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Este texto corresponde correco da aula desgravada, proferida no dia 9/06/2007, no mbito do curso
ps-graduado sobre o Novo regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais
entidades pblicas, coordenado pelos Professores Doutores Fausto de Quadros, Jorge Reis Novais e Maria
Jos Rangel de Mesquita
manifesta uma sintonia forte. Aquela sintonia que, a uma primeira anlise, muito mais se
vislumbraria entre os dois primeiros, abrange afinal ainda o ltimo e de forma importante.
Com efeito, e recordando tambm aqui as palavras deste outro Autor, encontramos a
afirmao: O aparecimento de uma criminalidade cada vez mais organizada e
complexapuseram em causa o princpio da responsabilidade individual. Efectivamente,
numa criminalidade deste tipo torna-se extremamente difcil determinar a real
responsabilidade de cada um dos indivduos que opera no seio da colectividade e a
produo da prova tarefa quase impossvel, em virtude da extrema disperso do poder
decisrio, da grande diviso de tarefas e das longas cadeias hierrquicas (3).
Subjaz, cremos, a estes entendimentos o pano sociolgico de fundo em que assenta a
chamada sociedade do risco, e que, alis, Figueiredo Dias recorda um pouco frente nesta
sua anlise do problema, sem contudo retirar do conceito sociolgico consequncias que
invertam os princpios do Direito Penal tradicional, clssico, que a Constituio reconhece.
As sociedades ps - industriais, ao mesmo tempo que incrementam a tecnologia, criam
riscos, impessoais, e que para alm da directa repercusso sobre sujeitos determinados
originam ainda perigos globais.
No entanto, a sociedade do risco que nos parece de chamar a depor, como subjacente ao
plano cultural que refere Fausto de Quadros. Ou seja, o entendimento da sociedade cujos
traos se marcam a partir do ps-guerra, do avano tecnolgico e da conscincia crescente
da dificuldade, ou mesmo impossibilidade, em reagir normativamente a ameaas graves de
danos imprevisveis. Danos que numa primeira fase se identificaram com os de origem
ecolgica e numa fase posterior identificam por igual danos tecnolgicos controlveis ou
no pelos seus autores, certamente insusceptveis de controlo pelos destinatrios, pelos
prprios poderes institudos que manifestam perante eles sentimentos evidentes de
impotncia. Mas no se ficaria por aqui o acervo das suas preocupaes. Como sabido, a
breve trecho a sociedade do risco estendeu a sua nfase na impotncia perante perigos
tambm aos de natureza pessoal, criados pela mente humana, os perigos da criminalidade
organizada, terrorista, informticos, econmicos, para referir os mais salientes.
Mas com uma eventual identificao de um problema comum apenas se detecta o incio de
um caminho a percorrer. E que caminho esse? O de ajuizar dos possveis nexos de
afinidade entre o modo de interveno do Estado a nvel penal e administrativo nestas
matrias. Ou seja, posto que se reconhea, e nada est adquirido at agora sobre o ponto,
que as motivaes de interveno so semelhantes, caminham para estratgias mais activas
em tais domnios, ser necessrio ver em que medida estas traduzem um mesmo tipo de
Em breve sntese, dar-se- conta do modo como a doutrina vem enfrentando e cremos,
debelando os sucessivos problemas que se suscitam.
8. Em primeiro lugar, chama-se a depor a cidadania empresarial, que comea por ser
designada por Corporate Citizenship, expresso logo esclarecedora do mbito em que se
colocou e apresentou como soluo para o problema (6).
