TITULO II

DOS CRIMES CONTRA O PATRIMONIO

CAPITULO I
DISPOSI(;AO PRELIMINAR

Artigo 202"

(Definigo"es legais)

Para efeitos do disposto nos artigos seguintes considera-se :

a) Valor elevado: aquele que exceder 50 unidades de conta avalia-
das no momento da pratica do facto;
b) Valor consideravelmente elevado : aquele que exceder 200 unida-
des de conta avaliadas no momento da pratica do facto ;
c) Valor diminuto : aquele que nio exceder uma unidade de conta no
momento da pratica do facto;
d) Arrombamento: o rompimento, fractura ou destruigio, no todo ou
em parte, de dispositivo destinado a fechar on impedir a entrada,
exterior on interiormente, de casa ou de lugar fechado dela depen-
dente;
e) Escalamento : a introdugio em casa on em lugar fechado dela
dependente, por local nio destinado normalmente i entrada,
nomeadamente por telhados, portas de terra~os on de varandas,
janelas, paredes, aberturas subterraneas on por qualquer dispo-
sitivo destinado a fechar ou impedir a entrada ou passagem ;
Chaves falsas:
I) As imitadas, contrafeitas on alteradas ;
II) As verdadeiras quando, fortuita ou subrepticiamente, esti-
verem fora do poder de quem tiver o direito de as usar; e
III) As gazuas ou quasquer instrumentos que possam servir
para abrir fechaduras ou outros dispositivos de seguran~a;

Jose de Faria Costa 1

Art . 202" (tiff 1-3) Cruses contra o pallim6nlo

g) Marco: qualquer constru~ao, planta~ao, valado, tapume ou outro

sinal destinado a estabelecer os limites entre diferentes proprie-
dades, postos por decisao judicial ou com acordo de quem esteja
legitimamente autorizado para o dar.

1. Notula introdut6ria

§ 1 A norma constants cleste artigo apresenta algumas particulares caracte-

risticas e e reveladora de um horizonte politico-legislativo, quando n5o de rup-
ture com as formas tradicionais do legislar nacional, pelo menos de diferen-
cia~ao nitida e cortante . O legislador de 95 assumiu, neste particular, um modelo
de entono anglo-sax6nico no due toea a produ~ao do statutory laiv. Chamou a
si a intencionalidade legislativa de clue certos elementos do tipo devern, <i par-
tida, ser conformados pelo espartilho textual-(normativo) do pr6prio legislador.
Mail: em Lim esfor~o de djnrinui~ao das margens de interpreta~ao hermeneutica
- mesmo clue de interpreta~a"o henneneutica teleologicamente vinculada, como
deve ser toda a interpretayao juridica e muito particularmente a juridico-penal --
a lei nao se satisfez em definir correctamente os comportamentos proibidos e for
mail aldm. Deu detinig6es - por certo clue tao-s6 definigbes legais clue n5o
absolutes descrit;6es da realidade - de alguns elementos dos tipos.

2 Este o quadro normativo clue temos obrigargao de estudar. E evidente, por

outro lado, clue, a um tal prop6sito, a discussao doutrinal e particularmente
intensa . Saber se tocia a definigao legal e on n5o perigosa, saber, em sintese,
se as defini~6es leg:iis sao a via mais justa e adequada para ulna moderna tec-
nica legislativa da construgao do direito penal positivo, e, seguramente, como
ja se disse, um ponto pol6mico clue, todavia, n5o nos compete, aqui e agora,
senao enuncia--lo (F%RIA COSTA, BFD 1993 361 s .) .

3 Ainda algumas derradeiras reflex6es dentro do contexto sobre clue tCMOS

vindo a discorrer. Aparentemente, a fortga argumentative daquilo clue se exp6s
no ponto anterior claudica, porquanto, olhando a versao originaria do actual
CP, tamb6m entao ja nos confrontavamos com Lima norma intrinsecamente deli-
nit6ria (art. 298° do CP de 1982) . Mais . Dir-se-ia mesmo clue a ideia defini-
t6ria ja estava presente de forma clara e inequivoca nos nossos c6digos de Oito-
centos - utilize-se a fornta plural por se considerar clue entre a versao original
do CP de 1852 e a revisao de 1886 se produziu Lima tal fissura te6rica e
politico-criminal clue fez daqueles dois diplomas textos normativos absoluta-
mente independentes -- e clue tais afloramentos se podem encontrar, por

2 Jose de Furiu Costa

Dcfinitoes Icg'lis (§§ 3-7) Art. 202"

exemplo, non arts. 442° e 446°, § (nico, do CP de 1886) . Nesta linha de racio-
cinio e, por conseguinte, pertinente afirmar que o actual legislador de 95 nada
mais fez do que sistematizar e p6r em dia os campos normativos que que-
ria ou desejava definir. Logo, nao teria sentido ou seria mesmo contradit6rio
falsr-se em alteragao profunda da t6cnica legislativa anteriormente empregue.

§§' 4 O tratgo argumentativo ate ao momento expendido parece refortgar a

interpretatsao contraria aquela com que se abriu o comentario a esta norma defi-
nit6ria. Afinal, uma nitida tendencia de definig6es legais podia ser surpreen-
dida, de maneira nitida, ao longo de toda a hist6ria recente - hist6ria depois
da codificagao -- do direito penal. Mostremos, entretanto, que a aceitagao
- como nos obriga a sujei~!ao a verdade hist6rica - de uma tal realidade nao
e suficiente para abalar a bondade do nosso primeiro juizo .

§§' 5 Assim, em primeiro lugar, o legislador deu um salto qualitativo - mais

adiante teremos oportunidade de o valorar em pormenor - na tecnica defi-
nit6ria no momento em que se prop6s definir legalmente o "elemento do
tipo" valor . Independentemente da valoragao que fagamos sobre uma tal deci-
sao politico-criminal, 6 indesmentivel, para quem quer que seja, que se esta
perante uma definiyao legal que apresenta prop6sitos e finalidades bem mais
vastos do que a simples e tradicional definigao, por exemplo, de chave falsa,
arrombamento ou escalamento . Ao definir valor como um elemento nuclear,
como uma trave-mestra dentro da arquitectura don crimes contra o patrim6-
nio, o legislador introduziu urn plus de diferenciagao que sustenta, sem som-
bra para duvidas, o corte -- por n6s convocado - corn a aparentemente
igual anterior t6cnica legislativa das definig6es legais .

6 Em segundo lugar, a existencia de um capitulo aut6nomo, para mais

capitulo primeiro, com o intuito tao-s6 de abarcar as definig6es legais, nao pode
deixar de ser vista - por muito pouca importancia que se de as divis6es sis-
tematicas -- como uma intencionalidade normativa que quer marcar um novo
estilo legislativo, pelo menos no que toca aos crimes contra o patrim6nio, uma
nova ideia de legiferar . E fizemos a restrigao aos crimes contra o patrimonio,
porquanto em muitos outros, locais o legislador nao se coibiu de dar outran defi-
ni~6es legais (a titulo meramente exemplificativo, arts . 287°, n° 3, al . c);
255°, al . a); 300°, n° 2; 303°, n°s 2 e 3 ; 386") .

7 Por fim, aponte-se - se ainda necessario for para mostrar o acerto da

nossa posi~.ao - como mudan~a de registo legislativo uma certa e equili-

Jomc de Folio Comm 3

Art. 202" (§§ 7-9) Crimes contra o Patrim6nio

brada tentativa de "naturaliza~ao juridica" (FARIA COSTA, cit . 363 n . 6) dos

conceitos ou nog6es que se querem definir legalmente. O legislador optou
- quanto a n6s correctamente - por uma expressao de verdade na natura-
lizagao dos conceitos . Ele nao nos diz, por exemplo, arrombamento "e" mas
arrombamento "considera.-se" . Esta mudanga, que pode parecer, a primeira
vista, uma simples e in6cua alteragao estilistica, nao deve ser valorada de
forma tao superficial . Na verdade, definir um conceito empregando-se o sin-
tagma verbal considerar implica, em bom rigor, uma definigdo . Implica a
aceitatgao de que os segmentos matriciais da nogao a definir podem ate ser dife-
rentes daqueles que efectivamente a realidade mostra que sao . O legislador, ao
criar este tipo de inferencia, esta a querer significar o seguinte: "nao nos
preocupa o que e verdadeiramente `escalamento', `arrombamento' ou `valor
elevado"' . O clue se diz e que, "para efeitos estritamente juridico-penais, aque-
les conceitos consideram-se absolutamente realizados, na sua compreensao e
extensao, pelo modo legalmente determinado" . Forma simples e sem rodeios
de mostrar a "naturalizagao juridica" . Ora, a assunga'o desta potestas legiferante
se, por um lado, traduz uma politica criminal de transparencia - o que e, em
certo sentido, de. saudar --, nao e menos verdade querer significar uma pre-
dominancia -- que nao vamos aqui valorar - da conformagao legislativa
perante o real construido . O clue tem como eonsequencia o seguinte : se todo
o real social e um real construido - a sociedade tem, porque a constr6i,
uma nogao de arrombamento, de escalamento ou de chave falsa -, entao, a
realidade juridica positiva e um duplo real construido. Duplo porque se cons-
tr6i a partir do anterior real construido. Resta saber ate que ponto se pode it
na constru~.ao de conceitos mesmo que seja para prosseguir as mail sas das
inteng6es legislativas . Na verdade, tudo aquilo que se criticava e critica a
uma exasperante mas elaborada jurisprudencia dos conceitos pode reentrar, no
discurso juridico, agora, ndo pela mao do doutrinador ou int6rprete, mas antes
pela do legislador. A tudo isto acresce a insuperavel necessidade de, em qual-
quer circunstancia, sempre dever haver lugar a uma interpretagao, por mais
tenue ou singela que se rnostre .

8 Ainda no dominio das quest6es introdut6rias urge colocar um problema de

nao menor importancia . Quando a lei nos fala em "artigos seguintes" quer uma
tal intencionalidade vocativa extender-se a todos os restantes artigos do CP ou
quer que o seu dominio definit6rio se cinja aos crimes contra o patrim6nio?

§ 9 Uma interpreta~ao baseada exclusivamente no elemento literal do

texto-norma diria, sem hesitar, que as definig6es aqui presentes valem para

4 Jose de Fta'ia Cosla

Defini~oes lepus (§§ 9-12) Art. 202"

todos os posteriores artigos do C'P. Contudo, temos as mais serias d6vidas e

reservas em partilhar uma tal forma de equacionar o problema . Em primeiro
lugar, ha muito que a chamada interpretagdo literal, sobretudo quando operada
no res-do-chao ou na cave da oficina interpretativa, deixou de ter o valor
quase "sagrado" que os iluministas - paradoxalmente ou talvez ndo - the
queriam atribuir quando ao interprete nada mais restava do que ser "la bou-
che de la loi". Sobre este ponto e suas extremas debilidades - se nao mesmo
incapacidade de dar respostas axiol6gico-normativamente consequentes -
nao necessitamos de it mais longe e mais fundo . Em sintese : a cha interpre-
tagdo literal tambem neste caso nao serve.

§§' 10 Por outro lado, uma compreensao normativa sustentada na l6gica ofe-
recida por tudo aquilo que a intra-sistematicidade e capaz de entregar ao
interprete e _id um valioso elemento hermeneutico susceptivel de desvendar
o valor real do texto-norma e a intencionalidade, jurfdico-penalmente vin-
culante da norma-texto . Vimos atras [§ 6] que o legislador sentiu a necessi-
dade de criar um capitulo aut6nomo para os conceitos que entendia por bem
plasmar em definig6es legais . Mas um capitulo aut6nomo dentro da arqui-
tectura sistemdtica dos crimes contra o patrim6nio . O que mostra, em pri-
meira e forte. linha argumentativa, que a intencionalidade normativa expressa
na presente norma se deve confinar aos crimes contra o patrim6nio .

l l Acresce, ao que se acaba de mostrar, que a esmagadora maioria das defy

nig6es contempladas no presente artigo dizem, quase sempre, respeito aos
crimes contra o patrim6nio . As excepg6es mais marcantes - para se nao
dizer dmcas - encontram-se nas defini~6es propostas nas als . a), b) e c),
justamente aquelas, digamo--lo sera medo de cometer erro palmar, que susci-
taram o nascimento de todo o preceito jurfdico que se comenta. Efectiva-
mente, as nog6es de valor elevado, consideravelmente elevado ou diminuto apa-
recem tambem, p . ex., nos arts . 272", 273° e 277°. Ora, a existencia destas
nog6es (v. g ., "bens patrimoniais alheios de valor elevado") parece vir dar
razao d mera interpretagdo literal . Isto 6: "artigos seguintes" sao tambem os
arts. 272", 273° e 277°. E com toda a legitimidade, porquanto - continuar-se-d
a dizer, ultrapassando-se aqui, apesar de tudo, a interpretagdo literal -, nao
faria sentido o interprete nao aproveitar uma definigao, para mais legal, quando
a pr6pria interpretaVao literal jd aponta nessa precisa direcydo .

§§' 12 Ndo obstante a razoltvel densidade argumentativa que se pode encon-

trar no discorrer anterior, ndo partilhamos, de modo algum, uma tal maneira

Jose ale Faria Cosla

Art . 3112" (§C 12-13) Crimes contra o patrimonio

de valorar. As definigoes legais aqui expressas valem exclusivamente para

os crimes contra o patrimonio. Em primeiro lugar, deve afirmar-se clue a exis-
tencia de outras noyoes, necessitadas tambem elas de Lima concrete determi-
nagao, nao implica, em ferrea decorrencia logica, clue as definigoes legais,
aqui cristalizadas, se the apliquem mecanicamente . A teleologia da norma ou
das normas em aprego - pense-se clue se esta no dominio dos crimes de
perigo - pode exigir um outro conteudo compreensivo clue nao tem de ficar
espartilhado pela defini~.ao legal de um "valor" clue nasce, precipuamente,
para os crimes contra o patrimonio. Na verdade, olhando-se para a forma
como o legislador construiu as normas constantes daqueles artigos facil e de
perceber Lima tentative de equipara~ao do concreto por-em-perigo, seja da
vida, seja da integridade fisica, seja de bens patrimoniais alheios . Bens patri-
moniais alheios clue a lei exige serem de valor elevado . Ora, nao tem sentido
dar a nogao de valor elevado o conteudo de determinagao previsto no art . 202°.
Cometer-se-la um inqualificavel desajustamento axiologico, na medida em
clue, se houvesse clue fazer Lima remissao, o legislador teria qualificado o
valor nao so de elevado, mas de cons ideravelmente elevado . Com efeito,
so urn valor consideravelmente elevado - repare-se clue estamos agora a
raciocinar dentro da logica das defi*oes legais - e clue poderia ser equiparado
ao valor da vide ou da integridade fisica . Aceitar-se clue a nogao de "valor ele-
vado" prevista nos crimes de perigo comum deve ser aquela clue se preve na
al. b) do art . 202° e privilegiar de maneira insustentavel a protecgao de bens
patrimoniais em detrimento de bens intrinsecamente pessoais, como e o caso
da vide e da integridade fisica . Isto e: para clue o tipo se preenchesse era
suficiente por, concretamente, em perigo bens patrimoniais alheios de "valor
elevado", o qual, na escala de valora~ao, sublinhe-se a cheio, nao e o valor mais
forte, jii clue existe, na gradagao legal, o "valor consideravelmente elevado".
Dai clue o valor elevado, pressuposto nas normas incriminadoras referentes aos
crimes de perigo comum, deva set- preenchido fazendo apelo a metodica inter-
pretative clue busca a solugao, apelando, em primeiro lugar, a) aos valores de
mercado, b) a necessidade de o valor pecumario encontrado clever ser sufi-
cientemente denso para poder ser equiparado a vida ou a integridade fisica
e, finalmente, c) levar em fnha de eonta, como afloramento densificador - hon-
rando-se, assim, o inescapavel principio da unidade da ordem juridica - a pro-
pria precise quantidade de pecunia clue se pode eneontrar empregando a meca-
nica juridica proposta na al. h) do art. 202°.

13 Por outro lado, o clue se acabou fundadamente de expor, e tanto mais

verdadeiro quanto e o proprio legislador, no clue toca justamente aos crimes

6 here rte Maria Co"la

DefiniFbes legais (§§ 13-15) Art. 202"

contra o patrimonio, a "deixar" espago - o clue vem mostrar, a outra luz, clue
a capacidade e o empenho definitorios tem limites estritos - a clue concer-
tos necessitados de conereta determinagao quantitative sejam preenchidos pela
logica da determinatgao qualificadora . Estamos, muito particularmente, a pen-
sar na exigencia de se verificar, pare preenchimento do tipo legal de crime de
infidelidade (art. 224°), um "prejuizo patrimonial importante" . Na verdade,
nada ha na lei positiva clue nos mostre ou indique minimamente o montante
quantificado de um "prejuizo patrimonial importante". Tern clue ser o inter-
prete, sustentado nos tradicionais canones interpretativos, a enconremr a nogao
historicamente situada de um chamado prejuizo patrimonial importante. O clue
fez pensar, sem sombre de drivida, clue o espago de intervengao do campo defr-
nitorio e limitado aquilo clue, concretamente, se especifica nas diferentes ali-
neas do artigo clue se comenta . Nada mais . O clue ja nao e pouco, diga-se em
abono da verdade .

14 Assim sendo, temos por liquido clue a logica quantificadora - porque

de logica quantificadora se trata, evidentemente -, clue vale para a deter-
minagao do conteudo conceptual cle "valor", no clue toca aos crimes patri-
moniais, tambem se nao aplica, directamente, as nogoes de valor clue se
encontrem no chamado direito penal secundario, mormente no direito penal
economico (DL 28/84, de 24 de Janeiro) .

15 Facil e de perceber, de igual maneira, clue a posigao por nos defendida

em nada afasta a possibiliclade de as defini~oes legais quantificadoras de
valor aqui pressupostas poderem ser vistas como um afloramento herme-
neutico capaz de dar sentido e conteudo ao adequado preenchimento do ele-
mento tipico valor clue se encontre fora do estrito ambito de aplicagao per-
tencente aos crimes patrimoniais --- e so patrimoniais - clue se encontrem
no CP. Ha, no entanto, clue dar uma precise intencionalidade aquilo clue se
acaba de ponderar. Tais definigoes legais tem clue ser vistas e valoradas
como um segmento interpretativo clue nao detem o caracter de imposigao
legal. De modo breve: e absolutamente incorrecto operar-se uma transpo-
sigao imediata para outros dominios clue nao os clue sao circunscritos pelos
crimes patrimoniais .

II. Analise sistematica das defini~oes

a) Valor elevado: aquele clue exceder 50 unidades de conta avalia-

das no momento da pratica do facto ;

Jose 4lr Faria Costa

 Art . 202" (§'+$ 16-13) Crimes C0171111 o palrim611io

b) Valor consideravelmente elevado : aquele que exceder 200 unida-

des de conta avaliadas no momento da pratica do facto ;
c) Valor diminuto : aquele que nao exceder uma unidade de conta no
momento da pratica do facto

16 O elemento tipico valor constituiu, muito justamente - sobretudo a par-

tir da nova arquitectura incriminadora -, o conceito que, em primeiro lugar,
o legislador teve a preocupagao de definir. Com efeito, se houve alguma alte-
ragao substantial, no que, toca aos crimes contra o patrim6nio, levada a cabo
pela revisao de 1995, e indesmentivel que ela se deve procurar na mudanga
de modelo legislativo quando olhamos e valoramos o elemento "valor" (veja-se
o que ja se disse no § 5) . Fa~amos, contudo, uma brevissima resenha hist6-
rica sobre os diferentes modelos que intervieram, entre n6s, neste preciso
quadro legislativo .

17 Como se sabe, a legisla~ao penal portuguesa de Oitocentos, referente

aos crimes contra o patrim6nio, assentava, no que toca a esta especifica par-
ticularidade, em uma precisa ideia gradativa de escal6es, isto e, digamo-lo de
maneira extraordinariamente simples : a um determinado montante (valor quan-
tificado), traduzivel em moeda corrente, correspondia uma certa moldura penal
abstracts . Corn efeito, ao aumento do montante (valor quantificado), objecto
da acgao, correspondia urri agravamento da moldura penal abstracts (p. ex., pena
maior) ; em simetria, se o montante, objecto da acgao, diminuisse, veril'i-
car-se-ia, de igual jeito, uma dimmuigao na moldura penal abstracts (p . ex .,
pens correctional) . No entanto, todo este mecanismo estava previamente
fixado pelo legislador. E fixado, acrescente-se para completo esclarecimento
da situagao, de uma maneira inquebrantavel . O que queria significar que, se,
por uma qualquer razao, nomeadamente por motivos inflacionarios, o legislador
entendesse que aquele valor formal de determinado quantitativo em moeda ja
nao devia corresponder, v. ., uma mera "pens correctional", mss antes uma
"pens maior", entao, s6 o legislador, por acto legislativo de igual valencia nor-
mativa ao clue criara a norms que se queria alterar, podia modificar o preceito
incriminador em causa. Este o modelo gtie, no essential, vigorou ate a intro-
dugao do CP de 1982.

§ 18 Facil e de perceber que o modelo anterior ganhava uma eficacia e

adquiria um sentido - um sentido politico-criminal - em um tipo do
sociedade que se baseava na estabilidade social mss que, sobretudo, se
nao tinha de confrontar corn grandes e rapidos ciclos inflacionarios ou defla-

8 Jose de Furia Costa

Defini~oes Icgais (§§ 18-20) Art . 202"

cionarios . As intervengoes legislativas, no sentido de se corrigirem as dis-

torgoes -- introduzidas, p. ex., pela inflagdo - entre o valor real, efectivo,
daquilo que foi objecto de um crime contra o patrimonio e a moldura penal
abstracta que se tinha por mais adequada, eram poucas e espagadas . A ace-
leragao historica e a motorizagao da produgdo legislativa estavam ainda longe
da exasperagao dos nossos dias, muito embora ja se fizessem sentir. Foi,
por conseguinte, este nova quadro economico-social que fez com que se
procurasse um outro modelo . Um modelo mail consentaneo as grandes muta-
goes de valoragao economica e que - agora em uma outra logica de inter-
pretagao e aplicagao do direito penal -, dentro dos limites do constitucio-
nalmente permitido, se desse ao interprete-aplicador a possibilidade de uma
continua percepgao do conteudo objectivo - sublinhe-se a trago grosso con-
tet5do objectivo -- do objecto da acgao dos crimes contra o patrimonio . Esta-
vam encontrados, quer o fundamento, quer a justificagao para se poder ins-
tituir o modelo legislativo que fazia do valor, ndo um escaldo rigido, fixo e
inquebrantavel, em sintese, uma quantidade, mas antes uma nogdo cujo con-
teudo, sentido e determinagdo se tinha que encontrar na ordem juridico-econo-
mica. De um modelo baseado na estrita quantifica~ao passava-se para um
quadro em que a tonica era a qualificagao . Foi, precisamente, este novo
modo de perceber as coisas que o legislador, com a reforma de fonds en
comble do CP em 1982, introduziu entre nos.

19 Porem, esta nova forma de compreender o elemento normativo valor

real arrastou - diga-se em abono da verdade -, nao so um enorme e injus-
tificado movimento contrdrio, o que em si mesmo ate se poderia ver como salu-
tar manifestagao de dissenso argumentativo ou de fundamentagao, mas, por
sobre tudo, uma ndo menor inseguran~a jurisprudencial (o que ja ndo pode ser
visto como coisa de pouca manta). As razoes de fundo que se podem descortinar
para justificar a situagdo anterior sao susceptiveis de ser agrupadas em dois gran-
des nticleos : um primeiro que se prende com a normal recusa da inovagao, seja
tecnologica, seja comportamental, seja social, seja, enfim, legislativa ; um
segundo que se liga a ideia de, se nao ter percebido que a qualificagao nao tem,
nem de longe nem de perto, de ser expressao de uma pura subjectivizagao, logo,
lugar privilegiado de eventual arbiti-io e indeterminagao na aplicagao da lei
penal, e que, bem ao contrdrio, quando correctamente entendida, e tambem um
dos caminhos seguros para se chegar a uma determinagao objectiva .

20 E evidente que ndo nos vamos deter no estudo daquele primeiro nucleo
problematico, na medida em clue, mesmo uma analise perfunctoria, levar-nos-ia

JoasC de /"1041 Costa 9

Art. 202" (§§ 20_23) Crimes contra o pauinuinio

para regioes cientificas (v. g., sociol6gicas) clue de modo algum se podem
considerar atinentes ao escopo dente trabalho . Viremos, pois, a nossa aten~ao
para o segundo n6dulo problematico anteriormente enunciado.

21 Uma primeira afirtnagao deve, desde logo, fazer-se: a determinagao

conceitual por quantificagao e, em si mesma, aquela que, sem sombre de
d6vidas, maiores garantias da para se chegar a um patamar susceptivel de, por
todos, ser identificado . Ce.m mil escudos nao cem mil escudos e ninguem
tern d6vidas de que se uma coisa for furtada e valer cem mil escudos, isto e,
se as leis do mercado the atribuirem else valor, esta, entao, determinado o valor
que ire detonar as respectivas consequencias juridical, nomeadamente existencia
ou nao de crime qualificado (aceitando-se, por exemplo, que a qualificagao se
opera corn um valor superior a novecentos e noventa e nove mil escudos) .
Sucede, porem, que o beneficio retirado deste rigor pode, em muitas cir-
cunstancias, ni'io ser bastante para compensar o sentimento de injustiga que se
pole experienciar - nao em Lima perspective de Aura e aqui intoleravel sub-
jectividade man antes naquela clue assenta na riqueza e no rigor possivel da
determinagao intersub,jectiva -- quando confrontados coin situatgoes de limite .
E se a "coisa" tiver um valor venal de novecentos e noventa e oito mil
escudos? Pelo puro modelo quantificador outra solugao nos nao resta senao
aceitar que se nao esta perante um crime qualificado de furto .

22 Ora, foi precisamente este quadro que o legislador de 1982 achou p01-
bem alterar - como ja se viu em trtomento anterior [§ 16] - de maneira par-
ticularmente incisive . Modificar o modo de determinatgao dal nog6es ern ques-
tao e advogar uma ruptura que introduzisse conceitos - tidos tradicional-
mente como de exclusive determinagao quantitativa -- em que a objective
determinagao seria levada a cabo por uma tense, continua e ininterrupta rela-
qao hermeneutica do interprete coin as manifestaq.oes ou erup~oes - econo-
micas, sociais, etc ., - rnais salientes da comtlnidade . Corn o novo quadro
poder-se-ia, assirn, evitar, cntrc outran coisas, a rigidez inultrapassavel do
limite, criticado no paragrafo anterior, e, desse jeito, levar a cabo Lima apli-
cagao do direito penal main adequada e mais justa .

23 Todavia, a indubitavel plasticidade interpretativa e aplicadora que o

modelo de 82 permitia - continuamos, assirn, a aprofundar o segundo ndcleo
[§ 17] de razoes que levaram "i sue eventual falencia - necessitava - o
que nao aconteceu, por diversissimas razoes cujo aprofundamento critico seria,
aqui, absolutamente despropositado - que sobre ela se nao tivesse criado

10 Jose ale Form (baw

Defini~ues Icgais (§§ 23-24) Art . 202"

uma caotica e inconsequente discussdo. Desde logo, a utilizagao da palavra

"valor" fez desencadear a ideia de que se estava perante um estrito e classico
elemento normativo do tipo, esquecendo-se que, nao obstante a indesmentivel
dimensao normativizante que o elemento transportava, de modo algum ele
se podia confundir com os classicos elementos normativos (v. g., "pudor" ou,
depois da revisao de 95, "acto sexual de relevo") . Na verdade, o "valor" que
se queria determinar, nos crimes contra o patrimomo, nao era uma qualquer
nogao concebivel unicamente a partir de meras qualificagoes axiologicas .
Antes, aquele "valor" devia ser visto como uma primeira aproximagao aos
quantitativos que o mercado fixava (o quadro a oleo da Vieira da Silva tem
um valor de mercado, que nao e um valor em si mesmo; se vale mais por ser
da Vieira da Silva isso e absolutamente irrelevante para o valor de mercado,
rectius, o valor de, mercado incorpora obviamente o dado que advem de o qua-
dro set- de autoria da Vieira da Silva) para tudo aquilo que tem "valor" venal .
Isto e: o "valor" a que se apelava nao era Lima pura apreensao axiologica
mas, ao inves, uma realidade que se queria quantificavel, muito embora sem
os rigidissimos espartilhos do modelo dos escaloes.

24 No entanto, a polissemia do sintagma "valor" foi, sem se dar conta

disco mesmo, a razao que mais fundo devastou o quadro de referencia intro-
duzido pela lei em 1982 . Mas nao foi so essa flutuagao a determinar o coro
de vozes que apostrofavam a nova lei, se bem que, diga-se em honra da ver-
dade, a mais qualificada jurisprudencia ja tivesse chegado, em principios dos
anos 90, a uma seria e estavel linha compreensiva do que fosse "valor", "valor
elevado" ou "valor cons ideravelmente elevado" . Na verdade, na ansia incon-
trolada e, a nossos olhos, injustificada de se encontrarem referencias de deter-
minagao para o sentido do que fosse "valor elevado" ou "valor consideravel-
mente elevado", sublectivizou-se o elemento do tipo a patamares insustentaveis
- aqui sim - perante o mail lato dos principios da tipicidade . O montante
de uma pequenissima pensao furtado a um reformado, que dele dependia,
passou a ser "valor consideravelmente elevado", porque para o reformado
aquele montante era um "valor consideravelmente elevado" . Forma espuria e
estranha de determinagao do conteudo conceitual; modo de operar interpre-
tativamente em que a situagao patrimonial da vitima e que determinava o
conteudo tipico . Clara violagao, todavia, do principio da tipicidade. Esque-
cendo-se, por outro lado, que aquela mesma logica - violadora da maxima:
uma lei penal certa e precisa -- levaria a que um furto, p. ex ., de tres ou qua-
tro mil contos, a um multimilionario nao poderia ser considerado como qua-
lificado, porque, para aquele, (para u vitima), por certo que o montante atras

Jose de Faria COS/G 11

Art. 202" (§§ 24-27) Crimes contra o patrim6nio

descrito, em relargao ao seu patrim6nio global, nao constituiria uma soma que
pudesse ser sopesada como "valor consideravelmente elevado" . A ideia nobre
de fazer entrar a situagao social da vitima - quando pobre - como ele-
mento de determinagao do elemento valor, transformava-se rapidamente em uma
lamina de dois gumes . O que mostra, tamb6m por esta 6ptica, a intransponi-
vel barreira que o principio da tipicidade deve assumir para uma justa aplicagao
do direito penal .

25 Por outro lado, como se Babe, o legislador, na revisao de 1995, deci-

diu encontrar caminhos outros para a resolugao da problematica em estudo.
Diga-se, de modo a clarificar, sem sofismas, as coisas, que o nosso ordena-
mento juridico-penal ja antes daquela data introduzira, em uma lei do direito
penal secundario (L 10/91, de 29 de Abril, a chamada "lei da criminalidade
informatica"), o modelo que haveria de vingar com a penultima revisao do CP.
Logo nessa altura, mesmo em instancias intemacionais da doutrina penal,
suscitaramos algumas duvidas quando A bondade constitucional do modelo ali
adoptado (FARIA CosiA, RintDP 1993 517 s . n. 42) . Por outro lado, para se
dizer tudo, alguma doutrina continua a ignorar ou a nao querer ver o problema
(nesta linha de aceitagao de total regularidade constitucional do actual modelo
plasmado no C'P, mas sem avangar argumentos em sua defesa, CUNHA RODRI-
GUES, RPPC 1993 532-3) . Este, por conseguinte, o estado em que, de um
ponto de vista doutrinal, a questao se encontra . Resta, contudo, como 6 facil-
mente perceptivel, mesmo ao mail desatento dos leitores, mostrar as raz6es que
sustentam as nossas perplexidades . Digamo-las, como conv6m, de maneira
breve e sintetica.

26 Devido A gravidade e densidade axiol6gicas que acompanham a pro-

dugao legislativa atinente ao diretto penal, entendeu-se, sobretudo a partir do
lluminismo, que toda e qualquer construgao da norma incriminadora seria da
competencia do parlamento. Os parlamentos t6m, assim, nesta mat6ria uma
especifica e pr6pria competencia. Que pode it de um absoluto (competencia
reservada absoluta) ate formal mais elasticas que permitem que a assembleia
conceda leis de autorizagiio legislativa (in casu, leis de autorizagao legislativa
criminal), como sucede entre n6s (CRP, art . 165 °, n° 1, al . c)). De qualquer
modo, o que ha que salientar e que 6 no parlamento que reside, de maneira
indubitAvel, a legitimidade da actividade legiferante incriminadora .

§§' 27 Ora, ao aceitar-se, atraves de um jogo de refer6ncias extra-penais

(DL 212/89, de 30 de Junho), que o elemento valor e determinado por uma

12 Jose de Faria Covet

De initbes Irgais (§§ 27-29) Art. 202"

unidade de conta processual (UC), a qual, por seu turno, e "a quantia em
dinheiro equivalente a um quarto da remuneragao minima mensal mais elevada,
garantida, no momento da condena~ao, aos trabalhadores por conta de outrem,
arredondada quando necessario para o milhar de escudos mais proximo ou, se
a proximidade for igual, para o milhar de escudos imediatamente inferior"
(art. 5°, n° 2, do DL 212/89, de 30 de Junho) e impossivel nao ver a fragili-
dade de legitima~ao constitucional - por viola~ao do principio de reserva
da lei - no que toca a um dos elementos do tipo presente em muitos dos cri-
ines contra o patrimonio.

28 E evidente que qualquer tentative de fundamentar o actual regime na

ideia de que a sue legitimidade esta absolutamente coberta - cumprimento
do principio da reserve de lei -, porquanto foi uma lei absolutamente legi-
tima - o que e verdade - que instituiu o presente sistema de indexagao, afi-
(Tura-se-non nao so irrita e inconsequente mas, sobretudo, tendencialmente
perigosa . Irrita e de pouca consistencia teorica e doutrinal, na medida em
que, se a sue logica interna tivesse qualquer laivo de validade isso implica-
ria - para sermon muito sucintos - que o controlo da constitucionalidade
material das normas fosse nlenos do que um sopro de real e efectivo controlo,
fosse uma ficgao ou um ernbuste . Tendencialmente perigosa porque isso nao
representa menos do que uma insinuargao cujo sentido fundamental se pode-
ria encaminhar para a ideia de que e na lei extra-penal que se podem e
devem encontrar as defini~oes dos conteudos dos elementos tipicos dos cri-
mes que se definem na PE do CP. Pensar assim, facil e de ver, mais nao e que
querer destruir um dos pilares de um direito penal liberal-social .

29 Uma derradeira reflexao critica ainda a este proposito . Quando o n° 2

do art . 5°, atras citado, fala que a determina~ao do montante deve ser repor-
tada ao "momento da condenagao" o que quer isso significar? Nao se ensina
e nao e tambem determinargao legal (vejam-se arts . 2°, n° l, e 3° do CP e
ate, para se nao it mais lon7e, as proprias definiroes legais que se comentam)
que os crimes se tem sempre de ver e valorar no momento da pratica dos fac-
tos? No momento em que aquele pedago da realidade se concretize em deter-
minado tempo e em certo espago? A que titulo se chama, entdo, o momento
da condenar{ao? E claro que o art . 6° do DL que define a UC da a estabili-
dade, nao de um plano quinquenal, mas tao-so trienal, o que fez com que
durante esses tres anos a questao anterior se nao ponha . Mas o problema
continua no momento em que se tem de operar a nova recontagem do mon-
tante, porque entrementes tres anos ja passaram. Ora, tudo o que se acabou de

Jose de Foria Costa 13

Art. 202" (§§ 29-3"! ) Crimes contra o patrim6nio

ajuizar mais reforya, tambem por aqui, a nossa sustentada convicgao de que
se esta manifestamente perante um modelo dos escaloes, se bem que indexado
ao conteudo definit6rio que leis extra-penais determinarn . Ou seja: nem e um
verdadeiro modelo dos escaloes, nem um puro modelo normativo . E, por con-
seguinte, um modelo hibrido que comporta fragilidades de legitimagao cons-
titucional mais do que suficientes para que a atengao critica da doutrina e da
jurisprudencia se fagam sentir.

30 Assim, tendo em conta o efeito util de um trabalho deste tipo, pode-

mos diner, no circulo restritissimo das considera~6es que um trabalho de
comentario implica - que deve ser, principalmente, o de "comentar" a lei
que "esta" - que o conteudo do elemento valor, seja valor elevado, seja
valor consideravelmente elevado, seja valor diminuto, e facilmente determinavel .
Mais. Esta previamente determinado pelo jogo do reenvio extemo . De sorte
que o comentario se deva cingir ao 6bvio. Isto e: feitas contas de simples
aritmetica que nos sao impostas pelo art . 5(' do diploma, ja bastas vezes refe-
rido, que contempla a definigao da UC, e, para alem disso, tendo em conta a
periodizatgao cominada pelo art . 6° daquele mesmo DL, chegamos inexora-
velmente a conclusao de clue, nestes idos de 1999, o valor da UC e de catorze
mil escudos . A partir daqui a determinagao dos montantes correspondentes a
valor elevado ou a valor cons ideravelmente elevado e tao imediata que seria
inaceitavel e imperdoavel desrespeito para com o leitor sugerir o quer que seja
para alcanga-la .

d) Arrombamento : o rompimento, fractura ou destruioo, no todo ou

em parte, de dispositivo destinado a fechar ou impedir a entrada,
exterior ou interiormente, de casa ou de lugar fechado dela depen-
dente

§ 31 Voltemos, agora, o nosso olhar para a nogao de arrombamento . Como,

de imediato, se. percebe, o arrombamento - que mais nao e do que abrir a
forga coisa fechada - aqui pressuposto esta rigorosa e finalisticamente deter-
minado por aquilo que pode ser arrombado para este efeito. Por outros pala-
vras: pode haver arrombamento de outros dispositivos destinados a fechar ou
a impedir a entrada (p . ex., arrombamento da porta de um autom6vel ; arrom-
bamento de uma mala de viagem) sem que a um tal comportamento possa ser
assacada a qualificagao de arrombamento para este efeito. Facil e de perceber,
por consequencia, que so estaremos perante uma situagao de arrombamento
ligada a presente al . d) se e so se o dispositivo destinado a fechar ou impe-

14 Jose tie Forirt Costo

1>eliivtoes legais (§§ 31-34) Art. 202°

dir a entrada, exterior ou anerormente, tiver a ver corn uma casa ou corn um
lugar fechado deli dependente .

32 Importa, por isso, em primeiro lugar e antes de nos embrenharmos nas

nog6es de rompimento, fracture ou destruigao, determinar o conteudo juri-
dico-penal material do que se: deva entender por casa e lugar fechado dela
dependente .

33 Uma primeira aproximagao a nogao de casa pode operar-se se se acei-

tar que esta se revela, para o comum das pessoas, como todo e qualquer
recinto fechado por todos os lados, incluindo o superior, corn paredes apoia-
das estavelmente no solo e que permita a entrada de pessoas. E claro que
esta determinagao conceitual mais nao e do que uma insipida abordagem do
sentido penalmente relevante que se deve atribuir a categoria "casa" . Dir-se-d,
sem dificuldade de maior, clue uma tal compreensao de casa contem os atri-
butos ou qualidades normais cias cases comuns que os cidadaos habitam.
'lodavia, devemos aprofundar um pouco mais esta temdtica, porquanto a nogao
anterior, apreendida no seu mais puro formalismo definit6rio, nao abarcaria
estruturas fisicas que indesmentivelmente merecem a qualificagao de "casa" .
Na verdade, se olhessemos para as caracteristicas anteriormente enunciadas que
integram a nogao de, casa, teriamos que chegar a conclusao de que, entao,
perante tal conceito, a "tenda" de um cigano ou a "roullote" onde vivem pes-
soas de forma permanente e estevel nao seriam cases para este efeito . Ora, uma
tal conclusao seria a todos os titulos inaceitdvel. Urge, dai, que se procure com-
preender teleologicamente o conceito, mais do que determine-lo em uma base
16gico-formal .

34 Nesta 6ptica casa sera, portanto, todo o espatgo fisico, fechado, que
hist6rico-culturalmente se encontra adaptado a habitarao - a ser habitado
por uma ou mais pessoas (cf. Ac . do STJ, BMJ 428° (1993) 263 e supra
comenterio ao art. 190°) - ou a outras normais actividades da viv6ncia dos
homens em comunidade (assim, nesta perspective, tern todo o sentido falar-se,
v. g., de casa para comercio ; de casa para repartigao p6blica; de casa da Jus-
tiga; de casa de sa6de, etc., etc.). Um espago fisico, corn as caracteristicas ante-
riores, possuidor de uma autonomia funcional ligada ao modo de viver comum,
historicamente situado . O que implica, born e de ver, que nao e, nem de
longe nem de perto, necesser:io que a casa esteja habitada; basta que seja um
espatgo, corn as qualidades je referidas, apto a ser habitado ou apto a que
nele se desenvolvam as actividades humanas para que foi criado . A "solidez"

Jose de Furiu Coslu 15

Art . 202" (§§ 34-38) Crimes contra o patrim6nio

do conceito que aqui procuramos edificar nao se prende tanto com a solidez
ou a fixidez das paredes mas antes com a finalidade que se quer, indesmen-
tivelmente, prosseguir.

35 Estamos habilitados, a partir deste momento, a tentar compreender o que

se deve considerar coma Augar fechado dependente da casa". Assim, este
lugar mais nao 6 do que o recinto que da acesso a casa e que nao precisa de
ser vedado. E o patio, o jardim ou o terrago ligado a casa e com passagem para
ela como ja reconheciarrl os comentaristas do CP de 1886 (OSORIO IV 150) .
Esta nogao ainda continua a set- altamente operat6ria olhando mesmo para as
novas realidades urbanisticas . A propriedade horizontal veio criar as zonas
comuns. Todavia, estas, como se percebe de maneira meridiana, nao podem
ser vistas como dependentes da casa. Ao contrario, dir-se-ia at6 de jeito que
nao teria muito de translato, que sao aquelas, as casas, que dependem claque-
loutras, as zonas comuns .

§ 36 De maneira a termos uma apreensao global do que 6 arrombamento,

urge perceber que significado se deve atribuir a rompimento, fractura ou des-
truigao, no todo ou em parte, de dispositivo destinado a fechar ou a impedir
a entrada, exterior ou interiormente .

§ 37 Dispositivo destinado a fechar abarca, sem dfivida alguma, as comuns

fechaduras mecanicas mas tamb6m, indubitavelmente, aquelas que funcionam
ja por banda magn6tica . E o que 6, entao, rompimento, fractura ou des-
trui~ao? Mais do que tentar descortinar - sendo certo que tamb6m 6, nes-
tes casos, importante nao deSCUrar a sinonimia, se bem que, para n6s, nao seja
a pedra de toque para uma compreensao teleologicamente empenhada da defi-
nigao dos conte6dos -, mail do que tentar desocultar, diziamos, os seus sig-
nificacios, o que tem relevo 6 olllar para a finalidade que se ve absolutamente
posta de remissa quando se rompe, parte ou destr6i o dispositivo que nasce
para fechar. Tais dispositivos tem a funtgao especifica de fechar, de impedir que
s6 entrem adueles que tem a chave de acesso; se se destr6i essa finalidade, com
o rompimento, fractura ou destrui~ao do dispositivo material que sustenta e da
vida aquela finalidade, d6vidas nao ha de que estamos perante um rompi-
mento, fractura ou destrui~~ao com significado juridico-penal .

§ 38 E imperioso, a outra luz, salientar que o rompimento que aqui se con-

voca prende-se com a coisa -- com o dispositivo, na linguagem da lei - que
tem por fim defender outra coisa . A porta com a sua fechadura (dispositivo

16 Jwe de Foria Co,sia

Defini4oes legais (§§ 38-40) Art . 202"

defendente) visa proteger as coisas que estao dentro de casa . Ora, esta distin-
qao permte claramente perceber que, p. ex ., o arrancamento de uma grade,
mesmo clue seja para vedar a entrada em uma casa, e sua posterior apropria-
qao de modo algum pode constituir furto qualificado . Deu-se arrombamento
de coisas ligadas a casa . Mais . Deu-se arrombamento de coisa que permiti-
ria a entrada na casa, porern o que se furtou nao foram as coisas defendidas
mas o objecto, o dispositivo defensivo. Como se sabe, o que a lei quer defen-
der - p. ex., no crime de furto qualificado (art. 204°, n° 2, al. e)) -, de forma
mais intensa, sao os objectos, as coisas, particularmente protegidas por quem
as detem ou possuiu e nao as coisas que sao o meio apropriado Aquela protecgao.

39 Salientou-se e sublinhou-se, quantas vezes a trago grosso, a estrita

necessidade de se seguir sempre um criterio teleologico na apreensao do
conte6do desta nogao. Ora, este cuidado tem, sobretudo, duas razoes . A pri-
meira e clue uma eventual sua nao aceitagao seria inqualificdvel desvio meto-
dol6gico . A segunda reside. no facto de clue para haver furto qualificado,
imprescindivel e verificar-se um nexo teleologico entre o arrombamento e a
finalidade de cometer a subtracgao . Por isso, se o agente arromba a porta
com a estrita finalidade de cometer um crime sexual e se depois altera o seu
prop6sito criminoso ou se. junta ao anterior facto ilicito a nova actuagao de fur-
tar um objecto da casa em clue entrou, nao pratica um furto qualificado .

e) Escalamento: a introdu~ao em casa ou em lugar fechado dela

dependente, por local nao destinado normalmente a entrada,
nomeadamente por telhados, portas de terra~os ou de varandas,
janelas, paredes, aberturas subterraneas ou por qualquer dispo-
sitivo destinado a fechar ou impedir a entrada ou passagem

§ 40 A definigao legal de escalamento corresponde, no essencial, A clue

estava jd consagrada no CP de 1886 . Dai clue haja toda uma tradi~ao, sobre-
tudo jurisprudencial, no que se refere A sua definigao de conteudos. Contudo,
tambem aqui - nao obstante o que se acabou de dizer - nos devemos guiar
por um criterio teleologicanlente determinado. Vale por afirmar: em casa ou
em lugar fechado dela dependente as pessoas introduzem-se, por norma, atra-
ves da entrada. Ora, quem se introduz naqueles lugares, nao utilizando as
vias normais ou comuns, pratica um acto de escalamento. Note-se clue o legis-
lador, contrariamente ao clue preceituou para o arrombamento, nesta definigao
legal nao desenha todos os comportamentos clue podem ser todos como de esca-
lamento. Limita-se a apontar os mais comuns ou normais - para ai nos atira

Jose de Faria Costa 17

2 - Com. ao CM, Penal - 11

Art . 202" (`§ 40-44) Crimes contra o patrimonio

o estrategico "nomeadamente" -- mas nao sem deixar que o interprete possa

descortinar quaisquer outros que a vida - sempre mais fertil em imaginagao
que a mais poderosa capacidade de previsao legislativa - the ofereya como
problema. Logo, o que se tern neste preceito e uma mera indicagao, um mero
indicio e, nunca por nunca, qualquer imposigao de taxatividade no que se
refere as condutas penalmente valoraveis como escalamento .

41 De modo diverso do arrombamento a lei considera elemento integrante da

defini~ao de escalamento a introdu~ao em casa ou em lugar fechado dela depen-
dente . O que tern consequencias imediatamente visiveis . Efectivamente, se
alguem sobe o muro do jardim e dai, esticando o brago, furta uma pega de
roupa que se encontrava no estendal nao comete, obviamente, um crime de furto
qualificado . Pratica tao-so um crime de furto simples . Por outro lado, se o agente
da infracgao entra em casa, sern subterfugios ou maquinagoes, corn autorizagao
do seu proprietario e se sai, corn o objecto furtado, saltando pela janela e, tam-
bem, manifesto que nao fez nenhum escalamento, o que implica que, de igual
maneira, se the nao possa assacar a pratica de um crime de furto qualificado .

42 Consideramos tambem que nao ha escalamento quando o agente se

introduz, em casa, pela normal porta de entrada quando esta se encontrava
aberta ou mesmo so encostada . Do mesmo jeito, se a porta do res-do-chao da
directamente para o quintal ou para o jardim quem por ela entra nao pratica
qualquer escalamento, o que nao quer dizer que nao possa praticar arromba-
mento .

43 Temos para nos, por outro lado, que a nogao de escalamento pressupoe,
ate pela sua raiz semantica de origem italiana, um comportamento que indi-
cia subir para . No entanto, podem, perfeitamente, conceber-se situatgoes que
devem merecer a qualificagao de escalamento em que o agente nao entre
subindo, mas entre descendo. O furto de uma estatua do jardim pode bem ser
levado a cabo de helicoptero . O agente desce pelo gancho, prende conve-
nientemente a estatua, e assim realiza o furto . O mesmo se diga, da situagao
mais comezinha, que pode, de modo identico, ser desencadeada a partir de uma
grua de um predio em construgao .

44 Importa referir, finalmente, que as consideragoes que se efectuaram

no anterior § 39 valem, de igual modo e sem resto, para o escalamento .
Arromba-se ou escala-se sempre corn uma finalidade. E so, por conseguinte,
na concreta analise dos diferentes tipos legais de crime que se pode ou nao

18 Jose d Furia Co .slu

Definigoes legais (§§ 44-46) Art. 202"

determiner a exist6ncia do nexo teleol6gico, o qua] Constitui, como vimos, o

ponto nevralgico de toda a presente andlise.

,f) Chaves falsas :

I) As imitadas, contrafeitas ou alteradas;
II) As verdadeiras quando, fortuita ou subrepticiamente, esti-
verem fora do poder de quern tiver o direito de as usar ; e
III) As gazuas ou quaisquer instrumentos que possam servir
para abrir fechaduras ou outros dispositivos de seguran~a

45 A nogao de chaves falsas 6 um dos exemplos mais impressivos da

"naturafza~ao" normativa de que se falou no § 7. Na verdade, estamos
perante um caso em que chaves verdadeiras - assumidas como verdadeiras
pelo legislador - se transformam, para efeitos juridico-penais, em "chaves fal-
sas". Prova inequivoca de que as definitf6es legais sao construti6es e que, por
isso mesmo, t6m de ser usadas corn muita parcim6nia . Prova inequivoca,
outrossim, de que o que conta nas definitg6es legais 6 a correspond6ncia teleo-
16gica entre os fins e os meios. Note-se, para al6m disso, que na presente defi-
nigao a unica vertente definit6ria que tern ader6ncia ao valor de use - da lin-
guagem comum - sobre o valor de use da linguagem e seus reflexos no
pensamento penal veja-se Ac. do STJ, BMJ 435° (1994), onde se expende o
seguinte : "dizer-se numa ac~do penal que determinado predio pertence a
ofendida significa formular-se um juizo que contem uma subsunCao a um
conceito juridico geralmente conhecido e de use corrente na linguagem
comum : o mesmo sucede corn os conceitos "emprestar", "anular", "vender",
"comprar", "pager", etc . Constitui materia de facto tat alegacdo, e ndo de
direito -- italico nosso" p . 693-4; forma de ver as coisas que, mesmo n6s,
defensores da relevancia indiscutivel do valor de use da linguagem juri-
dico-penal, estamos longe de poder sufragar sem mais 6 aquela que considera
que sao chaves falsas as imitadas, as contrafeitas ou as alteradas. Os outros
dois segmentos definit6rios sao pura construtgao. Construtgao que, no caso, se
perfila ainda de manifesto entono teleol6gico.

§ 46 Depois das observagi5es efectuadas no § anterior e dando como evi-

dente que sao tamb6m chaves as gazuas ou quaisquer instrumentos - exten-
sao teleol6gica (quaisquer instrumentos) que, em nosso juizo, mesmo em defi-
nig6es legais 6 de evitar - que possam servir para abrir fechaduras ou outros
dispositivos de segurantga, o linico problema que cumpre dilucidar prende-se corn
o significado juridico-penal que devemos atribuir a "subrepticiamente", ja

Jose de Faria Costa 19

Art. 202" (~§ 46-47) Clinics conu'a o palrin16nio

que as situag6es de fortuitidade sao mans facilmente definiveis. Por isso e justo
que nos perguntemos : quando 6 que uma chave verdadeira esta subrepticiamente
fora do poder de quem tern o direito de a usar? Estar-se-d, seguramente, perante
uma tal factualidade quando se utiliza, ainda que momentaneamente, a chave
sem o conhecimento do seu legitimo detentor ou quando se a det6m, baseada
em mera posse, juridicamente tutelada, em que o seu detentor faz uso absolu-
tamente diverso daquele para o que the foi entregue a chave. O dono da chave
e da casa (A) entrega-a ao agente (B) para este a it levar a um seu irmao.
B, em vez de fazer o que prometera a A, van directamente a sua casa e furta
de Id os objectos que ha tanto tempo tinha debaixo de olho. A obteve a chave
licitamente muito embora corn reserva mental ou, se se quiser, de jeito frau-
dulento . O subrepticio n<io esta, em todas as circunstancias, pois, no acto ini-
cial do apossamento de facto da chave verdadeira . Esta, muitas vezes, comp se
viu no exemplo que demos, na finalidade ilicita que cobre a licita e primitiva
entrega . Mas, como se dlsse, o primitivo acto de apossamento pode tambgm ele
estar, desde logo, induinado . Pense-se no furto da chave para se assaltar a
casa; pense-se ate, no jurtum usus - in casu, nao punivel - da chave para
se introduzir em casa alheia e dai furtar o que the aprouvesse .

47 Em recente Ac. do nosso STJ (BMJ 437° 250) considerou-se que a

chave, retirada. da pr6pria fechadura da porta de entrada da habitagao do ofen-
dido e que veio a servir para nela entrar e praticar os furtos, nao era falsa .
Muito embora se possa dizer que aqui se esta perante um caso manifesto de
crime precipitado pela vitima e que o arguido teve foi um inesperado golpe
de fortuna que nao deve ser olhado como elemento agravante da sua con-
duta, o certo e que, se assim se pensar, pelo menos de uma maneira tenden-
cialmente global, nao vemos qual seja o sentido 6til que se possa descortinar
para as chaves que fortuitamente estejam fora do poder de quem tiver o
direito de as usar. Temos para n6s, pelo menos em uma primeira aproxima-
yao, que a distingao entre fortuito e subrepticio esta na exist6ncia ou nao de
um impulso ilicito para se obter o seu apossamento . Estar-se-A perante um caso
fortuito, no quando das observag6es que se estao a tecer, quando as chaves se
acham, depois de perdidas, quando sao entregues por engano, ou ainda as
adquiridas sem um primeiro prop6sito ilicito . Parece, portanto, que todas estas
situag6es devem ser Was como integrando o conceito de chaves falsas . O legis-
lador quis alargar, pensamos, o mais possivel o universo das chaves falsas,
mesmo quando elas sao verdadeiras . No entanto, deixa de fora, em nosso
entender, a equiparargao a falsa da chave verdadeira obtida corn violdncia ou
corn coacgao sobre quern tinha o direito de a utilizar.

20 Jo,ce ale Foria Cosla

Dcrini~bcs legais (§§ 48-50) Art . 202"

48 Voltemos, para finalizar este ponto, ao ac6rdao - e a toda uma corrente

jurisprudencial -- que em momento imediatamente anterior estivera no nosso
horizonte de analise . O le(yislador emprega uma formulagao que nao e de todo
inequivoca. Por isso tentemos reformular, em termos mais claros, o que a
norma quer significar no seu n" 11 da presente al. J). Fagamos, dentro deste espi-
rito, a seguinte leitura: as chaves verdadeiras sao consideradas falsas quando
estiverem fora do poder de gllem tiver o direito de as usar e tal acontecer de
modo fortuito ou subrepticio . A interpretagao talvez mais correcta, porque mais
restritiva - honrando-se assim o principio odiosa restringenda -, pode ser
aquela que considere que, para efeitos juridico-penais, a fortuitidade ou o
caracter subrepticio s6 ganha aqui relevancia se houver por parte do agente um
qualquer impulso de actuagao delituosa. No entanto, se isto vale, em toda a linha,
para o elemento subrepticio, mais dificil e encontrar uma ilustragao que mos-
tre que o fortuito tambem pode acontecer por actuatgao do agente da infracgao .
Dificil mas de maneira alguma impossivel. Pence-se, por exemplo, na hip6tese
de o larapio saber que muitas pessoas deixam, as vezes, a chave de casa escon-
dida debaixo do tapete de entrada e andar a procurar debaixo, precisamente, dos
tapetes de um qualquer pr6dio de andares e encontrar uma chave. O acha-
mento da chave foi fortuito -- a probabilidade de tal facto ter lugar era minima
ou quase inexistente - mas houve, da sua parte, apesar de tudo, um impulso,
deste o inicio criminoso, uma atitude intencionalmente dirigida a pratica de uma
infracyao: o acto preparat6rio nao punivel de procurar a chave com que iria levar
£I cabo os furtos . Neste caso, e dentro da circunstancial "natural izagao" que o

direito penal opera, a chave verdadeira e falsa .

g) Marco : qualquer constru~ao, plantagao, valado, tapume ou outro

sinal destinado a estabelecer os limites entre diferentes proprie-
dades, postos por decisao judicial ou com acordo de quem esteja
legitimamente autorizado para o dar

5 49 A nogao de marco clue temos de analisar e, de um ponto de vista da

teoria da comunica~ao - mesl°no se se partir de uma t6nica baseada, sem recto,
em uma interpretagao juridico-penal - particularmente interessante e aquela
que, pelo menos de forma aparente, se mostra menos equivoca .

50 Marco e, digamo-lo de maneira acintosamente simples, um sinal . No

entanto, nao um qualquer sinal . Primeiro, um sinal que tem relevancia juri-
dico-penal . Segundo, um sinal que tem que ser sustentado em um qualquer
objecto material, em uma coisa corp6rea . Nesta 6ptica, Marco e tambem um

Jose de I-ruirr Costa 21

Art . 202" (§ti 50-52) Crimrs coMu'n 0 palrimeniu

emissor constante de fluxo informacional juridico-penalmente consequente

clue se opera dentro daquilo Clue designamos por comunieagao aberta (sobre
estes pontos FARIA Cos'rA, RintDP 1993 517 s. n . 4 s.). Pam alem disso, o
sinal clue o marco representa deve ter como finalidade estabelecer os limites
entre di'ferentes propriedades . O clue, uma vez mais, vem refortgar a ideia,
poi- n6s defendida, de Clue, no campo das definig6es legais, o importante e per-
ceber ou recortar o nexo teleol6gico entre a realidade equiparavel e a finali-
clade clue se cluer alcan~ttr corn essa mesma eduipara4ao . E clam clue tambem
aclui ----- olhando agora para urn outro lado das coisas - o conceito de pro-
priedade nao pode nem deve scr valorado nit suit veste estritamente dogma-
tico-juridica (cf. o Clue se disse no § 45), mas, uma qualquer aderencia it urna
Icy-itima rela4ao patrimonial translata tern de existir, sob pena entao de, ao tanto
querer tornar Comltl1S os conceitos juridico-penais, os tomar imprestaveis e inse-
Ouros . O Clue implicaria, born e de ver, grossas perdas para a ideia de segu-
mn~a material insita a um direito penal liberal-social . Devemos, poi- isso, de
urna maneiia translata, admitir . sent sombra de duvida, clue um marco clue assi-
nale, p. ex., uma setvidao de passagem deva ser visto como um marco de indis-
cutivel relevancia penal .

§§' 51 Pam alem disso, exi;e-se ainda, para clue estejamos perante um marco,
Clue a suit colocagao, com a finalidade de estabelecer limites entre diferentes
propriedades, se opere poi- for~a de decisao judicial ou por acordo de quern
esteja legitimamente atttorizado a da-lo. Esta exigencia tern, como e facil
de perceber, todo o sentido . As alterag6es do real social juridicamente vinculante
- c a alteraCao de um ma-co modifica o conteudo ittil do direito de pro-
priedade -- s6 podem scr feitas, nits actuais sociedades, atraves de decis6es
judiciais ou por acordo de manifesta~6es de vontade daqueles clue para isso
tern legitimiclade . De some Clue, para este especitico dominio normativo, os mar-
cos estradais, os mtuvos <peodesicos, os marcos de separagao de freguesias, nao
clevam ser considerados marcos com consecluencias penalmente relevantes
para os crimes patrimoniais. ContUdo, Unlit arvore, um velho carvalho - no
sel-2uimcnto, alias, da vela tradi~ao mmana - pode ser um marco descle clue
seja lel-itimamente reconliecido como o sinal separador das propriedades con-
tinantes .

52 Venfica-se, assim . clue a fixa~<to dos limites dos direitos reais sobre coi-
sas im6veis e uma dcCOITencia do direito de demarcagao previsto nos ails . 1353°
a 1355" do CC. Demarca(-ao clue se pode operar com marcos e clue mais nao
e do clue a delimitagao das estremas de predios confinantes . Tern esta u1tima

22 Josc de 1-'m is Co .11f1

Delini~oes Ic ;ais (§ti 52-53) Art. 202"

observa~ao urn objectivo, qua] seja: os conceitos, por maior valor de use
comum ou de leigo que lhes atribuamos, nao se podem despir da ressonancia
juridica clue a doutrina em principio lhes atribui.

53 Lima derradeira reflexao ainda a este proposito . A nogao de marco

denota um certo grau de permanencia, de estabilidade. Dai que, por exemplo,
as bandeirolas, que eventualmente assinalem o sitio ou lugar onde vao ficar
os marcos, nao devam nem possam ser consideradas como marcos . Elas repre-
sentam aincla e so um sinal provisorio . O marco tem de transmitir um sinal
definitivo de demarcagao cla propriedade .
Josi de Faria Costa

Jose r(r /'aria Cosla 23

Art . 203" (§§ 1-2) Crimes contra o patrimOnio

CAPITULO 11
DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE

Artigo 203"
(Furto)

1 . Quem, com ilegitima inten~ao de apropria~a5o para si ou para

outra pessoa, subtrair coisa m6vel alheia, e punido com pena de prisao ate
3 anos on com pena de multa .
2 . A tentativa e punivel .
3. O procedimento criminal depende de queixa.

I. Ceneralidades

I A norma incriminadora clue actualmente define a conduta tipica clue se

considers, de ordinario, coma "lift-to" tem, como nao podia deixar de ser,
suss de Si, oats longuissima tradi~ao no recorte definit6rio dos seus ele-
mentos tipicos . Irnp6e-se, por isso mesmo, se bem clue s6 de forma perfunc-
t6ria, clue, a partir de um tal ponto de vista, se tegam algumas considera~oes .

§§' 2 E 6bvio clue se nao vai fazer, nem sequer tentar, qualquer estudo de
invest igagao hist6rico-juridica da realidade social clue o furto constitui . O clue
se quCC- 6 rcalizar, no exacto contexto deste trabalho, um recorte preciso das
preteritus ou ate arqueol6gicas mais importantes linhas de forga clue determi-
naram a materi<.t juridico-penal do furto com reflexo inequivoco na nossa cul-
tura juridica. Afastada esta, por conseguinte, qualquer incursao por outran
civilizag6es (v. g., chinesa, hebraica, persa, grega, etc.), a clue acresce, no
clue toes a este ultimo aspecto das coisas, clue uma tal investigagao de indole
transversal e comparada, se hem clue pouco aprofundada, ja foi levada a cabo
dentro da cultura juridica portuguesa (CAFIRO DA MATTA, Do furto 1906) .
Mas a razao de ser deste brevissimo excurso nao se fica - o clue ja seria sufi-
c ientc -- na compreensao dos tragos preteritos mais importantes clue o furto
foi tendo ao longo dos tempos . Outran razoes ha de nao menor relevo . Pren-
dem-se corn o mostrar clue a mais intensa punigao do furto, mesmo clue em
compart~ao corn o crime de dano, nada tem de resquicio de um pensamento
ou de uma moral de tonalidade judaico-crista . Nada tem, alias, na nossa per-
cep~ao das coisas, com qualquer moral. Faz parte de todo um outro tipo de
valora~oes, porquanto se assim nao fosse tamb6m poderiamos afirmar u /a

24 Josc% de Faria Costa

Furio (§§§' 2-6) Art. 203"

limite que a punigao do homicidio seria um resquicio do mandamento

judaico-cristao "nao mataras" .

3 Antes do Iluminismo, periodo no qual toda a questao criminal foi rees-

crita a luz de uma determinada compreensao da "razao", a repressao penal do
furto apresentava-se extremamente diversificada. Efectivamente, 6 sem esforgo
que nos deparamos com penalidades que vio desde a pena capital a pena
pecuniaria, variando esta atrav6s do criterio dos mfiltiplos relativamente a
coisa subtraida.

4 E, por isso, particularmente interessante repercorrer, se bem que de

maneira particularmente rapida, os momentos mais significativos deste tipo legal
de crime, enquanto exemplo paradigmatico dos incertos e fortemente mutaveis
limites da repressao penal . Por outro lado, o arco extremamente dilatado da
resposta punitiva pode talvez explicar a perman6ncia desta figura dentro do
n6cleo das acg6es penalmente relevantes e a relutancia do actual legislador em
excogitar, para furtos de menor relevo, respostas diferentes daquelas que sao
levadas a cabo pelo direito penal . Relutancia tamb6m determinada, acres-
cente-se, pela forte estigmatiza~a'o que acompanha este tipo legal de crime .
Resta saber, no que toca a derradeira assergao, qual 6 a causa e qual 6 o
efeito . Mas, como bem se compreendera, a tentativa de resposta a um tal
problema atirar-nos-ia para campos distantes que a natureza de um comenta-
rio nos impede de trilhar.

§ 5 E seguramente para o direito romano - nao obstante nao se desconhe-

cerem as influ&ncias de outras grandes familias juridicas - que nos devemos
voltar duando queremos nao s6 encontrar as raizes hist6ricas mais distantes rela-
tives a esta fattispecie (ALBANESE, "Furto (storia)", in: Enc. Dir. XVIII 1969 313),
mas tamb6m sempre que se queira compreender o percurso, nem sempre linear,
levado a cabo pela pr6pria nogao de furto . De facto, 6 oportuno e relevante subli-
nhar, desde o comego destas considerag6es, que a nogao "dogmatica" de furto
nunca se apresentou ao longo dos s6culos, contrariamente aquilo que um pouco
levianamente se possa julgar, determinada pela qualidade da imutabilidade ou
sequer mesmo pela da estabilidade . Bern ao inv6s. Sempre se mostrou aberta
a progressivas ampliag6es e a nao menos inesperadas ou inusitadas restrigoes
(PECORELLA, " Furto (dir. pen.)", in: Enc. Dir. XVIII 1969 319) .

§ 6 A Lei das XII Tabuas contempla uma figura de furto bastante pr6xima
da actual configuragao, prevendo diversas hip6teses de furto, entre as quais as

Jose de Farm ('ns7a 25

Art. 203" (§§ 6-9) Crimes coma o poIrintdnio

mais relevantes cram o furtum manifestum e o furtum nee manifestum . Dis-

tingao baseada em um criterio claramente aleat6rio, isto e, estar-se-ia perante
um ou outro daqueles crimes sempre que o agente fosse apanhado ou nao
em flagrante delito (MANZINI, Trattato de! fiu -to e delle varie sue specie, I 217).
Por outro ]ado, tal distingao reflectia-se, de maneira drastica, no ambito san-
cionat6rio . Na verdade, se se tratasse de furtum manifestum, praticado por
homem livre, a pena podia mesrno ser a de morte, enquanto para o furtum non
manifestumz era tao-s6 de natureza pecuniaria, variavel segundo o valor da
coisa subtraida .

7 O furto, neste periodo, e coneebido como um crime pdblieo e a sua

nogao e bastante limitada nao podendo, por exemplo, ser praticado por aquele
que tem a posse da coisa., Esta-se, por conseguinte, perante uma nogao restrita :
o furto consiste na viola~ao da propriedade ou da posse (MANZINI, cit . 243).

8 Olhando, agora, para o momento posterior, e ja possivel collier signifi-

cativas alterag6es . As graves penas previstas na Lei dal XII Tabuas pela pra-
tica do crime de furto cairam manifestamente em desuso e foram substituidas,
pelo pretor, por uma condena~ao em pena pecuniaria equivalente ao qu5-
druplo do valor da coisa (MANZINI, Cit . II 262). A razao dogmatica desta
altera~,ao reside na distingao entre delitos p6blicos e delitos privados que se
vinha gizando . Para os primeiros, nor quail sobressaia o furto, foi estabele-
cido pelo pretor, depois da Lei Ebuzia, o principio de que as penas deveriam
ser tao-s6 pecuniarias . E outs coisa nao poderia ser, porquanto, sempre que
uma relagao era regulada pelo pretor, isso fazia com que se tornasse parte do
direito privado e as penas nao podiam ser senao pecuniarias, devendo o pre-
tor ter s6 em vista o damnum (MANZINI, cit . 1263) . Para aldm disso, acres-
cente-se, as penal, neste arco de tempo hist6rico, sofrem uma diminuigao
generalizada (ALBANESE, cit . 314).

§§' 9 Todavia, o ponto rnais importante da evolutgao do periodo anteriormente

recortado prende-se com a radical transformagao da nogao de furto . Na ver-
dade, em seguida ao aparecimento de exigencias legais relativamente a repres-
sao de novos factor considerados ilicitos, "a jurisprudencia pontificia, em pri-
meiro lugar, depois a antiga jurisprudencia laica republicans e o pretor chegam
a considerar como furtum todo o acto doloso (que nao seja possivel classi-
ficar segundo uma diversa qualificagao juridica) que acarretasse para a parte
lesada uma perda ou uma desvantagem relativamente a uma coisa, ainda que
im6vel" (ALBANESE, cit . 314). Nesta latissima nogao de furto parece nao ter

26 Jose de l aria Coslo

 I'urt0 (§§ 9-12) Art. 203"

interesse sequer o dano efectivo sofrido pela vitima . Note-se que nesta fase e
considerado furto a ocupat;ao dolosa dos fundi alheios, a instigagao de um
escravo a fuga e tantos outros casos de igual ou semelhante desenho.

10 A nogao de furto dilata-se, de um tat jeito, que resulta absolutamente

indefinivel . Efectivamente, uma categoria de delito que nascera corn contor-
nos limitadissimos v6-se expandida, por forrga da necessidade de querer tute-
lar interesses particulares, a limites incrivelmente amplos . O furto arriscava-se,
na linha de uma tat via evolutiva, a coincidir, ndo obstante a tipicidade
enquanto caracteristica ou,fbrma mentis do pensamento juridico romano, corn
o proprio conceito de ilicito privado .

I I Mas uma tat extensao, determinada por simples impulsos de contin-

gencia, estava determinada a ser posta em causa. De facto, corn o desenvol-
vimento do saber juridico que caracteriza os ultimos seculos da Republica,
abre-se, para o furto, um novo ciclo no qual se restringe a norgdo, porquanto
e criada, de modo paralelo, urna nova fattispecie de ilicito privado . Na esteira
do que se acaba de expor podem detectar-se, de forma clara, duas linhas de
forga : de um lado, a jurisprudencia aprofunda uma figura de furto mais homo-
genea e circunscrita, elaborando o ambito de protecgao, mas sobretudo defi-
nindo os elementos subjectivos e objectivos ; por outro, as fontes de produgao
do direito (as leis e os editos) introduzem autunomas figuras de ilicito privado
(ALBANESE, cit . 315 s.) . Frutuoso resultado deste empenho secular da juris-
prudencia pode considerar-se a famosa definigao de Paulus : furtum est con-
trectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vet ipsius rei vet etiam usus eius
possession isve; quod lege naturaai prohibitum est admittere [furto e o asse-
nhoreamento fi-audulento de uma coisa, de modo a realizar lucro, seja da
propria coisa, seja tambem do seu u.so ou posse; o que por lei natural estk
proibido de fazer], D. 47, 2,, 1, 3 .

12 Facil e de perceber que o periodo que vai da queda do Imperio Romano

a epoca da Ilustragao seja particularmente confuso para a presente e funda-
mental figura de ilicito . E confuso nao so pelo longuissimo arco de tempo que
se considera mas tambem e sobretudo porque os tempos medievos sao um caldo
cultural do mais diversificado e complexo onde, entre outros problemas, a
multiplicidade de direitos foraleiros dao bem uma ideia desse grau acrescido
de dificuldades e de fragmentagao . Na verdade, para sermos sinteticos, a pro-
pria nogao tende, de novo, a inquinar-se por forrya de elementos espurios e,
tendo em consideragao aquilo que se nos afigura mais relevante, a repressdo

Jose dc Faria Costa 27

Art. 203" (§§ I2-I'; ) Crimes contra o patrim6nio

torna-se particularmente feroz e nao menos particularmente diversificada : da

pena capital a mera pena pecuniaria, passando por penal corporals suplician-
tes, mutiladoras ou de confisco (MANZINI, Cit . 11 857) .

13 Frise-se, como reflexao final relativa ao percurso sincronico clue se

efectuou, clue o crime de furto, tai como hoje non aparece, nos diferentes
ordenamentos, constitui o progressivo resultado de afastamento de hip6teses
aut6nomas ligadas ainda a area dal precedentes nog6es. Relevante e impor-
tantissimo de um ponto de vista dogmdtico tent sido este continuo trabalho de
sistematiza~ao e de redefinigao no sentido de precisar, nao so os elementos do
tipo legal, man tambem o ambito de protecgao da norma. Quanto aqueles nao
se deve esquecer a autonomizagao conceitual de subtractyao e do caracter
alheio da coisa (m6vel) e quanto a este e, a todos os titulos, de salientar, a
separatsao de outros comportamentos do primitivo quadro mae, tornando, deste
modo, o crime de furto mais homo0reneo e de recortes dogmaticos mais dese-
nhados. Acrescente-se, no intuito de finalizarmos esta primeira explana~ao, clue
as diferentes separagoes clue se tent operado no alargadissimo dominio clue o
furto teve em determinados momentos hist6ricos, se ligam substancialmente
- e esse e um dado clue pode ser retirado do clue anteriormente se analisou -
ao daclo sociol6gico do alarme social suscitado pelo facto de clue quern sub-
trai coisa movel alheia provoca uma perturbagao no equilibrio dal relatgoes
s6cio-patrimoniais perante todos aqueles clue aceitam o pre-existente piano
de distribui~do don hens e dal coisas .

14 Fica, dente jeito, claro, nao obstante as aparencias poderem fazer pen-
sar o contrario, clue a materia do furto - para sermos mais rigorosos, toda a
regiao normativa don crimes contra o patrim6nio - nao e, de modo algum,
uma realidade estatica ou corn tendencia para uma certa paralisia man, ao
inves, um dominio onde as tensoes, os conflitos, as mudangas de perceptgao
sobre os bens e as coisas e a pr6pria altera~ao qualitativa da natureza dos bens
e dal coisas fazem corn clue estejamos em uma area de grande e salutar "agi-
ta~ao" dogmatica, para se ja nao falar na tambem nao menor "agita~ao" poli-
tico-criminal (para uma identica apreciagao sobre as transformagoes e a variada
ou ate variegada forma de punir o furto veja-se, em apertada sintese,
MANTOVANI, Diritto penile. Delitti contro il patrim6nio 1989 59 s .) .

15 E se o percurso diacr6nico, levado a cabo nos momentos anteriores,

nos deu uma visao alargada e rica dal varias alteratgoes clue o furto foi
sofrendo, e mister, agora, levar a cabo uma reflexao, se bent clue tambem per-

28 Jose ale t-aria cosla

1" urto (§§ 15-18) Art. 203"

funct6ria, da nogao de patrim6nio operat6ria para o dominio normativo do

direito penal .

16 Defendemos uma nogao aut6noma e operat6ria de patrim6nio para o

direito penal . Quer isto si~gnificar que nao nos devemos ater nem a nogao
trabalhada pelo direito civil, nem Aquela que a ci6ncia econ6mica nos oferece.
De sorte que, nesta linha, consideramos que patrim6nio 6 o complexo de
rela~oes juridicas encabe~adas por um sujeito que tem por objecto ultimo
coisas dotadas de utilidade, isto e, de capacidade de satisfazer necessida-
des humanas, materiais ou espirituais (MANTOVANI, tit. 18 s.).

17 Olhemos, agora, com aten~ao, para um ponto diferente de modo a poder-

mos lever a cabo uma outra observagao . O crime de furto representa - inde-
pendentemente das considerag6es de ordem politico-social - o portal de entrada
dos crimes contra o patrim6nio . Nesta perspective tem um peso especifico que
o tome, nao s6 paradigmatico quando olhamos os restantes crimes contra o
patrim6nio, mas tamb6m enquanto realidade normative incriminadora que se dife-
rencia na arquitectura das restantes incrimmagoes . E um crime dogmatica-
mente matricial. E esta assumida matricialidade 6 reflexo, entre outras coi-
sas, de uma substantial ligagao a uma constante, a um dado, do nosso
modo-de-ser onto-antropol6gico : o ter. A ideia forte de que a personalidade tam-
bem se desenvolve (art . 26°, n° 1, da CRP) com uma relagao com o ter - com
o ter enquanto patrim6nio para se dizer de maneira simples e directa (DIJON,
Droit naturel 1998 231 s.) -- nao deixa, aqui, de ser relevance e de enorme
importancia. A esta luz, ou seja, nesta refracgao constitutional, podemos encon-
trar - tamb6m em conjungao com o art. 62° da Constituigao - um indis-
cutivel apoio quanto a bondade da protecgao do bem juridico patrim6nio .

11. O bem juridico

§ 18 Ao trabalharmos o problema do bem juridico do crime de furto talvez

devessemos cingir-nos a resposta seta e classica dos manuais, tratados e
comentArios que circulam em todo o espago juridico-cultural europeu que nos
6 mais vizinho e, nessa linha, dizermos - e assim fechando a questao - que
o bem juridico protegido na presente norma incriminadora 6 a propriedade
(S / S / ESER § 242 1 ; TRbNDLE / FISCHER, Strafgesetzbuch § 242 1). Resposta
que, a outra luz, tamb6m corresponderia a visao sistematica do legislador
porquanto este, como se sabe, intitula o Capitulo II do Titulo 11 "Dos crimes
contra a propriedade" .

Josc" de Furiu Coaua 29

 Art . 303" (§ti 19-21) Crimes contra o patrimonio

19 Todavia, facil e de compreender que, se, em muitas circunstancias, e a

simples relagao de propriedade que e ofendida com o crime de furto, porquanto
coincidem na vitima as qualidades de proprietaria e fruidora do gozo (posse
e mera posse) atinente as utilidades da coisa, nao e menos certo verificar-se,
em outros casos, uma separagao ou um corte, juridicamente aceite e ate tute-
lado, entre aquelas duas qualidades . Dai que em termos de logica material, e
nao na base de Lima pura e esteril relagao juridica formal, custe a admitir-se
que, se entre o que tem a coisa e a propria coisa existe tao-so uma relagao de
mera posse, se diga que o bem juridico violado tenha sido a propriedade.
Quem e ofendido na fruigao das utilidades que da coisa podem ser retiradas
e, na hipotese anterior, o rnero possuidor. Dai que a relagao juridico-penalmente
relevante seja a relagao de gozo. Por outro lado, bem sabemos - e e bom
repeti-lo - que, se as qualificagoes legais tem ou podem ter um valor indi-
ciario de con-ecrgao dogmatica nao e menos verdadeiro nao existir qualquer obri-
gagao, para o interprete, no sentido de seguir as orientagoes de qualificagao
dogmatica, repete-se, do legislador. Nisso reside, precisamente, o valor da
dogmatica que, nestes casos, para bem de ambas, se deve distanciar da poli-
tica criminal . Mas retomernos ao amago da questao .

§ 20 Muito embora tenhamos ja individualizado a relagao de gozo como

uma inequivoca realidade susceptivel de protecgao penal no ambito do crime
de furto - ao lado ou concomitantemente com a relagao de propriedade -
resta ainda saber como qualificar aquela ou aquelas precisas relagbes . Meras
relagoes de facto com a coisa, especificamente indicadas na posse ou na mera
posse (v. g., Antolisei, Manzini, Marinucci), ou, como querem outros (v. g .,
Mantovani, Nuvolone, Pecorella), nas relatyoes juridicas decorrentes do direito
de propriedade e nos direitos reais complexivamente considerados ou em
todos estes e ainda nos direitos pessoais de gozo (MARCELLO, in : Codice
Penale (a cura di Tullio Padovani) 1997 2257).

§ 21 Temos para nos clue o bem juridico aqui protegido se deve ver como
a especial rela~;ao de facto sobre a coisa - poder de facto sobre a coisa -,
tutelando-se, dessa maneira, a detengao ou mera posse como disponibilidade
material da coisa; como disponibilidade da fruigao das utilidades da coisa
com um minimo de representa~ao juridica . Desta forma percebemos o
furto, sobretudo, como uma agressao ilegitima ao estado actual das relagoes,
ainda que provisorias, dos homens com os bens materiais da vida na sua
exteriorizagao material . E? esta pretensao de que a ordenagao material dos
bens esta correctamente estabelecida que faz com que o furto se veja como uma

30 Jose de Faria Costa

I"urto (§§ 21-23) Art. 203"

alteragao ilegitima e insustentdvel daquela ordenagdo pre-estabelecida e, por

isso, susceptivel de censura juridico-penal .

22 Poder-se-d tentar contraditar esta compreensao avangando com a ideia,

entre outras, de que se e elemento do tipo a inten~ao de apropriagao isso
implica, na logica mais linear, que se possa conceber, e pelo menos dentro do
ambito c]e uma determinagao conceitual leiga, uma "desapropriagdo" . O que
pareceria significar, a esta luz, que o eixo sobre o qua] roda a estrutura do tipo
legal de furto se tenha de ver, inapelavelmente, como propriedade . Julgamos,
no entanto, que este modo de perceber nao e, aquele que correctamente cor-
responde ao problema em questao, como nao e tambem e seguramente aquele
que delimita com justeza o bem juridico tutelado .

23 Em primeiro lugar, e preciso perceber que, hoje, o que verdadeira-

mente conta, sobretudo nas coisas moveis - pense-se em toda a panoplia
de novas formas contratuais clue privilegiam a posse ou a mera posse, v. g.,
leasing, aluguer de Tonga dura~ao, etc. -, e o valor de uso. E, por conse-
guinte, este valor de uso que e representado pela comunidade como elemento
merecedor de proteegao juridico-penal . Em segundo lugar, o agente da infrac-
q5o, quando desencadeia o elemento intencional de apropriagao, pouco se
importa com a exacta detenninagdo do verdadeiro proprietdrio da coisa . O que
ele quer, intencionalmente, e fazer sua - e que sabe que nao e sua - aquela
coisa de que se apossou . Quem perde, neste jogo sinalagmdtico, e aquele que
podia, concretamente, retirar utilidades da coisa . Dai nao ser um acaso con-
siderar-se o furto um dos exemplos mais marcantes de crime patrimonial
simetrieo : isto e, ao empobrecimento da vitima corresponde igual enriqueci-
mento por banda do agente da infracgao . Neste sentido, o furto representa
tao-so urea transferencia de utilidades. So que transferencia nao consentida, por
isso tambem transferencia ilegitima perante a ordenagao patrimonial dos bens
em determinado momento historico . Em terceiro e ultimo lugar dever-se-d
dizer que perante uma actual concepgao de bem juridico nao tem sentido
falar-se de que e protegida, in case, a abstracgao que o direito de propriedade,
qua tale, representa. Para ter valor dogmdtico, que nao valor politico-crimi-
nal, a nogao de bem juridico tem clue ser vista como um pedago da reali-
dade merecedor de tutela juridico-penal . Ora, enquanto pedago da realidade nao
e o direito de propriedade clue nos interessa, mas antes a especial relagao
que intercede entre o detentor da coisa e a propria coisa . E esse pedago rela-
cional, essa especial ligagao, esse dominio, que em principio afasta os outras
do gozo da propria coisa, clue fazem corn que essa concreta e viva relagao seja

Jnsc% de Farm Costa 31

 Art. 203" (§§§' 23-25) Crimes contra o patrimonio

objecto de tutela juridico-penal . Que as mais das vezes essa relagao seja sus-
tentada juridico-civilmente pelo direito de propriedade nao significa que. deva
ser este o objecto de tutela .

24 No entanto, a compreensao que se avanga de bem juridico penalmente

protegido pelo furto e susceptivel da critica fdcil de que assim o pr6prio pro-
prietario que nao detentor da coisa e que dela se apodera deve ser punido por
crime de furto, contrariando-se, inequivocamente, o elemento do cardcter
alheio da coisa. Ora, temps para nos que um tal modo de ajuizar nao tem qual-
quer consistencia . Basta que nos circunscrevamos d simples mas importan-
tissima e tantas vezes descurada distingao que defendemos entre fragmenta-
ridade de 1° grau e fragmentaridade de 2° grau . O direito penal escolhe os bens
juridicos que quer e deve proteger (fragmentaridade de 1° grau). Depois, o
modo comp constr6i o tipo legal de crime para, justamente, proteger o bem
juridico anteriormente escolhido, e toda uma fabricagao dogmatica - nao
in6cua sob o ponto de vista politico-criminal - que representa a fragmenta-
ridade de 2° grau. Logo, e absolutamente l6gico poder afirmar-se que o bem
juridico protegido e a disponibilidade da frui~ao das utilidades da coisa com
um minimo de representa~ao juridica e, simultaneamente, exigir-se que a
coisa seja alheia para que haja preenchimento do tipo legal de crime. Isto e,
o legislador, ao exigir que a coisa fosse alheia para haver preenchimento do
tipo, quis que o proprietiirio que se apodera de coisa sua, muito embora nao
tendo a disponibilidade da fruigao das utilidades, nao fosse merecedor de
censura juridico-penal . Restrigao absolutamente legitima das margens da puni-
bilidade . Construgao, portanto, do tipo legal de crime que em nada bole com
a definigao de, bem juridico avangada . Construgao que se limita, legitima-
mente, atraves do expediente que a fragmentaridade de 2° grau permite, a
estabelecer, segundo um previo programa politico-criminal, um recortado
ambito de protecgao da norma .

25 Para alem disso, convem salientar que estamos perante um crime

semi-ptiblico: um crime que depende de queixa (n° 3 da actual norma em con-
jungao com o art. 113° s.) . Ora, esta determinagao normativa deve levar-nos
a reflectir em um pequeno ponto. Bern sabemos que a construgao do tipo e
a defesa dos bens juridicos se nao liga directamente com a chamada natureza
juridico-processual da norma. No entanto, somos, do mesmo modo, daqueles
que defendemos intransigentemente a existencia de uma modelagao essencial
relativamente a toda a apreciagao do texto-norma. Fazer depender a entrada
do ilicito tipico na discursividade juridico-penal do exercicio do direito de

32 Jose ele Furiu Costo

I'UItO (§§ 25-27) Art . 203"

queixa nao 6 in6cuo, mesmo dogmaticamente (desde logo para a pr6pria qua-
lifica~ao juriclico-processual) . Ora, pare se determiner o titular do direito de
queixa exige a lei clue se considere "como tal o titular dos interesses clue a lei
especialmente quis proteger com a incriminagao" . Incriminagao e legitimi-
dade clara e bern distintas no pr6prio inciso legal . O clue 6 um bem . No
entanto, resulta outrossim claro clue o legislador, pelo menos para efeitos da
legitimidade quanto ao exercicio do direito de queixa, elegeu, como figura cen-
tral, e correctamente, acrescente-se, o titular do interesse clue a ineriminagao
quis proteger e nao o titular do direito . Ora, nao 6 isto de somenos para se afir-
mar, tambem por aqui, clue o clue conta 6 o titular do interesse: aquele clue tem,
por conseguinte, repete-se, a disponibilidade da fruigao das utilidades da
coisa com um minimo de representagao juridica.

111. O tipo objectivo de ilicito

26 Entremos, agora, na analise dos varios elementos do tipo. Fagamos,

em primeiro lugar, a enunciagao das duas grandes proposig6es normativas
expressas clue integram a constru~ao dogmatica da infracgao : a) ilegitima
inten~ao de apropria~ao e b) subtracgao de coisa m6ve1 alheia. A estes ele-
mentos expressas ha ainda clue acrescentar um elemento implieito : c) o valor
patrimonial da coisa .

27 a) Comecemos, por conseguinte, por delimiter conceitualmente "ile-

gitima intengao de apropriagao" . Esta-se perante um elemento subjectivo
do tipo de ilicito clue fez do furto um crime intencional (Absichtsdelikt) .
Afastamo-nos, assim, do pensamento penal clue quer ver aqui uma expressao
do chamado dolo especifico e daqueloutro clue representa este elemento como
fazendo parte do tipo subjectivo . Ou seja: quanto Aquele ultimo ponto privi-
legiamos, aqui, o lado em clue a intengao 6 vista como "intengao de (des)apro-
priagao" (S / S / ESER, cit . 46) . O elemento "intengao de apropriagao" - clue
para al6m de tudo a lei exige ainda clue seja ilegitimo, isto 6, contrario ao
direito - deve ser visto e valorado como a vontade intencional do agente de
se comportar, relativamente a coisa m6vel, clue Babe nao ser sue, como seu pro-
prietario, querendo, assim, integra-la na sue esfera patrimonial ou na de
outrem, manifestando, assim, em primeiro lugar, uma intengao de (des)apro-
priar terceiro . No entanto, se, em termos 16gicos, somos capazes de estabe-
lecer este primeiro momento., 6 tambem indispensavel clue se verifique, por con-
sequ6ncia, na determinagao global do elemento um animus sibi rem habendi .
Por isso, a doutrina considere, correctamente, clue se algu6m se apropria de uma

Jose de Far-ia Costo 33

1- com . a o Cod. Penal - 11

 Art. 203" (§§$ 27-30) Crimes Comm o irdrim6nio

qualcluer coisa com intengao, por exemplo, de irritar ou de perturbar o seu pro-
prietario ou ate de a esconder da policia ou de se manter ou voltar para a cadeia
nao esta a cometer um furto (TRONDLE / FisCHER, cit. 24; S / S / ESER, cit. 55;
FIANDACA / Musco, Diritto pernale . I delitti contro il patrimonio2 72) . Coisa
muito diferente da intengao e <t motiva~ao com clue o agente perpetra a infr<tc-
q5o . As motivagoes sao, como se sabe, absolutamente irrelevantes para a dis-
cursividade juridico-penal . Mesmo clue o agente esteja animado das mail
nobres motivagoes - por exemplo, furtar para dar a um pobre -- e isso
totalmente - e bem - indiferente para o direito penal.

§ 28 Se, na verdade, o elemento intencional ja foi recortado em momento

imediatamente anterior resta, para uma compreensao global da proposigao
em estudo, perceber o clue se deve entender por apropriagao . Assim, para clue
haja apropriagao necessario e clue se verifique um corpus (isto e, clue se dese-
nhe uma relagao material entre o agente e a coisa clue nao tem de ser cle
necessaria continuidade fisica corpore et tactu) e o animus ja analisado no ponto
antecedents . Apropriagao traduzir-se-a, entao, no autonomo poder material
sobre a coisa, na possibilidade actual e imediata de dispor fisicamente da
coisa. Nao basta, por isso, um vinculo meramente psiquico; e absolutamente
necessario um minimo de corpus, definivel, ac, menos, na presenga da coisa
em um lugar bem preciso clue permita ao agente, quando o queira, estabele-
cer, independentemente (Jos obstaculos do tempo e do espatgo, um contacto
fisico corn a coisa (MANTGVAN(, cit . 45) .

§ 29 b) Analisemos, em seguida, a proposigao normativa "subtragao de

coisa movel alheia" . Esta proposi~ao, como facil e de ver, e composta, dog-
maticamente, por varios elementos : aa) coisa ; bb) movel ; cc) caracter alheio ;
e dd) subtraci.ao.

§ 30 b) aa) Em verdadeiro rigor o clue se deve, entao, entender por coisa

para o direito penal patrimonial? Assim, em uma linha de orientagao clue pro-
pugne uma clara autonomia para os conceitos penalmente relevantes, coisa deve
ser valorada miais no sentido clue o comum das pessoas (a esfera do valor de
use das palavras referida a um lei ,-,o) empresta a tal vocabulo do clue expres-
sfto daCluilo clue o art . 202° do ('odi 1o Civil [CC] define como coisa . E isto,
desde logo, pela razao bem simples e linear de clue se se aceitasse, sem mais,
a noFao de coisa do direito civil, ficariamos coin ttm conceito inoperatorio, ja
clue se nao perceberia, por for~a da definigao legal de furto, como seria pos-
sivel haver uma apropriacao (no sentido fisico) de um direito. Com efeito, se

34 /IgrC rlc" Faria Crecra

I~ur1o (§§ 30-33) Art . 203"

coisa (art . 202° do CC) e "tudo aquilo clue pode ser objecto de relag6es juri-
dicas", e evidente clue um direito pode ser objecto de relagbes juridicas, sendo,
neste sentido, uma coisa. S6 clue tao lata nogao e, como de imediato se per-
cebe, inoperat6ria no campo da normatividade juridico-penal .

31 O tipo legal de crime de furto e, por extensao, os crimes contra a pro-

priedade determinam materialmente a nogao juridico-penal de coisa . O clue
s6 vem cotroborar a ideia, por n6s partilhada, de clue nao as estruturas mate-
riais do real -- no caso um real construido - clue determinam a produgao te6-
rica. Vale por dizer: nao partimos cie um conceito geral de coisa para aplicarmos
as diferentes situag6es-tipo, mas, ao roves, e arrancando das estruturas nucle-
ares dispersal - clue os tipos legais representam - clue chegamos as deter-
minag6es teoreticas essenciais. E porque essenciais tambem operat6rias . Nao
se deve, todavia, esquecer clue a lei civil, quando se refere especificamente ao
direito de propriedade, introduz urn elemento redutor A nogao de coisa. A deter-
minagao de clue "s6 as coisas corp6reas, m6veis ou im6veis, podem ser objecto
do direito de propriedade regulado neste c6digo" (art . 1302° do CC), para
aquilo clue nos importa, contribui para melhor sustentar o principio da cor-
poreidade e assim adequar, juridico-penalmente, o valor dogmatico dos con-
ceitos ao seu valor de use comunitariamente assumido .

32 No entanto, a forga do 'valor de use clue as palavras ostentam, se cote-

jada com o seu especifico valor em outros dominios da normatividade, nao quer
significar ausencia cle qualquer efeito ou ressonancia clue se possa ou deva
encontrar em outran disciplinas juridicas .

33 Quer tudo isto significar, no contexto de analise em clue nos situamos,

clue sendo o direito penal Lima disciplina juridico-normativa, impensavel e
indesejavel e concebe-la e percebe-la clesligada de todo o resto do ordenamento
juridico. A interpretando, qualquer intetpretagao, assenta em regras e a primeira
delas podemos ve-la no sentido da unidade global em clue se insere a propo-
si~ao interpretanda . Ora, o valor de use - tambem no estrito campo da lin-
guagem - clue consideramos pertinente para uma correcta actividade inter-
pretativa no dominio da capta~ao (lit intencionalidade inerente aos diferentes
elementos do tipo legal de crime, nao pode, por forga da regra hermeneutica
da globalidade, esquecer, precis~tmente, os sentidos dogmaticos clue os con-
ceitos tem em outros continentes juridicos . O clue se pretende, aqui, mostrar
e clue a actividade interpretativa, into e, a actividade delimitadora do sen-
tido, ambito e conteudo dos elementos do tipo legal de crime clue se con-

love de Maria Cos;la 35

Art . 203" (ti§ 33-36) Crimes contra o Pat6m6nio

voca nao pole, de modo algum, ser indiferente, quanto mais hostilizar, as
significag6es juridical clue outras ramos do direito incutem aos conceitos ou
categorias Clue se procuram desvelar. Todavia, este primeiro pressuposto - e
bom torna-lo a frisar - nao impede, antes convoca, clue se encontrem as
significa~6es juridico-penalmente relevantes don elementos do tipo clue ana-
lisamos . E para isso nao non temos de ater, de forma absoluta, as significa-
~6es dogmaticas de outras disciplinas juridicas . No entanto, fica no ar uma
questao clue tem de ser respondida, qual seja: em clue circunstancias 6 clue a
interpretagao juridico-penalmente relevante se pode afastar do preciso sen-
tido dogmatico empregue por outran disciplinas?

34 Sabe-se clue a espiral de densificagao sobre as intencionalidades dal pro-

posig6es juridicas interpretandas tem de convocar normatividades cada vez
mais particulares e especificas e, por sobre tudo, tem de encontrar caminho
para uma solugao clue seja coerente, apreensivel, operat6ria e, obviamente,
justa . Ora, Lima tat tarefa nao se faz de um modo linear, man antes atravgs
de leituras cruzadas sobre os possiveis sentidos normativos daquilo clue pro-
curamos . Opera-se, digamo-lo sucintamente, por meio de caminhos coerentes,
apreensiveis, operat6rios e justos . Verificando-se, deste jeito, uma total iden-
tificagao e sobreposi~ao entre os valores clue queremos para a solugao e os valo-
res clue desejamos para o caminho clue leva a solu~ao .

§ 35 Voltemos, no entanto, a problematica desencadeada pela nogao de coisa,

para se mostrar qual a importancia e o significado daquilo clue se acaba de
afirmar. Vimos, naquele ponto, clue o direito penal nao podia aceitar, em toda
a sua extensao, como juridicamente operat6ria, a nogao de coisa plasmada no
direito civil, nao porque um tat conceito nao pudesse, em abstracto, ser aplicado
na definigao incriminadora, man antes porque, repetimos, o tipo legal de crime
exige uma apropriagao e sobretudo uma subtracgao - em principio, man,
em nossa opiniao, s6 em principio, de indole fisica - da coisa, o clue afasta
a possibilidade de se levar a cabo, nesta 6ptica, a apropriagao ou a subtracgao
de um "direito". Ou seja: para se alcangar Lima nogao de coisa tivemos clue inter-
rogar o sentido definit6rio implicito no tipo legal de crime e perceber clue a defi-
nitgao dada pelo direito civil nao se coadunava com o sentido de aut6noma
coiporeidade clue o crime de furto, por exemplo, exige para a nogao de coisa .

§ 36 No entanto, atingido aquele patamar de densificagao, poderia pensar-se

- e aceitar-se como ponto indiscutido - em Lima sobrevalorizagao da carac-
teristica de res extensa clue a coisa deve ter para entrar na definigao tipico-incri-

36 Jose% de Faria Casia

I urto (§§ 36-39) Art. 203°

minadora dos crimes contra o patrimonio. Por outras palavras: poderia julgar-se
que a caracteristica da corporeidade, mas de uma corporeidade autonoma,
seria absolutamente determinante para dominarmos a nogao juridico-penal de
coisa. Todavia, se assim ajuizassemos estar-se-ia a cometer grave erro de
apreciagao . Na verdade, coisas hd que, nao obstante o seu caracter de subs-
tancias delimitaveis - neste sentido autonornas - e que ocupam espago,
sao "insusceptiveis de apropriagao individual" . Acontece clue este limite nega-
tivo e-nos permitido por forga do n° 2 do art . 202° do CC. O clue torna clara
uma nova conformagao da noc~ao de coisa, agora fazendo apelo a nomencla-
ture definitoria do direito civil .

37 Porem, os limites negativos a nogao de coisa, clue sao susceptiveis

de se detectar no n° 2 do art . 202" do CC, tambem nao podem ser compreen-
didos e aplicados, em toda a sua extensao, ao conceito juridico-penal de coisa .
Como se Babe, se um quadro de Columbano, pertencente, por exemplo, ao
dominio publico porque se insere na universalidade que um museu constitui
- logo coisa fora do comercio juridico (privado) - for "apropriado" por
quem quer clue seja, estd-se, do mesmo jeito, a praticar um crime de furto. Isto
e: muito embora tal peda~o corporco da realidade "nao seja coisa" para a
normatividade juridico-civil --- rectius, e coisa mas esta excluida das rela-
g6es juridico-civic -- ela impoe-se Como coisa para o direito penal .

38 Forma de entender, por conseguinte, que torna a apelar, de modo

intenso, a caracteristica da corporeidade . Porem, ndo fique a ideia de clue a
corporeidade, comp JA se disse, e o elemento absolutamente determinante
para uma no~ao de coisa juridico-penalmente relevante . Com efeito, um cada-
ver humano detem, indubitavelmente, a caracteristica da corporeidade, e coisa
material clue ocupa espago, e todavia nao se concebe a apropria~ao de um cada-
ver humano e isto desde logo pela razao bem simples - mas obviamente
nao determinante - de que e o proprio direito civil a considera-lo Como
coisa fore do comercio juridico. Nesta circunstancia a intencionalidade juri-
dico-civil pode e deve ser assimilada pelo direito penal na medida em clue o
ambito de protectgdo das normal atinentes aos crimes patrimoniais visam coi-
sas, into e, realidades corporeal clue se nao confundam com a pessoa humana
ou mesmo com a sua realidade ultra-existencial (cadaver humano) .

§§' 39 Mac um facto c perceber a pessoa humane em toda a sua dignidade

inconsftil . Quadro absolutamente diverso e, todavia, importante e interro-
<garmo-nos sobre se partes do corpo humano - nomeadamente orgaos -

Jo.a dc Fcoria Cosla 37

Art. 203" (tiff ;941) Crimes contra o Ir,IUinuinio

podern ou nao ser consideradas coisas para o direito penal . Assim, se partes
do corpo humano estiverem,ja destacadas e nesse sentido absolutamente
autonomas e individualizaveis -- pense-se em uma determinada quantidade
de sangue ja retirado do corpo humano - nada impede yue possam e devam
set- consideradas coisas susceptiveis de integrar tal elemento do crime de
furto . No entanto, consideramos yue o esperma e os ovulos - mesmo que
destacados -- nao sao susceptiveis de apropi-Wao porque sao, de certa maneint,
um prolongamento, no sentido mais profundo, da pr6pria pessoa humane e
daquilo clue representa a sua (li(nidade. Sao, poi- conseguinte, coisas extra
crmmercium . Poi - outro lado, e cv1dente, as pr6tescs -- unidades instrumen-
tais, integrantes do corpo humano e reintegradoras da perda ou da dinunuigao
funcional -, qualquer que seja a sua naturcza ou determinagao, desde que des-
tacadas do corpo humano, sao --- aqui ate poi- maioria de razao -- coisas
susceptiveis de sexem ohjecto de I'urto .

40 Julgamos que as cons idera~oes efectuadas ate ao momento permi-

tem-nos tentar- responder a interrogatja"o que ati-as fonnuku-amos . Na verdadc,
o clue e relevante, em primeiro lugar, para se dominar uma nogao juridico-penal
de coisa e a su<t corporeidade, mas vimos, precisamente no ponto anterior,
gate a existencia, pot- si s6, de uma tal caractei-istica nao determine a qualidade
de coisa para o dii-eito penal, comp alias, acrescente-se, para o direito civil . Dai
yue a detei-minac;ao do conteudo c sentido das no~Oes que procuramos para o
direito penal deva arranc:u-, como so disse, da especifica normatividade per-
mitida pela economic e pcla estrutura do tipo legal de crime e so depois
deva receber a conformatrao do sentido normativo de outras disciplines,juri-
dicas . E alt que deve residir o pries da densiiicagao interpretative mas, como
se vie, de modo algum se tem do duedar na placidez e apreensao estatica da
intencionalidade normative quc o t1po legal de crime, no see valor de uso, Cluer
exprimir. Urn tal t0Iros e senttramente o lugar indicado para o impulso inter-
pretativo mas )nao e, poi- certo, o iinico espa~o de normatividade capaz de dar
sentido a uma intei-prcta~ao conscqLiente . Ha clue it mais alem. E este it mais
alem e, poi- estranho Clue parcga, voltar cues. E regressar para intetrogar de novo
o sentido, agora ja diferente, duc 0 tipo nos e capaz de dar. Sendo certo clue
a esph-al de dcnsifica~-ao nao dcvc nem pode set- intenninavel . Ha que par<u-.
Mas parar s6 cluando a coerencia interna do a-juizar se mostrar habilitada a dar
resposta ao concreto prohletna duc urge solucion<tr.

§ 41 Ore, e, precisamente, ncste "hr" e "vir" quo reside o sentido profundo

da coerencia, apreensibilidade, operacionalidade e ,justi~a dos mcios e das

38 Jo .q% dc curia (osiu

1 "urto (§§ 41-44) Art. 203"

solugoes de que a actividade interpretativa se serve e e servida para encontrar

a justa e correcta resolulsao do caso concreto .

§§' 42 Mas os problemas nao se quedam no ambito das ultimas aprecialgoes .

E bom ter presente que a enunciagao de certos principios acarreta efeitos de
varia natureza . Assim, quando sc defende - e bem - para o direito penal o
principio da subsidiaridade temos de aceitar que tal forma de valorar pres-
supoe nao s6 consequencias dentro da intencionalidade politico-criminal mas
tambem na acentuagao ou defini~ao de especificos contornos metodol6gicos .
Isto e: se o direito penal 0 deve intervir quando os outros ramos do direito
nao puderem exercer eficazmente a tutela dos bens juridicos em cause, isso
podera implicar, em principio, uma qualquer vinculalgao do direito penal aos
conceitos daquela especifica area da normatividade que o legislador julgou insu-
ficiente para proteger o bem juridico .

43 Com efeito, se um determinado bem juridico, por exemplo, patrimonio

ou coisa, merece a protec4.ao da ordem juridico-civil e e neste ordenamento
trabalhado de modo a responder aos especificos problemas que o direito civil
suscim, o juizo sobre a efiClci<t ou ineficdcia de proteclgao - juizo, alias,
clue vai fazer entrar ou n5w aquele ou aqueloutro bem juridico na discursivi-
dade juridico-penal -- nao pode, sem mail, estabelecer-se uma ruptura sobre
o anterior sentido juridico-normativo . Pode, isso sim, crier-se uma outra
categoria que seja operat6ria no preciso campo do direito penal. E esse
o papel da doutrina . Criar categories aut6nomas, juridico-penalmente enfeu-
dadas aos valores fin iis da nossa discipline . Mas sempre categories operatA-
rias no dominio da praticzt .

44 Para la do valor heuristico, sempre pertmente, mesmo em um comen-

tario, das considera~oes imediatamente anteriores, e bom perceber que sao
elas que, de maneira clara e litndamentada, nos permitem agora afirmar que
tambem as energies, as chamadas energias "mecanicas" (FIANDACA / MUSCO,
cit . 66), por contraposi~ao a energia humana (forga de trabalho) e as energias
ammais, sao tambem coisas em um sentido juridico-penal . Na verdade, tais
energies, n5to obstante nao apresentarem a caracteristica de res corp6rea,
devem ser tides como coisas para o direito penal desde que sejam controla-
veis e guantificaveis . Coisas porque pedagos da realidade - de um real ver-
dadeiro --- com valor econ6mico (veja-se, entre nos, no que refere a energia
electrica BMJ 374" 545) . No entanto, diga-se em abono da verdade, o novo
codigo penal frances, para punir o furto de electricidade ainda sentiu a neces-

Jest dt' l aria Ctwu 39

Art . 203" (§§'§§ 44-47) Crimes conlru o P"Irin10nlo

sidade de contemplar legalmente uma norma de equivalencia (art. 311-2; "la

soustraction frauduleuse d'energie au prejudice d'autrui est assimilee au vol").
Da mesma forma e preciso nao esquecer, ainda a este prop6sito, clue o pr6-
prio art . 624 do c6digo penal italiano consagra clue para "efeitos da lei penal
considers-se tambem coisa m6vel a energia electrica e qualquer outra energia
clue tenha valor econ6mico" .

45 Tendo em conta as coordenadas hermeneuticas clue temos vindo a

defender consideramos clue aquele clue se apropria de coisa absolutamente fun-
givel (art . 207° do CC) deixando em seu lugar a coisa fungivel nao pratica um
crime cie furto . Se A, por exemplo, se apropria de uma nota de (fez mil
escudos - com uma motiva~ao jocosa, irrelevante para o crime de furto
conic, se sabe -- e deixa, no mesmo lugar, dez notas de mil escudos, nao
leva a cabo um crime de furto . Tal acontece porque o dinheiro-moeda e um
bem, uma coisa, absolutamente fungivel .

46 Por outro lado, nao se deve considerar coisa qualquer tipo de infor-
ma~ao, mesmo clue se apresente de forma aut6noma, organizada, apta a satis-
fagao de necessidades e corn claro valor econ6mico . Na verdade, como se
Babe dense Wiener, informaQdo e urna categoria epistemol6gica clue se dife-
rencia, quer da materia, quer da energia . Por isso, neste contexto e para aquilo
clue nos preocupa, quando de informagao se fala esta a pensar-se, exclusiva-
mente, na informa~ao contida no chamado "software" computacional . Ora,
precisamente neste sentido, o sojiware nao deve ser valorado como coisa
(TR6NDI-E / FISCHER, Cit . 6 242 2). Assim, se A, com intengdo de se apropriar
da infotmagao clue B tem em uma discluete, copia toda aquela informagao, apo-
derando-se, dense jeito, dela, ndo csta a cometer um crime de furto . Podera,
isso sim, estar a praticar uma infracgao - eventualmente acesso ilegitimo,
art . 7" - prevista na chamada Lei da Criminalidade Informatics (L 109/91,
de 17 de Agosto). Note-se, rjesta linha de argumenta~do, clue o clue se esta a
analisar e a informa~ao em si mesma e nao, por exemplo, o hardware corn a
eventual informagao clue o so/iware integradamente contem . Na verdade,
quanto a este ultimo caso., ja ndo temos d6vidas al-umas em afirmar clue se
esta perante urns coisa para o dircito penal .

47 b) bb) Mas o furto, tal como esl~'t expressamente consagrado na

nossa lei e ainda como retYac~ito ou cristalizagito de um longo e sedimemado
pensamento penal, s6 pode ter lugar relativamente a coisas m6veis . Como
se sabe e m6vel toda e qualquer coisa - portanto, um pedago da realiclade

40 Jane de Furiu Co .vlu

 (§§ 47-50) Art. 203"

clue ocupa espago - clue seja susceptivel de ser deslocada espacialmente.

Portanto, tudo aquilo clue em um tempo preciso estava em um lugar deter-
minado e pode passar, no mornento seguinte, para um outro espago, um outro
lugar. Ora, esta nogao comum - esta nogdo de valor de use da linguagem de
um leis=o - tern de ser confromada corn as qualificagoes clue nos da a dis-
ciplina dos direitos reais. Olhando, assim, para o direito civil, vemos clue o
legislador nao nos da uma defini~ao material de coisa movel, prefere uma
norma de remissao de ambito ne-ativo (art. 205° do CC) . E, mesmo assim, de
ambito absolutamente descritivo. Na verdade, se sao moveis todas as coisas
clue nao estao compreendidas nit descrigao clue o artigo anterior (art. 204°
do CC) faz de coisas imoveis, filcil e de perceber clue a compreensao de
coisa movel -- por contraposigao a coisa imovel - nao pode deixar de ser
claramente descritiva. Ora, into pouco ou nada acrescenta para aquilo clue
nos preocupa .

§§' 48 Mais importante e perceber clue certas coisas - drvores, arbustos e fru-
tos naturais -- so sao imoveis enquanto estiverem ligadas ao solo (al . c) do
art . 204° do CC) . De sorte clue basta clue se desliguem do solo para clue,
obviamente, se tornem coisas moveis . Da mesma forma, coisas clue sejam
partes integrantes ou mesmo componentes de coisas imoveis, desde clue des-
tacadas e autonomizadas, passam a ser coisas moveis susceptiveis de apro-
priagao para preenchimento do crime de furto .

ti 49 b) cc) E tempo de analisarmos, de uma maneira hermeneutico-penal-

mente empenhada, o elemento caracter alheio. Fdcil e entender, em uma pri-
meira aproximagao ao problema, clue nao podem ser objecto do crime de
furto coisas clue nao se jam de outrem . De sorte clue sao alheias, em principio,
sublinhe-se, todas as coisas clue nao sao proprias . Mas nem todo o universo
das coisas nao proprias tern o caracter alheio . Estao indubitavelmente neste
campo todas as communes onurium ou aquelas clue nao pertencem a ninguem
(res nullius). O clue faz, born e, de ver, clue a apropriagao de coisa pertencente
aos dois universos clue por ultimo enuncidmos (res communes oninium e res
nullius) ndo preenche o crime de furto porque, justamente, tal conduta inten-
cional se ndo ob,jectiva em coisa alheia . E alheia, por conseguinte, toda a
coisa clue esteja I igada, por uma rela~ao de interesse, a uma pessoa diferente
dacluela clue pratica a infrac~ao .

50 Temos para nos clue, hoje, segundo a mais recente doutrina, os bens
dominiais - muito embora entrando na esfera de tudo o clue e extra com-

.last" rlc Falia ('aslu 41

Art . 203" (§C 50-52) Crimes contra o lriltimdnio

merciunt - silo alheios e, nesse sentido, susceptiveis de configurarem o ele-

mento coisa alheia para efeitos do crime de furto. No entanto, o legislador pode,
se assim o entender, estabelecer, atraves de lei especial, regimes especificos
no clue toca a certos bens donliniais . Pense-se, poi- exemplo, na subtracgdo e
apropriagao de materiais inertes pcrtencentes ao doininio hidrico, condLita clue
e tao-s6 qualificada como contra-orclena~,ao (DL 70/90, de 2 de Margo, art . 23",
al . d)). Mas, em contrapartida, o legislador nao deixa de considerar compoi-
tamento penalmente censuravel o de "desviai- ou represar aguas, sem clue a isso
tenha direito, com intenydo cle alcantgar, par si ou para outra pessoa, benefi-
cio ilegitimo" (art . 215", n" 2).

51 Poi- outro lado, devem set- equiparadas as res uullius as res derelic-
tae, into e, as coisas clue tondo silo pertenga de alguem nao se encontram na
posse de quern quer clue sc,ja c formm juridicamente abandonadas. Deste con-
junto de coisas distinguc; se, de forma clarissima, o universo das coisas per-
didas, esquecidas e de todas aquelas clue entrem na posse on deten~ao de
terceiro por efeito de forma natural, erro, caso fortuito on por qualquer
maneira independente da sua vontade (art. 209") . Na verdade, toclas as coi-
sas agora referidas sao objecto nao de um crime de furto mas sim de um
crime de apropriamao ilegitima em caso de acessao on de coisa achada . Isto
e: as coisas ainda pertencem a Agttem . Tem um proprietario . Pura e sim-
plesmente ninguenl exei-cc sobre elas um dominio de facto . Ninguem delas
retina utilidades .

52 Ora, tambem POI- aClui - ou seja, poi- esta compreensao intra-siste-

matica -- se refor~a a posi4<to pen- n6s defendida Cluanto A natureza e clescri-
mao do been juridico clue o fu-to duer proteger. Na verdade, se o been juridico,
em toda a sua plenitude, fosse tao-s6 a propriedade, e evidente clue tambem
todos os comportanlentos descritos no texto-norma do art . 209° deve6am ser
unicamente punidos como fin -to. POUCO interessaria se a coisa estava ou nito
perdida, se tinlla entrado na estcra do delinduente poi- vontade pr6pria ou
nao . O facto e clue ele se tinha apropriado de coisa alheia . E claro clue o I'ut1o
exige subtracmao e o art . 209" prescinde Jesse elemento tipico. Este plus
clue se exige ao agente da mfrac~ito vai fazer, correctamente, com clue a mol-
dcn -a penal do furto seja muitissimo mail grave do clue a clue comenlpla o
art . 209° . Mas into en1 na(la IOCa com o Clue se acaba de analisar en1 n1oldes
intra-sistemJiticos . Assirn, se o Ic<(islador consider, como C6n1C aut6nomo ~t
apropria4ao de coisa achada e porclue valor, clue o clue e relevante --- logo o
clue merece proteccao -- e o Bozo ou filui~ao das utilidades clue cla coisa se

42 Jov' plc hiiria Co,,hi

I urtu (§§ 52-54) Art. 203"

podem retirar. E aquele clue o faz tern, em principio, um manto de juridicidade

a cobrir o seu comportamento . Por isso aquele clue vein a beneficiar ilegiti-
inamente dessas utilidades, nao obstante para isso nao tenha desencadeado
uma agao tendente a um tal prop6sito, brewer, nada tenha subtraido, merece
clue o seu comportamento censuravel penalmente seja contemplado por uma
mais diminuta -- em confronto coin a do furto - moldura penal abstracta .

53 Bern mais complexo e de dificilima solugao e o problema de saber se

as coisas comuns tern ou nao caracter alheio relativamente a um dos pro-
prietarios clue delas se assume como unieo proprietario. Como se sabe, legis-
la~oes ha, nomeadamente a italiana (art . 627), clue punem claramente a sub-
trac~ao de coisa eomum . Ora, esta manifestagao incriminadora, enquanto
experiencia do direito comparado, pode cluerer significar clue, verdadeira-
mente, para haver furto de coisas comuns tern o legislador de, expressamente,
o prever. Este tipo cie argumenta~ao nao deixa de apresentar um valor espe-
cifico, sobretudo no dominio do direito penal onde o principio da tipicidade
se tern sempre de ver como um axioma intransponivel . Como um axioma
cuja viola~ao representa uma das mais violentas transgressoes de um dos
dados mais profundos e arreigados da nossa civilizagao e cultura juridico-penais .
No entanto, inesmo admitindo clue se se nao prove uma tal conduta isso pode
querer sicnificar clue a lei nao quis p(tnir os casos de apropriagao em situa-
goes de comunliao, julgamos_ apesar de tudo, clue se configuram situagoes
onde indubitavelmente nos parece aflorar hip6teses de furto. Se a coisa comum
e, sera recto, divisivel e se, por esse acto, as partes nao perdem valor - a nao
ser o proporcional a pr6pria divisao , entao, o co-proprietario clue faz sua
a parte ideal (quinhao) -- determimivel em quantidade e qualidade -- do
outro ou outros co-proprietarios comete um crime de furto (cf. arts. 1412°
do CC e 1052" do CPC).

§§' 54 b) dd) A nossa lei continua a exigir clue para clue haja furto se veri-
ficlue subtrac~ao da coisa rn6vel alheia . Mas qual o significado e a intencio-
naliclade juridico-penal clue acompanham este preciso elemento do tipo objec-
tIVO? Subtrac~ao traduz-se em uma conduta clue faz coin clue a coisa saia do
dominio de facto do precedents detentor ou possuidor. Implica, por conse-
quencia, a elimina~ao do dominio de facto clue outrem detinha sobre a
coisa . No entanto, aquela eNimina~ao nao e, no furto, um facto clue nao tenha
rellexos na esfera patrimonial, aincia clue s6 factica, do agents da infracgao . Ou
se,ja : o agente da infracquo lanc,a sobre a coisa um novo poder de facto . Donde
a subtrac~ao SC postul<( como a condigao sine qua non para a realiza~ao dessa

dc / <uiu Co.i'IN 43
Art . 203" (ti§ 54-57) ('rimes contra o ptlimeinio

nova realidade . Como condi~ao dense novo "empossamento" . Como condi-

q5o da possibilidade de gozo e fruigao das utilidades da coisa (FtAN-
DACA / Musco, cit . 61) por parte do infractor . E claro clue de ha muito se diz
clue a subtracgao se nao esgota na contrectatio ou mesmo na apreherzsio rei .
Da mesma forma clue se reafirma, agora em sentido diametralmente oposto, nao
ser de exigir a ablatio para clue SC preencha o elemento tipico da subtrac~ao.

55 A subtragao caracteriza-se, assim e sobretudo, pela finalidade prosse-

guida, a dual consiste, repete-se, no fazer entrar no dominio de facto do
agente da infracgao as utilidades da coisa clue estavam anteriormente no
sujeito clue a cletinha. No entanto, para clue se consign aquele resultado final,
nao absolutamente indiferentes e irrelevantes as modalidades e os meios de rea-
liza~ao da conduta . Neste sentido, pode dizer-se, entdo, clue o comportamento
de subtracgao 6 indesmentivelmente de realiza~ao livre. Consideramos mesmo,
a esta luz, clue o "desapossamento" e o consequente "apossamento", coin o sen-
tido clue the damos, possa set- feito sem apreensao manual ou mesmo sera
o dispendio de energias fisicas pessoais. llustrag6es do clue se acaba de afir-
mar, se bem clue sem representa~ao estatistica mas coin um forte valor heu-
ristico, nao as subtracg6es levaclas a cabo por animais amestrados e aquelou-
tras prosseguidas por meios mecanicos, nomeadamente, os utilidades na
apropriat;ao ilicita de electricidade e de gas (FIANDACA / Mus(-o, cit . 61) .

56 c) Entremos, agora, na andlise do valor patrimonial da coisa . Como

ja se teve ocasiao de sublinhar [ti 26] esta-se perante um elemento implicito
do tipo legal cle crime de thrto . A adop~ao da categoria don elementos impli-
citos riao deix_a de apreseritar algumas perplexidades, sobretudo aqUela clue
resrrlta em fragiliza~ao --- duanto a n6s ainda tolenivel e legitima -- do pr6-
prio principio da tipiciclnde . De sorte clue a aceita~ao de um elemento de tal
natureza tenha de passar por crivos hermeneuticos apertadissimos no sentido
de, desse jeito, se nao bulir mirrimamente coin o imago de um don mail
importantes axiomas de arm direito penal liberal-social .

§§' 57 Ternos para n6s clue o elemento coisa previsto na infracgao clue se
comenta tern de ter nao s6 valor patrimonial corrno, para alem disso, tern de
ultrapassar urn limiar minimo de valor para clue, desse jeito, a sun protecgao,
engtranto coisa alheia, ascenda a dignidade penal. Ja vimos e estudamos cri-
ticamente [comentario ao art . 202" §§ 16-30] o clue se deve entender por
valor. Nada main ha, agora, a acrescentar. E cluais as razoes clue sustentam o
elemento valor patrimonial da coisa? Mostremo-las .

44 Jose do Fnria Co,vtri

I "'urto (§§ 58-59) Art. 203"

58 Ndo tam sentido, perante toda a arquitectura normativa dos crimes

contra o patrim6nio, defender que coisas sem valor venal possam beneficiar
da protecgao juridico-penal . O valor e, expressamente, um elemento de qua-
lificaeao de todos os crimes contra o patrim6nio. No entanto, poder-se-ia
dizer - mas mesmo assim ja sem grande fundamentagdo - que o valor ele-
vado nao e elemento qualificador mas tae-s6 circunstAncia agravante . Com-
preensao dogmdtica que nao defendemos . Mas, por outro lado, a aceita~.ao de
que o valor e um verdadeiro elemento de qualificagdo, por si s6, ainda nao fun-
damenta a nossa posigao . O ponto nevralgico da argumentagao aqui exposta
reside no n° 4 do art . 204°: nao ha lugar a qualificag5o se a coisa furtada for
de diminuto valor. Esta norma e, em termos dogmdticos, um contra-tipo .
Isto e: se houver qualificac~ao por forga de um qualquer outro elemento pre-
visto no art . 204° e, para alem disso, a coisa for de diminuto valor, em case
al-um se verificara um furto qualificado mas sim um furto simples . O que
implica, mesmo dentro do mais despretensioso exercicio de 16gica linear, que
o valor seja elemento do furto simples . Para alem disso, agora absoluta-
mente ja mergulhados em considerag6es de ordem global, seria inconsequente
punir comportamentos violadores de bens juridicos patrimoniais relativamente
a coisas sem, precisamente, valor patrimonial . A carta que um av6 deixa ao
neto, come seu testarhento espiritual, a concha do mar que afectivamente se
apanhou em uma praia de gratas recordag6es, a petala seca guardada em um
livro, tudo sao coisas que nos podem trazer grande satisfagao espiritual, mas,
porque coisas sem qualquer valor venal, nao sao merecedoras, qua tale, de pro-
tecgao penal atraves dos crimes contra o patrim6nio. Repare-se que tivemos
o cuidado de dizer "atraves dos crimes contra o patrim6nio", o que implica que
a subtracgdo dessas coisa possa bem configurar, enquanto conduta viola-
dora de outro bem juridico, a pratica de uma qualquer outra infracgao . Por-
que - olhemos e valoremos os problemas corn lucidez - aquelas condutas
podem ser violadores de muita coisa mas seguramente nao serao destruidoras
de bens patrimoniais. Para alem disso, se se admitisse que tais bens seriam
merecedoras de tutela penal, em verdadeiro rigor tal tutela ficaria a merce
ou ao arbitrio da pessoa individual (FIANDACA / Musco, cit . 66) .

59 Esta maneira de ver o furto simples arrasta-nos para uma outra reflexao
de nao menor importdncia, quer te6rica, quer pratica. Temos para n6s que coi-
sas corn um valor tdo ilrisOrio ou tae insignificante - insignificante hoje corn
um sentido objective diferente daquele qua tinha ate a revisao de 1995 -
nao sao merecedoras de tutela penal, nao ascendem A dignidade juridico-penal .
Tentemos, todavia, fazer uma aproximagao conceitual ao universe de coisas que

Jose de Fariu co .vtu 45

Art . 203" (§§ 5961 ) Clinics contra o palrimonio

se quer contemplar. Em primeiro lugar, salientemos que sdo coisas com valor
venal e, em ses,undo lugar. que sao coisas cujo valor, tambem ele objectivamente
determindvel, estd abaixo daquele que se encontre para o valor diminuto . A dou-
trina desde tempos imemoriais considera que a subtracgao de um grao de
milho de um celeiro ou de um ha(-,o de uva de um lagar nao tem relevancia jurf-
dico-penal, justamente porque, quer o grdo de milho, quer o bago de uva estdo
abaixo do limiar de significado para o direito penal. Entendemos, todavia,
que mesmo coisas com valor li-eiramente mais significativo nao atingem o
limiar ininimo de relevancia para o mundo do direito penal . Propendemos,
por isso, a aceitar que um dos criterios integradores de um tat conceito objec-
tivo de valor minimo com significado juridico-penal se possa descortinar - mas
tao-s6 como um dos criterios, repete-se - no valor da menor subdivisao do
moeda que efeetivamente circule em um determinado momento . De-se um
exemplo: se, hoje, praticamente, a moeda minima que circule for a de 5 escudos
consideramos que toda e gttalquer coisa que tenha valor economico inferior
aquele (5 escudos) ndo rnerece protecgao juridico-penal .

IV O tipo subjectivo de ilicito

60 O crime de furto e, comp ressalta de imediato, um crime essencialmente

doloso. Afastando-nos, como se viu, de uma posigao te6rica centrada no chamado
dolo especifico, isso faz com que a centralidade esteja, por conseguinte, no
dolo. No entanto, como ja deixaramos sugerido na andlise efectuada no § 26, ha
tambem uma indesmentivel dimensao subjectiva na intengdo de apropriagao .
Isto e: ao primeiro momento logico em que se tem de verificar uma intencio-
nalidade exclusivamente virada para a (des)apropriagao outra se tem de seguir
imediatamente no sentido de apropria~ao . E, por consequencia, esta vertente do
elemento "ilegitima intencao de apropriagao" que se tem de acopular ao dolo.

§ 61 Olhemos, agora, para as situag6es de erro . Um dos exemplos mail

caracteristicos neste dominio prende-se com ~t seguinte situagdo : o agente (A),
convicto de que a coisa de que se quer apropriar nao e sua, portanto, alheia,
realiza a conclula prcenclicrndo, de,,se jeito, etn uma primeira aproxitna~ao, o
tipo legal de crime de furto. No cntanto, sera A o saber, o dono da coisa
objecto ' da ac~ao manifestara jit a vontade, itnaginemos clue ate por eserito,
de dar a coisa a A, jd a considerando como nao sua e pertencente a A . Des-
conhecendo tUdO into, A actua, neste quadro, preenchendo aparentementc
todos os elementos do tipo . A,Lc, assim, com manifesto desvalor de intengao,
sendo certo que. se nao verifica o desvalor de resultado porcluanto, efectiva-

(, Jose de Forin (bwu

Iu"o M 61-64) Art. 203"

mente, a coisa ja nao seria alheia mas pr6pria . Estamos perante uma situagao
que o legislador regula no n" 4 do art . 38" : "se o consentimento nao for
conhecido do agente, este e punivel com a pena aplicavel A tentativa" . Solu-
qao que -- abreviando raz6es aqui de todo em todo despropositadas - e, una-
nimemente, considerada pela doutrina como inovadora mesmo se confron-
tada com as congeneres soluy6es estrangeiras .

62 Problema substancialmente diferente daquele que se acabou de anali-

sar mas que configura tambem uma situagao de erro sobre um elemento do tipo
e o que se prende com o caracter alheio ou pr6prio com que o agente
representa a coisa de que se vem a apropriar. A, absolutamente convicto de
clue a caneta - pura imita~ao de um modelo de caneta famoso e carissimo -
due deixara ha minutos em cima da mesa e a sua caneta, pega nela e mete-a
na pasta . No entanto, B, que tinha a caneta do modelo verdadeiro, ao esere-
ver um recado naquela mesa, troca . ele pr6prio, as canetas . E evidente que A
nao cometeu o crime de furto . E nao o praticou nao s6 porque nao tinha
inten~ao de se apropriar de coisa alheia mas tambem porque, justamente, se
bem que de modo err6neo, estava convicto de que a caneta que metera na
pasta era a sua . Logo, coisa. pr6pria e nao alheia .

§§' 63 SituagAo manifestamente diversa daqueloutra que no ponto anterior se

estudou -- diversa sobretudo na qualifica~ao tipica e nao tanto na pura factu-
alidade, porquanto vamos trabalhar, basicamente, sobre a mesma base fac-
tual - e a que parte tambem de urna situagao de erro, o qual nao e protago-
nizado pelo agente da infracgao rnas antes pela vitima. Continuemos a pensar
a partir do caso anterior. lmaginemos clue A se vai embora sem a caneta de imi-
tagao por puro esquecimento.. B fica com duas canetas : uma falsa que nao e sua
e a verdadeira que the pertence. B, por erro, manda a A a sua caneta (verda-
deira) . A nao se apercebe do erro e fica com ela: inexistencia absoluta de
infrac~ao . Hipotise-se, agora, que A se apercebe do erro e fica com ela com
intengao de apropriagao . HMI aqui um delito de apropriagao, s6 que o legisla-
dor considera o desvalor menos intenso e consttuiu um tipo legal de crime aut6-
nomo: art . 209", n" I . Isto e: equiparou esta situagao as do efeito de forga
natural, rasp I'OrtUitO ou (juauqucr outra lnaneira independente da vontade .

V. As causas de justifica~ao

64 O crime de furto constitui, sem d6vida al-uma, uma das materias pri-
vileaiadas para a "experimenta~ao" - para o teste da operacionalidade,

J,o,~ dc hu'iu C'~~a7n 47

Art . 203" (§§ 64-68) Crimcs contra o panin16nio

poder-se-ia ate dizer em linguagem mais aggiornata - das causas de exclu-

sao do ilicito . Ja vimos como o consentimento [§§' 61] pode dar lugar, quando
nao conhecido pelo sujeito activo, a solu~6es muito particulares . E claro que
o consentimento ou, em aloumas circrinstancias, mesmo o acordo sao, no
caso em aprego, das formas mais limpidas e transparentes a mostrarem, quer
a exclusao do ilicito, quer a pr6pria inexist6ncia de preenchimento do tipo .

65 No entanto, todos concordarao que a causa de exclusao do ilicito que

suscita mail problemas no seio da problematica do furto 6 a legitima defesa .
Nao, obviamente, por mor de uma qualquer dificuldade especifica da legitima
defesa dentro deste contexto normativo mas antes no que se refere a deter-
minagao do momento de consumagao do pr6prio crime de furto . Categoria
importantissima nao s6 para a legitima defesa como outrossim para a tenta-
tiva.

66 Olhemos, no entanto, agora, para a legitima defesa. Como se sabe esta

sb pode operar se o crime ainda se nao tiver consumado . Ora, como salta
aos olhos, mesmo para o mais desatento dos observadores, 6 de importancia
primordial definir os crit6rios normativos que nos serao capazes de ajudar a
determinar o quando da consuma~ao . Por outros palavras : em que momento
6 que, com a certeza juridico-penalmente relevante, se pode afirmar que o
crime de furto se consumou?

§ 67 A doutrina, sobretudo italiana, no que se refere a este especifico pro-

blema individualiza quatro momentos tipicos para uma possivel consuma-
q5o: a contrectatio (o tocar a coisa de outrem) ; a amotio (a remogao do
lugar no qual se encorrtra) ; a ablatio (a transfer6ncia para fora da esfera
de dominio do sujeito passivo) ; e a illatio (a conservagao em lugar seguro)
- MARCELUD, cat . 2267 . Facil 6 de perceber, no entanto, que, quer a con-
trectatio, quer a illatio sao crit6rios normativos hoje considerados, de todo em
todo, inoperat6rios, porquanto naquela nem sequer 6 pensavel a subtracgao
e na ultima, s6 para se dar um exemplo, nao se contempla o caso do infrac-
tor que no pr6prio lugar do crime consome a coisa subtraida .

§ 68 Ainda no que se refere "i cluestao da consumagao - olhada e valorada

em um sentido translato - pode levar-se a cabo uma distingao interessante
entre perfeigao e consuma~ao ou, se se quiser utilizando uma distingao da dou-
trina portuguesa (Cavaleiro de Ferreira), consumagao formal e consuma~ao
material ou exaurimento . A primeira (perfeigao ou consuma~ao formal)

48 Jose de Faria cosla

I w1o (§§` C,8-70) Art. 203"

dar-se-a quando se encontrarem preenchidos todos os requisitos minimos,

isto e, aquilo clue seja necessario c suficiente para a existencia do crime.
A segunda, isto e, a consumagao ou consumagao material ou exaurimento,
verificar-se-a quando o delito ja perfeito atinge a sua maxima gravidade con-
creta (MANTOVANI, cit. 65) . h claro clue, na maior parte das vexes, ha uma coin-
cidencia absoluta entre a consuma~ao formal (perfeigao) e o exaurimento .
Mas been pode acontecer clue no furto com actor sucessivos uma tal distin~ao
Seja pertinente. ISto e: o furto consuma-se formalmente - e um crime per-
feito - corn a apropriagao da primeira coisa, mar so se exaure com a apro-
priarsao de todas as restantes .

69 De sorte clue a aprecia~ao desta questdo - depois da redugqao levada

a cabo no § 67 donde sobraram so a arnotio e a ahlatio pode, de um
ponto de vista doutrinal, circunscrever-se a afirmagao de clue o furto se con-
suma cluando a coisa entra, de uma maneira rninimamente esti1vel, no domi-
nio de facto do agente da infraq<io . No entanto, aquilo clue se lama como cri-
terio de diferenciagao tern, se bem sc ve, dois momentos clue urge difercnciar .
O primeiro : a) e a entrada de coisa alheia na esfera de dominio de Facto do
agente da infrac~ao clue, obviamente, pressup6e como prioridade logica a
saida da coisa da esfera de dominio do sujeito passivo ; e o se-undo : b) liga-se,
indissoluvelmente, ao decur:so de tempo considerado necessario para clue se jul-
C~ue consum~tda a infracgao . lnfrac~ao clue, como bem se sabe, entra no campo
dos chamados crimes de consuma~ao instantanea . Instantaneidade, acres-
cente-se desde ja, clue nad<I tem a ver com a duragao de tempo imprescindi-
vel para clue se verifique a consuma4ao . Isto e: a determinagao do proccsso
de consumagao pode ser, eventuaImente, long-la, mar isso e absolutamente
independente da propria consuma4ao . Aqui --- contrariamente, por exemplo,
uos Crimes permanentes --- o rnomento da consuma~,ao opera-se de uma
maneira instantanea .

70 O agente da infrac4-do tem, ja o vimos, de actuar com, intengao de

apropriagao e, para alem disso, tem ainda de subtrair a coisa da esfera do
dominio real de terceiro, passando, justamente, esse preciso dominio para o
ambito da sua pr6pria esfera pessoal (em certo sentido ahlatio) . Isto e : para
haver consumagao formal -- momento a partir do qual ja se nao pode desen-
cadear o direito de legitima defesa - nao basta clue o sujeito passivo se veja
privado do dominio de facto sobre a coisa, e ainda imprescindivel clue o
agente da infragao tenha adquirido um pleno e autdnomo dominio sobre
a coisa (MANTOVANI, cit . 65; FIANDACA / MUSCO, cit . 74) .

Juscd dc Fm'iu Coma 49

4 - Com . ;m CM . Pennl 11
Art. 203" (§§ 71-73) Cimcs comm o 1rurinuinio

71 Estudado e analisado o primeiro crivo [§ 68] que langaramos para

individualizar a consumagao resta-nos ainda trabalhar o segundo elemento .
Vale por dizer: corn a apropriagao, corn o efectivo e real dominio de facto sobre
a coisa esta o crime de furto consumado (consumado formal ou perfei~ao) .
Sem duvida . Mas que tipo de dominio de facto se exige? Basta o instanta-
neo dominio de facto ou devemos, ao menos, exigir um minimo plausivel de
fruigao das utilidades da coisa? Cremos que o criterio justo se deve buscar, jus-
tamente, na segunda proposi~ao avangada.

§ 72 Julgamos nao ser suficiente o instantaneo dominio de facto sobre a

coisa, porquanto e isso um criterio que faria, incorrectamente, coincidir ou fazer
sobrepor subtracgao corn dominio de facto (ou ate corn o apossamento/apro-
priagao), o que traria consequencias desastrosas sobretudo para a desistencia
da tentativa e para o arrependimento activo, como se vera mais adiante . Para
alem disso, uma compreensao que tenha em conta o sentir comum obriga a
que se perceba que o dominio de facto exige, ao nivel da consciencia colec-
tiva, representag6es que afastem o preciosismo da instantaneidade como ele-
mento unico e preponderante para classificarmos o real e efectivo dominio de
facto. Na verdade, ningu~m compreenderia que ao entrar em sua casa e ao ver
um ladrao que tentava eseapar pela porta traseira corn um saco cheio de coi-
sas furtadas nao pudesse exercer o direito de legitima defesa na medida em
que o furto ja estaria consumado, isto e, o ladrao ja teria o instantaneo domi-
nio de facto sobre a coisa . Nada de mais irreal e sem qualquer aderencia a subs-
tancia da vida e das coisas .

§ 73 De sorte clue se nos afigure irrecusavel aceitar que tern de haver um

minimo de tempo que permita dizer que um efectivo dominio de facto
sobre a coisa e levado a cabo polo agente . No entanto, estamos longe de
defender que o dominio cle facto se tenha de operar em pleno sossego ou em
estado de tranquilidacle, como parece advogar alguma da nossa jurispruden-
cia (BMJ 321 ° 316). Somos tambem de opiniao de que nao ha nern deve
haver uma medida certa e exacta para o preenchimento daquele minimo. As
circunstancias e, corn ioual peso, a natureza da coisa furtada serao os ele-
mentos mais capazes de nos orientarem neste campo. Assim, se A, em um
supermercado, escondeu no bolso urea maquina fotografica e andou a va;uear
durante uma meia hora antes de passar as "caixas" e se e ai e nessa altura apa-
nhado, e evidente que o crime de furto ainda nao esta consumado . E nao o esta,
muito embora ja tenha decorrido um lapso de tempo bastante dilatado, desde
que o agente operou a subtracgao e considerou a maquina fotografica como

50 Josj de Farm Co,viu

1'urto (§§ 73-76) Art. 203"

coisa sua . Em contrapartida, se A furta um objecto da loja X e o proprietario

desta (B) s6 se apercebe do acto criminoso depois de A ja estar na rua, ainda
que s6 por breves instantes, e claro que o crime se consumou . A devera ser
punido por crime de furto consumado e B ja nao podera exercer o direito de
legitima defesa.

VI. As causal de exclusao da culpa

74 No que se refere as causal de exclusao da culpa, o tratamento a dar a esta espe-

cifica questao e, em principio, o que resulta da apfca~ao dos principios e regras gerais .

VII. As formas de aparecimento do crime

1. Tentativa

75 O legislador, correctamente, decidiu que o furto tentado devia ser

penalmente punido. Dai que. por for~a do art . 23°, n° 1, se vise obrigado a
consignar, expressamente, no n" 2 da presente norma-texto a punibilidade da
tentativa . Resta saber se esta 6 a solugao mais correcta, desde que baseados
em uma 6ptica politico-criminal, mormente para as situag6es de tentativa de
furto de coisas de diminuto valor . No entanto, a opgao do legislador foi no sen-
tido de nao fazer qualquer esp6cie de distingao quanto A punibilidade da ten-
tativa no crime de furto, indo assim, em nossa opiniao, um pouco ao arrepio
de uma tend6ncia de descriminalizagao dos comportamentos ofensivos dos
bens patrimoniais de pouco valor. Ora, um primeiro passo - um passo que,
seria aceite, sera dificuldade, pela consci6ncia colectiva - poderia ser o de
se considerar nao puniveis as formas tentadas de furto relativamente a coisas
de pequeno ou de diminuto valor.

76 Depois desta primeira observagao sobre a tentativa - claramente de

entono politico-criminal e nao de raiz dogmatica - cumpre olhar para os
problemas especificos que a tentativa po-e em uma dptica dogmatica . Por
outras palavras : lid que retornar a problematica da consumat ao para, de
maneira clara e inequivoca, se poder dizer se se esta ou nao perante um crime
tentado de furto ou um crime consumado de furto . Dentro desta linha de
raciocinio, evidente 6 que tudo o que se ponderou anteriormente sobre a con-
sumagao 6 ja "patrim6nio" deste comentario e, como tal, impedindo-nos, por
forga do principio da economia. de meios, de a ele retornar. No entanto, como

Jo.e e de Fiuia Costa 51

Art. 203" (§§ 7(r79) Crim,s Comm o Imuiinonio

nao podia deixar de ser, deixamos em aberto algumas quest6es cujo trata-
mento natural se inseriria, precisamente, no estudo especifico da tentativa .
Falainos da desistencia da tentativa e do chamado arrependimento activo
[§ 721 .

77 Efectivamente, pensamos, para Clue tenha sentido util a desistencia da

tentativa e mesmo o chamado arrependimento activo, ser imprescindivel
levar a cabo a separagao entre a subtracgao e o dominio do facto . Por outro
lado, tambcm non parece de meridians evidencia Clue o arrependimento activo
so ganha total plenitude quando, tal como nos o fazemos, se rejeita a instan-
tancidade e se aceiUl Lim minirno lapso de tempo de dominio sobre a coisa para
quc SC vcrifique a consuma~ao formal .

2. Comparticipa~ao

78 JLiI.̀?MT10S Clue no dominio da coin participagao nada de especifico se

erncontra a nito ser Clue se esta, eventualmente, no lugar privilegiado para ilus-
trar os casos de autoria paralela . No entanto, born e diz6-lo, se been Clue
scndo situa~6es de enorme rclevo te6rico, mormente em ordem a estabelecer
os contornos nitidos de urna separa~ao corn a chamada co-autoria, devemos
convir Clue a sua expressao pratica nao e das main relevantes .

3. Concurso

ti 79 No Clue se refere ao concurso de infractg6es julgamos set- pertmente

apresentar Lima situagao merecedora de alguma reflexao acrescida . Irnagine-
mos Clue A se encontra a. furtar de Lima ourivesaria varias peas de ouro.
Mete algumas ao bolso e deixa cair outran na fuga. E apanhado, por conse-
`Tuinte, unicarnente corn as pews de ouro Clue tinha metido nos bolsos. Devera
SCI- punido tao-so por crime consumado, no Clue toca as j6ias efectivamente
desapossadas ou deve se-Lo pela pratica desse crime em concurso corn Lima
tentativa de furto relativarnente ao outro ouro Clue nao foi tocado`? Temos
para n6s clue o agente s6 deve ser punido pelo crime efectivamente consumado .
Nesta situacao o concurso nao tern razao de ser (BMJ 426° 180 s.). Para isso
basta perceber - mesmo 'para nos Clue nos inclinamos no sentido de Lima
certa autonomia da tentativa perante a chamada consumatgao formal - clue a
acgao tipica clue desemboca em um crime consumado nao pode tambem set-
sustentaculo de um crime tentado . Estar-se-ia perante Lima insustentavel e
infundada autonomia material .

52 Jreve ale Forio Cu .~Io

hirlo (§ 80) Arc. 203"

VIII . A pena

ti 80 O crime de furto e punivel com pena de prisao ate tres anos ou com
pena de multa . Dentro da dosimetria intra-sistematica dos crimes contra o
patrimonio julgamos ser pertinente salientar Lima relativa unidade de valora-
qao no clue se refere its diferentes molduras penais abstractas. No entanto,
continuamos a pensar -- agora em Lima logica politico-criminal, portanto,
diferenciada e diferenciavel da apreciagao dogmatica clue e aquela clue deve
prevalecer em trabalhos de analitiea como e o caso de um comentario - clue
o furto deveria ser mais fortemente punido clue o dano. Nao foi essa, como
se sabe, a opFao do legislador. Por outro lado, como ja tivemos ocasiao de
salientar na reflexao analitiea levada a cabo sobre a presente norma incrimi-
nadora, consideramos clue certas formas comportamentais violadoras de bens
juridicos patrimoniais --- pense-se na tentativa relativa a coisas de diminLito
valor - nao deveriam sequer ascender a dignidade penal . Por outras palavras,
meter no mesmo saco os actos tentados e consumados de crimes contra o
patritnonio, relativamente a bens duC nao ultrapassem a soleira de bens de valor
cons ideravelmente elevacio, parece-nos ser revelador de incapacidade de dife-
rencia~ao para tratar desigualmente aquilo clue e desigual . Na verdade, em Lima
sociedade cuja ordenagao econ6mico-social se contra na "procura" desen-
freada de bens -- ou nos seus sucedaneos fungiveis mais notorios e absolu-
tos, v. ,g., na "procura" de credito --- clue diferen~a hd entre aquele quo acede
ao credito (pessoal) clue Babe, querendo, de antemao clue nao vai pagar no
futuro e aquele clue tenta furtar bens de valor nao consideravelmente ele-
vado'? Que diferen~.a de desvalor objectivo - e so dense se cura neste con-
texto - existe entre aqueles dois eomportamentos? Se a houver - o clue
duvidamos - e ela tenue e negligenciavel .
Jose de Faria Costa

Josh de Folio Costa 53

Art. 204" ('rinks comm o 1' :urinxinm

Artigo 204°

(Farto yuali/7cado)

l . Quem furtar coisa m6vel alheia :

a) De valor elevado ;
h) Transportada em veiculo on colocada em lugar destinado ao dep6-
sito de objectos on transportada por passageiros utentes de trans-
porte colectivo, mesmo que a subtragao tenha lugar na esta~ao,
gare on cais ;
c) Afecta ao culto religioso on a venera~ao da mem6ria dos mortos
e que se encontre em lugar destinado ao culto on em cemiterio;
d) Explorando situa~ao de especial debilidade da vitima, de desas-
tre, acidente, calamidade publica on perigo comum;
e) Fechada em gaveta, cofre on outro recept6culo equipados com
fechadura on outro dispositivo especialmente destinado a sua
seguran~a;
f) Introduzindo-se ilegitimamente em habita~ao, ainda que m6vel,
estabelecimento comercial on industrial on espa~o fechado, on ai
permanecendo escondido com inten~ao de furtar ;
,q) Com usurpa~ao de titulo, uniforme on insignia de empregado
publico, civil on militar, on alegando falsa ordem de autoridade
publica ;
/z) Fazendo da pratica de furtos modo de vida ; on
i) Deixando a vitima em dificil situa~ao econ6mica;
e punido com pens de prisao ate 5 anos on com pena de multa ate
600 dias.
2. Quem furtar coisa m6vel alheia :
a) De valor consideravelmente elevado;
b) Que possua significado importante para o desenvolvimento tec-
nol6gico on econ6mico ;
c) Que por sua natureza seja altamente perigosa ;
d) Que possua importante valor cientifico, artistico ou hist6rico e se
encontre em colec4ao on exposi~ao publicas on acessiveis ao
publico;
e) Penetrando em habita4ao, ainda que m6vel, estabelecimento
comercial on industrial on outro espago fechado, por arromba-
mento, escalamento on chaves falsas ;
f) Trazendo, no momento do crime, arma aparente on oculta ; on

54 Joy(! do 1'uria C'osai

I'urio (I ua IiI cado (§§ 1-2) Art. 204"

g) Como membro de bando destinado a pratica reiterada de cri-

mes contra o patrimonio, com a colaboragao de pelo menos outro
membro do bando;
e punido com pena de prisao de 2 a 8 anos.
3. Se na mesma conduta concorrerem mais do que um dos requisi-
tes referidos nos numeros anteriores, so e considerado para efeito de
determina~fio da pena aplicavel o que tiver efeito agravante mais forte,
sendo o outro ou outros valorados na medida da pena.
4. Nao ha lugar a qualificagao se a coisa furtada for de diminuto
valor.

I . Generalidades

ti 1 O legislador, utilizando o mesmo modelo de sistematizagao tecnica dos

tipos legais de crime que emprega relativamente a quase toda a PE - corn
a excep~ao dos crimes contra i honra - e depois de ter defmido o crime matri-
cial --- fume (simples) --, vein, scguidamente, recortar os elementos que
determinam a qualifica~ao . Nao nos vamos, por outro lado, embrenhar em dis-
cusses teoricas sobre a natureza dogmatica das diferentes alineas corn que o
texto-norma e construido. Temos, para nos, contudo, como um dado indes-
mentivel da interpreta~ao hermeneutica juridico-penal, que se nao deve, perante
a diversidade de cada Lima das circunstancias qualificadoras, querer estabele-
cer Lima disfn~ao - no sentido de diferenciagao - dogmatica generalizante
para todo o seu universe . O legislador, repare-se, nao so leva a cabo Lima
dualifica~ao como, talvez por economic de meios, precede aquilo que desig-
namos de hiperqualifica~ao . Digamos as coisas de maneira clam e inequivoca:
em ri(-or o due existe sdo doffs furtos qualificados, tanto mais que o recorte
das molduras penais abstractas outra coisa nao pode deixar de indicar. Uma
dualifica~ao revelada na gravidade da moldura penal abstracta na norma con-
tida no n" I e Lima outra qualifica4ao, mais grave ainda, tambem ela apreen-
sivel na sangao abstractamente aplicavel . Na verdade, o no 2 do presente
texto-norma, em Lima vertente tipica de aumento de rigor sancionatorio, pune
coin pena de prisao de 2 a 8 anos o infractor, excluindo, em consequencia, a
alternativa da pena de multa duc c, como se sabe, um eixo axial do programa
politico-legislative que <i revisao de 95 introduziu na arquitectura do CP. O que
torna a pena abstractamente aplicavel, logo a partida e de forma evidente,
muito n)aisgrave do que aduela que se descortina no n° 1 .

§§' 2 Baseados na ideia que se defende - existencia de Lima dupla qualificagao

due leva a propria hiperqualifica~ao ou aquilo que tambem se poderia desig-

,In.c~ rk Folio ('oslu 55

 Art . 204" (§ti 2->) Crimes contra o pauimonio

nar por qualifica4ao exasperada -, as consideragoes criticas ou de compa-

ra~ao nao pod.em deixar de Icvar em linha de conta o Clue se acaba de assi-
nalar. De facto, o chamamento desta cautela jo'-a sobretudo um efeito util
quando se duet retlectir sobre n diferente natureza de cada uma das circuns-
tancias qualificadoras CILW o texto-norma apresenta . Devemos, por isso, subli-
nhar as diferen~as, mostrando as ''irritat;oes'' normativas ou de valora~ao, nao
entre c:ircunstz~incias pertencentes itos n°` I e 2, mils entre circunstancias quer
do n" I, quer do n" 2. Isto e_ entre circunstancias Clue o pr6prio legislador con-
sidcrott, em principio, pertencerem ao mesmo universo.

ti 3 Assim, clentro da Io`~ica enttnciada no ponto anterior, consideramos clue

devcm ser valoradas do maneira diferente a al . (1) que define «valor cle-
vado» c, por Cxemplo, adueloutras clue exprcssam realidades bem diversas, v. g. ,
f"tzenCIO (fit pratie<t de furtos modo de vida», al. h) ou «deixando a vitima em
dificil situa~~io economicax. . al . i) . Do mesmo jeito, e para n6s relativamente
evidente clue a al . o) do n" 2 abtu-rt um conjunto de proposigoes definit6rias
- jit critic<tclas [cf. art . 2112" e seus comentarios], o Clue nos leva, por isso, adui,
a ifirm<tr comp absolut<tmentc (esnccessaria a sua renovargao critica - clue se
nao podem Conf'undir com, por exemplo, a al . g) dense mesmo n° 2.

Bent sahemos outrctssim que o legislador, nesta especifica qualificagao,

se al'astou cfa tecnica due empre(-1ou, por exemplo, para o hornicidio qualifi-
cado. Part este ultimo cast" a lei~fer seu aquilo Clue a doutrina alema apelida
de «tecnica clos exemplos padr5o» . No clue toca ito furto qualifieado, bom e
de ,er, n<to se scguiu, nem do longe nem de perto, uma tat linha de constru-
~ao cla fragmentariclacle de 2° `Taut, muito cmbora, diga-se em abono da ver-
cladC, uma till sugestao 1)erpassassc no ProjPE 1966 de Eduardo Correia . N,-to
vamos, no entanto, ,loom, (Iiscutir ou sequer analisar a bondade das decis6es
ou op~C>cs le(slativas . O dcte temos pela frente e, com seguranga, um modus
uedili0uzdi (Tiraiirti .c (Iue se rr,io conllunde, para o bem e para o mill, com a « tec-
nica don excmplos padr:i,)» .

5 Por outro lado, jutL"amts tambem poder afirmar Clue cada uma das ali-
neas previstas no texto-normit so tcm sentido se for, de igual jeito, expressiLo
de ulna proposi~ao normativa clue so ganha significado penalmente relevante
sc it olharmos atraves (fit nu~t6dica do ambito de protee~ao da norma. E ao
suhlinlru -- SC u1-nit till prctensao do analise valorativa queremos cleixar a marca
da rejei4ao da ideia de que tail circunstancias nao de apfca~ao automa-
tica. Se bem due Compreend<urtos o esfor~o de alguns (cf. MAIA GotvI~At .-

56 Jom% ale Pnriu Cosla

I'urlo (Jicilificado (§§ 5-7) Art . 204°

ves 626) em distinguir entre obrigatoriedade e automaticidade - as circuns-

tancias seriam de funcionamento automatico mas nao obrigat6rio -, pensa-
mos, em born juizo, clue Lima tal distintgao e in6cua e nao arrasta consigo
qualcluer mais-valia conceitual. O clue importa sublinhar e, para non expri-
mirmos na linguagem clue se acaba de criticar, a afirmagao de clue o clue
conta e o telos da norma ou, se se quiser, o seu ambito de protectgao .

6 Aceitamos, tendencialmente, clue tais proposig6es normativas sao ele-

mentos qualificadores do tipo legal de crime de furto qualificado . E dizemos
s6 tendencialmente porquanto ha proposig6es - v. g., n' 1, al . a),- n' 2,
al. a) - clue escapam a grelha apertada clue o elemento qualificador exige,
dense logo ao nivel do dolo, para a sue verifica~ao . Na verdade, nao se pode
admitir - sob pena de a norma deixar de ter qualquer significado juri-
dico-penal -- clue o agente represents corn Lima certeza quantificadora o clue
e "valor elevado" ou "valor consideravelmente elevado". O clue, se, por um
lado, non fez admitir aqui como clue um Bolus generalis, permite, por outra
banda, reforgar as nossas critical no clue se refere a consagratgao desta forma
"octtlta" de um modelo cle escal6es . Na verdade, se estiv6ssemos perante um
"pttro" conceito normativo de "valor", o clue importava determinar - e corn
isso era tudo - seria Lima representagao normal e objective da pr6pria
normo de "valor'". E, dense jeito, estariamos perante Lima correcta e equili-
brada arquitectura normative .

7 Mas dir-se-a, no sentido de contraditar a posigao por n6s defendida :

jttstamente o clue o legislador quis foi consagrar um sistema de circunstancias ;
prova disso sao, e evidente, as dificuldades te6ricas ha pouco salientadas .
Vistas as coisas desta banda, nao nos parece tamb6m clue Lima tal argumen-
tagao se estribe em raz6es clue possam abalar a perspective clue se advoga. Em
primeiro lugar, a introdu~ao de um novo modelo de "valor" pode nao ter sido
suficientemente valorada no campo consequencial das implicag6es dogmati-
cas . O clue nada tern de particularmente grave em si mesmo . E tarefa do
interprets - sendo essa talvez Lima (his sues mais nobres tareefs - procurer
a intencionalidade juridico-penalmente relevante clue se nao descortina na
interpretagao primitria . Em se-undo lugar, como se Babe, nao e fungao do
legislador Bar ou sequer apontar caminhos dogmaticos ou doutrinarios. Dai clue
ao interprets posse sempre caber sera resetvas a qualificagao dogmatica do
objecto normativo clue estuda. Em terceiro agrebado de raz6es podemos adian-
tar clue nada lie a impedir clue o conjunto das proposig6es cristalizadas nos
no' I e 2 do presente texto-norma possa conter, em si mesmo, exemplos,

lose do Faria Cosla 57

Art. 204" (§§ 7-9) Clinics conlrn o 1,alrim6nlo

como ja fvemos ocasiao de afirmar, de enorme diferenciagao normative . Quc-

remos com isto significar que a no~Ao de valor tende para um recorte cromatico
em que as tonalidades da aplica~,to automafca se apresentam mais bell) defi-
nidas. No entanto, e issu Lao-s6 uma inclinagao . Porquanto admiti-lo em toda
a linha seria pactuar com Lima cspecie de responsabilidade objective o que, de
todo em todo, rejeitamos. De some clue, repete-se, admitamos um doles gerrc-
ralis, enquanto instrumentum capaz de clan uma cobertura minima A conti-
nuidade de uma defesa por um direito penal que jamais se estribe na res-
ponsabilidade objective . Em quarto e ultimo lugar dever-se-a salientar clue
nito percebemos como se posse compreender, senao como elemento qualificador,
a al . f) do n° I . Na verdade, se, nit mais limpida e imediata interpretagao, o
a(Tente, em Lima das situag6es clualificadoras, tern de permanecer escondido com
inten~ao de furtar, e 6bvio, entao, que tern de representar e de duerer ester
escondido .

8 A sustentar o clue se acaba de ponderar parece jogar ainda, de modo

insofistnavel, a ideia de que acjui o bem juridico protegido se apresenta, n<)o
na formula~ao linear da protcc~aO de uma especifica realidade patrimonial,
como acontece no charriado furto simples, mas antes na defesa de um bem
juridico formalmente poliedrico ou multifacetado . Explicitemos Lull POLICO
melhor o que se deer significar com a fornrttla~ao anterior. Em todo o esfor~o
de determinacao da f'ravmentaridade de 2° grau que o legislador utilizou se
nota o traijo, a moldura do poliedrico ou c1o multifacetado . E de outs forma
nao podia set-. No entanto, a esta forma nao correspondem, na substancia, iden-
fcos elementos materiais a suste:ntar aquela precise forma. Isto e: se na raiz
temos uma face clue e igual pare todas as circunstancias - ataque a um
bem juriclico de raiz patrimonial com o sentido juridico-penal traduzivel no
furto simples --, n -o e mcnos verdade clue, depois, o bem juriclico clue cada
uma das circunstitncias acrescenta - transformando, assim, cada Luna dclas,
em realidades normativas clue protegem bells juridicos poliedricos - e abso-
lutamente clistinto e diferenciado relativamente a cada uma das alineas . O bem
juriclico duc sustenta o n° I (1a al . (i) - pare la dacluele clue em raiz the e
conatural - nada tern a vcr, e 6bvio, com o clue se pode descortinar na
al . i).

ti 9 Para alem de tudo, o modo como pereebemos, clogmaticatnente, a prc-

ssente problem f; aulucle quc, scm qualcluer fric~iio ou irrita~io hertnc-
neuticas, melhor se compagina cola toda a dOtttrlna inerente A problemitfca da
tentativa .

