Direito Da Concorrência

DIREITO DA CONCORRNCIA
AUTOR: LUIZ FERNANDO SCHUARTZ
3a Edio
ROTEIRO DE CURSO 2010.1
Sumrio
Direito da Concorrncia
INTRODUO ..................................................................................................................................................... 3 AULA 1: DIREITO E ECONOMIA DA DEFESA DA CONCORRNCIA I ...................................................................................... 6 AULA 2: DIREITO E ECONOMIA NA DEFESA DA CONCORRNCIA II ..................................................................................... 8 AULA 3: ATOS DE CONCENTRAO I ........................................................................................................................ 10 AULA 4: ATOS DE CONCENTRAO II ....................................................................................................................... 13 AULA 5: ATOS DE CONCENTRAO III ...................................................................................................................... 16 AULA 6: ATOS DE CONCENTRAO IV ...................................................................................................................... 19 AULA 7: ATOS DE CONCENTRAO V ....................................................................................................................... 22 AULA 8: ATOS DE CONCENTRAO VI ...................................................................................................................... 24 AULA 9: RESTRIES HORIZONTAIS I ...................................................................................................................... 27 AULA 10: RESTRIES HORIZONTAIS II ................................................................................................................... 29 AULA 11: RESTRIES HORIZONTAIS III .................................................................................................................. 31 AULA 12: RESTRIES HORIZONTAIS IV .................................................................................................................. 33 AULA 14: COMPROMISSO DE CESSAO .................................................................................................................. 35 AULA 15: CONDUTAS PREDATRIAS I ...................................................................................................................... 37 AULA 16: CONDUTAS PREDATRIAS II..................................................................................................................... 40 AULA 17: CONDUTAS VERTICAIS I .......................................................................................................................... 42 AULA 18: CONDUTAS VERTICAIS II ......................................................................................................................... 45 AULA 19: CONDUTAS VERTICAIS III ........................................................................................................................ 47 AULAS 20 E 21: REVISO JUDICIAL I E II .................................................................................................................. 49 AULA 22: RESPONSABILIDADE CIVIL CONCORRENCIAL................................................................................................ 52 AULA 23: ESTADO E CONCORRNCIA I ..................................................................................................................... 56 AULA 24: ESTADO E CONCORRNCIA II .................................................................................................................... 60
INTRODUO
EMENTA O curso de Direito da Concorrncia ir abordar o tratamento dado pela legislao brasileira ao controle de concentraes econmicas e investigao e represso de condutas anticompetitivas, especialmente os acordos entre concorrentes (principalmente os cartis) e as chamadas restries verticais (entre fornecedores e distribuidores, por exemplo). Alm disso, o curso tambm envolver o exame de outras questes atuais do Direito da Concorrncia no Brasil, como, por exemplo, a sua crescente judicializao.
OBJETIVO O curso tem por objetivo fornecer aos alunos os conceitos jurdicos e econmicos e as tcnicas de anlise necessrios para a soluo de problemas concretos no mbito da aplicao da legislao brasileira de defesa da concorrncia
METODOLOGIA O curso ser ministrado principalmente com base na anlise e discusso de decises administrativas proferidas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econmica, cotejadas com a leitura da bibliograa apontada. Como resultado da preparao prvia dos alunos para as aulas, espera-se um curso participativo, com intensa interao dos estudantes durante os debates realizados em sala de aula.
PROGRAMA 1. Direito e Economia na Defesa da Concorrncia I Introduo ao curso e s questes relevantes. 2. Direito e Economia na Defesa da Concorrncia II Introduo ao curso e s questes relevantes (continuao). 3. Atos de Concentrao I Controle de Estruturas e o Art. 54 da Lei n 8.884/94. Submisso de atos e contratos. Procedimento de Anlise.
FGV DIREITO RIO
4. Atos de Concentrao II Conceitos bsicos. Paradigmas de anlise: excedente total e excedente do consumidor. 5. Atos de Concentrao III Metodologia de Anlise. O conceito de mercado relevante. 6. Atos de Concentrao IV Metodologia de Anlise (continuao). Denio de Participao de Mercado. Presuno de poder de mercado. 7. Atos de Concentrao V Metodologia de anlise (continuao). Probabilidade de exerccio unilateral de poder mercado: entrada, rivalidade, importaes e poder de barganha compensatrio. 8. Atos de Concentrao VI Metodologia de Anlise (continuao). Probabilidade de exerccio coordenado de poder de mercado. A anlise das ecincias produtivas. A imposio de restries e os acordos administrativos (APRO e TCD). 9. Restries Horizontais I Condutas horizontais: acordos entre concorrentes (acordos de cooperao, joint ventures). 10. Restries Horizontais II Cartis hard core. 11. Restries Horizontais III Paralelismo de condutas e acordos: standards de condenao. 12. Restries Horizontais IV Processo Administrativo. Instrumentos de investigao de cartis: lenincia. 13. Restries Horizontais V Processo dministrativo. Termo de Compromisso de Cessao em Casos de Cartel. 14. Padres de anlise em casos de cartel e de outras condutas Art. 20 da Lei n 8.884 e os diferentes padres de anlise. Anlise simplicada (per se) vs. Anlise de efeitos (razo). 15. Condutas Predatrias I Predao. Conceituao. Racionalidade e efeitos. Os testes de AREEDA e TURNER. 16. Condutas Predatrias II Monopolizao. Conceituao. 17. Condutas Verticais I Fechamento de mercado (market foreclosure). Racionalidade e efeitos. 18. Condutas Verticais II Aumento de custos dos rivais. Racionalidade e efeitos. 19. Condutas Verticais III Modalidades de condutas. Acordos de exclusividade, xao de preo mnimo de revenda, recusa de venda (essential facilities), discriminao, venda casada (tying e bundling), descontos. 20. Reviso Judicial I Conceituao. Fundamentos. Efetividade das decises administrativas. Reviso judicial dos atos da Administrao Pblica. Vinculao e Discricionariedade: contedo das decises do CADE.
FGV DIREITO RIO
21. Reviso Judicial II Conceituao. Fundamentos. Efetividade das decises administrativas. Reviso judicial dos atos da Administrao Pblica. Vinculao e Discricionariedade: contedo das decises do CADE. (continuao) 22. Responsabilidade Civil Concorrencial Art. 29 da Lei n 8.884/94. Danos. Meios. Interessados. Clculo do dano. Pass-on doctrine. 23. Estado e Concorrncia I State Action Doctrine. Conceituao e aplicabilidade no Brasil. 24. Estado e Concorrncia II Noer Pennington Doctrine. Conceituao e aplicabilidade no Brasil.
FGV DIREITO RIO
AULA 1: DIREITO E ECONOMIA DA DEFESA DA CONCORRNCIA I
OBJETIVO O objetivo dessa aula aulas expor o aluno ao tipo de raciocnio tradicionalmente utilizado no exame e anlise da legislao de defesa da concorrncia em comparao com aquele utilizado em outras reas do direito.
INTRODUO Uma das maiores diculdades enfrentadas por alunos de direito (e mesmo prossionais com experincia em outros ramos do direito) ao se confrontarem pela primeira vez com o direito da concorrncia est na compreenso de que se trata de uma rea do direito cuja aplicao adequada requer uma forma de pensar diferente da forma tradicional, a qual se baseia na exegese de textos legais e no uso de mtodos dogmticos convencionais. A aplicao das normas de direito da concorrncia aos casos concretos assemelha-se mais aplicao dedutiva de uma teoria cientca (no caso, a cincia econmica), seguindo uma estratgia top-down (i.e., da teoria interpretao da norma e aos fatos) de soluo de casos concretos e no uma estratgia bottom-up (i.e., de formulao indutiva de uma teoria a partir da interpretao da norma e da sistematizao de precedentes administrativos ou judiciais).
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA POSNER, Richard A. Legal Reasoning from the Top Down and from the Bottom up: The Question of Unenumerated Constitutional Rights in The University of Chicago Law Review, v. 59, n. 1 (1992), pp. 433-436. SCHUARTZ, Luis F. A Desconstitucionalizao do Direito da Concorrncia in Vinte Anos da Constituio Federal de 1988, Souza Neto, Sarmento e Binenbojm (eds.), Lumen Juris, 2008, pp. 761-768 (na verso eletrnica, pp. 1-10).
FGV DIREITO RIO
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR SUNSTEIN, Cass R. On Analogical Reasoning in Harvard Law Review, v. 106, n. 3 (1993), pp. 743-759; 787-790. SCHUARTZ, Luis F. O direito da concorrncia e seus fundamentos. In: POSSAS, Mrio L. (Org.). Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrncia. So Paulo: Singular, 2002.
FGV DIREITO RIO
AULA 2: DIREITO E ECONOMIA NA DEFESA DA CONCORRNCIA II
OBJETIVO O objetivo dessa aula introduzir a proposta da regulao concorrencial como forma de regulao de riscos, apresentando aos alunos as questes relevantes sobre o tipo de dano que se pretende evitar com essa regulao.
INTRODUO O direito da concorrncia uma forma de interveno do Estado na liberdade de iniciativa dos agentes econmicos. O objetivo desta forma especca de regulao econmica a preveno de um tipo particular de dano social, o qual decorre do exerccio de poder de mercado pelos agentes que o detm. Nesse sentido, trata-se de uma forma de regulao de riscos, conceitualmente similar ao que ocorre no direito ambiental ou na regulao ligada sade pblica (ainda que os riscos sejam de natureza e gravidade completamente distintas). A compreenso da regulao concorrencial como regulao de riscos traz consigo uma srie de implicaes importantes para os processos de aplicao da legislao aos casos concretos, as quais sero apresentadas nas aulas especcas relacionadas ao controle de concentraes econmicas e investigao e represso de condutas anticompetitivas. Nesta aula introdutria, procurar-se- explicar em linhas bastante gerais o signicado desse tipo de regulao e as caractersticas do dano social especco cujo combate se d via aplicao do direito da concorrncia.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA SCHUARTZ, Luis F.Quando o Bom o Melhor Amigo do timo: a autonomia do direito perante a economia e a poltica da concorrncia in Revista de Direito Administrativo, 245, Maio-Agosto, 2007, pp. 98-99 e 110 (no texto que aparece no link, pp. 2-3 e 18-19). MANKIW, N. G. Introduo economia: princpios de micro e macroeconomia 1 parte, 2 parte, 3 parte, 4 parte. So Paulo: Thomson Pioneira, 2004, pp. 142-155.
FGV DIREITO RIO
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR ELZINGA, Kenneth G. The Goals of Antitrust: other than competition and eciency, what else counts? in University of Pennsylvania Law Review, v. 125, n. 6 (1977), pp. 1191-1213. HERTOG, Johan den. General Theories of Regulation. in Encyclopedia of Law and Economics. SCHUARTZ, Luis F. O direito da concorrncia e seus fundamentos. In: POSSAS, Mrio L. (Org.). Ensaios sobre economia e direito da concorrncia. So Paulo: Singular, 2002. SCHUARTZ, Luis F. Ilcito antitruste e acordos entre concorrentes. In: POSSAS, Mrio L. (Org.). Ensaios sobre economia e direito da concorrncia. So Paulo: Singular, 2002.
FGV DIREITO RIO
AULA 3: ATOS DE CONCENTRAO I
OBJETIVO O objetivo desta aula introduzir as questes decorrentes da aplicao do art. 54 da Lei n 8.884/1994. A aula abordar principalmente as implicaes jurdicas e prticas dos critrios de apresentao de uma dada operao ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica e do procedimento de anlise desse tipo de operao.
INTRODUO Segundo o art. 54 da Lei n 8.884/1994, os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de mercados relevantes de bens ou servios, devero ser submetidos apreciao do CADE. De um ponto de vista liberal, trata-se de norma extremamente ampla, que abarca uma srie praticamente inumervel de atos jurdicos entre pessoas e sociedades. Essa amplitude de escopo resulta, de maneira inequvoca, em uma elevada probabilidade de interferncia estatal na liberdade de iniciativa garantida constitucionalmente aos cidados. Que tipo de fundamentao econmica e jurdica justicam, em uma economia de mercado e em um Estado Democrtico de Direito, a concesso, pelo legislador, de uma margem to grande para a atuao estatal em um campo que foi constitucionalmente reservado para a iniciativa privada, luz do art. 170, pargrafo nico da Constituio Federal? De uma perspectiva histrica, possvel armar que o controle de estruturas de mercado (tambm denido por alguns autores como controle de concentraes), no Brasil consubstanciado no mencionado art. 54 da Lei de Defesa da Concorrncia, remonta a 1914, quando os Estados Unidos editaram o chamado Clayton Act, posteriormente aditado duas vezes, em 1950 e 1976, para tomar sua forma atual e servir de exemplo e parmetro para a maior parte dos pases do mundo que adotam um sistema de defesa da concorrncia. possvel adiantar que o principal argumento econmico a justicar esse tipo de regulao estatal decorre do entendimento de que os efeitos nocivos ao bem-estar decorrentes do exerccio de poder de mercado pelos agentes econmicos depende da estrutura do mercado em que esses agentes atuam (Ver a respeito: HOVENKAMP, Herbert. Federal antitrust policy: the law of competition and its practice. St. Paul: West Group, 1999, pp. 43-46).
FGV DIREITO RIO
10