A cidadania empresarial nem mais nem menos o reconhecimento da titularidade de
direitos e obrigaes na esfera pblica por parte de entes colectivos, que se ramifica por
sectores variados e compreende a dado passo a assuno da responsabilidade criminal. Por
ela entende-se, desde logo, a obrigao que deve assumir toda a realidade empresarial de
fidelizar uma cultura de responsabilidade jurdica, o que vale por dizer, de possuir um ethos
empresarial. Neste sentido, a empresa ser considerada cidad corporativa, realidade que a
circunstncia de participar em assuntos pblicos consolida, ao mesmo tempo que lhe
confere, tomando as palavras de Jakobs, a dimenso da cidadania. No se trataria, segundo
esta ordem de ideias, de considerar a existncia de estatutos de cidadania equivalentes para
pessoas singulares e colectivas, mas sim de fundamentar a responsabilidade criminal
empresarial. Esta teria, de acordo com a ideia exposta, o estatuto de membros de pleno
direito da comunidade moral, o que significa na prtica que deveriam ser consideradas
membros de uma comunidade cultural tal como as pessoas singulares. E, sendo assim, do
mesmo modo que estas, seriam membros de instncias com axiologia compatvel, o que
serviria de base a toda a sustentao da j referida cidadania empresarial.
9. Mas, se j complexo este problema da cidadania e personalidade empresarial, este
atinge o seu ponto mximo na faceta mais evidente e que se aflorou ao equacionar o
problema. Trata-se da culpa penal. Como imputar juzo de censura a um ente que no tem
a capacidade de motivao pela norma prprio de um ente humano?
A doutrina da pessoa empresarial no se enreda neste escolho. Ultrapassa-o, afirmando a
diferena entre as duas culpas em presena, a culpa pessoal e a culpa prpria destas outras
entidades.
A tese ter as seguintes caractersticas. Por um lado, convir partir de que a comunicao
retributiva, princpio de responsabilidade em que a culpa se funda, no tem que se apartar
nas pessoas singulares e colectivas: pode muito bem convergir. E, sendo assim, o
fundamento da culpa empresarial no falece, antes sero outros os pressupostos de que
dotada.
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da analogia estabelecida pela tese anterior com a comparticipao criminosa, tem forte
suporte numa natureza das coisas.
Tendo concludo que h fundamento comum e legitimidade dogmtica para proceder ao
exame das duas formas de responsabilidade, como subespcies de um denominador
comum, a responsabilidade de entidades colectivas, pergunta-se agora sobre a eventual
sintonia entre os respectivos regimes e categorias dogmticas. Por outras palavras, trata-se
de saber em que medida no mbito da responsabilidade por facto ilcito, a categoria da
ilicitude e da culpa tem o mesmo sentido em ambos os casos, ou se acaso se verificam
alteraes significativas, neste ltimo caso, devido a que factores.
Este aspecto crucial, na medida em que dele parte a ramificao argumentativa para dizer
concluir se converge ou no o regime dogmtico dos dois direitos.
Antes de avanar no exame do Direito agora em vigor e bem assim, na sua crtica, compete
deixar cair algumas consideraes reflexivas. Pois no se trata de um tema novo, antes
recorrente na evoluo legislativa e consequente discusso doutrinria portuguesa, que
nunca, por sua vez, deixou indiferente o legislador.
Antecipando algumas das concluses que se me afiguram determinantes neste domnio,
compete dizer que a lei sofre uma evoluo entre o diploma inicial, o Decreto Lei n
48053 e o corpo normativo que acaba de conhecer vigncia, a Lei n 67/2007.
Tal diferena comea por se identificar no terreno sistemtico. Ao passo que antes a lei
inseria a responsabilidade por prejuzos especiais e anormais resultantes do funcionamento
de servios administrativos excepcionalmente perigosos ou de coisas e actividades da
Mesma natureza, ressalvando apenas a prova de fora maior estranha a tal funcionamento,
ou ao exerccio das actividades (artigo 8), a Lei actual explicita com muito mais
incisividade que o risco a ter em conta nestes casos em que ainda possvel imputar a falta
do servio ao agente tem de provir de uma infraco natural capacidade de exigir uma
actuao capaz de evitar os danos produzidos, segundo os padres mdios (n 4 do artigo
7 da Lei actual).
certo que o ponto se vinha rodeando de grande polmica neste aspecto. Assim, de
acordo com uns, seria de toda a convenincia a exigncia de uma ligao entre o facto e a
falta de um Autor, pois que de outro modo acabaria por se resvalar num objectivismo
susceptvel de colocar o Estado ante o dever de indemnizar em domnios que exorbitavam
muito a sua matria inicialmente previsvel.