58 Jose dc Maria Co,~lrl

 I urlo qualiticado (ti § 10-12) Art. 204"

11 . O tipo objectivo de ilicito

§§' 10N" 1, al. a): De valor elevado.

A analise desta circunstancia qualificadora acarreta, em termos objectivos,
murtO POUCO labor. Na verdade, tal como jd tivemos ocasiao de referir [§ 16 s.,
em especial § 30 ao art . 202."], o que se tem de levar a cabo aqui sdo meras
opera~6es aritmeticas que nao suscitam qualquer problema . Os problemas de
fronteira, os unicos clue se poderiam discutir e aprofundar, tambem ja o foram
no enquadramento critico clue se efectuou quanto a bondade das chamadas defi-
ni~6es legais em geral e, em particular, no que toca a quantitativamente imo-
clificavel no~ao de valor clue o legislador consagrou .

§ 11 N" 1, al. b): Transportada em veiculo ou colocada em lugar desti-

nado ao dep6sito de objectos ou transportada por passageiros utentes de
transporte colectivo, mesmo que a subtrac~ao tenha lugar na esta4ao,
gars ou cais.
Pensamos clue a razao de ser dente normativo se prende eom uma menor
vigilitncia exerc'ida sobre as coisas nas circunstancias descritas . Dir-se-ia que
ha uma maior fragilidade na ~-,uarda . Fragilidade essa resultante do entrecruzar
de vdrios factores : a) rarefac4ao da aten~ao sobre as coisas na medida em
clue o centro da preocupagfto, nao poucas vezes, e canalizado, justamente, para
as preocupa~6cs do pr6prio acto de viajar; h) diminuigao tambem da atengdo
sobre a gt1arda clan coisas por rnor do cansa4o, cla azdfama e da propria dis-
persao do it e1n via-em ; (-) aumento, em (Yeral, da tensao dispersiva; d) incre-
mento da intensidade das acg6es contra o patrim6nio, precisamente devido ao
conliecimento das manifestas diminuig6es anteriormente delineadas . E, por
consegumte, o cruzar daquelas varidvcis - diminuigao das defesas e incremento
don ataques --- que faz cresccr, ern rain exponencial, o efeito de fragilidade na
,41arda clan coisas transportadas segundo os parametros descritos na lei.

§ 12 No entanto, se as raz6es atrds descritas podem sustentar a norma, e bom

tambem nao esquecer um outro vector clue, de certa maneira, quanto mais
nao seja por inercia leRislativa e accita~ao acritica da tradiqao, d<i al gum sus-
tento intencional ao preceito .. Estamos a pensar, concretamente, na continui-
dade de uma longuissima tradigao - que arrancou da Idade Media, man que
pode ate encontrar as suas raizes na pr6pria civilizac~ao romana - clue pri-
vilegiava os caminhos, instituindo-se mesmo para eles uma paz especial : a paz
don caminhos (FARIA Cos m, A CalgWo de Bern Viv( "r 20 s.). E claro que o
que estit aqui em causa, hoje, jet nao e o caminho - enquanto espa~o fisico

Jest' dc 1 (1) ia (b.rla S9

Art. 204" (3§ 12-IS) ('rimes contra o pai6m6nio

de ligagao entre lugares, enquanto meio de comunicagao merecedor de uma

especial protecgao - mar antes o facto de a coisa set- transportada em vei-
culo ou por passageiro em transporte colectivo . Todavia, percebe-se ainda na
teleologia da norma a ligagao a velha ideia de que os factor ilicitos pratica-
dos nos meios de comunicagao (caminhos) sao merecedores de uma especial
agravagao . E isso e tanto mais verdadeiro quanto e certo que o legislador
nao deixa de privilegiar os lugares adjacentes ou complementares - de par-
tida e de chegada das pessoas - inerentes as estruturas de transporter . Isto
e: considera que o furto e merecedor de clualificagao duando praticado em esta-
qao, gare ou cais .

13 Transporte colectivo e, se-Undo o use comum que se faz de um tat

conceito, todo e qualquer meio de transporte que tem por finalidade, nao o
transporte individual ou circunscrito de um determinado numero de pessoas,
mar antes aquele meio de transporte que esta vinculado a servir tim numero
indiferenciado de utentes ., mesmo que esses mesmos utilizadores possam per-
tencer a um universo de candidatos absolutamente determinado . Isto e: se,
por exemplo, a empresa privada X tem um autocarro que, exclusivamente,
traz e leva os seus empregados ao local de trabalho e, para nos, claro que esta-
mos perante um transporte colectivo, nao obstante nao ser transporte publico
(um qualquer cidadao que nao seja trabalhador da empresa X nao pode ter a
pretensao de ser transportado por aquele autocarro) .

§ 14 Dai que a primeira consequencia a retirar das consideragoes anteriores

deva sec a seguinte: no campo de uma representa~ao comum dos conceitos
(dentro do chamado valor de use da linguagem) o transporte colectivo de
modo al-um se confunde com o transporte publico . No entanto, e impenoso
tambem afirm"i-lo, o transporte publico e compreendido, quase sempre, como
transporte de todos e para todos o que o toma, nesta acepgao, coincidente
com a no~,ao de transporte colectivo . De qualquer maneira, e de saudar a
expressao empregue pelo legislador ja que, com ela, se abrange, sem duvidas
ou constriq.oes interpretativas, o universo que teleologicamente se queria,
indesmentivelmente, abarcar. O que o ambito de protecgao da norma quer
abranger nao e tanto a minudencia da diferenga especifica entre transporte
publico e transporte colectivo mar rim proteger de forma acrescida a relagdu>
de dominio sobre as coisas transportadas naquelas circunstancias .

§ 15 E tambem claro que se A da boleia, todos os dias, a B, C e D, JA que

trabalham no mesmo local tat atitude nao faz - mesmo que haja comparti-

60 Jae(" ale Form Coslo

1 urlo yuu1iricado (§§ 15-18) Art . 204"

cipagao nos gastos - com clue o carro de A seja um transporte colectivo .

O clue implica, facil e de ajuizar, clue se, por exemplo, C, durante uma das via-
,0ens, furta uma carteira a um dos colegas, nao esta a cometer um furto qua-
lificado em razao da presente circunstancia qualificadora .

16 Olhemos, agora, para a parte final do texto-norma clue nos preocupa .

Efectivamente, estagao, pre- ou cais sao conceitos matricialmente nao juridicos
clue precisam de ser trabalhados, porquanto ha uma zona de fronteira clue
nem sempre e de facil recorte . Duvidas nao temos, por exemplo, de clue
"paragem" de electrico ou de autocarro nao e susceptivel de pertencer ao
universo intensional daquelas nogoes . Os transportes clue ali param sao, cer-
tamente, transportes colectivos mas o sitio onde param (paragens) nao se con-
fundem com esta~oes, gares ou cais . Por outro lado, o chamamento de uma
qualquer ideia clue se sustente na interpretagao extensiva seria, aqui, absolu-
tamente deslocado, na medida em clue uma tal linha metodiea de argumenta-
qao e, quanto a nos, se for aplicada sem mail, uma perniciosa intromissao na
defini~ao legitima das linhas incriminadoras . Para alem de clue, as chamadas
"paragens" sao meros espagos, pouco diferenciados, das vias publicas. Coisa
clue nao acontece com as estagoes, gares ou cais. Aqui, ha uma clara e ine-
quivoca diferenciagao espacial . O clue implica, se quisermos agora ser con-
clusivos, clue tambem por este argumento de natureza material, se deve afas-
tar qualquer insinuagao ou tentativa de analogia entre tais categorias .

17 Falou-se, no ponto anterior, de diferenciagao espacial no clue toca as

esta~oes, gares ou cais. Sern duvida clue sim . No entanto, convem aprofundar,
apesar de tudo, algumas franjas susceptiveis de marcada indiferenciagao . Ima-
ginemos clue A furta a B a carteira nas escadas clue dao acesso a estagao .
Comete A um furto qualificado ratio rnateriae clue se analisa? Cremos clue nao .
As escadas sao ainda lugares de acesso clue nao devem ser consideradas inte-
-antes da propria nogao de estagao . E se tal facto tiver acontecido no atrio?
Neste caso, a nossa resposta vai indesmentivelmente no sentido afirmativo .

18 Uma ultima observagao ainda a este proposito . Reflexao clue, nao obs-
tante se colocar agora na parte final da analise a este texto-norma, se prende,
justamente, com a sua primeira parte . Na verdade, e preciso sublinhar clue
perante a teleologia do texto-norma comete um crime de furto qualificado
aquele clue se apropriar ilegitimamente de coisa alheia transportada em veiculo .
Repare-se clue nao estamos no dominio de coisas por passageiros mas pura e
simplesmente no ambito das coisas transportadas em veiculos. Alargamento

Joy'! ale %'aria Costa 6r

Art. 204" (tiff 18-20) Crimes contra o halrimdnio

extraordinario do ambito de protec~ao clue so se pode explicar - se assim nor

quisermos exprimir -- por um aumento da vulnerabilidade do patrim6nio
quando transportado em veiculo .

19 N" 1, al. (r) : Afecta ao culto religioso ou a venera~ao da mem6-

ria dos mortos e clue se encontre em lugar destinado ao culto ou em
cemiterio .
A aparente singeleza fiesta proposigao normativa levanta problemas delica-
dissimos de mundividencia religiosa com os quais - a nao ser no estrita-
mente necessario para uma correcta compreensao - nos temos clue preocupar.
Uma coisa e indiscutivel : para clue se preencha esta circunstancia-elemento
mister e clue se, verifiquem duas inelidiveis condig6es cumulativas . Em pri-
meiro lugar, imprescindivel e clue seja uma coisa afecta ao culto religioso ou
a veneragao da mem6ria dos tnortos . Em segundo lugar, e ainda imperioso
clue tal coisa se encontre em lugar destinado ao culto ou em cemiterio . De
sorte clue se alguom furta urn objecto de culto de uma casa, mesmo clue inse-
rido em um espa~o privado ou individual de oragao, nao esta, em nosso juizo,
a cometer um crime contra o patrim6nio de furto qualificado . O lugar destinado
ao culto clue aqui se contempla nao pode deixar de ser entendido como um
espa~o publico de culto, mesmo clue seja de acesso reservado ou mesmo reser-
vadissimo . Isto e: o furto de uma imagem de culto de um altar pertencente a,
por exemplo, uma capela privada, z um furto qualificado porque a capela, nao
obstante ser privada, assume, em tempos de representagao colectiva e eclesiastica,
um indesmentivel esparo cultual e religioso . Resta mesmo saber - e aqui
esta um dos tais problemas delicadissimos clue no comego apenas ousaramos
suscitar - se todo o culto nao e, na sua mais profunda natureza material,
sempre abertura e dadiva clue exige o outro, enquanto rito, sequencia e voz clue
exige a participagao da comunidade . Ao menos da comunidade daqueles clue
professam a f6 determinante dacluele culto . Logo, indesmentivel dimensao
comunitaria e, nesse sentido, publica ; ainda clue, acrescente-se agora, o "publico",
aqui, possa e deva ter uma implica~ao de reserva e restrigao .

§§' 20 Uma derradeira observa~ao ainda a este prop6sito . Em face da liberdade

religiosa e de culto clue e, como se Babe, uma das traves-mestras da nossa ardui-
tectura normativo-constitucional (art. 41° da CRP), tem de haver um enorme
cuidado hermeneutico na determinagfto daduilo clue pertence ao mundo reli-
gioso e cultual . Consideramos, obviamente. clue nao estao s6 protegidos os
objector (coisas) pertencentes as chamadas religioes ou cultos "oficiais" . Mas,
agora em sentido inverso, julgamos absolutamente impertinente querer dar

62 Joa(' (lc Faria Coda

I~urln quulIIICAlo (§§ 20-23) Art. 204"

protecgao acrescida a minusculos grupos clue se auto-reivindiquem de reli-

'110 sos . Repare-se clue ao dizermos isto nao queremos significar clue seja o
numero a determiner a credibilidade ou clue se nao aceitem novas formas
crediveis de religiosidade ou de culto . Bern ao contrario . Por isso, nao temos
a menor duvida em considerar clue, se, por exemplo, uma diminutissima
comunidade budista existir entre nos e se do seu lugar de culto for subtraido
um determinado objecto, tambem ele inerente ao culto, esga ac~ao configure
um crime de furto qualificado .

21 Por outro lado, julgamos clue mesmo certas coisas ofertadas - pense-se,
por exemplo, no dinheiro qut: se deixa nas chamadas caixas de esmolas exis-
tentes nas igrejas catolicas --- clentro de uma compreensao lata de culto nao
devem ser compreendidas conto "coisas afectas ao culto" . Tais coisas (dinheiro)
existem, indesmentivelmente . em lugar destinado ao culto e a razao de ser de
ali estarem pode mesmo admitir-se clue seja o culto . O clue julgamos e clue elas
nao podem ser consideradas como afectas ao culto . No entanto - conti-
nuando a pensar ainda dentro do rito cultual catolico -, se alguem furta o
dinheiro clue se esta a recolher durante o ofertcirio parece-nos clue essa pecu-
niu e elemento integrante, se been clue nao essential, pensamos, do proprio pro-
cedere clue o culto assume . Ora, se assim for, nesta precise circunstancia, tal
furto representa, corn certeza, um furto qualificado . Exemplo impressivo e, por
isso mesmo, paradigmatico da necessidade de determinagao do ambito de
protecgao da norma . O clue, agora a outra luz, e ainda um inequivoco aflo-
ramento da ideia forga de clue as presentes circunstancias em caso algum
podem ser de aplicaq.ao autom,itica .

22 N° l, al. d): Explorando situa~ao de especial debilidade da vitima,

de desastre, acidente, calamidade publica ou perigo comum.
Como se sabe e se teve ja ocasiao de sublinhar [cf. §§ iniciais ao
art . 203°], nos crimes de furto -- simples ou qualificado - o clue esta em jogo
e se quer preferencialmente proteger e um pedago da realidade, corn rele
vancia juridico-econbmica, traduzivel em utilidades . No entanto, neste contexto
normativo, pelo menos na primeira parte dente inciso, a vitima passa a ter um
relevo fundamental . Comecemos, por conseguinte, por encontrar a razao de ser
desta circunstancia-elemento no clue toca a vitima.

23 Obriga a lei, como ressalta ao olhar mais desatento, clue o agente da

infracgao explore uma especial debilidade da vitima. Importa, por isso, subli-
iihar - e sublinhar a tra~o grosso --- clue n,-to baste uma qualquer debili-

l~»~- ale hnria Cna'lo 63

Art. 204" (§§ 23-26) Crimes contra o Patrimdniu

dade, exige-se uma especial debilidade. Assim, algumm apresentando um

manifesto atraso mental 6, sem ddvida alguma, uma vitima com especial debi-
lidade . De sorte que, se o agente, aproveitando-se ou explorando essa parti-
cular fragilidade de entendimento e de compreensao, the furta a mochila estd
a cometer um crime de furto qualificado . Todavia, a especial debiliclacle nao
tem de se circunscrever ao conhecimento. A especial debilidade pode tamb6m
estar ligada a acentuada diminuigao dos niveis notmais da mobilidade (a vitima
precise de uma cadeira de rodas para se movimentar ; a vitima tem uma pr6-
tese em Lima perna clue the dificulta extraordinariamente o caminhar), da
visao ou mesmo da audigao .

24 Todavia, comp 6 de meridiana clareza, nao basta verificar-se a situaYao,

importa ainda clue o agente cla infracgao realize o furto, explorando-a . Assim,
se A ve, encostado ao balcao do caf6, B - clue nada, mesmo nada, fez supor
ter uma pr6tese na perna direita - e the furta a carteira clue este por breves
instantes deixa em cima daquele balcao, A nao esta a cometer um crime Cie
furto qualificado . Por6m, se else mesmo A sabe clue B tem aquela deficien-
cia e o segue coin o intuito de - no momento oportuno - the desferir a agao
de subtracgao, entao nao temos d6vidas de clue o agente explorou - into 6,
actuou levando a cabo a maximizagao dos beneficios e a minimizagao dos ris-
cos ou custos a partir do conhecimento de Lima dete)minada situagao - a espe-
cial debilidade da vitima .

§ 25 As obseva~6es que levamos a cabo, no clue a esta circunstancia-elemento

se refere, permite-nos vislumbrar um 6timo comum no clue toca ao ambito de
protecgao da norms. Na verdade, quer se trate da especial debilidade da vitima,
quer estejamos perante Lima situa~ao de desastre, acidente, calamidade p6blica
ou ainda situag6es desencadeadas por crimes de perigo comum, o clue temps,
em boa verdade, 6 uma circunstancia clue se caracteriza pela manifests dimi-
nuigao de Lima normal protecgao dos bens ou objectos patrimonial mente rele-
vantes . Na verdade, fdcil e de perceber clue em todas aquelas situagoes o
comum dos cidadaos ve os seas bens patrimoniais ''naturalmente'' desguarne-
cidos, mais susceptiveis de apropriagao ilegitima ; numa palavra : menos segu-
ros . Ora, o aproveitamento dessa indesmentivel e objective situagao de fragi-
lidade justifica, sem ddvida alguma, a, qualificagao de clue estamos a curar.

§ 26 N° 1, al. e): Fechada em gaveta, cofre ou outro receptaculo equi-

pados com fechadura ou outro dispositivo especialmente destinado a sue
seguranga .

64 Jose ale Faria Costa

FUIl0 yu ;ililicalo (§§ 26-29) Art. 204"

Faz parte do senso comum - quando se quer dar um maior resguardo

as coisas que estro em nosso poder - fecha-las em gavetas ou cofres . A razao
de ser desse fechamento pode encontrar-se no valor real e efectivo da coisa,
mas tamb6m pode passar pelo especial valor afectivo que ela tem para o seu
possuidor e pode ate basear-se em uma apertada cautela ou cuidado com a sua
,auarda por mor de determinadas circunstancias que podem nada ter a ver
com o circunstancialismo com que o crime e levado a cabo . Pense-se, por
exemplo, no clue toca a este ultimo circunstancialismo, quando algu6m fecha
as pratas porclue tem obras em casa e, a noite, pessoas absolutamente estra-
nhas aos trabalhos em curso the assaltam a casa. Note-se, por outro lado,
clue o enunciado de raz6es, atras exposto, cofee, nada mais nada menos,
tao-s6 os motivos pelos quais a pessoa fecha a coisa. Dai que isso seja abso-
lutamente irrelevante para o preenchimento da circunstancia-elemento . O que
o agente tem de representar e querer 6 apropriar-se de coisa que esta fechada
em gaveta, cofre ou outro receptaculo . Gaveta, cofre ou receptaculo que 6
representado e conhecido como fechado .

27 Facil 6 de perceber que os dispositivos especialmente destinados a

seguran~a daquilo que aqueles objectos possam guardar podem ter a mais
diversa natureza. Isto 6: os sistemas de fechamento, sejam mecanicos, sejam
electr6nicos, sao sempre dispositivos especialmente destinados a seguranga
das gavetas, cofres ou outros receptaculos .

§ ' 28 No entanto, o texto-norma suscita ainda um outro pequeno problema

duanto ao seu ambito de protec4ao. Fala-se - e bem, acrescente-se - em coisa
fechada. De sorte que se uma coisa se encontra em gaveta ou cofre e se esses
mesmos receptaculos de seguranga se encontrarem abertos ou com chave na
pr6pria fechadura, bom 6 de ver que a coisa se nao encontra fechada. Para que
se preencha a circunstancia-elemento, necessario 6 que o agente desenvolva
uma conduta adequada a abertura precisamente daquilo que se encontrava
fechado com fechadura ou dualquer outro dispositivo especialmente adequado
a sua seguranga. Digamo-lo ainda de maneira talvez mais cortante : nio basta,
para que se preencha um furto clualificado baseado nesta alinea, que as coi-
sas estejam dentro de gaveta, cofre ou outro receptaculo e o agente delas
se aproprie . E imprescindivel que tais coisas estejam ali fechadas .

29 Conv6m ainda debru~armo-nos sobre um outro problema. O que se

deve entender por receptaculo para efeitos de uma correcta interpretagao
teleol6gica. Em nosso juizo 6 absolutamente intoleravel - porque desvir-

Jose tie Foriu Cava 65

5 --- Com. ;w Cdd. Penal - 11

Art. 204" (§§ 29-32) Crimes contra o pat6n16nio

tuante da finalidade e do ambito de protecgao da norma - considerar qual-

quer objecto, por mail abstruso clue ele seja e por maior que seja a diferenga
que se possa detectar quando a sua normal finalidade, como receptaculo clue
o legislador define como perfnente no ambito do presente texto-norma . Neste
sentido, considers-se, facil e percebe-lo, incompreensivel sustentar que um
autom6vel, com as portas fechadas, deva ser considerado como um recepta-
culo no sentido que aqui se the empresta (na linha que se critics veja-se
CJ XVI-5 15 ; AASTJ V-1 195) .

30 Na verdade, quando o legislador fala em outros receptaculos equipados

com fechadura ou com outros dispositivos de seguranga, e 6bvio que pressu-
p6e - sob pena de intoleravel, ilegal e injustificado alargamento das margens
da punibilidade - que a finalidade primacial dense receptaculo seja a de
guardar coisas com um rninimo de seguranga . Por isso, que se saiba, um
autom6vel esta longe de ter como fim primeiro o de servir de caixa, cofre ou
gaveta para guardar o clue quer que seja. Quando se traz a diseursividade
interpretativa um qualquer elemento (in case : receptaculo) a sua concretiza-
q5o tem de ter uma conexao especifica com a finalidade da norma e, sobre-
tudo, essa mesma concretizagao tem ainda de passar pelo crivo da seme-
lhanga material - dentro, por exemplo, da interpretagao extensiva - com as
outras concretizag6es que o legislador enunciou . Ultrapassar esta barreira e into-
leravel analogia que esta proibida, como bem se sabe, ao int6rprete no campo,
sobretudo, da norma incriminadora .

§ 31 No entanto, para la das raz6es materiais - into e, da conexao final -

ao interprete esta vedada, pelas regras da razoabilidade e bom senso, qualquer
forma interpretativa que, justamente, viole o valor de use da linguagem
comum. De sorte que bastava um minimo de reflexao para ver que um auto-
m6vel nao e, nao pode ser -- no ambito do valor de use da linguagem e nao
em utilizagao indevida de abstracgdes ou mesmo ficg6es juridical - um
receptaculo . Os receptaculos que o legislador aqui concebe podem perfeita-
mente ser identificados : sao eles, por exemplo, estantes fechadas, armarios, bans .

§ 32 N° 1, al. f) : Introduzindo-se ilegitimamente em habita~ao, ainda

que m6ve1, estabelecimento comercial ou industrial ou espa~o fechado,
ou ai permanecendo escondido corn intengao de furtar.
A presente circunstancia-elemento desdobra-se em duas situagoes, cone-
xionadas mss, de certa maneira diferenciadas : a) a primeira prende-se com a
actuagao de urn agente que se introduz ilegitimamente em habitagao, ainda que

66 Jose de Faria Cosla

Furto qualificado (§§ 32-35) Art. 21)4"

movel, estabelecimento comercial ou industrial ou espago fechado e ai leva a

cabo a apropriagao ilegitima de coisa alheia ; b) a segunda reside na conduta
de um agente que se introduz legitimamente em habitadao, ainda que movel,
estabelecimento comercial ou industrial ou espago fechado, ai permanece corn
inten~ao de furtar e vem a realizar o furto anteriormente planeado .

§§' 33 Olhemos, agora, para a primeira situagdo por nos anteriormente descrita.
Exige-se a introdugao ilegitima em habitadao ou nos outros espagos descritos
na circunstancia-elemento . A primeira pergunta que se tern de fazer e a
seguinte: o que se deve entender por introduzir em habitadao ou espago legal-
mente equiparado? Temos para nos que a introdugao aqui contemplada nao
pode deixar de ser aquela em que se verifique a passagem de todo o corpo para
dentro dos espagos aqui definidos . De sorte que se o agente meteu a mao ou
mesmo todo o brago para dentro de um estabelecimento comercial e, dessa
maneira, conseguiu apoderar-se de coisa que the ndo pertencia nao esta a
cometer um furto qualificado (no mesmo sentido a jurisprudencia mais sig-
nificativa, CJ XVI-5 17 ; MIEDICO, Codice Penale Commentato, Parte Speciale
(a cura de Dolcini / Marinucci) 1999 3355) .

§§' 33 Dando uma especial protecq.ao - se se entender, como comummente

acontece, que o agravamento da moldura penal abstracta e sinal de protecgao
acrescida ao bem juridico defendido - as acgires que consubstanciam crimes
de furto perpetrados dentro da habitadao, o legislador, para que duvidas nao
subsistissem, considerou - e bem - habitadao mesmo a habita~ao movel .
Quer isto significar inequivocamente que as chamadas roulottes, as caravanas,
as barcagas quando habitadas sao, para este efeito, habitagoes.

§ 34 Se, quanto a mobilidade, o legislador teve o cuidado de concretizar

essa inclusao compreensiva, 7a no que se refere ao caracter permanente ou tem-
porario em que se vive no espago que se quer definir como habitatgao nao levou
a cabo qualquer especificaS;ao . No entanto, esta ausencia de determinagao
nao quer significar uma lirnitagao ou restrigao quanto ao ambito conceitual
penalmente relevante de habitadao . Temos, para nos, que o quarto de hotel,
ainda que ocupado por um dnico dia ou mesmo que so por algumas horas, e
habitadao no ambito da presente circunstancia-elemento .

35 Convem tambem salientar que nao e pelo facto de se estar em um

edificio que se estd em uma habitadao . Nao so o edificio pode ter uma natu-
reza pdblica ou, muito embora privado, ter pdblico acesso, ou nao ter por

Jose de Faria Costa 67

Art. 204" (§§§' 35-`~7) Crimes coma o Pavimunio

finalidade a habita~ao, como pode, outrossim, ser um edificio com fins habi-
tacionais mas estar, inquestionavelmente, devoluto. De sorte que um furto ai
praticado nao pole ser considerado, todos o percebem de imediato, comp um
furto qualificado (MIHDICO, cit. 3355).

§ 36 Olhemos, agora, para o ultimo segmento do texto-norma: ai perma-

necendo escondido corn inten~ao de furtar . Urge, no que tie refere a pre-
sente proposigao normativa, estabelecer uma distingao. Uma coisa sera o
agente permanecer escondido em habitagao ou estabelecimento - para os
quais entrou de maneira legitima, admitamo-lo para levar ao extremo o pro-
blema - com intengao, ab initio, de furtar, outra sera algu6m ficar escon-
dido - no pressuposto das circunstancias anteriores ou mesmo ali introdu-
zindo-se de maneira ilegitima - com o fito nao de furtar mas, por exemplo,
de violar, sendo certo que, ao fim, depois de ter praticado a violagao, furta
ainda um objecto da casa . Quando a situagao descrita em primeiro lugar
nao restam d6vidas de que ela preenche, sem resto, as exig6ncias para que
se esteja perante um crime de furto qualificado. No que se refere a segunda
hip6tese ja nos assaltarn muitas perplexidades para considerar que haja um
crime de violagao em concurso com um crime de furto qualificado ratione
materiae da presente alinea (abre-se mao, agora, de uma hipot6tica violagao
de domicilio) . Propendemos, indesmentivelmente, para se considerar que,
nesse caso, se estara perante um crime de viola~ao em concurso com um
crime de furto simples ou de furto qualificado devido ao chamamento de uma
qualquer outra alinea, mas nao por forga de ali ter permanecido com inten-
tqao de furtar.

§ 37 N" 1, al. g): Corn usurpagao de titulo, uniforme on insignia de

empregado publico, civil on militar, on alegando falsa ordem de autori-
dade publica.
Todos sabem que a socieciade e qualquer dos seus membros atribuem
um significado especial -- variavel, 6 certo, conforme os tempos e os luga-
res - aos simbolos exteriores atributivos de poder, seja este social, poli
tico ou at& religioso, o dual nao 6, neste contexto, contemplado pelo legisla-
dor. Quando algu6rn esta investido dessa linguagem atributiva de manifestagao
de poder aSSUme, perante os outros, queira-se ou nao, uma posigao - infi-
nitamente diversificada e tanto mail t6nue ou fraca quanto maior for a cons-
ci6ncia civica dos cidadaos - de dominio. Uma posigao que credibiliza, que
legitima os seus actor por mais estranhos que eles possam parecer ao comum
dos mortais. Ora, este acr6scimo de presungao de que o que se faz 6 legitimo

68 Jose ale Fang Curia

I uilo qualilicudo (§§ 37-39) Art. 204"

ou correcto tern como contrapartida - percebe-se sem esforgo - uma mani-

fests diminuigao no cuidado ou defesa que se poe na guarda de bens pes-
soais quando se esta na orbits de pessoas que ostentam esses mesmos simbolos .
Assim, se alguem se passeia ao nosso lado fardado de policia cria, real ou apa-
rentemente, pouco interessa para o caso, uma ideia de seguranga, o que faz,
precisamente, como se disse, corn que se baixem naturalmente os mecanismos
pessoais de defesa ou de resauardo dos bens patrimoniais (so destes agora cura-
mos). Ora, se, para alem disco, e esse pseudo-policia que vai surripiando as
carteiras aos presentes, facil e de entender a fragilidade corn que a vitima se
apresenta perante quaisquer ataques . Dai que tenha toda a razao de ser a pre-
sente qualifica~ao .

38 No entanto, a aparente no~ao de seguran~a que transparece e se

inculca no comum dos cidadaos quando ha usurpagao de titulo mais forte e
ainda no momento em que se usa falsa ordem de autoridade publica . A pre-
sun~ao de credibilidade perante as ordens da autoridade publica tornam
ainda mais censuravel um tal comportamento . Repare-se que a presungao que
aqui convocamos nada tern a ver corn uma menor consciencia civics ou corn
uma menos saudavel nogao de cidadania . Bern ao contrario . Dir-se-ia ate que
quanto mail o cidadao e been formado de um ponto de vista civico tanto
maior e a sua predisposi~ao para considerar como legitimas as ordens que. apa-
rentemente, the surgem como sendo de autoridade publica. A sua atitude de
boa 1-e e de confianga perantc o Estado e quern o representa fazem, e mani-
festo, corn que nao questions o semido ou mesmo a bondade de tail ordens .
Mesmo clue elas se apresentem despropositadas, desproporcionadas on ate,
de certa maneira, absurdas .

39 Dai que se verifique, aqui, o mesmo corn que nos deparamos na parte
inicial - ja trabalhada - do texto-norms em estudo . Subjectivamente a
vitima sente-se mais segura . Os sinais exteriores de autoridade ou mesmo as
suss manifestag6es externas (ordens) imprimem ou criam uma atmosfera social
que e captada subjectivamente pela vitima como de seguranga. No entanto e
esse engodo, essa macluinal;ao artificial que faz corn esteja desprotegida . Que
esteja objectivamente desprotegida. O que torna claro - e isso e parti-
cularme.nte importante para tantos outros dominios da discussao juridico-
-penal - que nao ha coincidencia entre sentimentos subjectivos de seguranga
e real e efectiva securan~a em uma optics objectiva . O que faz, nao poucas
vezes, disparar discursos antagonicos e conflituantes quando se fala de segu-
ran~a no campo do direito penal . Deixemos, contudo, estas reflexoes laterais

Jns<' alt' 1'mia Co.'/(' 69

 Art. 204" (§§§ 39-43) Crimes contra o pa(rim6nio

- mas nem por isso menos importantes - e centremos a nossa atenq.ao

naquilo clue constitui o ponto nuclear da presente preocupagao para, em aper-
tada sintese, dizer-se o essencial .

40 Perceber se uma ordem da autoridade priblica e falsa ou verdadeira

nao e tarefa facil. De sorte clue, Lima ordem da autoridade publica, desde clue
nao seja grosseiramente falsa, assume sempre uma presungao de credibilidade
e de justeza clue facilita, para quem a use, a apropriagao ilegitima de bens patri-
moniais alheios . Para alem de clue, uma ordem sera grosseiramente falsa sem-
pre clue, tendo em conta o contexto cultural e economico-social em clue se
desenvolve a agao, o comum dos cidadaos desse preciso grupo social a per-
ceber como grosseiramente falsa.

§ 41 N° 1, al. h): Fazendo da pratica de furtos modo de vida.

Entramos, agora. ern um dominio cuja tonica se prende prim ac ialmente
corn uma ideia. de pluralidade de infracgoes. Ou seja: o pressuposto fundamental
para clue se verifique a circunstancia-elemento reside na pratica - obvia-
mente clue anterior - de varios furtos. Mas, mesmo clue tat pressuposto tenha
lugar, estamos ainda longe de haver o preenchimento do texto-norma em
aprego . Exige--se ainda de maneira insofismavel clue essa pratica corresponde
a um modo de vida . Ora, assim, temos, por conseguinte, clue analisar o clue
se deve entender, nao so polo clue seja pratica de furtos, mas tambem modo
de vida.

§ 42 Uma pratica implica Lima serie minima de actor da mesma natureza.

O clue, se se transpuser para o caso em estudo, fez corn clue a pratica de fur-
tos deva ser vista como uma serie minima de furtos . Isto e: em rigor logico,
dois furtos ja constituem uma pratica de furtos . No entanto, se o clue se acaba
de analisar se mostra irrefutavel, o verdadeiro sentido so se apreende enr toda
as sues implicagoes juridico-penais quando envolvermos essa serie minima de
furtos em Lima intencionalidade Clue posse dar substancia, em termos de apre-
cia~ao pelo comum dos cidadaos, a um modo de vida.

§ 43 Modo de vida e a maneira - em Lima optica estritamente objective,

isto e, sem clualquer especie de valoragao sorre o sentido liCitO ou ilicito do
comportamento assumido no cluotidiano - pela elual cluem duer clue seja
consegue os proventos necessarios a propria vida em comunidade . Modo de
villa e, aqui, por conseguinte, perspectivado como uma catecyoria axiologica-
mente neutral .

70 ,lose' (It, Fiuio Caslo

i'UflO yualirirado (§§ 44-45) Art. 204"

44 Por outro lado, a plasticidade com que hoje se captam os diferentes

§§'
modos de vida -- em tudo quase coincidentes com as profissoes que todos
conhecernos - todos por normais e aceitaveis na actual sociedade - v. g.,
canalizador, medico, pedreiro, advogado - nao pode tambem deixar de se
reflectir neste dominio. Explicitemos, no entanto, um pouco o que se acaba de
dizer . Os modos de vida, hoje, mesmo os que se afirmam como os mais tra-
dicionais ou comuns, nao se espelham nem cristalizam em um so segmento .
Ai esta o pluri-emprego ou o emprego em tempo parcial a prova-lo . Para
alem de que. a hipermobilidade no trabalho e o trabalho a distancia sao mani-
festaeoes inequivocas dessa precisa ausencia de monolitismo na perceplsao
dos modos de vida. As pessoas tendem a fazer varias coisas ao mesmo tempo,
tendem a trabalhar em diferentes dominios ao mesmo tempo, e isso e o sea
modo de vida . Ora, se isto e assim em uma chamada vida normal nao temos
a menor dlivida em considerar que o mesmo se passa quando alguem se langa
na carreira criminosa da pratica de furtos . Quer isto significar de forma muito
clara que nao e absolutamente preciso que o delinquente se dedique, de jeito
exclusivo, aos furtos para que se possa dizer que dessa pratica faz um modo
de vida. Bern pode ter uma profissao socialmente visivel - o que nao pou-
cas vezes ate facilita a actividade ilicita que se realiza as ocultas - e, mesmo
assim, poder considerar-se que a sere de furtos que pratica seja factor deter-
minante para que se possa concluir que ele disco - isto e, desse pedago da
vida - faga tambem um modo de vida. Mesmo nas situalgoes ilegais ou cri-
minosas os modos de vida devem ser compreendidos de maneira plural e
susceptiveis de se cruzarem com modos de vida assumidamente legitimados
pela sociedade .

45 Temos vindo a defender que a nogao modo de vida deve ser olhada
menos como categoria dogmatica atinente ao direito e mais como nogao indes-
mentivelmente ligada a urn valor estritamente sociologico . Uma tal forma de
apreciar este elemento faz; corn que afastemos qualquer ligagao, material-
mente fundada, entre modo de vida c habitualidade . Na verdade, se e cello que
as dual nogoes que ora se confrontam tem, formalmente, um elemento comum,
qual seja, uma serie reiterada do modelos de comportamento, e evidente que
as representa4oes sociais que SC li1gam ao modo de vida e a habitualidade
sao radicalmente diversas . Para o modo de vida temos uma representagao de
estabilidade ligada, sem margem para duvidas, a um comportamento que, em
principio, se traduz em beneficio pessoal e social enquanto a habitualidade se
cristaliza, nas representagoes sociais, como uma forma de conduta reiterada tout
court. Forma de conduta clue. desse sempre, foi valorada pelo direito penal .

Joel de Folio Costa 71

 Art. 204" (§fi 45_47) C'rimu~ cOn1aU U palflnlOniu

Neste sentido, a habitualidade e Lima categoria dogmatico-penal conexionada

corn a perigosidade criminal sobretudo enquanto contraponto a uma crimi-
nalidade meramente ocasional (EDUARDO CORREIA II 272) . Ou seja: a habi-
tualidade afirma-se comp Lima categoria nao neutral de um ponto de vista
normativo . Como Lima categoria a que vai irremediavelmente colada Lima
imagem de perigosidade . Um delinquente habitual e, ipso ,facto, um delin-
quente perigoso . Ora, Lima tal correspondencia nao existe, nem de longe nem
de perto, quando operamos corn o conceito "modo de vida" . O modo de vida
do delinquente pode ser a pratica de furtos, mas isso nao faz dele um delin-
quente perigoso . A unica coisa clue determina e Lima qualificagao do furto .

§§' 46 N" 1, al. i): Deixando a vitima em difi'cil situa~ao economica .

A presente proposigao normativa entrou na discursiviclade penal na
61tima revisao sofrida pelo CP de 1982. Ela quis refortgar a protec~,ao da
vitima. Isto e, a vitima deixa de ser, a este prop6sito, Lima figura ancilar e
passa a personagem central . Corn Lima centralidade, digamo-lo desde ja, que
vai imprimir, em nosso juizo, alguma ruptura na arquitectura dogmatico-nor-
mativa corn que se lida. Nao obstante sabermos que a realidade, nao poucas
vezes, e infinitainente mais forte do que o esquematismo de dualquer dou-
trina ou tooria e de tambem nao ignorarmos que a actividade legiferante 6 Lima
projecgao altamente complexa de factores da mais variada indole nem sem-
pre todos dorninaveis, o certo e clue temos como canone que a um crime
deve corresponder a protec~ao de um e s6 um bem juridico. Horizonte pro-
gramatico que aceita clau- arnente set- violado quando estejamos perante Lima
qualificagao ou um privilegiarnento . Dai nao ser pelo facto de se inserir aqui
a protecgao de outro ou outros hens juridicos que somos levados a censura
- no sentido iluminista do seculo XVIII - da presente circunstitncia-
-elemento . Quis considerar-se clue aquele que furta e deixa a vitima em difi-
cil situaqao economica e rnerecedor, objectivamente, de um maior grau de cen-
sura juridico-penal . O desvalor ohjectivo que se cristaliza na conduta levada
a cabo pelo agente e tido, por todos, como susceptive) de um mais intenso
desvalor . A conduta do agente, digamo-lo de forma apertada, e ifcitamente
mais desvaliosa .

§§' 47 O clue esta, por conseguinte, em causa nao e s6 a protecgao de um bem

juridico de natureza patrin-ionial mas tambem a protec~do do direito a um legi-
timo minimo de bem estar material. Uma dificil situa4"ao economica e Lima
realidade quo o Estado social nao quer e tudo faz para erradicar. De sorto
clue colocar algumm ness<t situa~,to ofende, sera ditvida alguma, os interesses

72 Jove dr l'unu
 I urto qualilicado
(§§ 47-48) Art. 204"

pessoais da vitima mas tambem nao deixa, mediatamente, de ferir o valor

supra-individual de o Estado promover o bem-ester dos cidadaos, afastando,
em consequencia, todos os factores clue possam provocar dificeis situagoes eco-
nomicas . Estd, por conseguinte, justificado o sentido e bondade fiesta cir-
cunstimc ia-elemento .

§§' 48 Voltemos, agora, para aquilo clue, em nosso juizo, se apresenta como
mais problemAtico. Diz-nos o texto-norma clue deve ser punido como autor
de crime qualificado aquele clue, apropriando-se ilegitimamente de coisa
alheia, deixa a vitima em dificil situagao economica . Parece resultar daqui,
ao menos em uma primeira leitura aproximativa ao real sentido intencional-
mente empenhado clue a lei expressa, clue o clue conta, independentemente das
representagoes e do querer (to agente, e a nudez simples do efeito traduzivel
nit circunstancia de a vitima Bear em dificil situagao economica. Estamos longe
de partilhar a compreensao irnediatista de uma tal primeira leitura. Na ver-
dade, admitir-se essa forma de perceber as coisas seria permitir clue uma
indesejada responsabilidade ob,jectiva comegasse a invadir espagos, de todo
em todo, refractarios a uma tal vizinhanga . Se o agente nao representou nem
duis colocar a vitima em dificil situa~ao economica como imputar-lhe, entao,
else preciso facto dentro da mais estrita discipline da doutrina do tipo? E se
a isso juntaimos o facto de nada, mesmo se,--undo os padroes normais do com-
portamento, levar a pensar clue else nao querido efeito nunca perpassou pela
mente do agente, a Clue titulo, coin clue legitimidade podemos afirmar clue o
agente nao so esta a praticar um furto mas clue para alem disso esta a per-
petrar um furto qualificado'? Admitir-se este tipo de raciocinio seria pactuar
coin a intolei-Jivel aceitagao de: urea responsabilidade objeetiva, coin tudo o
clue este tipo de responsabilidade tem de aleatorio e de insustentavelmente
desi~ual. Por isso, julgamos impossivel nao defender clue o agente, para ser
punido, por forga fiesta precise alinca, deve ter de representar e querer a
consecluencia dos efeitos da conduta clue preenche o crime de furto . O "dei-
xar" clue o legislador empregou mto deve set- valorado nit suit vertente de afas-
tamento ao comportamento do agente mas, ao inves, devemos ver naquela
forma gerundiva ("deixando") urn inescapavel momento de subjectividade
clue passa pela representa~Ao c vontade de deixar a vitima em dificil situa-
e;ao economica . Assim, se A sabc, de ciencia certa, clue B, a vitima, vive,
exclusivamente, e mesmo assim coin imensas dificuldades, da magra pensao
de reforma clue acabou de receber e, n.-to obstante tudo isso, furta-lhe aquele
hequcno peculio, nao temos duvidas de clue A pratica um crime de furto
qualificado .

.lose" clr Ftoiu C" .Sf(! 73

Art . 204" (tiff 49-52) Crimes contra o patrimonio

49 N° 2, al. a): De valor consideravelmente elevado .

Vamos agora entrar, verdadeiramente, na analise de uma outra area da
incriminagao qualificada : isto 6, somos chamados a estudar aquilo clue desig-
namos por hiperqualificagiio . Cinjamo-nos, no entanto, neste momento, a for
mulagao simples e enxuta das observag6es sobre as circunstancias-elemen-
tos, porquanto, no clue se refere as consequencias dogmaticas, ja tivemos
. oportunidade, neste mesmo local, de tecer despretensiosas considerag6es .

50 No clue Coca a analise desta alinea nada ha a acrescentar a tudo aquilo

clue a um tal respeito, ja em seu devido tempo, valoramos . O 6nieo ponto clue
muda aqui, relativamente A al . a) do n° 1, 6 clue se estA perante coisa corn valor
consideravelmente elevado . O clue seja valor consideravelmente elevado
nao imp6e grandes dificuldades interpretativas na medida em clue o legislador
- tendo sido talvez dernasiado cauto e pouco crente nas responsaveis inter-
pretag6es - criou um modelo (oculto) de escal6es, o clue reduz a actividade
do int6rprete ,:t uma mesa ,Lritmetica, no seu sentido mail chao . Afirmando as
fragilidades e tamb6m as vantagens deste modelo -- ja por n6s dissecaclas e
valoradas [§ 16 s., em especial § 30 do comentario to art. 202°] - o clue urge
salientar e a desnecessidade da sua quantificagao em um comentario, ja clue
tudo se altera se se modificar o valor da unidade de conta. Dai clue, mesmo
para efeitos de um trabalho dente - 6nero, o clue devemos sublinhar, corn todas
as suas consequencias, 6 o jogo aritm6tico clue este modelo representa, assume
e quer. No entanto, ao criticar-se, uma vez mais, esta solugao, sobretudo no
clue ela encerra de frligil no clue toca a sua bondade constitucional a partir de
uma ideia de reserva - poi- ccrto clue constitucional, reafirme-se - no clue
se refere A criagao da norrna incriminadora, nao queremos, de modo algum,
deslegitima-la . Queremos, ficlue hem claro, tao-s6 critica-la dogmaticamente .

§ 51 N° 2, al. b): Que possua significado importante para o desenvolvi-

mento tecnol6gico ou econ6mico .
Todos sabemos clue o desenvolvimento tecnol6gico ou econ6mico se faz,
nao s6 atrav6s da implantagao do um projecto, clue 6 sobretudo Lima ideia e
uma progressliio de passos estruturados, man tamb6m pela concreta utilizagao
de coisas . De coisas sofridamente materiais, enquanto pedagos do real ver-
dadeiro corn relevancia juridico-econ6mica . Ora 6, precisamente, dessas coi-
sas clue temos de curar.

§ 52 O universo clue este texto-norma pretende abarcar nao 6 fAcil de deter-

minar. Dificil, pois, de circunscrever, nao pela existencia de um indiferenciado

74 .In.ct " de Fm 1u C"Sla

 FU110 qu1111fic :00 (§§ 52-54) Art . 2(W°

e grande ntimero de, casos, mas antes por uma sua inequivoca e diminutissima
extensao. Repare-se que o legislador -- e bem, acrescente-se - exige nao so
que a coisa tenha significado para o desenvolvimento economico ou tecnolo-
gico mas tambem -- e de maneira inapelavel - que o tenha de uma forma
importante. O que reduz ainda mais o universo das coisas susceptiveis de cai-
rem no ambito da norma em apre~o . Assim, para se dar um exemplo, deve-
mos considerar como integrador do conceito que not preocupa o prot6tipo de
um qualquer mecanismo que as valoragoes da economia ou da tecnologia
considerem importantes para o seu desenvolvimento . Imaginemos, agora, um
projecto cientifico clue, de certa maneira, vem revolucionar um sector vital da
tecnologia. O furto desse "dossier" cm suporte de papel deve ou nao consi-
derar-se furto de coisa que possui significado importante para o desenvolvi-
mento tecnologico? As coisas incorporam valor . O valor que aqui se convoca
c o valor de mercado . Assim sendo, parece que aquele "dossier" e uma coisa
que tem valor de mercado e traduz-se em importancia acrescida para o desen-
volvimento tecnologico . Logo, este furto representaria, pelas razoes ja invo-
cadas, ttm furto qualificado .

53 N° 2, al. c): Que por sua natureza seja altamente perigosa .

Temos alguma dificuldade em caracterizar - dir-se-ia ontologicamente -
uma coisa como altamente perigosa. As coisas Sao perigosas - isto e, Sao
susceptiveis de desencadear danos, resultados objectivamente desvaliosos -
segundo os contextos em que sao aprcciadas e tendo ainda em conta as fina-
lidades que visam setvir. Assim, uma simples face de cozinha e um instrumento
perigoso - a sua capacidade potential de desencadear danos e enorme -
mas e, simultaneamente, um art.efacto utilissimo gerador de beneficios. Sera, so
por aduilo quo acabamos de descrever, uma coisa, por natureza, altamente
perigosa? Cremos clue nao. IVlesmo clue seja coisa perigosa - o que duvida-
mos, porque o perigo so se pode apreciar dentro dos contextos e em fungao das
finalidades que se querem valorar --- nao e, seguramente, altamente perigosa .

54 No entanto, memos, apesar de tudo o que se ponderou, de tentar encon-

trar um criterio que nos ajudc a perceber o que se deva entender por coisa alta-
mente perigosa. Uma vez mais, devemos aqui, como em tantos outros luga-
res, jogar tom o valor de use que os conceitos adquirem no quotidiano . Coisa
altamente perigosa deve, po'r conseguinte, ser entendido como todo aquele
pedago do real verdadeiro, tom valor juridico-economico, que o normal ou
comurn dos cidadaos considera, dentro de uma aprecWao tendencialmente
objective, como altamente perigosa . Urn pedago de plutonio radioactivo, se nao

.lusi" de Furiu Caaln 75

Art . 204" (§ti 54-56) Crimes Contra o patrim6nio

estiver convenientemente acondicionado segundo as regras de seguranga impos-

tas para transporte de substancias radioactivas e, com seguranga, uma coisa alta-
mente perigosa . Todavia, o peda~o de plutonio, sem nenhuma outs referen-
cia ou sem clualquer indicagao, nao e percebido pelo normal cidadao como coisa
altamente perigosa, so podent ser, eventualmente, por um cientista . Donde, para
aduele cidadao, clue e, neste sentido, o destinatario comum ou normal das
normas incriminadoras do direito penal, tal peclago de plutonio nao e coisa alta-
mente perigosa . Porem, se o furto for perpetrado pelo cientista - clue Babe de
ciencia certa o clue esta em jogo --, estao, nao temos duvidas em considerar
clue se esta perante um WOO (Iualificado . Poi- outro lado, temos para non, por
exemplo, clue o furto de uma granada -- mesmo quando esta esteja ainda
protegida pelo mecanismo de seguranga -- e um furto qualificado poi- foi-~a
da circunstancia-elemento clue se estuda . E e-o, sobretudo, porque quern (fuel-
clue seja representa um tal objecto como coisa altamente perigosa .

55 N° 2, al. d): Que possua importante valor cientifico, artistico ou

historico e se encontre em colec4ao ou exposi~ao publicas ou acessiveis ao
publico .
F<icil e de ver clue o presentc texto-norma exige duas condigoes para
clue se verificlue o tipo qualiiicador: a) clue a coisa possua importante valor
cientifico, artistico ou historico e, para alem disso, b) se encontre em colec
q5o ou exposigao public-as ou acessiveis ao publico . Passemos, em conse-
quencia, a estudar a primeira dacluelas condi4oes .

56 As coisas clue estao em consideragao tern, poi- sobre tudo, de ser apre-
ciadas levando em linha de conta o horizonte de valoragao clue as envolve . Ou
seja: ttma coisa pode tel- um incomensuravel valor artistico mas nao ter qual-
quer valor cientifico ou historico . No entanto, bem pole acontecer clue alguns
objectos possam ser contemplados pelas valorag6es positivas desses ti-Os gran-
des dominion . Imaginemos turn belissimo barometro do seculo XVIII exis-
tente na nossa Universidade . 1, uma coisa com valor historico-cientifico ~t
clue se pode atribuir tambem a categoria de coisa coin valor artistico (nomea-
damente poi- forga cla incomum entalhadum clue o circunda e suporta mas,
sobretudo, pela rara c; limpida harmonia Clue ressalta do conjunto) . Man u1Y1a
coisa parece ccrta. Normalmente, o clue conta e um so daqueles liorizontes cie
valoragao . E para clue uma coisa possa ser tida como integrante do texto-norma
basta - repete-se de maneira ineduivoca -- clue cla o seja em um daclueles
espec'ificos dominios. Ora, se o clue releva, neste preciso dominio, c, de um
angulo positivo, a conjttngao valorativa da coisa coin a finalidade do horizonte

76 .lnac' alt' I-"uia Co.rl~~

N1i10 (JtK11ilicedo (§§'§ 56-59) Art. 204"

a clue pertence (arte, ciencia ou histdria) ja, de uma 6ptica negativa, isso nos
leva a afastar dualcluer intromissao .

57 Ainda a um tal prop6sito 6, a todos os titulos, evidente clue nao 6 sufi-

ciente clue a coisa seja relevante para a hist6ria, a arte ou a ciencia. Mister 6
clue se apresente tamb6m como portadora de importante valor. Mais. Este
valor pocle nada ter a ver --- olhanclo a (V ora para um exemplo clue tenha como
ponto central o mundo da arte - com o seu intrinseco valor artistico . Na
verdade, pode um quadro de um autor quase clesconhecido e sem grande den-
sidade on relevo artisticos ter um importante valor para o pr6prio mundo da
arte. Pense-se na hip6tese Jesse quadro representar ja algumas linhas de rup-
ture com a tdcnica pict6rica anterior. Quadro, portanto, de valor artistico dimi-
nuto mas de importante valor hist6rico-artistico . Acrescente-se, por ultimo,
clue a importancia aqui convocada tern de ser percebida em termos de uma glo-
bal valoragao do senso comum a clue se tern de acrescentar, born 6 de v6-lo,
o pr6prio conhecimento do agente . Isto 6 : se para o comum dos cidaddos
aquele quadro nao tern qualquer importancia mas para o olhar de um esperto
ja a tern e se, para aldm de tudo, quem o furta 6, precisamente, esse mesmo
esperto, 6 manifesto clue se esta perante um furto qualificado por mor da pre-
sente alinea .

58 Estudada aquela primeira condigdo 6 tempo de o nosso olhar se voltar,

sent delongas, para a segunda condigao clue anteriormente jd se individual izara.
No clue a este preciso aspecto nos parece urgente afirmar pouco ha de rele-
vante . Assim, as coisas tern de se encontrar em colecgao ou exposigao p6bli-
cas ou acessiveis ao publico . O clue implica clue bem posse acontecer clue a
coisa seja perten~a de uma colecc~ao ou exposigao particulares . Todavia, o
furto s6 se tome qualificado se essas mesmas colecgoes ou exposig6es parti-
culares estiverem acessiveis ao publico . Consideramos, para alem disso, clue
o furto qualificado aqui previsto nao precise de ser desencadeado durante o
periodo temporal em clue o publico tern acesso a tais colecg6es ou exposigoes .
Mesmo fora desse estrito limite temporal a agao de furto deve ser vista
como integradora da actual circunstancia-elemento .

59 N" 2, al. e) : Penetrando em habitagao, ainda clue m6ve1, estabele-

cimento comercial ou industrial on outro espa~o fechado, por arromba-
mento, escalamento ou chaves falsas .
Muitos dos elementos com clue nos temos aqui de defrontar ja foram, por
n6s, estudados ou analisados (§§§' 32-36) no ambito do comentario ao furto qua-

Jos' dcr l aria Cn,cla 77

Art. 204" (ti§ 59-61 ) Crimcs contra o patrim6nio

lificado . Na verdade, enquanto no n(' I , al.,/), desta norma estavamos perante

Lima introdugao ilegitima em habitagao, ainda que m6vel, estabelecimento
comercial ou industrial ou outro espago fechado, aqui trata-se de penetrar,
nesses mesmos locais, por meio cle arrombamento, escalamento ou chaves
falsas . Assim sendo duas coisas se devem dizer rapidamente . A primeira 6 que
as consideray6es, em momento antecedente operadas, sobre o que 6 habitagao,
ainda que m6vel, ou o que 6 estabelecimento comercial ou industrial ou outro
espago fechado, valem aqui em toda a sua extensao . A segunda 6 que o legis-
lador descreveu os comportamentos proibidos . Isto 6, vinculou as condutas proi-
bidas A descrigao tipica que ele achou por bem levar a cabo. Nao basta, por
conseguinte, penetrar nadueles espagos e furtar para que se esteja perante um
furto qualificado . E ainda imperioso que aquele penetrar se tenha processado
pelos meios especificos que o legislador define, a saber : arrombamento, esca-
lamento ou chaves falsas .

§ 60 Senhores jd da chave compreensiva para se perceber o sentido ultimo

do texto-norm :a 6 6bvio que. agora, temos de langar mao das definigoes legais
que o art . 202° contempla . Neste sentido, o que de momento resta fazer 6
operar Lima transfer6ncia intra-sistematica dos conte6dos e finalidades que se
trataram em seu devido t(;mpo . Quanto a este aspecto das coisas mais nada se
tem a acrescentar. Restam, contudo, alguns pontos ou pequenos nichos pro-
blematicos de interpreta~ao que urge penalmente dilucidar . Avancemos, pelo
menos, para o estudo de urn deles .

61 O que e' que se deve entender por "penetrar em habitagao ou outro

espago fechado"? Eis a pergunta simples que nos deve merecer resposta ade-
quada . O primeiro ponto mequivoco que pode sustentar qualquer canone inter-
pretativo prencle-se, ja o dissemos, com a precisa razao instrumental claquele
penetrar. Penetrar, pots, por arrombamento, escalamento ou com chaves fal-
sas. Imaginemos, agora, que A, com chave falsa, abre a porta da casa de B que
tem no atrio de entrada Lima bela pega de prata . A, depois de aberta a porta
e com medo de um possivel alarme de controlo do movimento consegue com
Lima finissima vara, estando fisicamente fora de casa, subtrair aquele precioso
objecto . Comete ou nao furto qualificado no preciso sentido delta alinea?
Cremos, com seguranya, que situ. A vara, neste caso, nada mais 6 do que
um prolongamento do corpo. Ha, nesse sentido, um penetrar na casa. Repare-se
que, enquanto para a alinea f) do n° l, se exigia Lima introdugao completa na
habitagao aqui temos por suficiente Lim penetrar parcial ou mesmo inexis-
tente do pr6prio corpo . A vara que ha pouco chamavamos a debate nao 6

78 Jose de Fra'ia Coda

I "'urio clualilicaclo (§§ 61-62) Art. 2(W"

corpo mas 6 --- ;id o dissemos - seu indiscutivel prolongamento para este
efeito. De qualquer maneira seria sempre um penetrar partial . Entao, por que
razao se defende, neste contexto, um modo de perceber as coisas bem mais
rigoroso? Temos para n6s que outra nao pode, ser a interpretagao razoavel e
correcta. Com efeito - volta a sublinhar-se -, nao podemos esquecer que o
penetrar aqui se faz por arrombamento, escalamento ou tom chaves falsas
enquanto ali - no n° l , a] . ./) - a introdugao, se bem que ilegitima, e evi-
dente, se realiza sem os meios absolutamente proibidos que se acabaram de
enunciar. Ora, 6 este modo de penetrar - absolutamente determinado pelo
legislador - que faz tom que mesmo formas parcelares de penetragao em habi-
tagao devam ser consideradas como suficientes para preencher o tipo legal de
qualificao;ao do furto .

§§' 62 N" 2, al. .f) : Trazendo, no momento do crime, arma aparente ou

oculta.
O potential de superioridade de ataque que uma arma traz ao delin-
quente e, ningu6m o desconhece, uma realidade indesmentivel e indiscutivel,
o que tem como contrapartida uma clara diminuigao da defesa que a vitima
pode encetar. De sorte que a razao de ser desta proposigao normativa justifica-se
quase que em uma evidencia . No entanto, ja nao estaremos tanto no dominio
da evidencia se nos interrogarmos sobre o significado do que se deva enten-
der por "arma aparente ou oculta" . Desde logo, urge deslindar alguma dose de
equivocidade no que se refere ao aparente e ao oculto. Se se aceitar, como
devemos, que "aparente" e aquilo que aparece, que 6 visivel e se, por outro
[ado, "oculto" 6 tudo o que se esconde, que se nao v6, entao, nao se percebe
ou s6 se entende mal por que razao 6 que o legislador se nao ficou por uma
proposigao bem mais curta, qual seja: Arazendo, no momento do crime, arma".
E claro que sempre se pode dizer -- e at6 sustentados em boas razoes - que
bem andou o legislador ao qualificar o universo das situag6es daqueles que tra-
zem armas. Na verdade, desse jeito, evitam-se quaisquer duvidas sobre o que
se queria abranger tom a proposigao "trazer armas" . Nao tem, por conse-
Quinte, sentido defender-se que o trazer uma arma oculta nao 6 trazer anna para
estes efeitos. Aceitarnos que a argumentagao agora expendida tem uma indes-
mentivel utilidade na correcta definigao do universo das situag6es que se quer
contemplar. O que dizemos 6 que o mesmo aconteceria se a proposigao apre-
sentasse a fotmulagao (mais curta) que se langou, desde que o int6rprete se cin-
gisse ao valor de use das palavras . lsto 6: desde que o int6rprete se quedasse
na interpretagao baseada no~ canone hermen6utico do use normal das pala-
vras o qual sustenta, indesmentivelmente, que trazer uma arma 6 levar con-

Jracc' de Maria Cwtu 79

Art. 204" (§'ti 6264) Crirncs contra o Pall - 11116111o

sign Lima arena, independentemente de ela se ver ou nao, de ela ser aparente
ou oculta ; tertium more datur.

63 Ainda dentro dal preocupag6es anteriormente gizadas - se bem clue

ja situados era Lima outra perspective - 6 bom assinalar clue estamos intei-
ramente de ac-ordo com todos os clue defendem clue se a arena nao teve qual-
quer interferf°,ncia, mormentc de ordem subjective por parte do agente da
infracgao (isto 6: o agente levava a arma na pasta, nem sequer se recordava
de clue consigo a trazia, e furta Lima (yarrafa de whisky do supermercado),
nao ha lugar a qualificagao clue se estuda. Forma de pensar, se bem vemos,
clue mais refor~a a nossa percepgao dogmatica de clue se estA perante cir-
cunstancias-elenrento .

64 Somos chegados ao ponto nevralgico clue, muito embora nuclear, 6,

nao poucas vezes, tratado corn alguma ligeireza, fazendo-se, neste contexto,
o exercicio inverso dacluele clue normalmente o int6rprete opera. Vale por
dizer: enquanto, de Lima maneira geral, o int6rprete nem sempre da a devida
importAncia ao valor de use don conceitos constituintes dos elementos do
tipo, fazendo antes apelo A conceptologia de outran disciplines juridical,
quando se trata de definir armas parece entao clue tudo, ou quase tudo, cabe
na nogao de arma. Ha, por- conseguinte, clue estabelecer bases firmes de pon-
de.ragao, se bem clue normativas, de modo a evitar, nao s6 flutuag6es de cri-
t6rios, mas tamb6m, o clue 6 pior, a intromissao de Lima ideia de desigualdade
no juizo judicativo penal. Assim, e dentro da t6nica clue se acaba de enunciar,
perguntemo-non sobre o clue 6 arma. Uma resposta simples aflora de irne-
diato : todo o instrumento clue por si sa, ou a partir de si, 6, object iv amellte,
apto a ferir o).r a matar, se bein clue a sue finalidade primacial posse nacia ter
a ver com o clesvalor da ofensa tr integridade fisica ou a pr6pria vida. Assim,
um machado teen coma fim primeiro ser instrumento adequado ao rachar
lenha mas, nem por isso, deixa tamb6m de ser Lima arma desde clue empre-
gue como instrumento cortante perfurante ou contundente . Por outro ]ado,
consideramos clue Lima compreensao baseada na ideia de clue arena 6 todo o
objecto ou instrumento eficaz de agressao (MAIA GON(~ALVES, C6digo Penal
Anotado, 13" ed., 1999 647) 6 denrasiado lata tendo em conta o itmbito de pro-
tecgao da norma. Coin efeito, urn enorme pedregulho 6, e de clue maneira, urn
objecto eficaz de agressao e nao vemos como ele posse ser usado de modo a
integrar a circunstancia-elemento de clue non ocupamos. Da mesma forma
um varapau, um chino nao podem, nem mais e a partida, ser tidos como
armas. Um feirante clue ao mercer se fez acompanhar do seu enorme cajado

SO Josc de !aria Co .grl

I Ulto CIu ;IIiIiC ;ulo (§§'§ 64-66) Art. 2(W"

nao se pode dizer que passeie pela feira armado . Quem assim ajuizasse estava
a desvirtuar o sentido normal e comum das palavras . Estava a degradar, pro
donio sua, aquilo que representa Lima atitude normal e comezinha de um acto
cultural . De sorte que, para se estar perante Lima arma, dever-se-a it um pouco
mais alem e mais fundo. Ninguern questiona que certos objectos sao armas:
Lima pistola, Lima navalha de ponta e mola, Lima matraca . Eis alguns exemplos
comezinhos que, sem d6vida, todos representam como armas . No entanto,
Lima seringa com agulha, desde que se faga saber que prov6m de um sero-
positivo, 6, em nosso entender, tambgm Lima arma. Contudo, o trazer, mas
sobretudo o utilizar tat arma, parece nao desencadear um furto qualificado
mas antes um roubo, porquanto a seringa com agulha s6 ganha o estatuto de
arma se se. anunciar que foi anteriormente empregue por algu6m seroposi-
tivo, logo, a partir desse momento, ha Lima ameaga e, entao, estaremos caidos
non dominion do roubo .

65 Temos, por outro lado, mais facilidade em acompanhar todos aqueles

(AASTJ IV-2 201) que centram a caracteristica essencial da nogao de arma na
capacidade de provocar nas pessoas ofendidas ou non circunstantes medo ou justo
receio de poderem vir a ser lesadas no corpo ou na vida atrav6s do seu emprego .
O que, diga-se em abono da verdade, mais nao e do que um afloramento da dou-
trina da impressao . Todavia, inclinamo-non para Lima tat posigao sobretudo por-
que entendemos que a qualificaFao em causa resulta, ja o dissemos, de um
acrgscimo de fragilidade na defesa . Fragilidade essa que pode ser desenca-
deada, justamente, pela percepgao de um objecto que 6 tido, pelo comum e nor-
mal don cidaddos, como um instrumento capaz de ferir ou de matar.

66 N° 2, al. g): Como membro de bando destinado a pratica reite-

rada de crimes contra o patrim6nio, com a colabora~ao de pelo menos
outro membro do bando .
Eis um dispositivo normativo - introduzido na pen6ltima revisao ao
C6digo de 1982 -- que, em nosso juizo, veio provocar alguns problemas de
ordem dogmatica . E, neste sentido, ainda esta por avaliar se os eventuais
beneficios que visa introduzir no maior rigor punitivo no que toca ac, furto com-
pensam a indetermina~ao conceitual e a flutua~ao de critgrios quando nos
temos que confrontar coin aquilo quc se pode designar, a mingua de expres-
sao mais feliz ou correcta, como delimitagao da participagao pl6rima nas
infracgbes criminais . Com efeito, hoje, perante um caso de participagao pl6-
rima, tres situag6es dogmdticas se podem e devem conceber: comparticipa-
w5o propriamente dita, associa~ao criminosa e membro de bando.

Jose do Folio CU .Y/(1 81

.. - Corn . in CM . Penal - 11
Art . 204" (§§ 67-59) Crimes contra o patrim6mo

§ 67 Ora, este acrescimo de zonas ou linhas de contacto - quando nao

mesmo de areas de sobreposigao - torna mais dificil a assungao de crit6rios
limpidos de modo a clue se nao verifique a atitude predadora clue leva a clue
Lima nogao absorva, sera mats, qualquer outs. Talvez melhor: clue leve a clue
o int6rprete se nao sinta tentado a utilizar, d tort et u travers, a categoria clue
melhor sirva os seus interesses . E dizemos isto plenamente conscientes de
clue, em muitas circunstancias, a figura da associagao criminosa foi indevi-
damente utilizada fagocitando, assim, normativamente, as formas mais limpidas
da co-autoria, cumplicidade e instigagao . E, por conseguinte, a todos OS titu-
los urgente clue, agora, a nogao de bando nao se transforme no PCISSepartout
dogmatico resolutor das situag6es mais complicadas ou de recorte mais fino.
Uma ultima reflexao ainda dentro deste conjunto de apreciag6es gerais. O pen-
samento penal portugues, desde sempre, tem sido extraordinariamente per-
meavel as infl.uencias de outras legislag6es . Esta 6, em nosso opiniao, Lima das
linhas de fbrga mais nobre e caracteristica do pensar penalmente em portugues .
Pensar, acrescente-se, aut6nomo, critico e, nao poucas vezes, inovador. No
entanto, julgamos, em dorida perplexidade, clue, neste caso, a importat;ao
da noi;ao de bando Tavez nao tenha sido filtrada convenientemente pela cri-
tica da adequagao ao real social national . Nao nos parece clue a realidade
clue nos envolve - sobretudo tendo em linha de eonta clue ja o interprete, para
as situag6es de plurima participagao, ja era senhor de toda a doutrina da com-
participagao e ainda da figura da associagao criminosa - exigisse ou exija o
reforgo ou benfeitoria conceptual da nogao de bando . No entanto, este 6 um
comentario a lei . Esta e a lei . Logo, entremos, como nos compete, neste
momento, no estudo rigoroso e circunstanciado daquilo clue se deve entender
por bando na intencionalidade juridico-penal .

§ 68 Comecemos por Lama primeira e difusa aproximagao. Bando e um con-

junto cle pessoas clue levy a cabo Lama soma indeterminada de aeg6es . A par-
tir daqui estamos ja habilitados a, pelo menos, fazer duas perguntas perti-
nentes clue, se; bem virmos, se poderiam clesdobrar em tantas outras : a) clue
la~os intercedem entre as diferentes pessoas clue pertencem ao bando, entre os
seus inembros? b) tom clue finalidade agem em conjunto?

69 O texto-norma clue nos preocupa n,-Lo estabelece qualcluer qualificagao

no clue toca a nogao de hando ; o mesmo se nao passa, por exemplo, no orde-
namento penal frances (art . 31 1-9) clue, para al6m de tudo, parece ter consti-
tuido o referente primacial neste ponto. Ai a lei fala claramente em "bando
organizado". Poderemos n6s, entao, conceber aqui um bando inorganizado? Cre-

82 JosC" de Faria Costa

1-unto quulilicado (§§ 69-72) Art. 204"

coos bem que sim. Ao nao estabelecer-se qualquer restrigao, por minima que
seja, a extensao ou a compreensao do conceito e se, para la de tudo, nao
houver raz6es materiais intra-sistematicas - o que em nosso juizo se passa -
que imponham aquela compreensao lata das coisas, entao parece que bando
inorganizado, isto 6, um bando espontaneo, 6 tambdm susceptivel de con-
figurar a nogao de bando que se analisa . No entanto, bando nao pode ser,
para estes efeitos, Lima massa an6nima e amorfa de pessoas que desencadeia
acg6es critninosas . O caso que se acaba de descrever tem mais a ver - se nao
tiver mesmo tudo -- com os comportamentos macros de pilhagens . E, em con-
sequ6ncia, imprescindivel para que haja bando que se verifique Lima qual-
quer ligagao - por mais t6nue, an6nima e indiferenciada que seja - entre os
diferentes membros que constituem o chamado bando .

§§' 70 Sucede, por6m, que os lagos que atam aqueles membros se nao podem
confundir com aqueloutros que unem, por exemplo, os co-autores, os c6mplices
ou os instigadores . Mas, de outra banda, tambdm se nao podem confundir
com os que ligam os membros de Lima associagao criminosa (FIGUEIREDO
DIAS, As "Associa~6es Criminosas" no Codigo Penal Portugues de 1982
(arts. 287" e 288°)) . Entao que espago, que finalidade, que natureza sobram
pcu-a nos apercebermos do recotte das ligag6es existentes entre os membros de
Lim bando? Analisemos, como se exige, por partes .

71 Deixemos de fora toda a problematica atinente ao que se passa no

ambito da doutrina da comparticipa~ao. E fagamo-lo por duas nitidas ordens
de raz6es. Primeiro porque Lima tal mat&ria esta, insofismavelmente, tratada
e consolidada no ambito dos trabalhos doutrinais relativos A chamada PG.
De maneira que o seu estudo se pode perfeitamente levar a cabo nos manuais
sobre a teoria geral da infracgao . Em segundo lugar porque pela pr6pria natu-
reza l6gico-material a conflitualidade conceitual emerge - dir-se-ia que quase
em normal decorr6ncia -- dos pontos de contacto entre as nog6es de bando
e de associagao criminosa .

72 Dentro, por conseguinte, do horizonte limitado que se acabou de tra-

~ar poder-se-ia afirmar que a densidade das relag6es entre os membros de
Lima associa~ao criminosa e, tern cle ser, indesmentivelmente mais forte do que
aquela que se verifica entre os membros pertencentes a um bando . Desde
logo porque entre os que participam em Lima associagao criminosa tem de haver
um minimo de organizagao funcional, o que implica, e 6bvio, Lima relagao fun-
cional entre si. Ora, no bando, e sobretudo no chamado bando espontaneo, mas

Jo .%e de Fe"ia Costa 83

Art . 204" (§§ 72_74) Crimes contra o pilrimonio

nao so, as relagoes Sao tudo mcnos funcionais. Sao sobretudo relagoes sus-
tentadas em urn comum fim difuso da pratica indeterminada de crimes .

§ 73 Por outro lado, como nos ensina a criminologia, sobretudo a partir da

figura homologa do gang (sobretudo no gang juvenil), a coesao interna, a
coesao grupal, e, nao poucas vezes, sustentada na admiragao e subordina~ao
a um lider que, tambem ele, nao racionaliza a sue propria lideranga, antes a
assume e pratica como acto espontaneo de carisma aceite e respeitado para
aquela pequena, diminuta, comunidade. O bando nao tern que ter necessaria-
mente um chefe, mas e muito normal clue os bandos se assumam como gru-
pos identificaveis atraves de um chefe. Nao e que a associagao criminosa
nao tenha tambem uma lideran~a . O que acontece e que, quando lidamos
com esta realidade social e juridico-penal, o relacionamento entre os seas
membros se opera, normalmente, atraves de codigos de conduta extraordina-
riamente rigidos e repressivos . O bando, em regra, funciona muito mail por
afinidades electives - se bem que condicionadas para a pratica do crime -
do que pela consciencializagao ou interiorizagao racional de um comportamento
determinado . Para alem disso, o numero de membros de um bando tern uma
enormissima amplitude e, no sea tempo de vida, pode it de um minimo a
aceitarao de uma verdadeira multidao . A associagao criminosa nasce ou e
criada com uma certa fixidez . Podem, e evidente, tambem os seas membros
diminuir ou aumentar mas, em grau e em tempo, que, nem por sombras, se
podem comparar com o clue e imaginavel e factivel em um bando .

§ 74 Ultrapassada esta aprecia~ao geral que nos permite ter ja Lima ideia
mais precise e definida -- bando e um conjunto variavel de pessoas com o fim
difuso tendente a pratica indeterminada de crimes em que os seus membros
se ligam, entre outras motivagbes, precisamente por forge daquela finali-
dade - e tempo de perceber que a nogao de bando - agora ja eivada dos
tragos ou dos segmentos que o proprio legislador the introduz - se apre-
senta com contornos mail definidos . Assim, o que temos de considerar e um
bando destinado a pratica reiterada de crimes contra o patrimonio. Nao e,
por conseduencia dualquer infracgao clue esta aqui em cause . Tern de set-
crimes contra o h:)tvimonio . Mas tambem nao se pode tratar de um bando
clue na, :, ;) corn a ; ; ,ialidade de uma pratica nao reiterada . De sorte que se
um bando se organiza para a pratica, por exemplo, de uma serie de furtos cir-
cunscrita a uma determinada noite, e evidente que nao estamos perante uma
nogao de bando que possa fazer ascender as acgoes de furto levadas a cabo
a categoria cle furto qualificado . Do mesmo jeito que se esse mesmo con-

84 Jcevc% de /'aria Cosla

I'urto qualilicado (§§'§ 74-76) Art. 204"

jttnto de pessoas se une pare assaltar uma e s6 uma case, tambem ai nao se
estara perante um furto clualificado .

§§' 75 No entanto, tudo o clue se tern dito ate ao momento sao elementos
essencialissimos para se chegar iuluilo clue o texto-norma considera como
relevante em termos de qualificacao . Isto e: o clue conta, o clue releva e ser
membro de bando . Portanto, a pessoa adquire uma qualidade - membro de
bando - e e baseado nessa qualidade adquirida socialmente clue o legislador
centre a qualificaca"o. Ha, portanto, nao s6 clue determiner a existencia de um
bando como ha, outrossim, clue estabelecer um nexo de imputacao objective
clue demonstre clue o agente pertencc a um bando . Mas, mesmo desse jeito,
a lei exige ainda urea outra conclicao : clue o facto tenha sido levado a cabo
com a colaboracdo de pelo menos MOM membro do bando . O clue, em nossa
opinido, afasta, desde logo, deste dominio uma colaboracdo com um outro
membro clue nao pertenca ao mesmo bando do autor, muito embora possa
pertencer a um outro bando. A formulacao legal - "outro membro do bando"
e nao "out-0 membro de bando" -- parece apontar, sem reserves, para a inter-
pretacito clue defendemos .

76 Ainda uma outra observacdo . O legislador alarga a finalidade com clue

se constitui o bando a pratica reiterada de crimes contra o patrim6nio . Com-
preendemos, por certo, as raz6es due Icvaram o legislador a um tal alargamento .
Sucede, porem, clue temos series d6vidas em perceber um bando - e nao uma
associacao criminosa ou situacoes de co-autoria - clue nasca e viva para
fora da pr~itica de crimes de furto ou de roubo . E clue todas as outras accoes
plitrimas de participacao clue visem, por exemplo, burlas, abusos de confianca
implicam um outro tipo de organizacao, uma outra forma de perceber as liga-
coes mire os scus membros clue sc mto coaduna com aquilo clue constitui a
linlia essencial e o modelo, dLMse inorganico, clue o bando representa . Por
outro lado, tambem n.-to nos devemos deixar influenciar por uma linguagem
cle massmedia clue eorrompe e desvirtua o sentido exacto das nocoes clue tra-
halhamos . Na verdade, muitas vezes, a comunicacao social emprega a expres-
sao bando, nao na significacao rigida clue aqui se convoca mas antes em um
sentido desviante c translatto. Muitos casos clue surgem como actuacao de
banclos outs coisa nao sao do clue formas comportamentais criminosas clue se
integram na cot7recta definicao de associacao criminosa e vice-versa. Nao e de
excluir clue situac ;oes, a primeira vista, configut-Jiveis dentro do esquema mais
firme da associacao criminosa se mostrem, depois de mais apurada analise, nao
outra coisa senao urn bando .

ome do Folio Co .g a 85
Art. 204" (§§~ 77-8 I) ('nine~ contra o (rtUimonio

77 Finalmente, come devemos interpretar a colaboragao que se exige?

Parece que deve it no sentido de qualquer tipo de ajuda que se sobreponha a
prbpria cumplicidade, indo ao ponto de admitir tambem cases de co-autoria.
Na verdade, A e B decidem, per comum acordo, enquanto membros de um
mestno bando, furtar determinados objector . Ora, nao tem sentido senito
puni-los, a ambos, pela pratica de, um crime de furto qualificado . Aceitar-se
que o acordo que determinou a pratica da infragao chocaria coin a ideia de
colaboragao -- a colaboragao aqui e tae forte que se transforma em acordo -
seria abrir a porta para verdadeiras situa~bes de injustiga que nada justifica .
Isto e: mail valia fazer itcordos do clue aceitar uma simples colabora~ao .

§ 78 Analisadas e estudadas as diferentes circunstancias-elementos nits suits

mais diversas e plurimas implicagbes - isto e, depois de valoradas as pro-
posigbes que formam o texto-norma que determinam, per seu turno, o <tmbito
de protecgao da norma - e tempo de olharmos coin atengao para os n°` 3 e 4
da presente norma incriminadora . Comecemos, entao, pelo n° 3 .

79 Poder-se-a afirmar clue o conteudo normativo do n° 3 se contem - o

que ja nao e coisa pouca -- dentro da indicagao das regras e dos principios
atinentes a determinadoo da pena. O legislador, nesta optica, quis tornar claro
e insofismavel que, nit hipotese de se verificarem mais do que uma das cir-
cunstancias-elementos (requisitos nit fnguagem legal) o interprete so pode con-
siderar aquelit que tiver efeito mais grave. Solugao correcta nao sb porque evita
duvidas quango a interpreta~ao possivel e mesmo razoavel mar tambem por-
que assume a exasperagao corno regra salutar neste contexto normativo . Assim,
se a coisa estava fechada em gaveta mar, para alem disso, era ainda possui-
dora de valor cons ideravelmente elevado, e indesmentivel que a pena aplicat-
vel e a de prisao de 2 a 8 anos .

80 E o facto de o agente a ter subtraido de gaveta fechada nao tem qual-

qucr relevo? A esta pergunta da resposta a parte final da norma . A outra ou
outras das circunstancias-elementos sae valoradas nit medida da pena. Desta
forma esta criada uma harmonia intra-sistematica que, em nosso juizo, e do
saudar.

81 Voltemos, de seguida, o nosso olhar critico para a norma contein-

plada no n" 4. No minimo - isto e, perante a mais imediata das interpreta-
g6es --- poder-se-a sustentar Clue o aqui se contempla nao e mais, mar tam-
bem nao e menos, do que" uma norma de desqualificag5o . Do mesmo jeito que

86 .12~Z dr Fuiia ('u"lu

h1110 qualificndo (§§ 81-83) Art. 204"

o legislador pode criar normas incriminadoras clue sao expressao normativa de

reais e efectivas qualificagoes a atitude inversa e curial e absolutamente legi-
tima. Pressuposta uma determinada condigao - tambem ela definida legal-
mente - considers-se clue o comportamento, em principio susceptivel de ser
enquadrado como adequada expressao de qualificagao, mais nao deve do clue
ser degradado para a integracao no crime matricial . O clue e o mesmo clue sus-
tentar clue, em rigor, se esta fnica e exclusivamente perante um furto simples .
No entanto, preferimos a logica da desqualificagao a ideia mais forte e talvez
mais expressiva de clue neste caso se esta perante um contra-tipo . O tipo qua-
lificador cede, nas circunstancias, cluando se faz apelo ao contra-tipo . Ou
seja: desta maneira julgamos ser mais consequente a aceita~ao e a defesa de
clue se a coisa for cle diminuto valor nao chega sequer a preencher-se o tipo
clualificador, remetendo-se o comportamento proibido para o tipo matricial,
como ja se disse.

82 No entanto, clentro de um inescapavel minimo de coerencia logieo-mate-

rial, dever-se-a perguntar se e absolutamente imprescindivel, de modo a clue
opere a consequencia do contra-tipo, clue o agente tambem represente, se bem
clue de maneira global e difusa, o facto de a coisa furtada ter um diminuto
valor. A resposta nao pode deixar de ser afirmativa . Temos para nos, em uma
primeira analise, clue o contra-tipo --- outros chamam-lhe pressuposto nega-
tivo de aplica~ao da norma incriminadora (SAMSON, SK 49) e outros ainda
uma irrefutavel contra-indica~ao contra a gravidade do caso (S / S / ESER
243 49) -- so cleve funcionar se o agente da infracgao tiver representado clue
aquilo clue quer furtar tem urn diminuto valor. No entanto, nao nos repugna,
neste dominio, aceitar --- aqui situ ---- clue se esta perante uma pura e simples
circunstancia privilegiadora de aplica~ao automatics e obrigatoria . Os princi-
pios atinentes a uma aplicagao e a uma interpretagao sustentadas no ,favor
rei pode atirar-nos, sem grande perigo, para um tipo de solugao dessa natu-
reza. No entanto, continuamos a pensar clue a regra deve ser aquela clue se nao
baseie em criterios estritamente ob. iectivos (S / S / ESER § 243 49) .

§ 83 E obvio, por outro lado, clue se as circunstancias-elementos nada tive-

rem a ver com o valor venal ou meramente pecuniario (v. g., al. d) do n° 2)
nao pode funcionar o contra-tipo clue o n° 4 represents. Ora, esta conse-
qutincia e mais um exemplo da bondade - se necessario fora - da bon-
dade daquilo clue se defende neste especifico dominio da normatividade . O clue
imports e determinar o itmbito de protecgao da norma . Aqui, quando se esta
perante uma situagao clue., em principio, afasta a qualificagao fazendo com clue

Jo."" plc 1"Ina Coda 87

Art. 204" (`§ ~3-)'IS) ('rinxs contra o patlim611w

a acrgao se degrade para a submissdo ao crime matricial ou, no caso contrd-

rio, clue o agente continue a set- punido por crime qualificado yuando o furto
da coisa nada tenha a ver, em termos de dcfinigao tipiea, com o seu valor venal .
Ali, nas circunstancias-elementos para so as aplicar yuando o sentido material
resultante da especifica situagao concreta assim o impuser. De qualquer maneira
sempre um horizonte liermeneutico do qual o direito penal nao pole nem
deve prescindir.

III . O tipo subjectivo de ilicito

§§' 84 Tudo o clue se escreveu c ponderou. nos momentos antecedentes, deixa

jd, assim o esperamos, pois foi hem essa a nossa intenga'o, antever yue clefen-
demos Lima clara valoriza~-~-io da subjectiviclade na compreensdo das circuns-
tancias-elementos clue se anal isaram . Isto c : para yue se verifique um crime
de furto yualificado, por form clan alineas contempladas nos n"s I e 2 do
texto-norma em estudo, mister e clue o agente tenha ao menos Lima repre-
senta~ao global dos elementos do tipo, neste caso, Lima representa~ao e um
querer clue abarque os diversos elementos das circunstancias-elementos . E claro
clue -- para se continuar com o problema clue em momento imediatamente
anterior se debateu -- o agente nao precisa de saber o clue e um bando ou
sequer de racionalizar em todas as suas vertentes o clue seja ser membro cle
bando . O clue ele tem de ter e Lima representa~ao minima de clue estd a actuar
com outro - Clue recebeu dele colabora~ao - e clue ambos adyuirem um
aumento do potencial de atadue, porquanto perteneem a ''qualcluer coisa'' clue
Ihes fornece, nem clue seja intuit ivamente, esse bocado de experiencia ou de
saber clue Ihes permite mais f<tcilmente Icvar a cabo a actua~ao crimmosa.

85 O ftn"t0 yualificado e Lima especifica incriminagao onde os problemas

do erro se fazem sentir de forma intensa e expressiva. No entanto, se o clue
se acaba de assinalar tem quase a for4a da evidencia n,-, to e menos verdade clue
a multiplicidade de situa~oes, determinada, iv obvio, pela multiplicidade de cir-
cunstancias-elemento,,, flitz com clue so o caso concreto possa set- lonte ilu-
minante para a correcta solm;Jto dogmJttica. Quer isto signiticar clue se, ill
cctser, a casctistica se pock", antolliar como potencialmente 17orescente, isso nito
nos permite pensar yue dai sc devtun retirar reams outras diferentes detqueltts
clue a dOUtrlna do crro consa`~ra . Bern ao contrario . Tambem aqui devemos
seguir, o mais cingido possivel, tUdO o clue o pensainento e a doutrina penais
estabelecern quanto a doutrina do erro (crro sobre a factualidade) para defi-
nir dogmaticamente o correcto pal-,I a justa solugito do caso concreto . Assim

SS Jom" rlc l`ono Co'/'I

 I'UItO yiwliticadu ($§ 85-88) Art. 204"

-- s6 para se dar uma ilustrac,ao de escola -- se A quer furtar um anel que

ele represents como de pechisbeque (furto simples) e vein, efectivamente, a
furtar um extraordinario anel de ouro (furto qualificado) temos para n6s que
A s6 pode e deve ser punido por furto simples . No entanto, imaginemos agora
que A pouco se importa corn o valor das coisas que quer furtar, aceitando, em
toda a linha, as consequencias da stta conduta . Mais. Nao s6 aceita, como
quer optimizar - isto e, fuilando as coisas que tenham maior valor - os resul-
tados do sea comportamento criminoso . Por outras palavras ainda: o agente quer
e representa um resultado que parte da ideia de que toda e qualquer subtrac-
~ao clue aconte~a the e favoravel, porquanto o que ele deseja 6 retirar o maior
dividendo possivel da sua actividade ilicita . Entao, neste caso, situagao clas-
sics de um Bolus generulis, o agente actua coin dolo, quer no que se refira ao
valor atincnte ao furto simples, quer no que toca ao valor do pr6prio furto qua-
lif icado.

86 Imports ter sempre presente -- nao s6 os comentarios que a este pro-

p6sito se elaboraram quando nos defrontamos corn o furto simples - mss urge,
por sobre tudo, jamais esquecer clue este 6, por excelencia, um dos dominios
privilegiados dos chamados crimes dolosos . Recordemos, aqui, a titulo de
atlorarnento mais do que indicativo, a al . f) do n° 1 . O agente ndo s6 tern de
ter intengao de furtar como tern, outrossim, de querer esconder-se para furtar.
Ou seja: o dolo do agente desdobra-se em diferentes variaveis : representa e
quer intencionalmente a subtracgao de coisa alheia mss, para isso conseguir,
representa e quer tambem tic.r escondido em lugar donde mais facilmente possa
conseguir OS SCUS objectivos ilicitos . Logo, dois momentos 16gicos que se
encontrann na vontade 6nica de tartar .

IV. As causas de justificacao e de exclusa"o da culpa

5 87 Fntrando nas causas de justiticao~ao c de exclusao da culpa dever-se-a afirmar que,

nesses dominios, nada se tern a acrescentar a tudo o que se disse relativamente a identi-
cas problemtifcas qutURdo curamos do I'm-to simples .

V. As formas de aparecimento do crime

l . Tentativa

§ 88 Eis-nos chegados a urn dos iopoi argumentativos e dogmaticos da

maior irnportancia. Como ja tivemos oportunidade de sublinhar [§ 9] a ten-

I('sc; 'hc hmiu ('a .clu 89

Art . 204" (§§§' 88-90) ('rimes contra o palrundnio

tativa permite-nos, de modo claro e pensamos que inequivoco, perceber que

estamos perante circunstancias-elementos e nao defronte a inospitas e, em
nosso juizo, intolerdveis circunstancias agravantes de aplicagao autom<ttica e
obrigatoria. Na verdade, se assim fosse, entao, o agente que planeasse furtar
o mail belo clos diamantes e o nao conseguisse levar a cabo nao podia see
punido por tentative de: furto qualificado ou hiperqualificado man tao-so
por tentative de furto simples . Na verdade, se a circunstancia "valor consi-
deravelmente elevado" nao se preencheu nao ha consuma~ao nem pole haver
- o que e absurdo --- tentativa de fuito qualificado . Logo, para se aceitar que
haja tentativa de furto qualificado parece, entao, que, por rectal contas de
mera inferencia logica, teremos de admitir que aquele piano de representa~ao
e de querer aponta, sem rebu4-o, para um objecto que tern como ponto central
o valor consideravelmente elevado . A nao set- que se admita - o que so
fazemos para demonstrar a inanidade de uma tai compreensao - que mesmo
considerando o valor consideravelmente elevado como Lima mera circunstan-
cia se venha dizer que a tentative de furto qualificado e possivel . Isto e: o
agente quis furtar Lima coisa, nao o consegum, porem, a coisa tinha valor
consideravelmente elevado, to(yo, tentative de furto qualificado . Pensar dense
jeito seria um duplo intoleravel desvio as regras mais elementares da dogmatica
penal . Desvio na aceita~ao de uma responsabilidade penal nao sustentada na
culpa do agente . E desvio ainda porque, se as proposigoes dal alfteas s5lo
circunstancias, entao, mandam as regras logical, Lima coisa nao pode see e 1151o
see ao mesmo tempo. Se e uma circunstancia - coin tudo o que implica do
automatisrno e verifica~ao real c efectiva - quando se da a consuma~ao,
nao pode deixar de o set-, riao pode perder essa qualidade, quando nos aternos
aos dominion da tentative .

2. Comparticipa~ao

89 Como de imediato se compreendent e ja deixaramos insinuado [§ 77],

a introdugao do teor normativo da actual al . q) do n° 2 veio trazer, indubita-
velinente, especificos problcmas no que toca a comparticipagao . Assim, c:ome-
cemos por uma pergunta simples : (Iuando sc aplica a al . g) do n° 2 podera ainda
pensar-se em casos de comparticipa~ao? Nao obstante a dificuldade da gues-
tao, cremos diue sim . Ve,jamos, no entanto . as coisas mail de. perto, de modo
mail aprofunclado .

9() Imaginemos que A, tenclo como "colaboracior" B, e pertencendo

ambos ao mesmo bando, decide I'azer um acordo tactic0 corn C, Clue nao fez

90 Jose ale lama Cos/o

I "'uno qualilicado (tiff 90-91) Art. 204"

parte de dualcluer bando, para assaltar a casa de D. Eis, dir-se-a, um exem-

plo mail do quc evidente da pellinencia da aceitagao da comparticipagao nes-
tes casos . Mas serA mesmo assim? A primeira coisa que se podera adiantar
de maneira pertinente e a de que se o bando tern a estrutura elastica que
defendemos, isso pode implicar que C, ao actuar, seja como que absorvido
por essa proto-organizak,ao (bando) e, dense jeito, actue mais jA como
membro daquele bando do que como co-autor. E claro que sempre se podera
dizer que a questao pouco ou nenhum interesse pratico tern, porquanto a
forga irradiante que ressalta do art . 28° faz com que, tambem no caso em
apre~o, a qualidade de membro de bando que actue em colaboragao com
outro mernbro desse preciso bando se transmita a todas os outros compar-
ticipantes . Todavia, born e nao esquecer o n° 2 daquele art. 28 ° . E que, se,
por efeito da reara prevista no n° I, resultar para alguns comparticipantes
a aplica~ao de pena mail grave, pode esta, consideradas as circunstaneias
do caso, ser substituida por aquela clue teria lugar se tal regra nao interviesse.
Vale dizer: A e B devem ser punidos por furto qualificado (al . g) do n° 2)
e C deverd ser punido CXCIuSiVanlente por furto simples se nao funcionar
gualquer outra circunstancia-elernento . De sorte que aqui, relativamente a C
urge distinguir duns situa~oes: ou se aceita que ele deve ser considerado um
comparticipante com todas as consecluencias juridico-penais que isso implica
ou, de maneira diferente, se advoga que o sea acto de comparticipagao e
materialmente absorvido -- into c, fora das regras do art . 28° - pela
proto-organizat;ao que o bando representa . Estamos em crer que teoretica-
mente e possivel conceber situagoes de pura comparticipagao se bem que,
arrancando de uma dimensao prittico-sociologica, tenhamos inumeras difi-
culdades em hipotisar essa mesma ilustragao. Nesta optica, na perspectiva
pratico-sociologica C tern toda a tendencia a set- absorvido, a set- fagocitado,
pela proto-organiza~ao do bando c, nesse sentido, actuar tambem como
membro desse bando.

3. Concurso

91 T rnbem quando olharnos para a problematica do concurso, a atitude de

§§'

espirito juridico-penalmente mail consequente - e pensamos, sinceramente,

que ao dizer-se isto se nao esta a apregoar urn lugar-comum, uma evidencia
ou mesmo uma banalidade -- serA acluela que parte da ideia matriz de clue as
regras gerais c os principios reitores do concurso nao aqueles clue em pri-
meira linha se devem convocar para uma adequada solugao dentro desta espe-
cilica questao penal .

,ln.re dc l aria Coslu 91

Art . 204" (`§ 02-94) (Tines Comm o ralrimbniu

V1. A pena

92 Como se viu, nao obstante estarmos, de um ponto de vista formal,

perante uma uniea norma incriminadora, o certo e clue, em uma optica mate-
rial - sobretudo consequencialmente material - devemos distinguir clara c
indiscutivelmente dual dualifica~;ocs . Na primeira temos um furto qualificado
- clue poderiamos designar cle primeiro grau - clue corresponde ao n" I do
artigo, e na segunda qualificac~ao apresenta-se-nos um outro furto qualificado
- de se,-undo grau, poder-se-ia apelidar de modo a estruturar correctamente
a duestao ---- em clue se verifica uma indesmentivel hiperqualifica~ao . Assim,
para aquela primeira qualifica~ao entendeu por bem o legislador criar uma ir1ol-
dura penal abstracts punivel com pena de prisao ate 5 anos ou com pena de
multa ate 600 dias. Para a segunda situa~,ao anteriormente gizada e absoluta-
mente determinada pela pr6pria lei encontramos uma molders penal abstracts
bem mais rigorosa e bent menos plastics . Encontramos, JA nao uma proposi-
yao sancionatoria a admitir wn juizo disjuntivo, mss antes uma formula~ao uni-
voca: pena de prisao de 2 a 8 ands.

93 Julgamos, partindo do horizonte global desenhado pelas diferentes mol-

duras penais abstractas clue o legislador foi considerando pertinentes para
todos os crimes previstas na PE, clue as molduras penais abstractas aclui pre-
vistas se integram sem ruptura, isto c, sito comparativamente proporcio-
nais, no horizonte de todas as outras penal abstractamente previstas . Ha, no
entanto, em nosso juizo, uma peeluenissima assimetria clue, muito embora
possa ser justiflcada, nao deve, contudo, deixar de set- assinalada . Fa~amos, por
conseguinte, uma pecluena reflexao sobre esta questdo acessoria mss nem por
isso talvez menos relevante .

94 Como ja se viu, () Ic(lisladcn' pune o f'urto hiperqualificado com pena

de prisao de 2 a 8 anon. No entanto, se olharmos a al . b) do n° 4 do art . 205"
(abuso de confian~a) deparamo-110S com uma pena de prisao de I a 8 anon .
Em ambas as situa~ocs se esiJ perante uma hiperclualifica~ao com i`guA ou
identico sentido material . Logo, tudo aconselharia a clue holwCSSC unif'ormi-
dade nas molduras penais eonsagradas, e a clue mellior satisfaria os interesses
em jogo parece-nos clue seria a clue pune cle I a 8 anon. Contra este modo cle
ver poder-se-a argumentar -- veremos clue, quanto a nos, sem uma razao
«forte» - clue o caso de hiperdualitica~"ao relativo ao abuso de confian~a se
confina a uniea exigencia de a coisa ter valor cons ideravelmente elevaclo .
Ora, este confinamento no clue toc<t as circunstancias-cleinentos, se comparado

92 Jnct' do , l aria C('~'W

FU1l0 qualilirado (ti 94) Art . 204"

coin a vasta enumeragao que se detects na hiperqualificagao do furto, justifica

e ate aconselha que no caso do furto se deva ser mais rigoroso e por isso e
correcto, em toda a linha, propugnar um minimo nao de um ano, como acon-
tece para o abuso de confian~a hiperqualificado, mas um minimo de 2 anos
de prisao . Sucede que este modo de raciocinar e de ajuizar a bondade da
solu~ao legislativa teria um sentido «forte» - isto e, basear-se-ia em uma
l6gica material resistente a qualquer critiea - se nao se verificasse uma outra
coisa que destr6i por completo a argumentagao que se critiea . Coin efeito, a
diverg6ncia no que se refere as diferentes molduras penais abstractas teria
todo o sentido se, entao, o mesmo acontecesse na mera qualificarao dos doffs
crimes matriciais que aqui se comparam . Ora, quer o furto qualificado previsto
no n° 1 (to art . 204°, quer o abuso de confianga qualificado consagrado na al . a)
do n" 4 do art . 20_5° preveem uma pena de prisao at6 5 anos ou uma pena de
multa ate 600 dias. Deste jeito, facil e de perceber que se eneontram aqui duas
valorag6es . Para a situagdo de simples qualificagao vale o principio da iden-
tidade, mas duando nos confrontamos coin as hiperqualificagoes vale a regra
da diferenciagao . Nao se entende . De sorte, repetindo o que ja atras diss6ra-
mos, julgamos que seria a todos os titulos desejdvel haver uma identidade
na moldura penal abstracts relativa a hiperqualificagao destes dois tipos legais
de crime contra o patrim6nio que se centram na apropria~ao . Identidade que
deveria ser levada a cabo corn a consagragao para ambas as situagoes de uma
moldura penal abstracts de 1 a 8 anos.

Josg de Faria Costa

P. ..- ~h , Foriu coslu 93

Art . 205" (§§ 12) ('rimes contra o patrimunio

Artigo 205°

(Abuso de confianCa)

1. Quem ilegitimamente se apropriar de coisa movel que the tenha

sido entregue por titulo nao translativo da propriedade e punido com
pena de prisao ate 3 anos on com pena de multa.
2. A tentativa e punivel.
3. O procedimento criminal depende de queixa .
4. Se a coisa referida no n" 1 for:
a) De valor elevado, o agente e punido com pena de prisao ate 5 anos
on com pena de multa ate 600 dias ;
b) De valor consideravelmente elevado, o agente e punido com pena
de prisao de 1 a 8 anos .
5. Se o agente tiver recebido a coisa em dep6sito imposto por lei
em razao de officio, emprego ou profissao, on na qualidade de tutor, cura-
dor on depositario judicial, e punido com pena de prisao de 1 a 8 anos .

1. Essencia tipica e bern juridico

1 Abuso de confianga e, segundo a sua essencia tipica, apropria~ao ile-

gitima de coisa m6vel alheia que o agente detem on possui em nome
alheio ; e, vistas as coisas por outro prisma (cf. em todo o caso infra § 4 s.),
viola~ao da propriedade alheia atraves de apropriagao, sem quebra de
posse on detengao (por isso sendo este crime chamado, em varias ordens
juridical de dif'erente linguagem, "apropriacWo indevida") . Daqui resulta que
o crime de abuso de confiantga . tal como o crime de furto, e um crime patri-
monial pertencente a subespecie dos crimes contra a propriedade; tem comp
objecto de actgao, tal como o ft-1110 . uma coisa movel alheia ; e, ainda como o
furto, revela-se por um acto clue traduz o mesmo conteudo substancial de ili-
citude, uma apropria(ao.

§ 2 Pese as identidades que ficam anotadas, o crime de abuso de confian~a

ganha autonomia e especificidade perante o crime de furto logo na contem-
platrao do bem juridico protegido, que e aqui exclusivamente a propriedade.
Com efeito, no furto protege-se a propriedade, mas protege-se tambem e
simultaneamente a incolumidade da posse cru deten4W"o de Lima coisa mavel,
o que oferece, em definitivo, um caracter complexo ao objecto da tutela . Dife-
rentemente, no abuso de confian~a s6 a propriedade como tal e objecto de

94 Jrn'.4e de Fi,tucircdo Dia's

Abuso de conllan4a (§§ 2-4) Art. 205"

tutela e constitui assim integralmente o bem juridico protegido. Dito com as

palavras sugestivas de MAIWALD, diferentemente do que sucede com o ladrao,
"ao abusador de confianqa poupa-se o esforgo de ter de `subtrair' a coisa"
(M / S / MAIWALD [ § 34 1) .

3 A partir desta conclusao nao falta quern sublinhe que o perigo para a propriedade
resultante do abuso de confianya e mail pesado e grave que o resultante do furto. O argu-
mento que a prop6sito se esgrime nas literaturas juridico-penais alem' e italiana 6 o de que
esse maior peso e gravidade deriva cla circunstancia de o proprietario da coisa furtada poder
exigi-la de terceiro adquirente de boa fe, o que ja nao sucede com o proprietario da coisa
apropriada atrav6s de abuso de confian4a. Este argumento nao vale pordm perante o
direito civil portugues, sabido como e que a aquisigao a non domino, mesmo de boa f6,
nao 6 por principio protegida em qualquer dos casos (sobre a regra e as suas excepg6es
entre n6s cf., por outros, C. A. M(YrA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil 1985 366 ss .
e Hi :INRtct-t H6RS I - R, .4 Parte Geral do Codigo Civil Portugues - Teoria Geral do
Direito Civil 1992 607 ss .) . Em todo o caso a conclusao apontada nao deixara porventura,
tamb6m entre nos, de ter o seu valor nao em fun~ao de uma considera~ao juridica, mas
prdtico: a de que a posi~do juridico-processual do vitima de abuso de confianqa sera em
geral mais dificil e gravosa do clue a da vitima de furto, por ser mais custoso provar a
"inversao do titulo de posse" - que, como se dira infra § 20, constitui a essencia tipica
da conduta abusiva da confianqa - do que a "subtrac4ao" que se viu ser elemento essen-
cial da tipicidade do furto.
Face a esta essencialidadc, de resto, nao tern hoje sentido, mesmo s6 em perspec-
tive formal-sistematica, integrar o crime de abuso de confianya nos "furtos", seja como "furto
impr6prio" (assim CARI .os At .FGRE, "Crimes contra o Patrim6nio", Cadernos da RMP 3
1988 77 ss .), seja como "furto especial" (assim J. A. BARREIROS, Crimes contra o Patri-
mdnio 1996 82): uma tal integragao representaria, salvo melhor opiniao, o retrocesso
de mais de um seculo na elaboragao dogmatica dos crimes contra o patrim6nio (a pro-
priedade) .

§§' 4 Por quanto 1-tca ja exposto nao deixa de ser em alguma medida equivoca
a redu~ao da essencia do abuso de confianqa a apropriagdo de coisa m6vel
alheia, sera quebra de posse ou deten~ao (supra § I ; e sobre a questao que se
segue, entre n6s e por ultimo, PEDROSA MACHADO, RPCC 1997 495 ss .) .
Sendo isto ern si exacto, torna-se em todo o caso indispensavel que o agente
tenha detido a coisa (que a coisa "Ihe tenha sido entregue por titulo ndo
translativo da propriedade", corno claramente se exprime o art. 205"-1). Assim,
entra na pr6pria conformagao do bem juridico um elemento novo, que serve
inclusivamente pare contrapor o abuso de conjian~a a mere apropriagdo inde-
vida. Depara-se aqui com uma linha de pensamento e uma orientagao legis-
lativas de segura tradigao francesa . Corn efeito, jd o CP napole6nico de 1810
(art . 408(') era muito claro no senticlo de que a apropriagdo s6 poderia ter

ln)~gcr de Fi,queiredo Dine 95

Art. 305" (`ti 4-6) ('rimes Comm o palriinunio

lugar depois do recebimento da coisa : "Quiconque aura detoume . . . des effets . . .

qui ne lui auraient ete remis qu'a titre . . ." (cf. CHAUVEAU / HELIE n" 3538 ss .) .
E a primeira vista nao parece diferente a este prop6sito o § 246 do CP ale-
mao : se bem clue nao exija expressamente a entrega e o recebimento da coisa,
imp6e todavia clue esta se encontre "na posse ou detengao" do agente (assim,
apesar do clue em seguida sera ainda dito, uma minoria da doutrina alhma
actual, pela qual pode ver-se SCHUNEMANN, JUS 1968 115 s.) .

§ 5 Nao deixou todavia de ser logo notado pelas doutrinas da Franca e da

Alemanha clue esta exigencia de anterioridade da detengao relativamente a
apropriagao abriria lacunas de punibilidade dificilmente suportaveis em direi-
tos clue, como os daqueles paises, nao previam a criminalizagao aut6noma
da apropriagao de coisa em casos de acessao ou de coisa achada. Face a esta
lacuna porem - 6 extremamente esclarecedor note-lo - os caminhos da
evolugao divergiram. Encluanto a doutrina e a jurisprudencia gaulesas pro-
curaram integrar a lacuna remetendo o maior numero possivel destes casos para
o dominio do crime de .furto (cf. de novo CHAUVFAU / HELIE no 3157 ss.), a
doutrina germanica procurou a integragao do lado do crime de abuso de con-
faan~a . Levando a cabo para o efeito o clue ficou doutrinalmente conhecido
como "grande interpretagao correctiva" (a qual procede uma parte da dou-
trina alhma, p. ex. WELZEL § 47 1 b, na esteira de BINDING, Die Normen. . . 11/2
1040 ss.), a pennitir que., no abuso de confianga, a apropriagao anteceda a posse
ou detengao; ou limitando-se - como sucede com a doutrina e em parte a
jurisprud6ncia actuais, face as reservas juridico-constitucionais, derivadas do
"nullum crimen. . .. . . suscitadas pela grande interpretagao correctiva - a cha-
mada "pequena interpreta~ao correctiva", a permitir clue posse ou detengao e
apropriagao ocorram simultaneamente (cf. p . ex . D / TRbNDLE § 246 10,
LACKNER § 246 3, S / S / ESER § 246 1) .

§ 6 No direito penal portugues, desde o CP de 1852 (art. 423°) clue a apro-

pria~ao de coisa achada ou abandonada e considerada merecedora de ineri-
minagao aut6noma (cf . infra art . 209° § 1 ss .). Deste modo, as exigencies
politico-criminais de clue se ndo verifiquem lacunas de punibilidade insupor-
taveis, pelo facto de, no abuso de confianga, se requerer clue a posse ou deten-
~ao da coisa alheia preexista a apropriagao, encontram-se suficientemente
satisfeitas . A outros crimes (nomeadamente ao do referido art . 209°, mas tam-
bem eventualmente ao de burla, cf. infra art . 217° ss.) sera deferida a tutela
juridico-penal de hip6teses em clue aquela preexistencia se nao verifica, mas
clue em todo o caso se revelam ainda dignas e carentes de puni~ao .

96 Jor,~e de Fi,gueiredo Diu.c

Ahuso de conlianya (§§ 7-9) Art. 205"

7 Mas sendo assim, insiste-se, a "mera apropriagao" que constitui na Ale-

manha a essencia tipica do crime de Unterschlagung, acresce no (nosso)
abuso de confian~a um elemento novo, a saber, a relagao de fiducia que
intercede entre o agente e o proprietario ou entre o agente e a pr6pria coisa
e que aquele viola corn o crime. Neste sentido pode e deve dizer-se - corn
consciencia das relevantissimas consequencias dogmdticas que a afirmagao
imports -- Clue o abuso de confian~a e um delito especial, concretamente
na forma de delito de dever, pelo que autor s6 pode ser aquele que detem
uma qualificagao determinada, resultante da relagao de confianga que o liga
ao proprietario da coisa recebida por titulo nao translativo da propriedade e
que fundaments o especial dever de restituigao. Caracteristica esta que, de
resto, s6 acentua a "personalizagao" dos hens juridicos de natureza patrimo-
nial que foi justamente intengao da Reforms de 1995 (cf. PEDRO CAEIRO,
Sobre a Natureza dos Crimes Folenciais 1996 19 ss. ; FIGUEIREIDo DIAS, Jor-
nadas 1996 28 ; COSTA PINTO, Jornadas 1998 465 ss .).
De certo modo podeni assirn dizer-se que o nosso abuso de confianpa acaba por cor-
responder apenas a 2" parte do § 246 do CP alemao : este, na 1" parte, concebe a Unters-
chlagung como delito de pura apropria~ao ; e na 2" parte cria uma Unterschlagung qua
fficada - a chamada Ueruntreuung - para os casos em que a coisa "esta confiada" ao
agente . Alills, quando a essencia do abuso de confianga simples devesse ver-se, pura e sim-
plesmente, na apropriagao sera quebra de posse ou detengao alheia, parece que seria ine-
vittivel a conclusao de que o abuso de confianga passaria a constituir o tipo legal funda-
mental dos crimes de apropriagao, devendo ver-se no furto, p. ex ., tao-s6 um verdadeiro
abuso de confianya qualificado ou, pelo menos, especializado! (Tirava ainda esta conclu-
sao S i SCHR6nER" § 246, na esteira de uma certa jurisprudencia alhma do RG .)

II. O tipo objectivo de ilicito

1. O objecto da acgao

8 O tipo objectivo de ilicito radica, nas palavras da lei, em o agente "ile-

gitimamente se apropriar de coisa m6ve1 que the tenha sido entregue por titulo
nao translativo da propriedade". Objecto da acgao e por isso, tal como no furto,
uma coisa m6vel alheia, nao havendo razao para que se nao aplique por via de
principio a doutrina geral que a este prop6sito foi exposta para o crime de furto
(art. 203° § 47 ss .) . Apenas algumas precis6es relacionadas corn a especifici-
dade do tipo de abuso de cc:rni'ianga merecem por isso ser mencionadas aqui.

§ 9 Creditos e quaisquer outros direitos, nao sendo coisas nem em sentido

material, nem em sentido juridico, nao podem constituir objecto do crime de

Jorge ele Figuciredo Dias 97

7 - Cam . a o C6d. Penal - 11

Art . 205" (§§'§§ 9-11) Crimes contra o patrin16nio

abuso de confianga ; o mais que podera e a sua disposigao danosa constituir

o crime de infidefdade (cf. infra art . 224" e PEDROSA MACHADO, ROA 1991
787 ss .) . Mas ja podem evidentemente constituir objecto do crime de abuso de
confianga os documentos em clue aqueles creditos ou direitos se corporizam .

§ 10 Algumas dificuldades pode suscitar a determinagao do caracter alheio

da coisa para efeito de abuso de confianga . Nao pelo facto de o preceito em
comentario nao referir expressamente o caracter alheio da coisa (assim toda-
via J . A . BARREIROS, cit . 108) : o elemento tipico "apropriagao" oferece base
textual bastante a ideia de clue se nao pode verificar "apropriagao de coisa pro-
pria". Mas situ pela circunstancia de - uma vez que a posse ou detengao da
coisa tern que preexistir A apropriagao - frequentemente o agente, ja mesmo
antes da apropriagao, se comportar exteriormente, relativamente a coisa, uti
dominus, conto proprietario . Decisivo e em todos os casos o ponto de vista
do direito civil: alheia e toda a coisa que, segundo este direito, pertence,
pelo menos eni paste, a outra pessoa que nao o agente, sendo por isso inte-
grado o elemento tipico em exame por coisas de que o agente e (apenas)
comproprietcirio (cf. em todo o caso infra § 27 s. quanto A ilegitimidade da
apropriaq.ao). Diverso sera id o caso de coisas postas na ehamada cornunhdo
de mcio conium (v. g., bens cotnuns do canal, sociedades nao personalizadas,
associag6es sem personalidade juridica, etc.) : nestes casos de "patrimonio
colectivo" (cf. sb MANUEL DE ANDRADE, Teoria Geral da RelaCao Juridica 1
224 e C. A . MoTA PINTO, cit . 349) o direito cabe a cada uma das pessoas por
completo, sem que se verifidue a sua divisao em quotas ideais ; por isso,
abuso de confianga so sera aqui possivel se e quando o agente, uma vez feita
a divisao, ultrapassar a parte que the cabe .

§ 11 Quest6es relacionadas corm uma qualquer nulidade do contrato atra-

ves do qual o agente recebeu a coisa ou, main latamente, que o tornem judi-
cialmente impugnkvel, ou relacionadas corn uma qualquer circunstancia que
torne a relagao de propriedade contestavel - v. g., situagoes de penhora, de
reserva de propriedade, de alienagao fiduciaria em garantia, etc. - nao devem
afectar a competencia primordial do criterio apontado: e ao direito civil e a elc
so que pertence decidir do caracter alheio da coisa ; a outros elementos do tipo,
nomeadamente do tipo subjecvivo, e da culpa cabera tomar em consideragito
os reflexos das dificuldades que este criterio possa em eoncreto suscitar. Sobre
a questao de o agente desencaminhar por qualquer forma coisas suas dadas
em penhor ou de outra forma oneradas a favor de terceiro, mas que foram dei-
xadas em poder do dono -- outrora a mais importante, do ponto de vista

98 Jorge de Fi,guciredo Dias

i\buso de confianta (§§ II-14) Art. 205"

prktico, ao prop6sito agora em consideragao - cf. infra § 43 ss. Valera de todo

o modo a pena acentuar que, independentemente das quest6es e das d6vidas
clue possam levantar-se a prop6sito em direito civil, a coisa vendida com
reserva de propriedade (cf. CC, arts. 409° e 934°) constitui, a luz da lei
penal, "coisa alheia" que como tal fundamenta, se e enquanto a reserva per-
sistir, a possibilidade tipica de um abuso de confianga por parte do compra-
dor. Mas jii o mesmo se nao dira da alienagao fiduciaria para garantia, quando
ela seja possivel por nao constituir fraude A proibigao do pacto comiss6rio na
hipoteca e no penhor.

§ 12 Quest6es podem susciitar-se -- e t6m-se efectivamente suscitado -

quando a coisa m6vel alheia 6 constituida por objectos fungiveis, nomeada-
mente por dinheiro (sobre o ponto cf. entre n6s EDUARDO CORREIA, RDES 1954
65 s. e na literatura alhma H . MAYER, GS 104 100 e RoxIN, H. MayerFS
1966 467 ss.) . Tratando-se aqui de objectos que se confundem ou podem
confundir no patrim6nio de quern os recebe, e ainda que seja exacto que o
direito de propriedade s6 pode ter por objecto coisas certas e determinadas, o
caracter alheio da coisa nem 6, por um lado, em principio afectado pela sua
confusao no patrim6nio do tomador, nem, por outro lado, tal confusao perfaz
sem mais o tipo objectivo do abuso de confianga . Problemas que poderao
ainda levantar-se nao relevam do elemento "caracter alheio da coisa", mas sus-
citam-se, na verdade, nos temas da apropriaCdo, da sua ilegitimidade e do dolo
respectivo (ai devendo ser considerados, cf. infra §§ 25, 28, 31) . Uma vez esta-
belecida aquela conclusao, problemas sobrantes em diversas situagaes espe-
ciais a prop6sito pensaveis (v, g., dinheiro enviado pelo correio, por vale pos-
tal, etc.) serao ainda decididos de acordo com o principio de que 6 ao direito
civil - eventualmente tamb&rn ao direito administrativo - que pertence
determinar quern e, em cada momento, o titular da propriedade do dinheiro .

2. A conduta

§ 13 A conduta tipica reside ria apropria~ao fegitima de coisa que tenha

sido entregue ao agente por titulo nao translativo da propriedade .

a) A entrega / recebimento

14 Exigindo-se que a coisa tenha sido entregue ao agente por titulo nao
translativo da propriedade, isso significa que, diversamente do que sucede
com a subtracgao no furto, se torna necessario ao abuso de confianga que, no

Jorge de Fi,queiredo Dias 99

Art. 205" 14-17) Crimes conga o palrimunio

momento da apropria(do, o agente tivesse ja a posse ou a detengao da coisa,

mss nao a propriedade . Ao referir-se a posse ou a detencgao nao se pretende,
por esta forma, reenviar para o exacto conte6do juridico dos conceitos hom6-
lo-os do direito civil, nomeadamente para o de posse: exigindo a lei a
"entrega", isso significa clue os conceitos de posse e detentgao, se valem segu-
ramente em toda a extensao clue lhes confere o direito civil, devem aclui ser
entendidos mais latamente e fazer-se equivaler ao recebimento de uma coisa
m6vel constitutivo de uma rela~ao factica de dominio sobre ela .

15 "Que the tenha sido entregue" nao pode deixar de significar (como
supra §§ 4-6 se acentuou) clue a posse ou detenyao tern de anteceder, mesmo
clue seja apenas pelo mais breve "momento l6gico", a apropriagao (nests
direcgao entre n6s e por 6ltimo LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 460), nao
bastando clue com ela coincida ; ainda mesmo clue, de um ponto de vista
natural, entrega e apropriagao possam ocorrer atrav6s do mesmo auto. O clue
secede e clue - como a doutrina e a jurispruddncia portuguesas de hit muito
poem em relevo - a entrega nao tern cle traduzir-se em um acto material,
antes pode ser uma entrega clue ocorre por f6r~a da lei e, neste sentido,
uma entrega legal (v. ,g., um testamento clue, por morte do testador, 6 legal-
mente "entregue" ao testamenteiro) . Ponto 6 em todo o caso, evidente-
mente, clue a entrega da coisa corresponds o see recebimento pelo agente
(OSORIO IV 242) .

b) A "licitude" da entrega / recebimento

§ 16 Questao diversa 6 a de saber se a posse ou detentgao (a entrega e o res-

pectivo recebimento) que antecede, nos termos expostos, a apropriaqdo, tern
de ser ltcita ou legftima . A doutrina portuguesa tern-se pronunciado em sen-
tido afirmativo (por todos EDUARDO CORREIA, RDES 1954 62 s.; e por Ciltimo
LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS It 460, 461 s .); e nao sera dificil concordar
clue deve isto aeontecer na generalidade clas hip6teses em clue a coisa 6 entre-
gue ao agente por titulo nao translativo da propriedade (como alias parecia
resultar com evidencia do texto do art. 453" do CP anterior a 1982).

17 E duvidoso pornm clue tenha de ser assim em todos os easos e clue se

a entrega e/ou o recebimento formm ilicitos - eventualmente mesmo crimi-
nosos (contra, em todo o caso, OSORIO IV 243 ; cf. por 6ltimo PEDROSA
MACHADO, RPCC 1997 495 : "posse legitima" ; e tamb6m J . A . BARREIROS,
cit . 103 s .: "entrega vahda") -- ja o tipo objectivo de ilicito do abuso de

10 0 Jnrge de Figueiredo Uia .,

Abuso ale confiant'a (§§ 17-19) Art . 205"

confianga se nao verifique . Desde logo, a lei nao refere como exig&ncia tipica
a licitude da entrega otl recebimento . Depois, nao se v6 que, por simples
efeito da ilicitude do acto de entrega e/ou recebimento (v. g., derivada da
eventual nulidade do contrato), as exig6ncias politico-criminais que se pretende
satisfazer atrav6s da incriminagao desapare~am . Bern pelo contrario, pode
afirmar-se clue em caso de ilicitude a exig&ncia de protecgao do bem juri-
dico Sur-ira eln muitos casos acrescida . E de todo o modo - ainda que,
repetc-se, excepcionalmente - o caracter ilicito da entrega nao tern de excluir
por necessidade a rela~do fe _/idtecia que sempre deve interceder entre quern
entrega a coisa e o agente .

18 Pode no entanto sustentar-se - contrariamente a doutrina e a juris-

prud6ncia alemas dominantes : ct. s6 M / S / MAIWALD I § 34 22 - clue tais
exig6ncias politico-criminais se nao verificam se a coisa recebida pelo agente
tiver sido furtada por ele. Pretender que, se o agente furtou uma j6ia (corn
"ilegitima inten4 to de apropria~Jto para Si ou para outra pessoa", como se
viu clue exige o art . 203"), 1 circttnstancia de mais tarde a usar ou a oferecer
a outra pessoa para a usar tern o significado de um novo acto de apropria~do
clue integra o tipo objectivo de ilicito do abuso de eonfianga, 6 construgao que
nao parece ter nem consist6ncia te6rica, nem interesse pratico . A pr6pria juris-
prud6ncia aletna, quando se decide nestas hip6teses pelo concurso do furto corn
o abuso de confianp, nao deixa de assinalar clue o caso segue em principio
a regra do concurso legal oit aparente, sob a forma do fucto posterior ndo puni-
vel (sobrc esta figura EDUARDO CORREIA, Unidade e Plitralidade de Inffac(-cues
1945 184 ss . e FIGUEIREDO DIAS, SIIYnCirioS 1976 109 ss .) ; donde fica pr6-
ximo concluir pela falta de interesse pratico em se considerar clue o facto
integra o tipo objectivo de ilicito do abuso de confianrga. Quanto a consist6ncia
te6rica de uma tal constru~ao, ela nao parece existir em todos os casos em clue,
corn a pretensa "nova apropria~5o", o agente nao lesou um diferente e aut6-
nomo bem juriclico, tudo no funclo se resumindo a lesdo ocorrida corn o crime
de furto; e:, por outro lado, sera inteiramente destituido de sentido falar de uma
" entre`Ta/receblmento " a proposlto do urna subtracgao.

§ 19 JA assim nao sera por6m se a apropriagao da coisa furtada implicar a

lesoo de um novo, diferente e aut6nomo bem juriclico (v. g., infligao de um
novo dano ao proprietario da coisa ou a terceiro) . Sera o caso, p. ex ., de a coisa
ter siclo furtada por A, que a entrega a B para clue este a oculte, mas este aca-
bar por se apropriar dela. Em hip6teses deste teor - e independentemente de
saber se ainda ai devera considerar-se efectivo ou simplesmente aparente o con-

Jor"'c dv Fi,~nctwdo 1)ia,c 101

Art . 205" r`§ 19-21 ) ('rimes contra o natrintcinio

curso, v. g ., com o crime de recepta4ao : cf. art . 231" ss . -, a ilicitude da

entrega / recebimento nao deve na verdade excluir a possivel tipicidade objec-
tive de um eventual crime de abuso de confianga (contra, no entanto LEA1_-HEN-
RtQUES / SIMAS SANTOS 11 462, que sustentam verificar-se aqui apenas o crime
de recepta~ao, nao o de abuso de confianga) .

c) O titulo nao translativo da propriedade

20 Verdadeiramente essencial a estrutura objective tipica da conduta e

que a entrega tenha sido feita por titulo nao translativo da propriedade, per-
tencendo ainda aqui ao direito privado dizer quais os titulos que integram a
tipicidade . Trata-se de Lima forma extremamente feliz e exacta - apesar do
seu caracter carregadamente (mas inevitavelmente) normativo - de traduzir
o elemento nuclear da conduta tipica . A tradi~ao francesa, logo recebida
pelo CP de 1852 e mantida pelo de 1886 (art. 4.53°), is no sentido de Lima enu-
meragao exernplificativa dos titulos clue podiam dar origem a um abuso de
confiantga ; seguida de Lima clcrusula geral que ja entao devia ser reconduzida
ao caracter do titulo nao translativo da propriedade : "que lire tenham sido
entregues por dep6sito, loca~ito, mandato, comissao, administragao, como-
dato, ou que haja recebido para trabalho, ou emprego determinado, ou por yucrl-
yuer outro titulo yuc produ ;a obriga(,i`co de restituir ou apresentar cr inesma
coisa recebida ore um valor equivalente" . Mas justamente a clausula geral
mencionada -- nomeadarnente na parts em que referia a obrigagao de resti-
tuir "valor equivalente" e em particular tratando-se de dinheiro - deu entre
n6s origem a nao POUCOS equivocos doutrinais e jurisprudenciais (exemplo
destes equivocos o Ac. da RC de 21-11-50, anotado desfavoravelmente, pre-
cisamente no sentido agtti exposto, por ED(IARDO CORREIA, RDES 19-54 57 ss.;
muito correctamente todavia o Ac . do STJ de 2-1-97, RPCC 1997 435 ss .).

§ 21 Corn a formulagao agora Iegislativalnente consagrada tome-se isento de

duvida que a viola~ao de um mero direito de credito de quem fez a entrega
da coisa nao pode nunca integamr o tipo objectivo de ilicito do abuso de con-
fian~a . Seat o caso, v. g., do n-uituo, que, como contrato com efic,icia real
tendo por objecto coisas fungiveis, transfere a propriedade sobre estas para o
mutuario (CC, art . 1144") ; como sera o caso do dep6sito irregular, clue tell]
tambem por objecto coisas fungiveis e ao qual sao aplicaveis as normas rela-
tives ao mutuo (CC, arts .. 1205° e 1206°): trata-se, ainda aqui, de um contrato
real yuoad e,ffectum que transfers a propriedade da coisa para o depositario .
E o mesmo devera ainda dizer-se, pare o efeito, do pr6prio deposits banc6-

102 Jur,~e ale Fi",norelo Ow,

Ahuso clc confia"~u (ti§§' 21-23) Art . 205"

rio tic coisas fiungiveis, nomeadamente de dinheiro, se bem que a sua natureza
seja muito discutida, variando as qualifica~6es : m6tuo, dep6sito irregular,
Contrato misto, etc . (cf. entre n6s PAULA CAMANHO, Do Contrato de Deposito
Banccirio 1997) .

d) A apropria~ao

22 Em fungao do que tica exposto tema-se agora seguro determinar em que

consiste concretamente o elernento tipico que exprime por excelencia o bem
j -idico protegido : a apropriagao . Nao deve aqui repetir-se pura e simplesmente
o que ficou dito sobre o mesmo elernento - a apropria~ao - no contexto do
crime de furto: cf. supra art . 203" § 27 s.: no furto a apropriagao intervem como
elernento do tipo suhjectivo de ilicito (como "intengao de apropriagao"), no
abuso de confianrga, diferentemente, na sua estrutura de apropriagao qua tale,
isto e, na sua veste objective de elernento do tipo objectivo de ilicito . Por isso
ensinava jd EDUARDO CORREIA, RL19tl" 36, corn plena pertinencia e seguindo
a ligaO de SCHRODER, que a apropriagao no abuso de confianga "nao pode
set-. . . um puro fen6meno interior -- ate porque cogitationis p(Enam nemo
patitur - man exige clue o animus que the corresponde se exteriorize, atra-
ves de um comportamento, que o revele e execute" (doutrina que a jurispru-
dencia portuguesa assumiu de forma absolutamente dominante) . E a teoria, que
nao pode deixar de set- acolhida, do acto manifesto de apropria~ao e que tern
relevo, entre outros, para efeitos de consuma(-5o (infra § 34) .

§ 23 A apropria~ao traduz-se sempre, no contexto do abuso de confianga, pre-

cisamente na inversao do titulo de posse on deten~ao . Dito por outran pala-
vras (como sempre ensinou EDUARDO CORREIA, p . ex . RLJ 90° 35 ss., a pro-
p6sito da interpretagao a conferir As express6cs "desencaminhar ou dissipar"
Clue constavarn do art . 453" do CP de 1886; e tambem CAVALEIRO DE FERREIRA,
Direito c Justi(v IV 243) : o agente, clue recebera a coisa trti alieno, passa em
momento posterior a comportar-se relativamente a era - naturalmente, atra-
ves de actos objectivamentc id6neos e concludentes, nos termos gerais - uti
dorninus; e exactamente nesta realidade objective que se traduz a "inversao do
titulo de posse ou detcn~ao" c c vela clue se traduz e se consume a apropria-
qao . Ja assim o era do resto, insiste-se, nos CPs portugueses anteriores, nao
devendo, nesta medida, acornpanhar-se J . A. BARREIROS, cit . 100 e passim,
duando afinna clue o preceito ern comentArio cont6m "uma figure de contor-
nos tipicos niuito diferenciados daqueles que orientavam o seu desenho no
dominio do C'6digo Penal de 1886" (s . n .).

Jorlr de Fi~neireclo 1)ias 103

Art. 205" (fi§ 24-2b) Clinics conlra o palrinonio

§§' 24 Sob que forma deva concretamente manifestar-se a apropriagao, e ern

definitivo indiferente : necessario e apenas que, como acima se disse, se revele
por- actor concludentes que o agente inverteu o titulo de posse e passou a com-
portar-se perante a coisa "como proprietario" . O que, e claro, nao quer significar
clue aquela inversao se tenha validamente verificado a luz do direito civil :
sendo uma tal inversao ilicita -- c, mais do clue isso, integrante de um crime
-, e obvio que nao pode ser avaliada a luz das normas do direito civil, face
as quais ela nunca constituira titulo suficiente para aquisigao da propriedade
da coisa. Mas ja e indispensavel clue atraves do acto ou actor de apropria~ao
se tenha verificado uma desloca~ao da propriedade : a mera afecta~ao da
substdncia da coisa (p. ex ., a danificagao de uma coisa entregue em comodato)
nao constitui abuso de confi^a, mar dano: cf . infra art . 212".

§§' 25 Problemas sao aqui de novo suscitados pela apropriagao de coisas

m6veis absolutamente fungiveis, nomeadarnente dinheiro (cf. ja supra § 12) .
A questao central e a de saber se, quando alguem recebe dinheiro por titcrlo
nao translativo da propriedade, a sua mera confusao no patrim6nio do toma-
dor, ou mesmo o seu use por este, devem ter-se ja por actor concludentes de
apropriagao, integrantes do tipo objectivo de ilicito . Nao falta na dOUtrina
quern assim entenda (p . ex . M / S / MAIWAt_D I fi 34 27 s .); logo todavia
chamando a atengao para que o crime de abuso de confianga nao existira sc
a mera confusao ou use nao corresponder o dolo de crpropria~-do, v. g., por-
que o agente .tctuou corn a intenE-do de rustituir a coisa em tempo e sob a
forma juridicamente adeduados (cf. infra § 33) . Mas tambem n`ao falta hoje
quern defenda que aquela mera confusao ou o simples use sao, em si mesmos,
insuficientes para integral o elemento objectivo da apropric4 ,ao (assim entre
n6s EDUARDO CORREIA, RDES 1954 65 s .; e depois, na doutrina alema, sobre-
tudo RoxIN, H . Maver-FS 1966 467 ss. e TIEDEMANN, JuS 70 110) . Esta
parece ser a doutrina mais correcta e mail pr6xima da realidade da vida: o tipo
objectivo de ilicito do abuso de confianga nao sera integrado pela mera con-
fusao ou o simples use da coisa I'ungivel, mar, inais tarde, pela sua disposi-
qao de forma injustificada ou pela nao restitui~<io no tempo e sob a forma juri-
dicamente devidos ; ao clue, e claro, tern de acrescer o dolo correspondente .

26 No abuso de confianca o agente tern de se apropriar da coisa para si

("se apropriar", art . 205°-1) . O clue evidentemente sucede quando o agente da
a coisa a outra pessoa, seja gratuitamente ou contra uma qualquer vantagem :
tambem nesse caso houve um momento, ao menos 16gico, em que o agente
se (rpropriou da coisa paia ,i, mesmo que no fundo pretenda s6 abandona-la

104 Jo), e de Fi,g1wooh, Diuc

Abuse do ccmfian~ti (§§§' 26-28) Art . 205"

(contra M / S / MAIWALD 1 34 32) ; mas ja nao se o agente nao disp6e da

coisa alheia em nome pr6prio .

e) A ilegitimidade da apropria~ao

§§'27 A integragao do tipo objective de ilicito do abuso de confianga e

finalmente necessario que a apropriagao se.la ilegitima . A primeira vista
dir-se-a -- e em definitivo, come se vera, com razao - que este requisito se
nao cobre per inteiro com o clue paralelamente foi referido no crime de furto
(supra § 203) §§' 27 s.) : no abuso de confianga a ilegitimidade refere-se direc-
tamente A apropriagao, tratando-se portanto, ao menos neste sentido imediato,
de um elemento do tipo objective ; no furto o que tem de ser ilegitima 6 a inten-
~,Oo de apropriagslo, pelo que o elemento pertence ao tipo subjective de ilicito .
Sendo into exacto, a verdade e clue quanto ao contefido do elemento em
causa nao haves razao bastante para ser caracterizado de modo diferente .
Seja come for, no abuso do confian4a do que se trata (come sempre corres-
pondeu ao pensamento de EDUARDO CORREIA . Actas 1979 115 ss ., e ao nosso
pr6prio, O Problema da Conscicncia da Ilicitude 1969 468 s .) 6 de que a
apropria~ao nao deve ter-se per ilegitima sempre que ela nao acarrete ulna con-
tradit;ao com o ordenamento juridico geral da propriedade, maxime, por-
que o agente detdm cobre o desapropriado uma pretensao juridico-civilmente
v(ilida, JA vencida e incondicional (main limitadamente todavia HIRSCH, JZ 1963
162 e WGLZEL §§ 47 3, que parecem exigir a presenga don pressupostos da agWo
direcYcr ,juridico-civil) .

§§' 28 Questao particulannente complexa 6 a de saber se tal acontecera ainda

non cases em Clue o objecto da pretensao 6 uma soma de dinheiro ou outra
coisa absolutamente fungivel . Dir-se-a - e 6 verdade em principio - que a
pretensao juridico-civil ttao cobre neste case determinados objeetos em esp6-
cie, pelo que a apropriagao nestes condi~6es sera sempre ilegitima, ressal-
vada a interven~ao de uma causa do .justift`ca(~do . Mas ao argumento podera
e devera contrapor-se que objecto da pretensao nao 6 aqui o dinheiro em
espdcie, mas a quantia respective, pelo que tamb6m nestes cases a posi~ao do
devedor nao 6 carente de tutela penal . Por outran palavras, do que se trata no
presente contexto 6 s6 do que -- come 6 caracteristica das obriga~6es de
quantidade (CC, arts . 550° e -`i51" c, per outros, ANTUNES VARELA, Das Obri-
gJa4-ocs em Geral 1 ')1996 380) - objecto do direito nao sae determinados notas
ou moedas, mas dinheiro (coisa fungivel) numa certa medida ou quantidade .
Tambdm aqui pois a apropriagao ---- suposta, 6 claro, a exist6ncia de uma

Jorgc do Fi,tucirrdo /)ins 105

Art. 205" (§§ 28-9o) ('rums contra o pammonio

pretensao juridico-civilmente valida, incondicional e vencida - nao pole

considerar-se ilegitima e consequentementc o tipo objectivo de ilicito do abuso
de confianp nao se encontra intebrado pela conduta. Sem prejtlizo de pare-
cer que se vai longe demais quando se sustenta que, em hipoteses tais, e a apro-
priu~ao qua hale que inexiste e nao apenas a suit ilegitimidade (assim toda-
via ROXIN, H. A4ayer-FS 479 ss .).

29 Ao menos formalmente diferente da questao mencionada e a da even-

tual interven~ao de uma verdadeira cause de justifica~ao da apropria~ao: para
citar os casos mais frequentes, a apropriagao nao sera ilegitima quando se
encontre coberta por um estado (le necessidade juridico-civil (CC, art . 339°),
por uma ac(wo direcia (CC, art . 336"), pelo exercicio, nos termos e nos limi-
tes leaais, de um direito de rcten4-do (CC, art. 754° ss.) ou de compemsa(-uo
(CC, art. 847 ° ss.), eventualmente ntesmo (se isso for pensavel) por um estudo
de necessidade justifican.te,jur- idico-hertal, etc. llir-se-ia entao ter de diSCUIIr-se
e decidir-se nestes caSOS, se existe alguma coisa de efectivo que os distinga,
para efeitos dogmatico-praticos, de uma autentica licitude do facto como um
todo . A questao releva para cl'citos de erro e ai sera referida (infra § 31 s .) ;
mas ainda quando a ela se responda com uma negative de principio, nao se
fica por isso autorizado a defender, em bloco, que a ilegitimidade da apro-
priagao constitui uma merit meigwo redumlattte de ilicitude (que visaria uni-
camente, mas entao sent gualquer utilidade, uma especial chamada de aten~ao
para a possibilidade de interven~ao de cau.sas de justificagao : cf. amplamente
sobre o tema FI(iuFlRI?f)O ]Dins, () l'roblemu cit . 447 ss .): por POLICO signifi-
cativos clue possam set- os efeitos norrnativo-priiticos dal resultantes, ulna
coisa e a ilegitimidade da apropria~ao, outra distinta a ilicitude do abuso de
confian~a.

Gsta 6 a posi4ao dominants nit cloutrina alcmcn zt prop6sito do elemento correspon-

dentemente descrito nit suit lei penal. IVlas, c instrutivo notd-lo, foi sempre tambcnt a clou-
trina dominants em Frcot( - a - decerto por influeneia (lo dircito romcmo : § I, list ., dc vi
bolt . rap . (IV 2) e L . 2, § 18, 1) ., dc t i bon . rap . (XI,Vll, S) - descle os tempos (lo CP
(te 1810, embora leva(ia a cabs cons uma conota~iio entinentemente subjectita, yue resul-
taV2t (IC a doulrirta incltdr esti-° elemento no canicter ficrudulc'wo (la subtntc~ito vu (la apro-
priai(io (1ue a Ici, it cloutrina e et jurisl)rudcncin sempre exigiram como caracteri.stica essen-
ciitl dos crimes de apropria~ao (cf. lo ,-, o Ctim)vi:\u ! Hfa_u: n" 3166).

f) O prejuizo?

30 O ail . 453" do nos.s o CP de 1886 considerava ainda como elemento inte-

grante da tipicidade objective do abuso de confian~a o "prejuizo do proprie-

106 Jur~c" de f i,~mircdo Uim'

 Abuso cle conlitin~ZI (§§ 30-33) Art. 205"

mrio, possuidor ou detentor" . Ao clue a doutrina - cf. EDUARDO CORREIA,

RLI 90° 52 ss., na esteira da RIJ 82" 3 ss.- e a jurisprudencia entre nos domi-
nantes faziana equivaler o perigo de prejuizo . Nao parece haver hoje razao
nem textual, nem teleologica para esta exigencia. Uma interpreta~ao correcta
dos restantes elementos do tipo de ilicito, nomeadamente da apropriagao e
do respectivo dolo (cf. infra §§' 31), dao guarida bastante As exigencias poli-
tico-criminais de restrigao da punibilidade. Nos casos sobrantes a dignidade
e a carencia de tutela penais parecem subsistir na integra .

III. O tipo subjectivo de ilicito

31 O dolo e necessario relativamente A totalidade dos elementos do tipo

objectivo cle ilicito, tratando-se pois do crime de congruencia total . O dolo even-
tual c suficiente .
Quanto ao erro, em consecluencia, desde clue verse sobre os elementos
constitutivos, de facto on de direito, do tipo objectivo de ilicito exclui o dolo,
nos termos do art . t6"-l . Nao ha ena detinitivo razao bastante para clue esta
doutrina nao valha, de forma integral, relativamente aos elementos constitu-
tivos da ilegitimidade da apropria~tio on de qualquer causa justificativa da
apropria~ao (cf. supra §§ 27--29). Diversamente, o erro clue verse sobre a
valora~ao juridica de um qualquer elemento constitutivo daquela ilegitimi-
dade ou sobre a existencia e ambito da causa justificativa so pode relevar
pela via da falta de consciencia do ilicito (art. 17"). Neste sentido, por outros,
S/S/ESER§24624 .

32 Estara aqui, porventura, um caso exemplar do born fundamento da doutrina (cf .

I"ICUiaKi :uo Di,vs, 0 Prohlerrul cit . § 14 s. e passim) segundo a qual a "diferen~a de
culpa" entre os casos contemplados no art . 16" e no art . 17" nao reside em qualquer dis-
fnyao entre tipo e ilicitude, ma>; sirn no c<tr:icter, na especie on na natureza do erro: todo
o erro intelectual ou de conhecirnento exclui o dolo, nos termos do art. 16`; diversamente,
todo o erro moral ou de valora~uo deixa o dolo intocado e so pode excluir a culpa se
for incensuravel, nos termos do art. 17". Por exemplo, se o agente supoe erroneamente clue
jci a coi .sa quc det&m (na verdade, allicia) foi doada e nao simplesmente entregue em
dcposito . else erro exclui o dole . Se . civersamente, o agente sup()e erroneamente clue a coisa
entregue 0111 deposito, dada a sua insignificftncia c o desinteresse clue o proprietario revela
relativamente a ela, [lie confere um direito On uma pretensao juridico-civilrnente valida a
apropria~ito, o dolo permanece intocado e o erro so pode excluir a eulpa se nao for cen-
sunivel .

33 EDUARDO CORREIA sempre defendeu (cf. p. ex . RLJ 90° 38 ss.) -- na

esteira de uma consistente doutrina francesa, italiana e mesmo alema -- clue

Jui,gc dr Fi,~Iwbzdo I)ia,r 107

Art. 205" (§ti 33_35) ('rimes contra o paninuinio

a inten~ao de restituir e.vclui o dolo de apropriapo e, por conse(Tuinte, o

tipo subjectivo do crime de ahus() de confianga . Esta doutrina e de sufragar,
tendo ela uma particular importancia relativamente a coisas recebidas a titulo
de dep6sito ou analog(). Ponto e clue, ainda corn EDUARDO CORREIA, se acen-
tue yue nao basta uma gualquer vontade de restituir, sendo indispensavel
Clue o agente se represente como seguro que, no prazo e nas condi~6es
juridicamente devidas, efectua1-a a restituigao da coisa recebida. E o mesmo
parece yue poderia repetir-se para a pura inten~ao de garantia ; mas a yues-
tao resolver-se-a na maioria dos casos logo ao nivel do tipo objectivo de ili-
cito, por negagao do element() da ilegitirnidade da apropria~ao (Cf. Supra
27 ss .).

IV As formas especiais do crime

1. Tentativa

34 O abuso de confian~a consuma-se corn a manifesta4ao externa do

act() de apropria~ao (e diner, de inversao do titulo) . Uma dal mais frequen-
tes ---- e tambem mais concludentes - manifestag6es external da apropria~ao
e constituida pela recusa de restitui~ao da coisa (cf. a prop6sito LEAs.-Ht:N-
t2IQUES / SIMAS SANTOS 11 461 ) . Quaisduer manifestagbes external posteriores
do dolo de apropriagao servem apenas o aproveitamento de um abuso de con-
fian~a ja consumado ; sendo em larga medida indiferente concluir claqui Clue
a repetigao dos actor do apropria~ao e tipicamente irrelevante (a chamada,
na doutrina alema, Tatbestandsl5sung ou solu~,ao ao nivel do tipo: c1'. h. ex .
LAC'KNER §§ 246 4) oU Clue ela preenche o tipo mas nao deve ser punida, de
acordo corn a doutrina do . fucto posterior nao punivel, cf. Supra § 19 (a cha-
mada, na doutrina alema. Konkuri-CrzzOSUng ou solu~5o do concurs() : cf. p. ex .
S / S / ESEU § 246 l9) . Que o agente tenha ou nao enriyuecido coin a apro-
priagao e tipicamente indiferene c, por conseguinte, tambem irrelevante para
a consuma~ao: o abuso de confian~:a e um delito de apropriagilo, nao (como,
v. g ., a burla) um delito de ennquccimento .

35 A tentativa E° sempre punivel, nor termos expressos do art . 2t)5°-2 .

V. g., o abrir a Carta que contem o dinheiro de. que o agente quer apropriar-se
conStitUi tentativa punivel ; ja ii,-to porem se o agente abre a Carta apenas Conl
a inten~ao de se certificar do Scu contet do: cf. S / S / ESER § 246 26. Dada
a exigencia de Clue a ahroplia~ao seja traduzida exterionnente por actor mani-
festos fica ulrl Curtissimo camp() harts a punibilidade da tentativa acahada ;

108 Jrwgc rle Fi,gncia'do Dins

Ahuso do conlian~a (§§ 35-37) Art. 205"

mas ela 6 pensavel ainda, nomeadarnente em casos de punibilidade da tenta-

tive impossivel (art. 23('-3).

2. Comparticipa~ao

36 Particularmente questionavel 6 decidir da mutua delimitagdo entre ver-

dadeira co-autoria e mera cumplicidade no crime de abuso de confian~a.
Uma vez que, como vimos supra §§ 4 ss . e 13 s., o abuso de confianga pres-
sup6e sempre entre n6s a previa entrega da coisa ao agente, parece em rigor
s6 dever ser qualificado de co-autor aquele que, para al6m do indispensavel
dominio do facto, detinha a qualidade de co-possuidor ou de co-detentor antes
da apropriagao (compreensivelmente, sao diferentes a doutrina e a jurisprud6ncia
alemas absolutamente dominantes, em virtude da aceitagao generalizada, pelo
menos, da "pequena interpreta~ao corrective", cf. supra § 5; para elas, por
conseguinte, tudo dependerd apenas de o agente deter - co-autor - ou ndo
- cCimplice - o dominio do facto) . Se isto basta para qualificar entre n6s o
crime de abuso de confianga como delito de dever (cf. supra § 7) 6 coisa que
nao deve ser aqui em definitivo ciecidida.

3. Concurso

§ 37 Em principio um concurso efectivo, seja sob a forma de concurso real

ou ideal, com a generalidade dos restantes crimes patrimoniais nao 6 impos-
sivel . Para limitatg6es a este" principio, nomeadamente em sede de crimes con-
tra a propriedade, em name das regras do concurso aparente, tenha-se por6m
em conta o que ficou dito supra § 18 s., bem como, de forma particular, para
o relacionamento deste crime, em termos de concurso, com os de recepta~do
e de auxilio material (cf. tarnb&m infra arts . 231° § 100 e 232°) . Particular-
mente discutivel sera a questao do concurso entre abuso de confianya e infi-
delidadc: entendendo-se que este 61timo crime pressup6e a inexist6ncia de
apropria~ao (cf. infra art. 224" §§ 2 e 21 e, sobre as relag6es entre os dois cri-
mes, tamb6m PEDROSA MACHADO, ROA 1991 787 ss .) ; caso em que ficara
pr6xima a afirmagao de que se trata aqui, nos casos de duvida, de hip6tese
de comprovagao alternativa (cf. sobre o fen6meno, por todos, S / S / ESEtt
§ 1 58 ss. ; e ja de algurn modo EDUARDO CORREIA 1 151) . Concurso efectivo
- e frequente -- poder6r existir igualmente entre abuso de confianga e crimes
como o de violaCdo de segredo de correspondencia (cf. art. 384°) . Quanto a
possibilidade de concurso efectivo com o crime de falsificagdo, a nossa juris-
prudencia tem tendido decisivamente (louvando-se as mais das vezes numa

Jo)"'e de Flqueiredo Dia" 109

 Art . 205" (tit 37-40) Crimes conlra o patrimcinio

interpreta~ao rigida do pensamento basico de EDUARDO CORREIA em materla

de concurso de crimes c, consequentemente, do art . 30°-1) para o afirmar .
O problema nao e especifico do crime de abuso de confianga (podendo por-
ventura em termos substanciallnente identicos por-se para outros crimes patri-
moniais, mcLviine o de burla), mas do crime de falsificagao . Sempre se adiantara
no entanto que a solugao do concurso aparente (porventura ligado a figura da
consun(do e, em especial, do .facto previo nao punivel) ndo nos parece afas-
tada naqueles casos em que a falsificagao tenha esgotado o see sentido - e
o see dano material - na sea estrita utilizagdo como meio de alcangar a
inversdo do titulo e a consequente apropriagao .

V O abuso de confian~a qualificado

§ 38 Nos tertnos dos W's 4 e 5 do art . 205° o crime de abuso de confianga

pode eonstituir um crime qualificado em fungao de dois tipos de circunstan-
cias diferentes: em fungao do valor elevado ou consideravelmente elevado
da coisa (n° 4) ; e em fungao de a coisa ter sido entregue ao agente a titulo
de deposito imposto por lei (n" 5) .

1. O abuso de confian~a qualificado em fun~ao do valor (art. 205°-4)

39 'frata-se aqui da qualifica~ao, ja conhecida do crime de furto (art. 204"-I u) e 2 u)),
derivada de o valor da coisa dever considerar-se "elevado" (qualificayao de I" grau) ou "par-
ticularmente elevado" (qualificayao de 2" grau). O sentido, a compreensao e a amplitude
destes elementos qualificadores sao exactamente aqueles que Ihes foram assinalados em
materia de furto, nao havendo qualquer considera~ao racional ou teleologica que convide
a sea reconf'ormayao nesta sede. Devemos por isso limitar-nos a reenviar para os lugares
correspondentes do tratamento no contexto do furio: art. 204" 5§ 10 e 49 s .

2. O abuso de confian~a qualificado em fungao da especificidade

do titulo de recebimento (art. 205"-5)

a) Fundamento da agrava~ao

§ 40 O direito penal portugues considera motivo especifico de qualificagao

do abuso de confian4a a circtmstancia de o agente ter "recebido a coisa em
deposito imposto por lei em razdo de officio, emprego ou profissao, ou na
qualidade de tutor, curador ou depositario judicial" . Ja atras (§ 7) se acen-
tuou que mesmo o abuso de confianga simples supbe uma especial rela~ao de
confianga do agente (logo inscrita no nomen criminis) com quem a entrega ou
- no caso de "°entrega ler:al" --- com a coisa ela mesma. Mas essa relagao de

110 Jorge Cie Figueircclo Dies

\h"su LIC CO"lia"~a (§§§' 40-43) Art. 205"

confian~a torna-se nos casos de que agora se cura em uma especialissima

rela~ao de fiducia intercedente entre o agente e a coisa, que cria para aquele
um especialissimo dever de garantir a nao apropriagao desta . Na violagdo
daquela relagdo e deste dever reside o fundamento da qualificagao, que assim
opera logo ao nivel da pr6pri.a tipicidade .

b) Especialidades do tipo objectivo de ilicito

41 Necessdrio se torna desde logo que a coisa seja confiada ao agente a

titulo de dep6sito imposto por lei . Nao se trata pois aqui do contrato juri-
dico-privado de dep6sito, regulado no art . 1185° ss. do CC, mas de situag6es
particulares em que 6 a pr6pria lei a impor o dep6sito de uma coisa, v. g., em
casos como os regulados nos arts. 838°-3, 839° ss. e 848°-l do CPC (dep6sito
de bens penhorados), no art . 93"-1 do CC (entrega ao curador provis6rio dos
hens do ausente), no art . 145"-2 do C6digo dos Processos Especiais de Recu-
peraqao da Empresa e de Falencia (entrega de bens da massa falida ao liqui-
clatdrio judicial) ou no art . 5° da Lei Organica das Secretarias Nacionais, apro-
vada polo DL 376%87, de 11-12 (entrega de objectos a funciondrios judiciais,
cf. LEONEs DAN'rns, Jornadas 199H 524) .

42 Nem todas os dep6sitos impostos por lei integram por6m o tipo objec-
tivo deste abuso de confianga qualificado, mas apenas aqueles em que a impo-
si~ao legal tern um de dois fundamentos : ou o de ser feita em razao de offi-
cio, emprego ou profissao, ou na qualidade de tutor, curador ou depositario
judicial . Pode afirmar-se que praticamente todas as hip6teses de dep6sito
legalmente imposto caberao nos dois fundamentos indicados . Mas nem por isso
se dird que a especificagao dos fundamentos levada a cabo pela lei penal 6 des-
tituida de sentido, porque pode a lei nao penal conhecer ou criar novas impo-
sig6es de dep6sito por raz6es que nao tern a ver corn a razao de ser da res-
trigao feita pela lei penal . IJma tal restriryao funda-se, uma vez mais, na
circunstdncia de daquelas posity6es ou qualidades juridicas - resultantes de
officio, emprego, profissao, ou cla fun~ao de tutor, curador ou depositdrio judi-
cial - derivar o dever especialissimo que constitui o agente na tamb6m espe-
cialissima obrigagao de ndo apropria~ao da coisa depositada .

V1 . O "descaminho de penhor"

43 Colocando-se pois o acento t6nico . como parece dever-se, na imposi(Wo legal e nao
no "dep6sito" em sentido juridico-civil, fica em larga medida desvalorizada a "questao da

.iru ;"'c de Fi ucAedo Dfrr.c III

Art. 205" ia§ 43-45) ('rims conlra o pairimonio

virgula" clue a Refonnit de 1995 introduziu a seguir a palavra "profissao" e clue efectiva-
mente nao constava do texto paralelo do art . 300"-2 b) do CP de 1982 . Com essa intro-
du4ao o legislador teria querido "desindexar" it ultima parte do preceito da parte inicitd ;
por outras palavras, a exigencia de "dep6sito imposto por lei" nao valeria para todos os
casos previstos no preceito (ao contntrio do clue defendia CA)u .os At.i:ctzr, cit. 78), mas
apems para a entrega (lit coisa "em razno de officio, emprego ou profissao" (assim L)!o-
Ni ;s DANrAS, cit. 522 ss ., na esteira (to Ac. do STJ de 3-3-94, por ele citado) . Mils a opi-
niao contraria pode perfeit<tmente ser defendida se a expressao "dep6sito imposto por lei"
se conferir a interpretayao sugerida supra § 41 .

44 Nos termos do art . 422" do CP de 1886 era punido com as penas do

furto nao s6 o devedor proprietario clue subtraisse uma coisa clue, sendo
objecto de penhor, estivesse na posse de outrem, como ainda, corn as mesmas
penas, o proprietario clue destruisse ou desencaminhasse as coisas penho-
radas ou depositadas em seu poder por mandado de justiga . A partir do
DL 29 833, de 17-8-39, considerando-se expressamente (no relat6rio do
diploma) clue aquele art . 422" apresentava uma insuportavel lacuna de puni-
bilidade, foi ainda criminalizada, por for~a do seu art . 1", §§ 1" e 2", relativo
ao penhor bancario, a destruitsao ou descaminho de coisas penhoradas
mas confiadas a posse do proprietario por disposigao contratual. Estas
situayoes, sobretudo por efeito da circunstancia de nestas incrimmagoes se
utilizar o elemento "desencaminhar" - precisamente aquele atraves do qual,
como se disse supra § 20, o art . 453° do CP de 1886 traduzia a essencia da
conduta integradora do abuso de confianga -, levaram alguma jurispruden-
cia e doutrina nacionais a considerar estes crimes como uma esp6cie de abuso
de confian(a de coisa propria e a situar a sua intetpretagao e aplicagao, tanto
quanto possivel, ao nivel dos elementos, de facto e de direito, constantes da
incriminagdo do abuso de confianga .

§ 45 Esta concepgao tinha de ser considerada inadmissivel a muitos titulos .

Nos crimes de clue agora se cura nem a coisa e "coisa alheia", sejam quais
forem as limitagoes e especificidades juridico-privadas a clue se encontre sub-
metida; nem e susceptivel de uma "apropriagao" por parte de quem, peso
aquelas limitag6es e especificidades, continua a set- o seu proprietario . O des-
caminho de penhor nao poderia pois constituir em caso algum - logo pela
pr6pria "natureza das coisas", a clue aqui se poderia legitimamente apelar
(apesar de o art . 1" do DL 29 833 repousar na fictio iuris de considerar o dono
do objecto empenhado como "possuidor em nome alheio") - um crime con-
tra a propriedade ; mas so, na melhor das hip6teses, um crime contra um
direito patrimonial singular e especializado, a saber, contra o direito (de c.re-

Jor,4e (IC Figncircrli, Dia,'

Abuso (IC coolian~a (§§ 45-47) Art . 205"

dito) do credor pignoraticio . Ivuma palavra, o descaminho de penhor r1ao

podia nem segundo o bem juridico protegido, nem segundo a estrutura do
tipo de ilicito, nem consequentemente segundo a sua teleologia e a sua inten-
cionalidade normativa pr6prias, ter nada em comum com o crime de abuso de
confian~a .

46 O direito penal portugues vigente desde 1982 nao contempla qualquer

incriminagdo correspondente ao art . 422° do CP de 1886. O que significa que
nao sao hoje incriminadas nem pumdas as modalidades de conduta tipica-
mente descritas naquele preceito . A partir daqui fica decidida a questao que
poderia reputar-se mais duvidosa, qual seja, a de saber se, em materia de
penhor bancario, se mantern em vigor a incriminagao, contida no art . 1 °, §§ 1°
e 2°, do DL 29 833, do descaminho de coisa penhorada mas confiada, por dis-
posi~ao contratual, a posse do proprietario. Seguro 6 desde logo que a situa-
~ao ali prevista nada tern em comum com as que se viu serem previstas no
actual art . 205°-5 (supra § 40 ss.): porque nestas a acgao ha-de desde logo recair
sobre coisa alheia : e porduc nelas o agente h6-de ser detentor por for~.a de
dep6sito imposto por lei e nao por disposigao contratual . Em definitivo, a
vigencia do art . 1" do DL 29 833 no contexto do sistema juridico-penal por-
tugues actual seria inconstitucional . Por viola~ao, por um lado, do principio
da proporcionalidade, por se considerar entao criminoso um descaminho de
coisa pr6pria penhorada e manticia na posse do proprietario por disposi~do con-
tratual; quando se descriminalizou (ressalvada a possibilidade, que neste con-
texto nao releva, de crime de desobediencia) o mesmo descaminho de coisa
clue foi confiada ao proprietario pela autoridade judicidria competente . Por vio-
lagao, por outro lado, do principio cla igualdade, na medida em que aquele
art . 1°, exigindo urna qualifica,Yao tipica da vitima ou do ofendido, acabava por
tutelar apenas rtma especie de, credores pignoraticios : os credores banctirios!
Tudo conduz por isso a conclusao de clue uma tal incrimmagao nao tern hoje
qualquer fundamento politico-criminal, nao se revelando as condutas por ela
abrangidas nem inerecedoras, nem carentes de tutela penal ; a conclusao, numa
palavra, de que o art. 1°, §§ l° e 2°, do DL 29 833 foi revogado pela entrada
em vigor do CP de 1982.

