsvel. pois, aqui, que de forma pioneira se firma o
movimento de assuno das responsabilidades colectivas pblicas.
E, no seio desta, trs normas merecem especial realce. Chama-se de imediato a ateno
para o artigo 22, que sob a epgrafe Responsabilidade das entidades Pblicas vem impor
em primeiro plano, e ainda que sem prejuzo de solidariedade com os titulares dos seus

rgos, funcionrios e agentes, o princpio da responsabilidade civil do Estado e demais


entidades pblicas por aces ou omisses praticadas no exerccio das suas funes.
6.No entanto, chamam-se por igual a depor, dada a importncia que tambm revestem
neste tema, os artigos 16651/s e 271.1.
Ambos tm tido desenvolvimentos importantes do ponto de vista do legislador ordinrio.
Assim, o conceito de funcionrio hoje um conceito penal que caminha para a integrao
num espao mais amplo, o espao europeu. Compreendendo vrias espcies de exerccio
de misses pblicas e diversas situaes em que emerge paredes meias com a titularidade
de funes polticas, este conceito tem inerente uma responsabilidade que no se
compreenderia como anular sempre que se comprovasse a culpa, o ilcito, ou o risco da
funo desempenhada.
No entanto, a emergncia de uma nova concepo da responsabilidade dos entes pblicos
individuais no dilui a importncia de, em simultneo, proceder ao reconhecimento da
responsabilidade do ente que em ltima instncia decide.
Ora esta afirmao comum ao problema da Responsabilidade Civil Extracontratual do
Estado e ao da responsabilidade criminal das pessoas colectivas.
Pois o que em ambos os casos sucede, uma funo pr-activa do Estado, se bem que
revista modalidades muito diferentes em razo da especificidade dos dois casos. Assim, na
responsabilidade civil extracontratual, a afirmao do Estado evidencia-se no
reconhecimento da responsabilidade do poder pblico. esse o aspecto fulcral que
evidencia a assuno por ele das actuaes lcitas ou ilcitas, mas em todo o caso lesivas,
praticadas por aqueles que actuem em seu nome e no exerccio de funes que lhe so
inerentes.
J no plano da responsabilidade criminal das pessoas colectivas a afirmao do Estado
opera de modo muito diferente. Aqui, do que se trata de tomar o Estado, no exerccio da
funo legislativa, as rdeas de repartio da responsabilidade criminal quando se esteja em
presena de comportamentos de entes plurais, de tal modo que seja reconhecida esta
dimenso colectiva da responsabilidade como uma dimenso criminal autnoma. Mas
tambm neste caso, o Estado opta por uma atitude tutelar, provedora, neste caso,
reportada determinao do elenco dos responsveis criminais, que decide serem mais
amplos, e desde logo, com prejuzo das regras tradicionais da responsabilidade singular que
at a vigoravam plenamente.

Apesar da semelhana que se acaba de assinalar entre as duas formas de responsabilidade


de entes pblicos, no ser de perder de vista que a construo jurdica no apresenta as
mesmas caractersticas em ambos os casos, e sobretudo, muito mais difcil a sua prpria
edificao no mbito da responsabilidade criminal das pessoas colectivas.
Com efeito, sempre congruente, no plano dogmtico, uma opo pela responsabilidade
civil extracontratual do Estado por este assumida quer de forma exclusiva, quer de modo a
reconhecer a titularidade de um direito de regresso, em funo do grau do desvalor do
comportamento do agente infractor (regime pelo qual opta a lei portuguesa, no isento de
crticas, mas em todo o caso compatvel com regras de justia e de proporcionalidade na
delimitao dos riscos e das responsabilidades). Mas, quanto regra que define os
pressupostos da responsabilidade criminal das pessoas colectivas apresenta muito mais
dificuldades. Advm estas, no apenas da determinao dos casos em que a ocorrncia da
responsabilidade deva ser reconhecida, mas sobretudo, do enquadramento de cada
comportamento colectivo criminoso, num mbito em que prima a responsabilidade
individual e cada incurso no plano da responsabilidade colectiva ser considerado
suspeito, porque atentatrio, ao menos de forma potencial, do princpio da culpa, da
responsabilidade pelo facto, enfim, subversivo das regras estruturadoras do Direito Penal.
Ou seja: o direito de regresso uma opo de justia, ao passo que a resposta penal
obedece a outros pressupostos que se impem ao legislador e dos quais este no pode abrir
mo.
7.A tese da responsabilidade criminal das pessoas colectivas no constitui um novum na
doutrina portuguesa. Foi alis Eduardo Correia a invocar os primeiros argumentos em tal
sentido, se bem que restringindo o mbito ao domnio contra ordenacional.
J depois, como vimos, Figueiredo Dias enveredava pelo caminho da responsabilidade
destas entidades, sem promiscuidade com as teses sistmicas, antes vislumbrando lugares
paralelos para a culpa e responsabilidade colectiva.
A tese, alis, estava longe de isolamento no domnio cultural e dogmtico europeu. Foi a
seu propsito que surgiu o acrdo emblemtico do Supremo Tribunal Alemo, que a
propsito de outra matria, os crimes polticos organizados, no prescindiu de reconhecer a
necessria assuno de responsabilidade por todos aqueles entes colectivos que, ainda no
quadro do estado de Direito, desenvolvessem actividades criminosas, responsabilizando os enquanto entes autnomos e no apenas em funo de uma s ou de um conjunto de
culpas individualizadas.