Assim, a atuao estatal preventiva impediria a realizao de operaes das quais a concentrao econmica resultante contribuiria para o exerccio de poder de mercado e a produo dos efeitos prejudiciais ao bem-estar que da resultariam.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA BRASIL. Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda e Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia. Portaria Conjunta n 50, de 1 de agosto de 2001. Itens 1 a 6 do Guia para anlise econmica de atos de concentrao horizontal anexo Portaria. ESTADOS UNIDOS. Department of Justice e Federal Trade Commission. Horizontal Merger Guidelines, de 8 de abril de 1997. pp. 1 a 3.
CASOS GERADORES Aps a leitura dos documentos indicados abaixo, responda s questes formuladas: I. Votos dos Conselheiros do CADE, Paulo Furquim de Azevedo e Ricardo Villas Bas Cuevas, no Ato de Concentrao n 08012.011058/2005-74 (Requerentes: Camargo Corra Cimentos S.A. e Holcim Brasil S.A.), Conselheiro Relator Paulo Furquim de Azevedo, julgado em 26.7.2006. II. Votos dos Conselheiros do CADE, Lus Fernando Rigato Vasconcellos, no Ato de Concentrao n 08012.004600/2005-32 (Requerentes: Learjet Inc e Signature S.A.), Conselheiro Relator Luis Fernando Rigato Vasconcellos, julgado em 15/12/2006. III. Votos dos Conselheiros do CADE, Luis Fernando Schuartz e Luis Carlos Thadeu Delorme Prado]], no Ato de Concentrao n 08012.008433/2005-07 (Requerentes: Sandvik Aktiebolag e Smith International, Inc.), Conselheiro Relator Luis Fernando Rigato Vasconcellos, julgado em 15.3.2006. A) Como advogado de uma grande empresa multinacional com forte presena no Brasil, aponte uma conseqncia negativa da interpretao dada pelos Conselheiros ao caput do art. 54 da Lei n 8.884/1994 nos casos I e II.
FGV DIREITO RIO
11
B) Os consumidores poderiam ser lesados se os casos I e II no tivessem sido apresentados ao CADE? Se sim, de que forma essa leso ocorreria? Se no, esses casos deveriam ter sido submetidos ao CADE? C) Diante das discusses quanto ao conhecimento dos casos I e II, seria o seguinte raciocnio paradoxal: Um ato deve ser submetido sempre que puder limitar a concorrncia, mas a autoridade decide se esse ato pode limitar a concorrncia. Se a autoridade ao nal de sua anlise decide que o ato no pode limitar a concorrncia, por que ele deveria ter sido noticado em primeiro lugar? D) Tendo em vista os votos proferidos no caso III, faz sentido dizer que os atos jurdicos submetidos ao CADE encontram-se sujeitos a uma condio suspensiva (qual seja, a aprovao do CADE) para o seu aperfeioamento? Compare sua resposta com o art. 89, 2, Substitutivo Projeto de Lei n 3.937/2004.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR EUROPA. Orientaes para a apreciao das concentraes horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentraes de empresas, de 5 de fevereiro de 2004. (2004/C 31/03). Comisso Europia. ROSENBERG, Barbara e BERARDO, Jose C. M. Alguns apontamentos sobre as implicaes da deciso do plenrio do CADE no caso Holcim/ Camargo Corra. in Revista de Direito da Concorrncia, v. 10.
FGV DIREITO RIO
12
AULA 4: ATOS DE CONCENTRAO II Acesse o arquivo em power point relativo Aula 4 Atos de Concentrao II
OBJETIVO O objetivo desta aula expor aos alunos os conceitos bsicos inerentes anlise econmica tipicamente realizada na anlise de questes antitruste. A aula envolver principalmente uma discusso sobre os paradigmas que orientam a anlise realizada pelas autoridades de defesa da concorrncia e que muitas vezes resultam em posicionamentos diferentes quanto interpretao das disposies do art. 54 da Lei n 8.884/1994 no que diz respeito s condies de aprovao de um determinado ato ou contrato.
INTRODUO Como garantia de segurana jurdica e de realizao efetiva das normas constitucionais e legais, premente que a avaliao dos efeitos de um determinado ato ou contrato dentro dos parmetros estipulados pelo art. 54 da Lei n 8.884/1994 seja feita a partir de um quadro de referncia, mais ou menos unvoco, que possa conferir ao aplicador do Direito da Concorrncia uma margem razoavelmente segura de comparao dos benefcios e prejuzos associados quele determinado ato ou contrato. A teoria econmica oferece ao aplicador do Direito alguns critrios a partir dos quais possvel proceder a esse tipo de comparao antes e depois. Notadamente, tais critrios envolvem os conceitos de ecincia (alocativa), excedente do consumidor e excedente do produtor. A rigor, a pergunta que inicia a anlise de qualquer operao, no plano terico e de um modo geral, poderia ser formulada da seguinte maneira: A implementao desse ato ou contrato deixa a sociedade em uma situao pior do que a vigente atualmente?. Trata-se, na verdade de uma avaliao especca e particularizada realizada a partir de um critrio de avaliao do chamado bem-estar social inaugurado pelo economista Vilfredo Pareto, normalmente referido como timo de Pareto. Em uma adaptao livre, pode-se dizer que uma determinada alocao de recursos um timo de Pareto se qualquer modicao nessa alocao resulte em prejuzos para um indivduo, ainda que resulte tambm em benefcios a um outro indivduo. Analogamente, uma alocao de recursos seria mais eciente caso se pudesse melhorar a situao de um indivduo sem que se piorasse a situao de outro (Ver a respeito: HOVENKAMP Herbert. Federal antitrust policy: the law , of competition and its practice. St. Paul: West Group, 1999, pp. 74-76).
FGV DIREITO RIO
13
A partir desse conceito, a teoria econmica, amparada em conceitos da microeconomia neoclssica, utiliza os conceitos de excedente do produtor e consumidor para mensurar se uma dada operao resulta em efeitos lquidos negativos sobre o bem-estar social. Obviamente, a anlise de efeitos lquidos implica uma comparao entre benefcios e custos, dentro do seguinte raciocnio: uma operao somente pode ser aprovada se, em termos de bem estar social Benefcios Custos >= 0. No contexto da anlise antitruste, os prejuzos so inevitavelmente aqueles associados ao exerccio de poder de mercado. Entende-se poder de mercado, tradicionalmente, como a capacidade de um agente ou de um grupo de agentes de aumentar os preos (ou reduzir a oferta, diminuir a qualidade etc.) de forma unilateral, signicativa, no transitria e, mais importante, lucrativa. Os benefcios, por sua vez, estariam ligados, por exemplo, s redues de custo de produo resultantes do ato ou contrato.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA BRASIL. Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda e Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia. |Portaria Conjunta n 50, de 1 de agosto de 2001. Itens 10 a 24 do Guia para anlise econmica de atos de concentrao horizontal anexo Portaria. FAGUNDES, Jorge, e SCHUARTZ, Luis F. Defesa da Concorrncia na Indstria do Cinema, pp.5-10. OCDE Contribuio Brasileira Ecincias na Anlise de Concentraes Econmicas OCDE Brazil Eciencies in Merger Analysis. MANKIW, N. G. Introduo economia: princpios de micro e macroeconomia 1 parte, 2 parte, 3 parte, 4 parte. So Paulo: Thomson Pioneira, 2004, passagens sobre conceitos de excedente do consumidor e excedente do produtor
CASOS GERADORES Aps a leitura dos documentos indicados abaixo, responda s questes formuladas: I. Voto do Conselheiro Relator, [[media:2002-89 voto Thompson Andrade.pdf|Thompson de Almeida Andrade]], no Ato de Concentrao n 08012.001697/2002-89 (Requerentes Nestl Ltda. e Chocolates Garoto S.A.), julgado em 4.02.2004, pp. 42-53.
FGV DIREITO RIO
14
II. Voto do Conselheiro Relator, [[media:2004-77 voto Schuartz original.pdf|Lus Fernando Schuartz]], no Ato de Concentrao n 08012.010192/2004-77 (Requerentes Votorantim Celulose e Papel S.A. e Ripasa S.A. Celulose e Papel), julgado em 08.8.2007, p. 133-134. A) Tendo analisado os casos I e II, de que maneira o CADE vem interpretando o art. 54, 1, II? Os benefcios decorrentes de uma operao devem ser sempre sucientes para impedir um aumento de preo ou devem eles apenas ser sucientes para que esse aumento de preo seja tolervel? B) Em relao questo A, qual sua opinio sobre a funo da concorrncia nesse contexto? Deve ela proteger os consumidores, a concorrncia ou ambos? C) No Brasil, uma operao que resulta em aumento de preos e na melhoria da qualidade dos produtos ofertados no deve ser aprovada. Critique essa armao, luz do art. 54 da Lei n 8.884/1994 e dos fundamentos apresentados nos casos geradores.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR FAGUNDES, Jorge. Fundamentos Econmicos das Polticas de Defesa da Concorrncia: ecincia econmica e distribuio de renda em anlises antitruste. So Paulo: Singular, 2003. FARINA, Elizabeth. M. M. Q. e AZEVEDO, Paulo. F. AMBEV: a fuso e seus efeitos no mercado de cervejas in MATTOS, Cesar (org.). A Revoluo do Antitruste no Brasil. So Paulo: Singular, 2003. FISHER, Alan, JOHNSON, Frederick e LANDE, Robert. Price Eects of Horizontal Mergers in California Law Review v. 77, n. 4 (1989). p. 777-827. KAPLOW, Louis e Shapiro, Carl. Antitrust. National Bureau of Economic Research Working Paper 12867 (Jan/2007). Disponvel em http://www. nber.org/papers/w12867 (acesso em janeiro de 2008). P. 83 a 89 SCHUARTZ, Luis F. Ilcito antitruste e acordos entre concorrentes in POSSAS, Mrio L. (org.). Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrncia. So Paulo: Singular, 2002. pp.97-108.
FGV DIREITO RIO
15
AULA 5: ATOS DE CONCENTRAO III
OBJETIVO O objetivo desta aula expor as questes bsicas sobre a metodologia de anlise tradicionalmente utilizada para a determinao dos efeitos concorrenciais de um determinado ato ou contrato. O primeiro passo dessa anlise a determinao do locus (um dado espao econmico) em que se d a concorrncia o qual chamado, na esteira das primeiras decises norteamericanas sobre o tema, de mercado relevante.
INTRODUO O ponto de partida para o exame dos efeitos concorrenciais de um determinado ato ou contrato ou, da mesma forma, de uma determinada conduta, cuja licitude, luz da Lei n 8.884/1994, se quer verificar o que convencionalmente se determina mercado relevante. A definio do mercado relevante consiste, em regra, na anlise do locus em que duas empresas concorrem ou, da mesma forma, em que deixam de concorrer. A determinao desse espao econmico dentro do qual se d a concorrncia importantssima, pois a sua identificao imprecisa pode levar o observador concluses falsas sobre fenmenos fticos (e, por essa razo, pode atribuir erroneamente determinadas implicaes jurdicas a certos fatos). Ilustrativamente: parece ser muito simples armar, com certeza, que um sabonete no um concorrente efetivo de uma lata de leite em p. De uma forma geral, pode-se atribuir a certeza dessa armao a principalmente ao fato de que, do ponto de vista do consumidor (i.e., da demanda), os produtos em questo (sabonetes e leite em p) atendem a necessidades completamente distintas e no relacionadas. Ou seja, no caso de um aumento do preo do sabonete, pouqussimo provvel que os consumidores passem a comprar leite em p para tomar banho, e vice-versa. O mesmo grau de certeza, contudo, no se pode atribuir seguinte armao: uma lata de leite em p no um concorrente efetivo de um litro de leite longa-vida. No se pode, a priori, descartar a possibilidade de que um aumento de preo do litro de leite longa-vida implique um aumento no consumo de leite em p. No mesmo sentido dos comentrios acima, no se pode dizer que um aumento no preo de sabonetes no Japo leve inequivocamente a um aumento nos preos de sabonetes no Brasil, ou que um aumento no preo de proces-
FGV DIREITO RIO
16
sadores de computador nos Estados Unidos no leva a um aumento no preo desse produto no Brasil. Essas consideraes ilustram os principais problemas que se impe quando da etapa inicial da anlise antitruste. Pelo que se exps at o momento, possvel dizer que a denio do chamado mercado relevante depende de uma delimitao lgica em dois nveis: primeiro, cabe identicar quais os produtos so relevantes para a vericao do exerccio de poder de mercado; segundo, cabe identicar em que espao geogrco pode-se vericar esse exerccio.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA BRASIL. Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda e Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia. Portaria Conjunta n 50, de 1 de agosto de 2001. Itens 28 a 33 do Guia para anlise econmica de atos de concentrao horizontal anexo Portaria. ESTADOS UNIDOS. Department of Justice e Federal Trade Commission. Horizontal Merger Guidelines, de 8 de abril de 1997. Itens 1.0 a 1.2
CASO GERADOR Aps a leitura dos documentos indicados abaixo, responda s questes formuladas: I. Voto do Conselheiro Relator, Thompson de Almeida Andrade, no Ato de Concentrao n 08012.001697/2002-89 (Requerentes Nestl Ltda. e Chocolates Garoto S.A.), julgado em 4.02.2004, pp. 5 a 15. II. Parecer da Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda no Ato de Concentrao n 08012.001697/200289 (Requerentes Nestl Ltda. e Chocolates Garoto S.A.), Conselheiro Relator Thompson de Almeida Andrade, julgado em 4.02.2004, pp. 4 a 18. III. Parecer da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia no Ato de Concentrao n 08012.001697/2002-89 (Requerentes Nestl Ltda. e Chocolates Garoto S.A.), Conselheiro Relator Thompson de Almeida Andrade, julgado em 4.02.2004, pp. 17 a 47. A) Quais os argumentos apresentados pelo voto do relator para a denio da dimenso produto do mercado relevante?
FGV DIREITO RIO
17
B) Do ponto de vista da denio da dimenso geogrca do mercado relevante afetado, quais as razes para que essa denio no tenha sido mais ampla? C) Qual fundamento tcnico seria suciente para refutar o argumento das Requerentes de que haveria um amplo mercado de guloseimas em geral? D) luz dos argumentos expostos no caso gerador e na bibliograa, critique a seguinte armao. O mercado relevante geogrco de um produto commodity ser sempre mundial.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR POSSAS, Mrio L. [Os Conceitos de Mercado Relevante e de Poder de Mercado no mbito da Defesa da Concorrncia, 1 parte, 2 parte, in POSSAS, Mrio L. (org.). Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrncia. So Paulo: Singular, 2002. EUROPA. Comunicao da Comisso relativa denio de mercado relevante para efeitos do direito comunitrio da concorrncia, de 9 de dezembro de 1997 (97/C 372/03). Comisso Europia. KAPLOW, Louis e Shapiro, CarlAntitrust. National Bureau of Economic Research Working Paper 12867 (Jan/2007). Disponvel em http://www. nber.org/papers/w12867 (acesso em janeiro de 2008). p. 89 a 97.
FGV DIREITO RIO
18
AULA 6: ATOS DE CONCENTRAO IV
