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LICENCIATURA EM DIREITO
Nampula, 2019
INSTITUTO SUPERIOR DE CIÊNCIAS E DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E HUMANAS
LICENCIATURA EM DIREITO
A ineficácia da união de facto na separação dos cônjuges e dos bens Projecto de pesquisa para
elaboração de Monografia Científica que será entregue ao Centro de Recursos de Nampula,
Departamento de Ciências Sociais e Humana, como requisito parcial para obtenção do grau
académico de Licenciatura em Direito.
Candidato Supervisor
________________________________ ________________________________
(Victoria Das Dores David Macocola Faustino) ( Quiabondo Demane)
Nampula, 2019
2
Índice
IV. DECLARAÇÃO DE COMPROMISSO DE HONRA ............................................................. 6
V. DEDICATÓRIA ........................................................................................................................ 7
CAPITULO I ................................................................................................................................ 10
1.Introdução .................................................................................................................................. 10
2.Tema: ......................................................................................................................................... 12
3.3.Tempo e espaço....................................................................................................................... 12
4.Objectivos .................................................................................................................................. 13
5. Justificativa ............................................................................................................................... 14
6.Problematização ......................................................................................................................... 15
8.Hipóteses .................................................................................................................................... 16
CAPITULO II ............................................................................................................................... 25
18.1. A ineficácia da união de facto na separação dos cônjuges e dos bens ................................. 33
23.Divórcio ................................................................................................................................... 38
25.1. Este pode ser invocado por um dos cônjuges quando se violem os seguintes valores
conjugais: ...................................................................................................................................... 41
25.4. O divórcio sem consentimento de um dos cônjuges pode ser pedido por uma das seguintes
razões ............................................................................................................................................ 42
29. Distribuição de herança em união de facto pode passar a ser feita com base na Lei .............. 59
30. Recomendações....................................................................................................................... 62
Declaro que este trabalho Científico é o resultado da minha investigação pessoal e das
orientações do meu supervisor, o seu conteúdo é original e de todas fontes consultadas estão
devidamente mencionadas no texto, nas notas e na bibliografia final.
Declaro ainda que este trabalho não foi apresentado em nenhuma outra instituição para obtenção
de qualquer grau académico.
________________________________________________
V. DEDICATÓRIA
Dedico este Trabalho a todos aqueles que me apoiaram de forma directa ou indirecta duranta a
minha caminhada académica e ajudaram-me a tornar esta realização possível.
VI. AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar agradeço a Deus omnipotente pelo dom da vida e que me proporcionou o
tempo, força e vida suficiente para a realização dos meus objectivos, e que e em tudo me
protegeu. A minha família agradeço pelo ampoio incondicional e por entenderem as minhas
ausências em eventos familiares e em momentos em que eles de mim porecisaram. Agradeço a
minha Supervisora pelo acompanhamento durante a realização deste trabalho permitindo
concretizar as ideias desenhadas no âmbito desta monografia. Agradeço a todos os docentes do
curso de Direito pela paciência na transmissão de conhecimentos durante os estudos.
Agradeço aos funcionários da faculdade pelo carinho, atenção e paciência dedicada em todos os
momentos que solicitasse a informação.
LUF
pags Páginas
RC
RP
STF Supremo Tribunal Federal
STJ
TC Tribunal Comunitario
ULTREL Unidade Técnica de Reforma Legal
CAPITULO I
1.Introdução
O presente trabalho de pesquisa, vai debruçar sobre “A ineficácia da união de facto na separação
dos cônjuges e dos bens”. O tema enquadra-se no âmbito do Direito Privado e Público,
concretamente nas cadeiras do Direito da Família e irárecorrer ao Direito Constitucional no qual
vamos aferir os pontos positivos e negativos que surge a necessidade de debate neste trabalho.
O fenómeno da união de facto tem vindo paulatinamente a ganhar importância no panorama
conjugal do nosso país, contrariando a tendência global de diminuição que o casamento tem
sofrido na última década.
Independentemente do espírito que presida à sua escolha união de facto enquanto mera etapa
prévia ao casamento ou como situação conjugal definitiva, a convivência estável entre duas
pessoas, do mesmo sexo ou de sexo diferente, criamos seus membros um espectro de interesse se
de fins comuns, quer a nível pessoal, quer a nível patrimonial, aos quais o Direito não pode ser
completamente alheio. Atento àrealidade sociológica que o rodeia, o legislador português tem
vindo, ao longo das últimas décadas, a adoptar um conjunto de medidas de protecção desta
convivência análoga ao casamento, tendo os esforço culminado na elaboração de um diploma
legal que se ocupa exclusivamente da protecção das uniões de facto.
A alteração da relação conjugal pode revestir duas modalidades, dos quais sejam, a simples
separação judicial de bens, que sóafecta os efeitos patrimoniais e a separação judicial de pessoas
e bens que altera os efeitos pessoais e os efeitos patrimoniais.
No que diz respeito ao perí
odo da sua manifestação vai compreender entre os 2012-2018, em
relação ao espaço geográfico seráde abrangência a nível nacional e em particular na proví
ncia de
Nampula. Identificar os principais aspectos ou consequências que advém da ineficácia da união
de facto na separação dos cônjuges e dos bens. Procedem do à inevitável indagação
relativaaoregimejurídicoaplicávelàsrelaçõespatrimoniaisquesedesenvolvemnaunião de facto, e
confrontando-o, sempre que possível, como regime matrimonial. Buscaremos, neste contexto,
formas de superação da ausência de uma disciplina patrimonial específica para a união de facto,
recorrendo, para tanto, àanálise de alguns instrumentos jurídicos que o direito comum oferece e
que se revelam aptos para os conviventes alcançarem a tão desejada regulamentação patrimonial,
não deixando, contudo, de abordar aquele que para muitos éo instrumento ideal na realização
deste fim: o contrato de coabitação. Ao longo da nossa análise não deixaremos de abordar
algumas matérias em que, no nosso entendimento, aos membros da união de facto deveria ser
conferida uma protecção jurídica mais intensa.
2.Tema:
“A ineficácia da união de facto na separação dos cônjuges e dos bens"
3.Delimitação do tema
3.3.Tempo e espaço
O tema central deste projecto de pesquisa, faz menção a ineficácia da união de facto na
separação de pessoas e bens, será conduzido na cidade de Nampula e terá por foco o perí
odo
definido no tema. No qual pretendemos saber das causas e identificar as possíveis soluções. E
que, hánecessidade de fazer alusão o perí
odo da sua manifestação do nosso problema que foi a
partir dos anos de 2012- 2018.
4.Objectivos
5. Justificativa
A separação judicial de bens é o regime que só põe termo às relações patrimoniais entre os
cônjuges, relativamente aos quais passa a vigor depois de decretada àseparação judicial de bens
pelo tribunal em acção de carácter litigioso.
Actualmente o que se dáênfase sobre a situação da união de facto em Moçambique épelo facto
de existir separação dos cônjuges e dos bens que uma das partes pode sair prejudicada, isto é,
não beneficiar nada dos bens adquiridos na constância da relação vividos entre ambos durante
vários anos, partilhando cama e mesa.
Sendo assim, no tocante aos efeitos pessoais, os membros da união de facto, vivendo em
condições semelhantes às dos cônjuges estarão vinculados por diversos deveres, como sejam o
dever de respeito e confiança, o dever de solidariedade, o dever de assistência, o dever de
coabitação e o dever de fidelidade.
No que diz respeito a efeitos patrimoniais, estabelece-se que àunião de facto aplica-se o regime
da comunhão de adquiridos, nos termos do nº2 do art.203ºda Lei nº10/2004, de 25 de Agosto,
que aprova a Lei da Família, regime que permite, ao lado dos bens próprios de cada um dos
cônjuges, haver ou poder haver bens comuns, bens que aqueles fazem seus, na vigência do
casamento. Quer dizer, os membros da união de facto participam no património comum por
metade no activo e no passivo, sendo nula qualquer estipulação em sentido diverso.
6.Problematização
O casamento une não só duas pessoas de sexo diferente, mas também duas famílias nas
dimensões do próprio acordo de vontade dos nubentes.Assim sendo, o Estado reconhece e
protege, nos termos da lei, o casamento como instituição que garante a prossecução dos
objectivos da família.
Os principais problemas enfrentados pelo sistema da Administração da Justiça, Assuntos
Constitucionais e Religioso são: o não reconhecimento da união de facto como casamento oficial,
a simples separação judicial de bens, só alterando as relações de carácter patrimonial com
afectação dos respectivos efeitos.