Em breve sntese, dar-se- conta do modo como a doutrina vem enfrentando e cremos,
debelando os sucessivos problemas que se suscitam.
8. Em primeiro lugar, chama-se a depor a cidadania empresarial, que comea por ser
designada por Corporate Citizenship, expresso logo esclarecedora do mbito em que se
colocou e apresentou como soluo para o problema (6).
A cidadania empresarial nem mais nem menos o reconhecimento da titularidade de
direitos e obrigaes na esfera pblica por parte de entes colectivos, que se ramifica por
sectores variados e compreende a dado passo a assuno da responsabilidade criminal. Por
ela entende-se, desde logo, a obrigao que deve assumir toda a realidade empresarial de
fidelizar uma cultura de responsabilidade jurdica, o que vale por dizer, de possuir um ethos
empresarial. Neste sentido, a empresa ser considerada cidad corporativa, realidade que a
circunstncia de participar em assuntos pblicos consolida, ao mesmo tempo que lhe
confere, tomando as palavras de Jakobs, a dimenso da cidadania. No se trataria, segundo
esta ordem de ideias, de considerar a existncia de estatutos de cidadania equivalentes para
pessoas singulares e colectivas, mas sim de fundamentar a responsabilidade criminal
empresarial. Esta teria, de acordo com a ideia exposta, o estatuto de membros de pleno
direito da comunidade moral, o que significa na prtica que deveriam ser consideradas
membros de uma comunidade cultural tal como as pessoas singulares. E, sendo assim, do
mesmo modo que estas, seriam membros de instncias com axiologia compatvel, o que
serviria de base a toda a sustentao da j referida cidadania empresarial.
9. Mas, se j complexo este problema da cidadania e personalidade empresarial, este
atinge o seu ponto mximo na faceta mais evidente e que se aflorou ao equacionar o
problema. Trata-se da culpa penal. Como imputar juzo de censura a um ente que no tem
a capacidade de motivao pela norma prprio de um ente humano?
A doutrina da pessoa empresarial no se enreda neste escolho. Ultrapassa-o, afirmando a
diferena entre as duas culpas em presena, a culpa pessoal e a culpa prpria destas outras
entidades.
A tese ter as seguintes caractersticas. Por um lado, convir partir de que a comunicao
retributiva, princpio de responsabilidade em que a culpa se funda, no tem que se apartar
nas pessoas singulares e colectivas: pode muito bem convergir. E, sendo assim, o
fundamento da culpa empresarial no falece, antes sero outros os pressupostos de que
dotada.