OBJETIVO O objetivo desta aula expor as questes bsicas sobre a metodologia de anlise tradicionalmente utilizada para a determinao dos efeitos concorrenciais de um determinado ato ou contrato. O primeiro passo dessa anlise a determinao do locus (um dado espao econmico) em que se d a concorrncia o qual chamado, na esteira das primeiras decises norteamericanas sobre o tema, de mercado relevante.
INTRODUO O ponto de partida para o exame dos efeitos concorrenciais de um determinado ato ou contrato ou, da mesma forma, de uma determinada conduta, cuja licitude, luz da Lei n 8.884/1994, se quer vericar o que convencionalmente se determina mercado relevante. A denio do mercado relevante consiste, em regra, na anlise do locus em que duas empresas concorrem ou, da mesma forma, em que deixam de concorrer. A determinao desse espao econmico dentro do qual se d a concorrncia importantssima, pois a sua identicao imprecisa pode levar o observador concluses falsas sobre fenmenos fticos (e, por essa razo, pode atribuir erroneamente determinadas implicaes jurdicas a certos fatos). Ilustrativamente: parece ser muito simples armar, com certeza, que um sabonete no um concorrente efetivo de uma lata de leite em p. De uma forma geral, pode-se atribuir a certeza dessa armao a principalmente ao fato de que, do ponto de vista do consumidor (i.e., da demanda), os produtos em questo (sabonetes e leite em p) atendem a necessidades completamente distintas e no relacionadas. Ou seja, no caso de um aumento do preo do sabonete, pouqussimo provvel que os consumidores passem a comprar leite em p para tomar banho, e vice-versa. O mesmo grau de certeza, contudo, no se pode atribuir seguinte armao: uma lata de leite em p no um concorrente efetivo de um litro de leite longa-vida. No se pode, a priori, descartar a possibilidade de que um aumento de preo do litro de leite longa-vida implique um aumento no consumo de leite em p. No mesmo sentido dos comentrios acima, no se pode dizer que um aumento no preo de sabonetes no Japo leve inequivocamente a um aumento nos preos de sabonetes no Brasil, ou que um aumento no preo de proces-
FGV DIREITO RIO
19
sadores de computador nos Estados Unidos no leva a um aumento no preo desse produto no Brasil. Essas consideraes ilustram os principais problemas que se impe quando da etapa inicial da anlise antitruste. Pelo que se exps at o momento, possvel dizer que a denio do chamado mercado relevante depende de uma delimitao lgica em dois nveis: primeiro, cabe identicar quais os produtos so relevantes para a vericao do exerccio de poder de mercado; segundo, cabe identicar em que espao geogrco pode-se vericar esse exerccio.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA BRASIL. Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda e Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia. Portaria Conjunta n 50, de 1 de agosto de 2001. Itens 28 a 33 do Guia para anlise econmica de atos de concentrao horizontal anexo Portaria. ESTADOS UNIDOS. Department of Justice e Federal Trade Commission. Horizontal Merger Guidelines, de 8 de abril de 1997. Itens 1.0 a 1.2
CASO GERADOR Aps a leitura dos documentos indicados abaixo, responda s questes formuladas: I. Voto do Conselheiro Relator, |Thompson de Almeida Andrade, no Ato de Concentrao n 08012.001697/2002-89 (Requerentes Nestl Ltda. e Chocolates Garoto S.A.), julgado em 4.02.2004, pp. 5 a 15. II. Parecer da Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda no Ato de Concentrao n 08012.001697/200289 (Requerentes Nestl Ltda. e Chocolates Garoto S.A.), Conselheiro Relator Thompson de Almeida Andrade, julgado em 4.02.2004, pp. 4 a 18. III. Parecer da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia no Ato de Concentrao n 08012.001697/2002-89 (Requerentes Nestl Ltda. e Chocolates Garoto S.A.), Conselheiro Relator Thompson de Almeida Andrade, julgado em 4.02.2004, pp. 17 a 47. A) Quais os argumentos apresentados pelo voto do relator para a denio da dimenso produto do mercado relevante?
FGV DIREITO RIO
20
B) Do ponto de vista da denio da dimenso geogrca do mercado relevante afetado, quais as razes para que essa denio no tenha sido mais ampla? C) Qual fundamento tcnico seria suciente para refutar o argumento das Requerentes de que haveria um amplo mercado de guloseimas em geral? D) luz dos argumentos expostos no caso gerador e na bibliograa, critique a seguinte armao. O mercado relevante geogrco de um produto commodity ser sempre mundial.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR POSSAS, Mrio L. Os Conceitos de Mercado Relevante e de Poder de Mercado no mbito da Defesa da Concorrncia, 1 parte, 2 parte, in POSSAS, Mrio L. (org.). Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrncia. So Paulo: Singular, 2002. EUROPA. Comunicao da Comisso relativa denio de mercado relevante para efeitos do direito comunitrio da concorrncia, de 9 de dezembro de 1997 (97/C 372/03). Comisso Europia. KAPLOW, Louis e Shapiro, Carl. Antitrust. National Bureau of Economic Research Working Paper 12867 (Jan/2007). Disponvel em http://www. nber.org/papers/w12867 (acesso em janeiro de 2008). p. 89 a 97. AMERICAN BAR ASSOCIATION. Market Power Handbook: competition law and economic foundations (2005). LANDES, William; POSNER, Richard. Market Power in Antitrust Cases. Harvard Law Review, n. 94, pp. 937-996. BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Resoluo n 20, de 9 de junho de 1999. Item 2.3.1.
FGV DIREITO RIO
21
AULA 7: ATOS DE CONCENTRAO V
OBJETIVO O objetivo desta aula discutir alguns fatores que podem tornar invlida a presuno legal sobre a existncia de poder de mercado e explicitar questes normalmente encontradas na anlise desses aspectos estruturais.
INTRODUO A existncia (ou ausncia) de condies que impeam terceiros de atuar no mercado em questo serve para indicar, dentro do contexto da anlise antitruste, que o exerccio de poder de mercado mais (ou menos) provvel naquele dado mercado. Entre as condies normalmente levadas em considerao nesse tipo de anlise, normalmente so citadas a possibilidade de importaes, as condies de entrada naquele determinado mercado, a rivalidade das empresas j instaladas e o poder compensatrio dos compradores (eg., um monopsnio). Essas condies afetam o exerccio de poder de mercado na medida que a ausncia de barreiras entrada, por exemplo, permitiria que um terceiro novo player impedisse a empresa detentora de posio dominante de exercer poder de mercado (ou, da mesma forma, a mera possibilidade de entrada de um terceiro no mercado j poderia ser considerada suciente para retirar os incentivos da empresa dominante em exercer seu poder de mercado).
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA BRASIL. Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda e Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia. Portaria Conjunta n 50, de 1 de agosto de 2001. Itens 39 a 62 do Guia para anlise econmica de atos de concentrao horizontal anexo Portaria.
FGV DIREITO RIO
22
CASO GERADOR Aps a leitura do documento indicado abaixo, responda s questes formuladas: I. Ato de Concentrao n 08012.010192/2004-77, voto do Conselheiro Relator Lus Fernando Schuartz (Requerentes Votorantim Celulose e Papel S.A. e Ripasa S.A. Celulose e Papel), julgado em 08.8.2007, pp. 21-36, 41-46 e 68-92. A) Qual a justicativa, com base na bibliograa obrigatria e no contexto da anlise do voto, para a seguinte armao do voto em questo: Seria imprudente conar-se a novas entradas [...] a funo de impedir exerccios de poder de mercado (p. 46)? B) Identique o principal problema encontrado quanto ao tempo de entrada de empresas concorrentes no mercado de celulosa de bra curta branqueada. De que maneira esse tipo de problema poderia ser contornado? Por que tal soluo alternativa foi descartada pelo voto? C) Qual a diferena entre entrante comprometido e entrante nocomprometido? luz da matria j estudada, quais as implicaes, em termos de estrutura da metodologia de anlise, dessa distino? D) Comente a armao: Se as importaes so vericadas como sendo um elemento a diminuir a probabilidade de exerccio de poder de mercado, o mercado relevante geogrco deveria ter sido denido de maneira mais ampla.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Resoluo n 20, de 9 de junho de 1999. Item 2.3.3, 2.3.4 e 2.3.5. EUROPA. Orientaes para a apreciao das concentraes horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentraes de empresas, de 5 de fevereiro de 2004. (2004/C 31/03). Comisso Europia. Itens 64 a 75. ESTADOS UNIDOS. Department of Justice e Federal Trade Commission. Horizontal Merger GuidelinesZ de 8 de abril de 1997, Item 3.
FGV DIREITO RIO
23
AULA 8: ATOS DE CONCENTRAO VI
OBJETIVO O objetivo desta aula discutir o ltimo passo da metodologia tradicional de anlise antitruste, principalmente as chamadas ecincias econmicas que podem eventualmente contrabalanar uma elevada probabilidade de exerccio de poder de mercado associada uma determinada operao. Alm disso, discutir-se- tambm a possibilidade de exerccio coordenado de poder de mercado, alm dos remdios adotados pelas autoridades antitruste para impedir que operaes potencialmente anticompetitivas efetivamente produzam efeitos lquidos negativos sobre o bem-estar social (desconstituio da operao, termo de compromisso de desempenho, acordo de preservao da reversibilidade da operao APRO).
INTRODUO Por vezes, a anlise antitruste tradicional conclui que uma determinada operao gera uma elevada probabilidade de exerccio de poder de mercado, seja este unilateral (ie., por parte da empresa resultante da operao), seja este coordenado (ie., por parte das empresas remanescentes no mercado aps a operao). Isso, contudo, no quer dizer necessariamente que a operao deva, nos termos do art. 54, 1 da Lei n 8.884/1994 ser reprovada. possvel que a operao d causa a economias de custos que, dado o standard de anlise adotado (total welfare standard vs. consumer welfare standard), justiquem a sua realizao. O ordenamento jurdico brasileiro contm determinadas disposies, nesse sentido, que visam preservar ao mximo as condies de mercado aps a realizao de uma determinada operao, como a celebrao de termos de compromisso de desempenho ou a determinao da venda de bens e direitos ou mesmo outros tipos de obrigaes, ao nal do processo, e a celebrao dos chamados APROs (Acordo de Preservao de Reversibilidade da Operao), quando do protocolo de um dado negcio.
FGV DIREITO RIO
24
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA BRASIL. Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda e Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia. Portaria Conjunta n 50, de 1 de agosto de 2001. Itens 63 a 92 do Guia para anlise econmica de atos de concentrao horizontal anexo Portaria.
CASOS GERADORES Aps a leitura dos documentos indicados abaixo, responda s questes formuladas: I. Voto do Conselheiro Relator Fernando Furlan no Ato de Concentrao n 08012.001885/2007-11 (Requerentes Owens e SaintGobain), julgado em 23.07.2008, pp. 53-69. II. Ato de Concentrao n 08012.005846/1999-12, voto da Conselheira Relatora Hebe Teixeira Romano Pereira da Silva (Empresa de Consultoria, Administrao e Participaes S.A. ECAP, Fundao Antonio e Helena Zerrenner Instituio Nacional de Benecincia, Braco S.A. e outras), julgado em 29.3.2000. pp. 61-75. III. Voto do Conselheiro Relator Lus Fernando Schuartz (pp. 133134; 154-157; 169-170) e voto vogal da Presidente do CADE no Ato de Concentrao n 08012.010192/2004-77 (Requerentes Votorantim Celulose e Papel S.A. e Ripasa S.A. Celulose e Papel), julgado em 08.8.2007. IV. Voto do Conselheiro Relator, Thompson de Almeida Andrade, no Ato de Concentrao n 08012.001697/2002-89 (Requerentes Nestl Ltda. e Chocolates Garoto S.A.), julgado em 4.02.2004, pp. 53-70. A) O que seriam ecincias especcas decorrentes de uma dada operao? B) Na sua opinio, por que algumas operaes no comportam a imposio de restries? Cite alguns fatores econmicos que justicariam a sua posio. C) Comente, sobre o caso II, a utilizao do art. 54, 2, da Lei n 8.884/1994. Qual a justicativa, em termos de poltica antitruste, para o recurso a uma questo de preponderncia da economia nacional? D) Critique a seguinte armao: Qualquer operao pode ser aprovada pelos rgos de defesa da concorrncia, desde que seja celebra-
FGV DIREITO RIO
25
do um termo de compromisso de desempenho que limite os preos a serem cobrados pela empresa resultante dessa operao.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR FISHER, Alan, JOHNSON, Frederick e LANDE, Robert. Price Eects of Horizontal Mergers in California Law Review v. 77, n. 4 (1989). p. 777-827. ESTADOS UNIDOS. Department of Justice e Federal Trade Commission. Horizontal Merger Guidelines, de 8 de abril de 1997. Item 4. EUROPAOrientaes para a apreciao das concentraes horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentraes de empresas, de 5 de fevereiro de 2004. (2004/C 31/03). Comisso Europia. Itens 76 a 88. INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK. Merger Remedies Review Project. Relatrio para a quarta conferncia annual da ICN. (jun/2005).
FGV DIREITO RIO
26
AULA 9: RESTRIES HORIZONTAIS I
OBJETIVO O objetivo desta aula introduzir novas questes relacionadas aos atos e contratos celebrados entre empresas concorrentes. Sero abordadas algumas questes sobre a celebrao de acordos explcitos entre concorrentes, incluindo a sua licitude tendo em vista o disposto no art. 20 da Lei n 8.884/1994.
INTRODUO Determinadas operaes entre concorrentes nem sempre signicam a integrao total de suas atividades; a eliminao de um centro decisrio, como o caso de uma fuso, nem sempre ocorre. Esses acordos entre concorrentes podem envolver a colaborao para o desenvolvimento de um novo tipo de produto, para a explorao de economias de escala na compra de determinados insumos ou para a denio de standards para a indstria (como nos casos de normatizao ou de denio dos padres para os aparelhos de DVD). Acordos entre concorrentes encontram-se exatamente sobre a tnue linha imaginria que divide o controle preventivo de concentraes e o controle repressivo de condutas anticompetitivas, porque nem bem se caracterizam como uma concentrao entre empresas, nem bem se caracterizam como condutas ilcitas. Esse tipo de acordo depende de uma avaliao detalhada sobre seus possveis efeitos pr-competitivos, ainda que possam, no m do dia, caracterizar ilcitos antitruste, na medida em que podem mascarar restries prejudiciais concorrncia.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Resoluo n 20, de 9 de junho de 1999. Anexo I, parte A. ESTADOS UNIDOS. Department of Justice e Federal Trade Commission. Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors, de abril de 2000. pp. 1 a 7.