N'11. A pena

§ 47 As penas cominadas nc art . 205° sao as de: prisao ate 3 anos ou multa
para o caso do abuso de confian~a simples ; prisao ate 5 anos ou multa
ate 600 dias para o caso de abuso de confianga de valor elevado ; prisao

Jm',SC de Fi¢lwiredo Dius 113

8 -- Com. ao CM . Penal - 11
Art . 205" (§§ 47-4b) ('rimcs Comm o pmrinuinio

de I a 8 anos para o caso de abuso de confianga qualificado, seja em fungao

de valor consideravelmente elevado ou da especificidade do titulo de entrega .
Pode perguntar-se pordue 6 clue, no caso de qualificagao em fungao de valor
cons ideravelmente elevado, o minimo da prisao nao 6 de 2 anos (como
sucede no furto e na bLlrla), mas apenas de I ano; e nao sera facil encontrar
uma explicagao cabal para esta aparente dessintonia (que alias ja transparecia,
de forma ainda mais not6ria, no ProjPE de 1966, art . 199°, e na versao ori-
ginaria do CP de 1982, art . 300°). A 6nica explicagao (em todo o caso e
desde logo nao cabalmente procedente: cf. ja supra § 3) estara porventura
em clue o legislador tern querido privilegiar a "mere" apropriagao" - todavia
s6 em caso de valor cons ideravelmente elevado! - face ti apropriagao com
subtracgao (furto) e ao prejuizo (-om provocagao de erro; hip6teses estas em
clue ao desvalor do resultado, i. e., a lesao econ6mica, acresceria um mais acen-
tuado desvalor cie aelgao .

VIII. O procedimento criminal (art. 205°-3)

§ 48 Tal como relativamente it generalidade dos crimes contra o patrim6nio

na sue forma simples, o legislador de 1995 decidiu fazer do crime de abuso de
confianp simples (n"s I e 2) um crime semi-p6blico, cujo procedimento cri-
minal depende consequentemente de queixa . Esta decisao 6, em perspective poli-
tico-criminal, compreensivel e justificavel . Nao tanto ou nfto s6 em fungao da
(relativamente) pequena gravidade do ilicito e do dano, mas em fungao dela
quando assoclacla a clrcunstancla de, na malorla dos casos, estarem em caLISa
interesses disponiveis pelo seu titular e ligados a circunstancias da acgao pr6-
ximas de conflitos de natureza JLlridico-civil ou juridico-privada .

Jorge de Figueiredo Dias

Jor,te de Figia" iree7o May

Restituitao ou repara~ao (§§ I-2) Art. 206"

Artigo 206"
(Restituigdo ou reparafdo)

1 . Quando a coisa furtada ou ilegitimamente apropriada for resti-

tuida, ou tiver lugar a reparagao integral do prejuizo causado, sem dano
ilegitimo de terceiro, ate ao inicio da audiencia de julgamento em 18 ins-
tancia, a pena e especialmente atenuada .
2. Se a restituigao ou a reparagao forem parciais, a pena pode ser
especialmente atenuada .

1. Antecedentes e regime actual

1 Este preceito corresponde, se bem que tom alterag6es, mas substan-

cialmente no essential, ao que dispunha ja o art. 200° do Anteprojecto de
EDUARDO CORREIA, o ProjPE 1966 (cf. Actas 1979 124 s.) e (salvo na deter-
minatsao da moldura penal atenuada) o art. 301° do CP de 1982 (cf. em geral,
sobre essas alteratg6es, LEONEs DANTAS, Jornadas 1998 512 s.). O disposto em
qualquer destes preceitos abrangia os casos de furto ou de apropriatsao ilicita;
regime este estendido depois, de forma expressa, a varios outros crimes patri-
moniais . O regime consistia em atribuir a restituigao do objecto do crime ou
a reparagao integral do dano causado o efeito de uma diminui~do extraordi-
ndria da moldura penal aplickvel: redugdo do limite da pena de metade a
dois tergos no Anteprojecto, redugao dos limites a metade no ProjPE 1966, no
ProjPE 1979 e no CP de 1982. Se se tivesse tratado, no furto ou na apropriatgao
ilicita, de coisas de pequeno valor, a pena nao seria superior a 6 meses,
podendo mesmo o tribunal isentar o agente de pena . Finalmente, a restitui-
q5o ou a reparagao parciais seriam tomadas em conta na devida proportgao .

2 A Reforma do CP de 1995 manteve exactamente o ambito de inciden-

cia do preceito . Quanto ao regime, porem, em vez de determinar legalmente
a moldura penal atenuada, disp6s que em caso de restituigao da coisa ou de
reparagao do dano integrais haveria lugar a uma atenua~ao especial obriga-
toria, nos termos, por conseguinte, dos arts. 72° e 73°; alargou, por outro
lado, a incidencia temporal do facto gerador da atenuargao, permitindo que
ele tivesse lugar ate ao inicio da audiencia de julgamento em 1° instancia; eli-
minou a possibilidade de isen~do da pena em caso de coisas de pequeno
valor; e consagrou, para as hip6teses de restituitgao ou reparagao partial, uma
atenua~ao especial facultativa .

Joi',Se de Figuciredo Dias 115

Art. 206" (§§ 3-4) (Dimes contra o pauimonio

11. Enquadramento politico-criminal

3 Do ponto de vista politico-criminal, o tipo de solug6es a clue acaba de

fazer-se refer6ncia 6 complctamente bem fundado . Corn efeito, e mesmo
tomando em conta os principios verais da dogmatica juridico-penal, nomea-
damente em mat6ria de penas e. da sua medida legal, tanto a restitui~ao da coisa
como a reparagao do dano integrals devem constituir casos exemplares de
atenuat;ao especial . Decerto clue nao pela via da sua influencia sobre a culpa
do agente, clue nao pode ser nenhuma : nao deve aeeitar-se, apesar de uma dou-
trina em contrario corn al,gunla difusao, Lima pretensa "indiciagao retrospec-
tive tla culpa". Mas segurarnente pela via da preven4-ao, nomeadamente cluando
ligada a categoria da necessidade de pena (neste sentido, FIGUEIREDo DIAS,
DP 11 § 355 ss . ; ANABELn, RODRIGUES, A Determina( ,uo da Medida da Pena
1995 420 ss., 613 ss. e 1)assim ; e jdt DE VICENTE REMESAL, El comportamiento
posdelictivo 1985 347 ss.).

4 Nem se diga clue, tendo a Reforma do CP de 1995 eliminado a indica-

qao precise da moldura penal atenuada, clue constava expressamente do direito
anterior, para a substituir por uma remissao para as normas gerais da atenua-
qao especial, tornou o regime constante do art . 206" em large medida inutil ;
porque j1i a al. c) do n" 2 do art . 72° considera motivo de atenuatgao especial
"ter havido actor demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomea-
damente a repara~do, at6 onde era possivel, dos danos causados .
Desde logo, se este regime fosse inutil (e, por conseguinte, injustificado),
igualmente o seria o regime anterior: nao seria pela circunstancia de este
determiner expressamente a moldura penal atenuada, em vez de remeter para
os termos da atenua~ao especial do art . 73°, clue ganharia fundamento poli-
tico-criminal aquilo clue o nao tivesse . Em se,--undo Iugar, a atenua~ao espe-
cial da pena consagrada no art . 72"-2 c) tern como condigao a integragao da
reparagao num "arreperidimento sincero" do agente e, assim, numa atitude
moral clue nao 6 condi~ao do regime do preceito aqui em analise ; nao se
trata nele, nesta acepgao, de "nenhum direito premial" (assim FIGUEIREDO
DIAS, Actas 1993 326) . Em terceiro lugar, o art . 72°-2 c) refere apenas o
efeito da repara~:ao dos danos e nao da restituigao da coisa (ao qual se podera
chegar apenas pela via da cria~ao de uma estrutura analbgica) . Por t ltimo, e
definitivamente, o regime do art . 72° (se bem clue constitua um poder-dever
para o juiz: cf. FICUEtREDo DIAS, DP 11 § 457) implica para o aplicador a for-
mulagao, em discricionariedade vinculada, de um juizo aut6nomo sobre se, con-
siderada a "imagem global do facto", as circunstancias sao tail clue dimi-

116 Jorge Cie Fi,gueiredo Dias

RrstituIF,io on wpera(~aio (`§ 4-6) Art. 206"

nuam "por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a neces-

sidade da pena"; diferentemente, no caso do art . 206"-1, a intervengao do ins-
tituto da atenuaQao especial e ohrigat6ria e, hoc sense, automcitica, verifica-
dos clue estejam os respectivos pressupostos objectivos naquele numero
comidos . Por isso se deve concluir clue, de um ponto de vista politico-crimi-
nal, a altera~ao introduzida pela Reforma de 1995 nao foi significativa, mas
s6 de till] ponto de vista dogmatico e tecnico-juridico : a sea motiva~ao resi-
ditl apenas em dar claramente a entender clue a moldura penal aplicavel e
encontrada se-undo as regras tla atenua(do especial e comandada por um
dos sees pensamentos fundamentais : a sensivel diminui~do da necessidade
do pena .

§ 5 O relevo atribuido a repara4ao do dano em sentido amplo nos crimes

patrimoniais -- sob a forma seja da reparagao do prejuizo em sentido estrito,
seja da restitui~ao da coisa - constitui hoje um eapitulo fundamental da con-
sideraaao da vitima come tlestinaiario da politica criminal relativamente ao dis-
curso da vitimiza~ao/desvitimiza~ao e ao sell papel e estatuto perante as ins-
tz`mcias formais de controlo (vitimologia, vitimodogmatica) . E neste preciso
eontexto de pensamento politico-criminal e dogmatico clue deve ser enten-
dido o regime do art . 206°., nao como refrac4ao de uma qualquer "disponibi-
lidade" do objecto do crime patrimonial conducente ao see tratamento ainda
ein quadros subsidiarios (ou aparentados com os) do direito privado, nomea-
damente do direito civil .

6 N.-to falta hoje, de recto, quern va bem mais longe e sustente clue, numa
grande parte dos crimes patrimoniais (e nao s6), deveria fazer-se da repara-
qao em sentido amplo Lima verdadeira san~ao penal reparat6ria (cf. sobre o
ponto j5 o Projecto ahernalivo aleintio tie repara~do do dano 1992, ROXIN § 3
63 ss. e EICUEIREDo D1,as, D1' 11 § 64 ss .), como instrumento basico de uma
prutica criminal vocacionada para a instaura~'ao de um modelo de restorative
justice. Assirn deveria set- pordue o imeresse da vitima e, nestes casos, melhor
servido atraves da reparac;do do Clue da aplicagao de uma pena de prisdo ou
de multa. Porque, em segundo lugar, em muitos casos de pecluena ou de
media gravidade, a reparagao e bastante para satisfazer as necessidades de
estabiliza~ao contraf,ictica das expectativas colnunitarias na vigencia da norma
violacia. E finalmente porclue it reparagao deve ser atribuido um acentuado
efeito ressocializador, na medida em clue conduz a clue o agente se entretega
de perto com as consequencllas do scu facto para a vitima e podera, inclusi-
vamente, levar a clue ele se concerte corn ela, a uma mutua compreensao e

.Irn,Sr rlc Fi,;ucirrrlu Die"' 117

Art. 206" (`§ 6-9) Crimes con"a o patrinuinio

eventualmente a desculpa pela vitima da falta cometida; o que, sem d6vida,

refortsard a vigencia e a validade da norma violada e contribuird poderosamente
para o restabelecimento da pan, juridica quebrada pelo crime.

§ 7 Nao foi esta a solu~do recolhida pelo legislador portugues no presente artigo. Ate por-
que o regime da repara4do nao e fun~ao da pequena ou media gravidade do crime, mas
vale igualmente para o cringe patrimonial grave. Foi de todo o modo o Inesmo o caldo de
culture politico-criminal e dopm5tico que o motivou e esta na base das solu~6es encon-
tradas . Uma perspective pois, 'toda ela, baseada na diminui4ao (preventiva) da necessidade
da pena, e nao repete-se, em qualquer "degrada~ao" do crime patrimonial para um lugar
a meio caminho entre o direito p6blico (penal) c o direito privado (civil), para sanciona-
niento do qual bastassem san4(5e .s substancialmente civis, travestidas de san46es (formal-
ntente) penais.

ltl . O regime do art . 206°-1

l. Pressupostos

8 a) E antes de tudo necessdrio que se tenha verifieado um crime de

furto ou de abuso de confiant;a. O regime jd se ndo aplica, porem, ao caso
do art . 234° (apropria~-do ilcgitirna de bens do sector publico ou corporcr-
tivo), apesar de tamb6m este crime se traduzir substancialmente (mas se nao
esgotar) num "abuso de confianga" de especie particular: cf. infra comentdrio
ao art . 234°) . Se o legislador tivesse querido inclui-lo ndo s6 teria decerto
mserido no art . 234° uma claustlla de aplicagao correspondente do art . 206",
tag qual o fez em tantos outros preceitos relativos a crimes patrimoniais :
cf. arts. 209"-3, 212°-4, 213°-3, 216°-3, 21T-4, 218°-3, 219"-5, 220°-3, 224°-4,
225°-6, 23P-3 a); comp a nao-inclusdo se pode compreender, em perspective
politico-criminal e dognidtica, em virtude do cardcter acentuadamente publi(-o
e comunitbrio dos bens apropriados e da especial posi~do em que se encon-
tra investido o agente relativalnente a eles.

9 b) E necessdrio, ern se-undo lugar, que tenth tido lugar a rcstitui~,-cio

da coisa ou a repara~~ro integral do prejuil-o causado. A restitui~ao deverit
verificar-se corn substancial ntanutentyao, na coisa, do conjunto de qualidades
e de aptid6es de use que possuia no momento do furto ou da apropna~ao; se
este conjunto foi excepcional ou sensivelmente diminuido podera diner-se (se
been que em sentido translato) que a restituigao foi apenas "partial", como do
resto o sup6e expressamenle o art . 206°-2 : o caso s6 podera entdo set- submetido
ao regime
Z-- deste preceito, nao ao do art . 206°-1 . A repara~ao integral do

118 Jor,gc ale Fi,4urirzvlo Uia,

 Resihuic5o ou rcrara~tlo (§§ 9-11) Art. 206"

prejuizo causado sup6e por seu turno, assim se diria, a aplicagao das normas
relativas a responsabilidade extracontratual por factos ilicitos (CC, art. 483° ss.),
abrangendo por conseguinte a totalidade dos danos emergentes e dos lucros
cessantes, os danos patrimoniais como os nao patrimoniais . Perante a teleo-
logia e a especifica intencionalidade politico-criminal desta reparagao, porem,
e pelo menos duvidoso que deva seguir-se uma interpretagdo juridico-civil
ampla e rigida : aquela teleologia e intencionalidade deve considerar-se satis-
feita, para efeito do privilegiamento sancionat6rio, corn a reparagao do dano
patrimonial equivalente ao valor econ6mico objectivo da coisa ; sem prejuizo,
como e 6bvio, de o lesado poder formular no mesmo processo penal o pedido
de indemniza~ao fundado na prJitica de crime, nos termos do art . 71° ss. do
CPP. Uma coisa e esta indenlni .a4-uo civil clan perdas e danos, outra coisa a
repara~do do art . 206"-1 para efeito de privilegiamento sancionat6rio .

10 Dir-se-d que nao haveria inconveniente de maior em fazer valer, pura e simples-
mente, as regras do direito civil em materia de indemniza~ao do dano para a repara~ao em
causa : porque, mesmo que esta mio fosse entao integral, o juiz cleveria sempre consi-
dera-la parcial para efeito do art . 206"-2, tambem entao podendo fazer intervir o instituto
da atenua~ao especial . Mas o argumento nao seria procedente ja que, neste caso, a atenua~ao
nao seria "obrigat6rix", tendo ainda o juiz de considerar se, perante a imagem global do
facto, a situa~ao era concretamente susceptivel de determinar uma acentuada diminuiyao
da necessidade de pena .

§ 11 O preceito em comentario, na redactsao anterior a 1995, explicitava

que a restituigao ou a reparagao tinliam de ser feitas pelo agente, explicita-
qao esta clue nao consta da redacgao actual . Nao parece que tenha havido
qualcluer prejuizo hermeneutico --- porventura, pelo contrario - corn a eli-
minagao . Face aos fundamentos politico-criminais atras indicados (§ 3 ss.),
torna-se indiscutivel que a restitui~,10 ou reparagao nao pode deixar de ser da
iniciativa do agente, por inais facticamente condicionada que ela tenha sido;
assistindo por isso 6bvia razao a nossa jurisprudencia quando decidiu que ela
nao existia em principio se a cntre`,a fosse fruto de apreensao policial ou
equivalents : cf. Ac. cia RP de 7-10-83, CJ VIII-4 279 . Ja, porem, o acto de
entrega eln gtte se traduza a restitui~ao ou mesmo a repara~ao pode ser feito
por terceiro. Ponto e sempre -- e dec isivo - clue na base do acto estejam os
fundamentos politico-criminais clue dao razao de set- ao instituto . Por isso
assiste tambem razao <i nossa jurisprudencia quando repetidamente tern deci-
dido clue o disposto no art . 206° nao c aplicavel a mera tentativa de furto ou
de abuso de confian~a (cf. s6 .Acs. cla RL de 1-6-83, BMJ 335° 331, e da RP
de 21-9-88, BMJ 379° 640).

Jol ;'e de Figneiredo bias 119

Art. 211(i' (til IZ-14) crimrs comic o halriindnio

12 c) E indispensavel, em terceiro lugar, clue a reparagao se tenha veri-

ficado sem ctano ilegitimo de terceiro. Trata-se de uma exigencia obvia,
pelo clue nao exigira larga explicita~ao . A reparagao pode ser feita coin dano
de terceiro (v. g ., se o agente convence urn terceiro a emprestar-Ille dinheiro
para a reparagao e depois nao paga a divida) . Mas nao pode ser feita corn dano
ilegitimo de terceiro (v. g1 ., se o agente f irta o dinheiro, o extorque coin fal-
sos pretextos, o obtem por usura, etc .). O clue mostra clue o clue esta em
causa em toda esta repara .~ao nao e clue ela seja dominado por qualcluer ati-
tude moral positiva do agentc, secluer sob a forma de um autentico "arrepen-
dimento activo", rnas clue a reparagao, para ser conseguida, nao ofenda de
novo a ordem juridica.

13 d) E necessario,, finalmente, clue a repara~ao tenha lugar ate ao ini-

cio da audiencia de julgamento em 1`' instancia . A Reforma do Cl cle 1995
alargou assilrt o marco temporal clue o direito anterior estabelecia e clue ter-
minava corn a instaitra~-uo do procedimento criminal . A razao principal est :i,
do nosso Ponto cie vista., por inn lado elrt due, sendo este regime considerado
politico-criminalinente benefico, cle dove ser estendido ate ao limits em duc
nao sofram as suns intenq(5es fundamentais . E, POI- outro lado, rtma vez mais,
ern clue o regime e determinado por Auras razoes de preven~ao (tuteln (a
Paz juridica, ressocializ~t~ao) liaadas a necessidade da pena, nao pelt verifi-
ca~ao no i-ente (IC uma atitude moralmente positiva; perdendo valor, por
isso, o argumento coin clue Em1A1mo CORIZtaA, Actcrs 1979 125, se op6s a pro-
posta de F1?RNANDo Lol't_s no scntido de a restituigao poder ainda "ser feita
clepois de instaurado o Procedimento criminal mas antes do julgamento" : o de
clue "a restituigao cluando feita ja depois de instaurado o procedimento criminal
nao tern ,ja o caracter de vuluntariedade e de espontaneidade clue domina a res-
titui~ao antes da instaura~-ao do procedimento" .

2. Efeito

ti 14 Verificado integralmentr ~~ 7ilthestand clue acabou de ser clescrito no

numero anterior, clesencadeia-se -- se cluisermos dizer assirn, de forma obri-
gatoria e automiitica -- a conscquencia juridica : o juiz atenua especialmente
a pena, nos precisos tcrmos do art . 73" . Isto n5o significa porem due elc
tenha ja, corn esta opera~iio, encontrmlo a moldura penal ou, sequel -, tt Cs/c%
c-ic clc pena definitivamente aplicaveis . Assim, desde logo, a moldur<t penal
especialmente atenuada pode sofrer ainda uma nova atenua~ao especial :
Ponto e duc o _jtiiz comprove um substrato due, n .-to violando a proihi~-do do

120 Jo,tr dc l ig 1irirzdn Ow,

RCSWUI~:'W ourCJMra( :lo M 14-16) Art. 206°

dupla vcrlora~-ao (art. 73"-.3), determine eonsiderada a imagem global do

facto - uma diminuigao acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente
ou mesmo da necessidade da pena (),. g ., para este filtimo caso, o "ter decor-
rido muito tempo sobre a pratica do crime, mantendo o agente boa conduta",
nos termos do art . 72"-2 d)). Como pode - e deve - o juiz, se tiver concluido
pela aplicacao de uma pena privativa de liberdade, fazer uso, se disso for caso,
dos amplos poderes de aplicagao de uma pena de substitui~ao (cf. art. 73"-1
cl) c 2) .

15 A Reforma do CP de 1995 climinou a estatui~ao, constante do direito

anterior, segundo a qual " tratando-se de coisas de pequeno valor, a prisao
nao sera superior a C nlcses, podcnclo o tribunal isentar o agente de pena" .
A razdo da elimina~ao ter<i estado porventura em se ter pensado clue uma tal
solu~ao rcsultava ja, sob a l'orma dc: di.spcnsa dc: pena, do disposto no art . 74°-1 .
E assim scria, na verdacle, se do mcsmo passo a Reforma nao houvesse eli-
minado a moldura penal especial cominada para o furto e o abuso de confianga
irrnuguciros, detenninando clue CICS passassem a constituir somente crimes cujo
procediinento ciepende de acusaE - c-io particular (cf. a seguir, art . 207°). Deste
modo, devia efectivamentc a lei ter determinado clue em caso de furto ou de
abuso de confian~a de peclueno valor - puniveis hoje em abstracto com pena
de prisao ate 3 r:mos ou pena do multa: cf. arts. 203°-l, 204°-4 e 205°-l ; cf.
no cntanto o art . 205"-5 --- poderia o juiz dispensar o agente de pena, nos
termos do art . 74'-3 ; mas lamentavelmente nao o fez, como o nao fez a Revi-
sao de 1998 (1, 50/98) . Corn 0 due se nao levOU ate onde podia e deveria ter
sido Ievado o pensamento politico-criminal hasico clue preside ao preceito
em comenttirio .

IV. O regime do art . 206°-2

16 Sc a restitui~,ao da coisa ou a repara~ao do prejuizo forem parciais

--- e suposto clue se verifi(luern os restantes pressupostos contidos no
art . 206°-1 -, a atenua~uo especial da pena cabe na diserieionariedade vin-
culada do juiz, constitui pLra este um simples poder-dever . O clue significa
clue o juiz. atenuari especialmente a pena se se provar clue, apesar do carac-
ter somente parcial da restilui~ao -- onde cabe n5to s6 o restituir apenas uma
parts da coisa, como tamb , "m, por analogia in bonam partcm, o restituir a
coisa inteira mas Clue perCleu al(!umas das suas qualidades ou das suas aptid6es
de uso (cf'. supra § 9) - ou du rcpam~ao, estas ocorreram em circunstfmcias
tail clue, eonsiderada a inlagcm global do facto, diminUem por forma acentuada,

lrn',tc rlr l i,Snu" irca2 /)irw 121

Art . 2(16" (§ti 16-I'7) ('rimes Comm o lialrundnio

nos termos do art . 73°-1, a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a neces-

sidade da pena.

17 Se o juiz concluir pela atenua~ao especial da pena nesta base, ni-io

fica, tambem aqui, poi- isso impedido de detei-minar alma nova atenua~ao
especial, desde que nao viole a proibi~do de dupla valora~do (art. 73"-3) .
Como nao fica impedido de operar a substitui~ao da especie de pena deter-
minada, nos termos germs .

Jorge de Figueiredo Dias

122 Jn~tr de l i ucirrd" Dice,

 Acusa~3o INIf1ICUIg1 (§§ I) Art. 207"

Artigo 207"

(Acusa(-do particular)

No caso do artigo 203° e do n° 1 do artigo 2050, o procedimento cri-

minal depende de acusa~ao particular se :
a) O agente for conjuge, ascendente, descendente, adoptante, adop-
tado, parente on arm ate ao 2° grau da vitima, on corn ela con-
viver em condigiies analogas as dos conjuges ; on
b) A coisa furtada on ilegitimamente apropriada for de valor dimi-
nuto e destinada a utiliza~ao imediata e indispensavel a satisfa-
~ao de uma necessidade do agente on de outra pessoa mencionada
na alinea a).

I. Aprecia~ao geral

ti I O legislador, na revisao do 1995, quis imprimir uma unidade de sentido

a toda esta materia . Afastou-se, pot- isso, da solugao anterior que, relativa-
mente a este tipo de situayoes - isto e, a situagao prevista na al . a) e so a
essa, agora, nos referimos -- propugnava antes a consagragao de uma causa
pessoal de exclusao da punibilidade . Unidade que se pode tambem detectar
no tratalnento que se da ac., cltamado furto formigueiro, agora aqui integrado
em plenitude -- sujeito portanto a l0gica da acusagao particular - enquanto
na legisladoo anterior assumia a categoric de infracgao autonoma (art . 302°
do CP de 1982) . De um ponto de vista estritamente normativo tentou impri-
mir-se, por conseguinte, uma linha intencional que, na medida do possivel, aca-
basse coin atgumas "irrita~oes" legais . Isto e: tentou criar-se um sistema uni-
tario c organizado, muito mail sucinto e conciso - corn alguma coerencia
interna - para todas as situa~oes de menor gravidade de ataque a bens juri-
dicos patrimoniais. Sistema CSSC quc se traduz na introdugao de uma clara e
ineduivoca logica de consenso na resolugao da conflitualidade criminaltnente
relevante . Algumas acgi)es humanas - por certo as menos graves, born e de
ve-lo -- so ascendem a discursividade penal depois de ter havido, por parte
de qucm tern le<gitirniciade para o I'azer, uma manifestagao de vontade no sen-
tido da prossecu~ao e realiza~ao da justiga que o caso desencadeia e pressu-
poe . Vale por dizer : o procedimento criminal depende de acusagao parti-
cular. Nao basta, por conseguinte, a mera queixa, e ainda imprescindivel
que, cluem tenha legitimidade para o fazer, apresente acusagao particular.
Estamos perante um~crime particular .

Josi" do haria Cr,qu 123

Art . 207" (§§ 2-4) ('rhnrs Contr ;i o parim6nlo

2 O quo nao deixa de scr um refor~o da componente vitimologica na

apreciagao e realiza4ao da justi~a penal . Realidade clue, todos o veern do
forma imediata, coonesta, de maneira insofismavel, a bondade da nossa posi-
qao . Na verdade, ao alrancar-se da ideia «forte» de clue a necessidade de acu-
saoao particular, para clue se desencadeie o procedimento criminal, e um dos
afloramentos mail expressivos c sintomaticos do horizonte de consenso, a
montante do iter do procedimento, mail nao se faz do clue aceitar, de. boa fe,
clue o problems poderia set- resolvido, cluer por diversao, quer por media~ao .
Este apelo clue a lei faz 't intcrven~ao das instancias informais de controlo
social represents, seguramcnte, Ulna altitude, agora, em veste politico-criminal
clue se deve saudar . Desta forma, saem benefieiarios, nao so os agentes cla
infracgao, Clue podem scn - suhtraidos a pouco agradavel e cluantas vczcs
esti(Imatizante ritualiza~ilo da justi~a penal, como tambem todo o aparelho c
organiza~ao burocriitico-funcional da justi~a, porquanto, ao ser-Ilie sone`(ado
um unico case clue se,ja, hsso represents Lima diminuigao na press"ao intema CIuc
pode ser compensada na. rcaliza~ao de actor clue tenhaln a ver coin um tipo
de criminalidade realmente importante .

3 No entanto, a sujeiF<io dos comportamentos patrimoniais ilicitos a estc

horizonte do tentativa de resolu~ae a montante da conflitualidade penal e has-
tante parcimoniosa . Ni-to sa se qucda pelas condigoes taxativamentc fixaclas na
lei como, por outro lade, contempla dual (micas infracgoes : o furto simples
(art. 203°) e o abuso de confian~a, dir-se-ia tambem simples, consagrado no
n° I do art . 205`. Temos para ncSs, apesar de tudo, clue este e um caminho it
trilhar. E talvez um contribute dilninuto para se conseguir um melhor c mail
eficaz mss tambem juste funcionamento da "maquina" judicial-penal . Mas
nao deixa de ser Lima Via (1110 devemos explorar. Mais intensatnente se dcci-
diu o legislador - em igwl modo de perspectiva politico-criminal - no due
se refere aos crimes contra a honra (ver o clue a else proposito e neste Comen-
tario se ponderou sobre o art . ISO") .

ti 4 De acorclo estamos, POI - consoguintc, clue, de um ponto de vista estritamente

politico-criminal, hem andOCI o Icgislader. Do sorte clue as nossas duvidas se nao
prendem, e evidente, coin ,t bondade da posi~ao anterior mss antes so li`;am 11
ciificuldade de se perceber dogmaticamente alLYumas sifua~oes normativas cria-
das pelo legislador de 95 . Avancelnos, em consegttencia, paulatinamente, nao sei
de molde a diluciclar e a dar fUnd:UnentO aduilo Clue so acabou de afirlnar, mss
tambem a perceber clue as alin0~ts consa`rradas contemplam realidades bent
cliversas, para alem do niais sustcntadas em nao menus diferentes razocs .

124 ho'' dh' Fill lei C n,gti

ncusa~ao P:u'licular (§§ 5-7) Art. 207"

5 E 6bvio, por outro lado, clue, no momento em que o corpo do artigo

remete para o dominio da acusa~ao particular se esta, aqui, a fazer um reen-
vio interno e, simultaneamente, a criar uma norma sobre norma. De maneira
que, imp6e-se com meridiana clareza, o grande referente normativo 6, neste
aspecto das coisas, o que se abre e espraia a partir do art . 113° ex vi art . 117°
do CP.

11. Apreciakao e estudo da al. a)

6 O presente texto-norma expressa, de forma inequivoca, uma protecqdo

acrescida ou especifica a realidade s6cio-cultural que a familia representa .
Proteqao, todavia, que 6 convocada, nao no sentido de um particular agra-
vamento das molduras penais abstractas - aquele que 6 comum, alias, quando
se fala de defesa juridico-penal de bens, interesses ou valores - mas, ao
inv6s, dentro de urn cluadro cuja finalidade primacial 6 a concessao do privi-
16gio de certas infracgbes - furto simples e abuso de confianga - poderem
ser consideradas meros crimes particulares .

7 Mesmo dentro do campo do direito penal - e s6 desse agora deve-

Inos falar -- facil 6 de perceber que a protecqdo a pedagos da realidade,
axiologicamente relevantes e como tal susceptiveis de ascender a discursivi-
dade juridico-penal, se pode e se faz de diferentes maneiras e segundo tam-
b6m diversos planos de actuagao. A forma mais frequente 6 a que se revela
no indicador que a moldura penal abstracta representa . Assim, uma mol-
dura penal mais grave assume, tendo em conta o mesmo bem juridico - s6
podemos cotejar grandezas comparaveis -, uma protecqdo penal mais intensa
em face da realidade 6tico-social que se quer proteger. No entanto, se se qui-
ser ver as coisas de maneira bem mais profunda e densa, nao 6 s6 no agra-
vamento das molduras penais abstractas que se deve medir ou valorar o indice
de protecgao. Tamb6m no privilegiamento - por estranho que parega a pri-
meira vista - se detecta ou pode detectar, com facilidade, uma ideia de espe-
cial protecgao . Ou seja : proteger o duer que se.ja nao significa s6 ou unicamente
criar uma barreira de punigao a todos os que eventualmente venham a ferir esse
pedago da realidade que se protege . Proteger 6 tamb6m, assim o entendemos,
criar ou construir mecanismos que permitam, tanto quanto possivel, que as rea-
lidades s6cio-culturais eticamente legitimadas possam e devam subsistir, para
ca de um certo limiar, sem recurso a elementos extemos ou esp6rios a sua pr6-
pria natureza. E assim, por conseguinte, um acto de racional protecyao, deter-
minado pela pr6pria intencionalidade juridica ou, no caso, juridico-penal,

./(, " de Fm ia Cn,'a 125

Art . 2(17" (\§ 7-9) Crimes conlra o pairim6nio

achar por bem que o direito penal se deve afastar e nao intervir senao em cer-
tas circunstancias. Circunstancias, bom e de ver, legalmente determinadas
man que ficam nas maos tlos particulares que se assumam come, ofendidos .
E, por conseguinte, o direito penal a julgar - e bem, acrescente-se - Clue nas
precisas circunstancias por ele definidas se esta a defender mais eficazmente
a realidade merecedora de tal protecgao, actuando dessa maneira remissiva, do
que se se dei:xasse imediatamente operar os normais mecanismos de puni-
q5o. Tal come, em tantas outran circunstancias do real vivido a remissividade,
desde que valorada racionalmente e assumida come, atitude etica sustentada sem
macula, nao pode deixar de ser olhada come, um correcto modo de perspec-
tivar as condutas socialmente relevantes a que nao falta sequer o grao e a terra
de uma legitimidade historicamente assumida.

§ 8 Justificada, portanto, a particularidade do privilegiamento em causa urge

perceber, agora, o modes cedificandi utilizado pelo legislador. Poder-se-ia
dizer de uma forma simplificada que o segmento principal daquela .precisa
maneira de construir perialinente o privilegiamento em discussao assenta na
ideia dal rela~oes familiares - lato sense - entre o agente da infragao e a
vitima . O legislador enuncia, dentro do horizonte explicative, que acabamos de
formular, as relagoes que sae, pressuposto para um eventual juizo de acusagao
ou nao acusagao, a saber: a relagao conjugal, as relagoes de ascendente e de
descendente, as relatgoes de adoptante e de adoptado e as rela~oes de paren-
tesco ou afinidade ate ao 2° grau. Deixando, depois, uma nogao classica e tra-
dicional de familia ou de relagoes familiares, o legislador de 95 arranca - com
todo o nosso e inteiro aplauso -- para uma compreensao de familia mais
ductil e plasmada segundo tarnbem os mais lidimos e actuais valores sociais .
Isto e: passa a considerar, outrossim, come, merecedora dessa especial protecgao
de privilegiamento a rela~dc de convivencia em condigoes analogas as don con-
juges . Eis a descrigao da. realidade social - em al-uns casos juridicalnente
regulada pelas normal do direito civil relativas ao direito de familia - que
se antolha come, a que o legislador considerou pertinente para suportar o
juizo de privilegiamento .

§ 9 Quanto a saber quern e conjuge, ascendente, descendente, adoptante,

adoptado, parente ou afim ate ao 2° grau - o regime anterior era mais gene-
roso pois is ate ao 3° grau -, tudo nogoes ou conceitos com exacta deter-
minatsao normativa no cameo do chamado direito de familia, facil e de intuir
que a primeira regra hermeneutica que urge seguir, juridico-penalmente empe-
nhada e valida, e a de ir, sem resto, procurar o see conteudo e significado no

126 JasN ale Forio Covio

Acusa~3a Particul,u' (§§ 9-11) Art. 207"

campo, precisamente, daquele mesmo direito de familia . O legislador empre-

(ou - e quis isso mesmo -- um conjunto vinculado de conceitos tecmco-juri-
dicos . Assim, o interprete deve, em primeira linha, aceitar essa vinculargdo
tematica don conteudos normativos que the sao propostos . E na medida em que
ndo tern razoes outras, nern formais nem substanciais, para se afastar um
milimetro que seja daquilo que the e oferecido como razoavel canone inter-
pretativo, cumpre escrupulosalnente o sentido teleolbgico-valorativo da norma
ao aceitar os conteudos definidos pelo direito civil relativo as relagoes que se
ponderam .

10 Resta-nos, para podermos fechar a analise deste primeiro texto-norma

que a al . a) agarra, tentar perceber e descrever aquilo que se deve entender por
"conviver em condigiies analogas as dos conjuges". Comecemos por des-
codificar o sentido da proposi~do que se quer analisar. Assim, passando para
uma linguagem que privilegia o valor de uso, lever-se-a afirmar que o que ali
se consubstancia mais nao e do clue aquilo que vulgarmente se apelida de
"uniao de facto". E na medida em que tat uniao de facto tern que se repor-
tar ao modelo legal da normal rela~do conjugal - que se baseia ainda, na
ordem juridica portuguesa e em tantas outras de igual etimo cultural, em uma
relatgao heterossexual - e entilo evidente que ficam, por isso mesmo, de fora
as unioes de facto de casais homossexuais . A protecgdo que se estuda cor-
responde, e born que se diga sem sofismas, a um extraordinario avango na com-
preensao do sentido que o legislador, sobretudo o penal, deve ter na percep-
~ao e valoragao daquilo que e merecedor de tutela penal, ainda que essa tutela
se apresente na forma anomala, ja o vimos, de um privilegiamento decan-
tado pela qualificagdo de um crime particular. Uma palavra mais . A interpre-
tagao que se faz e a tlnica - em nosso juizo - que e consentanea corn o sen-
tido e a teleologia da norma. Ao interpretarmos de tat jeito ndo estamos, e
evidente, a fazer qualquer juizo de valor discriminatorio no que toca as cha-
madas unioes de facto homossexuais nem estamos, e obvio, a levar a cabo qual-
duer juizo sobre a inclinagdo sexual de quern quer que seja. Limitamo-nos,
neste passo, como em tantos outros, a operar, em nosso juizo, a interpretagdo
junta, correcta e adeduada que o texto-norma possibilita. Ndo mais, man tam-
bem nao menos .

1 1 Todavia, o que e clue. devemos compreender, em definitivo - e a isso

ainda ndo se respondeu -, por uma convivencia em condigoes analogas as don
conjuges? A primeira ideia forga que devemos fazer sobressair prende-se corn
a relevdncia de uma certa estabilidade institutional que deve estar presente

Jo"F dc /-aria Costa 127

Art . 207" I I-12) t'rinus contra o pmrimciniu

a uniao de facto . Nao pole, por conseguinte, ser tida como analoga i don
c6njuges a vivoncia fugaz ou passageira que tenha acontecido entre dual pes-
soas de sexo diferente . Fs claro que ha, desde logo, neste juizo, qualquer coisa
que se sente que tenlia de ser explicada para que se possa perceber unia tao
grande diferenciagao de tratamento relativamente ao canal legalmente fixado.
Na verdade, se em um jovem canal, regularmente constituido at luz da ordem
juridica, acontecer um furto simples quinze ou vinte dias ap6s a data de casa-
mento, e evidente que a vitima tom o ''privil6gio'' de poder exercer ou nao o
direito de acusagao particular. Dentro dense mesmo arco temporal em um
canal irregularmente constituido, se-undo a ordem juridica estabelecida, e
evidente que o crime em ca.so algum pode, quanto a n6s, ser considerado
como susceptivel de cair dentro da presente alinea . O casamento regular-
mente constituido - bem ou mal, nao e aqui o Illgar indicado para se dis-
cutir - fornece, desde o momento da sua pr6pria constituigao, a presun~ao
inelidivel de credibilidade de sc estar perante uma rela~ao conjugal fume e estii-
vel, merecedora, por isso mesmo, de especial protecgao a que se pode juntar
a pr6pria raiz constitucionaN que a Lei Fundamental consagra (art. 67° da CRP).
O que se nao imputa 1t rela~ao estribada na simples relagao de facto . Por
isso, a presente diferen~a de tratamento. Justificdvel, independentemente das
concepg6es que se tenham ou defendam relativamente a estes pontos, por-
quanto o direito, ao apreciar a pr6pria realidade social, nao pode deixar de valo-
rar -- e valord-la de forma diferenciada - aquela realidade a que a pr6pria
ordem juridica jd emprestou um grau acrescido de credibilidade .

§§' 12 E qual o crit6rio ou criterion de que se pode langar mao para se apre-
ciar se em Lima detenninada uniao de facto ha ou nao estabilidade institucional?
Adui, como em tantos outros sitios, defendemos que o primeiro horizonte
critico para se chegar a uma tal conclusao e o de contextualizar a situagao para,
de seguida, fazendo apelo a indicadores de referencia social, se adensar o
juizo ate se alcangar o (TI-au de certeza inimmo que desencadeie a adesao
intelectual ao que se acaba de raciocinar e concluir . E quais nao estes indi-
cadores dentro do contexto s6cio-econ6mico em que a situagao mergulha?
Eles nao os mais variados . Limitar-non-emos a enunciar, sem preocupayao de
qualquer arrumagao formal ou sistematica, alguns doles : a) vivoncia em habi-
tatgao comum ; h) partilha tambem em comum das normais actividades e ano-
dinas tarefas que urn canal desempenha ; c) reconhecimento pela eomunidade
em geral e lnuito particularmente pelo seu grupo de amigos e familiares de que
se esta perante um canal sem qualquer diferenciagao ; d) assunrgao por cada um
dos membros do canal, em total reciprocidade, de que o outro 6 seu parceiro

128 Jo.ee ale Fcu'iu Co,oo

 Acusa~Clu ()a111CU1nr (§§ 12-14) Art. 207"

desejado e e) ainda assun~ao, por ambos, de clue a realidade em clue vivem

e clue partilham se quer e deseja como um acto de inteira liberdade de vida
em conlum . Cumpridas as exigcncias de todos aqueles indicadores, duvidas nao
surgem ao nosso espirito de clue se solidifica uma estabilidade institueional e
clue, por isso mesmo, se esta perante um canal clue convive em condigoes
analogas cis don c6njuges .

13 Uma ultima reflexao ainda a este prop6sito . E claro clue a analogia

clue se operou atrits teve como referents um Basal tradieional, se bem clue regu-
larmente constituido . Bern sabemos clue mesmo non actuais casais regular-
mente formados as formal de vivcncia e convivencia nao, irremediavelmente
e bem, proteiformes e plurais . Mas nao obstante este dado nao nos devemos
esquecer do referente de normalidade. Todavia, frise-se, o partir dessa objec-
tividade met6dica nao nos limita, nem de longe nem de perto, na procura de
correctas compreens6es dacluilo clue dove ser entendido como convivencia
analoga as dos c6njuges. 0 canons da normalidade e um canons herme-
neutico valioso mas, para este como para Cantos outros efeitos quando lidamos
com uma interpretagao juridico-penal empenhada, nao pods em caso algum
ser absolutizado .

III . Aprecia~ao e estudo da al. h)

ti 14 A norma contida na al. h), na aparente singeleza da roupagem de uma

mera alinea, talvez queira dizer mais do clue o clue o seu inv6lucro possa
fazer sugerir . Na verdade, temos para n6s clue a norma prevista nesta alinea
e uma verdadeira e inequivoca norma incriminadora e clue, por isso, devia
beneficiar de um tratamento clue the dense a merecida e justa autonomia
(veja-se, por exemplo, a legisla~ao alema §§ 248x) . E dizemos into, nao tanto
- mas com certeza tamb6n - pela clara imposigao de a coisa furtada dever
ter ''valor diminuto'' - clue refor~a a nossa posigao de clue no furto o valor
c ttm elemento implicito do tipo (ver ti 56 s. em comentario ao art . 203°) -,
mas sobretudo pela consignacao legal da finalidade intencional con] clue. a
coisa e furtada . E, por conseguinte, este elemento de vincula~ao tematica
clue torna, nem sombra para duvidas, a norma clue subjaz a esta alinea em um
crime aut6nomo a merecer iarnMm autonomo tratamento sistematico-formal .
Assim nao o entencieu o legislador, duanto a nds, ja se ve, mal, talvez mais
preocupado com a unidade sistematico-funcional - o clue na verdade e con-
se`~uido, born e nao esquecc to ----- do clue coma pureza das formula~6es ou
dos processo dogmaticos . A isto acresce, aincla a favor do legislador, clue,

Jn,cc </r Furiu ('') .chi 129

-1 Corn . :n Cod . Penal - 11

Art. 207" (§§ 14-17) Crimes contra o Patrimdnio

agora, se contemplam ern uma mesma norma nao s6 a coisa furtada m,as tam
bgm a,coisa ilegitimarnente apropriada, o que e um alargamento relativa-
mente ao regime anterior.

15 Ja sabemos [§ 80 s . em comentario ao art . 204°] que o valor diminuto

deve ser entendido corno um contra-tipo, o que implica que a conduta ou
acojao de furto, mesmo (jut ., esteja coberta por uma qualquer cireunstancia-ele-
mento referente ao furto qualificado, e remetida para o campo normativo do
furto simples . De sorte que consideremos que nesta situagao o que conta e o
valor diminuto, o que implica Clue o agente possa estar, em principio, debaixo
da ameatga de um furto qualificado mas se entregue, na mesma, nas maos da
vitirna o privilegio de acusar ou nao o infractor (TRONDLE / FISCHER, Str(1/=
gesezbuch 49 1999 § 248a 3). Ora, assim sendo e justo fazer sobressair que esta-
mos, por conseguinte, no dominio privilegiado da chamada criminalidade
bagatelar (S / S / ESER § 248x 1-3) .

§ 16 Mas, como ja tivernos oportunidade de ver, para que se verifiquem os

pressupostos aptos a desencadear a condio~ao de privilegio dada a vitima, mis-
ter e que a coisa furtada ou ile-itimamente apropriada seja para a "utilizagao
imediata e indispensavel a satisfatgao de uma necessidade do agente ou de
outra pessoa mencionada na alinea a)" . Perante esta proposigao de vinculao;5o
urge Clue se tergam algumas considerag6es susceptiveis de mellior se defrnir nao
s6 o seu conteudo mas tarnbem o ambito de protecgao que proendem abar-
car. A primeira e mais saliente das coisas que urge trazer ao debate cone-
xiona-se coin a radical diferenciao~ao que a presente satisfagao de uma neces-
sidade tem quando eotejada corn as verdadeiras situag6es pertencentes a um
estado de necessidade justificante (art. 34°).

§ 17 Entao que satisfao,.-ao de necessidade e esta que esta aqui contemplada?

Temos para n6s que nos devemos ater a satisfagao de necessidades fisicas e
nao espirituais . Coin efeito, se se aceita que o mundo particularmente difuso
e indeterminado das necessidades espirituais entre neste dominio, esta-se nao
a abrir uma janela mas antes a escancarar o portdo da incerteza e da indeter-
minatrao. Se, de uma forma ou outra, somos capazes de encontrar criterios de
normalidade quanto a satisfatgao de normais e comezinhas necessidades fisi-
cas (neste sentido, AASTJ V-2 224), ja quando entramos no mundo das puras
exigencias espirituais nao ha medida, nao ha critgrio, pelo menos no sentido
de um quando de valorat;ao comum ao comum dos cidadaos . Para um mel6-
mano do genero operatico o it assistir, no Sao Carlos, ao Barbiere di Seviglia

130 Jos< de Faria Coda

Acusa~ao particular (§§§§' 17-19) Art. 207"

de Rossini pode ser uma necessidade espiritual e e natural que para conseguir
o dinheiro faga todos os sacrificios e restrig6es . Nao duvidamos . No entanto,
o comum dos cidadaos nao consideraria, comp coisa formigueira - infeliz-
mente, dizemos n6s, mas, neste particular, a nossa opiniao, subjectivamente
enfeudada, nao deve contar nem um ceitil - ter-se furtado dois ou tres mil
escudos para se it ao Sao Carlos . Para alem de que as necessidades espiri-
tuais sao, pela pr6pria natureza e estrutura psicol6gica onde se inserem, muito
refractarias a aceitatgao de criterios de imediatidade - imediatidade que
decolre, como que por natureza, da apropria~ao de uma coisa corporea (furto
e abuso de confianga) - e de indispensabilidade . A imediatidade e a indis-
pensabilidade tem muito mail a ver com as manifestagees de necessidade
fsica. Com aquelas necessidades que se apresentam com o ferrete da mais pri-
ineva e pura necessidade fisica . As necessidades espirituais, ao moverem-se,
nao no puro condado da necessidade, mas antes no mais vasto reino da liber-
dade, afirmem-se, por isso mesmo, mais refractarias, jd o dissemos, A pura ime-
diatidade e indispensabilidade . O que nao quer dizer que se nao afirmem ou
postulem com igual ou ate maior grau de imperatividade . So que se movem
em uma outra esfera . Naqueles dominios onde o sentido da necessidade nao
tem medida . Ou melhor: tem a medida da pure subjectividade que e, como se
sabe, o lugar contrdrio e antin6m ico aquele onde o direito eostumeiramente
monta arraiais, isto e, o lugar da normal objectividade .

18 A conexao finalistica ha pouco salientada tem de ser vista em uma

dupla perspective . Em primeiro lugar, enquanto conduta que visa a satisfa-
~ao de uma necessidade e, em segundo lugar, tambem enquanto comportamento
finalistico que estii vinculado a uma utilizagao imediata e indispensavel . Pode
o agente estar esfomeado - situagdo de necessidade que nao pode atingir a
gravidade de por em perigo a sue pr6pria integridade fisica ou mesmo a vida,
porquanto se assim fosse estariamos caidos no direito de necessidade, mas que
tambem se nao pode quedar no ter, por exemplo, saltado uma refeigao -
mas se furta agora para s6 vir a comer mais tarde e evidente, perante o teor
normativo do texto-norma, que entao ja estara a praticar um crime de furto que
nao concede A vitima o direito de ela decidir se o acusa ou nao . Isto e: den-
tro da conexao final principal como que se desenvolve no seu seio a exigen-
cia de uma finalidade que se cumpra imediatamente e seja, segundo, criterios
de normalidade, tambem ela indispensavel .

19 Mas nao se restringem ao que se acaba de analisar as exigencies con-

Z__

na lei para que posse funcionar o juizo alargado e generoso de inter-

.lose de Fnriu Costa 131

Art. 207" (§§ 19-20) Crimes conga o (iulrim6nio

ventgao de urna medida informal de controlo da punibilidade penal. E ainda

imperioso clue a coisa furtada ou ilegitimamente apropriada sirva, nas cir-
cunstancias ja estudadas, para satisfa~ao de necessidades do agente ou de
outra pessoa mencionada na al . a). Cria-se, dente modo, um apertado circulo
do coer&ncia interna entre as duas alineas . O clue e o mesmo clue afirmar clue
situ as pessoas definidas na lei clue constituem o elemento comum entre o
furto e o abuso de confian~a familiares e o furto e o abuso de confianga for-
migueiros . O clue tudo, se bem virmos, vai reconduzir-se a um outro etimo,
este ja rrito de estrita natureza do-matica ou de construrgao do crime man
antes de bem jrlridico protegido . Estamos 2.1 pensar, com simplicidade analitica
a isso se chega, na realidade s6cio-cultural clue a familia representa . Efecti-
vamente, todos compreenderao clue a t6cnica legislativa empregada privilCaiou,
de maneira clam, nao s6 os valores da farnilia tradicional legalmente or ,-ani-
zada - e aclui, repete-se, rasgou-se Lima janela inovadora de modo a estabe-
lecer e a respirar alguma consonancia corn os sinais do-, tempos, na medida
em clue se adrnite a analogia da conviveneis nao legalmente estruturada aos
parametros de Lima relagao conjugal tradicionalmente normal - como, por
Outro lado, se intimidou -- nao a t6cnica, por certo, mss a intencionalidacle
politico-criminal subjacente -- perante a ideia for4a de estender a mais casos
o instituto da acusa~ao particular.

20 Consideramos, levando em linha do maxima as observag6es at6 ao

momento efectuadas, clue o agente tern, duanto a n6s, de ter urns repre-
sentagao e um querer germs clue the possam permitir ter consci6ncia de
clue age movido para a satisfagao de Lima neeessidade imediata e insupera-
vel . Em soma: o agents: tern de actuar de forma dolosa. No entanto, a dou-
trina alema --- na medida em clue considers, de maneira diferente de n6s,
o valor diminuto como um mero pressuposto de procedibilidade - 6 levada
a concluir, em coer6ncia, clue o erro sobre o valor diminuto da coisa
e abSOILItamente irrelevante ( rhR6NDLE / FiSCHER, Straf9esetzhuch sit . 7-,
S / S / EsE1t, sit . 16) . Aceitar e defender clue o diminuto valor, bem como
a vincula~ao tematica imposts pelo legislador s5o meras condig6es ou
simples pressupostos do procedibilidade 6, em nosso juizo, alargamento ile-
do desen-
(itimo da punibilidade e transfer&ncia infundamentada do direito
cadear o competente processo penal . Sobretudo, sublinhe-se a trago `'nosso,
a nossa lei exige clue a coisa furtada ou ilegitimamente apropriada seja
para satlsfa~ao de necessldade do agente OU de outra pessoa nlenclonada na
al . a). Ora, 6 de meridians evidencia clue o agente tern de saber o grau de.
parentesco clue intercede entre si e aquele para quern furta . E tern de faze-lo

132 Jos< dc Faria ('owa

Acusa~ :i0 pa"icular (§ 20) Art. 207"

sobretudo tendo em consideragao a teleologia da norma. A qual beneficia,

dissemo-lo atras, do valor da familia como verdadeiro pano de fundo .
O agente so pode actuar, se bem clue de forma ilicita, em "defesa" dos seus
familiares se, e cibvio, os reconhecer como tal. O clue confirma, mesmo por
este lado das coisas, a bondade da yualifica~ao clue se empresta ao texto-
-norma agora em analise .

Jose de Faria Costa

Just dc Furin Costa 133

Art . 208" (tiff I-2) Crimes contra o patrin16nio

Artigo 208"

(Furto de use de veiculo)

1 . Quem utilizer autom6vel on outro veiculo motorizado, aeronave,

barco on bicicleta, sem autorizagao de quem de direito, e punido com
pena de prisao ate 2 anos on com pena de multa ate 240 dias, se pena mais
grave the nao couber por for~a de outra disposigao legal .
2. A tentativa e punivel .
3. O procedimento criminal depende de queixa on, nos casos pre-
vistos no artigo 2070, de acusa~a`o particular.

1. Generalidades e been juridico

1 Representa esta norma um dos exemplos mais elucidativos das chama-

das fragmentaridades de 1" e de 2° graus (FARIA COSTA, O Perigo em
Direito Penal 1992 258 s .). Corn efeito, e ela significativa expressao de uma
fragmentaridade de 1 ° grau, porcluanto represents uma primeira escolha no
Clue se refere ;:r determinagiio do bem juridico clue se quer proteger. Dentro do
universo vasto e complexo da patrimonialidade entendeu-se por bem fazer
sobressair, aclui, a protec~ao do mero uso . Mas nao de todo e qualquer use inde-
vido ou ilegitiIII0, isto c', nao Sustentado em uma autorizagao de quem de
direito, nao apoiado em rum qualcluer titulo . Ora, no seguimento 16gico daquilo
Clue estamos a expender, a escolha das coisas cu_jo uso indevido deve set-
punido e clue constitui a fraginentaridade de 2° grau . Logo, como se disse,
exemplo iinpressivo e paradigmatico desta especialissima caracteristica da
nossa discipline : as fragmentaridades de 1 ° e 2° grau. No entanto, esta norma
incriminadora, mesmo dentro de uma 6ptica de sentido generalizante, apresenta
ainda outras nao menos importantes especificidades . Analisemo-las .

2 Na verdade, de modo assaz diferente das legislag6es de paises clue nos

Sao juridico-culturahnente vizinhos - todos aqueles clue eontemplam um tipo
legal cle crime de furto de uso de aplicagao as coisas das quais se possa fazer
urn uso quaSC instantanect (nesta perspective, art . 626-1 do C6digo Penal ita-
liano) ---, o nosso legislador, justaniente, reservou a trrtela penal exclusivamente
para o furto de uso de veiculo (apreendido, aqui, em um sentido latis-
simo) . Esta escolha politico-criminal julgamo-la corrects, nao s6 porque se trata
de. uma incriniinayao crirninologicamente fundada - no sentido de clue sao
seguratnente recorrentes e freyuerACS os casos de furto de veicuos corn o

134 Jose ale Foliu Costa

I urto do use do veiculo (§ti 2-4) Art. 208°

unico escopo de uma utilizagao momentanea -, mar tamb&m porque res-

tringindo a incriminagito ao furto de use de veiculo se obedece, assim, o clue
nem sempre acontece, ao canone legiferante clue sustenta clue a sangao penal
deve ter uma fungao de ultima ratio ou, como justificadamente preferimos, clue
se deve basear no principio do minimo de interven~ao (FARIA CosTA, Direito
Penal da Comunica~ao 1998 163 n. 39) .

3 Olhemos, contudo, de forma mais acurada e tentando descortinar as

raz6es, para aquele lado das coisas clue nor possibilite perceber o funda-
mento fiesta norma incriminadora . Sem d6vida clue a recorr&ncia ou, tal-
vez mesmo mais do clue isso, a altissima frequencia corn clue o fen6meno
- isto e, o furto de use de veiculo - se verifica 6 uma das raz6es «fortes»
da incriminagao . O direito penal a responder a um fen6meno social merece-
dor de resposta criminal . No fim de contas, o direito penal a assumir o prin-
cipio da necessidade . Todavia, poder-se-ia pensar clue em situagaes similares
- use indevido de outras coisas at6 talvez corn um valor infinitamente supe-
rior: pense-se, em cotejo, no use nao autorizado de um colar de diamantes para
it a um baile e no uso, tamb6m nao autorizado, de uma simples e velha bici-
cleta -, materialmente andlogas, o legislador se nao devia cingir a punigao do
furto de uso de veiculo . E, no entanto, como se v6, limitou-se a punigao dos
comportamentos ofensivos do uso nao autorizado de veiculos. Qual a razao?

4 Temos para n6s clue o fundamento da punigao do furtum usus de vei-

culos, para la de tudo o clue jd se adiantou, se deve encontrar na aeessibili-
dade corn clue aqueles objectos podem ser facilmente usufruidos. Os veiculos
estao, pela sue pr6pria natureza, predispostos a permanecer na via publica
- e este facto nao lhes confere o estatuto de assim estarem sob o manto de
Lima costumeira fe publica ; em sentido contrdrio a esmagadora maioria da
jurisprud6ncia e doutrina italianas : D'AMBROSIO, in: Codice Penale, Parte Spe-
ciale (a cure di Bricola e Zagrebelsky) VI 1996 71 - ou, no caso de barcos,
em esparos p6blicos Ou facilmente acessiveis ao p6blico . Neste aspecto das
coisas -- sobretudo os autotn6veis - apresentam-se-nos sem qualquer res-
guardo; objector "indefesos" -- pense-se, por isso, em toda a parafrendlia
defensive clue vai dos alarmes at& as chaves de bloqueio corn clue, hoje, os auto,
m6veis ja nos sao vendidos -- facilmente acessiveis e utilizdveis por qualquer
passante corn um minimo de conhecimentos de mecanica (v. g., atrav6s da sim-
ples e conhecidissima "ligagao directa") . A perman6ncia em local p6blico fez
dos veiculos nao s6 bens individual e socialmente apeteciveis como, por isso
mesmo, os torna objector - permita-se-nos a expressao - facilmente "des-

Jnc<" dc Fiuia Costa 135

 Art. 208" (\ti 4-(,) Clinics conga o parinl6nio

cartaveis" depois do sea use indevido. "Aduele automovel clue esta ali a nossa
frente nao o queremos fttrtar, clueremos unicamente it dal uma volta coil)
ele"; Cis um diSCUI -SO simples e audivel em tantos grupos sociais clue se
expancle ein reverbera~6es sociais que se podem mesmo reivindicar de profunda
transversalidade grupal . O fen6mcno de inibi~ao perante o sentido de proibi-
~ao Clue a norma incriminadora desperta e agtti contrabalangado POI - um fen6-
meno criminologicamente mail intenso, qual seja : o da neutraliza~ao do
valor da proibi~ao ou, se se cluiser, o da neutraliza~ao do desvalor do com-
portamento proibido. "Nao vamos praticar um furto, e s6 uma utilizagao POI-
pouco tempo". 1FJ a interrogagito desculpante vem logo a seguir: clue mal tern?
Ora, e no confluir de toda esta problematica - no qual entra, seguramente,
uma t6nica nao dispicienda clue se baseia em uma ideia de preven~ao geral
negativa - Clue se encontram as razoes da incrimmagao clue estudamos .

§§' 5 As considerag6es anteriores, independentemente da perspectiva com clue

as valoremos, nao deixam martens para d6vidas quanto a definigao do been
juridico escolhido em juizo de fragmentaridade de I" -,rau merecedor de tutela
penal : o use ou a mera posse. Mas, repete-se, nao todo o use ou toda a
posse . So aduela clue fragmemariamente o legislador considerou pertinente
proteger.

6 No entanto, se o clue est<t aclui em causa, comp parece clue e, se cone-

xiona com a utilizatsao, com o use - sendo, pois, esse pedago da realicladc
que se quer proteger - entao, como bem refere Eser, temos clue ser conse-
quentes e admitir clue o praprio proprietario de um automovel clue o tenlha
emprestacio a terceiro, se o utilizar sem a autoriza~ao deste ultimo comete o
crime de -fitrtum uses (S / S / Est , iz § 248b 1) . Uma tal solugao nao deixa de
criar al-uma perplexidade . Na verdade, se o proprietario se apodera do auto-
m6vel mto comete urn furto - -- a coisa nao e alheia - mas pratica um .fUr-
ht)9t URUS SC utiliztt o automovel sem a autorizagao dacluele a quern empres-

tara o automovel . Cremos, contudo, clue tal perplexidade se esvanece se

tomarmos em conta clue a protec~ao do .furtum ctsus se opera de um modo cla-
ramente tiagment<irio . Ou seja: nesta perspectiva das coisas lid um refor~o
acrescido de protec~ao no clue toca ao use que se revela no facto de acluele
Clue detem legitimamente esse poder de usufruir a coisa o poder fazer valor
mesmo contra o detentor da propriedade plena. Uma maneira, por conse-
nuinte, pr6pria de proteger o hem juridico em causa clue se reflecte na auto-
nomia de valoragao e construtsao do direito penal (ve.la-se, no entanto, o clue
clizetnos no ti 21 do comentario ao art . 203°).

136 Jose de Fnrio Cosh

 I "'urlu (IC use clc V01C01u (§§§ 7-10) Art . 208"

11. O tipo objectivo de ilicito

7 Ao construir a presente norma incriminadora, o legislador afasta-se,

manifestamente, da formulagao usada a proposito do furto propriamente dito.
E fa-lo, seja olhando-se para a conduta, seja valorando o elemento subjec-
tivo, os quais sao, em nossa opiniao, se bem clue de maneira sintetica, ade-
quadamente tipificados . Neste tipo legal de crime - e born clue se diga -,
o legislador limita-se a enunciar as coisas clue podem reentrar na nogao de vei-
culo e a construir o desvalor do ilicito-tipico no facto de aquele clue utiliza o
veiculo o nao fazer sustentado na autorizagao de quern de direito . Esta con-
cisa, diria quase reticente, tipificagao faz surgir, indubitavelmente, alguns pro-
blemas corn os quais nos devemos preocupar.

§§' 8 A premissa de clue devemos partir e a de clue responde por furto de use
de veiculo aquele clue o utiliza sem autorizagao de quem de direito. Vale
dizer, por conseguinte, clue a autorizagao por parte daquele clue tern legiti-
midade e poder para permitir o use do veiculo construui um elemento clue
afasta, sem remedio, o preenchimento do tipo objectivo . De sorte clue, vis-
tas agora as coisas de angulo inverso, a inexistencia daquela autoriza~ao
e elemento constitutivo do proprio tipo legal de crime (nesse sentido ja
EDUARDO CORREIA 11 19) . E clue tipo on forma deve revestir a chamada
autoriza~ao?

§§' 9 Convem referir ainda a proposito da autorizagao clue a norma clue se

estuda esta construida de urn modo inteiramente diferente daquele clue se
preve, por exemplo, na legisla~"ao alema, da dual, alias, a nossa recebeu for-
tes influencias . Assim, enquanto na norma alema se exige clue a utilizagao seja
"contra a vontade de quern de direito'' (gegen den Willen des Berechtigten) a
nossa basta-se corn a inexistencia da autorizagao . O clue faz corn clue - salty
aos olhos do mais desatento dos interpretes - as margens da pumbilidade da
legisla~ao portuguesa sejam manifestamente maiores, neste particular, do clue
as alemis (S / S / ESER § 2481) 7).

§§' 10 O legislador nao nos deixa qualquer trago clue nos possa servir de
guia interpretativo neste ponto. Dai clue tenhamos clue nos orientar exclusi-
vamente por uma hermeneutica clue vise, nao so a finalidade da norma, mas,
de igual jeito, a descoberta e a defini~ao do ambito daquilo clue deve ser con-
siderado penalmente relevante . Partindo, pois, do horizonte tragado por
aquelas duas coordenadas consideramos clue a autorizagao clue aqui vai con-

Jose ale Farm Costa 137

Art. 208" (§§ 10-I I ) Crimes contra o O .urimonio

signada tem de ser olha(la na mail lata dal perspectivas . Autorizatgao sera, em
consequencia, todo o acto de disponibilidade, juridicamente relevante, for-
mulado, quer expressamente, quer de maneira tacita ou mesmo presumida .
Para alem disso a formulagao expressa nao esta su,jeita a qualquer forma : c
inteiramente livre . No que se refere ao modo Ocito de autorizar vale, nesta
questao, todo o conjunto de regras que sustentam a captagao da forrnulaq'io
tacita da vontade . Assim, se A que esta em uma coda de amigos em que C
esta presente e, alto e bom som, diz que vai buscar a estagao de comboio B
- pegando simultaneamente nas chaves do carro de C que este deixara em
circa da mesa -- utilizando, precisamente, o carro de C, e evidente que o cir-
cunstancialismo desencadeado por A - quando C nada afirma em contrario
aquele gesto eventualmente descortes ou ate abusador - faz coin que se
deva considerar que, por parte de C, houve uma autoriza~ao tacita, um
consentimento para o use do veiculo . E o que dizer de uma autorizatsao ou
de um consentimento presumido? Neste contexto, a primeira coisa a que
devemos fazer apelo prende-se coin o chamamento do contet:tdo da nolma pre-
visto no art. 39° (consentimento presumido) . E a partir deste horizonte
interpretativo que devemos arrancar para uma qualquer definigao ou delimi-
tagao daquilo que se deve entender comp autorizagao baseada em um con-
sentimento presumido . ;Se A, amigo intimo de B, retira, sem dizer a este, e
obvio, de noite, o carro de B da garagem deste, para it buscar a mulher ao
aeroporto, nao esta a cometer um crime de,fiirtum ctsus, porquanto tudo per-
inite razoavelmente supor que o titular do interesse juridicamente protegido
(B) teria eficazmente consentido no facto, se conhecesse as circunstancias em
que este e praticado .

11 Temos para nos que o titular do interesse juridicamente protegido

- aquilo clue em lingtlagem juridica de labor ligeiramente tabelionico, mas
nem por isso menos sugestivo, nos surge na formula "quem de direito" -- n.-to
tem de ser, sabemo-lo a saciedade, o proprietario da coisa . Tambem o mero
possuidor, o possuidor precario pode assumir o papel, neste contexto, de
sujeito passivo (vitima) da rela~ao juridico-penal ineriminadora . O clue, de
certa maneira., se. compagina coin tudo aquilo que defendemos para o furto pro-
priamente dito. Isto e: se para se verificar o furto simples bastava que o
sujjeito passivo fosse um mero dctentor poder-se-ia entao sustentar, baseados
ate na regra -- alias fragil e de aplicagao formal e reversivel - da maioria
de razao, que no caso do fitrtum usus, precisamente porque o Clue estd em
causa e o proprio uso, o mero possuidor como que ganha foros de cidadania
e de actor principal .

138 Jose de Furiu ('n.cln

 Purto de use de veiculo (§§ 12-14) Art. 208"

12 E se quem autoriza -- perguntemo-nos - limitar o use do veiculo a

um determinado fim ou a certo periodo temporal, cometerao o crime em
aprego todos os que violarem os limites daquela precisa autorizagao? Estamos
convictos de que a resposta outra nao pode ser que negativa (colocamo-nos,
assim, abertamente contra -- dissensao que e talvez, como ja algumm disse,
a forma mais nobre de homenagear - a posigao do Senhor Conselheiro
Almeida Simoes, Ilustre Magistrado com quem tivemos o privilegio de tra-
balhar em algumms Comissoes de Revisao do Codigo Penal e a cuja memo-
ria rendemos sentida homenagem, BMJ 375° 218 s.) . Admitir-se neste quadro
a punigao do agente seria pressupor como punivel, penalmente punivel, o
abuso do uso. O que o legislador quis foi considerar penalmente punivel o
Jurrurn usus . Por outras palavras : aquele quis proteger o uso, nao em todas as
suas manifestagoes ou refracgoes, mas sim defender aquela particular situa-
y5o juridicamente relevante (o uso) de uma particular forma de ataque : da sua
usurpagao ilegitima. Pensar-se punir as situagoes de abuso de uso seria, em
nosso juizo, um intoleravel e a nenhum titulo fundamentado alargamento das
margens da punibilidade . Para alem de que, se isso se verificasse, as difi-
culdades de definigao na vinculagao (tipica) dos comportamentos levariam a
uma filigrana de elementos tipicos que se nao coadunaria com o principio da
apreensibilidade imediata que a norma incriminadora deve tendencialmente
possuir.

§ 13 Deve ainda salientar-se, na esteira das consideragoes criticas que se

estao operando, alguma indefinigao na descrigao do comportamento proibido .
E claro que o legislador nao descreve taxativamente o que seja utilizar - nem
talvez o pudesse fazer - mas ja seria de esperar que se tivesse preocupado
minimamente com alguma qualificagao no que se refere ao conceito axial
aqui em discussao que e, sabemo-lo todos, "utilizar" . Seria particularmente util
para o interprete ter um qualquer referencial, sobretudo quando olhamos para
a dimensao temporal desse mesmo utilizar. Especifiquemos um pouco mais
o conjunto de problemas que a partir deste nodulo problematico se podem sus-
citar.

§ 14 Cremos que o uso -- o utilizar nao e, para estes efeitos, coisa diversa
de um uso momentaneo -- aqui pressuposto nao pode nem deve ser com-
preendido como um uso continuado, sem limites temporais. Nao se con-
funde, e evidente, com um classico direito de uso. Propendemos - a isso nos
impoe a estrutura normativa do tipo e as mais elementares regras do bom
senso; regras, alias, que hoje ja. deixaram de set- vistas como formas degradadas

Just de I- aria C2P/a 139

Art . 208" (§5 Id-IS) Crinx, Comm o patlim6nio

e pobres de aproxima~ao ao conhecimento, impondo-se antes como validos e

florescentes canones de interpreta~ao do juridico -- a aceitar clue o use aqui
concebido deve ter o trago forte do momentaneo . Momentaneo, e evidente,
clue se nao pode confundir corn o instantaneo . Quando chamamos o arco tem-
poral clue se pode abrigar debaixo daquilo clue e momentaneo dueremos tom
isso tornar claro clue a dura~ao do tempo em clue o use ilegitimo se processa
nao pode ser tao longa clue se aproxime do caracter daquilo clue e tido comum-
mente por duradouro . E, por conseguinte, uma tentative de destringar o use clue
aqui se pressupoe -- o u'so vista a luz do alnbito de protecgao desta norma -
com um use tendenciallrlente duradouro. Todavia, do clue se acaba de a,juizar
nao se, infira, sern mais, clue sustentamos um criteria eminentemente tempo-
ral (tantas minutos, tantas horas) . Bern de maneira diferente . O caracter
momentaneo tern de set- valorado em relagao ao use ao qual se presta a coisa
(MIEDICO, Codi('e Penale Conuncntato (a cure di Dolcini / Marinucci) 1999
3373) . E claro clue a lei portuguesa, como ja se viu, privilegiou exclusivamente
o fitrtum usus de veiculos (de meios de transporte) . Ora, apesar cleste seg-
mento comum dever-se-a, sem duvida, considerar clue o tempo normal de
use -- sobretudo tendo em vista o fim clue o agente visa atingir - de um aut(r
movel, de Lima bicicleta ou de rim barco a motor fora de borda sao absolu-
tamente diferentes . Assim, se n utiliza, ilegitimamente, um automovel para it
e voltar de Valen~a do Minho a Vila Real de Santo Antonio, esse tempo sera
maior - infinitamente maior mesmo pressupondo clue o fez em tlm so die -
que o use do barco clue B emprega para it da margem portuguesa do rio
Minho a margem da banda espanhola . E em ambos os trios estamos perante
um firrtum usus . Uma outra caracteristica da utiliza~ao se deve sublinhar : ela
tern de ser imediata . Isto e: nao pode ser protelada no tempo (MIEDICO,
tit . 3373). Assim, quern se apodera de um veiculo cam o fito de so dele
fazer use momentaneo em momento futuro esta a cometer um furto simples .
Coin efeito, ao actuar Jesse jeito o agente da infracgao esta a comportar-se
como verdadeiro e real proprietario do veiculo .

I S Mas nao s6 e imprescindivel a consideragao anterior sobre o caracter

momentaneo -- coin o sentido clue the demos do use pare, em total cor-
rec~ao, compreender de jeito adequado a norma clue se comenta . E ainda
essential interroganno-nos sabre a existencia ou nao de elementos implicitos
no tipo legal de crime. Assim, dcntro desta perspective, consideramos clue a
restituii~ao do veiculo - 1Vclius, o cessar voltlntario de utilizar o veiculo ---,
nao obstante ter sido absolutamente esquecida pelo legislador, c elemento
indispensavel para o preenchimento deste tipo legal de crime . De outra forma,

140 Jo,rc" plc I ruin Co.~'Irl

I url0 (IC use d vricul0 (§§ IS-17) Art . 208"

o utilizar o veiculo para 1J. do limite temporal clue pressupusemos adequado

ao momentaneo e, quanto a n6s, ja nao manifestagao de uma utilizagao ine-
rente ao furtum usus, mas inequivoca ilustragao objective de um comportamento
etti dorninus, logo, preenchimento do crime de furto. Objectivamente - segundo
as normais regras de experiencia - o agente da infracgao comporta-se, nao
como um mero utilizador de circunstancia, mas como um verdadeiro pro-
prietario.

§§' 16 Compreensao normative cla restituig5to clue deixa espago para uma ade-
duada leitura do sentido clue se tem de emprestar a restitui~ao prevista no
art . 206". Muito embora o etimo seja commm, e not6rio clue as restituiq6es clue
se convocam v1sam frnalidades muito diferentes c inserem-se em estruturas clog-
maticas abissalmente diversas . Adui, como vimos, entendemos a restituigao
como um elemento implicito do tipo. All, a restituigao serve como determi-
nants pare uma atenua~ao especial da pena. Contudo, a restituigao deve ser
voluntaria . A intromissao, por exemplo, da policia, no gozo indevido do vei-
culo, com a consequente restituigao, implica clue se esteja perante um normal
furto. E 6bvio clue esta compreensao das coisas - fazendo do furtum usus um
crime permanente - vai reflectir-se nao s6 em termos de aplica4ao da lei no
tempo --- relevante ou mesmo irrelevante na medida em clue estamos
POUCO

a trabalhar dentro de espa~os temporais curtissimos -, mas tambem no clue

se refere ao tribunal competente (ve,ja-se, nests sentido, CJ IX-3 302) . Toda-
via, nao se deve cleixar, neste ponto, de salientar uma celebre sentenga da
Corte Costitu ionale italiana de 1988. Esta defendeu clue era inconstitucional
a norma sobre o furto de use por contradizer o principio constitucional con-
sagrado no art . 27, comma 1 (principio da responsabilidade pessoal no direito
penal) cla Lei Fundamental italiana . InconstitucionaI naquela parte em clue
nao estende a discipline do furtum usus a ausencia da restituigao da coisa
subtraida (devido a caso fortUIto ou a forga major). Por outran palavras : aquele
clue nao restitui, por caso fortuito ou por for~a maior, a coisa subtraida pare
use nao comets o furto simples (MIEmco, cit . 3375 ; D'AMStzosto, cit . 84 s.).

ti 17 O clue, se bem virmos, tudo nos permite adiantar clue o furtum usus e
uma tipifica4ao do furto em "via reduzida" . Reduzida por forga de um aper-
tado controlo nos filtros atinentes a fragmentaridade de 1° grau e ainda redu-
qao por nao menor verificagao corrective derivada da enunciagao taxativa dos
objector de ac4ao. Vale por dizer cluanto a este ultimo aspecto das coisas : o
legislador enuneiou taxativamente tudo o clue podia ser objecto de furtum
USILS .

Jose dc /.ol-i(1 Costa

Art. 208" ($§§' 18-20) Crimes contra o patrinionio

18 Mas se. ali se enunciou de modo explicito - o que e de louvar -

em outros areas isso nao se fez. Dai a exist6ncia, como ja se disse, de elementos
implicitos no tipo objective de ilicito, se bem que, acrescentemo-lo desde ja,
condicionantes Lim do outro . Mostremo-los agora de maneira assumidamente
sint6tica : utiliza~ao tendencialmente momentanea e restituigao quase ime-
diata . E 6bvio clue s6 se pode restituir Lima eoisa de modo quase imediato se
se a utilizar, outrossim, cle maneira momentanea. E, em sentido inverso, Lima
coisa s6 e utilizada de jeito tendencialmente momentaneo se se pressupuser Lima
restituigao quase imediata . Dai a razao de ser de ha pouco se ter escrito que
os elementos se condicionam reciprocamente e em igual ou identica pro-
por~ao .

19 Ultrapassados estes problemas resta-nos o estudo dos meios de trans-

porte que o legislador, taxativamente, considerou como pertinentes a serem
objecto da conduta de furtum usus. Sao eles: autom6vel ou outro veiculo
motorizado, aeronave, barco e bicicleta . A apreensao conceitual que devemos
operar relativamente a qualquer Lima das nogoes apresentadas deve firmar-se,
como temos sempre dito, no valor de use da linguagem . Um autom6vel e um
autom6vel e. o normal cidadao reconhece-o como tat . Este mesmo apelo ao
reconhecimento comum que: o an6nimo cidadao e capaz de levar a cabo cons-
titui o crit6rio mais seguro e simultaneamente mais adequado para se deter-
minar, juridico-penalmente,, os ambitos das noeg6es - sobretudo quando elas
se apresentam, tendencialmente, com Lima forte carga descritiva - chamadas
ao circulo f6rreo da descrit;ao da norma incriminadora .

§§' 20 Todavia, Lima pergunta se nao deve deixar de per. Sera possivel con-
ceber um furtum usus de um outro meio de transporte, se bem que finalisti-
camente parente chegado dos outros? Pensemos na hip6tese, plausivel, alias,
do furtunt usus de balao. E claro que se pode de imediato sustentar que a ques-
tao nao tem sentido, porquanto a categoria das aeronaves absorve, sera sequer
haver necessidade do chamamento da interpretagao extensiva - permitida, alias,
em direito penal mesmo relativamente a norma incriminadora -, a propria
nogao de balao, enquanto meio de transporte . No entanto, nao seremos tae fir-
mes a advogar este mode de perceber e solucionar o problema . Mas tambem
nao seremos n6s a clizer que o "balao" nao deve caber no ambito de protec-
q5o delta norma. Sucede, porem, que o fariamos apelando justamente a inter-
pretargao extensiva . O clue, been vistas as coisas, vai dar ao mesmo . Conside-
ramos, contudo, que 6, indubitavelmente, dever inquebravel do investigador
propor sempre a via correcta de solugao mesmo quando ela se apresenta

14 2 Jose de Fnriu Costa

:
I urto (IC use (IC veiculo (§§ 20-22) Art. 208"

menos facil. Ora, e, por conseguinte, este mesmo modo de raciocinar que
nos vai pel -mitir, em coer6ncia, aceitar que um autom6vel que nao seja movido
por motor de explosao --- por exemplo, movido a energia el6ctrica acumulada
em pilhas - seja tamb6m objecto de furtum uses .

11 . O tipo subjectivo de ilicito

§§' 21 Entrando, agora, na andlise do tipo subjectivo torna-se imperioso salien-

tar que se estd perante uma infrac~ao dolosa . Qualquer comportamento negli-
gente que leve ao preenchimento do tipo estd, por conseguinte, afastado de qual-
quer reac~ao penal . No entanto, devemos aprofundar um pouco mais o sentido
do dolo aqui presente para, Jesse jeito, sermos capazes de destringar, de forma
mais aguda, os contomos que. o separam do dolo atinente ao furto propriamente
dito. Como se sabe e id se vitr [§§§' 26 s . e 60 s. do comentdrio ao art . 203°]
no furto t6m de estar presentes, concomitantemente, a vontade, a representa-
q5o e a intengao de fazer sua coisa alheia . No Jurtum usus o que o agente quer
e representa 6 tao-s6 a utilizagao ilegitima de um veiculo . Ele quer utilizar o
veiculo, ele quer usa-lo, ndo com o animus de um proprietdrio, mas sim com
a atitude espiritual de um possuidor precdrio .

ti 22 Olhemos, agora, para os problemas que o erro pode convocar no

ambito delta norma. Sem d6.vida que eles podem comegar pela cldssica situa-
qao de erro sobre o objecto -- A pensa que o autom6vel que vai utilizar para
it ter com urn cliente 6 da firma onde trabalha mas acontece que o autom6-

vel que levou pertence, justtamente, a um cliente que tinha ido falar com o
director --, mas, nesta 6ptica, as exig&ncias sao de subordinagao total as
regras e principios gerais que dominam a doutrina do erro sobre a factualidade
tipica . Coisa diversa mas nao menos importante 6 a possibilidade de o agente
errar sobre o sentido da autorizaq to daquele que tinha legitimidade para o
fazer. A, erroneamente, convenceu-se de que B the dera autorizagao para ele
levar o carro nesse dia. Nada hd a acrescentar a tudo aquilo que o alt . 16° con-
templa . Mas avancemos e aprofundemos um pouco mais a questao : A, legi-
timamente convencido de que B 6 a pessoa que the pode Jar autorizagao, sai
com o carro . No entanto, B nao tinha qualquer legitimidade para desenca-
dear o acto de autorizagao . Dir-se-d que A, em termos de uma andlise mate-
rial da juridicidade a luz de outros ramos do direito, nao 6 sustentado por
uma valida autorizagao . Cremos, por6m, que se uma qualquer pessoa, sus-
ceptivel de uma normal apreensao Jas coisas e do seu significado, agisse da
mesma forma que actuou A, outra conclusao nao poderia haver senao a de que

JosC" ale Paria Co,sla 14 3

Art . 208" (tiff 22-25) Crimes contra o pwrim6nio

A se conrportou a coberto de uma autorizagao de quern de direito. Social-

mente, quern the deu a autoriza~iio assumiu, no contexto, um comportamento
clue leva o cidadao comurn a nao duvidar da legitimidade do acto de autori-
zatsao ou, se se quiser, do consentimento . Repare-se clue, ao ajuizarmos deste
jeito, nao estainos a advogar qualquer fractura nit unidade da ordem juridica
(e importante frisar clue percebemos a ordem juridica nao como urn univer-
sum normativo mas antes como um multiversum, FARIA COSTA, O Peri,~o cit .
139), na medida em clue o clue se quer juridico-penalmente sublinhar e o
caracter de representa~.,io normal clue a autorizatsao (consentimento) deve ter
sobretudo para o destinatario .

IV. As causas de justifica~ao

23 Mao se pods nern deve dizer clue o dominio das causas de justifica~ito
esta afastado delta particular norma incriminadora . Afirmariamos mesmo clue
Lima particular causa de justifica~ao pode ter aqui um lugar privilegiado . Esta-
mos a pensar no estado de necessidade justificante (art. 34°). Corn efeito, se,
por exemplo, A tern um fillio doente clue precisa de levar ao hospital e nao tern
forma de o fazer senao utilizando o carro do vizinho, e evidente clue o seu com-
portamento esta a coberto de um direito de necessidade nao podendo, por
consecluencia, ser punido por . lurtum usus de veiculo .

V. As causas de exclusa`o da culpa

24 Olhando agora para as causas de exclusao da culpa deveremos salierr-

tar a attsencia de qualquer particularidade o clue faz corn clue todo o arsenal
doutrinario relativo a tar materia, se esse for o caso, deve aqui ser aplicado.

VI. As formal especiais do crime

1. Tentativa

ti 25 O legislador, ao arrepio da norma anterior e, de certa maneira, con-

trariando tambem o pi incipio do minimo de interventgao do direito penal,
achou por been punir a Tntativa . Temos as rnaiores duvidas quanto a bondade
politico-criminal de unia tar decisao, sobretudo porclue considerarnos clue,
desta maneira, se verifica um alargamento desnecessario e infundamentado dal
margens da punibilidade penal . Ha aqui urn atavico pendor repressivo contra

144 joy'! 'lr Furia Co .qu

 I "urto de USo do veiCUlu (§§ 25-28) Art. 208"

os comportamentos atentat6rios da patrimonial idade, mesmo quando eles se

esvanecem em formas de tentativa de um simples furtum usus.

26 Retomemos o exemplo [§ 16] que jA fora trabalhado a um outro pro-

p6sito . Se, efectivamente, A 6 apanhado pela policia corn um carro que estava
ilegitimamente a utilizar defendemos que, nesse momento, o crime se consuma .
Isto 6: nao ha tentativa de furtum usus mas sim furtum usus consumado . No
entanto, como jA se disse, consideramos que, se, de maneira inequivoca, o
agente da infrac~ao tinha uma vontade sem falhas de querer restituir o veiculo
e o estava para fazer dentro de momentos, entao, estar-se-a perante uma ten-
tativa de furtum usus e nao perante a sua consumagao . Imaginemos, por exem-
plo, que A, agente da infracgao, vinha p6r o veiculo o mais perto possivel do
sitio de onde o retirara e, infelizmente, tem um ataque cardiaco que o deixa
imobilizado dentro do carro. A chegada da policia e dos bombeiros salvam-no
mas, simultaneamente, detectam a infracgao por ele cometida. Julgamos, se bem
vemos, que nesta situagao s6 se verifica uma tentativa de furtum usus. Repare-se
que, deste jeito, estamos nao s6 a trazer ao debate a sentenga hist6rica da
Corte Costituzionale italiana jA referida - e nessa perspectiva a aceitar, em
parte, a sua pertinencia doutrinal - mas tamb6m a construir uma solugao
que empresta sentido aos varios pontos e problemas dogmaticos aqui suscitados.

2. Comparticipa~ao

27 Nada de especifico ha a referir no campo da comparticipa~ao .

3. Concurso

28 A problemlitica do concurso suscita alguns pequenos problemas que

nao podem deixar de ser analisados . Efectivamente, pode p6r-se a questao
de saber se aquele que utiliza um autom6vel nao estard a cometer em concurso
um crime de furtum uses de veiculo e um crime de furto simples de gasolina .
Cremos abertamente que deve ser afastada esta interpretagao das coisas.
A norma, ao exigir que a coisa susceptivel de ser objecto de acgao de furtum
usus seja autom6vel ou outro veiculo motorizado pressup6e, necessariamente,
que a sua normal utilizatgao se, faga por meio de energia (in case, gasolina) que
alimente o chamado motor de explosao . Isto 6: a normal utilizagao de urn
autom6vel implica, necessariamente, repete-se, o emprego de gasolina . Dai que
se nao possa conceber uma situagao de concurso perante o exemplo que pres-
supus6ramos .

Jose tie Faria Cosla 145

10 - Com. ao C6d. Penal - 11

Art. 208" (`§ 29-32) Crimes contra o patrimonio

VII. O procedimento criminal

29 O legislador considerou pertinente dar unidade sistematica a todas as

infragoes contra o patrimonio no clue se refere aos direitos de queixa e de
acusa~ao particular. Por isso, em coerencia, consdgrou no n° 3 do presente
texto-norma clue o procedimento criminal depende de queixa ou, non casos pre-
vistos do art . 207", de acusa~ao particular. Esta-se perante Lima norma sobre
norma e tambem no ambito de Lima norma de reenvio interno .

30 Uma norma sobre norma, quando impoe clue o procedimento crimi-

nal depende de queixa . Isto e: Lima norma cujo conteudo, sentido e limites se
tem de it procurar e encontrar em Lima outra norma ; em Lima outra zona nor-
mativa . Aquela clue se refere, precisamente, a definigdo de todo o regime
legal da queixa e da acusa~ao particular (art. 113 ° s.) . Mas tambem urns
norma de reenvio interno . E isso em um duplo sentido : enquanto norma
clue reenvia internamente, como ja vimos, para o art . 113' s. e ainda enquanto
norma clue remete -- de i('ual jeito tambem internamente - as situargoes
desenhadas no art . 207° para o dominio da acusagao particular.

§§' 31 Poder-se-ia pensar clue a remissao para todo o art . 207° seria exces-
sive porquanto, em Lima prirneira analise, a al. b) dense mesmo artigo e.sta-
ria fore do ambito do fitrium users de veiculo . Todavia, em nosso juizo, cre-
mos clue bem andou o legislador em consagrar Lima tao lata extensao.
Na verdade, bem pode acontecer clue o agente utilize, por exemplo, Lima
velha bicicleta para it buscar um medicamento, nao absolutamente indis-
pensavel --- se fosse absolutamente indispensavel para salver a vida estaria-
mos caidos, como se Babe, no ambito de um direito de necessidade - a
um seu parente (imaginemos o pai) man, apesar de tudo e de certo modo,
urgente, no sentido de clue assim se manteria inalterado o horario da terapia
com manifesto beneficio para o doente . Aqui temos, por conseguinte, o firl.-
tunl usus de coisa de valor diminuto, coin um fim de utilizarao imediato e
indispensavel a satisfagao de Lima necessidade do agente ou de outs pessoa
constante da al . a) do art . 207".

VIII. A pena

32 O legislador considerou suficiente punir o fitrtum usus com pena de pri-

sdo ate 2 anos ou com pena de multa ate 240 dias . Moldura penal abstracts
clue achamos perfeitamente pertinente e adequada as finalidades v1sadas . Para

14 6 JrevC" do Fui is C o',/a

 I "w1o de use Cle veiculo M 32-34) Art. 208"

algm disso, deve tambem salientar-se, de maneira aguda, a concordancia rela-

tive que se pode descortinar entre os valores minimos e maximos propostos
no momento em que se coteja a presente moldura penal abstracts, seja corn
as que dizem directamente respeito aos crimes contra o patrim6nio, seja corn
adueloutras que se referem as restantes infrac~oes criminais previstas no CP.

33 Mas nao se ficou por aqui o nosso legislador. De modo atipico - isto
6, inusitado - introduziu, na discursividade juridico-penalmente relevante
referente a definigao e contetido da moldura penal abstracts, uma eondi~a5o .
Aquela pena abstractamente determinada aplica-se ao agente da infracgao de
,furtum usus quando e s6 quando "pena mais grave the nao couber por forga
de outra disposigao legal" . Admite-se, assim, a eventual existgncia de nor-
mas penais que punam mais fortemente este tipo de comportamento, caso em
que se aplica a pena mais grave. Refira-se, finalmente, que, nao obstante esta
ser uma forma atipico de legislar sobre a pena - que tern sobretudo em vista
solucionar ou aplanar problemas de consungao (impura) - ela nao deixa de
ter alguns afloramentos, bent marcantes, na PE. Sirvam, por isso, de mera
ilustra~ao indicative os arts. 150°, n" 2, 297°, n° 1, e 298°, n° 1 .

§§' 34 Julgamos, se bem vemios, que deve valer tambem aqui a regra de ouro
do juizo 16gico de que s6 se podem comparar grandezas da mesma natureza.
Por outras palavras : grandezas, in natura, absolutamente distintas nao podem
ser cotejadas entre si. Vem este chamamento de enquadramento e de com-
preensao globais a propostoo de que se a primeira pena esta descrita - como
nao podia deixar de ser - como pena abstractamente aplicavel, entao, a pena
descrita na condiyao introduzida pelo legislador tambem deve ser compreen-
dida como abstractamente. aplicavel . Mas o texto-norms da condigao parece
apontar no sentido da determina~ao de uma pena concretamente aplicada .
Como resolver entao? Temos para n6s que l6gica e materialmente so uma
solugao parece possivel . Ter--se-5o de operar dois concretos juizos de pens
concretamente aplicada - isto e, um juizo que tenha em conta a moldura penal
abstracts do firrtum uses e um outro juizo que se baseie na moldura dessa outra
infracgao que, em principio, tern uma mais grave moldura penal abstracts
mss nao necessariamente porquanto pode consagrar, por exemplo, um mais
rigido e severo regime de circunstancias agravantes - e, entao, aplica-se-Ihe
essa pena concretamente mais grave. Uma excepgao, no entanto absoluta-
mente legitima, a ideia forga que perpassa por tantas outras disposig6es deste
c6digo (v. g., arts. 4°, n° 4, e 6°, n° 2), qual seja, a de que se deve sempre apli-
car a lei que se mostre concretamente mais favoravel ao delinquente . Ideia

here dc haria Costa 14 7

Art . 308° (` 34) Crimes contra o pauimdnio

humanitaria forte clue aqui se perde talvez com o sentido de salvar a unidade
dogmatica ou ate, bem la no undo, de propugnar um laivo de preventrao
geral negativa . O que, se bem virmos, tambem nao deixam de ser valores
com os quais sempre o discurso global inerente ao direito penal se tem que
entretecer .

Josi de Faria Costa

148 Jose de Furio Covlu

npropria~5o ilegitima ern caso de acessuo DU de coisa achada (§§ I-2) Art. 209"

Artifio 209"

(Apropriafdo ilegitima em caso de acessao ou de coisa achada)

1. Quem se apropriar ilegitimamente de coisa alheia que tenha

entrado na sua posse ou deten~ao por efeito de forma natural, erro, caso
fortuito ou por qualquer maneira independente da sua vontade e punido
com pena de prisao ate 1 ano ou com pena de multa ate 120 dias .
2. Na mesma pena incorre quem se apropriar ilegitimamente de
coisa alheia que haja encontrado .
3. O procedimento criminal depende de queixa. E correspondente-
mente aplicavel o disposto nos artigos 206° e 207° .

I. Essencia tipica e bem juridico

§ 1 Desde as OrdenaVoes (Liv . V, Tit. 62) que o direito penal portugu6s

conhece, embora corn flutuag6es na detinigao da area de tutela tipica, uma incri-
mina(ao autonoma da apropriatgao ilegitima ou indevida de coisa achada (cf .
depois os CPs de 1852 e de 1886, art . 423°, e o CP de 1982, art. 305° ; e Os6-
RIO IV 64). Uma incriminagao, assim, a qual nao pertence nem, por um lado,
o elemento da "subtracgao" tipico do furto, nem a "quebra da relagao de fida-
cia" tipica do (nosso) abuso de confianga; e que, desta maneira, deixa apare-
cer a apropria~ao - diriamos : na sua forma mais pura e integral - como
a essencia da conduta tipica e a propriedade alheia como o bem juridico por
excelencia tutelado por esta incriminagao . Circunstancias estas, de resto, que
claramente surgem logo inscritas na epigrafe do artigo e bem conferem jus-
tifica~ao ao nome - "apropriagao" ilegitima - nela usado. (Sobre os pro-
blemas aqui implicados cf . ja o comentario ao art . 205° §§ 1-7 .) Razao pela
qual o presente crime esta, sem d6vida, mais pr6ximo do crime geral de
abuso de confianga do que de qualquer outro crime patrimonial. Quando com-
parado com o crime do art. 205°, Segundo a essencia tipica respectiva, bem se
podera dizer que ambos revelam igual desvalor de resultado, mas no crime
agora em exame e menor o desvalor de ac~ao.

§ 2 Mao devera, do ponto de vista assinalado, questionar-se a legitima~ao

(nem mesmo, porventura, uma certa conveniencia, perante receios de lacunas
de punibilidade) desta incrimina~ao, quando tipificada nos precisos termos
em que o e no nosso direito desde 1982 e quando estes termos forem (como
adui se espera demonstrar que devem ser) restritiva e severamente interpretados.

Jor~e de Figireiredo Uhu 149

 Art. 2119" (§§§ 2-4) Crimes contra o patrim6nio

Ja o mesmo se nao pode alirmar, todavia, do nosso direito anterior, por isso que o
art. 423" do CP de 1886 criminalizava, a par da oinissdo fraudulenta de entregar a coisa ao
dono, o mero deixar o agente de "praticar as diligencias que a lei prescreve, quando se ignora
o dono da coisa achada"; criminalizava, em suma, uma omissao de diligencias que, pela sua
natureza pr6pria, nao poderia em caso algum passar de mera contravenyao (assim ji1 Osci-
mo IV 64) ou, como hoje melhor se qualificaria, de simples contra-ordena~ito e que, por
conseguinte, nao penetrava nos umbrais minimos da dignidade e da carencia penais .

3 Mas se a questao da legitimagao nao deve hoje ser questionada, ja a afir-

magao da necessidade penal pode ser posta em d6vida (cf. FIGUEIREDO DIAS,
nctas 1993 328). Nao que a existencia da incriminagao nao possa facilitar em
alta medida --- como ja supra ficou dito, em comentario ao art . 205" § 5 s. -
o trabalho dogmatico sobre o crime de abuso de confianga e a delimitagao da
sua area de tutela tipica. Mas certamente se convira que nao 6 nem fungao,
nem fundamento politico-criminal de uma eategoria como a da "necessidade
penal" a facilitayao do labor dogmatico . Ora, pode duvidar-se que os criterios
estritos daquela necessidade - que s6 estarao preenchidos, ja se sabe, em situa-
~6es de extrcma ratio, nomeadamente quando se considere que as condutas a
incriminar nao podem ser contidas em limites comunitariamente suportaveis
por outros meios menos onerosos de politica juridica, no caso, em especial,
pelos meios jutidico-civic --- se encontrem presentes em casos nos quail a coisa
chega a esfera (factica) de posse ou detengao do agente por meios em prin-
cipio independentes da sua vontade e, de todo o modo, sem qualquer proac-
tividade da parte deste . O legislador portugues nao se deixou podem motivar
por esta considerag5o e entendeu - legitimamente, repete-se - criminalizar
estas situag6es . O que ficou dito conduz, em todo o caso, a afirmagao de
dual orientaq.bes politico-criminais que cumpre tomar a s6rio no trabalho dog-
matico sobre a esp6cie de crime em analise : a primeira 6 a de que a incri-
mina~ao s6 pode set- suportada se baseada num autentico e aut6nomo acto de
opropria4~do ; a segunda 6 a de que nao deverao set- considerados em princi-
pio como actos concludentes de apropriagao, no sentido do preenchimento
do tipo, adueles que se traduzam em meras omissoes e, por esta via, em p6r
a cargo do agente duaiscluer deveres de actuar.

11. O tipo objectivo de ifcito

1 . O objecto da act;ao

4 Objecto da act ao 6, tanto nos termos expressos do n° I , como do n" 2,

§§'
uma coisa alheia . Uma vez mail, nao haves aqui raz6es de principio contra

15 0 Jor,Ge tie Figueia" rlu Diu.~'

npiopria~ao ilegitima ern caso de acess :lo ou do coisa achada (§§'§§' 4-5) Art . 209"

a recepgao, neste contexto, do entendimento que aquele elemento assume em

outros crimes patrimoniais, v. g., no de furto (supra art. 203° § 49 ss.), no
de abuso de confianga (supra art. 205° § 8 ss .) e no de dano (infra art. 212°
§ 15 ss .). Vales a pena porventura sublinhar somente que coisa alheia signi-
fica, muito precisamente, coisa pertencente a outra pessoa, pelo que as coi-
sas sem dono nao constituem - contra o que alguma doutrina pretende: cf.
s6, em data recente, J . A. BARRFIROS, Crimes contra o Patrim6nio no C6digo
Penal de 1995 1996 136 - objecto possivel do crime em analise. Esta cons-
titui a primeira e forte restrigao no desenho da area de protecgqao tipica do
art. 219°. Perante res nullius ou derelictae - coisas sem dono ou abandonadas,
portanto -, nao ha que perguntar se elas reentram ou nao em qualquer uma
dal formal atrav6s dal quaffs o art. 209° descreve o circunstancialismo tipico
da conduta (nomeadamente, saber se a coisa foi "encontrada" para efeito do
disposto no n° 2), se relativamente a elas se verificou ou ndo uma apropria-
qao, se esta foi ou nao ilegitima: tais coisas nao constituem, desde logo e
definitivamente, coisas alheias no sentido do tipo de ilicito e por isso a ati-
picidade da conduta deve ser afirmada - ressalvada, teoricamente, a hip6tese
de tentativa impossivel, alias nao punivel: ci'. infra § 17 - logo na base da
inexist6ncia do objecto tipico da ac~ao.

§ 5 Ao contrario do que sucede com outros crimes de apropriaq.ao ou

dominados pela intengao respective (furtos e abusos de confianga), o art. 209°
nao exige, quer no seu n'° 1, quer no n° 2, que se trate de coisa alheia
m6vcl, parecendo, deste modo, que tamb6m coisas juridico-civilmente im6-
veis (CC, art. 204°) constituem objectos possiveis da acgdo . E nao parece
haver d6vida, na verdade, que -- sobretudo pela via da acessdo (CC,
art. 1325°) --- tamb6m coisas desta 61tima esp6cie podem entrar na posse ou
detengao do agente por meios descritos no preceito em exame . Deve toda-
via defender-se decididamente (na conclusao tamb6m J . A . BARREIROS,
cit. 135 s .) que s6 coisas juridico-civilmente m6veis cabem na area de pro-
tecq,do delta norma penal . Mtto por fortja de considerag6es de indole
16gico-formal, formal-sistetnatica ou mesmo estritamente dogmatica, mas
por raz6es de natureza teleol6gico-funcional exigidas pela proposigao poli-
tico-criminal basica que no § 3 se avangou: coisas im6veis na acepgao juri-
dico-civil nao revelam necessidadc ou carcncia de tutela penal capaz de
justificar materialmente uma incriminagdo deste jaez, bastando para a sue pro-
tecgao os meios e os instrumentos juridico-civil . Assim sucede com os cri-
mes de furto e de abuso de confianga - ja nao assim, obviamente, com os
de dano : cf. infra art. 212° §§ 14 e 22 - e nao parece possivel descortinar

Jor~e dc Figueiredo Dies 15 1

Art. 209" (§§ 5-7) Crimes contra o Oatrimcinio

razao politico-criminal para que nao valha aqui um seguro argumento de

maioria de razao.

2. A conduta e a sua circunstancia

a) A entrada da coisa na posse ou detengao do agente

aa) No caso do art . 209°-1

§§' 6 Previamente deve logo ser afirmado que o termo "acessao" utilizado
na epigrafe do art . 209° nao tem de (nem deve) ser identificado sem mail com
o conceito hom6logo do direito civil. A acessao juridico-civil 6 uma forma de
aquisit;ao da propriedade (CC, arts. 1316°, 1325° ss.). Ora, se o texto penal em
aprego quisesse abranger autenticas formas de aquisiCdo (legitima!, conlo e a
acessdo juridico-civil) da propriedade, entro tornar-se-ia de todo impossivel
ver aqui um crime contra a propriedade . Dir-se-a - e com razao - que o
art . 209" pretende apenas, com o conceito usado na epigrafe, remeter para a
fbcticidade pr6pria da acessao, into 6, para os casos em que, segundo a nogao
do art . 1325" do CC, "com a coisa que e propriedade de algu6m se une e incor-
pora outra coisa que the nao pertencia", nao para a sua qualificagao juridica .
A verdade porem e que o art . 209°-1 abrange formas de conduta tipicas fac-
ticamente diversas das de acessao na sua estrita conotagao juridico-civil, sendo
certo, por outro lado. clue nao abrange todas estas, desde logo as que se tra-
dtlzam ein acessao de coisas im6veis (supra § 5) . Deve por tudo concluir-se
que, para efeito de epigrafar o preceito, o legislador penal se selviu de um
termo com urna conotagao aproximada da do direito civil, sem todavia com
esta coincidir. Um termo juridico-penal atraves do qual pretendeu abranger con-
juntamente as diversas formal tipicas de conduta que tem em comum nao
tanto a circunstancia de a coisa se unir e incorporar noutra coisa que e pro-
priedade do agente, quanto sobretudo a de a coisa m6vel alheia ter entrado na
posse ou deten~ao por lrianeira, natural ou humana, independente da vontade
do agente .

§ 7 Do que acaba de se expor se retira claramente o elemento essencial

clue diferencia o crime descrito no art . 209°-1 do de abuso de confianga do
art . 205": nao existe aqui, verdadeiramente, qualquer acto de entrega / rece-
bimento e, consequentemente, qualquer relapdo de fidticia entre o agente e o
proprietario da coisa objecto do crime: esta entra na posse ou deten~ao do
agente "por qualquer maneira independente da sua vontade", sendo este

15 2 Jorge de Fi,gueiredu Dio,c

 Apropria~ao ilegitima cm caso de acessao ou de coisa achada (§§ 7-10) Art. 209"

o elemento comum a todas as formas especificas de deslocagao da coisa que

o preceito refere . De tal modo que bem pode dizer-se que tais formas - a forqa
natural, o erro, o caso fortuito - sao apenas exemplificaFoes nao taxativas das
maneiras tipicas de deslocagao. E verdade que tambem no abuso de con-
fian~a, comp se viu (supra art . 205° § 15), a "entrega" da coisa pode ocorrer
nao propriamente por vontade do agente, mas por forqa da lei ; aqui porem nao
existe qualquer "entrega", antes uma circunstancia, natural ou humana, por via
da qual a coisa entra na posse ou detengao do agente .

§ 8 Entrar a coisa na posse ou detengao do agente por efeito de forqa natu-

ral significa exactamente o mesmo que expressao paralela no art. 1326° do CC:
que tal "resulta exclusivamente das forgas da natureza" . Mas ja em tudo o resto
a realidade aqui presente nao tern paralelo corn a chamada "acessao natural"
juridico-civil, ao menos na medida em que esta continue a ser entendida na
esteira da tradigao romanista, que fazia englobar nesta categoria a alluvio, a
avulsio, o alveus derelictus e a insula in flumine nata e, por conseguinte,
tambem bens imoveis (cf. arts . 1328° a 1331 ° do CC e, por outros, PIRES DE
LIMA / ANTUNES VARELA / HENRIQUE MESQUITA, Codigo Civil Anotado 21984
141) . Do que se trata na disposigao penal em comentario 6 por isso, apenas,
de coisas m6veis que, exclusivamente por efeito de fortgas da natureza (ven-
tos, chuvas, trovoadas, forqa das aguas, etc.), entrain na posse ou detengao do
agente . Se assim suceder esta sem mail preenchido este elemento tipico .

§ 9 Tambem a entrada da coisa na posse ou detengao do agente por erro tern

de set- entendida em termos facticos e, por conseguinte, como referida a um
engano, v. g., por error in persona vel obiecto ou por aberratio ictus. Deve
todavia exigir-se que este erro ndo seja provocado pelo agente, mas, tam-
bem ele, determine a entrada da coisa na posse ou detengao do agente por
maneira independente da vontade deste ; se assim nao for podera verificar-se,
no caso, um outro crime patrimonial, maxime, de furto ou, eventualmente, de
burla .

§ 10 Coisa paralela deve ser dita a prop6sito da entrada por efeito de caso
fortuito ; por tal devendo entender-se - em larga independencia da traditio-
nal controversia acerca das nog6es juridico-civilisticas do caso fortuito e de
forqa maior (cf. s6 GUILHERME MOREIRA, lnstituiVo5es de Direito Civil Portu-
gues 11 2 1925 122 ; PIRES DE LIMA / ANTUNES VARELA, NoVoes Fundamentais
de Direito Civil 1965 341 ; MANUEL DE ANDRADE / RUI DE ALARCAO, Teoria
Geral clas ObrigaVo'es 3 1966 419 ss., e CC portugues de 1867, art . 705°) mas

hinge de higueirerlo Dies 153

Art. 209" (§ti 10-12) Crimes comra o Irmrim6nio

antes, uma vez mais, em postura teleol6gica no contexto do ail . 209° - o caso
para cujo efeito (a entrada da coisa na nova posse ou detengao) nao concor-
reu o facto, nomeadamente a vontade, do agente .

bb) No caso do art . 209"-2

I 1 Nos termos do art . 209 °-2 integra igualmente o t1po objectivo de ilicito
a apropriagao de coisa alheia (m6vel) que o agente "haja encontrado" (de
coisa achada fala correspondentemente it epigrafe do preceito) . Enquanto,
como se disse acima, o referente juridico-civil essencial do art. 209°-1 e cons-
tituido pelo substrato factico do conceito de acessao, no caso do n° 2 o refe-
rente juridico-civil e basicamente constituido por uma parte do substrato fac-
tico do conceito de ocupa~ao (CC, art. 1318° ss.), abrangendo portanto os casos
de coisas perdidas ou escondidas pelos seus proprietarios (nao de coisas sera
dono ou abandonadas, cf. supra § 4). Toda a coisa m6vel alheia nesta situa-
qao, se for, no plano factico, encontrada pelo agente e susceptivel de integrar
o elemento tipico em quest,,-to; sem consideragao, quanto a este ponto, das
diferengas de tratamento juridico-civil (CC, art . 1319° ss.) a que a ocupagao
de diversas especies de coisas m6veis esteja submetida .

b) A apropria~ao

12 Tanto no caso do n" 1, como no do n" 2 do alt . 209° a conduta traduz-SC,

tal como no abuso de confianga, por um acto de apropria~ao . Deve por isso
valer aqui integralmente o que a prop6sito deste elemento ficou dito supra
art . 205" § 22 ss. Diferentemente do que dispunha o art . 423" do CP de 1886,
nao integra, por isso, este elemento tipico qualquer mere omissdo de entrega
da coisa ao seu dono, ou mesmo de cumprimento das formalidades ou dili-
gencias que a lei -- nomeadamente a lei civil - ponha a cargo do possuidor
ou detentor no sentido de propiciar a entrega . Com efeito, em casos varios, do
ponto de vista juridico-civil (cf'. p . ex. CC, arts . 1320°-2, 1323°, 1324", 1329",
etc .), ao "facto" da ocupacao ou da aeessao nao se segue autornaticamente o
efeito real, isto e, a transmissao da propriedade respective pare o novo pos-
suidor ou detentor, para tanto devendo este praticar certos actor ou cumprir tail
formalidades. Se, todavia, o nao fez, tais omiss6es serao juridico-civilmente
relevantes, mas nao tem a capacidade de. integrar por si mesmas este ele-
mento tipico, e dizer, enquanto se nao traduzam em um acto concludente ou
manifesto de apropriatgao . V. K., se o possuidor ou detentor se litnita a conselvar
a coisa a espera de que ela seja reclamada, continuando a comportar-se rela-

154 Jn1;ge de Fi ;'ueiredo r)iar

 Apropria~ao ilegitima em caso de acessao ou de coisa achada (§§ 12-15) Art. 209"

tivamente a ela uti alienus e nao uti dominus, nao existe apropriacdo e por
isso o tipo objectivo de ilicito nao se encontra, nesta parte, preenchido. Mas
ja assim nao sera naqueles casos em que, nao tendo o agente adquirido a
propriedade logo por efeito da acessao ou da ocupagao, ele recusa a restitui-
fW'o da coisa, uma vez esta validamente solicitada ou exigida : em casos tais
verificar-se-a ja, em principio, um acto concludente de apropriagao.

§§' 13 Em ultimo termo, por conseguinte, a solutsao que defendernos e independente da

resolu~ao da controvdrsia que se vein suscitando entre n6s quanto a saber se, em caso de
acessao, a aquisi4ao e em principio - e logo assim se reconhecendo, por isso, a exist6ncia
legal de casos excepcionais -- autombtica (neste sentido, PIKES DE LIMA / AN'rUNEs
VARriLA / HENRIQUE MESQurrA, cit. 161, 166) ou se ela 6 sempre apenas potestativa (assim
01 .IVEIRA ASCENSAO, Slvr 1973 324 ss ., 337 ss.; critico relativamente a qualquer unia das
orienta46es J('r1,Io GoMt s, O Conceito de Enriquecimento, o Enriquecimento Forpdo e os
Varios Paradigmas do Enriquecimento sem Causa 1998 354 ss.) . O que sucede 6 apenas
que aquilo que no paragrafo anterior se disse para os casos, ai admitidos, em que ao
facto (la acessao ou ocupagao nao se segue de lure o efeito real valeria, uma vez aceite
a tese de OLIVEIRA ASCSNSno, para todas its hip6teses de acessao juridico-civil e nao ape-
nas para alguinas delas.

c) A iilegitimidade da apropriaI;ao

14 Tal como no abuso de confianga do art . 205 ° (§ 27 ss .), tamb6m aqui

se torna necessario a integragao do tipo objectivo de ilicito que a apropria-
~ao se,ja ilegitima . E nesta parte podem suscitar-se problemas melindrosos, que
exi-em consideragao especial . Na verdade, em muitas hip6teses tanto de
acessao, como de ocupagao, a ilegitimidade da apropriagao devera ser negada
logo nit base de que, por efeito daquela acessao ou ocupagao se verifica o
efeito real, isto 6, a lei civil confere ao possuidor, umas vezes sem mais,
outras vezes decorrido um certo lapso de tempo (veja-se, p. ex., o art . 1329 °
do CC), it propriedade da coisa (in6vel) : em todos estes casos, por conse-
guinte, quaisquer actor exteriores de apropriagao perdem a sua capacidade inte-
gradora do tipo, na medida em que uma tal apropriagao 6 legitima . Deve
por isso contar-se, relativamente a este crime, corn uma muito maior latitude
das causal justificativas da apropria~do do que no crime de abuso de con-
fianga do art . 205°.

S 15 Para al6m do que Pica exposto, a ilegitimidade da apropriatyao apresenta aqui o

mesmo sentido e amplitude que no art. 205°. O que significa que, para al6m da questao
considerada das causal justificativas da apropriagao, esta nao sera ilegitima sempre que nao
acarrete uma contradi4Wo cony o ordenamento juridico geral da propriedade, niaxime,

Jorge de Fi,Suciredo Dies 155

Art . 209" (§§ 15-20) ('rimes contra o patrim6nio

porclue o agente detem sobre o desapropriado ulna pretenscio juriclico-civilniente v(lida, JA

vencida e incondicional (cf. supra art . 205° § 27).

Ill . O tipo subjective de ilicito

16 A realizagao do tipo objectivo de ilicito e punida unicamente a titulo

de dolo, bastando o dolo eventual . Em materia de erro deve valer integral- C7

a doutrina exposta a prop6sito do abuso de confianga (art. 205" § 31 s.),

nomeadamente em tema de elro sobre a ilegitimidade da apropriatgao, incluido
o erro sobre uma causa justificativa da apropriagao .

IV Formas especiais do crime

§ 17 Face a moldura penal legalmente cominada (prisao ate 1 ano ou multa

ate 120 dias), a tentativa nao e punivel .

§ 18 Em materia de comparticipa~ao, e diferentemente do exposto supra no

art . 205° § 36, a prop6sito do abuso de confianga, importa acentuar que a
distingao entre cases duvidosos de co-autoria e de cumplicidade deve ter
exclusivamente na base a circunstancia de o comparticipante deter ou nao o
dominio do facto : nao existem aqui "elementos de clever", baseados em uma
qualquer relagao de fidticia que, come se disse supra §§ I e 6, nao intervem
na estrutura~ao do tipo objectivo de ilicito .

§ 19 Nao e pensavel qualquer relatgao de concurso (antes sim uma relatrao

de mcitua exclusdo ou de alternatividade) entre este crime e o de abuso de con-
fiantga do art . 205". No mais, parece ser integralmente aplicavel o que ficou
dito supra art . 205 ° § 37 .

V Procedimento criminal e restitui~ao on reparagao

§ 20 Nos termos do disposto no n° 3 o procedimento criminal depencle de

queixa, pelo clue estamos perante um crime semi-pfiblico ; nem, atento nolnea-
dalnente o disposto no art . 205"-3, poderia ser de outro mode sem patente con-
tradigao normativa e politico-criminal . O crime ja sera porem particular se
se verificar qualquer uma das condig6es previstas no art . 207° (cf. comenta-
rio respective) ; e, apesar embora das assinaladas diferengas tipicas entre o
crime em comentario e o cle abuse de confianga - que logo no § 1 traduzi-

156 Jor,Se de Figr+eiredo Dies

npropria~ao ilegitima em caso de acessao ou de coisa aehada (§§ 20-21) Art. 209"

mos pela ideia de que o crime do art. 209° revela, face ao de abuso de con-
fianga, igual desvalor de resultado, embora menor desvalor de acgdo -,
parece que no essencial pelmanecem aqui as raz6es politico-criminais que se
encontram na base do art. 207° .

21 O que acaba de ser ditto para o procedimento criminal vale por inteiro
para justificagao da decisao legal de considerar aplicdvel ao crime em andlise
o regime da restitui~do ou repara~do previsto no art. 206°. Aquilo que - face
ao aludido menor desvalor de acgao perante o crime de abuso de confianra -
poderia perguntar-se, num piano politico-criminal, seria apenas se o legislador
nao poderia nestes casos ter sido mais liberal e ter consagrado a possibilidade
de dispensa de rerla, segundo o regime previsto no art. 74°-3 .

Jorge de Figueiredo Dias

Jorge de Figueiredo Dias 15 7

 Art. 210" (§§ I-2) Crimes contra o patrim6nio

Artigo 2111"
(Roubo)

1. Quern, corn ilegitima inten~ao de apropriagao para si ou para

outra pessoa, subtrair, ou constranger a que the seja entregue, coisa movel
alheia, por meio de violencia contra uma pessoa, de ameaga corn perigo
iminente para a vida ou para a integridade fisica, ou pundo-a na impos-
sibilidade de resistir, e punido corn pena de prisao de 1 a 8 anos.
2. A pena e a de prisao de 3 a 15 anos se:
a) Qualquer dos agentes produzir perigo para a vida da vitima ou
the infligir, pelo menos por negligencia, ofensa a integridade fisica
grave ; ou
b) Se verificarem, singular ou cumulativamente, quaisquer requisi-
tos referidos nos n°ti 1 e 2 do artigo 204°, sendo correspondente-
mente aplicavel o disposto no no 4 do mesmo artigo.
3. Se do facto resultar a morte de outra pessoa, o agente e punido
corn pena de prisao de 8 a 16 anos.

1. Generalidades

l Este 6 o texto actual do crime de Roubo, resultante da revisao de 1995 .

Corresponde, corn certas alterag6es, ao Projecto 1991 (Actas 1993 329 ss.
e 608 s .) e teve por fonte o art. 306° do CP na sua versao original, o qual cor-
respondia, tamb6ln corn certas altera~bes, ao art . 205° do ProjPE 1966 (Actas
1979 131 s.). No CP de 1886 ao Roubo eram dedicados os arts. 432° a 444°,
prevendo situagoes de roubo simples, de roubo concorrente corn outros crimes
(homicidio, carcere privado ., violagao e ofensas corporais), de comparticipa~ao
no roubo, de roubo qualificado, de roubo atenuado, de roubo nao punido e ainda
de. actos preparat6rios para o roubo; note-se que algumas destas situag6es
estao hoje englobadas, embora coin contornos diferentes, no presente tipo
legal (art. 210 °) -- roubo simples, roubo qualificado -, enquanto que outras
implicam o recurso ao concurso efectivo de crimes - nomeadamente quando
o roubo concorre corn outros crimes, p. ex., o homicidio doloso, como vere-
mos infra § 100; ja se o roubo e agravado pela ocorrgncia de outro crime, p. ex.,
o homicidio negligente, estara preenchido o art . 210°-3 : vide infra § 99.

§ 2 Com a revisao de 1995, o n" 1 do tipo legal de roubo - roubo simples,

art . 306"-1 na versao original do CP - sofreu apenas alterag6es de pormenor
na forma de redacgao, mantendo-se inalterada a pr6pria moldura legal (cf.

15 8 Concei4do Ferreira da Cunha

Rouho (§ 2) Art. 210"

art. 210°-l); ja os n6meros seguintes, prevendo situag6es de roubo qualifi-

cado e de roubo agravado, foram subs tancialmente modificados, proeedendo-se
a uma simplificagao e clarificagao das situag6es descritas e a uma agravagao
das molduras legais (quanto a esta agravagao das penas cf. infra §§ 58, 88
e 105) . Assim, se na versao original do CP o tipo legal era composto por
5 n6meros, passou a conter apenas 3 . Desde logo, as situag6es descritas no
entao no 2 e n° 3 al . a) -- de roubo qualificado em fungdo dos menos empre-
gues ou do tipo de objecto em causa - deixaram de constar expressamente
do actual tipo legal ; 6 que, enquanto na versao anterior, al6m da remissao
para o furto qualificado (art. 306"-5), o tipo legal descrevia expressamente
situag6es de roubo qualificado, na versao actual o legislador optou por cir-
cuncrever as situag6es de roubo qualificado aquelas em que se verifiquem,
singular ou cumulativamente, quaisquer requisitos do furto qualificado
(art . 210°-2 b), o qual remete para o art. 204°). Devera salientar-se ainda que
a remissao que era feita para o furto qualificado nao abrangia a totalidade do
preceito, na medida em que se referia apenas as circunstancias que "qualifi-
quem o furto" (art . 306°-5), passando actualmente a abranger todo preceito
(art . 210°-2 b) - cf. infra § 89) ; por outro lado, preve-se uma moldura legal
pr6pria para os casos em que se verifiquem quaisquer requisitos que qualifi-
cam o furto (art. 210°-2 b) -- pena de prisao de 3 a 15 anos), enquanto que
na versao original do CP se impunha a eleva~ao de metade nos limites minimo
e maximo da moldura legal aplicavel (art. 306°-5), o que poderia conduzir a
dupla agravagao (cf. infra § 92); e de notar ainda que as circunstancias qua-
lificativas do furto sofreram algumas alterag6es (cf. art. 204°) . Quanto ao
entao n° 3 al. b), correspondente ao actual no 2 al . a), dever-se-do salientar algu-
mas alterag6es: actualmente, o tipo legal em vez de referir, como sujeito pas-
sivo, "a pessoa sobre quern recair a ameaga ou a violencia", refere-se a
"vitima" ; na versao anterior parecia valorizar-se o desvalor de acgao relati-
vamente ao desvalor de resultado, pois exigia-se expressamente o "dolo ou
crave negligencia" ('em relagao as ofensas a integridade fisica ou a sa6de), nao
se exigindo, por outro lado, que as ofensas fossem graves ; inversamente, na
versao actual, nao se. exige que a negligencia seja grave ("pelo menos por negli-
wencia"), mas que a ofensa "l integridade fisica assuma gravidade (sobre estas
quest6es cf. § 67 ss .) . Em relagao ao actual no 3 (correspondente ao entao no 4),
saliente-se a substituigao da f6rmula "Se qualquer dos agentes causar a
morte . . .", por esta outra - "Se do facto resultar a morte. . ." (cf. infra § 95),
assim como a eliminagao da refer6ncia a mutilagao ou inflicgao de crueldade
(cf. infra § 93 s) e ainda a. da exigencia de "negligencia grave", bastando,
actualmente, a negligencia, ainda que ]eve, para a verificagao deste n6mero .

conm~Yio Fen-cira da Cunha 15 9

 Art. 210" (§fi 3-5) Crimes contra o Pitt ri 111611 to

11. O bem juridico

3 O roubo e um crime complexo que ofende quer bens juridicos patri-

moniais - o direito de propriedade e de detengdo de coisas moveis - quer
bens juridicos pessoais -- a liberdade individual de decisao e acqdo (em
certos casos, a propria liberdade de movimentos) e a integridade fisica,
sendo que, em certas hipoteses de roubo agravado, se poe em causa, ade-
mais, o bem juridico vida (art. 210°-2 a), primeira parte, e n° 3). Saliente-se,
no entanto, que a ofensa aos bens pessoais surge como o meio de lesdo dos
bens patrimoniais (sobre estas questoes e em sentido fundamental mente
coincidence, ZEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 494 s ., referiddo-se ao
furto como crime-fim do roubo; qualificando o roubo como um crime
que engloba o furto e a coacgdo - a vitima e coagida a tolerar a subtrac-
qdo -, S / S / ESER § 2.49 1 e § 250 1 ; tambem no mesmo sentido, TRECH-
SEL art . 139° 1).

§ 4 Se na referencia i`i. subtrac(-do de coisa move/ alheia esta apenas em

causa a tutela de bens patrimoniais - propriedade e detengao de coisa
move/ -, resultando a tutela dos bens pessoais dos meios tipificados para levar
a cabo tal subtracgao -- violencia, ameap ou por na impossibilidade de
resistir-, ja a referencia a acgao de constrangimento (constranger a que the
entreguem coisa move/ alheia), ao pressupor necessariamente o recurso a
meios de constrangimento, ou seja, de coacgdo, tutelaria, por si so, a liberdade
da pessoa constrangida (mais desenvolvidamente sobre a acqdo de constran-
(Yimento infra § 21); no entanto, os meios de constrangimento sao tambem indi-
cados no tipo legal (os mesmos referidos para a "subtracgdo").

§ 5 Assim, pode dizer-se, simplificadamente, que com a violencia se poe

em causa a liberdade da pessoa - de movimentos e/ou de acqdo e deci-
sao -- e a integridade fisica (pelo menos nos casos de violencia fisica e ainda
que se trate de lesoes muito leves ou das chamadas "insignificdncias", como
em certas situagoes de "'esticao" ; sobre estas questoes nomeadamente sobre
o conceito de violencia, cf. infra § 24 ss .); com a ameaga se ofende a liber-
dade individual - liberdade de decisao e acqdo (ja n5o a liberdade de movi-
mentos ; sobre estas questoes cf. infra § 33); com a coloea~ao na impossi-
bilidade de resistir tambem se ofende a liberdade individual - de
movimentos e/ou de acqdo e decisao e ainda, em certos casos, a integridade
fisica . Note-se, no entanto, que nao sera facil delimitar com precisao os
meios referidos no tipo, nomeadamente estabelecendo a distingdo entre "vio-

16 0 Concci(wo Ferreira rla Cunlru

ROllbo (§§ 5-8) Art. 210"

lencia" e "por na impossibilidade de resistir" (sobre estas quest6es cf. infra

§§' 26 s.) .

No StGB - crime de roubo (§ 249) - criminalize-se a subtrac~ao de coisa m6vel

alheia, usando-se de violencia ou de amea~as contra uma pessoa, nao se fazendo referencia
nem a coloca~ao da vitima na impossibilidade de resistir, nem ao constrangimento para a
entrega de coisa movel alheia .

§§' 6 O presente tipo legal, to proteger varios bens juridicos, consome outros
tipos legais, impondo-se, assirn, estabelecer a sue distingao face a crimes que
engloba ou em relagao aos quais apresenta similitudes relevantes.

§ ' 7 O roubo consome o crime de furto (art. 203"), dele se distinguindo

pelo elemento pessoal . Ou seja, no crime de roubo, alem de se ofender o
bem juridico propriedade 011 deten~ao de coisa movel, tal qual acontece no
crime de furto ("Quern, corn ilegitima inten(do de apropria(do para si oat
para outra pessoa, subtrair . . ."), ofendem-se bens juridicos pessoais (cf. supra
§§' 3 ss . -- neste sentido, Acta .. 1979 132; LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS
494 s . ; S / S / ESER § 249 1 ; cf. ainda art. 203) § 18 s.) .

§ 8 Poder-se-ia pensar que tambem a distin4ao entre roubo e furto qualifi-

cado (art. 204°) se faria atraves do elemento pessoal.
No entanto, dado o caracter "poliedrico ou multifacetado" (cf. art. 204°
§ 8) do bem juridico protegido pelo furto qualificado, ele abrange, nalgumas
hip6teses descritas, certos bens pessoais (cf. p . ex . art. 204° n° 1-i)), embora
diferentes dos tutelados no crime de roubo; assim, no exemplo citado, segundo
o parecer de Faria Costa, esta em cause "o direito a um legitimo minimo de
bem ester material" (cf. art. 204° § 47) .
Digamos, em conclusao, que o crime de roubo implica coacCdo (cons-
trangimento a entrega de a "Stlportar a subtracgao" - cf. § 9), ado se verifi-
cando tal situagao no furto qualificado (nem mesmo no n" 2-f)) do art. 204°,
apesar de implicar "um acrescimo de fragilidade na defesa" - cf. art. 204°
§ 65 .

Enquanto que, pare LGAI,-ttFNIRIQIJIa ' SIMAS SANTOs e MAIA GONQA.viis o roubo e
um furto qualificado (pela viol6ncia, as ainea4as ou pela colocayao da vitima na impos-
sibilidade de resistir), para parte da doutrina alhma, nomeadamente para ESER, trata- .se de
um crime auttinomo (respectivamente, LFAL-HENRIQIIES / SIMAS SANTos 494, MAIA GON-
QALVEs 716 e S ! S / ESER § 249 1 ) . A sue autonomic provira exactamente, segundo
nos parece, da existencia de coacgao como meio de lesao dos bens patrimoniais .

Crmcei~no Ferreira do Cunha 161

I I --- Com. ao C6d. Penal 11

 Art . 21(1" (§` 9-12) Crimes contra o patrimdnio

§ 9 O roubo abrange ainda o crime de coac~ao (art. 154°) e de amea~a

(art. 153(') -- note-se clue o crime de coacgao ja consome o de ameaga (cf.
art . 154° § 45) . Assim., se o crime de coacgao implica o constrangimenlo,
por meio de violencia ou de (1rrnea~a, a uma ac~do, omissdo, ou a suportar
uma actividade, no roubo a vitima e constrangida (tamb6m por meio de vio-
Iencia ou de ameaga ou ainda da colocagao na impossibilidade de resistir) a
uma acgao especifica ---- entrega de coisa m6vel -, ou entdo 6 constrangida
a uma omissdo especifica - a tolerancia da subtracgao de coisa m6vel ; quer
dizer clue, tamb6m no caso de subtrac~ao, nos parece haver constrangi-
mento, mess a um "non facere", a suportar a acgdo de outrem (neste sentido,
S / S / ESER § 249 1), usando-se para tal constrangimento dos meios referi-
dos (quanto a rela~ao entre roubo e ameaga cf. infra § 21 . O crime de amea~a
(art. 153°) constitui um dos meios de coacgao (cf. art . 154° § 13) e, tamb6m
(consequentemente), um dos meios expressamente referidos no crime de roubo.
Saliente-se, no entanto, clue o tipo legal de roubo abrange apenas a ameaga com
perigo iminente pares a vhla ou a integridade fisica (diferentemente do crime
de ameaga - art . 153) - clue abrange a ameaga com outro tipo de crimes :
cf. art . 153° § 10 ss.; e do crime de coagao - art . 154° - clue se refere a
ameap com vial importat7te : - cf. art . 154° § 14 ss .) .

§ 10 Se o sequestro (art . 158") 6 usado como meio para subtrair coisa alheia
ou constranger a sues entrega, sera consunddo pelo roubo (integrado no meio
"p6r na impossibilidade de resistir" ou na propria viol6ncia ou ameatga, depen-
dendo da situagdo concreta) ; no entanto, se se mant6m o sequestro para al6m
do necessario a consumagdo do roubo, ja haves concurso efectivo de crimes
(neste sentido, cf. Ac . do S'TJ de 22-4-92 CJ XVII-2 19; Ac. do STJ de 141-93
pros . n° 43125 ; Ac. do ST'J de 25-5-94 proc . n° 46108 ; Ac. da RP de 27-3-85
CJ X 246 ; Ac . da RC de 22-10-86 CJ XI-4 110) .

§§' 1 1 O roubo pode ainda englobar o crime de ofensas corporais simples

(art. 143") ou de ofensas corporais graves (art. 148° n° 3 e at6, se .-undo
parece, o art . 144° -- cf. infra § 71 ss .) e o pr6prio homieidio negligente
(art. 137 °) nos casos de roubo agravado (respectivamente art . 210" 2 a) e.
n" 3 --- cf. infra § 67 ss. e ain(ia § 95 ss.).

§ 12 Entre o roubo e a extorsao (art. 222°) existe uma relagdo de exclusdo ;

ou seja, ou estaremos perante o roubo ou perante a extorsao . No entanto,
nem sempre sera facil estabelecer as fronteiras entre estes dois tipos legais, Jai
clue apresentam pontos de intersecgdo relevantes. Saliente-se clue, referindo o

16 2 Concei~-ao Ferreim da Cunlia

Roubo (§§ 12-13) Art . 210"

tipo legal de roubo, ao lado da subtrac~do, o constrangimento a entrega (dife-

rentemente do que se. passa no StGB § 249), aumentam os pontos de contacto
entre os dois tipos de crime ; de facto, dificuldades de distingao surgem quando
esta em causa este constrangimento a entrega (crimes de "fazer entrgr",
Segundo a terminologia de SOUSA E BRITO, Direito Penal 11 39), pois a sub-
trac~'a"o (crimes de "tomar", cf. ibidem) nao e forma de execugao comum aos
dois crimes em confronto . Poderemos dizer, simplificadamente, que, protegendo
ambos os tipos legais quer bens pessoais, quer bens patrimoniais, apresentam
os seguintes tragos distintivos : o tipo legal de roubo tutela apenas a proprie-
dade e deten~ao de coisa m6vel, enquanto que o de extorsao tutela o patrim6nio
em geral (neste sentido, entre outros, EDUARDO CORREIA, Actas 1979 132,
LEAL-HENRIQUES i SIMAS SANTOS 495, CARLOS ALEGRE, Crimes contra o
Patrim6nio 7 ; sobre os conceitos "patrim6nio" e "propriedade" Cf. SOUSA E
BRITO, cit . 41 ss., salientando que, "em ultima analise, todo o crime contra a
propriedade e um crime contra o patrim6nio" (42); no entanto, o conceito de
"patrim6nio" e mais abrangente) ; no roubo exige-se a intenrgao de apropria~ao,
na extorsao, a intengdo de conseguir enriquecimento ilegitimo ; no roubo, a
ameaga tera de ser particularmente grave - com perigo inainente para a vida
ou para a integridade frsica --, enquanto que a ameaga, no crime de extor-
sao, e mail abragente - "com rnal importante", nao tendo este mal de ser imi-
nente ; na extorsao deixou de se refer1r, como meio de contrangimento, a
"coloca~ao na impossibilidade de resistir", enquanto que no roubo este meio
continua a estar tipificado (note-se, no entanto, que tal distingao podera nao
ser muito significativa, se entendermos que o conceito de violbncia ja devera
abarcar esta situagao: cf. infra § 26 ss. ; tratando mais desenvolvidamente des-
tes tragos distintivos e apresentando como 61timo e decisivo critdrio o da
entrega ser ou nao imediata, cf'. art . 222° § 6 s .) .

111. O tipo objectivo de ilicito

13 Sujeito passivo do crime de roubo pode ser o proprietario da coisa

m6vel, mas pode ainda ser o seu detentor - a pessoa que tern a guarda do
bem, p. ex., o caixa do supermercado que e amarrado para nao opor resistencia
a subtracrao de bens ou dinheiro, a empregada domestica que 6 agarrada vio-
lentamente como forma de quebrar a resistencia a subtracgdo de bens clue se
encontram na casa, os empregados de um banco, o guarda nocturno (esta
61tima hip6tese e referida por STRATENWERTH art . 139° 139).
Saliente-se que o conceito de detentor nao se identifica com o de possuidor do bern
(no sentido do direito civil), mas cons a existencia de "um poder de facto ou dominio sobre

ConeiFuo Ferreira rla Cunha 16 3

Art. 21(1" (§§§' 13_15) Crimes contra o pall inlonio

a coisa no sentido social da palavra", podendo, assim, "o empregado ter a deten~;-Io sent
ser possuidor" (SOUSA 1 : Burro, cit. 55 s.) . Em sentido semelhante, cf. art. 203" § 21,
onde se salienta a dimensao de "gozo" ou "frui~ao das utilidades da coisa" .

14 Cremos, ainda, due se pode alargar o conceito de sujeito passivo a

qualquer pessoa que oponha resistencia a subtragao do bent, sendo, por
isso, exercida violencia (em sentido amplo, englobando a amea~a ou a colo-
cagao na impossibilidade de resistir) contra ela ; ou que, tendo o Bern em Seu
dominio ainda que por breve espago de tempo, seja constrangida a sua
entrega : sirva como exemplo a situagao em que a cliente de uma ourivesa-
ria se apercebe, antes da proprietdria e empregados, de que alguem subtrai um
been ai existente, r~ g., urna jeia, e tenta impedir essa subtracgao, sendo agre-
dida pare duebrar a resistencia ; ou a do proprio policia que, presenciando
um assalto, tenta impedir a sua consumagao, sendo agredido pelos ladrees pare
levarem por diante o seu plano.

Esi:a ref'ere-se a qualquer pessoa que queira defender o been - S / S / Esi :it
249 7 -- e STRATPNWERT1I - art. 139" 139 - a terceiro que preste ajuda ao proprie-
tario ou detentor ; tambem neste sentido, TaFciisri . art. 139" 6.

15 Face a estas 6ltimas hipoteses - terceiro que presta ajuda ao pro-

prietario ou detentor -, parece claro que, se se esta a executar um furto, e
um terceiro, apercebendo-se da situagao, vent defender o individuo clue esta set-
furtado, sendo entao exercida violencia contra este terceiro, a situagao se
incluira no crime de roubo (o roubo consumira o furto) . No entanto, se o deten-
tor do bent esta a ser vitima de violencia e o terceiro que o vent defender e taln-
bem vitima de violencia, pode colocar-se a questao de saber se o crime de
roubo abarcara quer a violencia que e exercida contra o detentor do bent, doer
a que e exercida em rela~do ao terceiro. A questao parece pertinente, uma vez
que estamos perante urn tipo legal que protege nao so hens patrimoniais, como
tambem hens juridicos pessoais (cf'. supra ti 3 ss.); sendo assim, cremos que nito
devera ser punido de acordo com a mesma moldura legal, quer o agente que
exerce violencia apenas ent rela~ao a uma pessoa, quer em relagao a vdrias, ainda
que o bent que se pretende subtrair seja o mesmo, sendo preferivel punir por
roubo em concurso com o(s) crime(s) de ofensas corporais .

A solu4do aqui sugerida nao parece ser, no entanto, perfilhada pelos autores citados
supra §§' 14 . Jai ern Espanha, face a um problema em certo sentido semelhante - o caso
em que durante a fase executive do roubo se provoeam vdrias mortes -, Rooiwitirz
Di ;vt!sA e Ctrra.r o CALON defendem, contrariamente ao criterio jurisprudencial, que um dos
homicidios devera ser tratado como componente do roubo corn homicidio (crime complexo),

164 Conceit-Jo Ferreira du Cunhu

,endo os outros tratados segundo as regras gerals (cf . QUINTERO OLIVAREs / Mt1NOz
CONDE, La Refornia Penal de 1983 161) . Sublinhe-se que a soluyao por n6s sugerida (tal
como a defendida por estes autores espanh6is) parece inais de acordo corn a relevancia que
no crime de roubo se da ac, elemento pessoal, aspecto que tem sido repetidamente rea-
firmado pela jurisprudencia portuguesa a prop6sito da impossibilidade de se affrmmr o
crime confnuado se a vitima nao for a mesma (cf ., entre outros, Ac . d o STJ de 14-4-83,
BMJ 32" 322 ; Ac . do STJ de 2-5-91, AJ n" 19 pros . n" 41281 ; Ac . d o STJ de 20-1-94 proc.
n" 45265 : cf. ainda o Ac . do STJ de 21-4-93, proc . n" 4396, onde se afirma peremptoria-
tnente : "verificam-se tantos crimes de roubo, em concurso real, quantos os ofendidos") .

§§' 16 Por outro lado, o crime ameagado pode visar terceiro, ou seja, pes-
soa diferente do detentor do bem : t%. g ., o caso em que A, de pistola em
punho, amea~a B, detentor do bem, de que tuatara o seu filho, C, ali pre-
sente (ameatga iminente), se B nao the entregar imediatamente o rel6gio de
ouro que traz consigo . Importa 6 que a amea~a atinja o detentor do bem
(neste sentido, Actas 1979 133, embora se fale em titular e nao em detentor
- "a ameaga tem de atingir o titular da coisa mas isso nao obsta que seja
directamente dirigida a terceiro desde que crie o constrangimento daquele"; tam-
b6m neste sentido S / S / ESER § 249 5) . De resto, tamb6m 6 este o entendi-
mento face ao crime de ameatga (art . 153°) - "ameaga com a pratica de um
crime seja ou nao na pessoa do ameagado" (cf. Actas 1993 232) . No entanto,
para que o constrangimento se possa imputar a amea~a, esta tern de visar
pessoa que se encontre numa relagao de "proximidade existential em relagao
ao ameagado" (neste sentido ., e para mais desenvolvimentos, remete-se para as
anotag6es ao crime de ameap -- art . 153° § 15 ss .) .

STRAITNWERTH art . 139" 144 refere que a arneaga dirigida a "pessoas de simpatia",
eln especial parentes pr6ximos, nao limita menos a liberdade do amea4ado do que se
fosse ele pr6prio o objecto do oral arneayado ; situa4ao diferente ja seria a de a ameaya visar
terceiros sem relayao pr6xima corn o detentor do bem .

§ 17 Tamb6m em relagao A violencia pode colocar-se situa~Ao semelhante :

A espanca B, na presentga de C, seu pai, como forma de constranger C a
entrega de determinada coisa rn6vel de que 6 detentor. Parece que, neste caso,
a semelhanga do que se passa na situagao de ameagas, esta preenchido o tipo
legal de roubo, desde que a violencia em relagdo a terceiro crie constrangimento
no detentor do bem, exigindo-se assim, mais uma vez, a existentaa da refe-
rida relagdo de "proximidade existential" (neste sentido, em relagao ao crime
de coacgao por meio de violencia, cf. art . 154" § 11) . O que se poderia ques-
tionar seria se, em rigor, esta situagAo se deveria enquadrar no meio "violen-
cia", ou se seria preferivel enquadra-la noutro meio de coacgao, ou seja, na pro-

Conceitdo Ferreira da Cunha 16 5

Art. 210" (ti§ 17-22) Crimes contra o patrim6nio

pria amea~a, na medida em que ha, atrav6s da agressao do filho, a ameaga imi-
nente de continuagao dos actos violentos (perigo iminente para a integridade
fisica), caso o pai nao entregue o objecto pretendido (face a situagao de vio-
lencia em rela~.ao a parentes pr6ximos do detentor do bem, STRATENWERTH
art . 139° 139 parece inclinar-se para esta solugao, ao afirmar que, nesses
casos, nao ha violencia para efeito de preenchimento do tipo, podendo ques-
tionar-se se nao se verificam outras formas de coacgao ; ARZT - aped TRECH-
SEL art . 139° 6 - aceita que a violencia em relagao a terceiros possa tornar
a vitima incapaz de resistdncia) .

ti 18 Objecto do crime de roubo ~ a "coisa n0vel alheia" ; sobre este conceito cf.
~u-t. 203" § 30 s.

19 A eonduta (acgao) tipificada consiste em subtrair, ou constranger a que

the seja entregue, coisa m6vel alheia, por meio de violencia contra uma pes-
soa, amea~,-a com perigo iminente para a vida ou para a integridade jisica,
ou pondo-a na impossibilidadc de resistir

§ 20 Por "subtrac~ao de coisa m6vel alheia" deve entender-se a passagem

da "coisa m6vel" da esfera de dominio do detentor para nova esfera de domi-
nio, contra a vontade daquele (cf. quanto a estes conceitos, SOUSA E BRITO,
cit. 55 ss. e art . 203° § 54 s.; quanto ao problema da determinagao do momento
em que ha a mudan~a de esfera de dominio e portanto, do momento em que
se consuma a subtracgao, cf. infra art . 211 ° § 16 e art . 203° § 66 s.).

§ 21 Constranger significa coagir - obrigar, pressionar - afectando,

assim, a liberdade do coagido . Note-se que no constrangimento A entrega de
coisa m6vel se afecta a liberdade de acgao e/ou decisao (trata-se de um cons-
trangimento a um "facere") ; JA no caso de subtracgao de coisa m6vel, por
um dos mcios referidos no tipo legal, ha um constrangimento a um "non
facere" (cf. supra § 9), afectando-se a liberdade de acgao e/ou decisao (p. ex.,
no caso de subtracgao por meio de ameaga) e ainda, em certos casos, a pr6-
pria liberdade de movirnentos (v. g ., no caso de a vitima ser amarrada,
tolhendo-se-lhe quaisquer movimentos, para o agente levar a cabo a subtrac-
qao de determinado objecto). O constrangimento abrange, assim, a vis com-
pulsilw, a vis absoluta e ainda a afectando da capaciclade de decisao, v. g., por
meio de amea~as ou drogando ou hipnotizando Lima pessoa (para mais desen-
volvimentos, cf. o crime de coac~-do, art . 154°, nomeadamente § 10).

§ 22 Os meios para a. subtragao de coisa m6vel alheia ou para o cons-

trangimento a sua entrega estao especificados no tipo legal (trata-se de um

166 CunceiSua Ferreira da Cunha

Roubo (§§ 22-25) Art. 210"

crime de processo tipico) : a violencia contra uma pessoa, a ameaga com

perigo iminente para a vida ou para a integridade fisica ou a colocagao da
vitima na impossibilidade de resistir.

23 O conceito de violencia nao e de todo pacifico. Tradicionalmente

entendia-se clue a violencia implicava o use de for~a fisica sobre o corpo da
vitima (vis absoluta ou vis compulsiva ; neste sentido S / S / ESER § 249 4) .
Actualmente, doutrina e jurisprudencia inclinam-se para um conceito de vio-
lencia mais abrangente, englobando a violencia psiquica (cf. quanto ao con-
ceito de violencia, art . 154° § 10 e ainda art . 222° § 13) .

§ 24 Em relagao ao use de for~a fisica, nao se levantam grandes problemas :

a intromissao, ainda clue indirecta (v. g., o caso de esticao) no corpo de uma
pessoa dove considerar-se violencia, importando, no crime de roubo, a vio-
lencia clue visa quebrar ou impedir a resistencia da vitima (neste sentido
S / S / ESER § 249 4 e STRArENWERTH art . 139° 139 e 14 ; TRECHSEL. art . 139° 4
circunscreve a violencia a intervengao directa no corpo da vitima) . Parece, no
entanto, clue agressoes irrelevantes a integridade fisica - as chamadas "insig-
nificancias" -- ainda devem ser abrangidas por este conceito: tolher os movi-
mentos da vitima, amordarga-la, certos casos de esticao em clue nao se provocam
lesoes, polo menos significativas .

Neste sentido, considerando clue a violencia exigida para o crime de roubo nao e ape-
nas aquela clue corresponde a uma for~a fisica importante e capaz de vencer uma vontade
firme, mas tambem a clue se traduz no simples use da for~a fisica contra o ofendido, Ac .
da RL de 7-3-84 148-II ; e ainda Ac . d o S'fJ de 27-2-92 CJ XVII-1 48, onde se sustenta
clue "todo o ernprego de for4a fisica contra a pessoa ofendida, a luz do escopo de alcan-
car a apropria4ao, cai, de pleno, sob a al~ada do tipo legal do crime de roubo"; em sen-
tido contrario, ou seja, nao considerando violencia, enquanto meio descrito no tipo legal
de roubo, as agressoes irrelevantes a integridade fisica, S / S / Esm § 249 4; quanto ao
problema da confluencia entre a propria violencia fisica, a amea~a e a coloca~ao na
impossibilidade cle resistir cf. §§ 26 ss .

§ 25 Por outro lado, e evidence, face a redacgao do tipo legal em analise

(" . . . por meio de violencia contra uma pessoa . . ."), clue a violencia tem de ser
exercida contra pessoas, na.o contra coisas, a menos clue a violencia exercida
directamente contra coisas atinja por via indirecta a(s) pessoas) (caso tipico
do esticao) .

Neste senticlo, face ao § 249 do StGB, S / S / ESER 4 e S'rRATENWERTH art. 139" 138
e 212, citando como exemplo de situa4oes em clue se teria de negar a existencia de vio-

Cony ci~ riu Ferreiru da Cunha 16 7

 Art . 210" (s§'ti 25-2-7) Crimes contra o patrim6nio

lencia como meio do tipo legal de roubo, o caso em que o agente dispara para os pneus
do autom6vel para o obrigar a parar; em Espanha, o CP dedica os seus arts. 500" e 504" ss .
ao roubo coin forya exercida sobre coisas : cf. Bus'ros RAMIRFZ, Manual de Derecho
Penal 201 ss .

Note-se que o conceito de violencia do tipo legal de coacgao (art. 154") engloba
quer a violencia contra pessoas quer a violencia contra coisas, desde que esta seja adequada
a afectar a liberdade da pessoa que", o agente pretende constranger (cf. art. 154" § 12) .

Tambem ja se referiu que a violencia pode ser exercida sobre terceiro (cf. conside-
ra~6es feitas supra § 17) .

26 Alguns problemas se levantam, no entanto, face a um conceito amplo

de violencia, englobante da violencia psiquiea (cf. supra § 23) . E que, de
acordo coin este conceito, a violencia poderia abranger a pr6pria "colocagao
da vitima na impossibilidade de resistir" - v. g., casos de hipnose ou de
mimstragao subrepticia (e, assim, sem o use de fortga fisica) de drogas ou
alcool ao ponto de se afectar a capacidade de acgao e/ou decisao da vitima -
e ate, para certos autores, o aproveitamento dessa incapacidade (neste sentido,
em relagao ao crime de extorsao, art . 222° § 13), podendo ainda englobar a
pr6pria amea~a, sobretudo tendo em conta que se trata de ameaga grave e imi-
nente - coin perigo iminente para a vida ou para a integridade fisica . Assim,
fica-nos a duestao da dilerencia~ao entre violencia / ameaga / coloca~ao da
vitima na impossibilidade de resistir.

P. ex ., no caso de o agente, de pistola apontada, amea4ar a vitima de morte, pare-

cem estar presentes os tres meios referidos, tendo um conceito amplo de violencia capa-
cidade para abranger os outros dois; isio, para alem de, mesmo segundo um conceito tra
dicional de violencia, haver casos de confluencia da "violencia" e da "coloca~ao da vitima
na impossibilidade de resistir" -- v. g., quando se amordaga ou amarra a vitima -, ou seja,
para alem dos casos em que a coloca~ao da vitima na impossibilidade de resistir se eon-
se "ue por meio de violencia fisica .

§ 27 Ora, o problema da delimita~a"o dos meios, no tipo legal de roubo, teria

ficado al,--o simplificado, caso o legislador tivesse eliminado, tal como fez
no tipo legal de extorsao (art. 222° § 13), a referencia a colocaCdo da vitima
na impossibilidade de resistir (o § 249 do StGB refere apenas a violencia e
a ameap; JA o art . 139" do CP sumo refere tambem o "tornar a vitima inca-
paz de resistencia") . Nesse caso, nao haveria duvidas de que o conceito de vio-
lencia deveria abranger quer a violencia fisica quer a psiquica, englobando,
assim, os casos de coloca~ :ao da vitima na impossibilidade de resistir e, ate,
para certos autores, o aproveitamento dessa incapacidade (v. g., o agente apro-

16 8 Conceit-do Ferreira da Cunha

Roubo (§§ 27-30) Art . 210"

veita-se do facto de uma pessoa ser paralitica para the subtrair determinados
bens, ou aproveita-se da anomalia psiquica grave de uma pessoa para a cons-
tranger a entrega de determinado bem), tal como se defende face ao tipo
legal de extorsao (cf. art . 222" § 13).

28 Saliente-se ainda que, para STRATENWERTH (art. 139° 140 e 142), a

finalidade do emprego de violencia e de ameagas e exactamente a de por a
vitima na impossibilidade de resistir; assim, quase se poderia dizer que a refe-
rencia a esta incapacidade de resistencia, em vez de meio, deveria ser consi-
derada um resultado a atin,gir para haver consumagao do tipo legal de roubo
(tambem neste sentido TRECHSEL art . 139° 8) . De facto, se por meio de vio-
lencia a vitima deixa de conseguir - mesmo do ponto de vista da sue capa-
cidade fisica - opor-se a subtracgao de um objecto, ou se por meio de
ameatga grave ela sente que nao pode fazer mail nada senao submeter-se a sub-
tracgao, fez sentido dizer-se que ela fica na impossibilidade de resistir. Tal sera
mail patente no caso da subtracgao do que no caso da entrega de coisa movel;
no entanto, mesmo aqui se pode dizer que, por violencia ou ameatga, a pes-
soa e,for~ada a entrega ; mas, deste modo, esta a identificar-se a "colocatgao
na impossibilidade de resistir" corn o constrangimento, deixando de ter sen-
tido dtil a referencia a este meio-fim .

29 No entanto, continuando o tipo legal de roubo a referix os tres meios,

parece que se tern de, ate onde for possivel, os diferenciar. Assim, cremos que
na categoria "colocagao na impossibilidade de resistir" se quiseram englo-
bar meios em relagao aos quail pudessem surgir duvidas quanto a sua inclu-
sao nas outras categories, meios subrepticios de constranger a vitima, pri-
vando-a da capacidade de acgao e decisao, quando nao da propria capacidade
de movimentos -- v. g., os casos ja referidos de hipnose, de ministratgao de
narcoticos, drogas, alcool --, ou seja, situagoes de violencia psiquica; se, ao
inves, estes meios forem acompanhados do use de fortga fisica, ja se estara cla-
ramente face a uma situagao de violencia .

Em sentido fundamentalmente coincidente, LEAL-HENRIQUES / SIMAS SAN'ros 494,

embora nao concordemos corn a globalidade do seu pensamento, pois, segundo estes
autores, para estarmos perame a "colocayao nit impossibilidade de resistir" esta teria de ser
"desacompanhada, na sua aplicagao, de violencia fisica ou moral"; ore, parece claro que
este meio engloba -- e os casos citados sao disso exemplo - a violencia moral.

§ 30 Dever-se-a tambem salientar que a redacgao do tipo legal de roubo

antes da revisao de 1995 se referia a "violencia . . . ameaga . . . ou pondo-a, por

Conceisuo Ferreira (hi Cunha 16 9

Art. 210" (§§ 30-32) ('rimes contra o pntrimcinio

qualquer maneira, na impossibilidade de resistir. . .", o que denotava, por um

lado, serem a violencia e a ameap formas de colocar na impossibilidade de
resistir e, por outro, ter cluerido o legislador, com a referencia expressa a
cria~ao dessa impossibilidade, por qualquer forma, abranger outras situagoes
de constrangimento que rtao coubessem no conceito de violencia ou de ameaga,
ou em relagao as quais houvesse d6vidas quanto a possibilidade de inclusao
nesses conceitos. Ora, embora se tenha eliminado a expressao "por qualquer
forma", parece que o sentido actual da redacgao do tipo de crime nao sera
muito diferente.

T'amb6m STRATErvwt;lrni art. 139" 145 s., se refere a categoria "tornar incapaz de resis-
tencia" como uma clausula geral para abranger casos de lanplnento de gaz lacrimog6-
neo, parahza4ao polo medo, hipnose, entendendo, no entanto, que os prinleiros seriam
abrangiveis pelo conceito de violencia, e que o ultimo - hipnose -, razao de ser da clau-
sula, apresenta pouco interesse prafco ; quanto a n6s, cremos que. mesmo a hipnose seria
abrangivel por um conceito amplo de. violencia --- cf. § 26 .

31 Tendo esta categoria a finalidade de colmatar eventuais lacunas ou de

dissipar eventuais d6vidas em relatgao a certas formal de efectivo constran-
gimento, importa referir que ela nao devera ser utilizada para se defraudar
a lei, fazendo-a abranger situaFoes de leve perturbagao da liberdade do atin-
gldO gUe,por isso mesmo, tambem nao sao abrangiveis pelos outras doffs
meios (violdncia e ameatga), como seja a violdncia contra coisas e its amea-
~as que nao se dirijam contra a vida ou integridade fisica (neste sentido,
STRATENWERTH art. 139° 146) .

32 Assim, face a um conceito mais restritivo de violencia, e referindo o

tipo legal, ao lado da violencia, a "coloca~ao da vitima na impossibilidade de
resistir", ja se torna mais dificilmente defensavel a inclusao, no conceito de
violencia, do aproveitamento da incapacidade (impossibilidade) de resis-
tencia, sem se por em causa o principio da tipicidade (cf. supra § 26 s.;
sobre este problema no crime de extorsao, mas, tendo em conta a elimmapo
do meio "colocagao na impossibilidade de resistir", decidindo-se pela inclu-
sao do aproveitamento dessa impossibilidade no conceito de violencia, cf.
art. 222° § 13).

N,to incliindo este aproveitamento no conceito de violencia, S / S / Esiaz, Srizn-

TEAwEirnt e "fizi:ciisi :i .; para S / S / Esi:R § 249 4 e Tiuscima . art. 139" 4, aproveitar-se
de um estado de inconsciencia de uma pessoa para the subtrair um bem nao e usar de vio
lencia ; mas, note-se, o conceito de violencia para ester autores 6 mais circunscrito, tendo

170 Com eitzio Ferrvira (hi Cunha

 R000 (§§ 32-34) Art. 210"

de haver uma intromissao dirigida ao corpo da vitima; TRECHSEL exige ate que essa inter-
ven~ao seja directs ; no entanto, tambem para STRATENWERTH art . 139° 141, que defende
um conceito de violdncia mais amplo - abrangendo a violencia psiquica, embora o
tipo legal de roubo do CP sumo refira tambem a coloca~ao na impossibilidade de resis-
tdncia -, a incapacidade de resistdncia da vitima tern que ser provocada pela utilizagao
de violdncia, nao havendo roubo quando o agente explora uma incapacidade de resisten-
cia que nao provocou .

33 Por outro lado, sendo a ameaga, tamb6m, uma violencia psiquica, tera
de especifico o facto de constranger atrav6s da provocagao de medo, inquie-
tatsao, inseguranga, de forma a afectar a liberdade de decisao e acgao do
ameagado (cf. art . 153°, nomeadamente § 6). S6 que, no tipo legal de roubo,
apenas releva a ameaga corn perigo iminente para a vida ou integridade fisica
(quanto ao conceito de vida cf. art . 131° § 4 ss . ; quanto ao conceito de inte-
aridade fisica, cf . art . 143° 4 ss.) Ora, esta caracteriza~ao da ameaga dificulta
a sua distingao da situagao de violencia - mesmo de um conceito mais res-
trito de viol6ncia, praticamente circunscrito a violencia fisica -, nao s6 pelo
facto do mal ameagado set- particularmente grave, como, e principalmente,
pela exigencia de iminencia do perigo; 6 que, em principio, sendo o perigo imi-
nente, ja havera actos de execugao do crime em causa - p. ex., no caso
referido supra § 26, o apontar da alma ja 6 acto de execugao do crime de homi-
cidio (cf. art . 22°-2 c.)) - e, assim, ja se podera dizer que estamos perante uma
acto violento . Deste modo, para mantermos a distingao, teremos de restringir
o conceito de violencia ao use efectivo de forma sobre o corpo da vitima
(ainda que essa forga possa ser indirecta - atrav6s de um objecto, como 6 a
pr6pria arma quando dispar-a ou e usada para bater numa pessoa ; neste sen-
tido, supra § 24) . Note-se que, face ao tipo legal de ameaga (art. 153°), esta
e caracterizada como um mal .futuro, o que pelmite a sua distingao da situa-
qao de violencia (cf. art . 153° § 7). Assim, se para uma compreensao mais apro-
fundada do conceito de ameaga, remetemos para as anotag6es ao art . 153°,
quanto a este aspecto especitlco - iminencia do perigo -, assim como
quanto a natureza do mal amea~ado, no tipo legal de roubo mais restritivo
(cf. art . 153 ° § 10 ss.) - perigo para a vida ou integridade fisica -, coube-nos
assinalar as diferengas .

§ 34 O crime de roubo 6 um crime de dano e de resultado . Assim, para o

tipo legal se preencher, 6 necessario que tenha havido a efectiva subtracgao de,
ou que tenha sido entregue ao agente, coisa m6vel alheia ; mss 6 ainda neces-
sario que tenha havido efectivo constrangimento (tamb6m ele um resultado e
um dano - desta feita para bens pessoais; note-se ainda que tamb6m no

Coraei~zlo Ferreiru thi Cunlia 17 1

Art. 210" (§§ 34-30) Crimes contra o patrimdnio

caso da subtracq.ao se exige um constrangimento - cf. supra §§' 21), levado a

cabo por um dos meios descritos no tipo legal .