A união de facto é reconhecida como entidade familiar, para efeitos patrimoniais, assim
protegendo-se muitas mulheres e crianças que ficavam desprotegidas após a dissolução das
uniões de facto, por não se achar regularizada a situação daquelas, pelo facto de o homem, as
mais das vezes, se escusar a assumir a responsabilidade dos seus actos.
Constitui um dos problemas na união de facto, segundo FRANCISCO PITÃO, (2000: pág.111),
que a pratica das relações sexuais por um dos companheiros com terceira pessoa apenas é
reprovável no plano ético ou social, podendo gerar censura das pessoas com quem o casal
convivesse, a qual não tem qualquer relevância jurídica, muito embora possa ser fonte de
obrigação de indemnizar nos termos gerais.
No entanto, a separação judicial de bens, pode ser requerida por qualquer dos cônjuges quando
houver perigo de perda de bens próprios ou comuns por má administração do outro cônjuge,
artigos 170ºcom os fundamentos consagrados no artigo 175º, todos da Lei nº10/2004, de 25 de
Agosto, que aprova a Lei da Família. Face às dificuldades aqui, arrolados importa alegar ou
levanta-se alguma questão interrogativa: Atéque ponto a união de facto seráconsiderada como
casamento oficial em Moçambique?
8.Hipóteses
A falta de conhecimento da existência de uma lei que faz menção a ineficácia da união de
facto na separação dos cônjuges e dos bens;
A falta de uma lei específica, influência muito para a existência dos problemas de separação
dos cônjuges e dos bens na união de facto;
A separação assenta na culpa, como sanção contra o cônjuge ofensor, sendo assim o tribunal
deve declarar que ambos os cônjuges são culpados ou apenas um deles.
9.Fundamentação teórica
9.1.Teoria de base
O tema é de extrema importância, visto que a ineficácia da união de facto na separação dos
cônjuges e dos bens pode constituir uma das formas de oficializar a união de facto como
casamento.
No que diz a orientação deste projecto de pesquisa, dá-nos entender que, a ineficácia da união de
facto na separação dos cônjuges e dos bens, é de grande importância e benéfico para o
desenvolvimento deste trabalho de pesquisa, e torna-se como uma ferramenta para desvendar os
males a sociedade na actualidade.
Para ANTUNES VARELA (1999: pág.537) é essencial que o facto invocado sensibilize
grandemente o cônjuge ofendido, que a vida em comum tenha cessado, tenha incompatibilizando
o ofendido e ofensor, como marido e mulher, não devendo ser considerado como relevantes
bombagens que sustentem o capricho dos cônjuges nem irrelevantes ou desculpáveis falta e de
difícil perdão, lembrando que o Estado não pode, nem quer, exigir dos cônjuges que eles sejam
santos em esperança, heróis em virtude ou mártires em paciência.
10.Procedimentos metodológicos
Observação directa, constitui fonte de obtenção de conhecimentos diários para o homem sobre si
próprio, e sobre o mundo que o rodeia – pessoas, coisas, factos (DIAS et all, 2008:64).
“Pela observação vulgar se conhece e aprende sobre o que éútil e necessário para sua vida,
desde coisas muito simples como, por exemplo (…) qual o estado de humor do chefe pela
fisionomia que apresenta” (RUDIO, 1999:14 apud DIAS et all, 2008:64).
Dada sua relevância usar-se-á a observação científica que consiste na complementaridade
aprofundamento e enriquecimento na observação vulgar, de forma a dar maior validade, eficácia
e fidedignidade cujo seu sob capítulo seráa sistemática visto que atinge os padrões desejados no
alcance dos objectivos;
Entrevista, achou-se conveniente por ser um instrumento básico para recolha de dados. A
entrevista é uma conversa entre um entrevistador e um entrevistado que tem o objectivo de
extrair determinada informação do entrevistado, antecedida de uma preparação que contempla a
selecção de tópicos, elaboração de questões, consideração do tipo de análise e preparação de um
plano de entrevista a efectuar (MOSER e KALTON, 1971 apud BELL, 1997: 118).
Questionário, por ser um conjunto de questões previamente elaboradas, sistemática e
sequencialmente dispostas em itens que constituem o tema a pesquisar, com objectivo de suscitar
dos informantes respostas por escrito ou verbalmente sobre assunto que os informantes opinem.
O questionário deve conter uma estrutura lógica, deve ser preciso, a linguagem deve ser simples
e acessível ao informante evitando perguntas ambíguas que suscitem duplo sentido.
Para CHIZZOTTI (2000:55) apud DIAS et all (2008:70), considera que “é o veículo de pesquisa
que utiliza impressos preparados para receber respostas a todas as perguntas necessárias para um
levantamento onde previamente são elaboradas e dispostas na melhor sequência, na forma mais
agradável para facilitar o preenchimento de evolução”.
Fontes documentais, uma vez que elas constituem a fonte primária, isto é, de primeira mão, por
outra são documentos elaborados, escritos ou não que servirão de fonte de informação para a
pesquisa científica (IVALA, 1999:4).
“Os documentos constituem fonte rica e estável de dados, eles subsistem ao longo do tempo,
sendo por isso a mais importante fonte de dados em qualquer pesquisa de natureza histórica”
(IVALA, 1999:7).
11. Amostragem
11.2. Amostra
Constitui amostra deste projecto de pesquisa para a materialização do nosso trabalho que irá
compreender um universo de (25) profissionais distribuídos das seguintes maneiras: (5)
Magistrados Judiciais, (5) Magistrados do Ministério Público, (5) Advogados ou Técnicos
Superiores de Assistência Jurí
dica do IPAJ, esses profissionais beneficiaram de uma entrevista, e
(10) pessoas serão inqueridos sobre as questões relacionadas com as causas e as possíveis
consequências que advém da ineficácia da união de facto na separação dos cônjuges e dos bens.
12.2.População e universo
A população constitui um conjunto de pessoas que vivem numa determinada comunidade que
partilham os mesmos costumes e hábitos que comungam a mesma cultura. Neste trabalho a
população da Proví
ncia de Nampula, compõe o universo do estudo. As unidades empíricas de
análise são constituídas de pessoas de diferentes estratos sociais, que estão directa ou
indirectamente ligadas ou não aos tribunais, Deste modo, a recolha de dados abrangera aos juízes
presidentes e outros membros dos tribunais, como vice – presidentes e escrivães, e alguns
cidadãos que serão escolhidos de forma aleatória, da Proví
ncia de Nampula.
12.Análise dos principais factores que criam dificuldade ao cidadão no acesso a justiça.
O acesso à justiça, condição fundamental para o exercício da cidadania, constitui uma
preocupação de qualquer sistema democrático. Nesta pesquisa foram constatados dificuldades ou
problemas que dia a dia os tribunais enfrentam. Porém, os problemas apontados são, resultantes
de toda uma serie de situações, sobretudo, da fraca articulação entre estes e os órgãos que, no
entender dos diferentes entrevistados desta pesquisa, deveriam ser os promotores do
desenvolvimento das instâncias de resolução de conflitos no seio da comunidade, incluindo as
formas de resolução mais tradicionais.
A multiplicidade dos problemas nesses tribunais põe em causa tal demanda por essas instâncias,
podendo acontecer que os problemas sejam adicionados aos outros males resultantes da fraca
articulação entre os órgãos de justiça. Foi adicionada neste quadro, o pouco conhecimento que os
entrevistados têm sobre a articulação entre o Ministério que tutela a justiça moçambicana e os
tribunais. Embora tenham sido apontados a falta de coordenação entre dois órgãos como
constrangimento.
Dezembro) 1 ,que criava tribunais populares em diferentes escalões territoriais, onde juízes
profissionais trabalhavam ao lado de juízes eleitos pela população.
Na base da pirâmide, os tribunais de localidade ou de bairro funcionavam exclusivamente com
juízes eleitos, desprofissionalizados, que conheciam das infracções de pequena gravidade e
decidiam de acordo com o bom senso e a justiça e tendo em conta os princípios que presidiam à
construção da sociedade socialista (Sachs e Welch, 1990; Gundersen, 1992; Trindade, 2003;
Gomes et. al., 2003; Araújo e José, 2007).
A ideia, afirmam Sachs e Welch, era construir um sistema que, em vez de pressupor um
dualismo entre um direito estatal para a elite e outros direitos para a população, assentasse no
princípio de um sistema de direito único para toda a sociedade, do norte ao sul, "do Rovuma ao
Maputo". Os autores definem o sistema como sendo simultaneamente indígenas e anti-
tradicional, baseado em aspectos democráticos da tradição africana, mas transformando-os e
rejeitando os divisionismos. Citam, como esclarecedora, a frase de Samora Machel: " para a
nação viver, a tribo deve morrer" (Sachs e Welch, 1990:5).