FGV DIREITO RIO
27
CASO GERADOR Aps a leitura do documento indicado abaixo, responda s questes formuladas: I. Votos dos Conselheiros Elizabeth Maria Mercier Querido Farina, parte 1, parte 2, Ricardo Villas Bas Cueva, Luis Fernando Rigato Vasconcellos, Luis Fernando Schuartz, Paulo Furquim de Azevedo e Roberto Augustos Castellanos Pfeier, emitidos nos autos do Processo Administrativo n 08012.007042/2001-33 (Representante CIEFAS Comit de Integrao de Entidades Fechadas de Assistncia Sade. Representada: Coopanest/BA Cooperativa dos Mdicos Anestesiologistas da Bahia e outra), Conselheiro Relator Roberto Augustos Castellanos Pfeier, julgado em 30.8.2006. A) Quais os argumentos utilizados para sustentar a tese de que a prtica em questo era lcita? Quais os argumentos em sentido contrrio? B) A conduta objeto desse Processo Administrativo poderia ser analisada como se fosse um Ato de Concentrao, nos termos do art. 54 da Lei n 8.884/1994? C) No contexto da interpretao dada ao art. 20 no voto-vista proferido pelo Cons. Schuartz no caso em tela, qual a diferena entre propsito objetivamente visado e elevada probabilidade? Em que trecho do art. 20 pode-se notar essa diferena? D) Qual a razo para a mudana de posicionamento da Presidncia do Conselho? Voc concorda com a postura da Presidente? A conduta deveria ser considerada ilcita ou lcita?
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR SCHUARTZ, Luis F. Ilcito Antitruste e Acordos entre Concorrentes, 1 parte, 2 parte, 3 parte. in obra citada.
FGV DIREITO RIO
28
AULA 10: RESTRIES HORIZONTAIS II
OBJETIVO O objetivo desta aula expor as principais questes associadas anlise e persecuo dos cartis hard-core, mostrando as razes para a preocupao das autoridades antitruste de todo o mundo em relao a esse tipo de ilcito, considerado como o maior vilo do direito da concorrncia.
INTRODUO Cartis hard-core so acordos entre concorrentes que tm por objeto restringir a concorrncia entre os agentes que integram o acordo como partes. Trata-se de um contrato caracterizvel como ilcito em razo das externalidades negativas que produz, sobretudo para os consumidores dos produtos ofertados pelos referidos agentes (ou, em se tratando de cartel de compra, para os produtores dos produtos ofertados aos referidos agentes). Cartis hard-core so condenveis no apenas administrativamente, mas tambm criminalmente. Eles consistem, normalmente, no principal alvo das polticas de defesa da concorrncia.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA SCHUARTZ, Luis F. Ilcito antitruste e acordos entre concorrentes, 1 parte, 2 parte, 3 parte, in POSSAS, Mrio L. (org.). Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrncia. So Paulo: Singular, 2002. pp. 111 a 134.
CASO GERADOR Aps a leitura do documento indicado abaixo e da bibliograa obrigatria, responda s questes formuladas: I. Processo Administrativo n 08012.002127/2002-14, votos dos Conselheiros Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado e Elizabeth Maria Mercier Querido Farina (Representante: SDE ex ocio. Representadas: Indstria e Comrcio de Extrao de Areia Khouri Ltda, Khouri Ltda, Mendes Jnior Engenharia S.A., Mineradora Pedrix Ltda, Lafar-
FGV DIREITO RIO
29
ge Brasil S.A e outros), Conselheiro Relator Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 04.10.2006. A) Por que razo o CADE deixou de observar as possveis ecincias decorrentes do acordo entre as empresas? B) De que forma o cartel das britas organizava-se buscando punir os infratores do cartel? C) No papel de Conselheiro do CADE, como V. responderia ao seguinte argumento hipottico utilizado como defesa em um caso de cartel: Se a Empresa XPTO no participasse do cartel, inevitavelmente XPTO seria excluda do mercado em razo das suas peculiaridades. D) Critique a seguinte armao: Acordos sobre preos entre empresas pouco representativas em um dado mercado no so ilcitos, luz da Lei n 8.884/1994, porque no podem limitar a concorrncia. E) A Ordem dos Advogados do Brasil Seo Rio de Janeiro, publica uma tabela de honorrios mnimos, a ser seguida por todos os advogados (http://www.oab-rj.org.br/index.jsp?conteudo=1528). Tratase de ilcito punvel nos termos do art. 20, I, em conjunto com o art. 21, I e II da Lei n 8.884/1994? Por qu? F) luz do que foi estudado, comente o escopo do art. 1.147 do Cdigo Civil e discorra sobre os argumentos que o tornam compatvel com a legislao de defesa da Concorrncia.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR KAPLOW, Louis e Shapiro, Carl. Antitrust. National Bureau of Economic Research Working Paper 12867 (Jan/2007). Disponvel em http://www. nber.org/papers/w12867 (acesso em janeiro de 2008). pp. 22 a 59. KOVACIC, William. The identication and proof of horizontal agreements under the antitrust laws, 1 parte, 2 parte, 3 parte, 4 parte, 5 parte, in Antitrust Bulletin, v. 38, n. 1 (1993).
FGV DIREITO RIO
30
AULA 11: RESTRIES HORIZONTAIS III
OBJETIVO O objetivo desta aula aprofundar algumas questes associadas persecuo de cartis, do ponto de vista da teoria econmica tal como aplicada pelas autoridades de defesa da concorrncia, especialmente no que diz respeito diferenciao de condutas paralelas legtimas e acordos anticompetitivos, e os padres utilizados pelas autoridades para a condenao ou absolvio de determinadas condutas.
INTRODUO Muitas vezes, o comportamento paralelo entre concorrentes no decorre de uma prtica ilcita, mas sim do resultado normal da interao entre os agentes econmicos em mercados oligopolizados. A diferenciao entre esse tipo de comportamento paralelo legtimo e um comportamento ilcito complexa, mesmo na teoria, e mais complexa ainda quando aplicada para a interpretao do art. 20 da Lei n 8.884/1994, especialmente quanto s necessidades de provas da existncia de algum ato ilcito no contexto de um comportamento naturalmente paralelo. A literatura especializada e a prtica de decises do Conselho Administrativo de Defesa Econmica apresentam algumas indicaes das condies necessrias para a distino desses comportamentos, de forma a reduzir os riscos de erros de julgamento (inocentar empresas que deveriam ser condenadas e condenar empresas que deveriam ser inocentadas).
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA SCHUARTZ, Luis F. Ilcito antitruste e acordos entre concorrentes, 1 parte, 2 parte, 3 parte in POSSAS, Mrio L. (org.). Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrncia. So Paulo: Singular, 2002. pp. 111 a 134.
CASO GERADOR Aps a leitura do documento indicado abaixo e da bibliograa obrigatria, responda s questes formuladas:
FGV DIREITO RIO
31
I. Voto do Conselheiro Lus Fernando Schuartz no Processo Administrativo n 08012.002493/2005-16 (Representante: Confederao da Agricultura e Pecuria do Brasil CNA. Representadas: Bertin Ltda., Brasboi Bom Charque Ind. e Com. Ltda., Friboi Ltda., Frigoalta, Pdua Diniz Alimentos Ltda. e outros), Conselheiro Relator Lus Fernando Schuartz, julgado em 28.11.2007. A) Por que razo algumas empresas no foram punidas? B) Qual a diferena entre a conduta das empresas no cartel das britas e a conduta das empresas nesse caso que justicam a aplicao de uma multa reduzida? C) Que fator foi considerado como um plus para a conduta paralela das empresas nesse caso? D) Uma empresa que apresente comportamento paralelo aos seus concorrentes, sem qualquer tipo de plus ou acordo pode ser punida por cartel? Se sim, sob qual argumento?
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR KAPLOW, Louis e Shapiro, Carl. Antitrust. National Bureau of Economic Research Working Paper 12867 (Jan/2007). Disponvel em http://www. nber.org/papers/w12867 (acesso em janeiro de 2008). pp. 22 a 59. TIROLE, Jean et al. The Economics of Tacit Collusion, IDEI Working Paper, n. 186, Relatrio para a Diretoria Geral de Concorrncia da Comisso Europia (2003). Disponvel em http://idei.fr/doc/wp/2003/ tacit_collusion.pdf (acesso em janeiro de 2008). WERDEN, Gregory J.. Monopsony and the Sherman Act: Consumer Welfare in a New Light. Disponvel em: http://ssrn.com/abstract=975992.
FGV DIREITO RIO
32
AULA 12: RESTRIES HORIZONTAIS IV
OBJETIVO O objetivo desta aula expor os alunos aos mtodos de investigao utilizados pelas autoridades brasileiras de defesa da concorrncia, com nfase especial ao acordo de lenincia, espcie de delao premiada concedida pelas autoridade.
INTRODUO A investigao de cartis tarefa complexa e demanda uma srie de recursos. Por sua prpria natureza, cartis so tratados de maneira muito sigilosa pelos participantes e dicilmente deixam rastros diretos de sua existncia, como trocas de mensagens entre os participantes. O recurso das autoridades a mtodos inovadores de investigao, tal como o uso dos acordos de lenincia, nesse contexto, necessrio para tornar aumentar a probabilidade de deteco e punio dos cartis. Como visto, cartis so arranjos eminentemente instveis, devido aos incentivos, sempre presentes, para que os participantes burlem o cartel (cobrando preos mais baixos, por exemplo), apropriando-se do excedente supostamente dividido entre os membros do cartel. Porm, os mtodos de retaliao entre os membros do cartel podem, da mesma maneira, ser muito ecazes, podendo levar at mesmo eliminao dos concorrentes no alinhados. O acordo de lenincia aproveita-se da instabilidade dos cartis, alterando os incentivos dos participantes do esquema: as autoridades antitruste oferecem uma espcie de imunidade em troca da colaborao na investigao do ilcito. Um programa de lenincia crvel, associado a uma sistemtica aplicao de multas vultosas, tem se mostrado, de acordo com as experincias institucionais norte-americana e europia, como estratgia eciente para desestimular a formao de cartis, incentivando a denncia espontnea desse tipo de ilcito.
FGV DIREITO RIO
33
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA BRASIL. Ministrio da Justia. Portaria n 4, de 5 de janeiro de 2006. arts. 61 a 72. BRASIL. Ministrio da Justia. Programa de Lenincia. Guia da Secretaria de Defesa Econmica SDE. BRASIL. Ministrio de Justia. Modelo de Acordo de Lenincia Modelo da Secretaria de Defesa Econmica SDE.
CASO GERADOR Aps a leitura do documento indicado abaixo e da bibliograa obrigatria, responda s questes formuladas: I. Voto do Conselheiro Abraham Benzaquem Sics no Processo Administrativo n 08012.001826/2003-10 (Representante: SDE ex ocio, Representadas: ASSEVIRGS Associao das Empresas de Vigilncia do Rio Grande do Sul e outros.), Conselheiro Relator Abraham Benzaquem Sics, julgado em 19.9.2007. A) De que forma o benecirio da lenincia colaborou com as investigaes? B) Como a previso legal do acordo de lenincia afeta os incentivos dos agentes econmicos para fazerem cartis? C) A existncia de um programa de lenincia suciente para servir de fator de desestmulo cartelizao? Se no, quais outros fatores so necessrios para isso?
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR KAPLOW, Louis; SHAPIRO, Carl. Antitrust. National Bureau of Economic Research Working Paper 12867 (Jan/2007). Disponvel em http://www.nber.org/papers/w12867. Acesso em janeiro de 2008. pp. 22 a 59.
FGV DIREITO RIO
34
AULA 14: COMPROMISSO DE CESSAO
OBJETIVO O objetivo desta aula expor as questes envolvidas na celebrao de compromissos de cessao de prtica em processos administrativo, especialmente envolvendo cartis, uma modalidade alternativa de encerramento das investigaes recentemente introduzida na legislao brasileira.
INTRODUO A partir de maio de 2007, a legislao de defesa da concorrncia sofreu uma alterao substancial no que diz respeito s maneiras de encerramento de uma investigao de prtica de cartel. A Lei n 11.482/2007 permitiu s empresas investigadas pela prtica de cartel a proposta do chamado Compromisso de Cessao de Prtica, um instrumento alternativo para a extino desse tipo de processo administrativo, o qual, apesar de permitido para outras prticas anticompetitivas que no os cartis, era vedado com relao a acusaes de cartel desde o incio da vigncia do programa de lenincia em meados do ano 2000. Por meio do Compromisso de Cessao de Prtica, uma empresa investigada por cartel pode ter o processo administrativo de que parte suspenso e, posteriormente, encerrado, mediante o pagamento de uma contribuio pecuniria. Pode-se caracterizar o Compromisso de Cessao como uma espcie sui generis de contrato administrativo, semelhante ao Termo de Ajustamento de Conduta celebrado pelo Ministrio Pblico em determinados casos (vide Lei n 7.347/85, art. 5, 6), fruto do poder de polcia do Conselho Administrativo de Defesa Econmica. A grande vantagem do Compromisso de Cessao para a Administrao Pblica traduz-se na possibilidade de tornar efetivo o recolhimento de valores ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos de maneira clere, ao mesmo tempo em que reduz o estoque de investigaes em curso, permitindo um melhor aproveitamento dos recursos de investigao disponveis. Para os administrados, esse Compromisso permite um m clere ao Processo, eliminando a necessidade de acompanhar o processo administrativo at uma deciso nal. As discusses em torno do Compromisso de Cessao so muitas, variadas, e no devidamente analisadas pela doutrina. Diversas questes jurdicas complexas, envolvendo principalmente a prpria poltica de combate cartelizao, permeiam as decises administrativas relativas deciso de celebrar ou no esse Compromisso. Por exemplo, o valor da contribuio devida nunca pode ser visto como um fator de incentivo cartelizao, e a celebrao dos
FGV DIREITO RIO
35
Compromissos no podem jamais desencorajar a lenincia, um dos principais instrumentos de investigaes de cartis. Em funo de sua importncia em termos de poltica institucional de defesa da concorrncia, a discusso sobre o Compromisso de Cessao fundamental, uma vez que, luz da experincia internacional no combate aos cartis, a possibilidade de assinatura desse tipo de acordo um instrumento bastante interessante para as autoridades com vistas a aumentar a celeridade dos processos de investigao e aumentar a efetividade das punies s empresas infratoras da legislao de defesa da concorrncia.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Resoluo n 46, de 4 de setembro de 2007. BRASIL. Ministrio da Justia. Poltica da SDE para anlise das Propostas de Termos de Compromisso de Cessao de Prtica, de 28 de fevereiro de 2008.