35 Deste modo, nao basta que se tenha conseguido subtrair uma coisa
m6vel all1eia ou se tenha conseguido a sua entrega ; nao basta ainda que, no
intuito de se conseguir tal resultado 61timo (o fim do roubo 6, no fundo, o
furto : cf. supra § 3) se tenha empregue violencia, ameaga ou se tenha colocado
outrem na impossibilidade de resistir; e necessdrio que se possa afirmar um nexo
de imputa~ao entre o conseguir a coisa m6vel alheia e os meios utilizados e,
assim, que esses meios tenham provocado um efectivo constrangimento a
entrega do been ou um efectivo constrangimento A tolerancia da sua subtracgao .

Esta nao e, no entanto, a positiao de S / S / Esl?R § 249 7, para quern o que importa
e que tenha havido subtrac~:zio do bern e se tenha utilizado um dos meios descritos no tipo
no intuito de se conseguir essa subtrac4ao, sendo indiferente se a coac4ao objectivamente
ajudou a execu~ao do crime; no entanto, dever-se-a ter em conta que a redac4ao do § 249
do StGB e diversa da do nosso tipo legal .

36 Assim, devem seguir-se os criterios estabelecidos para a afirmagao do

nexo de imputa~ao no crime de coagao (cf . art . 154° § 20), ja sendo diversa
a situagao no crime de ameaga (art. 153°), uma vez que ai nao estamos perante
um crime de resultado -- nao se exige que a ameap crie efectivamente medo
ou inquietagao ou due prejudique a liberdade de determinagao, mas que seja
adequada a provocar tais resultados (crime de perigo concreto, cf. art . 153"
§ 19 ss.) . Saliente-se que, estando em causa, no tipo legal de roubo, o meio
"ameaga", continua a exigir-se que esta crie o efectivo constrangimento que
torna possivel a subtrac~ao ou a entrega da coisa m6vel, nao bastando, assim,
que seja adequada a constranger Quanto a adequagao, esta tern que set- ana-
lisada a luz de um criterio objectivo-individual . Deste modo, a ameaga n5o tern
de set - seria, nem tern de estar dependente do ameagador, bastando a aparen-
cia dessa seriedade. e dependencia (para mais desenvolvimentos quanto ao
criterio para aferir da adequagao da amea~a cf. art . 153 0 § 20 ss .; em sentido
semelhante STRATENWERTti art . 139" 142 s ., S / S / ESER § 249 5 e TRECHSEL
art . 139 ° 5) .

Quanto ao problema da aparencia de seriedade da amea~a ou violencia, atente-se

no caso em que o rzu utiliza uma arena descarregada, mas que coloca o ofendido na
impossibilidade de resistir, por i~gnorar tal facto, sendo que, por outro lado, o rc:u 11510
ignorava o poder intimidat6rio da arena (Ac. da RP de 6-5-R7, BMJ 367" 570) . Do mesmo
modo, nao se pode afirmar que a amea~a corn perigo para a vida ou para a integridade fisica
por meio de feiti(aria seja inadequada . s e se dirige a individuo pertencente a uma conw-

17 2 Crmccil'un FcrreDYI &n C'unhu

ROUho (§§ 36-40) Art. 210"

nidade onde e vulgar a cren4a nesses meios, ou se o individuo em concreto, ainda que per-
ten4a a um estrato s6cio-cultural onde nao sao comuns tais crendices, nelas acredita,
sendo tal facto conhecido do agente. (referindo-se a situag6es de feitipria ou magia negra
LFAL-fiFNRIQuia / SOMAS SANTOs 494).

IV O tipo subjectivo de ilicito

37 Trata-se de um tipo legal doloso . Assim, o agente tera de ter o conhe-

cimento correcto da factual.idade tipica, sob pena de nao se preencher o ele-
mento intelectual do dolo (art. 16"-1 : p. ex., se julga erroneamente que a
coisa 6 pr6pria ou abandonada -- sem dono - e, de facto, se trata-se de
coisa alheia) e tern ainda de preencher o elemento volitivo do dolo (art. 14°).

§ 38 A primeira parte do tipo legal (Quem, com ilegitima inten~do de apro-

paria(-Jo parai .si o11 para outra pessoa, subtrair . . . coisa m6vel alheia . . .) 6 coin-
cidente c:om a descrigao tipica do crime de furto, pelo que remetemos para as
anota~6es a esse tipo legal (art. 203" §§ 26 s. e 60 s .) .

§ 39 Quanto ao "con strangimento a entrega de coisa m6vel alheia", assim

como quanto aos meios usados para esse constrangimento a entrega ou a sub-
tracgao (constrangimento a suportar a subtracgao) tera sempre de haver dolo,
pelo menos eventual (art. 14°-3) . Assim, e suficiente que o agente esteja
consciente de que a violencia ou a ameaga 6 adequada a constranger a entrega
do been ou a constranger a tolerancia da subtracgao do bem, conformando-se
corn tal resultado (segue-se o criterio estabelecido para o tipo legal de coac-
qao, embora este criterio nao seja pacifico : cf. art . 154° § 22) . Deste modo,
se, p. ex., o agente ameaga matar aquela pessoa atrav6s de uma reza, caso nao
the entregue imediatamente determinado bem, estando convencido de que a pes-
soa em causa nao acreditara em tal metodo, percebendo que se trata de uma
brincadeira, inas, de facto, a "vitima" fica constrangida, nao se preenchera o
tipo legal de roubo, por inexistencia de dolo .

§ 40 Havera ainda que salientar que., se o agente, por estar em erro quanto
a determinadas circunstancias de facto, julga due a apropriagao e legitima, este
erro excluira o elemento intelectual do dolo (art. W-1), nao se preenchendo,
assim, o tipo legal de roubo nem o de furto . No entanto, se o agente, no
intuito de conseguir essa soma pecuniaria, usou de violencia ou de ameagas,
ou colocou a vitima na impossibilidade de resistir, tera de responder pelo
crime de ofensas corporais (art. 143") ou de coacgao (art. 154°) ou de amea-

Concei~cio I'erreira da Cunha 17 3

Art . 210" (§§ 40-45) Crimes contra o patrim6nio

qas (art. 153°), dependendo da situagao concreta (6 evidente que, se houve con-
sumagao da coacgao, este crime abrangera a viol6ncia - ofensas corporais sim-
ples -- ou a ameaga - cf'. art . 154° § 45 s.) .

§ 41 Situarao diferente sera aquela em que o agente conhece bem as cir-

cunstancias de facto, julgando que, face a essas circunstancias, a subtracgao
ou o constrangimento a entrega sao legitimos, quando, de facto, se trata de
acg6es ilegitimas . Este 6 um problema que nor remete para a falta de cons-
ciencia da ilicitude (cf. art . 17°).

V Causas de justifica~ao e de desculpa~ao

42 Exigindo o presente tipo legal a "ilegifma inten~ao de apropriagao", nao parecem

configuraveis situa46es de justifica(,~ao ; quanto a inexist6ncia de culpa, apenas podera
estar ent causa a inimputabilidade (arts . l9° e 20") e, nmito dificilmente, a falta de cons-
ci6ncia da ilicitude nao censuravel (art. 17"-1) .

VI. Formas especiais do crime

1. Tentativa

§ 43 Tratando-se de um tipo legal de resultado, 6 possivel que o crime se

fique na tentativa, sendo esta punivel, a menos que se trate de tentativa mani-
festamente impossivel (cf. art . 23') do CP) .

§ 44 Tentativa haves se nao se consumou a subtragao ou a entrega da

coisa m6vel alheia e/ou se nao se conseguiu o efectivo constrangimento
(a entrega do bem ou a suportar a subtracgao) atravds dos menos usados (os
descritos no tipo legal), havendo resolugao criminosa e tendo-se praticado
actor de execugao do crime de roubo (art. 22° do CP) . Sobre o momento da
conservagao do furto, cf. art . 203" §§ 66 s. e 77.

§§' 45 Pode ter havido efectivo constrangimento atravds de um dos meios des-
critos no tipo e, no entanto, nao se ter dado a subtrac~ao ou a entrega da
coisa m6vel se, p . ex ., ap6s a vitima ter sido constrangida, mar antes da
efectiva consurna~ao da subtracgao ou entrega, o agente 6 surpreendido por ter-
ceiro, nomeadamente a policia, vendo-se obrigado a fugir deixando o(s) objec-
tos (sobre o momento em que se da a consumagao do tipo legal de roubo e,
assim, sobre a distingao entre roubo e viol6ncia depois da subtracgao, cf.
art . 21 1 ° §§ 14 ss . e 24 s.) .

174 Concert-do Ferreiru du Cunhu

ROUbo (§§ 46-49) Art. 2111"

46 Por outro lado, a inexistencia de subtracgao ou entrega pode ficar a

dever-se a falta de efectivo constrangimento, ainda que os meios fossem
adequados (cf. supra § 35 ss.) a tal constrangimento: a vitima manifestou uma
frieza de animo superior ac, clue seria de esperar, nao quebrando a resist6ncia e,
assim, nao se dando a subtracgao ou a entrega; tamb6m neste caso estariamos
perante uma tentativa de roubo (neste sentido, STRATENWERTH art. 139° 142) .

§§' 47 Pode ainda ter havido a efectiva subtracgao ou entrega, mas esta nao
ter sido provocada pelos meios usados, mas por outra razao, ainda que o
.
meio fosse adequado a constranger (cf supra § 35 ss.) . Pense-se no caso de
a vitima ja ter decidido dar ao agente determinado objecto ou ja ter decidido
suportar a subtracgao, antes mesmo deste a ter ameagado para conseguir tal
resultado, sem que, evidenterrlente, o agente disso tivesse conhecimento ; ou
no caso de a pessoa ja ester impossibilitada de opor resist6ncia a subtracgao
sem que o agente disso se tivesse apercebido ; ou ainda no caso de se ter
decidido a entrega ou a suportar a subtracgao, ap6s terem sido exercidos os
meios de constrangimento, mas por motivo alheio a estes meios, p. ex ., por
influencia de terceiro. Tamb6m nestas situag6es estariamos perante uma ten-
tative de roubo.

En1 senticlo diferente, como vimos ja -- supra § 35 - mas face a uma redacyao algo
diversa do tipo legal, S / S / EsER § 249 7; ja STRATFNWEWrtl art. 139" 140 refere o caso
en1 clue, tendo-se exercido meios de constrangimento, a vitima foge, deixando os bens,
quando the era possivel to-los levado consigo, como um caso de tentative de roubo; de facto,
a vitima pode ter sido constrangida a fuga, nlas nao ao "abandono dos bens", nao se con-
sunlando, assitn, o crime de roubo.

§ 48 Nos casos em que o agente _ja esta determinado a entrega ou a supor-

tar a subtracgao antes de serem exercidos meios de coacgao, tal como no
caso de ja ester impossibilitado de opor resist6ncia, tratar-se-a de uma tentative
impossivel, na medida em que e origmariamente impossivel constranger
alauem que ja esta decidido a praticar a conduta que se quer impor (em sen-
tido semelhante, face ao crime de coagao, art. 154° § 40) ou que esta inca-
paz de reagir ; deste modo, para haver punibilidade, a impossibilidade nao
poderia ser manifesta (cf. art. 23"-3) .

§ 49 Estando ein cause a subtracgao (ja nao a "entrega", pois esta, como e
evidente, nao e abrangida pelo crime de furto), que foi tomada possivel, nao
em consequencia dos meios de constrangimento usados, mas por outra razao,
poderiamos questionar se, em vez de tentativa de roubo, nao estariamos

Conueil47u Frrreira cla C'unlur 17 5

Art . 21(I" (§§~ 49-51) Crimes conlia o pauimbnio

perante um furto (dos arts . 203" ou 2049 dependendo da situagao concreta), em

concurso com tentativa de coacgao do art . 154° (seria pensavel o concurso com
o crime de amea~a consumado, art . 153), caso o meio usado tivesse sido a
"ameaga", e tendo em conta que este crime nao 6 de resultado - cf. art . 153°
19 -, mas parece que seria preferivel o concurso com a tentativa de coac-
tsao que ja abrangeria a ameaga consumada) . Tal seria defensavel na situatgao
em que a vitima ja se encontra incapaz de resist6ncia (sem que, no entanto,
o agente disso se tenha apercebido) quando, p. ex ., exercendo violencia con-
tra ela, o agente subtrai o bem . Por6m, nos casos em que a vitima decide
(sem haver influ6ncia dos meios usados pelo agente) deixar que the subtraiam
determinado objecto, podia-se entender que teria havido um consentimento
tacito e, nao sendo este conhecido do agente, falar-se-ia na punigao por ten-
tativa de furto (art. 38°-4) em concurso com a tentativa de coacgao - .01 nao,
segundo cremos, em furto consumado ; mas, sendo assim, a tentativa de roubo
parece consumar este concurso (relagao de consumado, cf. infra §§' 53) .

§ 50 No caso dos meios serem inadequados, estaremos perante tentativas

impossiveis de roubo; o que se podera dizer 6 que, em principio, serao mani-
festamente impossiveis, uma vez que o crit6rio para aferir da adequagao dos
meios tern a ver com a apar6ncia de adequagao - se o homem m6dio daquele
meio e nacluelas circunstl-incias se sentiria constrangido -, embora tamb6m
combine os conhecimentos do agente sobre aquele individuo em conereto ou
o que se apresenta como cognoscivel (crit6rio objectivo-individual : cf. supra
36) . Ora, no caso dal tentativa ser manifestamente impossivel, nao seal
punivel ; no entanto, se houve subtracgao (obtida por motivos que nada tive-
ram a ver com os meios usados pelo agente), podera haver punigao por crime
de furto (p . ex., no caso citado de a vitima se encontrar, a partida, incapaz de
resistir) ou por tentativa de furto (se a pessoa decidiu deixar subtrair o bem
por razao alheia aos meios usados pelo agente, cf. § 49), nao podendo haver
punigao pelo concurso com a tentativa de coacgao, por esta ser manifestamente
impossivel .

§ 51 Dever-se-a salientar, por 61timo, que o caso em que o agente tenta

constranger algu6m que, sem ele o saber, ja se encontra incapaz de opor resis-
tencia, 6 diverso daquele em que o agente explora conseientemente a inca-
pacidade da vitima para the subtrair determinado(s) bem(s) . Neste caso, ou
teriamos de optar por incluir a exploracgao da situagao de incapacidade no
conceito de violencia e estaremos, assim, face a um roubo consumado, ou
entao, a excluir tal situaga .o do conceito de violencia, o que parece mais con-

17 6 cuncei(r7o Ferrrim Flu Curlho

ROUbo (§§ 51-56) Art. 210"

forme a redacgao do tipo legal de roubo (cf. supra § 32), do que se trataria
seria de um furto .

2. Comparticipa~ao

§ 52 Trata-se de um tipo legal de comparticipagao eventual, seguindo-se,

quanto a este aspecto, as regras gerais (cf. art . 26° ss. do CP) . Note-se que,
para haver co-autoria, nao e necessario que todos os agentes subtraiam o bem
ou exergam meios de coacgao; deverao e ter todos o "dominio do facto" : ter
decidido e planeado em conjunto, podendo haver uma divisao de tarefas em
que, p . ex., um prende o agente (meio de coacgao), enquanto o outro subtrai
o bem (cf. FIGUEIREDo DIAS, Sunrarios 1976 50 ss.).

Cf., entre outros, o Ac. da RL de 17-4-85 CJ X-2 167, onde se entende que 6 autor
"quem, mediante pr6vio acordo corn outrem, distrai a atengao da vitima, por forma a
captar-Ihe a confianp e a permitir que aquela ou outra pessoa pratique os actos materiais
de subtracgdo de valores e de produgao de morte da mesma vitima".

3. Concurso

§ 53 Entre o tipo legal de roubo e o de furto (arts . 203° ou 204°), assim como
entre o roubo, a coac~do (art. 154°) e a ame(a (art. 153 °), existe uma relagao
de concurso aparente (consun~do), pela qual o roubo engloba o furto (se
for furto qualificado, aplica-se o art . 210°-2 b): cf. supra § 7 s .), a coacgao e
a ameaga (cf. supra § 9 ; saliente-se que o tipo legal de coacgao ja abrange o
de ameaga) .

§ 54 Tamb6m entre o tipo legal de roubo e o de sequestro (art. 158°) podera

interceder uma relagao de consun~ao, se o sequestro for utilizado como meio
(e apenas enquanto for ineio) para a apropriagao do bem (cf. supra § 10) .

§ 55 Ja entre o roubo e a extorsdo (art. 222") existe uma relagao de exclu-

sao, tendo em conta os seus tragos distintivos (cf. supra § 12) .

§ 56 Entre o tipo legal de roubo e o de ofensas corporais simples (art. 143 °),
parece-nos existir uma relagao de eonsungao, aplicando-se o tipo legal de
roubo, na medida em que no conceito de viol6ncia se incluam as ofensas a inte-
gridade fisica simples (cf. supra §§ 11, 24 e 67) ; ja se se cometerem ofensas
graves a integridade fisica (art . 144°) nao estaremos perante o crime funda-

Conceiido Ferreira ela Cunha 177

12 - Com . a o C6d. Penal - 11

Art. 210" ($§ 56-60) 0-i[TICS c0n1M o pauin16nio

mental de roubo (art. 210°-1), mils poderemos estar perante o roubo agravado
(art. 210°--2 a), cf. §§ I 1 e 67 ss.) .

§§' 57 Entre o tipo legal de roubo e o de homicidio doloso (arts. 131 ° e 132")
haves concurso efectivo de crimes - o nosso CP nao conhece a figura do
latrocinio (cf. infra § 100); ja entre o roubo e o homicidio negligente (art. 137°)
podera haver concurso aparente, aplicando-se o tipo legal de roubo agra-
vado (art. 210°-3, cf. infra § 99) .

VII . A pena

§ 58 No tipo legal de roubo fundamental (art. 210°-1) a moldura legal

manteve-se inalterada em relagao a estabelecida antes da revisao de 1995.
Note-se, no entanto, que se trata de uma moldura substancialmente mail
severa em rela~ao a prevista nos ProjPE de 1966 e 1979 ("seis meses a qua-
tro anon") . No ambito da discussdo do Projecto de 1991 houve quem se incli-
nasse para a suavizatgdo da moldura penal do roubo simples (FERREIRA RAMOS)
e quem defendesse que cellos casos abarcaveis pelo roubo simples, v. q., o esti-
cao, tivessern um tratamento mais ben6volo e ainda que se consagrasse a
hip6tese de a restituigao da coisa conduzir a uma atenuagao da pena (MANSO
PRETO), nao tendo estas propostas sido acolhidas ; em relagao a restituigao da
coisa funcionar como atenuante, FIGUEIREDO DIAS salientou que com till solu-
qao se estaria a subestimar a lesao do bem juridico pessoal, o qual e pre-
ponderante no tipo legal de roubo (Actas 1993 329 s.).

Vill. O art . 210"-2 a)

§ 59 O n" 2 al. a) do presente tipo legal consagra situag6es de roubo agra-

vado. Cot -no ja referimos supra § 2, a revisao de 1995 alterou a descrigdo tipica
deltas situatg6es (cf. art . 306°-3 b) e art . 210"-2 a)), clarificando, em certos
aspectos, a interpretagao a dar ao preceito, embora este ainda suscite algumas
d6vidas .

§ 60 Quanto ao sujeito passivo, o t1po legal, em vez de se referir a "pessoa

sobre quern recair a ameaga ou a violencia" (art. 306°-3 b) da versdo origi-
nal), refere-se, actualmente, "a vitima" (voltando, deste modo, a redacgao do
ProjPE 1979: Actas 1979 131 e 133). Saliente-se, no entanto, que face a
redacgdo do ProjPE 1979, FICLJEIREDo DIAS esclarecia que o termo "vitima"
tinlla o sentido preciso de "sujeito passivo do delito", podendo traar-se de um

17 8 Concei(Jo Ferreira eta Cuntra

Noubo (§§ 60-62) Art. 210"

terceiro (Actas 1979 133) ; ore, tudo leva a crer que a consagragao, na versao
original do CP, da f6rmula "pessoa sobre quem recair a ameaga ou a viol6n-
cia", tern tido por escopo, exactamente, esclarecer o ambito do conceito
"vitima", englobando terceiros, no sentido de compreender pessoas diferentes
do proprietario do bem ; assinl, segundo esta interpreta~ao, "vitima" e "pessoa
sobre quem recair a ameaga ou violencia" ndo se contraporiam, mas seriam
express6es com um mesmo si,gnificado (neste sentido LEAL-HENRIQUES / SIMAS
SANTos 495).

61 Deste modo, vitima da colocagao em perigo de vida ou da inflicgao de

ofensas graves a integridade fisica sera, sem d6vida, aquela sobre quem recaiu
a violencia ou a amea~a ou a que, de alguma forma, foi posta na impossibi-
lidade de resistir, ou seja, o detentor do bem ou qualquer pessoa que oferetsa
resistencia a subtragao ou ao constrangimento A entrega do bem (a qual,
como id referimos - supra § 13 ss . -, pode ndo ser a proprietAria nem
sequer a possuidora), ou ainda, segundo nos parece, qualquer pessoa que
venha em socorro de quem esta a set- vitima da subtracgao (neste sentido,
S / S / EsER § 250 23, referindo-se ao perigo que resulte da resposta a defesa
prestada por terceiro) .

§ 62 Poder-se-a ainda questioner a situagao de um terceiro ndo partici-

pante, p . ex., algu6m que passa no local e 6 atingido pela bala disparada ou
algugm que 6 atropelado pelo agente em fuga. Nao nao nos parece, no
entanto, que se tenha querido dar ao termo "vitima" um sentido tao abrangente,
englobando qualquer terceiro, ou se,ja, qualquer pessoa que fosse atingida
por uma acgao conexionada com o roubo. Cremos que a vitima deste perigo
para a vida ou das ofensas graves A integridade fisica devera ter sido a pes-
soa visada pelo agente como vitima da violencia, da ameaga ou da coloca-
~ao na impossibilidade de resistir, por ser este o sentido mais consentaneo com
a expressao "pessoa sobre quem recair a ameaga ou a violencia" (cf. supra
§ 60) .

Desde logo, entre n6s, o exemplo do agente em fuga p6r em perigo a vida dos
transeuntes ou Ihes causar ofensas graves a integridade fisica s6 poderia ser, eventualmente,
abrangido pelo crime de "violzncia depois da subtrac~ao" (cf. art . 211°); no entanto, como
melhor se very aquando da analise deste tipo legal, tan situa~ao nem ai devera ser enqua-
drada (cf. infra art. 211" § 9) . Quarto ao individuo que c acidentalmente atingido pela
bala disparada aquando da execuyao do roubo, tambdm cremos que ndo podera ser con-
siderado vitima para efeitos deste tipo legal; embora a ofensa que sofreu provenha dos meios
empregues na execu4do do roubo, ele ndo foi a pessoa sobre quern recaiu a violencia ou

Concei(du herrcira cla Cunha 17 9

Art . 21(1" (§ti 62-64) Crimes conha o palrinwnio

ameaya no intuito de se alcan~ar a apropria(;-o do been. Assim, face a tal situa4ao, parece
mais razodvel a puni4ao por roubo (caso tenha havido violbncia ou amea~a em rela4ao ao
detentor do been) ern concurso corn ofensas corporais graves negligentes (se se puder
afirmar a negfgencia) . A doutrina alelna parece inclinar-se para um sentido mais abran-
gente (cf. S / S / Esrit § 250 22, referindo o exemplo do agente em fuga causar perigo
de vida para os transeuntes) .

63 A situagao mais delicada sera aquela em que, estando uma pessoa (A)
a ser roubada (e, assim, sendo vitima de violencia em sentido amplo), vein
outra (B) em seu auxilio, sendo tambem esta agredida para o agente conse-
guir a apropriagao do Bern, sucedendo, porem, que B fica em perigo de vida
ou sofre les6es graves . Por um lado, 6 verdade clue B tambem e vitima de vio-
lencia como meio para se alcan~ar a apropriagao do bem e, deste modo, deve-
ria ser protegido pelo tipo legal de roubo - art . 210°-2 a) (cf. supra § 61) ;
por outro lado, se se punir o a(yente pelo crime de roubo agravado, esta-se a
en,-lobar neste crime a of'ensa a duas vitimas, uma de roubo simples, outra de
roubo agravado . E evidente que o crime agravado (210°-2 a)) consume o fun-
damental (210()-]) ; no entanto, cremos clue nao deve seguir-se este raciocinio
quando estao em causa dLlas vitintas distintas . A posigao mais consentfinea coin
o clue se disse supra (§ 15) e, assim, corn a importancia do elemento pessoal
no tipo legal de roubo, seria a de punir por concurso de crimes: roubo sim-
ples (em relagao a A) em concurso corn ofensas corporais graves (dolosas
ou negligentes, dependendo da situagao, em relagao a B); o concurso nao se
faria corn o roubo agravado, pois nesse caso haveria uma duplicagao da puni-
bilidade tendo em conta o aspecto patrimonial do crime de roubo . . . Esta
solu~ao parece tambem estar de acordo coin a ideia de que nos crimes pre-
terintencionais (caso se tratasse de ofensas corporais graves negligentes) a
vitima do crime fundamental e do evento agravante tera de ser a mesma. Ja
se o detentor do bem (A) estivesse apenas a ser objecto de furto, nao have-
ria objecg6es em punir o seu "defensor" (B) por roubo agravado (o roubo
consumiria o furto; neste caso, o facto de haver duas vitimas nao colocaria pro-
blemas uma vez que o furto nao e um crime pessoal - solugao consentanea
coin o que se disse supra § 15) .

§ 64 Quanto ao facto de se ter eliminado a referencia as ofensas a saude,

ao lado das ofensas a integridade fisica, cremos que tal alteragao nao assume
significado, porquanto nos parece que a nogao de ofensa a integridade fisica
gave deve ser a que consta do art . 144°, englobando, assim, a pr6pria inte-
gridade psiquica (cf. cluanto a nogao de ofensa a integridade fisica grave,
al . d) do art . 144° § 20) .

18 0 Conceitao Feneira I/a Cunha

ROllbo (fi§ 65-68) Art . 210"

65 Em relagao A substituirgao da f6rmula "A pessoa sobre quern recaiu a

ameaga ou violencia jor posta. . . ou _forem causadas . . ." por esta outra "Qual-
quer dos agentes produzir. . . ou the inf7igir. . ." ("A vitima"), cremos que cor-
respondera A alteragao referida supra § 60.

66 Por outro lado, a referencia a "qualquer dos agentes" deixa claro que
o facto da conduta causadora do perigo para a vida ou das ofensas graves (de
acordo corn a teoria da relevancia norm ativo-tipica) ter sido praticada apenas
por um ou alguns dos comparticipantes nao retira necessariamente a respon-
sabilizagao dos outros pelo roubo agravado; esta questao, no entanto, tern de
ser tratada de acordo corn as regras gerais da eomparticipatsao ; quanto A
comparticipagao no roubo agravado v. infra § 87 .

§ 67 Mais significativas terao sido as outras alterag6es operadas . Assim,

face a redacgao anterior era duvidoso se haveria agravagdo da pena somente
nos casos de ofensas A integridade fisica graves ou ainda no caso das ofen-
sas serem simples, nao se sabendo tambem, consequentemente, que tipo de
ofensas eram abrangidas pelo roubo simples - se apenas as meras insignifi-
cancias se ainda as ofensas simples ; tal questao era suscitada pelo facto do pre-
ceito (art. 306°-3 b) da versao original do CP) se referir apenas a "ofensas A
integridade fisica ou a sa6de", ao inves do que vinha expresso nas Actas -
"ofensas importantes" (Actas 1' 979 134) . A actual redacgao nao deixa margem
para duvidas : no n° 2 a) incluem-se apenas as ofensas graves a integridade
fisica (cf. art . 144° § 6 s .), sendo as ofensas simples, no nosso entender,
abrangidas pelo n° 1 do artigo em causa (roubo simples) .

68 Note-se que esta inclusao das ofensas simples, ao lado das meras "insignificAn-
cias" (cf. supra § 24), no n" I do presente tipo legal, nao e totalmente pacifica : poder-se-ia
entender que o n" 1 s6 abrangeria a violencia que nao causasse ofensas corporais (ou quo
abrangeria apenas as referidas "insignificancias") ; tal parecia ser o entendimento de
LFni_-HPNRIQUES / SIMAs SANTOS 11 104 face a anterior redac4ao do preceito . No entanto,
so face A anterior redacyao era sustentAvel a inclusao das ofensas simples A integridade fisica
na agravayao (art . 306('-3 b)), actualrnente, como vimos (§ 67), estas ofensas nao cabem
no roubo agravado ; assirn, a nao se incluirem no roubo simples, teria de se operar corn as
regras do concurso de crimes, suscitando-se ainda uma nova questao - o concurso seria
de roubo simples corn ofensas corporais simples ou de furto (eventualmente furto quali-
ficado) corn ofensas corporais simples? Ou seja, separariamos a violencia das ofensas cor-
porais por esta provocadas punindo por roubo e por ofensas corporais, ou incluiriamos a
violencia exercida no crime de ofensas corporais, punindo estas em concurso corn o furto?
Ora, estas solugoes parecem-nos demasiado artificiosas, nomeadamente quando se estabelece
a separa4ao entre o conceito de violencia e as ofensas por esta provocadas ; tal separa~ao

Concei~ao Ferreiro da Cunha 18 1

Art. 210" (§§ 68-71) Crimes contra o patrimcinio

s6 fara sentido, no nosso entender, se houver Bolo quanto a violencia a causar apenas as
referidas insignificancias e, no entanto, se vierenl a causar, por negligencia, ofensas (sim-
ples) a integridade fisica (p . ex ., A queria apenas, por esticao, apropriar-se da carteira
de B, mas, em virtude da for4a usada no esticao e da resistencia prestada pela vitima,
acaba por provocar a sua quera e consequentes les6es) . No entanto, mesmo ester casos de
preterintencionalidade nor parecem de incluir no n" l do tipo legal em apreyo, a menos,
evidente, que as ofensas prevocadas sejam graves ; tal inclusao sera, ainda neste caso, pre-
ferivel A puniyao por concurso de crimes - roubo simples (inclui a violencia dolosa) e ofen-
sas corporais simples negligentes --, pois, embora a separagao entre a violencia e as ofen-
sas por esta provocadas nao seja tao artificiosa, na medida em que o grau de culpa e
diferente, a verdade e que havendo dolo quanto a violencia, parece que neste conceito ja
se poderao incluir as eventuais ofensas simples a integridade fisica - se se incluem as dolo-
sas, nao faz sentido excluirem-se as negligentes . Caso contrario, a situa4ao de combina-
~ao violencia dolosa-ofensas corporais simples dolosas (se se puderem distinguir os dois
aspectos) seria punida como roubo simples e, assim, menos punida do que a combinayao
violencia dolosa-ofensas corporais simples negligentes, que conduziria ao concurso entre
o crime de roubo simples e o de ofensas corporais negligentes .

69 Por outro ]ado, enquanto na redacgao anterior se exigia o dolo ou negli-

gencia grave na produ~Ao das ofensas, agora basta a mera negligencia ("pelo
menos por negligencia") . Assim, pode concluir-se que se passou a dar maior rele-
vancia ao desvalor de resultado (exige-se claramente um resultado mais grave
do que o previsto no n° 1) e menor importAncia ao desvalor de acgdo - basta
a lnera negligencia na produgao desse resultado (cf. supra § 2; cf. Actas 1993
330, onde se diz expressamente ter a Comissao acordado em que bastava a
negligencia na causagdo das ofensas A integridade fisica graves para qualificar) .

§ 70 Deste modo, o n° 2 a) do preceito em aprgo passou a ser, claramente,

um tipo agravado pelo resultado, ou seja, o tipo fica preenchido caso se pro-
duza um resultado mail grave do que o referido no n° 1 (roubo simples) . No
entanto, na redacgdo anterior, nao era clara esta classificagao : o tipo poderia
ser considerado numa parte qualificado, caso se entendesse que quer no n" I
quer no n" 3 h) se incluiam as ofensas simples, tendo o n° 3 b) de especifico a
exigencia de um tipo de culpa agravada (dolo ou negligencia grave) - note-se
que a violencia seria de ser dolosa, mas as ofensas a incluir no n° 1 poderiam
ainda ser dolosas ou negligentes (cf. supra § 68) ; sendo assim, apenas na
parte referente As ofensas graves (e ao perigo para a vida) seria um tipo legal
agravado pelo resultado .

§ 71 Uma outra questdo 6 suscitada pela referida substituigdo da f6rmula

"com dolo ou grave negligencia" (no que se refere As ofensas a integridade

182 Conceil do Ferreira cla Cunha

ROUbO (§§ 71-73) Art. 210"

fisica) por esta outra - "pelo menos por neglig6ncia" : Sera que as ofensas
corporais graves praticadas dolosamente continuam a estar abrangidas por
este preceito? Pode sustentar-se que esta alteratgao teve apenas por intuito
alargar a agravagao aos casos de mera neglig6ncia, continuando a abranger o
dolo, como o teor literal da expressao parece indicar ("pelo menos por negli-
g6ncia") ou pode defender-se que a alteragao visou ainda retirar da agravagao,
remetendo para o concurso de crimes, os casos de ofensas graves dolosas .
Assim, teremos que indagar se esta alinea, no que diz respeito as ofensas a inte-
gridade fisica, abrange apenas hip6teses de preterintencionalidade (dolo quanto
ao roubo simples, neglig6ncia quanto as ofensas corporais graves) ou ainda as
combinag6es dolo-dolo (dolo quanto ao roubo simples e dolo quanto as ofen-
sas graves) .

72 Esta questao prende-se com a dilucidagao do problema do ambito de

aplicatsao do art. 18° do CP. De facto, se defendermos, corn DAMIAO DA
CUNHA, RPCC 1992 576 ss ., que este artigo abrange apenas os crimes prete-
rintencionais (combinagao crime fundamental dososo - resultado agravante
negligente), para estarmos perante um crime complexo na formulatgao dolo-dolo
(assim como para a formulagao neglig6ncia-neglig6ncia), o legislador teria
de expressamente referir essa situagao (era o que acontecia, sem sombra para
d6vidas, na redactsao anterior do preceito em analise, ac, referir-se As ofensas
dolosas) . Caso contrario, tal situagao deveria ser resolvida de acordo corn as
regras do concurso efectivo de crimes (este principio s6 nao valera, como 6
evidente, para os casos em que o resultado mais grave constitui um facto ati-
pico : cf. sobre estes casos DAMIAO DA CUNHA, cit. 564, 572 s. e 577).

§§' 73 Deste modo, pareceria que a solugao mais correcta seria a de remeter
a situagao roubo simples (doloso) com ofensas a integridade fisica graves
dolosas para o concurso de crimes, entendendo-se, assim, que a alteragao
do preceito (na prete referente As ofensas a integridade fisica) o teria cir-
cunscrito ao ambito da preterintencionalidade (resultado mais grave praticado
por neglig6ncia, qualquer que fosse o seu grau; cf. sobre os crimes preterin-
tencionais, FIOUEIREDO DIAS, Responsabilidade pelo Resultado e Crimes Pre-
terintencionais 1961) . No entanto, mesmo seguindo aquela orientagao (cf. supra
72), a solutgao nao se nos afigura pacifica, pois poder-se-d sustentar que, ape-
sar do preceito nao se referir expressamente as ofensas causadas por dolo, se
lhes refere indirectamente, atrav6s da expressao "pelo menos por . . ." ; se
"o menos" 6 a neglig6ncia (nos seus varios graus possiveis), "o mais" sera
o dolo.

Cancei~(Io Ferre"ira da Cunha 183

 Art. 210" (§§ 74-77) Crimes contra o patrim6nio

74 Assim, atendendo ainda ao pr6prio teor literal do preceito, tal como a

sua hist6ria, inclinamo-nos para a defesa da interpreta~ao mais abrangente
- o preceito abrange quer as ofensas causados por negligencia (]eve ou
Grave) quer as causadas dolosamente .

Em rela4ao ao argumento hist6rico, note-se que, face ao ProjPE 1979, que se

referia a causayao de ofensas importantes a integridade fisica ou a saude con grave
negligencia, FiGtlf3IRFDO DIAS colocava a questao de se saber como resolver a situapo
em que as ofensas fossem dolosas (cf. Actas 1979 133), tendo a redacyao do CP de 1982 .
na sua versao original, resolvido este problema, referindo-se expressamente as ofensas
causadas por dolo: "corn dolo ou grave negligencia"; por outro ]ado, o pr6prio Pro-
jecto 1991 continua a referir-se its ofensas dolosas : "por dolo ou negligencia gros-
seira" (Actas )'993 art. 206"-2 b)), ni5o tendo este aspeeto sido objecto de discussao
- apenas se salientou que deveria bastar a acyao negligente para qualificar (Actas
1993 330).

75 Quanto a produ~ao de perigo para a vida, havera que salientar que se

trata de um perigo concreto, ou seja, a provocagao de uma situagao em que
ha,ia a possibilidade imediata de morte, s6 dependendo do acaso a sua veri-
ficagao ou nao (neste sentido, S / S / ESER § 250 21) .

76 E necessario ainda ter em conta que o perigo deve provir dos meios
usados para roubar -- da violencia ou da ameaga (uma ameaga corn um
perigo iminente para a vida ou a integridade fisica da pessoa ameagada ou de
terceiro em relagao de proximidade existencial, pode provocar um perigo
para a vida se, p. ex ., a pessoa sobre do coragao ou tern idade avangada) ou
da coloca~ao da pessoa na impossibilidade de resistir (se, p. ex., a pessoa 6
amarrada e e depois deixada num local isolado a fome e ao frio - neste
sentido S / S / ESER § 250 23) ; o perigo podera provir ainda dos meios usa-
dos na persegui~ao da vitima, ou para afastar a defesa de terceiro (no sen-
tido referido supra § 62) .

§ 77 Quanto ao elemento subjectivo, o perigo para a vida tern de ser cau-

sado dolosamente . E que, nao sendo este um "resultado" e, assim, nao sendo
abrangivel pelo art . 18°, terao de se seguir as regras gerais, ou seja, atender
ao principio da especificagao dos crimes negligentes (art. 13°; sobre esta ques-
tao cf'. DAMIAO DA CUNHA, cit . 565 ss . e 578).

Quanto a este aspeeto, a revisao do CP nao veio trazer qualquer alterayao, sendo que
jJi era essa a solu~ao do ProjPF 1966 (cf. Actas 1979 131 e 133) .

18 4 Conceitdo Ferrairu (lei Cunho

 Roubo (§§ 78-80) Art . 210"

78 Sendo assim, teremos de saber como enquadrar as situga6es em que,

havendo dolo quanto ao roubo simples (v. g. a subtracgao por meio de vio-
l6ncia), vem a produzir-se por negligencia perigo para a vida da vitima .

79 A situatgao mais comum sera aquela em que o perigo para a vida pro-
v6m da inflic~ao de ofensas A integridade fisica . Ora, a segunda parte da ali-
nea em analise (inflicgao, pelo menos por negligencia, de ofensa a integridade
,fisica grave) cobre esta situagao, tanto mais que na pr6pria caracterizagao de
ofensa A integridade fisica grave se inclui a ofensa ao corpo ou A saude que
provoque perigo para a vida (cf. art. 144° d) § 21 s. e art. 148°-3). Assim, quer
os casos de ofensas corporals, quer at6 de ofensas a saude psiquica, que pro-
voquem perigo para a vida, sendo a causatgao deste perigo imputavel ao agente
a titulo de negligencia, serao de incluir nesta segunda parte da alinea (quer as
ofensas em si sejam dolosas quer negligentes, se seguirmos a interpretatgao
supra § 74 referida). Quer dizer que, nestes casos, a previsao aut6noma da situa-
tsao "perigo para a vida" tera sido sup6rflua, pois, a nao existir tal previsao,
esses casos seriam abrangidos pela refer6ncia As ofensas graves (ou seja, tal
previsao abrangeria quer os casos de perigo provocado negligentemente quer
dolosamente) .

Note-se que, para estarmos perante uma situayao de ofensas graves dolosas e
perigo para a vida negligente, teriam as ofensas de ser graves por se integrarem na
als . a), h) ou c) do art . 144° (ja nao na al . d), pois esta pressup6e dolo quanto ao perigo
para a vida - cf . art . 144" § 26) ; quanto A hip6tese das ofensas corporals e do perigo
para a vida serem negligentes, estaria em causa uma situargao integravel no art . 148"-3 .
A referdncia As ofensas A saude psiquica parece fazer sentido, tendo em conta a
caracterizagao que se faz de ofensa A integridade fisica grave no art . 144'- ofensa ao corpo
ou saude de forma a, nomeadamente, provocar anomalia psiquica, afectar capacidades
intelectuais, o use da linguagem . . . . situa~6es estas que poderao provir da provoca~ao de
doen4a psiquica (cf . art . 144" b) e c)) .

§ 80 No entanto, podem hipotizar-se situagbes (como vimos supra § 76) em

que a provocatgao de perigo para a vida nao advenha da inflicgao de ofen-
sas a integridade fisica (ou ate psiquica), mas, p. ex ., do abandono da
vitima : imagine-se que A, no intuito de se apropriar de determinado bem de
B, o conduz a um lugar ermo, e ai o forma a entregar o referido bem, aban-
donando-o de seguida; ou que o amarra para the retirar o bem em causa e
depois o abandona ; a vitima pode ficar em perigo de vida por inanigao ou
at6 em virtude de outros perigos existentes no local (frio, animais selva-
gens . . .) .

Concci(Wdn Ferreira ela Cunha 185

Art . 210" (§§ 81-84) Crimes contra o hatrinxinio

81 Ora, se o perigo para a vida puder ser imputado ao agente a titulo

doloso, tal situagao seria enquadravel no preceito em andlise, derrogando este
preceito a aplicabilidade do concurso efectivo de crimes - roubo simples
em concurso com crime de c"aposi(~do ou abandono (art. 138 °) .

§ 82 Por6m, se o perigo para a vida s6 for imputavel ao agente a titulo de

neglig6ncia, nem poderemos enquadra-lo no preceito em anAlise, nem pode-
remos recorrer ao concurso de crimes entre roubo simples e crime de expo-
sigao ou abandono, uma vez clue este tipo legal pressup6e o dolo quanto ao
perigo para a vida (cf. art. 138 ° §§' 16). A situa~ -uo de perigo para a villa
negligente, nuo provocado por ofensas ~e integridade fisica, fica, de facto,
fora da previsao da presente alinea.

Na verclade, apesar do conceito de ofensa A integridade fisica grave, do art. 144", se

referir expressamente a provocayao de perigo para a vlda, nao poderetnos dizer clue toda
a provoca4ao cle perigo para a villa seja encluadravel na inflic4 -o de ofensa a integridade
fisica grave, nem sequer clue todos os casos em clue acaba por advir uma lesao A saitcle
da vitima sejatn enquadravei s nessa previsao tipica, mas apenas aqueles perigos e aclue-
las lesoes clue provenl, exactamente, de uma actua~ao directa sobre o corpo (e porventura
a psique) da vitima (cf . art . 144" ti 4 e art. 143" § 5) ; caso eontrario, a previsao "perigo
para a villa" nao teria qualcluer autonomia e seria totalmente sup6rflua .

§ 83 Questionar-se-a, agora, a possibilidade de existencia de tentativas de

roubo agravado pelo resultado . Diremos, a partida, clue tais hip6teses pare-
cem configuraveis, uma vez clue o evento mais grave (ou a sua tentativa)
pode decorrer, nao s6 da consumagao do crime fundamental, como ainda da
perigosidade dos meios empregues pelo agente (cf., neste sentido, DAMIAO
DA CUNHA, cit . 574) .

§ 84 Parece claro clue o crime fundamental (roubo simples) podera ficar

no estAdio da tentativa e, no entanto, produzir-se o evento mais grave: as
ofensas graves A integridade fisica ou o perigo para a villa - p . ex ., A tent,
subtrair bem alheio por meio de violencia e, embora acabe por nao conse-
guir apropriar-se do bem, em virtude da resistencia oferecida pela vitima ou
da interven~ao de um terceiro, causa ofensas graves a vitima ou coloca-a em
perigo de vida -. Neste caso, a situagao seria punivel por tentativa de
crime agravado pelo resultado . Note-se, no entanto, clue o perigo teria de set-
doloso (ou, emao, enquadravel na inflicgao de ofensas graves - cf. supra
§ 79 ss .;), podendo as ofensas graves ser negligentes ou dolosas (cf. supra
§ 74) .

18 6 Coiceitno Ferreira rla Cmrlm

ROOhO (§§'§ 85-88) Art . 210"

85 Por outro lado, podera quer o crime fundamental quer o evento

mais grave ficar no estadio da tentativa? Tal hip6tese pode colocar-se em
relagao as ofensas graves a integridade fisica, imputaveis ao agente a titulo de
dolo - no mimmo dolo eventual -, uma vez que nao ha tentativas negligentes
(quanto ao problema da tentativa e dolo eventual cf. FARIA COSTA, Estudos
Eduardo Correia 1984 673). Assim, p. ex ., A quer subtrair determinado bem
por meio de violencia muito grave, pelo menos conformando-se com a hip6-
tese de provocar ofensas graves ; nao consegue, no entanto, nem subtrair o bem,
nem provocar ofensas graves, tendo ja praticado actos de execugao tendentes
a ambos os resultados ; assim, se aceitarmos que o tipo legal em analise abarca
as ofensas dolosas (cf. supra § 74), sera possivel punir este agente por tenta-
tiva de crime agravado pelo resultado.

§ 86 Por fim, pode ainda colocar-se a hip6tese do roubo simples se con-

sumar ficando o evento mais grave no estadio da tentativa; esta hip6tese,
tal como a anterior, pressupoe clue haja dolo quanto as ofensas graves, ficando
estas no estadio da tentativa.

§ 87 Quanto A comparticipaVao, devem seguir-se as regras gerais, afir-

mando-se a possibilidade de comparticipagao em relagao aos crimes dolosos
(assim, quanto ao crime fundamental e ao evento mais grave quando doloso :
perigo para a vida ou ofensas dolosas) e um conceito extensivo de autoria em
relagao aos factos negligentes (assim, em relagao As ofensas graves negli-
gentes nao se poderia afirmar a comparticipagao, sendo responsavel(eis) como
autor(es) individual(ais) quern as tivesse provocado negligentemente) . Apenas
havera a assinalar que, sendo o resultado mais grave imputAvel ao instigador
ou ao c6mplice a titulo de negligencia (a hip6tese s6 se coloca, como vimos,
para as ofensas a integridade fisica, ja que o perigo para a vida tera de ser
doloso), estes parecem poder ser punidos como instigadores ou c6mplices no
crime agravado pelo resultado, ao inv6s de instigadores ou c6mplices no
crime doloso (roubo simples) em concurso com autoria do crime negligente
(ofensas graves negligentes: art:. 148°-3 ; cf. quanto a esta questao, DAMIAO DA
CUNHA, cit. 579 s. ; saliente-se que, referindo o preceito em analise, especifi-
camente, a negligencia na produgao das ofensas graves, ja nao tera de se
recorrer ao art. 18°) .

§ 88 Quanto a moldura legal, havera a salientar a agravagao do limite

maximo - de 12 para 15 anos de pena de prisao . Apesar de na Comissao
Revisora ter havido quem defendesse mesmo uma moldura mais baixa do que

Cnacei~un Feiieira cla Cunha 187

Art. 210" (3§ 89--91) (H111" :unlia') palrimunio

a prevista na versao original do CP, vingou a posigao contraria ; dever-se-d

ter em conta, como defendeu FIGUEIREDO DIAS, que a moldura do roubo
deve ser superior a do furto qualificado (Actas 1993 329) . Quanto ao fun-
damento para o crime preterintenciona] set - mais pumdo do que o concurso
de crimes que o compoe - exist6ncia de dolo de perigo -, cf. FIGUEI-
REDo DIAS, Responsabilidcrcle pelo Resultado e Crimes Preterintencionais,
polic . 1961 105 .

IX. Art. 210°-2 b)

89 Saliente-se que, actualmente, a qualificagao do crime de roubo faz-se

exclusivamente atrav6s da remissao para as circunstancias que qualificam
o furto, nao havendo qualficagao, no entanto (tal comp se passa no furto), se
a coisa 6 de diminuto valor (n" 4 do art . 204°, aplicado por remissao do
art . 210°-2 b)) . Anteriormente a revisao de 1995 este era um aspecto proble-
mdtico, porquanto a remissao para o furto qualificado nao abarcava a dispo-
si~ao referente ao valor diminuto da coisa (cf. o Ac. d o STJ de 17-6-93,
AASTJ 11 249 no sentido de o valor diminuto da coisa nao desqualificar o
roubo) . Posto isto, remetemos, no essential, para as anotag6es ao art . 204°.

90 Havera no entanto a assinalar que deixam de ser circunstancias quali-

ficativas do roubo: o facto de qualguer clos agentes se servir de veiculo 177010-
rizado e o facto da aprorvia(ao ter- por objecto dinheiro confiado a pessoas
profissionalmente encarregadas de o transportar, de o conservar ou de the dar
certo clestino, circunstancias estas que eram expressamente consagradas como
qualificantes na versao original do CP (art. 306°-2 a) e b)) . Por outro lado, o
facto do agente cometer o roubo como membro de bando, situagao que cons-
tava do Projecto 1991 c° que foi muito discutida (Actas 1993 329 s.), passou
a estar incluida na fsta de circunstancias qualificativas do furto (cf. art . 204"
66 s.) .

§ 91 Quanto a utilizagao de arma e de arma de fogo, circunstancias qua-

lificativas na versao original do CP (respect ivamente art . 306°-2 e 3 a)), dei-
xaram tamb6m de Constar do actual tipo legal de roubo; no entanto, por remis-
sao para o crime de furto, ha qualificagao quando o agente trouxer, no momento
do crime, "army aparente ou oculta" (art. 204°-2 .f)) .

Note-se que no Projecto 1991 constava, como qualificante do roubo, a circunstflncia

de qualquer dos comparticipantes trazer "army de fogo ou utilizar arena ou instrumento ami-

188 Colueituo rerreira (It/ Ciuiho

RU"bO (§§ 91-95) Art . 210"

logo para evitar ou vencer a resistencia da vitima", tendo a Comissao acordado em que
seria preferivel uma redacgao que consagrasse a recep~ao do conceito "arma" sem qual-
quer caracteriza~ao (cf. Actas )'993 330 ; no art . 4" do DL 48/95 define-se arma como
"qualquer instrumento, ainda que de aplica~ao definida, que seja utilizado como meio de
agressao ou que possa ser utilizado para tal fim"). Quanto a caracteriza~ao de arma apa-
rente ou oculta, cf. art . 204" § 02 s .

§ 92 Saliente-se clue, ao eliminar-se a referencia expressa, no tipo legal de

roubo, a circunstancias qualificativas, e ao prever-se uma moldura pr6pria
para os casos em que se verifique alguma das circunstancias que qualificam
o furto, ao inves de se estabelecer a elevagao dos limites da moldura legal (tal
como acontecia na versao original do CP, art . 306°-5), evita-se a dupla agra-
vagao .

De facto, face A versao original do CP, a dupla agravagao poderia ocorrer por se veri-
ficarem, cumulativamente, os requisitos de a1gum dos casos de roubo agravado ou qua-
lificado e alguma(s) das circunstancias que qualificavam o furto; note-se que a elevagao
dos limites das molduras dos entao nos 2, 3 e 4 conduzia a limites mAximos de 22 anos
e meio de prisao, o que era pouco razoavel atendendo ao principio da proporcionalidade
(neste sentido, CARws Ai.E(,,lu :, cit . 84 n . 70); no entanto, e evidente que havendo coin-
cidencia de circunstancias (referidas no furto qualificado e no roubo), em obediencia ao
principio "ne bis in idem", nao se poderia aplicar o entao n" 5 do art . 310" (agrava~ao
por remissao para as circunstancias qualificativas do furto - neste sentido, LEAL-HENRI-
QUES / SIMAS SANTOS 1987 107) .

X. O art . 210°-3

93 A eliminagao da referencia a mutila~ao (art. 306-4 da versao original

do CP) faz todo o sentido, pois trata-se de uma situagao ja enquadravel no
n° 2 (1) do presente tipo legal, por se tratar de uma ofensa a integridade fisica
grave (cf. art . 144" a) § 8 e. art . 148"-3) .

§ 94 Quanto A inflicgao de crueldade, a situagao ja se afigura mais complexa:

se esta inflicgao de crueldade nao provocar nenhuma das consequencias pre-
vistas no art . 144° (ofensas graves), entao, tern deixado de ser causa de agra-
vagao (note-se que esta altera~ao parece corresponder A ideia, jA presente no
n° 2 a) - cf. supra §§ 2 e 70 -, de dar maior relevo ao desvalor de resul-
tado face. ao desvalor de acgao) .

§ 95 A substituigao da formula "Se qualquer dos agentes causar a morte",

pot- esta outra -- "Se do facto resultar a morte", tera tido por intuito salien-

Cony ci1 uo Ferreira du Cunhu 189

Art . 210" (ti§ 95-99) (,'rimes contra o patrimhnio

tar a necessidade de unidade de ac~ao; quer dizer, assim, que a morte devera
provir do comportamento levado a cabo para roubar, ou seja, dos meios usa-
dos para subtrair ou constranger a entrega de bem alheio - violencia, ameaga
ou colocagao na impossibilidade de resistir (aspecto ja salientado supra § 61,
a prop6sito da provocagao de perigo para a vida ou de ofensas a integridade
fisica graves) .

§ 96 A vitima do homicidio sera o sujeito passivo da violencia, da ameaga

ou da colocayao na impossibilidade de resistir, nos termos ja referidos supra
61 . No entanto, para certos autores podera ainda tratar-se de um terceiro,
desde que se mantenha a unidade de acgao (p. ex., se A dispara sobre B para
o ferir e, assim, conseguir subtrair-lhe determinado bem,, sendo clue a bala, Win
de ferir 13, atinge mortalmente C que por ali passava ; ou se A ameaga B de
morte caso ndo the entregue determinado bem . e, corn tal ameaga, provoca
em D, que se encontrava no local e era pal de B, um ataque cardiaco mortal) .
Por6m, esta solugao nao se nos afigura a mais correcta, pelas raz6es ja apon-
tadas supra § 62 ss .

97 Quanto a situagao em que, sendo vArias as vitimas de violencia ou de

amea~a (ou de colocagdo na impossibilidade de resistir), mais do que uma
acaba por mower (p. ex., A., no intuito de subtrair determinado bem a B e a C,
agride-os violentamente, acabando por provocar a morte de ambos ; ou, que-
rendo subtrair determinado bem a A, agride-o, e surgindo B para ajudar A, e
tamb6m objecto de violencia, acabando ambos por morrer), parece que ape-
nas um homicidio devera integrar o crime preterintencional referido neste
preceito, sendo o outro (ou outros) homicidio(s) punidos segundo as regras
gerais (esta 6 a solugao preconizada por parte da doutrina espanhola, a qual
parece de aplaudir pelas raz6es ja apontadas - cf. supra § 15).

§ 98 Em relagao a situagao em que um dos ofendidos e vitima de roubo

simples e o outro de roubo agravado pelo resultado morte, valem, corn as
necessarias adaptag6es, os principios e d6vidas enunciados supra § 63 a pro-
p6sito do roubo agravado pelas ofensas graves a integridade fisica.

§ 99 Esta em causa urri crime preterintencional - fusao de um crime fun-

damental doloso (roubo simples doloso) e de um evento agravante negligente
(homicidio) . 'Iendo o le¬;islador eliminado a refer6ncia A "neglig6ncia grave"
(art. 306°-4 da versao original do CP), passa a valer o principio estabelecido no
art . 18°, ou seja, basta a mera neglig6ncia para haver agravagao pelo resultado .

19 0 Cuncei(do Ferreiro (hi Cunhu

Rouho (§fi 100-104) Art. 210"

100 Nao cabe neste preceito o latrocinio - roubo doloso corn homicidio
doloso (figura prevista no CP de 1886, art . 433°). Para caber tal situagao, o
legislador teria de se referir expressamente ao homicidio doloso (cf. DAMIAO
OA CUNI -IA, cit. 576 ss.); assim, uma situagao em clue ocorra um roubo doloso
e um homicidio doloso originara um concurso de crimes (diferentemente da
solugao estabelecida pelo CP espanhol - cf. 1" del art. 501°).

101 Se o homicidio for cometido para preparar, facilitar ou encobrir o

roubo (ou o furto), nao estaremos perante este preceito, mas sim perante um
concurso de crimes (roubo ou furto, consoante a situagao, em concurso corn
homicidio qualificado -- art. 132" f)), desde logo porque se trata de um
homicidio doloso, podendo tambem nao se verificar a referida unidade de
ac~ao.

O MP de Coimbra, face a versao original do CP - clue neste aspecto nao foi alte-
rada -, afirma : "se para cometer o crime o agente matar voluntariamente cometera, em
concurso real, dois crimes, o de homicidio qualificado do art. 132"-2 e) e o de roubo" (apud
LISAIAIrNRIOUes / SIMAS SANros 496) . Quanto a n6s, a unica duvida sera a de saber se
o concurso se estabelece corn o roubo se corn o furto; parece clue sera corn este ultimo,
pois a violzncia ja ~ punida no ambito do homicidio qualificado - neste sentido pro-
nunciou-o Ac . da RC de 11-2-87 13AIIJ 364" 949: ",Se o homicidio e cometido antes da apro-
pria4ao, visando prepare-la, facilita-la ou execute-la, a mesma apropria~ao ja nao deve ser
qualificada pela violencia, na medida em clue o bem juridico subjacente a esta ja tinha a res-
pective protegao comida na punigao do homicidio (neste caso podem existir em acumu-
la(;ao real, os crimes de homicidio e de furto, em qualquer das sues formas pr6prias)' ;
o concurso sera, no entanto, corn o roubo, se a violencia exercida para subtrair o hem se
puder distinguir da usada para matar - p. ex ., se o agente use de violencia para subtrair
o bem e depois mata para encobrir o roubo .

102 Quanto a hip6tese de se verificar uma tentative de roubo agravado

pelo resultado homicidio, tal s6 sera configuravel no caso de o crime fun-
damental ficar no estadio da tentative (v. g., ja se usou de violencia para se
alcangar a subtracgao do bem mas esta nao chegou a consumer-se), produ-
zindo-se o evento mais grave (homicidio por neglig6ncia) ; as outras hip6te-
ses nao sao eonfiguraveis, urna vez clue nao ha tentativas negligentes (cf.
supra § 83 ss.).

§ 103 Quanto a comparticipa~ao devem aplicar-se as regras gerais, tendo em conta as

especificiclacles ja referidas supra § 87 .

104 Em rela~ao ao concurso de crimes de crimes vide supra §§ 57 e 100 s.

CrnweiSdn Ferreirrt du Cunha 19 1

Art. 210" 1§ 105" Crimes contra o patrimdnio

105 A moldura legal foi agravada - de prisao de 5 a 15 anos para pri-

sao de 8 a 16 anos -, em consonancia com a agravagao da pena verificada
no n° 2 (cf. supra § 88 ;); saliente-se que, actualmente, esta moldura 6 igual a
estabelecida para o crime de homicidio doloso . Por outro lado, a razao de
ser da agravagao da pena relativamente a que resultaria das regras de punigao
do concurso de crimes (roubo simples em concurso corn homicidio negli-
gente ou furto em concurso corn homicidio negligente) e a ja enunciada supra
§ 88, a prop6sito do n° 2 a) do presente tipo legal.

Conceigdo Ferreira da Cunha

19 2 ConceiiCto Ferreira da Cuuha

Violencia depois da subtracpo (§§ I-3) Art. 211"

Artigo 211°
(ViolEincia depois da subtraegdo)

As penas previstas no artigo anterior sao, conforme os casos, aplicaveis

a quern utilizar os meios previstos no mesmo artigo para, quando encon-
trado em flagrante defito de furto, conservar on nao restituir as coisas sub-
traidas.

1 . Generalidades

§ I Este tipo legal corresponde ao art . 307° da versao original do CP, tendo
deixado de en,-lobar as situa~6es em que a conduta visa eximir o agente ou
alguns comparticipantes a acq<io da justiga . Saliente-se ainda que este tipo
legal constitui novidade relativamente ao CP de 1886 .

2 A situagao de fuga a actsao da justiga por meios violentos ("ou para

se eximir, a si ou a alguns dos comparticipantes, a acgao da justiga") nao
assume qualquer especificidade quando relacionada corn o furto: a punigao de
tal situagao nao tern a ver corn a tutela da propriedade; tratando-se de um pro-
blema comum a muitos outros crimes, nao havia motivo para ser aqui espe-
cificado, razao pela qual nao consta do presente tipo legal (cf. neste sentido
Actas 1993 337) .

11 . O bem juridico

§§' 3 Protegem-se, corn o presente tipo legal (denominado de roubo impro-

prio), os mesmos bens juridicos tutelados no crime de roubo (cf. art. 210°
3 ss .) . De facto, entendeu-se que se deviam equiparar as situagaes em que
a violencia (em sentido amplo, cf. art. 210° § 26) e meio para subtrair ou cons-
tranger a entrega de uma coisa mevel alheia e aquelas em que constitui meio
para conservar ou nao restituir o objecto. Trata-se, assim, da defesa do bem
furtado atraves dos meios do roubo. O presente tipo legal consome o furto
praticado e a coacgao (violencia, ameaga ou colocagao na impossibilidade de
resistir para se conservar o objecto furtado), unindo o conteado do ilicito
dos dois crimes (neste sentido S / S / ESER § 252 1) ; consome ainda as ofen-
sas corporais insitas na violencia, as ofensas corporais graves e o homicidio
negligente, nos mesmos termos que o crime de roubo (cf. supra art. 210°
§§ 11, 67 e 99) .

Conceit-do Ferreiru rlu Cundu 193

I ." -- Com. ao C6d. Penal - 11

Art. 211" (ti -1-7) ('iini,s con1i:1 o partrino[Iio

4 Saliente-se, no entanto, (IUC a referida eciuipara~ao 6 algo discutivel . Se

ha quem entenda verifiClr-se uma equival6ncia psicol66co-criminal entre o
roubo e a violencia depois da suhtrac~.ao, para outros autores o use de violencia
ap6s a subtrac~ao pode ser considerado como ulna reacgao de "afecto" dinti-
nuidora da culpa ; seaundo esta perspective, usar de violencia para asseDurtu-
(manter) a posse do born seria menos censuravel do que user de violencia
pare conseguir a subtracyao o bent. No entanto, a violencia depois da subtrac(;ao
parece estar .muito pr6xima da situagao ern que o agente, pouco antes da con-
surnacao da subtragao, 6 descoberto, utilizando violencia para, efectivamente,
subtrair o bem (cf., sobre estes problemas, S / S / ESER § 252 1, onde se
esgrimem argumentos a favor e contra a equiparagtio das dues sittla~oes) .

Segundo o MP de Coimbra, "a unifica4ao das condutas integradoras do furto e de actor

de posterior violfcia contra as pessoas baseia-se na pres(1nyao de que o agente nao dei-
xaria de utilizer a violencia pare se apropriar da coisa se tal situagao se [lie deparasse antes
da execu~do . Os indices de perigosidade (to agente e o respectivo grau de culpa sao iden-
fcos aos clue se verificam no roubo ." (apuel LrA1_-HENRIQUHS / SOMAS SANros 505) .

11[1[ . O tipo objectivo de ilicito

5 Sujeito passivo do presente tipo legal pode ser qualquer pessoa que
esteja ern situagao de intervir, sendo vitima da violencia (em sentido amplo)
praticada pelo agente no intuito de conservar ou nao restituir o bem.

6 Assim, 6 evidente que a vitima pode nao ser o proprietario ou detentor

do bem (quanto a ester conceitos cf. art . 210" § 13), mas um tereeiro, nomea-
damente a policia ou uma qualquer pessoa que descubra o agente em fla-
grante (sobre este conceito cf. infra § 15), ou outra qualquer pessoa que se,
encontre em situa~ao de poder intervir no sentido de tentar impedir a con-
setvagao do bein na posse do agente (p. ex., pode nao ser quem descobriu mas
algu&m que, encontrando-se nas imediagoes, foi alertado pelo descobridor) .

§ 7 Se, por6m, o agente julga, erroneamente, que a pessoa se apercebeu da

situa~ao e vai tentar impech-lo de conservar o bem, quando, de facto, tal pes-
soa nem se apercAheu do i'urto ou, tendo-se apercebido, nao vai reagir e,
naquela pressuposiq,-to, a agride, ainda estara preenchido o presente t1po legal,
pois, ainda aqui, a violencia foi levada a cabo no intuito de se conservar ou
nao restituir o bem (esta preencbida a factualidade tipica) ; baste, assim, que
o agente julgue, ainda gtte erroneamente, que a pessoa vai intervir e actue

19 4 Coneei(ero Ferreim do Cuuho

Vioencia dcpois da suhirac~~Io (§§ 7-10) Art. 211"

no sentido de minter a posse do bem subtraido (tambem, neste sentido,

S/S/ESFtz§2524e6) .

§§' S Ja nao cabe neste tipo legal a situagao em que o co-autor exerce vio-
lencia para conseguir a sua quota-parte no furto, uma vez que esta pessoa
nao esta a intervir para proteger a propriedade ou posse legitima do bem,
nem tao-pouco o outro co-autor representa dessa forma a situatgdo (neste sen-
tido, S / S / ESER § 252 6).

9 Do mesmo modo, nao parece ser de incluir neste tipo legal a situagao
em que alguem e objecto de violencia, nomeadamente vitima de les6es cor-
porais, por ocasiao da fuga do agente que esta a ser perseguido; ou seja, numa
situagao de fuga, serao apenas abrangidas as les6es em relagao ao persegui-
dor, nao em relagao a terceiros nao participantes na situagao, pois em relagao
a estes a violencia nao foi exercida como resposta a uma intervenlgao (real ou
representada pelo agente) que poria em causa a conservagao do bem (neste sen-
tido, ao referir-se a vitima como uma pessoa, real ou supostamente, "prepa-
rada para a protecgao" do objecto furtado, S / S / ESER § 252 6) .

A formula dubitativa parece deve-se ao facto de a violencia ainda ser exercida para
defesa da apropria~;ao do bem ; no entanto, nao estando em causa a ofensa a um real ou
suposto interveniente, a violencia nao o visas directamente, parecendo mais razodvel o tra
tamento autonomo desta situa~ao. Sirva como exemplo o caso em que o agente em fuga
numa viatura atropela algum transeunte (cf. supra art. 210° § 62); este caso nao parece de
incluir nem no crime de roubo (alem de n5to estarem em causa vitimas do roubo - cf.
art . 210° § 62 -- ja se consumou. a subtrac4ao - cf. infra §§ 14 ss. e 24), nem no pre-
sente tipo legal, pelas raz6es JA expostas ; note-se, ademais, que, tendo havido um furto e
ocorrendo depois esta situa~ao, nao haveria, em principio, violencia dolosa (pressupondo
que o atropelamento foi negligente), tambem por essa razao nao se preenchendo o presente
tipo legal (cf. infra § 20) .

§§' 10 Englobando este tipo legal o furto e a coacgao, o agente tera de ser o
autor (ou co-autor) do crime de furto praticado; note-se que e este agente que
tern a intentgao de conservar ou nao restituir as coisas subtraidas (cf. infra
§ 20), o que parece pressupor a intengao de apropriagao pr6pria do autor do
furto (cf. art . 203" §§ 27 e (,.,0 s. ; neste sentido, S / S / ESER § 252 10) . Por
outro lado, poderd tratar-se de um co-autor que nao esteja na posse do bem :
p. ex ., A e B furtaram um objecto em co-autoria; sendo encontrados no local
do crime, sao perseguidos pela policia ; quern detem o bem e A, mas 6 B
quern exerce violencia para impedir a restituigao do objecto .

Conceitilo Ferreira do Cunha 19 5

Art. 211" (3§ II-IS) Crimes contra o pm6m6nio

11 Sendo assim, um c6mplice no furto que venha ajudar o actor com

meios de coac~.do, para este conseguir a conservargao do bem em sec poder,
s6 poders ser c6mplice no presente tipo legal (a menos que haja co-autoria
sucessiva). Tal cumplicidade pressup6e, como e evidente, que o autor do furto
preencha este tipo legal (ou se,ja, tambem use meios de coacgao para conser-
var o bem); se o autor do furto nao reage e e apenas o c6mplice do furto que
actua, entao, responders autonomamente, como actor, pelo crime que come-
ter (v. g., coac~ao, ofensas corporals, homicidio, tudo dependendo da situagao
concreta) .

§§' 12 Por outro lado, um nao comparticipante no furto que venha auxiliar
o ladrao atraves de meios de coacgao, tambem responders autonomamente
pelo crime que cometer, a menos que haja acordo corn o autor do furto no sen-
tido de actuar daquele modo e tambem este utilize meios de coacgao para
conservar o bem, caso em que havers co-autoria (no sentido dal posigoes
aqui expostas, S / S / ESER§§' 252 10 s .) .

13 A conduta consiste na utilizagao de meios de coacgao (violencia,

ameaga, colocagao na impossibilidade de resistencia) para se garantir a deten-
q5o (nao restituigao) de objecto alheio . Quanto aos meios, uma vez que sao
exactamente os mesmos do tipo legal de roubo, remete-se para o que foi dito
supra art . 210° § 22 s .

14 Pressuposto da prstica deste crime e que tenha havido subtracgao, pois,

se a utilizatgao de meios violentos e levada a cabo antes da subtracgao, no
intuito de a conseguir, o que temos e um roubo (consumado o11 tentado, cf.
art . 210°) . Esta parece ser a interpretagao mais consentanea com a ideia de
garantia da detengao expressa no presente tipo legal atraves da expressao
"para . . . conservar ou nao restituir as coisas subtraidas" e expressa ainda na epi-
grafe Violencia depois a'a subtrac~do (neste sentido, LEAL-HENRIQUES / SIMAS
SANTOS 506 ; S / S / ESER § 252 3) .

§ 15 No entanto, o tipo legal delimita espacio-temporalmente a conduta atra-

ves delta outra expressao -- Aluando encontrado em flagrante delito" ; assim,
o use de meios violentos para conservar ou nao restituir o bem (i . e ., para
garantir a detengao do bem) tem de ser levado a cabo quando o "agente esta
a cometer o crime", "acabou de cometer o crime" ou no momento em que o
agente, logo ap6s o crime, e perseguido ou encontrado corn objectos que
demonstrem que acabou de o cometer (cf. art . 256° do CPP e infra § 16 ;

196 CanceilCo Ferreira cla Cunha

\'iolencia depois da sublracSao (§§ 15-17) Art. 211"

neste sentido, LEAL-HFwRIQtJES / SIMAS SANTOS 506; S / S / ESER § 252 3 s .

Por outro lado, o laclrao devera SCI sutpreendido no local do crime (local da
-

subtrac~ao de coisa alheia) ou nas suas imedia~6es, podendo, no entanto, usar

de violencia na fuga - durante a perseguitgao (neste sentido, S / S / ESER
§ 252 4 s.) .

16 Assim, temporalmente, parece-nos clue este crime pode surgir entre a

amotio (remogao da coisa do lugar onde se encontrava) e o chamado "domi-
nio de facto" sobre o bem, o dual pressup6e um certo lapso de tempo de
dominio . Fazer recuar o presente tipo legal ao momento da contrectatio (tocar
a coisa de outrem) seria, segundo cremos, exagerado, pois nesse momento
ainda ndo houve subtracgao (cf. § 14 e art . 203 § 67) . Por outro lado, parece
)

que ainda podera haver "violencia depois da subtracgao" ate a existencia de

uma certa estabilidade no dominio do agente sobre o bem . Afigura-se, assim,
essencial, a distint;ao entre subtracgao e "dominio de facto" (sobre o momento
da consuma~ao no crime de facto, estabelecendo a distingdo entre subtracgao
e dominio, cf. art . 203° § 67 s .) .

Em sentido semelhante S / S / Esl .a § 252 1 e 3, referindo-se a violencia ap6s a sub-

tracgao como a segunda metade do crime de roubo, pois os meios sao utilizados para
"fortalecer o dominio material ji'l conseguido mas ainda incerto" - n . l ; sobre as varias
teorias atinentes ao momento de constitui~ao de nova deteng5to, entre outros, SOUSA 1,
131trro, Dircito Penal tt 59 s .
Deste modo, a expressao flagrante delito (cf . § 15) na"o poderd abarcar o momento
em que o agente ainda esta a subtrair, pois, em tal momento, ndo se poderd falar em
usar de violencia para "conservar ()it ndo restituir as coisas subtraidas", mas sim para
"conseguir subtrair" (ou seja, situamo-nos ainda no ambito do crime de roubo - cf . § 14) .
G verdade que o conceito de flagrante delito (art. 256" CPP) engloba a situagao em que
o agente "esta a cometer o crime" (cf. ti 15) . Mas, corn a referida distingao entre subtracgao
e dominio de facto, faz sentido dizer-se ate Clue s6 cam o "dominio" se "acaba de come-
ter o crime" . De resio, parece-nos que so esta interpretagao permitird a delilnitagao entre
o crime de roubo e o presenle tipo legal .

§ 17 A delimita~ao espacial vein tambem restringir o ambito do tipo legal .

Assim, parece que, ainda que ndo se tenha dado a posse pacifica do objecto no
sentido referido supra § 16, deixara de haver flagrante delito se o agente ndo
e descoberto no local da subtracgao ou suas imediag6es, mas a uma distancia
relevante dense local e ai usa de violencia para garantir a detengdo do bem .

S / S / Esi :1z § 52 4 refere como exemplo o caso em que o agente, ap6s a subtrac-
Yao, faz uma longa viagem cons a vitima inconsciente e s6 ai 6 descoberto; o use de vio-

('onrrit,u, Fe,reira Flu ('wrlin 19 7

Art . 211" (§ti 17-19) ('rimes cools o palrimonio

lencia nessa situa4ao deveria ter urn tratamento autonomo, fora do ambito da violencia
depois da subtraeyao .

18 Sera esta delimita~ao espacio-temporal que permitira manter a seme-

lhanga (quanto ao pr6prio g1-au de ilicitude) entre o roubo e a violencia
depois da subtragao, fundarnentando a sue igual punibilidade (cf. supra
ti 3 s .) .

Note-se clue a jurisprudencia portuguesa nem sempre tern decidido no sentido

ore exposto: Assim, t'. g . . nos Acs. do STJ de 16-1-92 (CJ XVII-I 13) e de 15-4-93
(AASTI 11 204) depende-se a posi~ao clue aqui perfilharnos - "No crime de violencia
depois da apropria4ao . . .o emprego de violencia segue-se d prcitica do facto, visando a
conserva4ao dos bens subtraiclm" (prirneiro Ac . citado - s. n .) ; "Apenas integra o crime
de roubo imprdprio do art. 307" do C . Penal - actualmente art . 211 " - a violencia
cometida depois do agente sc , to apropricido de bens do gfendido", embora nao concor-
demos com a conclusao -- "o agente clue pratica violencia antes de se ter apropriado do
que quer que seja, embora depois de surpreendiclo na propriedade do of endiclo. . . e autor,
em coneurso real, dos crimes de tentative de furto qualificado, de introdu~ao ern local
vedado ao pdblico e de ofensas corporais" (s(.-gundo Ac . citado); quanto it nos, o Clue
haveria neste caso seria tentativa de roubo (pelo nienos com a agrava4ao do n" 2 al . b)),
a qual ja consumiria a tentative de furto qualificado, a introduyao em local vedado ao
pdblico e as ofensas corporais. Eli no sentido oposto se pronunciam, 1'. g., o Ac . do ST.I
de 17-2-94 (pros. n" 46050) e o Ac . da RL de 29-I-91 (CJ XVI-1 187) - Aleve concluir-se
ser possivel a verifica4ao de unl roubo imprdprio mesnlo quando nao haja apropria-
~ao. . .em sentido contrario aponta a epigrafe do artigo, mas os argunientos fundados nas
epigral'es nao sao de conlian4a . . ." (prirneiro Ac . citado); o "roubo imprdprio" "com-
preende as situa4<ies ern que a violencia contra as pessoas surge ainda duronte a exec n-
4xio do facto ('ern flagranie delito de f irto') ." (segundo Ac . citado). E claro clue tudo
depende do que se entender por "execuyao do furto" . So concordariamos com esta afir-
ma~ao se na expressao "exeeu~ao do furto" se englobar aincla o momento ulterior a sub-
trac4ao ntas anterior ao "donnnio estavel" do bein (cf. supra § 16) .

19 Saliente-se ainda clue o facto ilicito previo pode ser, nao apenas um
furto, mas um roubo: tal scr;i o caso em clue A use de violencia para stlb-
trair o been e, depois, apbs a subtracgao, use de novo violencia para garan-
tir a detengao, acabando, com esta "segunda violencia", por provocar ofen-
sas a integridade fisica graves ou a propria morte; neste caso, a violencia epos
a subtracgdo, remetendo pare as molduras penais do art. 210° n° 2 al . a) ou
n° 3, consumiria o roubo simples (art . 210('-1 ; cf . infra § 25 ; neste sentido,
S / S / EsER § 252 3) .

Estamos a pressupor que a vitima de violencia no momento anterior e ulterior a

subtrac~ao fosse a nlesma (o titular on detentor do been, p. ex .) ; jit se se tratasse de pes-

19 8 Conrei~(Io Ferwiru Flu C/a/ho

Violcncia depois da tiuNrac -~ ao (`§ 19-21 ) Art . 211"

soas diferentes (p . ex ., no momento anterior o detentor do bem; no momento ulterior,

um agente policial), parece clue teriamos de operar corn as regras do concurso cle crimes
--- roubo simples em concurso corn ofensas corporais -- para sermon eoerentes corn a posi-
~<io expost<1 supra art . 210° §§ 15, 63 c')7 .

IV. O tipo subjectivo de ilicito

20 Trata-se de um tipo legal doloso . O dolo tern de se verificar em rela-

~ao a toclds os elementos do tipo legal, nomeadamente em relagao aos meios
(violencia, amea~a ou coloca(,ao na iinpossibilidade de resistir). Saliente-se
ainda clue se exige um dolo especifico cluanto a conservagao ou nao restitui-
~ao das coisas, ou se.la, o agenic tern de usar meios violentos (em sentido
amplo) coin a finaliclade especifica de conservar ou nao restituir as coisas
subtraidas .

V As formas especiais do crime

1. Tentativa

ti 21 Para haver consuma~ao clo presente tipo legal nao se afigura indis-
pensavel clue o itgente tenha conseguido conservar ou nao restituir as coisas
subtraiclas, mas apenas clue tenta usado de violencia no intuito de as conser-
var; e coin o empre<,o de violencia (cin sentido amplo) clue se da a consuma~ao
(neste sentido, LFAi_-HFNRIQUFS / SIMAS SANTUS 506 -- citando NELSON IiUN-
GRIA - c S / S / EsFR § 252 8) . Assim, s6 se podera configurar uma tenta-
tive dente tipo cle crime se o agente tenta usar de violencia, mas nao chega
a, efectivamente, exercer violencia (p . ex ., esta na irninencia de agredir mas
e imediatamente neutralizado-, contra esta hip6tese, NELSON HUNGRIA : "nao hit
clue falar em tentative: ou a violencia e empregada e tern-se a consuma~ao, ou
nao e empregada, e o clue se apresenta e o crime de furto .", apud LFAL-HeN-
RIQUBS / SIMAS SAN'ros 506) . Por outro lado, pode consumer-se a violencia,
tondo as ofensas graves ficado no cstitdio da tentative (tal s6 fez sentido em
rela~ao as ofensas dolosas, cf . art . 210° §§' 86) .

Nao se diga . contra esta posi4ao, clue, tondo o presente tipo legal e o de roubo as mes-
mas molduras legais, tainb6rn deveria set- necessitrio, para o preenchimento do art. 211°,
due o itgente conseguisse arnr1tcr a dcten4<io da coisa subtraida, tal como no art. 210° se
torna necessitria a subtrac~ao da coisa, para alcm do use de violencia; tal objegao nao pro-
cede, pois clever- ;c-ii ter em conta clue o presente tipo legal consome o furto clue o ante-
cede ; assim, baste o use de violencia depois da subtrac(ao pat-it o crime se consumer .

Conrci~dw Fi ovi el clu Cunha 19 9

 Art. 211" (§§ 22-25) Crimes COMrll o pulrim6nio

2. Comparticipagao

22 Quanto A coniparticipaoao, deveni seguir-se as regras gerais, coin as especificida-

des supra art. 210° § 87 ss. assinaladas .

3. Concurso

23 As relagcies de Concurso aparente de crimes estabelecem-se de forma

sernelhante As ja enunciadas no tipo legal de roubo (cf. art . 210° §§' 53 ss .);
assim, a violencia depois da subtracgao consume o tipo legal de furto simples,
de furto qualificado, a coac~Ao (e a ameaga), as ofensas corporals e o homi-
cidio negligente .

24 A violencia depois da subtracgao (art. 211 °) distingue-se do roubo

(art. 210°) atraves do momento ern que o agente exerce violencia : se for antes
da subtrac~ao, estaremos perante o tipo legal de roubo, se for depois da sub-
tracgao, estaremos perante o presente tipo legal (cf. supra § 14 s.) .

25 Se o agente ja exerceu violencia para subtrair (ou para constranger

a entrega) e, depois da subtrac~ao, exerce de novo violencia para manter
a deten~ao do bem, entao, teremos o crime de roubo em coneurso efectivo coin
o crime que for- praticado depois (ofensas corporals, ou coacgao ou ameaga,
tudo dependendo da situagao concreta) . E evidente que nao se pode punir
por crime de roubo em coneurso cum o crime de violencia depois da sub-
tracgao, pois haveria duplicagcio de punigoes (o furto e so um que se engloba
ou no crime de roubo ou no de violencia depois da subtracgao) . Por outro lado,
punir apenas por roubo ou apenas por violencia depois da subtrac(~ao seria
esquecer que houve dois momentos distintos em que se exerceu violencia,
podendo a forma do seu exercicio ser diferente (p . ex., num momento houve
ameaga, noutro, violencia propriamente dita), assim corno o sujeito passivo
(p . ex., pode ser exercida violencia sobre o detentor do bem num primeiro
momento e, depois da subtragao, exercer-se violencia em relagao a policia ou
outro descobridor) . Por outro lado, se o su.jeito passivo for o mesmo e o grau
de violencia exercida for diferente num e noutro momento (para subtrair o
a(Tente causou apenas ofensas A integridade fisica simples, depois da sub-
tracgao, no intuito de conservar as coisas subtraidas, acaba por causar ofen-
sas graves), parece clue ja poderemos englobar toda a situagao na violencia
depois da subtracgao, cum a punibilidade do art . 210°-2 a) (cf. supra §§' 19) ;
ja se as vitimas forem diferentes, cremos que teremos de recorrer ao con-

20 0 Concei4iw Fcrreilo da Cloho

\iolcncia dcpois da subtntc4aio (§§ 25-26) Art. 211"

curso efectivo de crimes : roubo simples em concurso coin ofensas corporais

graves (neste sentido supra art . 210° § 63 e supra § 19) .

VI. A pena

26 As molduras penais sao exactamente as mesmas previstas no tipo legal

de roubo (art. 210°) : consoante o use de violencia (em sentido amplo) conduzir
apenas a ofensas leves (ou as meras insignificancias) ou a ofensas graves,
perigo para a vida otl mesmo homicidio (negligente), assim se aplicara a mol-
dura do n" 1, do n° 2 ou do in" 3 do art . 210°; tambdm a verificagao das cir-
cunstancias dualificativas do firto conduzira a moldura legal do art . 210°-2 .

Quanto a legitimidade dente grau de punibilidade no presente tipo legal poderi

levantar-se alguma discussao, parecendo-non . no entanto, compreensivel esta solugao dada
a grande semelhan~a de situa~oes entre o presente tipo legal e o tipo legal de roubo
(cf. supra §§' 4).
Conceifdo Ferreira da Cunha

( ,on( eijr7o Fe) rrira do ('un1ja 201

Art . 212" (` I ) Crimcs conlra o pall inionio

Artigo 212°

(Dano)

1 . Quem destruir, no todo on em parte, danificar, desfigurar on tor-

nar nao utilizavel coisa alheia, 6 punido com pena de prisao ate 3 anos on
com pena de multa.
2. A tentativa e punivel .
3. O procedimento criminal depende de queixa.
4. E correspondentemente aplicavel o disposto nor artigos 206° e 207°

1. Generalidades

J 1 A destmigao de coisas contigura uma das formas mais frequenter de

expressao da agressividade humana . Nao admira, por isso, que o D(tr10 cur-ja
colno uma esp6cie de delito I'undamental que tern como reverso uma pletora
de incrimiua~oes derivadas, preordenadas a tutela de objector especifcos e espa-
Ihadas por toda a ordem juridica . A come4ar pela Parte Especial do CP, cmde
manifesta~oes especificas de (lain sao incriminadas e punidas a titu1o do Dc'J-
irui~do de rnonurnentos (art . 242''), Pr(~Janu~4uo tic: cadtiver ou de lugcrr,/une-
bre (art . 254)), Danijiccq-cio ou .subtruc~ -uo de docuniento e nota('do tc"crrica
(art . 259 °), Darros contra u nutrtrezu (tu-t . 278°), Atentudo ci segururgv de
transporte por- ar, aguu otr (vrninho de Ferro (art . 288°), Atentudo ~r segu-
ran~v de transporte rodovi(irio (art . 290°), lnfiac~,-~to de regras de c orlstru4~uo,
dano ent instala(5es c: perturba(ucs de scrvi~-os (art . 277°), Subotagenr con-
tra a delesa national (tu-t . 315°), Meios de prova de interesse national
(art . 318 °), S'abotagerrr (art. 329°), Descantirtho ou destrcri(~do de objector
coloca(los sob o potter lnibli(Yo ((u-t. 355°), Quebra de nrarcas e de se/os
(art . 356°) e Arrarlcanu"nto, dcsirtti(-do ou alterai~do de editais (art. 357°) .
Para L116111 disco, abunda na Icgisla~ao extravagante a puni~ao de manil'esta-
Poes particulares de dvio . CiUtni-se, a titulo exemplificativo, <ts incrimina-
4oes constantes do art . :31" (Oestrtti~-do (lc hens pr(iprios cons relevonte irrtc-
rc"sse pura cr e(-ononria nucion(l) clo DL 28/84, cle 20 de Janeiro (/n/i-ctcfnc.s
contra cr ccononriu e a smith , iniblic cr) ; tint. 3°-2 da L 19/86, de 19 de Ju1110
(lncentlios . florestais) ; arts. 5" (Dcrnn relutivo a dodos ou prograrnas infirr-
nuitico.s) e 6° (Sabotagem irtl(')rrncitica) da L 109/91, de 17 cle Agosto (Cri
minulidade irtt)rntatica) ; tu- 1 . 18" (Preserva(Oo clas especie s) da L 3()/86,
de 17 de Agosto (Lei clcr Ca4w), hem como os preceitos hom6logos dispersos
pelos diplomas de protec~ao das singu1arcs especies e do respectivo habitat .
Acresce clue a destmigac, ou dtuiihca~ao de coisas ocorreln freduelitemente sob

202 Momccl do Costa Amlro<Ir

I >:uw (§fi I-4) Art . 212"

a forma de facto tipico acompanhante (typische Begleittat) de outros crimes,

nomeadamente: Homicidio, Viola_-do cle domicilio, FalsifacaVdo de documen-
tos, etc . E face aos quail nao apresentam significado ' juridico-penal aut6-
nomo. (Para uma referencia mais desenvolvida, infra § 76 s .).

ti 2 Pela sua frequencia e pela diversidade da sua realiza4ao conereta, o Dano reveste-se
de grande relevo pratico-juridico, condicionando decisivamente o quotidiano dos cida-
daos. Tanto pelo caracter massivo dos prejuizos materiais que provoca, como pela inse-
szuran~.a e falta de confianp que induz. 'fal vale sobretudo Para o que os crimin6logos tra-
tam sob o nome de vandatismo . t'm conceito de contornos pouco precisos, em que
sobrelevam as notas seguintes : destnii4"ao de coisa alheia, sem explicayao nem sentido apa-
rentes, dada nomeadamente a ausencia de uma rela4~to de conflitualidade entre vitima e
autor, que, por via de regra, nao se prop6e retirar vantagens do seu acto. O vandalisnto
atinge normalmente coisas ou equipamentos colectivos e de utilizayao publica : cabinas tele-
f6nicas, bancos de jardins, instala~6cs sanit :irias, transporter pablicos, etc . (Para uma sin-
tese, Acir I Wrl ;riz, LH3, Verlni)gensclehOe (Kernbereich) 2 7 s.; GEERDS, Sachbeschadi-
,"'ullg 1983 90 ss .) .

3 A Reforma de 1995 adoptou algumas alteragoes ao regime codificado

em 1982. Por um lado, introduziu o inciso "no todo on em parte", associado
a modalidade de conduta tipica destruir. Uma inovalgao de al-um modo redun-
dante e superflua, uma vez que, configurando a destrui~do e a danificaCdo duas
formal de agressao e de lesao escalonadas segundo a gravidade e intensi-
dade, a dcstrui~-do partial relevara sernpre como danificagao tipica . Por outro
lado e acompanhando identica inovagdo operada nor demais crimes con-
tra a propriedade -- consagrott-se a punibilidade da tentativa . Uma solur ao
que pode parecer estranha face a nao punibilidade da tentativa no crime de
Ofensa ~i integridade,fisica simple. (art. 143° ). Trata-se, alias, de uma assimetria
coin paralelo a nivel comparatistico, nomeadamente no direito penal alemao
(Uma tentativa de explica~ao e de valoragao critica em M / S / MAIWALD
392) . Devem, em terceiro Ittgar, ter-se presentes as alterag6es resultantes da
adop~<io do novo n° 4, por for~a dal quail se quis adscrever relevo pra-
tico-juridico a rcstitui~,-uo c reparat-do (nor termos do art . 206°) e se estabe-
lecerarn al-umas siWa~oes de acu.saqdo particular (nos termos do art . 207°) .

4 Outra altera4ao particularmentc significativa foi a eliminagao da puni-

~ao cia subtracts :"o da coisa sem inten~ao de apropria~ao . Uma conduta
gtte a versao de 1982 punia expressamente - e de forma agravada - nos ter-
mos do art . 310". A partir de 1995 passou a registar-se uma lacuna de puni-
bilidade face a ester atentados contra a propriedade . No direito vigente a
subtracgao sem inten~ao de apropriagao s6 e excepcionalmente punida no

A-lanucl,lei C'olo :tmlrnuh, 203

Art. 212" (§§§§ 4-6) crimes comm o purimonio

ambito dos arts . 259° (Danifica4-do ou subti-ac~do do docilmento e notcit ,do tec-
nica), sob a f6rmula : "filer desaPctrecer, dissimular ou subtrair" ; 318° (Meio
de prove de interesse notional), sob a formulag5o : "finer desahareccr ou dis-
sinlulcir", e 35_5" (Descaminho ou destrui~,Wo de objectos colocados sob o
poder Iniblico), sob a fOrmula: "pot- yualyuer,fornra subtrair cio podcr lniblico
a que estci sitieito" . A subtrac~do sem inteng5o de apropriargao e ainda puni-
vel no contexto do crime de Dano relative, a dados ou programas ill forn141-
tlcos --- sob a f6rmula "SUprtmtr" - constante do art. 5" da Lei da cl-im1lla-
lidcide it?fol- mutica (L 109/91, de 17 de Agosto) . Descontados estes casos
marginais, a pratica em exame n5o t;, em geral, punida no direito penal por-
tugues vigente . Nao sendo punivel a titulo de Fut-to (art . 203°) - por falta
do elemento subjective, tipico "inlcn(Oo de apropria~do para si oil tiara outs
pessoa" --- tamb6m n5o cremos clue possa lever-se a conta de concretizag5o
do ilicito tipico do Dano. (Sobre a n5o pertinencia ao Furto -- tese pacifica
e consensual entre os autores e a jurisprud6ncia - cf ., por todos, Bwv,
Oehler--FS 1985 560 s, . Sohre a solugao, mais controversa, da n5o perti-
nencia ao Dane,, infra § 37).

5 Em ordem a um nlelhor clarifica~ao das coisas, recordanl-se, come, constela46es tipi-

cas tom nrtior preseni,-a na doutrina e na praxis jurisprudencial as seguintes : soltar e dei-
xar fugir um passaro que o dono defnha em gaiola : atirar ao mar uma j6ia e esconder ttnYt
coisa por forma a que o proprietario nao a possa encontrar e utilizar. Ou, para recorder os
exemplos invocados pelos autores do Projecto alentao de 1962 para justificar a introdu-
yao da incrintina~ao aut6noma da pratica : momentos antes de um violinista inici"u' um con-
certo importante, urn colega invejoso retirar-lhe o instrumento e esconde-o, para o fazer
reaparecer no die seguinte aio do concerto ; o rep6rter fotografico de um jornal subtrai a
maquina c1o colega de um jornal concorrente e esconde-a por uns instantes, os bastantes
para o impedir de register um evento de marcante interesse jornalistico . (Pare uma refc-
reneia mais desenvolvida, B) c)v, Ochler---PS 1985 559 ss .; Sci)Mrrr, StreclWessels--FS 1993
505 ss .) . Come, de todos os lados se reconhece e facilmente se intui, trata-se de condu-
tas que podem, em concrete,. reveler-se muito mail gravosas do que muitas manifesta~6cs
tipicas de Dano . Come, Bre1v recorda, un1 ~tutonl6vel danifcado (v . g., amolgado) ainda
pole transporter pessoas; um autom6vel desaparecido, nao (565). Por vitts disso, com-
preende-se clue, face a idenfct I<tctula do punibilidae subsistcnte no direito penal germanico,
considerem M i S / Mniwv .)1 391 que "into nao e s6 uma lacuna de punibilidale, mas tam-
bem unna crassa contradi~ao de valora~,Jio" .

6 Come, resulta do exposto, as soluyoes do direito portugues aproxinlam-se das que vigo-
ram no direito alemao . Apesar das rccorrentes propostas de incrinnina~io da conduta.
constantes dos sucessivos projector de refornla do StGB, a verdade 6 gtte a subtracylio scm
inten(ao de apropria~,io persiste impunc no direito positivo alenlito . E isto ao contrario do
que sucede corn as codifica46es suite ou austriaca, clue punenl <ttttonomamente a pratica,
respectivatnente no art. 143 (Sacliccw .iehung) e no § 135 (Dauermle Socllenl ;,iehung).

20 4 Munurl da G'slu 11n0rznlr

Dano ($§ 7-8) Art. 212"

7 Dentre as alteragbes adoptadas em 1995 avulta ainda a agrava~ao

generalizada das pens do Dano, no sentido de uma parificagao com as
reac~6es aplicaveis aos demais crimes contra a propriedade, nomeadamente
o Furto e o Abuso de confian4w . Corn esta alteragao propos-se expressa-
mente o legislador de 1995 (Actas 1993 347) inverter a tend6ncia de punir
o Dcuto com penis sensivelmente mais benignas do clue as consignadas, v. g .
para o Furto . Esta era, ali"is, a tendencia a clue continuava a prestar home-
nagem a versao de 1982. Que punia o Furto simples (art . 296°) com prisao
ate 3 anus e o Furto dualificado (art . 297°) com prisao ate 10 anos . Enquanto
isto, o Dano simples (art . 308°) era punido corn prisao ate 2 anos e a agra-
vagao (art . 309°) podia it ate um maximo de 6 anos . A assimetria era ainda
maior no Codigo de 1852/86, clue chegava a punir o Furto com prisao ate 20
anon (art . 428°) enquanto a punigao do Dano nao ultrapassava os 8 anos de
prisao . Outro aspecto em clue aflorava a menor "densidade" e dignidade poli-
tico-criminal do Dano na versao de 1982 era o caracter semi-ptiblico do
Dano - cujo procedimento dependia de clue ixa - enquanto os demais cri-
mes contra a propriedade eram, por via de regra, crimes publicos. Tamb6m
este um topos em clue a Reforma de 1995 se prop6s homogeneizar as eoisas,
agora, porem, A custa de modificagbes operadas nos regimes do Furto e do
Abuso de confian~a .

S 8 Esta puniyao relativamente rnais benigna do Dano esta longe de ser exclusiva do
direito portugues. Ela corresponds, pelo contrario, a uma constants hist6rica do direito penal
europeu . Records-se clue e ainda hoje a solu~ao vigente no direito positivo alemao, clue
continua a punir o Furto de forma mais drastica do clue o Dano. Uma solurgao clue 6
denunciada e contestada por um numero crescents de vozes (cf., v. g., BAUMANN, JZ
1972 ss . ; SCHMIDIIf\USI R, Bruns--F'S 1978 345 ss ., e ARZT / WEBER 6 ss . No mesmo sen-
tido, entre n6s, COs7A ANDRADE, Consentimento e Acordo 554 ss ., e PEDRO CAEIRO - clue
se louva do clue considers "uma concepryao personalista do patrim6nio" -, Sobre a Natu-
re ,a dos Cringes Falenciais 1996 76 s.) . A critics assenta fundamental mente na convicgao
de clue o desequilibrio nao radica em raz6es de dignidade penal, clue s6 poderiam apon-
tar para uma punigao mais pesada do Dano. Tanto do ponto de vista individual - sc ., do
proprietario concretamente lesado -- como do ponto de vista comunitario. Uma diferenga
particularmente expressiva quando estao ern causa, v. g., obras de arts : 6 a distancia clue
separa a perda irreparavel da obra e a mera - se bem clue ilegitima - mudana de
detentor. Em vez disco, os autores propendem a referenciar a "indevida sobreposigao de
c6digos moralistas a um progrima racional de tutela da propriedade" (CosTA ANDRADE, Cit.) .
Do clue no fundo se trata 6 da homenagem as representa46es de 6timo judaico-cristao, clue
aclma de tudo se propunham estigmatizar o pecado do egoismo e do apego aos bens
materiais. E a luz das quais a vontade de enriquecimento injusto era considerada mais cen-
suravel do clue a elimina~ao pura e simples das coisas .

Mmtuel da Costa Artdrade 205

 Art . 212" (tiff
Crime
9- 11 :, ., rontia o pall imdnio

9 A perspective comparatistica parece oferecer, pelo menos numa primeira

aproximagao, uma grande dispersao de modelos de construgao da infracgao.
E assim, sobretudo, no que respeita as (e ao n6mero das) modalidades de
conduta punivel. Resumidamente, a lei penal portuguesa incrimina e pune
quatro modalidades de acgao tipica : "destruir; danificar, desfigurar ou tornar
na"o utilizavel" . E a mesma a solugao adoptada pelo CP austriaco (§ 125) . Ja
a codificagao suiga (art . 145°) preve apenas tres modalidades: "destruir, dani-
ficar e tornar nao utilizavel" . E o CP alemao (§ 303) reduz mesmo as acg6es
tipicas a duas modalidades - "destruir e danificar" - depois de o Projecto
de 1962 (§ 249) ter proposto a consagragdo expressa das quatro modalidades .
No polo oposto e extremado, sc ., levando mais longe os prop6sitos de gene-
ralizagao e abstracgao, o CP espanhol (art . 263°) reduz a conduta tipica a f6r-
mula "causar danos" .

§ 10 Subjacente a esta dispersao de solu~6es esta o peso, mais ou menos explicito, clas
velhas controversial entre a teoria da substancia e a teoria da fun~ao, a que posterior-
mente acresceria a teoria do estado . Controversies que entretanto perderam importancia
a vista da tendencia hoje dominante para a adop~ao de uma compreensao assente na com-
bina~ao de todas elas . Come, a mais elementar perspective histbrica permitira concluir, a
histdria do Dano 6 a histdria da expansao da respective factualidade tipica a partir da
teoria de substancia na direc~ao (fit teoria do funfdo e, por 61timo, da teoria do estado .
(Pare uma sintese HAAS, Ju.S 1978 15 s . ; JR 1976 339 s . ; S rRl P, JUS 1988 190 s . ; Kit .-
NAPrFt, BT Th 11 20 ss .) . Isto explicara que a diversidade de verbalizay6es que separain
entre si as legislag6es acabe por ter colno reflexo uma grande convergencia ao nivel das
solu46es pratico-juridical defendidas pcla doutrina e sancionadas pelos tribunais . E o que
bem ilustra o confronto entre as experiencias alema e austriaca, assentes, respectivalnente,
numa interpreta~.ao extensive do § 303 do StGB alemao e numa interpreta~ao restritiva do
§ 125 do OStGB. E que desembocam num conjunto de solury6es prdtico-juridical, no
essencial, sobreponivel . Solu~6es de que, convira antecipa-lo, nao podem afastar-se sig-
nificativamente o interprete e o aplicador da lei penal portuguesa . Digna de cita4ao, nesta
linha de convergencia, e o11rtrossim a interpreta4ao que os autores e os tribunais espa-
nh6is vem adscrevendo ao pertinente incise, legal adoptado pelo novo CP. Na sintese de
Rus, apesar da "inexpressive alusao a causar danos em propriedade alheia, ha base legal
para entender que, com a refer6ncia gen6rica a danos, se compreende a destruiq<io. a
deteriora~ao, a inutilizagao e a alterayao da coisa, e como tal vem sendo entendido pela
doutrina e pela jurisprudencia" (Curse, de derecho penal espanol. Parte especial 1996 7-51 ) .

11 . O bem juridico

§ 11 O bem juridico protegido e a propriedade, em relagao a qual a infrac-

qao configure, na expressao de ARZT / WEBER, "o atentado mais intensive,"
(cit . 6) . A incrimina4ao do Dano protege a propriedade (alheia) contra agres-

206 M(muel da Coda Andrad "

Dano (§§§' II-13) Art. 212"

s5es que atingem directamcntc a c,X-istencia orr a integridade do estado da coisa

(Wot .FF, LK § 303 I ) . Deve, contudo, precisar-se que - salvo nos casos
extremados de destrui(do da coisa - o direito de propriedade qua tale nao
e atingido . O que e atingida t' apenas uma dimensao ou direito decorrente
da(luele : o dorninio exclusis>o sobre a coisa (S(iclrherrschaftsbeeintrdchtigung),
isto e, o direito reconhecido ao proprietario de fazer da coisa (e de lidar com
ela comp) o que quiser, retirando dela, no todo ou em parte, as gratifica~oes
ou utilidades que ela pode oferecer (HAAS, JUS 1978 14) .

12 A incriminagao nao protege directa e tipicamente o patrimonio, podendo,

por isso, sustentar-se que o DanO ncio conffgura um crime contra o patrimo-
nio . Embora o prejuizo patrimonial configure uma consequencia ou efeito
normal do Dano, tai nao e inevitavel nem necessdrio. Pode consumar-se o crime
de Dano se.m que tenha como reflexo um prejuizo patrimonial . Nem estd
excluida a possibilidade de o crime resultar em ganho ou vantagem patrimo-
nial para o proprietario ofendido. Acolhendo-nos a um marcante e recorren-
temente citado pronunciamento do Reichsgericht (1900) : "a lesao da coisa e
diferente do prejuizo patrimonial, uma vez clue aquela nao implica necessa-
riamente este ultimo, nao estando sequer excluido que ela tenha como con-
sequencia um ganho patrimonial" (RG 33 180) . Para o efeito, podem citar-se
constelagoes fdeticas como: a destruirgao de um velho m6vel, facilitando a
sua utilizagao como combustNel ; o abate de um animal grave e incuravelmente
doente ou a demoligao de urna casa velha, que JA so davam despesas de con-
servagao ou manutengao .

13 As especificidades tipicas do Dano sdo em qualquer caso bastantes

para singularizar a infracgao face aos demais crimes contra a proprie-
dade, nomeadamente o Furto. De que se distingue tanto no piano fenome-
nol6gico-criminol6gico como no piano mais estritamente dogmdtico . Quem des-
tr6i ou danifica coisa alheia nao a integra na sua esfera de dominio exclusivo
nem se apropria do seu valor, exigencias nucleares da danosidade social e
do ilicito tipico do Furto. Ao contrdrio do que acontece no Furto, o Dano con-
figura urea des-apropriagao que nao tem como reverso uma apropriagdo . Uma
asser~ao que nao pode em qualquer caso confundir-se com a representagdo
(infundada) do Dano como um tipo de intercep~do capaz de abarcar ou cap-
tar todas as manifestagoes de des-apropriagao desacompanhadas de (intengao
de) apropria4do . Isto porquanto a incriminagao do Dano s6 protege a pro-
priedade. face a estas manifesta~oes - des-apropriagao sem apropriagao -
quando elas poem em causa a integridade da coisa . (Desenvolvidamente, HAAS,

h9rnurrl clrr C'u.alrr ilnrlr'uclr 20 7

Art . 212" (§§§§ 13-IS) Crimes contra o hatrim6nio

JuS 1978 14; SAMSON, SK § 303 I e supra § 4 ss .) . O que nao equivale a dene-
gar o relevo da intenCdo de apropriaCao come crit6rio de separagao das Agues
entre o Furto e o Dano e cuja fecundidade heuristics parece ilrecusavel, pelo
menos no plane conceitual e abstracto. As coisas resultam ja menos lineares
e seguras frente ao case concrete, maxime quando estao envolvidos bens con-
sunlivei.s (v. g ., alimentos ou combustiveis) . Quando, come Rus, cit. 565,
assinala, "a realizagao do lucre que motiva a apropriagao implica necessaria-
mente a destruigao ou ex .tingao da coisa" . Apesar de tudo, sempre deverd
entender-se que comete Furto quem se apropria de uma late de gasoline pare
a utilizar no seu autom8vel ; ja cometera, inversamente, Dano quem a derra-
mar no solo ou a queimar .

14 O Dano e o Furto voltam a distanciar-se em mat6ria de objecto da

ac~do: enquanto o Furto recai apenas sobre coisas m6veis, o Dano pode atin-
gir tamb6m coisas im6veis . Significativa outrossim a diferenga em mat6ria
de estatuto dogmatico e de regime pratico-juridico da concord&ncia do por-
tador concrete. Que no Furto (e nos demais crimes contra a propriedade,
exceptuando o Dano) configure uma expressao concrete do acordo-que-
-exclui-o-tipo, enquanto no Dano terd de reconduzir-se ao con.sentimento-jus-
tificante (infra § 61 ss.).

111. O tipo objective

A) Objecto da acgao: "coisa alheia"

1 . Coisa

§ 15 O conceito de coisa e aqui mais restrito do que em direito civil

- segundo o CC (art. 202°): "tudo aquilo que pode ser objecto de relaCe)es
juridicas" -- uma vez que s6 as coisas corp6reas podem ser objecto do Dano
(neste sentido, per todos, WOLFF, LK 203 3 ; S / S / STREE § 303 3 ; KIENAP-
FEL 20. Na Alemanha 6 maior a congru6ncia com o direito civil, jA que o BGB
(§ 90) define coisa come "objecto corporeo") . Ficam, assim, excluidos do
conceito de coisa come elemento da factualidade tipica do Dano os possiveis
objectos da rela~ao juridica que se revestem de uma estrutura relacional (v. g.,
os direitos), per contraposigao As realidades de indole ou estrutura "substan-
cial". A "corporeidade" deve entender-se no sentido de se tratar de coisa mate-
rialmente apreensivel ou, de qualquer forma, exposta a acgao (destruidora ou
modificativa) do homem (no mesmo sentido, MutvOZ CONDE 416) . Tendo de

208 Munuel do Coslu Andrude

Dano (§§ 15-18) Art. 212"

ser corp6rea, neste sentido, 6 indiferente o seu estado fsico : s6lido, liquido ou
gasoso . Tannb6m vale como coisa para este efeito o documento que incor-
pora um direito.

§§' 16 Hoje ndo poderia aceitar-se um conceito "normativo" ou "espiritualizado" de coisa

como o que a seu tempo foi defendido por E. WOLF . Que definia coisa, para efeito de Dano,
como a relaf'do de finalidade que medeia entre um objecto e o Homem, prescindindo de
toda a referencia A exigencia de; corporeidade . Um conceito que permitiria definir a sub-
trac~ao da coisa corno destruigdo . lsto porquanto, argumentava WOLF, o passaro que se dei-
xou fugir ou o anel que se atirou ao mar, deixaram, pura e simplesmente, de ser "coisa"
(WOLF, Die Reischgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben V 1929 51). Segundo o autor
cometeria ainda Dano quem, fazendo v. g. fumo junto de um monumento, prejudicasse a
sua iluminagao e impedisse a sua correcta visao (cit. 49). Para uma referencia critica,
HAAS, JUS 1978 15 ; BLOY, cit. 564.

17 Alguns autores questionam a qualificagao das gravagoes de sons ou de

imagens como coisa. A partida, ndo cremos que possam suscitar-se d6vidas
quanto a qualificagao como coisa das fitas ou filmes enquanto tais, isto 6,
dos suportes maan6ticos dos sons ou imagens . Para al6m disso, cremos que
tamb6m devem considerar-se coisas, para efeitos de crime de Dano, os pr6-
prios registos ou gravag6es sonoras, videograficas ou filmicas . Tambdm elas
constituem, com efeito, realidades expostas a acgdo do homem . Assim, comete
o crime de Dano o estudante que desgrava a fita em que um colega cego
tinha gravadas as aulas de Direito Penal. Nao parece que possa sustentar-se
que s6 a fita 6 uma coisa e que ela nao foi atingida nem danificada pela des-
grava~do . Como KREY acentua, a gravagao pode ser destruida tanto pela des-
ttuigdo da fita como pela mera desgravagao (Strafrecht BT B1 2 1988 108 . No
mesmo sentido, que corresponde a opiniAo dominante, WOLFF, LK § 303 3 ;
HAFT, NStZ 1987 10).

§ 18 Tambdm se pode questionar a pertin6ncia ao conceito de "coisa" dos

ficheiros, programas, sistemas, documentos e dados informaticos, em
geral . Coisas que, manifestamente, ganham valor e mesmo "realidade" aut6-
nomas face aos respectivos suportes . Por outro lado, se 6 certo que se trata de
coisas de al-um modo "imateriais", ndo deixa igualmente de ser verdade que
elas estdo expostas a acgao do homem e podem, como tais, ser destruidas, dani-
ficadas e tomadas nao utilizaveis . Ndo importando, para tal "o meio utili-
zado, compreendendo desde a infec4do com virus ou bombas 16gicas, at6 A
actuagdo de hackers que acedem ilicitamente ao sistema informdtico e alteram
ou destroem elementos do mesmo" (Rus, cit . 756) . Nao se descortinam, por

Manuel da Costa Andrade 209

14 --- Coin . ao ('6d. Penal - 11
Art. 212" (tit 18-201 ('rfnus contra o patrim6nio

isso, raz6es bastantes para, em definitivo, os afastar da pertin6ncia ao objecto

id6neo do crime de Dcrno. Sobre esta opiniao, maioritariamente sustentada
em Espanha, Rus, cit ., c Revi.sta cle la Facultad de Derecho de la Universi-
dad CornlVrrtense 1986 12 : Colic oY BIDASOI .O, La Ley 1990 ; R. CASABONA,
Cuadernos de Politico Criminal 1991 ; MUNOZ CONDE 416. Eln sentido con-
vergente, entre n6s, FARIA COSTA, Direito Penal da Conmnica~Lio 1998 111 .

19 O problema tern entretanto perdido relevo prdtico-juridico imediato

porquanto, a semelhan~a de outros ordenamentos, tamb6m o direito portu-
gu6s dispbe hoje de incrimina~ao aut6noma das acg6es de destruigao e dani-
ficagao dos programas, dados, ficheiros e documentos informdticos. No piano
comparatistico pode citar-se a experi6ncia alema que a partir da 2" Lei de
luta contra a criminalidade ccorujrnica (1986) disp6e de duas ineriminag6es
aut6nomas -- Alte ra(Wo de dados e Sabotagem de computadores, inscritas
no CP, respectivamente, §S 303a e 303b, precisamente no capitulo dos Danos.
Tamb6m o CP espanhol inscreve no capitulo dos dados a punigao de quern
"destruir, alterar, inutilizar ou de yualquer modo danificar os dados, lrr .o-
grarrras ou documentos electr6nicos contidos em recles, suportes ou sistenrcrs
informaticos". O legislador portugu6s privilegiou a legislaq,io extravagante, mais
precisamente a Lei da criminalidade hrjbrrn6tica (L 109/91, de 17 de Agosto)
onde inscreveu os crimes de Dcrno relativo a dados ou programas injbrnrcrti-
cos (art. 5 ° ) e Sabotagem infbrrncitica (art. 6°). Na interpretargao de FARIA
COSTA so esta segunda infrac~,ao - e nao a primeira - configurara um
aut6ntico crime de Dano (cit. I 11).

§ 20 Para al6m de corpbrea. tent de tratar-se de coisa aut6noma, isto 6, tent

de constituir objecto aut6nomo de relagao juridica. Ha-de, noutros termos,
tratar-se de uma coisa sirnhleS Segundo a lei civil, nomeadamente o art . 206"
do CC . De acordo corn o qual sJo coisas simlrles "todas aquelas, que, segundo
os usos da vida e de acordo corn o crit6rio juridico-econ6mico, sao ordinaria-
mente consideradas como Lima unidade, como tais entrando, por via de regra,
nas relag6es do com6rcio juridico" (PIKES DE LiNIA / ANTUNES VARELA, C6digo
Civil Anotado 1 4 1987 199. No rnesmo sentido, ALMEIDA COSTA, No~oes de
Direito Civil 1980 297 s.) . Pode constituir Lima unidade naturalistica ou ser
composta por vAri~ls partes corn pegas, desde que entre elas subsista uma
integragao corpbrea ou fisica: 6 coisa simples um autom6vel, um televisor, um
rel6gio, etc . Ja nao ha esta inteeragao nas chamadas coisas conrpostas ou
universaliclades de -/acto, como Lima biblioteca, Lima colecgao de moedas, um
rebanho. O que aqui esta em causa 6 uma pluralidade de coisas, corporal-

21 0 Munuel da Co.Pla Andrade

I )ano M 20-23) Art. 212"

mente aut6nomas e "conservando a sua individualidade econ6mica, nao obs-

lante o nexo clue as envolve" (PIRt?S DE LIMA / ANTUNES VARELA, cit .). E pese
embora o facto de estarem alectadas a uma mesma finalidade e configurarem,
por isso, uma unidade econ6mica (;sobre a contraposigao entre os criterios
juridico e ,fisi(I-o-naturalistico de distingao entre coisa simples e composta,
alnda ANTUNES VAREI-A, RLI 115" 221). Por vial do exposto, s6 excepcio-
nalmente as coisas compostas podem valer como objecto do crime de Dano:
s6 nor casos em clue configurem uma unidade .funcional, como parece poder
afirmar-se. em relagao a um enxame de abelhas (neste sentido, S / S / STREE
§ 303 6).

§ 21 Os animais sao coisas para efeitos da infracgao . Isto suposto clue se trate
de animais alheios (infra§ 24 ss.). Uma qualifica~ao clue, adiante-se desde jd,
nao cabe aos animais clue nunca tiveram dono (animais selvagens) nem aos
animais abandonados . Mas o mesmo jd ndo vale necessariamente para os
chamados animais vadios, clue podem constituir coisa alheia (sobre as clas-
sificag6es referidas e os respectivos regimes, A . PEREIRA DA CosTA, Dos Ani-
mais. O Direito e os Direitwr 1998 23 ss. Como exemplo de crime de Dano
por morte de animal, cf. Ac . da RC de 6-3-85 . BMJ 345° 456).

22 O conceito de coisa como objecto de crime de Dano identifica-se, no

essencial, com o conceito de coisa no contexto do crime de Furto. Como
cliferenga cobra apenas a circunstancia, jd assinalada (supra § 14), de o Furto
apenas recair sobre coisas m6veis, enquanto o Dano poder tamb&m ter como
objecto coisas im6veis (um edificio, um terreno, um jardim, uma drvore, etc .) .
Comete Dano quern destr6i uma cultura com produtos quimicos, semeia ervas
daninhas num terreno preparado para cultura, pisa as flores de um jardim,
alaga um terreno clue se queria enxuto, derruba uma parede ou um muro .

§ 23 Para clue o facto atinja o limiar da dignidade penal exige-se ainda:

por um lado, clue a coisa tenha algum valor; em segundo lugar e eomple-
mentarmente, clue a conduta lesiva se revista de algum relevo . Trata-se agora
de um momento nao escrito do tipo, clue dd expressao aos principios de pro-
porcionalidade, dignidade penal e subsidiariedade, segundo os quais o direito
penal s6 deve intervir contra factor de inequivoca danosidade social . (Desen-
volvidamente, BEHM, NStZ 1988 275 ss. Cf. tamb6m as pertinentes e atura-
das considerag6es a este prop6sito sustentadas pela RL no seu Ac. d e 3-3-98,
CJ 1998-11 141). Trata-se, por outro lado, de prevenir o perigo da chicana de
ver um proprietdrio apresentar queixa pela destruigao de uma coisa em clue nao

Manucl rla Cwia Andrtule 21 1

Art . 212" (ti§ 23-25) Crimes conga o parimdnio

tem qualquer interesse . Al6m do mais, nao cabe desatender o principio de

clue de minimis non curat prcvtor. Foi seburamente este propdsito clue levou
o legislador espanhol a exigir, para a punibilidade do Dano, clue o prejuizo
atinja um valor minimo (cinquenta mil pesetas, art . 263°), abaixo do qual o
facto s6 6 punivel como ' falta" (art. 625(') . Na ausdncia de limiar expresso e
quantificado tera, em qualquer caso, de entender-se clue caem fora da drea de
protecgao da norma as coisas clesprovidas de qualquer valor : urn valor cle
use ou de troca ou, ao menos, um valor de afecto, suficiente para funda-
mentar um "interesse razoavel" (WOLFF) na sua preservarao . (Para uma refe-
r6ncia mais desenvolvida, Wot .FF, GK § 303 3 ; OTro, BT 182 ; S / S / STREE
803 3) . Assim, nao rnotiva a punigao a titulo de Dano a destruigao de um
velho e ja lido jornal, em principio destinado ao lixo. O mesmo devendo
afirmar-se para a destruigao de uma coisa jd lantgada ao lixo, t6pico muito dis-
cutido a propdsito do cardcter cle coisa alheia, mas cuja solugao deve locali-
zar-se aqui : denega~do da di;nidade penal por falta do valor minimo da coisa
(sobre o limiar minimo cle lesividade da conduta, infra § 40 s.) .

2. Alheia

§ 24 A qualificagao da coisa como alheia 6 determinada pelos principios,

categorias e normas da lei civil. A exigdncia de se tratar de coisa alheia exclui
as coisas insusceptiveis dcr apropria(ao (v. g., a atmosfera), as rei nullius
(animais selvagens e abandonados, supra § 21) e as coisas pertinentes a pro-
priedade exclusive do agente. Ja 6 alheia a coisa de clue o agente 6 apenas com-
proprietcirio. Como. fundadamente, decidiu o Ac . da RC de 18-1-89 : "comete
o crime de Dano o agente clue destr6i arvores frutiferas das quaffs 6 proprie-
tdrio (juntamente com o ofendido)" (BMJ 383° 616) . Nesta linha, nao pode
acompanhar-se a RL quando decide clue "nao 6 crime, por constituir um ili-
cito civil, a danificagdo de bens comuns do casal, feita por um dos c6njuges,
em detrimento do outro" (CJ XVI-5 147) . Tamb6m 6 alheia para o mernhro
de urna associa(ao a coisa do clue esta 6 proprietdria.

§ 25 A coisa 6 igualmente alheia para o possuidor clue a det6m e frui sob

dualduer titulo clue nao o direito de propriedade . Um problema clue se reveste
de Grande IAevo doctrinal e pranco-juridico, maxime em se tratando de arren-
datdrio ou inquilino . AMm do )nail por se tratar de um problema clue se pro-
jecta em complexidade e dificuldades em quest6es derivadas como a /egiti-
midade para consttuir constituir-se assistente otl apresentar quei.va (infra
§ 81 ss .) . Trata-se, de recto, cle um problema been conhecido da experi6ncia

212 Manuel da Costa Anlrade

Dano (§§ 25-27) Art. 212"

portuguesa onde vein provocando divis6es tanto entre os tribunais como entre
os autores . Nao faltam arestos dos nossos tribunais superiores a sustentar clue
s6 o proprietario --- e ndo o inquilino - como portador do bem juridico pro-
tegido, e ofetuliclo tipico. De acordo, por exemplo, com o Ac. de I 1-11-92
da RP: "Coisa alheia, para efeitos do crime de dano 6 apenas aquela cujo
direito de propriedade pertence a outrem clue nao o agente . Nao comete, por
isso, o crime de dano, mas apenas um ilicito civil aquele clue voluntariamente
danifica, em prejuizo do inquilino, um muro do pr6dio arrendado". (No mesmo
sentido, Acs . da RL de 4-_5-83, CJ VII-3 163 ; e de 25-I-89, CJ XIV-1 147,
e Ac . cla RC de 3-5-89, CJ XIV-3 94) . Mas tamb&m nao faltam pronuncia-
mentos em sentido contrdrio, sc., a considerar clue a qualificagao de alheia asse-
gura tamb6m protecgao penal A posi~ao do inquilino . Uma doutrina clue parece
come~ar a dispor do apoio do nosso Tribunal Supremo . Nesta linha considers
o STJ, por aresto de 9-4-97 : "A expressao coisa alheia, mencionada no ( . . .)
art . 212°, n° l, ( . . .) abran ge nao so a propriedade plena, mas tamb6m os
direitos de gozo, fruigao e guards" (CJ XX-2 146). "Assim - sustenta-se e
explicita-se no ac6rdao -- entendemos clue ali tamb6m se protegem os arren-
datarios clue, como 6 sabido, possueln, relativamente a coisa locada, os alu-
didos direitos de Bozo, frui~ao e USO " (Ib. 147 . No mesmo sentido, Ac. da RP
cle 21-5-86, BMJ 357° 488). Do lado da doutrina, parecem pronunciar-se a favor
da exclusao do arrendatario cla area de protec~ao da norms J. ANTONio BAR-
REIROS, Cr -roles Contra o Patrinncinio 1996 141 ; e a favor da inclusao FIGUEI-
RFno DIAS, DP 11 669 .

§§' 26 Nao se esquece clue tamb6in o inquilino 6 atingido - por vezes de

forma mais drastica do clue o proprietario --- pela acgao de destruigao ou
clanifica~ao (]it coisa. O clue pods justificar, de jure dando, a extensao ao
inquilino da posigao processual penal do ofendido tipico. Mas tal nao parece
ser <t solu~ao consonants com o direito positivo vigente, clue erigira exclusi-
vamente em ofendido tipico o portador concreto do bem juridico tutelado,
isto 6, o proprietario . Nesta linha, cremos poder sustentar os enunciados
seguintes : 1° o inquilino nao 6, qua tale, tipicamente protegido pela incrimi-
nagao do Dano ; 2° nao comete a infracgao o proprietario clue, com prejuizo
para o inquilino, destrdi ou danifica a coisa ; 3" comete a infracgao o inquilino
clue destrdi ou danifica a coisa de clue 6 legitimo detentor e beneficiario .

§§' 27 O cadaver -- clue 6, seguramente, uma coisa - nao configure, por prin-
cipio, coisa alheia . A morte n<io torna ninguem proprietario do cadaver.
Nomeadamente, os familiares e herdeiros do defunto nao se tornam donos

l1rumcl du Cnsla Androdc 21 3

Art . 212" (§~ 27_30) ('rimes comr ;l o 0auimcinio

do cadaver, ja yue apenas Ihos assiste a legitimidade para assegurar as hon-

ras e as cerin16nias ftinebres (cf. DE CUPIS, Os Direitos de Personalidade
1961 93) . Os actor de destrui~,ao ou extracg5o de partes do cadaver, nao
preenchendo por via de regra a factualidade tipica do Dcrno, podento cair sob
a algada do crime de Prokrna(xio de cadciver ou de lugar,fnebre (art. 254") .
S6 nao sera assim nor casos em que o cadaver (v. q., sob a forma de m(rnia)
ou partes dele passem a pertencer a entidades ou organismos como institutos
de anatomia, antropologia, bancos de 6r-aos para transplantes, etc. Nestas
hip6teses tratar-se-a ja de coisa alheia e, como tat, objecto id6neo do Dano.
O mesmo podera adiantar-se para os 6rgaos, tecidos ou substancias colhidas
em vivo . (Neste sentido, desenvolvidamente, PAULA FARIA, Aspectos Juri-
dico-Penais dos Transpluntes 125 ss.).

ti 28 A exigencia de se tratar do coisa crlheia exclui da factualidade tipica a des-

tl-tli~ao ou danifica~ao de coisa pr6pria . E into mesmo que o facto resulte em
sacrificio dos interesses de pessoa legitimada a deter e ttsufruir da coisa, para-
digmaticamente o inquilino (supra § 26) . Por vias disso, tamb6m nao pode scr
punido por Dano o terceiro clue - em detrimento v. g. do inquilino - destr6i
a coisa corn consentimento do proprietcirio . Em ambos os casos, no contexto do
direito vigente e suposta a oposi~ito do proprietario ao procedimento penal, o
inquilino apenas podera invocar a protectsao juscivilistica dos seas interesses.

29 Como fundamenta~<to dcsta solu~ao - nao puni(do como Dcrno da

destrui~-Clo de coisa prcipria ---- invoca-se, por vezes, o dogma de (1ue o direito
de propriedade assegul,t ao sett titular um dominio sera limites sobre as coisas :
pode usit-las, frui-las, alicna-las ou, pura e simplesmente, destrui-las . Na sintese
de GAR(~ON : "detruir un object, c'est exercer le jus abutendi, c'est-u-dire, .juire
I'acte de proprietaire Ice plus Claire" (Code penal annote 111 1959 176). Cremos
see mail pertinente levy-la i'i conta de concretizagao do principio se-undo o
qual as ordens juridicas modernas nao incriminam nem punem a autolesao .

30 Nao significa into yue nao se conhe~am manifesta~oes de puni~ao de destrui4ao de

coisa pr6pria . E o yue acontece, paradigmaticanlente, coin o CP espanhol yue COntCnl
um Capitulo "Da subtract'do do coi .m pr6pria ii sua utilidocle .social" e cuja ti pica incri-
mina~ao (art. 298") estabelecc a puni~Jio de "yuem por qualyuer nrcio cle,struir, iuutilizar
oil darlificar urne coisa pr6pria clc rrliliclode social" . Tatr11)em e possivel reterenciar alouns
exemplos no direito portugues viOrnte . A come4ar pelo CP, certo como c que, pelo menus,
o art . 213" (Dana clualiftc ado) admite alguns casos de destrui~ao de coisa pr6pria (infra
art. 213") . Tambem o art. .?27" (lnsolii"ncia dolosa) pune (n" I, al. a)) "quern (. . .) destruir,
darliJicar inutilizar oil_lizer cicsopareccr parte do sell pan im6nio", que pode abarc<tr a des-

214 MUnifcl du ('-IO Andrudc

I)ano (ti§ 30-32) Art . 212"

trui4ao de coisas pr6prias . No direito extravagante podem citar-se : o art. I° da L 19/86,

de 19 de Julho (San(-8es ( , in case de incendios florestais), que incrimina quern "incendiar
IJorestas, matas ou arvoredos ( . . .) quc sendo propriedade do agente, tenham valor patri-
monial coilsidenivel"; e o art. 32" do DL 28'84, de 20 de Janeiro (Infi -agJes contra a econo-
mia c contra a snide pfblico), que, sob a rubrica Destrui(do de hens pr6prias corn rele-
vante interesse tiara a economia nacional, pune "quern, her qualquer tneio, destruir,
danilimr ou tornar ndo utili civel bees prciprios de relcvante interesse tiara a economia
nacional" . Tanlbc'nl o art . 52" da 1- 13/85, tie 6 de Julho (Lei de protequo do patrimonio
cultural l)nrtugues), prevc a puni4ao " c ono In -ejuizos causados voluntariamente oo Estado"
(la destruicyito de "hens culturois classilicados ou em vias de classifica~do" e que podem
ser propriedade do agente (sobre as rela~bcs da norma corn o art. 213" cf. infra comen-
tario a este amigo) . Tambetn a l, 92'95, tie 12 de Setembro (Lei de protegdo dos animais),
podem, quando definitiva e devidamente regulamentada e complementada, ditar a punigao
por sacrificio cie coisa - concretamente, animal - pr6pria.

31 De todo o mode, dove ter-se presente que o que aqui - na puni4ao da destruiyao
de coisa pr6pria - se protege nao e jii a propriedade come been juriclico individual e come
tai inteiramente disponivcl, teas antes valores de indole supra-individual. lsto e, valores
atinentes a relcv(mcia comunitcirio (lei propriedade : ja no piano da fungao social da pro-
priedade, ja no piano dos estrategias tie planifica~ao, controlo e. desenvolvirnento econ6-
mico, ja na perspectiva da preserva4ao (to patrim6nio hist6rico-cultural . (Neste sentido,
desenvolvidamente., MUNOZ CONnt 416 ss .) . Em rigor e pese embora a proximidade sis-
ternatica e a comunicabilidade de tormula~c3es, estJt aqui em causa urna espeeifica mani-
festacyao de ilicito, nao inteiramente sobreponivel ao Dono . Until assimetria corn reflexes
a nivel dos pr6prias penas, come o demonstra o confronto entre o art. 32" da Lei dos
irtfrac(ries contra a economia e contra a snide hublica e a al . (1) do n" 2 do art. 213" do CP.
Ambos os preceitos punem a d--strui~ ao tie coisas corn relevante interesse para it econo-
mia nacional : coisas lrr6prias no primeiro case, coisas alheias no segundo. E corn penas
ostensivanlente diferenciatlas, muiio mail benignas as (lit lei dos crimes contra a economia
nacional . Uma diferentya que se explica . A destrui4ao tie coiso allteia corn relevo para a
economia assenta em dois referentes cunuilativos de danosidade social e de ilicitude mate-
rial : por um lado, o arentado arbitrurio ci posi(Wo de dorninio exclusive do prol)rietcirio,
elemento nuclear dos crimes contra a propriedade ; por outro lado e complementarmente,
o socrijicio de intcresse.s strhra-mdividuai .s, nomeadamente a frustratyao de metas de carac-
ler econ6mico. Encluanto into, a danosidade social (to art. 32" do DL 28/84 esgota-se no
piano tlos interesses atinentes a promo~ito e conforma~Jo da economia nacional .

B) As condutas tipicas : destruir, danificar, desfigurar, tornar nao utili-

zavel

1. Caracteriza~ao comum

§§' 32 A incrimina~,ao preve, la o vimos, quatro modalidades de acgao tipica :

destruir, dcuuficar, dcsfigtrrar c tot -new r0o utilizcivel . Este espectro obedece ao

lWam .icl da ('osia Andiach 21 5

 Art . 212" (ti§ 32-35) ('rimes contra o parrim6nio

prop6sito de assegurar uma tutela alargada sem as dificuldades - e sobretudo :

sem os perigos de violagao do principio de legalidade - eom que se veem
confrontados o interprete e o apfcador de direitos eom um elenco mais redu-
zido das condutas . Como acontece, v. g., nit Alemanha, onde os autores e os
tribunais vent adscrevendo a expressao danifrcar- (beschtzdigen) uma com-
preensao normativamente densificada por forma a abranger condutas recon-
dutiveis a desfgurar e tornar nao utilizdvel .

33 Nern sempre 6 facil determinar eom rigor e seguran4a as fronteiras entre as qua-
tro modalidades de conduta lipica . Pese embora a suit aparente indole descritiva, a verdacle
6 clue se trata de concertos corn um irredutivel coeficiente normativo, denotando, por
isso, uma maior ou menor plasticidade semantica. E o clue a experi6ncia hist6rica nao deixa
de confirntar, certo como e que express6es conic, destruir, danifrcar, etc . significaratn
coisas diferentes em epocas diferentes . E isto sent prejuizo de se apelar sempre e invaria-
velmente para o entendimento da "linguagem corrente". Ate mesmo as fornulla~6es apa-
rentemente mais definidas e consistentes como le .s a"o da substancia, se tern revelado polis-
s6micas. Neste sentido, p6de v. g . MAriRACrr stlstentar clue nao atinge a substancia de um
rel6gio quern o desmonta em peyas ntesmo clue nao possa set-, de novo, posto a funcio-
nar. E isto porquanto a substancia ntetalica persiste inalterada (Deutsches Strafi-echl BT 1953
151 ). Na mesma linha tern-se pzt entendido clue a colagerrt de cartazes nit fachada de uma
escola ou nunra esta~ao ferroviaria atinge a suit fun4ao (infra §§' 35). Resumiclarnente, <t clas-
sificayiio de urn facto concreto conic, dc.vtruir, danifrcar, desfigurar ou tornar ndo utilizcivcl
deixa sempre sobrar margerrs de insegrtranf-a . Por exemplo: sujar uma pe4a de vestuario
6 danifrcar ou tornar ndo rttilizcivel :' E partir urna pe4a de loiya: (quando) 6 destruir,
danifrcar, desfigurar ou tornar ndo utili ;avel?

S 34 Com a mencao expressa e autonomizada das quatro modalidades de conduta tipica

pretendeu o legislador portugues (far expressao positivacla a uma compreensao do Dano
clue hoj je tencle a suscitar o consenso dos autores e dos tribunais. Uma compreensao que
tent atras de si as controv6rsias entre as teorias da substancia, da . fnfao e do cwado e a
suit superayao pela via da integra~ao dialectica corn as exig6ncias de each uma a intervi-
rem de forma cumulativa e reciprocamente limitadora (cf. supra § 10). E o clue bent ilus-
tra a secular experiencia alern"a de interpreta4ao e aplica4ao do § 303 do StGB, que so dci
guarida positivacla its ac~6es de dcstrui(-a"o e clanifca(ao . Apesar de todas as vicissitudes,
a evoluyao doutrinal e jurisprudencial - liderada prinieiro pelo RG e depois pclo BGH --
tern um sentido claro c segUro : (IC ulna compreensao extremadamente noturoli.stica para
uma concep4ao que passa a integrar referencias e momentos de indole normotiva e pes-
soal . E, por vias disso, a veer a suit area de tutela progressivarnente alargada . (Desenvol-
viclamente, M,\iwAi .o, Der lrrei,snun,S.shcgriff inr Svstcm der Eigentumsdelikte 1970 122 ss .;
Brm, Oehlcr-rS 1985 562 ss .; S( , iiwmr:re, JR 1976 338 ss .; MAIWAID, JZ 1980 256 ss .;
Snci :F, JUS 198, 189 SS ., 1-1,cAS, JIIS 1978 15 ss .) .

35 Por vias disso, hoje ninguenr pretendent retoruar a formula clue o Rcich,sgcricla
come~ou por adoptar e que identificava o Dano corn a les~io da .substancia . Como nito faria

21 6 Manuel cla Cocla ,9nrlradc

Dano t§§ 35-37) Art. 212"

igualmente sentido sustentar unla woria da fun4Oo extrernada como a defendida nos anon
cinquenta por MAUancti, cit. 151, Segundo a qual : "Decisive e sempre e apenas a altera-
4~io ou frustra4ao da fun(,ao reservada a coisa por quern de direito" . Em vez disso, o con-
senso tende a privilegiar formula~6es como as adoptadas pelo mesmo RG num dos seus
mais marcantes e mais reeorrentemente citados pronunciamentos (RGSt 43 204 ss.) .
Segundo o qual sera dano "toda a interven4ao corp6rea n5o inteiramente irrelevante (jede
nicht g(1rr7 unerhebliche kiirperliche Einuvirkung) . . . que altera a composigao material da
coisa ou atinge a sua integridade em termos tais que resulta diminuida a sua utilizabili-
(lade (Brauchbarkeit) para a funydo que the foi dada". Nos termos do citado aresto seria
ainda dano a "altera4ao corn relevo (belangreiche Verunderung) da forma e aparencia
exterior" da coisa . Uma compreensao que permitiria ao RG qualificar como dano o acto
de pintar uma est(itua de rncirmore, e mais tarde, sujar uma parede e colar cartazes .sem
autoriza4cin . Um conjunto de solu4oes, em geral - e corn restri~6es mais ou menos sig-
nificativas -- hoje aceites pelos autores e tribunais alemaes. Para tanto aceitou-se um
alargamento do pr6prio conceito de les~rn (hi substancia que passa a abranger casos em que
se acrescenta algo a substancia original (pintar, sujar, colar) . Como se ampliou o con-
ceito de fin4-ao. A ponto de se sustentar que a colagem nao autorizada de cartazes nutria
escola ou num hospital prejudice a respective fungao, apesar de poderem continuar a fun-
cionar como escola ou hospital (cf. HAAS, cit. 17). Isto na esteira de ENGISC1r "a utiliza-
S ao de Limit coisa pertence tambem o gosto pela sua aparencia sem n6doas" (Vom Welt-
bild der Juristen 1965 159) . O que sera talvez it ja longe de mais no contexto de uma lei
penal que nao reconhece relevo aut6nomo it eonduta tipica desfigurar (S(_'HR6DER, JR
1976 339; Woi.rr, LK § 303 7 e BGHSt 29 133 = NJW 1980 350. Segundo esta decisao
do BGH, de 13-11-79, nao comete a infrac~uo quern cola cartazes num objecto sent relevo
estrrtico como Lima caixa de correio) .

36 No novo paradigma do Dana persiste, todavia, a referencia necessaria

a "corporeidade" : nao ha Dano se nao se atingir de algum modo a inte-
~riclade fisica da rxusa, mesino que seja apenas na sua forma exterior . O que
pode concretizar-se retirando Limit pea, desligando um fio (no motor de um
ituton16vel ou no mecanismo de um aparelho de televisao) ou acrescentando
wises (sujar roupa, turvar agua juntando-Ihe lodo ou produtos quimicos, pin-
tar grafitti, etc.) . Nao sera, por isso, Dano qualquer tratamento arbitrario de
Lima coisa (sc. <t mere Willenslvidrigkeit) que nao contenda corn a sua iden-
tidade fisica . De todo o modo, cabc precisar que, se ndo constitui Dano a
frustra~ao da fun~!ao que nao atinja a integridade fisica, tamb6m a inversa e
verdadeira : nao realize o crime de Dctno a lesao da integridade fisica que
nao atinge a fun~:ao cometida i1 coisa pelo proprietario .

37 ('onto resulta do exposto, cacm fora da area de tutela do crime de

Dano doffs grupos de ag6es que podem, em concreto, set- significativamente
prejudiciais para o prop rietario da coisa atingida . Tal vale, em primeiro lugar,

A9miucl da ('urta Amb-adc 21 7

Art. 212" (`§ 37-38) ('rimes conim o p:wlmonio

para as ac~6es que prejudicando -- meslno que inteira e definitivamente ---

a utilizagao da coisa polo proprietario nao atingem, em qualquer caso, a
sua integridade fisica . Nao comete Dana quem imobiliza um barco reti-
rando a agua cla doca ou um autom6vel, escondendo a chive cla ignigao ; ou
quem impede que outrem veja televisao coin emiss6es clue perturbam a recep-
~ao do sinal ou desligancio pura e simplesmente a corrente el6ctrica . Para
al6m disco e sobretudo, nao preenchem a factualidade tipica do Dano as ac~oes
de subtrac~ao sem inten~ao de apropria~a"o (soltar o passaro da gaiola,
langar o anel ao mar, esconder a coisa) . E isto por mail politico-criminal-
mente contradit6ria clue seja esta situagao, ja que a subtracgao sem intengao
de apropriatgao pode, em concreto, set, mail gravosa do clue um qualquer aten-
tado contra a integridade fisica cla coisa : atirar um anel ao mar pode scr mail
gravoso do que partir a pedra clue ele sustenta. E, todavia, aquela conduta nao
6, a luz do direito positivo, punivel : nao configurando um caso de Furin,
tamb6m nao 6 subsumivel na incriminaCao do Dano . (Desenvolvidamente,
Bt_o)' 561 SS . ; HAAS . JUS 1978 16 ; SciimiTr, StreelWessels--FS 1993 505 ss . ;
S / S / STREE § 303 10, e supra y 4 s.). No mesmo sentido, sc., contrariando
a tese da punibilidacle, TFRrsA BEI_FZA in : TERESA BELEZA / COSTA PINTO,
A Tutela Penal do Patrinrollio op6s a Rcvisun do CP 1998 87 ; MAIA GON-
('AL_vES 654. Em sentido oposto, J. A. BARRFIROS, Cl-irnCS Contra 0 P(Itri711(1-
nio 140, e LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 511 . S6 nao sera assim nos casos
em clue a subtrac~ao cla coisa, a sua retirada do habitat natural - I'. ;., sol-
tar uma ave ou retirar um pc ixc do aqudrio - implica a Suit danific!a~ZIO,
lesao ou morte (S / S / S 1 REe ti 303 60; WOLFF, I.K § 303 15) .

ti 38 Em segtundo lu<'ar e inversamente, tamb6m nao preenchem a f'actuali-

dade tipica do Dano as woes que, atingindo a integridade fisica da coisa, lu7o
p6em em caclsa a sua .fim~wo, isto 6, nao afastam nem reduzem a utilizabili-
dade clue the Im destinada --- a bestimmungsgemilss Brauchbarkcit de que
falam os autores alem~ies . Nesta linlia, nao comete Dano cltlem utiliza ou
consume coisas (v. g., alimentos, combustivel) de acordo coin o seu destino
ou fun~ao . Nestas situa~6es poderil, consoante os casos, haver Furto, Abuse
de confiansv ou, pura e simplesmente, um atentado nao punivel a proprieclade
ou to patrim6nio (cf. MAIRACi1, cit . 151 ; HAAS, cit . 17) . Nesta linha, tamb6ln
nao comete o crime de 19(1170 o pastor clue apascenta o seu rebanho a CUSta das
forragens de prado alheio . Na aus6ncia de incriminagao aut6noma do pasto-
reio abusivo c arbitrurio - como a prevista, v. b'., no art . 836 do CP ita-
liano -- tamb6m esta pratica des°e considerar-se impune a luz do direito penal
positivo portugu0s . Nao cremos, cum efeito, clue ela seja subsumivel no crime

21 8 h1rmucI da ('riga ilrtrlr~nlr

I>eno (§§ 38-40) Art. 212"

de Furto, comp parece set- entendimento prevalecente na nossa jurisprudencia

(cf., v. g., Ac . de 14-3-96 do SIT Para uma referencia mais desenvolvida,
PEREIRA DA COSTA, Dos .4nimais cit . 85 s.) . Ja haves seguramente Dano nos
casos em que os animais comem ou destroem plantag6es nao destinadas a
sue alimenta~ao : searas, arvores de frtrto, flores, etc . Para alem disso, fica, natu-
ralmente, salvaguarda a punibilidade a titulo de contra-ordenarao .

39 Por maioria de razao, nao conletem a infracgao os que, de qualquer

forma, melhoram ou refor~am a utilidade funcional das coisas. Nao con-
figuraln Dano as repara~ocs urbitrcirias : a repararao de uma maquina ava-
riada, a lavagem de Lima wise suja, a ceifa de um prado feita no tempo
devido e segundo as praticas correntes (neste sentido - a favor do qual se pro-
nunciou ja o RGSt 33 177 - MAURACH, cit . 151 ; S / S / STREF. § 303 10;
ARZT / WEBER 10 ; SAMSON, SK 303 T, HAAS, JUS 1978 17. Para o direito aus-
triaco, KIENAPFEL, BT 11 223). Tera, em qualquer caso, de se tratar de uma repa-
ra~do a,justada as circunstftncias do caso: nao pode falar-se de reparagao em
relaq,ao a "correcgao" de uma "gralha" numa composi~ao que se quer uma obra
de alte (WOLFF, IX § 303 14). De igual modo, tambem nao comete Dano quem
se limits a afastar indicios probat6rios - v. g., lavando um calice, elimi-
nando n6doas de sangue ou impress6es digitais, etc - contanto que nao
atinja a integridade fisica da. coisa (por exemplo o vestido) (cf. S / S / STREE
303 8 ; WOLFF 14) .

§§' 40 A conduta tipica tem, em qualquer das quatro modalidades, de atingir

um limiar minimo de danosidade social, uma exigencia que configure o
reverso da exigencia de um valor minimo da coisa (supra § 23) . Nos termos
da ja citada formulagao do RG e a que os autores sistem aticamente se acolhem,
ha-de tratar-se de uma lento night garlti unerhehlich (RSGt 43 204 . No mesmo
sentido, BGHSt 13 307 . Sobre o terra BLOY 562) . Na mesma linha e lou-
vando-se do principio da clanosidade, considers a RL (Ac . de 3-3-98) que nao
pertencem a area de tutela do dano as acg6es "que nao impliquem destruigao,
inutilizagao ou desfiguragao minimamente significativa" . E, por vial disso,
nao realizem os "resultados tipicamente relevantes" do crime de Dano (CJ
1998-1I 141) . Se nao podeln suscitar-se d6vidas quanto ao principio enun-
ciado, JA c mais questionavel definir a linha divis6ria que o coneretiza e mais
inseguro levy-la a pratica . Eln tese, deve assinalar-se que se trata de uma
questdo de ,/acto e, como crit6rio, deve assentar-se na relevancia tipica das
les(ks rido repurciveis Oil s6 reparch,eis com eustos signiflcativos de tempo, tra-
balho ou dinheiro.

11ur11rr/ d'r Grxlrr .1ndrmic" 21 9

Art. 212" (§§ 41-42) (`rimes contra o patrimonio

41 A titulo de ilustra~ao desta "fYonteira de bagatelas", ndo pode falar-se

de Dano em relagao a crianga clue pica a relva de um jardim ; a quem Brava
o nome na cased de uma robusta Jtrvore ; fez sublinhados dispersos num livro .
Recuperando os factos que motivaram o citado pronunciamento da RL: "Num
caso em que algu&m se limite a produzir meia d6zia de pequenissimas mos-
ses na porta de entrada cla rcsidcncia da vizinha - por ela biter insistentemente
para the pedir explica~6es por a nilo deixar descansar durante a noite - 6 do
repudiar que tais estragos ( . . .) possam considerar-se resultados tipicamente
relevantes de um crime cle dano" ((J 1998-11 142). Ja 6 menos liquido saber
se pratica a infracgao duem esvazia um pneu de um camiao ou se tal s6 valerJ
para quern esvazia os quatro pneus e, mesmo assim, s6 se isso acontecer
lon,,ye de Lima estagao de servi~o (neste 61timo senticlo BGHSt 13 207 = JZ
1960 226). Ou, pelo contrario, e uma vez que o autom6vel "6 um meio c1c trans-
pole destinado a ganhar lminutos" (KLU(;, JZ 1960 227) deverit entender-se que
qualquer esvaziamento cle pneus do um autom6vel ou camiao preenche o tipo'?
Quid inde quatro a bicicleta? A favor da relevancia tipica - "esvaziar uma roda
de uma bicicleta preenche, por regra, o tipo de Dano" - pronunciou-se recen-
temente o BayObLG (decisito do 21-8-87, cf. NStZ 1988 275 . Em sentido cri-
tico, BEHM, NStZ 1988 275 s.) . No contexto do direito portugues e a vista da
autonomiza~ao da conduta tipica tornar ndo utilizavel, cremos clever afir-
mar-se a relevancia tipica nos casos em que, em concreto, s6 seja possivel repor
o ar das rodas a cusla de inc6modos ou perclas signiticativas de tempo (em sen-
tido tendencialmente oposto, T1 :rz1~SA BGLFZA, sit . 88) . Tambdln ndo atinge o
limiar da relevancia tipica . a conduta clue cause um mil passageit-0 Clue SC
ultrapassa por si, sem ct intcrven~ao do homem . Como molhar coin ague
(limpa) roupa exposta ac) sol para secar, clar ulna pequena pancada num ani-
mal ou ministrar-lhe um narc6tico CujOS efeitos se extinauem sem mail . J5 sent
diferente se o agente ministra narc6ticos a um cdo de guarda para, aproveitando
o seu estado cle inacgao, levar a cabo um Furto (S TREE, JUS 1987 187 ss .
Sobre a colagem ndo atrtorizctda tie carta<cs, infra § _50) .

42 Nft'o afasta o tipo em qualquer das quatro modaliclades de conduta

tipica -- o prn/)osito e a vontade de reparar o dano causado, neat seyuer o
prop6sito de indernnizar oct jit:cr inderytnizar por tercciros (v. ,g . unta segct-
radora) os ivejuizos causado.s . Por vial de regra -- e ressalvada a clausula
bagatelar referenciada nos §§ 23 e 40 - o preenchimento do tipo nito depends"
da dura((Io do dano ou da possibiliclade de repara~do . A repara(a"o (total oil
partial) do dano determine, por6m, o regime de privil6gio a nivel cla punigao,
nos termos do art . 206°, aplicavel por fortga do n" 4 do art . 212", introduzido

22 0 Mantel da ('("lcu "ln<lralr

Dano (§§§ 42-46) Art. 212"

- com a consequente alteragdo da rubrics : de Restitui~do para RestituiFdo ou

reparcgWo - pela Reforma de 1995 .

43 Constituindo, em todas as modalidades, um crime material on de

resultado, o Dano e tambgm punivel sob a forma de omissao (impropria) nos
termos do art . 10°. Claro neste sentido o Ac. de 26-5-54 do STJ segundo o qual:
"pratica o crime de dano, por omissao, aquele que, encontrando em proprie-
dade sua um rebanho de cabras de outra pessoa, as ret6m durante dois dias sem
as mungir, contrariando voluntariamente a recomendagao e prevengao do dono
e causando assim mamite aguda nas cabras, em consequgncia do que algumas
morreram e outras foram mutiladas'' (BMJ 43° 94) .

2. As diferentes modalidades de conduta tipica

a) Destruir (no todo, ou em parte)

44 A destrui~do e a forma mail intensiva e drdstica de cometimento da

infracgdo . Determina a perda total da utilidade da coisa e implica, nor-
malmente, o saerificio da sua substancia . Esta ultima uma assergdo que
deve, em qualquer caso, ser entendida em termos hdbeis . Nao se trata de perda
da substancia em sentido filos6fico, nem sequer em sentido quimico - jd
que nada se perde, tudo se transforms . Se, neste sentido, a morte de um ani-
mal ou o abate de uma krvore deixam subsistir a sua «substancia» , a verdade
e que se trata de destrui(ao nos termos e para efeitos do crime de Dano .

45 A semelhanga do que se passa com as demais modalidades de conduta

tipica, a destrui~do implica a produgao de um resultado segundo um processo
causal ndo tipificado (exeeu~ao nao vinculada) . Pode destruir-se reduzindo
uma coisa a cirrzas, desfazendo-a em pedagos ou desmontando-a nas suss
pegas ou pares, de forma irrepardvel . A titulo de exemplo, sera destruir :
matar um animal ; abater uma arvore ou faze-la secar; estilhagar uma pega
de cristal, ceramics ou vidro ; queimar ou fundir uma coisa; desfazer uma
compos'i~ao tipogrdfica ; desgravar um registo fonogrdfico ou videogrdfico ;
rasgar um livro ou um cartaz ; derramar no chao uma garrafa de licor ou um
frasco de remddio; partir a lampada de um candeeiro publico ou a montra
de um estabelecimento comercial : derrubar um muro ou parede, etc .

§ 46 A lei distingue entre destruigdo total e partial . Como deixdmos adian-

tado (supra § 3) alma distingao sem relevo do ponto de vista da factualidade

Munuel du Co .ehi Audrade 22 1

Arl . 212" (§~ 4G-49) ('rives contra o 1xitrimbnio

tipica uma vez que a destrui~do pcrr-cial sempre resultaria incriminada a titulo
de clanificaq - ao ou mesmo de inutiliza~'do . A distingao cobrara talvez algum
relevo pratico em sede de me(Gda concrete da pena, ja que a destrui(-do par-
cial sempre merecera ulna pena mais benigna .

b) Danificar

47 A danificaFdo abrange os atentados a substancia ou a integridade

fisica da coisa que nao atinjam o limiar da destrui~ao. Com a consciencia
de que a linha de fronteira pode nos casos extremados ser muito dificil de deter-
miner, a danifica(-do resulta em boa medida numa destruifdo parcial . O con-
ceito tern de ter no contexto do direito positivo portugues uma extensao menor
do clue a expressao hom6loga da lei alema (besehddigen) em que, por ausen-
cia de alternativa legal, os autores e os tribunais alemaes subsumem todas
as formas de dano puniveis e nao recondutiveis a destruiCdo . Nela subsu-
mem, nomeadamente, as constelay6es tipicas que o direito portugues incrimina
e pane como desfigurar e torrrar ndo utili ;(zvel . A danifica~-do pode concre-
tizar-se pela produq<lo de uma lesao nova ou pelo agravamento de uma lesao
preexistente . Em qualquer caso, ''a coisa tem de mostrar agora uma deficien-
cia tal que o seu estado actual se afasta negativamente do estado anterior''
(WOLFF, LK § 303 5) .

§ 48 Ndo ha um processo causal tipico de danifica~do, que pode obedecer

a um mecanismo fisico, biologico ou quimico . Tambem nao tem de ser apa-
rente : a infeegao de um animal configure o crime de dano, mesmo antes de
se conhecerem sintomas. A titulo de exemplo, e danificar : cortar os ramos de
uma arvore; riscar ou partir as gavetas de um movel ; semear ervas daninhas
ou espalhar produtos quimicos contra- indicados em terreno de cultivo ; riscar
ou amolgar um automovel ou arrancar-lhe o emblema ; riscar um quadro ; ras-
gar algumas folhas de urn livro; rasgar um tecido ou uma pega de vestuario ;
causar doenga ou lesao em animal ; derrubar pedras de um muro ou parede; ris-
car um disco ou reduzir a qualidade de um registo sonoro ou videografico, etc.

c) Desfigurar

§ 49 Compreendem-se aclui os atentados a integridade fisica que alteram

a imagem exterior da coisa, querida pelo respectivo proprietario . Como
exemplo de escola: pintar uma estdtua . A conduta tipica abrange as pinturas
vas paredes ou as colagens nao autorizadas de cartazes, suposta a ultrapassa-

22 2 Manuel rla Costa Andrade

Ikrno (§§ 49-51) Art. 212"

gem do limiar minimo de danosidade social pr6prio do crime de Dano (supra

40) .

50 O problema da colagem nao autorizada de cartazes vem sendo viva-

mente discutido na Alemanha, onde tern dado lugar a grande dispersao de
posig6es tanto na jurisprudenc;ia como na doutrina . Como inicio de aproximagao
e de resposta, nao cremos, a partida, clue preencha a factualidade tipica a
colagem feita em paredes, mums ou construgbes abandonadas e cuja aparen-
cia exterior nao se revista de qualquer interesse . Tambem ndo sera subsumi-
vel no Dano a colagem clue redunde em mero atentado a valores paisagisti-
cos ou urbanisticos, conduta eventualmente punivel a outro titulo (v. g., no
contexto do direito contra-ordenac ion al) . Inversamente, nao cremos clue deva
seguir-se uma interpretagao extremadamente restritiva como a clue foi recen-
temente (13-11-79) sustentada pelo BGH alemao e segundo a qual s6 seria
punivel a titulo de Dano a colagem nao autorizada e feita em edificios ou
monumentos corn manifesto relevo estetico (BGHSt 29 129 s . = NJW 1980
350. Em sentido critico, M / S / MAIWALD 390 e MAIWALD, JZ 1980 259). Pelo
menos no contexto do direito portugues, tambem assumira relevo tipico a
colagem feita em edificios p6blicos ou privados (v. g., habitagao) clue obedegam
a forma ou imagem clue resultem claramente prejudicadas pelos cartazes. Sera
pelo menos assim nos casos em clue s6 6 possivel remover integralmente
(sem deixar res'iduos, n6doas ou les6es na pintura) os cartazes a cosaa de dis-
pendio consideravel de tempo, trabalho e dinheiro (cf., neste sentido, a deci-
sao de 31-7-75 do OLGKarlsruhe in JZ 1975 642 ss . Sobre o tema, HAAS, JUS
1978 15 ss.). O CP espanhol contem a punirgao aut6noma de quern pintar ou
sujar paredes . Isto nos termos do art . 626° clue pune como falta quem "des-
hrciar bienes inmuebles de clominio publico o privado" .

d) Tornar nao utilizavel

51 Esta modalidade de conduta abrange as acg6es clue reduzem a utilidade

da coisa Segundo a sua fungao . Pode corresponder a uma lesao da substan-
cia ou da integridade fisica -- como rasgar um vestido, partir o vidro de uma
janela, costar o fio de um telefone ou de condugao de energia el6ctrica -, hip6-
tese em clue se confundira corn danilicar. O clue se exige em qualquer caso
6 a rel~rencia d corporeidade cla cnisct clue e propria, ja o vimos, do crime de
Dano. Unna exigencia clue exclui a relevancia tipica de todas as conclutas clue
determinam a impossibilidade de utilizar a coisa sem atingir a integridade
fisica . Como esconder a chave de um autom6vel, desligar a corrente clue ali-

rWancrct da Costa Andradr 22 3

Art . 212" (§§ 51-53) Crimes contra o patrinuinio

menta um electrodomestico e, etn geral, todas as formal de subtract ~ro sem

interq-do de apropriaVao . E, pois, fundadamente que a Relagao do Porto
decide que: "nao comete o crime de dano aquele que estaciona o seu autom6vel
per forma a barrar a saida de outros veiculos e, intimado vdrias vezes pelo
ofendido a retira-lo do local, recusa-se a faze-lo, desse modo o impedindo,
durante oito dias, de circular com o seu autom6vel e, assim, the causando pre-
juizos" (CJ 1994-11 231).

52 A conduta pode tambbm concretizar-se retirando uma parte ou pe a

da coisa ou, inversamente, acrescentando coisa ou substdncia perturbadora
- segundo a expressao corrente, "lan~ar areia na engrenagem" . Nestes ter-
mos, comete a infracgao quern junta sabao em agua destinada ao consume de
animais ; quern langa terra numa piscina ou a esvazia ; quern espalha piolhos
nos lenti,6is de uma cama; quem impede a saida dos gazes de um motor ;
quern ministra substdnc;ias dopantes a um cao de guarda ; quem esvazia as
rodas de um autom6vel ou bicicleta, nos termos supra (§ 41) referenciados,
etc. Tambdm comete Dano quern suja a roupa de outrem (com lama, urina, cer-
veja, vinho, cafe, etc.) . D6vidas (sem relevo pratico-juridico) s6 podem sus-
citar-se quanto a qualificagito do facto come danifica~do, desfigurat:do ou
inutilizafao. Cremos poder acompanhar o OLGFrankjurt (25-4-86) que con-
siderou atingida na sua fun~ao a camisa da farda de um policia suja com
cerveja (NJW 1987 3981). Uma decisao que, no geral, mereceu o aplauso da
doutrina por se entender que a roupa "tambem tern a fungdo de actuar para o
exterior (nach auien zu titi irken") . Cf. STREE, JUS 1988 190.

§ 53 Problema controverso 6 o da defini~ao do criterio de determinagao da

funtgao da coisa . Quando se refere o fim ou fun~do da coisa, quem os esta-
belece? As opinioes dividem-se entre duas solug6es extremadas : uma tese
subjectivista --- que considera definitivo e anico o criterio do proprietario
(v. g., MAURACH, cit . 151) -- e uma tese obJectivista, que privilegia criterion
ou padr6es general izdveis . Hoje propende-se para aceitar uma solugao eclec-
tica, assente no primado do criterio do proprietario, temperado pela exigen-
cia da generalizat -do. Deve, assim, respeitar-se o designio do proprietario,
na medida em clue ele seja susceptivel de generalizagao . Esta 61tima Lima
exigencia destinada a denegar tutela penal a pura "mania" (MAIWALD) . Into a
partir da consideragao de que "o ilicito 6 constituido por conteudos suscepti-
veis de generaliza~ao" (HAAS, JUS 1978 17 ss.) . S6 nao sera assim nos cases
em que o proprietario reivindica para a coisa o valor de obra de arse, hip6-
teses em que o seu criterio deve ser respeitado, por mail "irracional" que

22 4 Manuel do Coda Audrudr

Dano (§§ 53-55) Art . 212"

parega. "No campo do estetic;o o fim subjective e tudo, a generalizagao nada"

(MA(WALD, JZ 1980 257) . Se o proprietdrio - em concrete Joseph Beuys
(sobre o case, HAAS, cit . 157) --- faz na sua banheira o que considera uma obra
de arte, comete Dano quem "limpar" a banheira com o prop6sito de a tomar
de novo utilizdvel (come banheira) .