O papel dos juízes eleitos era fundamental na organização judiciária, sobretudo ao nível dos
tribunais de base. Esperava-se que conhecessem os problemas da comunidade e as pessoas. O
governo moçambicano, ao mesmo tempo que se empenhava em por fim ao direito costumeiro,
procurava garantir instâncias sensíveis aos cidadãos e às suas nações de justiça. A ideia de uma
justiça de reconciliação e a forma de resolução na base " do bom senso e da justiça" garantia o
último objectivo.
Simultaneamente, abria espaço àsubsistência do direito costumeiro, que se interligava agora com
os princípios do novo Estado (Gundersen, 1992). Isto não equivale a afirmar que a justiça
popular tenha sido sempre mal sucedida na transformação do direito costumeiro, mas sim a
existência de espaços de intelectualidade, isto é, de cruzamento de diferentes ordens normativas
na resolução dos problemas.
Os tribunais populares de base deveriam substituir as autoridades tradicionais ao nível das
funções judiciais. Contudo, a estas cabiam, ainda, funções administrativas, que, na estrutura
estabelecida pelo Estado moçambicano, passariam a ser desempenhadas pelos Grupos
Dinamizadores, que nunca chegaram a conhecer formatação jurídica formal (Mineses, 2009:29).
1
Lei nº12/78, de 12 de Dezembro;
Os GDs eram comités compostos por oito a doze pessoas, liderados por um Secretário, que
passaram a desempenhar um conjunto de tarefas. Para além de funções como a mobilização das
populações para a participação político-partidária, a segurança nacional, a organização de
processos de produção colectiva e a execução de programas de educação, foram-lhes atribuídas
inicialmente funções na área da justiça. Cabia-lhes difundir e explicar os novos valores e as
novas normas comportamentais e dirimir pequenos conflitos. Ainda que, logo após o II
Congresso da FRELIMO em 19772, e a criação dos tribunais populares em 1978, as suas tarefas
tenham sido reestruturadas e lhes tenha sido retirado o papel de resolução de conflitos, fazia
parte das suas funções " promover as relações de boa vizinhança entre os moradores, e procurar a
solução de pequenos conflitos, desde que estes não estejam da competência do tribunal popular
local. Assim, no que diz respeito àjustiça, o papel dos GDs e dos tribunais populares de base
tende, por vezes, a confundir-se, o que permanecera uma constante, memo quando, nos anos 90,
os últimos são substituídos pelos tribunais comunitários (Isaacman e Isaacman, 1982:300-304;
Araújo e José, 2007).
Ainda na década de 1980, a FRELIMO, na época partido único, viu-se obrigada a reconhecer
fracasso económico de seu projecto socialista. Em 1984, o Governo aderiu às Instituições de
BretonWoods (IBWs), nomeadamente ao Banco Mundial e ao Fundo Monetário Internacional
(FMI). A Constituição da Republica Popular de 1990, no contexto de construção de uma
democracia liberal, consagrou os princípios da separação de poderes, da independência, da
imparcialidade e da legalidade, lançando bases para a produção de alterações subsistências na
organização judiciária. Assim, a Lei dos Tribunais Populares foi substituída pela Lei Orgânica
dos Tribunais Judicias de 1992, (Lei nº10/92 de 6 de Maio) 3 . Os tribunais de base foram
excluídos da organização judiciária e, no mesmo ano, foram criados, por lei própria, os tribunais
comunitários (TCs). Estes, fora da organização judiciária, deviam continuar a funcionar com
juízes eleitos pela comunidade e a desempenhar o papel que cabia aos tribunais populares de
localidade e de bairro. No entanto, não chegaram a ser regulamentados (Trindade, 2003; Gomes
et. al., 2003; Araújo e José, 2007).
2
Resolução sobre a organização dos Grupos Dinamizadores e Bairros Comunais, 1977.
3
Lei nº10/92 de 6 de Maio;
Boaventura de Sousa Santos (2003) classifica os tribunais comunitários como o híbrido jurídico
por excelência, por se encontrarem num limbo institucional, na medida em que são reconhecidos
por lei, mas estão fora do sistema judicial e não estão, ate hoje, regulamentados.
Em 2003, a Unidade Técnica de Reforma Legal (ULTREL) solicitou ao Centro de Formação
Jurí
dica e Judiciaria (CFJJ) a elaboração de um pacote legislativo que incluía a revisão da Lei
Orgânica dos Tribunais Judiciais e a regulamentação da Lei dos Tribunais Comunitários. Ainda
antes de esse trabalho estar concluído, a revisão Constitucional de 2004 constituiu um incentivo
a propostas mais ousadas no âmbito do reconhecimento das várias ordens normativas e das várias
instâncias de resolução de conflitos, ao integrar o artigo 4º sobre pluralismo jurídico, que
estabelece que, "o Estado reconhece os vários sistemas normativos e de resolução de conflitos
que coexistem na sociedade, na medida em que não contrariem os valores e os princípios
fundamentais da Constituição".
As propostas aprestadas pela equipa de trabalho que reuniu investigadores do CFJJ e do Centro
de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra, incluíram uma anteproposta de Lei de Bases da
Administração da Justiça e uma Anteproposta de Lei Orgânica dos Tribunais Comunitários.
De entre as várias alterações que previam, destaca-se o reforço da base da pirâmide judiciária
através da integração dos tribunais comunitários no sistema de administração da justiça e do
alargamento das suas competências e a criação dos Conselhos Provinciais Coordenadores das
Justiças Comunitárias com funções de propor ao Ministério da Justiça a criação de novos TCs,
avaliar e inspeccionar a actividade dos juízes dos TCs. Coordenar com o CFJJ as acções de
formação daqueles juízes, a definição e execução de programas de divulgação da justiça
comunitária.
Estas propostas não vieram a conhecer aprovação legal e Lei da Organização Judiciaria, que
entrou em vigor em 2008, (Lei nº 24/2007, de 20 de Agosto), não se distanciou
significativamente da lei que a antecedeu. Assim, os tribunais comunitários, embora sejam
reconhecidos, continuam sujeitos à legislação anterior e fora do sistema judicial. Órfãos do
Estado, encontram-se jogados à sua sorte e os que se mantém em funções, recorrem à
experiencia dos tribunais populares, bem como à sua capacidade de criação e recriação para
contrariar as dificuldades; constituindo, por vezes, um meio de acesso à justiça; outra,
atropelando os direitos mais básicos (Araújo e José, 2007).
CAPITULO II
5. c) nos Estados Unidos da América (EUA), a instituição do common law marriage remonta à
famosa decisão Reed do Supreme Court de Nova Iorque74, de 1809, ditadas pelas
dificuldades, à época, na celebração de um casamento devidamente formalizado, e pela
diversidade cultural e religiosa entre os vários grupos de emigrantes, continua a ser
reconhecida em vários Estados (actualmente vigora em 13 os Estados e o Distrito de
Columbia).
2.º- Modelo: os sistemas jurídicos que adoptam a união de facto como “casamentos de segundo
grau”, que apresentam menor densidade de efeitos jurídicos face aos casamentos formais.
Os “casamentos de segundo grau” são uma fonte autónoma de relações familiares.
3.º- Modelo: em vigor em Portugal e na França por exemplo, em que o reconhecimento da união
de facto épontual.
No Brasil esta união de facto ou convivência fática tem o nome de união estável, veja-se art
1.723 do Código Brasileiro, o qual trata a união estável da seguinte forma:
O art. 1723.º do Código civil basileiro determina que: “É reconhecida como entidade familiar a
união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e
duradoura e estabelecida com o bjetivo de constituição de família.”.
No seu parágrafo 1.º estabelece que: “A união estável não se constituírá se ocorrerem os
impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa
casada se achar separada de fato ou judicialmente.” E o seu parágrafo 2.º estabelece que: “As
causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável”.
Também o art. 1.724 do Código Civil brasileiro estabelece que: “As relações pessoais entre os
companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e
educação dos filhos.”.
O regime do código civil brasileiro determina no seu art. 1725.º que “ Na união estável, salvo
contrato escrito entre os companheiros, aplica-se relações patrimoniais, no que couber, o regime
de comunhão parcial de bens.
O art. 1.726.º estabelece que: “A união estável poderá converter-se em casamento, mediante
pedido dos companheiros ao juiz e assento no registo Civil.”.
Estabelece, por outro lado, o art. 1.727 que: “As relações não eventuais entre o homem e a
mulher, impedidos de casar, constituiem concubinato.”.
Porém, e curiosamente a palavra “união de facto” não foi usada no texto da CRP, em nenhum
dos artigos que constituem o seu corpo.