CASO GERADOR Aps a leitura do documento indicado abaixo e da bibliograa obrigatria, responda s questes formuladas: Voto do Conselheiro Lus Fernando Schuartz no Requerimento referente ao Processo Administrativo n 08012.011142/2006-79 (Interessada: Lafarge Brasil S.A.), Conselheiro Relator Luis Fernando Schuartz, julgado em 28.11.2007. (Voto Completo, incluindo as planilhas anexas e o texto nal do termo de compromisso de cessao) A) De que forma o Compromisso de Cessao interfere com o instrumento do Acordo de Lenincia, da perspectiva de uma empresa investigada por um cartel? E da perspectiva da autoridade? B) Qual , na sua opinio, a natureza jurdica da contribuio pecuniria recolhida nos casos de Acordos? Trata-se de multa? Se sim, qual a natureza da contribuio nos casos em que no h o reconhecimento de uma prtica ilcita por parte da empresa que celebra o Compromisso? C) Considerando que o Processo Administrativo para investigao da conduta continua tramitando em paralelo proposta de Compromisso, de que maneira uma proposta de Compromisso pode interferir na anlise do Processo Administrativo?
FGV DIREITO RIO
36
AULA 15: CONDUTAS PREDATRIAS I
OBJETIVO O objetivo desta aula iniciar a exposio da conceituao, dos fundamentos tericos, da racionalidade e dos efeitos das condutas anticoncorrenciais unilaterais, chamadas de predatrias, com foco especial na questo dos preos predatrios.
INTRODUO As condutas predatrias, tambm denominadas exclusionrias, so normalmente identicadas como aquelas prticas unilaterais ou seja, no envolvem nenhum tipo de acordo com concorrentes, clientes ou fornecedores que visam ou a excluir empresas concorrentes do mercado ou a impedir a entrada de novas empresas. A conseqncia de tais prticas a eliminao da concorrncia, efetiva ou potencial, permitindo que a empresa predadora pratique preos supracompetitivos (ie., exera poder de mercado) posteriormente. O exemplo tpico de condutas exclusionrias envolve os chamados preos predatrios: uma empresa passa a vender seus bens ou servios a preos abaixo do custo de produo para eliminar os concorrentes do mercado, de modo a permitir, no futuro, a cobrana de preos de monoplio. O elemento comum e que empresta racionalidade a todas as condutas predatrias ou exclusionrias reside na percepo, do ponto de vista da empresa predadora, de uma elevada probabilidade de obteno de lucros monopolsticos, em um momento futuro, de tal monta que os custos envolvidos na conduta sejam sempre superados pelos ganhos. Em outras palavras, s seria racional para uma empresa praticar uma conduta predatria caso ela tenha a percepo de que ser possvel, em um futuro prximo, recuperar, com sobras, os custos incorridos na eliminao dos concorrentes. Com efeito, do ponto de vista da aplicao da Lei n 8.884/1994, uma conduta predatria caracterizar-se-ia como ilcita, por exemplo, no em funo dos preos mais baixos, o que seria sempre desejvel, mas principalmente pelo resultado nal da conduta, com a eliminao da concorrncia (logo, com aumentos de preos ou reduo da qualidade dos produtos etc.). As experincias estrangeira e nacional na aplicao da legislao de defesa da concorrncia indicam que as condutas predatrias so to mais factveis como estratgia comercial racional quanto maior for o poder de mercado da empresa predadora, e no necessariamente esto ligadas capacidade nan-
FGV DIREITO RIO
37
ceira dessa empresa. Alm disso, o xito de tal estratgia depende tambm de outras condies do mercado relevante em questo, como a capacidade ociosa e as barreiras entrada de novos players. Isso para no se mencionar que determinadas estratgias empresariais (promoes, queimas de estoque etc.) que so socialmente ecientes poderiam ser eliminadas caso se interpretasse de forma muito abrangente a proibio de condutas predatrias. A ttulo de exemplo, um advogado pode cobrar um preo reduzidssimo (muito inferior aos seus custos de escritrio, material, biblioteca, etc.) por seus servios, por um longo perodo de tempo e, mesmo assim, muito provavelmente no conseguir eliminar seus competidores do mercado; provavelmente, esse advogado ir deixar de vender seus servios e dedicar seu tempo a outras atividades, uma vez que a estratgia no seria lucrativa. A situao talvez seja diferente no caso de empresas monopolistas ou quase monopolistas, cujo poder de mercado (ou a capacidade ociosa) levem outros concorrentes ou potenciais entrantes a evitarem uma guerra de preos.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA BRASIL. Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda. Portaria n 70, de 12 de dezembro de 2002. EUA. DoJ. Diviso Antitruste Texto sobre Preos Predatrios.
CASO GERADOR Aps a leitura do documento indicado abaixo e da bibliograa obrigatria, responda s questes formuladas: I. Pareceres da Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda, da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia e voto do Conselheiro Ricardo Villas Bas Cueva, na Averiguao Preliminar n 08001.006298/2004-03 (Representante: Ministrio da Defesa, Representada: Gol Linhas Areas S.A.), Relator Conselheiro Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 1.2.2006. A) Sob quais condies a prtica de preos predatrios pode ser prejudicial concorrncia? B) Qual a relevncia dos diversos tipos de custos para a vericao da prtica de preo predatrio? Por que se considera que a prtica de preos abaixo do custo marginal que poderia ser caracterizada como anticompetitiva?
FGV DIREITO RIO
38
C) Por que se admite que preos abaixo do custo so socialmente ecientes nos casos de promoes de queima de estoque? D) Qual a diferena existente entre a prtica de preo predatrio e dumping? Qual a nalidade do inciso XIX do art. 21 da Lei n 8.884/1994?
FGV DIREITO RIO
39
AULA 16: CONDUTAS PREDATRIAS II
OBJETIVO O objetivo desta aula continuar a exposio da conceituao, dos fundamentos tericos, da racionalidade e dos efeitos das condutas predatrias.
INTRODUO As condutas anticompetitivas tidas como predatrias ou exclusionrias podem ser efetivadas tambm por outros tipos de iniciativas, no necessariamente vinculadas ao preo predatrio, como acordos de exclusividade e prticas de discriminao de preos. No caso de empresas detentoras de poder de mercado, diversos tipos de condutas empresariais, desde as mais banais, como a contratao de empregados, at as mais complexas, como o ajuizamento de aes por violao de patentes, podem ser consideradas, do ponto de vista do aplicador da legislao de defesa da concorrncia, como abusivas, uma vez que podem levar eliminao da concorrncia em ou ao domnio de um mercado relevante. Considerando-se a redao do art. 20 da Lei n 8.884/1994, que exclui a necessidade de prova da culpa e leva a uma responsabilidade quase objetiva, trata-se de uma linha tnue a dividir as condutas empresariais legtimas daquelas condutas empresariais abusivas, j que boa parte das condutas ecientes so exclusionrias em um certo sentido as empresas rivais, sendo a conduta legtima (e portanto eciente) ou abusiva, acabaro sendo lesadas. A questo determinar a partir de quais critrios o exerccio de um direito (por exemplo, a expanso de capacidade ou a negociao de um contrato de fornecimento comercialmente mais vantajoso) pode vir a ser caracterizado pcomo possuindo um objeto ou produzindo efeitos anticompetitivos, sempre levando-se em considerao o fato de que a probabilidade de obteno de lucros supracompetitivos no futuro o que orienta, em tese, a prtica desse tipo de conduta. As autoridades de defesa da concorrncia normalmente recorrem a anlises que envolvem consideraes sobre a racionalidade da conduta supostamente abusiva da perspectiva do agente: uma conduta de uma empresa (monopolista ou detentora de poder de mercado) tende a ser considerada abusiva caso a nica explicao racional (ou seja, que visa maximizao do lucro) para tal conduta seja a eliminao da concorrncia.
FGV DIREITO RIO
40
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Resoluo n 20, de 9 de junho de 1999.
CASO GERADOR Aps a leitura do documento indicado abaixo e da bibliograa obrigatria, responda s questes formuladas: Voto do Conselheiro Lus Fernando Schuartz na Averiguao Preliminar n 08012.005335/2002-67 (Representantes: Editora Nova atenas Ltda. e Ponto da Arte Editora Ltda. Representada: Ediouro Publicaes S.A.), Conselheiro Relator Luis Fernando Schuartz, julgado em 18.4.2007. A) Quais as condutas questionadas pelas Representantes? Por que elas seriam anticompetitivas? B) Qual a diferena entre a Averiguao Preliminar e o Processo Administrativo? H alguma diferena substancial? C) Como advogado da Representada, com base em quais argumentos V. defenderia a legalidade das prticas de seu cliente, luz das consideraes do voto do Conselheiro Relator na Averiguao Preliminar?
FGV DIREITO RIO
41
AULA 17: CONDUTAS VERTICAIS I
OBJETIVO O objetivo desta aula iniciar a discusso sobre a conceituao e a racionalidade envolvendo as chamadas condutas verticais.
INTRODUO As condutas verticais so tradicionalmente denidas como aquelas prticas envolvendo restries (contratuais ou no) impostas por fornecedores de bens ou servios a seus clientes (ou vice-versa), de efeitos concorrenciais ambguos. Os efeitos anticompetitivos associados a essas condutas normalmente envolvem algum tipo de aumento articial dos custos das empresas concorrentes; tais condutas, ao mesmo tempo, produzem efeitos pr-competitivos, diminuindo os custos de transao, alm de levar a outras ecincias. Acordos de exclusividade so o exemplo tpico de uma conduta vertical. Por meio de acordos desse tipo, um fabricante, por exemplo, pode contratar um distribuidor e impedir que este ltimo preste servios para concorrentes daquele, ao mesmo tempo em que impede o primeiro de contratar servios de terceiros. Isso, obviamente, diminui os custos de negociao do fabricante com outros distribuidores, pois centraliza as negociaes, ao mesmo tempo em que pode vir a impedir que os fabricantes concorrentes tenham acesso a um canal de distribuio mais eciente. Disso resulta a ambigidade dos efeitos competitivos de acordos desse tipo, pois ao mesmo tempo em que servem para economizar recursos dos contratantes, podem apresentar efeitos anticompetitivos, ao impedir que concorrentes tenham acesso a fontes de insumo ou clientes relevantes, impedindo, em ltima instncia, a concorrncia. A anlise de condutas verticais envolve a anlise das interaes das diferentes etapas da cadeia produtiva, e demandam uma anlise pormenorizada da estrutura de todos os mercados relevantes envolvidos: no exemplo acima, h um mercado de fabricao de um determinado bem, que distinto de um mercado de servios de distribuio. Uma eventual restrio vertical pode resultar na eliminao da concorrncia em um desses mercados ou at mesmo em ambos. Imagine-se que haja apenas dois fabricantes de um determinado tipo produto homogneo, cada qual responsvel por metade da produo total desse bem. Esses fabricantes escoam a produo, de maneira eqitativa, por
FGV DIREITO RIO
42
meio das nicas trs empresas de distribuio existentes, que tem a mesma capacidade de distribuio cada uma. Caso um desses fabricantes celebre contratos de exclusividade de longo prazo com dois dos distribuidores (no sentido de que esses ltimos somente podem distribuir os bens produzidos por esse fabricante), e supondo ser excessivamente caro montar uma nova rede de distribuio, tem-se que o segundo fabricante ir perder, de maneira articial, uma parte signicativa de sua participao de mercado, porque no ter como escoar a sua produo. Os contratos de exclusividade, ainda que apresentem alguns benefcios, resultam em uma modicao articial da concorrncia, pois acabam fechando o mercado de distribuio para o segundo fabricante.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA Comisso Europia. Unio Europia Guia de Anlise de Restries Verticais da Comisso Europia, pp.20-44
CASO GERADOR Aps a leitura do documento indicado abaixo e da bibliograa obrigatria, responda s questes formuladas: Parecer da SDE no mbito do Processo Administrativo n 08012.003048/2001-31, pp. 19-53 (Representante: Associao Neo TV, 614 TVC S.A. e outras, Representadas: Globo Comunicaes e Participaes S.A. e Globosat Programadora Ltda.). A) Quais os efeitos concorrenciais da exclusividade contratada pela Representada? B) Quais as condies de mercado, tanto no segmento upstream como downstream, que contriburam para o entendimento das autoridades quanto aos efeitos anticompetitivos da prtica? C) Haveria algum tipo de efeito pr-competitivo associado exclusividade?
FGV DIREITO RIO
43
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR Termo de Compromisso de Cessao de Prtica n 08700.005216/200761 rmado pelo CADE no mbito do Processo Administrativo n 08012.008678/2007-98 (Representante: SDE ex ocio, Representada: Construtora Norberto Odebrecht S.A.); e Termo de Compromisso de Cessao de Prtica rmado pelo CADE no mbito do Processo Administrativo n 08012.003048/2001-31. Voto do Conselheiro Relator no Processo Administrativo instaurado contra o Condomnio Shopping Iguatemi.
FGV DIREITO RIO
44
AULA 18: CONDUTAS VERTICAIS II
OBJETIVO O objetivo desta aula continuar a exposio sobre a conceituao e a racionalidade envolvendo as chamadas condutas verticais, aprofundando a discusso sobre o tema.
INTRODUO As condutas verticais no necessariamente resultam apenas no fechamento de mercados downstream ou upstream na cadeia produtiva. Contratos de exclusividade, por exemplo, podem resultar no aumento dos custos de empresas rivais, no necessariamente levando excluso destes do mercado, mas limitando a concorrncia de maneira articial. A anlise desse tipo de efeito anticompetitivo deve levar em considerao um exame criterioso dos mercados relevantes afetados pelas restries verticais, e uma anlise cuidadosa das alternativas disponveis, em termos de oferecerem alternativas igualmente ecientes para os concorrentes afetados pela exclusividade.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA Comisso Europia. Unio Europia Guia de Anlise de Restries Verticais da Comisso Europia, pp. 20-44.
CASO GERADOR Aps a leitura do documento indicado abaixo e da bibliograa obrigatria, responda s questes formuladas: Parecer da SDE no Processo Administrativo n 08012.003303/199825 (Representante: Philip Morris do Brasil S.A., Representada: Souza Cruz S.A.). A) Quais as condutas supostamente anticompetitivas investigadas nesses Processos Administrativos? De que maneira poderiam ser relacionadas?