A linguagem utilizada deixa muito clara a inspirao sistmica da tese em presena. Na


verdade, so as teses com esta matriz o bero da explicao dos novos tipos de
responsabilidade criminal colectiva, ainda que a mesma tese enverede em muitos casos por
outro percurso fundamentador e mais ainda, se afaste das solues sistmicas tpicas
mesmo no domnio do pensamento dos autores que o tomaram como ponto de partida. O
que permite entrever uma enorme liberdade, ou descompromisso, entre solues e
pressupostos tericos, que desta forma tero a vantagem de ser utilizados sem
transportarem o vnculo a uma tese constitucionalmente discutvel, ou mesmo incompatvel
com o ordenamento constitucional portugus.
10. Assim, conclui-se que, tal como se viu suceder em relao tese da fidelidade ao
Direito, tambm a reposio da vigncia da norma, uma vez considerada fundamento
necessrio ou at nico da pena, no apresentaria diferenas assinalveis nos planos da
responsabilidade individual e empresarial.
O problema da responsabilidade destas entidades no est, porm, aqui, mas sim no modo
da sua aferio. Pois ainda que sejam idnticas as fundamentaes, sempre h-de sobrar o
problema complexo de saber com base em que critrios se poder aferir a responsabilidade
de uma pessoa colectiva; como proceder determinao do juzo de censura que sobre ela
impenda.
assim que surgem teses de natureza estritamente penal, ou seja, oriundas da dogmtica
penal tradicional.
Refere-se, pela representatividade e interesse, a tese de Tiedemann. Segundo o Autor, a
culpa da pessoa colectiva compreende-se por recurso figura da actio libera in causa. Ou seja:
Ser possvel encontrar esta culpa, no no comportamento directamente praticado, mas
naqueles outros, de ordem pessoal, que lhe deram origem.
Mas, para alm de clara fuga soluo do problema, a tese de Tiedemann tem a debilidade
de incorrer num inevitvel processo de regresso ao infinito que sempre inviabilizar a
deteco da responsabilidade.
Dando um passo com maior preciso, afirmar Heine que distingue a culpa pelo facto da
culpa pela conduo da actividade empresarial (Betriebsfrungschuld) Assim, a crtica
incidente sobre os entes colectivos e a realidade fundamentadora do seu comportamento
culposo seria a aproximao entre o modo de agir da empresa e o modo censurvel de uma
certa conduo de vida. Esta conduta poder ser actual, o que viabiliza a compatibilidade
com o princpio da responsabilidade pelo facto (7).

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Mas em todo o caso no fcil encontrar um termo de comparao ajustado.


O mais aventado e que recolhe credibilidade superior a tese do domnio da
organizao. Segundo este princpio, quem for titular de tal domnio ser susceptvel de
ser titular de culpa.
H aqui uma evidente assuno de paralelismo entre a culpa empresarial e a centralidade
nos mundos plurisubjectivos que o direito penal pune, a partir da teoria do domnio do
facto. Tambm aqui, uma pluralidade de agentes converge para a realizao de obra
comum. Tambm aqui, um ou vrios assumiro um protagonismo que acarretar uma
dimenso superior, porventura nica em tal contexto, sua prtica como criminal.
Mas em tudo o mais so realidades diferentes. Pois a comparticipao assume, sem dvida
a obra comum, mas tem a preocupao de em cada momento reconhecer a autonomia de
cada agente e a partir dela, seguir o caminho punitivo mais congruente com a
responsabilidade por facto prprio. Mesmo a onde esta separao absoluta entre os vrios
comportamentos seja uma relativa quimera; mesmo que no se logre evitar a transferncia,
ainda que indirecta, da responsabilidade pelo comportamento de um agente para outro,
nunca o crime entendido como obra de um agregado que se analisa, mas sim, o crime
singular por contraposio a outro crime singular.
Ora o problema que a responsabilidade criminal das pessoas colectivas coloca outro.
Aqui, trata-se de imputar um facto colectivo a uma pessoa tambm colectiva, sem prejuzo,
certo, dos mecanismos paralelos de imputao pessoal que devam ocorrer, mas que se
autonomizam deste aspecto, dada a diferena da sua natureza (nesta medida, h uma
separao de guas entre a dogmtica das possveis cumulaes de responsabilidade que se
verifiquem aqui e a responsabilidade do Estado e dos seus funcionrios ou agentes;
enquanto nesta tem o legislador autonomia na definio do regime a adoptar, no caso das
pessoas colectivas, a responsabilidade criminal face dos entes singulares estar sempre
vinculada s consequncias do princpio da responsabilidade pessoal).
11.Indo um tanto mais longe na ontologizao das pessoas colectivas, mas atravs do
recurso a um conceito normativo, ensaia Lampe (8) a ideia da responsabilidade social.
Pretende com esta designao tomar a ideia de que a pessoa empresa pode ser um produtor
de ilcito, operando a partir da sua capacidade de organizao. Ora, neste contexto, a culpa
a emergir seria sempre diferente da culpa pessoal, mas ainda assim funcionalmente
equivalente, por um processo de fundamentao muito mais ntido e que, diferentemente