Da leitura dos artigos acima expostos, podemos concluir que a CRP assume a família como foco
central da sociedade portuguesa. As relações familiares devem ser protegidas e estimuladas, na
sua diversidade. A Constituição da República Portuguesa de 1976 é a atual constituição
portuguesa e recebeu já7 revisões constitucionais, nos anos de 1982, 1989, 1992, 1997, 2001,
2004 e 2005.
Ora, o direito a poder escolher viver numa união de facto faz parte da condição humana, éuma
questão da dignidade do Homem, enquanto ser livre, ser composto, ser dotado de direitos e de
deveres.
Por conseguinte, a união de facto éparte integrante do núcleo essencial da personalidade humana,
da sua capacidade e livre escolha Estado Novo foi o regime político autoritário, autocrata e
corporativista de Estado que vigorou em Portugal durante 41 anos sem interrupção, desde a
aprovação da Constituição de 1933 atéao seu derrube pela Revolução de 25 de Abril de 1974.
CAPITULO III
19.Moblidade do Casamento
O casamento não se apresenta fácil de definir pela extrema multiplicidade das situações
compreendidas no seu conceito, não e fácil de terminar notas essências comuns entre um
casamento de jovem que visa criar a educação aos filhos e um casamento de velhos como mero
propósito de regularizar situações passadas ou determinar notas essências comuns entre um
casamento católico alicerçado em princípios da unidade e da perpetuidade do repúdio e um
casamento celebrado com a possibilidade de repúdio da mulher ou por tempo determinado.
Porem, é que os ordenamentos jurídicos que o define traduzem no em ideia de união de duas
pessoas de sexo diferentes, visado estabelecer uma plena comunhão de vida, união firmada
segundo as regras do direito estabelecidos pera efeito.
O codico Civil Portugues difine o casamento como “ o contrato celebrado entre duas pessoas de
sexo diferente que pretedem construir familia mediante uma plena comunhao de vida” segundo
CARLOS PAMPLOMA CORTE-REAL e JOSÉ DA SILVAPEREIRA, concluem o acto
constituvo do casamento, manifestar não pode revelar uma ideia de automatismo na ciprocidade
a essencia do casamento assenta numa pretendida comunhao de mesa leito e habitacao que cada
um dos conjuges assume “e modalidade com grande flexiblidade, e a todo tempo, por ambos.”
No caso do nosso ordenamento Juridico, a lei n°10/2004, de 25 de Agosto, no seu artigo 7,
define casamento como “ uniao vuluntaria e singular entre um homem e uma mulher, com
proposito de construir a sua familia mediante comunhao plena da vida”.
20.Evolução histórica
A união de facto corresponde a uma das primeiras formas de união familiar que existiu. É a
união de facto a génese da evolução das relações humanas familiares, isto é, éa união de facto a
semente de todas as outras figuras jurídicas que apareceram depois, das quais se tem destacado o
casamento. De facto, só com a criação dos primeiros sistemas públicos de registo do casamento
surge a ideia de o condicionar a formalidades, quer com a imposição da ideia do casamento
escrito, formal. A união de facto continuou a existir como realidade paralela aquele instituto,
aliás, verifica-se em certas tribos africanas, nas quais não existe a imposição do casamento, que
as pessoas vivem maritalmente, como homem e mulher, sem essa obrigação de se “casar no
papel” e sem se incomodarem com tal formalidade, desnecessária. Em Angola, país cujo regime
da união de facto escolhemos para comparar com a união de facto em Portugal, no terceiro
capítulo da nossa dissertação, concede à união de facto direitos praticamente iguais aos do
casamento, estado essa matéria direitamente regulada, de forma autonoma do Código Civil
Angolano, doravante CCA e no Código da Família. A união de facto estáassim nos primordios
do “casamento”, correspondendo, ela sim, à verdadeira união, àunião originária, sem contrato
escrito, socialmente determinada, aceite, sendo por norma as duas pessoas reconhecidas e
nomeadas socialmente como marido e marido ou marido e mulher ou mulher e mulher. Em
Portugal, a união de facto, na época das Ordenações da monarquia portuguesa, era mal vista e
entendida, quase sempre, com intuito prejurativo, quer também nas ordenações Afonsinas5, as
ordenações Manuelinas6 e as ordenações Filipinas Por exemplo, nas ordenações Afonsinas a
união de facto era classificada como crime contra a moralidade. O código civil português de
1867, ou Código de Seabra8, manteve o regime das Ordenações no que toca ao estatuto da
concubina ao proibir as doações feitas pelo homem casado à sua concubina (art.º1480.º) e
impedia a disposição de bens pelo cônjuge adúltero a favor do seu cúmplice (art.º1771.º). A
concubina não tinha direito a alimentos mas admitia-se, nos termos do art.º2361.ºdo CC de
1867, que a concubina podia exigir uma indemnização caso fosse abandonada pelo seu
companheiro ou em caso de separação. Ao longo dos tempos, e consoante a geografia, a união
de facto foi assumindo termos distintos, desde a “union libre”, isto é, união livremente contratada;
a “cohabitation ou cohabitacion hors marriage”, usada em França, ou a cohabitation wuthout
marriage ou unmarried cohabitation, na doutrina anglo-saxónica. Qualquer uma das expressões
usadas têm, por fito comum, designar uma vivência conjunta, na mesma habitação e relações
próximas de intimidade. Porém, contém por norma, uma certa sansão social típica do legislador
mais conservador, que em pleno séc. XXI, ainda vê a união de facto como algo de
desprestigiante e, por isso mesmo, com menos direitos do que o casamento.
Recuando aos primeiros séculos após a fundação da nacionalidade portuguesa, Observamos que,
numa época dominada pela influência da Igreja e em que lhe era reconhecida competência
quase exclusiva na regulação da disciplina matrimonial, a única convivência em comum
admitida era a emergente do casamento -sacramento. O concubinato “era claramente
fornicatio, contrariava o sexto mandamento, era pecado mortal de luxúria e, como tal,
obviamente condenável”8. Avançando no tempo, as Ordenações Filipinas mostravam
ainda, ao estatuírem no seu Livro IV, título 66, a proibição de doações dos homens
casados às suas concubinas e a punição criminal do concubinato de homem casado em
determinadas circunstâncias, um certo grau de reprovação face àconvivência more uxorio.
E esta tendência manteve-se mesmo após a Revolução Liberal de 1820 e surgimento do Código
Penal de 1852 – que previa pena de multa para o homem casado que tivesse “manceba teúda e
manteúda na casa conjugal” (artigo 404.º) e pena de desterro para fora da comarca por seis
meses para a mulher casada que matasse a “concubina teúda e manteúda pelo marido na casa
conjugal, ou ao marido ou a ambos”, não devendo sofrer qualquer punição caso lhes
infligisse apenas ofensas corporais menos graves (artigo 372.º) –, e do Código Civil de 1867 –
que dispunha que o adultério do marido com concubina era causa legítima de separação de
pessoas e bens (artigo 1204.º) e previa a nulidade das doações feitas pelo homem casado àsua
concubina (artigo 1480.º).
A versão primitiva do Código Civil de 1966, no que concerne à convivência à margem do
casamento, dispunha, em matéria de liberalidades, a nulidade da disposição a
(ainda que com testemunhas) união de facto. Acha que isso pega? Ou seráque a outra parte não
tem algo a dizer?
Embora não exista vida em comum entre os cônjuges, o casamento continua a existir, mantendo-
se todos os seus efeitos, bem como os deveres conjugais (respeito, fidelidade, coabitação,
cooperação e assistência). A separação de facto por certo tempo pode constituir fundamento de
separação judicial de pessoas e bens ou de divórcios. Separação Judicial de Bens
Qualquer dos cônjuges que considerar estar em perigo de perder o que éseu em virtude de uma
máadministração dos bens por parte do outro, pode pedir a separação. O pedido éapresentado
pelo cônjuge ofendido contra o outro (sendo obrigatória a intervenção de advogado), junto do
Tribunal de Família e Menores da sua área de residência. Após a sentença o património comum é
partilhado, por via de acordo entre os cônjuges ou, no caso de este ser impossível, por inventário
judicial separação Judicial de bens é irrevogável. Separação Judicial de Pessoas e Bens
A separação judicial de pessoas e bens não põe fim ao casamento, ou seja, as pessoas separadas
judicialmente só podem voltar a casar se a separação se converter em divórcio ou por morte do
cônjuge.
Mas tem efeitos sobre os deveres conjugais, deixando os cônjuges de ter os deveres de
coabitação e de assistência, sem prejuízo do direito a alimentos ao cônjuge que deles necessite,
mantendo-se, no entanto, os deveres de respeito, fidelidade e cooperação.