FGV DIREITO RIO
45
B) Uma alterao na legislao em vigor resultaria em uma modicao das concluses da SDE? De que maneira? C) Voc classicaria a conduta como aumento de custos dos rivais ou de fechamento de mercado? Que diferena isso faria quanto licitude ou tipicao da conduta?
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR SALOP, Steven e SCHEFFMAN, David. Raising Rivals Costs in American Economic Review, v. 73, n. 2 (Mai/1983), pp. 267-271. COOPER et. al. Vertical Antitrust Policy, working paper, FTC. Pareceres da Procuradoria do CADE (1 e 2) e Termo de Compromisso de Cessao de Prtica rmado pela Agncia Nacional de Telecomunicaes no mbito do Processo Administrativo n 53500.005770/2002 (Representante: Empresa Brasileira de Telecomunicaes S.A. Embratel, Representada: Telecomunicaes de So Paulo S.A TELESP).
FGV DIREITO RIO
46
AULA 19: CONDUTAS VERTICAIS III
OBJETIVO O objetivo desta aula continuar a exposio sobre a conceituao e a racionalidade envolvendo as chamadas condutas verticais, aprofundando a discusso sobre o tema.
INTRODUO As condutas verticais podem tomar as mais diversas formas, apesar de os efeitos, positivos e negativos, sobre a concorrncia serem semelhantes. As investigaes de condutas anticompetitivas envolvem desde acordos de exclusividade simples, at a xao de preo mnimo de revenda, a recusa de venda (essential facilities), a discriminao de preos entre clientes, at a venda casada (tying e bundling) e a prtica de desconto por volumes. Todas essas prticas, contudo, acabam resultando em efeitos anticoncorrenciais relacionados ao fechamento de mercados downstream ou upstream, e ao aumento de custos dos rivais.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA Comisso Europia. Unio Europia Guia de Anlise de Restries Verticais da Comisso Europia, pp. 20-44. FISHER, Franklin. Innovative Industries and Antitrust in Journal of Industry, Competition and Trade, 1:1 (2001), pp. 41-52 FISHER, Franklin. Innovative Industries and Antitrust. Journal of Industry, Competition and Trade, 1:1, 2001, pp. 41-52.
CASO GERADOR Aps a leitura dos documentos indicados abaixo e da bibliograa obrigatria, responda s questes formuladas: Votos dos Conselheiros [[Abraham Benzaquem Sics, Elizabeth Maria Mercier Querido Farina e Ricardo Villas Bas Cueva na Averiguao Preliminar n 08012.002034/2005-24 (Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econmica, Representada: Microsoft
FGV DIREITO RIO
47
Informtica Ltda.), Conselheiro Relator Abraham Benzaquem Sics, julgado em 11.4.2007. A) Por que razo o Conselho arquivou a investigao, se em casos semelhantes no exterior a Microsoft foi condenada por prticas semelhantes? B) Como Juiz, como voc decidiria um eventual mandado de segurana impetrado contra o CADE alegando que a deciso ilegal, por ter havido prtica de uma conduta anticompetitiva?
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR FAGUNDES, Jorge. Restries Verticais: Efeitos Anticompetitivos e Ecincias in Revista do IBRAC, v. 12, n. 6, 2005. MAJORAS, Deborah. The Consumer Reigns, speech FTC SALOP, Steven e SCHEFFMAN, David. Raising Rivals Costs in American Economic Review, v. 73, n. 2 (Mai/1983), pp. 267-271.
FGV DIREITO RIO
48
AULAS 20 E 21: REVISO JUDICIAL I E II
OBJETIVO O objetivo destas aulas expor os conceitos fundamentais que embasam o controle judicial dos atos administrativos realizados pelos rgos de defesa da concorrncia, especialmente as decises do CADE. Sero discutidos os princpios, direitos e garantias que asseguram tanto o controle dos atos da Administrao Pblica quanto os limites para esse mesmo controle.
INTRODUO A questo a ser analisada sobre o tema a ser estudado pode ser traduzida na seguinte pergunta: as decises de mrito adotadas pelo CADE so passveis de reviso judicial, luz do que dispe o art. 5, XXXV, da Constituio Federal, sabendo-se que o CADE o nico rgo administrativo competente para proferir decises sobre condutas anticompetitivas e concentraes empresariais? Ainda que a resposta a essa questo no seja pacca entre os estudiosos do tema, a jurisprudncia vem timidamente reconhecendo essa possibilidade, ainda que de maneira inadequadamente fundamentada, conforme se ver abaixo. Explica-se. Sendo o CADE uma autarquia especial, parte da Administrao Pblica indireta, est ele sujeito aos princpios constitucionais que regem a atuao da Administrao: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e ecincia. Assim, o CADE est, no exerccio de sua competncia, sempre adstrito aos ditames legais, sendo-lhe vedada toda e qualquer atuao contrria lei (entendida sempre em sentido amplo). Logo, toda e qualquer deciso do CADE sobre a licitude de condutas anticompetitivas e sobre a autorizao de concentraes deve sempre estar dentro dos limites legais estabelecidos ora pelo art. 20, ora pelo art. 54 da Lei n 8.884/1994. Em termos genricos e propositadamente vagos, possvel armar que as decises administrativas proferidas pelo Plenrio do CADE sobre o mrito de Processos Administrativos (em sentido estrito) ou Atos de Concentrao so atos administrativos vinculados, j que devem necessariamente obedecer aos comandos legais, pois a norma a ser cumprida j predetermina e de modo completo qual o nico possvel comportamento que o administrador estar obrigado a tomar perante casos concretos cuja compostura esteja descrita, pela Lei, em termos que no ensejam dvida alguma quanto ao seu objetivo reconhecimento.
FGV DIREITO RIO
49
A Lei n 8.884/1994 utiliza-se de conceitos jurdicos indeterminados no que consistiria a maior ecincia de agente econmico prevista no art. 20, 1? Quais seriam os motivos preponderantes da economia nacional e do bem comum previstos no art. 54, 2? cabendo ao CADE identicar e atribuir sentido e alcance, nos casos concretos, aos conceitos utilizados pelo legislador para caracterizar as hipteses legais. A Lei garante ao intrprete um grau de liberdade hermenutica, sempre vinculada nalidade da Lei n 8.884/1994.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA SILVA JNIOR, Walter Nunes. Reviso Judicial das Decises do CADE in Revista de Direito da Concorrncia, v. 12 (out-dez/2006), pp. 109121. MARQUES TEIXEIRA, Jos Elaeres. Controle Judicial das Decises do CADE in Revista do IBRAC, v. 12, n. 6, 2005.
CASO GERADOR Aps a leitura do documento indicado abaixo e da bibliograa obrigatria, responda s questes formuladas: SENTENA proferida nos autos da Ao Ordinria n 2005.34.00.015042-8 (Autor: Nestl Brasil Ltda. e outro; Ru: Conselho Administrativo de Defesa Econmica); A) Qual o cerne das controvrsia? B) Pode-se identicar alguma alegao sobre o mrito da deciso proferida pelo CADE no Pedido de Reapreciao ou no Ato de Concentrao questionados? C) Caso se admita a reviso judicial do mrito da deciso administrativa proferida pelo CADE, haveria uma usurpao da competncia do Poder Executivo? Por qual razo? D) Como Juiz, como V. decidiria um eventual mandado de segurana impetrado contra o CADE alegando que uma dada deciso sobre uma conduta anticompetitiva unilateral ilegal, por no observncia do disposto no art. 20, 1?
FGV DIREITO RIO
50
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga. O Cade e a Justia: preocupao real?. Valor Econmico, 18.4.2008. MERRILL, Thomas. Judicial Deference to Executive Precedent in The Yale Law Journal, v. 101, n. 5, 1992, pp. 969-1041. ACRDO proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental em Agravo de Instrumento AI-AgR 682486 / DF, de 18.12.2007, Relator Min. Ricardo Lewandowski.
FGV DIREITO RIO
51
AULA 22: RESPONSABILIDADE CIVIL CONCORRENCIAL
OBJETIVO O objetivo desta aula introduzir os alunos aos conceitos relacionados responsabilidade civil por infraes ordem econmica, expressamente positivada no art. 29 da Lei de Defesa da Concorrncia.
INTRODUO Segundo o art. 29 da Lei n 8.884/1994, os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 [do Cdigo de Defesa do Consumidor], podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao da ordem econmica, bem como o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que no ser suspenso em virtude do ajuizamento de ao.. A obrigao de indenizar inscrita nesse artigo decorrncia das disposies genricas do art. 927 do Cdigo Civil, que, a rigor, sequer precisaria ser repetida na Lei antitruste. Serve para evidenciar, contudo, a natureza sancionatria da multa pecuniria prevista no art. 23 da Lei n 8.884/1994, conferindo aos prejudicados inclusive por meio do Ministrio Pblico e de associaes de defesa do consumidor etc. o papel de buscar obter a indenizao pelos prejuzos individuais causados pela prtica de condutas anticompetitivas. Trata-se, pois, da possibilidade de os prejudicados pelas infraes verem seu patrimnio devidamente recomposto aps terem sido lesados. Obviamente, essa possibilidade no substitui a aplicao da legislao por parte do CADE e demais rgos de defesa da concorrncia, mas a refora e complementa. A responsabilidade civil por infrao ordem econmica , como todos os assuntos relacionados responsabilidade civil, tema complexo, tendo at o momento recebido rarssimas anlises acadmicas. Da mesma maneira, so praticamente inexistentes, no Brasil, as lides envolvendo pedidos de indenizao decorrentes de infraes antitruste, mesmo diante da percepo de uma maior presena dos instrumentos de defesa da concorrncia no pas. Tal fenmeno pode ser explicado por uma srie de fatores, dentre os quais tem especial destaque a complexidade do tema, notadamente quanto aos elementos probatrios e ao clculo dos danos sofridos e indenizaes devidas, os custos envolvidos (sucumbncia), e a desinformao de empresas, consumidores e prossionais do Direito sobre a Lei n 8.884/1994.
FGV DIREITO RIO
52
A ttulo de exemplo, nos Estados Unidos o private enforcement da legislao de defesa da concorrncia (i.e., aquele iniciado por interesse individual de terceiro lesado com a prtica anticompetitiva) tido como a principal razo pela evoluo do direito antitruste, movimentando indenizaes elevadssimas, com diversos efeitos positivos para o fortalecimento da concorrncia. Quanto aos elementos da responsabilidade civil em geral, observa-se que, no Direito brasileiro, todos os casos de responsabilidade civil obedecem a [...] exigncias comuns: a) o dano, que deve ser certo, podendo, entretanto, ser material ou moral; [...] b) e a relao de causalidade, a causal connexion, lao ou relao direta de causa e efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano so seus pressupostos indispensveis e que quatro so os elementos essenciais da responsabilidade civil: ao ou omisso, culpa ou dolo do agente, relao de causalidade, e o dano experimentado pela vtima. Diante da prpria caracterizao do ilcito apresentado no art. 20 da Lei n 8.884/1994 (independentemente de culpa), das disposies do art. 29 da mesma Lei e do art. 927 do Cdigo Civil, a demonstrao da existncia daquilo que se poderia chamar de responsabilidade civil antitruste (ou concorrencial) dependeria: (i) da prova de que uma infrao ao art. 20 da Lei n 8.884 ocorreu; (ii) da prova do dano sofrido; e (iii) da prova de uma relao de causalidade entre a infrao e o dano. Caberia ao Poder Judicirio, a partir desses trs elementos, determinar o montante (liquidao) da compensao devida quanto aos prejuzos (perdas e lucros cessantes) causados pelo infrator. O exemplo mais trivial de um caso de responsabilidade civil antitruste poderia ser dado em um caso de cartel: diante dos dispositivos legais mencionados, o cliente de um dos cartelizadores estaria legitimado a reaver o sobrepreo cobrado em funo da existncia do acordo ilcito entre concorrentes. H o ilcito, h um dano evidente e h, naturalmente, uma relao de causalidade: o cliente somente sofreu o dano porque comprou o bem de uma empresa cartelizadora. O raciocnio jurdico nessa hiptese simples, mas o consumidor lesado esbarra em diversas diculdades processuais e de mrito para a efetiva propositura de uma ao: como provar a existncia do cartel? Como se poderia quanticar o dano sofrido (ou o preo de mercado dos bens adquiridos na inexistncia do cartel)? Em caso de improcedncia da demanda, quais seriam os valores devidos a ttulo de sucumbncia? Qual o prazo prescricional, trs (cf. art. 206, 3, V do Cdigo Civil) ou cinco anos (cf. interpretao do art. 1 da Lei n 9.873/1999)? Quando se inicia o prazo prescricional? A existncia de um cartel poderia ser demonstrada a partir de uma condenao prvia por parte do CADE, mas tambm essa constatao leva a outras indagaes, mormente de cunho processual: a deciso do CADE tem efeito de uma presuno absoluta ou relativa? Poderia o ru questionar o mrito da deciso do CADE como defesa em uma ao de indenizao? Haveria solida-
FGV DIREITO RIO
53
riedade entre os membros do cartel (cf. art. 942 do Cdigo Civil)? E entre a pessoa jurdica cartelizadora e seus administradores ou grupo econmico?As questes relevantes ganham complexidade quando se imagina que o dano sofrido pelos consumidores deu-se de forma indireta: o consumidor nal, cliente de uma empresa que adquiriu insumos a preos cartelizados teria direito a indenizao? Qual o valor dessa indenizao? Supondo que o aumento de preos tenha sido repassado ao consumidor nal, poderia a empresa no meio da cadeia produtiva pedir indenizao ou estaria locupletando-se indevidamente (enriquecimento sem causa)? Tais perguntas no mereceram, at o momento, anlise nem da doutrina, nem da jurisprudncia. Note-se que as questes ganham relevncia e complexidade medida em que aumentam os consumidores lesados e tambm a medida em que passam a envolver as aes coletivas (das quais as aes civis pblicas so o exemplo por denio, cf. Lei n 7.347/1985). Vejamos.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA EUROPA. Livro Branco sobre aces de indemnizao por incumprimento das regras comunitrias no domnio antitrust, de 2 de abril de 2008. COM(2008) 165 nal. Comisso Europia. (disponvel em http:// ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/actionsdamages/les_white_paper/whitepaper_pt.pdf, acesso em 25.4.2008)