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da analogia estabelecida pela tese anterior com a comparticipao criminosa, tem forte
suporte numa natureza das coisas.
Tendo concludo que h fundamento comum e legitimidade dogmtica para proceder ao
exame das duas formas de responsabilidade, como subespcies de um denominador
comum, a responsabilidade de entidades colectivas, pergunta-se agora sobre a eventual
sintonia entre os respectivos regimes e categorias dogmticas. Por outras palavras, trata-se
de saber em que medida no mbito da responsabilidade por facto ilcito, a categoria da
ilicitude e da culpa tem o mesmo sentido em ambos os casos, ou se acaso se verificam
alteraes significativas, neste ltimo caso, devido a que factores.
Este aspecto crucial, na medida em que dele parte a ramificao argumentativa para dizer
concluir se converge ou no o regime dogmtico dos dois direitos.
Antes de avanar no exame do Direito agora em vigor e bem assim, na sua crtica, compete
deixar cair algumas consideraes reflexivas. Pois no se trata de um tema novo, antes
recorrente na evoluo legislativa e consequente discusso doutrinria portuguesa, que
nunca, por sua vez, deixou indiferente o legislador.
Antecipando algumas das concluses que se me afiguram determinantes neste domnio,
compete dizer que a lei sofre uma evoluo entre o diploma inicial, o Decreto Lei n
48053 e o corpo normativo que acaba de conhecer vigncia, a Lei n 67/2007.
Tal diferena comea por se identificar no terreno sistemtico. Ao passo que antes a lei
inseria a responsabilidade por prejuzos especiais e anormais resultantes do funcionamento
de servios administrativos excepcionalmente perigosos ou de coisas e actividades da
Mesma natureza, ressalvando apenas a prova de fora maior estranha a tal funcionamento,
ou ao exerccio das actividades (artigo 8), a Lei actual explicita com muito mais
incisividade que o risco a ter em conta nestes casos em que ainda possvel imputar a falta
do servio ao agente tem de provir de uma infraco natural capacidade de exigir uma
actuao capaz de evitar os danos produzidos, segundo os padres mdios (n 4 do artigo
7 da Lei actual).
certo que o ponto se vinha rodeando de grande polmica neste aspecto. Assim, de
acordo com uns, seria de toda a convenincia a exigncia de uma ligao entre o facto e a
falta de um Autor, pois que de outro modo acabaria por se resvalar num objectivismo
susceptvel de colocar o Estado ante o dever de indemnizar em domnios que exorbitavam
muito a sua matria inicialmente previsvel.