IV O tipo subjective

§§' 54 O Dano s6 e punivel sob a forma de dolo, sendo bastante o dolo even-
tual. E assim desde a versao de 1982, que p6s termo a punibilidade do Dano
negligente. Isto ndo obstante durante um certo periodo de tempo - concre-
tamente, ate a entrada em vigor do C6digo da Estrada aprovado pelo
DL 114/93, de 3 de Maio - terem subsistido d6vidas sobre a punibilidade do
Dano negligente no dmbito do direito penal estradal. Era assim, porquanto o
diploma que aprovou o CP de 1982 ndo revogou expressamente um disposi-
tivo do anterior C6digo da Estrada (1954) que se reportava ao dano culposo .
Uma disposigdo que ndo foi retomada em 1993 . Deve, contudo, reter-se que
a restauragdo da punigao do Dano negligente foi seriamente ponderacia pela
Comissdo que preparou a Reforma de 1995 (Actas 1993 518 s.). Cabe ainda
assinalar que o interesse que, anima de tudo, justificava a punigdo do Dano
negligente - a intervengao das autoridades policiais nos acidentes rodovid-
rios que ndo provocassem rnorte ou lesoes corporais - foi entretanto satis-
feito pelo DL 102/88, de 29 de Margo. No piano comparatistico, a negligen-
cia e punida em Espanha (art. 267") embora com exigencias particulares,
atinentes, nomeadamente, a ,nravidade da negligencia e ao montante dos pre-
juizos causados . No direito portugues vigente a punigdo da negligencia estd pre-
vista no art . 2" da Lei dos inci~ndios jlorestais (L 19/86, de 19 de Julho) que
incrimina "quem, per negligencia, incendiar forestas, matas ou arvoredos
que sejam propriedade de outrem" .

55 Para haver dolo, o agente tem, nos termos gerais, de representar que a
sua ac(do sacrifica coisa alheia . Por vias disso, so sae imputdveis ao dole do
agente os efeitos nocivos que sdo do seu conhecimento. O erro exclui o dolo
(art. 16") ou a culpa (art. 17°) segundo os principios gerais . Por exemplo,
exclui o dolo o erro sobre o caracter alheio da coisa . Nestes termos, ndo age
com Bolo o agente que mata um animal per acreditar que se trata de animal
selvagem ou de animal abandonado ; o mesmo valendo para o agente que des-
tr6i um aparelho de televisao antes de a sua mulher the fazer saber que o apa-
relho Ihes tinha sido entregue com reserva de propriedade . Tambem ndo age

Wanuel cla Costa Anclracle 225

15 - Com . a o CM . Penal - 11
Art . 212" (§§ 55 59) Crimes contra o pill rinuillio

com Bolo a agente clue desconhece o efeito lesivo da sue conduta, isto e, clue
nao Babe clue a sue acgdo destr6i, danifica, desfigura ou torna nao utilizavel a
coisa. Ou o agente clue acredita clue a coisa nao tem "valor ou interesse" .

§§' 56 Ja deve lever-se a conta de erro sobre a ilicitude (art. 17°) o erro do
agente clue acreditava clue a reserva de propriedade da coisa era inefica;.
O mesmo valendo para o agente clue acredita clue uma dada acgao - v. b'., des-
montar um radio, esvaziar uma roda - nao preenche a factualidade tipica da
infracgao .

V Ilicitude e justifica~ao

57 Por principio, qualquer da .s derimentes gerais pode excluir a ilicitude

do facto. Pela natureza das coisas, cabe uma intervengao privilegiada ao
direito de necessidade (art. 34°): tanto na forma de direito de necessidade
agressivo como na de direito de necessidade defensivo . Para alem disco, a jus-
tificagao pode ocorrer por for4a das causes de exclusao da ilicitude disperses
pela ordem juridica . E em clue avultam, por um lado, as autorizag6es legais :
como as clue preveem e justificam o abate de animals portadores de perigos
para a sa6de p6blica, v. ,g., os bovinos portadores da encefalopatia espongiforme
bovina (vulgo "doenga das vacas loucas") . Dignas de mengao, por outro lado,
as justificag6es decorrentes da lei civil, maxime, a ac~do directa (art. 336°
do CC) e o esuido de necessiclacle (art. 339" do CC), com uma presenga sig-
nificativa na praxis jurisprudencial portuguesa (cf. 1~ g. PEREIRA DA CosTA, Dos
Animais cit . 1998 67 ss.) .

58 No clue toca ao exercicio de um direito, cabe referir clue o exercicio

da liberdacle de cria(-do artistica ndo legitima o Dano . Assim, a invocagao delta
liberdacle nao afasta a ilicitude de uma pintura mural clue preenche a factua-
lidade tipica da infrac~do . Neste sentido - clue conta com o apoio da juris-
prudencia do Tribunal Constitucional alemao (decisao de 19-3-84, cf. NJW 1984
1294) -- cf. M / S / MAIWALD 392 . Tambem nao se reconhece eficacia jus-
tificativa ao exercicio da liberdacle de expressdo (S / S / STREE § 303 12) .

§§' 59 A legitima defesa pode justificar manifestag6es tipicas de Dano . Sera

concretamente assim sempre clue o defendente atinge directamente as coisas
do agressor, como o vestuario ou os instrumentos da agressao, uma arma ou
mesmo um animal . O defendente pode abater a tiro o cao clue o agressor aqula
contra ele ou, mesmo, clue "deixa a solta" (Ac . da RP de 5-11-86, BMJ

226 Monuel da Coslu Andrurlr

Dano (§§ 59-60) Art. 212"

301 ° 604) . Nos termos do regime geral da legitima defesa, o defendente so pode
sacrificar coisas pertencentes ao agressor e ndo a terceiro . Exemplo de
escola : A agredido por B num restaurante ndo pode defender-se atirando con-
tra ele a caneca de cerveja que pertence a C, dono do restaurante. A destrui-
qao de coisa de terceiro s6 podera ocorrer no ambito do direito de necessidade
(agressivo ou defensivo), derimente que, em qualquer caso, ndo cobre as
situa~6es em que o defendente, para proteger bens de escasso valor teria de
sacrilicar bens desproporcionadamente mais valiosos (de terceiros) . Se A
furta a B uma coisa de pouco valor e foge no autom6vel de C, B nao pode
destruir ou danificar seriamente o autom6vel . Quando muito podera aprovei-
tar do regime da legitima defesa putativa se pensar que o autom6vel per-
tence ao agressor. Para al6m disso, so podera beneficiar do regime do estado
de necessidade desculpante., nos termos do art. 35°-2. (Desenvolvidamente,
GROPENGIESSER, TR 1998 90 ss .).

60 Fora do caso recenseado - animal utilizado pelo homem como ins-

trumento de agressdo - nao e possivel justificar, em nome da legitima defesa,
aeg6es tipicas de Dano contra animais. Isto por fortga do entendimento hoje
dominante e segundo o qua] a dicitude (da agressao) 6 uma qualificat;ao de que
so 6 susceptivel a conduta humana (por todos, RoxIN 653 ; JAKOBS 385; F.-W.
KRAUSE, H . Kaufinann--GS 1986 676 ss.) . Hoje pode considerar-se ultrapas-
sada a doutrina traditional - sustentada por autores como MEZGER ou MAU-
RACH, e, entre nos, por EDUARDO CORREIA Il 37 - que admitia tamb6m legi-
tima defesa contra animais (entre os raros defensores actuais, SPENDEL, LK
§ 32 38 ss.) . So outras figuras poderao justificar a morte ou lesao de um ani-
mal - ou, em geral, a destrui~ao ou danificagao de coisas - necessaria para
a defesa contra as agressoes ou perigos que elas representam. Tanto para as pes-
soas (v. g., integridade fisica) como para a propriedade (casos mais frequentes:
animais que invadem a propriedade alheia, destruindo ou pondo em perigo as
sementeiras, flores, cultural, arvores de fruto, etc .). Avulta para o efeito o
direito de necessidade: agressivo e -- legal? supralegal? - defensivo. Este
ultimo permitira justificar o sacrificio de valores superiores aos protegidos,
desde que ndo desproporcionadamente superiores . Para se defender da agres-
sao de um cao A pode abate-lo a tiro mesmo que ele seja mais valioso do
que as calt;as que ameaga rasgar. De igual modo, C pode abater arvores da flo-
resta de D para travar um incendio (corta-fogos) que lavra naquela floresta e
ameaga os seus bens (de C ou de terceiro). O direito de necessidade (defensivo)
ja nao justificara a morte de um valioso cao de raga para the retirar um osso
que o agente quer reservar para o seu cao; nem o abate de um cavalo puro-san-

Manuel da co"la Andrade 22 7

Art . 212" (§§§' 60-62) crimes contra o patrimbnio

gue lusitano s6 porque ele atravessa um terreno cultivado. (Para uma referen-
cia mais detida, RoxIN 656 SS . ; JESCHECK / WEIGEND 355 ss .) .

61 No direito comparado e muito discutida a intervenyao do consentimento do ofen-

dido como causa de justifica~ :ao do Dano . Tudo 6 objecto de controversia : desde a apli-
ca4ao da derimente, aos diferentes aspectos do seu regime.
A comepr, nao faltam vozes a denegar a possibilidade de o consentimento assumir
aqui qualquer eficacia justificativa . Esta tese e, em primeiro lugar, sustentada por aquela
corrente (minoritaria) que em geral nega, pura e simplesmente, a exiWncia do consenti
mento como causa de justifico(do, levando todas as manifestag6es penalmente relevantes
de concorclancia do portador concreto do been juridico a cotta de exclusdo do tyro (cf., v. <q-
RoxIN 462 ss .; SCHMmiiAUsi?It, Geerds---FS 1995 593 SS . ; G6ssrt ., Strafrecht, BT 2 25 ss .) .
A denegayao de um consentimento justificante do Dano e, em segundo lugar, sustentada
por autores que, ernbora admitindo o consentimento como derimente geral, defendem que
ele nao faz sentido no dominio dos crimes contra a propriedade . Por se acreditar que quern
age corn o consentimento do propricOrio se limita a apoia-lo na realiza4 ,do do seu direito.
Na sintese de MAIWALD: "a lesao da propriedade 6 viola4ao da vontade" ("Eigentunisver-
let ;ung ist Willenswidrigkeit") (neste sentido, MAIWALD, Der Zueignungshegriff 197(1 104
ss . ; GROPENGIESSER, JR 1998 92 ss . Sobre o terra, desenvolvidamente, COs rA ANDRAUL,
Consentimento 550 s.) .
A doutrina claramente maioritaria pronuncia-se, pelo contrario, pela possibilidade
de interven~ao do consentimento justificante em rela~ao ao Dano Esta e mesnlo uma das
notas que singulariza o Dano no contexto dos demais crimes contra o propriedade, face
aos quais a concordancia do proprietario valera como acordo-dcue-exclui-a-tipiciclcrde (poi-
todos, JHSCIIF( :K / Wla()I--ND 375 ss . ; STRATENWERTH 124 ss .; SIrr--RNnrRG-LIEBFN, Die objek-
tive Schranken der Einwilligung 1997 62 ss .; BURGST'AUER, Das Fahrkissigkeitsdelikt
1974 159; KIENAPfEi-, BT 11 25). Entre os autores que se pronunciam pela admissibilidade
da derimente ha divergencias quanto ao respectivo regime, nomeadamente quanto it vigen-
cia da clausula dos Dons costumes, cuja aplicabilidade ao Dano e negada por um coro sig-
nificativo de vozes (cf., i-. g., WoLrr, LK § 303 20 ; S / S / STREE § 303 12 ; Kn:NAI>EH ., Cit.) .
O que nao parece suscitar dfvidas nem controvdrsias e a aplicabilidade da deri-
mente consentimento presumido, que aqui tera mesmo um dos campos privilegiados de
intelven4ao. Ex . de escola : na ausencia do seu vizinho, em viagem pelo estrangeiro, A entra
em casa arrombando a Aorta para fechar uma torneira .

§§' 62 No contexto do direito portugues vigente nao parecem justificar-se

hesita~6es quanto a intervengao do consentimento-justificante, que o CP
(arts. 38" e 39°) erige em derimente geral . Inequivoco parece outrossim que
o consentimento tern de valer para o Dano na plenitude das exigencias e dos
efeitos do regime Qeral, ressalvadas as adaptag6es impostas pela natureza
especifica da int'racgao (desenvolvidamente, COSTA ANDRADE, Consentimento
550 ss .) . Por vias disso, lirnitar-nos-emos a uma refer6ncia apressada a tr6s t6pi-
cos: legitimidade para dar consentimento, erro e limite dos bons costumes .

22 8 WIWI rlrl Cn .ela Aiutradc

Dano (§§§' 63-65) Art. 212"

63 So o portador do been juridico - isto 6: o proprietario - tern legiti-

midade para consentir eficazmente . Por vias disso, nao actua ilicitamente
quern danifica coisa alheia corn consentimento do proprietario, mesmo con-
tra os interesses de terceiro, v. g., o inquilino . Por outro lado, o proprietario
s6 pode consentir eficazmente na medida em clue a lei penal protege os seus
interesses . O proprietario do animal nao pode consentir em maul tratos, proi-
bidos e sancionados por lei de protecgao dos animais (JAKOBs 244). Sobre a
possibilidade de "representagao" do proprietario na declaragao de consentimento,
RoxIN 488 ss.

§ ' 64 A semelhanga do clue se passa noutros dominios - nomeadamente

nas Ofensas corporais (cf. art . 149" § 22 ss .) - nem todo o erro deter-
mina a ineficacia do consentimento. Decisivo, ainda aqui e numa primeira
linha, o erro-referido-ao-bern-juridico clue abrange "o erro sobre a qualidade
de uma coisa como objecto do bern juridico ; o desconhecimento da reneincia
factica ao bern juridico ; e o erro sobre a dimensdo da lesdo do bern juri-
dico" (MEYER, Ausschluf3 der Autonomie 1984 182) . Pertencerao ao primeiro
grupo os erros clue levam o proprietario a acreditar numa degradagao intrin-
seca da coisa tal clue implica a perda de todo o interesse rational na sua pre-
servaaao . Como exemplo: A convence B a deixar abater o animal de clue 6 pro-
prietario depois de o ter feito acreditar clue o animal esta incuravelmente
doente . O segundo grupo abrange os erros sobre o caracter lesivo da conduta.
Como exemplo: C convence D a deixar escavar um tunel no subsolo do ter-
reno onde se encontra a sua casa (de D), depois de o ter feito acreditar clue
o facto nao teria consequericias danosas para o edificio. No terceiro grupo
cabem os erros sobre a amplitude do sacrificio, como acreditar clue o facto
apenas danifica e nao destr6i a coisa. Como exemplo: A consente no tratamento
de um quadro sabendo clue o processo pode esbater as cores mas sem repre-
sentar clue ele pode destruir a pintura.

65 Se, em geral, se aceita clue o erro-referido-ao-bern juridico 6 bastante

para, s6 por si, impor a ineficacia do consentimento, tamb6m se entencle clue
nem s6 esse erro determina a incficacia . Tal deve tamb6m valer para os
trios em clue o erro .ft- usta igualmente a autonomia do proprietario sobre o
bern juridico . Acompanhando RoxIN, sera pelo menos assim nos casos em clue
o erro leva o proprietario a acreditar num estado de coisas idMtico ao do
direito dc: necessidade. Exs . : A, ausente de casa, consente por telefone clue B
abata o animal selvagem clue deem no seu quintal, porque B o fez (erronea-
mente) acreditar clue o animal se soltou e anda a causar danos e a espalhar

Manuel da Cova Andrade 22 9

 Art . 212" (§` 65-68) Crimes Comm o PaI6111601o

o terror; C autoriza D a cortar arvores da sua floresta porque D o convenceu

infundadamente que a floresta esta a arder e e necessario abrir uma clareira
para proteger a habitaoj<io (sobre a doutrina e as constelaq6es tipicas recen-
seadas, Rox1N 492 s . e Noll---CS 1984 281 ss. e CosTA ANDRADE, Consen-
timento 580 ss .) .

66 Inversamente, serdo ineficazes os erros sobre circunst6ncias comp,

v. g., os honordrios a pa,gar ou as condutas de terceiros : o recebimento de um
subsidio por parte do Estado ou o pagamento de uma indemnizagao por uma
seeuradora . O sacrificio da liberdade do proprietario provocado por este tipo
de erros nao cabe na area de tutela do Dano, podendo, eventualmente, rele-
var no contexto de outras incriminag6es . Tamb6m sera ineficaz o erro sobre
o pre(o ou sobre o valor (la coisa destruida ou danificada. Como exemplo :
A consente na destrui4ao de uma coisa por considerar en-oneamente que se trata
de urn vulgar objecto de use e nao de uma vahosa antiguidade (MEYER
172 ss. ; COSTA ANDRADE, Consentimento 608).

§ 67 O que fica dito vale tanto para o erro fraudulentarnente induzido ou pro-
vocado corno para o erro em que o proprietario espontaneamente labora .
Ndo dove, por isso, acompamhar-se RoxIN quando, em nome da protectgao dos
interesses do destinatario da declaragao, considera irrelevante o erro (rnesrrro
o errzrrejerido-oo-bem jcrridico) gciando ndo foi provocado pelo agente ou ndo
era por ele conhecido . Segundo Rox1N, se algu6m quer escrever ao seu vizi-
nho : "nao concordo que come a minha arvore situada no limite" dos nossos ter
renos, mas, por lapso, deixar de escrever a palavra "nao", o Consentimento sera
vidido e eficaz . S6 nao serd assim, se(rundo o autor, em duas circunstdncias :
a) se o destinatario da cleclarao~-do tem conhecimento do erro e se aproveita
dele; b) se sobre o agente impende um dever de esclarecimento (Rox1N 494 .
Para uma critica desenvolvida e em abono da solugao aqui sustentada, COSTA
ANDRADE, Consentimento 583 Ss.) .

§ 68 Em materia de bons costumes cabe assinalar duas observag6es . A pri-

meira para precisar que ;a semelhanga do que, em geral, acontece - nomea-
damente no dominio das Ofensas corporais (cf. art . 149° § 34 ss.) - tambem
aqui a CIJiusula nao pode resultar em alargamento do punivel a factos que ndo
relevern da clanosidade social tipica do Dano. A invocatgao dos bons costumes
nao determinara, por isso, a ineficacia do Consentimento na destruigao de
uma coisa com o prop6sito de obter um seguro indevido . A responsabilidade
criminal em que incorram o proprietario e o agente tern de actualizar-se em

230 Manuel da Costa Andrade

I)ano (§§'§ 68-70) Art. 212"

sede de Burls relcctiva a seguros (art . 219°) e nao de Dano . De igual modo, os
bons costumes nao podern ditar a ineficacia do consentimento de A, proprie-
tario de uma parede, que autoriza B a escrever grafitti que atentam contra a
honra de C (STERNBERG-LIEBI3N, tit. 284). De outra forma "o juiz levaria a cabo
uma ampliagao ilegitima - porque contraria A valoragao da lei - do com-
portamento criminalizado" (STERNBERG-LIEBEN, tit. 500) .

69 Em segundo lugar e atenta a especificidade do crime de Dano, a clau-

sula dos bons costumes tent de ser interpretada e aplicada em termos deci-
didamente restritivos . Assim, a afronta aos bons costumes s6 determinarA a
ineficacia do consentimento em duas constelag6es de situatg6es . A primeira
compreende os casos em que -- excepcionalmente - a lei pune expressamente
a autolesao (supra § 30 s.). A segunda abrange os "casos extremados em que
a heterolesao consentida choca inequivoca e frontalmente com a consciencia
juridica relacionada com os limites sociais do jus abutendi" (CosTA ANDRADE,
Consc ntimento 559) . E o que podera acontecer com a destruigao de bens
essenciais nomeadamente em circunstancias de crise e penuria. Na mesma linha
considers JAKOBs que "em casos-limite nao deverA excluir-se a ineficacia do
consentimento em nome da vinculagao social da propriedade" . E adianta
como exemplos : consentir na destruigao de uma fabrics economicamente ren-
tavel, apenas com o prop6sito de protestar contra a politics fiscal ; consentir
na destruiyao de casts de habitagao por causa do congelamento das rendas,
etc . (JAKOBs 243) . E e ainda o que podera acontecer nos casos excepcionais
em que, para alem da propriedade, a punigao do Dano visa igualmente a
tutela secundaria ou reflexa de valores ou interesses supra-individuais, de
indole cultural, hist6rica, artistica, etc. (cf. art . 213°).

VI. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

70 A tentativa e punivel (n" 2). Nos termos gerais, a tentativa comega com
a realizagao da acgao tipica e a consumapo com a produ~ao da lesao ou
defeito da coisa . Dada a puni~ao da danificaFdo como forma aut6noma de con-
sumagao - e sendo certo que a danifica~do se identificara normalmente com
uma destrui~-do partial - sera frequente a conversdo ope legis de casos de
tentativa (de destrui(do) em crime consumado. Uma tentativa de destrui~ao
pode, nao raro, configurar uma danifica~do consumada (cf. ARZT / WEBER,
LH 3 10) . A destruigao da coisa pr6pria sob a representagao errada de se tra-

Manuel da Cosla Amlrade 23 1

 Art. 212" (§§ 70-7?) Crimes contra o patrimcinio

tar de coisa alheia, pode configurar uma hip6tese de tentativa (inid6nea) puni-
vel (M / S / MAIWALD 392).

2. Comparticipa~.ao

§§' 71 Valem os principios gerais . Haves, por exemplo, autoria mediata

cluando o agente, atraves de erro fraudulentamente induzido, reduz o pro-
prietdrio a mero "instrumento" nas suas maos, levando-o a destruir ou dani-
ficar coisa pr6pria . E o clue podera suceder em caso de autolesao devida a
et-ro-referido-ao-bem-ju,riclico e fraudulentamente induzido . Como acontece
cluando o proprietario mata o seu animal depois de o agente o ter falsa-
mente convencido de clue ele estava atingido por doenga incuravel (WOL.FF, LK
303 21 ; NOLtr, Obergesetzliche Rechtfertigungsgriiinde 1955 131) .

3. Concurso

72 A fredu6ncia com clue a destruiqdo ou danificagao de coisas aparece

associada a pratica de outros ilicitos tipicos (§ 1) suscita m6ltiplos e comple-
xos problemas de concurso . Na impossibilidade de uma analise esgotante das
situag6es possiveis, deixaremos uma refer6ncia as constelag6es facticas mais fre-
quentes . Por principio, as incriminatg6es dispersas pela Parte Especial (e pela
legislagao extravagante) clue valoram autonomamente a destruiqdo ou danifi-
ca~ao de objectos ou coisas especiticas, afastarao a incriminagao geral do Dano
- concurso aparente eA vi rela(do de especialidade . Sera, por exemplo,
assim com as incriminag6es constantes dos arts. 242° (DestruiCdo de monu-
merrtos) ; 254) (Profana~-do de cad(iver ou de lugar funebre); 259° (Danifica~do
ou subtract-do de documentos e notaCdo tecnica) ; 278° (Danos contra 'a natu-
re za); 277° (Infi-ac~iIo de regras cle constru(do, dano errs instalaVoes e pertur-
lraq do de servit -os); 315" (S'abotagern contra a defesa national) ; 318" (Meios de
prova de interesse national) ; 329" (Sabotagem) ; 355° (Descaminho ou cles-
tr-rrit~do dc: objectos coloc.achs sob o poder publico); 356° (Quebra de marcas
e do selos) e 357° (Arrancamento, destrui~ -do ou altera~do de editais) .

§ 73 Ja m-io sera assimi nos casos em clue a conduta causa a destruiqdo ou

danificagao de coisas n-to compreendidas na valoragao da danosidade social
tipica da infracgao e, por vias disso, nao pertinentes ao respectivo ilicito-tipico .
A solugao colrecta sera aqui a de concurso efectivo (i(lean . E o clue pode acon-
tecer com as condutas puniveis a titulo de crime de perigo comum clue coen-
volvam a destruiqdo de coisa alheia distinta: a) tanto das coisas cuia destrui-

23 2 Manuel rla Co.Yla Andrade

Dano (§§ 73-76) Art. 272"

qao e elemento da factualidade tipica - v. g. o material circulante previsto

nos arts . 288°-1 a) e 2900-1 a); b) como dos bens patrimoniais alheios de ele-
vado valor colocados em perigo . Sera, assim, punido por concurso de infrac-
f6es - respectivamente, Atentado d seguranp de transporte rodoviario
(art . 290°) e Dano - aquele que danificar um autocarro criando perigo para
a vida ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado e, para al6m disso,
danificar a bagagem (mesmo que de valor nao elevado) de um passageiro . Con-
sideragdes id6nticas valerao para o crime do art. 272° (Incendios, explosoes e
outras condutas especialmente perigosas) . Pense-se na hip6tese de o inc6ndio
consumir coisas guardadas no edificio incendiado ou a explosao destruir coisa
alheia, para al6m das coisas de elevado valor que coloca em perigo (neste sen-
tido WOLFF, LK § 303 22 ; S / S / CRAMER § 308 18 e § 315b 16).

§ 74 Tamb6m haves concurso ideal - entre o Dano e os crimes de perigo

comum comp os constantes dos arts . 288° (Atentado c3 seguran~a de transporter
por at; dgua ou caminho de ferro), 289° (ConduVao perigosa de meio de
f
transporte por ar, agua ou caminho de rro) e 290° (Atentado d seguran(a
de transporte rodoviario) - nor casos em que, para al6m de os colocar (dolo-
samente) em perigo, o agente acabe por destruir ou danificar efectivamente os
bens patrimoniais alheios de elevado valor. Isto pressuposto que a destruitgao
ou danificatgao sao ainda compreendidas pelo dolo. Uma solutgao diferente
- nomeadamente a consun4Wo do crime de perigo pelo crime de dano - nao
asseguraria o desejavel relevo aut6nomo do atentado a seguranp do trafego
rodoviario (ferroviario, maritimo ou a6reo) (neste sentido, HORN, SK § 315c
26). A ressalva a fazer e a de que a destruigao de bens de valor elevado pode
fazer intervir o crime de Dano qualifrcado do art. 213°.

§ 75 Pode tambem ocorrer concurso efectivo (ideal ou real) com crimes

como Ditamaf-do (art. 180°) ou Viola~do (art. 164°). Quanto ao primeiro,
pense-se, v. g., no caso : A pinta grafitti na habitagao de B e sem o seu con-
sentimento . Para al6m de poder preencher o ilicito tipico do Dano - nomea-
damente na modalidade desfigurar (supra § 50) - A pode tambem ofender
a honra do proprietario ou de terceiro . Por seu turno, a violencia utilizada na
viola~do pode causar a destruigao de coisas (v. g., vestuario, j6ias, etc .) sus-
ceptiveis de fundamentar a responsabilidade criminal por Dano .

§ 76 Como deixamos sugerido (supra § 1) a destruitgao ou danificatgao de

coisa alheia figura frequenternente como facto tipico aeompanhante (typis-
che Begleittat) de outras infracg6es, sendo por elas consumida. Em geral,

Manuel cla Cosla,Ancliude 233

Art. 212" ($§ 76-78) ('rimes contra o patrim6niu

esta modalidade de concurso aparente ocorre "quando o legislador, ao pres-

crever um preceito penal qualificado levou ja em linha de conta a circunstancia
de a infragao aparecer normalmente associada a outra com um conte6do de
ilicito essencialmente menor" (JESCHECK / WEIGEND 675) . Segundo JAKOBS
875, a figura ocorre "nor casos em clue, independentemente da pena cominada,
se pode considerar LIm crime (o facto acompanhante) como secundario em rela-
qao a outro e isto porque -- com muita frequencia, ou mesmo necessarialnente,
em todo o caso com escassa aravidade - figura como modalidade de come-
timento do outro crime (facto primario) por forma tal clue ele pode (em 61tima
analise em sede da medida da pena) ser tratado como parte imputavel deste
outro crime" . No clue concerne ao Dano tal pode ocorrer em relagdo ao Homi-
cidio (danificag5to dal rottpas da vitima, perfuradas pela bala, cortadas pela faca,
sujas pelo sangue) ; Coac~do (cf. art . 154° § 46); Falsifr`cv~do de docunrentos
(quando feita ii. custa de rasura4ao (to documento) ; ViolaFdo de correspondenc4a
oil tie telecomunica4 - oes (nos termos deseritos supra art . 194° §§' 40); Tirada de
presos (art. 349°), Evasdo (art . 352°) e Motim de presos (art. 354°) em rela-
q5o aos danos em instala~;6es, portal, cadeaclos, etc., naturalmente coenvolvidos
no acto de tirada, evasdo o,-) u promogao da evasao .

§§' 77 O Dano sera tamb&m facto tipico acompanhante do crime de Viola-

~do de domicilio quando estiverem em causa pequenas lesaes normalmente
associadas a entrada indevida (v. ,g. riscos nas portal ou paredes) e clue nao
atinjarn o litniar do arrornbamento . Nas hip6teses de arrombamento, o regime
sera ainda de concurso aparente (a punigao do Dano e afastada pela puni-
qao qualificada da Viola~do de domicilio, nos termos do art . 190"-3 (cf.
supra art . 190" ti 41 ). Para alcm (testes casos - sc., quando a destruigito ou
danifica~ao de, coisas resultar em danosidade social com manifesta autono-
mia - o caso sera ja de concurso efectivo (Dano e Viola~-do de domi(-ilio) .
Assim quando o ladrao para entrar em casa da vitima faz explodir uma
parede ; ou quando, frustrado c irritado por nao encontrar em casa o clinheiro
ou as j6ias clue procurava, destr6i varios m6veis ; ou quando, para entrar
numa igreja a procura cle valiosos objector de arte sacra, destr6i um vitral
medieval .

78 Nas hip6teses de. concorrencia entre Dano e Furto, haves concurso

efectivo se o Dano servir apenas como meio para a prciticv do Fill-to (WOI-FF,
LK § 303 22) . Nesta linha o STJ (Ac . de 6-5-93): "O crime de dano (destruigao
do vidro de um autom6vel), praticado conic, meio de cometimento de subse-
quente furto qualificado, por violar um bem juridico distinto, concorre em

23 4 Ntanuel da Co .,Ya Amlrade

Dano (§fi 78-RO) Art. 212"

concurso real com o crime de furto ja qualificado por outra circunstancia" (apud
MAIA GONQALVEs 655) . Tambbm ha concurso efectivo em caso de Dano
seguido de Furto (ou, sendo caso disso, Abuso de confian~a), salvo se do
primeiro resultar a destruigao total da coisa . Inversamente, ja havera con-
curso aparente nos casos de Furto qualificado nos termos do art . 204°-1 e)
e 2 e). S6 nao sera assim se, por forga do disposto no n° 4 do art . 204° nao
houver lugar a qualificagao do Furto, hip6tese em que a solugao sera, mais uma
vez, o concurso efectivo (no mesmo sentido e no contexto do hom6logo
direito alemao, S / S / STREE § 303 16 e S / S / ESEI2 § 243 5a) . Tambbm pode
haver concurso efectivo (ideal) em relagao a coisas que integram varias par-
tes ou pegas : a danificagao da coisa pode ser acompanhada da apropriagAo inde-
vida de uma parte . V. g.: o agente apropria-se de uma pedra preciosa integrada
numa j6ia artistica que resulta seriamente danificada.

§ 79 Tambbm suscitam dificuldades os casos em que o agente destr6i ou

danifica a coisa depois do Furto (ou do Abuso de confian~a). Na Alemanha
a jurisprud6ncia e a doutrina maioritaria pronunciam-se a favor do concurso
aparente, levando o Dano A conta de facto posterior nao punivel (straflose
Nachtat) ou antes de facto posterior co-punido (mitbestrafte Nachtat) (neste
sentido, WOLFF, LK § 303 22:; S / S / STREE 114 antes do § 52 e § 303 16;
M / S / MAIWALD 392. No mesmo sentido, para o direito austriaco KIENAPFEL,
BT 11 27 s.) . O que, em geral, define a figura do facto posterior co-punido 6
a relagao tipica que medeia entre o facto (principal) e o facto posterior em que
"por via de regra, o agente tem de realizar o facto posterior para assegurar as
vantagens do facto principal" (JESCIIECK / WEIGEND 786). Por vias disso 6
que nao 6 punivel (a titulo de Abuso de confian(-a) a apropria~do da coisa pelo
agente que antes a furtara. Mas a recondugao do Dano A figura e ao regime
do facto posterior co-punido 6 contestada por autores COmo JESCIIECK / WEI-
GEND ("A destruigao da presa nao 6 nenhuma acgao de apropriagao", ib.) ou
JAKOL3S 878 s., se-undo o qual a apropriagao do Furto ou do Abuso de con-
fiant:a nAo representa uma antecipagao da destruigao da coisa . Consequente-
mente, nao pode entender-se clue "o acontecer global resulta esgotantemente
valorado atrav6s do facto anterior" ou que o Dano "tenha sido contabilizado
no facto anterior e, como tal, co-punido".

§ 80 Em Portugal a tese do concurso aparente parece colher o aplauso

do STJ. Como pode ler-se no Ac. de 1-3-55 deste Tribunal Supremo: "I . O dano
efectivamente produzido, mas conscientemente limitado sem viabilidade de
qualquer perigo adicional relacionado com o pr6vio furto da mesma coisa

Wince/ da Cocra Andrade 23 5

Art . 212" (§§ 80-82) Crimes contra o palrimonio

movel, por respeitarem ao mesmo interesse juridico nuclear de crimes contra

a propriedade alheia, coloca esses crimes de furto e de dano numa situa~do de
consungao . 11 . A intengao do agente de se apropriar da coisa que e objecto do
furto ja abrange a suit posterior destruigao, porque so ao proprietitrio cabe
tat poder, ndo podendo a destrui~ao da coisa anteriormente subtraida set- tra-
tada como crime distinto e independente do seu furto, sendo a pena aplicavel
a do crime mais grave" (B.MJ 445° 73 . No mesmo sentido, FARIA COSTA, JOr-
na(las 1983 179).

VII . O procedimento

81 O Dano configura um crime semi-publico, ja que o procedimento cri-

minal depende de queixa ., nos telmos do n° 3 . N5o e, todavia, liquida nem paci-
fica a resposta ao problema sobre quern detem legitimidade para formular a
yueixa . Um problema onde se reflectem directamente as controversias ati-
nentes ao portacior do betn juridico . Trata-se agora de saber se o direito de
yueixa cabe apenas ao pt-oprietcirio ou, pelo contrario, ele ha-de tambem
assistir as pessoas legitirnadas it deter, usar e fruir a coisa (v. g ., o inquilino)
e como tais, prejudicadas pela agao de destruigao, danificagao, deformagao
ou inutilizagao .

82 A experiencia do direito contparado ndo e univoca. Na Alemanha e face a urn

ordenamento positivo hornologo, a tese da extensdo do direito de queixa "a todo aquele
que tern um interesse legifmo nit preserva4ao do estado subjacente da coisa" (caseiro, inqui-
lino, mutuario) (M / S / MAIWAIm 392) conta corn o aplauso da jurisprudencia e da dou-
trina nrtioritaria tradicional . Uma corrente onde sobressai a voz de MAURACII, clue se
lottva da suit concep~iio da "propriedade como fun~ao econonticamente utilizavel" (Deuts-
che .s Strafi -echt, BT 1953 152) . Esta tese e hoje contestada por um ntiinero crescente de
autores que apontam o proprietitrio como o titular etclusivo do direito de queita . Um direito
clue so assistira ao detentor que para tat estiver legifmado pelo proprietitrio (neste sentido,
Ruixoi .i,iii, JR 1982 27 ; S'nua:, JuS 1988 191 s.; S / S / S rizi :t: 5 303c 2; SAMSON, SK
303c 3) . Tambem deste lado se reconhece que, v. g ., o inquilino pode ser prejudicado
(ndo raro mais prejudicado que o propriet(irio) pela ac4ito lesiva de terceiro e, por vias
disso, deter urn interesse maior nit persegui~iio penal do agente . So que, argumenta-se, e
"Urn interesse que nao obteve qualquer protec4a"o penal no § 303" (S / S / STREai §§ 303c 2) .
Raziio pela qual, em caso de conllito - o inquilino pretende instaurar um procedimento
contra o qual se opoe o proprietitrio - nao pole deixar de se reconhecer a prevalencia
do interesse do proprietitrio. Esl:a sera a unica soluyao cornpativel corn o facto de ndo come-
ter crime de Dano o proprietcirio clue lesa cr coisa - ou o terceiro due age sob cottsen-
tinento efica<. do proprietcirio -- ein prejuizo do inquilino; e de a inversa valer para a hipo-
tese de ser o inquilino a destruir oil danificar a coisa. Acresce que. ao inquilino estarit setnpre

23 6 Manuel da Cana it ndrade

Dano ($§ 82-85) Art. 212"

aberto o recurso its instancias civilisticas, capazes de assegurar a safsfagao adequada das
suas fundadas pretensoes.

§§' 83 Corno ja ficou assinalado (supra § 25) a jurisprudencia portuguesa

revela-se claramente dividida. Se nao faltam pronunciamentos dos tribunais
superiores a sancionar a tese mais restritiva, que erige o proprietario em titu-
lar exclusivo do direito de queixa (v. ,f ., Ac. da RC de 146-89, CJ XIV-3 99),
nao faltam igualmente decisoes em sentido oposto (v. g., Ac . da RP de 28-5-86,
BMJ 357° 488. Particularmente equivoco a este prop6sito, Ac. da RL de 3-3-98,
CJ XXlll-2 140 ss.) . Na doutrina e a favor da tese mais compreensiva, cf., v. g.,
FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Portugues. As Consequencias Juridicas do
Crime 1993 669). Face ao direito positivo portugues, inclinamo-nos para a tese
que restringe o direito de queixa ao proprietario . Isto sobretudo porque ela se
afigura mais consonante com o regime do Dano relativo as constela~6es de
conflito entre o proprietario c°- o inquilino (supra § 82) . E sem prejuizo de
nao se descortinarem obstaculos a que a lei, nomeadamente a lei processual
penal, consagre solugao diferente . Uma solugao para que, a partida, nao deixa
de abrir a porta o art . 113" do CP com o inciso de salvaguarda "salvo dispo-
si~~a`o em contrario" (n" 1). Ern qualquer caso, parece inquestionavel que nao
assiste o direito de queixa ao terceiro indirecta ou mediatamente atingido
pelo facto . Como, iv. g ., a companhia de seguros em que a coisa destruida ou
danificada se encontrava se,gurada .

§ 84 O procedimento criminal depende de acusa~ao particular nas dual

hip6teses previstas no art . 207", aplicavel ao Dano por forga do n° 4 do
art . 212°, outra das inovagoes da Reforma de 1995. E isto por se ter, funda-
damente, entendido que tarnbem em relagao ao Dano valem as razoes que
ditam aquela solu4ao para os casos de Furto ou de Abuso de confian~a .
Raz6es atinentes: por um lado, ac, respeito pela reserva da vida privada (al . a));
e, por outro lado, a uma menor dignidade penal do facto, assente num prin-
cipio de bagatelas e numa culpa relativamente reduzida (al . b)) . Para uma refe-
rencia mais desenvolvida, cf. comentario ao art . 207°.

V111 . A pena

§ 85 Como ficou assinalado (supra § 7 s.), a moldura da pena abstractamente

aplicavel foi particularmente atingida pela Reforma de 1995 . Por um ]ado, pro-
cedeu-se a agravat;ao generalizada das penas aplicaveis as diferentes moda-
lidades de Dano, no sentido de as fazer equivaler as penas previstas para as

Mnnuc " l do Cosm Andrade 23 7

Art. 212" (§§§ 85-87) Crimes contra o patrimonio

figuras hom6logas dos demais crimes contra a propriedade, nomeadamente o

Furto e o Abuso de conjian(w. Por outro ]ado, revogou-se o n° 2 do art. 310°
da versao de 1982 que, em nome do principio de bagatelas, prescrevia: "se
o prejuizo for de pequeno valor, a pena ndo exceclerk 6 meses de prisao ou
30 dias de multa, podendo tamb~m o agente ser isento de pena". No direito
vigente o principio de bagatelas s6 releva para efeitos e nas condigoes pre-
vistas na al . b) do art. 207" .

86 A Reforma de 1995 determinou tamb6m a aplicagao ao Dano da ate-

nuagao especial da pena nos termos do art. 206° . Uma inovagao com refle-
xos logo a nivel da rubrica, aditando-se a restituiCdo "ou repara~do" . Trata-se
agora de um regime privile-giado onde aflora o relevo reconhecido ao chamado
"arrependimento activo". E face ao qual sempre podera questionar-se se o
beneficio ndo deveria ser mais generoso, admitindo-se mesmo a isen~do de
pena para as hip6teses de repara4,-do integral . Isto na linha do que consagra,
para a generalidade dos crimes contra a propriedade e contra o patrim6nio, o
§ 167 (tdtige Reue) do CP austriaco (sobre a aplicagao do preceito ao Dano,
KIENAPFEL 11 316) .

87 COmo MAIA GON(~ALVES 653 observa, a grande amplitude da pena abs-

tractamente aplicavel permite ajustar a pena concreta A gravidade extremamente
diversificada das condutas puniveis a titulo de Dano . Apesar de abstracta-
mente parificadas Como alternativas de consumagao do Dano, nao parece clue
possa aplicar-se a mesma pena A destrui~do de uma coisa e a simples dani-
jicaaWo . V. g.: destruir um autom6vel 6, manifestamente, mais grave do que
a sua mera danificag5o atrav6s de algumas amolgadelas. Em cede de pena
tern ainda de se obviar a conversdo ope legis da tentativa em consuma(do
(supra § 70), certo como 6 que a danijica(do pode, em concreto, correspon-
der a uma tentativa de destrui4 -do .
Manuel da Costa Andrade

238 Manuel da Cosla Andrade

Dano (jualilicado (§ I) Art . 213"

Artigo 213"

(Dane qualificado)

1 . Quern destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tor-

nar nao utilizavel :
a) Coisa alheia de valor elevado;
b) Monumento publico;
c) Coisa destinada ao use e utilidade p6blicos ;
d) Coisa pertencente ao patrim6nio cultural e legalmente classifi-
cada ou em vias de classificagao ; on
e) Coisa alheia afecta ao culto religioso ou a venera~ao da mem6ria
dos mortos e que se encontre em lugar destinado ao culto ou em
cemiterio;
e punido corn pena de prisao ate 5 anos on corn pena de multa ate
600 dias .
2. Quem destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tor-
nar nao utilizavel coisa alheia :
a) De valor consideravelmente elevado;
b) Natural ou produzida pelo homem, oficialmente arrolada ou posta
sob protecgao oficial pela lei ;
c) Que possua importante valor cientifico, artistico ou hist6rico e se
encontre em colec~.ao ou exposi~ao pfblicas ou acessiveis ao
p6blico ; ou
d) Que possua significado importante para o desenvolvimento tecno-
l6gico ou econ6mico;
e punido corn pens de prisao de 2 a 8 anos.
3. E; correspondentemente aplicavel o disposto nos nos 3 e 4 do
artigo 2040, no artigo 206" e na alinea a) do artigo 207°.

1 . Generalidades

1 A incriminagao do Dano gtiali icado enferma de alguma equivocidade

categorial-sistematica no contexto dos crimes contra a propriedade. Nao e,
corn efeito, seguro que a infracgao configure em todas as suas modalidades uma
forma gualificada do crime de Dano, corn o sentido e as implicagoes que
esta qualificagao pressupoe. Em rigor, trata-se de uma incriminagao misty
que integra condutas nao inteiramente homogeneas do ponto de vista dog-
matico e face as quais talvez a rubrica mais inexpressiva do preceito hom6-
logo da versao de 1982 (art . 309°, AgravaCdo) acabasse por ser mais ade-

Manuel Flu Costa Andrade 239

Art . 213° (§§ I-3) Crimes contra o patrim6nio

quada. Pois, se o esforgo de clarificagao do legislador de 1995 procurou ultra-

passar algumas incongru6ncias a verdade e que acabou por introduzir outras,
sistematicamente mais comprometedoras.

ti 2 Deve, a prop6sito e A partida, sublinhar-se que esta falta de linearidade categorial e

sistematica nao e exclusive da . lei portuguesa, antes comum A generalidade dos orde-
namentos, nesta parte, mail pr6ximos do nosso. Nao e, de resto, por acaso, que esta
infracyao regista muitas e profundas diferen4as no plano comparatistico. Oportuno o con-
fronto entre o modelo alemao e austriaco. Para regular sensivelmente a mesma mat6ria
coberta pelo art. 213" do CP portugues, o StGB alemao disp6e de duas inerimina~6es: ti 304
-Gemeinschadliche Sachbeschddigung ("destrui~'do de coisas com prejuizo pare o comrr-
nidade") e § 305 (Zestorung von Boutverken) . A primeira pune a destrui~do ou danifica-
4ao de um universo de coisas -- coisas de relevo cultural, religioso, cientifico, econ6mico
e coisas afectas A utilidade pdblica, a mem6ria dos mortos, A decoracao, etc, - no essen-
cial sobreponivel ao elenco do art. 213° da lei penal portuguesa. A segunda pune quern des-
tr6i, total ou parcialmente, constru~6es alheias e, nomeadamente: edificios, pontes, barcos,
estradas, caminhos de felTO ou (liques. Caste ultimo representa inequivocamente urna forma
qualificada do crime fundamental de Dano (§ 303 StGB), configurando, por isso, um
verdadeiro crime contra a propriedade . Considera46es identicas podendo adiantar-se para
o novo -- introduzido em 1986 § 305a (DestruiCdo de importantes instrumentos de tra-
balho) . O quadro e outro do lado do ti 304 que, numa primeira aproximagao, poderia con-
siderar-se o hom6logo do art. 213° portugues. A verdade 6 que, Segundo o entendimento pra-
ticamente unAnime, ele nao representa urna variante dependente e qualificada do Dano, nem
sequer um crime contra a propriedade . Na sintese de SAMSON (SK § 304 1) : "o preceito nAo
protege a propriedade mas o interesse publico na preservagao de coisas afectas a utilidade
publica" . Nesta linha, e igualmente pacifica a caracterizagao da infrac4ao como um delito
aut6nomo ou sui generis, emergindo face ao Dano comb "urna unidade estrutural com
urna nova categorizayao axiol6gica" (M / Zipp 276) . Por vies disso, 6 igualmente consen-
sual a ideia de que a infrac(ii.o pole atingir rei nullius ou mesmo coisas pertencentes A pro-
priedade do agente (por todos, SAMSON, ibid . ; S / S / STREB § 304 1 ; Woi .Fr, LK §§ 304 I ).
Diferentemente, o CP austriaco inscreve as diversas mat6rias numa dnica incriminayao
(§§' 126) sob a rubrica "dano qualiffcado" (Schwere Sachbeschddigung), urna designa4ao que,
apesar de tttdo, se justifica. E certo que, a par de conclutas tipicas que configuram auten
ticas manifesta~6es de dano gualificado, outras lid que prestam homenagem a interesses
comunitdrios, assumindo, por isso, urna irredutivel conota~ao de "destrui~ao de coisas
em prejuizo da comunidade". A verdade, por6m, 6 que, em todas as modalidades, s6 6 puni-
vel a destrui(;ao de coisa alheio - com exclusao das rei nullius e das coisas pr6prias . O
que acaba por adscrever aos interesses colectivos urna tutela meramente reflexa ou sub-
sidi5ria, permitindo que, em rigor, a infracyao surja sempre como urna forma qualificada
de Dono (por todos, KIFNAIIret , BT If 28 s .) .

3 O legislador portuguf "s de 1995 - depois de separar os casos de recurso

a violencict, autonomizados no art. 214° - adoptou (formalmente) o modelo
austriaco de urna t6niea ineriminagao . Diferentemente, por6m, do legislador

24 0 Manuel da Cosra Andrade

I>ano gW1111Icado (§§ 3-5) Art. 213"

austriaco, incluiu na incriminaCao materias heterogeneas, a justificar a sepa-

ragao das aguas segundo o modelo alemao. O que empresta A incriminagao uma
indole claramente mista : a par de manifesta~,oes autenticas de crime contra a
propriedade sob a forma de dano qualificado, ela comporta tambem verdadeiros
delitos sui generis, como actor de "destruigao de coisas com prejuizo para a
comunidade", que tanto podem ter por objecto coisa alheia como coisa pro-
pria ou coisa nao pertinente A propriedade de ninguem . Pertencem segura-
mente a primeira categoria as als . a) do n° 1 e a) do n° 2 (coisa alheia de valor
elevado ou de valor consideravelmente elevado) . JA pertencerao inversamente
a segunda as als . b), c) e d) do n" I , que protegem coisas (alheias, proprias,
no extremo mesrno rei nullius) em nome da sua relevancia comunitaria .
Enquanto isto ha condutas em clue a protec~ao da propriedade sobreleva, mar
em que a protecgao de interesses comunitarios ganha um relevo secundario ou
reflexo . E o que acontece com as hipoteses em que se pune a destruigao de
coisa alheia, com relevo comunititrio, a saber a al . e) do n° 1 e todo o n° 2.
Tudo diferengas com relevo pratico-juridico em problemas como o con.senti-
mento (infra§ 27) .

§§' 4 Como resulta do exposto, o legislador de 1995 nao logrou preservar a

coerencia sistematica e categoria) da infracgao . Do ponto de vista sistemA-
tico houve alguma perda face a versao origmaria de 1982. Que sob a mesma
rubrica (AgravaVdo, art . 309") incluia um conjunto diversificado de condutas
que tinham em comum o facto de atingirem coisas alheias e cram hoe sensu
rnanifesta~oes de Dano qualilirado, pese embora a diversidade dos motivos
de qualifica~ao . E que cram fundamentalmente tress o primeiro relativo ao meio
utili<ado (violencia, amea~a, substancias inflamieveis ou explosivas) ; o segundo
relativo ao signific-ado (relevo cientifico, historico, cultural, economico); e o
lercelro relativo a atltude do agente ("revelando baixeza de caracter").

ti 5 Como resulta do exposto, o preceito sofreu numerosas e significativas

alteragoes em 1995, de que; convirii assinalar as mais importantes . a) No
plano sisternatico come~a por avultar a cisao e autonornizagao da agravagao
devida ao use de violencia, agora regulada no art . 213°. b) Eliminou-se a
"baixe;a de caructer" como fundamento de agravagao . c) Admitiu-se a puni-
bilidade da destruigao ou danifica~ao de coisa prnpria, o que vale para as
As. b), c) e d,l do n" 1 . Uma inova4ao que resulta claramente da alteragao ope-
rada a nivel do corpo do art*go . Onde antes se dizia: "Se o dano for praticado"
diz-se agora: "Quern destruir. . .", seguindo-se um conjunto de alineas, umas corn
referencia expressa ao caracter "alheio" da coisa outras inteiramente omis-

14anue/ du Cre,la Andrudr 241

16 -- Co .. ao CBd. Penn] - II
Art. 213" (§§ 5-8) Crimes contra o patrimcinio

sas. Acresce a fore significativa do argumento hist6rico, que aponta claramente

no mesmo sentido (Actas 1993 452; no mesmo sentido, MAIA GON(~ALVES 657.
Em sentido divergente, TERESA BELEZA in : TERESA BELEZA / COSTA PINTO,
A Tutela Pencil do Patrirn6nio 1998 89) . d) Introduziu-se um duplo grace de
gcialifica~.,do e agravaCdo, em , f n~-do nomeadamente do valor (elevado e con-
sidercrvelmente elevado) na linha da parificagao da punitgao do Dano com a
dos demais crimes contra a propriedade. e) Eliminaram-se algumas referen-
cias (como "etnografico", "decora~do") de agrava~:ao, enquanto se aditaram
outras (v. g., o relevo religioso das coisas ou a sua afectagao a nieni6ria dos
mortos) .,f) Dignas ainda de men~ao as alterag6es decorrentes do aditamento
do novo n° 3 .

11. Remissao

6 Na interpreta~ao da incriminagao e na determinagao da pertinente fac-

tualidade tipica cabe uma remissao generalizada para a doutrina exposta a
prop6sito do Dano (art. 212°). Tera, desde logo, de see assim em relagao aos
faetos punidos como autenticos casos de dano qualifrcado. Mas a remissao
imp6e-se tambem para as modalidades aqui previstas sob a forma de delitos
sui generis, tendo em conta o decisivo elemento de comunicabilidade das
condutas tipicas, aqui como ali descritas segundo a formula: "destrifr; no
todo ou eni parte, danificar; desfigurar ou tornar ndo utilizdvel" . Expressbes
que, poi principio, hao-de colher aqui o sentido e alcance que deva atri-
buir-se-Ihes no contexto do art. 212" .

7 Acresce a circunstancia de a incriminagao integrar como elementos

tipicos express6es ja utilizadas, e nalguns casos mesmo definidas, em pre-
ceitos anteriores . Temos em vista, poi um lado, as express6es "valor elevado"
e "valor consideravelinente elevado", definidas no art. 202° . E, poi outro lado,
express6es como: "coisa alheia afecta ao culto religioso ou d venera~do dcr
niein6ria dos mortos e que se encontre em lugar destinado ao culto ou em
cerniterio" (n° 1, al . e)); "que possua iniportante valor cientifico, artistico ou
hist6rico e se encontre em colec4-do ou exposiCdo pciblicas ore acessiveis (to
publico" (n° 2, al . c)) e "que possua significado importance para o desenvol-
vimento tecnol6gico ou econ6mi(-o" (n° 2, al. d)), ja previstas no art. 204" .
E tambem para elas se i.mp6e identica remissao .

§ 8 Em conformidade com os canones hermeneuticos gerais, nada imp6e

que esta remissao haja de see puramente automatica e mecanica . Pelo contrario,

24 2 Manuel da Costa Andrade

I)ano quali(icado (§§ 8-I1) Art . 213"

nao estd excluido clue o especifico "circulo henneneutico" acabe por impor des-
vios mais ou menos pronunciados em relagao a solugoes inquestiondveis, por
exemplo, no contexto do art . 212" (cf. infra, sub reduCdo teleologica) .

III. O bem juridico

§§' 9 O cardcter complexo e misto do tipo reflecte-se do lado do(s) bem(s) juri-
dico(s) : nao e vidvel referenciar um umco bem juridico susceptivel de empres-
tar racionalidade teleologico-funcional a todas as condutas proibidas pela
incriminagao. Em primeiro lugar, emerge a propriedade, como o bem juridico
exclusivamente protegido pela punigao dal condutas clue configuram autenti-
cas formal de dano qualificado, a saber, a al . a) do no 1 e a al. a) do no 2. No
extremo oposto ha as condutas cuja punibilidade so e possivel explicar em
nome da tutela de valores ou interesses supra-individuais, clue nada tern a
ver corn a propriedade . E em nome deles clue - als . b), c) e d) do no 1 -
se pune a destruigdo ou danificagdo de coisas corn relevo artistico, historico
ou cultural, mesmo clue rei nullius ou pertinentes a propriedade do agente .

10 Entre os dois extremos figuram as condutas em clue se combing a

tutela dal dual especies de hens juridicos : a propriedade como bem juridico
principal e os interesses supra-individuais, apenas protegidos de forma indi-
recta ou reflexa . E o clue acontece em todas as hipoteses de punigao da dani-
ficagdo de coisa alheia, corn relevo cultural, economico, religioso, etc.

IV O tipo objectivo

A) Redu~ao teleologica

11 A i'idelidade ao sentido teleologico da infracgao bem como ao pro-

(T rama politico-criminal clue ela mediatiza impoe uma decidida redugdo teleo-
logica do seu alcance. Na determinagao da factualidade tipica da incrimina-
~ao deve operar, assim, uma ponderada e decidida interpretagao restritiva e
correctiva. Nem todas as condutas em abstracto subsumiveis no teor literal do
preceito suportam o juizo de ilicitude qualificada subjacente a incriminagao nem
merecem, por isso, as reac~oes part icularmente drasticas clue ela coming . E isto
porque nem todas actualizam a pertinente danosidade social tipica . Que releva
da preservagao de valores culturais, artisticos, historicos ; dos atentados qua-
lificados a propriedade ; ou cla frustragdo ou comprometimento de importan-
tes fungoes ou servilyos a comunidade . Como, fazendo-se eco do entendi-

Manuel du Costa Andrade 243

Art. 213" (ti§ 11-141 Crimes contra o patrimdnio

mento praticamente consensual a este respeito, assinala STREE, JuS 1983 837,
aplicar o preceito coin os olhos exclusivamente postos "no mero teor literal,
adscrever-the-ia uma extensao praticamente ilimitada, dificilmente permitindo
definir coin rigor as suas fronteiras" . Serao, por isso, frequentes as situagoes
em abstracto subsumiveis no art . 213° mss clue so sera admissivel punir a
titulo de Dano simples, nos termos do art . 212°.

§§' 12 Esta interpretagao restritiva e, desde logo, imposta pela clausula do

diminuto valor, prescrita no n° 4 do art . 204° e aplicavel pat - forqa do n" 3 .
Mas o problems poe-se tambem em rela4ao a casos em clue se ultrapassa o
valor diminuto, mss nao se atinge o valor elevado clue define o limiar do
dano qualificado nit direc~ao da propriedade alheia . E o clue nos permitira
ilustrar a referencia as constela~oes tipicas do valor elevado / valor conside-
ravelmente elevado e da coisa destinada ao use e utilidade huhlicos (infra
15 ss. e 20 ss .). Desde ja e como exemplos, dificilmente poderia contes-
tar-se a subsungao na previsao do art . 213" de condutas como: riscar coin
um canivete um banco cle um jardim publico ou furar coin a ponta do cigarro
o estofo de uma carruagem do comboio, partir o espelho ou o caixote do
lixo duma estagao rodoviaria, rasgar a lista telefonica de uma cabins, ou pin-
tar graffiti na estagao dos caminhos de ferro, retirar uma pega ou parte facil-
mente substituivel, destruir Lima lampada da iluminagao publics cuja falta,
nao prejudice a iluminagao. E, todavia, parece unanime o entendimento de clue
tais praticas devem ser apenas punidas como Dano simples (art. 212"), por nao
atingirem o limiar do ilicito criminal tipico do art . 213° (cf., v. g ., KIENAPFEL,
BT 11 3 l , S / S / STREE § 104 9) .

§ 13 Sao razoes delta indole clue levant alguns autores a sustentar clue o
preceito so deve aplicar-se quando o facto atinge a fun~ao da coisa . Assist,
por exemplo, considers SAMSON, SK § 304 9, clue o facto so e tipico "quando
prejudice a fun~ao especifica a clue a coisa esta votada"; se-undo KIENAPFFL,
cit . 31, nao e tipica a "lesao indiferente ao fim"; e para S / S / STREE, Cit .: "So
quando a accao poe em cause o tim especifico clue a coisa serve" .

B) Objecto da ac~ao

1. Coisa

§ 14 A unica particularidade a recorder e o facto de nao se exigir o carac-

ter alheio da coisa . Em tres dal constelagoes tipicas previstas - a saber : as

244 Manuel (la Cede Andrade ,

Dano (jualilicado (§§ 14-17) Art. 213"

constantes das als . b), (,-) e d) do n" I - a infracgao pode recair sobre coisa
pr6pria ou sobre coisa de ningueln .

2. Valor elevado e valor consideravelmente elevado

ti 15 As express6es assumem aqui o sentido clue Ihes e dado no art . 202°, res-
pectivamente, valor superior a 50 e a 200 unidades de conta, avaliadas no
momento da pratica do facto . Mas as coisas colocam-se no dominio do Dano
em termos diferentes do que se passa em materia de Furto ou de Abuso de con-
fian(a . Ao contrario do que o teor literal parece linearmente sugerir, nem
todo o dano que atinge coisa alheia de valor elevado ou consideravelmente ele-
vcrdo determina a punibilidade nor termos do art . 213°. O problema nao se
coloca, naturalmente, para a. modalidade de conduta destruir (no todo) . Mas
)a se coloca nas demais modalidades de conduta e, part icuIarmente, na de
daniUica~do . Brevitatis cause, nem toda a lesao de uma coisa de valor elevado
ou consideravelmente elevado configure um caso de Dano qualilicado : um sim-
ples risco na pintura de um valioso autom6vel nao configure necessariamente
um Dano qualifrcado . Significa isto que o referente do valor elevado ou con-
sideravelmente elevado ha-de ser nao a coisa-objecto-da-acgao mas o pre-
juizo causado pela acgao. 1: o que expressamente prevb o dispositivo hom6-
logo da lei austriaca (§ 126 do OStGB) . E e a interpretagao corrective de
que se mostra carecida a lei portuguesa.

16 Cabe ainda precisar que s6 assume relevancia tipica o dano direeta-

mente infligido is coisa e nao os prcjuizos mediatos ou os lucros cessantes .
Assim, nao relevam para efeitos do art . 213° os prejuizos sofridos pelo pro-
prietario e devidos ao facto de ficar privado da coisa durante o periodo da sue
repara~ao . O valor do dano afere-se pelos custos da reparagao e da desvalo-
rica~~io da coisa; tratando-se de lesao irreparavel, pelo valor da coisa no
mor'nento do facto .

3. Monumento p6blico, coisas do patrim6nio cultural e coisas arro-

ladas ou sob protegao legal

17 Sao varies as condutas previstas na incrimina~ao que se reportam a

objector materials de relevo cultural . A comegar pelas coisas descritas na al . c)
do n" 2 - "que possuant importante valor cient(frco, artistico ou hist6rico e
se cncontrern ern colecr`do ou exposi~do publicas ou acessiveis ao publico" -,
cateeona a que, ja o vimos, deve dar-se o mesmo sentido e alcance reconhe-

Manuel da coda 'lnrhadc 24 5

Art. 213" (§§ 17-18) Crimes contra o patrim6nio

cido a mesma expressao no contexto do Furto qualificado (art. 204°, n" 2,

al . d)). Para al6m dela, sobrarn ainda tr6s outras categories - "monumento
ptiblico" (n" :I, al . b)); "coisa perlencente ao patrimonio cultural e legalmente
classifica(la ou em vias de classifica~do" (n° 1, al. d)); e "natural ou produ-
;,ida polo hornern, ofrcialmente arrola(la ou posta sob protec~do official pela
lei" (n° 2, al. b)) - que o legislador quis expressamente autonomizar, tanto
no piano conceitual como no regime que lhes reserva . E cujo sentido, e sobre-
tudo os limites reciprocos, nem sempre se afigura facil determiner com a
indispensavel seguran~a . E isto merc6 fundamental mente do facto de a L 13/85,
de 6 de Julho (Patrimdnio cultural portugucs), ainda ndo ter sido devida-
mente regulamentada . Por vial disso, se hoje parece liquido o que deve enten-
der-se por "coisas classijicaclas ou em vias de classificaCdo", ja o mesmo
ndo podera adiantar-se em relagao a "coisa oficialmente arrolada" . Ndo se tendo
ainda actualizado normativamente o sentido dos instrumentos de protectsao
refericios na L 13/85 (art. 4°, n" 3) como levantamento e registo, tudo sugere
que devam valer aqui as coisas inventariadas, nos termos da legisladoo ante-
rior aquela Lei e por ela ndo expressamente revogada, maxime os DLs 38.906,
de 10 de Outubro de 1952, e 46.349, de 22 de Maio de 1965 (para uma refe-
reneia mail aturada a evolugao legislativa, LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS
II 518 ss.). De resto, 6 de inventario que hoje volta a falar-se, como o fez o
DL 106-F/92, de 1 de Junho, que cria o IPPAR (em substituigdo do IPPC) e
cujo art . 2", e a prop6sito das compet6ncias daquele organismo, refere expres-
samente o inventario a par da classiftca~do . De todo o modo, ndo parece que
hoje posse acompanhar-se o Ac. do STJ de 26-2-97, proferido ainda no con-
texto do C6digo de 1982 e segundo o qual : "l1 . Apenas pode ser praticado o
crime de dano qualificad.o por atentado contra o patrim6nio cultural, desde que
os bens estejam classificados ou em vias de classificagao" (AAS7J V-1 237) .

18 A autonomizagao da expressao monumento publieo parece sugerir

um conceito distinto - e mais amplo - do que o de monumento classiftca(lo
nos termos da L 13,1 85 e a que a incriminagao directamente se reporta na
al. d) do n° 1 . Em conformidade com o significado corrente e que se nos
afigura corresponder a vontade hist6rica do legislador, cremos que monu-
mento deve valer aqui corn duas qualificag6es : ha-de, em primeiro lugar, tra-
tar-se de coisa hnovel, e, em se-undo lugar, de coisa criada pelo honrem (por
contraposigao a monumento natural, protegido nos termos da al . b) do n° 2 .
Para al6m disso, monumento significa uma coisa votada a perpetua~ao e cele-
braado da mem6ria de uma pessoa, de um evento ou de uma 6poca hist6rica
ou civilizacional . Ndo e necessarlo que tenha sido originariamente feito com

246 Manuel da Co.slu Andante

Dano yualificado (§§ 18-20) Art . 213"

esta finalidade ; a funrgao de evocagao e celebragao pode ser-lhe atribuida a

posteriori. Como acontece corn uma anta do megalitico (neste sentido a deci-
sao do OLGCelle de 28-1-74, NJW 1974 1291 ss .), a casa onde nasceu, viveu
ou morreu uma personagern hist6rica, etc. Para ser publico o monumento ndo
tern de ser propriedade ptiblica, podendo estar integrado na propriedade pri-
vada ; tamb6m ndo tern de estar implantado em espago (praga, caminho, sitio)
publico. Para ser publico exige-se apenas que ele tenha sido dedicado ao
publico: desde a sua construgao ou posteriormente ; por acto formal, ou por
mero reconhecimento factico, desde que inequivocamente concludente.

§§' 19 Como ficou assinalado, o conceito de "coisa pertencente ao patri-

m6nio cultural e legalmente classificada on em vias de classificagao" tern
hoje no direito portugues um sentido preciso, que esta consagrado na L 13/85,
de 6 de Julho (Patrim6nio cultural portugues) . Sobre o que sejam hens em vias
de classificaCdo, cf. art. 18°, n° 1 . Pelas razoes tamb6m ja referenciadas, e
menor a ' seguranga do ]ado das coisas mencionadas na al . b) do n° 2: coisa
"natural on produzida pelo homem, oficialmente arrolada on posts sob pro-
tec~ao official pela lei" . Por principio, caberao aqui os bens inventariados e
todos aqueles que tenham sido objecto de especifica e expressa protecgao
legal . Na certeza de que devem superar-se pro libertate os casos de d6vida,
remetendo-os para a figura comum do art. 212° .

4. Coisa destinada ao use e utilidade publicos

20 E a categoria de objectos da ac~ao corn maior significado pratico-juri-

dico e, por via disso, a que suscita mais frequentes e mais complexos problemas
de interpretagao e aplicagao . Sublinha-se, a partida, que o legislador portugu&s
seguiu o modelo alemao da clausula geral - "coisa destinada ao use e uti-
lidade ptiblicos" - afastando-se de solug6es como a consagrada pelo CP aus-
triaco (§ 126), assente na enumeragao das coisas cuja destruigao 6 levada A
conta de prejuizo para a comunidade . Como 6 propno das clausulas gerais, a
expressao "coisa destinada ao use e utilidade p6blicos" postula uma inter-
pretagao prevalentemente orientada para o caso concreto . De todo o modo, 6
possivel adiantar os crit6rios gerais susceptiveis de emprestar A expressao a
indispensavel consist6ncia abstracts e a desejavel redugao teleol6gica . E que,
segundo a ligao da doutrina e da jurisprud6ncia, sao fundamental mente dois :
o crit6rio do fim e o do caracter imediato da utilidade. Quanto ac, primeiro,
ha-de tratar-se de coisa cuja finalidade seja precisamente o servi~o on a uti-
lidade em relatsao ao publico. Noutras palavras : coisa a que foi cometida uma

Manuel da Cusla Andrade 247

 Art . 213" (§§ 20-22) Crimes comm o )nllrimdnio

fun~ao de servigo a comunidade (por todos, S / S / STREE § 304 5 ; STREE, JUS

1988 838) .

21 O crit6rio do caracter imediato da utilidade comegou por ser teori-

zado e sustentado pelo Reichsgericht alemao, merecendo hoje o aplauso pra-
ticamente unamrne dos aUtOLCS e dos tribunais, maxime do BGH (entre as
poucas vozes que o contestam, Loos, JuS 1979 700 ss . Pare al6m disso, as
divem6ncias reportam-se n,-to ao crit6rio em si mar a sue aplicagao concrete) .
O crit6rio parece colher tamhcm o aplauso dos tribunais superiores portu-
I'uCses . De acordo corn o enunciado inecluivoco da RP (Ac . de 19-I1-86) :
"Entende-se por coisas de utilidade p6blico . . . aquelas de que o p6blico se
pode utilizer ou tirar um imediato proveito" (BMJ 361° 604) . Na formulagao
paradigmatica cunhada polo RG e recorrentemente citada pela doutrina e pela
jurisprud6ncia: "Lid imedia(-do neste sentido quando qualquer um do publico,
mesmo que s6 ap6s a verifica~.ao de algumas condi~6es gerais, pode reti-
rar vantagens da pr6pria coisa ou dos seus produtos ou efeitos, sem a
mediakao de um terceiro legitimado a escolher as pessoas autorizadas a
participar ou beneficiar" (crhud STREG, JUS 1988 837) .

22 Em ordem a uma melhor clarifieagao, devem salientar-se dois aspec-

tos . Em primeiro lu`;ar, as coisas nao tern de ser publicas, no sentido de per
tencerem a entidades publ ices - o Estado, uma Autarquia, uma empresa
publico . Pode perfeitamente tratar-se de coisas da propriedade de uma entidade
ou empresa privada : Lima conduta de ague para abastecimento p6blico ou um
autocarro dos servigos de transporter colectivos nao deixam de ester dc .stirla-
dos ao use c utilidade pzziblicos s6 por pertencerem a uma empresa privada .
Em seg(lnd0 lugar, a inlcrvenE-uo do um terceiro, indispensavel para actuali-
zar ~t utilidade da coisa, nuo prejctdica o carcicter imediato du utiliclade : o facto
de o comboio s6 poder transporter pessoas se for conduzido por um maqui-
nista nao exclui a rela~fio de imediagao entre o comboio e o publico . Ou
entre as ambulancias e o publico (os doentes) que transportam (cf. BayOLG,
28-8-85, NIW 2124). Eli 6, clilercnte em relaqao a coisas como o carro-patru-
lha da policia ou o auto-t .m(1uc dos bombeiros, isto 6, "coisas que apenas
facilitam ou possibilitam a actividade de pessoas no adimplemento dos sues
tarefas de utilidade publico" (STRFF, JUS 1988 839) . Nao cornetem, por isso,
Dano yualifrcado os 'ovens que, depois de assistirem a urn concerto de rock,
desferem algurrs murros ou pontap6s no carro da policia, causando-the ligei-
ras amolgadelas (cf. BGH 22-12-82, NJW 1983 1437) . Tudo esta em saber se
a actividade do terceiro se destina a tornar a coisa imediatamente utilizavel pelo

24 8 Munuel cla Costa Andraclc

Dano qualilicalo (§§§' 22-25) Art. 213"

publico, porque so entao estara preenchido o elemento da factualidade tipica

de que aqui curarnos . E que entao a coisa nao 6 um meio ou instrumento de
que alguem se serve para garantir a utilidade inerente a sua propria fungao
(v. g., a seguranga produzida pela policia) ; de algum modo, e a inversa que
se da : e a coisa que "se serve" da pessoa para assegurar a sua utilidade (desen-
volvidamente, STREE, sit. 837 ss .) .

§§' 23 Sent a pretensao da exaustao, convira sitar, a beneficio de ilustragao e de confir-

mayao dos principios hermeneuticos convocados, alguns exemplos de coisas inequivoca-
mente pertinentes a categoric de que aqui se cura . Assim: estradas, sinais de trAnsito,
caminhos, pontes ; comboios, electricos, viaturas do metropolitano, autocarros e barcos
dos transporter colectivos, avi6es de passageiros, ambulancias ; esta~6es ferroviarias ou rodo-
viArias, aeroportos ; condutas de Agua (Ac . de 14-6-89 da RP, BMJ 388" 594), gaz ou
electric idade destinadas ao abastecimento publico; jardins, bancos e parques infantis publi-
cos; marcos do correio, cabines telefonicas ; sinais indicadores da profundidade da agua e
destinadas ao publico banhista (ja nao se apenas se destinam a fornecer informayao aos
tecnicos); uma fonte de agua mineral onde todos possam directamente abastecer-se, mesmo
que tenham de pagar uma qualquer importAncia (jA nao se a agua se destina a engarrafa-
inento para depois ser vendida) .

24 Inversamente, nao caem sob a factualidade tipica as coisas pertencentes d Admi-

nistrot- a`o Ptiblico e afectas ao seu funcionamento como mesas, maquinas de escrever,
computadores on as vassouras de uma escola, que "sao do respectivo use interno, nao se
podendo dizer que o pdblico delas se podia utilizar ou tirar um imediato proveito" (Ac.
da RP de 19-11-86). O mesmo vale para um pavilhao desportivo municipal e os respec-
tivos moveis, alugados a uma empresa que organiza um concerto de rock : se alguns
jovens, que acabam de assistir ao concerto, danificam as mesas, nao realizam o dano
qualificado (BGH 22-12-82, NJW 1983 1438). Tambem nao caem aqui as arvores apenas
em nome da sua fun~.ao ecol6gica ou paisagistica (OLGOldenburg, 14-9-87, NJW 1988 924) ;
ja sera diferente se as Arvores tiverem uma fun4ao de sinaliza~ao da estrada ou derem fru-
tos de que o publico se pode aproveitar. De fora ficam igualmente os cartazes de propa-
ganda partidaria (LGWiesba(Ien 16-2-87, NJW 1978 2107), a janela de uma cela da pri-
sao (Ac . do STJ de 27-1-94, apud LIW,-HENRIQUES / SIMAS SANTOS II 523 ) ou "os
coleh6es, roupas de cama e pe4as de mobilidrio das celas dos reclusos em estabeleci-
mento prisional" (Ac . da RP de 23-11-88, CJ XIII-V 218) .

V. O tipo subjectivo

25 A semelhan~a do crime fundamental de Dano (art . 212°) tambem aqui

so e punido o dolo, sendo bastante o dolo eventual . O dolo pressupoe o
conhecimento de todos os elernentos ou circunstancias que determinam a qua-
lificagao do facto. O agents: tern de representar que causa um prejuizo de

4Aanurl da C'osla Andradr 249

Art . 213" (tip 25-28) Crimes contra o patrim6nio

valor elevado ou considerave1mcnte elevado . E isto porque o valor (elevado

ou consideravelmente elevado) constitui um elemento do tipo e ndo urn mero
resultado agravante, para o qual bastaria a negligencia, nos termos do art . 18".
O agente tern igualmente de representar clue uma coisa 6 monumento publico ;
clue estd classificada ou em vial de classificaVdo, etc . Por isso, se o agente des-
tr6i uma coisa alheia de valor elevado acreditando tratar-se de objecto sem
valor, s6 pode ser punido por Dano simples (art. 212°. Para uma referencia lnais
aturada, BERTEL, WK § 126 32; KIENAPFEL, BT 11 31, e, entre n6s, SOARES DA
VEIGA, Jornadas FDUL 1998 219 s.) . De igual modo, tern de ficar impune o
agente clue destr6i coisa pr6pria sem saber clue ela estd classificada . Tambdm
aqui o agente s6 poderia ser punido por Dano simples, uma infracgdo face a
qual ndo 6 punivel a autolesdo .

§ 26 Tambdm nao actua corn dolo o agente clue destr6i coisa pr6pria, sabendo
clue estd classificada mas acreditando, erroneamente, clue a classificatgdo ndo
implica a proibiti;do da destrui~ao da coisa pelo proprietario . Agora por se tratar
do "erro sobre proibi~nes" a clue se reporta o no 1 do art . 16" do CP.

VI . Ilicitude e justifica~.ao

§ 27 Ha algumas particularidades em mat6ria de consentimento . Decisiva

para o efeito a distin4do e arruma~,ao, ja por mais de uma vez mencionada, das
condutas tipicas em fungdo dos bens juridicos coenvolvidos. Para as conclutas clue
configuram um vercladeiro Dano qualificado - al . a) do no I e al. a) do no 2 -
valem os principios aplicaveis ao Dano simples : validade e eficdcia do con-
sentimento, corn o limite remoto e excepcional dos bons costumes (cf. art . 212°
§ 68 ss.). No extremo oposto estdo as condutas - recorda-se, as als . b), c) e (1)
do no 1 - punidas exclusivamente em norne da tutela de valores supra-indivi-
duais, e clue abrangem tarnb6m a destruigdo de coisa pr6pria . E face as duais o
consentimento 6 ineficaz, al6rn do mail, por indisponibilidade do bem juridico.
Sobra um terceiro e residual grupo de condutas em clue a propriedade (alheia)
emerge como bem juridico tipico mas em clue se assegura tamb6m uma tutela
secundaria ou reflexa aos valores supra-individuals . E face as quais o consen-
timento sera, em principio s ineficaz, por afronta aos bons costumes.

VII. Concurso

§ 28 Na doutrina 6 particularmente questionada a relagdo entre o Dano sim-

ples (art. 212,°) e o Dano qualificado (art. 213°). As coisas parecem lineares

250 Manuel rla Costa Andrade

Dano qualificado (§§ 28-30) Art. 213"

face as condutas previstas no art. 213° e que configuram formas de Dano

qualificado ; hipoteses em que a aplicagao do art. 213° afasta - concurso
aparente em razao de especialidade - a norma do artigo anterior . Aqui
poderao ganhar algum relevo doutrinal e pratico-juridico os casos de concor-
rencia entre a tentativa de dano qualificado e o dano simples consumado .
Situagoes que cremos deverem ainda solucionar-se ao abrigo do concurso
legal ou aparente, punido-se o agente por tentativa de dano qualificado . Isto
a semelhanga - mesmo a .fortiori, dada a unidade do bem juridico - do que
parece dever entender-se para as situagoes de concorrencia entre homicidio ten-
tado e ofensas corporais consumadas (cf. art. 143° § 39 . Contra, defendendo
o concurso ideal, S / S / STREE § 305 8). Enquanto isto, ja nas situa~oes de
chamada tentativa qualificada -- desistencia do Dano qualificado e consumagao
do Dano simples - o agente devera ser punido pelo crime consumado (con-
tra, defendendo mais uma vez o concurso ideal, S / S / STREE id. ibid.).

§ 29 As coisas tornam-se mail complexes quando estao em cause condutas

apenas punidas em nome da sue danosidade para a comunidade e, portanto,
independentemente do caracter alheio ou proprio da coisa, a saber, als. b), c)
e d) do n° 1 . Confrontados com o problema - in casu, concurso entre o § 303
e o § 304 do StGB -, os autores e os tribunais alemaes propendem claramente
para uma solugao de concurso ideal (por todos, S / S / STREE § 304 13 ;
WOLFF, LK § 303 22 e § 304 15 ; SAMSON, SK § 304 10). Nao cremos que a
mesma deva ser a solugao no contexto do direito portugues vigente. Desde logo,
pela circunstancia de a diferenga de penas que no direito portugues separa a
punigao do Dano (prisao at('-, 3 anos) da puni~.ao prevista para o Dano quali-
ficado (prisao ate 5 anos) exceder claramente a diferenga que se regista no
direito alemao (de prisao ate 2 anos para prisao ate 3 anos). O que sugere a
ideia de uma moldura, a partida, aberta a possibilidade - porventura mesmo
a hipotese normal - de a acgao recair sobre coisa alheia . Tudo parece suge-
rir assim a sede da medida da pena como a instancia privilegiada pelo legis-
lador para ajustar as reacgoes a diferenga entre destruigao de coisa propria e
destruigao de coisa alheia (cf. infra § 33).

§ 30 Tambem pode suscitar dificuldades o concurso corn a ProfanaCao de

cadkver ou de lugar fnebre (ail . 254°). Mais precisamente entre a al . c) do n° 1
do art. 254° e a al . e) do n° 1 do art. 213°. Entre os dois preceitos ha algumas
diferengas quanto as coisas que podem ser objecto da acgao. Para o art. 213"
so relevam as coisas que se encontrem num cemiterio; para o art. 254° nao ha
a vinculagao ao cemiterio, mas a protecgao parece limitar-se ao "lugar de

rblauuel do coda Andrade 25 1

Art . 213" (`§ 30-i3) Climes Contra o pan-11116111o

repouso" e aos "monumentos" . Este 61timo preceito nao parece abranger, por
exemplo, urn castigal ou u1n vaso de flores colocado junto da campa; objec-
tor que ja assumirao relevo tipico no contexto do Dano qualificado, se sc
encontrarem num cemitcrio. As hip6teses de concurso parecem, assim, cir-
cunscritas as acg6es levadas a cabo sobre coisas que se encontrem em celni-
t6rio. Neste contexto, podem ocorrer situa~6es de concurso aparente: se a
profanagao se dd pela via da dcstruit::do de coisas . A aplicagao do alt . 213" afas-
tara o art . 254°. Se a profanagao se concretize por outra via, e sempre suposto
que os factor ocorrem em cemiterio, o quadro sera ja de concurso efectivo .

31 A semelhan~a do que vimos suceder com o crime de Dano simples,

tambem pode haver concurso ideal entre o Dano qualificado e alguns crimes
de perigo comum. Sera concretamente assim quadro a conduta destruir coi-
sas para al6m daquelas cuja destrui~ao 6 pressuposto tipico do crime de perigo
comum (v. g ., o edificio que c incendiado) e daquelas hens cujo perigo figure
igualmente como elemento do tipo. Tudo dependera das circunstancias do
caso conereto. Nao parece ., de todo o modo, que o caso deva sem mais ser
levado, de plano, a conta de concurso aparente, como parece ter sido o enten-
dimento de alguns pronunciamentos do STJ (v. g., Ac . de 9-2-83, BMJ 324"
432, e Ac . de 10-7-84, BMJ 339° 251) . Nem, inversamente, que ele haja inva-
riavelmente de subsumir-se na figure e no regime do concurso efectivo, como
parece supor o Ac . mais recente do mesmo STJ de 10-5-93 (aped MAIA GON-
QAt .vEs 656) .

VIII. Procedimento

32 O crime 6 publico, nao dependendo o seu procedimento de queixa ou

de acusagao particular. Mas ja sera particular e, como tal dependente de
acusa~ao particular, se se verificarem os condicionalismos previstos na al . (1)
do art . 207", aplicavel por for~a do no 3 do art . 213°. A nao aplicabilidade da
al. b) explica-se pela circunstancia de, em caso de valor diminuto, nito ter lugar
a qualifica~ao. E o clue disp6e o n° 4 do art . 204o, tamb6m aplicavel por
forga do no 3 do art . 212°.

1X. A pena

33 O preceito prescreve duas molduras penais significativamente diferen-

tes : a pritneira de prisao ate 5 anos ou multa ate 600 dias ; a segunda de pri-

25 2 Manuel da Co,vla Andrade

I);mo yuaililica<lo (ti 33) Art. 213"

sao de 2 a 8 anon. Numa consideragao geral, esta assimetria parece fazer

sentido tendo em conta a diferenga dos valores coenvolvidos, bem como o facto
de o n° 1 abranger, a par da destl-uigao de coisas alheias, a destruigao de
coisa Iv6pria, apesar de tuclo urna conduta de menor danosidade social e de
menus grave ilicito penal . Mas as dificuldades subirao ja de tom a medIida clue
nos aproximamos das concretas express6es segregadas pela vida. Assim, e
suposto em ambos os casos o sacriticio de coisa alheia, nao se ve porque o
sacrificio de coisa classificada deva ser punida cum pena mais leve (prisao
ate 2 anos ou multa ate 600 dias) do clue a destruigao das coisas descritas nas
als . b), (;) e d) do n' 2 (prisao de 2 it 8 anus). Em todo o caso, e revertendo
its als . b) c) e d) do n° l, resulta liquido clue a pena haja de ser relativa-
mente mais benigna quando estiver em causa coisa propria .

Manuel da Costa Andrade

Maniwl da Cova Andrade 253

Art . 214" (§§'§ I-2) Crimes contra o patrimonio

Artigo 214°
(Dano com violencia)

1 . Se os facos descritos nos amigos 212° e 213°, forem praticados; corn

violencia contra uma pessoa, on amea~a corn perigo iminiente para a
vida on a integridade fisica, on pondo-a na impossibilidade de resistir, o
agente e punido :
a,) No caso do artigo 212°, corn pens de prisao de 1 a 8 anos ;
b) No caso do artigo 213°, com pena de prisao de 3 a 15 anos;
c) Se do facto resultar a morte de outra pessoa, corn pena de prisao
de 8 a 16 anos .
2. As penas previstas no numero anterior sao aplicaveis a quem
utilizar os meios nele previstos para, quando encontrado em flagrante
delito de dano, continuar o acto criminoso .

1. Generalidades

I A incriminagao resulta (ia autonomizagao do n° 1 do art . 309" da versao

anterior, clue previa a violencia como um dos diferentes fundamentos da agra-
vagao do dano, agrupados pelo legislador de 1982 sob a mesma rubrica de
Agrava~do . E a clue reservava o mesmo tratamento, nit medida em clue a
todos atribuia o mesmo efeito agravante . O clue sugere, desde logo, clue as alte-
ragoes empreendidas pelo legislador de 1995 nao se ativeram ao plano
meramente formal -normo16gico, antes se repercutindo tambem e decidida-
mente no plano material--substantivo .

§§' 2 Dentre as alteragoes come~a por avultar uma nova formula~ao verbal para
descrever a conduta agravante . Onde antes se dizia : "violencia ol.l amea4 -a
contra as pessoas ou por nreio de sabste^rneias IIIflarnuveis ou explosivels",
dispoe-se agora : "violerleia contra lima pessoa, ou amecq-a cony perigo iminente
para a vida oil a integridade,fsi(a, ou ponda-a na impossibilidade Cie rests_
tir". Ulna tnudanga clue resultou na adopgao da formula consagrada para des-
crever a conduta tipica do Roubo (art. 210") . Por seu turno, a consagra~ao duma
formula geral e abrangente permitiu ao legislador deixar cair a referencia
especifica a utiliza~ao de "scubsturlcias inflaineiveis oil e.zplosivas". Que agorl
so ass(Jlnir<t relevo quando . em concreto, for subsumivel na clausula geral .
Como recorda MAIA Gorq(~ALves 059, "quern deita fogo a uma viatura deso-
cupada, usando para isso gasolina, nao estd abrangido pela previsao deste
arti co" .

254 Manuel da Co .sla Anrlrarle

I)uno coal) %'iolencia (§§ 2-4) Art. 214"

Digna de mengao, em segundo lugar, a introdugao da al . c) do no l, que

prescreve a agravaqdo e1n caso de morte de uma pessoa . Tamb6m esta uma
inovagao clue estabelece um outro momento de comunicabilidade com o
regime do Roubo, que ja na versao de 1982 previa esta agravaqdo pelo resul-
tado (art. 306°, n" 4).
Tamb&m e inovador o disposto no no 3, que resultou da extensdo ao
regime do Dano de uma solugao -jd anteriormente consagrada para o Furto. Era
o chamado roubo impr6prio -- ou na formulagao dificilmente traduzivel
das codificag6es alemd (§ 252) e austriaca (§ 131) rduberische Diebstahl -
consacrado na versao de 1982 sob a rubrica Violencia depois da apropria~ao
(art. 307"), no essencial correspondente ao actual art . 211 ° (Violencia depois
da subtruc~,Cto).

3 A alteragao de maior relevo piatico-juridico foi, por6m, a que atingiu

o alcance normativo da agrava~ao determinada pela violencla . Na versao
de 1982 a violencia configurava apenas um entre outros fundamentos de
clualificagdo do Dano simples, num sistema que conhecia apenas um grau de
agrava~ao . Isto e: o use da violencia limitava-se a agravar a pena prevista para
o Dano simples exactamente na mesma medida - para prisao de 2 a 6 anos
ou multa at6 200 dias -- em que tal ocorria quadro a acgao atingia, por
exemplo, um "ntonumento publico". O quadro 6 agora sign ificativamente
outro: a violencia surge como uma agravagao que se projecta tanto sobre o
Dano simples (art. 212°) como sobre o Dano qualificado do art . 213°. Nesta
tiltima hip6tese, a violencia resulta numa agravaqdo de 2° grau, elevando uma
pena que era ja o resultado de uma agravaqdo para a prisao de 3 a 15 anos.
E mesmo para a prisao de 8 a 16 anos, se ocorrer a agravapo pelo resul-
tctdo (morte) .

11 . Remissao

ti 4 O crime de Dano corn violencia configure uma forma dependente e

qualificada das infrac~bes previstas nos arts. 212° e 213". Entre o Dano com
violencia e estas ultimas medeia uma relagao de continuidade quanto aos ele-
mentos estruturais da factualidade tipica . O que imp6e uma remissao, de prin-
cipio, para a discipline dadueles preceitos e para os respectivos comentarios .
Trata-se, por outro lado, de Lima qualiticagdo ditada pela especificidade da con-
dtlta, sobreponivel, ja o vimos, a acgao tipica do Roubo. Por vies disso, cabe
tamb&m remeter para o regime e o comentdrio ao crime de Roubo para acer-
tar o sentido, o alcance e as implica~6es praticas da expressao "violencia

Manucl da Coda Andrade 25 5

 4r1. 214" (§§ 4-7) ('rimcs contra o p:urimnnio

contra UM(' persoa, ou arncacv coot perigo iminente para a vidct oil (I intc-
gridade,ti.sica, ou potulo-a na impossibilidctde de resistir".

§ 5 Identica tern de ser a relnissao em mat6ria de agrava~do pelo resultaclo

" ntorte de outaYa pessoo " . Tambern esta uma remlssao imposta pela total iden-
tidade de formulag6es e de sentidos que medeiam entre a al. c) do n° I do
art . 214° e o n° 3 do art . 210" (Roubo) . Aqui como ali tern de respeitar-se a
disciplitta geral dos crimes agravados pelo evento e particularmente os limi-
tes impostor polo art . 18" do CP. Em que sobressai a exigencia de o resultado
agravante ter de ser imputavel, polo menos, a titLdo de neglig~ncia.

III . Flagrante delito

6 O n° 2 do preceito -- introduzido, como se via, em 1995 - prescreve

a aplicagao das penis conlinadas no n° 1 a "ycte»t utilizctr OS meios nele pr -c-
vistos para, quatulo encontraclo ent ,tlagrante delito de clano, continuar o auto
criminoso" . Corn todas as implicag6es : tamb&m corn punigao corn prisao de
8 a 16 anos, se do facto restdtar, como evento agravante, a morte de canna pcs-
soca. Numa primeira aproxima~ao, parece tratar-se da extensao Aura e sim-
ples de identico regime vigente para o Furto e consagrado no art . 21 I° (Vio-
lencia clepois da subtrac(0o) . De todo o modo, parece irrecusavel Clue entre
as duas situag6es subsiste um importante momento comum : o relevo reconhe-
cido it reacgao psicol6gica normal (neste sentido, BiAu, TI-FS 1989 1 12)
cle quern 6 sulpreendido em tlagrante delito de Furto ou de Dano . S6 que as
coisas nao sao assim tao lineares . Uma mail cuidada consideragao dos pro-
blemas deixa antever ulna maior complexidade e uma maior descontinuidade.

§§' 7 O art . 211" pane guent dcl'cnde o produto do Furto corn os meios de
agao pr6prios do Rotabo. Por vial disso, o Furto aparece aqui como facto ante-
rior (necessario) : s6 h<i lugar u qualificaC-do do art . 211° se antes tiver ocor-
rido um crime de Furto e depois da sua consuma~do . Diferentemente, na
hip6tese prevista no art . 214" a violencia interv6m antes da consumagao do
Dano, pelo menos na su.a forma mais extremada, a destrcti~co da coisa. A vio-
lencia 6 ainda um meio de cometimento do Dano . Como, sublinhando a dil'e-
renya, assinala J . A. BARREIROS, Crimes contra o Patrim6nio 146 : "Trata-se
de Lima situa~ao diversa da Clue esta prevista no art . 21 1°, pois neste os meios
haverao de ser posteriores e n<lo contemporaneos ao crime que servent,
enquanto clue no caso do n° 2 do art . 214" a violencia 6 pr6via on coeva corn
o crime de Dano" .

25 6 Munuel du ('nsla And) -ml,

Dano com vioWncia (§§ 8-10) .Art . 214"

8 O flagrante delito nao tern, assim, o mesmo sentido nos doffs preceitos
clue para ele remetem . Uma polissemia clue 6, de resto, propiciada pelo pro-
prio teor do art . 256° do CPP, clue expressamente menciona tr6s subconceitos
da figura do flagrante delito . O clue releva no contexto e para efeitos do
art. 211" e o chamado quase flagrante delito bem como a presunf-do de,fla-
grantc delito. Diferentemente, a expressao flagrante delito e citada no art . 214°
em sentido estrito e proprio . Cabe ainda sublinhar clue as diferenyas assi-
nalacias ndo prestarn apenas homenagern ao rigor teorico-doctrinal . Elas podem
pro,jectar-se em implicagoes pratico-juridicas de tomo como se pode ilustrar
em mat6ria de compurticipaE - 50 .

IV As formas especiais do crime

1. Comparticipa~ao

ti 9 Diferentemente do clue se passa no dominio do art . 211', aquele clue,

depois do flagrante delito, participar na destruitgao de uma coisa corn violen-
cia, pole ainda assurnir o papel e o estatuto de (co)autor do crime de Dano
com violencia . Recorda-se, a beneficio de confronto, clue so pode ser actor do
crime do art . 211° (Violencia depois da subtrac~do) quern tiver sido (co)autor
do Furto como facto pr6vio da infraccgao. Os demais comparticipantes s6
poderao ser punidos por Coaq do . E o clue sucederd corn o comparticipante
clue, nao intervindo antes da consumagao do Furto, interv6m depois, a qual-
quer titulo e corn violencia, para salvaguardar o produto daquele crime (para
Lima primeira sintese, S / S / Esrta § 252 9 ss .). Ja no contexto do art . 214°
o flagrante delito pode ocorrer num momento em clue ainda 6 possivel dani-
ficar (mail) a coisa ou destrui-la. O comparticipante clue iniciar entao a sua
actividade violenta pode ainda ser (co)autor, cluer na direcgao do Dano quer
na direcgdo da afronta a liberdade da pessoa . E, por vias disco, ser (co)autor
do crime cie Dano com violencia .

2. Concurso

10 Pode sllscitar dificuldades o encluadramento dos casos em clue da ac~ao

resultar tamb6m ofensa a integridade fisica de uma pessoa. Ao contrario do
decidido por alguns pronunciamentos dos nossos tribunais superiores - cC.,
v. g ., o Ac. da RC de 29-4-87, Cl X11-2 120 -- nao parece clue o caso deva
tratar-se como concurso aparente, punindo-se o agente pelo crime de Dano com
violencia . Nada, corn efeito, parece sugerir clue o legislador se tenha pro-

Manuel ~la Co.,'la Andi'ade 257

17 -- Con. ao Cod . Penal 11

 Art. 214" (§ti 10-12) Crincs contra o pauimunio

ponto levar as lesoes de; hens juridicos pessoais, como a integridade fisica, ~i
conta de mero facto tipico acompanhante de um atentado a bens patrimo-
niais (sobre o caso no contexto de crimes contra as pessoas como a Cocrcpo,
cf. art. 154° § 146). Se a morte 6 valorada como evento agravante - e no
ambito do Roubo (art . 210°) tamb6m as ofensas (Travel a integridade fisica -
a lesao da integridade fisica teri de merecer aqui uma valoragao aut6noma para
efeitos de concurso efectivo.

V A pena

§ 1 l Como ficou assinalado, a Reforma de 1995 resultou num agravamento

sensivel dal molduras penais do Dano com violencia . Se na versao de 1982
o use da viol6ncia s6 poderia elevar a punigao do Dano at6 uma pena de
prisao de 2 a 6 anos ou multa at& 200 dias, no regime em vigor a elevagao
pode it ate a prisao de 8 a 16 anos. E o resultado do programa politico-cri-
mirral assumido pelo legislador de 1995 de elevar substancialmente as penal
dos crimes de Dano (cf. supra art . 212° § 7 s .).

§ 12 O clue neste contexto cabe questionar 6 o acerto, sobretudo do ponto

de vista da coer6ncia sist6mica, da parifica~ao introduzida pelo art . 214' em
rela~ao a grupos de condutas clue no quadro do art. 213° conhecem um tra-
tamento claramente diferenciado . Postas entre par6nteses as reservas com
clue, do ponto de vista da coer6ncia interna, e possivel encarar a disciplina
do art . 213° (cf. supra art . 213" § 33), recorda-se clue este preceito procede
a arrumagao dal condutas --- respectivamente, no no l e no n° 2 - se-Undo
um duplo grau de qualifica~a'o ou agrava~-do . E a clue faz corresponder mol-
duras penais sensivelmente diferenciadas : prisao at6 -5 anos ou multa ate
600 dias para o primeino grupo ; prisao de 2 a 8 anos para o Segundo . Uma
diferen~a clue o art . 214" apaga, ja clue a intervengao da viol6ncia determina
a punigao de todas as condutas previstas no art . 213" sob uma 6nica e mesma
moldura : prisao de 3 a 15 anos. Uma homogeneizagao tanto mail proble-
matica quanto 6 certo clue o art . 213" havia ja introduzido, em alguns dos seus
dispositivos, uma fonte de complexidade: a equiparagao -- nas all . b), c) e (1)
do n" 1 -- entre a auto- ~e i.1 heterolesao, isto 6, entre o sacrificio de coisa pr6-
pria e o sacrificio de coisa alheia . Ora, se a equiparagao ja se afigurava
questionavel no contexto de uma moldura de prisao at6 5 anos ou multa ate
600 dias, por maioria de razao tern de s6-lo no ambito de uma pena de pri-
sao de 3 a 15 anos . Para uma refer6ncia critica cf. ainda COSTA PINTO, Jor-
nccdas 1998 481 .

258 Mlmuel Flu Cnslu 1la<lrude

11ano com violencia (§ 13) Art . 214"

13 As consideratgoes expostas reclamam uma vigilancia acrescida do

interprete e aplicador da lei face as singularidades do caso concreto. Para, den-
tro das possibilidades consentidas pela moldura abstracts da pens, dar satis-
fagao as exigencias de justiga material . A titulo de exemplo : na aplicagao da
al . b) do n° 1 as penas terao de ser diferentes consoante, ccl?teris paribus, a
violencia yualificar uma conduta subsumivel no n° 1 ou no n° 2 do art . 213°.
As penas aplicaveis na segunda hipotese deverao ser relativamente mais
pesadas . Do mesmo modo, em se tratando de factos subsumiveis no n° 1 do
art. 213° e praticados com violencia, o interprete terd de actualizar a assimetria
das penis reclamada pela circunstancia de a destruigao atingir coisa propria
ou alheia.
Manuel da Costa Andrade

Manuel (lei Cosia Anih-ade 25 9

Art. 215" (§` I-3) Crimes contri o 1rurim6mo

Artigo 215"

(Usurhaf.-o de coisa imhvel)

1 . Quem, por meio de violencia on ameaga grave, invadir on ocupar

coisa imhvel alheia, com intenrkao de exercer direito de propriedade, posse,
use on servidao nao tutelados por lei, senten~a on acto administrativo, e
punido com pena de prisao ate 2 anos on com pena de multa ate 240 dias,
se pena mais grave the nao couber em atengao ao meio utilizado .
2. A pena prevista no n6mero anterior e aplicavel a quem, pelos
meios indicados no nfimero anterior, desviar on represar aguas, sem que
a isso tenha direito, com inten4ao de alcangar, para si on para outrem,
beneficio ilegitimo .
3. O procedimento criminal depende de queixa.

1. Generalidades

ti 1 O actual art. 215° corresponde, no essencial, ao anterior art . 31 I"

do CP, na redactyao de 1982. Esta correspondencia quase literal nao significa,
poi -6m, que o tipo legal nao tcnlia sido objecto de discussao e que~o Pro-
jecto de Revisao nao propusesse uma redac4ao algo diferenciada e com utn
ambito de punigao mais alargaclo. De facto, o art. 212° do alttdido Pro-
jecto, al6m clan condutas descritas no actual art. 215" e no anterior art . 311",
acrescentava um n" 3 em que se puma a usurpagao, nao cometida poi- vio-
lencia ou amea~as, de coisa imhvel (cf. a redac~ao prevista inicialmente,
Acvas /99-3 339) .

2 1 stas altera~6es, em especial c) alargamento do ambito da punibilidade previsto no

art . 212"-2 e 3 do Projecto cle Rev isao, correspondiam, em larga medida, a pr6pria histbria
do preceito . A importancia hist6rica deste preceito remonta sobretudo a altem~ao que se
produziu no art. 445" do CP de 1886 (pela L 24/81, de 20-8) e ao pr6prio projecto do
Erntmmo CotzRtaA, art. 320" (cf ., para estes <tspectos hist6ricos, SOtiSA i . BRIM, Cri-
mc .s coniru o parrinuittio, poli( . 106 .'~ . ; LUSO SoAltt:s, RMP 3"-12 103 ss .) . ambos iLtr-
gando, poi- conjuntur0s razbes politicas e sociais (Reforma Agr.iria), o ambito de puni-
bilidade .

3 A discussao rto scio da Comissao Revisora de 1993 sobre o preceito

resultou fundamentalmente das d6vidas aduzidas por FIGUEIREDo DIAS cluanto
it necessidade de manutene,ao do pr6prio amigo . Assim, o n° 1 estaria suhi-

cientemente coberto poi, outros crimes (em especial os crimes de participa-

~ao em motim, coacgao, introdugao em lugar vedado ao p6blico, etc .),

26 0 J . M . Damirio <la Cmtlut

Hsu,pa~ao (IC ccusa u116VC1 (§§ 3-6) Art . 215"

enquanto o n° 2 pareceria constituir, antes, um crime de furto. A solugao

dada pela Comissao Revisora foi, porem, no sentido da manutengao do pre-
sente artigo (nl)s I e 2), eliminando-se o n ° 3 (usurpagao nao violenta de
coisa im6vel) e o n ° 4 (punib iilidade da tentativa) : cf. Actas 1993 346. Isto
si`;nifica que a tutela penal apenas abrange as formas mais graves de usur-
pagao, ficando de fora deli outras formas de perturbagao para as quais os ins-
titutos de direito e processo civil serao suficientes como realiza~ao da garan-
tia. Esta solugao (que, no essencial, coincide com a redacgao de 1982) nao
deixa, contudo, de levantar alguns problemas. Parece, desde logo, algo enfra-
cluecida a principal justifica~ao para a manutengao do preceito p a utilidade
pratica do mesmo p sobretudo atendendo ao caracter subsidiario da punibi-
lidade ("se pena mais grave the nao couber em aten~ao ao meio utilizado") :
cf. infra § 32. ss . sobre o concurso .

4 Ht menos discutivel pareceu a manutengao do art. 215 °-2 (desvio de

Aguas), cuja punibilidade aut6noma nao parece ser prejudicada pela existen-
cia de um crime de furto. Mas, evidentemente, ter-se-a de ter presente a dis-
tin~ao dente tipo legal face ao furto.

11. O bem juridico

5 O tipo legal de usurpagao de coisa im6vel visa a tutela penal da invio-

labilidade do patrim6nio imobiliario (cf. CRESPI / STEL .LA / ZUCCALA art. 633) .
Naturalmente, esta protecgao apenas assume relevancia face a determinadas con-
dutas mais graves (aquelas clue decorrem do use da violencia ou da amea~a) .
Englobada no ambito dos crimes contra a propriedade, esta protegao visa
garantir o direito de exercicio de plena propriedade . Embora pudesse ainda ser
referido, como justificador da existencia do tipo legal, o bem juridico da paz
publica, este nao parece lograr autonomia, na medida em que o que esta em
causa z ainda a protecgao da propriedade face a casos mais graves da sua vio-
la~ao; como, POI- outro lado, nao se compreenderia que, caso fosse aquele o
bem juridico protegido, o procedimento criminal por este crime estivesse
dependente de queixa .

6 No caso do art. 215°-2, o desvio ou represamento de aguas constitui

tambem ulna forma de usurpa~ao (e, portanto, o bem juridico protegido con-
tinua a ser o mesmo), se bem que delimitada pelo tipo de objecto, uma vez
clue se trata, no fundo, de urn atentado a uma coisa im6vel (art. 204°-1 b)
do CC).

1 . M . Oamirio do Cimha 26 1
 Art. 215" (§§ 7-9) Crimes contra o t>wrim6nio

III. O tipo objectivo de ifcito

l. O art . 215°-1

7 O tipo legal supiie que o agente, por meio de violencia ou ameaga

grave, invada ou ocupe coisa imovel alheia .
a) Objecto da agao tent de ser uma coisa imovel alheia . O conceito de
coisa imovel e, evidentemente, aquele que vale no direito civil (cf., quanto a
este conceito, o art . 204° do CC) . Nao se exige qualquer caracteristica espe
cifica quanto ao imovel -- isto e, e irrelevante que o imovel seja urbano
ou rustico, publico ou privado, ou tenha uma qualquer destinagao especi-
fica --, bent comp a acgao pode dirigir-se apenas a parte da coisa . Alem
disso, a coisa imovel tent de set- alheia para o agente .

8 b) A ac~ao tent de consistir num invadir ou num octtpar . A descrigao

da ac~ao da conduta levanta algumas questoes, nomeadamente quanto a dis-
tingao entre estes dois elementos . De facto, parece que a invasao tent, em
regra, por finalidade a ocupatrao (cf., sobre ester problemas, as consideragoes
de CARLOs ALEGRE, Crimes contra o patrimcinio, Cademos da RMP-3 1988 90) .
A invasao significa a introdugao ou penetragao, com um caracter nao mera-
mente momentaneo, em imovel alheio, contra ou sent a autorizagao de quem
de direito, sendo acompanhada por elementos objectivos que revelem a inten-
qao de permanecer no irncivel . A ocupaVao corresponde, de facto, a interven-
qao ou intromissao na posse - nao sendo necessaria a ocupagao definitiva,
antes sendo suficiente urna ocupagao temporaria, conquanto duradoura . A rele-
vancia da distingao destas modalidades de conduta resulta, sobretudo, quanto
ao momento em que se utilizam os meios coactivos (violencia ou ameaga
grave) . Isto significa que o tipo legal pretendeu ser suficientemente abran-
gente para abarcar tanto a invasao violenta, como apenas a ocupagao, conquanto
que garantida por aqueles meios .

9 De facto, poderAo verificar-se situay6es em que hfi uma invasao sent qualquer vio-
Izncia, ou em que, porventura, o consentimento do titular do direito de propriedade tenha
sido obtido por fraude . Neste caso, a ocupa~ao, se acompanhada por violencia ou
por ameaya, pode levar a aphca4ao do art. 215°-I . Nao nor parece, pois, que tenha
razao CARLos Ai.t :Gizl., cit. 90, quando distingue a invasao, como ocupa~ao temporaria, da
ocupayao propriamente dita, quando tenha caracter permanente . De facto, invasao e ocupa4ao
sao momentos diferentes, pelo que podet-A verificar-se violencia ou ameaya grave tanto ao
momento em que se invadiu (com inten~ao de posterior ocupayao), como no momento em
que se ocupou o imovel (tendo o agente nele penetrado sent violencia, ou por qualquer outia
conduta que nio atinja dignidade penal) .

26 2 J. M. Umnirlo da Cunha
l)swpa~ :lo de coisa im6vcl (§§§ 10-12) Art. 215"

10 Por forga da esp6cie de interesses protegidos, 6 necessario clue a inva-

sao seja acompanhada por actos materiais realizados pelo agente clue demons-
trem clue ha uma intengao de permanecer no imovel alheio . Nao 6 neces-
sario, evidentemente, clue o agentc venha a exercer efectivamente um qualquer
direito real clue limite a propriedade (cf. infra § 18). Tamb6m nao 6 necessario
clue a invasao, comp alias resulta do pr6prio tipo legal, seja tumultuosa, bas-
tando a intervengdo de um agente .

I 1 c) A ac~ao tem de ser realizada por meio de violencia ou de ameaga

grave (sobre estes elementos, cf . art. 154° § 9 ss.). Parece estar resolvida a
questao, clue se colocava em relatgao ao anterior CP e a redacgao original do
CP de 1982, quanto ao facto cle saber se a violencia se devia dirigir s6 con-
tra as pessoas ou abrangeria tamb6m a violencia contra as coisas . Devem
interpretar-se os presentes elementos no mesmo sentido com clue eles sao
integrados nos restantes tipo legais - isto 6, tem de tratar-se de violencia ou
ameaqa contra pessoas. Uma vez clue basta a interventyao de um agente, nao
6 suficiente a ideia de violencias, em sentido geral (como, p. ex ., acontece no
crime de participagao em motim, cf. art. 302° § 6 ss .). Do clue se trata 6 de
Crarantir a propriedade imobiliaria contra limitag6es injustificadas clue se
apoiem em actos clue ponham em causa a liberdade pessoal . O clue deve refe-
rir-se 6 clue nao 6 necessario clue a vitima seja o proprietario, pode ser qual-
quer outra pessoa clue se encontre legitimamente no imovel por um qualquer
titulo (possuidor ou mero detentor) . Al6m disso, a viol6nca nao necessita de
ser concretizada numa pessoa, podendo bastar a ameaqa grave ou a violencia
dirigida a um n6mero indeterminado de pessoas .
A violencia ou ameaqa tem de ser o meio para invadir ou para ocupar.
Isto significa, naturalmente ., clue nao se verifica a tipicidade caso a violen-
cia seja realizada para mantes uma qualquer ocupagao at6 entao pacifica,
into 6, supondo clue decorreu ja al-um tempo desde o momento inicial da
ocupagao .

2. 0 art. 215°-2

§ 12 Comete tarnb6m o crime de usurpagao quem, por meio de violencia ou

ameaqa grave, desviar ou represar aguas, sem a clue isso tenha direito. Objecto
da acgao tem de ser aguas . Aguas, para efeito do presente tipo legal, sao
aquelas clue sao consideradas, do ponto de vista do direito civil, como coisas
imoveis, portanto a massa complexiva ligada a um pr6dio ou a terrenos. A sepa-
ragdo das aguas daquela massa retira o caracter imobiliario as mesmas, pas-

J . M . Muni& cln Cunha 26 3

 Art . 215" (`l 12-10) Crimes contra o patrim6nio

sando estes a ser consideradas como coisas movers e cuja posse ilicita pode
constituir crime de furto (v. g ., roubo), man nunca crime de usurpaqao . Cabe,
no ambito dente tipo legal, todo o tipo de aguas - conquanto gtle conside-
raclas coisas im6veis --, sejam elas pdblicas, privadas, correntes ou esta;na-
das . perenes ou tempor"ineas, subterranean ou nao, etc.

13 A conduta tern de consistir num desviar ou num represar, sera que o

agente a isso tenha direito . Embora estes dois elementos se distingam - pois
enduanto o desviar se refere a uma mudanga topografica do curso da agua, o
represar consiste num conter (por qualquer forma) o curso normal das mes-
mas, sem aquela alteragao topografica (cf . LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS
art . 215° e SAMMARco, E(ID, voce: Deviazione di acque 340) -, tern por
comum o impedir o normal clestino clan aguas . Deve ter-se presente que nao
6 necessario clue se verifique um desvio ou represamento permanente, bastando
um acto tennporario, se been clue assumindo alguma relevaneia .

14 O desvio ou represamento das agtlas tern de ser efectuado pelo agente,

sem que tenha direito a isso. Isto significa que apenas o desvio ilegitimo
e punido . Face a inserq,Ao sistematica do tipo legal, o nao ter direito signi-
fica colocar em causa um qualquer direito real que mere(a protec(Oo . Por
outran palavras, sujeito hassivo dente tipo legal pode ser qualquer pessoa clue
detenha um clualcluer direito as aguas e nao meramente o proprietario das
mcnmas .

15 Ao exigir negativarnente clue o agente nao tenha direito ao represa-

mento ou ao desvio, o clue esta em causa, naturalmente, e que o agente nao
tenlia um qualquer direito real (independentemente do tipo e do titulo do
mesmo) sobre as aguas. A legitimagao do use de aauas, baseada numa qual-
quer rela~ao meramente obrigacional, nao confere o direito ao desvio ou
represamento das aguas (pclo (Iue esse acto, se baseado numa relagao obri-
Oacional, e, para efeitos dente crime, sempre ilegitimo) . Note-se que tanto se
abranm; o desvio sem direito --- into e, sem titulo legitimador para a acgao de
desvio ou de represamento--, como o desvio ou represamento que, baseado
num titulo legitimo, possa ultrapassar a cluantidade de agua clue seria legiti-
rnanaente de esperar (corn o que o desvio de aguas, no fundo, pode consistir
nunca forma de usurpatWo de uso).

16 Sujeito activo pode, consequentemente, ser qualquer pessoa (crime

comum) . Nao s6 o proprietario ou o possuidor das itguas que as desvie em

264 J . M. Damida da Cunha

llsurPalao (IC 00158 im6v11 (`§ 16-20) Art . 215"

detrimento de outras pessoas ., como qualquer outra pessoa que, introduzindo-se

em imovel alheio, desvie aguas .

17 Os meios utilizados tern de ser a violencia on amea~a grave (cf. supra

§§' 11) . Este elemento tipico vent restringir o ambito de punibilidade de um con-
junto de condutas que podem conduzir a algumas dificuldades na aplicagao
desta norma, dada as regras juridico-civic aplicaveis a materia das aguas
(cf. exemplificativamente o art . 1385° ss. do CC) . Quer a violencia, quer a
ameaya tern de ser referidas ao momento do desvio ou represamento, pelo que
as condutas tipicas realizadas pacificamente, ou por outra forma nao coactiva,
nao Sao punidas ; como a violencia ou amea~a exercidas para garantir um
desvio ou represamento pre-existente, mesmo que ilegitimo, tambem nao cabe
no ambito deste dispositivo .

IV. O tipo subjectivo de ilicito

18 O crime do art . 215°-l supoe, quanto aos elementos constitutivos do tipo

objectivo de ilicito, que o agente actue corn dolo (eventual), mas exige, alem
diSSO, uma intengao especifica de exercer um qualquer direito real de forma
ilegitima, ou seja, arbitrariamente. O tipo legal especifica o tipo de direitos que
o agente intenta exercer - direito cle propriedade, posse, use ou serviddo ndo
haseada em lei, senten~-a ou acto administrativo . A intengao deve, pois, diri-
gir-se para a pratica de qualquer acto que intenda ac, exercicio de um direito
real que impe~a ou diminua o pleno o ozo do direito de propriedade, excepto
se tal direito se basear numa qualquer tutela juridica, de direito privado ou
publico .

19 Quanto a esta intengao, e necessario ter-se presente que ela se deve veri-
ficar no momento em que se tern lugar o acto usurpat6rio . Assim, a ocupa-
~ao pacifica ou tolerada (por posse ou mera detengao), que o agente poste-
riormente queira aproveitar, mesmo atraves de violencia, para exercer um
(-Jualquer direito real ja nao constitui este crime.

20 O erro sobre um dos elementos tipicos, p. ex., quanto a alteridade do

imovel, exclui o dolo . O erro quanto a legitimidade do exercicio do direito
(duanto ao facto de este ser tutelado) implica tambem a ausencia da tipicidade,
na medida em que a intengao prevista neste tipo de crime supoe aquela ile-
gitimidade .

J . M . 1)unuuo do Cunha 265

Art. 215" (§§ 21-26) Crimes contra o patrimonio

21 No caso do art. 215°-2 o preenchimento do tipo sup6e o dolo (bastando

o dolo eventual) . Exige-se, para alem disco, que o agente tenha inten~ao de
alcan~ar um beneficio ilegitimo, para si ou para outra pessoa . O benefi-
cio que o agente deve intentar alcangar (nao sendo necessario que efectivamente
o obtenha) consiste numa qualquer vantagem, patrimonial ou nao patrimo-
nial (p. ex., usar a aqua como for~a motriz), mesmo que o beneficio nao
esteja directamente referido a agua (p . ex., quando se desvia a a;ua para alar-
gar os limites do im6vel) .

22 O erro sobre sobre os elementos tipicos, em especial sobre o elemento

da ausencia de legitimidade para represar ou desviar (situagao que, com fre-
quencia, se pode verificar face ao regime contido no CC, que faz depender a
tutela de determinados prazos, cu-ja verificargao pode causar duvidas), implicit
a exclusao do dolo, logo da punibilidade.

§ 23 A intenyao especifica prevista neste tipo de crime 6 que permite a diferencia4 - o face
a outros tipos legais. Assim, se a condLIM e realizada s6 para reaiizvr rent direito, poderi
subsistir um crime de coagao; no caso de actua~ao motivada exclusivameme poi- vingemtv,
podera verificar-se crime de dano .

V. As causas de justifica~ao

§§' 24 Por forya da estrutura do tipo legal do art . 215°-1 nao parecem pensaveis
causas de -justificagao, ate porque a suit afirmagao implicaria, em principio, a
exclusao da tipicidade face A exigencia de uma intengao especifica .

25 Ja no caso do n° 2 parece possivel a afirma~ao de causas de justifica-

~ao, nomeadamente, do direito de necessidade ou, eventualmente, da ac4 -uo
directa . No entanto, a afirma4ao de uma causa de justifica~ao pode levar a
nega~ao do dolo. Com efeito, e necessario que o beneficio patrimonial inten-
tado seja ilegitimo, o que pole nao se verificar quando se preencha uma
causa de justificag5o.

VI . As causas de exclusao da culpa

§§' 26 Quer num caso, quer nou(ro devem aplicar-se as regras gerais das cau-
sas de exclusao da culpa, podendo ser pensaveis hip6teses de falta de cons-
ciencia do ilicito (se nao censunivel) ou de estado de necessidade descul-
pante . Os casos etn que se verifique um erro quanto d legitimidade da
conduta -- no caso do n° I , erro quanto it existencia de uma efectiva tutela

266 J . M. /)amino da Ceulho

 llsurpatiao de coisa in16vel (§§ 26-31) Art. 215"

do direito que se pretende exercer; no caso do n° 2, erro quanto a legitimi-

dade do desvio ou do represamento - em principio relevam ja ao nivel de
tipo subjectivo de ilicito, enquanto situag6es excludentes do dolo.

VII. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

§ 27 Naturalmente, face it moldura penal prevista, a tentative deste crime nao c puni-
vel. Mas pode, por forya da relayao de subsidiariedade expressa regulada no crime do
art. 215°-I, a tentative do crime mail grave ser punida (cf. os elementos referentes ao con-
curso, infra § 32 ss .) .

2. Comparticipa~ao

28 Devem aplicar-se as regras gerais da comparticipagao. Deve atender-se

a que, no caso de co-autoria do art. 215°-1, pode este crime, sob certas cir-
cunstancias, confundir-se com um crime de participaVa"o em motim. A parti-
cipagao e possivel ate A eonsuma~ao do crime. Esta da-se, no caso do
art. 215°-1, ao momento da invasao ou da efectiva ocupagao (crime instantaneo)
e, no caso do art. 215°-2, com o desvio ou com o represamento (tambbm
crime instantaneo) .

3. Concurso

29 Dada a redac4ao tipica do art. 215°-1 (em que se prescreve a sue apli-
cagao subsidiaria em fungao da punigao), os aspectos referentes ao concurso
de crimes devem set- analisados infra § 34.

§§' 30 No caso do art. 215°-2, uma vez que se nao ressalva aquela regra de
subs idiariedade (de facto, historicamente nunca se discutiu esta hip6tese quanto
a este tipo legal), hip6teses de eventuais situag6es de concurso nao sup6em pro-
blemas especificos. Pode verificar-se concurso corn o crime de dano, ou com
um crime de introdu~a"o em local vedcado ao publico. Quanto A eventual rela-
q5o com um crime de coagao cf. o que se disse supra § 23 .

VIII . A pena
§§' 31 A pena aplicavel, pare um e outro crime, e a de pena de prisao etc 2 anos ou pena
de multa etc 240 dias .

J . M . Danuuo (lei Cunha 267

Art . 215" (ti` 32-37) Crimes Coma o pauimonio

32 No caso do art . 21.5°-1, por6m, ha clue ressalvar clue a puni~ao prevista

tern um caracter subsidiario, na medida em clue o artigo faz depender a apli-
ca~ao delta pena, se outna pena Inais grave the ndo cvuber cm aten(-do ao nleio
11tili ado -- isto 6, funda.mentalernente, violencia ou ameagas graves . As hip6-
teses clue mais correntemente estarao associadas serao a do crime de amea-
(-as graves (art. 153°), cocrc~:Wo (arts. 154' e 155 ( ) e participcq~do cm motim
(arts. 302° e 303°) .

§§' 33 No caso de crime de mnea(as graves, devera este ser o tipo legal apli-
cavel (embora a pena seja identica) .

34 No caso de crime de c-oac4 do, caso se verifiquem os pressupostos res-

pectivos, devera este set- tamb6in o crime aplicavel (por forya da maior puni-
qao) --- cf., sobre este crime, art . 1_54° . De resto, como deeorre da diSCUSSJ0
realizada na Comissao Revisora, a usurpagao de im6vel pode consistir, embora
nao necessariamente, nuns caso de coacgao tipica (pois visa-se constranger outs
pessoa a suportar uma actividade, isto 6, a suportar o exercicio de um (Iual-
quer direito real) .

35 No caso de partic-ipa(do em motim, o clue podera suceder na hip6tese

de invasao tumultuaria do im6vel, parece antes estarmos face a um verdadeiro
concurso de crimes . Dc facto, os buns juridicos sao distintos (cf. art . 302°
§§' 4 s.) e, por outro lado, °ra necessario clue todos os participantes tivessem
a intengao especifica exiigicla polo tipo legal .

36 Outra hip6tese de. Concurso, mas clue ja nao 6 abrangida pela subsi-
diariedade prevista no tipo de crime, 6 a do crime cle introdu(-do em 111gar
vedado ao piiblico (art . 15)1°) . Neste caso, Lima vez clue o conceito de inva-
sao sup6e ja essa introdu~ao, podera verificar-se um concurso aparente .

IX. Outros pressupostos

5 37 O procedimento criminal pelo art . 215° esta dependente de queixa.

A Reforma de 1995 alterou as regras previstas na redacgfto orginal do CP, nit
medida em Clue, nesta ultima, se fazia aplicar a Usulpa~ao de coisa iin6vel ((,.x vi
anterior art . 312°-4) as reL.ras da restitui~ao (antigo art . 301", actual 206") c
a regra especial cluando se verificassem especiais rela~6es familiares (c1'. o
anterior art . 303°, actual 207") . No essencial, a eliminagao da remissao (poi--
quo nao fazia grande sc",nr.ido) e justificada, poclendo, quando muito, colo-

26 8 J . .A9 . Domino da Clolho

LIsuipa43o d cuisu H116% L-1 (§§' 37) Art. 215"

car-se a interrogagdo sobre se a usulpagdo, verificando-se aquelas relaghes

familiares (situa~i.io perfeitamente plausivel), nao deveria estar sujeita tam-
h6m <to regime do actual art . 206" a) . No caso do crime de desvio de (iguas,
uma vez que ele consiste numa especie de usurpatgdo de use (mesmo tempo-
ritrio), talvez se devesse ter equacion ido a aplicaydo das regras da repara~do
do pre

J. M. Damido da Cunha

l. M. 1)rurticiu da cultha 26 9
 Art . 216" (ti§ (-4) Crimes contra o patrim(inio

Artigo 216"

(Alteragdo de marcos)

1 . Quem, tom intengao de apropriagao, total ou partial, de coisa

im6vel alheia, para si on para outra pessoa, arrancar on alterar marco
e punido tom pena de prisao ate 6 meses ou tom pena de multa
ate 60 dias.
2. O procedimento criminal depende de queixa .
3. E correspondentemente aplicavel o disposto no artigo 206° e na
alinea a) do artigo 207".

1. Generalidades

1 O presente crime corresponde, no essential, ao anterior art . 312" na

redacgao de 1982. Constitui, juntamente tom o precedente crime, uma forma
de tutela da propriedade imobiliaria . E um tipo de crime mais freduente em
regi6es em que a pequena propriedade seja a regra, e esta, normalmente,
associado a quest6es de partilhas (cf. SOUSA E BRITO, Crimes contra o patri-
m6nio, polic. 110) . Por isso, estti-Ihe subjacente uma concepgao antiquada
de propriedade fundiaria, em clue as quest6es referentes ao confinamento de
propriedades surgem eom frequ6ncia (cf. MANTOVANi, EncG, voce: Usurpa-
zione 1) .

2 O CP manteve a tradi~ao national de considerar o presente crime

como crime contra o patrim6nio e nao, como acontece noutras ordens juridi-
cas (v. g., na Alemanha), como um crime de falsificagao e, portanto, tute-
lando meios de prova.

3 Confronte-se, no entanto, o que dispbe o art . 318"-2, clue pune a altera4ao de mar-
cos demarcadores clo territ6rro national, como exemplo de crime contra meios cle prova
(cf. art . 318"). Ja no CP de 1 886 (cf. art. 446"), este crime poderia ser configurado como
crime contra meios de prova, embora estivesse inserido na ambito dos crimes contra o patri-
m6nio .

11. O bem,juridico

4 O art . 216" tern por bem juridico a tutela da inviolabilidade da pro-

priedade imobiliaria e 6, portanto, um crime contra patrim6nio - de que, de
resto, 6 concretizagao a exilg&ncia do dolo especifico pr6prio destes crimes .

27 0 J. M . DamiOo do C7oilw
 Ahcra~ao de marcos (§§ S-9) Art. 216"

111. O tipo objectivo de ilicito

§§' 5 Objecto da agao s5o os marcos (sobre o conceito, cf. art. 202° § 49 ss.) .

§ 6 A acgao consiste em arrancar ou alterar marco . O arrancamento consiste

em tirar o marco do local ein clue se encontra, anulando ou tornando inutil a
demarcagao que tom ele era feita. A altera~do e o deslocamento de um sinal
deste tipo, conduzindo assim a modificagao da demarcagdo .

§§' 7 Daqui resulta clue, urna vez que se trata de urn crime contra o patrim6nio - imo-
biliario -, qualquer actuayao sobre os marcos que nao constitua uma alteragao da demar-
ca~ao nao preenche este crime (embora possa realizar outro tipo legal, p. ex ., o do crime
de dano ou eventualmente o do pr6prio crime de furto do objecto em si, que constitui o
elemento demarcador) .

8 Resulta tanlbem que agente do crime pode ser qualquer pessoa (crime comum) .
Embora, em regra, a altera4ao ou arrancamento deva beneficiar o proprietdrio do terreno
confinante, a verdade e que, como a inten~ao de apropriayao pode ser tanto para o agente,
Cont0 pill-it outra pessoa, e possivel qualquer pessoa realizar o tipo legal .

IV O tipo subjectivo de ilicito

§ 9 O tipo legal sup6e o dolo quanto aos marcos (sendo suficiente o dolo
eventual), o que significa a representa~ao do caracter demarcat6rio dos tries-
. Exige-se, pordm, que haja, por via dessa actuagao, a intengao de apro-
mos
priagao, para si ou para outrem (sobre este elemento subjectivo, cf., em geral,
art . 203°) . Quanto a este elemento e, naturalmente, exigido um dolo especi-
fieo (assim, CARLOS ALEGRE, Crimes contra o patrim6nio, Cademos da RMP-3
1988 92 e SOUSA E BRITO, tit . 111 s.). Nao e necessario que se verifique a efec-
tiva apropriagdo (neste sentido, como refere MANTOVANI, tit . 2, este e um
crime de dano quanto aos marcos - portanto, quanto a divisao do terreno -
e um crime de perigo quanto a apropriagao) . O conceito de apropriagdo nao
significa, evidentemente, a aquisigdo da qualidade de proprietdrio, que, de
resto, as regras do pr6prio direito civil nao possibilitam, mas o garantir um
dominio de facto sobre a coisa im6vel (para o pr6prio ou para outra pessoa),
como se fosse proprietario (uti dominos) - cf., mais especificamente quanto
ao conceito de apropriagao, art . 203° § 29 ss .
A apropriagao, assim entendida, pode ser partial ou total, consoante o
dominio de. facto pretendido, pela alteragao ou pelo arrancamento do marco,
se estenda a uma parte do im6vel ou o abranja no seu todo.

J . N1 . Oami(7o cla Cunha 27 1

Art. 316° (`§ 10- 15) Clinics contra o pa1run6nio

S 10 O erro sobre o carlicter demarcat6rio do marco afasta o dolo . No caso

de se verificarem duviclas quanto a correctgao da demarcagao clue o marco
faz, pode verificar-se. tambem a exclusao do dolo.

V. As causas de justificagao

11 Uma vez clue a finalidade do tipo legal e, exactamente, impedir clue as

pessoas recorram A acgao directs, nao parece haver possibilidade de recurso
a esta para efeitos de justifica4ao da conduta. De resto, do pr6prio conceito
legal de marco parece resultar claro clue nao deve haver duviclas quanto a
demarcagao . Por outro lado, o exercicio de de um qualquer outro direito clue
implique a alteratgao de marco nito deve levar ao preenchimento dente crime
por falta daquela intengao especifica .

VI . As formas especiais do crime

1. Comparticipa~ao

12 Uma vez clue o tipo legal se consuma com a actuatgao sobre os mar-
cos (a altcrac ao ou o arrancamento), independentemente de se verificar uma
efectiva apropria4ao (cf. supra §§' 9), tal significa clue, ate else momento, se pode
verificar, de acordo coal as regras oerais, a comparticipagao e, alem disso, e
tambem ate este momento clue se deve verificar a intengao de apropriaq,to .

2. Concurso

13 E pensavel o concurso com os casos referidos supra § 7 (crimes de dano

e de furto) . Os meios utilizados podem, por seu turno, constituir outro crime
(v. g., os crimes de comTtio ou cle amea~vs) .

VII . A pena . A restitui~ao ou reparagao

§§' 14 O crime e punivel com pens de prisao atc 6 meses ou de multa atc 60 dias .

15 O art . 216°-3 preve ainda a aplicagao das regras de atenua~ao da

pena, contidas no art. 206°, por virtude de restitui~ao ou de reparatgao .
A renlissao causa alguns problemas de interpretayao do dispositivo . De facto,
uma vez clue nao ha necessidadc de efectiva apropriagao para clue se verifi-
clue o preenchimento do tipo legal, parece claro clue a aplicagao do art . 206°

27 2 J . M . Damido rla Cualia

nllera~ao do inarcos (§§ 15-16) Art. 216"

s6 se verificar{t se houver lugar A reparagdo do prejuizo ou a reposigao do

marco no local inicialmente estabelecido . Por outro lado, face a configurardo
do tipo legal parece ndo fazer sentido haver lugar a reparagao parcial (pois a
intengdo de apropriagdo pole ela pr6pria ser parcial) . Deve, alem do mais,
fazer-se notar que, face a moldura penal prevista (pena de prisdo ate 6 meses),
a repara~ao do dano e a reposi~ao do status quo ante poderdo justificar, desde
logo, a aplicagdo do instituto da dispensa da pena (art. 74°), que, quanto a
este aspecto do ressarcimento, tern ate um regime mais favoravel do que o pre-
visto neste n° 3 (pois permite o ressarcimento don danos para alem da sentenga
da condenagdo e ndo apenas ate a audiencia em 1`' instdncia). No entanto, a
aplica~do deste instituto estara sempre dependente da verificagAo dos restan-
tes pressupostos dente.

VIII. Outros pressupostos

S 16 A procedibilidade por este tipo de crime estd dependente de queixa

(cf. art . 203°). Por forga da remissdo contida no art . 216° -3, non casos previstos
na al . a) do art . 207° o procedimento por este tipo de crime estara dependente
de acusagao particular (cf. art . 207") .

J. M. Damido da Cunha

J . '11. Uumicin do Cuulm 273

18 -- Corn- ao CM . Penal II
 Art. 217" (§§ I-2) Crimes contra o halrimdnio

CAPITULO III
DOS CRIMES CONTRA O PATRIMONIO EM GERAL

Artigo 217" ('")

(Burly)

1 . Quem, com inten~ao de obter para si ou para terceiro enrique-

cimento ilegitimo, por meio de erro on engano sobre factos que astucio-
samente provocou, determinar outrem a pratica de actos que the cau
sem, on causem a outra pessoa, prejuizo patrimonial e punido com pena
de prisao ate 3 anos on com pena de multa.
2. A tentativa e punivel .
3. O procedimento criminal depende de queixa .
4. E correspond entemente aplicavel o disposto no artigo 206° e na
alinea a) do artigo 207".

1. Considerag6es preliminares

1 O CP consagra, non arts . 217" a 222°, varias figural-de-delito, clue,

atentas as respectivas epigrafes, pretende reconduzir ao "g6nero" comum da
burly . Nem todas elas se mostram, contudo, assimilaveis ao figurino usual
dente 6ltimo crime. Assim acontece no tocante as chamadas "burly relativa
a seguros" (art . 219") e "burly informatica e nas colnunicag6es" (art. 221") .
A exposigao subsequente circunscreve-se A analise do modelo tradicional
do delito, tal como se encontra historicamente consolidado, remetendo o
estudo daquelas particulares "esp6cies" de burly para as correspondentes
anota~-6es .

2 Introduzido pela Refonna de 1995 (DL 48/95, de 15 de Marco), o

actual art. 217° veio substituir o art. 313" da redacgao onginuia do CP de 1982
-- preceito que, poi- sec turno, derivou, coin algumas alterag6es, do art. 212°
do ProJPE 1966 (Actus /979 138 ss .). Na vig6ncia do CP de 1886, a mat6i-M
estava reulada
g non arts . 450", 45 I ° e 456".

(") O presente conienl6rio don arts . 217" o 222° do C6digo Pencil e dedicado ei
menuirla do Senhor Prof, Doctor Jose Maria Bele a do.s Santos .

27 4 A. M. Almeirla Coadu
Burly (ti 3) Art. 217°

11. O tipo objectivo de ifcito

1. Bern juridico

3 Conforme resulta do n ° 1 do art . 217°, a burla recobre situag6es em

clue o agente, corn a intengdo de conseguir um enriquecimento ilegitimo (pr6-
prio ou alheio), induz outra pessoa em erro, fazendo corn clue a ultima, por
esse motivo, pratique actor clue causam a si mesma (ou a terceiro) prejuizos
de caracter patrimonial . Ao inves do clue sucede nos delitos do capitulo ante-
rior, clue apenas tutelam a propriedade, o bem juridico aqui protegido con-
siste no patrim6nio, globalmente considerado (quanto ao conceito de patri-
m6nio, infra §§ .5-8; acerca do exposto, cf., no ambito do CP de 1886,
OSORIO IV 2 208 SS ., CAVALEIR.O DE FERREIRA, ROA 1949 73-4, SOUSA E BRITO,
SJ 1983 132, e, ja na vigencia do CP de 1982, LEAL-HENRIQUES / SIMAS SAN-
11 art . 203° 422-3 e art . 217" 536-7 e 539, FERNANDA PALMA / RUI PEREIRA,
RFDL 1994 322-3, e J. A. BARREIROS, Crimes Contra o Patrimonio 1996 147 ;
na literature alema, por todos, S / S / CRAMER § 263 1 ss . e D / Tt6NDLE § 263
I ss.) .

Nao se adere, pois, as concep~des clue, de forma isolada ou em conjunto corn o

patrimonio, reconduzem o bem juridico da burly a lealdade, transparencia, boa fe ou vc:r-
dade das transag6es ou, numa outra perspective das coisas, a confian~a da comunidade
nessa mesma lealclade, transparencia, boa fe ou verdade das transacg6es . Desde logo, a
assun~ao de qualquer daquelas realidades como constituindo o exclusivo objecto de tutela
-- assim, Kom,RAUSCH, Schlegelbergcr-FS 222 e, entre n6s, BELEZA DOS SAN'IOS, RLJ 76"
passim, esp. 292 (2" cot .), 293 (1 ' cot.) e 327 (2" cot .) - nao parece defensavel em face
(lo disposto no n" I do art. 217", clue fez depender a consumagao do crime da ocorrencia
de urn efectivo prejuizo patrimonial .
Mas tambour nao se afiguran-i procedentes as teses clue apontam ao tipo legal da
burly uni conteudo de Ilrotecgao "duplo" ou "complexo", integrado pelo patrim6nio e pela
aludida lealclade das transac~bes ou, em altemativa, pelo patrim6nio e pela mencionada con
fianga phblica na lealclade das transacg6es (cf. FRANK, StGBIH § 263 581 (1), MEZOi?R, BT4
1954 163, GUrrMANN, MDR 1963 3, e, entre nos, CAVALEIRO DI : FERREIRA, ROA 1949
73-4 e 75-7). Come~ando pela prlmeira das duas 61timas, a afirma4ao da lealclade, boa fe
ou transparencia das transac4bes, i. e., da pureza do "sistema das transac46es", em si
mesmo considerado, como um dos objector de protecgao da burly nao se mostra aceitavel.
I?m termos dogmaticos, ele cons ubstanciaria um "bem juridico meio", cuja consagra4ao
apenas poderia justificar-se no quadro de uma tutela antecipada do "bem juridico fins" (to
patrim6nio (sobre os conceitos de "bem juridico meio" e de "bem juridico fim", cf . infra
"Notula antes do art. 262"" § 15) . No contexto de uma regulamenta~ao em clue, conforme
assinalou, a efectiva lesao do patrin-16nio (i . e., do "bem juridico fim") constitui um requi-
sito indispensavel da perfeiyao do delito, semelhante construgao carece, todavia, de sentido.

r. M. Alincirlu Cnsla 27 5
 Art. 217" (ti` 3-4) Crinus contra o i,,urinuinio

Idzntica conclusao vale I)ara ;ts concep4bes que, continuando it fidar de um "duplo"
objecto Lie protec4iio, prelereln reportar-se it "confianya" cla generaliclade das pessoas
nunta tal lealdade ou translru -encia das rransacy6es . Corn efeito, esta so ntuito rarantente
i al'ectada por until unica infnte~ao, polo que, em rigor, a St-la eleityao con-to bent jLll -idiCo
inviabilizaria a puni4ao da eslnagadora maioria dos casos de burla a tilt-110 da consunta-
4ao. Alias, vistas as coisas de outro angulo, aquela eonfianp vai ja incorporada na pro-
pria noyao de patrim6nio, rcpresentando uma d'as climens6es do clever geral de respeito pela
frui~ao dos direitos on vantagens econ61nicas que a ordetn juridica confere it cadn urn . No
fU11110, a mencionacla ofensa da confian~a ftnita-se a configurar until das modaliclades
que pode aSSUrnlr a violayao ~Jesse (lever de respeito - a par das que SLtbjazein a outros
clelitos patrimoniais como, por e xemplo, o furto ou o Llano -, nao se vislumbranclo, a sente-
I1)an4a do (]Lie sucede no tocante xos ulfmos, justifica~ao para se atribuir a fctui.rpccic" da
burly Lint bent juridico diverso do patrim6nio . A circttnstancia de a lei portuguesa apon-
tar o mesrno desvalor a todos os referidos crimes (cf. as molduras penais dos arts . 203",
212", n" I, e 217", n" 1) parece confirniar, de modo irreftltavel, it conclusao.

4 PartindO do exposto, ,t burly constitui um crime de dano, Clue s6 se

consuma coin a OCOITenciat de urn prejuizo efectivo no patrim6nio do sujeito
passivo da infrac~ao ou de terceiro . Trata-se de tun reduisito que decorre da
pr6pria letra do n" I do art . 217" c ld constava do n" 1 do art. 313° da redac-
p6io originairia do CP de 1982. Este ultimo pos termo a controversia obselvada

durante a vigeneia do CP de 1886, no iunbito da dual a doutrina e it juris-

prudencia se dividiam quando a fazerein depender a perfeitgao do delito dal
verifica~ao do "dano" (cf. Ft:RRAO VIII 1857 134, OS6RIO IV 2 211-3, SousA
r BRITO, SJ 1983 156-8, e; Ac . do STJ de 3 de Junho de 1959, BMJ 88" 213
e 216), On, polo contrario, na linha da recondugao do exclusivo bent jLll -idiCO
da burly a lealdade ou transparencia das transacgoes (supra § 3), da simples
Hdefrittlda(iio ", l . C., da inera entregit dal coisit ou do valor ao burlao por parte
do sujeito passivo em estado de erro, mesrno quando dai nao adviesse c1ual-
qucr prejuizo patrimonial (Cf. B1 :1,FZA DOS SANTOS, RLJ 76" 292 (2'' Col .), 293
(1° Col .) e 327 (1'' Col .), Ac . do STJ de 8 de Janeiro de 1969, BMJ 183°
143 ss ., e Ac . da RP de 17 Lie Abril de 1959, JRcl 5" 381 ; para uma critica
a esta posi~ao, SOtiSA r BRtTO, ob . e loc . (,its .) .

Quanto aos parfunetros de determina(;ao do dano da vitirna, em fun4ao ([it concep-

tfao adoptada no tocante ao patrim6nio como bell) juridico da bill-la, Cf. infra § S.

Acresce date, embora nao chrectatnente relacionado coin o criterio do

bem juridico, a burly cor1substancia, tambem, um crime material ou de resul-
tado, que apenas se consuma corn a saida das coisas ou dos valores da esfera
de "disponibilidade fdctica" do sujeito passivo ou da vitirna e, assim, gttando

27 6 A . R'1. Ahucidu Ccaclu

13urla (`§ 4-5) Art. 217"

Se CIA um "evento" que, embora integre uma consequencia da conduta do

agente, se apresenta aut6nomo em relagao a ela (infra § 12). No contexto em
aprgo, a cluest,7io adquire, inclusive, contornos especiais : uma vez que se estit
perante algo que ja se apelidou de "crime corn participagao da vitima" (por
todos, FERNANDA PALMA / Rut PEREIRA, RFDL 1994 322 e 329), i. e., de um
delito onde a saida dos valores da esfera de disponibilidade factica do legitimo
titular decorre, em ultimo termo, de um comportamento do sujeito passivo, a
referida autonomizagao do evento reporta-se tanto a conduta do agente como
a acgao do pr6prio burlado . 0 que se afirma reflecte-se na particular estrutura
clue o nexo de imputagao objective reveste na 6rbita da infracgao em analise
(infra §§ 13-14) .
Por fim, refira-se que a burla representa um crime de resultado parcial
ou cortado (kupiertes Erfblgs(lelikt), caracterizando-se por uma "descontinuidade"
ou "falta de congruencia" entre os correspondentes tipos subjectivo e objec
tlvo (por todos, FRANK, StGb' 18 § 263 581 (1), S / S / CRAMER § 263 5 e FER-
NANDA PALMA / Rut PEREIRA, Rl'DL 1994 323). Embora se exija, no ambito do
primeiro, clue o agente actue corn a intengao de obter (para si ou para outreln)
um enriquecimento ilegitimo ., a consumagao do crime ndo depende da concre-
tizagao de tal enriquecimento, bastando para o efeito que, ao nivel do tipo
objectivo, se observe o empobrecimento (= dano) da vitima (cf. infra §§ 12 e 23) .

§ 5 Como decorre. do texto anterior, a consumatgao do crime ndo deriva,

apenas, do resultado consistente na saida dos bens ou valores da esfera de dis-
ponibilidade itctica do legitimo titular, exigindo-se, ademais, a verificayao
de um efectivo prejuizo patrimonial do burlado ou de terceiro . A determina-
~ao do clue deva entender-se por este ultimo encontra-se, todavia, condicionada
pelo conteudo que se atribua ao patrim6nio enquanto bem juridieo subjacente
ao t1po legal da burla (supra § 3) . A tal prop6sito, debatem-se na literature tres
teses fundamentais . A saber: as concepg6es juridica, econ6mica e econ6-
mico-juridica (juristis(-h-iikonomis(.-lictl) de patrim6nio .

Ern oposi4ao a qualquer das reteridas constru~6es, alguns autores aderem a uma
teoria "pessoal" ou "personalist~t" de patrimdnio Uxrsonalen Vernrogenslehre - cf. Bcx'-
KH .MANN, JZ 1952 464-5 Mezger=FS 1954 378 ss., HARDWIG, GA 1956 17 ss ., HvINr17,
JR 1968 387-8, Orro, Die Strukrur des Strafi-echtlichen Vertnogensschutzes 1970 32 ss .,
34 ss . e 56 ss ., e Grundkurs . Die einzelne Delikte 3 1991 128-9, Scimmiimisr;R, Stra-
fi-eclrt . Besonderer Teilz 1983 112-3 e, entre n6s, PEDRO CAFIRO, Sobre a Naturcza dos Cri-
rnes Falenciois 1996 69 ss .) . Nao obstante as diferen~as detectaveis entre os seus defen-
sores, a nota caracteristica da presente orienta~ao reside na subjectiviza(do dos conceitos
de patrim6nio e de dano patrimonial . Partindo da natureza intrumental do universo econ6-

1 . M . itlmeida Co.vlu 27 7
 Art . 217" (ti 5) Crimes conlra o patrim6nio

inico, cuja protecgito apenas se justificaria porque integra um requisite indispensavel da

livre realizagao da pessoa humana, o patrim6nio assumiria uma estrutura relational :
longe de se esgotar nurn mero conjunto de coisas ou posigoes econ6micas, em si mesmas
consideradas, ele consistiria nit relagao factica entre essas coisas ou posigoes e o concrete
titular, consubstanciando a expressao de um conteudo de "utilidade" medido em fun4ao dos
especificos interesses do ultimo . Dado que a sea tutela apenas se justificaria, repita-se, pela
circunstancia de representar uma pressuposto da livre realizagao da personalidade humana,
o patrim6nio constituiria, portanto, uma "unidade estruturada em termos pessoais-indivi-
duais" (personal strukturierte Einheit) ou, mesmo, um "been juridico pessoal" (cf. HARD-
., GA 1956 18, O, rro, Grundkurs; tit. 129, e PEDRO CAFIRO, tit. 71), aferindo-se a cor-
w1(
respondente lesao segundo padr6es estritamente subjectivos . Come criterio de graduagao
da pena, o valor objective cia coisa On situagao s6 interviria na veste de indicio (ilidivel)
cla relevancia clue the atribui o respective titular, devendo ceder sernpre Clue se provasse
a falta cle correspondencia de ambos os termos . Por outro laclo, a nogao de patrim6nio abar-
caria bens clestituidos de qualquer relevancia econ6mica (= inconvertiveis em dinheiro),
descle clue portadores de um mero valor afectivo (Afektionswert) - v. g ., diarios priva-
dos, fotografias, cartas intima s (per todos, O,rro, Die Struktur tit. 66 ss .) . Ainda de acordo
tom a perspective em aprego, a lesfto de um bern de dirninuto (ou quase nulo) valor
pecunifirio funclamentaria limit puniyao a titulo de crime qualificado (t, . g ., furto, clano
ou burla) se o ofendido the reconhecesse um elevado valor subjective (r. g., de indole sen-
timental); ao inves, per maior clue se apresentasse o valor objective do bem, quando a vitinM
the conferisse uma reduzida importancia, apenas se responsabilizaria o agente pelo delito
privilegiado (PFDRO CAFIRO, tit. 75-6) .
No piano da fundamenta4ao te6rica, nao se contestam as virtualidades heuristicas da
orienta4`ao exposta, nit parts" ein clue concebe o patrim6nio Como um simples "bem-meio"
per referencia ao "bem-fim" do livre desenvolvirnento da personalidade humana . Analisadas
as coisas a esse nivel, a questao nao se mostra, contudo, exclusive do patrim6nio, colo-
cando-se a prop6sito de todos os bens juridicos (a excepgao da vlda humana), que, directa
ou indirecta mente, participam do mesino cariz "instrumental" em relagao a tutela da Pes-
soa. No fundo, o clue esta em cause e, nao uma especifica teoria do patrim6nio, mas uma
compreensao personalista dos hens juridico-criminais ou, ate, do direito penal (assim, o pr6-
prio Orro, Die Struktur tit. 26 ss ., esp. 32 ss .) . Nos posteriores desenvolvirnentos, a pre-
sente concepgao acaba, todavia, per perverter aquele ponto de partida, confundindo o
objecto de protecgao (i . e., o conjunto de "posi4oes" ou "utilidades" economicas integra-
doras do conceito ele patrim6nio) tom o fundamento clessa protecgao (i . e., o see paper de
instrumento cla livre realizagao (]it Possoa) . Embora intervenha nit definigao do ambito
clan aludidas "posig6es" ou "utilidades" abrangiclas pela tutela penal, aquele ultimo nunca
poderii modificar a natureza estritamente econ6mica das mesmas - sob pena de inviabilizar,
em absoluto, it tradieional clistin~ao entre bens juridicos pessoais e patrimoniais . Em con-
formidade, dualificar o patrim6nio Como um bent juridico "pessoal" (cf. supra) e, per
outro lado, considerar a importancia "afectiva" atribuida pelo titular a um objecto (r . g.,
a uma carte intima) Como eNemento determinante do respective valor "patrimonial" (Orro,
Die Struktur tit. 66 e Grundkursi tit. 129, e PFDRO CAHRO, tit. 75 nota 159 e texto cor-
respondente) comporta uma mistura de planos clue, per si s6, legitima o afastarnento da
perspective ent aprego .

27 8 it . M. AGueida C2cra
Rurla (§§ 5-6) Art . 217"

Acresce que, ao nivel dos casos concretos, a mencionada subjectivizaCdo do dano patri-
monial, alem de envolver - ate por for~a do principio in dubio pro reo - uma insegu-
ran~a incompativel com o direito penal, conduz a consequ6ncias insuportaveis : o pre
juizo de dois milh6es (2 .000 .000) de escudos poderia constituir um crime qualificado ou,
pelo contrario, privilegiado, consoante a vitima fosse um particular ou uma empresa ; no
limite, quando se provasse que aquele prejuizo pouco afectava o titular, situando-se abaixo
do chamado "limiar minimo de insignificancia" (v. g ., na hip6tese de se tratar de um
grande banco multinacional), a l6gica da doutrina apontaria, inclusive, no sentido da
impunidade . `lal diferen~a tie solu46es NO se afigura aceitavel no quadro de qualquer
das concep46es defendidas, na literatura da actualidade, quanto ao alcance e a funyao do
sancionamento juridico-criminal . O que se afirma torna-se, alias, manifesto no contexto de
uma orientatsao tle preven~ao geral "positiva" ou "de integragao" .
Sublinhe-se, por fim, que a aludida subjectiviza4-do do dano nao se compatibiliza com
o direito positivo portugu6s, que, no ambito dos delitos patrimoniais, faz depender a "qua-
lifica4ao" ou o "privilegiamento" dos criterios objectivos estabelecidos nas als . a) a c) do
art . 202" (cf., p . ex ., os arts . 204", n" 1, al . a), n" 2, al . a), e n" 3, 205", n" 4, als . a) e b),
213", n" I, al . a), e n" 2, al . a), e 218", n" I e n" 2, al . a)) . Tudo visto, nos termos da al . c)
do n" I do art . 218", a considera~ao do "dano subjectivo" apenas intervem como funda-
nrento de agravagao da burla nos casos em que do crime resulta <t coloca4ao da vitima numa
"situa4iio econ6mica dificil" .

6 A luz do exposto no paragrafo precedente, a opgao parece colocar-se, na

actualidade, entre as assinaladas concepg6es juridica, econdmica e econ6-
mico-juridica de patrim6nio (para uma caracterizagao geral de tais perspec-
tives, cf . GALLAS, Eb . Schmidt--FS 1961 401 ss ., esp . 406 ss ., LACKNER,
LKI (1 § 263 107 ss ., SAMSON, JA 1989 511 ss ., S / S / CRAMER § 263 78 ss .,
STRATENWERTH, Schiveizerisches Strafrecht. Besonderer Teil 14 1993 318 ss .,
M / S / MAIWALD 11/1 451 ss ., e, entre n6s, SOUSA E BRITO, SJ 1983 158-9, FER-
NANDA PALMA / RUI PEREIRA, RFDL 1994 329-31, e PEDRO CAEIRO, cit . 63-6) .
Adiante se very que, em alternative aquelas tr6s posig6es, o presente comen-
tario aponta no sentido da consagragao de um especifico conceito juri-
dico-criminal de patrim6nio (infra § 7) .
A generalidade da doutrina contemporanea adere a aludida concep~ao
econdmico-juridica, que reconduz o patrim6nio ao conjunto de todas as
"situatj6es" e "posits6es" corn valor econdmico, detidas por uma pessoa e pro
tegidas pela ordem juridica ou, pelo menos, cujo exercicio nao e desapro-
vado por essa mesma ordem juridica . De modo sint6tico, S / S / CRAMER
(§ 263 82) afirma que o patrim6nio comporta a globalidade dos bens (numa
acep~ao ample) economicamente valiosos, clue um individuo det6m com a
aquiesc&ncia do ordenamento juridico (em sentido analogo, LENCKNER, JZ
1967 107, LACKNER, LK 10 § 263 110 e 112, SAMSON, JA 1989 513-4, STRA-
"I'ENWERTH, cit . 321 ss ., e M / S / MAIWALD 11/1 454 ss . ; entre n6s, consagrando

A . M. Almocla Costa 279

Art. 217" (ti 6) Crimes conim o halrimdnio

a tese em aprego, SOUSA E BRrro, SJ 1983 158-9, CARLOS ALEGRE, Crimes Con-
tra o Patrint6nio 1988 7-9, FERNANDA PALMA / Rut PEREIRA, RFDL 1994
329-31, J . A . BARREIROS, cit . 175, e, na jurisprudgncia, o Ac. da RE de 22
de Abril de 1986, BMJ 358° 621, onde se define "enriquecimento", para efeito
do crime de burla, como um "acrescimo injusto do valor patrimonial") .
Logo resulta da pr6pria designagao que aquela orientagao econ6mico-juri-
dica, ultrapassando o unilateralismo das teses "juridica" e "economica", com-
patibiliza as exigencias da vida moderna com o principio da unidade do
direito . Na verdade, afigurar-se-ia inaceitavel que a tutela penal abarcasse
"posi~6es" que, apesar de envolverem uma vantagem economica, se encontram
proibidas ou qualificadas de ilicitas por outros ramos juridicos - Soluq,ao
admitida pela assinalada concepgao econ6miea de patrimdnio (assim, por
exemplo, BRUNS, Mezger---FS 1954 359 ss., e D / TRONDLE § 263 27) .
Ao inves, tamb6m n,io se mostraria correcto restringir a incrimina~ao
-- como pretende a chamada tese juridica (cf. A. MERKEL, in Hot,TZENDORF
(Hrsg .), Handbuch dcs Dewschen Strafi-echts 3b 1874 758-61 e 763-4, e BIN
DING, Strafrvchtliche ur(l Strafrozessuale Abhandlamgen 1 1915 455-6) - it
lesao de direitos subjectivos, deixando de fora outras situag6es nao integraveis
naquele conceito e que, pela enorme importancia que revestem, se apresentam
merecedoras de protegiio (v. g., as legitimas expectativas baseadas no prin-
cipio da boa f6, contempladas pelo direito privado) . Como decolre do clue acaba
do referir-se, trata-se, desde logo, de uma concepgao desajustada em face das
realidades da economia contemporanea, que nao recobre a diversidade das
formas em clue se concretizam ou eonsolidam os interesses patrimoniais
das pessoas . De outs parte - e por contradit6rio que parega -, a presente
orienta~ao revela-se demasiado ampla, abrangendo no conceito de patrimdnio
toclas as posi46es tituladas por um direito subjeetivo e, poltanto, mesmo as clue
nao tem qualcluer significado econ6mico e assumem, tao-s6, um "valor afec-
tivo" (v. g., a propriedade sobre um diario privado ou uma carta intima) . No
fundo, a doutrina prescinde da verificagao de um efectivo prejuizo econ6-
mico como requisito da consumagao do crime e assimila o objecto de protecgao
a simples "liberdade de disposi~ao sobre bens" ou, vistas as coisas de um
angulo diverso, a "lealdade" ou "boa fe" nas transacg6es (supra §§§' 3-4), per-
vertendo a natureza da burla enduanto delito patrimonial (por todos, STRA-
TENWERTH, cit . 319, c M / S / MAIWALD 11/1 452 93 in fine) . Pelas raz6es
descritas, trata-se, pois, de uma perspectiva insatisfat6ria, de ha muito aban-
donada na literatura e na jurisprudencia penais (para Lima critica as concep-
~oes economica e juridica de patrimonio, cf., no sentido exposto, GALLAS, Eb
Schmidt---FS 1961 406 ss ., LFNCICNER, JZ 1967 107-8, SAMSON, JA 1989

280 A . M . Ahlleidu Cosla

13urla (§§§' 6-7) Art . 217"

512-3, STRATENWERTH, cit . 319-21, S / S / CRAMER § 263 79 ss . e M / S / MAI-

WALD IU1 451 ss .) .
Numa primeira aproximagao, as dificuldades parecem superadas na esfera
da no~ao econ6micojuridica de patrim6nio. Arrancando de. um estrito criterio
econ6mico - o clue, desde logo, garante uma adequagao aos condicionalis
mos da vida moderna --, introduz, em seguida, um elemento limitador de
natureza axiol6gico-juridica, traduzido na conformidade da situa~ao de facto
com o direito, globalmente considerado . Como se referiu, integra no conceito
de patrim6nio o conjunto de "utilidades" econ6micas detidas pelo sujeito,
CuJo exercicio ou fruitgao a ordem juridica nao desaprova . Em consonancia com
o exposto, passam a considerar-se abrangidos na notgao de patrim6nio, al6m
dos direitos subjectivos patrimoniais (de indole real ou obrigacional), os lucros
cessantes e demais expectativas legitimas de obtenlsao de vantagens econ6micas
(para uma enumeragao exenlplificativa, infra § 9). A ofensa a qualcluer des-
sas realidades constitui, no quadro da presente concep~ao, um prejuizo patri-
monial clue, preenchidos os restantes pressupostos da figura, pode servir de
substrato a um crime de burla (por todos, S / S / CRAMER § 263 84-98, e, na
doutrina portuguesa, SOUSA E BRITO, SJ 1983 159, FERNANDA PALMA / RUI
PEREIRA, RFDL 1994 330, e J . A . BARREIROS, Cit . 175) .