CASO GERADOR Aps a leitura da bibliograa obrigatria, responda s questes formuladas: A) H um paralelo entre os problemas identicados pela autoridade europia e aqueles enfrentados no Brasil? Os princpios e as solues propostas pela Comunidade Europia poderiam ampliar o acesso Justia no Brasil no que diz respeito a casos antitruste? B) Considerando os seguintes fatos: (i) seu cliente, XPTO, foi parte de um cartel por vrios anos, em conjunto com as empresas WXYZ e ABCD; (ii) ACME a maior cliente de XPTO, respondendo por 50% de suas receitas; (iii) Tcio cliente de ACME; (iv) os aumentos de preo da ACME sempre seguiram os aumentos de preo da XPTO, na mesma proporo. Qual seria sua linha de defesa, e sob qual fundamento, se:
FGV DIREITO RIO
54
(a) ACME propusesse uma ao reclamando a recomposio de seu patrimnio pela prtica de cartel por parte da XPTO. (b) Tcio propusesse ao de indenizao sem que a ACME o tenha feito. (c) Tcio propusesse ao de indenizao aps seu cliente celebrar um acordo com ACME prevendo o ressarcimento de todos os danos decorrentes da prtica ilcita.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR EUROPA. Commission Sta Working Paper accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, de 2 de abril de 2008. SEC(2008) 404. Comisso Europia.
FGV DIREITO RIO
55
AULA 23: ESTADO E CONCORRNCIA I
OBJETIVO O objetivo desta aula introduzir os alunos aos conceitos relacionados responsabilidade civil por infraes ordem econmica, expressamente positivada no art. 29 da Lei de Defesa da Concorrncia.
INTRODUO Segundo o art. 29 da Lei n 8.884/1994, os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 [do Cdigo de Defesa do Consumidor], podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao da ordem econmica, bem como o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que no ser suspenso em virtude do ajuizamento de ao.. A obrigao de indenizar inscrita nesse artigo decorrncia das disposies genricas do art. 927 do Cdigo Civil, que, a rigor, sequer precisaria ser repetida na Lei antitruste. Serve para evidenciar, contudo, a natureza sancionatria da multa pecuniria prevista no art. 23 da Lei n 8.884/1994, conferindo aos prejudicados inclusive por meio do Ministrio Pblico e de associaes de defesa do consumidor etc. o papel de buscar obter a indenizao pelos prejuzos individuais causados pela prtica de condutas anticompetitivas. Trata-se, pois, da possibilidade de os prejudicados pelas infraes verem seu patrimnio devidamente recomposto aps terem sido lesados. Obviamente, essa possibilidade no substitui a aplicao da legislao por parte do CADE e demais rgos de defesa da concorrncia, mas a refora e complementa. A responsabilidade civil por infrao ordem econmica , como todos os assuntos relacionados responsabilidade civil, tema complexo, tendo at o momento recebido rarssimas anlises acadmicas. Da mesma maneira, so praticamente inexistentes, no Brasil, as lides envolvendo pedidos de indenizao decorrentes de infraes antitruste, mesmo diante da percepo de uma maior presena dos instrumentos de defesa da concorrncia no pas. Tal fenmeno pode ser explicado por uma srie de fatores, dentre os quais tem especial destaque a complexidade do tema, notadamente quanto aos elementos probatrios e ao clculo dos danos sofridos e indenizaes devidas, os custos envolvidos (sucumbncia), e a desinformao de empresas, consumidores e prossionais do Direito sobre a Lei n 8.884/1994.
FGV DIREITO RIO
56
A ttulo de exemplo, nos Estados Unidos o private enforcement da legislao de defesa da concorrncia (i.e., aquele iniciado por interesse individual de terceiro lesado com a prtica anticompetitiva) tido como a principal razo pela evoluo do direito antitruste, movimentando indenizaes elevadssimas, com diversos efeitos positivos para o fortalecimento da concorrncia. Quanto aos elementos da responsabilidade civil em geral, observa-se que, no Direito brasileiro, todos os casos de responsabilidade civil obedecem a [...] exigncias comuns: a) o dano, que deve ser certo, podendo, entretanto, ser material ou moral; [...] b) e a relao de causalidade, a causal connexion, lao ou relao direta de causa e efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano so seus pressupostos indispensveis e que quatro so os elementos essenciais da responsabilidade civil: ao ou omisso, culpa ou dolo do agente, relao de causalidade, e o dano experimentado pela vtima. Diante da prpria caracterizao do ilcito apresentado no art. 20 da Lei n 8.884/1994 (independentemente de culpa), das disposies do art. 29 da mesma Lei e do art. 927 do Cdigo Civil, a demonstrao da existncia daquilo que se poderia chamar de responsabilidade civil antitruste (ou concorrencial) dependeria: (i) da prova de que uma infrao ao art. 20 da Lei n 8.884 ocorreu; (ii) da prova do dano sofrido; e (iii) da prova de uma relao de causalidade entre a infrao e o dano. Caberia ao Poder Judicirio, a partir desses trs elementos, determinar o montante (liquidao) da compensao devida quanto aos prejuzos (perdas e lucros cessantes) causados pelo infrator. O exemplo mais trivial de um caso de responsabilidade civil antitruste poderia ser dado em um caso de cartel: diante dos dispositivos legais mencionados, o cliente de um dos cartelizadores estaria legitimado a reaver o sobrepreo cobrado em funo da existncia do acordo ilcito entre concorrentes. H o ilcito, h um dano evidente e h, naturalmente, uma relao de causalidade: o cliente somente sofreu o dano porque comprou o bem de uma empresa cartelizadora. O raciocnio jurdico nessa hiptese simples, mas o consumidor lesado esbarra em diversas diculdades processuais e de mrito para a efetiva propositura de uma ao: como provar a existncia do cartel? Como se poderia quanticar o dano sofrido (ou o preo de mercado dos bens adquiridos na inexistncia do cartel)? Em caso de improcedncia da demanda, quais seriam os valores devidos a ttulo de sucumbncia? Qual o prazo prescricional, trs (cf. art. 206, 3, V do Cdigo Civil) ou cinco anos (cf. interpretao do art. 1 da Lei n 9.873/1999)? Quando se inicia o prazo prescricional? A existncia de um cartel poderia ser demonstrada a partir de uma condenao prvia por parte do CADE, mas tambm essa constatao leva a outras indagaes, mormente de cunho processual: a deciso do CADE tem efeito de uma presuno absoluta ou relativa? Poderia o ru questionar o mrito da deciso do CADE como defesa em uma ao de indenizao? Haveria solida-
FGV DIREITO RIO
57
riedade entre os membros do cartel (cf. art. 942 do Cdigo Civil)? E entre a pessoa jurdica cartelizadora e seus administradores ou grupo econmico?As questes relevantes ganham complexidade quando se imagina que o dano sofrido pelos consumidores deu-se de forma indireta: o consumidor nal, cliente de uma empresa que adquiriu insumos a preos cartelizados teria direito a indenizao? Qual o valor dessa indenizao? Supondo que o aumento de preos tenha sido repassado ao consumidor nal, poderia a empresa no meio da cadeia produtiva pedir indenizao ou estaria locupletando-se indevidamente (enriquecimento sem causa)? Tais perguntas no mereceram, at o momento, anlise nem da doutrina, nem da jurisprudncia. Note-se que as questes ganham relevncia e complexidade medida em que aumentam os consumidores lesados e tambm a medida em que passam a envolver as aes coletivas (das quais as aes civis pblicas so o exemplo por denio, cf. Lei n 7.347/1985). Vejamos.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA EUROPA. Livro Branco sobre aces de indemnizao por incumprimento das regras comunitrias no domnio antitrust, de 2 de abril de 2008. COM(2008) 165 nal. Comisso Europia. (disponvel em http:// ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/actionsdamages/les_white_paper/whitepaper_pt.pdf, acesso em 25.4.2008) Federal Trade Comission. State Action Report. ELHAUGE, Einer. The Scope of Antitrust Process. Harvard Law Review, 668, 1991.
CASO GERADOR Aps a leitura da bibliograa obrigatria, responda s questes formuladas: A) H um paralelo entre os problemas identicados pela autoridade europia e aqueles enfrentados no Brasil? Os princpios e as solues propostas pela Comunidade Europia poderiam ampliar o acesso Justia no Brasil no que diz respeito a casos antitruste? B) Considerando os seguintes fatos: (i) seu cliente, XPTO, foi parte de um cartel por vrios anos, em conjunto com as empresas WXYZ e ABCD; (ii) ACME a maior cliente de XPTO, respondendo por 50% de suas receitas; (iii) Tcio cliente de ACME; (iv) os aumentos de preo da ACME sempre seguiram os aumentos de preo da XPTO, na mesma proporo. Qual seria sua linha de defesa, e sob qual fundamento, se:
FGV DIREITO RIO
58
(a) ACME propusesse uma ao reclamando a recomposio de seu patrimnio pela prtica de cartel por parte da XPTO. (b) Tcio propusesse ao de indenizao sem que a ACME o tenha feito. (c) Tcio propusesse ao de indenizao aps seu cliente celebrar um acordo com ACME prevendo o ressarcimento de todos os danos decorrentes da prtica ilcita.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR EUROPA. Commission Sta Working Paper accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, de 2 de abril de 2008. SEC(2008) 404. Comisso Europia. Votos dos Conselheiros na Consulta n 0034/1999 (Radio Txi Braslia Ltda.), Conselheira Relatora Lucia Helena Salgado e Silva, julgado em 4.08.1999. Voto do Relator no Processo Administrativo n 08012.006507/1998-81 (Ivan Garcia Diniz e outros), Conselheiro Relator Roberto Pfeier, julgado em 6.8.2003.
FGV DIREITO RIO
59
AULA 24: ESTADO E CONCORRNCIA II
OBJETIVO O objetivo desta aula expor as questes mais relevantes envolvendo a proteo, no mbito antitruste, do direito de petio (ie., o direito de peticionar junto aos rgos pblicos, inclusive o Poder Judicirio).
INTRODUO Por vezes, alguns atos administrativos (entendidos aqui em sentido amplssimo) acabam por limitar a livre concorrncia. Isso ocorre, por exemplo, quando normas so editadas visando a permitir uma nica especicao de produto por razes de segurana, por exemplo ou quando uma determinada autorizao negada por uma empresa. A atuao privada no sentido de obter do Poder Pblico determinada providncia ou ato normativo visando um determinado objetivo, por sua vez, no apenas lcita no Estado Democrtico de Direito, como tambm incentivada. O lobby poltico, parte fundamental da democracia consubstanciada no direito de petio, resguardado pela Constituio Federal de 1988 (vide, por exemplo, o art. 5, XXXIV e XXXV) e por praticamente todas as normas infraconstitucionais. Dessa forma, o direito de petio junto ao Poder Pblico, ainda que tenha por objeto a limitao da concorrncia, tende a ser protegido como exerccio legtimo de uma faculdade democrtica individual. Tal proteo resguardada nos Estados Unidos pela chamada Noerr-Pennington Doctrine. A partir de casos paradigmticos, consolidou-se ali o entendimento de que, em linhas gerais, uma demanda antitruste no poderia surgir a partir do exerccio do direito de petio. Assim, no se poderia considerar uma empresa como infratora do Sherman Act se essa empresa, no exerccio legtimo de um direito, pressionasse o Poder Pblico para que adotasse certas medidas com vistas a limitar a concorrncia. A Noerr-Pennington Doctrine, contudo, no exime da aplicao da lei antitruste o abuso do direito de petio (ou de ao) naqueles casos em que o direito de petio fundamente-se exclusivamente no objetivo de impedir a concorrncia. o que veio a ser compreendido por sham litigation (em uma traduo livre, isso seria equivalente a algo como litigncia predatria). Segundo a Suprema Corte norte-americana, caso a ao (ou petio) proposta seja objetivamente sem fundamento (de modo que Autor algum poderia razoavelmente esperar obter sucesso quanto ao mrito da demanda) e tenha
FGV DIREITO RIO
60
por objetivo prejudicar um concorrente, tem-se que, presentes determinadas condies (eg., poder de mercado), tal exerccio do direito de ao poderia ser considerado como uma conduta anticompetitiva e punvel pela legislao antitruste.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATRIA CREIGHTON, Susan A. Cheap Exclusion.
CASO GERADOR Aps a leitura da bibliograa obrigatria e dos documentos indicados abaixo, responda s questes formuladas: I. Parecer da Secretaria de Direito Econmico no Processo Administrativo n 08012.004484/2005-51 (SEVA Engenharia Eletrnica S.A. e Siemens VDO Automotive Ltda.) pp. 3-6 e 41-51; II. Voto-Vista do do Paulo Furquim de Azevedo na Averiguao Preliminar n 08012.005610/2000-81 (Representante: Viao Oliveira Torres; Representada: Empresa Valadarense de Transporte Coletivo Ltda.). A) A aplicao da Noerr-Pennington Doctrine no Direito Brasileiro aceitvel? Justique. B) A utilizao de um critrio de sham litigation no caracteriza violao da Constituio Federal? C) A condenao, pelo CADE, de uma empresa com base em uma conduta do tipo sham litigation caracterizaria usurpao de competncia do Poder Judicirio pelo CADE, luz do que dispe o art. 17 do CPC, j que o Judicirio seria o nico rgo competente para decidir sobre a existncia de litigncia de m-f? Mais do que isso, a litigncia de m-f seria mero ilcito processual ou caracterizaria, de fato, ilcito material punvel com base na Lei n 8.884/1994? D) Como advogado de um laboratrio farmacutico detentor de uma patente para a fabricao do medicamento XPTO, nico no mercado capaz de combater os sintomas de uma determinada doena, V. prope uma ao de indenizao por violao de patente com base na Lei n 9.279/1996 contra seu nico concorrente direto. O Ru dessa ao, ao invs de se defender, apresenta reconveno, acusando seu cliente de (i) utilizar-se de patente invlida e (ii) ajuizar ao nica e exclusivamente para exclu-lo do mercado, pugnando
FGV DIREITO RIO
61
pela caracterizao de infrao ordem econmica. Sabendo que a patente de seu cliente foi devidamente garantida pelo rgo competente, qual a sua linha de defesa? E) A partir da resposta a questo D acima, V. concorda com o posicionamento da SDE no Caso I? Por qual razo?
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR COLEMAN, Deborah A. Antitrust Issues in the Litigation and Settlement of Infringement Claims.
FGV DIREITO RIO
62
RAFAEL PINHO SENRA DE MORAIS Doutorando e Mestre em Economia pela Toulouse School of Economics. Mestre em Economia pela Escola de Ps-Graduao em Economia da Fundao Getlio Vargas (EPGE-FGV). Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e Economista pelo Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais (IBMEC).
FGV DIREITO RIO
63
FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas Carlos Ivan Simonsen Leal PRESIDENTE FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco DIRETOR Fernando Penteado
VICE-DIRETOR DA GRADUAO
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE PS-GRADUAO
Luiz Roberto Ayoub