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12. Segundo outros autores, o problema dever colocar-se mesmo s avessas. Ou seja.
Posto que se verifica o reconhecimento, pelo Direito actual, da responsabilidade do poder
pelas actuaes dos seus rgos, esta no dever circunscrever-se ao mundo legislativo ou
jurisdicional, antes a todo o mundo em que emergem situaes que mais favorecem a
existncia de riscos e de danos. Este, afinal, o sentido da sociedade do risco a que aludimos
supra.
Quando comparamos os dois diplomas, fica primeira leitura a impresso de que, nesta
ordem de consideraes, o legislador retrocedeu. Actualmente, a responsabilidade por falha
do servio ingressa no mbito da responsabilidade por comportamentos ilcitos, o que
parece um forte depoimento nesse sentido (9).
Mas a verdade que a epgrafe da lei no impeditiva de uma leitura mais adequada da
mesma lei ao seu esprito.
E, ponderando o sentido deste ltimo, h aspectos no esclarecidos pelas reformas
anteriores que possuem agora importncia enorme.
Assim, desde logo, a conformao do juzo de ilicitude, os seus pressupostos.
verdade que a ilicitude civil evoluiu muito nas ltimas dcadas, por sorte a integrar
elementos subjectivos, tendncia que parecera antes apangio s da ilicitude penal. E,
quando se olha a formulao legal do diploma em apreo, no emergem diferenas
assinalveis neste territrio.
13. No entanto, a realidade est longe de se equacionar cabalmente atravs apenas destes
aspectos.
Pois a ilicitude hoje o dano social objectivo, que muitas vezes mal divisa distino face
culpa. Ou seja: sempre que se verifique uma violao de cuidado, ainda que insignificante, o
legislador faz surgir a imputao civil, extracontratual neste caso, do facto ao agente, sem
prejuzo de ser diminuta a censura que impenda sobre o agente em causa. Mais ainda: sem
prejuzo mesmo de ser mnima a gravidade do comportamento gerador de dano provocado
pelo agente, e dando-se por aceite que em muitos casos tal comportamento pode mesmo
ver questionada a sua infraco pessoal ao Direito, deixando de p, apenas, uma forte
probabilidade de que assim tenha acontecido, j que outro fundamento no se vislumbra
para explicar o desastre provocado, em princpio decorrente, segundo regras empricas,
de aco ou omisso humana.

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A lei penal, que em princpio se manifestaria muito mais arredia a esta ordem de
concluses, mostra bem a que ponto sensvel ao argumento, no seu terreno prprio de
argumentao.
Atentamos de novo, claro est, na responsabilidade criminal das pessoas colectivas.
Quando se admite que um comportamento criminoso possa resultar da actuao de uma tal
entidade, abrindo mo da prova da responsabilidade criminal das entidades individuais,
assume-se afinal que admissvel uma concepo de desvalor que se no reporta
directamente ao comportamento mas sim ao conjunto dos comportamentos que integram a
unidade de sentido e a expresso social que a pessoa colectiva condensa. Ora, sendo assim,
a uma diminuio ainda que pontual, confinada a aspectos delimitados, do direito penal,
que assistimos aqui. E nesse sentido, a verificao da possibilidade, ou mais ainda, da
necessidade de punir em razo de m ilcito que esbate os seus elementos subjectivos
evidencia-se plenamente. Afinal, fenmeno idntico ao que vimos ocorrer para a matria da
antes mencionada falha do servio.
Da sua perspectiva, limitada pelo princpio da responsabilidade penal pelo facto, o
legislador ordinrio parte para a possibilidade de assumir entes pblicos responsveis. E
seria nessa linha de ideias que o Tribunal Constitucional, em 1995, afirmaria no existirem,
no seu entendimento, razes impeditivas da responsabilidade penal no direito penal
secundrio. Se bem que fosse este o seu ponto de ensaio para a matria, o certo que o
Tribunal Constitucional colocou, na ocasio, a nfase na responsabilidade penal de mdo a
proteger bens jurdicos e no criar obstculos ao livre desenvolvimento da personalidade
humana. Ora, face a esta motivao essencial, aceitava o Tribunal um alargamento punitivo
antes inimaginvel.

14. A pergunta que logo surge desmembra-se em dois planos. Por um lado, o de saber em
que medida h razes legais para a restrio desta responsabilidade ao direito penal
secundrio. A resposta afigura-se negativa. A lei no o afirma, o problema no tem
qualquer afloramento no artigo 11 do Cdigo Penal. Como, assim, dar-lhe fundamentao
credvel?
Por outro lado, valem para o chamado direito penal de justia as razes que se aduziram
para o hipottico confinamento ensaiado. A verdade que este direito penal de justia
encontra as mesmas razes para a incriminao que vimos valerem em todos os casos
referidos.