§ 7 De acordo com a orientagao precedente, a definigao do conte6do do

patrim6nio decorre, nao s6 do clireito privado, mas tamb6m do direito publico,
na parte em clue este regula a atribui~ao de prestatg6es de caracter econ6mico
(v. g ., subsidio de desemprego, pensao de reforma, abono de familia, outras
contribui~oes da segurantsa social, coinparticipagao em despesas de sa6de ou
educagao - cf., por todos, GALLAS, Eb. Schmidt-FS 1961 408-9) . Dado clue
as mencionadas "posig6es" conferidas por normas de direito p6blico se vazam
nos modos de validade caracteristicos do universo civilistico (i. e., sob as cate-
(Yorias do direito subjectivo e das expectativas legitimas), pode dizer-se - ate
por raz6es de simplificagao expositiva - clue a aludida tese "econ6mico-juri-
dica" contempla um genuino conceito juridico-privado de patrim6nio.
Em principio, o clue vem de assinalar-se nao deveria constituir motivo de
estranheza : inscrevendo-se na demarcagao da esfera juridica dos individuos,
pareceria COITecto clue o direito penal delegasse no direito privado a definigao
de patrim6nio, enquanto nogao congregadora da totalidade dos interesses de
cariz econ6mico atribuidos a cada pessoa . A diferente teleologia daquele
segundo ramo juridico, concretizada em certos aspectos do regime legal, sus-
cita, todavia, algumas reservas . Refira-se, por exemplo, clue, a semelhanga
do clue sucede noutros ordenamentos, cfe harmonic corn o disposto no art . 280°

1. M. 11/meit(u Co.NU 28 1
 Art. 21T' (§ 7) Crimes contra o patrintdnio

do CC, a orientagao em analise tern de excluir do conceito de patrim6nio as

pretens6es ou posiF6es econ6micas decorrentes de ne-6cios cujo fim se revele
contrario a "moral social", rectius aos "bons costumes" (acerca do art . 280"
do CC, cf. PIRES DE LIMA / ANTUNES VARELA, C6digo Civil Anotado 14 258-9,
e C. A . MOTH PINTO, Tcoria Geral do Direito Civil-3 1985 551-2; por outro lado,
sobre a nogao "econ6mico-juridica" de patrim6nio, confirmando a conclusao
do texto, cf. GALLAS, Eh. Schmidt-FS 1961 409, S / S / CRAMER § 263 93,
M / S / MAIWALD IN 455--6, e SOUSA E BRITO, SI 1983 159). Em sintonia com
o exposto, os crit6rios da moral social passam, se bem que indirectamente, a
interferir na modelagao do ilicito criminal . Trata-se, contudo, de uma conse-
quencia inadmissivel em face da ideia (subjacente ao pr6prio art . 18", n° 2,
da CRP) de que, num Estado de direito democratico, a intervengao penal nfto
se dirige a tutela de pressupostos de caracter ideol6gico-politico, moralista
(ai incluidos os da moral social e dos bons costumes) ou religioso, cireuns-
crevendo-se a defesa das condig6es indispensaveis a subsist6ncia da comuni-
dade e a livre realizagi-Io da Pessoa (por todos, FIGUEIREDo DIAS / COSTA
ANDRADE, Direito Penal (polic .) 1996 52 ss., e A. M . ALMEIDA COSTA, RPCC
1994 205-6) .
Por refer6ncia a assinalada concepgao econ6mico-juridica de patrim6-
nio, as considera~6es precedentes aconselham, pois, a consagragao de "cor-
rectores" tendentes a compagina-la com a teleologia do direito penal .
Saliente-se, alias, que, atenta a mat6ria em cause, as dissens6es entre as pers-
pectives criminal e privatistica (= econ6mico-juridica) assumem um caracter
excepcional . Na esmagadora maioria dos casos, as solug6es do universo civi-
listieo nao contrariam os principios da justiga penal . Nao obstante, ainda clue
se mostrasse possivel, o enunciando completo de tais "correctores" nao cabc
no espa~o do presente comentitrio ; acresce que, ao dependerem da configura~ao
das hip6teses controvertidas, o caminho metodologicamente mais correcto
consiste em equacionar a sue defimgao como uma tarefa "em aberto", que se
culnpre na permanente pondera~ao das situag6es concretas a luz das valora-
~6es criminais . A via proposta remete, em suma, para um conceito juri-
dico-penal de patrim6nio construido na base de uma cascdstica que, arran-
cando da citada teoria "ocon6mico-juridica", tende a circunscrever as posi~6es
nlerecedoras de tutela « luz (lei particular teleologia do direito criminal .
A demarcagao deste n6cleo do protecgao comporta, assim, dois momentos
sucessivos: o primeiro coincide com a mencionada no~ao econ6mico-juridica
e constitui, too-s6, o ponto de partida que, num segundo plano, tera de softer
OS ajustamentos imposto s pela perspective penal . Semelhante procedimento con-
duz, repita-se, a um especifico conceito juridico-criminal de patrim6nio, duet

28 2 A. M. Almridu Coslu
13urln (§§ 7-8) Art. 217"

dizer, a um coneeito aberto, cuja determinatgao compete a jurisprud6ncia e a

doutrina ao nivel cias decis6es concretas . Mas, sublinhe-se, um "coneeito
aberto" clue, ao contemplar simples "correcgbes" excepcionais da nogao econ6-
mico-juridica de patrim6nio e, portanto, continuando a ancorar nesta dltima,
satisfaz as exig6ncias minimas de certeza e de segurantga clue se colocam a jus-
tiga penal . Alias, a orientagilo proposta mais nao fez do clue assumir, em tese
geral, aquilo clue, pontualmente, integra a pratica de alguns dos adeptos da con-
cepgao econ6mico-juridica de patrim6nio. As situag6es referenciadas, infra, na
al. e) do § 9 constituem disso um exemplo significativo .

8 A perspective adoptada a prop6sito do objecto de protectgao do tipo

legal da burla condiciona, sera d6vida, o clue deva entender-se por dano
patrimonial, enquanto requisito da consumatgao do delito (supra § 4). A par-
tir do exposto, afasta-se, desde logo, uma concepgao subjective (subjektiven
Schadensbegrii - porventura defensavel no quadro das teorias "pessoal" e
"juridica" de patrim6nio (supra §§ 5 e 6) -, segundo a qual o dano residi-
ria na simples "defraudatgao" (supra § 4), i. e., na desconformidade entre a pres-
tagao clue o sujeito passivo (em virtude do erro) esperava conseguir e aquela
clue, na realidade, obteve, independentemente da ocorrencia de um prejuizo de
carcicter econ6mico .
Por outro lado, tamb6m nao se adere A chamada concepgao econ6-
mico-objective (objektiven wirtschaftlichen Schadensbegriff, clue afirma a
verificatsao de um dano patrimonial sempre clue, a uma ponderagao objective,
clue ndo tome em consideragao a especifica positgao da vitima concrete, o
valor pecuniario da presta~do obtida fique aqu6m da diminuitgao patrimonial
decorrente dos actos praticados polo sujeito em estado de erro. Contra esta
tese, dir-se-ci clue, mesmo assentando em criterios de natureza objective, o
montante econ6mico do dano s6 pode precisar-se em funtgao da situatgao do
lesado . Se o clue esta em cause 6 determinar o efectivo dano econ6mico do ofen-
dido, a orientagao em analise enferma, por isso, de uma contradigAo intrin-
Seca, clue fundamenta o seu afastamento pela doutrina e pela jurisprud6ncia hoje
maioritarias (cf., por toclos, JAKOBS, JUS 1977 228, SAMSON, JA 1989 510,
M / S / MAIWALD 11/1 452 SS . E° SAMSON / GONTHER, SK S § 263 132) .
A opiniao dominante na actualidade advoga um coneeito objectivo-indi-
vidual de dano patrimonial (individuell-objektiven Schadensbegriff . De acordo
com a tese em apretgo, o prejuizo devera determiner-se atrav6s da aplica~ao
de criterios objectivos de natureza econ6mica a concrete situagao patrimo-
nial da vitima, concluindo-se pela exist6ncia de um dano sempre clue se
observe uma diminui~ao do valor econ6mico por refer6ncia a posigao em

A . M. Almciclo Cosla 283

 Art . 217" (§§ 8-9) Crinlc9 conlno o patllnmnlo

clue. o lesado se encontraria se o agente nao houvesse realizado it suit conclUta .

Esta a tese avangacia pela generaliclacle dos adeptos da assinalada (supra §§' 6)
teoria "econ6mico-juridica" de patrim6nio (apesar das diverg6ncias no piano
terminol6gico, com Lima ample exemplificagao, cf. SAMSON, JA 1989 510-1,
LACKNER, LV) § 263 143 SS ., S / S / CRAMER § 263 108 ss., M / S / MAt-
WALD I1/1 451 SS . e SAMSON / GIINTHER, SKS § 263 133 ss .) .

A perspective exposta e, tamb6m, a clue melhor se ajusta A no~ao juri-

dico-criminal de patrim6nio, atras defendida (supra § 7) . No confronto com
a compreensao "econ6mico-juridica", a posigao adoptada apenas irnplica dife
rengas pontuais acerca das situa~cies integradoras do conceito de patrim6nio
e nao jA quarto aos critdrios de de term inagao do dano patrimonial .

Unia 6ltima palavra a respeito daquilo que j<i se designou de "impacto nornlativo do
dano" (nornr0tiCer Sclrudenseitrsrlrlu,z; - SAMSON, JA 1959 511, 1" col.) . Scnnelhante
expressao reporta-Se aos caso ; em que SC deperit com Lima pretensito patrimonial rtilidu, rnas
que, Ale facto", revela Lima diminut;t (ou quase nula) possibilidade de vir a Ser satisteita .
E it questao que se coloca resncle saber sc, apesar de revestir can tnero "valor nominal" (Nenn-
wc" rt), aquela pretensao continua a inlegrar o conceito de patrim6nio (ex . : o devedor insol-
vente consegue, mediante indu(rao em erro, que o credor the passe um documento de qui-
tayao da correspondent) divide; ciesde que preenchidos os restantes pressupostos da infrac~<to,
contigurara a present) hip6tese um crime de burla'? - cf . SAMSON, cit. 511, 2" col.) . De
harmonia corn a compreensao "econ6mica" de patrim6nio teria de responder-se negativa-
mente it pergunta . Ao inves, no quadro (lit concep~ao juridico-penal at-is adoptada (supra
7) - e tai como no itmbito da tcoria econ6mico-juridica (supra § 6) -, entencle-se clue,
ao implicar Lima diminui~ao do "activo" da vitima, a conduta do agente consubstancia, nit
situakao descrita, Lima efectiva lesao do patrim6nio e, assim, um delito de buda .

§ 9 Salient)-se, de outra part), clue, no quadro do entendimento da burly

como um "delito de inten4ao" (Ahsichtsdelikt - supra § 4 e infra § 23), e
igualmente a aludida concep~ao juridico-criminal de patrim6nio (supra § 7) que
preside A definigao do enriquecimento (pr6prio ou alheio) procurado pelo
agent) atrav6s da pratica do crime . Ainda que de modo implicito, jA no ambito
do CP de 1886 Lim sector (lit doutrina portuguesa aderia A mencionada pers-
pective economico-juridica de patrim6nio (cf., por toclos, SOUSA E BRITO,
SJ 1983 159-60). Na actualidade, aquela orientagao parece, ao menos como
ponto de parlida, encontrar correspondencia nit letra do n" 1 do art . 217". Ai
se estabeleee, entre os requisitos da burly, clue o sujeito activo pretenda obter
um "enriquecimento ilegitimo" -- expressao que combing os critdrios econ6-
mico e axiolobico-juridico caractcristicos da tese economico-juridica de patri-
m6nio (adoptando esta orienta~ao, cf. LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11
539-40 e J . A. BARREIROS, cit . 154-6) . Pelos mesmos motivos indicados,

284 A . M . Almeida C,)Ylu

IiuIIa (§§ 9-10) Art . 217"

supra §§' 7, parece, todavia, que, tambcm no dominio em andlise, deve valer a
concep~ao juridico-criminal de patrimonio . Alem de compativel com o ele-
mento gramatical do art . 217°, esse o tinico entendimento que, como se viu,
se ade(Iua as finalidacies do direito penal .

10 Para um mellior esclarecimento da perspectiva exposta, passam a enun-

ciar-se, a titcdo exeniplificativo, algumas situagoes integradoras do conceito de
patrimonio :

a) Os direitos subjectivos patrimoniais de natureza real ou obrigacio-

nal (v. g., a propriedade, a posse, o usufruto, as servidoes, quaisquer preten-
soes reais ou obri,acionais, assim como direitos sobre bens imateriais), desde
que revistam valor economico . Ai se incluem os direitos patrimoniais decor-
rentes de outros direitos de natureza nao patrimonial (v. g., no ambito da
familia, o direito a alimentos, as rcla~.i3es patrimoniais resultantes do casamento
ou o dominio util sobre os bens dos filhos) . Por fim, na esfera em aprego
cabem, ainda, certas faculdades de "conformagao" dos negocios juridicos,
conquanto o seu exercicio envolva consequencias patrimoniais (v. g., o direito
de impugnagao da validade ou efcacia, o direito de resolugdo, revogagdo ou
denimcia e o direito de altera~'ao, redu~ao ou conversao) .

h) As chamadas expectativas juridicas (em sentido estrito), quer dizer,

pretensoes juridicamente fundadas cle obter ou assegurar um aumento patri-
monial no caso de se observar um facto futuro . Aqui se inscrevem, por exem
plo, os direitos relativos a um contrato celebrado sob condigdo suspensiva, o
direito de preferencia e, de um modo (-T eral, as garantias das obrigagoes (se,jam
elas de indole pessoal ou real) .

c) As expectativas facticas de obten~ao de vantagens economicas, desde

due nao se traduzam em meros desejos ou esperanrgas gerais e indetermina-
dos, antes assentem na verifica~ao de uma situa~do objectiva que, de harmo
nia com as regras da experiencia, permita antecipar, como provavel, um efec-
tivo aumento patrimonial . Em ordem a precisar semelhante concepgao, alguma
dotltrina avan~ou a ideia de que aqucla probabilidade apenas releva quando,
no ambito negocial, a expectativa se mostre susceptivel de assumir, de facto,
valor economico, em termos de os operadores do mercado a contabilizarem na
fixa~ao dos montantes das transac~c)es . De harmonia com a orientagdo geral
aqui defendida - eln particular, atenta a base "economico-juridica" de que parte
(supra § '7) -, a introdugao desde ultimo corrector afigura-se inteiramente

1 . A1 . :1lmcidrn Cnrlei 28 5
Art. 217" (§ 10) Crimes contra o pturim6nio

legitima (acerca das "expectativas 1'acticas", cf. LACKNER, LKl O § 263 134 ss .,
GUTTMANN, MDR 1963 5, MOFIRBOTTER, GA 1971 321 SS ., S / S / CRAMER
§ 263 87 e M / S / MAIWALD 11/1 456-7) .

Na base do exposto, jit se pretendeu que a expectativa, por parte de unta empresa,
de ocupar uma determinada quota de mercado ndo integra o conceito de patrim6nio . Em
conformidade, a acyao consistente em publicitar a informa~fo fidsa de que certa substancia
quirnica tern efeitos letais, corn o objectivo (e a consequencia) de prejudicar uma ind6s-
tria farmaceutica beneficiando outra, nunca constituiria um crime de burla, mar apenas Limit
infrac~ao as regras da eoncorrencia. Por suit vez, tambem a "clientele" nao se encontra-
ria abrangida nit noyao de patrim6nio, pelo que o lanyamento de boatos, tendentes a des-
loca-la de um estabelecimento comercial pare outro, nao se mostraria, de identico modo,
reconduzivel Aquela figure-cle-delito (no sentido exposto, S / S / CRAMI'.R § 263 87).
Como se assinalou, o fundamento das solu46es expostas radica no facto de se enten-
der que as expectativas em cause nao atingem o grau de probabilidade acima exigido. Tal
justificayao nao parece aceitavel . De outro lado, atento o direito positivo portugues, o
problema da eventual viola~ ;Ao das regras da concorrencia tern de equacionar-se de forma
diversa.
Corn efeito, o valor econ6mico de um "estabelecimento comercial", "empresa" ou sim-
ples "marca" depende, em larga niedida, da correspondente penetragao no mercado e,
portanto, dos lucros que promete para o futuro . Acresce que a moderna ciencia econ6ntica
permite quantificar, corn notAvel precisao, tais expectativas, que assim se transformam
num elemento determinante ao nivel das transac~.6es que os tenham por objecto. Atentas
as realidades da vide moderna e, sobretudo, da pratica negocial, as expectativas de lucro
constituem, puma palavra, parte integrante (to valor econ6mico de qualquer estabelecimento,
empresa on marca, traduzindo-se a suit frustragito num efectivo prejuizo de natureza patri-
monial, reconduzivel a cttegoria dos lucros cessantes e., nessa veste, quando imputavel a
uma pessoa, gerador de responsabilidade etn sede de direito privado.
A luz do exposto, nao se julga, por isso, vtilida a tese que pretende excluir os dois
mencionados exenaplos da esfera de protec~ao da burla, invocando o carActer "indeter-
minado" das correspondentes expectativas . Em definitivo, a atendibilidade das 61tinias
como fundamento de responsabilidade de direito privado constitui prova inequivoca da
improecdencia do argumento. r1,11 (to visto, ent qualquer dos casos acima referidos, alem de
comportar a lesito do patrim6nio, a conduta do agente - coneretizada nit induyao de
varios sujeitos passivos (= each Lint dos potenciais compradores) num estado de erro Clue
os leva A pratica de actor (= absten43o da aquisi(;ao de um produto farmaceutico ou trans-
ferencia de urn estabelecimento comercial pare outro) que causatn a terceiro prejuizos
patrimoniais (= diminuiyao da factura4ao) - consubstancia o especifico modus operandi
do crime de burla (infra § 12) e, assim, o preenchimento do tipo ohjectito do n" I (to
art. 217" do ('P.
Uma 611ima palavra quanto ao facto de os comportamentos em analise poderent
representar, ademais, uma viola4ao (to regime juridico da concorrencia . A tal prop6sito,
reveste particular importancia o n" 2 do art. 40" do DL 28/84, de 20 de Janeiro (Lei dc)s
infhac(-oes contra a econonna c contra u saude lrfiblica) .

286 A . M . Almeida Covta

nuda (§ 10) Art. 217"

Conjugado corn os n°s I e 3 do mesino preceito, aquele dispositivo qualifica como

criure de publicidode,fi -audulenta, punivel corn prisao aid um ano e multa ate cinquenta
dias, toda a actividade de inforrna~ao cornercial, industrial ou profissional destinada a
prornover junto (lo pdblico, por quolquer meio, a venda de um bem ou a presta~ao de um
srrviyo, desde "( . . .) clue se traduza em conlpara46es enganosas ou depreciativas e em
falsas afirma~6es relativas a bens ou servi4os ( . . .)". Sem ddvida que os comportamentos
atras descritos tarribern se integram no dmbito da previsao agora em aprego . Contudo,
dado que este ultimo se circunscreve a tutela da pr6pria concorrencia - quer dizer, de uma
area clue, independentemente da categorizayao dogmdtica adoptada, se apresenta "instru-
inental" ern relayao a defesa de outros bens juridicos (entre os quais se conta o patrim6-
nio dos operadores econ6micos) -, na hip6tese de a conduta do agente se mostrar, em
simultaneo, enquadravel no art. 411°, n" 2, do DL 28/84 e no art. 217" do CP, observa-se
(rrn concurso aparente, legal ou de normas, em que a segunda das mencionadas disposi-
y0 es, de acordo corn as regras da consunyao Aura, esgota a protec~ao conferida pelo

ordenamento juridico-penal ao caso controvertido .

d) AS prestagoes judicialmente nao exigiveis, correspondentes as cha-

madas obriga~6es naturais, quando se demonstre que o sujeito passivo se
encontra, de forma espontanea ou por qualquer motivo (v. g., para a preser
vagao dos seus nome e imagern, ou corn vista a manutengdo de certas rela-
ts6es comerciais), disposto a curnpri-las . Neste caso, se verificados os restan-
tes pressupostos (to delito, retirar ao credor o beneficio econ6mico de tal
cumprimento integra um crime (le burls. Por outro lado, depara-se corn uma
burla de "sinal inverso" quando o sujeito passivo s6 decide cumprir porque o
credor ou terceiro o induz em erro, convencendo-o de que se trata de uma obri-
gao civil strictu sensti. A solurrao harmoniza-se, alias, corn a doutrina domi-
nants, clue considers apliedvel a materia das obrigag6es naturais o regime do
art. 254° do CC, na hip6tese de a prestagdo se obter mediante indugao em erro
do devedor acerca da incoercibilidade da obrigagao em causa (cf. PIRES DE
LIMA / ANTUNES VARELA, Cit. 1 4 art. 403) 352-3 e art . 254° 237-8, M. J .
ALMEIDA COSTA, Direito das Obriga(nes 7 1998 165, RIBEIRO DE FARIA, Direito
dots Obriga~oes 11 2 1990 139-40, e, alargando a solugao aos casos em que se
observe a simples rnanutert(~do em erro do devedor, cf . ANTUNES VARELA,
Das obriga(-(5es em yeral 19 1996 753, em particular a nota 3) .

e) Certas pretens6es fundadas em neg6cios juridicos invalidos ou

inericazes, desde que a disponibilidade do devedor para curnpri-los 1hes
confira utilidade econ6mica e, sobretudo, a situa~ao resultante de tal
cumprimento nao se mostre em si mesfna, atento o seu conterido intrinseco,
desaprovada pelo direito, i. e., materialmente injusta (assim, LACKNER,
LKI ° S 263 132, LENCKNER, JZ 1967 108, SAMSON, JA 1989 514, S / S / CRA-

A. ,11 . Almrida Cosla 287

Art. 217" (§ 10) Crimes conim o palrimonio

MER § 263 92 e M / S / MAIVVAtn II/1 455 ; contra, RG 65 100 e WELZEI-, Stra-

,fi^echt9 332) . A determina~,ao da presente hipbtese - em particular, dos
requisitos da disponibilidade do devedor para cumprir e, per outro ]ado, da cir-
cunstancia de a situa~ao nao ser, em si mesma, desaprovada pela ordem juri-
dica - exige Lima cuidada ponderagao dos cases coneretos . Acresce clue, no
ambito do direito privado, o alargamento da esfera de tutela da boa fb e da con-
fianga, aliado ao reconhecimento das chamadas rela~6es contratuais de facto,
constitui um aspecto da maior importancia, clue pode, inclusive, retirar todo
o (ou grande parte do) alcance pratico a autonomizagao das situa~6es em
causa (maxime, na medida em clue envolva a respectiva conversao em genui-
nas pretens6es juridieas, enquadraveis na categoria enunciada, supra, na al . o)) .
A tal prop6sito, clualquer conclusao definitiva carece, porgm, de Lima minu-
ciosa casuistica, clue sly encontra, ainda, por fazer e nao cabe non limites
deste comentario . A ti'tulo lneramente indicative, refira-se, tae-s6, clue OS
autores atras citados incluem sob a presente epigrafe os cases de nulidade ou
ineficdcia derivada de viola~ao dos requisites de forma ou de limitagao da
capacidade negocial 1), as pretens6es decorrentes de Lima "sociedade de facto"
(faktische Gesellschaft) nao constituida regularmente per vicio de forma ou
incapacidade negocial 2) e, ainda, as pretens6es assentes numa rela~ao labo-
ral "de facto" 3) .
De qualquer modo, repita-se mais Lima vez clue, atendendo a lnencio-
nada exigencia de clue a situa~ao nao seja, em si mesma, desaprovada pelo
direito, nao se inscrevem no coneeito juridico-criminal de patrim6nio (cf.
supra § 7) as "posig6es" ou "vantagens" clue decorram de um sector Cie acti-
vidade. proibido . O cabal esclarecimento dente ponto requer, todavia, a distin~ao
de duas situag6es possNeis . Na verdade, a assergao precedente s6 se aplica aos
cases em clue se deparc: com "vantagens" geradas atrav6s de condutas ilicitas
ou anti-juridicas ; assim, por exemplo, entende-se Clue nao integra o tipo legal
da burla a defraudagfto de interesses econ6micos decorrentes do fabrico, da
aquisi~ao, da venda ou do transporte de estupefacientes, ainda clue preenctta
todos os restantes pressupostos do delito .
De modo diverse se passam as coisas quando, induzido em erro acerca
dos termos de um neg6cie ilicito (v. g ., aquisigao de moeda falsa ot1 de estu-
pefacientes), o su,jeito passivo sofre um prejuizo no seu legitinto patrim6nio
(v. g ., em troca do pagamento da soma convencionada, o burlado recebe Lima
mala cheia de papel de jornal ou de farinha . Numa tal hipbtese, independen-
temente do eventual concurso de outras infracg6es, observa-se um efectivo dano
patrimonial e, por consequencia, deste clue verificados os demais requisites da
figura, um delito de burla .

288 A . M . Alineida C'o.,7u

 13"rla (§§ 10-I I) Art. 217"

O quadro que vem de tralgar-se jd ndo parece, contudo, valer para a hip6-
tese de se tratar de um dominio que comporte, apenas, a violagao da moral social
ou dos bons costumes. Posto isto, dado que, a luz do direito positivo portugues,
a prostituigao ndo constitui, em si mesma, um crime, entende-se que, tamb6m
nesse dominio, o incumprimento por uma das "partes" pode integrar a fattispecie
da burla (convergindo na mesma conclusao, KOHLHAAS, JR 1954 97-8, D / TR6N-
DLE, StGB § 263 29, STRATENWERTH, Cit . 14 1993 322-3, e a decisao do Ober-
landsgericht de Hamburgo, de 8 de Junho de 1966, NJW 1966 1525-6; contra,
CRAMER, JUS 1966) 472 SS ., S / S / CRAMER § 263 93, LENKNER, JZ 1967 106,
LACKNER, LKI ° § 263 132, SAMSON, JA 1989 514, M / S / MAIWALD IVI 455-6
e, entre n6s, OSbRIO IV'- 212 e SOUSA E BRITO, SJ 1983 159 .

11 No pardgrafo precedente refiram-se, a titulo meramente exemplificativo,

algumas hip6teses que se mostram susceptiveis de configurar um crime de
burla . De acordo corn a concepgao de. patrim6nio adoptada (supra §§ 5-7), qual-
quer delas s6 releva desde que envolva um efectivo prejuizo de natureza
econ6mica para o sujeito passivo da infracgao ou para terceiro .
Cumpre, todavia, assinalar mais uma situagao que, pela sua peculiari-
dade, suscita divergencia na doutrina . Trata-se do caso de a conduta do
agente ter por objecto um "valor" ou "coisa" que o sujeito passivo (ou
o terceiro) obteve e detem como consequencia da pratica de um anterior
crime (v. g., furto, roubo, burla) . A questao apresenta-se comum a genera-
lidade dos delitos patrimoniais . Na linguagem nao tecnica de todos os dias,
estd-se perante o velho problema do "ladrao que rouba a ladrao . . .". No
essential, sdo duas as solulgoes avangadas na literatura .
a) Para um sector da doutrina, a conduta em aprego continuaria, ainda
clue indirectamente, a lesar o patrim6nio do legitimo titular dos bens ou valo-
res (v. g., criando dificuldades acrescidas A detengao dos responsdveis e/ou
ao subsequente ressarcimento da vitima) e, assim, a preencher o tipo legal da
burla (cf. GALLAS, FS Eb. Schmidt 1961 427 n. 73, e WELZEL, Strafrecht9 332) .
Embora se aceite a conclusao, a via argumentativa adoptada nao procede .
Nao se exclui que, nalguns casos, a actividade do agente afecte, nos termos
expostos, o patrim6nio do le<,;itimo titular dos bens ou valores . Trata-se, con-
tudo, de uma consequencia clue ndo tern de verificar-se de modo necessdrio
e, por isso, nao constitui fundamento bastante para a solulgao (neste sentido,
S / S / CRAMER § 263 95) .
b) Na linha da critica difgida A orientagao precedente, outros autores recu-
sam a qualificagao da presente hip6tese como um crime de burla. Dado que
a detengao do valor ou coisa, por parte do sujeito passivo, ndo se mostra

,A. M-Alolrida Costa 289

11) -- Corn . ~  C&I. Penal - 11

Art . 217" ;~ 111) ('rimrs contra o Ixitrinunio

aprovada (nem sequer tolerada) pelo direito, a correspondente vantagem econ6-

mica nao integra o conceito de patrim6nio atras referido (supra § 7) e, assim,
o bem juridico subjacente aquela figura-de-delito. Acresce que, conforme se
assinalou, a transferencia do valor ou coisa da esfera de disponibilidade do
"beneficiario" do primeiro delito para a do "beneficiario" do segundo nao
afecta, necessariamente, a posigao do legitimo titular dos mesmos . Da con-
jugagao destes dois aspectos resultaria que, no contexto em analise, nunca
pudesse falar-se de um crime de burla (cf. LACKNER, LKI ° § 263 133, e
S / S / CRAMER § 263 '95) .
A doutrina exposta nao se afigura, todavia, aceitavel . Apesar da coeren-
cia 16gica, o formalismo da respectiva argumentaq,to esquece o facto de que
se esta perante urna hi,p6tese clue, preenchidos os restantes pressupostos do
delito, consubstancia, a um juizo material, um conteudo de desvalor analogo
ao dos casos "normais" de burla . Para todos os efeitos, o agente, atraves da
indugao em erro de um sujeito passivo, faz corn que este the entregue (ou a
teceiro) um valor ou coisa, ern ordem a obter um benefieio patrimonial ile-
Oitimo . Perante tat estado de coisas, a perspectiva em aprego conduz, porem,
a solugbes desiguais e absurdas : consoante saiba ou, pelo contrdrio, ignore que
a detengao do valor ou coisa deriva da pratica de um crime, assim o agente
ficara impune ou sera sancionado a titulo de tentativa inidonea ou impossivel
de burla (por inexistencia de objecto), desde que cumpridos os requisitos do
n° 3 do art . 23" do CP. A diferen~a de regimes nao encontra qualquer justifi-
cagao do ponto de vista material. Acresce que envolve a consequencia, a
todos as luzes inadmissivel, de abrir as portas da impunidade a um caminho
facil de locupletamento ilegitimo .
Saliente-se, por outro lado, que as insuficiencias da concepgao nao se
mostram superaveis atraves da assimilagao da hip6tese controvertida ao n" I
do art . 231", na parte em que qualifica de "receptagao" a eonduta que, por qual
quer nzeio, vise assegurar, para o agente ou para terceiro, a posse de coisa
obtida por outrem mediante facto ilicito tipico contra o patrim6nio (na literatura
germanica, defendendo esta solu~ao, cf. FRANK, StGB 1 s § 263 V 3 c)) . Embora
caiba nas potencialidades imediatas do elernento gramatical do referido pre-
ceito, semelliante via comporta, desde logo, Limit adultera~ao dos contornos tra-
dicionais da figura da reccpta~ao, que parecem, apesar de tudo, presidir ao
art . 2.31 ", coma o demonstra o teor geral do respectivo n° 2 .
Alias, a constru~ao continuaria, ainda assim, it revelar serias dificuldades
perante a assinalada alternativa de o agente conhecer ou, pelo contrario, igno-
rar que a detengao do valor ou coisa pelo sujeito passivo decorre de um facto
ilicito contra o patrim6nio . Enquanto o primeiro caso integraria uma receptagao

29 0 A. M. Alineidu Cmln
13urki (§ I I ) Art . 217"

(= prisdo ate cinco anos ou multa ate seiscentos dias), na segunda hiphtese,
fazendo apelo a discipline do "erro sobre o objecto" (por todos, FIGUEIREDO
DIAS, Sumdrios 1975 194-`~ e 207-8), e uma vez que a conduta ndo se mos-
tra subsumivel no n° 2 do art . 231 0, verificar-se-ia, de novo, uma punigdo a
titulo de simples tentativa inidonea ou impossivel de burla (por inexistencia
de objecto), desde que satisfeitos os condicionalismos do n° 3 do art . 23°
do CP. Ndo obstante elimine o campo de impunidade implicado na solugdo que
comegou por avan~ar-se, tal diferen~a de regimes (e das correspondentes san-
g6es) continua, porem, a contrastar com o id6ntico desvalor que, a uma pon-
deragao material, ambas as situa~oes revestem, assumindo uma indole exclu-
sivamente conceptual ista.
c) Em funydo do exposto, nenhuma das teses referenciadas se mostra
satisfat6ria, havendo que ensaiar uma nova alternativa . Adiante-se, desde jd,
que se propende no sentido de tratar a presente hiphtese dentro dos quadros
da burla. O esclarecimento ~da posigao adoptada passa pela andlise do sentido
que reveste a detengdo do valor ou coisa pelo autor do primeiro delito.
Do prisma do direito privado, a obtengdo de um valor ou coisa atrav6s da
pratica de um crime origina (desde que verificados o corpus e o animus) uma
situagdo de posse, que, independentemente de assumir natureza publica ou
oculta (art. 1262" do CC), configure sempre uma posse de and fe (art. 1260°
do CC) . Quanto a esta ultima, o art . 1271° do CC estabelece a obrigagao de
entregar ao legitimo titular a coisa e os frutos gerados ate ao termo da posse,
acrescidos do valor daqueles que a mesma coisa teria ocasionado nas mdos de
um proprietdrio diligente . Semelhante discipline significa, por6m, que, antes de
decorrido o prazo da usucapido (art . 1287° ss . do CC), o legislador nega a
posse de and fe a produgao de quaisquer vantagens econ6micas e, assim, o
cardcter e um genuino direito subjectivo patrimonial, considerando-a, em rigor,
como a expressdo de um mero "poder de facto" (ilegitimo) sobre uma coisa .
O que se afirma parece, desde logo, evidente no tocante a posse de and
fe oculta, que, alem de ndo fundamentar a usucapido (arts. 1297° e 1300°,
n° 1, do CC), de acordo com a doutrina e a jurisprudencia dominantes ndo bene
ficia, sequer, dos rneios de tutela previstos no art . 1276° ss. do CC. Mas
aplica-se, igualmente, a posse de nIa f6 publica, enquanto ndo decorrer o
prazo da usucapido . A possibilidnde de aqui funcionarem os mecanismos de
defesa do art . 1276" ss. do CC prende-se com razoes de ordem pratica, i. e.,
com o facto de, por nornia, o possuidor constituir, tamb6m, o titular do direito,
neste 61timo residindo, em defi.nitivo, o verdadeiro objecto de tutela . A uma tal
luz deverdo compreender-se as graduag6es da posse constantes do n° 3 do
art . 1278° do CC e, sobretudo, a circunstdncia de, perante o titular do direito,

A . M. Almrida Cosh 29 1
Art . 217" (§§ I I-I2) Clinics contra o 1%mimdniu

a posigao do possuidor ceder cm Coda a linha, apenas se exceptuando a pre-

servagao de alguns aspectos relacionados com a salvaguarda da boa fe
(art. 1270° do CC) . Tudo para concluir, em suma, que a posse de ma fe - e,
portanto, a detengdo de um valor ou coisa conseguidos atraves da realizagilo
de um crime - nao constitui um genuino direito patrimonial, consubstan-
ciando, conforme se assinalou, o exercicio de um "poder de facto" ilegituno .
Conjugado com o disposto no n" 2 do art . 1 11° do CP - onde se estabelece,
como consequencia automftica da condena~ao, a perda das vantagens resultantes
da pratica de qualquer delito -, a exposto permite afirmar que a situagao em
apre~o nao integra uma utilidade economica cuja fruirgao se mostre aprovada
pelo direito e, assim, o conceito de patrimonio atras adoptado (supra § 7) .
Posto isto, nao pode residir na lesao daquele "poder de facto" (ilegitimo)
o fundamento da recondugao a fattispecie da burla dos casos em que a con-
duta do agente tenha por objecto um valor obtido pelo sujeito passivo (ou pela
vitima) mediante a perpetragao de um crime. A tese aqui defendida radica
numa outra ordem de considera~C)es.
Na verdade, para alem das sangoes penais que venha a sofrer, no piano
juridico-civilistico, o agente de um delito patrimonial encontra-se obrigado a
reparar o dano do ofendido por via da restituigao do produto do crime ou da
equivalents indemniza~-ao . Ora, ao privA-lo do valor ou coisa conseguidos
com a infracgao, o segundo delito condiciona que a aludida reparagao do
ofendido so possa fazer-se a custa dos restantes bens do autor do primeiro crime,
implicando, nessa medida, o aumento da "situagao passiva" do seu legitimo
patrimonio . Nutn tat dano patrimonial - i. e., nao na violagao do "poder de
facto" inerente A posse de ma fe sobre os bens, mas no acrescimo do passivo
do correspondents patrim6nio -- radica o cerne da assimilagao da hipotese em
aprego A figura da burla. Alias, no mesmo sentido da qualificayao a titulo de
burla, ja se referiu que nao esta excluida a possibilidade de a conduta do
agents lesar, ademais, o proprio patrimonio do titular originario dos bens ou
valores (supra al. a)) . Ao estilo de conclusao, sublinhe-se, ainda, que, muta-
tis mutandis, as consideragoes precedentes aplicam-se a todos os delitos patri-
moniais (v. g., furto, roubo, abuso de confianga) que incidam sobre bens que
o sujeito passivo ha,ia obtido na sequencia da pratica de um crime .

2. Conduta tipica e new de imputa~ao objectiva . Breve alusao ao

problema da hurta por omissdo

12 Quanto A conduta, a burla constitui, conforme se assinalou (supra § 4),

um crime material ou de resultado, cuja consuma~ito depends da verifica-

29 2 A . M . Alineirla Cualo
13urla (§§ 12-13) Art . 217"

nao de um evento clue se traduz na saida dos bees ou valores da esfera de "dis-
ponibilidade factica" do legitimo detentor dos mesmos ao tempo da infragao .
Dado clue coincide. com o momcnto em que se observa o aumento da situa-
qao patrimonial passive da vitima, o que se afirma aplica-se, tamb6m, ao
caso analisado no parligrafo precedente, i. e., quando a detengao do bem ou
valor, por parte do "ofendido", deriva da pratica de um pr6vio facto ilicito
tipico.

§§' 13 Por outro lado, a burla integra um delito de execu~ao vinculada, em

clue a lesao do bem juridico tern de ocorrer como consequ6ncia de uma muito
particular forma de corn pot tamento . Traduz-se ela na utilizagao de um meio
enganoso tendente a induzir outs pessoa num erro clue, por seu turno, a leva
a praticar actor de que resultant prejuizos patrimoniais pr6prios ou alheios .
Para que se esteja em face do um crime de burla, nao basta, por6m, o sim-
ples emprego de um meio enganoso : torna-se necessario que ele consubstan-
cie a cause efeetiva da situagao do erro em clue se eneontra o individuo . De
outra parte, tamb6m n<io se mostra suficiente a simples verificagao do estado
de erro: requer-se, ainda, qu,`, nesse engano reside a cause da pratica, pelo bur-
lado, dos actor de que decorrem os prejuizos patrimoniais . Como melhor se
vera adiante, a este processo, globalnlente considerado, se reconduz o "dorni-
nio-do-erro" como crit6rio de imputa~ao inerente a figure da burla e clue
esgota o sentido da refer6ncia a "astiicia", constante do n" 1 do art . 217° (cf.
infra § 15 in fine) .
Tratando-se de um crime material ou de resultado (supra § 12), a con-
suma~ao da burla passa, assirn, por um duplo nexo de imputag5o objec-
tive: entre a conduta enganosa do it Iente e a pratica, pelo burlado, de actos
tendentes a uma diminui~ao do patrin16nio (pr6prio ou alheio) 1) e, depois,
entre os 61timos e a efeetiva verihca~ao do prejuizo patrimonial 2). Ao con-
trario do clue pretende Bet_1:ZA DOS SANTOS (RLI 76" 325 ss., esp . 326 (4")),
nao se decomp6e aquele primeiro momento nor "sub-nexxs causais" que se ana-
lisam entre a conduta do agents e o engano do sujeito passivo e, por outro lado,
entre este e a pratica de actos de dirninuigao patrimonial . Na linha do que se
assinalou, tal autonomizac :io irnplica perder de vista a unidade em que se
traduz o mencionado "clorninio-do-erro", enquanto crit6rio fundamental da
imputa~ao objective na 6rbita do delito de burla . Apesar da semelhanga das
designa~.oes, a perspective adoptada nao se identifica, portanto, com a defesa
do "cluplo nexo cle causalidade", tal como se eneontra enunciado por BELEZA
DOS SANTOS (oh . e logs. ('ilx .; no mesmo sentido deste 61timo autor, cf. Sn-vA
CARVALHO, S.I 1960 391).

,). nl. Ablicida O,s/ol 293

 Art . 217" (,; I? 14) Crimcs conga '> twtrimhnio

Na seq(uencia do exposto, nao se adere a orientayito clue, no presente ilnlbito, invoca

um triplo new de causalidade : entre a conduta astuciosa e o erro ou engano (to sujeito
passivo I) ; entre este eiTo ou engano e o cometimento de actor de dininuiyao patrimonial 2) ;
entre tail actor e o prejuizo patrimonial 3) (cf. LA('KNI'rz, LKI ° § 263 6, M / S / MAtwAiJ) II/1
432, S / S / CRANIFR 5 263 5 c FI :RNANt)A Pm .Nm / Rut PkRiat(A, RFDI_ 1994 323-4) . Ao
contrario (to clue ja se pretendeu (cf. Ft RNANDA PAi .MA / Rut PFRtaRA, cit. 324 nota R), seme-
Ihante constrctjao acaba por coincidir con a de BriIYA DOS SANTOS . Acresce clue, no
confronto coin a tese consagri da, esta perspectiva nao imporM gltaisquer consequencias ato
nivel (]it SoluYiio dos casos concrctos c, assim, lunge de assentar em considerafoes mate-
rials, assume a natureza de um preciosismo analitico, desnecessario do prisma das espe-
cificas valora4oes (to direito penal . Por maioria de razao, o ines no se digit da concep~ao
Clue pretende ver, no iter crimini.s (la burla, um quadruplo nexo de causalidade : entre a
conduta astuciosa e o erro ou engano I ) ; entre o estado mental de erro ou engano do bur-
lado e a alleraydo da suit capacidadc volitive 2) ; entre este "querer adulterado" do sujeito
passivo e it priitica de actor de dininui~ao patrimonial 3) ; e, por fin, entre tail actor e a
ocorrencia (to pr6prio prejuizo patrimonial 4) (cf. J . A . BARRt3IROS, cit. 176) .

14 No duadro da (10lltrina exposta, sublinhe-se clue it clualcluer dos nlonlen-

tos em clue se desdobra o duplo nexo de imputaSao objective Sub_jazen) os
pressupostos chi chamada teoria da adequa~ao (art . 10°, n° I , do ('P) . A cor-
respondente afirmac~ao depende, por isso, cfas circunstancias do caso, ai inclui-
das as caracteriSticas do budado (nit literature theme, defendendo it ''teo6a (fit
it(ICCJLM~50", C'OTltl'tt 2l POS1(jao dominante, clue adoptavit, a 6poca, a "teoria da
ecluivalencia das condi~oes", cl'. W. NAU('Kl ., PctcrS=F,S 1974 109 ss ., esp.
118-9) . No cssencial, a cluestilo piende-se, tx7o cum a configumtsao externa, n1as
corn o valor ou conteiido coin unicacional (Erk/iirun,~sweri, -inhalt) guc,
globalmente considerada, a conduta do ilgente reveste nit Sitltagao controvel--
tida . .Ai radica, alias, it admissibilidade da burla por "actor concludentes"
(acerca da perspectiva exposta, poi, todos, S / S / CRAMFR § 263 11-12 e 14 ;
sobre este ultimo polito, infra § 19) .
A colocagao da t6nica no aludido "conte6do comunicacionid" da con-
duta implicit ielevantes conseduencjas ao nivel das solug6es coneretas . Assim,
a afjrma~ao da verdade pelo agente nuo exclui a pumgao a titulo de bUdil Se,
atento o contexto em Clue to] profericia, assumir o prevalente sentido de unlit
declara~ao 11,10 Ser1it OU "_1( .)COSa" (Sch(Ir7erklcrrun,~) e, nessa medldit, se mOs-
triu - insusceptivel de poi- termo ao cstado de erro eni clue se encontra o sujeito
passivo : v. ,~ ., a hip6tese do antidUJtrio Clue, ilo despedir-se do chente, refere
Clue a peSa adquirida nao e genuine; Ou do caixa do banco clue, ao efectuar o
pagamento, menciona a f,fsidade das notes (cf. H . SCHRbDER, Peters-FS
1974 153 ss ., esp. 157 ss ., LACKNIT, 1X 1 ° § 263 23, e S / S / CRAMI R ti 263
12 ; colltr<l . SCHUMANN, .1Z 1979 559-90) . De outs pane, tendo eni atencao a

29 4 i1 . h9-11mcirta C ~e~iu
 13urlu (§` 14-I5) Art. 217"

particular credulidade ou falta de resist6ncia do burlado (v. g., mere6 de fra-

gilidade intelectual, de inexperi6ncia ou de especiais relaqoes de confian~a com
o agente) admite-se a possibilidade de concluir pela idoneidade de um meio
enuanador via de regra incapaz de persuadir a generalidade das pessoas (assim,
BELEZA DOS SANTOS, RL/ 76 ° 291, SII,VA CARVALHO, SJ 1960 392-3, SOUSA E
BRITO, V 1983 151-2, LEAL-HENRIQuLS / SIMAS SANTOS 11 art . 217) 538 e 540,
FERNANDA PALMA / Rui PEREIRA, RFDL 1994 328, J . A . BARREIROS, cit . 173,
e, na jurispru&ncia, Ac . do STJ de 24 de Junho de
1959, BMJ 88° 225-8, e
Ac . do STJ de 19 de Dezembro ({e 1991, BMJ 412° 234-7) .

ti 15 Ainda no tocante a conduta, o n° I do art . 217 ° assinala que o erro do

sujeito passivo tern de ser provocado astuciosamente . O sentido a atribuir a
expressao revela-se tanto mail importante quando nela radica uma profunda
altera~ao por refer6ncia a t6cnica Iegislativa utilizada no art . 451° do CP
de 1886 . Este illtimo restringia o tipo legal da burla aos casos em que a acti-
vidade do agente consistisse no ernprego de "falso nome" ou "falsa quali-
dade" W'), de "falsificagao de escrito" (2°) ou, por fim, de "artificio fraudu-
lento para persuadir a exist6ncis do alguma falsa empresa, ou de bens, ou de
cr6dito, ou de poder supostos, ou para produzir a esperan~a de qualquer aci-
dente." (3" ) . No presente contexto, assume especial importancia o confronto das
nogoes de "astucia", constante do n" I do art . 217 ° do CP vigente, e de "arti-
ficio fraudulento"', consa;rada no n° 3" do art . 451 ° do CP de 1886 .
Na verdade, a prop6sito do significado (iaquele ultimo conceito distin-
guiam-se, no contexto do direito anterior, dual orienta~oes fundamentais . A pri-
meira, alegando a correspond6ncia do preceito portuguOs ao art. 405 do Code
Penal, afirmava clue "artificio fraudulento" constituia a tradugao de mancru-
vres fi -audnduleuses, locuq"ao que a dorltrina e a jurisprud&ncia francesas iden-
tificavam com a pratica de actor matcriais (= mice-en-scene) tendentes a favo-
recer uma visao falsa ou dcturpada da realidade . Para se estar perante uma
burla, nao bastaria, pois, que, o agentc mentisse, mostrando-se necessario que
tal mentira fosse acompanhada da realizagao de actos exteriores destinados a
dar-Ilie urna maior credibilidade c, assim, de uma encenagao dirigida a 1'aci-
litar o convencirnento do sujeito passivo . No entender dos autores, so neste caso
a agressao ao patrim6nio revestiria a gravidade suficiente para justificar a
intervcn~zio do direito penal (cf. (iAR(o- ON, Code Penal annote 11288 ss .,
CHAt1VFAU / Hi :LIE, Theorie do code renal II (2`''llc ed. Belge-Nypels) 1860
360-1 (esp . n°' 3478-9), e, a prop6sito do direito portugu6s anterior, JORDAO
IV 1854 312-3, FERRAO VIII 1'857 129 ss. e, em data mais recente, SOUSA E
BRITO, SJ 1983 135-9) .

1 . ;W . Illm"ida ('ot,Ia 295

Art . 217" (§ 15) ('runes coiira o harim6nio

Diveigindo da concep~ao exposta, uma outra corrente afastava a aludida

identificac,<Lo dos conceitos de "artificio fraudulento" e mancvuvz-e f-audulellse .
Para tanto, al6m de razoes cle indole filol6gica, invocavam-se argumentos de
ordem material : do prisma dos juizos de ilicitude e de Culpa, a assinalada
raise-en-.scene nao implicava, de forma necessaria, a maior otensividade da con-
duta por refere,ncia ao bem juridico e, portanto, um conte6do de desvalor
acrescido em relayao as restantes hip6teses (cf. BELEZA DOS SANTOS, RIJ 76"
322-4) . Posto isto, sem dbvida Clue o n° 3" do art . 451° do CP de 1886 nao se
bastava cons a simples mentira . Para a presente perspectiva, o reduisito de clue
se estivesse perante urn "artificio fraudUlento" resumia-se, por6m, a exigencia
de clue a conduta do agenle consubstanciasse um particular engenho, habili-
clade ou asnicia e, nessa acep~ao, uma "mentira qualificada" . Em conformi-
dade, nao integraria um artificio fraudulemo a acgao daquele Clue, ao pedir unl
empr6stimo bancario, quando perguntado sobre se possuia bens, se limitasse
a faltar a verdade, respondendo afirmativamente ; ao inv6s, ja integraria o
mencionado conceito o Corrlportarnento due, nao envolvendo Lima mise-en-
-scene, se esgotasse no aproveitanlento astzucioso de um condicionalismo fac-
tico clue the conferia Lima particular credibilidade (v. g., o acto de encomen-
dar Lima refeiFao nurn restaurante ou de se instalar num hotel, corn a
prenleditagao de nao pager) . Por outro lado, e como decorre dente 61timo
exemplo, a doutrina em apretso achnitia, ao contrario da tese anterior, clue a exe-
cu~ao do crime de burla do n" 3 do art . 451 ° do CP de 1886 pudesse ocorrer
atraves de actor concludentes e. ate, por omissao (convergindo no sentido do
autonomizar a nogao de "artificio fraudUlento" das zrzczzluoczzvl -es fi -aclzzleu .s c .s
do direito frances, atribuirldo-Ihe a amplitude atras descrita, Cf . OSORIO lV'
217-20 e esp . BEl-EZA DOS SANTOS, RLJ 76" 307-8 e 322-4) .
Nos exactos termos clescritos, a cluerela precedente 1150 Se JUStifica no
arnbito do direito em vigor. Logo na redacgao originaria do CP de 1982
(art . 313"), o legislador deIIXOU de mencionar o requisito do "artificio l'raudu
lento" e adoptou, em stla substitui~ao, uma das expressbes propostas por
BI:t.EZA DOS S.ANTOS, exit indo, tao-so, clue o estado de erro do sujeito passivo
losse provocado "aStUCIOSaI71CIl1C ". A f6I-Illrlla nlanteve-se no actual art . 217",
n" I (resultante da Reforma de 1995), circunstancia clue permite afastal-, 1.11
limine, o pressuposto da verifica~ao de uma mise-en-scene como elenlento
do crime de burly (Cf. Actas 1979 138-9, SOUSA E BRITO, SJ 1983 140, MAR-
QUES BORGES, Crimes Contra o Patrim6nio em Ge ral 1983 24-5, e CARI-OS
ALEGRE, Cit . 109 ; contra, nias sent fundamentarem a identificagao dos con-
ceitos de "astLicia" e de "encenacao" oU "manobra fraudulenta", cf. FI`RNANDA
PAI_MA / Rut Pt REIRA. R)-,DL 1994 327, e J . A . BARREIROS, Cit . 165) .

296 4 . M . Almci<la ( -asw

I3url,i (§ IS) Art. 217"

Excluida a possibilidade de se traduzir na exig6ncia de "manobras frau-

dulentas", coloca-se, entao, o problema de saber qual o genuino alcance do
adverbio "astuciosamente", inscrito no n° 1 do art . 217". A adoptar-se a orien
tagao de BELEZA DOS SANTOS, a ast6cia consistiria, como se viu, no recurso a
uma "mentira clualificada" -- reduisito que, por seu turno, se justificaria pela
circunstancia de, nessc caso, a conduta envolver, nao s6 uma ofensividade
acrescida em relagao ao bem juridico, mas tambem a expressao de uma parti-
cular perigosidade do agente (BHt.E7.A DOS SANTOS, RLJ 76° 276, 278, 295,
322 e 323). Dado clue comporta Lima referencia a personalidade, em tudo des-
ligada da gravidade do ilicito, aquela 61tima razao invocada, atinente a eventual
maior perigosidade do agente, nao constitui, dentro dos quadros de um direito
penal "do facto", urn fundamento legitimo da incriminargao e, assim, um crit6-
rio admissivel para a determinagao do ambito de previsao do n° 1 do art . 217°.
Posto isto, a manter-se a recondu~ao da "ast6cia" a verificagao de uma men-
tira qualificada, tal requisito ha-de reporter-se, exclusivamente, a maior peri-
gosidade &i conduta em relacao a ofensa ao bem juridico. Nesta optica, dir-se-ia
clue, na vide corrente, em particular no mundo dos neg6cios, nao apenas exis-
tem m6ltiplas actividades clue veiculam uma visao distorcida da realidade, sem
clue, por isso, devam considerar-se, tie facto, enganosas (v. g., na 6rbita da
publicidade comercial), mas sobretudo compete, em primeira linha, as pessoas
adoptar as cautelas necessaries it clefesa dos seus interesses . Em eonformi-
dade, s6 na hip6tese de o comport amento - pelo especial engenho ou astu-
cicr clue reveste - se mostrair susceptivel de iludir o cuidado clue, no sector em
cause, normalmente se espera de cada um, se estaria perante uma situagao
merecedora de tutela juridico-criminal (no mesmo sentido, STRATENWERTH, cit .
307) . Por referencia ao disposto no n" I do art . 10" do CP, a presente concepgao
envolve uma restri4ao aos crit6rios gerais da imputagao objective, consubs-
tanciada numa reparti~ao da "responsabilidade pelo erro" entre os sujeitos
activo e passivo da infracgao (no especial, a perspective exposta se recondu-
zem as posigoes de MARQut :s BORGES, cit . 24-5, e CARLOS ALEGRE, cit . 109).
Mesmo na versao exposta, a tese precedents nao se afigura satisfat6ria .
Conliece-se a critica tradicional de que a palavra "astuciosamente" padeceria
de uma indeterminagao incompativel com os requisitos da certeza e da segu
ran~,a Clue se colocam ao direito penal (cf. SOUSA r. BRITO, SJ 1983 140, e FER-
NANDA PAt,MA i Rui PEREIR,1, RFDL 1994 327). Ainda nesse plano, tambem
nao se ignoram as insuficiOncias cla via trilhada pela jurisprud6ncia suiq.a,
clue prctendeu concretizar o conceito atrav6s da enumeragao taxativa de um
conjunto de situagoes-tipos (cf. S'rRATENWERTH, cit . 306 ss., esp . 308-9, e,
entre n6s, SOUSA E BRITO, cit . 140-1 ). Tais objecgoes nao pareeem, eontudo,

1. h1-Almrhlu Cosh) 297

Art . 217" (§ IS) ('rimes comes o halrimumo

decisivas : entendida nor molder descritos, a astucia nao evidencia um -eau do

indetermina~ao superior ao clue se obselva no ambito da teoria da adequa~"io,
como principio basilar da ilnputa4ao objective (art . 10°, n° 1, do CP), ou do
chamado clever objectivo de cuidado, Clue preside a negligencia . TUdo visto,
o argumento definitivo contra a concep~ao em aprgo radica numa outs
ordern de consideraOes . A sahcr, no facto de ela nao retratar o verciadeiro
alcance da incriminagao da hurla, no contexto geral da tutela do patrimunio
constants do CP em vigor.
Assim, nao se compreende, desde logo, por clue razao o deSCUido oU a
leviandade do sujeito passivo deva excluir a relevancia juridico-penal de uma
conduta clue, em todo o caso, consubstancia uma efectiva lesao do patrim6
nio : alem de nao estar necessariamente implicada no significado do termo
"astucia", a solugao tradLIZiria uma incongluencia em face do regime estabe-
lecido para a hipotese analoga do furto, onde a falta de diligencia da vitima
nao afecta a punibilidade do agents . Acresce clue, a see exacta, acluela inter-
preta~ao constituiria a expressao de um alheamento do legislador em rela~ao
a propria fenomenologia do dclito de hurla .
Coin efeito, no piano dos factos, a conduta do agents comporta a mani-
pulafao de outra pessoa, caracterizando-se por uma sagacidade oU penetra~ao
psicologica clue combing a antecipagao das reaegoes do sujeito passivo coin
a escolha dos menos idoneos para conseguir o objectivo em vista . POI- OLIII- O
lado, a experiencia de todos os dies revela clue, longs de envolver, de forma
inevitavel, a adopgao de proccssos rebuscados ou engenhosos, acluela sagaci-
dade comporta uma regra cle "economia de esforgo", limitando-se o hurlao ao
clue se mostra necessario em fungao das caracteristicas da situa~ao e da vitima .
Numa tai adequa~ao de meio, -- adequa~ao essa clue, atentas as particUlari-
dades do caso., pode encontrar o "ponto optimo" no menos sofisticado dos pro-
cedimentos - radica, ent suma, a intelig~ncia ou astticia clue preside ao este-
reotipo social da burla e, sob pcna de um ciivoreio perante as realiclacles da vide,
tem de Subjazer a ftittispecic (to n" I do art . 217". Refira-se, por ultimo, Clue
so esta perspective se harmonize coin o entendimento, hoje pacifico, de Clue
a idoneidade do meio enganador utilizado pelo agents se afere tomando em
cons ideragao as caracteristicas do concreto burlado (supra § 14 in fine) .
A posi~ao adoptacla ganlia, contudo, em clareza, cluando perspectivada do
angulo da aludida qualifica ,~ao da huda como tlm "crime coin participa~5io da
vitima" (supra § 4) . Na verdade, uma vez Clue c o proprio sujeito PaSSiVO Clue
pratica os actor de diminui~ao patrimonial, a buda integra, em ultimo terIno,
Unla hlputese de " autolcsao ", estllItUl -almente analoga £ts SItUa~6CS dC aLItOI- la
mediata em clue o dominic7-do-facto do "homem-de-tats" deriva do estado cle ergo

298 1 . M . Ahrwir6i (o,mi

IW1k) (§` 15-16) Art. 217"

do executor (= autor imediato) acerca do circunstancialismo em que actua

(neste sentido, ZIMMERL., ZS[W 1949 53-4, H . SCHR6DER, ZStW 1960 70 (esp .
note 41), e S / S / CRAMER § 263 3) . A luz de uma ponderagdo material, o para-
lelismo dos dois casos aponta para clue, tamb6m no ambito em aprego, se exija
a veritica4do de um genuino dominio-do-erro (lrrtumsherrschaft) como pres-
suposto da responsabiliza~do do agents pelo crime consumado . Melhor dizendo,
no quadro da compreensao da burla como um delito contra o patrim6nio, num
tal "dominio-do-erro" tern de ancorar o fundamento da imputa~ao do resultado
a conduta . De harmonia com a exposi~do anterior, na medida em que exprime
a adequalydo do comportamento do agente as caracteristicas do caso concreto,
aquele dominio-do-erro esgota o conte6do 6til da inclusdo do adv6rbio "astu-
ciosamente" no n" 1 do art . 217", enquanto nota caracterizadora do modus ope-
randi da burla: por referencia ao disposto no n° I do an . 10° do CP, ele exprime,
no contexto de um iter criminis clue cornporta, de penneio, a intervengdo de outra
pessoa (= sujeito passivo), a exigcncia de um rigor intensificado - o mesmo
clue se coloca na esfera da autoria mediate fundada no dominio-do-erro - ao
nivel da aplicalgdo dos crit6rios gerais da imputagdo objective.

16 Como se referiu, a particularidade do delito de burla deriva de se estar

perante um processo executivo que comporta, de penneio, a intervenlgdo de um
tier aut6nomo e livre, circunstancia que, por si s6, justifica as eonclusoes
constantes do paragrafo antcri,or. Perspectivado de outro angulo, o problema
adquire, todavia, novos contornos . Prendem-se eles, nao ja com a simples
atribu1Edo do resultado a conduta, mas com a delimitagdo do ambito de pro-
tecgaao da norma e, assim, do ilicito subjacente ao crime de burla .
Com efeito, apesar da acentua~ilo da vertente solidarista do Estado de
direito social, persiste a convic~17do
1 de due, em primeira linha, compete a cada
pessoa cuidar dos scus interesses, assumindo a obrigagao de salvaguardar
hens juridicos alheios (ate por raz6es atinentes a preservagao da autonomia da
cstera privada) um canicter subsididrio e residual . O que se afirma adquire par-
ticular <lcuidade na 6rbita das rela46es patrimoniais e, sohretudo, no mundo dos
neg6cios : no contexto de uma economia de mercado, assente nos mecanismos
da livre concon-encia, o sucesso liga-se, muitas vezes, ao superior conhecimento
do sujeito acerca das caracteristicas do concreto sector e, assim, em termos
comparativos, ao erro ou ignonincia dos seus competidores . Dentro de eertos
limites, o mencionado dominio-do-erro consubstancia, por isso, urn elemento
constitutive ou intrinseco do re(-, ular funcionamento de uma economia de
mercado . Neste caso, o correspcmdente exercicio apresenta-se conforme a
ordern juridica, nunca podendo integrar um ilicito criminal .

t . M . Ahn"idu Cbclu 299

Art. 217" (§ 16) ('rimes contra o palrinonio

Transpostas para o plano do art . 217", as considerag6es precedentes impli-

cam clue a consuma~ao do delito dependa, njo de um qualquer dominio-do-erro
(ainda clue efectivo), mas de um dominio-do-en -o juridico-penalmente relevante .
Em telrrtinologia dogmatica, depara-se com uma restri~ao adicional do desvalor
tie a(-( .-do subjacente a but-la, colocando-se a questao de saber dual ou cluais
os pardmetros clue inspiram a respective definigao . Dado clue a Inatdria se
prende com o proprio funcionalnento do mercado e, assim, coin as regras
clue presidem as relag6es patrimoniais, a solugao deve procurer-se ao nivel do
direito privado, encontrando a pedra de toque no principio da boa fe (em sen-
tido objectivo) . Ao comportar, na sugestiva formulatgao de SIEBERT / KNOI'N
(in SOERGEL, Komtnentar ,-con Burgerliches Geset hueh 11 1 '- 1990 § 242 12),
Lima "exigencia de considera~ao pelos interesses legitimos da outra parte",
nele radica o decisivo crit6rio da Icaldade clue deve acompanhar as rela~6es
das pessoas no comercio juridico e, portanto, o limite da relevancia do domi-
nio-do-erro no quadro da buda .
Em sintonia com o exposto, o tipo legal do n° I do ail. 217° constinu, pois,
uma "norma penal em hranwo" (cf., por todos, EDUARDO CORREIA 1144-5
e 149-50, c FIGUEIRGDO DIAS l ('Os, iA ANDRADE, Direito Penal (polic .) 1996
171-2), cujo ambito de protec~do se encontra condicionado pela prdvia deli-
ni~ao, em sede de direito privado, do clue se apresenta permitido ou proibido
a luz do principio da bo,a fc "Cm sentido objectivo" (de modo divergente,
falando, a este proposito, de um Aipo aberto", BOCKrt-MANN, ZStW 1957
272-5) . Mesmo considerando a natureza subsidiaria (= de a+ltima ratio) do
direito penal, nao se vislumbra qualquer fundamento para a introdu~ao de
restri~oes aquele principio como criterio delimitador da tutela juridico-crimi-
nal na area ein aprego . Ao rcllectir uma deslealdade tida por inadmissivel no
comercio juridico, o dominio-do-erro clue. viole os ditames da boa fc con-
substancia, desde clue preenchidos os dcmais pressupostos do delito, o desvalor
caracteristico do ilicito da burla, integrando, nessa medida, a expressao aca-
bada do conteudo de previsao do art . 217".
Sem d6vida clue, representando uin conceito normativo, a precise demar-
ca~ao do ambito do imposi~ao decorrente da boa fc so pode fazer-sc em lim-
~ao das circunstancias do caso, ai compreendida a confi,uragao material da con
duta cfo agente (sobre as modalidades de execu~ao da burla, infra § 17 ss.) .
NAo obstante, atentas as caracterlstlcas da vlda modema, a consaorat do dagLIelC
principio permite, desde logo, autonomizar um largo espectro de situa~ocs
clue justificam urn tratamento dilerenciaclo . Um-se em vista os sectores de acti-
vidade clue, pela sue especializa~ao tecnica, escapam ao controlo do comum
das pessoas, colocando-as numa posigao de enorme desvantageln no con-L_

it . A9 . ilhiwida Coda
 13urla (§§ 16-17) Art . 217"

fronto com os "operadores institucionais". Aqui se inclui, por exemplo, o

exercicio de certas profissoes (v. g., medicina, advocacia, informdtica) e de
alguns ramos do comercio (v. g ., antiguidades, automdveis, material electrico,
computadores) . Nestes e noutros casos semelhantes, em virtude da especifi-
cidade dos assuntos envolvidos, os "clientes" (reais ou potenciais) encon-
tram-se reduzidos a uma ignorancia que confere ao agente, mais do que um
dominio-do-erro, um verdadeiro "dominio-de-sujeitgao", quer dizer, um controlo
exclusivo e ilimitado da situagao que o investe, d luz do principio da boa fe,
na responsabilidacle social de garantir a transparencia das transacgoes de bens
ou servigos atraves do adequado esclarecimento da outra parte. Na feliz
expressao de SOUSA E BRITO (SJ 1983 142), trata-se de sectores de activi-
dade que, num desempenho conforme aos ditames da boa fe, co-envolvem uma
obrigagao de "prestagao de servigos de consultoria", cujo incumprimento,
desde que verificados os restantes requisitos da infracgao, consubstancia um
efectivo crime de burla.
Valido em geral, o que vem de afirmar-se adquire, por motivos obvios,
especial relevo na orbita das chamadas "burla por actos concludentes" e "burla
por omissao" (infra §§ 19-21) . De outro lado, as consideragoes anteriores
apenas se aplicam nit eventualidade de ocorrer a mencionada situagao de
"sujeigao" de uma das partes . Caso contrario, funcionard o regime comum, com
a necessidade de; averiguar, em concreto, se o dominio-do-erro viola (ou nao)
a maxima da boa fe.

§ 17 Na sequencia do exposto, a proposito da configuragao material que o

crime de burla pode assumir, distinguem-se tres modalidades. A primeira,
que se afigura como a mail evidente, ocorre quando o agente provoca o erro
de outrem descrevendo-Ihe, por palavras ou declara~oes expressas (sob a
forma oral ou escrita), uma falsa representagao da realidade . A segunda
obselva-se na hipdtese de o erro ser ocasionado, nao expressis verbis, mas atra-
ves de actos concludentes, i. e., de condutas que nao consubstanciam, em si
mesmas, qualquer declaragao, mas, a um criterio objectivo - a saber, de
acordo com as regras da experiencia e os pardmetros etico-sociais vigentes no
sector da actividade -, sc niostram adequadas a criar uma falsa convicgao
sobre certo facto passado, presente ou futuro . Em terceiro lugar, refere-se a
burla por omissao: ao contrdrio do que sucede nas situagoes anteriores, o
agente nao provoca, agora, o engano do sujeito passivo, limitando-se a apro-
veitar o estado de erro em que ele jd se encontra . Como se very (infra § 21),
em face do texto do art. 21'7°, alguma doutrina portuguesa suscita reservas
quanto a admissibilidade desta ultima especie de burla (sobre as tress moda-

4 . 49 . Almeidu Criqu 301

Art . 217" (ti§ 17-19) ('rimes contra o halrim6nio

Hades de execugao alms aludidas, cf ., por toclos, S / S / CRAMER § 263

13-14, D / TR6NDLE § 263 6-17 e M / S / MAIWALD 11/1 434-42) .

§ 18 A burla por palavras ou declara~6es expressas pode ocorrer, con-

forme se assinalou, sob a forma oral ou escrita; a estas ultimas devem, ainda,
equiparar-se todos os c6digos gestuais (v. g., o movimento de cabega para si(~-
nificar "sim" ou "nao", o levantar do brago num leilao ou os sinais feitos
pelos corretores nas sess6es de bolsa) que, no contexto em causa, revistam um
conteudo contunicacional preciso e inequivoco. Acrescente-se que a doutrina
continua a falar de burla mesmo quando o erro do sujeito passivo deriva de
declaragoes orais profericlas no contexto ou na sequencia de um contrato
escrito onde se estabelece que tudo o clue nao conste do clausulado nao vin-
cula as partes ; de halrnonia tom a concepyao exposta (supra § 16), a questao
essential reside em saber se a conduta traduz (ou nao) urn dominio-do-erro clue
viola o principio da boa fe. Na rnodaliclade de exectlgao em aprego incluem-se,
tambem, a apresenta~ao de dOCUmento falso ou de documento clue, nao sendo
falso, nao fundamenta (ou nao fundamenta ainda) determinada pretensao 1),
a solicitagao de. subsidios ou comparticipagoes para despesas nao efectua-
das 2) ou o acto de invocar meios de prova falsos, desde que se observem os
restantes pressupostos do delito 3) . Para al6m do eventual preenchimento de
outros tipos legais de crime (v. g., arts . 258 ° e 270°), perspectivando o problema
do estrito ponto de vista da infracgao em analise, ja a utilizarao de instrumentos
de medigao adulterados (v. g., balangas, taximetros, contadores de electricidade
ou combustivel) integra urna burla por actos concludentes (a respeito da mate-
ria do presente paragrafo, cf. S / S / CRAMER § 263 13) .

§ 19 Dado que, na burla por actos concludentes, a produgao do engano do

sujeito passivo resulta de uma cleficiencia de eselarecimento acerca do signi-
ficado ou alcance da conduta do agente, torna-se muitas vezes dificil distingui-la
da chamada "burla por omissao" . A tat prop6sito, entencle-se que a destringa
deve fazer-se convocando os crit6rios comuns da contraposigao entre delitos de
acgao e de omissito . Desta forma. integram Lima "burla por actos concluden-
tes" apenas os casos em clue a conduta do sujeito activo cria ou asscgura / apro-
,funda o engano da vitima, restringindo-se a figura du "burla por omissito" its
hip6teses onde, na formagao do erro, nao interv6m qualquer contributo "posi-
tivo" do agente (de modo analogo, S / S / CRAMER § 263 14) . A distin~ao
reveste a maior importancia, clado que - a admitir-se - so podera falar-se de
uma burla por omissao quando ocorla a violagao de um "clever de garante" pela
nao verificagao do resultado (sobre a burla por omissao, infra § 21) .

302 A . M . Almcidu Cwla

13urla (§ 19) Art. 217"

De harmonia com o exposto, nao se adere d tese de LACKNER, LKI° § 263 28 ss.,
esp. 53 (tambem seguida por SAMSON, SK5 § 263 36 ss ., SEELMANN, NJW 1980 2546-7,
TiL1)1iMANN, Klug---FS 11 1983 406 ss . c Lackner-FS 1987 743-5, e Vot,K, JUS 1981
881-2), que assimila a burla por actor concludentes e a burla por omissao ao denomina-
dor comum da viola4ao de um mesmo (lever de esclarecimento (= clever de garante),
reconduzindo a sua distin~Ao a circunstancia cle, respectivamente, o engano decorrer de o
burlado, no convic~ao de que o agente se comporta conforme dquele dever de esclareci-
mento, retirar falsas conclusoes cla conduta ou, pelo contrdrio, o erro se reportar a um
momento anterior ou a factor diversos do comportamento do sujeito activo (LACKNER,
LKI° § 263 53 in fine) . Alem de subordinar a burla por actos concludentes e, assim, o
ambito do n" 1 do art. 217" A verifica~ao de uma cleterminada situagao psiquica do bur-
lado (i . e., A aludida convict;& de clue o agente se comporta conforme ao clever de escla-
recimento), com toclas as dificuldades clue dai advem ac, nivel da prova dos casos coneretos,
a solugao envolve uma perversao da fronteira entre delitos de acgao e de omissao, nao se
compreendenclo por clue motivo s6 aquele que se encontra numa "posigao de garante"
pode praticar uma burla por actor concludentes (assim, MAAB, GA 1984 266-7) . No essen-
cial, a tese de LACKNER coincide corn a que era adoptada por SOUSA E BRITO, SJ 1983
141-5, na vigencia do n" 3 do art. 451° do CP de 1886, em sintonia com um eerto enten-
dimento do conceito de "artificio fraudulento" . Como se viu, a nao consagragao claquele
requisito pelo CP de 1982 faz corn clue a doutrina nao se mostre defensavel a luz do
direito actual (cf. supra § 15) .
Por outro lado, tamb6m nao parece procedente a concepgao de KOHNE (Geschafts-
tuchtigkeit oder Betrug? 1978 35 ss . -- apud MAAB, GA 1984 267, e S / S / CRAMER
§ 263 15) na parte em que qualifica a hip6tese cle burla por actos concludentes ou de burla
por omissao consoante o agente "ponha em marcha a situa~ao propiciadora do dano"
(schadensstiftende Ausgangssituotion) ou, inversamente, apenas se aproveite de seme-
Ihante estado de coisas . Desde logo, torna-se muitas vezes dificil determinar o que seja "dar
inicio a situa~ao propiciadora do clano" (MAAB, GA 1984 267-8) . Acresce clue, no confronto
corn a doutrina traclicional, a ter um conte6do util, aquela "situa~ao" tem de coincidir, nao
corn o estado de erro procluzido atrav~s da acgao concludente . mar com o "processo glo-
bal" onde se inscreve (e clue favorece ou propicia) a conduta que, por via de concluden-
cia, origina else estaclo de errs . A ser assim, nao se entende, por exemplo, a razao pela
qual, no quadro cle unia rela~ao contratual, so a parte que realizou a proposta inicial para
a celebra4ao do negucio (e nao jA o outro interveniente) pode preencher o conte6do de ili-
cito da burla por actor concludentes . Figure-se o caso de alguem clue se dirige a uma loja
de antiguidades, decidido a comprar uma pe4a genuina: nao se percebe por clue motivo,
nesse contexto, se exclui . in limbic, a possibilidacle de o vendedor vir a praticar aquele
ultimo delito .

De harmonia com a perspectiv,i acima adoptada, sublinhe-se, ainda, que

apenas se esta em face de uma burla por actor concludentes quando o "defeito
de informargao" se reporte ao significado ou conte6do intrinseco da conduta do
agente, mostrando-se in-elevantes todas as circunstdncias que the sejam exte-
riores (v . g., atinentes as consequencias juridicas ou econ6mieas do compor-

A . ,41 . Alna" i'la Co"m 303

 Art . 217" (§$ 19-20) CI inles Contra o hatrimonio

tamento) . Assim, na orbita da conclusao de um contrato, se uma das partes se

abstiver de declarar que nao se encontra em condigoes de o cumprir, comete
burla por actor concludentes, Lima vez que a celebragao de um negocio leva
implicada a afirmagao de que qualquer dos intevenientes tem a possibili-
dade de satisfazer as obrigatgoes dele emergentes. Ao inves, ja ndo se observa
uma burla por actor concludentes quando um dos sujeitos guarda para si uma
informagao de natureza econcimica ou juridica (v. g., sobre a futura evolu~ao
do mercado ou a aproxirna~ao de um nova regulamentagao do sector), que con-
diciona a sua decisao de celebrar o negocio e, porventura, ate interessaria a
outra parte, mas nao afecta o conteudo e o alcance do contrato. Tais dados con-
tendem com os conhecimentos gerais e a estrategia de mercado de cada ope-
rador economico, situando-se, por isso, fora do especifico ambito da declara~ao
negocial ; em si mesmos, por referencia ao que vai expresso numa tal decla-
ragao, nada acrescentam quanto a atitude e ao comportamento do individuo no
"espago de interacgao" ern que se analisa a relagao contratual, pelo que a sua
nao comunicarao nunca pode integrar uma burla por actos concludentes . No
maximo, desde que verificados os correspondentes requisitos, deparar-se-a
corn uma burla por omissao (infra § 21) .
No tocante a delimitatgao do ambito da burla por actos concludentes,
vigoram, com as necessiirias adaptagoes, os principios atras enuneiados (supra
§ 13) . Tambem aqui o valor ou conteudo comunicacional da conduta tera de
aferir-se com base nas regras da experiencia e nor parametros etico-sociais do
sector de actividade, considerando as particularidades da situatgao e da vitima .
Quanto a este ultimo ponto, aplica-se, por inteiro, o que se assinalou acerca
da irrelevancia da afirrnac ;ao da verdade pelo agente, sempre que assuma o
caracter de uma declaragao nao seria ou "jocosa" (Scherzerkldrung) e, por
outro lado, das situagoes em que se observe uma especial credulidade ou
falta de resistencia do sujeito passivo (supra § l4) . Em qualquer caso, o
aspecto fulcral da burla por actor concludentes radica na circunstancia de o
sujeito activo, atraves da conduta, veicular uma visao falsa ou deturpada da
realidade . Dito de modo diverso : atendendo a que so se mostra punivel a
titulo de dolo (infra § 22), a essencia do crime reside na desconfotmidade entre
as verdadeiras representa~bes do agente e a "imagem" que das mesmas rellecte
para o exterior, por forga do conteudo comunicacional que o seu comportamento
reveste no contexto em causa .

§ 20 Por motivos obvios, nao se torna viavel uma enumeratgao esgotante

de todas as situagoes enquadrilveis na esfera da burla realizada atraves de
actos concludentes . De modo indicativo, enunciam-se, tao-so, alguns exem-

3114 A . M . Almeirlu Co.,'lu

 13ur1t1
(§ 20) Art. 217"

plos (para Lima casuistica mail pormenorizada, Cf. S / S / CRAMER § 263

16 ss.) :
a) A assungao de Lima obrigagao contratual comporta, de forma conclu-
dente, o significado adicional de que o individuo se encontra na disposigao de
cumpri-la, pelo que, faltando esta ultima, se depara com um crime de burla.
b) Nos sectores em que a pratica negocial consiste na liquidagao ime-
diata da prestagao obtida (v. g., hoteis, restaurantes), a encomenda do servigo
co-envolve a afirmagao implicita de que se tem capacidade para proceder ao
respectivo pagamento, observando-se, na sua ausencia, Lima burla por actos con-
cludentes . O que se assinala retira alcance prdtico a incriminagao do art . 220°
ou, pelo menos, reduz o seu significado a Lima diminuigao da pena em rela-
gao a que se encontra estabelecida no n° 1 do art . 217°. A Lima consideragao
material, nao se vislumbra, todavia, qualquer fundamento atendivel para a
solugao (cf., infra, comentario ao art . 220°, esp . § 5).
c) Ao menos em certos casos, o que se refere no item anterior vale para
os estabelecimentos comerciais em regime de self'service e pagamento a
posteriori, como sucede nos modernos postos de combustiveis para veiculos
autom6veis: o acto de encher o dep6sito cria a convicgao de que se efectuard,
de seguida, o pagamento, ai residindo o motivo de o funciondrio permitir o
abastecimento, abstendo-se, por exemplo, de desligar a bomba de gasolina
em causa.
d) Pondo de parte o possivel preenchimento de outros tipos legais (v. g.,
arts . 258° e 270°), tambem integra Lima burla por actos concludentes a utili-
zagao de instrumentos de medigao adulterados (v. g., balangas, taximetros,
contadores de electricidade ou combustivel), Lima vez que a indicagao dos
valores por eles assinalados leva implicada a ideia da respectiva exactidao, s6
por isso praticando o sujeito passivo os correspondentes actos de diminuigao
patrimonial (cf. supra § 18) .
e) A declaragao negocial que tenha por objecto bens ou valores permite
concluir no sentido da capacidade de disposigao sobre os mesmos, impor-
tando a falta desta, desde que satisfeitos os restantes requisitos legais, o preen
chimento do tipo da burla; de modo andlogo, tambem a assungao de Lima
obriga~ao que o devedor sabe nao poder cumprir (e aqui se incluem situagoes
enduadraveis no exercicio de profiss6es liberais, como a advocacia ou a medi-
cina) se apresenta susceptivel de intcgrar aquela figura-de-delito .
fj Numa economic de mercado, regra geral o prego nao constitui um ele-
mento de que se possa extrair, por via de concludencia, qualquer indicagao
sobre o valor real do produto ; sem d6vida que a comercializagao de bens
adulterados ou manipulados pelo mesmo prego de objectos intactos integra Lima

A. M. Alrnei(h Cuss"
305

20 - Coin . ao C'Gd. Pan ii 11

Art. 217" (§§ 20) 01mc6 C0111M 0 J%M'111161110

burla: a ess6ncia do crime radica, por6m, ndo no prego praticado, mar na

ocultagao do defeito da mercadoria . A aludida regra geral de clue a descon-
formidade entre o prego e o valor real dos bens nao pode fundamentar Lima
burly por actos concludentes comporta, todavia, excepgoes : assim acontece, por
exemplo, na hip6tese de se tratar de um dominio em clue vigoram "pregos tabe-
lados" 1), ou quando, por forga das circunstancias clue acompanham a tran-
sacgao, a pratica de um certo prego implique, de modo concludente, a atribuigao
ao produto ou bem de Lima qualidade clue nao possui 2) . A este prop6sito, assi-
nale-se o caso de Lima prestigiada loja de antiguidades, conhecida por s6
comercializar pews aut6nticas, em clue a pratica de um prego elevado permite
concluir pela genuinidade do objecto (JECHT, GA 1963 43, e LACKNER, LKI °
263 46) . Ainda no tocante as situag6es em aprego, verifica-se Lima burly por
actor concludentes sempre clue, depois de o cliente mencionar Lima caracte-
ristica, o vendedor the trouxer ou sugerir Lima pega clue nao cumpre tal requi-
sito (S / S / CRAMER § 263 16-d) .
b') Os dois ultimos exemplos da alinea anterior convocam aquelas
situagoes onde, por forga. da peculiar especializagao t6cnica do sector, o
agente. possui, mais do clue um dominio-do-erro, um verdadeiro "domi
nio-de-sujei~ao" sobre a vitima - circunstancia clue, nos termos atras men-
cionados, o investe na responsabilidade social de garantir a transpar&ncia das
transacgoes ou, utilizando a expressao de SOUSA E BRITO (SJ 1983 142),
numa obrigagao de "prestagao de servigos de consultoria" (cf. supra § 16).
Tal como nas demais hip6teses de burla por actos concludentes, verifica-se
Lima situagao de "reserva mental" dolosa, em clue o agente explora a ambi-
guidade cla sua conduta, induzindo, poi essa via, o sujeito passivo em estado
de erro. No presente contexto, coloca-se, por6m, um maior grau de exig6n-
cia, devendo falar-se de burla sempre clue a conclud6ncia da acgao se reporte
a um aspecto subtraido ao conliecimento da generalidade das pessoas e clue,
a luz das aludidas consiclerag6es de boa f6 (supra § 16), fosse de esperar ver
esclarecido . Por refer6ncia ao item anterior, o clue se afirma alarga, desde
logo, o campo onde a de-sconform idade entre o prego e o valor real do bem
ou servigo relevam para efeito de burla por actor concludentes . Aqui parece
de incluir, tamb6m, o caso em clue o vendedor, quando perguntado sobre se
Lim objecto possui determinada qualidade (clue, de facto, nao tem), responde
usando Lima f6rmula (v. b'. . o silOncio ou Lima evasiva) clue, pela sua ambi-
guidade, se mostre susceptivel de induzir o eliente em erro . As considera-
g6es precedentes aplicarri-se, por motivos 6bvios, a prestagao de serviqos clue
se inscreva em areas especializadas (v. g., advocacia, medicina, electr6nica
ou informatica).

306 i1 . M. Almeida Curia

 13111 la (§ 21) Art. 217"

21 Refira-se, finalmente, a burla por omissao . Contra a sua admissibili-

dade invocam-se, no essencial, dual ordens de raz6es. Por um lado, o facto
de o n° 1 do art . 217" (tal como o n° 1 do art . 313° da redacgao origindria
do CP de 1982) nao conternplar, ao contrario do que sucedia no n° 1 do
art . 212" do ProjPE 1966 (cf. Actas 1979 138-9), qualquer alusao ao simples
"aproveitamento", pelo agente, do estado de erro em que ja se encontra o
sujeito passivo . Na verdade, o n" I do art . 212° do mencionado ProjPE 1966
consagrava, de forma expressa, tanto a burla por acgao como por omissao,
abrangendo na respectiva fattispecie todo aquele que "( . . .) com a intengao de
obter para si ou para terceiro um enriquecimento, atrav6s de erro ou engano
sobre factos, que astuciosamente provocou ou aproveitou, determinar outrem
a pratica de actor que the causam, ou causam a outra pessoa, prejuizos patri-
moniais ( . . .) ." (sublinhado nosso) . Posto isto, a eliminagao da palavra "apro-
veitou" no texto definitivo do CP de 1982 (mantida nas Reformas de 1995 e
de 1998) s6 poderia significar que o legislador pretendeu afastar a possibili-
dade da incriminagao da burla por omissao (assim, MARQUEs BORGES, cit. 22-4,
FERNANDA PALMA % RUI PEREIRA, RFDL 1994 325-6, e J. A. BARREIROS,
cit . 154 e 163-4; no fundo, ~° tambem esta a posigao de CARLOS ALEGRE,
cit . 109-10, na parte em que as 6nicas hipoteses de "omissao" que admite
nao integram, verdadeiramente, aquela categoria, con substanciando, antes,
genuinas situag6es de burla "por actos concludentes") .
No mesmo sentido, invoca-se, em segundo lugar, o motivo de a burla inte-
grar um "crime de execugao vinculada" (supra § 13), categoria cuja caracte-
ristica principal residiria no particular relevo atribuido ao desvalor de ac~do,
no confronto com o desvalor de resultado . Perspectivada do angulo da teleo-
logia do n" l do art . 10° do CP - que apenas contempla a equiparagao da
omissao a acgao na orbita dos delitos materiais -, tal circunstancia inviabi-
lizaria a punigao da burly por omissao. Em ultimo termo, ai radicaria o alcance
da ressalva constante da parte final do assinalado n° 1 do art . 10° do CP,
onde, mesmo no tocante aos crimes de resultado, se afasta o sancionamento
da omissao quando" ( . . .) outra for a intengao da lei". Para a presente doutrina,
esta expressao comporta, em suma, a exclusao de todos os delitos de execu-
q5o vinculada e, portanto, cla burly do ambito de incriminagao da chamada
omissao impura ou impropria (cf. MARQUES BORGES, cit . 23-4, FERNANDA
PALMA / RUI PEREIRA, RFDL 1994 326-7, e J. A . BARREIROS, Cit . 163-4).
Nenhum dos argumentos enunciados procede . Quanto ao primeiro, importa
sublinhar que a vontade do legislador hist6rico, embora continue a relevar
como um dos aspectos atendiveis, de ha muito deixou de constituir o ele-
mento decisivo com vista a determinagao do sentido das normal . Abando-

1 . M. Alnrei(lu Co.sla 307

Art. 217" (§ 21) CI inos conufl o p ;inin6nio

nada a velha interpreta~ao sub,jectivista, a doutrina penal largamente maiori-

taria adere a uma concep~ao de raiz objectivista, cumprindo ao interprete
atribuir ao preceito, dentro dos limites tratgados pela respective lets, o con-
te6do mail ajustado do prisma da justi~a material e das opg6es politico-cri-
minais subjacentes a ordem juridica. Em conformidade, ainda que, pare o
legislador hist6rico (art. 3 13", n" 1, da versao originaria do CP de 1982, e
art . 217°, n" l , hoje em vigor), a ausencia da alusao ao "aproveitamento" de
um previo estado de erro do sujeito passivo se dirigisse - o que nao e
liquido - a inviabilizar a lnmi~ao da burla a titulo de comissao por omissao,
tal circunstancia nao inteararia, por si s6, um obstdculo inultrapass<Ivel para
a admissibilidade da fieura .
Colocadas as coisas nestes termos, parece de aceitar a tese de SOUSA E
BRITO (aped FERNANDA PALMA / Rut PEREIRA, RFDL 1994 326), para quem
a ellmlnatsao da referencia ao "aproveitamento" do erro do sujeito passivo
significou, no confronto com o n" 1 do art . 212° do ProjePE 1966, uma subor-
dinagao da burla por ornissao ao regime geral do art . 10° do CP e, assinl,
uma lirnitagao do seu sancionarnento aos casos em que o agente se encontra
investido num "dever de garante" pela nao verificagao do resultado . Alem de
compativel com o elernento gramatical do n° I do art . 217°, esta a perspec-
tive mais adequada no contexto geral da tutela do patrim6nio constante do CP.
Desde logo - e entra-se na andlise critica do 61timo dos argumentos atrds
invocados -, o facto de se tratar de um delito de "execugao vinculada" nao
constitui um impedimento absoluto da equiparagao da omissao A acgao.
Mesmo os autores que estabelecem restrig6es no presente dominio apenas reen-
viam" ( . . .) o aplicador do direito pare uma valoragao aut6noma, de caracter
etico-social, atraves da qual ele determine se, segundo as caracteristicas do
easo, o desvalor da omissao corresponde ou e ecluiparkvel ao desvalor de
acgao, na perspective da pr6pria ilicitude" (FicUEIREDO DIAS, Jornadas 1983
54-5) . Bern vistas as coisas, no tocante ao crime de burla, nem esta limita-
~ao encontra, todavia, fundamento . Ao contrdrio do que pretendem os defen-
sores da tese oposta, o desvalor de acgao, i. e., o concreto modus operandi
em nada interfere na aravidade do ilicito da burla, por referelicia aos restantes
crimes patrirnoniais tv. furto ou dano): a identidade das respectivas mol-
duras penais abstractas (cf. arts . 203", n° 1, 212", n" 1, e 217", n" I) consti-
tui disso demonstragao imequivoca . Do mesmo passo que p6e em evidencia
que o bem jLiridico da burla se resume ao patrim6nio (supra §§' 3 in fine), tal
facto torna claro que, pare a nossa lei, o n6cleo do correspondente ilicito nao
reside no cardeter "vinculado" da sue execugao, caindo pela base o principal
argumento contra a admissibilidade da omissao na esfera em aprego . Numa

308 A . M . Alnu" i<lu Costo

 (§fi 21-24) Art . 217"

palavra, de harmonic com o exposto, o modus operandi da burla representa,

apenas, uma das modalidades quc pode assumir a ofensa a interesses de
natureza patrimonial, nao the atribuindo o direito positivo portugues um
qualcluer desvalor adicional em rela~ao as quc subjazem, por exemplo, aos cri-
mes de furto ou dano. A sernelhan~a do que se passa no tocante aos ultimos,
nao se detectam, pois, razocs de f'undo que obstem a punigao da burla a
titulo de comissao por omis.sao, desde que preenchidos os requisitos berais
do art . 10" do CP.
Alias, analisado o problerna de outro angulo, sempre podera dizer-se
que, ao comportarem diferentes "formas" de lesao de interesses de indole
patrimonial, talrrbem o furto e o cfano consubstanciam benuinos crimes de
execugao vinculada . A partir daqui, o facto de nao se questionar a sua puni-
~ao a titulo de comissao por onrissao, ao mesmo tempo que poe em causa a
ideia de que a parte final do n° I do art . 10° do CP se dirge a afastar do ambito
da omissao impura ou impropria aquela ultima especie de delitos, so con-
firma a posi~ao acima adoptuda .

111. O tipo subjectivo de ilicito

22 NUma interpreta~ao conjugada dos arts . 217", n° 1, e 13° do CP, a

burla integra urn crime doloso, nao tendo lugar o seu sancionamento na
forma negligente. Enquanto pressuposto do delito, tai dolo pode assumir as
modalidades de dolo directo, neces.~cirio ou eventual (art . 14° do CP) .

23 Para clue se verifi(Iuc o preenchimento do tipo subjectivo nao basta, con-

tUdO, o dolo de causal- um 1-)rejuizo patrimonial ao sujeito passivo ou a terceiro,
exigindo-se, de outra parte, quc o agente tenha a "intenyao" de conseguir,
atraves da conduta, um enriquecimento ilegitimo proprio ou alheio . A burla con-
substancia, portanto, um delito de inten~ao (Absichtsdelikt) - categoric que
exprime, do lado do tipo subjectivo, a mesrna ideia que, no piano do tipo
ob.lectivo, preside a St-la qualifica~ao corm um "crime de resultado parcial" ou
"cortado" (kupiertes Erfolgsdclikt) : nao obstante se requeira que o sujeito
actue com aquela inten~ao de enriquecimento, a consumagao do crime nao
depende cfa efectiva~ao do ultimo, verificando-se logo que ocorra o prejuizo
patrimonial da vitima (cf. Supra ti 4 in fine).

24 Conforme ja se assinalou (supra § 9), a determinagao do conceito de

"enriquecimento ilegitinro" assenta na no~ao juridico-criminal de patrimonio,
atrds avangada (supra § 7) .

A . Rr . Minc"idu 0",'141 309

 Art . 217" (§ 25-30) ('rinw, contra o patrimanio

IV. As formas especiais do crime

25 O n" 2 do alt . 217" disp6e clue a tentativa e sempre punivel . Atenta a mol-
dura penal abstracts cominada no n" I do mesmo preceito, trata-se de urea exten-
sao do ambito da figure, por referencia a discipline do n" I do an. 23" do CP.

26 No tocante a materia da comparticipa~ao, vigora o regime geral do

art . 26" ss . do CP.

27 Quanto ao concurso, valcm igualmente, sem excep~6es, os arts . 30"

e 77° a 79" do (_'P Divergindo Cie alguma doutrina e ju6sprudencia, entende-se
que, na hip6tese de uma. conduta preencher, em concreto, os tipos da bill-la e
da coloca( -do ent circulai ;do dc nwcda contra/eita, se depara coin um concurso
aparente, legal ou de normas, em Clue a segunda das infrag6es, atento o sen-
tido que reveste a tutela do respectivo been juridico, consome (= consungao
Aura) a p6meira (a este prop6sito, cf., infra, o § 49 do comentario ao art . 262") .

V. Os pressupostos de procedibilidade e a atenua~ao especial da pens :

analise don n("3 e 4 do art. 217"

28 O n° 3 do art. 217° estabelece clue o procedimento criminal depende de

queixa (c1'. art . 113" ss . do Cf) . Poi- referencia ao texto originftrio do CP
de 1982 (art . 313°), trata-se de uma inovatgao introduzida pela Reforms de 1995
(DL 48/95, de 15 de Marco), quc veio transformer a "burls simples" num
crime semi-publico .

29 Em virtude do n" 4 Sao art . 217°, :i burls aplica-se o disposto no art . 207".
Desde que se observem as situa~6cs descritas nas als . a) e b) dente ultimo pre-
ceito, o procedimento criminal passa a depender de queixa e de aeusa4ao
particular (art. 117° do CP), adduirindo a burls a natureza de crime parti-
cular em sentido estrito .

30 Finalmente, ainda por for~a do n° 4 do art . 217°, guando o agente pro-

ceda ii restitui~do (total ou parcial) da coisa apropriada on a repara4Wo (total
ou parcial) don prejuizos causados, podera haver lugar a uma atenua~ao espe-
cial da pens, non termos estabe1rc idol non non I c 2 do art . 206°.

A . M. Alnreida Costa

310 A . 11 . Almcida C'~q~~

Iiurln yualilicada (fi§ I-4) Art. 218"

Artigo 218"

(Burla qualificada)

1 . Quem praticar o facto previsto no n° 1 do artigo anterior e

punido, se o prejuizo patrimonial for de valor elevado, corn pena de pri-
sao ate 5 anos on corn pena de multa ate 600 dias.
2. A pena e a de prisao de 2 a 8 anos se:
a) O prejuizo patrimonial for de valor consideravelmente elevado ;
b) O agente fizer da burla modo de vida; on
c) A pessoa prejudicada ficar em dificil situa~ao econ6mica .
3. E correspondente aplicavel o disposto no artigo 206°.

§§' 1 O preceito fiCOU a dever-se a Reforma de 1995 (DL 48/95, de 15

de Margo) e veio substituir o art . 314' da versao originaria do CP de 1982 . Por
referencia a esta ultima disposi~ao, a grande diferenga consiste na consagragao
de dois graus de "qualifica~ao" (nos n", I e 2), em virtude da destringa entre
prejuizo patrimonial de valor "elevado" ou ''cons ideravelmente elevado", tam-
bem introduzida pela Reforma de 1995 na redacgao dada ao art . 202 °, als . a)
e b). Acresce que o presente inonnativo sib ificou, mesmo na 6rbita do respectivo
n° 2, uma atenuagao do hmite maximo da pena constante do direito anterior,
onde se estabelecia uma moldura abstracta de um a dez anon de prisao .

2 Quanto a natureza das "circunstancias qualificadoras" enunciadas

no art. 218°, silo \,arias as concep~6cs defensiliveis em fungao dos pressupos-
tos te6ricos adoptados . Por iraz6es que se prendem corn a manuten~ao da uni-
dade do presente comentiuio, dado que tais circunstancias coincidern corn
algumas das que se encontram consagradas no art . 2049, devera conferir-se-Ihes
a mesma indole que assumem no ambito do furto qualificado . A autonomia dos
dois delitos nao justifica qualquer diferenga no tocante ao enquadramento
do`gmatico da questao .

3 Considera~6es analogas iis do pardgrafo anterior motivam, por outro lado,

clue se prescinda da caracterizac,ao dos diversos fundamentos de agravagao esta-
belecidos no art . 218". O sentido ou alcance que se Ihes confira na orbita do
art . 204' deve valer, na integra, para a hip6tese de se tratar de um delito de burla.

ti 4 Ainda na linha do que vein de afirmar-se, cumpre sublinhar dois aspec-

tos . O primeiro respeita ao facto de o art . 218° nao contemplar algumas das

n. 11 . nblicdda
 Art. 218" (§§ 4-7) Clinics contra o Pmrunoniu

situa~oes de agravagdo prcvistas no art . 204° (cf. als . c), (1) e g) do n" I c
als . c), cl,l e g) (to n° 2), clue tambem se ajustam a .iattishecie da hurla ; dacla
a sue admissibilidade na esfera do furto, nao se compreende por clue motivo
nao podem considerar-sc a proposito daquele ultimo delito . O se .-undo ponto
concerne a ulna incongruencia manifesta da lei : ndo se percebe por clue razao
a circunstancia de o agente fazer do crime "modo de villa" ou a eventualidade
de a vitima ficar em "dificil situa~do economica" conduzem, no furto, a uma
pena de prisao ate cinco anos ou lnulta ate seiscentos dias (als. h) e i) do n" I
do art . art . 204') e, na burlrt, a uma pena de dois a oito anos de prisao (als . b)
e c) do n° 2 do art . 218°) . O lapso do legislador torna-se tanto mais evidente
quando, para alem de a disparidade das solugoes nao ter fundamento material,
se observa uma parificac- do das san4oes de ambos os delitos no clue toca ao
criterio do valor "elevado" ou "consideravc hnente elevado" do pre,juizo patri-
monial decolrente da infrac(,do (Jr. arts. 204', n" l, al. a), e n° 2, al . a), e 218",
n° 1 e n° 2, al . a)).

S Na parte em clue nao contenda com os fundamentos de agravac'do enu-

merados no art . 218°, i1 caracterizac~ao gcral da burla qualificada aplica-se
ltldo o clue se referiu no comentitrio ao art . 217, exceptuando-se, obviamente,
o exposto nos §§§' 28 e 29 .

§§' 6 Em virtude don° 3 do art. 218(), no presente dominio vigora, com as

necessaries adaptac~oes, o re<,imc da atenua~ao especial prevista no art . 206".

7 floor fim, na medida em due comporta ulna solu~ao mail favorilvel ao

arguido (e, por isso, e permitida a luz do n° 3 do art . I(' do CP), ao crime de
burla qualificada parece cle aplicar analogicamente o disposto no n° 4 do
art . 204°. Pela pr6pria naturcza das coisas, afigura-se clue tat regime so adcluire
tern contebdo iitil quando esteja CIn cause a circunstancia agravante da al . b)
do n" 2 do art . 218".

A . M. Almeida Costa

312 A. M. Alinrida (~~n)u

 Burls rclatlva n scc,wus (§§ I-2) Art. 219"

Artigo 219"
(Burla relativa a seguros)

1 . Quem receber on fizer com que outra pessoa receba valor total
on parcialmente seguro :
a) Provocando ou agravando sensivelmente resultado causado por
acidente cujo risco estava coberto ; ou
b) Causando, a si prbprio ou a outra pessoa, lesao da integridade
fisica on agravando as consequencias de lesao da integridade
fisica provocada por acidente cujo risco esteja coberto;
c punido com pena de prisao ate 3 anos ou com pena de multa.
2. A tentativa e punivel.
3 . O procedimento criminal depende de queixa .
4. Se o prejuizo patrimonial provocado for:
a) De valor elevado, o agente e punido com pena de prisao ate 5 anos
on com pena de multa ate 600 dias ;
b) De valor consideravelmente elevado, o agente e punido com pena
de prisao de 2 a 8 anos.
5. E correspondentemente aplicavel o disposto no artigo 206 0.

I A presente ciisposi~ao con'esponde ao art. 315° da versao origindria do CP

de 1982 e deriva do art. 214' do ProjPE 1966, concretamente da redacgao alter-
nativa aprovada na 9" Sessao cla Comissao Revisora, havida a 9 de Maio do
mesmo ano (cf. Actas 1979 141-2) . A primeira vista, parece decorrer dos trabalhos
preparat6rios clue a consa`_ra5ao da "hurla rela6va a seguros" num tipo aut6-
nomo reveste um prevalente significado emblemdtico, mais nao pretendendo
traduzir do clue a «rande freclucncia do delito e, portanto, a sua relevaneia no piano
sociol6pico (cf. Actas 1979 141 e CAiRi_os AI .EGRE, Crimes Contra o Patrimc-
nio 1988 113-4) . Nesse sentido., o crime assumiria uma estrutura andloga a do
delito fundamental (supra arts . 217° e 218°), nao faltando quern, a partir dai,
advogue a correspondente elimina~ao (cf. J . A. BARREIROS, Crimes Contra o
Patrirnnfuo 1996 179; a este ultimo respeito, infra §§§ 5 e 6).

2 Pondo de parte a questao da procedcnc is da autonomizagao do tipo

legal do art. 219" (infi-a §§§ 5 e 6), importa sublinhar clue, ao contrdrio do
clue sc assinalou, ele nao contempla uma estrutura identica a do delito dos
arts. 217° e 218". As principais diferen~as respeitam a tres pontos :
a) Embora continue a integrar um crime de "execugao vinculada", a
/ottispccIe do art. 219° apresenta-se, a este prop6sito, mais "apertada" do

1 A-1 . :1lnrr Flu ('nslu 313

Art . 219" (<,` 2-3y Clinics contra o P;tlrin1cinio

que a dos arts. 217° e 218", circunscrevendo o ambito da incrimina~ao its

hipoteses em clue o agente provoca um acidente ou agrava, de fornia sensivel,
as sues consequencias (n" l, al . a)) 1), cause uma lesao da integridade fisica
propria ou alheia (n" 2, al . b), I `' parte) 2) ou, ainda, agrava uma lesao da
integridade fisica propria ou alheia resultante de acidente (n" 2, al . b),
2`' parte) 3) - duando, em qualquer dos cases, se trate cle situa~-oes cujo risco
se encontre coberto por urn seguro .
b) De outro lado, nao se exige que o agente prossiga um particular ani-
mus de enriquecimento (proprio ou alheio), nao se deparando, ao invcs do
que sucede nos arts. 217" e 218", com um "delito de intengao" ou, vistas as coi
sas do prisma do tipo objective, com um "delito de resultado parcial" ou "cor-
tado" (supra art . 217° §§ 4 e 23) . O due se afirma harmonize-se, alias, coin is
propria configuragao da factualidade subjacente ao crime em analise : embora
nao se exclua a possibilidade do a infracgao ocasionar um enriquecimento
(v. g., na hipotese prevista na al . b) do n(' 1), quando estejam eln jo, o danos
de exclusive natureza patrimonial - e sera essa a maioria dos cases integri-
veis na al . a) do n° 1 (cf. infra § 3) -, o seguro limit,-se a cobrir os prejui-
zos verificados, nao envolvendo, em principio, qualquer aumento do "active"
do ofendido por referencia a situa~ao anterior a lesao . Enquanto denominador
coinum clan als . a) e b) do n" I do art . 219°, ao nivel do tipo sub,jectivo ape-
nas se, requer, por isso, o dolo de causar uni prejuizo patrinlonicrl (cf. infra § 4) .
c) Por fim, uma vez que a sue execugao nao comport, a indu~ao em
erro da vitima (= entidade seguradora) acerca da situatgdo que motive a pril-
tica, pela ultima, de actor de diminui~ao patrimonial (i. e., o pagamento dos
montantes destinados a reparar os danos cobertos pela ,police), o crime do
art . 219° nao assume a estrutura de um genuine delito de burl, . Este um
aspecto essencial, cu,ja clarificagao exige, todavia, maiores desenvolvimentos
(cf. infra § 5).

§ 3 Em sintonia com o exposto, o bem juridico do art . 219" radica no

patrimonio, entendido noes molder amts assinalados (supra art . 217" tiff 5-7) .
Mais precisamente, o objecto de tutela consiste no patrimonio da entidade
seguradora clue deverit, em ultimo termo, suportar OS prejuizos . Por si so
considerada, na parte em que nao cnvolva conseduencias patrimoniais, a lesao
da integridade fisica (prevista na al . b) do n" 1) ou a ofensa a interesses de
canicter nao patrimonial (v. g> ., de indole cultural - en(luadravel na al . (1)
do mesmo n" 1) nao realize o especifico conte(tdo de ilicito do art . 219' .
O Clue se afirma reveste particular importancia no tocante a materia do con-
curso de crimes (infra § 12) . Por fim, tratando-se de um delito de dano, a res-

314 A . M . Ahnrirla Cooa

Burls relwiva :i sce"ros (§§ 3-5) Art. 219"

pectiva consuma~ao apenas ocorre quando se verifique o pagamento dos

montantes em cause e, nessa medida, a efectiva diminuigao do patrim6nio
(= empobrecilnento) da entidade seguradora.

S 4 De harmonic com as considera~6es anteriores, o tipo subjectivo s6 se

encontra preenchido quando agente vise (ao menos a titulo de dolo eventual
- art . 14), n° 3, do CP) causarum prejuizo patrimonial a entidade seguradora.
Se o sujeito activo ignorar que o resultado da sue conduta se encontra coberto
por unl seguro, verifica-se urea hip6tese de erro sobre as circunstancias de
facto, aplicando-se as regras gerais (i. e., consoante os casos, a discipline do
art . 16" do CP ou do chamado "erro sobre o objecto"; acerca deste, por todos,
FIGUFIRFDO DIAS, Sunuirios 1975 192 ss .)

5 A colrecta compreensao do alcance do art. 219° s6 se tome, contudo, pos-

sivel duando se proceda ao confronto do seu regime com o dos arts . 217°
e 218". Nunta primeira aproxirna~ao, atenta a respective epigrafe, pareceria que
o art . 219° constitui, por referencia Aquelas illtimas disposig6es, uma norma
especial, que condense a discipline da burla cometida no particular contexto
da actividade seguradora . Semelhante entendimento nao procede . E isto por-
que, alenl de nao recobrir todas as situag6es de burla observaveis no dominio
dos seguros, a presente infracCao, ao contrArio do que ja se pretendeu (J . A .
BARRFIROS, cit . 178-9), nao assume, sequer, a estrutura de um genuino
crime de burla.
Assim, conforme se assinalou (supra § 2 al. a)), o art . 219° exclui do seu
ambito todos os casos em (jut! nrlo possa imputar-se ao sujeito activo - sob
qualquer modaliclade de comparticipa~ao - a produ~(7o ou a agrava~do do
resultado de acidente ou de lesao da integridade fisica (pr6pria ou alheia)
descritas nas als . a) e b) do n" 1 . A partir daqui, se nao envolver tail conse-
quencias, a bttrla que tenha POI - sujeito passivo uma entidade seguradora
punir-se-<i dentro dos duadros dos arts . 217° e 218°. O que se afirma demons-
tra, desde logo, a inexactidao da mencionada ideia de que o art . 219° condense
o regime aplicJtvel a todas as burIaS perpetradas na 6rbita dos seguros .

PenSC-se na eventualiclade de A (cujo autonl6vel apenas de encontra seguro contra

tCPCCIrOS) sofrer um acidente rodovi~irio sem a interferencia de qualquer outra pessoa
.
(1 . g., por despiste) . Se B, a fim de the evitar os prejuizos, vier a dar-se corno culpado,
repercutindo os danos sobre tl sua companhia de seguros X, verifica-se, consoante os
casos. o delito dos arts. 217" ou 211 8". Fmhora ocorre uma burla que tens por sujeito pas-
sivo uma empresa seguradora, nao se observe, pelas razoes atras indicadas, o cringe de "burla
relative <a sepros" do art . 219".

"t . M . illu1rida Costa 315

 Gfalse
verificagao
gerar
art
agente
art
art
219"
2l9°
significa
inequivoca
esgota-se
rel'orltna
entidade
no
identicas
aos
iacrescente-se,
dos
seguro
Aade
fundamental
do
219°,
convicgito
passivo
219"
e219",
(§§
acrime
designayao
ambito
equivocos
do
false
desenvolvimentos
casos
aoode
casos
previsao
se
factor
observadas
prejuizo
5-6)
da
art
atraves
exemplo
figurino
traduza
resumindo-se
que
anao
da
danos
legislative
title
que
convic~ao
na
seguradora
circunstancia
as
da
de
os
correc~ao
em
219"
de
em
em
incrimina~ao
eprodut
se
destes
contelripla
dodo
faCtLtalidade
visam,
burla
de
nao
modernos
previsao
Clue
dos
aAinda
de
que
de
erro,
esteja
clue
patrimoniais
ainda,
patrimonial
em
Como
descrito
tradicional
que
correspondente
na
"burla
comportamentos
exi
rrao
clue
arts
o(supra
preceitos,
gtuc,
ocasionai
de
por
cleste
moderna
conlirma
do
se
agente
perante
que
(=antcriores
que
odos
nao
se
que,
SCde
dolosa
veriticam
217"
orelativa
dchni~ao,
prisma
adcmais,
clang
gtlalquer
cernc
pi-)e
segttros
se
detecta
suh,jacente
assinalou,
art
modus
aspecto
aut6noma
aarts
ocomporta
da
provoca
em
conclua
uma
dai
ecircunstancia
na
oaactividade
para
titular
217"
da
patrimonial)
aburla
218"
clam
conteudo
do
cor1crcto,
a217°
do
entidade
permitem,
representagao
interprcta~ao
decorrente
dualquer
operandi
realiza~ao
situa~ao
seguros"
os
tenha
comportamento
prevenir
dolosos,
mostra-se
contra
adelito
§sempre
modus
dolosamentc
pela
da
--,
apressupostos
aou
ultima
um
Com
13)
da
indugao
apolice
em
apolice
218"
osegtu-adora
dos
outro
tnanuten~"ao
se
aPOI-
denominada
util
desconformidade
"actor
preenchimento
apresenta-se,
oefeito,
coberta
de
(Iue
operandi,
constituem
e,
decorra
produ~ao
linha
"ficticia"
veriticam
aconselhavel
scguros
Alias,
risco
para
Ate
do
assim,
outras
exposta
outra
ada
-aaspecto
pela
(ou
presente
os
cobertura
art
de
sempre
da
porque
vitima
hipotese
de
de
tendente
oprejuizos
apela
da
um
parte,
terceiro)
conta
vitima
palavras,
da
apolice,
219°
adanos
da
proprio
entidade
vandalislno"
op6e
de
os
disco
"burla
sue
No
estrutura
pois,
en-o,
Afi`(Itu-a-de-delito
situa~ao
apolice
em
consagra
corresponclen-
que
uma
disposi~ao
da
no
contra
questioner
saber
limita-se,
as
dos
que
Mmcsmo
patrimoniais
indu~ito
oademonstra-
entre
(=ergo
criando-Ihc
(stlpra
Jallispecic
susceptivel
Almekla
teor
duadro
athe
profundas
relative
aainduzir
delito
1)re
oentidade
situa~ao
entra
hipotese
segura-
conduta
infrac-
Ivlrimcinic,
coberta
e,
de
ahaven
acerca
aliteral
puni-
por-
dife-
sen-
('",'m
tiver-
por
um
cm
ou
de
do
na
se
4)ao

Art . t'rimc~

Mas . :
ren~,a .,
art . .
do
a
cabe . .
g6es .
isso,
dade
seguradora),
geradora .
do . .Le
sujeito .
ticlo,
reporter
nao
pelo ;
"roubo/furto",
provocados
qao .
Sintetizando :
da
esfera .
do .
genuino . .
".ao
~ao
tanto,
dora.
de .
do .
uma
altera~oes .

ti Os
necessidade
seguros" . . .juizos
pela
erro, . .,
criado

316 rl . .
nurta rclativa a scauros (§ 6) Art . 219"

tes pressupostos, depara-sc com o crime "comum" de burla, previsto nor

arts . 217" e 218". Em conformiclade, o campo de aplicagao do art . 219° res-
tringe-se as situayoes em que alguem, nos termos das als . a) e b) do n° 1, pro-
voca ou agrava o resultado de acidente ou de lesao da integridade fisica
abranaidos na apolice, levando a que a seguradora tenha, por esse motivo, de
proceder ao respectivo pagamento . Bem vistas as coisas, a consagragao de uma
incriminagao autt5noma para ester casos nao parece, todavia, encontrar qual-
quer fundamento .
Na verdade, quando o autor do dano (pessoal ou patrimonial) nao coin-
cida com o titular da apolice ., a sua conduta ja integra, em si mesma, inde-
pendentemente do art . 219". urn crime de dano ou de ofensas corporais, con
soante se trate da hipotese da al . a) ou da al . b) do n° 1 . A supressao do
preceito eln analise nao envolveria, pois, um vazio de punigao, circunstancia
que, aliada ao facto de as molduras penais abstractas estabelecidas para aque-
les dois delitos (arts. 212 ° ss . e 143 ° ss.) nao se mostrarem inferiores as do
art . 219", aponta no sentido da desnecessidade do ultimo, a luz de consideragoes
politico-criminais . Acresce que a sua supressao comportaria uma importante
simplificatgao dogmatica, evitando a1guns dos problemas que se suscitam na
orbita da materia do concurso de infracgoes (infra § 12) .
Contra a solugao, poder-se-ia argumentar que a eliminagao do art . 219°
deixana impunes os casos ern clue o agente coincida com o titular do seguro .
Uma vez gtte a disposigao em aprego apenas se aplica quando a entidade
seguradora nao se encontra em erro acerca dos factos fundamentadores da
sua responsabilidade (supra § 5), a referida objecgao so procede na eventua-
lidade de existirem apolices destinadas a cobrir situagoes de "autolesao"
dolosa, i. e., danos patrimoniais ou ofensas a integridade fisica dolosamente
provocados a si mesmo pelo proprio segurado . Embora nao caiba neste comen-
tario uma investigagao aturada sobre a actividade seguradora, a comercializagao
de tal especie de apolices afigura-se . todavia, dificilmente pensavel, dai deri-
vando, tambem do prisma das aludidas hipoteses de "autolesao", o caracter dis-
pensavel do preceito .

.~, mencionadas situa~'oes (IC "autolesao" parecem de assimfar as de "heterolesao"

CO1ISC°niid0polo titular do seguro (= consentintento do ofendido) . Por razoes obvias, as
con side nyoes anteriores aplicatn-se-flies integralmente .

Ainda que condicionando a conclusao aos resultados de um estudo cui-

dadoso do sector dos seguros, a partir do exposto entende-se que, no contexto
do direito positivo portugues, a manuten~ao do art . 219° nao se justifica . A res
pective eliminagao afigura-se, por isso, desejavel em futura reforma legislativa.

,1. .4/ . -1lmc" i<lu Colo 317

Art . 219" (§§ 7-12) ('rimes contra u pzurim6nio

7 Quanto a punigao, o legislador subordinou o delito do art . 219° as san-

g6es da burla, consagrando, nos n°' 1 e 4, as mesmas molduras penais abs-
tractas dos arts . 217" e 218" . Nessa ordem de ideias, nao se compreende,
porem, o motivo por clue nao atribuiu relevancia, na 6rbita do n° 4 do art . 219",
as circunstancias a(,ravantes descritas nas als . b) e c) do n" 2 do art . 218°
(embora se reconhera que a 61tima delas se mostra de dificil verlflcatgao) .
Tal facto parece tanto mais de estranhar quando, se bem que incorrectamente
(supra § 6), o CP configura a presente infracgao como uma modalidade de
burla.

§ 8 Ainda no tocante ao sancionamento, por forga do n° 5 do art . 219", no

dominio da burla relativa a se-uros vigora a atenuagao especial prevista no
art . 206°.

§ 9 De outra parte, quando nao ocorram as circunstancias agravantes do

n° 4, verificando-se tao-s6 a hip6tese do n° 1, depara-se com um crime
semi-publico, cujo procedimento depende de queixa (arts . 219°, n" 3, e 113° ss.
do CP) .

§ 10 A semelhanga do que acontece na esfera do delito de burla, tamb6m na

burla relativa a seguros a tentativa e sempre punivel . No respeitante as situa-
gbes enquadraveis no n° 4 do art . 219 ° , o que se afirma decorre do regime
comum do art . 23" do CP. Por refer6ncia a este 61timo, o n° 2 do art . 219°
alarga o ambito da tentativa as hip6teses do n° 1, apenas sancionaveis com pri-
sao ate tres (3) anos ou multa.

11 No que concerne a materia da comparticipagao, vigoram as regras

gerais do art . 26" ss. do CP.

§ 12 Quanto ao concurso de crimes, aplica-se a disciplina dos arts. 30"

e 77" ss. Nao obstante, importa referir algumas situagOes especiais, que se pren-
dem corn a pr6pria configuragao do delito em aprego . Como se referiu (supra
§ 6), as condutas descritas no art . 219" preenchem, em simultaneo, outros
tipos legais de crime . Concretamente, os delitos de dano ou de ofensas a inte-
gridade fisica, consoante se considere a al . u) ou a al . h) do n" 1 . E a ques-
tao que se coloca reside em saber se, no presente contexto, se depara com um
concurso real ou, pelo contrario, com um concurso aparente, legal ou de nor-
mas . Por raz6es de clareza expositiva, analisa-se o problema em tres verten-
tes essenciais .

318 A . M. Ahneirla Costa

Burls relativa ;t seguros (§ 12) Art . 219"

a) A primeira - Clue inclui a -eneralidade dos casos enquadrdveis na

al . a) do n" 1 (ou nas als . a) e b) do no 4) do art. 219° - respeita a even-
tualidade de a conduta do agente produzir, na esfera juridica do segurado,
prejuizos de exclusiva naturcza patrimonial e, assim, realizar a fattispecie do
delito de dano do no l do art . 212 ° ou, em alternativa, da al. a) do no 1 ou da
al . a) do no 2 do art . 213° (quando as restantes circunstancias agravantes con-
sagradas no ultimo preceito, cf., infra, a al . c) do presente § 12). Perspectivada
no estrito plano factual, a hipotese consubstancia uma lesdo patrimonial clue,
devido ao mecanismo dos seguros, se repercute na esfera juridica, nao do
titular da coisa ou do interesse ofendidos, mas da entidade seguradora. Em rigor,
verifica-se, pois, uma i~nica lesao patrimonial, clue, por seu turno, corres-
ponde ao ambito de previsao cla al . a) do no 1 (ou das als. a) e b) do n° 4)
do art . 219°. A aplicargdo desta disposigdo esgota, por isso, o conteudo de
protecgao conferido pelo ordenamento juridico-penal a situagdo controver-
tida, deparando-se com um concaarso aparente ou de normas, em clue ocorre
a consungdo (pura) do tipo legal do crime de dano . Sublinhe-se, por6m, clue
as sangoes assim aplicdveis coincidem com as estabelecidas para aquele ultimo
delito nos arts . 212° e 213°, circunstancia clue, do mesmo passo clue confere
it argumentagdo dogmdtica anterior um prevalente sentido formalista, clemons-

tra a inutilidade da manutengdo art . 219° no tocante As hipoteses em andlise .

b) A luz do texto da lei. vigente, solugao diversa parece de defender
quando a conduta do agente consista na lesdo ou na agravafdo do resultado
de lesdo da integridade fisica, descritas na al . b) do no l do art . 219°. De
harmonia com o clue se referiu, supra, § 3, o objecto de protecgao resume-se
aqui As consequencias patrimoniais decorrentes, para a entidade seguradora,
de tail ofensas A integridade fisica . Em si mesmas consideradas, as ultimas afi-
d uram-se irrelevantes no quadro do art . 219°. O clue significa clue o nosso
direito positivo autonomiza, no clue concerne a factualidade em anAlise, duas
areas de intervengdo estanclues ou incomunicdveis . A saber : as da tutela do patri-
monio (= art . 219", no 1, al . b)) e da integridade fisica (= art. 143° ss .), depa-
rando-se, sempre clue se encontrem satisfeitos os pressupostos dos corres-
pondentes delitos, com um concurso real, punivel nos termos dos ails. 77° e 78°
CIO CP.

De hire condendo, tal disciplina nao se apresenta como a mail adequada.

Com efeito, nas situagoes ern clue um comportamento preencha, em simultd-
neo, tipos legais clue protegem bens juridicos de indole pessoal e patrimonial
(v. g., homicidio e dano, ofensas corporais e dano), nao se exclui, em tese geral,
a possibilidade de um deles esgoar o sentido da intervengao do direito penal .
Assim acontece quando, atentas as circunstancias concretas, uma das infrac-

1 . iY1 . ilbneida lush 31 9

 Art . 219" (§ 12) Crirncs contra o lrnrimunlo

goes vat implicada na realizagao -- e, nessa medida, dilui-se (= consungito

pura) como parte integrante do desvalor intrinseco - da outra .

A titulo exemplificativo, refira-se que, nao obstante posse relevar em cede de res-
ponsabilidade civil, ninguem pretenderd que a lesao patrimonial (v. g., a destruigdo do casaco
e da valiosa cigarreira de ouro clue a vitima transportava no bolso do peito), observada em
eonsequencia de um tiro homicide, conduz a urns punig<to pelo concurso real dos crimes
de homicidio e de dano. O mesino se digs de alguns prejuizos patrimoniais (t'. g., despesas
corn tratamentos, inactividade protissional durante o tempo de convalescen4a) decorren-
tes da pratica de um delito de ofensas a integridade fisica .

Atenta a propria natureza do mecanismo da consungao Aura, longe de se

traduzir numa orientagao geral e abstracts, susceptivel de aplicagao automa-
tics, o caminho exposto passa, sem duvida, pela ponderagao de cads caso A
luz da particular teleologia dos preceitos envolvidos . Pelas razoes acima indi-
cadas, sob pena de a suan consagragao perder todo o sentido, a al . b) do n° I
do art . 219° impede, em qualquer situagao, um tal apelo A figura da consun-
gao e implica, de modo inevitAvel, a punigdo do agente a titulo de concurso
real ou efectivo . Perante muitas hipoteses concretas, aquela disposigao cons-
titui, numa palavra, um obstaculo A solugdo mais justa e adequada do prisma
das especificas valoragoes juridico-criminais, circunstdncia que, tambem do pre-
sente ponto de vista, parece aconselhar a respective eliminagao em future
reforma legislative (cf. supra § 6) .
c) Refira-se, por fim, o caso - subsumivel na al . a) do n° 1 do art . 219°
- de a conduta do agente, alem de consequencias patrimoniais, implicar a lesao
de hens juridicos de caracter nao patrimonial, diversos da integridade fisica
(v. g., de natureza cultural, religiosa ou relacionada corn o desenvolvimento
tecnol6gico e cientifico) . A tal prop6sito, ja se assinalou que a mencionada al . (1)
do n° 1 do art . 219° integra, na substdncia, um delito de dano, corn a parti-
cularidade de os prejuizos afectarem, nao o titular dos interesses envolvidos,
mss a entidade seguradora (supra al . a) do presente § 12) .
Ora, esquecendo por um momento o art . 219°, de acordo corn o regime
get-al, se a lesao dos assinalados hens jtlridicos de indole nao patrimonial
ocorrer no contexto de um crime de dance (cxcluida a situagao prevista no
att . 242", circunscrita a factos cometidos "em tempo de guerre"), a punig<to do
agente encontra-se conternplada no ambito da figure do "dano qualificado" do
art . 213" (cf. a :ls . b), c), d) e e) do n° 1 e als . b), c) e d) do n° 2) . Acresce que,
nos termos do n" 3 do art . 204°, aqui aplicdvel por forge do n" 3 do mesmo
art . 213°, quando a conduta preencher varios fundamentos de qualificagao so
devera considerar-se, para a determinagao da moldura penal abstracts, um

320 A. M. Alincida Crzeta

 13urla relaliva a seguros (§§ 12) Art . 219"

deles e, se revestirem diferente importdncia, o que possuir maior efeito agra-

vante. Por outras palavras, na hip6tese de o comportamento lesar, em simul-
taneo, bens juridicos de carficter patrimonial e nao patrimonial, a pr6pria lei
imp6e o tratamento da situac!ao nos quadros de uma unidade criminosa, esta-
belecendo uma solu~ao que, na essencia, envolve a consagragao de um regime
de consun~ao pura entre os diversos factores de qualificagao . E, note-se, uma
consunyao que, em concretc, pode resolver-se a favor de uma circunstdncia
agravante de natureza patrimonial (al . a) do no 1 e al . a) do no 2 do art. 213°)
ou nao patrimonial (als . b), c), d) e e) do n° 1 ou als. b), c) e d) do no 2 do
art . 213") .
Esta a disciplina que, repita-se, vigora para o crime de dano, em sinto-
nia com o o disposto no art. 213° . Acrescente-se que nao se vislumbram
raz6es materiais que justifiquem a adopgao de um diferente regime na 6rbita
da al . a) do no 1 do art . 219" . Como se afirmou, o delito al contemplado
integra um genuino crime de dano, com a unica peculiaridade de o prejuizo
se repercutir na esfera juridica de uma entidade seguradora - aspecto que, por
si s6, em nada afecta as considerag6es que, na 6rbita do art. 213°, conduzem
a solugao atras descrita .
Dados os termos do pr6prio art. 219° (em particular do seu n° 4) e, por
outro lado, o exposto na al . a) do presente pardgrafo, a subordinagao das
situag6es em aprego a aludida disciplina do art . 213° s6 podera, todavia, con
seguir-se mediante o apelo ao instituto da consun~ao impura . O simples facto
de se recorrer a esta figura constitui, porem, a demonstragao inequivoca da inu-
tilidade da consagragao do art. 219", quando se tenham em vista as referidas
hip6teses em que a conduta do agente comporta, cumulativamente, a lesao de
bens juridicos patrimoniais e: nao patrimoniais .
No ambito da presente materia, o art. 219° revela-se, pois, ou inutil
(supra als . a) e c)), ou contraproducente do prisma das solugoes mais ajus-
tadas a teleologia do direito penal (supra al . b)). Nesse sentido, as consideragoes
anteriores mais nao fazem do que contirmar a ideia que, em tese geral, aponta
para a eliminagao da fittispecie da "burla relativa a seguros" em futura reforma
legislativa (supra §§ 5-6) .
A. M. Almeida Costa

,1 . M . Abncida Coda 321

.'I Coin . un Cod. Penal 11

Art. 221" (§§ 1-3) Crimes conira o pelrimdnio

Artigo 220"
(Burla para obtengdo de alimentos, bebidas ou servigos)

1 . Quem, corn a inten~ao de nao pagar:

a) Se fizer servir de alimentos on bebidas em estabelecimento que
fa~a do seu fornecimento comercio on industria ;
b) Utilizar quarto on servi~o de hotel on estabelecimento analogo; on
e) Utilizar meio de transporte on entrar em qualquer recinto publico
sabendo que tal sup6e o pagamento de um prego ;
e se negar a solver a divida contraida e punido corn pens de prisao ate
6 meses ou corn pena de multa ate 60 dias .
2. O procedimento criminal depende de queixa .
3. E correspondentemente aplicavel o disposto nos artigos 206°
e 2070.

§ 1 Salvaguardadas as diferen~as respeitantes a alguns pormenores de for-

mulagao e ao montante da pena de multa estabelecida, a disposigao corresponds
ao art. 316° da versao originaria do CP de 1982, que, por seu turno, deri-
vava da combinagao do art. 215" corn um dos aspectos contemplados no
art. 216° do ProjPE 1966) (cf. Actas 1979 143-4) . No CP de 1886 nao existia
uma norma especificamente dirigida a regular as situag6es em apre~o .

2 Tal comp se encontra enunciado, o delito do art. 220° assume uma estru-
tura identica a da burla do art. 217". No tocante aos grandes enquadramentos
dogmaticos, o que se referiu ao longo do comentario aquele altimo preceito
aplica-se, no essencial, a presente infracgao. Assim acontece no que concerns
ao bem juridico tutelado (supra art. 217° § 3 ss .) e a configuragao dos tipos
objectivo e subjectivo (supra art. 217° §§ 12 ss ., 22 e ss.); quarto a este, na
"inten~ao de nao pagar", exigida pelo n° 1 do art. 220 °, vai implicado o ani-
mus de enriquecimento que° faz dele Urn delito de intengao (Absichtsdelikt) .

§§' 3 Pela pr6pria natureza das coisas, a execuq,to do crime verifica-se, por
norma, mediante a pratica de actos concludentes . Mas nao parece de excluir
a possibilidade de assumir a modalidade de uma burla por palavras ou decla-
rag6es expressas e, atd, de: uma burla imputavel a titulo de omissao impura
ou impropria (supra art. 217 § 17 ss .).

Para ilustrar a dltima das hipdteses, assinale-se o caso de A, que, depois de almo-
4ar num restaurants, se apercebe de que o empregado julga erroneamente que a sua conta

322 A . M. Abneicla Coda

liuila para obtcnF ;io dc alimentos . bChlCIdlS Ou scrviFO> (§§ 3-5) Art . 220"

jir se encontra licluidada e, aproveitando tal equivoco . sai do estabelecimento sem pagar.
A aceitar-se a argumentayao desenvolvida no sentido da admissibilidade da burla por
ornissao (supra art . 217 § 21), tanrbem aqui (era de concluir-se pela existencia de uma
"burla para obten4ao de alimentos, bebidas ou servi~os" cometida atraves de uma omis-
sao impura ou impr6pria, baseada ria viola~ao do dever de garante que decorre da "rela-
~ao factica de confian~a" (ou, na perspectiva tradicional, do "contrato") subjacente a
situayao descrita .

§ 4 Quando perpetrada "por acyao", no ambito da "burla para obtengao de ali-

mentos, bebidas ou servigos" continua a observar-se o duplo nexo de impu-
tag5o objectiva que se assinalou a prop6sito do delito do art . 217°. Ainda que
adaptadas a presente factualidade, as considerag6es expendidas nesse con-
texto aplicam-se, por inteiro., ao crime em analise (cf. supra art . 217° § 13).

§ 5 Em fun~ao do exposto, nao se aceita a tese de alguns autores (cf.

FERNANDA PALNIA 1 RUI PEREIRA, RFDL 1994 324 sS ., esp . 327, e J . A. BAR-
REIROS, Crimes Contra o Patrinrorrio 1996 181), segundo a qual o delito
do art . 220° assume uma estrutura diversa da do art. 217 °, consubstan-
ciando, nao um simples privilegiamento do ultimo, mar uma verdadeiro
tcfud, quer diner, um crime que, embora aparentado com o figurino tradicional

da burla, comporta um diferente modus operandi do agente . A matriz de

semelhante concepgao radica no facto de se entender que o requisito da
"ast6cia", exigido para a cortsuma~ao das burlas dos arts . 217 ° e 218°,
implica que a indugao em exro do sujeito passivo se consiga por meio de
"manobra fraudulenta" ou wise-en- .scene ; ai reside, alias, o motivo de aque-
les penalistas afastarem a possibilidade do preenchimento do tipo atraves de
"actor concludentes" ou a titulo de "omissao impura ou impr6pria" (sobre este
ponto, em pormenor, supra art . 217" § l5). Diferentemente, uma vez que nao
se encontra referida na letra do art . 220°, a aludida "ast6cia" - e, assim, a
utilizagao de manobra fraudulenta ou mire-en-scene - ndo integraria um
pressuposto da,fattispecie dtlt "burla para obtengao de alimentos, bebidas ou
servigos", cuja perfeigao apenas passaria pela indugao em erro (com ou sem
raise-eii-scene) do sujeito passivo . Em conformidade, na 6rbita do art . 220°,
ao inves do que sucede a prop6sito dos arts . 217 ° e 218°, os mencionados
autores admitem a burla por actor concludentes e por omissao impura ou
impr6pria (cf. FERNANDA PALMA / Rut PEREIRA e J . A . BARREIROS obs. e
lots. tits.).
Ja se assinalaram as raz6es que parecem inviabilizar a assimilagqao do
conceito de ast6cia a exigencia de Lima "manobra fraudulenta" ou mire-en-scene
(supra art . 217' § 15 1) e, por outro lado, os motivos que permitem concluir pela

~r . M. Almri<la Co,via 32 3
Art. 220" (§§ 5-6) Crimes contra o patrin1Gnio

improcedencia dos argumentos aduzidos no sentido de afastar a equipara~ao

da omissao a acgao na esfera do delito fundamental de burla (supra art . 217°
§ 21) . No quadro da perspectiva adoptada, entende-se, por isso, que o art. 220°
se limita a subordinar a burla praticada com vista a "obtengao de alimentos,
bebidas ou servigos" a um regime punitivo mais favoravel e, assim, a insti-
tuir um crime privilegiado que, duanto ao resto, coincide com a infrac~ao do
art . 217°. A gttestao essencial resume-se a saber se tal privilegiamento encon-
tra qualquer justificagao a luz de considerag6es de justiga ou de politica cri-
minal (infra § 7) . Antes de se encetar a analise desse ponto, cumpre, todavia,
referir alguns aspectos da disciplina do presente delito .

§ 6 De acordo com a perspectiva defendida no paragrafo anterior, a infrac-

qao descrita no art . 220° integra Lima burla privilegiada, que tem de preen-
cher todos os elementos constitutivos do tipo legal do art . 217". Acresce que,
nos termos da parts final do n° I do art . 220°, o crime apenas se encontra per-
feito quando o agente" ( . . .) se negar a solver a divida contraida" . A respec-
tiva consumagao observa-se, assim, quando o su,jeito activo - depois de
instado para o efeito ou, em alternativa, no momento adequado segundo OS IISOS
do sector - adopte Lima atitude que signifique a recusa efectiva em proceder
a liquidagao do debito. S6 entro se verifica a lesao do patrim6nio da vitima,
enquanto bem juridico do delito em aprego (supra § 2) . (Em sentido diverso,
qualificando a recusa do agente em solver a divida como Lima simples ''con-
digao objectiva de punibilidade', cf. MARQUES BORGES, Crimes Contra o
Patrimonio em Geral 1983 49, e CARLOS Ai_EGRE, Crimes Contra o Patriln6r1io
1988 117).
Se, mais tarde, ap6s haver recusado pagar o montante em causa, o agente
realizar (total ou parcialmente) a sua liquidagao, a situagao entra no ambito da
atenua~ao especial da pena prevista no art . 206°, aqui aplicdvel de harmo
nia com o n° .3 do art . 220". Em clualquer caso, Lima vez que se trata de um
delito semi-publico, a instauragao do respectivo procedimento depende de
queixa (arts . 220", n° 2, e 113" do CP) . Ainda por forga do n° 3 do art . 220°,
quando ocorram os pressupostos estabelecidos no art . 207", a "burla para
obtengao de alimentos, hebidas ou .servi~os'' converts-se num crime particular
em sentido estrito, suboidinando-se a correspondents acgao judicial a verifi-
ca~ao de queixa e de aeusagao particular (arts. 113" a 117") .
Por fim, no tocante a puni~ao, o legislador subordina o presents delito
a Lima pena de prisao ate leis (6) ineses ou multa ate sessenta (60) dias . No
confronto corm o art . 217°., aqui reside o elemento que faz da infracgao em
aprego um crime privilegiado .

324 A . M. Almeida Com

Burly pare OMrn~ao do I imcnlos, hChJCt1S Ou .Icrvi~o1 (§§§ 7-8) Art . 220"

7 Quanto a este ultimo aspecto, adiante-se, desde ja, clue ndo se detectam
razoes de justi~a ou de natureza politico-criminal clue aconselhem a atenua-
qao da pena aplicdvel a burly do art . 220°, por referencia dquela clue se encon-
tra prevista para o delito fundamental do art . 217°. Excluidos os casos de
grave carencia (v. g., cle alauem clue realiza a conduta tipiea para matar a
fome aos seas filhos) ou de diminuto valor do prejuizo - situagoes reco-
bertas pelo "direito de necessidade" (art. 34" do CP) e pelo "principio da
insignificaneia", respectivamente -, nao se entende por clue motivo, no qua-
dro de Lima figure-de-delito dirigida a tutela do patrimonio, a produgao de danos
de igual montante deva punir-se de modo diverso, consoante se trate da obten-
~ao de "alimentos, bebidas e servi~os" ou, pelo contrdrio, de quaisquer outros
bens. Se o clue esta em cause 6 o patrimonio cfa vitima e, por sua vet, ndo se
observam diferengas ao nivel do "desvalor de acgdo", a gravidade do ilicito
(e da moldura penal abstracts cominacfa) so pode depender, nas dual assina-
ladas hipoteses, do "desvalor de resultado", quer dizer, do montante dos pre-
juizos patrimoniais provocados atraves da pratica da burly .
Aliadas ao facto de a infrac~ao em analise assumir Lima estrutura iden-
tica a do delito fundamental do art . 217° (cf. supra § 5), as consideratgoes
precedentes apontarn no sentido, nao apenas da desnecessidade da autonomi
za~ao do tipo legal do art . 220", mss sobretudo da improcedencia da sua
subordinagao a Lima pens muito menor do clue a estabelecida para a "burly sim-
ples" . Alem de contrariar as razoes materiais e dogmaticas atras enunciadas,
semelhante regime conduz a solu~oes clue ferem o proprio senso comum .
Pense-se nos modernos estabelec imentos "multi-fungoes" (v. g., supermerca-
dos, lojas "24 horns", lojas clue se encontram junto dos postos de combusti-
vel das auto-estradas), clue comercializam, tanto alimentos e bebidas, como pro-
dutos de natureza diverse . De acordo com o direito em vigor, o mesmissimo
prejuizo de cinco mil escudos darn lugar a Lima punigdo nos termos do art . 220°
(= prisao ate seis meses ou multa ate sessenta dias) ou do art . 217 ° (= prisao
ate tres anos ou multa), consoante a hurla tenha por objecto bens de Lima ou
de outra daquelas especies. Uma tal disparidade de tratamentos afigura-se, a
todas as lutes, dificilmente compreensivel .
Na base do exposto, defcncle-sc, como tarefa a empreender em futura
reforms legislative, a elimina~fio da denominada "burla para obtengao de ali-
mentos, bebidas ou servi~os", prevista no ail . 220°. A seguir-se esta via, as situa
~oes ai contempladas passarao a subordinar-se a discipline -era] do art . 217°.

ti 8 Enduanto nao se adopter o caminho proposto, o art . 220° continua em

vigor, devendo atribuir-se-lhe o conteudo clue decorre dos paragrafos ante-

1 . h9 . Almcid,i C'nr[u 32 5
Art . 220" (S R) ('rims copra o patrimunio

riores . Subsiste, todavia, um ultimo problema . Ao inves do que sucede no

n" 4 do art . '219", a presente disposigao nao contempla regras especiais de
agrava~ao da pena. Perante esse facto, tern de entender-se que o legislador
pretendeu eximir a "burla para ohtengao de alimentos, bebidas ou servigos" de
clualquer qualifica~ao ou, pelo contrario, subordina-la ao regime do art . 218"'?
Na resposta a esta pergunta deparar-se-a, ademais, com uma restri~ao adi-
cional do cameo de aplic.rgao do art . 220", por refercncia ao do tipo legal do
art . 217° (cf. o presente paragrafo, in .tine) .
Conforme se assinalou, no tocante a sua estrutura, a burla do art. 220" coin-
cide com o delito fundamental do art . 217° (supra §§' 5). Por outro lado, tain-
bem se afirmou que. o objecto de tutela radica no patrimonio da vitima - been
juridico que as duds aludidas especies de burla ofendem na mesmissima
medida . Neste ponto reside, alias, um argumento decisivo a favor da aboligao
da f ittispecie da "burls para obten~ao de alimentos, bebidas ou servi~os"
(supra § 5). :fonto isto, ainda (lue se discorde, a autonomizagao dat fi`Tura so
pode basear-se na ideia de que, eln virtude de gozarem de uma certa "tolerancia
social", as condutas descritas no art . 220° revestem, a uma pondera~ao objec-
tiva, um menor conteudo de desvalor (i. e., de ilicito), circunstancia que jus-
tificaria uma atenuagao sensivel cla pena aplicavel .
Sucede, porem, que aquela "tolerancia social" - ate porque mais nao
represents, na matriz, do que uma concretizagao mitigada do pensamento da
"adequatao social" -- leva implicita a remissao para um padrao de "norma
lidade", que tern de funcionar corno criterio delimitador do ambito de aplicat;ao
do art . 220°. Assim, por exemplo, afigura-se de abranger no preceito a burls
que se. traduza na obten~ ;, ao ocasional ou cspor(idica de uma refeigao que
possa considerar-se cnmcrm ou normal, de aeordo corn os parametros e o
nivel do estabelecimento em qucstao . Ao inves, dentro da logica exposta, jit
nao sera eSSC o caso quando se (rate de Lima refei~ao sumptuaria, que ultra-
passe o aludido padrao de norinalidadc, ou o agente fa~a da pratica reiterada
(lit conduta um "modo de vida". Numa interpretayao razoavel, consentanea
coin o disposto no n" 3 do art . 9" do CC, tail situagoes nao cabem no men-
clonado juizo de "tolerancia social" e, portanto, na esfera de prev(s5o (lo
art . 220` .
De harlnonia com o texto anterior, entende-se, pois, que a "bllrla para
obten~ao de alimentos, bebidas ou serviros", quando preencha os correspon-
dentes requisitos, se subordina ao regime geral da "burls qualificada", esta
belecido no art . 218". Nlas o apclo para a assinalada "tolerancia social", como
unico criterio que permite uma interpreta4ao razo.ivel do art . 22()", conformc
as exigencias do n" 3 do art . 9" (lo CC, parece impor uma restrigao adicional

32 6 il . M. Ahnridu ('n,e~u
14u111 para obtenyao de al!imentos, behidas cru seivi~os ($ 8) Art. 220"

da figura-de-delito em andlise. Por outras palavras, mesmo que nao cumpra os

pressupostos do art . 218° e, por conseguinte, nao integre uma burla qualificada
(v. g., porque nao atinge os montantes do n° 1 ou da al. a) do n° 2 do art . 218°),
sempre que nao se inscreva no "padrao de normalidade" acima referido, a
conduta do agente deixa de realizar o especifico contetido de ilicito subjacente
ao art . 220°. Nesse caso, embora se trate de uma burla que tern por objecto
obten~ao de "alimentos, bebidas ou servigos", devera subordinar-se ao regime
-eral do art . 217".

A . M. Almeida Costa

t . M . Almrfdu Cosiu 327

Art . 221" (§ I ) ('rimos conga o pallimdnio

Artigo 221"

(Burla inforrnbtica e nas eomunicafo"es)

1 . Quem, com a inten~ao de obter para si on para terceiro enri-

quecimento ilegitimo, causar a outra pessoa prejuizo patrimonial, inter-
ferindo no resultado de tratamento de dados ou mediante estrutura~ao
incorrecta de programa informatico, utiliza~ao incorrecta ou incomplete
de dados, utiliza~ao de dados sem autoriza~ao on intervengao por qual-
quer outro modo nao autorizado no processamento, e punido com pena
de prisao ate 3 anos ou com pena de multa.
2. A mesma pena e aplicavel a quem, com inten~ao de obter para si
on pare terceiro um beneficio ilegitimo, causar a outrem um prejuizo
patrimonial, usando programas, dispositivos electronicos ou outros meios
que, separadamente on em conjunto, se destinem a diminuir, alterar ou
impedir, total on parcialmente, o normal funcionamento on expioragao de
servi~os de telecomumca~oes .
3. A tentativa e punivel
4. O procedimento criminal depende de queixa .
5. Se o prejuizo for:
a) De valor elevado, o agente e punido com pena de prisao ate 5 anon
ou com pena de multa ate 600 dias ;
b) De valor consideravelmente elevado, o agente e punido com pena
de prisao de 2 a 8 anos .
6. E correspondentemente aplicavel o disposto no artigo 206°.

1. Considera~oes prelinunares

1 O presente artigo contempla dual figures-de-delito : a burla infor-

matica e a burla nas tclecomunica~oes . A primeira, descrit i no n° I , foi
introduzida pela Reforlna de 1995 (DL 48/95, de 15 de Marco), encon-
trando correspondencia directa na "bu1'la de computadores" (Comhcccrbc-
tc- ug) do § 263-a do StC13 alenlaoI isso mesmo decorre, alias, dos trabalhos
preparatorios, onde se declare, cle forma expressa, que o tipo legal visa
dotar a ordeln juridica port uguesa de uma discipline identica a existente nos
direitos gernlanico c austrittco (cf. ilctas /993 453 ss ., esp . 455) . Diferen-
telnente, a "burla nas telecomunica~6es" ficou a lever-se it Reforma de 1998
(L 65/98, de 2 de SetClllbl0), duc acrescentou act art . 221° o seu actual
n° 2 .

32 8 A . h9 . Alnicidu C',wlo
I)urla inRxniritica c nas comunica~oas (§§ 2-4) Art. 221"

11 . Burla informatica

l. O tipo objective

§§' 2 Quanto ao bem juridico, a hurla informatica consubstancia um crime

contra o patrim6nio, entendido nos telmos assinalados (supra art . 217° § 3 ss.,
esp . 7). Aqui reside a principal nota distintiva do no 1 do art . 221°, quando con-
frontado com a Lei de protec4-do de (lados pessoais em face da informatica
(= L 67/98, de 26 de Outubro) e a Lei da criminalidade informati(a
('= L 109/91, de 17 de Agosto) -- diplomas que, na matriz, se' dirigem a
tutela, ou de valores de natureza pessoal, ou da pr6pria funcionalidade dos sis-
temas informaticos, respectivamente . Alias, contrastando com a pureza das
inten~bes clue lhes subjazem, as sobreposig6es observaveis entre o no 1 do
art . 221° e aqueles textos legislativos (ou entre os regimes consagrados pelos
61timos) aconselham uma cuidada revisdo de tocla a disciplina da criminalidade
relacionada com a utilizagao dos modernos processes informdticos .

§§' 3 Ainda no tocante ao bern juridico, come deriva de a letra do no 1 do

art . 221", a burla informatica intcgra um crime de dano, cuja consumagao
clepende da efectiva ocorrencia de um prejuizo patrimonial de outra pessoa .
Acresce que, pela pr6pria natureza das coisas, se esta perante um delito mate-
rial ou de resultado, clue s6 se perl"az com a verificagao do "evento" con-
sistente na saida dos bens ou valores da esfera de "disponibilidade fdctica" da
vitima.

§§' 4 Perspectivada do angulo da conduta, a burla informatica constitui um

crime de execu~ao vinculada . No presente ambito, esta qualificagao deve, con-
tudo, entender-se em terrnos habeis . Com eteito, a referencia a "(. . .) intervengao
per qualquer outro modo n,-to autorizada no processamento ( . . .)", inserida na
parte final da enumeragdo das varias formal de comissao do delito, consubs-
tancia a introdugao de uma cl<iusula geral que confere a tal enumeragao um
caracter tae-s6 exemplificativo . A semelhanga do que sucede a prop6sito do
§ 263-a do StGB alemao, a natureza "vinculada" do tipo legal do no 1 do
art . 221° restringe-se, per isso, a exigencia de clue a lesao do patrim6nio se pro-
duza atraves da utilizaga"o de meios informaticos e, em todo o case, nao se mos-
tre reconduzivel ao modus operanth da burla do art . 217" (no mesmo sentido,
a respeito do direito germanico. Cf. S / S / CRAMER § 263-a 41, SAMSON, SK4
263-a 1 e 16, GONTttt=R, SK5 § 263-a 5 e 32, e, entre n6s, J . A . BARREIROS,
(.'rimes Contra o Patrirwinio 1996 186) .

1 . A9. Alinri,lu Coeia 329

Art . 221" (§ S) ('rimes Comm o pea- imdnio

5 No que conceme ao aspecto a que vern de aludir-se, a infracgao do

n° 1 do art . 221 ° assume unta estrutura diversa do delito fundamental de burly
do art . 217° . Como se assinalou, neste (iltimo o agente cria no sujeito pas-
sivo urn estado de erro que o leva a pratica de actor de dimintligao patrinw-
nial (prbpria ou alheia), deparando-se com um iter criminis Clue comporta,
nor termos expostos, um duplo nexo de imputa~ao objectiva (cf. supra
art . 217" §§ 13-15) . Ao inves, a denominada "burla informatics" concretiza-se
num atentado directo ao patrim6nio, i . e., num processo executivo que nao con-
templa, de permeio, a interven~ao de outra pessoa e cuja unica peculiaridade
reside no facto de a ofensa ao bem juridico se observar atraves da utiliza~ao
de meios informaticos .

Posto isto, quando ocorra o emprego de processor inforindfcos, pole veriticar-se ulna
de dual hip6teses . A primeira consistira em o agente induzir outra pessoa num erro clue
a leva, atraves de uma opera~:ao informatics, a causar prejuizos patrimoniais pr6prios ou
alheios ; detects-se aqui o duplo ne_ro de imputa~-ao objectiva caracteristico do modelo
tradicional da burly e, portanto, o preenchimento do tipo legal do art . 217", clesde clue satis-
feitos os demais requisitos da figura . A scgunda traduzir-se-a no facto de o sujeito activo
produzir o dano patrimonial mediante a interferencia directs num sistema informJitico,
deparando-se com um iter criminis que nao apresenta, de permeio, a interven~ao de uma
pessoa em estado de erro e, por conseguinte, nao comporta o refericlo "duplo nexo de impu-
ta4ao objectiva" . So esta 61tima allernativa integra o delito de burla inforrmitica do n" I
do art . 221') .

A . fattishecie do n° 1 do art . 22 I ° abrange, pois, situag6es nunca enqua-

draveis no dominio da burly do art . 217 . De acordo Corn uma formulacjao usada
por SAMSON (SKI §§' 263-a 16) a prop6sito dos §§ 263 c 263-a do St(;B ale
mao, mss tambem aplicavel aduCICS preceitos do CP portugues, entre ambas
as figuras-de-delito intercede uma rela~ao de "exclusividade tipica" (tutbes-
tiindliche L'xklusivitiii) . Posto isto, a manutcn~ao do designativo de "burly" para
refereneiar a infracgao do n° I do art . 221(' parece, clesde logo, inconecty e sus-
ceptivel de gerar equivocos .
Mais importante se revela, todavia, o facto de as condutas integrdveis
no mencionado art . 221", n" 1, JA se apresentarem, por forga do conceito de
"coisa" subjacente ao dircito positivo portugues (cf. FARIA CosTA, no § 30 ss .,
esp . 44, do comentario ac l art . 203", e, se bem que partindo da acep~ao "cor-
p6rea" de coisa dos autores alemaes, CosTA ANDRADI?, no § 15 ss ., esp . 18, do
comentario ao art . 212°), subsumiveis nor tipos legyis do furto, do abuso de
confianga ou da infidelidade . Entre nor, c ao contrario do que sucede no
ordenamento juridico-penal gerntitnico, em clue a adopq - o de uma no~Jio cor-
p(jrea de "coisa" inviabiliza urea conclusao andloga (cf. S / S / ESER § 242 9

330 A . M . itlmcidu ('nsIa

13urla intonn :iuca c nas comunica~ors (§§ 5-10) Art . 221"

c. SAMSON, SK 5 § 242 3 ss., esp . 6, e § 248-c 1), a consagragao da denomi-

nada "burla informatica" apresenta-se, por conseguinte, superflua . Em con-
formidade, no contexto da pretendida revisao da legislagao relativa a delin-
quencia que contende com a utiliza~ao dos modernos proeessos informaticos
(supra § 2 in file), a eliminagao da /uttispecie do n° I do art . 221 ° afigura-se
inteiramente justificavel.

2. O tipo subjectivo de ilicito

§§' 6 Do prisma do tipo subjectivo, a burla informatica constitui um crime

doloso, que nao admite a puni~ao a titulo de negligencia, por forga da inter-
preta~ao conjugada dos arts . 221(', n" 1, e 13' do CP.

§ 7 Acresce que o preenchimento do tipo legal em aprego nao se basta com

a produ~ao do dano patrimonial da vitima (supra § 3), exigindo, ademais, que
o agente<lctue com a intengao de obter, para si ou para outrem, um enrique-
cimento ilegitimo . Trata-se, portanto, de um delito de intengao (Absichtsde-
likt) ou, vistas as coisas de outro angulo, de um delito de resultado parcial
ou cortado (kupiertes Erjolgsdelikt), caracterizado por uma "descontinuidade"
entre os tipos subjectivo e objectivo, em que se requer o aludido animus de
enriquecimento, mas que se consume com o dano patrimonial da vitima, inde-
pendenternente da efectiva verifica~ao do beneficio econ6mico do sujeito
activo da infracglio ou de terceiro .

3. As formas especiais do crime

§ 8 De harmoma com o n" 3 do art . 221", a tentativa de burla informatica

sempre punivel, observando--se uma extensao do regime do n° 1 do art . 23°
do CP.

§ 9 Em materia de comparticipa4ao, vigoram as regras gerais do art . 26° ss.

d o CP.

§ 10 Quanto ao concurso de crimes, aplica-se a discipline dos arts. 30"

e 77" a 79° do CP. No toeante a hipcitese de concurso aparente, legal ou de
normal entre os tipos da "burla informatica" e da "colocagao em circulagao
de cartao de credito falso" . cf., infra, os §§ 15-16 e 18 do comentario ao
art . 267 .

A. M. '11mri'lu C~~~~i 33 1
Art . 221" (ti§ 11 -14i Crimes conlnc o hnlrinuinio

4. A agrava~ao da pena: anAlise do n" 5 do art . 221"

11 A sangao da "burla informatica" do n" 1 do art . 221° coincide corn

a do crime fundamental do n" I do art . 217", situando-se em prisao atc
tres (3) anos ou multa. Acresce clue o n" 5 do mesmo art . 221" estabelece, nas
suas als. u) e b), dois graus de qualifica4ao, consoante o pre,juizo patrimo-
nial da vitima seja de valor "elevado" ou "cons ideravelmente elevado", nos ter-
mos das als . cc,) e b) do art . 2()2". Enquanto no primeiro caso a puni~ao con-
siste em prisao ate cinco (5) anos ou multa ate seiscentos (600) dias, no
segundo traduz-se em prisao do dois (2) a oito (8) anos. A semelhan~a do clue
se aflrmou a prop6slto da "burla relatlva a seguros" (supra art . 219" § 8),
nao se percebe por que motivo o legislador nao conternplou, a respeito do delito
em analise, as circunstancias agravantes descritas nas als . b) e c) do n" 2 do
art . 218".

5. Os pressupostos de procedibilidade e a atenua~ao especial da

pena: os Ws 4 e 6 do art. 221"

§ 12 Na eventualidade de se mostrar subsumivel no no 1 do art . 221", a

burla informatica depende de clueixa (art. 113" ss. do CP), constituindo, nessa
medida, um crime semi-p6blico . Diferentemente, no caso de se observar
alguma das circunstancias agravantes do n" 4 do art . 221", a infracgao adquire
a natureza de delito p6blico, nao tendo lugar gualquer restri~ao ao "principio
da oficialidade", enduanto imlxirna basilar do processo penal portu(ues (cf.
arts. 48", 262", 263" e 283" do Cl'P e FIGIIEIREDo DIAS, Direito 1'roces.sitai
Penal (polic .) 1988-9 83 ss .).

§ 13 Por fim, refira-se que, em virtude do n" 6 do art . 221", a burla infor-
matica (independenternente do s6 preencher o n" 1 ou, tambem, o n" 4 do
mesmo art . 221") aplica-se o re`~ilne de atenuarsao especial da pena consa-
grado nos n°' I e 2 do art . 206".

111 . Burla nas telecomtmica46es

§ 14 Ja se assinalou que a introdu~ao do crime de "burla nas telecomuni-

cag6es", descrito no n° 2 do art . 221", ficou a dever-se a Reforma de 1998
(supra § 1) . No essencial, os enquadramentos dogmaticos feitos a prop6sito da
burla informatica aplicanl-se ao delito em aprego . Corn as necessarias adap-
ta~6es, assim acontece, quer no respeitante it caracterizaFao do bem juridico

33 2 i1 . M . Mmc idn Crzela

13urla intormatica e nas cornunica4oes (§§ 14-16) Art. 221"

e dos tipos objectivo e subjectivo (supra §§ 2-7), quer no concernente aos

regimes especiais consagrados nos nos 3 a 6 do art. 221° (supra §§ 8-12). No
presente contexto, sublinhe-se, apenas, que a qualificagao da burla nas tele-
comunicag6es como um crime de execu~ao vinculada assume um significado
anMogo ao que se referiu na drbita da burla informdtica (supra § 4): o enun-
ciado das diversas modalidades de acgdo, constante do n° 2 do art. 221°,
assume um cariz apenas exemplificativo, uma vez que a parte final do preceito
abrange a utilizagdo de quaisquer "( . . .) outros meios que, separadamente ou
em conjunto ( . . .)", afectem "( . . .) o normal funcionamento ou exploragao de
servigos de telecomunica4oes" . O alcance da mencionada qualificagao
resume-se, por isso, a ideia de que a presente infracgao se esgota numa ofensa
ao bem juridico do patrim6nio produzida atrav6s de uma interfer6ncia nos
aludidos serviros de telecomunica~6es .

§ 15 Independentemente da posigdo que se tome quanto a proceddncia ou

improced6ncia da sue autonornizagao, tamb6m o crime do n° 2 do art. 221°
comporta Um atentado directo ao patrim6nio de outra pessoa, nao integrando
o duplo nexo de imputa~ao objective e, assim, a estrutura peculiar de um
delito de burla. Entre ele e a infracgao do n° 1 art. 217° intercede a mencio-
nada relagao de "exclusividade tipica" (SAMSON - Cf. supra § 5), circunstancia
que, mesmo concluindo-se pela manutengdo da presente figure-de-delito, acon-
selha a mudan~a da respective denominargdo em futura reforma legislativa.

§ 16 Por ultimo, na sequdncia do exposto no pardgrafo anterior, entende-se

que, atento o conceito de "coisa" subjacente ao direito positivo portugu6s
(supra § 5), as condutas previstas no n" 2 do art. 221° mostram-se recondu-
ziveis aos tipos legais do furto, do abuso de confianga ou da infidelidade .
Posto isto, a semelhanga do que se escreveu a prop6sito da burla informdtica,
numa perspective de iure condendo, propende-se no sentido da eliminagao
da figure da burla nas telecomunica~oes .
A . M. Almeida Costa

"1 .!11 . almridn Cl"YIO 33 3

Art . 222" L§§ I-2) Crimes contra o Iwtrinuinio

Artigo 222"

(Burla relativa a trabalho ou emprego)

1. Quem, corn a inten~ao de obter para si ou para terceiro enri-

quecimento ilegitimo, causar a outra pessoa prejuizo patrimonial, atraves
de aliciamento on promessa de trabalho on emprego no estrangeiro,
e punido corn pena de prisao ate 5 anos on corn pena de multa ate
600 dias.
2. Corn a mesma pena e punido quem, corn intengao de obter para
si ou para terceiro enriquecimento ilegitimo, causar a pessoa residente
no estrangeiro prejuizo patrimonial, atraves de aliciamento ou promessa
de trabalho on emprego em Portugal.
3. E correspondent emente aplicavel o disposto no artigo 206° e no
n° 2 do artigo 218°.