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12. Segundo outros autores, o problema dever colocar-se mesmo s avessas. Ou seja.
Posto que se verifica o reconhecimento, pelo Direito actual, da responsabilidade do poder
pelas actuaes dos seus rgos, esta no dever circunscrever-se ao mundo legislativo ou
jurisdicional, antes a todo o mundo em que emergem situaes que mais favorecem a
existncia de riscos e de danos. Este, afinal, o sentido da sociedade do risco a que aludimos
supra.
Quando comparamos os dois diplomas, fica primeira leitura a impresso de que, nesta
ordem de consideraes, o legislador retrocedeu. Actualmente, a responsabilidade por falha
do servio ingressa no mbito da responsabilidade por comportamentos ilcitos, o que
parece um forte depoimento nesse sentido (9).
Mas a verdade que a epgrafe da lei no impeditiva de uma leitura mais adequada da
mesma lei ao seu esprito.
E, ponderando o sentido deste ltimo, h aspectos no esclarecidos pelas reformas
anteriores que possuem agora importncia enorme.
Assim, desde logo, a conformao do juzo de ilicitude, os seus pressupostos.
verdade que a ilicitude civil evoluiu muito nas ltimas dcadas, por sorte a integrar
elementos subjectivos, tendncia que parecera antes apangio s da ilicitude penal. E,
quando se olha a formulao legal do diploma em apreo, no emergem diferenas
assinalveis neste territrio.
13. No entanto, a realidade est longe de se equacionar cabalmente atravs apenas destes
aspectos.
Pois a ilicitude hoje o dano social objectivo, que muitas vezes mal divisa distino face
culpa. Ou seja: sempre que se verifique uma violao de cuidado, ainda que insignificante, o
legislador faz surgir a imputao civil, extracontratual neste caso, do facto ao agente, sem
prejuzo de ser diminuta a censura que impenda sobre o agente em causa. Mais ainda: sem
prejuzo mesmo de ser mnima a gravidade do comportamento gerador de dano provocado
pelo agente, e dando-se por aceite que em muitos casos tal comportamento pode mesmo
ver questionada a sua infraco pessoal ao Direito, deixando de p, apenas, uma forte
probabilidade de que assim tenha acontecido, j que outro fundamento no se vislumbra
para explicar o desastre provocado, em princpio decorrente, segundo regras empricas,
de aco ou omisso humana.
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A lei penal, que em princpio se manifestaria muito mais arredia a esta ordem de
concluses, mostra bem a que ponto sensvel ao argumento, no seu terreno prprio de
argumentao.
Atentamos de novo, claro est, na responsabilidade criminal das pessoas colectivas.
Quando se admite que um comportamento criminoso possa resultar da actuao de uma tal
entidade, abrindo mo da prova da responsabilidade criminal das entidades individuais,
assume-se afinal que admissvel uma concepo de desvalor que se no reporta
directamente ao comportamento mas sim ao conjunto dos comportamentos que integram a
unidade de sentido e a expresso social que a pessoa colectiva condensa. Ora, sendo assim,
a uma diminuio ainda que pontual, confinada a aspectos delimitados, do direito penal,
que assistimos aqui. E nesse sentido, a verificao da possibilidade, ou mais ainda, da
necessidade de punir em razo de m ilcito que esbate os seus elementos subjectivos
evidencia-se plenamente. Afinal, fenmeno idntico ao que vimos ocorrer para a matria da
antes mencionada falha do servio.