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certo que uma das grandes novidade que o novo diploma da responsabilidade civil
extracontratual desenvolve, situa-se no plano da responsabilidade por actos legislativos,
sendo alis nesse ponto que o foco de discrdia mais se encarnia. Mas este ponto novo
no pretere nem sequer obnubila a importncia da responsabilidade por omisses e aces
ilcitas, assim como pelo risco. Alis, a este propsito o legislador est longe de ter logrado
ma clarificao tranquilizante, uma vez que transfere para o plano dos comportamentos
ilcitos, como veremos, situaes que porventura colheriam maior adequao no mbito da
responsabilidade pelo risco.
Ora so estas que se mostram mais problemticas. E dando-se que a possibilidade de
estabelecer um paralelo com a responsabilidade criminal dos entes colectivos, longe de
revelar diletantismo ou irrelevncia dogmtica, poder fornecer tpicos de reflexo e
achega importante para as concluses que se impem neste domnio.
Olhemos em primeiro lugar a emblemtica a as faltas do servio, a responsabilidade que o
Estado reconhece desde a entrada em vigor do diploma, sempre que no possvel imputar
a um agente concreto a responsabilidade por dano verificado, mas em todo o caso resulta
claro que tal dano provm de uma falha sensvel, de gravidade consistente, devida a um
funcionamento incorrecto do servio em questo.
Que fazer num caso assim?
15. Uma primeira soluo apontaria para a impunidade. Posto que o dano grave e no
tem o Estado como materializar um direito de regresso caso assuma a responsabilidade
vertente, teramos que a soluo legal se traduzia em no assumir a responsabilidade
criminal pelo Estado.
Mas a verdade que se verificou um dano, de incontornvel origem pblica, e no lhe
retirar consequncias inverter os princpios que o diploma pretendeu introduzir.
Ora, nesta situao, o problema fulcral no se coloca na opo entre a punibilidade e a
impunidade, mas sim na opo entre a imputao de um comportamento ilcito ou lcito a
incerto, que em ltima instncia assumido pelo servio em plena responsabilidade.
Ora, neste ponto, a Lei procedeu a uma ligeira modificao.
Enquanto ao tempo da lei

vigorava um regime que apontava com clareza para a

responsabilidade do Estado, sem proceder a consideraes acerca da verificao de ilicitude


no comportamento em apreo, a nova lei inclui esta matria no mbito da responsabilidade
por comportamentos ilcitos. A soluo, que no isenta de consequncias no domnio da
relao entre o Estado e um eventual ente titular de culpa, coloca agora, uma vez requerido

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o pressuposto da ilicitude e da culpa, o problema complexo da sua determinao. Pois


tratar-se- segundo a lei de uma culpa grave, de uma falha importante no funcionamento da
entidade pblica, e enfrentamos a questo complexa de saber como determinar a censura
imputvel a um agente sobre cujos contornos a lei nada nos afirma.
E surge a questo. No se tratar aqui, antes, de um caso de responsabilidade objectiva,
responsabilidade pelo risco, tal como parece conceb-la o regime da lei anterior?
Clarificando partida que esta responsabilidade objectivada, por fora do maior peso
dogmtico do resultado face ao papel que se comete ao resultado e circunstncia de se
relegar para um papel menos importante o juzo sobre o comportamento dos agentes que
possam estar na origem do dano que se imputa ao servio, haver um aspecto essencial a
unir os dois tipos de responsabilidade de pessoas colectivas, a responsabilidade civil
extracontratual do Estado e a responsabilidade criminal das pessoas colectivas em geral.
Residir ele exactamente num ponto em que os dois regimes, em princpio, mais
prometeriam enveredar por outro caminho. O caminho da responsabilidade subjectiva, da
ilicitude atenta a elementos pessoais, no que compete responsabilidade criminal em geral,
que no prescindiria deste seu carcter pelo facto de incidir sobre pessoas colectivas. A
responsabilidade penal reconheceu-se sempre, no essencial como responsabilidade de uma
pessoa pela natureza do seu comportamento e no por eventos aleatrios. Trazer para o
seu seio a ideia de risco em princpio desconfigur-la. Ora, vimos que os novos surtos
sociolgicos vm chamando a depor a necessidade de aliar um ponto de responsabilidade
extrema a um outro ponto de considerao extrema pela lea, pelo perigo objectivo. O
Direito Penal, ante a realidade, adaptou-se.
E no plano da responsabilidade civil extracontratual do Estado? Aqui, muito menos do que
a susceptibilidade de integrao da responsabilidade objectiva (sempre possvel atravs dos
adequados mecanismos de imputao) coloca-se o problema da chamada a depor de um
ente cuja responsabilidade em princpio pouco expressiva no domnio da obrigao de
indemnizar danos cuja envergadura, tanto pelo carcter financeiro, como pela expresso
social, evidenciam enorme importncia. A lei aceita-o, afinal, em razo de fundamento
comum. Trata-se de fazer relevara a importncia social dos danos e a funo dos entes
pblicos em proceder ao seu ressarcimento, assumindo a responsabilidade ltima e que de
outro modo ficaria esvaziada, lacunar. Ora neste ponto de fundamentao social para um
desvio daquele que era o seu caminho tcnico, dogmtico tradicional, confluem os
objectivos e as estratgias legislativas dos dois ramos do Direito.