§ 1 A presente disposi~.ao foi introduzida pela Reforma de 1998 (L 65/98,

de 2 de Setembro) . Apesar das difcrenrgas observaveis ao nivel das epigrafes
e dos conte6dos de regulamenta~ao, o preceito encontra um antecedente
hist6rico no art . 217" (Emigra~ -do) do ProjPE 1966 (cf. Actas 1979 145-6),
normativo nao acolhido na redac~ao originaria do CP de 1982, que so incri-
minava, no art . 351°, a "emigra~ao para se subtrair ao servigo militar", san-
cionando-a corn prisao at6 um ano. No CP de 1886, apenas se punia a emi-
gra~ao clarcde.stirra, prevista no n" 2 do respectivo art . 154°; por forga do
§ unico deste mesmo artigo, tal regime devia, ao nivel da aplicagao concreta,
compatibilizar-se corn o estabelecido na legislagao especial relativa a emi-
gragao clandestina (DL. 49 400, de 24 de Novembro de 1969).

§ 2 Ao contrario do art . 217" do citado ProjPE 1966, que, conforme resulta

dos trabalhos preparat6rios, se restringia a emigragao legal (cf . Actas 1979 146),
o art . 222" reporta-se tanto a emigragao legal comp a clandestina . Por sua
vez, divergindo daquele primeiro preceito, o art . 222" exige, para a perfei~ao
das infracgoes descritas nos respectivos nt's 1 e 2, nao so que o agente actue
corn a intengao de obter um cnricluecimento ilegitimo (pr6prio ou alheio),
mas tambem a ocorrencia de um efectivo prejuizo patrimonial de outra pes-
soa . Deste modo, em qualquer das modalidades que pode revestir, a "burla rela-
tiva a trabalho ou emprego" consubstancia, ao inves dos crimes previstos nos
arts. 219° e 221° (cf. supra o comentario do art. 219° §§ 6-7 e do art . 221° §§§' 5
e 14), a estrutura do delito fundamental do art . 217 ° (no mesmo sentido,

334 k M . Almcicla Co,ga

I3urla rel:uiva a Irabalho ou enPre,;u (§§ 2-4) Art. 222°

cf. as "exposi~6es de motivos" cia Proposta de lei 80/VII, de 7 de Abril

de 1997, e da Proposta de lei 160/Vll, de 8 de Janeiro de 1998, subjacentes
a Reforma de 1998) . Com as necessaries adaptag6es, o clue se refere no
comentario do art . 217° -- em particular, no tocante ao duplo nexo de impu-
ta~ao objective -- aplica-se, por isso, a fatfspecie em analise (supra art . 217'
3 ss., esp . § 13) .

3 Nao obstante o clue vem de assinalar-se, a letra dos n°s 1 e 2 do art . 222'
nao se revela muito clara quanto ao problema de saber se a consumagao dos
correspondentes delitos depende (ou nao) de a vitima, em virtude do "alicia-
mento", haver chegado a ausentar-se para um pais diferente do da sue resi-
d6ncia . As razbes materiais clue estiveram na base da introdugao do preceito
parecem apontar no sentido de clue tal requisito integra um elemento consti-
tutivo de qualquer daqueles tipos legais . Como se declare nas "exposig6es
de motivos" das citadas Proposta de lei 80/VII e Proposta de lei 160/VII,
clue antecederam a Reforma de 1998, a autonomizagao da "burla relativa a tra-
balho ou emprego" (subordinada a uma discipline mais grave do clue a do n' 1
do art . 217°) pretendeu dar resposta as "condig6es infra-humanas" a clue,
depois de aliciadas para trabalhar no estrangeiro, algumas pessoas ai sao
sujeitas. Neste ultimo ponto radica, para o legislador, o caraeter particularmente
censuravel da conduta e, assim, o fundamento da introdugao de semelhante
regime no CP. Numa interpretagao conforme a teleologia da lei, afigura-se, pois,
de limitar a consumagao dos delitos dos n°s 1 e 2 do art . 222' aos casos em
clue, na sequ&ncia do meneionado aliciamento . a vitima chega a sair do pais
da resid6ncia . Semelhante crit6rio apenas deve sofrer a restrigao referida,
infra, no § 4.

4 De acordo com a perspective exposta, os n°s 1 e 2 do art . 222' cir-

cunscrevem o ambito da incriminag5o aos casos em clue a vitima 6 levada, por
forga do "aliciamento", a abandonar o pais de resid6ncia . De outra parte, a san-
~ao cominada para a "burla relativa a trabalho ou emprego" consiste em pri-
sao at& cinco (_5) anos ou multa ate seiscentos (600) dias, quer dizer, numa pena
clue coincide com a da "bufaa clualificada" do n' 1 do art . 218' e, portanto, se
mostra substancialmente mais grave do clue a estabelecida para o delito fun-
damental do n' 1 do art . 217° .
Posto isto, dado clue o d,elito em aprego assume a estrutura de um genuino
crime de burla (supra § 2), sempre clue o "aliciamento" nao implique o aban-
dono do pais da resid6ncia, o agente preenche, consoante os casos, os tipos
legais dos arts. 217" ou 218'. Conforme se referiu (supra § 3), no confronto

A. M. Almodu Co,ia 335

Art. 222" (ti§ 4-5) Crimes contra o palrimonio

com o regime geral da burly, o significado do art . 222° so pode residir na atri-
bui~ao da natureza de "circunstancia agravante" ao facto de a deslocagao para
o estrangeiro colocar a vitima numa situagao de especial fragilidade, i. e.,
perante uma ordem juridica estranha, sem apoios clue a ajudem a fazer vin-
gar os seus direitos . Ja se; salientou clue isso mesmo resulta dos trabalhos
preparatorios da Reforma de 1998 .
Do estrito ponto de vista do bem juridico do patrimonio, clue integra o
objecto de protecgao das diversas modalidades de burla previstas no CP (supra
art . 217° § 3 ss ., esp . § 7), a consagragao daquela disciplina suscita, em ter
mos gerais, algumas resea-vas . Assim, por exemplo, nao se ve, a luz da teleo-
logia do art . 222°, em clue medida o aliciamento de um habitante de Vila-Real
de Santo Antonio (Algarve) para trabalhar em Huelva (Espanha) haja de
envolver, de forma necessaria, prejuizos acrescidos por referencia a hipotese
alternativa de o aliciamento implicar a deslocagao do mesmo individuo para
Viana-do-Castelo ou Braganga .
Numa interpretagdo conforme ao seu espirito, afigura-se, pois, clue a apli-
cagao do art . 222° deve restringir-se aos casos em clue a circunstancia de se
encontrar no estrangeiro comporta uma sensivel fragilizagao da posigao da
vitima, por referencia aquela clue, numa situagao analogy, se verificaria no pais
de residencia. Sempre clue, em concreto, nao se observe tal requisito, e desde
clue satisfeitos os demais pressupostos, parece clue a conduta do agente nao
preenche o especifico conteudo de ilicito do art . 222°, devendo subordinar-se
ao regime geral dos arts. 2" 17" c 218".

§ 5 Esta tiltima afirma~ao suscita, porem, a questao da necessidade da manu-

tenyao do actual art . 222° no contexto do direito penal positivo portugues .
Uma vez clue a infracgao em analise integra a estrutura de um genuino crime
de burly (supra §§ 2-3), nao se encontram os objectivos prosseguidos pelo
art . 222° ja contemplados no art . 218 °, em particular na al . c) do respectivo
n° 2? Existirao outros aspectos, para alem de a vitima ficar em "dificil situa-
q5o economica", clue nao estejain previstos no art . 218° e justifiquem a agra-
vagao da pena estabelecida no art . 222°? Mais : interpretando os no' I e 2 do
art . 222° nos termos enunciaclos, supra, na parte final do § 4, e uma vez clue
o n" 3 do preceito subordina a "burla relativa a trabalho Ou emprego" ao
regime -eral cle agravaOo do n" 2 do art . 218", restara algum conteudo titil
para os aludidos n°' I e 2 do art . 222°'?
As duvidas por ultimo enunciadas apontam no sentido da desnecessidade
e, portanto, da desejavel eliminagao do tipo legal da "burly relativa a traba-
lho ou emprego" . Alum da imperfeigao tecnica de clue enferma a sua redac-

336 A . M. Almcida Cusm

 13urla relativa a Irabalho ou emprego (§§'§ 5-6) Art . 222"

ado (supra § 3), o art . 222° constitui um exemplo de criagao legislativa sob
a pressao conjuntural dos media, jd se encontrando o seu ambito de previsao
recoberto pelos arts . 217° e 218°.

§ 6 Ainda de harmonia com o disposto no n° 3 do art . 222°, a "burla rela-

tiva a trabalho ou emprego" 6 aplicavel o regime da atenua~ao especial da
pena prevista no art . 2060.

A . M. Almeida Costa

,1 . M . Alinrida Co .afa 337

22 - Cow . a o C6d. Perm 11

Art. 223" ($ I) Crimes contra o patrin16nio

Artigo 223"

(rxtorsdo)

1 . Quem, com inten~ao de conseguir para si ou para terceiro enri-

quecimento ilegitimo, constranger outra pessoa, por meio de violencia on
de amea~a com mal importante, a uma disposigao patrimonial que acar
rete, para ela ou para outrem, prejuizo e punido corn pena de prisao ate
5 anos .
2. Se a amea~a consistir na revela~ao, por meio da comunica~ao
social, de factor que possam lesar gravemente a reputa~5o da vitima
ou de outra pessoa, o agente e punido corn pena de prisao de 6 meses a
5 anos.
3. Se se verificarem os requisitos referidos:
a) Nas alineas a), f) on g) do n° 2 do artigo 2040, ou na alinea a) do
n" 2 do artigo 210(', o agente e punido com pens de prisao de 3
a 15 anos ;
b) No n° 3 do artigo 210", o agente e punido corn pena de prisao de 8
a 16 anos .
4. O agente e pun do com pena de prisao ate 2 anos on com pena
de multa ate 240 dias se obtiver, como garantia de divida e abusando da
situagao de necessidade de outra pessoa, documento que possa dar causa
a procedimento criminal .

A. O crime de extorsao

1 . Generalidades

§ 1 A extorsao 6 um crime de grande importancia pratica, dada a sua fre-

quents e crescents verificagao . Por outro lado, trata-se de um crime cuja des-
cri~ao tipica 6 rnuito complexa, tornando-se, por vezes, dificil a decisao sobre
a qualificagao,juridiea cle lima conduta como crime de extorsao ou de roubo.
Sirva de exemplo delta dificuldade o caso de algu6m clue, aproveitando-se da
situagao de debilidade fisica, psicluica e mental de outra pessoa, em conse-
qu&ncia de doen~,a duradoura ou de acidente vascular cerebral, the coloca na
mao uma caneta e the guia a m,'-to, obtendo assinaturas de cheques ou titulos
cambi6rios em branco, clue, depois, preenche e saca em proveito pr6prio.
Compreende-se clue a RL (Ac . de 16-11-88, CJ 1988-5 142; Ac . de 24-4-91,
CJ 1991-2 204), diante de duas situarg6es praticamente coincidentes corn a aca-
bada de descrever, se tenha decidido ora pela qualificagao como crime de

33 8 Americo 7aiha ale Carralho

I,xlorsdo (§§ I-2) Art. 223"

extorsdo ora pela qualificagdo como mero crime de furto. E que, se dificilmente
se pode qualificar como furto uma tal conduta, pois que o prejuizo e corre-
lativo enriquecimento ndo e o pouco valor do papel do cheque, mas situ o mon-
tante que nele foi, posteriormente, inscrito, tambem a verdade e que a quali-
ficagdo como extorsdo se poderia (especialmente antes da Revisao de 1995,
uma vez que, entao, o tipo legal de- extorsdo referia como um dos seus ele-
mentos a colocagdo na "impossibilidade de resistir'') objectar que ndo se veri-
fica, na situagdo descrita, o processo de execuydo exigido pelo tipo legal de
crime de extorsdo, isto e, poder-se-ia objectar que o agente, ao ndo ter colo-
cado a vitima na impossibilidade de resistir, ndo cometeu o ilicito de extor-
sdo. Apesar de este exemplo ter sido apresentado para realgar as dificuldades
da qualificaydo juridica, em certos casos-limite, entre o roubo (ou furto) e a
extorsdo, parece que o caso apresentado se deverd qualificar como extorsdo,
sendo certo que uma tal qualificagdo passa pela qualificagdo do meio utilizado
(aproveitamento da impossibilidade de resistir) como violencia, e, negativa-
mente, pela ndo qualificatgdo do objecao da conduta como "coisa m6vel" .

2 Na versdo primitiva do vigente CP de 1982, o crime de extorsdo vinha

no art. 317". A Revisao de 1995, alem de ter procedido a vdrias alterag6es na
descrigdo tipica do crime de extorsdo, transferiu este crime para o art. 222°.
Por sua vez, a Revisao de 1998 (L 65/98) deslocou o crime de extorsdo para
o art. 223° e incluiu neste mesmo artigo a chamada (a partir do CP de 1982)
extorsdo de documento, que constava do art. 223°. Ora, sobre esta tecnica
legislativa utilizada pelo legislador de 1998, parece-me adequado dizer o
seguinte . A numerag5o origindria dos tipos de crime ndo deve ser alterada,
excepto nos casos de profundas reformas do CP; assim, o legislador de 1998,
se queria introduzir um novo tipo legal de crime de burla (a burla relativa a
trabalho ou emprego), ndo precisava nem devia ter alterado a numeragao dos
artigos jd existentes, mas sim e apenas ter atribuido ao novo tipo legal de
crime o numero 221°-A (ou outra tecnica equivalente, como, p. ex ., 221° 1),
como o fazem outros C6digos Penais estrangeiros . Mas, mais grave do que esta
deficiente tecnica de introdu~do de novos tipos de crime, foi a decisdo legis-
lative de eliminar a autonomia (polo menos formal e sistemdtica) do crime de
extorsdo de documento face ao verdadeiro crime de extorsdo. Com efeito, se,
antes delta incorporagdo da "extorsdo de documento" no artigo dedicado ao
verdadeiro crime de extorsdo, podiamos, legitimamente, questionar a razoa-
bilidade da criminalizagdo da conduta descrita no entdo denominado tipo de
crime de extorsdo de documento, e a adequagao da designagdo "extorsdo" . . .
de documento, uma vez que a execugao tipica deste crime ndo exige as notas

Am6ricri 7aipu ale CutIa1h" 339

Art . 223" (ti§ 2-3) ('rimes comra o ralrimcinio

tipicamente caracteristicas da extorsdo (que sdo a violencia ou a amea~a),

agora, apos a inclusdo da descri~do da "extorsdo de documento" no artigo
dedicado ao crime de extorsdo, parecem legitimas as duvidas sobre se o crime
de extorsdo de documento nao exigird a utilizagdo da violencia ou da ameaga
como meios de obten~do de documento . E que, apesar de a descrigdo legal da
extorsdo de documento niio fazer referencia a violencia e a ameatga, pode o jul-
gador considerar que, parecendo clue a extorsdo de documento apos a Revi-
sao de 1998 e uma dal especies do crime de extorsdo, entdo todos os elementos
caracteristicos da extorsdo em geral, isto e, do crime fundamental de extorsdo,
tambem terao que fazer parte do crime de extorsdo de documento, qual crime
derivado do crime de extorsdo . Mais consideragoes sobre a "extorsdo de
documento" sendo feitas infra § 40 ss.
A Revisao de 1995 fez vi`rrias alteragoes na descrigdo tipica do verdadeiro
crime de extorsdo (n('s l , 2 e 3). As penal foram substancialmente agravadas,
facto que se verificou em relacao a quase todos os crimes . Quanto aos meios
de coacgdo, foi eliminada "a colocagao da vitima na impossibilidade de resis-
tir". Relativamente as circunstancias qualificativo-agravantes, ha a desta-
car a substituigao da referencia ao resultado suicidio ou tentativa de suicidio
(CP de 1982, art . 317°-4: "Se a vitima da extorsdo ou a pessoa que haja de
sofrer o mal amea~ado se suicidar ou tentar suicidar-se, sendo esta circunstancia
previsivel pelo agente") pela referencia ao resultado morte (apos a Revisdo
de 1995, o art, 222°-3 b) -- agora, apos a Revisdo de 1998, art . 223"-3 b) -
remete paid o art . 210°-3 que estabelece a agravagdo da pena "Se do facto resul-
tar a morte de outra pessoa") . Esta alteragao levanta a questdo de se o srtici-
dio derivado da extorsdo ainda continua a constituir circunstancia agravante .
Quanto a tentativa de suicidio e inequivoco que deixou de ser suficiente para
a agravagdo .

3 A extorsdo tern muitos elementos comuns a varios outros tipos de crime,

nomeadamente aos de coacgdo (art. 154°), roubo (art. 210°) e burla (art. 217°) .
Estruturalmente, as maiores afinidades sdo corn o crime de coagdo, pois
que toclos os elementos integrantes da factualidade tipica dente crime fazem
tambem parte do crime de extorsdo, especial izando-se este, em relagdo ao
crime de coacgao, apenas pela exigencia de a conduta coagida se traduzir
num injusto prejuizo para o su_jeito passivo (a vitima da coacgdo ou outra
pessoa) e num enriquecimento ilegitimo para o agente ou para terceiro . Por into,
o tipo de crime de extorsao e, rigorosamente, uma lex sl3ecialis face ao tipo
de crime de coacgao. Esra rela~do de especialidade esta literalmente patente
no CP alemdo (§ 253) e no CP austriaco (§ 144), quando repetem, no crime

34 0 Anrerico %i ipa ale Corralho

liXIofsilo (§§§' 3-5) Art . 223"

de extorsao, as palavras utilizadas no crime de coacgao : constranger a uma

acgao, omissao ou tolerancia. NTas, embora sem a mesma evidencia literal, tam-
bem esta clara no CP portugucs, uma vez que e indiscutivel que a "disposi-
~ao patrimonial", de que fala o nosso art . 223"-l, tanto pode assumir a forma
de ac~ao, comp de omissao ou de tolerancia (formula utilizada pelo crime
de coacgao, art . 154": 'quern constran(_,er a uma acgao ou omissao, ou a supor-
tar uma actividade") .

4 Relativamente ao crime de burla, pode dizer-se que, apesar de os pon-

tos de contacto serem varios, a distinc<to e nitida . Ha afinidades ou mesmo iden-
tidade nos seguintes aspectos : os crimes de extorsao e de burla sao crimes con-
tra o patrimonio em geral : ambos presstrpoem uma certa cooperagao da vitima,
uma vez que as condutas, de clue resultam o prejuizo patrimonial da vitima
(o extorquido e o burlado) e o enriquecimento ilegitimo do agente (o extor-
sionario e o burlao) on de terceiro, sao realizadas pela propria vitima ou por
um tercciro ; tanto a extorsao corno a burla, alem de serem crimes directamente
contra o patrimonio, lesam tambem o bem juridico liberdade de decisao e de
acgao, pois que, sendo isto evidente no caso de extorsao, nao deixa de ocor-
rer tambem no crime de burla, uma vez que a liberdade no processo de deci-
sao sobre o acto de disposi~ao patrimonial foi afectada pelo erro ou engano
provocados pelo burlao. Mas, apesar destas coincidencias, o crime de extor-
sao e o crime de burla distinguem-se, claramente, entre si por forga dos meios
utilizados : na extorsao, violencia ou amea~ - a corn ma/ importante (violencia
ou chantagem), ja na burla, erro ou engano . E a grande diferenga da gravi-
dade dos meios utilizados, cm si mesmo considerados (e nao em fungao da
maior ou rnenor eficacia na obten~ao do acto de disposigao patrimonial, pois
t.lue, em muitos casos, o engano podera set- mail eficaz do que a ameaga), o
Clue deterinina, justificadamente, a diferen~a nas penis aplicaveis, que sao
inais severas no crime de extorsao .

§§' 5 DifiCUldades maiores existem, por vezes, na distin~ao entre o crime de

extorsao e o crime de roubo . Ambos sao crimes contra o patrimonio; tanto num
yuanto no outro os meios de exccu~ao sao a violencia ou a ameaga, o que sib
nifica que ambos lesam tambem a liberdade de disposigao patrimonial ; acresce,
ainda, clue, diferentemente de outros codigos (p. ex ., CP alemao, § 249), o
nosso CP, art . 210o-1, refere, no crime de roubo, nao apenas a acgao de sub-
tracgao ("Quern . . . subtrair") mas tambem a ac~ao de coacgao ao acto de
entrega ("Quern . . . subtrair, ou constranger a que the seja entregue"). Face ao
nosso CP, esta u1tima circuns,tancia invalida a peremptoria afirmagao de NEt--

1mc"ri, o 'liapa de Can (11ho 34 1

Art. 223" (" 5-7) (Fillies Comm o pall-inlonio

SON HUNGRIA, transcrita por LF.A I .-HENRIQUES / SIMAS SANTOS, art . 222°, cor-
respondente ao actual art . 223": "nao ha clue sair daqui: a infalivel distin~ao
entre a extorsao e o roubo e clue neste o agente toma por si mesmo, enquanto
naquela faz corn clue se the entregue, ou se ponha a sua disposi~ao, ou sc
renuncie a seu favor" . A mcsma circunstancia tambem enfraquece a tese
daqueles (p . ex ., CARL() FIORF, EnC(; "Patrimonio" 3; "Estorsione" 3) clue
veem na coopera~ao da vitima, cooperagao "voluntaria" posto clue sob coac-
0o (ou sob engano, no caso da hurls), o tra~o distintivo do crime de extor-
sao (e do crime de burls) face ao crime de roubo, em clue tat "cooperagao" nao
existiria .

§§' 6 Sendo, pois, muitos os pontos essenciais de contacto entre os crimes de

e.vtorsdo c de roubo - razao clue determina uma nao grande diferen~a entre
as molduras penais destes crimes --, necessz'irio se torna estabelecer os criterios
de distin~ao . O prime iro criteria a referir e clue o objecto da acgao de roubo
tern de set-, necessariarriente, uma coisa m6vel, ao passo clue objecto da con-
Set- duaisquer bens patrimoniais, corno, p. ex ., coisas
duta de extorsao podem
m6veis ou imoveis (a proprieclade Ou use deltas), direitos de credito ou mesmo
expectativas economical jundicamente fundadas . Daclui se conclui clue, havendo
coacgao para a obten~ao de um cnricluecimento do agente com consequente pre-
juizo injusto do coagido, e nao estando em causa uma coisa m6vel, de roubo
nao se trata, rnas rim, quase certamente, de extorsao. Segundo criteria e o de
clue o roubo exige a inten~ao de apropria~ao (da coisa alheia), ao passo clue
a extorsao tanto se verifies yuando o agente tern a intengao de apropria~ao corno
a inten~ao de simples uso . 7icrceiryr criterio, relativo ao meio amea~a, e clue
no roubo, diferentemente da extorsao, a amea~a tern de set-, cumulativamente,
contra a vida on integriclade fisica e de execu~ao iminente .

§ 7 Parece grte as dificuldadcs, clue poderao restar, se situam nor casos em

clue, segundo os criterios anteriores, a conduta ainda permanece corno subsu-
mivel tanto ao tipo de crime de roubo coma ao t1po de crime de extorsao : casos
de constrangimento, mediante violcncia Ou ainea~a de execugao iminente con-
tra a vida ou integridade fisica, a entrega de coisa m6vel alheia, com intent;5O
de delta se apropriar (portanto, intengao de enriquecimento ilegitinio coin
consequente prejuizo injusio) . Ora, nester cases de ampla rela~ao cluer Coin O
crime de roubo quer coin o crime de extorsao, o quarto e decisivo criterio e
o da entrega itnediata, ou nao, da coisa movel alheia . Se a coac~ao visa a
entrega imediata, trata-se de um crime de roubo; sc visar uma entrega diferida
no tempo (corresponds esta dila~ao a dial ou a horas), sera crime de extorsao .

34 2 America 7iiipu <lc Carralluo

I ;X to 1 - Sao (fit 7-11) Art. 223"

Neste senticlo vai a pr6pria descrigao legal do roubo, quando exige que a
ameaga seja de execugao iminente, isto e, se ja proferida com a intengao (ou
tal dando a entender, mesmo que nao corresponds a verdade, pois essa cor-
respondencia e irrelevante, sendo decisivo apcnas que ela seja tomada a s6rio
pelo ameagado - cf. art. 1 .53° § 26) de ser imediatamente concretizada, caso
o coagido nao entregue imediatamente a coisa .

11 . O bem juridico

§§' 8 O art . 223° visa garantir a liberdade de disposi~ao patrimonial . Objec-

tive directo da extorsao z a obtengao de uma vantagem patrimonial A custa de
um prejuizo do extorquido . Esta a razao da inclusao sistematica do crime de
extorsao non crimes contra o patrimonio . Portanto, a extorsao e, em primeiro
lugar, um crime contra o bem juridico patrim6nio . Acresce, por6m, a tutela
do bem juridico liberdade de decisao e de ac~ao, cuja lesao e conatural a
extorsao, o que fundaments Lima agravagao dal penal relativamente as apli-
caveis aos crimes que lesam exclusivamente o patrimonio, como e o caso,
p. ex ., do crime de furto ou de dano.

III. O tipo objective de ilicito

§§' 9 O crime de extorsao e um crime comum, pois agente desta infracgao

pode ser toda e qualquer pessoa --- "Quern" .

§§' 10 Sujeito passivo dente crime (o extorquido) e o titular do interesse

patrimonial prejudicado . Geralmente, o sujeito passivo coincidira com a pes-
soa vitima da acgao de coacgao ; mss nao tern de ser, necessariamente, assim,
pois pode o agente exercer a violcncia ou a ameaga de mal importante sobre
uma terceira pessoa como meio de constrangcr o sujeito passivo a disposigao
patrimonial . Assim, ha extorsao contra B, quando A ameaga C, filho de B, de
apresentar queixa criminal contra elc, C, caso B nao renuncie ao cr6dito que
tern relativamente a A, deixando, p . ex., prescrever o seu direito. Sujeito pas-
sive ocl vitima do crime de extorsao tanto pode ser uma pessoa individual como
Lima pessoa colcctiva . Exemplo : D ameaga E, gerente da empress Z, a fim de
que esta nao exija judicialmente o pagamento da divida de D para com ela.

11 Quer o meio de constrangimento seja a violcncia quer a chantagem

(a ameaga), e necessario que entre ele (recaia a violcncia ou a ameaga com mal

i1mc" rin, 7idpa do Cal va/Ho 34 3

Art. 223" (ti` I I-13) ('rimes contra o pntrimunio

impoctante sobre a pessoa que haja de realizar a disposi~ao patrimonial ou sobre

uma outra pessoa que perten~a ao "circulo existencial" daquela) e o acto do
disposi~ao patrimonial haja Lima relagao de adequa~ao . Sobre o crit6rio da
imputa~ao objectiva do efeito do constrangimento (a pratica da disposi~ao
patrimonial prejudicial) a ac~ao de coacgao (violencia ou ameaga) nada ha que
acrescentar ao que se disse a prop6sito do crime de coacgao - cf. art . 154"
I I ss . e 19.

12 O crime. de extorsao e um crime de. processo tipico, no sentido de que

os meios para a sua realizacao estao taxativairite referidos na lei : "por meio
de violencia ou de amea~a com mal importante" . A caracterizatg5tto des-
tes meios coincide com a caracterizatgao clos meios do crime de coactsdo
- art . 154' §§' 9 ss.

13 A Reforma de 1995 eliminou a express5o "ou pondo-a na imposibi-

lidade de resistir" constants, ao lado das "violencias" ou "ameagas", do ante-
rior art . 317° (correspondents ao art . 222°, ap6s esta Reforma e ao actual
art . 223" ap6s a Revisao de 1998) . Foi, doutrinalmente, correcta e, praticamente,
t til esta supressao . Correcta, uma vez que, hoje, 6 tido como indiscutivel que
a coloca~,ao de uma pessoa ruurta situagao de imposibilidade de resistir (p, ex .,
mediante hipnose, intoxica~-cio) 6 Lima ineduivoca forma de violencia . Por-
tanto, falar da redug5o de uma pessoa a imposibilidade de reagir (a um acto
ilicito), depois de ter falado em violencia, era inutil redundancia . Esta elimi-
nagao tern ainda a vantagem prcitica de permitir a qualifica~ao como extorsao
de casos ein que tal qualilicay5o parece justa, casos estes ;clue, a nao poderem
ser qualificados como extorsao, dificilmente serum subsumiveis a outro tipo
de crime. Estao em causa situay6es em que algu6m se aproveita da cir-
cunstancia de uma pessoa se encontrar debilitada fiisica, psiquica e/ou
mentalmente, para forgar esta a um acto de disposi45o patrimonial, injusta-
mente prejudicial para esta ou para terceiro e ilegitimamente vantajoso para
o agents ou para terceiro . Eliminada a referencia a "colocagao na imposibi-
lidade de resistir", parece terem deixado de existir as eventuais objecg6es
(relacionadas corn o principio da tipicidade) a qualifica~ao de uma tal conduta
como violencia . Sao frequenter estes casos e a jurisprudencia deles se tern
ocupado . Assim, correcta foi a seguinte decisao da RL (Ac. de 16-11-88, CJ
1988-5 142) : "E enquadravel no crime de extorsao, do art . 317° -1 do C. Penal
de 1982 (correspondents ao actual art . 223"-1), a conduta de quern se apro-
veita do facto de o ofendido ter sofrido um acidente vascular cerebral c do se
encontrar, por tal motivo, hospitalizado e incapacitado de movimentar o mem-

344 Amc" ric-o 7uipa de Carralho

I :XIofSao (§§ 13-16) Art . 223"

bro superior direito, para colocar uma caneta na mao direita deste e guiar-lha,
de modo a, contra a vontade do mesmo ofendido, efectuar assinaturas em
titulos cambiarios em branco, cuJos montantes, depois de levantados, utiliza
em proveito proprio" . Ja incorrecta foi a seguinte decisao da mesma RL (Ac .
de 24-4-91, CJ 1991-2 204): "Embora o facto tenha sido configurado na pro-
n6ncia como crime de extorsao, devera ser considerada como constitutive do
tipo criminal de furto, e nao daquele, a conduta de quern se aproveita da
incapacidade fisica e da falta de condig6es psiquicas de outrem para, mediante
o guiar da sue mao, obter diversas assinaturas deste em cheques cujo valor pos-
teriormente levanta e utiliza em proveito proprio".

§§' 14 Objecto do crime de extorsao e o acto de disposi~ao patrimonial

("Quern constranger ... a Lima disposi~ao patrimonial") . Esta disposigao patri-
monial tanto pode consistir numa ac~ao como numa omissao . A acgao (acto
positivo) pode, por sue vez . traduzir-se num dare (p. ex ., uma determinada
quantia em dinheiro ou determinado objecto) ou num .facere (p. ex., vender ou
doar um bem, rescindir um contrato) . A omissao (acto negativo) pode consistir
na nao exigencia de um credito, na nao proposigao de uma acgao judicial, na
nao apresenta~ao de Lima queixa-crime, etc. O acto de disposigao patrimonial
(assume a forma de ac~do, de omissao ou de tolerancia) pode ter por objecto
um clualquer elemento do patrimonio, irate-se de direitos reais (sejam sobre coi-
sas im6veis ou m6veis), de direitos de credito ou mesmo de expectativas juri-
dicas (p. ex., ha extorsao, se A constrange B a renunciar a heranga, para se tor-
nar 6nico herdeiro, ou para clue o seu duinhao hereditario seja maior), pois clue
tambem estas tern valor patrimonial .

ti 15 Nao baste, para haver extorsao, a lesao da liberdade de disposigao

patrimonial . Se apenas for Ilesada esta liberdade, haves crime de coacgao,
mas nao crime de extorsao . Eis o clue acontece, no caso do constrangimento
(mediante violencia ou ameaga coin oral importante) ao pagamento de uma
divida. Para haves extorsao ~- necessario - como crime contra o patrimonio
clue e - clue a disposi~ao patrimonial constitua um enriquecimento ilegitimo
(para o agente o-u para terceirco e um prejuizo (para a vitima da coacgao ou
para terceiro).

16 Dificuldades especiais de qualificagao juridica existem nas hip6teses

de constrangimento ao cumprimento de obriga~oes naturais (p. ex ., divi-
des prescritas ou divides de jogo "nao legalizado") e do constrangimento do
ladrao a entrega do objecto furtado. A questao e as duvidas nao se refe-

1rncrico Trip" de C'c+r,alho 345

Art . 223" (1` 1(,-1?) ('rimes contra o r.urim6nio

rein a punibilidade, ou nao, da ac~ao de constrangimento, mas sim em saber

se tais condutas devem ser qualificadas como crime de coacgao (arts . 154°
ou 155°) 011 ('01110 crime de extorsao (art. 223 °). Relativamente ao ladrdo
coagido (mediante violencia ou ameap coin mal importante), dever-se-a dis-
tinguir : se o coactor e a pessoa que foi vitima do crime de apropriagao
(p. ex., furto) da coisa, Clue, agora, procura reaver mediante coacgao, a sua
conduta nao pode qualificar-se como extorsao (pots clue o acto da entrega da
coisa subtraida nem constitui para o agente coactor urn enriquecimento ile-
(V itimo, nem constitui, para o coagido, um prejuizo), mas sim como crime de
coagao ; JA se o coactor (ou a pessoa a quern a coisa e entregue) nao c o dono
(no sentido de proprietario ., US(tfr'LItUario, etc.) da coisa, entao a conduta deve
ser qualificada como crime de extorsao, pois Clue, alem da coac~ao, existe,
para o coactor (0Lt terceiro), um enriquecimento ilegitimo, e, para o legi-
timo dono da coisa (a pessoa a quern a coisa foi ilegitimamente subtraida, por
furto ou roubo, por exemplo), um prejuizo. No caso da coacCuo (mediante
violencia ou ameaga coin mal importante) ao ccarnprimento de obriga~i)es
naturais, o credor natural nao comete o crime de extorsao (pois Clue o acto
de disposigao patrimonial - pagarnento da divida prescrita ou de "jogo nao
legalizado" - nao traz ao credor natural um enriquecimento ilegitimo, nem
acarreta, para o devedor natural, um prejuizo), mas apenas o crime de coac-
~ao (assim, p . ex ., CARr .0 FIORE, EncG "Extorsione" 5) . Diga-se Clue o facto
de os reciprocos enriquecimento e empobrecimento nao serem ilicitos ou
injustos nao significa Clue, no piano do direito civil, o devedor natural clue foi,
ilicita e criminosamente (coac~ao), forgado a cumprir a obrigagao natural, nao
tenha o direito de exigjr a restitui~ao da coisa (ou correspondente valor) ou
dinheiro que, embora dcvida ao credor natural, foi por este obtida (1e modo
antijuridico . A retentio soluti, (to clue goza o credor natural, pressupoe um curn-
primento espontimeo (seguramente, n5to coactivo) . Ora como, no caso presente,
este nao se verifica . a conclusao c a da invalidade do acto de eumprimento,
coin o consequente direito do coag_ ido de exigir a devolugao da coisa ou do
dinheiro.

IV O tipo subjectivo de ilicito

17 O crime de extorsao cxige dolo : dolo - em qualquer uma das suns

formas (directo, necessario ou eventual) - em rela~ao a acgao de coac~ao c
em relagao ao prejuizo e a ilegitimidade do enriquecimento, mas dolo directo
ou necessario (nao bastando, portanto, o dolo eventual) em relac~ao ao enri-
quecimento (assim, S % S / ESER § 253 14 ss.; D / TRONDI,E § 253 12 ss. ; STRA-

346 Am6iw 7hipa ell , ('ell rullto

IS%totSao (§§ 17-19) Art. 223"

TFNWFRTtt 11 §§' 12 10 -- apelando a analogia com o "animus apropriandi" no

crime de furto e a identidade com a intencdo de obtencdo de enriquecimento
ilegitimo no crime de bur'la) . Sendo a ilegitimidade do enriquecimento um
elemento tipico do crime de extorsao, a err6nea suposicdo da legitimidade
deste enriquecimento exclui o dolo de extorsao, podendo, contudo, o agente
set- punido pelo crime de coaccao .

V As causas de justifica~ao

18 Tanto o CP aleindo, §§ 253 11, como o CP austriaco, § 144-2, trans-

crevem, no tipo legal de extorsao, a clausula da " nao censurabilidade" da uti-
lizacdo do meio (violencia ou ameaca) para atingir o fim visado (cf. art . 154°
§ 23 ss .) . Certo, porem, e clue as doutrinas destes dois paises reconhecem
clue se e grande a relevancia pratica desta clausula relativamente ao crime
de coaccdo, ja e pequena em relagdo ao crime de extorsao (cf., p. ex., ZIPF,
WK § 144 27) . Com efeito, a intencao de enriquecimento ilegitimo, a existir
(e s6 existindo ha o tipo-de-ilicito de extorsao), exclui, praticamente, as hip6-
teses de justificacdo . Por outro lado, se houver intencdo de enriquecimento, mas
o agente estiver convencido de clue e legitimo, entdo jd fica excluida a neces-
sidade de recorrer a clausula da nao censurabilidade da extorsao, pois clue
um tal CITO exclui a pr6pria tipicidade da extorsao, visto esta exigir o dolo;
logo, a cluestdo passa a colocar-se mas e em relacdo a coaccao . Relativa-
mente as causas gerais de justificacdo (legitima defesa, direito de necessi-
clade), estas, a existirem, serao rarissimas .

VI. As causas de exclusao da culpa

19 O clue se disse sobre a eventualidade das causas de justificacdo da

extorsao, tambem se pode transferir para aqui : mesmo clue teoricamente pen-
saveis, set- do na pratica rarissimas . Pode, contudo, pensar-se na eventualidade
do estado de necessidade desculpante (art. 35('), se a1guem, atraves de
amea~a com oral importante, constrange outra pessoa a clue the emita um
cheque c:om determinada duantia (a clue sabe nao ter direito), com o objectivo
de it tratar de um filho a um hospital privado . Quanto a falta de eonseien-
cia da ilicitude, esta sera, quase sempre, censuravel . A falta de consciencia
da ilicitude nao se pode confundir com o erro sobre a legitimidade do enri-
quecimento: este., con-to erro sobre o tipo clue o e (cf. supra § 17), exclui o dolo
('art. 16"-1), encluanto aquela 6 uma cluestdo da culpa (art. 17°).

Anrc" ri< o 1iapa rb , Currrtlho 347

Art. 223" (ti§ 20-21 ) Crimes comic o piurimdnio

VII . As formas especiais do crime

1. Tentativa

20 O crime de extorsao e um crime de resultado (cf. supra § I I ) e, por-

tanto, e possivel e punivel (art. 23"- I ) a tentativa. Esta verifica-se quando, ini-
ciada a conduta coactiva (violencia ou amea~a com oral importante), o resul-
tado material nao se produz . Mas ein clue consiste este resultado e qual o
momento em clue deve considerar-se verificado? O resultado consiste na pra-
tica, sob coaccgao, do acto de disposi~ao patrimonial injustamente prejudicial :
"Quern constranger outra pessoa . . . a uma dispositgao patrimonial clue acan-ete. . .
prejuizo" . Relevante, portanto, e o momento em quo ocorre o acto patrimo-
nialmente danoso para o coapido ou para outra pessoa . Irrelevante e, para
efeitos de consumaYao e, portanto, tambem da tentativa de extorsao, o momento
em clue ocorre o efectivo e degitimo enriquecimento do extorsionario (ou de
terceiro). E verdade clue, na maioria dos casos de extorsao -, casos em clue
a extorsao tern por objecto a entrega de coisas moveis ou de dinlieiro - h~i
simultaneidade dos momentos clo cmpobrecimento e do enriquecimento . Mas
nem sernpre assim acontece, pois ha situa~6es em quo o prejuizo se verifica
no momento da pratica da ac~ao coagida, vindo o momento do efectivo enri-
quecimento s6 a verificar-se po.steriormente. Assim, p. ex ., a extors5o de Lima
declara~ao de renuncia ii cluota hcreditaria (sendo o "do cuius" ainda vivo), se
s6, efectivamente, enriquecera o patrim6nio do extorsionario no momento cm
clue a pessoa falecer, a verdade e quo pode considerar-se clue o patrim6nio do
coagido ja foi prejudicado coin a assinatura e entrega daquela renuncia, trm<r
vez clue a expectativa de herclar, quando juridicamente fundada, constituira um
valor patrimonial . No caso da coac4ao ao preenchimento e entrega de um
cheque, seja esse emitido a. orclem do extorsionario ou ao portador e seja
p6s-datacfo ou rtao, tambem a consumagao ocorre com a entrega do cheque,
indepenclentemente de, logo a scguir, o coagido se dirigir ao respectivo banco,
para impedir o desconto do cheque . Ja havera tentativa de extorsao, se o che-
que nao tern, no momento em clue e emitido, provisao .

§ 21 O estadio da tentativa come~a coin o inicio das amea~as ou das vio-

lencias. No caso clan ainea~as, a tentativa exists mesmo quo estas nao tenham
chegado ao conhecimento do scu destinatario (p . ex., a cart<r ou o telel'onema
foram interceptados pela policia ou por outra pessoa) . Tambem ha tentativa,
quando o amea~ado pratica o acto do disposi~ao patrimonial, apenas porque
tal corresponds it sua livre vontade, ou a pedido da policia ou do outrem

34 8 Am("ri(o 7hipa (lc C'arrullru

Fxlors5o (§§ 21-25) Art. 223"

(com o objectivo de descobrir o extorsionario an6nimo), e nao como efeito da

coac~ao.

§§' 22 A desistencia voluntaria 6 relevante at6 ao momento da prdtica do

acto patrimonialmente danoso . A partir deste momento, s6 6 possivel o arre-
pendimento (arts . 71° ou 72"-2 c)) . E evidente que, se , como meios da extor-
sao, ja tiverem sido praticados crimes (p. ex ., ameaga de crime) o agente res-
pondera por estes crimes .

2. Comparticipagao

23 Em principio, sao, aqui, aplicaveis as regras gerais da comparticipagao

(arts . 26° e 27") . Possivel 6 a autoria mediata, como, p. ex., no caso de A deter-
minar o inimputavel B a que ameace C a entregar-lhe determinada coisa . A ins-
tigarao tambbm e verosimil e existe quando, p. ex., E promete dar uma "recom-
pense" a P, se este constranger G, mediante violbncia ou ameaga, a desistir da
acgao de cobranga de divida que tinha proposto contra E. Frequente 6 a coau-
toria na prdtica da extorsao . A cumplicidade tambbm pode verificar-se .

§§' 24 E possivel a coautoria sucessiva . Assim, se B s6 interv6m na acgao

de extorsao, depois de A ter agredido C, intervengao que se limitou a insis-
tir com este para que lhes entregasse o seu cartao de cr6dito e lhes desse o
c6digo pessoal, mas depois de informado por A da violbncia coactiva que jd
tinha exercido sobre C e de ter sido acordado que o dinheiro que iriam levan-
tar seria para repartir pelos dois, responderao pelo crime de extorsao tanto o
A como o B . Nos casos de autoria mediate e de instigadoo, ter-se-do de dis-
tinguir, segundo os principios gerais, as situag6es em que hd e aquelas em que
nao hd responsabilidade penal do autor mediato e do instigador pelo (eventual)
excessus mandati . Finalmenre, 6 de recorder que o crime de extorsao tem como
um dos sews elementos tipicos a intengao (dolo directo ou necessdrio) de
enriquecimento pr6prio ou de terceiro (cf. supra § 17) ; logo, para que um com-
participante responda por crime de extorsao (e nao apenas por eomparticipa-
~ao no crime de coagao), -- necessdrio que ele tenha consci&ncia e vontade
do enriquecimento ilegitimc~, part si e/ou pare terceiro .

3. Concurso

§§' 25 A maior parte das hip6teses de concurso ocorre com os crimes de

amea~a (art. 153°) e de coac~ao (arts. 154° c 155°) . Existe entre o crime de

:Ink" ri~r~ 'liiipu de C'cn ralho 349

Art. 223" 1,§§ 25-29) Crimes contri o pmrim6nio

extorsdo e estes crimes uma rela~ao de especialidade, prevalecendo, por-

tanto, o crime de extorsdo . Nos casos em que a extorsdo fique na tentativa mas
a coacgdo se tenha consumado, dever-se-a ter em conta as esp6cies (simples
ou grave) de extorsdo e de coacgdo em causa, devendo aplicar-se a pena mais
grave das previstas para as duas figuras em causa (tentativa de extorsdo, coac-
q5o consumada - cf. supra 20) . Havendo desist6ncia relevante da extorsdo,
mas tendo jd sido consumadas, como meios de constrangimento, ameagas
puniveis (art. 1 .53°) ou viol6ncias (p. ex ., ofensas corporais), reafirma-se a
punibilidade aut6noma deltas infracg6es .

26 Entre o crime de extorsdo e o crime de burla (art. 217°) ha uma rela-

~ao de exclusividade em fung5o dos meios (erro ou engano; ameaga ou vio-
16ncia), s6 podendo, portanto, uma conduta ser qualificada ou como burla ou
como extorsdo (cf. supra ;3 4) . A mesma relagdo de m6tua exclusao se veri-
fica tamb6m entre o crime de extorsdo e o crime de roubo, s6 que, aqui, em
fungdo da natureza do objecto (que tem de ser uma coisa m6vel, no roubo,
podendo n5o o ser na extorsdo) e da imediatidade do acto de entrega da coisa
m6vel (crit6rio adicional mas necessdrio para distinguir o roubo da extorsdo,
quando a usurpagdo da coisa m6vel ndo se realiza mediante uma subtracgdo
directa pelo agente, mas carece de Lima colaboragdo forgada da vitima, que
passa pelo acto de entrega --- cf. supra § 5 ss .) .

§ 27 A extorsdo de varias pessoas determina um concurso efectivo de cri-

mes, havendo tantos crimes quantos os ofendidos . Tal fundamenta-se no facto
de ser elemento essential da extorsdo a lesdo de bens eminentemente pes-
soais, desde logo e sempre, a lesdo da liberdade de acgdo (cf. supra § 8) .
A mesma razdo leva <t exclusao da figura do crime continuado, afirmando-se
tantos crimes quantos as vezes que o crime de extorsdo tiver sido cometido
mesmo que contra a mesma pessoa .

§ 28 Entre os crimes de rapto (art. 160"-1 a) e c)) e/ou de sequestro

(art. 158") e o crime de extorsdo (art. 223°) ha um concurso efectivo

VIII. A pena

§ 29 A Reforma de 1995 elevou o limite indximo da pena do crime funda-

mental de extorsdo de 3 anos de prisao (CP de 1982, art . 317°-1 c)) para 5 anos
de prisao .

35 0 AmBrico %idha ale Carralho

 I! xtorsao (§§ 30-32) Art . 223"

IX. As qualifica~6es do crime de extorsao (art. 223°-2 e 3)

30 Enquanto outros c6digos penais (p. ex ., CP alemao, §§ 254 e 255; CP austriaco,

§§ 144 e 145) autonomizam, sistematicamente, a extorsao qualificada (pela gravidade da
ac~ao de coac~ao ou pela gravidade do resultado preterintencional) face a extorsao sim-
ples, o CP portugu6s descreve-as no mesmo art. 223°. AI6m desta diferenga de natureza
memmente sistematica, ressaltam, ainda, dois aspectos: o nosso legislador consagra um maior
ntimero de circunstancias qualificativas (como seja o caso do "valor consideravelmente ele-
vado" do prejuizo e enriquecimento) e a agrava4ao dal penal e maior.

31 a) O n° 2 considers como circunstancia qualificativa da extorsao o

facto de a amea~a consistir na revelagao, por meio da comunicagao social,
de' factos que possam lesar gravemente a reputagao da vitima ou de outra
pessoa . Tr6s notas sobre esta qualificagao: em primeiro lugar 6 de registar que,
apesar de a redacgao primitiva do CP de 1982 (art. 3170-1 b): " . . . ameaga con-
sistir em revelar a outrem a inten~ao de publicar, denunciar ou revelar factos
cuja divulgagao pode lesar gravemente a sua reputagao ou a de terceiros") ser
diferente da actual, o sentido da circunstancia permanece o mesmo, isto 6,
trata-se da amea~a de revelar e nao da efectiva revelagao, pois que, nesta hip6-
tese, ja nao seria ameaga (que pressup6e a futuridade do mal (cf. art . 153° § 7),
mss viol6ncia ; a seaunda observa~ao 6 para reafirmar que, quando a descri-
~ao tipica desta circunstancia fala em lesao da reputagao da vitima ou de
outra pessoa, esta tem de pertencer ao circulo de "pessoas pr6ximas" da
vitima (sobre a caracterizagao deltas pessoas, cf. art . 153° § 16) ; finalmente,
verifica-se que a agrava~ao da pens se restringiu a elevagao do limite
i minimo que, diferentemente do caso da extorsao simples (art. 223°-1), passou
de um mes de prisao para 6 meses de prisao .

§ 32 b) O n° 3 a), ao remeter para o art . 204°-2 a) (qualificagao do furto),

estabelece como circunstancia qualificativa da extorsao o valor considera-
velmente elevado do prejuizo e consequente enriquecimento ilegitimo refe-
ridos no n" 1 do art . 223". Sendo certo que, iure condito, 6 isto mesmo que
o legislador penal imp6s (aliits, na sequencia quer do ProjPE do CP de 1982,
art . 218" - cf. Actas 1979 146 ss. - quer do CP de 1982, art . 317°-2 ; mss
repare-se que tanto o Projecto, art . 218°, conic, a versao primitiva do CP
de 1982 restringiam a eficacia substancialmente agravante desta circunstan-
cia as hip6teses ern que a coac~:ao utilizasse violencias ou ameagas de grave
lesao da saude, restriyao que o actual art . 223" nao faz), nao pode deixar de
se dizer que se trata de tlma qualificagao-agravagao excessiva . Assim, 6 de
esperar que a jurisprudencia tenha em considera~ao que a fixargao da pens, den-

AmOriru 7Lipa de Can (1111o 35 1

Art . 223" (§ti 32-34) Crimes contra o patrimcinio

tro da exagerada amplitude desta moldura penal - pena de prisao de 3

a 15 anos ---, se deve orientar, ndo canto pelo valor do prejuizo, mar mail pela
gravidade dos meios de coac~ao utilizados, ou seja pela gravidade das vio-
lencias e pela importdncia dos hens juridicos ameagados (vida, integridade fisica
substancial) . Nao tera sido por mero acaso que a generalidade dos c6digos
penais estrangeiros (CP alemdo, § 255 ; CP suigo, art . 156 ; CP austriaco, §§ 145 ;
CP italiano, art . 629) nao atribuem relevdncia qualificativa a esta circuns-
tdncia, mar se concentram naquelas circunstdncias que se relacionam com a
gravidade dos meios de constrangimento .

33 c) O n° 3 a), ao remeter para o art . 204°-2 f) (qualificagao do furto),

estabeleee como circunstdncia qualificativa da extorsao o facto de o agente tra-
zer, no momento do crime, arma aparente ou oculta . Assim, comete este
crime de extorsao qualificada -- cuja pena se situa entre 3 e 15 anos de
prisao - quem, mediante uma ameaga com uma arma (seja de fogo, seja
branca), constrange outrem a que the arsine uma declaragao de divida (ine-
xistente) . Que a arma possa ser real ou aparente, compreende-se pois clue. uma
arena aparente (desde que esta aparencia ndo seja manifesta) tem o mesmo
efeito de cons trangimento clue uma verdadeira. E tamb6m se compreende que
a arma ndo tenha que set- utilizada (p. ex., empunhando-o em gesto ameaga-
dor), bastando que seja exibida . O que ja nao se compreende 6 qual o sentido
do adjectivo oculta . Oculta significa escondida, nao visivel . Ora uma arma
escondida (que at6 podera ser uma auma que o agente traz sempre consigo, com
intuitos de defesa pessoal) ndo pode, enquanto se mantiver como tal (i . 6,
oculta), agravar o constrangimento da vitima da extorsao.

34 d) O n" 3 a), ao remeter para o art . 204°-2 g) (qualificagdo do furto),

estabelece como circunstdncia qualificativo-agravante da extorsao o facto de
esta ser praticada por um membro de bando destinado a pratica reiterada
de crimes contra o patrim6nio, com a colabora~ao de pelo mends o"tro
membro do bando . A Reforma penal de 1995 alterou, pelo menos literalmente,
a descrigao desta circunstdncia agravante, pois a redacgao constante da versdo
originaria do CP de 1982, art . 317°-5, era a seguinte : " . . . cometidos por 2 ou
mais pessoas que actuem como grupo organizado" . Dado que a verificagdo da
circunstdncia, para que remete o n° 3 a), determina a agravagao da pena de
prisao de 1 mes a 5 anos para prisao de 3 a 15 anos, torna-se necessario pre-
cisar os elementos caracteristicos desta circunstdncia . D6vidas nao existem
de clue se exige que o crime de extorsao seja praticado por, pelo menos, dois
membros do bando. Tamb&m o texto legal 6 claro na exigencia de que o

35 2 111116-ice, 7icipa de Canallm

Iixlors"lo (§§'§ 34-37) Art . 223"

bando se destine a pratica habitual (reiterada) de crimes contra o patrimonio .

As dificuldades centram-se no conceito de bando . Ora, bando significa uma
cooperagao duradoura entre varias pessoas . E um conceito menos exigente
clue o de associa(;!ao eriminosa (cf. art. 299°), pois clue, diferentemente desta,
nao pressupoe uma estrutura organizational. Mas tambem nao se basta tom
uma mera associagao conjuntural (ocasional) de pessoas.

ti 35 e) O n° 3 a), ao remeter para o art. 210"-2 a) (qualificagao do roubo),

estabelece como circunstancia qualificativa da extorsao o facto de qualquer
dos agentes produzir perigo para a vida da vitima ou the infligir, pelo
menos por negligencia, ofensa a integridade fisica grave. Ve-se clue o
legislador procurou resolver, na propria descrigao tipica dos crimes de extor-
sao qualificada, eventuais problemas de concurso . Assim, no caso de a vitima
(o extorquido, isto e, o sujeito passivo do crime de extorsao, ou outra pessoa
instrumental izada ao objectivo da extorsao) dos meios coactivos violentos ter
Cotrido perigo de villa ou ter sofrido lesao grave da sua integridade fisica, sera
a pena elevada para prisao de 3 a 15 anos, desde clue, em relagao a tal
perigo ou a tal dano, tenha havido, pelo menos, negligencia do agente ou
agentes . Ao referir-se a lei a negligencia como exigencia minima da agrava-
~ao substantial da pena estatuida para a extorsao simples, nao pode deixar de
se tirar a conclusdo de clue tambem a hipotese de tentativa de homicidio e a
hipotese de ofensas corporais graves dolosas consumadas sao consumidas
pela puni~ao desta extorsao qualificada.

§ ' 36 f) O n° 3 b), ao remeter para o art. 210°-3 (qualificagao do roubo), esta-

belece a pena de prisao de 8 a 16 anos, quando da extorsao resultar a
morte de outra pessoa . Diferente era a correspondente disposigao da versao
originaria do CP de 1982 clue no art. 317°-4 estabelecia: "Se a vitima da
extorsao ou a pessoa clue haja de sofrer o mal ameal{ado se suicidar ou ten-
tar suicidar-se, sendo esta circunstancia previsivel pelo agente, a pena aplicavel
sera ( . . .)". Esta alteragao, operada pela Reforma de 1995, levanta duas ques-
toes clue e necessario resolves : a primeira refere-se a ocorrencia da morte em
consequencia dos meios de coacgao utilizados no crime de extorsao ; a segunda
questao refere-se ao suicidio ou tentativa de suicidio da vitima da extorsao ou
da pessoa vitima dos meios de coagao.

37 Relativamente a ocorrencia da morte, deve considerar-se clue esta,

para sec considerada como circunstancia qualificativo-agravante da extorsao,
tem de ser um resultado adequado das violencias pessoais (contra a vida,

Ameriw 7tupu tie Curvulho 353

23 - Com. ao C&I. Penal - 11

Art. 223" (Sti 37-38) Crises contra o palrim6nio

integridade fisica ou liberdade de movimentos) ou das ameagas de perigo

iminente para :.t vida ou integridade fisica . Esta imputat;ao objectiva do resul-
tado morte tern de atender quer a gravidade objective das ofensas ou das
ameagas quer its caracteristicas especiais da vitima, caracteristicas estas conhe-
cidas ou (lue o agente devia conhecer. A agravagao pressupbe ainda a negli-
gencia do agente em rela~:ao ao resultado morte. Assim, o homicidio negligente
(em consequ6ncia, p. ex ., de uma ameaga de morte ou de mutilagao iminen-
tes) tal comp o homicidio preterintencional (em consequ6ncia das les6es cor-
porais inflingidas a vitima) sao consumidos pela agravagao da pena do crime
de extorsao qualificada pelo resultado morte, aplicando-se somente a pena
de prisao de 8 a 16 anos estabelecida no comentado n° 3 b). No caso de a
morte da vitima ser causada dolosamente, entao ja sao funciona a qualifica-
~ao-agravagao da extorsao prevista no n° 3 b), mas ha um concurso efectivo
dos crimes de homicidio (art . 131°) e de extorsao (art . 223°-1), podendo qual-
(luer um destes ser, eventualmente, qualificado (art. 132° ; art. 223°-3 a)),
sendo claro que sao podera a mesma circunstancia ser duplamente valorada.

38 Relativamente ao suicidio ou tentative de suicidio da vitima (sujeito

passivo) da extorsao ou da vitima dos meios de coacgao, questiona-se, agora
(ap6s a supressao, feita pela Revisao de 1995, da expressa e especifica refe-
r6ncia ao suicidio ou tentative de suicidio), se esta circunstancia continua a fun-
damentar a qualificagao da extorsao e a consequente agravagao modificativa
da pena. Embora, quer a tradOo do nosso direito, quer a legislagao de outros
paises, quer a pr6pria razoabilidade juridico-material e politico-criminal
(a experi6ncia demonstra uma certa associagao entre determinadas chanta-
(Y ens, reiteradas ao longo de um tempo mais ou menos longo, e o suicidio ou
tentative de suicidio de chantageados que se encontram em situag6es parti-
cularmente dificeis, sob os aspectos econ6mico, psiquico, etc.) apontem no sen-
tido de uma resposta afirmativa, a verdade 6 que o principio da legalidade
penal, no seu corolario da tipicidade, levanta s&rids objecgbes a manutengao
do suicidio ou tentative de suicidio como circunstancia qualificativo-agra-
vante da extorsao. Desde logo, em relagao a tentativa de suicidio, parece
inequivoca a impossibilidade da sue qualificagao como circunstancia agra-
vante da extorsao, uma vez que a al . b) do n° 3 do art . 223°, ao remeter para
o n° 3 do art. 210°, passou a exigir a ocorrencia efectiva da morte . Relativa-
mente ao suicidio, tamb6m parece, agora, ser juridico-penalmente impossivel
qualified-lo como circunstancia qualificativa da extorsao. E que a autonomia
e o sentido pr6prio do suicidio como circunstancia qualificativa da extorsao
pressupunha, e pressup6e, um requisito negativo e um requisito positivo : que

35 4 America 7iuha de Carralho

F uorsao (§§ 38-40) Art. 223"

a morte da vitima da extorsao ou do meio de extorsao nao fosse abrangida por

um dolo (eventual que o fosse) homicida do agente extorsionario ; que, em rela-
qao a morte, esta (o suicidio) fosse de prever pelo agente (como dizia o
art . 317°-4 da redacgao originaria do CP de 1982, era necessario que esta
circunstancia fosse previsivel pelo agente), tal como o exigia e exige o art. 18° .
Nao se verificando esta dupla condirgao, deixa o suicidio da vitima de extor-
sao de poder ser configurado como circunstancia qualificativa deste crime, pas-
sando a ser juridico-penalmente irrelevante (em termos de agravagao da res-
ponsabilidade do extorsionario) ou a ter de ser mas e configurado como
homicidio cometido pelo agente de extorsao . Uma coisa e que as violencias
(ou ameagas) pessoais provoquem, adequadamente, a morte da vitima do
roubo ou da extorsao ; outra coisa bem diferente e o que o agente possa pre-
ver que, na sequencia das ameagas que faz, o ameagado possa vir a suicidar-se
e que tal venha efectivamente a acontecer . A primeira situagAo esta prevista
no art . 210°-3 e, por remissao para este, tambem no art . 223°-3 b); neste caso,
a nao haver dolo do agente mas apenas negligencia, verificar-se-a a agrava-
qao quer do roubo quer da extorsao (cf. §§ 37), mas, como e claro, nao se trata
de suicidio mas de homicidio por negligencia . A segunda situagao - suicidio
ou tentativa de suicidio - nao esta prevista no art . 210°-3 e, portanto, tam-
bem nao pode, depois da Reforma de 1995, ser considerada como circunstancia
qualificativo-agravante da extorsao .

ti 39 E claro que se o agente da extorsao previu que, em consequencia das suas amea-
~as (chantagem) graves, havia uma seria probabilidade de a vitima se suicidar e este
resultado (morte por suicidio) ele quis ou, pelo menos, corn tal se conformou, entao ja ao
extorsionario poddea, em casos extremos, ser imputado, sob forma de autoria mediata, o
crime de homicidio (doloso), em concurso efectivo corn o crime de extorsao, mas nao, por-
tanto, em termos de qua lificagao-agrava4ao deste crime .

B. O crime de extorsao de documento

I. Generalidades

40 A disposigao do n° 4, correspondente ao art . 318° da redagao primi-

tive do CP de 1982 e ao art . 223° do CP epos a Revisao de 1995, foi intro-
duzida no direito portugues por sugestao do Autor do Anteprojecto do Codigo,
EDUARDO CORREIA (cf. Actas 1979 148 ss.). Este Professor, na Comissao
Revisora do referido Anteprojecto, justificou a inclusao inovadora desta cri-
minaliza~ao corn a "necessidade de punir quem, abusando da situagao de

'tare-ho 7iapa ale Carralho 35 5

Art . 223" (ti§ 40-41) Crimes contra o patrim6nio

necessidade de outrem, recebe deste um documento que o p6e a merc6 de um

procedimento criminal" (Actas 1979 149). Desconhecida da generalidade dos
C6digos Penais europeus (p. ex., italiano, sumo, alemao, austriaco, franc6s, espa-
nhol), ter-se-a, porventura, inspirado no CP brasileiro, art . 160, cuja motiva-
qao, segundo transcrigao de LFAi_-HENRIQUES / SIMAS SANTos art . 223", foi a
segttinte : "destina-se o novo dispositivo a coibir os torpes e opressivos expe-
dientes a que recorrem, por vezes, os agentes da usura, para garantir-se con-
tra o risco do dinheiro rnutuado. Sao bem conhecidos esses recursos, como,
por exemplo, o de induzir o necessitado cliente a assinar um contrato simu-
lado de dep6sito ou a forjar no titulo de divida a firma de al-um parente
abastado, de modo que, nao resgatada a divida no vencimento, ficara o mutua-
rio sob a pressao da amea~a de apropriagao ind6bita ou falsidade" .

41 Duas quest6es levanta este n° 4 do art . 223": a epigrafe ou designatrao

"extorsao de documento" sera correcta? ; a criminaliza~ao da conduta descrita
sera necessaria? - A primeira pergunta parece dever responder-se negativa-
mente, pots que a extorsao pressupoe coacgao (ameaga ou viol6ncia - cf. § 12)
e a descri~ao tipica da extorsao de documento nao exige qualquer esp6cie de
coacgao . Talvez tenha sido esta a razao que levou o Autor do Anteprojecto a
propor a designa~ao "garantia criminal", apesar de, tamb6m no Anteprojecto
de EDUARDO CORREIA . esta figura criminal vir imediatamente a seguir ao ver-
dadeiro crime de extorsao (Anteprojecto, art . 218° e art . 219°) . Relativamente
a segunda questao sobre a necessidade politico-criminal da tipificagao da con-
duta designada por extorsao de documento, tamb6m as d6vidas sao grander .
E que parece estar subjacente a descrigao tipica a necessidade de evitar que
a situa~ao de necessidade na obten~ao de um cr6dito leve o necessitado a
praticar um crime, fazendo-se recair sobre o credor, que eondiciona a concessao
do cr6dito a uma "garantia" penal, o dever juridico-penal de recusar a aceita~ao
de Lima garantia que, tendo silo obtida de uma forma criminalmente ilicito,
lesa necessariamente determinado bem juridico penalmente tutelado, ao mesmo
tempo que faz incorrer o devedor em eventual responsabilidade penal . Assim,
as d6vidas sobre a necessidade da criminalizagao delta conduta resultam do
facto de parecer que a referida conduta poderia ser, na generalidade dos casos,
qualificada como instigacao ou, pelo menos, cumplicidade do acto criminal-
r_1

ilicito praticado pelo devedor-necessitado . Sendo assim, entao a ratio

deste amigo ja se cumpria atrav6s da responsabilizagao penal do credor (como
instigador ou c6mplice) do acto criminalmente ilicito praticado pelo deve
dor, acto este que coloca nas moos do credor um meio de coacgao penal do
devedor.

356 Am6lt o T iihu do Cm vollw

I'.xto[sao (§§ 42-43) Art. 223"

42 As consideragoes ate aqui desenvolvidas - a inexistencia de disposi-

~ao semelhante na generalidade dos Codigos Penais europeus; dtividas sobre a
necessidade politico-criminal da criminalizagao autonoma delta conduta -, jun-
tamente com a circunstancia de nao ter havido nenhuma condenagao por este
crime de "extorsao de documento", terao levado a que, na Comissao de Revi-
sao do CP de 1982, se tivesse colocado a pergunta sobre a eliminagao deste
tipo legal de crime. A manuten4ao for, porem, decidida, sem que tivessem sido
aduzidas consideragoes que abonassem a manutengao de um tal tipo de crime
(Actas 1993 343) .

43 As dificuldades de descobrir uma ratio politico-criminal para este tipo

de "extorsao" de documento agravaram-se com a fusao sistematiea deste tipo
coin o verdadeiro crime de extorsao, operada pela Revisao de 1998 (cf., supra
§§' 2, a critica da tecnica legislative utilizada pelo legislador de 1998). E que
se, antes da absorgao sistematiea do art . 223°, que tratava autonomamente a
extorsao de documento frente ao verdadeiro crime de extorsao, que constava
do art . 222", era dificil encontrar um campo de aplicagao proprio deste tipo de
extorsao de documento, agora, ao converter-se, pelo menos sob o ponto de vista
sistematieo-formal, este crime num crime de extorsao, posto que privilegiado,
parece legitima a "tentagao" de uma interpretagao da disposi~ao do no 4 no sen-
tido de que a expressao de "extorsao de documento" tambem exige que a
conduta do agente seja caracterizada pela violencia ou se traduza numa ameatga
com mal importante, pois que estes elementos modais violencia ou chantagem
sao como que conaturais ao concerto de extorsao enquanto coacgao qualificada,
e, assim, e que tais elementos aparecem, no no 1 deste art . 223°, que preve o
crime fundamental de extorsao, expressamente referidos .
Uma tal intetpretagao nao pode acolher-se, sendo este um dos nao poucos
casos em que a presungao de que o legislador Babe exprimir-se correctamente
e Babe utilizar as designagoes adequadas tis condutas que descreve deve ser ili
dida. Com efeito, a situagao, que o legislador incorrectamente designou como
extorsao de documento e que, posteriormente, incorrectamente incorporou no
amigo dedicado ao verdadeiro crime de extorsao, nao pressupoe o exercicio de
gualquer coacgao do agente sobre a vitima, mas consiste num mero abuser,
aproveitar-se da situagao da necessidade do devedor. Deste modo, o dito crime
de extorsao de documento nao e um crime contra a liberdade, mas sim um
crime em que o agente se aproveita da situagdo de necessidade da obtengao
de credito, ou de novo credito, em que uma pessoa se encontra. Digamos
que, de certa forma, este crime. radica na reduzida liberdade negocial da pes-
soa carecida de credito, consisfndo a gravidade da conduta do credor (actual

~t)Oico %mho de Carralko 35 7

 Art. 223" (§§ 43-44) Crimes contra o patrimmnio

ou futuro) na "sujeigao" do devedor a concessao Aquele de um meio de coac-

tjao penal a ser exercida, no caso de nao pagamento da divida . O que nor con-
duz a considerar que o interesse protegido 6 a normalidade das relagoes
entre credor e devedor, normalidade esta que, sendo de interesse p6blico
salvaguardar (eis, porventura, a razao que levou o legislador a nao condicio-
nar o procedimento criminal a apresentagao de queixa, apesar de a pena esta-
tuida ser relativamente pequena: prisao ate dois anon ou multa at6 240 dial),
e afectada quando o credor pretende "criar" em seu favor meios coercivos
do pagamento de dividas, nao aceites pela ordem juridica nas relag6es juri-
dico-civic entre os cidadaos, como e o caso dos meios coactivos penais .

11. O bem,juridico

44 Apesar de inserido no artigo do crime de extorsao (art . 223°) e pouco

antes do crime de usura (art. 226)), a ratio deste tipo legal nao e a protecgao
do patrim6nio do necessitado, mar rim, como jd referi, a normalidade das
rela~6es entre credor e devedor, punindo a aceitagao por parte do credor de
Lima garantia que sabe ter sido obtida pelo devedor de forma criminalmente
ilicita ou que sabe poder vir a dar causa a um procedimento criminal contra
o devedor. Ao tornar punivel o credor que recebe Lima garantia de divida que
sabe que foi obtida atrav6s da prdtica de um crime, o tipo legal visa proteger
os bens juridico-penais em geral, fazendo recair sobre o credor o dever
indirecto (i . 6, de nao aceitar Lima tal garantia) de dissuadir o devedor da
prdtica de actor criminosos a que a sua situagao de necessidade econ6mica o
poderia induzir. E, ao tornar punivel o credor que abusa da situagao de neces-
sidade do devedor, aceitando um documento que pode funcionar como coac-
~ao penal do devedor ao cumprimento da divida, o legislador esta a impedir
a utilizatgao do sistema punitivo-penal como meio de forgar o cumprimento de
obrigag6es civic .
O caso que era considerado como subsumivel a esta segunda situa~ao
tipica (e ao qua] era atribuida a eficdcia causal deste tipo de crime "extorsao
de documento") era o da emissao de cheque sem provisao . Ora, se efectiva
mente tiver sido este o campo de aplicagao deste tipo legal, entao, a partir da
entrada em vigor do D1., 316/97, este tipo legal deixou de ter aplicabilidade,
Lima vez que foram descriminalizados os cheques por-datados, que funciona-
vam como garantia penal do pagamento de dividas (cf. TAIPA DE CARVALHO,
Crime de emissdo de cheque sem provisao 1998) .
Parece, pois, que, apesar de incluido no titulo dos "crimes contra o patri-
m6nio", e apesar de designado de extorsao, este crime da extorsao de

35 8 Aiuerico Tailxw de Carralho

Fxtorsao ($§ 44-48) Art. 223"

documento nao 6, em rigor, nem um crime contra o patrim6nio (pois que o tipo
legal nao exige qualquer prejuizo do patrim6nio do sujeito passivo, o deve-
dor), nein um crime contra a liberdade de decisao e de acgao do devedor,
mas sim e apenas um crime contra a normalidade das relag6es entre credor e
devedor. Um crime cuja essencia estard em o credor aceitar do devedor
documentos que podem vir a funcionar como meios de coacgao penal do
devedor.

III. O tipo objectivo de ilicito

45 Sao tres os elementos tipicos : obtengao pelo credor de documento que

possa dar causa a procedimento criminal contra o devedor ou terceiro (que se
tenha disposto a produzir o documento de forma criminalmente ilicita em
favor do devedor necessdado do cr6dito, ou que se tenha disposto a entregar
um documento que pode, no futuro, vir a fundamentar um procedimento cri-
minal) ; que a obtengao ou aceitagao do documento tenha o rim de garantia
de divida; que o devedor se encontre em necessidade econ6mica, necessidade
cuja satisfagao o credor condiciona a entrega da referida garantia .

46 A expressao "situa~ao de necessidade econ6mica" nao pressupoe

que estejam em causa necessidades basicas de subsistencia ou de assistencia
m6dica ; podem estar em causa, p. ex ., necessidades comerciais .

47 A expressao "abusando da situagao de necessidade" constitui um elemento sub-

jectivo do pr6prio tipo legal em sentido estrito. Assim, o desconhecimento do credor de
que a garantia, que o devedor the confere, foi obtida ou produzida de modo objectivo-cri-
minalmente ilicito exclui nao apenas a ilicitude, mas a pr6pria tipicidade da conduta.
Quanto ao sentido ou exigencia conceitual dente abuso da situa4ao de necessidade, ver o
seguinte § 48 .

IV. O tipo subjectivo de ilicito

48 Este tipo legal exige dolo . Mas nao basta o dolo eventual, pois
exige-se que o agente (o credor) saiba que a garantia, que the 6 dada, foi
obtida por forma criminalmente ilicita, nao bastando que ele represente a
eventualidade da sua origem criminosa e que corn esta eventualidade se con-
forme. Portanto, se o credor apenas tern duvidas quanto a licitude criminal da
garantia, ele nao comete o crime de extorsao de documento. O dolo, neste tipo
de crime, pressupoe o conllecimento (no momento da aceitagao da garantia)

AmC"rico Tiupa de Carvalho 3 59

 Art. 223" (§1 48-51) Crimes contra o palrimunio

da situagao de necessidade de obter o credito (ou de renovar o credito) e o

conhecimento de que o devedor obteve a garantia por meios criminalmente ili-
citos.

49 Relativamente a segunda dimensao ou objecto do dolo (cf. § 48) e de

referir que "documento clue possa dar causa a procedimento criminal" z igual
a documento cujo processo de obten~ao ou produgao pelo devedor ou por
terceiro, a fim de o entregar ao credor como garantia, configura um tipo legal
de crime ja praticado pelo devedor (ou por terceiro) no momento em que
este o entrega ao credor. Assim, do ambito deste tipo de crime se excluem aque-
les documentos cuja obten~ao em si mesma nao e criminalmente ilicita,
embora possam vir a originar, num futuro mais ou menos proximo da suit
entrega ao credor, responsabilidade penal do devedor, no caso de este nao
vir a cumprir certas concligoes .

V. As causas de exclusao da culpa

§ 50 Nao foram referidas eventuais causas de justificagao pela razao de clue

nao parece verosimil a existencia de uma qualquer circunstancia just ificativa
do tipo legal previsto neste n° 4 do art. 223". Possibilidade de justificagao,
nomeadamente atraves do direito de necessidade, podera verificar-se mas e em
rela4do ao tipo legal de crime praticado pelo necessitado, para obter a garan-
tia a clue o credor condiciona a concessao do credito . Relativamente a des-
culpa~ao do agente da extorsao de documento, parece-me que tambem nao e
verosimil qualquer causa de exclusao da culpa, excepto, porventura, a falta de
consciencia da ilicitude nao censuravel (art. 17°-1) . E que: nao pressupondo
este tipo de crime qualquer coac~ao exercida pelo credor (cf. §§ 43 e 44), nao
pressupondo uma instiga~ao ou Ccnnplicidade do agente-credor nit pratica do
crime cometido pelo devedor para conseguir a garantia, nao visando o credor
um enriquecimento ilegitimo, e nao existindo o dever geral de impedir a pra-
tica de crimes (cf. art . 200° § 4), podera, em eertos casos, considerar-se como
nao censuravel a falta de consciencia da ilicitude do agente .

VI . As formas especiais do crime

1. Comparticipa~ao

§ 51 Rio possiveis as diferentes inodalidades de comparticipayao, nomea-

damente a coautoria .

36 0 Amhico 7hiiut de Carralho

l'.xiors3o (§§'§ 52-53) Art. 223"

2. Concurso

52 Sendo o been juridico tutelado por este tipo legal apenas o interesse
supra-individual da normalidade das relag6es entre credor e devedor, entao entre
este crime e o crime de coacgao, que protege o bem juridico individual liber-
dade da acgao, parece existir um concurso efectivo . E se a coacgao exercida
pelo credor, em ordem a obtengao de uma garantia penal (um meio de coac-
qao penal a ser, eventualmente, utilizado no futuro), tiver por objecto a pra-
tica pelo devedor de um facto criminalmente ilicito, entao parece ser de afir-
mar um concurso efectivo dos crimes de coacgao, extorsao de documento e
do crime praticado pelo devedor (p. ex., falsificagao de documento), como meio
de obtengao do documento a entregar ao credor como garantia da divida,
imputando ao credor este crime, a titulo de instigagao.

53 Ha concurso efectivo entre o crime de extorsao de documento

(art. 223°-4) e o crime de usura (art . 226°); pois que sao aut6nomos tanto os
bens juridicos (cf. supra §§ 2, 43 e 44 e art. 226° § 6) como as constituig6es
dos respectivos tipos legais (cf. supra § 45 ss . e art. 226° § 7 ss.) .

Americo Taipa de Carvalho

'Imerkn 7hiha de Carralho 36 1

Art. 224" (§ti I_2) Crimes contra o parin16nio

Artigo 224"

(ln/idelidade)

1. Quem, tendo-the sido confiado, por lei ou por acto juridico, o

encargo de dispor de interesses patrimoniais alheios ou de os administrar
ou fiscalizar, causar a esses interesses, intencionalmente e com grave vio
la~ao dos deveres que the incumbem, prejuizo patrimonial importante e
punido com pena de prisao ate 3 anos on com pena de multa .
2. A tentativa e punivel.
3. O procedimento criminal depende de queixa.
4. E correspondentemente aplicavel o disposto no artigo 206 ° e na
alinea a) do artigo 207°'.

1. Generalidades

1 O crime de infidelidade foi introduzido, no nosso direito, pelo CP de

1982 (art. 319°) . O Autor do Anteprojecto deste C6digo, EDUARDO CORREIA,
salientou, na respectiva Comissao Revisora (Actas 1979 163 ss.), tres aspec-
tos que, ainda hoje, sao relevantes para a interpretacao do actual art . 224°, para
a determinacao da sua especificidade e, consequentemente, para a delimitacao
deste crime face a outros crimes contra o patrim6nio afros, nomeadamente o
crime de abuso tie coi#ian4 -a .

2 Em priineiro lugar, a consagracao desta figura criminosa visou preencher

urea lacuna do direito penal portugues : punir aqueles que, tendo-Ilhes sido
confiado o encargo de administrar (dispor, administrar em sentido restrito,
ou fiscalizar) interesses patrimoniais alheios, consciente e dolosarnente, cau-
sern graves prejuizos a estes interesses . A lacuna, que a disposicao sobre a infi-
delidade visou suprir, resultava, portanto, de dois factores. Por um lado, reco-
nhecia-se, e reconhece-se a dignidade penal de tais comportamentos dolosos
e gravemente lesivos do patrim6nio alheio, e a necessidade penal (pois enten-
dia-se e continua a enterider-se (Iue o mero recurso as sancoes civic, ou seja
it obriga0to de indemnizar os dano.s patrimoniais causados, nao constituiria sufi-
ciente prevencao de tais condutas, alem de que o lesante podera nao ter a
capacidade patrimonial para indemnizar os prejuizos causados) . Por out-0
lado, constatava-se a impossibilidade juridico-penal (por forca da exigencia de
tipicidade decorrente do principio da legalidade) de subsumir estas condutas
part icularmente danosas aos tradicionais crimes de abuso de confianca ou de
burla: estes, para al6m das diferencas quanto a outros elementos (p. ex., rela-

36 2 Ame6co 7hipa pie Cmialho

 Inlidelidaide (§§ 2-4) Art. 224"

tivamente ao abuso de confianga, diferenga quanto ao objecto da conduta, e,

relativamente A burla, diferenga quanto a exig6ncia de artificio fraudulento),
pressup6em e exigem a intenFao de apropriagao (portanto, de enriquecimento)
ou de enriquecimento, deixando fora da sua 6rbita tipica todos os actos de
administradoo que, apesar de dolosa e gravemente lesivos dos interesses patri-
moniais alheios, nao fossem praticados com intengao de enriquecimento, pr6-
prio ou alheio (na formulagao latina, deixando de fora os praticados com ani-
mus nocendi, mas sem animus lucrandi).

§ ' 3 A segunda ideia, salientada pelo Autor do Anteprojecto do C6digo Penal

de 1982 (Actas 1979 164), foi a de que o crime de infidelidade (administra-
tive, i . e, na (yestao de interesses patrimoniais alheios) pressup6e uma rela-
qao de conrianq.a. De facto, tanto a g6nese hist6rica desta figura criminal
nos paises onde ela ja tem uma longa tradigao (como 6 o caso da Alemanha
- cf. HOBNER, LK § 266 379 ss .), como a pr6pria descrigAo tipica apelam A
pr6-exist6ncia de um dever de fidelidade do administrador na gestao de inte-
resses patrimoniais alheios. S6 assim ganha correcgao a designagao deste
crime pelo vocabulo infidelidade . E certo que a pressuposta rela~ao de con-
fianga (e consequente dever de fidelidade) nao tem de ser espontaneamente
gerada entre o agente e o sujeito passivo, pois basta e exige-se (condigao
necessaria e suficiente) que a lei ou um acto juridico imponha o dever de
administrar, adequadamente, os interesses patrimoniais de outra pessoa . Trata-se,
pois, de uma obrigagao de fidelidade na administradoo que, embora possa
estar associada a uma relagao de confianga ou de lealdade (nomeadamente, no
caso de tal dever de administrar resultar de neg6cio juridico), desta se des-
prende, relevando apenas a exigencia legal (directa ou indirectamente, no
caso de acto juridico) de nao prejudicar dolosamente os interesses do res-
pectivo titular juridico . Assim, pode cometer o crime de infidelidade do
art. 224° aquele que, tendo, espontanea e unilateralmente, assumido a "gestao
de neg6cios" de algu6m que se encontra ausente (CC, art. 464° ss .), vem,
depois de ter iniciado a gestao se-undo a vontade presumivel do "dono do
neg6cio", a causar, dolosarriente, importantes prejuizo a este .

§ 4 O terceiro aspecto a salientar 6 que, na linha do preconizado por

EDUARDO CORREIA (Actas /'979 163), a t6enica utilizada na descrigao deste
crime de infidelidade (descrigao que se mant6m praticamente intocada
- salvo a estatuigao penal -- desde o Anteprojecto at6 A Revisao de 1998)
afastou-se. de uma tipifica~ao taxativa das situag6es a qualificar como infide-
lidade, mas procurou, na formulagao do tipo, evitar um alargamento exces-

.Anu"ritn Mipa de Car alhn 363

Art. 224" (§§ 4-(i) ('rimes contra o patrindnio

sivo a situa~bes de administradoo clue, embora minosas, todavia nao mei-eciam

ser criminalmente pttniveis . E, de facto, como veremos, foram e sao muito exi-
gentes ou apertados os elementos do tipo de crime de infidelidade . Mais exi-
gentes clue, p . ex., o CP alernao § 266 I e CP sumo art . 159°, clue nao exigem
clue o prejuizo seja importante ou elevado (considerando o CP alemao §§ 266 11,
se-Undo a doutrina e a jurisprudencia, a elevagao do prejuizo como circuns-
tancia clualificativa, determinante da agrava~ao da pena pare prisao de I
a 10 anos) . E tao restritivo clue ICVOU a exigeneia de clue os prejuizos eleva-
dos resultem, cumulativarnente, do um dolo intentional e de grave viola-
~ao dos deveres assumidos . Ora esta duple exigbncia cumulative ou e vista
como mere redundancia (se o administrador intencionalmente pratica ou omite
actos clue se traduzem em graves prejuizos, necessariamente clue violou gra-
vemente os deveres de boa gestao) ou, se o nao e, entao e uma exigencia
excessive (pois nao seria suficiente clue o administrador causasse dolosamente
- embora se excluisse o dolo eventual - prejuizos importantes nos interesses
patrimoniais do respective titular'?) . E esta preocupatjao em manter a puni~ao
por infidelidade dentro de apertados limites foi, nas poucas decis6es judiciais
existentes sobre este crime, levada ao extreme de se exigir um dolo especi-
fico (cf. Ac . do STJ de 26-t5-9 I , BMJ 408° 257) .

11. O bem juridico

5 Bem juridico tutelado polo art . 224° e o patrim6nio. Embora, como

vimos (supra § 3), em muitos cases, esteja na base do mandato ou encargo (de
administrar os interesses patrimoniais alheios) uma relagao de confian~a iic-
tica, o clue releva e clue haja um dever legal ou negocial imposto ao setvi~o
de uma administradoo, de boa fe, dos interesses alheios, sendo irrelevante
clue este clever seja voluntariamente assumido ou legalmente imposto . Assim,
nao pocle considerai-se clue a criminalizagao da infidelidade administrative
tern por objectivo tambcm a protec~ao do bem juridico fidelidade Ou Ieal-
dade pessoal .

111. O tipo objectivo de ilicito

§ 6 Agente do crime de infidelidade s6 pode ser aquela pessoa a qual foi con-
cedida a autorizagao ou imposto o clever de administrar interesses patrimo-
niais alheios . A infidelidade e, portanto, um crime especifico pr6prio (assim
e pela mesma razao, p. ex ., 1.1EBSCHER, WK § 153 6; HOBNER, 1K § 266 105).
Na sec~ao dedicada A comparticipa~ao (VII 2), verernos clue este e tun dos cri-

36 4 Americo 77upu ale Cnrrolho

lilt ideIidade (§§'§ 6-8) Art. 224"

mes em que deve ser negada a comunicabiliclade da qualidade ou relagao

especial fundamentadora da ifcitude penal, uma vez que tal incomunicabili-
dcrde corresponde ao sentido rigorosamente restritivo do art . 224° (cf. supra
4), devendo, assim, aplicar-se a ressalva prevista na segunda parte do
art . 28"- I .

§§' 7 As fontes ou fundamentos do encargo (dever, fungao) de administrar

os interesses patrimoniais alheios tern de ser formalmente juridical : lei ou
acto juridico. Exemplos de encarpos de administragao patrimonial derivados
da lei sao os clue recaem, por for~a (to direito da familia, sobre os pail, tuto-
res ou curadores, relativamente ao patrim6nio dos filhos menores ou inim-
putaveis (interditos ou inabilitados) . Exemplos de encargos derivados de acto
,juridico (que tanto pode ser unilateral como contratual) sao multiplos e diver-
sos, Canto na esfera juridico-civil como na juridico-economica : procuragdo
para administragao patrimonial ; procuragao forense em ordem a defesa, em
juizo, de interesses patrimoniais (to representado ; indicagao de testamenteiro ;
mandato judicial de administra~ao patrimonial ; nomeagao ou eleigao do(s)
`;erentes(s) de uma pessoa juridica (colectiva), seja esta uma socieclade empre-
sarial, Lima fundagao ou uma associagao .

§§' 8 O clever ou encargo assumido por acto juridico nao esta negativamente
condicionado pela eventual ~e posterior (a pratica dos actor patrimonialmente
ruinosos) invalida~ao (declara~,ao de nulidacle ou anulargao) do acto juridico .
Assim, aquele que, tendo-Ihe sido confiado o encargo, pratica actor patrimo-
nialmente prejudiciais, nao ve a sua responsabilidade penal excluida pelo facto
de, posteriormente a tais actos, vir a ser considerado invalido o acto juridico de
que resultou o encargo . Em principio, s6 a partir do momento da declaragao da
invalidade do acto juridico (p. ex ., a partir da anulagao da deliberagao tomada
pela assernbleia dos accionistas ou socios de nomeagao de determinada pessoa
para gerente da empresa) e que cessain os poderes e consequentes deveres de
administragao patrimonial . O clever de fidelidade, juridicamente assumido,
iipoe-se ate ao momento em clue formalmente tenha sido anulado o acto que
o gerou. Assim, o gerente de Lima empresa que, convicto da anulabilidade da
deliberagao social que o nomeou (devida, p. ex ., a falta do "quorum" estatuta-
riamente exigido), deixa, dolosarnente, prescrever uma avultada divida a empresa,
nao deixa de ter cometido o crime de infidelidade pela circunstancia de, efec-
tivamente, a deliberagao da sua eleigao vir a ser anulada . Devendo ser assim,
em principio, pode haver excepg6es, nomeadamente nor casos em que a assun-
4ao do encargo de administragao patrimonial foi determinada por coacgao . E que,

AmCriw fii1w ale Carrailio 365

Art. 224" (§§ 8-I I ) Crimes contra o patrim6nio

numa tal hip6tese, falta, desde a origem, aquela minima relagao de confian~a,
nao podendo falar-se em "violagao dos deveres que the incumbem" .

§ 9 O conceito de administra~ao, pressuposto pela infidelidade adminis-

trative, e tomado em senticlo amplo, abrangendo os actos de alienagao ou
oneragao, os actos de administradoo ou gestao ordindria ou corrente, e os
actos de fiscalizagao das pessoas cujo trabalho se exerce numa relai;ao de
subordinagao ao titular do encargo da fiscalizagao : encargo de dispor de inte-
resses patrimoniais alheios ou de os administrar ou .fiscalizar. O crime de infi-
delidade parece exigir que o administrador (o que recebe o encargo) goze de
autonomia (no ambito dos poderes que the foram conferidos) relativamente
ao titular dos interesses (TRE?CHSEL art . 159"-5, considera que a autonomia e
o criterio decisivo do crime de infidelidade, pois que e precisamente a falta
de controle e de supervisao o que justifica a tutela penal). Assim, p. ex ., nao
pode cometer o crime de infidelidade o contabilista de uma empresa, uma
vez que ele (desde que) nao goze (nao goze) de autonomia no ambito daquele
sector da actividade empresarial .

10 Previstas pelo art . 224° sao as condutas que causem prejuizo patrimo-
nial importante . A conduta tanto pode consistir numa agao comp numa omis-
sao. Assim, tanto pode ser subsumivel ao tipo legal de crime de infidelidade
a acgao de alienagao de um bem por um prego muito inferior ao de mercado
como a omissao de uma ac:q ao judicial de cobranga de uma divida importante,
deixando prescrever o respectivo direito de credito. E certo que, na pratica, pode
ser mail dificil a prova do dolo do prejuizo, no caso de omissao, Mas este e
um problema de prova, que nao contende coin a possibilidade (frequentemente
tornada realidade) de o crime de infidelidade poder ser cometido por omissao.

11 A descrigao tipica exige que a conduta adoptada pelo administrador

cause prejuizo patrimonial importante ao titular dos interesses patrimoniais, isto
e, ao sujeito passivo . Trata-se, portanto, de um crime de resultado . O pre-
juizo patrimonial pode consistir na diminuigao do activo patrimonial ou no
aumento do passivo patrimonial, bem como no nao aumento do activo ou na
nao diminuigao do passivo patrimonial . Por interesses patrimoniais deve enten-
der-se, nao apenas as coisas m6veis ou im6veis e os direitos de credito, bein
como a sue adequada gestao, mas tambem as expectativas juridicamente fun-
dadas e todas as comporientes ou dimens6es que, sobretudo no caso das
empresas, fazern parte do seu patrim6mo, como a imagem, a clientele, etc .
Assim, o gerente de uma empresa que, dolosamente, degrade a imagem da res-

36 6 America 7idha de Carralho

InIideIidade (§§ II-13) Art . 224"

pectiva empresa, comete o crime de infidelidade administrativa . Dilemdtico sera

o caso do adinitzistrador que pague uma divida ja prescrita: poderd uma tal
conduta (clue cumpre uma obrigagao natural) ser qualificada como acto de
(lestao prejudicial? Partindo do pressuposto de clue os outros elementos tipi-
cos se verificam, nomeadamente a inten~do de prejudicar e a gravidade da des-
vantagem patrimonial, parece clue e de qualificar como crime de infidelidade
tal acgao. E clue constituindo clever do administrador o gerir, em ten-nos econ6-
micos (e repare-se clue, sobretudo no estrangeiro, o crime de infidelidade sur-
('iu e tern o seu mail frequente campo de aplicagao na actividade econ6mica,
como e o caso da Alemanha, Austria, Suiga), os interesses patrimoniais, deve
o administrador remeter uma tal decisdo para o tiular destes interesses .

12 O art . 224° exige que o prejuizo patrimonial seja importante . Esta

exigencia estd na linha da preocupa~.ao do legislador portugues em, diferen-
temente do clue se passa com os c6digos de vdrios paises europeus, restringir
o ambito da punibilidade por infidelidade administrativa (cf. supra § 4). Mas
clual o criterio para definir a importuncia, ou nao, de tal prejuizo? O CP aus-
triaco, § 153 (2), estabelece u.m criterio exclusivamente objectivo-quantitativo
(criterio este a utilizar s6 para o crime de infidelidade agravada, pois a cri-
minaliza~ao-punibiliclade da infidelidade "simples" nao depende da gravidade
do prejuizo causado), o clue jd nao acontece no CP alemao § 266 11, clue uti-
lize o conceito indeterminado "prejuizo importante" como circunstancia agra-
vante da pena do crime de infidelidade . No caso portugues, clever-se-d recor-
rer a um duplo criterio : objectivo e subjectivo, isto e, deve atender-se a
gravidade do prejuizo em termos absolutos, mas tambem a situatgao econ6mica
em clue a vitima ficou colocada. Se a vitima fica em situayao econ6mica difi-
cil (e disto o agente tem consciencia no momento em clue pratica o facto), o
prejuizo deve ser considerado "importante", mesmo clue em termos absolutos
ou quantitativos, nao seja elevado (analogia com o disposto nos arts. 204°-1 i)
e 218°-2 c)) ; mesmo clue a vitima nao fique em situagao econ6mica dificil, o
prejuizo deve considerar-se "importante", sempre clue (especialmente sendo a
vitima Lima pessoa singular) o valor seja considerado elevado, isto e, seja
superior a 50 unidades de conta (recurso ao art . 202° a), dada a analogia com
os arts . 204('-1 a) e 218"- 1).

IV. O tipo subjectivo de ilicito

§ 13 Eli se viu (supra §§ 4 e 12) clue o legislador de 1982 (no seguimento

do Anteprojecto) teve uma excessive preocupagao (talvez devido ao facto de

A/)16-icy' 7hilra (tcc Carvalhu 36 7

Art. 224" (§§ 13-14) Crimes contra o patrimtinio

se tratar de uma neocriminalizagao, e de se ter pensado que alguns codigos

penais estrangeiros , nomeadamente o sumo, alargavam muito o ambito do
crime de infidelidade) em restringir o dominio da puni~ao por infidelidade
administrative . Esta preocupa~ao projectou-se tambem na componente sub-
jective do ilicito . E so este excesso de preocupagao torna compreensivel (mar
nao justificado) que o art . 224° fale em intencionalidade e grave viola~ao dos
deveres que incumbem ao agente . Esta cumulative exigencia nao parece ter
sentido e ate parece ser contraditoria, pois que se a palavra intencionalidade
significa, pelo menos, dolo, ja a grave violagao dos deveres que the incum-
bem parece significar negligencia grave. E que a eficacia prejudicial, para o
titular dos interesses, dos actos praticados (ou omitidos) pelo administrador pres-
supoe clue tais actor se situem dentro dos poderes que resultam da respective
fonte (a lei ou o acto juridico) . Os actor para os quais o administrador nao
tinha, digamos, competencia abstracta, nao poderao reflectir-se no patrimonio
do respective titular. Pretende isto dizer que todo e qualquer prejuizo causado,
intencionalmente, nos interesses patrimoniais do representado implica, neces-
sariamente, uma grave viola~ao dos deveres que incumbem ao administra-
dor. Logo, parece inutilmente redundante e, de certa forma, contraditoria a refe-
rencia a grave violagao dos deveres come exigencia subjective a acrescer a
intengao do agente de causar o prejuizo .

14 O crime de infidelidade exige o dolo directo on necessario,

exclrlindo-se, portanto, a imputagao subjective quando o agente actuou apenas
com Bolo eventual . Se. p. ex., A, abusando dos poderes que, per lei ou por acto
juridico, the foram conferidos, nao propoe uma acgao de cobranga de uma
importante divida que. B tem pare com C, e irrelevante que a omissao do A
tenha tido a intengao de favorecer B (porque e seu amigo ou porque a cobranga
da divide o deixaria em ma situagdo economica, enquanto que, apesar do seu
elevado montante, pouco significado teria para C, dada a sue enorme for-
tune) ou a de prejudiear C ; necessario e suficiente e apenas que o administrador
A tenha a consciencia, saiba que a sue conduta tern por consequencia neces-
saria a causa~ao de um prejuizo patrimonial importante para a pessoa cujos
interesses patrimoniais tem o dever de zelar. Assim, o termo inten~ao (fre-
quentemente utilizado pelo Codigo Penal) deve tomar-se no sentido da cons-
ciencia on conhecimento da inevitabilidade do resultado e, portanto, desern-
penha a fun~ao prAtica de exclusao da suficiencia do dolo eventual, ou se,la,
exclusao da imputaq to subjective, cluando o agente apenas representa come pos-
sivel a causa~ao de deterrminado resultado tipico (no case do crime de infe-
dilidade, o prejuizo patrimonial importante para o titular dos interesses que o

368 Ameriro %hiln, de Cm'izillW

IntideIidade (§§ 14-17) Art. 224"

agente tem o dever de administrar) . Muitas vezes, doutrina e jurisprudencia

dizem que a lei, quando utiliza as palavras "intencionalmente" ou "com a
intengao de", exige o dolo especifr`co, designaq.ao esta que parece continuar a
ser utilizada acriticamente e por inera forga da tradigdo. Com efeito, o exacto
conteudo (se e que o tem) desta expressdo ndo 6 explicado, ou, quando pre-
tendem faze-lo, acabam por dar uma nogao que se reconduz, em 61tima and-
lise, ao conceito de motivagdo . Ora as motivagbes sdo irrelevantes para a
decisdo da imputa4ao subjectiva, caso contrario assistir-se-ia a exclusao da puni-
bilidade em muitas situag6es em que tal exclusao seria, politico-criminal-
mente, insuportdvel, comp, no caso do crime de infidelidade, o exemplo apre-
sentado o manifesta . A motivayao, objectivo imediato ou dolo especifico,
podera ter alguma utilizagao (no campo do direito penal, que ndo se con-
funde com a moral) mas 6 na medida concreta da pena, que ja nao em mat6-
ria de imputagdo subjectiva dolosa .

§§' 15 Exige, portanto, o crime de infidelidade o dolo necessario, contraria-

mente aos c6digos alemdo, sumo, etc ., para os quais 6 suficiente o dolo even-
tual . Da exigencia do dolo necessario resulta que o agente tem de, no momento
em que pratica a conduta, ter, consciencia, saber que ela 6 adequada a produzir
o resultado e que este (o prejuizo patrimonial importante) se produzira de
certeza . Donde que nao haves o crime de infidelidade, quando o agente pra-
tica uma acgao que cont6m riscos (podera trazer prejuizos, mas tamb6m ha
algumas hip6teses de ser proveitosa), conformando-se em sujeitar o patrim6-
nio alheio a concretizagao desses riscos .

V. As causas de justificagiio

16 Exigindo o tipo de crime de infidelidade, no nosso direito, o dolo da

inevitabilidade do prejuizo (cf. § 13 ss.), nunca 6 pensavel a justificagao com
base no consentimento presumido . Diferentemente ja seria se bastasse o
dolo eventual (como 6 o caso, p. ex., do CP sumo - cf. supra § 15), pois, nesta
hip6tese, jd era vidvel o recurso ao consentimento presumido, quando o admi-
nistrador pratica o acto que cont6m riscos para o patrim6nio, mas o faz por-
que presume que, se fosse possivel consultar o "dono do neg6cio", este con-
sentiria, apesar de saber que erarn poucas as hip6teses de sucesso (vantagem
patrimonial), e muitas as hip6teses de insucesso (prejuizo) .

§§' 17 Possiveis sao as figuras do conflito de deveres e do direito de neces-

sidade . A primeira pode justificar a omissdo de uma acgao, que corresponde

4m~ri(o My, l de Cal ralho 369

24 " . Com . a o ('od . PCnal - 11

Art. 224" (`§ 17-19) ('rimes conu;i o patrimonio

a um lever do administrador e que traria importantes vantagens ou evitaria

importantes prejuizos patrimoniais, quando a pratica de uma tal acgao e incom-
pativel com a pratica de Lima outra acgao clue tram vantagens ou evitara pre-
juizos iguais ou superiores . O direito de necessidade podera ocorrer quando,
p . ex., o gerente de Lima empresa, para evitar o encerramento desta e o con-
sequente desemprego dos respectivos trabalhadores, contrai um emprestimo em
condigoes muito desvantajosas ou aliena um imovel da empresa por um pre~o
muito inferior ao do Mercado, sendo certo que qualquer um destes actor con-
traria as orientaq.oes e os interesscs patrimoniais do dono da empresa .

V1 . As causas de exclusao da culpa

§ 18 A partida, sendo muito raras as hipoteses de conflito de deveres des-

culpante ou de estado de necessidade desculpante . Todavia, poderdo verifi-
car-se, duando as situagoes de conflito de interesses (conflito de deveres ou
estado de necessidade), embora ndo sejam suficientes para a justificagao, sejam,
porem, suficientes para excluiirem o juizo de culpa juridico-penal . Assim, no
exemplo apresentado no §§' 17, dificilmente o tribunal - a nao concluir pela
justificayao -- poderia afirmar a culpa do administrador . Relativamente i'c falta
de consciencia da ilicitude mto censurdvel, esta nao parece possivel, na medida
em que o tipo de ilicito exi .g e o dolo necessdrio . Ora nao parece que se possa
considerar ndo censurcivel um hipotetico convencimento de que nao e ilicita a
pratica de ttm acto que o agente sabe que, alem de violar um dever que recai
sobre ele, viii causal- um prejuizo patrimonial importante.

VII . As formas especiais do crime

1. Tentativa

19 Segundo o regime geral (art. 23°-1), a tentativa, apesar de perfeita-

mente possivel (pois trata-se de um crime de resultado), ndo seria punivel .
Porem. apesar de um pouco em contradigao com a preocupagdo do legislador
em restringir a punibilidade da infidelidade administrativa (cf. supra §§ 4,
12 e 13), o n° 2 do art . 224° estabelece a punibilidade da tentativa . Esta existe
quando, praticada (ou iniciada a execugao da) a conduta adequada a produzir
o resultado, isto e, o efectivo prejuizo patrimonial importante, este ndo se
tenha verificado . Se a ndo ocorrencia deste for consequencia de uma desistencia
do agente ou, nao o sendo, ele tiver diligenciado no sentido de evitar a ocor-
rencia, a tentativa deixa de ser punivel (art . 24°).

37 0 Aindrirvi Ttdpu ale Crn ru11w

IntideIidade (§§ 20-23) Art . 224"

2. Comparticipa~ao

20 O crime de infidelidade e um crime especifico pr6prio (cf. supra § 6) .

Portanto, a qualidade ou relagao especial do agente (a de administrador, ou seja
a pessoa a quern a lei ou o titular dos interesses patrimoniais confiou os
poderes-deveres de administratgao) e que fundamenta a ilicitude da conduta
infiel . Sendo assim, em principio parece que s6 poderA cometer este crime, e
por ele ser responsabilizado, quem possuir essa qualidade . Todavia, o art. 28°-1
estabelece a regra da comunicabilidade das qualidades ou relagbes aos com-
participantes que as nao possuam (ao extraneus) . Nao deixou, por6m, o mesmo
art . 28°-1 de prever a possibilidade de excepg6es ("excepto se outra for a
inten4~do da norma incriminadora") . E claro que cabe, portanto, A doutrina e
A jurisprudencia determinar., crime a crime, quando se deve afirmar a excep-
qao da incornunicabilidade . Ora, tondo em considera4ao todas as preocupa-
g6es do legislador em restringir a punibilidade da infidelidade administrativa
(cf. §§§' 4,12 e 13), a decisao parece dever it no sentido da exclusao da
comunicabilidade e, portanto, no sentido da nao pumbilidade dos comparti-
cipantes nao adininistradores .

3. Concurso

§ 21 A pr6pria hist6ria da. cria~ao do crime de infidelidade (cf. supra § 2)

mostra a existencia de uma relaq.a o de subsidiariedade entre a infidelidade e
varios outros crimes contra o patrim6nio, nomeadamente o abuso de con-
fianga (art. 205°-4) e a burla (art. 218°-1, 2 e als . a) e c)) . Verificando-se,
no caso conereto, a factualidade tipica do crime de infidelidade (art. 224°
- tipo de crime este que se basta corn o dolus nocendi, nao exigindo o dolus
lucrandi -, mas que nao se afirma quando, ao lado daquele, tambem exista
o dolo Ou animus apropriandi ou lucrandi) e do crime de abuso de confian~a
ou de burla, o agente e punivel apenas por urn destes crimes .

§ 22 Entre o crime de administra~~io danosa (art. 235°-1) e o crime de infi-

delidade ('art. 224°) pode existir uma relagao de especialidade, caso em que
se aplicara a pena estabelecida no art . 235"-1 .

VIII. A pena

23 O crime de infidelidade e punido corn pena de prisao ate 3 anos ou corn pena de
multa atE 360 dias (art. 47°-1 ).

Ameclco 7uihcc de Curvulho 37 1

Art. 224" (§§§' 24-25j ('rime, contra o pmrim6nio

§ 24 O procedimento criminal depende de queixa (art . 224°-3) ; mas, "se o

agente for c6njuge, ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou
aftm at6 ao 2° grau da vitima, ou com ela viver em condig6es analogas as dos
c6njuges", ja 6 exigida a acusa~ao particular (art. 207° a), por remissao do
n° 4 do art . 224°) .

§ 25 No caso de reparaCao integral do prejuizo, ate ao inicio da audiencia

de julgamento em 1'' instancia, ha atenua~ao especial da pena (art. 206"-l,
por remissao do n° 4 do art . 224°) ; se, at6 ao referido momento, houver repa-
ra~do parcial do prejuizo, podera haver atenuatsao especial (art. 206°-2,
por remissao do n° 4 do art . 224°).

Amirico Taipa de Carvalho

37 2 America 7cupa ale Currulhn

Ahuso de cartao de ;arantia ou de envlilo (fi§ I-2) Art. 225"

Artigo 225"

(Abuso de cartdo de garantia ou de credito)

l . Quern, abusando da possibilidade, conferida pela posse de cartao

de garantia on de credito, de levar o emitente a fazer um pagamento,
causar prejuizo a este ou a terceiro e punido com pens de prisao ate 3 anos
ou com pena de multa.
2. A tentativa e punivel.
3. O procedimento criminal depende de queixa .
4. E correspondentemente aplicavel o disposto nos artigos 206°
e 207° .
5. Se o prejuizo for:
a) De valor elevado, o agente e punido com pena de prisao ate 5 anos
on com pena de tnulta ate 600 dias ;
b) De valor consideravelmente elevado, o agente e punido com pena
de prisao de 2 a 8 anos .
6. No caso previsto no numero anterior e correspondentemente apli-
cavel o disposto no artigo 206° .

l. Generalidades

§§' I O presente tipo legal constitui urna inova~ao introduzida pela Reforma
de 1995 . Embora tenha por fonte pr6xima o § 266b do CP alemdo (Mif-
braUch von Scheck- and Kreditkarteu), o presente tipo legal afasta-se daquele
no clue respeita ao diferente universo de potenciais agentes activos. Com
efeito, aquele § 266b sanciona apenas condutas de abuso praticadas por
titulares do cartao, enquanto o direito portugues, alem de abranger a even-
tual responsabilidade daqueles, alarga a responsabilizagdo criminal a ter-
ceiros que, por qualquer titulo, usem um cartao de garantia ou de credito
alheio .

2 A tipifica~,ao a que a norma do direito portugues procede nao e, de

todo, pacifica . Mesmo a forma mais restrita de tipificagdo (isto 6, aquela
que, como no direito alemdo, assenta na responsabilizagao exclusiva do titu-
lar do cartdo e, portanto, iride pendentemente do alargamento a que o direito
portugues procedeu), tamb6m ela e contestada : tanto no pr6prio direito alemdo
como, p. ex ., no arnbito da Comissao Revisora, nao deixou de levantar algu-
mas duest6es e hesita~6es quanto ao sentido a dar a solugao final.

J. M. Dconido rla Cunhcr 37 3

Art. 225" (§§ 3-5) Crimes contra o pat6m6nio

3 Em primeiro lugar, d6vidas fundadas levantam-se quanto a dignidade

penal da conduta, na medida em que a punibilidade da mesma results do
facto de o agente violar regras contratuais (as que estao subjacentes a emis-
sao do cartao) e, portanto, poder tratar-se de uma responsabilizagao penal por
obrigagbes civil (eco delta posigao, no seio da Comissao Revisora do CP,
encontra-se nas objec46es aduzidas por CUNHA RODRIGUES, cf. Actas 1993 520) .
A justificagao aponta, todavia, num outro sentido : o de que em causa s6 pode
estar o abuso de uma rela~ao de confianga que 6 concedida ao agente,
abuso else clue 6 destinado a causar um prejuizo a interesses patrimomais
alheios (cf., em geral sobre estes aspectos, S / S / LENCKNER § 266b 1) .

§ 4 Em se-undo lugar, verificam-se dificuldades no enquadramento penal

deste tipo de condutas. De facto, pole ser difieil a afit7nagao do crime de burls
(tendo por vitima a entidade emitente do cartao), sobretudo porque podera
ser difieil, se nao impossivel, it verificagao do erro ou da ast6cia, como, por
outro lado, a actuagao abusiva se dirigira contra um terceiro (um comerciante
associado) e nao directamente face a entidade emitente, o que pode colocar difi-
culdades na determinagao da conexao entre o acto de "burls" e o prejuizo
patrimonial (cf. art . 217") . Tamb6m nao 6 possivel a configurargao da con-
duta como crime de inFdc lidude (ail . 224"), pois o titular do cartao age no inte-
resse pr6prio e nao no interesse da entidade emitente . Deve notar-se que na
discussao realizada, no itmbito da Comissao Revisora, a prop6sito do pre-
sente artigo, o autor do mesmo, SOUSA E BRITO, tenha afirmado que, para
este artigo (no Projecto de 1993, correspondia ao art . 219 °-A), "a semelhan(v
ou paralelismo deve ser estabelecido nuo corn o crime de burls, mss com o
tie bifidelidade" . Esta observa~do se, por um lado, faz notar a dificuldade de
integragao do presente crime, por outro, nao parece estar totalmente corrects
(a observa~ao do Autor deve ser entendida sobretudo face A redac~ao pro-
posta --- cf. Actas 1993 520 ---- clue era diferente da inicialmente proposta,
cf. Actas 1993 450).

§ 5 Parece que dificilmente se pode conceber - sobretudo atendendo a clue

a solu~ao, agora vigente para o direito portugues, representa um consideravel
alargamento de. punibilidade face ao direito alemao, alargamento a que, alias,
o le-islador intencionamente procedeu (cf. a explanagao das raz6es apresen-
tadas para a solugao do CP por SOUSA E BR)TO, Actas 1993 450) -- Clue a
semelhanga deva ser feita com o crime de infidelidade, mss, pelo contrario,
a haver, o paralelismo e a semelhanga decisivamente pendem para o crime de
burls. Parece clam que, seja na versao mais restrita (portanto, em que agente

37 4 J . M . Dainidn da Cunlui
Ahuso de cartao de garantia ou de credito (§§ 5-7) Art. 225"

apenas pode ser o titular do cartao), seja na versao mais alargada (a solugao
portuguesa, que abrange a actua(~ao abusiva de terceiros), o que estd em causa
sao condutas que podem ser configuradas como andlogas as condutas tipicas
de um crime de burla e, portanto, merecedoras de uma valoragdo paralela, mas
cuja subsumibilidade aquele crime parece altamente duvidosa. A justificagdo
politico-criminal para o sancionamento destas condutas e, pois, a paralela
valora4-do aos casos do crime do hurla (e nao de infidelidade) . A esta justi-
ficagao politico-criminal teve o legislador portugues em conta, na medida em
que o regime punitivo do crime de abuso de cartao de credito ou de garan-
tia e perfeitamente identico ao clue e previsto Para o crime de burla, incluindo,
pois, as agravatjoes em fungao do valor (cf., no sentido da clara interpenetragao
entre este crime e o crime de burla, as considerag6es de CosTA ANDRADE e de
FicuEIREDo DIAS, ltctas 1993 451 ) .

11. O bem juridico

6 O bem juridico protegido no crime de abuso de cartao de garantia ou de

credito e o patrimonio individual . Esta conclusao e reforgada pelo facto de
o tipo legal ern causa supor um clano patrimonial (o causar prejuizo) . Dai
que a protectdo da confian(W no trdfiCO corn cartees deste tipo (modos de paga-
mento nao pecunidrio) ' nao possa ser elevada a bem juridico protegido, mesmo
seeundariamen te, no presente tipo legal, quando muito apenas logra um c:.feito
protectivo reflexo. A esta conclusao obriga ainda a consideragao de que o
tipo legal surge como forma de preencher uma lacuna no ambito dos crimes
contra a patrimonio .

111 . O tipo objectivo de ilicito

7 O art . 225" pressup6e como conduta que alguem abuse da possibili-

dade, clue the e conferida pela posse de um cartao de credito ou de garantia,
de levar o ernitente a fazer um pagamento ; acresce, como resultado, que tern
de se verificar o prejuizo para o ernitente ou para um terceiro .
a) O agente tern de abusar do urn cartao de credito ou de garantia . Por
cartao de credito e cartao de garantia tern em vista o legislador mecanismos
relativamente recentes de meios de pa`Tamento. Pode definir-se o cartao de cre
dito como aquele que permite ao seu titular "adquirir hens e servio~os cujo
pagamcnto e assegurado pela actuo(do intermediadora do emissor que se
Ihc: suhstitui junto do comerciante, c cujo reemholso pelo titular e diferido,
podendo eventuolmente .ser escalonado em presta~oc s mensais mediante o

J . M . t)amirin do Crrnha 37 5
Art. 225" (tiff 7-11 ) Crimes contra o hatrim6nio

pagamento cle juror" (JOANA Dti VASCONCELOS, RDES 1992 329). Em regra, o
cartdo de cr6dito est,i assente puma rela~ao triangular (entidade emitente
- titular do cartdo de cr6dito - conjunto de empresas associadas ao sis-
tema) e desempenha, no fundo, Lima dupla fungao de meio de pagamento e de
concessao de crddito . Por seu turno, o cartdo de garantia (ou, mats correc-
tamente, o carta`o de garantia de cheques) nao e, em si mesmo, um meio
aut6nomo de pagamento, antes funciona em associa~ao com outro meio de
pagamento - o cheque - caucionando a sua utiliza~do . Embora por forma
diferente verificam-se algumas analogias entre ester dois tipos de cart6es,
pots o cartdo de garantia constitui garantia de um pagamento e, com isso, con-
cede tamb6m um cr6dito ao seu titular (cf. JOANA DE VAS('ONCELOS, cit. 346 s.) .

8 Deveni, pois, exctuir-se do 5mbito deste dispositivo outras Iup6tese de abuso cle car-
toes de use corronte, mar corn finalidades diver,as . Assim, o cartdo tie debito, ell , si
mesmo, nao esta Considerado, pois ~ Lint tipo de cartdo de pagamento imediato e encon-
tra-se associado a Lima conta banc~Juia que c imediatiunente movimentada; pelo que o sell
uso, ao contrdrio do que se passa nor casos descritos no art. 225", estd hinitado pelas dis-
ponibiliclades monetarhis (to titular . Mail diSCUtivel resulta a situa~ao nor cartoes de (-re-
dito baseados num sistema bilateral (rcla4ao exclusiva entre emitente e titular do car-
tdo), clue era a forma original do cartdo de crddito, pelo qual a entidade emitente concede
credito ao titular para each urn don seas estabelecimentos filiais . Enibora este tipo de
cartdo seja correntemente denorninado de credito, de facto constitui Lima forma exclusiva
de concessao de credito e, em re"ra, a sua titularidade nao confere a possibilidade de
levar o emitente a efectuar um pagamento, pelo clue nao cibe no ambito dente crime.

b) O agente tern de ter a posse de um cartdo dente tipo . Significa isto

que o tipo legal em caus,a (" um crime comum, pois pode ser praticado por
qualquer pessoa . Daqui decorre clue o titulo da posse 6, em principio, irrele
vante, podendo set- responsabilizado tanto o titular do cartdo, como qualquer
pessoa clue, legitima ou ilepitiniamente, possua o mesmo .

10 Neste aspecto, pois, o art . 225" distin`('ue-se do § 266b do CP aletmto, na medida

em que agente, neste dlthno, s6 pode ser o titular do cartdo de cr6dito (cf. a explana~ito
de Sousn ii Burro, Actor 1903 450, paid justificar a .solu(jao proposta), embora ainda se
considerem certas hip6teses de terceiros legitimados a ufliza4,io (cf . S / S / LI WKNIaz
266b 7) .

11 c) O agente tern de abusar da possibilidade de levar o emitente a

fazer um pagamento. O pagamento, que adui estu subjacente, nao significa
apenas o pagamento (.in moeda, teas toda e qualquer forma de pagamento,
como, p. ex ., o efectuado atrav6s de transfer6ncia bancaria . Como decorre

376 J. M. t)amhin du Cmilw

Abuse (it' rar1tio de garantia ou do crcdilo ($§ II-14) Art. 225"

da propria finalidade do tipo legal, o pagamento tern tambem de resultar da

possibilidade conferida pela, posse do cartao, o clue significa, naturalmente, clue
nao e necessario clue se veritique uma qualquer relagao juridico-civil vdlida
clue fundamente a obriga~iio de pagamento ; basta tao-so, neste contexto, clue
o possuidor crie a aparencia juridica para criar possibilidade de levar o emi-
tente a fazer um pagamento . A possibilidade. de levar o emitente a fazer um
pagamento tern evidentemente de resultar, directa e imediatamente, da posse
do cartao e da fiin(-do especifica do cartao de credito ou de garantia (cf. infra
20 quanto ao especifico problema de levantamentos de mdquinas automa-
ticas) .

12 d) 0 agente tern de abusar daquela possibilidade . A qualificagao da

conduta corno abusiva depende, naturalmente, do possuidor do cartao ser, ou
nao, o titular do mesmo . No caso de a conduta ser realizada pelo titular do
cartao, o abuso significa a violagao das regras impostas, ao nivel de con-
trato de emissao clue o titular celebrou corn a entidade emitente (a chamada
rela~Wo interna, no caso de cartao de relagao trilateral) ; o agente actua em rela-
~ao ao terceiro (estabelecimento comercial - a chamada rela~ao externa)
de forma eficaz, embora errs violac~ao das regras estabelecidas corn a enti-
dade emitente, criando um clever de pagamento para esta ultima. Em suma, a
deterrninagtio do abuso por parse do titular tern de ser aferida em fungao das
condigoes do contrato subjacente a emissao do cartao de garantia ou de cre-
dito, pelo clue dependera, nomeadamente, do montante de credito cujo paga-
mento a entidade emitente assegure .

§ 13 Importante e clue o abuso se refira a fun~ao normal quer do cartao de credito, quer
do cartao de garantia e clue, portanto, possa obrigar a entidade emitente a um pagamento.
No caso, p. ex ., de recurso a um cartao de garantia para garantir pagamento de cheque,
cujo valor e superior aquele clue a entidade emitente se obrigou, pelo contrato de emis-
sao, a garantir, emao verdadeiramente nao ha aqui um abuso de cartao de garantia, mas
um crime de emissao de cheque sem cobertura ou eventualmente um crime de burla. No
caso de nJio ser ja vilida a titularidade do cartao, o agente passa a ser o mesmo tratamento
clue um terceiro nl;io titular .

14 No caso de o agente nao ser o titular do cartao, naturalmente clue o

conceito de abuso nao pole set- entendido nos mesmos termos clue os evi-
denciados para o proprio titular . De facto, o principio geral e o de clue o nao
titular nao tern direito ao use do cartao de credito ou de garantia . Hipoteses
em clue o use n<io titulado podera nJio set- abusivo serdo so aquelas em clue se
veritique o acordo do titular do cartao ; a situagao mais normal - embora nao

J . Nl . 1)umiun do Cun/au 377

 Art. 225" (§§ 14-I8) Crimes contra o pammonio

exclusive -- acontecera no caso cle relag6es familiares que crimm uma rela-
~ao de confian~a possibilitando o use de cartao de cr6dito. Nestes easos, a apre-
ciagao do abuso deve seguir as mesmas regras a que o titular do cartao esta
sujeito.

15 Embora tal pratica possa constituir uma violayito as regras do contrato cle emissao,
ela e, para efeitos penais, irrelevante, na medida em que, por um lado, dificilmente se pode
falar em abuso, e, por outro, nao hit de facto prejuizo patrimonial . Deve, no entanto, refe-
rir-se Clue, neste caso. pode eventualmente questioner-se se nao se verificani antes um
crime de infidefdade . Elm regra, porcm, clevera verificar-se a aplicat,ao do presente tipo
legal, excepto, eventualmente, se se verificar uma actua4<io no interese do titular do car-
tao (cf. art. 224°).

16 Assim, resulta Clue, sendo o presente dispositivo expresso nit afirma-

qao da responsabilidade de outras pessoas que nao apenas o titular, toda e
qualquer utilizagao nao titulada de cartao cr6dito ou de cartao de garantia
pode conduzir a responsabilizag5tto por este crime. A posse do cartao pode
ser consequ6ncia cle um furto, perch do cartao ou mesmo no caso de ter sido
entregue voluntariamente e o modo cle lever o emitente a um pagamento tam-
b6m 6 irrelevante : falsifica~do de assinatura na factura, assinatura do cartao
no caso de este nao estar assinado, eventualmente mera apresentagao do
cartao, etc .

17 Naturalmente que o aspecto mais importante pocle ser o problema do confronto corn
o crime de burla, a que nos rcferiremos a prop6sito do concurso (cf . infra § 28) .

18 e) Pelo facto de levar o emitente a um pagamento, o agente tern de

causar prejuizo a este ou a terceiro . O universo dos potenciais lesados nao
6 determinavel (ao contrario do clue se passa no direito alemao, once o pre-
jttizo tern de se verificar na esfcra da entidade emitente), dado Clue a.-ente do
crime pode ser qualquer pessoa . A considera~ao dos potenciais lesados depende
tamb6m de quem praticou o facto . Sendo agente o titular do cartao que
abuse ca posse dacluele, a regra gcral 6 a de clue o prejuizo se tern de produzir
na esfera da entidade emitente (em regra, um banco) . Mas sendo agente uma
outra pessoa, entao as pessoas prejudicacas podem ser de tr6s esp6cies: a enti-
dade emitente, o pr6prio titular ou o comerciante que esteja associado ao car-
tao. De facto, a defini~ao da assun4ao do prejuizo 6 operada pelos dois con-
tratos que ligam estes tr0s su_jeitos : o contrato de emissao entre entidade
emitente e titular do cartao; e o contrato entre aquela entidade e each Lint
dos comerciantes que integram a associagao. Assim, fundamental 6 clue se

37 8 J . M . Damido da Cmha
Ab"so do CM150 do garantia o" de eredito (§§ 18-22) Art. 225"

verifique a possibilidade de levar a um pagamento pela entidade emitente,

sendo irrelevante quern, em 6ltima andlise, suporte o prejuizo . De facto,
naqueles casos de utiliza~ao abusiva do cartdo de eredito por terceiro, a esfera
de produgao do prejuizo e definida pelas obrigag6es (em especial, de comu-
nica~ao ou de notificagao) contratualmente estabelecidas (cf., sobre as regras
de repartigdo do risco neste caso de utilizaqdo abusiva por terceiro, JOANA DE
VASCONCELOS, cit . 171).

19 O conceito de prejuizo e naturalmente o conceito de prejuizo patri-

monial (cf ., sobre este elemento tipico, o art . 217°). No caso de utilizaqdo abu-
siva pelo pr6prio titular ha, por for~a da exigencia deste prejuizo, um acres-
cido elemento de limitagao de punibilidade, pois o titular tern a possibilidade
de impedir o prejuizo por vial contratuais (into 6, quando, por contrato, dis-
ponha, p . ex ., de um prazo para regularizar <t situagdo) .

20 f) Problema especial 6 o da utilizaqdo abusiva de cartdo em sistemas

automatizados de pagamentos . No ambito da discussao sobre este crime nit
Comissao Revisora (cf. Actus 1993 450), LoPEs ROCHA manifestou duvidas
quanto a utilizaydo do cartdo de eredito como instrumento que possibilite o
levantamento de moeda atraves de sistema informatizado . Dada a redacgao
prevista neste art . 225°, parece que este tipo de conduta nao pode ser
abrangida por este crime: por um lado, no caso de utilizaqdo por terceiro,
a utilizaqdo abusiva nao resulta apenas da posse do cartdo, mas tambem
do conhecimento do c6digo secreto que permite movimentar a conta do titu-
lar (que e o unico prejudicado), por outro lado, esta hip6tese nao 6 sequer
configurdvel no caso de set- o pr6prio titular a utilizar o cartdo, pois o levan-
tamento esta lintitado, por principio, ao montante disponivel nit conta ban-
caria .

21 Tambem no preceito arialogo do CP alenrao - § 2666 - estes casos nao sao

considerados, dado que o que tipo legal pune e a utiliza4ao abusiva do cartdo no quadro
(la suit fun4ao especifica . No caso de levantainentos de quantias, nao se trata de usar o car-
tao como garimtia ou como instruinento de eredito, mas como "chave" para acesso a uma
conta.

22 Este caso de utiliza~do abusiva de cartdo em sistemas automatizados de

pagamentos deve, portanto, ter, um tratamento penal diferente dos que atras Fica-
ram referidos . Eventualmente, poderd ocorrer um crime de furto ou um outro
qualquer crime referido a infortndtica (previsto no ambito da criminalidade
informatica) .

J. A9. Oonido da ('unho 37 9

Art. 225" (§§ 23-27) Crimes contra o pcurimdnio

IV. O tipo subjectivo de ilicito

23 O presente tipo legal supoc o dolo, pelo menos o dolo eventual, que tem
de abranger o abuso e o pre,juizo patrimonial . Nao e necessario yue o agente
(em especial, quando esteja em cause um portador nao titular) individualize a
pessoa yue haja de sofrer o prejuizo patrimonial, pois, como se referiu, a deti-
nigao do patrimonialmente prejudicado depende das regras contratuais .

24 Em eventuais erros sofee os elementos tipicos podera incorrer funda-

mentalmente o agente yue seja titular do cartao . De facto, se, neste caso, o
agente falsamente representa a cohcrtura quanto ao pagamento, parece Clue fal-
tara o elemento tipico "abuso"; enquanto no erro quanto a possibilidade de com-
pensar ou regularizar um d6bito eventualmente faltara dolo quanto ao pre-
juizo patrimonial (sendo certo, porem, que, neste caso, nao serao suficientes,
para excluir o dolo, mere; suposi~oes ou expectativ<ts vagas na regulariza~do
do debito, cf. S / S / LENCKNER § 266b 12).

V As causas de justifica~ao

25 Tambem ayui se devc;m aplicar as regras germs das causas de justifi-

cagao. Deve, no entanto, ter-se presente o que se referiu quanto ao acordo do
titular para uma utilizagao por um nao titular e quanto as regras contratuais
definidas . De facto, no caso de actuagao em acordo coin o titular do cartito,
embora tal conduta possa ser contraria as regras do contrato de emissao, estc
acordo podera ser penalmente relevante, conquanto nao haja outro prejudicado
coin esse facto (cf. mais pormenorizadamente supra §§ 14 e 15). Alem disso,
podera haver, eventualmente, aplica~ao de outras causas de justifica~ao, etn
especial, o direito de necessidade.

VI. As causas de exclusao da culpa

§§' 26 Sao pensaveis, em especial, hipotcses de actua~ito coin base nuin estado de neces-
sidade desculpante .

VII. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

§ 27 De acordo coin o art . 225"-2 a tentativa e punivel . A punibilidade da

tentative, expressatnente acrescentada pela Comissao Revisora, surge justifi-

38 0 J . M . a)runiuu Ju Cunhu
Abuso de cartdo de earantia ou ale ccdito (§§ 27-30) Art. 225"

cada pelo facto de o regime cle punigao dente crime ser identico ao do crime
de burla (cf. art . 217°) . As regras da tentativa ndo colocam especiais proble-
mas . Dados os eventuais esquemas de seguranga clue sao inerentes ao use de
cartoes de garantia ou de credito, e natural clue sejam frequentes as situagoes
em clue o agente possa usar o cartao de credito sem conseguir a produgdo de
um prejuizo patrimonial a qualquer entidade . Esta circunstdncia pode repre-
sentar, em alguns casos, situag6es de verdadeiras tentativas impossiveis . Sdo
tambem aplicaveis as regras gerais da desistencia relevante . Face ao clue
referimos quanto as hip6teses de tentativa impossivel, devem ter-se presentes
as regras germs quanto a hip6tese, ou seja, a nao relevancia, em geral, desta
situagao .

2. Concurso

28 a) O problema fundamental, cluanto ao concurso de crimes, sera neces-

sariamente a relatgdo clue se verificara com o crime de burla (art. 217°), sobre-
tudo atendendo a clue existirdo muitas situagees em clue se podera verificar o
cometimento don doffs crimes . A razao para a criagao dente crime esta direc-
tamente ligada a dificuldade em afirmar o crime de burla, face a factos em clue
a conduta mereceria exactamente o mesmo tratamento . Uma vez clue a redae-
qdo tipica do art . 225° e menos exigente do clue a do crime de burla (alias, esta
foi uma das raz6es para a sua criagao), parece claro - a despeito da identi-
dade de regime punitivo - clue toda a conduta abusiva de utilizagao de car-
t6es de credito ou de garantia deve, em principio, ser subsumida ao presente
artigo clue, neste sentido, consitui uma lex specialis em relagao ao crime de
burla. Por esta via se resolvern problemas como os da relevancia do erro ou
fraude ou da conexao entre a conduta fraudulenta e o prejuizo patrimonial
(cf. art . 217°) .

§ 29 Nao cabe, evidenternente, dentro do ambito do presente normativo toda

e qualquer conduta, clue possa causar prejuizo patrimonial para um terceiro,
assente numa utilizaqao abusiva de um cartao, mas clue ndo resulte da espe-
cifica fungao do cartao (cf. supra §§ I 1 e 15) . Nestes casos, a eventual puni-
bilidade, a subsistir, dever<it verificar-se pelo crime de burla.

30 b) Tambem pode haver concurso com o crime de emissdo de cheque

sem provisdo (cf. art. 11 ° do DL 454/91, de 28-12, na redacgdo dada pelo
DL 316/97, de 19-11), crime tambem sujeito ao regime punitivo do crime de
burla . Neste caso, importante e a sua ligagao com o abuso de cartao de garan-

.1. X19 . Dmnielo du Cwilxr 38 1

Art . 225" (§§ 30-34) Crimes contra o pauimonio

tia de cheques, naturalmente, quando praticado pelo titular do cartao . Haves,

assim, que distinguir entire a emissao de cheque sem cobertura, nomeada-
mente a que ultrapassa o valor da garantia assumida pelo banco (um caso de
emissao de cheque sem cobertura) e a emissao de cheque com valor, em prin-
cipio, dentro da garantia assumida pelo banco, mas tendo esta sido ja ultra-
passada (s6 nesta segunda hip6tese se pode referir o crime de abuso de car-
tao garantia).

31 c) Pode ainda eventualmente verificar-se concurso com um crime de

falsficaFdo ou de use de documento alheio (cf. art. 261°).

VIII . A pena e o regime punitivo

32 O crime de abuso de cart-1o de credito ou de garantia e punido, tal como o crime
de burla, com pena de prisao atc 3 anos ou coin pena de tnulta .

33 Deve, no entanto, ter-se presente que sao tambem aplicaveis a este crime
as regras especiais do art. 206", neste caso as regras referentes a repara~ao
(cf., em geral, art . 206)) . Deve notar-se que, estando em causa a actua~ao
pelo titular ou por pessoas, a qualquer titulo, legitimadas a usar o cartao,
deverao ter-se em atengao as regras contratuais pr6prias estabelecidas no con-
trato de emissao. Com efeito, nestes casos pode haver situagoes em clue a
pr6pria entidade emissora crie mecanismos de reparagao contratualmente esta-
belecidos que podem afastar a responsabilidade por este crime.

IX. Outros pressupostos

34 O art. 225`'-3 vem estabelecer que o procedimento criminal depende de

queixa, sendo legitimados a tal os lesados pela conduta abusiva, tal como
acima se definiu (cf. supra § 18 s .). Por forga da remissao para o art. 207°,
pode mesmo o procedimento criminal depender de aeusa~ao particular .
Naturalmente que a referencia ao art. 207° se deve justificar primariamente
quando a vitima se,ja o titular do cartao de credito ou de garantia; mas, parecc
que deve tambemser aplicavel o rnesmo principio quando o lesado seja a
entidade emitente ou, eventualmente, o comerciante, se o agente tiver uma das
qualidades previstas na al . a) do art . 207°, caso o titular assuma, ou seja obri-
gado contratualmente a assumir, a responsabilidade pelo pagamento. Esta
solugao 6 compreensivel, uma vez que, tal como ja se disse, devera tratar-se
de situa~oes em que o terceiro (embora ligado ao titular por um lago familiar

382 J . M. Dumidu clu Cunha

Abuso de caruio de garantia ou de (rzdiio (§§ 34-38) Art . 225"

ou andlogo) actua com base numa relagao de confianga para com o titular; esta
situagao corresponde a uma violagao das obrigag6es contratuais - a nao
ced6ncia de cartao a qualquer outra pessoa - que tem como sangao, exacta-
mente, o titular ser responsabilizado pelas quantias em divida (neste sentido,
ele 6 o 6nico prejudicado) . No caso da al . b) deste artigo (quanto ao conceito
de valor diminuto, cf. art. 202° § 30), parece que o lesado pode ser qualquer
uma das entidades acima referidas .

X. As agrava~oes em razao do valor previstas no art. 225°-5

35 O art. 225° cont6m ainda duds agrava~6es em fungao do valor do

prejuizo . Esta dupla agrava~iio con -esponde a estruturagao a que o CP procedeu,
no clue se refere a agravagao da pena em fungao do valor do prejuizo causado,
dentro dos crime contra o patrim6nio . Uma vez que, em termos de regime, ha
uma significativa identidade entre todos os tipos legais, quando estao em
causa estas situay6es de qualifica~ao pelo valor (cf., a titulo de exemplo, os
arts . 204°- l u) e 2 a); 205°-.4 a) e b); 213°-1 a) e 2 b) e 218°-1 e 2 a)), pres-
cinde-se, no ambito do comentario deste crime, de uma analise detalhada des-
tas dual agrava~6es .

§§' 36 No primeiro caso, se o prejuizo for de valor elevado (sobre este con-
ceito, cf. art. 202° § 30), o crime passa a ser punido com pena de prisao
ate 5 anos ou com pena de multa ate 600 dias .

§ 37 No segundo caso, se o prejuizo for de valor consideravelmente ele-

vado (cf. art. 202° § 30), a pena e de prisao de 2 a 8 anos.

§ 38 Nestes casos de agravagao 6 tamb6m aplicdvel o art. 206°, quanto a

repara~ao do prejuizo . Devem, nestas hip6teses, ter-se presentes as consi-
dera~des expendidas supra ;3 34 quanto a este aspecto (alum, evidentemente,
do que se refere no comentario ao art. 206°) .

J. M. Damiao da Cunha

J . M. Dumido du Cunhu 38 3
Art. 226" (1 I) Crimes contra o pall inl6nio

Artigo 226"

(usura)

1 . Quem, com inten~ao de alcantgar um beneficio patrimonial, para

si on para outra pessoa, explorando situa~ao de necessidade, anomalia
psiquica, incapacidade, inepcia, inexperiencia on fraqueza de caracter do
devedor, on rela~ao de dependencia deste, fizer com que ele se obrigue a
conceder on prometa, sob qualquer forma, a seu favor on a favor de
outra pessoa, vantagem pecuniaria que for, segundo as circunstancias do
caso, manifestamente desproporcionada com a contrapresta~ao e punido
com pena de prisao ate 2 anos on com pena de multa ate 240 dias .
2. A tentativa e punivel.
3. O procedimento criminal depende de queixa .
4. O agente e punido com pena de prisao ate 5 anos on com pena
de multa ate 600 dias se :
a) Fizer da usura modo de vida ;
b) Dissimular a vantagem pecuniaria ilegitima exigindo letra on
simulando contrato ; on
c) Provocar conscientemente, por meio da usura, a ruina patrimo-
nial da vitima.
5. As penas refericlas nos numeros anteriores sao especialmente ate-
nuadas on o facto deixa de ser punivel se o agente, ate ao inicio da audien-
cia de julgamento em la instancia:
a) Renunciar a entrega da vantagem pecuniaria pretendida ;
b) Entregar o excesso pecuniario recebido, acrescido da taxa legal
desde o die do recebimento ; on
c) Modificar o negocio, de acordo com a outra parte, em harmonia
com as regras da boa fe.

1. Generalidades

1 A usura foi, ao Iorlgo da historia, objecto de diferentes perspectives :

Limas vezes, considerada como comportamento juridicamente aceitdvel ; outras
vezes, vista como conduta etico-social e juridicamente reprovdvel . Se a lgreja
Catolica reprovou, durante muitos seculos, o simples juro, enquanto rendimento
do dinheiro, e, a fortiori, considerou o negocio usurdrio como pecado e
crime, jd o liberalismo econ6mico dos s6culos XVIII-XIX viu a liberdade indi-
vidual contratual como algo de absolutizado e, consequentemente, reagiu e

38 4 Americo Tuipu do Ctarolho

I J S01' .I (§$ I-3) Art. 226"

opos-se a criminalizagao da usura. A partir do termo da primeira grande

guerra, por influ6ncia da nova concepgao social do homem inerente ao
Estado-de-Direito Social, a generalidade dos c6digos penais, nomeadamente
europeus, reconhecendo embora a plena legitimidade do juro, passou a incluir
no c6digo penal o crime de usura. A figura da usura, embora continue a ser
dominada pela traditional e ainda inais frequente usura de dinheiro ou pecunia-
ria, estende-se tarnb6m a usura real e material, isto 6, tamb6m passa a poder
ter por objecto coisas m6veis e as prestag6es de servi~os ou o contrato de tra-
balho individual .

2 E compreensivel a questionabilidade que sempre esteve, e esta, subja-

cente a criminalizagao da usura. E que, sendo os bens juridicos patrimoniais
livremente disponiveis pelo seu titular e pressupondo o neg6cio usurario a
vontade do usurado (vitima da exploragao usuraria), parece que faltam todos
Os fundamentos para incriminar o usurario, aquele que beneficia tom o res-
pectivo neg6cio. Todavia, se., formal e aparentemente, as coisas parecem nao
exorbitar do direito, a verdade ou a realidade material nao 6 essa . E que, no
plano juridico-civil, entende-se que a situagao de necessidade, que constran-
g eu o contraente necessidado a celebrar o neg6cio usurario, retira a este con-
traente a indispensavel liberdade de contratar e de fixar o cont6udo do con-
trato, que 6 pressuposta polo direito como susceptivel de uma verdadeira
vinculagao negocial . Daqui os c6digos civis (no caso portugu6s, art. 282°)
estabelecerem a anulabilidade do neg6cio usurario . E certo que uma coisa 6
a anulabilidade juridico-civil do neg6cio usurario, outra bem mais gravosa
(para o usurario) 6 a criminaliza~ao deste neg6cio e a consequente puni~ao
penal do usurario .

§§' 3 Le-se, no Anteprojecto do CP de 1982 (Actas 1979 152), que o CP

de 1886 era "muito ben6volo em mat6ria de usura, limitando a taxa de juro
e as cladsulas penais os meios relevantes da comissdo do crime de usura", e
que era necessario, a semelhan~a do que ja entdo consagravam outros c6di-
gos penais estrangeiros, extender o crime de usura a usura material, tornando-o
independente do facto de as prestag6es, objecto do neg6cio, serem pecunia-
rias ou nao. Esta proposta transformou-se em lei corn a aprovagao do CP
de 1982 e alargou de tal modo as hip6teses do crime de usura que o legisla-
dor civil sentiu necessidade de tamb6m alargar as hip6teses a cair sob a algada
da lei civil, caso contrario, haveria situag6es que, um tanto paradoxalmente,
dariam origem a responsabilidade penal, apesar de serem juridico-civilmente
irrelevantes (cf. preambulo do DL 262/83) .

llmeiica %idea ale CarF"alhu 385

25 --- Com. ao C6d. Penal - 11

 Art. 226" (§§ d-6) CIII71C'S cimir:1 () Ixurim6nio

4 A criminaliza~ao da usura, embora vise a protecgao do patrim6nio

alheio, teat, contudo, para se legitimar, de ter em conta o bem juridico liber-
dade individual, ou seja a liberdade negocial. E 6 precisamente porque esta
liberdade esta, relativamente a uma das partes, profundamente afectada (ape-
sar de existente - e nesta medida 6 que o crime de usura 6 um crime de conl-
participa( ., do necessciria) que o direito pode intervir, punindo aquele con-
traente que explora (lesa) o patrim6nio de quem, impelido pela situagao de
necessidade em que se encontra (e, por isto, com uma liberdade deficiente),
nao tern outra alternativa a celebragao do neg6cio que, usurariamente, Ilie 6
"imposto" .

5 A Reforma Penal de 1995 (cf. Actas 1993 344) operou varias altera-
g6es no crime de usura. No plano formal-sistematico, condensou os quatro arti-
gos do CP de 1982 (320° a 323°) sobre a usura num s6, precisamente neste
art. 226° . No plano juridico-material, tamb6m procedeu a varias modifica-
g6es, sendo al-Limas mea-ecedoras de reparo critico, como 6 o caso da consa-
gragao da punibilidade da tentativa (v. infra § 21), ao contrario do clue se
passa nos c6digos penais estrangeiros, e como, inversa e tamb6m contrariamente
ao clue ocorre nas IegislaG6es penais estrangeiras, 6 o caso da supressao do
ambito do tipo legal de crime de usura da figura da aquisi~ao de cr6dito usu-
rario, ou seja, deixando de, juridico-penalmente, equiparar ao usurario origi-
nal (aquele que realizou o neg6cio usurario com o "necessitado") o usurario
derivado, isto 6, aquele que, com consci6ncia e aproveitamento usurarios,
recebe, por contrato de cessao de cr6dito, o cr6dito usurario (cessionario usu-
rario) . O cessionario usurario deixou, assim, de ser punivel, pois parece difi-
cil on mesmo impossivel clualifica-lo como receptador (art . 231°-1).

11. O bem juridico

§ 6 Bern juridico directamente protegido pelo tipo de crime de usura 6 o

patrim6nio . Mas a usura, como neg6cio juridico que 6, pressupoe a coope-
raqao voluntaria da vitirna ; pertence, por into, aos crimes de com part icipaq,to
necessaria do sujeito passivo. Sendo os interesses patrimoniais bens juridicos
fvremente disponiveis (pelo seu titular) e havendo, na usura, a aceitagao do
sujeito passivo, algo tern de existir, para al6m do objectivo prejuizo patrimo-
nial, que legitime a criminalizagao da usura e a penalizagao do contraente
usurario . Este quid esta, precisamente, no aproveitamento consciente de uma
situagao de necessidade que reduz, significativamente, a liberdade de contra-
tar e de fixar o cont6udo do contrato . Assim, pode e deve dizer-se que, embora

386 Ani&im 7biha de Ca ralliu

tJsuI'll (§§ 6-8) Art. 226"

o objectivo directo ou imediato do tipo legal de crime de usura seja a tutela

do patrim6nio alheio, tambem o bem juridico liberdade, na sue dimensao de
liberdade negocial, esta presente na criminalizargao da usura, constituindo
um objectivo mediato do tipo de crime de usura.

111. O tipo objectivo de ilicito

7 A conduta constitutive do crime de usura consiste, estrutural e mate-

§§'
rialmente, na celebragao de um neg6cio juridico, em que uma dal partes
(o agente usurario) fica credora de uma prestagao manifestamente despro-
porcionada a sua contraprestagao, aproveitando-se o agente usurario, cons-
cientemente, da situagao de necessidade econ6mica, ou da inexistencia, na
pessoa do outro contraente (o explorado ou usuraro), de uma normal capaci-
dade para apreender o prejuizo patrimonial que o neg6cio realizado the traz,
ou da relagao de dependencia dente face ao credor.

§ ' 8 Questao original e ponto nuclear do tipo de usura foi e e a situa~ao de

necessidade. Quanto a natureza, trata-se de uma necessidade econ6mica, ou
seja de uma necessidade premente de obter dinheiro ou coisas avaliaveis em
dinheiro . O termo coisa tome-se, actualmente, em sentido amplo, abrangendo,
p. ex ., a necessidade de obter trabalho ou de realizar um determinado servigo
por parte de quern esta desempregado, como tambem a necessidade do empre-
sario de conseguir um emprestimo para pagar as suas obriga~6es fiscais, ou
para corn a segurantga social, ou pare pagar aos seus empregados (assim,
p . ex ., ANGELIS, EncG Usura 2, autor que ve nos hens garantidos a todos
pela Constituitgao o criterio pare definir as especies de necessidade cuja explo-
ratsao constituira crime de usura) . Tambem 6 doutrina e jurisprudencia prati-
camente assentes que sao irrelevantes as causal que tenham provocado a
situagao de necessidade e, portanto, e irrelevante que esta tenha sido causada
pelo pr6prio necessdado, mesmo que censuravelmente. Assim, p . ex., nao
deixa de configurar uma situagao de necessidade a situagao de quem, tendo
sido condenado em pena de multa, solicita um emprestimo para pagar essa
multa . O que ja releva, nomeadamente em caso de emprestimo ern dinheiro,
e o destino, ou seja, a necessidade que a presta~ao visa satisfazer. P. ex.,
a "necessidade" de dinheiro para it ao casino ou a uma sale de bingo nao con-
figure a situa~ao de necessidade pressuposta pelo crime de usura, nao podendo
o credor usurario ser considerado como autor do crime de usura. A situagao
de necessidade pressup6e, ainda, a inexistencia, no caso concreto, de alter-
natives ac, neg6cio usurario . Deste modo, se A pode recorrer ao credito ban-

Aniericn %i ipa ale Car"allho 387

 Art. 226" (;§ ft-I I ) Crimes contra o pall 1111611io

cario, nao podera considerar-se clue ele se encontrava na situagao de necessidade

pressuposta pelo art . 226°, quanclo ele se dirigiu ao cidadao B a solicitar um
emprdstimo mesmo clue em condig6es muito desproporcionadas .

9 As outran situag6es, cuja exploragao patrimonial pode constituir crime

de usura, dizem respeito -- nao a uma verdadeira situagao de necessidacle
econhmica, sendo certo clue esta tamb6m afecta, significativamente, a fberdade
de decisao negocial -its caracteristicas do pr6prio contraente clue aceita um
neg6cio de clue sai manifestamente prejudicado, ou a relagao de dependencia
dente face ao contaente usurario. Relativamente as caracteristicas pessoais de
clue o credor se aproveita para obter uma vantagem usuraria, elas recondu-
zem-se., como a lei o descreve, aos casos de "anomalia psiquica, incapaci-
dade, inepcia, inexperiencia ou fraqueza de caracter" (desde clue, claro,
sejam manifestas) . Quanto a rela~ao de dependencia, esta tanto podera set-
econhmica comp psicologica .

10 Objecto dal prestag6es reciprocal (prestagao e contraprestagao) Canto

pocle ser o dinheiro -- usura pecuniaria - como quaisquer outras entidades
susceptiveis de valoragao monetaria, como coisas (m6veis ou im6veis), pres-
tag6es de servigos ou actividades profissionais - usura real. Assim, pode cons-
tituir objecto do crime de; usura o arrendamento de um apartamento a um
estudante ou emigrante (estrangeiro ou nao) por um prego manifestamente
desproporcionado, ou a compra de uma coisa (m6vel ou im6vel) por um
prego muito inferior ao do mercado, desde clue, obviamente, se verifiquem os
outros pressupostos ou elementos do crime de usura . A descrigao tipica do nosso
art . 226" adequou a figura de usura a moderna realidade econ6ntico-social, ao
deixar de restringir o crime de usura a tradicional usura pecuniaria, embora esta
continue, provavelmente, a ser, na pratica, a forma mais freduente de usura.
O art . 226°, ao utilizar as express6es "beneficio patrimonial" e "vantagem
pecuniaria", faz com clue sejam a ele subsumiveis tanto a usura pecuniaria
(aquela em clue tanto o objecto da prestagao como da contraprestagao 6 o
dinheiro) como a usura material ou real (aquela em clue o objecto da presta-
gao e/ou o objecto da contraprestagao e constituido por coisa diferente do
dinheiro, embora susceptivel de avaliagao monetaria).

I I Deste modo, consegue o CP incluir num ruesmo artigo as dual esp6cies de usura,
para as quail o CP austriaco criou dois arfgos (§§ 154 e 155), ao mesmo tempo clue
evita as lacunas do CP italiano, art. 644, clue ao exigir clue o objecto da prestagdo seja
dinheiro ou coisa m6vel, impediu, durante muito tempo, a subsungao (e correspondente qua-

38 8 Am6'ico Tailia cle Carralho

 (§§ II-12) Art. 226"

lificayao como crime) da usura de servi4os ou de actividade profissional, lacuna que s6

foi preenchida, a partir do momento em clue parte da doutrina, apoiada numa interpreta-
~ao evolutiva da respectiva norma, come4ou a dar um sentido amplo a expressao "coisa
n16vel", estendendo este conceito tamb6m aos servi~os e actividades profissionais ; mas
lacuna clue persiste relativamente ao neg6cio usurario clue tenha por objecto coisas im6-
veis, unit vez clue No lid interpreta~ao evolutiva que, sera violar o principio da legalidade
(tipicidade penal), possa fazer incluir no conceito de coisa m6vel coisas im6veis (cf. FRAN-
cl;scx> art. 644 8; ANat ;LIS, EncG Usura 3) .

12 Elemento essencial do tipo de crime de usura e que a vantagem pecunia-

ria (como se viu, vantagem pecuniaria e sin6nimo de vantagem patrimonial ;
por "beneficio patrimonial" a designa o legislador logo no inicio da descrigao
tipica do art . 226°) seja manifestamente desproporcionada a contraprestagao
(isto e, relativamente a prestagao realizada ou a realizar pelo agente usurario) .
O CC, art . 282°-l, fala em beneficios excessivos ou injustificados e, no caso
da usura pecuniaria, art . 1146°, considera que ela existe quando, relativa-
mente aos juros, estes excederem os juros legais, acrescidos de 3% ou 5%, con-
forme exista ou nao garantia real, e quando, relativamente a cla6sula penal,
esta for superior a 7% ou 9% acima dos juros legais, conforme exista ou
nao garantia real . Ora, uma vez que o CC trata, obviamente, de meras sang6es
civis (que, no caso, e a anulabilidade do neg6cio usurario, corn as respecti-
vas consequ~ncias de restituigao ;), sang6es estas cuja gravidade nao se com-
para corn a das sang6es penais, ter-se-a, desde logo, de concluir que a van-
tagem manifestamente desproporcionada, a que se refere o art . 226°-1 do CP,
nao pode ser tomada no sentido de bastar qualquer desproporgao, desde que
seja manifesta no sentido de indiscutivel ou evidente . Nao 6 este o sentido de
desproporgao manifesta, pois, caso o fosse, teriamos o absurdo juridico e
politico-criminal de serem, face ao mesmo caso, mais apertados os pressupostos
da responsabilidade civil que os da responsabilidade penal . A expressao tipica
vantagem manifestamente desproporcionada significa vantagem muito des-
proporcionada . Criterio absoluto para definir o que e uma vantagem muito
desproporcionada nao existe . A decisao ha-de e s6 pode ser em conereto .
O que se podera dizer e que o Criterio qualitativo apresentado pelo CC para
a usura material ou real - "beneficios excessivos" (art. 282°) - e o Criterio
quantitativo estabelecido parta a usura pecuniaria - juros superiores aos
juros legais acrescidos de 3°I0 ou 5`Y(.1, consoante haja ou nao garantia real
(art . 1146')- 1) - constituirao a conditio sine qua non da qualifieagao do neg6-
cio usurario como crime de usura. Mas condigao que podera, em alguns
casos, nao ser suficiente . Assim, se, p . ex., o juro legal fosse de 15%, um
juro de 22%, sendo embora fundamento da anulabilidade do neg6cio juri-

i1wc%rwo lhiha de Cal- ralho 389

Art. 226" (§, ti I2-17) Crimes contra o hatrim6nio

dice, ja nao deveria fundamentar a responsabilidade penal do usurario, pois

que nao devia ser qualificada a respective vantagem como muito despropor-
cionada. Ja seria diferente se, sendo o juro legal de 7%, o juro estabelecido
fosse de 14cle, apesar de o credor ter garantia real . Relativamente a usura
material ou real, dever-se-a considerar que, se o direito civil exige que o
beneficio ou vantagem seja excessive, ja o direito penal devera exigir que
seja muito excessive.

13 Sujeito passivo do crime de usura tanto pode ser uma pessoa humana
como uma pessoa juridica (p. ex ., uma empresa) . Necessario 6 que se trate
de pessoas determinadas, que se encontram em determinada situagao (de
necessidade, inexperi6ncia, etc.), que o agente aproveita para enriquecer a
custa dela ou delas.

14 A usura individual, em que sae decisivos os crit6rios individuais e

que 6 a prevista no CP, art. 226", nao se confunde corn a usura social, que
6 definida per criterios objective-sociais e que consiste em ultrapassar os
pre4os estabelecidos per leis especiais, que visam fazer face a fen6menos espe-
culativos, nomeadamente em 6pocas de crise generalizada de determinados
bens. A usura social nao pressup6e a situagao de necessidade da pessoa que
foi vititna da especulagao, e as normas que fundamentam a puni~ao do res-
pective especulador pertencem ao direito penal econ6mico ou ao direito con-
traordenacional . E claro que a usura individual, ou seja a usura prevista no
art. 226° do CP, nao deixa de o ser pelo facto do usurario fazer de determi-
nados grupos sociais (p. ex ., estudantes estrangeiros, emigrantes) o alvo pre-
dilecto da sue ansta exploradora --- neste sentido, vai o facto do art. 226"-4
considerar cotno agravante da usura o facto de o agente fazer desta modo
de vida .

I S Agente do crime de usura pode ser toda e qualquer pessoa - "Quern":

crime comum.

16 Beneficiario da vantagern usuraria tanto pode ser o agente como ter-

ceiro: ". .. beneficio patrimonial, para si ou para outra pessoa".

17 Corn a elimina~ao da clisposigao, que constava do n° 3 do art . 320° da

versao primitiva do CP de 1982 --- "Na mesma pena incorre quern adquirir,
a qualquer titulo, credito da natureza indicada nos n6meros anteriores, coin a
intengao de utilizer, a sea favor ou de terceiros, as referidadas vantagems

39 0 America 7idha de Carralho

llsura (§§§' 17-19) Art. 226"

patrimoniais usurarias" -, deixou de constituir crime a usura indirecta (media-

qao usurdria) e, portanto, deixoll de set- punido o cessionario usurario (cf. § _5).

IV O tipo subjective de ilicito

§§' 18 Escrevemos, no § 7, que, estrutural e materialmente, o crime de usura

consistia em o agente obter urrla vantagem patrimonial desproporcional, apro-
veitando-se da situagao de necessidade, inexperiencia ou dependencia. E nao
foi per acaso que falamos em aproveitamento destas situatg6es . E que, em
rigor, a descri~ao legal, ao falar em "intengao de alcangar um beneficio patri-
monial" e "fizer com que ele se obrigue a conceder ou prometa", dd a enga-
nadora ideia de que, per um lado, 6 necessdrio um dolo directo, e de que, per
outro lado, o tipo pressup6e que a iniciativa (a indugao a celebragao do neg6-
cio usurario) pertentga ao agente usurario . Ora nem uma coisa nem outra sae
exigidas, pois: a iniciativa nao tem que partir do usurario, nem o crime de usura
exige o dolo directo.

19 O tipo subjective do ilicito de usura, previsto no art. 226°, exige o

dolo directo ou necessario, nao bastando, portanto, o dolo eventual. De um
/ado, nao 6, pois, indispensavel o dolo directo (especifico ou intencional,
come se queira). Mais uma vez deve dizer-se que a excessiva utilizagao, pelo
legislador, da expressao "com inten~ao de" nao tem a finalidade de exigir
Lima motivagao, um objective directo, uma intengao de conseguir um benefi-
cio patrimonial usurario . Se assim fosse, cair-se-ia em absurdos politico-cri-
minais come o de ter de considerar que, p. ex ., nao cometia o crime de usura
quem, nao tendo qualquer desejo de emprestar dinheiro seja a que juro for,
todavia, porque instado a faze-lo, leva uma taxa de juro muito exagerada,
sabendo que tal dinheiro se destina a pagar uma intervengao cir6rgica urgente
do filho do mutuario, e que este nao tinha alternativa a este neg6cio . Apesar
de o mutuante, neste case, rido ter qualquer motivagao ou intengao de alcan-
tsar um beneficio patrimonial exorbitante, o certo 6 que nao pode deixar de ser
juridico-penalmente responsabilizado pelo crime de usura. Mas, do outro /ado,
o art. 226°-1 parece nao ser compativel com a afirmagao (nao undnime e nao
sei se maioritaria) defendida per vdrios autores (p. ex., SCHAFER, LK § 302a 58;
S / S / STREE § 302a 35 ; ANGELIS, EncG Usura 4) de que basta o dolo even-
tual, mesmo que este tae s6 se refira a situagao de necessidade ou as espe-
ciais e deficitdrias caracteristicas pessoais (grosso modo, incapacidade ou
inexperiencia) do sujeito passive . Com efeito, para al6m da expressao legal
"explorando situagao de . ..", penso que, neste singular crime de usura, nao 6,

Anrz" ricn lui/m de Cal radw 39 1

Art . 226" (tiff 19-21 ) Crimes conga o Pallim6nio

politico-criminalmnte, razoavel fazer responder penalmente o agente, quando

ele apenas representa como possivel a situagao de necessidade ou de inexpe-
ricncia e, mesmo assim, realiza o negocio usurario . Neste especifico caso da
usury (cuja eficacia pode ser neutralizada pela anulagao juridico-civil), o sim-
ples conformer-se com o risco da existencia real de uma situagao de neces-
sidade ou de inexperiencia ndo cleve ser considerctdo suficiente para aplicar uma
sangao penal .

§§' 20 O argumento de ANGELS, contra a jurisprud6ncia italiana (que exige o

dolo necessario), de clue devia banter a negligencia grave ou, pelo menos, o
dolo eventual - pois que, a exigir-se o dolo necessario, a operatividade do
crime de usura desapareceria non muitos casos em clue o interesse do sujeito
passivo e precisamente o de ocultar o estado de necessidade, a fim de, por
exemplo, nao perder um financiamento -, por muito razoavel clue aparente
ser, nao pode levar a fazer recair sobre o mutuante uma responsabilidade
penal clue so deve afirmar-se, quando este saiba clue o mutuario se encontra,
efectivamente, numa situacao de necessidade ou clue nao possui, de facto, a
capacidade ou experiencia para apreender os efeitos patrimonialmente dano-
sos do negocio que the e proposto ou clue ele se propoe realizar. A mesma refu-
tagao deve ser dirigida contra a posigao de SCHAFER, pois que, quando este
autor escreve, acertadamente, contra a possibilidade de imputagao subjective
a titulo de negligencia, dizendo clue "nao e exigivel de um contraente clue
ele investigue cuidadosamente a situagao patrimonial e as especiais circuns-
tancias pessoais da outra parte", clever-se-a acrescentar clue este argumento nao
e v<ilido so para a insuficiencia da negligencia, mas tambem procede contra
a suficiencia do proprio Bolo eventual . Em conclusdo : o tipo subjectivo de ili-
cito da usury exige o dolo necessario . O agente tem, portanto, de, no momento
em clue celebra o negocio jui4dico, saber clue a outra parte se encontra em ver-
dadeira situa~ao de necessidade (ou e inexperiente ou incapaz) e clue a van-
tagem patrimonial recebidra ou prometida e muito superior a contrapartida
patrimonial clue ele d.i ou promete .