Nota: Os meios e os procedimentos para obter a separação judicial de pessoas e bens e os efeitos
daíresultantes, aqui não referidos, são, em regra, os do divórcio.
23.Divórcio
O divórcio é sempre um processo delicado e doloroso para o casal. Mas na hora de tomar
decisões, háque estar informado. Existem duas formas de recorrer ao divórcio: divórcio litigioso;
divórcio por mútuo consentimento.
CAPITULO IV
25.1. Este pode ser invocado por um dos cônjuges quando se violem os seguintes valores
conjugais:
- Respeito - Palavras ou actos que atinjam a honra, a reputação, a consideração social, o brio, o
amor-próprio, a sensibilidade e a susceptibilidade do parceiro;
- Fidelidade - Praticar adultério, deixando de cumprir a dedicação exclusiva e sincera ao
parceiro;
- Coabitação - Abandono do domicílio conjugal;
- Cooperação - Incumprimento da obrigação de socorro e auxílio nas responsabilidades
inerentes àvida da família;
- Assistência - Incumprimento da obrigação de prestar alimentos e de contribuir para o custeio
dos encargos inerentes ao quotidiano familiar.
25.2. O divórcio pode ser obtido de duas maneiras:
1. Por mútuo consentimento, isto é, a pedido de ambos os cônjuges, de comum acordo.
O pedido deve ser apresentado na conservatória do registo civil da residência de qualquer dos
cônjuges ou em outra que ambos escolham, não sendo obrigatória a intervenção de advogado.
Os cônjuges podem apresentar o pedido a todo o tempo e não têm que invocar o motivo porque o
fazem.
25.3. Os cônjuges têm de estar de acordo relativamente a três questões:
A prestação de alimentos ao conjugue que deles precisam;
O destino da casa de morada da família;
O exercício do poder paternal relativamente aos filhos menores;
2- Sem consentimento de um dos cônjuges, ou seja, a pedido de um dos cônjuges (o cônjuge
ofendido) contra o outro, com um ou mais fundamentos previstos na lei.
25.4. O divórcio sem consentimento de um dos cônjuges pode ser pedido por uma das
seguintes razões:
A separação de facto por 1 ano, se o divórcio for pedido por um dos cônjuges sem oposição do
outro;
A ausência de um dos cônjuges sem que dele haja notícias por tempo não inferior a 1 ano;
A alteração das faculdades mentais do outro cônjuge, quando dure hámais de 1 ano e, pela sua
gravidade, comprometa a possibilidade da vida em comum;
Quaisquer outros factos que mostrem a ruptura definitiva do casamento.
Destino dos bens
Após o divórcio, por mútuo consentimento ou sem consentimento de um dos cônjuges, terminam
as relações pessoais, não tendo os divorciados entre si qualquer dever, à excepção de um
eventual dever de alimentos, e também as relações patrimoniais, devendo ser feita a partilha dos
bens comuns e serem pagas as eventuais dívidas.
Cada um dos cônjuges recebe, além dos seus bens próprios, metade dos bens comuns que
existam.
A partilha feita por acordo, deve identificar os bens que cabem a cada um e deve fazê-lo pela
forma legalmente exigida para provar a propriedade do bem (ex: quando o bem a partilhar éuma
casa o acordo da partilha éfeito por escritura pública).
Não sendo possível o acordo, a partilha é feita em tribunal, através do processo de inventário
para partilha de bens do casal, a pedido de qualquer dos interessados.
A rutura terá que revelar-se como definitiva (e não uma mera rotura esporádica ou
temporária);
Deve consistir numa situação objectiva, passível de ser constatada, não resultando de um
simples e mero acto de vontade de um dos cônjuges;
Não depende da eventual culpa de qualquer dos cônjuges;
Não depende da verificação de qualquer prazo.
A culpa éirrelevante para o efeito de decretar o divórcio mas não como elemento de avaliação
do preenchimento do conceito de “rutura definitiva do casamento”. Na verdade, por um lado, o
legislador não modificou, revogou ou alterou os deveres conjugais a que os cônjuges se mostram
reciprocamente vinculados, antes os manteve, e, por outro lado, eliminou de forma definitiva a
culpa, enquanto fundamento do divórcio, e as suas consequências patrimoniais. Tratou-se apenas
de transferir a questão da culpa para o juízo de avaliação e concretização do conceito legal de
“rutura definitiva do casamento”. Nem só a violação ou inobservância dos deveres conjugais
poderáconduzir a uma rutura definitiva do casamento nomeadamente nas situações em que os
cônjuges mantenham uma persistente relação conflituosa, com discussões e desentendimentos
constantes, com a consequente perda de afetividade entre ambos, provocando sentimentos de
mal-estar, angústia ou sofrimento; neste caso, Os factos que demonstrem a rutura definitiva do
casamento não podem implicar uma simples rutura ocasional, temporária, um pequeno
desentendimento entre o casal, tendo que ser definitiva, no sentido de ser irremediável, sem
solução, sem qualquer possibilidade de restabelecimento da relação conjugal e de uma plena
comunhão de vida que o casamento implica e pressupõe34. A rotura definitiva do casamento tem
de ser avaliada em função de um cônjuge ideal, isto é, de um cônjuge razoável, de normal
formação e entendimento sobre a própria concessão do casamento, de acordo com as actuais
concessões dominantes. Nesta parte, deverácontinuar-se a entender que não se deve exigir a um
cônjuge razoável, segundo as concessões legais, um sacrifício que exceda o limite do razoável
para manter a união conjugal e um casamento, quando este deixou de ser o centro da sua
realização pessoal ou quando se perderam os afectos. Os factos integradores da rotura definitiva
da vida em comum têm que ser constatáveis objectivamente e não podem resultar da mera
declaração de vontade de qualquer dos cônjuges.
O juiz não tem um elenco de factos relevantes nem um prazo mínimo de duração que o possa
guiar no seu juízo.
Nestas condições, certos factos muito graves podem sustentar a conclusão sobre a rutura, sem
que tenham que repetir-se ou prolongar-se no tempo. Outros factos, menos graves mas reiterados
podem fundamentar a mesma conclusão sobre a rutura. Apesar de tudo, não é consagrado um
divórcio unilateral a pedido pelo que não parece que deva ser estabelecida uma atitude mais
condescendente nas exigências da prova.
Contudo, a quebra daquela dedicação pode revestir formas menos graves, muito embora
igualmente censuráveis, como sejam namoros ou ligações sentimentais com terceiros, que
constituem os casos de infidelidade moral. Não obstante, apenas a infidelidade moral
exteriorizada pode constituir uma violação do dever de fidelidade, embora, mesmo nesse caso,
ainda haja que distinguir entre ligação platónica a certas pessoas, mas efetiva, com determinada
pessoa (Miguel Teixeira de Sousa, O regime jurídico do divórcio, 1991, pg. 41). Com efeito, não
énecessária a consumação de relações sexuais com terceiros, bastando a tentativa de adultério ou
a manutenção de comprometimento que revele ligação amorosa ou sentimental (mera ligação
sentimental ou platónica com alguém) (Ac. STJ de 10/12/1996 in CJ-STJ, III, pg. 131).
26.3Partilha de bens
O divórcio implica a cessação das relações patrimoniais entre os cônjuges o que implica que,
sendo o casamento celebrado sob um qualquer regime de comunhão de bens (comunhão geral ou
comunhão de adquiridos)39, torna-se necessário proceder àpartilha dos bens comuns do casal.
Com a supressão da discussão ou averiguação da culpa no divórcio, as consequências
patrimoniais e de natureza sancionatória para o cônjuge declarado único ou principal culpado
foram eliminadas, assumindo particular relevância a supressão dos efeitos patrimoniais na
partilha de bens para o cônjuge declarado único ou principal culpado (artigo 1790.ºdo Código
Civil).