PROFESSOR COORDENADOR DO PROGRAMA DE CAPACITAO EM PODER JUDICIRIO
Ronaldo Lemos
COORDENADOR CENTRO DE TECNOLOGIA E SOCIEDADE
Evandro Menezes De Carvalho

COORDENADOR DA GRADUAO
Rogrio Barcelos Alves

COORDENADOR DE METODOLOGIA MATERIAL DIDTICO
Lgia Fabris e Thiago Bottino do Amaral

COORDENADORES DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Wania Torres
COORDENADORA DE SECRETARIA DE GRADUAO
Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANAS
Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO
FGV DIREITO RIO
64

Direito Da Concorrência

Enviado por

Dados do documento

Descrição original:

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Direito Da Concorrência

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

DIREITO DA CONCORRNCIA

AUTOR: LUIZ FERNANDO SCHUARTZ

ROTEIRO DE CURSO 2010.1

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

AULA 1: DIREITO E ECONOMIA DA DEFESA DA CONCORRNCIA I

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

AULA 2: DIREITO E ECONOMIA NA DEFESA DA CONCORRNCIA II

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

AULA 3: ATOS DE CONCENTRAO I

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

AULA 5: ATOS DE CONCENTRAO III

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

AULA 6: ATOS DE CONCENTRAO IV

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

AULA 7: ATOS DE CONCENTRAO V

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

AULA 8: ATOS DE CONCENTRAO VI

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

AULA 9: RESTRIES HORIZONTAIS I

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

AULA 10: RESTRIES HORIZONTAIS II

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

AULA 11: RESTRIES HORIZONTAIS III

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

AULA 12: RESTRIES HORIZONTAIS IV

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

AULA 14: COMPROMISSO DE CESSAO

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

AULA 15: CONDUTAS PREDATRIAS I

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

AULA 16: CONDUTAS PREDATRIAS II

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

AULA 17: CONDUTAS VERTICAIS I

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

FGV DIREITO RIO

AULA 18: CONDUTAS VERTICAIS II

FGV DIREITO RIO