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CONCLUSES:

1. A comparao entre os pressupostos da imputao de responsabilidade ao Estado


bem como s pessoas colectivas dos danos que as faam incorrer em
responsabilidade civil extracontratual e a responsabilidade criminal das pessoas
colectivas tem um interesse manifesto. Ambos os tipos de responsabilidade provm
de uma matriz comum, de pendor social e jurdico recente. o reconhecimento
que a uma sociedade portadora de riscos acrescidos e agora consciencializados pela
sociologia e pelo Direito, compete responder de forma adequada, ou seja, no
omitir um papel tutelar no seu processo de mitigao junto dos particulares,
utilizando os mecanismos adequados para o efeito.

2. Tais mecanismos desfiguram primeira vista a dogmtica de ambos os tipos de


Direito Pblico. Com efeito, a responsabilidade civil uma responsabilidade que o
Estado no tem o costume de assumir que no seja de forma compartilhada e

subsidiria face responsabilidade efectivamente imputvel aos entes titulares da


responsabilidade pelo evento. E a responsabilidade penal chama, para postergar os
princpios da ilicitude pessoal e da culpa, sobretudo a ateno para a vertente subjectiva da
responsabilidade, vertente esta que se afigura incompatvel com uma ideia de
responsabilidade pelo perigo, que se alheia do tipo de actuao do agente.

3. No entanto, o caminho social da sociedade do risco, que o Direito, tambm o


Direito Pblico, reconhece e insiste em preencher de consequncias, provoca

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inflexo noutra direco. Deste modo, convergem as alteraes na responsabilidade


em Direito Pblico no sentido de adequar os seus quadros dogmticos tradicionais,
prprios de pensamento jurdico pessoal, no sentido da adequao s novas
realidades; ter em conta o risco, assumir responsabilidade sempre que se vislumbra
causao de prejuzo a entidades sociais, a nova preocupao. A incorporao das
consequncias de um Direito de cidadania na dogmtica dos ramos jurdicos em
que impera a responsabilidade pelo prprio facto um dos grandes incumbncias
deste tempo e desta nova legislao.
4. No Direito portugus, os diplomas relativos responsabilidade civil extracontratual do
Estado tiveram presente a lea da responsabilidade que pode ser ocasionada por
funcionamento anormal de qualquer servio pblico e em ambos se encontram disposies
que fazem impender sobre o Estado a responsabilidade relativa a tal matria. Por um lado,
a Lei 48051 incumbia o Estado de responder pelo dano resultante de funcionamento
anormal do servio, ainda que no se detectasse responsabilidade de um agente ou
funcionrio que tivesse intervindo directamente no processo que conduzira a tal dano.
Agora, a Lei 67/2007 vem considerar que a responsabilidade por falha do servio dever
considerar-se uma forma de responsabilidade por facto ilcito, mas sem prejudicar atravs
do recurso a esta expresso a possibilidade de imputar o ilcito que a lei refere submetendose ao entendimento de que ele um ilcito da entidade colectiva, e no, como
tradicionalmente acontece, um ilcito de agente singular. Por este caminho, ser de novo a
objectivizao da responsabilidade que toma lugar e ser, tambm, o paralelo entre esta e a
responsabilidade penal das pessoas colectivas que ganha foros de aproximao.

5. Neste sentido, reflectindo a preocupao identificada na medida em que esta se lhes


prope, aproximam-se os regimes da responsabilidade civil extracontratual do
estado e da responsabilidade criminal das pessoas colectivas.

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BIBLIOGRAFIA

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Prof. Doutora Margarida Silva Pereira

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