Na versão anterior, esta disposição normativa traduzia uma das penalizações do cônjuge
declarado único ou principal culpado na sentença que decretasse o divórcio ou a separação de
pessoas e bens, com um âmbito de aplicação cada vez mais restrito40, ou seja, “quando o regime
de bens do casamento tenha sido a comunhão geral de bens e, uma vez liquidado o regime
matrimonial, apurandose um ativo integrado por bens que seriam próprios do cônjuge inocente,
se o regime escolhido tivesse sido a comunhão de adquiridos, caso em que a lei, para evitar o
benefí
cio do único ou principal culpado, determina que a partilha se faça de acordo com o
regime da comunhão de adquiridos” (Esperança Pereira Mealha, Acordos Conjugais para
Partilha de Bens Comuns, pg. 81). Na redação anterior à Lei n.º61/2008, de 31 de outubro, o
artigo 1790.ºdo Código Civil estabelecia que o cônjuge declarado único ou principal culpado
não podia, na partilha, receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado
segundo o regime de comunhão de adquiridos. A sanção estabelecida para o cônjuge considerado
único ou principal culpado pela rutura do casamento apenas tinha relevância nos casos em os
cônjuges tivessem convencionado o regime da comunhão geral e quando o cônjuge inocente
tivesse levado mais bens para o casamento ou tivesse adquirido a título gratuito os bens de maior
valor. Com a eliminação da culpa nas causas do divórcio, não era necessariamente imposto que
fossem eliminados os seus efeitos na medida em que a própria doutrina entendia que a culpa
poderia manter alguma relevância, não em termos de avaliação e castigo da conduta passada,
mas em critérios de “welfare”, da obtenção da melhor repartição dos custos pessoais e
patrimoniais, para as partes envolvidas e para a sociedade, em geral, do divórcio (Eva Dias Costa,
Da Relevância da Culpa nos Efeitos Patrimoniais do Divórcio, pg. 146). Para fundamentar a
opção assumida pela Lei n.º61/2008, de 31 de outubro, afirma-se que “em caso de divórcio, a
partilha far-se-ácomo se os cônjuges tivessem estado casados em comunhão de adquiridos, ainda
que o regime convencionado tivesse sido a comunhão geral, ou um outro regime misto mais
próximo da comunhão geral do que da comunhão de adquiridos; a partilha continuaráa seguir o
regime convencionado no caso de dissolução por morte (…) evita que o divórcio se torne um
meio de adquirir bens, para além da justa partilha do que se adquiriu com o esforço comum na
constância do matrimónio, e que resulta da partilha segundo a comunhão de adquiridos (…)
abandonando-se o regime atual que aproveita o ensejo para premiar um inocente e castigar um
culpado” (Exposição de Motivos do Projeto de Lei n.º509/X) 42. Contudo, na versão anterior, a
sanção prevista para o cônjuge declarado único ou principal culpado não significava que o
regime aplicável à partilha fosse necessariamente o da comunhão de adquiridos, tornando-se
necessário confrontar o resultado da declaração de culpa com o que se obteria mediante a
aplicação do regime de comunhão de adquiridos pois sóno caso de o primeiro (a comunhão geral
ou outro convencionado) ser mais favorável à sua posição do que o segundo (o regime da
comunhão de adquiridos) é que a lei manda aplicar este último. Com efeito, “se, por exemplo, se
convencionou entre os cônjuges o regime da comunhão geral e o cônjuge considerado único ou
principal culpado tiver levado para o casal ou adquirido posteriormente, por sucessão ou doação,
bens de valor superior aos do cônjuge inocente, não haverá lugar à aplicação das regras de
comunhão de adquiridos, visto que elas só beneficiariam o culpado (único ou principal) do
divórcio mas se, porém, ao invés da hipótese prefigurada, os bens próprios do cônjuge inocente
forem de valor superior, haverá que aplicar o regime da comunhão de adquiridos e não o da
comunhão geral” (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, volume IV, 2.ª edição,
pg. 562).
Assim sendo, o regime pretérito da partilha em caso de divórcio não configurava
necessariamente um modo de adquirir bens e, muito menos, uma forma injustificada de aquisição
desses bens na medida em que só se impunha fazer funcionar essa regra se os bens próprios do
cônjuge inocente fossem de valor superior, postergando-se o regime de bens do casamento
convencionado entre os cônjuges a favor daquele que não podia ser considerado o responsável
pela rutura do casamento e, consequentemente, pelo termo das expectativas pessoais e
patrimoniais que a união conjugal implicava, Ao invés, com o regime da Lei n.º61/2008, de 31
de outubro, no caso de o cônjuge que requereu o divórcio ser aquele que violou os deveres
conjugais, mas levou mais bens para o casamento ou adquiriu mais bens a título gratuito ao
longo do mesmo, não sóobtém o divórcio como sai em vantagem face ao outro44 (neste sentido,
Cristina Araújo Dias, Uma Análise do Novo Regime Jurí
dico do Divórcio, 2.ªedição, pg. 27).
Com efeito, esta disposição é aplicável às partilhas que forem instauradas na sequência de
divórcios instaurados após a entrada em vigor da Lei n.º61/2008, de 31 de outubro, ou seja,
aplica-se também a todos os casamentos celebrados segundo o regime de comunhão geral de
bens, quer seja de acordo com o regime supletivo em vigor antes do Código Civil de 196645,
quer seja de acordo com a celebração de convenção antenupcial entre os cônjuges.
A partilha é o ato ou o meio técnico-jurídico pelo qual se põe termo à indivisão de um
património comum e, no caso da partilha dos bens que integram a comunhão conjugal, visa a
atribuição definitiva aos cônjuges dos bens comuns através do preenchimento da respectiva
meação, pressupondo a existência de mais do que um titular desse património (Esperança Pereira
Mealhada, Acordos Conjugais para Partilha dos Bens Comuns, pg. 62). Não optando ambos os
cônjuges pela partilha conjuntamente com o divórcio por mútuo consentimento requerido na
Conservatória do registo civil (artigos 1775.º, n.º1, alínea a), in fine do Código Civil e 272.º-A a
272.º-C, todos do Código de Registo Civil), é através do processo de inventário que os ex-
cônjuges irão pôr termo àcomunhão de bens do casal e onde devem relacionar-se os bens que
entraram na comunhão e as dívidas que oneram o património comum, ou seja, da
responsabilidade de ambos os cônjuges (neste sentido, Lopes Cardoso, Partilhas Judiciais,
volume III, pg. 362; Ac. RP de 21/11/2000 in CJ, V, pg. 197) Decretada a separação judicial de
pessoas e bens ou o divórcio, ou declarado nulo ou anulado o casamento, qualquer um dos ex-
cônjuges pode requerer inventário para partilha dos bens, salvo se o regime de bens do
casamento for o de separação (artigo 79.º, n.º1 do Regime Jurí
dico do Processo de Inventário).
O processo de inventário subsequente àseparação, divórcio ou anulação de casamento deixou de
ser tramitado por apenso aos processos judiciais de separação, divórcio ou anulação de
casamento. Em caso de inventário em consequência de separação, divórcio, declaração de
nulidade ou anulação de casamento, é competente o cartório notarial sediado no município do
lugar da casa de morada de família ou, na falta desta, o cartório notarial do município da situação
dos imóveis ou da maior parte deles, ou, na falta de imóveis, do município onde estiver a maior
parte dos móveis (artigo 3.º, n.º6 do Regime Jurí
dico do Processo de Inventário). Cabe ao
tribunal de comarca do cartório notarial onde o processo foi apresentado praticar os atos que
sejam da competência do juiz (artigo 3.º, n.º7 deste Regime), designadamente o conhecimento
dos recursos que venham a ser interpostos para o tribunal de 1.ªinstância (artigos 16.º, n.º4, 57.º,
n.º4, 66.º, n.º3 e 76.º, n.º2, a decisão homologatória da partilha (artigo 66.º, n.º1), a retificação
de atos materiais (artigo 70.º, n.º2), a fixação de valor superior de taxa de justiça quando o
processo seja remetido ao tribunal (artigo 83.º, n.º1) (Carla Câmara e outros, Regime Jurí
dico do
Processo de Inventário Anotado, Coimbra, Almedina, 2013, pg. 45).
máximo da última manifestação pública de amor, afeto e carinho, sófaz hoje sentido quando os
dois cônjuges o querem e enquanto nele ambos se sentiram bem, não se justificando, a nosso ver
que um dos cônjuges tenha que pagar um tributo ao outro só porque àluz desse amor, afeto e
carinho, que outrora existiu, se apagou entretanto” (Ac. RC de 24/05/2005). Na fixação do
montante dos alimentos, deve o tribunal tomar em conta a duração do casamento, a colaboração
prestada à economia do casal, a idade e estado de saúde dos cônjuges, as suas qualificações
profissionais e possibilidades de emprego, o tempo que terão que dedicar, eventualmente, à
criação dos filhos comuns, os seus rendimentos e proventos, um novo casamento ou união de
facto e, de modo geral, todas as circunstâncias que influam sobre as necessidades do cônjuge que
recebe os alimentos e as possibilidades do que os presta (artigos 2004.ºe 2016.º-A, n.º1, ambos
do Código Civil).