Da sua perspectiva, limitada pelo princpio da responsabilidade penal pelo facto, o
legislador ordinrio parte para a possibilidade de assumir entes pblicos responsveis. E
seria nessa linha de ideias que o Tribunal Constitucional, em 1995, afirmaria no existirem,
no seu entendimento, razes impeditivas da responsabilidade penal no direito penal
secundrio. Se bem que fosse este o seu ponto de ensaio para a matria, o certo que o
Tribunal Constitucional colocou, na ocasio, a nfase na responsabilidade penal de mdo a
proteger bens jurdicos e no criar obstculos ao livre desenvolvimento da personalidade
humana. Ora, face a esta motivao essencial, aceitava o Tribunal um alargamento punitivo
antes inimaginvel.
14. A pergunta que logo surge desmembra-se em dois planos. Por um lado, o de saber em
que medida h razes legais para a restrio desta responsabilidade ao direito penal
secundrio. A resposta afigura-se negativa. A lei no o afirma, o problema no tem
qualquer afloramento no artigo 11 do Cdigo Penal. Como, assim, dar-lhe fundamentao
credvel?
Por outro lado, valem para o chamado direito penal de justia as razes que se aduziram
para o hipottico confinamento ensaiado. A verdade que este direito penal de justia
encontra as mesmas razes para a incriminao que vimos valerem em todos os casos
referidos.
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certo que uma das grandes novidade que o novo diploma da responsabilidade civil
extracontratual desenvolve, situa-se no plano da responsabilidade por actos legislativos,
sendo alis nesse ponto que o foco de discrdia mais se encarnia. Mas este ponto novo
no pretere nem sequer obnubila a importncia da responsabilidade por omisses e aces
ilcitas, assim como pelo risco. Alis, a este propsito o legislador est longe de ter logrado
ma clarificao tranquilizante, uma vez que transfere para o plano dos comportamentos
ilcitos, como veremos, situaes que porventura colheriam maior adequao no mbito da
responsabilidade pelo risco.
Ora so estas que se mostram mais problemticas. E dando-se que a possibilidade de
estabelecer um paralelo com a responsabilidade criminal dos entes colectivos, longe de
revelar diletantismo ou irrelevncia dogmtica, poder fornecer tpicos de reflexo e
achega importante para as concluses que se impem neste domnio.
Olhemos em primeiro lugar a emblemtica a as faltas do servio, a responsabilidade que o
Estado reconhece desde a entrada em vigor do diploma, sempre que no possvel imputar
a um agente concreto a responsabilidade por dano verificado, mas em todo o caso resulta
claro que tal dano provm de uma falha sensvel, de gravidade consistente, devida a um
funcionamento incorrecto do servio em questo.
Que fazer num caso assim?
15. Uma primeira soluo apontaria para a impunidade. Posto que o dano grave e no
tem o Estado como materializar um direito de regresso caso assuma a responsabilidade
vertente, teramos que a soluo legal se traduzia em no assumir a responsabilidade
criminal pelo Estado.
Mas a verdade que se verificou um dano, de incontornvel origem pblica, e no lhe
retirar consequncias inverter os princpios que o diploma pretendeu introduzir.
Ora, nesta situao, o problema fulcral no se coloca na opo entre a punibilidade e a
impunidade, mas sim na opo entre a imputao de um comportamento ilcito ou lcito a
incerto, que em ltima instncia assumido pelo servio em plena responsabilidade.
Ora, neste ponto, a Lei procedeu a uma ligeira modificao.
Enquanto ao tempo da lei
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CONCLUSES:
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BIBLIOGRAFIA
(2) Miranda, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo II. Constituio, 5 edio,
Coimbra Editora.
(3) Dias, Jorge de Figueiredo, Direito Penal. Parte Geral. Tomo I, 2 edio
19
(4) Prittwitz, Cornelius, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht
und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt, 1993
(11) Cortez, Margarida, Contributo para uma reforma da lei da responsabilidade civil da
Administrao, A responsabilidade civil extracontratual do Estado, AAVV, pgs. 257266
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