Contudo, o cônjuge credor não tem o direito de exigir a manutenção do padrão de vida de que
beneficiou na constância do matrimónio48 (artigo 2016.º-A, n.º3 do Código Civil) podendo
ainda o direito a alimentos ser negado por razões manifestas de equidade (artigo 2016.º, n.º3 do
Código Civil). Assim, em caso de divórcio ou de separação judicial de pessoas e bens, os ex-
cônjuges têm direito a alimentos um do outro e esta solidariedade conjugal estende-se para além
do casamento, justificando que ao ex-cônjuge com direito a alimentos seja garantida uma
situação económica ou uma condição de sobrevivência minimamente condigna, dentro das
possibilidades do obrigado a pagá-los e observados o princípio da autossubsistência de cada um
dos cônjuges e o princípio da equidade (artigos 2016.ºe 2016.º-A, ambos do Código Civil, Cabe
ao credor dos alimentos o ónus da prova das suas necessidades e de que o requerido tem
possibilidades de os prestar (artigo 342.º, n.º1 do Código Civil)49, cabendo a este o ónus da
prova das circunstâncias que poderão justificar a não atribuição do direito a alimentos (n.º2 do
mesmo artigo). Os alimentos devem, em regra, ser fixados em prestações pecuniárias mensais,
admitindo a lei outros modos de cumprir essa obrigação, por acordo ou disposição legal em
contrário, ou se ocorrerem motivos que justifiquem medidas de exceção (artigo 2005.ºdo Código
Civil). Os alimentos são devidos desde a proposição da ação ou, estando jáfixados pelo tribunal
ou por acordo, desde o momento em que o devedor se constituiu em mora, ou seja, se não
estiverem já fixados judicialmente ou por acordo e não for deduzida providência cautelar de
alimentos provisórios, os alimentos só serão exigíveis após o trânsito em julgado da respetiva
sentença mas, no seu montante, hão de ser computadas quantias apuradas desde a data da
propositura da ação (artigo 2006.º, n.º1 do Código Civil).
principal, implicando que esta 55 Divórcio constitua ou tenha constituído a residência principal
do agregado familiar e que um dos cônjuges seja titular do direito que lhe confira o direito à
utilização dela” (Ac. RL de 12/02/1998 in CJ, I, pg. 121). Quando a casa de morada de família
seja arrendada, o seu destino, em caso de divórcio, édecidido por acordo dos cônjuges, podendo
estes optar pela transmissão ou pela concentração a favor de um deles; na falta de acordo, cabe
ao tribunal, tendo em conta a necessidade de casa um, os interesses dos filhos e outros fatores
relevantes (artigo 1105.ºdo Código Civil). Se a casa de morada de família for bem próprio ou
comum dos cônjuges, o tribunal pode dar a mesma de arrendamento a qualquer dos cônjuges, a
seu pedido, quer esta seja comum ou própria do outro, considerando, nomeadamente, as
necessidades de cada um dos cônjuges e os interesses dos filhos do casal, fixando as condições
do contrato de arrendamento, designadamente a sua duração e valor mensal (artigo 1793.º, n.º1
do Código Civil). Se a casa pertencer, na totalidade, a um dos cônjuges, a renda fixada ser-lhe-á
paga na totalidade. Sendo pertença de ambos, pagará a sua quota parte nessa renda, ou seja,
metade desse valor. Se, na futura partilha dos bens comuns, o imóvel vier a ser adjudicado ao
cônjuge arrendatário, cessa o arrendamento mas, no caso contrário, passaráa pagar a totalidade
da renda. Discutia-se na doutrina e na jurisprudência se o acordo sobre a utilização da casa de
morada de família poderia vir a ser modificado depois do divórcio, a pedido de qualquer dos ex-
cônjuges. A jurisprudência maioritária afirmava que o acordo sobre a casa de morada de família
era um requisito do divórcio que, depois de decretado e homologado, fazia caso julgado e se
esgotava no cumprimento da decisão, não havendo disposição normativa que contrariasse esta
afirmação e previsse a faculdade de alteração posterior (neste sentido, Ac. STJ de 02/10/2993 in
CJ-STJ, III, pg. 74; Ac. RL de 18/02/1993 in CJ, I, 149; Ac. RP de 02/05/1995 in CJ, III, pg. 197;
Ac. RP de 05/05/2005 in CJ, III, pg. 160). Contudo, alguma doutrina e jurisprudência defendia
que, sem deixar de ser requisito do divórcio, o acordo sobre a casa de morada de família deve
beneficiar do mesmo regime que se aplica aos outros acordos preliminares do divórcio, para que
se pudesse fazer justiça nas relações entre os cônjuges (neste sentido, Nuno Salter Cid, A
Proteção da Casa de Morada de Família no Direito Português, pgs. 314-316; Ac. RP de
05/02/2007)
Para avaliar a premência da necessidade da casa, o juiz deveráter em conta o interesse dos filhos,
a situação económica de cada um dos cônjuges, o seu estado de saúde, a sua idade, a capacidade
profissional de cada um deles, bem como outros fatores relevantes (artigo 1105.º, n.º2 do
Código Civil). Estes fatores não se encontram ordenados segundo qualquer hierarquia de valores
embora não possam deixar de prevalecer os interesses dos filhos menores (se os houver) e a
capacidade económica de cada um dos ex-cônjuges. Em caso de conflito, o tribunal tem de o
resolver, atribuindo a um ou a outro a casa em questão, não podendo impor a duas pessoas que
decidiram romper os seus laços familiares, através do divórcio, a convivência em comum
naquele espaço (neste sentido, Ac. RL de 16/10/2007 in CJ, IV, pg. 119)
própria solução mutuamente aceite, acerca da forma como resolver os problemas em disputa,
ajudando-os a explorar as opções disponíveis e, se possível, a atingir decisões que satisfaçam os
interesses de todos os envolvidos. Deste modo, a filosofia subjacente àmediação éa de que as
pessoas envolvidas num conflito são as que melhor sabem como resolvê-lo na medida em que o
mediador não impõe às partes a obtenção de um acordo ou o seu conteúdo; a sua função éa de
esclarecer as partes acerca dos seus direitos e deveres face à mediação e de as aproximar,
facilitando a obtenção de um acordo, sem o impor. Para o sistema tradicional de justiça, o
recurso à mediação poderá significar uma importante redução dos processos judiciais e a
diminuição da sobrecarga de trabalho existente nos tribunais, permitindo uma maior atenção
sobre outros casos mais complexos que não podem ser resolvidos por aquela via; por outro lado,
verifica-se uma maior garantia de efetivo cumprimento das decisões tomadas activamente pelas
partes, e tendência para os casos não retornarem ou não perdurarem
podendo ser outorgada escritura pública em qualquer cartório notarial ou auto lavrado em
qualquer conservatória. Seja qual for o regime matrimonial que preferirem, os noivos deverão
realizar uma convenção antenupcial, numa conservatória notarial, antes do casamento. Na
ausência desta convenção serádefinido o regime de comunhão de bens adquiridos.
29. Distribuição de herança em união de facto pode passar a ser feita com base na Lei
O projecto de lei das sucessões, que estáa ser analisado pelas comissões do Parlamento, prevê
que em caso de morte de um dos cônjuges numa relação de união de facto (relação matrimonial
em que duas pessoas vivem juntas por mais de dois anos, sem que tenha havido um casamento
civil), a outra parte seja herdeira de parte da herança com base na lei. É pensando na família que
o debate é trazido à superfície. Várias são as famílias moçambicanas a viverem em união de
facto. E a vivência não tem sido pacífica, principalmente quando há mortes e consequente
partilha de herança. O projecto de Lei de Sucessões (revisão do Livro V do Código Civil, Direito
das Sucessões) pretende sanar conflitos que tem havido nestas situações e estáa ser discutido nas
comissões especializadas da Assembleia da República. A submissão do projecto áAssembleia da
república terá sido em 2014. Volvidos cinco anos, poderá atrair a atenção dos “mandatários do
povo”. O instrumento que regula a sucessão por morte foi submetido ao Parlamento já
espelhando alterações relevantes quanto àeliminação de normas discriminatórias e contrárias aos
princípios consagrados em instrumentos internacionais ratificados pelo Estado moçambicano,
bem como continha normas que regulam o efeito sucessório a outras pessoas até agora não
previstas nesta lei em virtude do seu reconhecimento na Lei da Família. No projecto de Lei das
Sucessões destaca-se no artigo 126 que "na falta de descendentes e ascendentes, é chamado à
sucessão da totalidade da herança o cônjuge ou o companheiro da união de facto". E no Artigo
127, a proposta indica que "na falta de parentes em linha recta e do cônjuge ou companheiro da
união de facto, os irmãos e, representativamente, os descendentes destes, são chamados à
totalidade da herança". Ao companheiro da união de facto, o projecto prevê que "a quota do
cônjuge ou do companheiro da união de facto, se não concorrer com descendentes nem
ascendentes éde 50% da herança". Com a revisão da Lei de Sucessões, pretende-se reconhecer o
valor jurídico da união de facto para efeitos sucessórios, de modo que quando um dos dois
companheiros vivendo em união de facto morre, o outro possa ser chamado àsucessão e possa
fazer parte dos que partilham os bens do casal. Outra inovação que serátrazida como resultado
desta revisão tem que ver com o tratamento discriminatório entre filhos e filhas, onde vem se
dando tratamento privilegiado aos filhos em detrimento das filhas. Com a presente revisão, os
filhos e as filhas passam a ter tratamento igual para efeitos sucessórios, não havendo uns que
pelo seu género (masculino ou feminino) estejam em vantagem ou desvantagem. "Na falta de
cônjuge ou companheiro da união de facto e sendo um só filho, este tem direito a uma quota
correspondente a 50% da herança e 75% se existirem dois ou mais filhos", refere a proposta de
revisão da Lei. O instrumento traz, ainda, outra novidade quanto ao tratamento dos filhos tidos
no casamento e os de fora do casamento, onde prevêtratamento igualitário. "Havendo uns que
eram privilegiados, tidos como filhos legítimos, com esta alteração passa a não haver
descriminação de filhos nascidos dentro e fora do casamento", explicou Edson Macuácua,
presidente da primeira comissão do Parlamento, a Comissão dos Assuntos Constitucionais,
Direitos Humanos e de Legalidade, detalhando que os filhos são chamados para sucessão e
partilha de património em igualdade de circunstâncias de tratamento, independentemente do
estado social dos seus pais ou da situação em que tenham nascido. Edson Macuácua diz ser uma
revisão necessária, destacando nos seus argumentos a necessidade de adequar a Lei de Sucessões
àrealidade sociocultural moçambicana, de adequar a Lei ao contexto constitucional trazer mais
justiça ao próprio processo de sucessão por morte. “Na actual lei, os cônjuges são chamados em
quarto lugar para o processo sucessório. Primeiro temos os filhos, depois temos ascendentes,
temos os irmãos e por fim temos o casal. Isso éuma situação injusta porque quem constitui o
património é o casal. Quando um dos dois morre, naturalmente que o sobrevivo deve ser
chamado na primeira linha para o processo sucessório. Não pode se situar em quarto lugar como
actualmente acontece”, disse, por outro lado, Edson Macuácua.
29. Conclusão
A união de facto tem assumido nas últimas décadas uma importância assinalável no panorama
das relações conjugais Moçambicanas, afirmando-se, cada vez mais, como alternativa ao
casamento, Apesar da realidade social ter assumido a união de facto como verdadeira relação
familiar e não meramente união para familiar, se revela inapta a solucionar e a que o legislador
não pode continuar indiferente sob pena de manutenção de um sistema jurídico desadequado da
realidade, sem eficácia social. Em questão está, como vimos ao longo de toda a dissertação, a
ausência de regulação dos efeitos patrimoniais da união de facto e do alargamento da protecção
dos conviventes em determinadas matérias, questões que, aliás, têm levado a doutrina, que a
nosso ver tem uma abordagem correta, de aplicação analógica da disciplina patrimonial do
casamento àunião de facto. nos diz no que respeita aos efeitos patrimoniais que possam derivar
da união de facto, a qual também não remete para o regime matrimonial dos cidadãos casados,
ou seja, os unidos de facto são obrigados a recorrer a figuras jurídicas do instituto do casamento
e os institutos do direito comum por forma a, perante a omisssão existente, poderem regular e
determinar os aspectos da sua convivência em comum, que considerem imprescindíveis e
merecedores de uma tutela e segurança jurídica. É de certa forma falacioso dizer-se que os
unidos de facto têm uma ampla liberdade contratual na modelação das suas relações patrimoniais,
podendo recorrer, designadamente, à estipulação voluntária da solidariedade de determinadas
obrigações, àprestação de alimentos convencional, ao instituto da compropriedade, ao contrato-
promessa de divisão de coisa comum e ao testamento, pois que defendemos que tais soluções
deviam estar perfeitamente enquadradas e delimitadas na lei da união de facto, criando-se um
regime jurídico da união de facto completo e, por si só, suficiente. Para a larga maioria dos
unidos de facto, viver em união de facto é viver em casamento, com os mesmos direitos e
obrigações. Para o português comum não há no seu imaginário intelectual diferenças entre a
união de facto e o de casamento. A única difenrença é, segundo a larguíssima maioria dos unidos
de facto, uma mera questão de na união de facto não existir um contrato, isto é, um casameto,
formal, escrito, porque, de resto, assumem se verdadeiramente como marido e mulher, detentores
dos mesmos direitos que os casados e assim o são entendidos perante a sua existência social, Os
unidos de facto só no fim da vida se deparem abrutamente como uma lei que lhes retira
quaisquer direitos patrimoniais pós portem em relação aos bens da massa hereditária deixada
pelo seu companheiro. Quer os unidos de facto e quer terceiros àrelação tem de ser protegidos
por uma lei clara, completa e que ela mesma seja suficiente na concretização do regime da unão
de facto.
30. Recomendações
Defendemos que a natureza factual e informal da união de facto não é avessa a uma
regulamentação legislativa completa do seu regime de bens em vida e após morte, pelo que,
afastamos o receio que possa existir na equiparação da união de facto a um casamento, como se
esta fosse um casamento informal, pois de facto, socialmente éassim que ela évista. A lei tem
de acompanhar o devir social sob pena de ser mal recebida e entendida pelos cidadãos.
Defendemos também que a união de facto não pode continuar a ser Defendemos também que a
união de facto não pode continuar a ser vista e analisada sob o prisma de relação “parafamiliar”,
pois, para nós a união de facto éuma verdadeira relação familiar tout court, e não um minimus
inter partis. A união de facto traduz-se numa convivência em comum duradoura que surge para
dica – nomeadamente nos momentos de crise
os seus membros, um incremento da protecção jurí
da relação, mesmo que com isso haja uma aproximação ao regime matrimonial. Os argumentos
contrários a tal evolução assentam normalmente numa perspectiva religiosa, preconceituosa e
elitista;
De iure constituendo, defendemos a consagração pelo legislador de:
a) Um direito a alimentos na dissolução em vida da união de facto, com a óbvia duração superior
a dois anos, na hipótese um dos conviventes demonstre manifesta dificuldade em prover ao seu
próprio sustento;
b) O consentimento de ambos os unidos de facto na alienação, oneração, arrendamento ou
constituição de outros direitos pessoais de gozo sobre a casa de morada de família,
independentemente da sua titularidade;
c) A consagração de uma responsabilidade solidária quanto às dívidas contraídas para ocorrer
aos encargos normais da vida familiar, conferindo-se assim também uma protecção aos terceiros
que contratam com os membros de uma união de facto;
d) A equiparação do unido de facto ao cônjuge para efeitos de herança,
Jurisprudência
- Ac. n.º690/98 do Tribunal Constitucional, de 15 de Dezembro (DR n.º56, de 08-03-1999), pág.
3414;
- Ac. n.º39/84 do Tribunal Constitucional, de 05-22-1984 (DR, II, n.º159, de 07/11/1984), pág.
6156;
- Ac. n.º 181/97 do Tribunal Constitucional, de 05-03-1997 [Consult. 20 Nov. 2010] em
(http://w3.tribunalconstitucional.pt/acordaos/Acordaos97/101-200/18197.htm);
- Ac. R.P. de 3-12-87 (C.J. 1987, 5, pág. 206);
- Ac. S.T.J. de 9-1-86 (B.M.J., 353, pág. 464);
- Ac. S.T.J. de 11-7-91, in C.J. 1991, 4, pág. 19);
- Ac. S.T.J. de 22-03-95 (C.J. 1995, 1, pág. 284);
- Ac. n.º195/2003 do Tribunal Constitucional, de 9-4-2003 (DR, II, de 22-5-2003), pág. 7797;
- Ac. n.º88/2004 do Tribunal Constitucional, de 10-2-2004 (DR,II de 16-4-2004), pág.5962;
- Ac. R.P, de 08-04-2008: Proc.0820710. dgsi. Net, [Consult. 26 Out. 2010];
- Ac. S.T.J, de 27-5-2008: Proc. 08B1201.dgsi.Net [Consult. 10 Out. 2010];
- Ac. S.T.J, de 25-6-1996: B.M.J., 458.ºPág. 335;