V. As causes de justifica~ao

21 A primeira vista, nao nao pensaveis quaisquer causes de justificagao

dente crime, pois clue ele proprio pressupoe uma situagao de necessidade da
vitima e/ou um consentimento desta, posto que deficiente, em consequencia
da afectagao provocada pela situa~ao de necessidade, pela incapacidade ou ina-
bilidacle do sujeito passivo, ou pela relagao de dependencia deste face ao

39 2 Amc"cico 7i ilm dc Canrulho

IJsura (§§ 21-23) Art. 226"

agente . Por outro lado, nao se v6 que interesse juridico possa servir o acto de
usura, a nao ser o enriquecimento ilegitimo do agente, que, porque ilegitimo,
nao pode ser considerado um interesse juridico . Mas podera, excepcional-
mente, haver uma justificagao da usura com base no direito de necessidade:
quando a vantagem desproporcionada (usuraria) for o 6nico meio de o agente
- que se encontre numa situagao de necessidade econ6mica - salvaguardar
um interesse mais importante (p . ex ., a realizagao de uma intervengao cir6r-
gica num hospital particular) que o interesse patrimonial tutelado pelo tipo de
crime de usura.

VI. As causes de exclusao da culpa

§§' 22 Tal como na justificagao, tamb6m as hip6teses de desculpagao serao

rarissimas . Todavia poderao existir. E pensavel uma exclusao da culpa com base
no estado de necessidade desculpante (art. 35°), quando a situagao de con-
flito de interesses, embora n'io seja suficiente para excluir a ilicitude, todavia
o seja para excluir a culpa. A exclusao da culpa com base na falta de cons-
ciencia da ilicitude nao censuravel (art . 17°-1) tamb6m nao 6 de afastar
liminarmente . Em abono desta possibilidade de um erro sobre a ilicitude nao
censuravel vao as pr6prias d6vidas sobre a criminalizagao, ou nao, da usura
(cf. supra § 1 ss.).

VII . As formas especiais do crime

1. Tentativa

ti 23 Nao parece, politico-criminalmente, razoavel que se tenha estabele-

cido a punibilidade da tentativa (art. 226°-2) . E varies sao as razoes clue
depoem contra tal punibilidade : s6 em relagao a um crime cuja dignidade
penal seja indiscutivel e elcvada (6 isto que esta subjacente A regra geral
sobre a punibilidade da tentativa estabelecida no art. 23° -1) e cuja necessidade
punitiva antecipada seja clara 6 que dove recorrer-se a punibilidade da tenta-
tiva; ore parece, seguramente, nao ser o caso da tentativa de usura. Contra a
punibilidade desta tentativa estdt, ainda, a seguinte razao dogmatico-material :
sendo a usura um crime de resultado e considerando a descrigao tipica do
art. 226" que este resultado (e, portanto, a consumagao tipica) se verifica com
a simples promessa de realizagao da contraprestagao excessive, ou seja, com
a mera aceitagao da proposta usuraria (art. 226"-1 : "fizer com que ele se obri-
gue a conceder ou prometa. . . vantagem pecuniaria ... manifestamente despro-

llrneri(u hiipa ale Carialhn 39 3

Art. 226' (§§ 23-24) Crimes conga o nanrim6nio

porcionada . .."), entao o que fica, em muitos casos, para a tentativa senao uma
mera inten~a5o traduzida na proposta usuraria? A estas raz6es politico-cri-
minais contra a punibilidade da tentativa da usura - tal como esta configu-
rada no nosso CP e na generalidade dos cddigos penais estrangeiros - acresce
que, tendo em conta as causal de isengao ou de redugao da pena previstas no
n" 5 do art . 226", ficaria em pior posigao o que apenas tentou a usura do Clue
o agente que a consumou . Com efeito, a ser configuravel a tentativa de usura,
esta tentativa nao e mail do que, como dissemos, a mera proposta do neg6-
cio usurario . Ora, tendo o destinatario da proposta recusado esta, into 6, nao
a aceitando, como pode o proponente desistir? ; o que tem ele de fazer para
ser qualificado como arrependimento activo e, portanto, para excluir a pena
da tentativa de usura? - Parece poder chegar-se ao seguinte absurdo : se
"conseguiu" consumar o crime (para o que, dada a descrigao tipica comum a
generalidade dos codigos penais, nacional e estrangeiros, basta a aceitaqao, into
e, a mera conclusao do negocio, nao se exigindo a efectiva entrega da con-
traprestagao excessiva - o que, em minha opiniao, devia exigir), depende ape-
nas do agente a isengao ou redu~ao da pena estabelecida para o crime con-
sumado (repare-se que as circunstancias descritas, no no 5, pressup6em todas
elas a consumagao tipica do crime de usura), enquanto que se apenas "tentou",
nao depende de si ficar isento de pena, parecendo mesmo que nao tem pos-
sibilidade. de tal, pois que a unica coisa que ele pode fazer 6, bizantinamente,
it ter corn a pessoa a quern dirigiu a proposta e pedir-Ihe "perdao" ou, em tri-

bunal, declarar-se arrependido, perdao ou arrependimento este que nao parece

configurtu- uma verdadeira desistencia de uma tentativa acabada (a proposta feita
e nao aceite), mas que main do quc isso ele nao pode fazer. Diga-se, finalmente,
Clue nao e par acaso que a generalidade dos cddigos estrangeiros nao consa-
gram a punibilidade da tentativa da usura.

2. Comparticipa~ao

24 No crime de usura, sao possiveis as diferentes especies de autoria

(excep~ao feita a autoria, mediata, cuja viabilidade pratica parece dificil) e a
cumplicidade . Quanto a autoria, sera mail frequente a forma de eoautoria,
que pode verificar-se mesmo em situag6es em que um dos coautores nao par-
ticipe formalmente no negocio usurario . Autor tambdm pode ser aquele que,
enquanto representante de urea pessoa colectiva, realiza o negocio usurario em
nome desta, ou aquele que age em representagao legal ou VOICmtaria de outs
pessoa (art. 12°). A mera instiga~ao, que se verificara quando, preenchidos os
pressupostos desta figura, nao haja a decisao de repartir as vantagens usura-

394 America 7idha ale Carvulho

Usura (§§ 24-29) Art. 226"

rias (pois, nesta hip6tese, tratar-se-a, provavelmente, de coautoria), tamb6m 6

perfeitamente possivel . Verificavel 6, tamb6m, a figura da cumplicidade,
como no caso daquele que Aura e simplesmente favorece ou estimula a rea-
lizagao do neg6cio usurario .

3. Concurso

25 Varias acg(5es usurarias, mesmo que tenham por vitima diferentes pes-
soas, poderao configurar um crime continuado (art . 30°-2), no caso dessa
repeti~ao nao ser subsumivel a circunstancia agravante prevista na al . a) do
n° 4 do art . 226° (cf. infra § 27).

VIII . A pena

26 A pena passou, com a Reforma Penal de 1995, de prisao at6 2 anos e

multa at6 90 dias para prisao ate 2 anos ou multa ate 240 dias (art. 226°-1) .
O procedimento criminal passou, com a referida reforma, a depender de
queixa (art . 226°-3) .

IX. Qualifica~6es do crime de usura (art. 226°-4)

27 O art. 226°-4 qualifica como circunstancias modificativo-agravan-

tes da usura o facto de o agente fazer da usura modo de vida (al . a)), dissi-
mular- a vaniagem ilegitima exigindo letra ou contrato (al. b)) ou provocar,
conscientemente, por meio da usura, a ruina patrimonial da vitima (al . c)) .
Estas circunstancias coincidern, globalmente, com as circunstancias referidas
no art. 320°-4 do CP de 1982, antes da Reforma Penal de 1995 . A agravagao
da pena foi muito maior: enquanto antes da Reforma a pena aumentava para
3 anos de prisao e para o maximo de multa, agora, ap6s a Reforma de 1995,
a pena pode it at6 5 anos de prisao ou multa at6 600 dias .

ti 28 Para efeitos da medida da pena, deve atender-se aos seguintes aspec-

tos: as circunstancias descritas nas als. a) e c) devem ser consideradas mais
graves do que a descrita na al . b); fazer da usura modo de vida deve ser tido
como conceito mais exigente do que o conceito de habitualidade na pratica da
usura, ou seja, nem todo aquele que pratica multiplos actos de usura sera,
necessariamente, um usurario que faz da usura um modo de vida.
ti 29 A redaceao originAria do (:P de 1982 padecia, nesta mat6ria de agravantes do
crime de usura, de vdrias contradiVoes . Assim, o art. 322° estabelecia, para a usura habi-

4nrc%rico 7hilru de Carvalho 39 5

 Art . 226" (§ti 29-_~2) Clinics Comm o PUrinxinio

tual, em clue a vitima fosse, 1). ex ., um incapaz, uma pena inferior a estatuicla para <t
usury sirnples. E o mesmo art . 322" vinha - depois de o art . 320"-4 u) ter considerado
a entrega habitual a usura como circunstancia agravante da pena da usury sin)ples -
estabelecer, para a usura habitual (repetindo, indeviclamente, uma circunstitncia jilt pre-
vista no art . 320"-4 a) e para o fazer da usury modo cle villa, uma pena inferior nao s6 a
usury agravada pela habitualidadc n)as tatnbcn) a pena da usury simples.

X. Causas de exclusao ou de atenuagao especial da pena (art. 226"-5)

30 O disposto neste no 5 corresponde ao estabelecido pelo art . 323° da ver-

sao originaria do CP de 1982. Corresponde, mas com alterag6es significativas
no campo pratico-punitivo . Quanto as alteratg6es prfitico-punitivas, repare-se :
enduanto o revogado art . 323", sob a epigrafe "Isen~ao de pena", estabelecia
clue "As condutas previstas nos artigos 320° a 322° (abrangendo, portanto,
tanto a usura simples como os casos de usura a(Travada) nao sao puniveis se
o agente, antes de contra ele set- instaurado procedimento criminal : (1) Renun-
ciar. ..; b) Entregar. .. (e certo clue a lei dizi<t "Renunciar ou entregar", mas
esta repeti4ao do termo renunc iar nao tinha sentido) ; c) Modificar. ..", Jill, muito
diferentemente, o n" 5 do actual art . 226° estabelece clue "As penas referidas
nos n6meros anteriores (abrangendo, portanto, tanto a pena da usury simples
como a pena da usury agi-avada) sao especialmente atenuadas ou o facto
deixa de ser punivel se o agente, at6 ao inicio da audiencia de julgamento em
1'' instancia : a) Renunciar . ..; b) Entregar. .. ; ou c) Modificar".

31 Como se intuira facilmente, varias quest6es levantam estas altera~6es

introdttzidas pela Refortria Penal de 1995 . Sao elas, nomeadamente, as se~(luin-
tes : clual a razao clue te61 determinado o legislador a adiar o prazo de relevancia
das condutas, dcscritas nas tres alineas do n° 5, para o inicio da audiencia de
julgamento em 1'' instancia? ; qual o fundamento e criterio para o julgaclor
atribuir as condutas referidas o valor de plena exclusao da pena ott apenas o
de atenttargao especial? ; quill a natureza juridica da causa de exclusao cla pena
("o facto deixa de ser punivel")?

5 32 Relativamente ao adiamento do prazo para o inicio da audiencia de

julgamento cm 1`' instancia, clevc cons iderar-se until alteragao razoavel pelo
seguinte : sendo a usura um crime contra o patrim6nio, compreencle-se clue it
reparagao do prejuizo cattsado, on a rentincia a concretiza~ao do pre.juizo
(a ren6ncia it efectiva lesao do bent juridico patrimonial), tenha repercuss6es
nil pena. Estas repercuss6es de exclusao on de redugao da pena tent uma
explica~ao politico-criminal clue se reconduz a dupla ideia de clue a r-olio de

39 6 Anu"rico 7iulm do Cmrrallw

Usurn (§§ 32-34) Art. 226"

tutela do bem juridico acaba, tie certa forma, por se efectivar, e de que tais
condutas do agente como que tomam desnecessaria ou menos necessaria a pena
(into c, embora it "dignidade penal" da conduta de usura permanega, obvia-
mente, intocada, todavia a components pratica da "necessidade penal" desa-
parece ou enfraquece, por forga da conduta posterior de reparagao ou de
ren(mcia a eoncretizagao do dano-prejuizo) . Que o prazo para o infractor pra-
ticar estas condutas posteriores seja, dentro de uma certa razoabilidade (que
tern a ver coin a necessidade de evitar que o infractor acabe por nao tomar a
serio o procedimento penal e por set- indiferente aos custos dos actos pro-
cessuais), o mais dilatado possivel e, sobretudo, nao coincida corn o inieio da
acgao penal, eis o que parece, pelas ja aduzidas razoes politico-criminais,
aconselhavel, pois que, assim, o infractor nao e "surpreendido" pela acgao
penal, e, vendo-se como que "coagido" por esta acgao penal (ja iniciada),
sera motivado a, durante certo tempo, procurar reparar o prejuizo ou desistir
da consumagao deste, objectivo que, quando conseguido, devera ter efeitos na
determinagao da responsabilidade penal. Finalmente, esta localizagao do prazo
no inieio da audiencia de julgamento em 1`' instancia esta de acordo corn a regra
<Oeral (clue a Reforma Penal de 1995 parece ter introduzido) estabelecida para
reparagao dos danos, nos crimes patrimoniais (cf. art. 206° - restituigao ou
reparagao - aplicavel aos crimes de furto, abuso de confianga, dano, burla) .

§§' 33 Relativamente aos efeitos de exclusao da pena ou de mera atenuagao

especial desta, as coisas nao parecem tao claras . Como ja o referimos (cf. supra
§§' 31), a alteragao feita pela Reforma Penal de 1995 e que, neste ponto, con-
sistiu em substituir o efeito unitario de isengao ou exclusao da pena (art . 323°
da redacgao alterada) pelo efeito diferenciado de exclusao da pena ou de
mera atenuagao especial desta (actual art. 226"-5) levanta problemas prdticos
importantes e, quanto a expressiio "o facto deixa de ser punivel", a guestao dog-
rnktica da qualificagao juridica da causa desta impunibilidade .

34 O primeiro ponto a registar e o de que a globalidade da disposi~do do

n" S e indiscutivelmente aplictivel quer se trate da usura simples (n° 1) quer
se trate de usuras dualificadas (especificadas nas alineas do n° 4), pots que
o texto legal e muito claro: "As penas referidas nos n6meros anteriores. ..".
Assim, uma possivel interpretagao de que o efeito de exclusao da pena se
deveria restringir a usura simples (n° 1), ficando a mera atenuagao especial para
os casos de usura qualificada (n° 4), nao e procedente . Se essa tivesse sido a
intengao, posto que subconsciente, do legislador, entao este nao teria refe-
rido, em primeiro lugar, a atenuagao especial, e, s6 depois, a exclusao da

Americv %ailtti de Carvalhu 397

Art. 226" (§§ 34-37) Crimes contra o patrim6nio

pena, mas teria seguido a ordem oposta (primeiro, a exclusao ; depois, a redu-
q5o), pois que o artigo descreve, em primeiro lugar - o que, obviamente, 6
t6cnico-le(islativamente exigivel - a usura simples e, s6 depois, a usura
agravada . Em abono desta tese contra a refer6ncia automatica do efeito de
exclusao da pena a usura simples, e do efeito de atenuagao especial as hip6-
teses de usura agravada, esta, ainda, o facto de a circunstancia prevista na al . b)
do n" 4 ("Dissimular a vantagem ilegitima exigindo letra ou contrato") nao
revestir a gravidade e censurabilidade que as outras duas efectivamente tem
(nao sera por mero acaso que a generalidade dos c6digos penais europeus e
a doutrina dos respectivos paises, relevando a gravidade - e consequente
agravagao da pena - das circunstancias da habitualidade da usura e da pro-
voca(ao da ruina patrimonial da vitima, nao referem a dissimulagao da van-
tagem ilegitima) . Assim, nao seria justo que a modificagao do referido neg6-
cio ou a renuncia a entrega da vantagem usuraria, inicialmente pretendida
(exercidas antes do cumprimento do neg6cio usurario dissimulado, isto e,
antes da ocorrencia do efectivo prejuizo patrimonial) jamais pudessem levar
a exclusao da pena, mas 1:ao s6 a uma atenuatgao especial .

35 Mas, entao, qua[ o criterio juridico-material de delimitatsao dos casos

de usura (simples ou agravada) em que as circunstancias descritas no n° 5 deve-
rao lever a isen~ao da pena face aos casos de usura (simples ou agravada) em
que as referidas circunstancias apenas deverao determinar uma atenuagao
especial da pena respective? Um tal criterio, a existir, ajudara o julgador e evi-
tara uma discricionariedade pr6xima da arbitrariedade .

36 A descoberta de um tal criterio passa pela analise da descrigao tipica

da usura, a fim de registarmos qual e o momento da sue consumagao tipico-for-
mal e de vermos se o momento desta consumagao tipica coincide, ou nao, com
o momento da consuma(-do material, ou seja, com o momento da efectiva ocor-
rencia do prejuizo ou dano patrimonial ; e passa, ainda, pelo chamamento a esta
demanda do que se passa com outros crimes contra o patrim6nio, como o futto,
o abuso de confianga, o dano e a burla: em que momento ocorre a consuma~ao
tipica e se esta coincide com a consuma~ao material, e que efeitos sao atri-
buidos a restituigao da coisa e a reparagao do prejuizo, e porque.

37 A analise da descrigao legal da usura (art. 226°-1) mostra-nos que o

crime de usura e um crime tie resultado e de perigo . O resultado consiste e
ocorre corn a celebragao do neg6cio juridico usurario - "fizer com que ele se
obrigue a conceder ou prometa . .. vantagem pecuniaria" . E, portanto, irrelevante,

398 Am6ico 7tuha tie Carvalho

usura (§§ 37-39) Art. 226"

para a consumagao tipica, que a realizagao ou efectivagao do prejuizo e cor-

respondente enriquecimento ilegitimo (por outras palavras, o cumprimento
do ne(yocio ou realizagao da prestagao por pane da vitima), ou seja, que a con-
sumagao material coincida ou seja posterior ao momento da consumagao
tipico-formal . E crime de perigo, uma vez que o tipo legal nao ve no dano do
respectivo bem juridico, que, no caso, e o prejuizo patrimonial, um seu ele-
mento. Em conclusdo: entre o momento da consumagao tipica e o momento
da efectiva produgao do prejuizo (consumagao material) pode distar um tempo
mais ou menos longo, durante o qual o agente pode praticar as condutas de
"rencincia ~a entrega da vantagem pecuniaria pretendida" ou de "modifica-
(-Jo do negocio, de acordo com a outra parte, em harmonia com as regras de
boa f", impedindo, assim, a efectiva lesao do bem juridico protegido, que e
o patrimonio . Diga-se, ate, que este comportamento, nos casos em que fosse
verdadeiramente "voluntario" -- o que poderia ser, quando o agente o adop-
tasse em consequencia de urn verdadeiro arrependimento, o que sera perfei-
tamente verosimil quando a conduta for praticada antes de instaurado o pro-
cedimento criminal -, configuraria uma verdadeira desistencia, no piano
juridico-material (art . 24"-1) . Assim, e de considerar que deve isentar-se o
agente da pena respectiva, quando ele praticar a conduta antes de ter recebido
ou obtido a vantagem patrimonial usuraria, o que significa antes de ter cau-
sado realmente o prejuizo patrimonial do sujeito passivo. Isto acontece com
as condutas descritas nas als. a) e c) do n" 5: renunciar a entrega ou modi-
fcar o negocio.

§§' 38 As consideragoes acabadas de tecer no § 37, e os principios que the

estao subjacentes, valem inteiramente para os casos de usura agravada . So
clue - mas e esta uma questao diferente - esta exclusao da pena apenas apa-
rece como, experiencialmente, viavel e, portanto, de afirmar, relativamente a
usura agravada pela circunstancia descrita na al . b) do n° 4 ("Dissimular a van-
tagem ..."), pois que, em relaqao ao agente que fez da usura modo de vida (al . a)
do n° 4), dificilmente acontecera clue, entre as varias acgoes de usura in iudi-
cio, nenhuma delas tenha provocado o efectivo prejuizo patrimonial usurario,
e, quanto a usura agravada por o agente ter, conscientemente, provocado, por
meio da usura, a ruina patrimonial da vitima (al . c) do n° 4), esta circunstancia
ja pressupoe a ocorrencia da lesao do bem juridico patrimonio (o efectivo
prejuizo -- a consuma~ao material) .

§§' 39 Conclusoes : a primeira e que as condutas descritas nas als. a) e c) do

n" S sao causas de exclusao da pena e beneficiam todo o agente (da usura

iImOntr, 7hipa de Curvalhu 399

Art . 226" (§§ 39-40) CRITICS contra o patlirnduio

simples ou agravada) clue as praticar antes do efectivo empobrecimento da

vitima, ou seja, antes da realiza~ao da prestagao do sujeito passivo (anterio-
ridade clue 6 pressuposta pelas referidas condutas) ; a segunda conclusdo e
clue, na pratica, relativanicnte a usura agravada, este pressuposto do benefi-
cio politico-criminal de exclusao da pena s6 se verifica em relagao a usura agra-
vada descrita na al. b) do n" 4, pois clue os casos de usura agravada previs-
tos nas als . a) e c) do mesmo n" 4 ja pressup6em o efectivo empobrecimnto
da vitima, isto 6, jd coenvolvem a produgao efectiva do prejuizo patrimonial
do sujeito passivo ; a terceira conclusdo 6 clue a mera atenua~ao especial da
pena (estatuida para a usura simples ou agravada) verificar-se-a quando o
agente (da usura simples ou agravada) praticar a conduta depois do efectivo
empobrecimento da vitima, into 6, depois da ocorr6ncia do dano ou efectivo
prejuizo patrimonial (consuma~ao material), ou seja, por outras palavras,
quando a conduta assumir a natureza juridica de verdadeira reparagao ou res-
tituigao; em resumo, isto significa clue, na pratica, o mero efeito de atenuagdo
especial da pena esta associado a conduta descrita na al. b) do n" S, e clue, rela-
tivamente a usura agravada, sera o unico efeito imputavel as circunstancias des-
critas nas als . a) e c) do n° 4.

§ 40 Esta argumentagdo, este crit6rio jutidico-material (cf. § 35 ss .) de dife-

renciagao entre os agentes cie usura clue devem beneficiar da exclusao da
pena e aqueles clue apenas beneficiardo de uma atenuagao especial da pena res-
pective reforga-se com o paralelo clue se deve estabelecer entre o art . 226"
c os artigos dos crimes dc" furto, abuso de confian~a, dano e burla. E, entao,
ha clue perguntar : qual a razao clue levou o legislador a estabelecer, no
art . 206`-1, apenas e exclusivamente uma atenuagao especial da pena, e dife-
rentemente, a estabelecer, no art . 226°-5, a alternative : exclusao da pena ou ate-
nuagao especial da pena? A resposta, clue vai na linha da argumentargao desen-
volvida, 6 a seguinte: encluanto os referidos crimes de furto (art. 203°-1), de
abuso de confianra (art. 205°-1), de dano (art. 212°-1) e de burla (art. 217°-1)
sao tipos de crimes cuja consumagao tipico-formal exige a efectiva produgao
do prejuizo patrimonial (coincidindo, portanto, o momento da consumagao
material com o da consuma~do tipica), ja, diferentemente, no crime de usura,
o momento da efectiva produgdo do prejuizo patrimonial (consumagdo mate-
rial) pode ser posterior ao momento da consumagao tipica (clue 6 o momento
da celebragao do neg6cio usurario) . Assim, relativamente aqueles crimes
(furto, etc .), uma vez consumados s6 6 possivel ao agente praticar uma mera
conduta de restituigao ou de reparagdo, ja diferentemente, em relagao ao crime
de usura, 6 possivel, mesmo depois de consumado (tipico-formalmente), impe-

40 0 AmeriCO %ai/)u de Ccu ca/lu1

USLIRI (§ 40) Art. 226"

dir a efectiva produgao do prejuizo patrimonial (renunciando a entrega da

vantagem patrimonial usuraria - al . a) do n° 5 - ou modificando o negocio
usurario - al. c) do mesmo n'° 5 do art. 226°) . Donde a conclusao da razoa-
bilidade juridico-pratica de o art. 206°-1 (restituitgao ou reparagao integral)
so estabelecer uma atenuagao especial da pena e de o art. 226°-5 estabelecer
a alternativa exclusao da pena (para os casos de rendncia a entrega... e de modi-
ficagao do negocio usurario -- als. a) e c)) ou atenuagdo especial da pena (para
o caso de entrega do excesso recebido - al. b)) .

Americo Taipa de Carvalho

4merico 7hilra de Carraliui 401

.'.6 - Com . ao Cod . Pena - 11

Antes do art . 22 7" Crimes contra o patrim6nio

CAPITULO IV

DOS CRIMES CONTRA DIREITOS PATRIMONIAIS

N6tula antes do art. 227°

1 Os tres primeiros artigos do presente capitulo punem os chamados cri-

mes falimentares, ou, como preferimos, crimes falenciais. O elemento comum
yue permite conglobii-los nesta designa~ao e a subordinagao da punibilidade
das condutas ao reconhecimento judicial de urnu .vitua(-do de imhotencia
econcimicv (de insolv~nciu ou de f'd(33tzcia ; sobre o significado passado e pre-
sente destes conceitos, cf. infra ti 7 ss .) de um devedor .

5 2 O sentido hist6rico dot previsao destes crimes comgou por residir na

puni~ao dos comerciantes clue causaVMn um prejuizo aos seas credores, quer atra-
ves do levantanrento (apropria~;ao c fuga) con os bens que os dltimos Ihes
haviam confiado para revenda, quer atraves da quebra (abandono do mercado,
simbolizado na quebra da pr6pria banca, em virtude de ulna situagao de impo-
tencia economica -- real ou ficticia --- clue impedia o quebrado de satisfazer os
seas credores) . Enduanto clue o Ievontcrmento con hens alheios foi progressiva-
mente desaparecendo dos nossos textos legais, o desenho da repressao da que-
bra desenVOIVCLI-se em torno de duas situa~6es distintas : a do comerciante "mali-
eioso", (Iue manifesta uma quebra ficticia para se eximir ao eumprimento das seas
dividas e assim se locupletar indevidamente a custa dos credores, e a do "mau"
comerciante, cuja quebra real proven de condutas inais ou menos reprovaveis
a luz da "deontologia" que rege o ramo comercial (gestao ruinosa, operag6es clue
comportam um elevado grau de 6sco, prodigalidade, gastos excessivos, jogo e
apostas, etc.) . Sobre a evolu~ao hist61-ica dos crimes falenciais, fundamental
KOSTLIN, 6'A 5 (1857) 721 ss., GA 6 (1858) 3 ss . e 288 ss., e NEUMEYER, His-

torische and dogniatische Darstcllung de.s strafbctren Bankerotts 1891 .

3 Se, no direito romano, todo o comerciante quebrado - incluindo o de

boa I'e Cl-< l su.jcito a s,u1~~6cs (, i\ is e penais da mais variada especie (FER-

~z,aRn, l1 Fallimento 1966 57), ()s textos medievais procedein JA a uma selec-
~ao (tipifica4Jto) das condutas hanCarrotCiraS puniveis, de onde derivou a dis-
tinyao entre falencias casuais, culpo>sas e fraudulentas . Todavia, a dificuldade
em mostrar, no piano da prova, Clue a quebra resultava das condutas incri-
minadas conduziu ao sistema das presun~6es, que abstraia da relagao causal
entre ambas, ressalvando-se, de forma negativa, a nao punibilidade da quebra

402 Pedru Caeiru

('rimes contra o patrim6nio Antes do art . 227"

casual (cf. Ordenagdes Filipinas Livro V Titulo 66, n° 8, Projecto de C6digo

Criminal de Melo Freire, Titulo XXXXI, § 5, CCom de 1833, n° 1146, CCom
de 1888, art. 736° e, por 61timo . CPC de 1961, art. 1275°) . O sistema das pre-
sung6es teve dois efeitos: por um lado, como se disse, a punigao bastava a
prova da concreta conduta incriminada, independentemente do seu caracter cau-
sal relativamente a quebra ; por outro lado, e em consequencia, esbateu-se a
clistingao entre a quebra ficticia e a quebra real, bastando a declaragao judi-
cial que comprovasse formalmente a crise econ6mica ostensiva.

§ 4 Ja no nosso seculo, a evolugao da dogmatica penal em tomo da categoria

do bem jtiridico e do rigoroso escrutinio dos niveis de ofensividade presen-
tes no tipo-de-ilicito, preocupada com a validade constitucional da norma
penal, provocou, nomeadamente no direito alemao, um poderoso movimento
de revisao da punigao dos crimes falenciais . Ganhou consistencia a ideia de
que a circunscrigao do ilicito-tipico a pratica das condutas bancarroteiras,
relegando a relevancia da crise econ6mica do devedor para mero objecto de
uma declaragao judicial que integra uma condigao de punibilidade, nao satis-
faz os limiares minimos de ofensividade requeridos para a actuagao da pro-
tecgao penal do bem juridico protegido (seja ele o patrim6nio ou a economia
crediticia) . Mais do que isso, s6 a ocorrencia da crise permite dar um qual-
quer sentido de ilicitude a algumas das condutas incriminadas, pelo que deve
participar do conte6do do ilicito-tipico. Assim, a previsao legal e a com-
preensao dogmatica dos crimes falenciais passou a girar em torno da situa-
t;ao de crise econ6mica ostensiva, que pode assumir o estatuto de resultado
tipico ou de contexto factual onde se inscrevem as condutas ineriminadas .

§ 5 Paralelamente a esta evolugao, o desenvolvimento da analise crimino-

16gica e politico-criminal do chamado crime econ6mico reabilitou, actuali-
zando-a, a tese segundo a qual a danosidade social provocada pelos crimes
falenciais nao se reduz a ofensa ao patrim6nio dos credores, devendo ser ava-
hada tambem (ou mesmo exclusivamente) de acordo com o dano causado a
hens juridicos supra-individuais da 6rbita econ6mica (a economia crediticia,
a confianga nas relag6es com.erciais, etc .). O que conduziria a uma alteragao
da natureza do delito falencial, de crime patrimonial para crime econ6mico,
com todas as consequencias dai decorrentes, nomeadamente no que respeita
it construgao da area de tutela tipica (cf., v. g ., AE-BT § 192) .

§ ' 6 Sem contestar a justeza da perspectiva politico-criminal que alerta para

o dano econ6mico global que os crimes falenciais provocam, certo e que a con-

Pedro Coeiro 40 3
 Antes do art . 227" ('rimes contra o patrim6nio

comitante ofensa ao patrim6nio don credores det6m dignidade penal aut6-

noma e, em consequencia, merece um espago juridico-penal pr6prio :

7 1 . Essa ofensa surge, na sua forma mais imediata, quando o devedor,

violando o dever de manter um volume patrimonial suficiente para a inte-
gral satisfagao don credores, se coloca em (ou agrava) uma situa~ao de Mice
patrimonial real ou ficticio (insuficiencia ostensiva do activo para prover
ao passivo) : o patrim6nio dos credores 6 ofendido em virtude da diminuigao
patrimonial causada pela virtual impossibilidade de ressarcimento integral don
er&ditos (perigo abstracto), pelo que a area de tutela tipica do bem juridico se
circunscreve aos montantes inscritos non concretos direitos de cr6dito titula-
dos pelos credores . A esta forma de ofensa atalhavam, no direito pret6rito, o
art . 449° do CP de 1852 (Insolt,t7(,ia,ti-audulerrt(r) - revogado polo art . 20°
do D 21 .758, de 22-10-1932, por sua vez revogado pelos arts. 1355°, 1357°
e 1367° do CPC de 1939, dispositivos que transitaram para os arts . 1313°, 1315°
e 1324° do CPC de 1961 - e, posteriormente, o art . 324° do CP de 1982
(Frustra(~do de creditos i (cf. PEDRO CAEIRO, Sobre a Nature a dos Crimes
Falenciais 1996 230 ss .), hem como a incrimina~ao, passada e presente, do
Favorecimento de credores (ibid . 281 ss.) .

§ 8 2. Por6m, certos agentes econ6micos, paradigmaticamante representa-

dos pelos comerciantes, afectam o seu patrim6nio a uma especifica actividade
cujo exercicio depende essencialmente do cr6dito e da inerente regra da pon-
tualidade de pagamentos . E a afectagao do patrim6nio a esta especifica fun-
q5o, de acordo com o principio de optimizagao e de maxima racionalizagao
do aproveitamento dos recursos clue preside a actividade comercial, exp6e-no
a formas especiais de ofensa relevante que requerem uma protecgao aut6-
noma em cede de area de tutela tipica. Com efeito, a perda da capacidade
de cumprir pontualmente as obrigagoes assumidas, independentemente do
d6fice patrimonial, justifica por si s6, do ponto de vista da protec~do daque-
les agentes econ6niicos, a sujeigao do patrim6nio do devedor a regra da par
condicio creditorum, pois acarreta consigo o perigo (abstraeto) de prejuizos difu-
sos (afecta~ao ao pagairiento das pr6prias dividas de recursos destinados a
outran opera~des, cancelamento de opera~oes ja planeadas com perda de chan-
ces e IuCrOS . angaria4ao onerosa de meios clue permitam cumprir as suas obri-
ga46es, etc.) que so assumem relevancia para os agentes econ6micos cuja
actividade nit esfera patrimonial depende esttuturalmente do cr6dito. Assim, nes-
tes casos, a area de tutela tipica transcende os montantes inscritos nos direi-
tos de cr6dito titulados pelos credores para se estender, por forga da especial

40 4 /'wire Cueiro
('rimes contra o patrim6nio Antes do art. 227"

fungao a que ele se encontra adstrito, a todo o patrim6nio globalmente con-

siderado . A estas formas de ofensa atalhavam genericamente, no direito pre-
terito, os nOs 1147, 1148, 1149 e 1151 do CCom de 1833, o art. 447° do CP
de 1852 e os arts . 325" e 32,6" do CP de 1982.

§§' 9 A tutela diferencial do patrim6nio don comerciantes e ndo comercian-

tes, devida ao diferente grau de relevdncia das ofensas, encontrou sempre
adequada expressao legal (civil e penal) no nosso direito ate a entrada em vigor
do DL 132/93, de 23-4 (que aprovou o C6digo dos Processos Especiais de
Recuperaq.ao da Empresa e de Falencia [CFal]), recentemente modificado
pelo DL 315/98, de 20-10, organizando-se em torno, ndo da qualidade da(s)
vitima(s), man sim da gualidade do agente . Esta opgao, comum ao direito
concursual civil e penal, era ditada por duas raz6es congruentes : em primeiro
lugar, partia-se do suposto de que a simples impossibilidade de pagar pontual-
mente dos devedores ndo comerciantes ndo justificava a sujeigdo do respec-
tivo patrim6nio ao processo concursual previsto para os comerciantes (antiga
falencia), pois dela ndo adv'inham, dada a presuntiva exiguidade dos debitos
em causa, os temidos perigos difusos para o patrim6nio dos credores comer-
ciantes ; em segundo lugar, imperava a acertada ideia de que s6 quem vive do
credito tern a obrigagao de o honrar rigorosamente, ndo se mostrando legitimo
impor um dever de cumprir pontualmente as obrigag6es a quern estd excluido
do recurso sistematico ao credito tipico do comercio. Assim, tratando-se de
devedor ndo comerciante, a proteco~do (civil e penal) do patrim6nio dos cre-
dores (comerciantes e nao comerciantes) dependia da existencia de um define
patrimonial ostensivo (insolvencia stricto sensu, Oberschuldung, deconfiture) ;
tratando-se de devedor comerciante, a protecgao (civil e penal) do patrim6nio
dos credores (em regra, pela pr6pria natureza da actividade, comercian-
tes) dependia da impossibilidade de pagar pontualmente (insolvabilidade,
Zahlungsunfcihigkeit, cessation do paioments), tornando-se irrelevante o estado
da relao~ao activo-passivo do patrim6nio do devedor.

10 POI -61n, tal tutela diferencial desapareceu do texto das normas penais a
partir do CFal por foro~a da nova regulamenta4ao concursual ai instituida, que
ndo distingue a situagdo de crise econ6mica do comerciante (antigo estado de
falencia) e do nao comerciante (antigo estado de insolvencia) . O art . 3°, n° l,
dente diploma define, a situa~ao de insolvencia, que manda aplicar as "empre-
sas" e, por remissdo do art . 27", aos "devedores ndo titulares de empresa". Os
pressupostos dessa situagdo de insolvencia correspondem aos pressupostos da
antiga situagao de falencia dos comerciantes (impossibilidade de cumprimento

/>,-(n7. rM-fJY> aos

 Antes do art . 227" Crimes contra o patrimonio

pontual), podendo por isso falar-se de uma "falencializagao do mundo civil"

(PEDRO CAEIRO 144) . Por outro ]ado, a nova lei encara a faleneia como um
simples processo de liquidagao do patrimonio do devedor insolvente que nao
beneficiou de um processo de recuperagao de empresa (sendo titular de
empresa) ou de uma concordata particular (sendo nao titular de empresa) .

11 Ora, se a progressiva concentragao vertical da economia e o conse-

quente aumento da relevancia economica dos debitos dos devedores civic
(consumidores fmais) podem explicar a nova regulamentagao concursual, certo
e tambem clue nem por isso parece legitimo tutelar penalmente o patrimonio
dos comerciantes impondo aqueles devedores um dever de manter a capaci-
dade de cumprir pontualmente clue so incumbe, como se disse, aos a`^entes
economcos cuja actividade permite LIm acesso sistematico e profissional ao
credito. Deste modo, a interpreta~ao dos tipos que, na lei vigente, se refe-
rem a "insolvencia" do devedor nao pode repousar exclusivamente no
regime definido pela actual lei concursual (nomeadamente, na aplicabilidade
ao "devedor nao titular de empresa" da definigao de insolvencia constante do
art. 3", n" 1, do CFal); diversamente, pede-se-lhe que concretize o exacto
sentido da crise economica pressuposta naquele vocabulo de acordo com
a autonomia intencional propria da tutela penal construida em cada tipo
(cf. infra art. :?27" §§ 25 ss. e 34 ss.; art. 228° § 12; art . 229° § 7 ss.; desen-
volvidamente, PEDRO CA_EIRo 238 ss. e passim) .

Pedro Caeiro

406 N"h-o tacit-

I11SOIVCflcla (1010sa (§ I) Art. 227"

Artigo 227"

(Insolvencia dolosa)

1 . O devedor que com inten~ao de prejudicar os credores :

a) Destruir, danificar, inutilizar on fizer desaparecer parte do seu
patrimonio ;
b) Diminuir ficticiamente o seu activo, dissimulando coisas, invo-
cando dividas supostas, reconhecendo creditos ficticios, incitando
terceiros a apresenta-los, on simulando, por qualquer outra forma,
uma situa~ao patrimonial inferior a realidade, nomeadamente
por meio de contabilidade inexacta, falso balan~o, destrui~ao on
oculta~ao de documentos contabilisticos ou nao organizando a
contabilidade apesar de devida ;
c) Criar on agravar artificialmente prejuizos on reduzir lucros ; on
d) Para retardar falencia, comprar mercadorias a credito, com o
fim de as vender on utilizar em pagamento por pre~o sensivel-
mente inferior ao corrente ;
e punido, se ocorrer a situa4ao de insolvencia e esta vier a ser reconhe-
cida judicialmente, com pena de prisao ate 3 anos on com pena de multa.
2. Se a falencia vier a ser declarada em consequencia da pratica
de qualquer dos factos descritos no numero anterior, o devedor e punido
com pena de prisao ate 5 anos on com pena de multa ate 600 dias .
3. O terceiro que praticar algum dos factos descritos no n° 1 deste
artigo, com o conhecimento do devedor on em beneficio deste, e punido
com a pena prevista nos numeros anteriores, conforme os casos, espe-
cialmente atenuada .
4. O concordatado que nao .justificar a regular aplicagao dada aos
valores do activo existentes a data da providencia, e punido com a pena
prevista no n° 1 .
5 . Sem prejuizo do disposto no artigo 12°, e punivel nos termos dos
no', I e 2 deste artigo, no caso de o devedor ser pessoa colectiva, sociedade
on mera associatsao de facto, quem tiver exercido de facto a respectiva ges
tao on direcgao efectiva e houver praticado algum dos factos descritos
no n"1 .

1 . O been juridico

1 O bem juridico protegido por este crime e o patrimonio (cf. supra

Nntcda § 5 ss.) . A configura~ao da tutela tipica positiva e a forma do seu

Pcdru ("Icim 407

 Art. 227" (§§'§§' I-3) Crimes contra o patrimonio

imbricamento com o direito concursual vigente nao permitem adscrever-Ihe

valencias de protegao directa de bens supra-individuais como a capacidade
de funcionamento da economia crediticia (assim, por6m, a doutrina domi-
nante alema -- em face, todavia, de uma construgao bent diversa do tipo
hom6logo previsto no § 283 do CP alemao : cf., entre outros, TIEDEMANN,
ZStW 26 (1976) 237, e H . Orro, GS-Bruns 266 - e, entre n6s, em via de
principio, M" FERNANDA PALMA, RFDUL 1995 402, que todavia nao deixa
de apelar, na justificagao de certas solug6es, para a tutela dos direitos ou
mesmo do patrimonio dos credores : cf. p. 408, p. 409 [n. 20] e p. 412) ou o
interesse p6blico da confianga nas relag6es comerciais (como pretendem
EDUARDO CORREIA, Actus 1979 158, LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 238 e
MAIA GONtrALVES 4 1988 art . 325° 2).

11. O tipo objectivo de ilicito

1. O agente

2 Este crime constitui, como todos os crimes falenciais, um crime espe-

cifico puro, que s6 pode ser praticado por um devedor cuja insolvencia
possa ser objecto de reconhecimento judicial (PEDRO CAEIRO 173 ss.). O nor-
mativo do n" 3, ao punir o terceiro que pratique as condutas descritas no
n" 1 com o conhecimento do devedor ou em beneficio deste, 6 uma excep~ao
ditada por raz6es particulares que nao descaracteriza aquela classifieagao: 6 jus-
tamente a referencia ao conhecimento ou beneficio do devedor que nao per-
mite qualificar o crime de insolvencia dolosa como crime especifico impuro,
em que a qualidade de devedor prevista no n" 1 interessaria apenas a agravagao
da responsabilidade (cf. infra ti 7 ss .).

a) O devedor

3 Devedor e todo o centro de imputagao que se encontra obrigado a efec

tuar uma presta~ao (normahnente mas nao necessariamente - pecuniaria)
a terceiros . O conceito de devedor 6 co-determinado pelo circulo de entida-
des cuja insolvencia pode ser objecto de reconhecimento judicial atrav6s do
processo previsto no CFal . De acordo com o CFal, as entidades cuja insolvencia
pode ser judicialmente reconhecida sao as empresas (arts . I", n° 1, e 3", n" 1,
do CFal) e os "devedores nao titulares de empresa" (art . 27°, n° 1, do CFal).
No que as primeiras tange, 6 6bvio que, nao possuindo personalidade juridica
nem judiciaria, as "empresas" nao podem encontrar-se insolventes : nao tent um

40 8 redna caeirw
 Insolvcncia dolosa (§§ 3-6) Art. 227"

patrim6nio, sao antes, elas pr6prias, um bem in patrimonio . O reconheci-

mento da insolvencia s6 pode referir-se a centros de imputagao juridica . Ha
que distinguir, entao, dois grupos de casos:

4 Em primeiro lugar, os casos em que a imputagao juridica 6 inerente A

personalidade juridica (pessoas humanas e pessoas juridicas stricto sensu) .
O art. 2° do DL 132/93 cit., modificado pelo art. 2° do DL 315/99, de 20-10,
exclui do ambito destes processor as pessoas colectivas publicas e outras
entidades regidas por legislagao especial, as quais, por conseguinte, nao inte-
gram o conceito de devedor para efeitos dos crimes falenciais . Em segundo
lugar, os casos em que o centro de imputagao nao coincide com um sujeito
de direito, mar 6 construido (ficcionado) pela lei para melhor satisfagao de cer-
tos interesses atrav6s do expediente da autonomia patrimonial e da corres-
pectiva personalidade judiciaria (heran~a, deixas testamentArias a concepturos
e nascituros, pessoas juridicas irre(Iulares e patrim6nios de entidades sociais
nao personalizadas) .

5 Relativamente ao estabelecimento individual de responsabilidade limi-

tada [EIRL] surge uma especialidade: o devedor 6 o titular do estabeleci-
mento, praticando as condutas tipicas sobre o seu pr6prio patrim6nio (ainda
que separado), mar o reconhecimento da insolvencia tem por objecto o EIRL
e nao o seu titular (desde que a sepaagao patrimonial tenha sido respeitada).
Neste caso, o devedor e a entidade que 6 objecto do reconhecimento judicial
da insolvencia nao coincidem . Nem por isso, todavia, este devedor deixa de
ser destinatario da norma penal : o elemento determinante do caracter especi-
fico dos crimes falenciais, que, A excepgao dos casos especiais previstos no
no 3 e no n° 5, torna irrelevante a causagao da insolvencia de outrem, 6 o espe-
cial dever que ao devedor incumbe de manter, consoante os casos, um
patrim6nio solvente on a capacidade de cumprir pontualmente - dever
que tamb6m incumbe ao titular do EIRL, tanto no ambito do seu patrim6nio
de afectagao geral como no ambito do seu patrim6nio de afectagao especial .

§§' 6 O devedor que nao se_ja pessoa humana (a pessoa juridica, a heranga, o
patrim6nio de uma entidade social nao personalidada, etc.) nao 6, por forga do
art. 1 I° do C,'P, sujeito de responsabilidade criminal . Por6m, a sua qualidade
de devedor pode repercutir-se nas pessoas humanas que pratiquem as condu-
tas tipicas como titulares dos seus 6rgaos ou como seus representantes, de
acordo com o art. 12°, no I , al . a), do CP (cf. H . OTTo 279). Ponto 6 que o
titular ou representante pratique os actor proibidos sobre o patrim6nio do

l'cdro C(K'Ito 409

Art . 227" (§§ 6-ti) ('rimes contra o Patrim6nio

representado e que a conduta tipica se inscreva, em abstraeto, nor espeeiais

poderes que tal titularidade ou representagao the confere (neste sentido M' FEa-
NANDA PALMA 412), embora nao seja necessario que os actor sejam pratica-
dos no interesse do representado (assim TIFDEMANN, LK antes do § 283 74,
ss., criticando a Interessentormc l construida pela jurisprudencia alema, (Itlc
leva a excluir a imputagfto do crime ao titular ou representante sempre gtte a
conduta nao seja praticada, ao nienos parcialmente, no interesse da pessoa
juridica ou representado, e PFDRO CAEIRO 180 ss., esp . n . 416, in ,fine ; con-
tra, M° FEt2NANDA PALMA 411 ) .

Na recente moclifteat;ao do CFal operada pelo DL 315/98, de 20-10, introcluziu-se uma

nornta (art. 126"-A) que preve, no caso tie falencia de uma pessoa juridica, a declara(ao
cle falencia (e a responsabilidade ilimilada e soliddria pelo passivo (a pessoa juridica)
dos administradores e gerentes, legitimo .s ou de facto, que tenltant contribuido de ntodo
significativo para a insolvencia claquela . Ainda assim, estes gerentes e administradores
nao podem set- considerados "devedores", para os efeitos do crime de que curamos, por-
que o agente tern que possuir CSSa qualidade no momento da prtoica dos factor, pelo clue
a suit eventual responsabilidade criminal so pode resultar da cxtensao constante do art . 12"
CIO CP, nos termos expostos, ou (1o preenchimento da extensao constante do art . 227",

n" 5 (infra 5 9 ss.).

b) O terceiro

7 O n" 3 preve a punigao do terceiro que praticar as condutas descritas torn

o conhecimento do devedor ou cnt beneficio deste . Este eondicionamento do
preenchimento do tipo pelo terceiro mostra que o crime de insolvencia dolosa
nao e um crime especifico impuro, que possa ser cometido por agentes incli-
ferenciados, servindo a clualiclacle de devedor apenas para agravar a respon-
sabilidade . Decisiva e senapre a relerencia tipica do facto do terceiro ao conhe-
cimento ou ao beneficic, do devedor, pois so este esta obrigado a manter,
consoante os casos (vd . i,nfra § 34 ss .), um patrimonio solvente ou a capaci-
dade de cumprir pontualmente c, por isso, so ele esta em condi~oes de ofen-
der o bent juridico protegido .

§ 8 Na base desta incrimina~ao parecem estar especificas razoes de politica

criminal : coin efeito, grande parts das condutas tipicas podem ser praticadas,
eom exito, por terceiros ao servico da vontade do devedor ou eom ele con-
certados - e por isso se exige clue as condutas sejam conhecidas do devedor,
ou levadas a cabo em seu benciicio -, tornando-se todavia muito dificil pro-
var a autoria mediata do devedor ou a coautoria para os efeitos do art . 28" do
CP. Assim, o legislador decidiu punir a titulo de autor imediato o terceiro clue
 Insolvc°ncia (lolosa (§§ 8-9) Art. 227"

nao seria punido por nao se provar a comparticipagdo . Todavia, esta extensdo
da punibilidade atravds da amplia~do da autoria nao implica, por forga do
que se expendetr no pardgrafo anterior, o desvirtuamento do caracter especi-
fico do crime, visando tao--s6 prevenir situag6es de quase-comparticipa~ao
em que o terceiro continua a ser Urn extraneus . (Sobre o incitamento de ter-
ceiro por parte do devedor previsto na al. b) do n° l , infra § 65 . Sobre a
possivel coincidencia dos criterios de imputagao da autoria e da coautoria no
facto do terceiro e os problemas que levanta, cf. infra § 60 ss.) .

c) O "administrador / gerente de facto"

§ 9 Antes da revisao do C'P de 1998, era duvidoso se o art . 12°, n° 1, per-

mitia a repercussao da qualidade de devedor- em pessoas que, v. g., detendo
elevadas percentagens do capital social, gerem de facto a sociedade, nao
sendo embora titulares dos seas 6r-aos de direc~ao nem de poderes de repre-
sentaqao. A resposta parecia dever ser negativa sempre que a prdtica das con-
dutas tipicas nao se reconduzisse a titularidade, sequer abstracts, de um 6rgao
e nao se incluisse nos poderes que ela abstractamente confere, nem se pro-
duzisse ao abrigo de uma qualquer forma de representagao legal ou voluntd-
ria juridicamente existente . Na verdade, o art . IT', ao referir as pessoas que
actuam como titulares . . ., etc., nao pretende responsabilizar aqueles que, nao o
sendo, se fazem passar por tal, inns sim os agentes que praticam as condutas
proibidas enquanto titulares ..., etc. (em senticlo diverso, equiparando titulari-
dade juridica e titularidade de facto dos 6rgdos da pessoa colectiva atravds da
nogao de aparencia juridica, M' RRNANDA PALMA 412) . Aldm disso, nao era
liquido que a inaplicabilidade da norms dos "s6cios dominantes" ou "geren-
tes de facto" cleixasse a descoberto uma verdadeira lacuna de punibilidade . Ndo
pole esquecer-se que o especial dever que funds o ilicito-tipico s6 obriga o
devedor (sc., a pessoa juridica), pelo que a extensdo operada pelo art . 12°
nao pode dispensar uma representagao juridicamente existente (ainda que
resultante de acto ineficaz), de forma a permitir uma vincula~do minima do
devedor representado A actuagao do representante clue age como tal . Por
ultimo, as hip6teses de consiliurn f-audis entre a pessoa juridica e o agente nao
titular de 6rgao ou de poderes cle representa~do, bem como as hip6teses de
"gestao real" por s6cios nao dotaclos daquela titularidade ou daqueles pode-
res que actuem em beneficio de uma pessoa juridica gerida por "testis-de-ferro"
pareciam suficientememe acauteladas pela norma contida no n° 3 (contra,
M' FERNANDA PALMA 412, a quem repugnava a caracterizagao destes agentes
como terceiros) .
Art. 227" (§§ 10-12) ('rimes contra o patrimdnio

§ 10 Neste contexto, parece-nos que a inclusao da norma eonstante do no 5

teve duas consequencias :
aa) por um lado, as condutas tipicas praticadas pelos administradores de
facto clue, no direito preterito e pelos razoes apontadas, so seriam puniveis nos
termos do no 3, gozando da atenuagao da pena ai prevista, passaram a estar
sujeitas A moldura penal comum do no 1 . Esta solugao e de aplaudir, pois
embora tais agentes possam ser encarados como terceiros relativamente a
pessoa juridica, a sua posigdo Rictica de dominio impoe-Ihes os mesmos deve-
res clue ineumbem ao devedor (et' . M' FERNANDA PALMA 413), pelo clue a
atenuagao da pena prevista no n° 3 se mostrava inadequada;
bb) por outro lado, existia de facto Lima lacuna de punibilidade nao
cobetta pela extensao do normativo do no 3 : referimo-nos aos casos em que
o "administrador de facto" actua sem conhecimento da pessoa juridica, de
cujos orgaos nao titulares verdadeiros "testas-de-ferro" clue desconhecem por
completo a gestao da vida social . Nessas situagoes, as condutas incriminadas
raramente sao praticadas "em beneficio do devedor": elas serao praticadas
quase sempre em prejuizo do devedor (a pessoa juridica) e em beneficio de
outran pessoas clue tern interesse directo na insolvencia (nomeadamente os
socios) . O clue implica, v. g., clue o socio nao titular de orgao ou de poderes
de representagao clue, para seu proprio beneficio, cause a insolvencia da socie-
dade atraves don factos descritos no n° 1, sem clue a pessoa juridica (sc ., os
titulares don seus orgaos) deles adquira conhecimento, nao preenche as con-
digoes do art . 12° nem os requisitos do no 3 do art . 227". Este sera, se-undo
cremos, o unico caso em clue o n" 5 alarga o circulo de agentes puniveis
relativamente ao direito anterior.

2. As modalidades da ac~ao

§ 11 As multiplas modalidades da acgao tipica podem reconduzir-se a cinco

(Trupos: a) condutas clue provocam Lima diminuigao real do patrimonio; b) con-
dutas clue provocam Lima diminuigao ficticia do patrimonio liquido ; c) condutas
clue visam ocultar Lima situa~ao de crise conhecida do devedor ; d) a nao justi-
ficagao da aplicagao regular don valores pelo devedor concordatario ; e e) a pra-
tica de Lima das condutas referidas por parte de um terceiro, corn o conheci-
mento do devedor ou em seu beneficio .

a) Condutas que provocam Lima diminuigao real do patrimonio

§ 12 Com as condutas clue provocam Lima diminui~ao real do patrimo-

nio (destruigao, damfica~ao. inutilizagito ou causa~ao do desaparecimento de

412
Insolvcncia dolosa (§§ 1 2-14) Art. 227°

parte do patrim6nio), o devedor deprecia realmente o valor do seu patrim6-

nio, causando por essa forma uma situa~ao de insolvencia . No que biz respeito
a expressao "fazer desaparecer pane do seu patrim6nio", parece que ela ser-
vira para atalhar aos casos em que nao se descobre o paradeiro de bens que
supostamente se deviam encontrar na titularidade do devedor. Nao importa se
eles foram objecto de uma alienagao real ou tao-s6 ficticia : importa tao-s6 que
os credores nao conseguem atingi-los para garantir a satisfagao das suas divi-
das, pelo que o valor ostensivo do patrim6nio resulta, em qualquer caso,
diminuido (em sentido diferente, cf. LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 240) .

b) Condutas que provocam uma diminuigao ficticia do patrim6nio

liquido

13 As condutas que provocam uma diminui~ao ficticia do patrim6nio

sao : (aa) a diminuigao do activo atraves da dissimulagao de coisas, da invoca-
qao de dividas supostas, do reconhecimento de crbditos ficticios, do incitamento
de terceiros a apresentar crbditos ficticios, da simulagao, por qualquer forma, de
situagao patrimonial inferior a realidade, nomeadamente atraves de contabilidade
inexacta, falso balango, ou destrui~<to ou ocultagao de documentos contabilisti-
cos, e da nao organizagao da contabilidade, apesar de devida, e (bb) a criagao
Ou agravagao artificiais de prejuizos ou redugiio artificial de lucros . Trata-se de

condutas atraves das quais o devedor simula uma situagao de insolv6ncia ine-
xistente, assim se locupletando Oculuunente, a custa dos crbditos insatisfeitos, com
os bens subtraidos a acgao dos credores . O tipo s6 incrimina a diminuigao fic-
ticia do patrim6nio, nito o seu aumento ficticio (ao contrario do que acontecia
no direito anterior to CP de 1982; cf. Luis OS6RIO IV 192 e PEDRO CAEIRO 196
n. 455) . O aumento ficticio do patrim6nio s6 podera, eventualmente, relevar de
forma mediata, como meio para conseguir comprar mercadorias a cr6dito e
assim protelar o reconhecimento judicial da insolv6ncia, nos termos da al . d).

§§' 14 aa) A diminui~ao ficticia do activo atraves da dissimulagao de coi-

sas pode conseguir-se de forma material (sonegando fisicamente os bens A
acgito dos credores) on juridica (v. g ., atraves da sua alienagao simulada) . No
entanto, a tipifica4ao das condutas due se seguem como manobras de dimi-
nuifao do activo -- clue o emprego dos sucessivos gerundios torna inequi-
voca - levanta delicados problemas de intelpretagao . Na verdade, a invoca-
qao de dividas supostas, o reconhecimento de crbditos ficticios e o incitamento
de terceiros a apresentar crbditos ficticios nunca afectam o activo: trata-se de
manobras que aumentam artificialmente o passivo . O que p6e o int6rprete

Peclro Caeh'o 413

Art . 227" (§§ 1 4-16) Crimes contra o patrimonio

perante uma de duas leituras: ou tonla o vocilbulo "activo" no seu correcto sen-
tido de patrimonio bruto - e reconhece a absoluta inaplicabilidade, por insa-
navel contraditgao normativa, de toda a al. b) na parte em clue preve condu-
tas referidas ao passivo (incluindo a simulatgao de situagao patrimonial inferior
a realidade sempre clue seja conseguida por manobras sobre o passivo) ; ou toma
o dito vocabulo em um serrtido improprio, como patrimonio liquido (saldo patri-
monial) - e pode deparar corn os obstaculos postos pelas exigencias de inter-
preta4ao estrita das normas incriminadoras, sobretudo num contexto onde
abundam os conceitos tecnicos importados da linguagem contabilistica, ja
clue esta solu~ao alarga a punibilidade . A interpretagao global da nolma faz-nos
propender -- embora corn d6vidas -- para a segunda opgao, considerando
assim tipicamente relevantes, do forma generica, as manobras fraudulentas
descritas quando se traduz,arn em diminuirgees ficticios do patrimonio (liquido),
posto clue nao necessariamente numa dirninui~ao do activo .

15 A invoca~ao de dividas e c) reconhecimento de creditos tipicamente

relevantes ocorrerao, normalmente, no momento em clue se averi-gua, em juizo,
a solvabilidade do devedor, conduzindo causalmente a situayao de insolvencia
(neste caso ficticia) e ao seu reconhecimento judicial . A sua natureza ficticia sera
estabelecida, ern principio, no processo crime; caso ela se estabele~a no processo
concursual e, em consequencia, se conclua pela inexistencia da situagito de
insolvencia, o reconhecimento judicial da mesma nao sera, evidentemente, pos-
sivel : o crime ter-se-a quedado pela tentativa (nao existe uma situargao de insol-
vencia), nao punivel POI- lor a da ~tusencia daquele acto judicial .

16 A tipifica~ao, como crime autonomo, do incitamento de terceiros a

apresentar creditos ficticios constitui um desvio as regras da instiga~ao . Na
verdade, incitar e determinar dolosarnente parecem set- termos equipolentes,
sendo as eventtlais diferengas semanticas destituidas de relevancia normativa .
Ora, o terceiro clue. apresentar creditos ficticios cometera o crime previsto no
n° 3 deste artigo, pelo quo- o devedor sera autor imediato de um crime num
caso em clue, pelas regras gerais, pocleria apenas integrar a figura do instiga-
dor . A solu~<1o cla lei provem do ProjPE e visava tao-s6, segundo parece,
afastar a apliea~ilo cla atcnua~ao da pena prevista no n" 3 - imposta pelas
regras cia puni~ao da tentativa do participatyao (art . 31° do ProjPE) - a ten-
tativa frustrada de instiga~ao por parte do devedor (PEDRO CAEIRo 201), ja clue
o facto seria sempre punivel, mesmo sem um come~o de execugao por parte
do instigado, pelo referido art . 31 °. Tendo o CP de 1982 rejeitado generica-
mente a punibilidade da tentativa de participa~do, a manutengao da presente

414 Pedro Coeiro

Insolvencia dolosa (§§ 1 6-18) Art. 227"

incrimina4ao e a correspectiva desvinculagao da punigao do incitamento de um

comego de execugao ha-de buscar a sua justificagao em outra sede: casos ha
em clue o simples incitamento A pratica de um crime constitui ja, em si, uma
ofensa a um bem juridico, em virtude de circunstancias particulares (v. g.,
o carcicter publico da insticagao A pratica de um crime no art . 297°) . Aqui,
passa-se algo de sernelhante : e o devedor quem detem o controle total sobre
a viabilidade da conduta criminosa empreendida pelo terceiro, so ele gozando
do poder de contestar ou reconhecer os creditos falsos . Assim, bem se com-
preende clue o simples incitamento a apresentagao dos creditos ficticios con-
substancie logo um elevado perigo de ofensa para o bem juridico protegido,
pois representa uma disponibilidade cle principio por parte do devedor de nao
obstar A produgao do perigo clue so ele pode evitar. A consumagAo nao se da
com o simples incitamento (clue, por si so, nao causa a diminuigao patrimo-
nial de Clue e meio), nem com . a apresentagao dos creditos por parte do ter-
ceiro (solugao clue violaria o principio da culpa). Neste caso, a consumagao
do crime continua a dar-se corn :1 situa4ao de insolvencia ostensiva reconhe-
cida pelo tribunal, provocada causalmente pela diminuigao patrimonial (ficti-
cia) Clue a apresentagao dos creditos inexistentes implica .

ti 17 Quanto ii simula~ao, por qualquer forma, de uma situa~ao patri-

monial inferior A realidade, como forma cie diminuigao do activo, cf. supra
14. Note-se apenas clue a lei se limita a exemplificar especies de condutas
proibidas : a simula~:ao pode ocorrer por outra forma clue nao a contabilidade
inexacta, o falso balan~o e a deslrui~ao ou ocultagao de documentos conta-
bilisticos (atente-se na expressao enfatica "por qualcluer forma") e a pratica des-
tas condutas nao implica, necessarianlente, clue se esteja perante a simulagao
tipicamente relevante (basta quc cla nao cause, ou nao cause adequadamente,
a situa~ao de insolvencia) .

ti 18 O tipo incrimina ainda a diminui~ao ficticia do patrimonio conseguida

atraves da nao organiza~ao da contabilidade devida . Agentes deste crime
sao apenas os sujeitos a quem incumha o clever legal de manter uma conta-
bilidade organizacla . A liga4ao entre a diminui~ao ficticia do patrimonio e a
nao organiza~ao da contabilidade devida so pode conceber-se compreendendo
esta omissao como o rneio fraudulento clue permite ao devedor manifestar
em juizo um patrimonio inferior ao real. Na verdade, se a contabilidade
nao se encontrar organizacla, toma-se quase impossivel reconstituir a actividade
,juridico-economica do devedor e controlar os dados por ele manifestados em
juizo . Para clue o tipo se preencha, e entao necessario provar, para alem da nao

Pedro Cueiro 415

Art. 227" (§S IH- 2 1) Crimes contra o patrim6nio

organizagao da contabilidade, a inferioridade do patrim6nio manifestado pelo

devedor em relagao ao patrim6nio realmente existente, pois s6 assim se podera
mostrar clue a nao organiza~ao da contabilidade foi o expedient& utilizado
pelo agente para tentar impedir o control& do estado patrimonial ficticio por
si apresentado . Dai clue a presente incriminagdo se mostre sup6rt7ua, ja clue esta
conduta se encontra abrangida pela punigao da simulagao, por qualquer,forma,
de uma situa~ao patrimonial inferior A realidade (Cf. PEDRO CAEIRO 203 s .) .

19 bb) A cria~ao ou agravagao artificiais de prejuizos ou redugao

artificial de lucros constituem manobras tipicas de diminui~do ficticia do
patrim6nio . Ponto 6 clue elas causem a situagdo de insolv&ncia ostensiva . A arti-
ficialidade da criagao dos prejuizos e da redugao dos lucros reconduz-se a
manifestagao -- em regra, contabilistica - de dados clue nao correspondent
aos prejuizos e lucros reais .

c) Condutas clue visam ocultar uma situa~ao de crise conhecida do

devedor

§ 20 A al . cl) do art . 2 ;?7" incriniina uma conduta atraves da qual o devedor

procura ocultar a situa~ao de crise em clue. se encontra : a compra de merca-
dorias a cr6dito, coin o Jim de as vender ou utilizar em pagamento por prego
sensivelmente inferior ao corrente, para assim "retardar fal6ncia" . Nesta ntoda-
lidade, a consumagao do crime d<t-se coin a compra das mereadorias (crime
formal), ndo senclo necessario clue o agente venha efectivamente a vend&-las
ou a utiliza-las ein pagamento por pre~o sensivelmente inferior ao corrente :
basta clue as conlpre coin a intcn~ao de Ihes dar else destmo para assinl
"retardar falencia" (eleinento mbjectivo da ilicitude: cf. infra § 43) .

21 A present& norma sofret1 Agurttas n)odificaybes con) a revisao de 1995 . Desde

logo, descrin)inalizou-se a angariayao de funclos em condi~oes ruinosas como nleio de retar-
dar a declara4ao de falencia . Poi- outro [ado, onde se dispunha "para retardar a declara4ao
cle falencia", diz-se hoje "para retardar falencia" . O texto actual, nesta parte, content um
lapso manifesto, proveniente da nova redac(;ao dada ao tipo (antigo art. 325") pelo art . 3"
do DL 132/93 cit ., clue nao substituiu o vocabulo "falencia" por "insolvencia", olvidando
a necessidade de adapla~lo do regime penal <t nova regulantenta~ao do CFal, lapso esse
clue se manteve coin as revisbes de 1995 e de 1999 . Coni efeito, a incriininac~ao so parece
lazer sentido quando a conduta vise retardar a ocorrencia (ou o reconhecimento judicial:
cf. ja it seguir) da situayao de crise (actual insolvencia) - nao a retardar a liquidatyao do
patrim6nio (actual falencia) de um devedor ja insolvent& (assim PEDRO CAEIRO 204 n. 472;
aparentemente em sentido diverso, cf. CARVALHO FERNANDES / Jono LABAREDA, Codigo dos
Processos Especiois de Rccuperas-ao da Empresa e de Falencia Anotado 1994 36) .

416 Peclru Caeiro

IIISOIVCIIcia dolosa (§§§ 22-24) Art. 227"

22 E duvidoso se o desaparecimento da expressao "a declaragao de", que

teve origem na redac~ao do projecto de revisao de 1995 (cf. Actas 1993 349
e 615), significa uma substitui~ao intentional da referencia ao acto judicial que
dcclarcl (rcctiu.~ : reconliece) a insolvcncia pela ocorrencia dessa situalgao, ou
se se deve tao-s6 a um novo lapso (as Actas nao fornecem qualquer explica-
q5o para a alteragao). E nao e indiferente exigir que a conduta se destine a retar-
dar o reconhecimento judicial da insolvencia ou, mais amplamente, a retardar
a ocorrencia efectiva da insolvencia, pois os contextos factuais implicitamente
supostos nas dual proposigoes sao diversos :

ti 23 (i) No dominio do direito anterior a 1995, entendiamos que a exigen-

cia da inten~ao de retardar o reconhecimento judicial da insolvencia se pro-
jectava no tipo objectivo, apontando para a necessidade de a conduta tipica
ser praticada no contexto de uma situa~ao de crise jd existente, que o
agente conhecia e pretendia ocultar atraves da compra a credito de mercado-
rias que, alienadas sensivelmente abaixo do prego corrente, the permitiriam it
fazendo alguns pagamentos (PEDRO CAEIRo 204 s . e 278 s.) . A crise econ6-
mica nao era, portanto, o resultado da actua~ao do agente, mas antes um con-
texto factual que, ainda que fortuitamente causado, impunha ao devedor a
obriga~ao de nao potenciar o perigo, ja existente, de nao ressarcimento inte-
gral dos credores, atrav6s de uma conduta destinada a conseguir a obten-
~ao de liquidez para proceder a alguns pagamentos e assim evitar a revelagao
- e o consequente reconhecimento judicial -- da insolvencia . Esta interpre-
tagao era perfeitamente congruente com a exigencia legal da "inten~ao de
prejudicar os credores", que subordina todas as conduuts previstas no n° 1, pois
ambas podiam coexistir no momento da acgao.

§§' 24 O texto actual, como se disse, parece comportar tambem a inter-

(i;i)

preta~ao segundo a qua] a conduta tipica se destinaria a retardar a pr6pria

ocorrencia da situagao de crise . Todavia, cremos que tal interpreta~ao nao
procede . Mesmo nos casos em que a crise econ6mica e iminente, a sua ocor-
rencia nao pode ter-se por absolutamente certa - existe sempre uma pos-
sibilidade, ainda que remota, de obter o credito necessario para prosseguir
com o cumprimento pontual das obriga~6es . Deste modo, quem se encontra
a bravos com dificuldades econ6micas ou financeiras e compra mercadorias
a credito com inten~ao de as revender abaixo do pre~o corrente para assim
retardar Lima situagao de insolvcncia fit-lo, antes de mais, com inten~ao de supe-
rar as suns dificuldades e assim evitar a crise econ6mica . Ora, quem, nao se
encontrando ainda numa situagito de insolvencia, quer evitar a ocorrencia

Polo) Cociw 417

27 Con, . .io ( od. Prnnl - 11

 Art . 227" (§§'§§' 2d-26) Crimes contra o patrim6nio

dessa situagao, nao pode actuar com a intenyao de prejudicar os credores,

pelo clue o presente dispositivo nao seria congruente corn o elemento subjectivo
da ilicittlde exigido pelo corpo do artigo .

25 (iii) Tudo o due leva a concluir clue a interpretagao clue davamos ao

direito anterior a 1995 se mant6m valida para a redacgao da norma vigente .
E a actualidade da situagao de impotencia econ6mica clue, nao obri-ando
embora o devedor a apresentar-se em juizo (cf. os arts. 5° e 6° do CFal e a
interpreta~ao da sua conjuga4ao em PEDRO CAEIRO 141 ss . e 215 s.), imp6e
ao agente clue se abstenha de Ocultar a revelagao Jesse estado, com a inten-
qao de prejudicar os credores, atrav6s de certos neg6cios clue, em outro con-
texto, seriam penalmente irrelevantes.

26 Se a norma pressup6e a existencia actual de uma situagao de insol-

vencia cujo reconhecimento o devedor quer retardar, com a intengao de pre-
judicar os credores, importa precisar o significado clue o voeabulo "insol-
v&ncia" clet6m no presente tipo. A configuragao da conduta (compra de
mercadorias a cr6dito para. revenda) aponta inequivocamente para uma res-
trigao da incriminagao as condutas dos devedores comerciantes, pelo clue a
insolv6ncia penalmente relevante sera aqui a impossibilidade de cumprir pon-
tualmente (insolvabilidade) . Ora, se o perigo insito na ocon-6ncia (ainda Clue
fortuita) da insolvabilidade jzt se produziu, a conduta tipica nao pode ofen-
der os interesses patrimoniais dos credores (comerciantes) clue se quer pro-
teger coin a punigao da causa~ao da pr6pria insolvabilidade ; pot outro lado,
o agente nao viola, com a stla acgao, um clever de manter a capaeidade de
cumprir clue, por defini~ao, deiXOtl de existir. Assim, o interesse patrimonial
tutelado por esta norma apenas o ressarciniento dos montantes inscritos nos
direitos de credito titulados pelos credores, independentemente dcr suet qua-
lidade, pelo clue a ratio l;puniendi gravita sempre em torno da causa~ao ou do
£lbravarnento da lnsolv6ncla strict!) sensu'' (PEDRO CAE IRO 277) . Quer dlzel':
o devedor comerciante, Lima vez impossibilitado de cumprir as suns obriga-
~6es, fica obrigado a nao praticar as condutas descritas porquanto estas mos-
tram Lima especial aptidito para causar o d6fice patrimonial (ou, caso ele ja
exista, para agrava-lo) . A conjugagao da situagao de insolvabilidade exis-
tents no momento da prittica do facto com a especial perigosidade Jas con-
dutas proibidas oferece Limit base suficiente para a construrgao de um crime
de perigo abstracto, clue e simultaneamente um crime formal (nao se exige
a prova da efectiva causa~',ao ou agravamento do d6fice patrimonial para a con-
sumagao do crime) .

418 M'dro Cocily,

Insolvencia dolosa (§§ 27-30) Art. 227"

d) A nao justifica~ao da aplicagao regular dos valores pelo devedor

concordatario

§§' 27 Outra modalidade de acgao incriminada pelo crime de insolvencia

dolosa e a nao justificagao da aplica~ao regular dos valores do activo existentes
it data da providencia por parte do devedor concordatario . A presente incri-

mina4ao suscita reservas de varia ordem:

ti 28 (i) Em primeiro lugar, a formulagao do tipo e infeliz, pois nao faz sen-
tido impor ao devedor a justifrca~do da regular aplicagao de valores : se a
aplicagao e "regular", nao necessity de ser justificada . Assim, deve enten-
der-se que a norma pune apenas o devedor que nao aplique os ditos valores
de acordo com uma actividade economica regular .

29 (ia.) Em segundo lugar, adquirido o parametro valorativo que se enun-

ciou, nao pode confundir-se a aplicagao dos valores contra os ditames (objec-
tivos) de uma actividade economica regular com o simples incumprimento
de eventuais obrigagees assumidas pelo devedor na concordata : este incum-
primento tem sangoes proprias, nomeadamente o direito dos credores de reque-
rerem a falencia do devedor (art. 76", n° 1, al . c), do CFal), sendo manifes-
tamente desproporcionado pretender sujeita-lo a ameaga penal .

30 (iii) Em terceiro lugar, nao cabendo ao tribunal civil, em momento

al-um, pronunciar-se sobre a forma como o devedor aplicou os valores do
activo - cabe-lhe apenas anular it concordata ou declarar a falencia do deve-
dor concordatario nos casos previstos na lei -, incumbe ac, tribunal penal ava-
lia-la substancialmente de acordo com o criterio definido. Ora, nao pode pre-
tender-se que responda por urn crime de insolvencia dolosa todo o devedor que
`;eriu deficientemente a aplica~ao dos valores existentes a data da concor-
data. Ha que ver : a imposigao exceptional de um dever puro de gerir o pro-
prio patrimonio de acordo com as exigencias de uma actividade economica
regular so se compreende -- e legitima - porque este devedor, cujo patrimonio
esta ja em "estado de sitio", foi alvo de uma manifestagao redobrada de con-
fianga por parte dos credores . E parece que a limitagao dos poderes de deci-
sao do devedor concordatario sobre a gestao do seu patrimonio nao pode ser
maior do que aquela que rege a administragao de interesses alheios . Assim,
atendendo a que o crime de infidelidade exige a violagao grave dos deveres
de administragao que incumbem ao agente e a causagao intentional de um
prejuizo, entendemos que o tipo vertente so se prenchera quando a deficiente

Pedro Cuebr) 419

 Art. 227" (§,ti 30-33) Crimes copra o pallim6nio

aplicagao de valores cortstituir uma infrac~ao grave as regras de uma activi-

dade economica regular e, it semelhan~a do Clue se exige no n° l, for motivada
pela inten~ao de prejudicar os credores (dissipagao e sonegagao de bells, etc .),
naao sendo todavia necessaria a ocorrencia de um prejuizo .

e) A pratica de uma das condutas referidas no n° 1 e no n° 2 por

parte de um terceiro, corn o conhecimento do devedor on em seu
beneficio

§§' 31 E necessario Clue o terceiro pratique as condutas tipicas corn o conhe-

cimento do devedor on em beneficio deste. No Clue respeita a actua~ao
corn o conhecimento do devedor, nao basta Clue o devedor pudesse e devesse
conhecer a acttta~ao do terceiro: e necessario um conhecimento efectivo .
A norma homolo-a do StGB (ti 283d - Schuldnerbegiinstigung) exige, para
o preenchimento do tipo, o acordo do devedor. Atendendo a ratio da exten-
sao operada pela norma portuguesa (supra § 8), parece dever set- esse o sen-
tido acolhido : o conhecimento do devedor so sent tipicamente relevante se
poder significar, pelo mellos, um acordo tacito . No Clue respeita a actua~ao em
beneticio do devedor, cf. Infra ti 44.

32 Duvidoso e se o terceiro a (lue se relere o n° 3, por via da remissao ope-

rada pela norma, pode set- autor imediato do crime do n° 1 ao incitar (otttros)
terceiros a apresentar creditos ficticios . A resposta deve ser negativa, pois o
agente (pessoa diversa do devedor e, sendo caso disso, dos titulares dos seus
orgaos e dos seus representantes) nao dispoe do poder de contestar ou reconhe-
cer os creditos falsos, pelo Clue nao se verificam OS pressupostos do perigo clue
o tipo procura prevenir (supra § 16). Sere prejuizo, o terceiro pode set- punido
nos quadros da autoria mediata ou da instiga~ao relativamente ao crime
praticado por outro terceiro por si incitado, se a conduta do ultimo integrar a
extensao do n° 3 e se se verilicarem os requisitos daquelas formas de impu-
ta~ao do crime.

3. O resultado tipico

§§' 33 Como vireos (supra § I ss.), a exigencia de limiares minirnos de ofen-

sividade da conduta proibida do ponto de vista do bem juridico protegido tra-
duZ-Se inevitavelmente, nos crimes falenciais, na relevancia da situagao de
crise logo ao nivel do ilicito-tipico, quer como contexto factual Clue cria espe-
ciais deveres, quer como resultado proibido. Ora, as condutas descritas pas

42 1) i'(.di,, c.aem
Insolvuncia dolosa (§§ 33-36) Art . 227"

all . a), b) e (.-) do n° 1 do art . 227° (c no n° 3, caso a conduta praticada pelo

terceiro se deva subsumir a uma daquelas nonnas) sao crimes materiais de exe-
cu~ao vinculada, pois a sua consuma~ao exige a produ~,ao, atrav6s dal formal
tipicamente descritas, de um resultado : a situa~ao de impotencia econ6mica .

§§' 34 Apesar da parificatgao, feita na lei concursual civil, dos devedores

comerciantes e nao comerciantes e dal respectivas obrigg6es, e no segui-
mento do que se exp6s supra, N(itula § 8 ss., ha raz6es substanciais para
construir uma tutela penal diferenciada do patrim6nio dos comerciantes e dos
nao comerciantes, por forga da nota distintiva que o credito introduz nas res-
pectivas actividades econ6micas (desenvolvidamente sobre o que se segue,
PEDRO CAEIRo 227 ss. e 270 ss .) .

§§' 35 (i) Assim, o simples d6fice patrimonial dos comerciantes nao ofende
o bem juridico protegido, pois a possibilidade de recurso sistematico ao cr6-
dito, permitindo o adimplemento pontual dal obrigag6es, nao constitui um
perigo relevante para o patrim6nio dos credores . Por outro lado, a superiori-
dade do activo em rela~ao ao passivo nao 6 suficiente para afastar esse perigo
quando o devedor impossibilitado de pagar pontualmente tern por principais
credores aqueles agentes econ6micos cuja actividade depende estruturalmente
do credito . Aqui, sim, cria-se um periggo de prejuizos difusos que transcendem
os tnontantes pecuniarios dos crcditos insatisfeitos, perigo esse que justifica
uma intervengao penal . Quer isto diner clue a causagao da pr6pria crise econ6-
mica por parte de um devedor comerciante s6 6 penalmente relevante quando
esse devedor tenha violado o dever de manter a capacidade de pagar pon-
tualmente - sc., a nogao de "insolv6ncia" (insolvabilidade) da (actual) lei civil
identifica-se plenamente corn o resultado da insolv6ncia produzido pelas con-
dutas incrirninadas nas all . ct), b) e c) do n" 1 do art . 227° quando praticadas
por um comerciante .

De notar que o DL 315/98 cit., inspirando-se no recente direito frances, modifieou

a delini(~ao de insolvzncia constanic do art. 3", n" l : a impossibilidade de cumprir pon-
tualmente, que antes se referia a car&ncia de mews proprios e a falta de cr6dito, liga-se
hoje a insuficiencia do activo disponivcl para satisfazer o passivo exigivel. Especifica~ao
rio redundante conic, a anterior (cf . PI .DItc~ Cnt :nzo 133 ss.; contra, CARVALIIo FrlitvnN-
Dta / Jono Ln13ARGDA, C6digo dos Processos Especiais de Recupera(Wo da Empresa e de
Folencia Anotado 1994 3" I s.) - mas seguramente mail d la page . ..

§§' 36 (ii) Diversarnente, os devedores nao comerciantes, que estao exclu-

idos do recurso sistematico ao credito, s6 podem cumprir os seus compro-

P"'ny, cew-by' 42 1
Art. 227" (§§ 36-38) Crimes contra o PaUrimcinio

missos com recurso as ;proprias fortgas . Logo, assim clue o seu activo nao e
suficiente para prover ao passivo, surge um perigo para o patrimonio dos seus
credores, consubstanciado nit virtual impossibilidade de satisfagao integral dos
creditos . E esse perigo surge, pela natureza clas coisas, logo ai - porque, por
definitgao, o clevedor nao comerciante nao pode aceder ao eredito tipico do
comercio para cumprir as suits obrigagoes - mas, tambem, apenas nesse
momento : por um lade, os montantes devidos pelos devedores civic nao
atingem, em regra, valores clue permitam presumir um perigo de prejuizos
difusos causaclos pela simples incapacidade de cumprir pontualmente ; por
outro ]ado, a lei penal nao pode impor um clever de manter a capacidade cle
cumprir pontualmente a quem nao pode recorrer ao credito clue permite
faze-lo . Quer into dizer clue a causagao da propria crise economica por parte
cle um devedor nao comerciante so e penalmente relevante quando esse
devedor tenha violado o dever de manter um patrimonio solvente. Acon-
tece clue o defice patrimonial ja nao e, para a lei concursual vigente, um pres-
suposto do respectivo processo: comerciante ou nao, so pode ser reconhecida a
insolvencia do devedor clue esteja impossibilitado de cumprir pontualmente .
Assim, a verificagao do resultaclo proibido, nits normal clue nos ocupam,
implicit a prova adieional, no processo crime, de clue as condutas tipicas pra-
ticadas pelo devedor niio comerciante cuja "insolvencia" (insolvabiliclade)
foi reconliecida pelo tribunal civil, nos termos do art . 3°, n° 1, causarain eon-
comitantemente a suit insolvencia stricto sensu, sc., um defice patrimo-
nial ostensivo .

§§' 37 A configura~ao clestes crimes como crimes materiais exige a prova do

nexo de adequa~ao entre as concretas condutas incriminadas e o resultado proi-
bido, nos termos do art . 1(Ydo CP. A adeduagao ha-de ser aferida relativamente
a globalidade clas condutas tipicas praticadas com intengao de prejudicar os cre-
clores .

111. O tipo subjectivo de ilicito

1 . Dolo e erro

38 Os crimes previstos no art . 227° s<to crimes exclusivamente dolosos .

O dolo eventual e suficiente, ja clue nenhuma das modalidades da acgao exige
a intengao de provoear o resultado . O dolo tem clue abarcar, naturalmente, a
concluta incriminada e, nos casos clas all . a), b) e c), a causagao da crise
economica (resultado tipico) . No caso da al. d), o dolo tem clue abranger a exis-

42 2 Perb -r' Caeb"

Insolvcncia clolosa (§§§ 38-41) Art. 227"

tencia actual da crise econ6mica (insolvabilidade) . Por ultimo, no clue diz

respeito a conduta do terceiro punida pelo n" 3, e sendo o conhecimento do
devedor um elemento de facto do tipo, o erro que sobre ele incida exclui o
dolo, nos termos do art . 16°, no l, sempre que o agente nao actue simulta-
neamente em beneficio do devedor (S / S / STREE § 283d 7).

§§' 39 Se o agente, corn intengao de prejudicar os credores, apresentar ao

concurso um patrim6nio inferior ao real e nao tiver a contabilidade organizada
apesar de se encontrar legalmente obrigado a faz6-lo (diminuigao ficticia do
activo atrav6s da nao organizagao da contabilidade devida), o erro sobre o
dever de manter uma contabilidade organizada pode ser um erro sobre
um "elemento de, direito de um tipo de crime", subsumivel ao art . 16°, no l,
do CP, se incidir sobre os pressupostos facticos da obrigatgao legal, ou um erro
sobre a ilicitude, subsumivel ao art . 17°, se incidir sobre a pr6pria existencia
da obrigagao . De toda a forma, tratar-se-a de um erro irrelevante, pois a
conduta sera abrangida, ainda assim, pela previsao da diminuigao do activo atra-
v6s da simulagao, por qualquer forma, de uma situagao patrimonial inferior
a realidade .

2. Os elementos subjectivos da ilicitude

a) A inten4ao de prejudicar os credores (n° 1)

§ 40 As condutas previstas no n° I encontram-se subordinadas, todas elas,

a inteneiio de prejudicar os credores . Embora a verificagao do prejuizo nao
seja um elemento do tipo -- e por isso se trata de crimes de perigo abs-
tracto -, parece claro que o prejuizo querido pelo agente tern que ser um pre-
juizo de tipo patrimonial .

§ 41 A exigencia deste elemento subjectivo - cuja prova e imprescindi-

vel para o preenchimento do tipo subjectivo (cf. PEDRO CAEIRO 192 s.) - nao
se afigura politico-criminalmente fundada . Corn efeito, o devedor que
oculta bens ou falsifica o balango "fa-lo, antes de mail, corn a intengao de se
enricluecer" (TIEDEMANN, Z,StW 26 (1976) 250). E se essa for a sua inten~ao
- como normalmente sera --, ao preenchimento do tipo subjectivo nao basta
que o agente admita que o prejuizo dos credores ocorrera como consequen-
cia necessaria ou eventual da sua conduta . Bern andou o legislador alemao ao
eliminar do § 283 do CP alemao a referencia a intentgao de prejudicar os cre-
dores constante do revogado § 239, al . 1 `', da Konkursordnung de 1898 .

l'rdro CUriru 42 3
Art . 227" (`ti 42-44) Clinics contra o palrimonto

42 No clue toca o preenchimento do n° 4 do art . 227°, parece clever exi-

gir-se
L-
tambem adui, nos termos expostos Supra 30, a intenqao de prejudicar
os credores, sem o clue se estara a ineriminar, com provavel ofensa do prin-
cipio constitutional da necessicladc da lei penal, a infracgao (ainda clue grave)
as regras de uma actividade ecor16mica regular na gestao, pelo devedor con-
cordatario, do propno patrimomio .

b) A inten~.ao de vender on utilizar em pagamento por prego sensi-

velmente inferior ao corrente as mercadorias compradas a credito
e a intengao de retardar o reconhecimento judicial da insolvencia
(n" I, al. d))

ti 43 Nos terrnos expostos supra, a conduta punida pelo n° l, al. (!) - com-
pra de mercadorias a credito numa situa~ao de insolvabilidade ja existente -,
comporta outros dois (!) elementos subjectivos da ilicitude : a intentgao de pre-
,judicar OS credores acrescem a inten~ao de vender on utilizar em pagamento
por pre~o sensivelmente inferior ao corrente as mercadorias compradas a
credito e a inten~ao de ("para assim") retardar o reconhecimento judicial da
insolvencia . No clue respeita a primeira: apesar de o tipo nao exigir a efeetiva
revenda abaixo do prgo corrente, clificilmente se podera provar de outra forma
a intenFao em causa. Por outro lado, nao basta clue o devedor venha efectiva-
mente a vender as mercadorias por prgo sensivelmente inferior ao corrente: e
imprescindivcl clue a inten~lio do o fazer presida a compra das ditas mercado-
rias, pelo clue, se the for posterior, o tipo subjectivo nao se encontrara preenchido .
A diferenga e importante pelo seu enorme relevo pragmatico: acontece fre-
cluentemente clue um comerciante impossibilitado de pagar pontualmente com-
pre mercadorias a credito corn o lim de as revender pelo melhor prego e o
mais rapidamente possivcl . Todwvia, a pressao dos credores pode levy-lo a ter
de privilegiar a premencia de obter licluidez, acabando por vender os produtos
sensivelmente abaixo do prc~o corrente . E inquestionavel clue esta ctctua~ao
nao preenclie o tipo subjectivo da al . d) do art . 227°. No clue respeita a inten-
qao de retarclar o reconhecimento judicial da insolvencia, cf. supra § 24 ss.

c) A inten~ao de beneliciar o devedor (n" 3)

ti 44 O n" 3 nao exige clue da prittica do facto pelo terceiro resulte um efee-
tivo beneficio (patrimonial) para o devedor: basta clue a conduta se guie por
esse fim . Claro parece tambem clue a aettta~ao em beneficio do devedor nao
e excluida nos trios em clue o beneficio para o devedor advem, precisa-

424 I'edw Caviro

Insolvinciti dolosa (§§§' 44-46) Art. 227"

mente, da aparencia de prejuizo (v. g., o contabilista que agrava artificial-

mente prejuizos e reduz IIICI'OS, para clue o devedor, requerendo a falencia, possa
locupletar-se ocultamente com os bens subtraidos a acgao dos credores) .

IV A punibilidade

§§ 45 A punibilidade das condutas previstas no n° l esta subordinada ao

reconhecimento judicial da situa~ao de insolvencia, acto que, nao se con-
fundindo com a ocorrencia dessa situaga"o, constitui uma condigao objectiva
de punibilidade, nao necessitando por isso de ser abarcado pelo dolo do
agents; (cf. FIGLEIREDo Dms, R/'CC 1992 38 s ., e PEDRO CAEIRO 258 ss.
e 297 ss .) . Na verdade, c o reconhecimento judicial da insolvencia que evidencia
a insatisfa~ao dos credores e, portanto, o perigo penalmente perseguido : se o
devedor causa ilicita e culposamente a sua pr6pria impotencia econ6mica mas
conse-Lie satisfazer os interesses dos credores (porque possui ainda um patri-
m6nio superavitdrio, porque negoceia com 6xito uma redugao das suas dividas,
etc .) e a insolvencia nao 6, por else facto, objeeto de reconhecimento judicial,
o facto carece de dignidade penal (cf. FIGUEIREDO DIAS, RPCC 1992 39) .
Assim, a subordinagao da punibilidade ao reconhecimento judicial da insolvgncia,
como manifesta~ao de conf ito entre o agente e as vitimas, mostra-se congru-
ente com a coneepgao dos crimes falenciais como crimes contra o patrim6nio:
a ausencia desse acto judicial leva o legislador a presumir, dada a essencial dis-
ponibilidade do been juridico protcgido, a incxistencia de uma ofensa digna de
pena (ainda clue, note-se, o facto tenha provocado danos graves a economia
nacional, v. g., com a destrui~ao I'Actica da empresa do devedor).

46 A doutrina aleind exige ainda Lima "conexao factica" (nao uma relagao
causal) entre a ocorrencia da crise e as condig6es de punibilidade, embora nao
exista unanimidade quanto ao desenho dessa conexao . Parece bem fundada a
ideia de clue a punibilidade 6 excluida quando se prove que nao existe qual-
quer ligacao entre a crise ilicitamente provocada pelo devedor e o reconhe-
cimento judicial da insolvencia . Assim, se o devedor simula a impossibili-
dade de cumprir, causando uma situagao de insolvencia ostensiva, mas,
pressionado pelos credores, acaba pot- "superar" a "crise", retomando os paga-
mentos, o reconhecimento judicial de Lima situa4do de insolvencia posterior,
devida a causa fortuita, nao podera ligar-se a conduta ilicita anteriormente
praticada para fundamentar a punibilidade (cf. S / S / STREE § 283 59) .
Diverso sera o enquadramento juridico, se, v. g., o agente diminui ficticiamente
o seu activo sonegando bens a acgao dos credores, embora em medida nao sufi-

r"'<iro c ocrro 42 5
Art. 227" (tiff 46-49) Crimes contra o paarimdniu

ciente para causar a insolvencia, e, em consequencia, se ve privado do credito

com que ate ai podia contar, incorrendo desse modo em verdadeira insolven-
cia (cf. art . 3", n" 1, do ('Fal) que vem a ser judicialmente reconliecida.

47 Caso especial e o previsto na al . d): tratando-se de condutas praticadas

no contexto de uma situarao de insolvabilidade, a conexao factica exigida
verificar-se-a sempre que o tribunal civil reconhega a existencia da situagao
de insolvabilidade (impossibilidade de cumprir) a data da pratica da conduta
proibida . E dizer: neste caso, diversamente dos restantes, a condigao de puni-
bilidade nao se refere ao resultado da conduta, mas sim ao contexto em que
o agente pratica a conduta tipica.

V. Agrava~ao pelo resultado

48 O n° 2 preve uma. agravagao da moldura penal para os casos em clue

"a falencia vier a ser declarada em consequencia da pratica de qualquer dos fac-
tos descritos no n° I". A caracterizagao da natureza dogmatica delta agrava~ao
da pena e da sua ratio ha-de fazer-se tendo por horizonte o conceito de falen-
cia acolhido pela lei concursual civil actual: hoje, a falencia nao e um estado do
devedor, mas apenas uma fase processual de liquidagao do patrim6nio do deve-
dor insolvente cuja empresa e economicamente inviavel ou de impossivel recu-
peragao financeira (art . 1°, n" 2, do CFal) e do devedor insolvente nao titular de
empress que nao beneficie de uma concordats particular (sit. 27°, n° l, do CFal) .

§ 49 Antes de, mais, ha que notar que a agravagao da pena nao pode assen-
tar na declaragao judicial de falencia, sob pena de violagao do principio da
culpa (agravagao da responsabilidade do agente em vittude de um acto - judi-
cial! - de terceiro). Vale aqui, portanto, mutatis mutandis, o que se expen-
deu supra § 4_5, a prop6sito da distingao entre a insolvencia e o sets reconhe-
cimento judicial . Assim, a a.~(,ravagao da pena liga-se aos pressupostos facticos
da declara~ito judicial da falencia, na medida em que eles tenhatn sido eau-
sados pelo devedor (concordando na conclusao, Ma FERNANDA PALMA 406).
Com efeito, "a lei e clara ao exigir um nexo causal entre os factor descritos
no n° I - sc., a causagao dolosa da pr6pria insolvencia, real ou ficticia, atra-
ves dal condutas descritas nas all . a), h) e c), ou o retardamento doloso do
reconhecimento da situacao de insolvencia atraves dal condutas descritas na
al. (1) --- e a falencia" (PEDRO CAF(RO 304) . Daqui decorre que a situa~ao de
falencia judicialmente declarada constitui um resultado agravante para os
efeitos do art . 18° do CP, que ha-de poder ser imputavel ao agente a titulo de

426 Pa-ma cacm,

IIIsolvcIWia clolosa (§§ 49-52) Art. 227"

dolo, ou, pelo menos, de negligencia (contra, em tese geral, DAMIAO DA

CUNHA, RPCC 1992 576 ss .).

50 Acontece que a liquidagao do patrimonio do devedor nao represents uma

ofensa agravada para o bem juridico protegido (o patrimonio don credores) . Ao
inves, a liquida~ao permitira o ressarcimento don crbditos (que podera ate ser
integral, caso a impossibilidade de cumprir pontualmente coexists com um supe-
ravit patrimonial), enquanto as providencias de recuperatgao e a concordats par-
ticular o impedem ou limitam . Alias, convem lembrar que a opgao entre a apli-
cagao de providencias de recuperagao / concordats particular e a declara~ao
de falencia se encontra nit inteira disponibilidade dos credores. Por isso, como
tivemos ja ocasiao de escrever, "parece-non que a razao de ser da [presente]
agravagao reside no dano social - concretamente, no que toca a capacidade
produtiva do pals e a manuten~~do dos postos de trabalho - que a destrui-
qao da empresa provoca" . E esta ratio da agravagao joga perfeitamente com
a suit natureza de resultado agravante : a causatgao da insolvabilidade real ou
ficticia (art. 227°, n° 1, als . a), b) e c)) e o retardamento do respectivo reeonhe-
cimento atraves de condutas manifestamente contrarias as exigencias de uma
actividade economics regular (art. 227°, n° 1, al . d)) transportam consigo o risco
mtrinseco da inviabilidade economics da empress ou da impossibilidade da suit
recuperagao financeira. Deste modo, "se a produgao dense resultado for impu-
tavel ao agente, a tituto de dolo ou de negligencia, como consequencia de uma
das condutas dolosas previstas no n" 1 do artigo [227°], justifica-se plena-
mente a agravagao da pens" I,PEDRO CAEIRO 305).

51 Atendendo a razao de ser da presente agravagao - o dano socio-econo-

mico provocado pela destruitgao da empress -, seguro e que esta norma nao
se aplica aos devedores nao titulares de empresa, pois a suit falencia nao
importa dano algum para a economic nacional. Alem disso, "parece claro que
o prejuizo para a economic nacional criminalmente relevante so se produzira
com a extingao de empress:; que intervenham com um minimo de frequbncia
nits trocas -- e essas sao as empresas comerciais . Propendemos, por isso,
para aceitar a restrigao da aplicagao da norms agravante aos casos em que o
devedor seja comerciante" (PEDRO CAEIRo 307).

§ 52 Merece particular cuidado <I prova, no processo-crime, de que a invia-

bilidade economics da empress ou a impossibilidade da suit recuperagao finan-
ceira sao objectivamente imputaveis as condutas descritas no n° 1, devendo por
isso rejeitar-se a apfcagao automatics da agravagao de pena por forga da

Pedl'o Coeiro 42 7
Art. 327" (`ti 5)_55) Oilnes Comm o palrimonio

simples declara~ao de falencia previamente proferida no tribunal civil . Corn

eteito, nao pode olvidar-~e cluc a tvalia~do daqueles pressupostos sc encon-
tra cometida, no processo concursual civil, aos credores e e, enquanto tal,
insindicdvel pelo tribunal civil . Ora, para avaliar tal nexo de adedua~ao, o
tribunal criminal tern clue se pronunciar sobre a real inviabilidade economics
ou impossibilidade de recupera~ao financeira cla empress, nada o impedindo
de concluir pela efectiva inexistencia destes pressupostos e, portanto, pela
inaplicabilidade da norms agravante mesmo no caso de o tribunal civil ter pre-
viamente declarado a falencia do devedor. Solugao diversa, "para alem de
nao se mostrar racionalmente adequada ao fim da norms - punir a destrtii-
qao da empress causada pelo crime falencial -, equivaleria a cometer aos cre-
dores o poder de decidir virtualmente sobre a agravagao da responsabilidade
penal - o clue parece absolutamente ilegitimo" (PEDRO CAEIRo 306) .

§§' 53 Por ultimo, a agrava~ao do n" 2 nao se aplica - estranhamente -

aos devedores eoncordatarios (titulares de empress) clue pratiquem a conduts
prevista no n° 4 e causem, corn dolo ou negligencia, a destruigao cla empress
e, assim, a pr6pria falencia. Parece clue se justificaria inteiramente uma puni-
qao inais severa sempre que a infrac~ao grave as exigencias de uma actividade
economics regular por parte do devedor concordatario (cf. supra § 30) con-
duza a inviabilidade economica ou a impossibilidade de recuperagao financeira
da empress clue ele, apesar do reconlhecimento judicial cla insolvabilidade,
continua a exercer .

VI. As formal especiais do crime

1. Tentativa

54 A puni~ao da tentativa no crime de insolvencia dolosa depende de

condicionamentos de diversa ordem clue tornam o respeetivo regime assaz
complexo. Desde logo, por for~a do disposto no art . 23", n ° l, a puni~ao cla
tentativa s6 ~ possivel, em abstracto, no caso previsto no n° 2 do presente
arti(o, SC ., Cluando a falencia surja como consedueneia dos factor descritos no
n" I . O clue implica restringir a analise a tentativa do crime agravado pelo
resultado punido por acluela norms .

55 Admitida, sob cettas condi~oes, a punitrao da tentativa de um crime agra-

vado pelo resultado (cf. .IESC14f ('K 4 1993 475 e DAMIAO DA CUNHA, RPCC
1992 568 ss.), ha clue distinguir trcs grupos de casos :

428 Pcaro Cueir"

Insolvcn( ia clolosa (tip S6-S7) Art. 227"

a) A tentativa do delito fundamental atraves das condutas descritas

no n° 1, als. a), b) e c), com produ~ao do resultado agravante

ti 56 Atendendo a clue estas incriminag6es exigem, para a respective con-

suma~ao, a ocorrencia de um resultado (a situa~ao de insolvencia), p6e-se o
problerna de saber se e punivel a tentativa do crime fundamental nos casos
em clue se produz o resultado agravante (a destrui~ao da empresa reflectida
na declara~ao de falencia) . C'omo a falencia sup6e necessariamente (ate no
piano do processo concursual) a ocorrencia da insolvencia (contra, todavia,
M' R-.RNANDA PAt_MA 406), poderia parecer inconcebivel, logo por ai, a pro-
du~<to do resultado agravante sent uma previa consumagao do crime. Porem,
pole suceder clue a situa~iro de insolvencia judicialmente reconhecida nao
deva scr imputada ao agente, apesar cle este ter praticado actor de execu~ao
de Lima das condutas tipicas. Nesse caso, para clue a tentativa fosse punivel
( .cc ., pare clue se activasse a condi4~ao de punibilidade do crime), exigir-se-ia,
como vimos (supra ti 46), a comprovagao de uma ligagao factica entre a
situa~ao de crise que o agente quis provocar e a situagao de crise reconhecida
pelo tribunal . Contudo, ainda clue tai Ii1agao exista, a tentativa do crime fun-
damental com produt;.ao do resultado agravante nao e punivel, pois nao
e possivel imputar a conduta do agente a destruigao da empresa (resultado agra-
vante) cluanclo a situa~ao cle crise (resultado lipieo) nao the 6, em si mesma,
imputavel . Na verdade, a inviabiliclade economica da empresa e/ou a impos-
sibilidade da sue recuperagao financeira s6 relevant para a agravagao da pena
porque as condutas praticadas, ao causarem a situat;ao de crise, transportam
consi`~o o risco de destruigao cla empresa. Quer dizer : o risco de produgao do
resultado agravante e criado pelo resultado do crime fundamental, pois e a con-
crete conl'igura~ao da crise economica clue permite concluir pela verifica4ao
dos pressupostos da falencia . E, assim, nao se ve como o resultado agra-
vante posse set- imputado ao agente., para fundamentagao da punigao por ten-
tativa, cluando a situa~ao de crise que a ele conduziu nao the e, em si mesma,
imputavel .

b) A tentativa do delito fundamental atraves das condutas descritas

no n° 1, al. d), com produ~a5o do resultado agravante

57 Tambem nao ha tentativa punivel quando o agente, querendo retardar

o reconhecimento judicial da situa~ao de insolvencia em clue se encontra,
para assim prejudicar os credores, prop6e a um terceiro a compra de merca-
dorias a credito corn o fim de: as vender por prego sensivelmente inferior ao

Pr"h-o Coriro 429

Art. 227" (tiff 57-62; ( .'rimes contra o patrim6nio

cotrente . Na verdade, a destruigao da empresa (que, como vimos, justifica a

pena agravada) nao pode surgir, em caso arum, como consequencia ade-
quada de propostas deste cariz, mar tao-s6 da efectiva compra de mercadorias
nas condig6es descritas -- numa palavra, o resultado agravante supoe, tam-
b6m aqui, a consumagao do crime.

c) A consuma~ao do crime fundamental com tentativa do resultado

agravante

58 Se o agente, consumando o crime fundamental, quer causar tamb6m o

resultado agravante, que todavia nao se verifica, existe tentativa punivel do
crime previsto pelo n° 2.

2. Comparticipa~ao

59 Apesar da natureza especifica do crime, a comparticipagao 6 punivel nor

termos gerais do art . 28" .

60 Por6m, complexos problemas interpretativos resultam, nesta sede, da

autonomizagao da actua~ao do terceiro na norma do n° 3, ao menos na parte
em que a sua relevancia tipica depende do conhecimento do devedor .

61 a) Em primeiro lugar, relativamente a defini~ao da responsabilidade do

terceiro que pratica os factor como instigado, como autor a mando do deve-
dor ou como coautor, pipe-se o problema da coincidencia dos pressupostos
da comparticipagao (nos termos do art . 28") com a autoria imediata do facto
punivel nos termos do n° 3 . De acordo com a ratio que apontamos a esta
norma (prevenir situag6es de quase-comparticipagao), parece que, nester casos,
devem funcionar as regras cla comparticipagao criminosa, nao se vislumbrando
raz6es clue levem a considerar o n" 3 do ail . 227° como uma norma especial
Clue as detrogue . Pot- outro lado, verificados os pressupostos da compatticipagao
coin o devedor, a atemtayao especial prevista no n° 3 pode funcionar, atentas
as circunstancias do caso, como "a pena que caberia" ao terceiro para efeitos
do n" 2 do art . 28" .

62 b) No easo cle a participagao do terceiro se dever reconduzir aos qua-

dros da cumplicidade, nao existe coincidencia dos crit6rios de imputagao,
pois o n° 3 do art . 227° aplica-se apenas aos casos em que o facto 6 imputado
ao terceiro a titulo de autoria .

430 Pedru Cowin,

Insolv6ncia dolosa (§§'§ 63-67) Art. 227"

63 e) Se o devedor conhecer o facto do terceiro, admitindo pelo menos

a titulo de dolo eventual a produ4ao do resultado, e nada fizer para o impe-
dir, parece que estaremos JA fora dos quadros da comparticipagao, porque
o devedor, nao sendo coautor por forga da ausencia de uma decisao e executgao
conjuntas, tambem nao e qualificavel como c6mplice. Na verdade, a absten-
~,ao de impedir o facto do terceiro nao constitui um mero auxilio, pois e o deve-
dor quem mantem o dominio sobre o exito da conduta criminosa daquele .
Assim, o terceiro serA autor imediato do crime do no 3 e o devedor sera autor
imediato, por omissao (impura), do crime previsto, consoante os casos, nos n°s 1
ou 2 do art . 227° (autoria paralela), pois sobre ele recai o dever juridico de
(Tai-ante pela nao produq.ao do resultado, nos termos do art . 10°, nos 1 e 2.

64 Nos casos em que o terceiro e punido a titulo de autor, nos termos

do n" 3, admite-se a participa~ao criminosa de outros terceiros segundo as regras
(' ais, desde que o seu dolo abranja, para alem dos elementos da acgao tipica
praticada pelo autor (n os 1 e 2), o facto de o devedor dela ter conhecimento,
ou exists, da parte do comparticipante, a intengao de o beneficiar.

ti 65 Referimos ja a instigagao por parte do devedor a um terceiro para que

apresente creditos ficticios, que a lei pune a titulo de autoria imediata no no 1,
assim evitando a (injustificada) Atenua~ao da pens aplicavel ao devedor que resul-
taria do n° 3 (supra § 16). Resta lembrar que, neste caso, o terceiro instigado
responde como comparticipante no facto do devedor e nao como autor do facto
previsto no n° 3 . Alem disso, atendendo ao elevado perigo que aquele incita-
inento represents para o bem juridico - existe "uma disponibilidade de prin-
cipio por parte do devedor de nao obstar a produgao do perigo que s6 ele pode
evitar" (PEDRO CAEIRo 202) -, nao repugna considerar a presente acgao uma
verdadeira forma de autoria imediata (e nao uma mera equiparagao politico-cri-
minalmente conveniente) e, em consequencia, admitir a punibilidade da insti-
(lagao (por parte de um terceiro) ao incitamento (do devedor a outro terceiro).

3. Concurso

66 No ambito dos crimes patrimoniais, o crime de insolvencia dolosa

pode encontrar-se em relagao de concurso com os crimes de burla, de infi-
delidade e de administragao danosa.

67 No que diz respeito a burla, o cometimento do crime de insolvencia

dolosa atraves, v. f., da simulagao contabilistica de um saldo patrimonial infe-

I'cdro ('ueirn 43 1
Art. 227" (§§§ 67-711 Crimes comm o 1>atrim611io

rior a realidade clue aria. uma situagao de insolvencia ficticia pode constituir
simultaneamente a determinagao de um terceiro (o juiz) ao reconhecimento
judicial dessa situagao, assim causando um pre,juizo aos credores . Desta forma.
se a ocorrencia da insolvencia ficticia, consumando o crime de insolvencia
dolosa, p6e em perigo o patrim6nio dos credores, o acto judicial clue a reconhecc
pode causar, em concreto, um efectivo dano ao mesmo bem juridico, na medida
em que um eventual defice patrimonial judicialinente estabelecido implique
uma redugao dos montantes do,, creditos inscritos nos direitos titulados pelos
credores. Trata-se entdo de um trio de concurso aparente, pois as normal
em cause encontram-se numa relagao de consun~ao . Seguindo a regra geral de
que, estando em cause os mesmos interesses, o dano consome o perigo, parece
clue o crime de insolvencia dolosa e consumido, nestes casos, pelo crime de
burla, 0 qua podera conduzir a aphcagao da qualificagao prevista no art . 218" .

§§' 68 Se a concluta do agente provocar a falencia e a inerente destruigao cla

empresa, parece clue o crime do n" 2 do art . 227° dove consumir o crime de
burla, pois a lesao dos credores aclui tipificada acresce o dano a economic
national clue justifica a agravagao . Todavia, se a concluta preencher simulta-
neamente a qualificagao do art . 218°, n" 2, a moldura penal ai prevista
(2 a 8 anos de prisao), cluando comparada tom a cominada naquela norma (pri-
sao ate 5 anos ou multa ate 600 dins), leva a concluir clue a burla qualiticada
consome a insolvencia dolosa agravada pela falencia (consungao impure) .

ti 69 Entim, a tentative frustrada (11,710 punivel) dos crimes previstos no n" I

do art . 227 podera consubstanciar uma tentativa (punivel) do crime de hurla .

70 No que toca os crimes de infidelidade e de administra~ao danosa,

cxistira concurso efectivo ideal tom a insolvencia dolosa se o gerente ou
administrador de uma pessoa ju1-idica, responsavel pela pratica deste crime nos
termos do art . 12", Causal -, tom a criagao da situagao de insolvencia (real
ou ficticia), um prejuizo patrimonial (art. 224") ou um dano patrimonial
(art . 235") importante a pessoa juridica devedora.

71 Se o agente causar a sitcuigao de insolvencia atraves de manipulag6es

do sect estado patrimonial subsumiveis aos tipos da falsifica~ao de documen-
tos (art. 25(x') ou da danifica~ao ou subtrac~ao de documento ou nota~ao
tccnica (art . 259"), parece existir concurso efectivo ideal, na medida em que
tais falsificag6es ou daniticag6es ou subtracg6es nao sao especialmente con-
templadas nas formal de causar a insolvencia, antes sao equiparadas a mocla-

43 2 /'cvlrn Carini
Insolvcncia dolosa (§§'§ 71-73) Art. 227"

lidades de acgao juridico-penalmente inocuas (v. g., a destruigao do proprio

patrimonio) .

72 No clue diz respeito ao crime de falsidade de depoimento ou decla-

ra~ao (art. 359°), existe concurso efectivo real se o agente, no ambito de um
processo judicial de recuperagao de empresas e de falencia, presta em juizo
declaragoes falsas relativas ao seu estado patrimonial e/ou A sua capacidade
de cumprir as obrigagoes, desde que tail declaragoes nao se resumam A con-
firma~ao dos dados (falsos) _id apresentados documentalmente . Contudo, se as
declara~oes prestadas em juizo mais nao fizerem do que reafirmar a veraci-
dade dos dados falsos, parece dever-se considers-las como factos posteriores
nao puniveis.

73 A manipularao do estado patrimonial destinada a criar uma situagao de

insolvencia pode integrar tambem o crime de fraude fiscal previsto no art . 23°
do RJIFNA . Nesse caso, existirs um concurso efectivo ideal, pois os interesses
protegidos pelas dual normas sao substancialmente diversos. Corn efeito, a
incrimina~ao da fraude fiscal destina-se a proteger a propria actividade tributsria
do Estado, pelo que a conduta praticada nao se reduz a frustragao da preten-
sao crediticia do imposto. :Diversamente, e na mesma linha de raciocinio,
existe apenas um concurso aparente entre o crime de insolvencia dolosa e a
frustra~ao de creditos fiscais punida no art . 25" do mesmo diploma, pois o
interesse protegido por esta norma -- a pretensao crediticia do Estado resul-
tante da aplica~ao do imposto --- e substancialmente anslogo aos interesses
patrimoniais tutelados pelo art . 227° . Assim, o Estado assume aqui a pura
posigao de credor, pelo clue a lrustra~ao dos seus creditos e consumida pelo
crime de insolvencia dolosa .
Pedro Caeiro

1'edro Cacirn 433

28 -- Com. ,, C'Gd. PC-1 11

Art. 228" (§§§ I_2) Crimes contra o patrinuinio

Artigo 228"

(Insolvencia negligente)

1. O devedor que :
a) Por grave incuria on imprudencia, prodigalidade ou despesas
manifestamente exageradas, especulal;6es ruinosas, on grave negli-
gencia no exercicio da sua actividade, criar um estado de insol-
vencia ; on
b) Tendo conhecimento das dificuldades econ6micas e financeiras
da sua empresa, nao requerer em tempo nenhuma providencia de
recupera~ao;
e punido, se ocorrer a situa4ao de insolvencia e esta vier a ser reconhe-
cida judicialmente, com pena de prisao ate 6 meses ou com pena de multa
ate 60 dias .
2. Se a falencia vier a ser declarada em consequencia da pratica
de qualquer dos factos descritos no n6mero anterior, o devedor e punido
com pena de prisao ate 1 ano ou com pena de multa ate 120 dial .
3. E correspondentemente aplicavel o disposto no n° 5 do artigo
anterior.

1. Generalidades

1 A presente norma t. aquela que, no ambito dos crimes falenciais, mais

fundas e frequentes modifica~6es tem sofrido por forga das sucessivas revi-
s6es do CP. Logo no que diz respeito a natureza dolosa, negligente ou mista
do crime all previsto, mas tamb6m no que toca o elenco das condutas puni-
veis, a conficuragao do resultado tipico, a punibilidade e ate as condi~6es de
procedibilidade. Exemplo paradigmatico das constantes flutuag6es do regime
e a pr6pria epigrafe do artigo : no direito anterior ao CP de 1982 denomi-
nava-se Falencia culposca e na versao original do CP de 1982 Falelicia por
negligencia; com a redac(~ao introduzida pelo DL 132/93 cit. - mantilla pela
revisao de 1995 -- passou a denominar-se Falencia nuo intenciunal e, enfim,
a redacgao da L 65/98 cit. baptizou-o de Insolvencia negligente .

2 Para alem da epigrafe adoptada, a L 65/98 modificou substancialmente

o regime introduzido pela revisao de 1995 . Assim, o reconhecimento judi-
cial da situa~ao de insolvencia e condigao de punibilidade suficiente para as
condutas do n" l (para cuja punibilidade se exigia anteriormente a declaragao de
falencia) ; a abstengao de requerer "em tempo" uma providencia de recupera-

43 4 Pedro Cuiiio
Insolvcncia negligente (§§ 2-5) Art . 228"

nao para Lima empresa em dificuldades econ6mico-financeiras constitui agora

Lima conduta tipica; e, enfirri, a moldura penal varia consoante o tribunal se
limite a reconhecer a insolvencia ou declare a falencia do devedor.

11. O tipo objectivo de ilicito

1 . O agente

3 Relativamente ao conceito de devedor, cf. supra art . 227° § 3 ss. Sobre

o alargamento do circulo de: agentes operado pelo no 3, cf. supra aft. 227°
9 ss.

§§' 4 No dominio do direito anterior a L 65/98, entendiamos que a subordinatgao

da punibilidade a declaragao de falencia implicava, por forga do valor penal dos
pressupostos da mesma (cf. supra art . 227° § 48 ss.), Lima restritsao do cir-
culo dos agentes deste crime. Corn efeito, a abstengdo de interventgao penal antes
de a falencia ocorrer significava que o ilicito-tipico s6 se mostrava digno de
pena quando provocasse urn dano a economia nacional por nao se mostrar
possivel a recuperatgao da empresa e cessassem, do mesmo passo, as raz6es que
aconselhavanr aquela nao intervengao . Como tal dano s6 se produz corn a
falencia dos comerciantes (infra § 5), admitiamos que apenas os comerciantes
podiam ser agentes da presente infracgao, embora nos parecesse infundada,
de jure condendo, a total impunidade dos nao comerciantes que praticassem
a1gumas das condutas ai descritas (cf. PEDRO CAEMO, Sobre a Natureza dos Cri-
mes Falenciais 1996 308 s .). Actualmente, tal condicionamento ja ndo se veri-
fica, pelo que a configuragao da punibilidade das condutas previstas no no 1
nao tern implicag6es na definicao dos agentes do crime.

§ 5 Porem, atendendo as condutas tipicas abstractamente consideradas - e,

portanto, independentemente e sem prejuizo da necessaria distingao entre insol-
vencia e insolvabilidade nos termos expostos supra art . 227" § 34 ss. -, pode
afirmar-se clue nem todas admitem um tipo qualquer de agente . Corn efeito,
se a criagao de Lima situagao de insolvencia por "grave inc6ria ou impruden-
cia, prodigalidade ou despesas manifestamente exageradas e especulatg6es rui-
nosas" pode imputar-se a qualquer devedor, o mesmo ja nao se passa corn a
criagao, pelo devedor, de Lima situatgao de insolvencia por grave neglig6ncia
"no exercicio da sua actividade" e na abstentgao do devedor de requerer em
tempo Lima providencia de recuperagao para a "sua" empresa . A exig6neia de
que a negligencia causadora da insolvencia se de no exercicio da actividade

Pedro Caeiro 435

Art. 228" (`ti S-7) Clinics contra o Pairim6nio

do devedor, no primeiro caso, e a referencia a empresa do devedor, no se-undo,

apontam inequivocamente para Lima restrigao do circulo de agentes visados por
estas concretas incriminag6es, quail sejam, aqueles cuja actividade depende
(e influi) continuamente da (e na) sua esfera patrimonial - nurna palavra, os
empresarios (cf. PEDRO CAEIRO 21 1) . Todavia, tendo em conta a perigosa tlui-
dez dente conceito no direito portu(Tues, parece ser preferivel, por puras raz6es
de seguranga juridica, identificar o conceito de empresario com o de comer-
ciante : tem um conte6do, no essencial, coincidente e existe ja Lima forte sedi-
menta~ao jurisprudencial e doutrinal do conceito de comerciante (ibid . 307) .
Pode afirmar-se por isso que as condutas descritas no n° 1, al. cr), in ,dine,
e no n° 1, al. b), exigem como aggenee um devedor comerciante (cf. supra
art . 227° § 51 ) .

2. As modalidades da ac~.ao

§§' 6 O sabor algo antiquado do enunciado dente artigo resulta certamente

de o legislador moderno ter vindo a reprodrrzir, praticamente inalteradas, no
que Coca a ester crimes, as disposi~cies penais don diplomas do s6culo passado
(cf., v. g., o art . 737° do CCoin de. 1888), que por sua vez nao evitavam por
completo a prolixidade tipica dal Ordena~6es. Assim, nem sempre e possivel
descobrir a dese._iavel autonomia de sentido de cada conduta tipica .

a) A al. a)

aa) A grave incuria

7 A incuria tipicamente relevante reside na infracyao de deveres minimos

de dilig~ncia de conserva~~ao do pr6prio patrim6nio ou da capacidade de
cumprir que surgem com a vincula4ao a um passivo patrimonial - into e, com
o estatuto de devedor . Na verdade, se, via de regra, ninauem esta obrigado
a conservar ou a gerir de certa forma o seu patrim6nio, certo e tamb6m que
aquela vinculat;ao imp6e o dever de manter, consoante os casos, um patrim6nio
solvente ou a capacidade de cumprir pontualmente as obrigag6es assumidas (cf.
supra art . 227° § 34 ss .) . Assim, haves inc6ria se o devedor deixa os seus cr6-
ditos caducar por pura inercia, ou se, podendo pagar regularmente os juror de
dividas assumidas, nao o faz, deixando avolumar-se desnecessariamente o
montante dal mesmas . De notar que a lei exige que a incuria seja grave, o que
bem se cornpreende, pois de contrario o devedor tornar-se-ia, sob a amea~a
penal, nurn verdadeiro f'uncionario ao servigo dos credores na gestao do pr6-
prio patrim6nio .

43 6 Pedro Coeiro
Insolvcncia negligente (§§ 8-10) Art. 228"

bb) A grave imprudencia e as especula~oes ruinosas

8 A imprudencia tipicamente relevante reside na infracgao de deveres

lninimos de ponderagao na gestao do pr6prio patrim6nio, clue, tal como os
deveres referido no paragrafo anterior, surgem apenas corn o estatuto de deve-
dor. Se 6 relativamente facil densificar este conceito perante a actuagao de um
devedor "civil", o mesmo Id nao podera dizer-se em relagao ao comporta-
mento do devedor comerciante, cuja actividade (e respectivo sucesso) se
haseiam largamente na assungao de riscos patrimoniais . Podera ter algum
pr6stimo, nesta sede, a utiliza~ao do conceito de "exig6ncias de uma admi-
nistragao econ6mica regular" (TIEDEMANN, LK antes do § 283 96 ss., e ID .,
"OrdnungsgemiiBes Wirtschaften als Zentralbegriff des neuen Konkursstra-
frechts", in Sozialkontrolle uber Insolvenzen and Konkursdelikte 1986 1 ss .),
para assim procurar separar os riscos permitidos dos riscos proibidos (onde
comega a imprudencia) . Tamb6m aqui a lei exige clue a imprudencia seja
,,crave . As especula~6es ruinosas sao apenas uma esp6cie de operag6es patri-
moniais imprudentes . Saliente-se clue a puni~ao das espeeulag6es ruinosas,
sendo naturalmente concebida para as operag6es dos comerciantes, pode apli-
car-se tamb6m a devedores "civic" clue, v. g., efectuem transacg6es grave-
mente imprudentes no mercado de valores mobiliarios .

cc) A prodigalidade e as despesas manifestamente exageradas

§§' 9 A presente modalidade de ac~ao ja nao se prende directamente corn a vio-

la~ao de deveres de dilig&ncia ou de ponderagao, mas situ corn a avaliagao do
comportamento do devedor atrav6s de crit6rios puramente quantitativos .
Assim, haves prodigalidade se o devedor efectua liberalidades de montante
desproporcionado corn o sect cabedal e despesas manifestamente exageradas
se o devedor realiza gastos ou assume dividas dificilmente comportaveis pelo
seu activo .

dd) A grave negligencia no exercicio da actividade

10 Agentes deste crime sdo exclusivamente os comerciantes. Para al6m de

quanto se expels supra §§' 5, esta solugao respeita a tradigao de nao punir a cau-
sagao negligente da pr6pria insolvencia por parte dos nao comerciantes, clue
impera tamb6m no direito italiano e franc&s e, tendencialmente, no direito
alemao (cf. PEDRO CAEIRo 212 s. e 274). Deste modo, pode dizer-se clue a lei
mais exigente corn os comerciantes do clue corn os devedores civic, e isto

I'edro Cueiro 43 7
Art . 228° (fi§ 10-1 3) ('rimes contra o pahim6nio

num duplo sentido : por um lado, porque confere relevancia tipica a qual-
quer conduta causadora da insolvencia praticada pelo comerciante, desde que
se insira na sua actividade comercial e consubstancie atria negligencia grave,
enduanto limita -- embora atraves de clausulas gerais porventura demasiado
latas --- a relevancia tipic das condutas don nao comerciantes aquelas que con-
substanciem incuria, imprudencia ou prodigalidade ou constituam despesas
manifestarnente exageradas ; por outro lado, porque pune a negligencia dos pri-
meiros na criagao da insolvencia, exigindo o dolo para a punigao dos segun-
dos (cf. infra § 26 ss .).

I1 Esta diferen4a de tratantento afigura-se fundada . Na verdade, nas palavras de

EDUARDO Coarzt_IA (Actas 1979 159) existe uma "diferenya estrutural, no plano do ilicito
criminal, entre o devedor comerciante e o devedor nao comerciante" . E nao tanto pot- o
"interesse pablico da confian,Ya nas relay6es do com6rcio" ser chamado ao ambito de pro-
tec~Jto deltas normal, como pretendia aquele Autor, man porque a "superficie" do bell)
patrim6nio exposta <t ofensa penalmente relevante e diferente consoante se trate de comer-
ciantes ou de civic. Assim, quern vive estruturalmente do cr6dito tern um clever mail
intenso de nao causar a pr6pria crise econ6mica . sendo por isso aceitavel a puni~ao da
infrac~ao negligente dense dever.

ee) O resultado tipico

12 O resultado tipico destes crimes e a situagao de insolvencia (real) do

devedor (assim tambem, na vigencia do direito anterior a 1993, LOPES DO
REGO, "Don crimes contra direitos patrimoniais (artigos 324° a 328 °)", in Cri-
mes contra o Patrim6nio cm Geral. Notas ao C6digo Penal: artigos 313"
a 333" 1983 115, e CAM-os ALEGRE, "Crimes contra o patrim6nio", Cadernos
da Revista do Ministerio Ptiblico 1988 146) . Vale aqui quanto se exp6s supra
N(itnla § 6 ss . e art . 227" § 34 ss . a prop6sito da interpretagao do conceito penal
de insolvencia, consoante o agente do crime seja comerciante ou nao comer-
ciante. Note-se apenas que, no caso de grave negligencia do comerciante, ha
que ter um particular cuidado na avaliagao do nexo de adequagao entre its con-
dutas negligentes e o resultado proibido, nomeadamente no que toca a previ-
sibilidade do resultado A luz dos conhecimentos que guiam o concreto ramo
de actividade.

b) A al. b)

§ 13 Este preceito, introduzido pela L 65/98, incrimina uma omissao pura,

a saber, a abstengao de requerer em tempo uma providencia de recuperagao
tendo conhecimento das dificuldades econ6micas e financeiras da empresa .

438 I'cclru Caemr

Insolv~ncia negligence (§§ 14-16) Art. 228"

§§'14 Antes de analisarmos os seus elementos, convem lembrar que a recente introdu4ao
desta norma prolonga um estado de profunda hesita~ao e, mesmo, desnorte do legislador
relativamente a punigao da pura infragao de deveres extra-penais em materia de apre-
senta4ao a falencia . Na verdade, todo o direito portugu6s anterior ac , CP de 1982 punia como
falencia "culposa" a nao apresentacao a falencia nos prazos da lei concursual (cf. PFDRO
Cnl,wo 215 ss .), impondo ao devedor o Gnus de provar que essa omissao f6ra provocada
por um impedimento legitimo. Por suit vez, o CP de 1982 descriminalizou esta infracgao,
sem clue as Actas 1979 expliquem os motivos de cal opyao . Seguidamente, o art . 3" do
DL 132/93 cit . reintroduziu no entao art . 326" a puni~ao do devedor clue, "tendo conhe-
cimento da situagao de insolvencia, nao se apresentar a fal6ncia nem requerer qualquer pro-
videncia de recuperagao" . Dois anos volvidos, a revisao do CP de 1995 tornou a eliminar
esta conduta do elenco das infracg6es . Finalmente, a L 65/98 veio incriminar a omissao
de requerer uma providencia de recuperagao da empresa que defronta dificuldades econ6-
micas e financeiras .

15 O contexto factual da omissao incriminada centra-se nits "dificuldades eco-

n6micas e financeiras da empresa" clue, ao clue parece, passam a gerar para o
titular um dever penal de requerer uma providencia de recuperagao . Aquela
expressao, clue surgia como pouco menos clue enigmatica no momento da apro-
vagao da L 6_5/98, viu o seu sentido cleslinclado corn o DL 315/98, de 20-10,
clue adicionou A insolvencia, como pressuposto da adopgao de providencias de
recuperagao, as "dificuldades econ6micas e financeiras da empresa" de um
sujeito nao insolvente (cf. actual redac~ao dos arts . 1 °, n o 1, e 3 ° , no 2, do CFal) .

No dominio da versao origindria do CFal, entendiamos ja clue a incri-

16
minagao introduzida pelo art . 3° do DL 132/93 no art . 326°, no 2, in fine,
tinha de compreencler-se A luz do regime estabelecido pelo mesmo C6digo
para a apresentagao em juizo . Assim, parecia claro clue o tipo legal, ao punir
o devedor clue, "tendo conhecimento da situagao de insolvencia, nao se [apre-
sentasse] a falencia nem [requeresse] qualquer providencia de recuperagao",
supunha a infracgao do dever de apresentagao estatuido no art . 6° do CFal,
infracgao clue s6 surgia uma vez expirado o prazo de 60 dias ap6s a cessagao
de pagamentos . Em sentido diverso, CARVALHO FERNANDES / JOAO LABAREDA,
C6digo dos Processos Especiais de Recupera~do da Empresa e de Faiencia
Anotado 1994 art . 5" 2, entendiam clue tal clever (civil e penal) surgia logo corn
a ocorrencia da insolvencia (para a exposigdo e critica desenvolvidas desta
tese cf. PEDRO CAEIRO 141 ss .) . As duas principals raz6es clue nos afastavam
de tal entenclimento eram as seguintes : em primeiro lugar, o art . 5° conferia ape-
nas um direito a "empresa insolvente" ("a empresa insolvente ( . . .) pode reque-
rer"), pelo clue nao era correcto funclamentar nessa norma uma eventual infrac-
qao criminal ; em Segundo lugar, a proceder a interpretagao em critica, teriamos

PCIho Coeirr> 439

 Art . 228" (1§ 16-19) Crimes contra o palrhnonio

for~osamente de concluir que a lei penal se mostrava mais exigente do que a

lei civil, impondo urn dever penal de agir onde esta conferia uma mera facul-
dade, e, ate, onde os proprios credores nao tinham o direito de requerer um pro-
cesso concursual, ja que tat direito nao surge com a insolvencia do devedor mas
apenas corn a cessagao de, pagamentos ou factos analogos, non termos do
art . 8" do CFal --- o que constituiria uma solugao incongruente e manifesta-
mente inadequada do ponto de vista do principio da necessidade da lei penal .

17 Mesrno limitando o ambito do tipo penal entao vigente a infracgao do

dever de apresentagao previsto no art. 6° do CFal, tivemos ocasiao de manifestar
as mail serias reserves, em perspective politico-criminal, a pura incriminagao
dense dever extra-penal (Cf. Pr-_nao CAEIRo 280 ss .). Bern andou, per isso, o legis-
lador de 1995 ao descriminalizar tat conduta . Porem, algo surpreendentemente,
a L 65;98 veio criminalizar a omissao de requerer em tempo uma providencia
de recuperagao, por parte do devedor nao insolvente, caso a sue empresa se
encontre a bravos com dificuldades economical e financeiras. Em cause nao esta,
pois, a protectjao penal do interesse don credores no rapido ressarcimento don
creditos a custa da masse -- tradicionalmente protegido pela punigao da infrac-
q5o ao dever de apresentagao a falencia -, dado que o devedor nao se encon-
tre numa situa~ao de impotencia economica, mas sim, presumivelmente, o inte-
resse publico no saneamento e recuperagao do tecido produtivo nacional .

18 Nao esta em discussao o hom fundamento de permitir o acesso a pro-

videncias de recuperagao da empresa por parte de devedores que nao se
encontram insolventes : ao contrario, parecia-nos ja na vigencia do regime
anterior (PEDRO CAEIRO 178 n . 406) que "melhor seria que, independente-
mente da sue situagao patrimonial, o empresario pudesse requerer uma pro-
videncia de. reeuperagao quando Lima dal sues empresas se encontrasse em
situa~ao economica dificil". Contudo, nao parece que o nao exercicio delta
faculdade pelo titular da empresa possa implicar a sue responsabilidade penal,
pelo que a avalia~ao politico-criminal da norma em crise nao pode deixar de
set-, logo em tese geral, profundamente negativa .

19 Em primeiro lugar, este tipo legal e passivel dal mesmas criticas clue
formulavamos a intelpretagdo do direito anterior analisada supra § 16. O titu-
lar da empresa em situarao economica e financeira dificil encontre-se hole exac-
tamente na mesma posi~iio do devedor insolvente que ainda nao infringiu o
dever de apresentagao: o art . 5" do CFal confere a ambos a faculdade de
requerer uma providencia de recuperagao ("a empresa insolvente ou em situa-

44 0 Pedw Cuei,
Insolvcncia ncgligenie (` 19) Art . 228"

tsao econ6mica dificil clue se considers economicamente vidvel e julgue supe-

ravel a situagao em clue se encontra pode requerer em juizo a providencia
de recuperagao adecluada") sera todavia Ihes impor esse clever. Assim, nao
se compreende clue alguem seja punido por nao aproveitar uma faculdade
cujo exercicio se encontra, por defini~ao, sujeito ao seu arbitrio . Nem se diga
clue se trata aqui de. um crime. material e clue o fundamento da punicgao nao
reside na otnissa"o em si ruesma considerada, mas antes no estado de insolvencia
(resultado) clue acaba POI- ocorrer: e clue nao e possivel, sem um salto 16gico
evidente, configurar a incapacidade de cumprir (do devedor) como resultado
adequado do simples nao requerimento de uma providencia de recuperagdo (da
empresa) . Na verdade, a situagao de impotencia economica do devedor s6
pode resultar de factos clue contendem imediata e directamente com a sua
situagao patrimonial - nao com actuag6es clue apenas dizem respeito a saude
economico-financeira da empresa . Certo clue a abstengao de requerer uma
providencia de recupera~ao pode ate, em conereto, constituir uma grave incuria
ou imprudencia do devedor, ou mesmo uma conduta gravemente negligente,
a semelhanga do clue vimos suceder com o nao exercicio de certos direitos
- mas entao nao os pressupostos destas condutas tipicas clue importa veri-
ficar. Punir o devedor porque nao requereu uma providencia de recuperagao
nao e a mesma coisa do clue puni-lo porque essa omissao constituiu, em
conereto, unla incuria ou imprudencia grave clue conduziu a insolvencia .

Nao seria correcto retirar conclusoes precipitadas da diferenya entre a expressao uti-
lizada no tipo penal (dificuldades econ6micas e financeiras) e aqueloutra utilizada na
nornla concursual para conferir um direito de requerer a providencia de recuperagao (clue
refere apenas as dificuldades economicas da empresa) . Uma visao apressada do problema
poderia conduzir it ideia de clue o clever penal surge en1 plena autonomia quando as difi-
culdades economicas cla empresa (clue outorgam o citado direito) se somam as dificulda-
des financeiras - o clue legitimaria nlaterialnlente a incrinlinayao. Tal interpreta~ao e
err6nea por duns raz6es: en1 prinneiro lugar, porque, no pr6prio plano do direito Concur-
sual, seria absurdo vedar o direito de requerer unla providencia de recuperayao as empre-
sas clue se defrontain exclusivamente cons dificuldades financeiras - essas serao ate, em
principio, aquelas clue n1aior esperan4a de recupera~ao oferecem, por ndo estar em crise
a sua viabilidade econ6mica; en1 segundo lugar, e um pouco en1 consequencia dente facto
6bvio, porque o legislador concursual mostra claramente clue utilizou a expressao "situa-
yao econ6mica dificil" nuns sentido amplo, clue abrange tambenl as dificuldades financeiras:
assinl, logo no preanlbulo, faz-se referencia a "unla situa~ao econ6mica dificil evidenciada
por ponderaveis dificuldades econ6micas ou financeiras", e no art. 3", n" 2, clue define a
empresa em situa~ao econ6mica dificil, estatui-se clue "e considerada em situa~ao econ6-
nlica dificil a empresa clue, nao devendo considerar-se em situa4ao de insolvencia, indi-
cie dificuldades econ6micas e financeiras" . Tudo o clue imp6e a wmclusao clue as "difi-
culdades econ6micas e financeiras", previstas no tipo do art. 228", nao tern significado

Pedw C"uciro 44 1
Art . 228" (tiff 19-24) ('rimes contra o (iauhnunio

diverso da "situayao econ61nica diticil" que confere, nos termos do art. S" do CFal, uma
faculdade de requerer uma providencia de recuperaya"o .

20 Afastada a possibilidade de se tratar de um crime material, nao pole

pretender-se funclamentar a dignidade punitiva do facto na ocorrencia da insol-
vencia coma condigao objective cle punibilidade (impr6pria), sob pena de se
regredir quase trgs d6cadas, ate ao momento anterior A rejeigao doutrinal, e,
posteriormente, legal, de tal violagao do principio da culpa - rejeitsao ple-
namente partilhada, entre nos, pela reforma legal dos crimes falenciais ope-
rada coin o Dl_ 132 X93 (Cf. PEDRO CAEIRo 229 ss. e 251 ss. e M`' FERNANDA
PALMA 407 e passim) .

21 Em segundo lugar, nao deixa de ser estranho clue a lei penal puna o nao
exercicio de uma faculdade, desinteressando-se todavia da infrac~ao do clever
de apresentatgao quando o devedor insolvente clue cessou pagamentos nao
requeira a aplicagao de urna providencia cle recupera~ao ou a falbncia no
prazo cle 60 dias. Ha que ver : o titular de empresa em dificuldades punido pela
al. b) do n" l nao cessou pagamentos nem sequer se encontra, ao tempo dos
factos, insolvente. Como compreender entao, na l6gica da lei, clue se puna o
menos e se deixe impune o mail?

§ 22 Albm deltas objecg6es cle fundo, em perspective politico-criminal, a

norma da al. b) levanta fundadas duvidas quanto A sue conformidacle coin o
principio da legalidade (determinabilidade da conduta).

§ 23 Com efeito, se o (lever penal de requerer uma providencia de recupe-

ragao surge coin as "dificuldades economical e financeiras da empresa", ha
clue saber coin precisao o clue se entencle por tal conceito . E certo clue o
art . 3°, no 2, do CFal, na sue redacgao actual, procure densifica-lo - mas nao
basta afirmar, para a necessaria precisao do tipo, clue se considera em situa-
~ao econ6mica dificil a empresa que "inclicie dificuldades economical e finan-
ceiras, designadamente por incutnprimento dal sues obrigagoes" . Claro clue o
direito concursual nao tem clue se preocupar excessivamente coin a va(ueza
da expressao, pois utilize-a para conferir uma faculdade (compare-se, a pro-
posito, o rigor da definigao (Jos pressupostos do clever de apresentagao em juizo
no art . 6" do CFal).

§ 24 O mesmo se diga do momento do surgimento do (pretenso) dever cle

requerer uma providencia de recuperagao : quando deve considerar-se clue o

44 2 I'~ ~lru Caeb"

Insolvcncia ne .gligente (§§ 24-26) Art. 228"

requerimento foi, ou ndo foi, feito "em tempo"? Podera o tribunal sindicar com
rigor e justeza as motiva~6es e as op~6es de indole econ6mica e financeira do
empresario que o levam a requerer a providencia de recuperagao num certo
momento e nao em momento anterior? Julgamos que, ainda aqui, a resposta
deve ser negativa (cf. de novo o prazo expressamente estabelecido no art . 6"
do CFal para a apresentagao em juizo) .

§§' 25 Numa palavra, devernos afirmar que a norma contida na al . b) do n° 2

do art . 228 ° e insustentavel no plano politico-criminal, fazendo avangar a
intervengao penal para campos absolutamente desconhecidos pelo direito ante-
rior; e incongruente no plano sistematico porque cria deveres penais num
espa~o onde o direito civil confere uma ampla liberdade de acgao; e mate-
rialmente inconstitucional porque viola simultaneamente o principio da
necessidade da lei penal contido no art . 18° da CRP (nao se vislumbra uma
restea de dignidade penal na omissao de requerer uma providencia de recu-
peragao quando o devedor nao se encontra insolvente) e o principio da lega-
lidade contido no art . 29°, n" 1, do mesmo diploma (a norma nao tipifica a con-
duta com o grau de determinabilidade minimo para se qualificar como lex
prwcisa) . Espera-se, assim, uma rapida intervengao do legislador que ponha
um ponto final, se possivel definitivo, na criminalizagdo da infracgdo de deve-
res (?) de apresentagao ao processo concursual .

III. O tipo subjectivo

1 . Dolo e erro

§§' 26 Tradicionalmente, e por forga das representay6es "criminol6gicas"

que lhes servem de 'base hist6rica (cf. supra Notula § 2), os crimes falenciais
desdobravam-se, nos varios ordenamentos juridicos, em duas formas basicas :
a forma qualificada (falencia fraudolenta, bancarotta fraudolenta, betruge-
rischer Bankrott, banqueroute fi-auduleuse), hoje consubstanciada no crime
de Insolvencia dolosa ; e a forma simples (falencia simples ou culposa, ban-
carotta semplice, einfacher Bankrott, banqueroute simple), hoje consubs-
tanciada no crime de ' Insolvencia negligente . A doutrina e a pr6pria lei redo
pretenderam reconduzir essa distingao politico-criminal, materialmente cen-
trada no elemento subjectivo da fraus (cf. BAJO FERNANDEZ, ADPCP 1973
534; FORNASARI, Giurisprudenza Commerciale 1988 673), A divisao dog-
matica tipo-doloso / tipo-negligente . Todavia, tal construgao nunca foi paci-
fica, nomeadamente por se entender que a falencia simples, nas mostragoes

Pedro Cociro 443

 Art . 228" (§ti 2(1 -29) Climes Comm o patrimoni"

legais dos varios ordenamentos, continha (tamb6m) tipos dolosos (para urea
panoramica da diSCUSS50 do problema na doutrina italiana cf., v. g ., FE)uti,
RP 1935 209 ss. e, mais recentemente, CONTI, Diritto Penale Commerciale 11
1965 265 ss . Na Alemanha, o problema deixou de se p6r com a revoga~do,
ern 1976, dos preceitos penais da Konkursotzlnung, substituidos pelo actual
283 ss. do CP alemdo, onde se cant&m, inecluivocamente, tipos dolosos e tipos
negl igentes) .

27 Apesar da recente modifica~5o da epigrafe do art . 228" operada pela

L. 65/98, cremos clue o respeito pelo disposto no art. 13° do CP relativamente
a necessidade de disposigdo expressa (tipica) para a punigdo da negligencia
imp6e a conclusdo de clue as condutas incriminadas nas als . a) e b) do n° 1 so
serdo pttniveis a titulo de dolo (assim tamb6m M'' FERNANDA PALMA, RFDL
1995 409, embora no contexto do direito anterior, yue apelidava este crime de
Falencia nito intentional) --- ressalvada, como 6 6bvio, a eausagao negligente
da pr6pria insolvencia por parte do devedor (comerciante) no exercicio da
sua actividade, expressamente prevista na al . a), in fine. Na verdade, a simples
inclusdo no tipo dos concertos de incuria, imprudencia, prodigalidade, etc .,
ndo significa, ipso ,futto, a puni~ao das condutas negligentes yue causem a
insolvencia, mas antes a subordinaf£to tipica das condutas dolosas causadoras
da insolvencia aos ditos parametros. Para al6m de imposta pela citada regra
legal da punigao cla neglig6ncia, esta leitura compagina-se corn a limita~ao da
puni~ao da produgdo negligente da insolvencia its condutas praticadas pelo deve-
dor (comerciante) "no exercicio da Suit actividade" (cf. supra § 10 e infra
31 ss.) e impede a consequ6ncia absurda de as condutas descritas no tipo
s6 serem imputaveis ao agente em caso de negligencia e ja nao, por nito se
preencher o tipo subjectivo, no caso de o agente actuar com dolo .

28 Para clue se preencha o tipo subjectivo doloso, o agente tem clue repre-
sentar, pelo menos a titulo cle Bolo eventual, as condutas causadoras da insol-
vencia clue consubstanciam grave incuria, imprudencia ou prodigalidade, as
despesas e o seu caracter manifestamente exagerado, as operag6es especulativas
e o seu caracter ruinoso e, em clualcluer caso, a ocorrencia da situag5o de insol-
vencia. As dificulclades economicas da empresa, clue integram o tipo da al . b),
devem ser conhecidas do agente, pelo clue ndo 6 suficiente o Bolo eventual .

29 A coexistencia de dois tipos dolosos na punitjdo dos crimes falenciais

afigura-se adequada, tanto no plano politico-criminal come, no plano do~~ma-
tico. Com efeito, enquanto clue a forma fraudulenta do art . 227° reprime a c<tu-
Insolvoncia iic'_ligentd (§§ 29-33) Art . 228"

satsao ficticia da pr6pria crise, que tern por fim um locupletamento oculto e
ilegitimo por parte do devedor -- condensado, potventura de forma infeliz, na
exigencia da intengso de prejudicar os credores -, a forma simples tern em
vista a puni~ao da assungac, inadequada, a titulo de dolo (em especial, de
dolo eventual : cf. CARLOS ALECRF 144), de riscos patrimoniais aptos a causar
Lima situa4ao de crise real (no mesmo sentido, cf. CON'rt 276, BAJO FERNAN-
DEz 534, FORNASARi 688 e PEDRO CAEIRo 273 ss .).

30 O erro sobre a proibigao legal (?) de omitir o requerimento de Lima pro-

videncia de recupera~ao caso a empresa se encontre em dificuldades econ6-
micas e financeiras 6 um erro sobre proibig6es legais subsumivel ao art . 16°,
n° l, clue, comp tal, exclui o dolo .

2. A negligencia

31 Ao restringir a puni~ao da produgao (gravemente) negligente da insol-

vencia its condutas praticadas pelo devedor no exercicio da sua actividade, o
legislador limitou (e bem) a tutela tipica as condutas praticadas pelos deve-
dores Clue, por lidarem profissionalmente e por conta pr6pria com operag6es
patrimoniais, tern o dever de gerir o seu patrim6nio de forma a evitar situa-
~6es de impotencia econ6mica que ofendam os credores - sc., os comerciantes.
Deste modo, a lei portuguesa mantem a tradigao - comum ao direito italiano,
Frances e, em certa medida, alemdo -- de nao punir a causagao negligente da
pr6pria crise econ6mica por parte de devedores civic (sobre o ponto, cf. PEDRO
CAIaRo 211 ss . e 274). Esta opgao do legislador e congruente com o regime
do art . 228°: os restantes tipos (dolosos) aplicam-se a todos os devedores
(comerciantes e nao comerciantes), o tipo negligente aplica-se exclusivamente
aos devedores comerciantes .

32 E imprescindivel que se estabele~a um nexo de adequagao entre a insol-

vencia (rectius: insolvabilidade) do devedor e as condutas gravemente negligentes
praticadas no exercicio da actividade comercial . O que significa que nao
parece bastar que tais condutas se_jam qualificaveis como aptos "subjectiva-
mente comerciais", nos term.os do art . 2" do C'Com: 6 necessario que eles se
enquadrem materialmente no exercicio do comercio do devedor. Fora desse
ambito, as condutas negligentes causadoras da insolvencia nao sao punidas .

33 Atendendo a qualidade do agente aqui exigida, o elemento (resultado)

insolvencia tern sempre o conteddo de insolvabilidade, sc., impossibilidade de

I'crlro (nriru 44 5
Art . 228" (§§ 33-3(,,) Crimes contra o ptnm6nio

cumprir pontualmente, identificando-se por isso com a definigao dada no

art . 3°, n° 1, do CFal .

IV A punibilidade

34 No dominio do direito anterior a L 65/98, a punibilidade deste crime

dependia da declara~ao de falencia do devedor. Quer dizer : ainda que se
tivesse preenchido o ilicito-tipico, o legislador preferia nao fazer intetvir o apa-
relho penal antes de o devedor ser declarado falido . Parecia-nos nit altura
que tal opgao radicava nit protegao do tecido empresarial existente, pois a inter-
ven~ao penal contra um devedor simplesmente insolvente poderia frustrar a pos-
sibilidade de recupera~ao da empresa . Por isso entendiamos que, fazendo
assentar a punibilidade nit falencia, o legislador limitava implicitamente o
circulo de agentes dente crime aos devedores comerciantes, pois s6 em rela-
~ao a eles procediam aquelas raz6es de protecgito da capacidade produtiva e
da presetva~ao don postos de trabalho (cf. PEDRO CAtr[Ro 308 s.).

§§' 35 A desvinculagao da punibilidade da declaragao de falencia e a suit

conexao com o reconhecimento judicial da insolvencia tem dois efeitos dis-
tintos : indirectamente, alttrga o circulo de agentes dos tipos dolosos aos deve-
dores civis ; directamente., permite a punigao de qualquer devedor com o sim-
ples reconhecimento judicial da insolvencia - mesmo que aquele seja titular
de uma empresa em vial de recuperagao . A primeira solugao, que ja preco-
nizavamos nit vigencia do direito anterior (PEDRO CAEIRo 309), e de aplaudir
vivamente, pois existe ali suficiente dignidade punitiva, mesmo quando a
insolvencia do devedor (civil) nao causa um dano a economia nacional .
A segunda solugao suscita reservas, pois a punigao do devedor titular do
empresa durante a vigericia de um processo de recuperagao e de molde a
frustrar a providencia, nomeadantente em virtude do descredito agravado que
atingira o agente .

V. Agrava~a`o pelo resultado

36 0 n° 2 do art . 228°, a semelhanga do n° 2 do art . 227°, preve uma

moldura penal agravada para os casos em que a conduta do devedor seja
imputdvel n,,-to s6 a situacao de crise econ6mica, mas tambem a inviabilidade
econ6mica da empresa ou a impossibilidade da suit recuperagao financeira.
A puni~ao dente resultado agravante, que ha-de poder ser imputado ao deve-
dor ao tnenos a titulo de negligencia (art. 18° do CP), justifica-se com o dano

446 Pedro Caciro

Insolvcncia negligen(c (§§ 36-38) Art. 228"

social (ofensa a capacidade produtiva da economia nacional e a preservagao

do emprego) provocado pela clestruigao da empresa, pelo que a sua aplicagao se
limita aos factor praticados por comerciantes (cf. supra art. 227° § 48 ss.).

37 Diversamente do que se disse supra § 19 a prop6sito da impossibili-

dade de li<o-ar causalmente a conduta descrita na al. b) a insolvencia do deve-
dor, o resultado agravante da falencia e dogmatica e politico-criminalmente
congruente com a omissao de requerer uma providencia de recuperagao .
Todavia, para que a norma agravante ganhasse racionalidade e nao sofresse,
mediatamente, dos vicios clue afectam aquela incriminagao (supra § 18 ss.),
seria mister configurar com precisao os pressupostos de um verdadeiro dever
de requerer uma providencia de recuperacgao, a cuja infracgao pudesse impu-
tar-se, nor termos da adequagao, a inviabilidade econ6mica da empresa ou a
impossibilidade da sua recuperagao financeira.

VI. A pena

38 Sem prejuizo da dignidade punitiva de ambos os tipos dolosos, nao

parece que, no contexto de um direito penal do facto, subsistam raz6es sufi-
cientes para a grande disparidade das molduras penais previstas no n° 1 do
art . 227° e no n" 1 do art. 228° --- a qual se acentuou corn a redugao do
limite maximo de 1 ano para 6 meses de prisao (e de 120 para 60 dias de multa
altemativa) operada pela L 65!98. Na verdade, do ponto de vista da ofensi-
vidade da conduta, o perigo a clue se exp6e o patrim6nio dos credores e subs-
tancialmente o mesmo em ambos os casos, sendo ate que a insolvencia real
pressuposta no crime do art. 228°, diversamente da insolvencia ficticia, implica
uma alta probabilidade de prejuizo dos credores no ressarcimento dos seus cre-
ditos. Considerag6es que implicariam uma nova "arrumagao" da tutela tipica,
com o agrupamento formal dos tipos dolosos, desgraduagao ou mesmo eli-
mina~ao da "intengao de prejudicar os credores" como elemento essencial da
distingao entre os dois tipos, reponderagao das respectivas molduras penais e
sua definitiva distingao do tipo negligente
, (como sucede no § 283 do CP ale-
na esteira das propostas entao formuladas, v. g., por TIEDEMANN, ZRP 8
(1975) 135) .
Pedro Caeiro

Pcdro Cociro 447

Art. 229" (§§ I-2) ('rings contra o hauimunio

Artigo 229"
(Favorecimento de credores)

1 . O devedor que, conhecendo a sua situa~ao de insolvencia on pre-

vendo a sua iminencia e com inten~ao de favorecer certos credores em pre-
juizo de outros, solver dividas ainda nao vencidas on as solver de maneira
diferente do pagamento em dinheiro ou valores usuais, ou der garantias
para suas dividas a que nao era obrigado, e punido :
a) Com pena de prisao ate 2 anos on com pena de multa ate
240 dias, se vier a ser declarada a falencia ;
b) Com pena de prisao ate um ano ou com pena de multa ate
120 dial, se vier a ser reconhecida judicialmente a insolvencia.
2. E correspondentemente aplicavel o disposto no n° 5 do artigo 227° .

1. Generalidades

I A discussao acerca do bem ,juridico protegido pelos crimes falenciais

encontra Um reflexo particularniente nitido na analise do favorecimento de
credores . Assim, enquanto clue uns pretendem ver (tamb6m) aclui uma tutela
penal do patrim6nio dos credores (CONTI, Diritto Peuale Commerciale II 1965
84 ss. e 191 S. ; VORMI3AUM, G/, 1981 106; TIEDEMANN, LK § 283c 1), outros
vislumbram nestas normas a tutela do interesse publico no "principio da liar
condicio creditorum" (FFRRARA, lI Fallimento 1966 251 ; PAJARDI, Mafiuale di
diritto fallitnentare 1986 869 ; S / S / STREE §§ 283c 1).

2 Independentemente da quercla geral acerca da natureza individual ou

supra-individual do bem juridico protegido pelos crimes falenciais (cf. supra
N(jtula § 5 ss.), parece clam clue a punigao do favorecimento de credores tern
por ob,jecto exclusivo a protec~ao do patrimonio dos credores (desenvolvi-
damente, PEDRO CAEIRO, Sobrc a Nature ;a dos Crimes Falenciais 281 ss.).
Contudo, os interesses patrimoniais que a lei procura acautelar (a area de
tutela tipica) niio sao os visados pelas incrirnina~6es constantes dos arts. 227°
e 228°: por um lado, exigindo-se uma situagao de insolvencia existente ou imi-
nente, o perigo de pre,juizos difusos para os credores provocado pela crise JJI
se tera produzido, via de regra, antes das condutas tipicas ; POI- outro lado, as
disposig6es ilicitas efectuadas pelo devedor limitam-se, por vezes, a satisfa-
~ao do passivo e nem sernpre implicam, POI- isso, Lima diminui~ao da garan-
tia dos credores (vd . todavia infra § 15 ss .). Assim, a ofensa ao patrim6nio
dos credores reside aqui, exclusivamente, no perigo (abstracto) de nao res-

448 I'cdm Cueirn

I :Ivorecimcnto de credores (§§'§ 2-7) Art. 229"

sarcimento integral das pretens6es inscritas nos direitos de credito que os

credores podem fazer valer de acordo com o principio da par condicio cre-
ditorurn (cf. PEDRO CAEIRo 284 s .).

3 Por forga do que ficou dito no § anterior, parece clam que as acrg6es tipi-
cas hao-de constituir, em qualquer case, disposi~6es sobre o patrim6nio do
devedor, pois s6 os bens ai contidos estao funcionalmente adstritos a garan-
tia das dividas dos credores. Assim, v. g., as garantias prestadas per terceiros,
ainda que mancomunados com o devedor para beneficiar certo credos, nao inte-
~ram o tipo objective do crime de favorecimento de credores [assim tamb6m
LOPES Do REGO, "Des crimes contra direitos patrimoniais (artigos 324° a 328 °)",
in Crimes contra o PatrimOnio em Geral. Notas ao Cddigo Penal. artigos 313"
a 333" 1983 1261 .

11 . O tipo objective

1. O agente

4 Valem aqui completamente as considerag6es tecidas supra art . 227°

ti 2 ss . De notar apenas que, tratando-se de um crime especifico, nao ha
preenchimento do tipo se o pagamento de dividas nao vencidas, a prestadao
de garantias, etc ., forem praticados por um terceiro que nao o devedor.

2. As modalidades da ac~ao

5 O crime de favorecimento de credores 6 um crime formal, para cuja con-

sumagao a lei nao exige a produgao de qualquer resultado (v. g., o efectivo
favorecimento de urn credos, ou o prejuizo dos restantes) . A consumagao
cia-se com a pratica de qualquer das condutas tipicas no contexto de uma
situagao de insolvencia existente ou com a pratica das condutas analisadas infra
em c) e d) no contexto de uma situa4ao de insolvencia iminente .

6 O destinatario das prestaq,6es ha-de ser um credos que goze dessa qua-
Z11

pelo menos ao tempo da conduta de favorecimento (per todos TIEDE-

MANN, 283c 8).
LK §§

a) A situa~ao de insolvencia existente ou iminente

§§' 7 A relevancia tipica das disposi~bes patrimoniais descritas no tipo depende

de uma situagao de insolvencia existente conhecida do devedor ou por ele pre-

Pedro Cueiru 449

pl - Com ao C6d . Final - 11

Art. 229" 7-10) Crimes contra o pauim6nio

vista como iminente. No que diz respeito ao conteudo do elemento insolvencia,

nao lid adui que. distinguir se se trata de um devedor civil ou comerciante : em
ambos os casos, o conceito de insolvencia exprime, no presente tipo, a situa-
q5o de Mice patrimonial (em sentido oposto, cf. CARLOs ALEGRE, "Crimes
contra o patrimonio", Cadernos cIa RMP 1988 147, e, agora, M' FERNANDA
PALM.A, RFDL, 1995 404) . Com efeito, o perigo visado pela notma - nao res-
sarcimento integral das pretensoes pecuniarias que os credores podem fazer
valor no ambito do concurso - nao existe se o devedor impossibilitado de
cumprir pontualmente possuir um activo suficiente para prover ao passivo, pois
todos os credores serao integralmente ressarcidos . Note-se, alias, que, antes
do DL 132/93, num momento em que a insolvencia (enquanto defice patri-
monial) era um instituto privativo dos nao comerciantes, o crime de favo-
recirnento de credores, aplicitvel a comerciantes e a civic, referia-se apenas
- e correctamente - a situa~ao de insolvencia (sobre o problema e SUa
historia, em perspectivas divergentes, cf. LoPFS Do REGO 122 e PEDRO CAEIRO
285 s .).

§§' 8 A lei alema institui comp situity<io-c%craw do perigo criminalmente relevante a insol-
vabiliclade (Zahlungsunfihigkeit) e nao a situa4ao patrimonial defieitaria (Oberschulclung) .
Todavia, os resultados praticos cla stta apliea~ao sao substancialmente identicps aos que aqui
se propoem, ja que o §, 283c exige, Ixtra a consumayao, o favorecimento efectivo de pelo
menos unr credor (T1tiDGMAMN, LK § 283c 2 e 25) e, portanto, o inerente prejuizo dos res-
tantes --- prejuizo Clue so ocorrera, como e obvio, se o devedor causar ou agravar o defice
patrimonial .

9 O DL 132/93 antecipou o momento da proibigao para a iminencia da

situa~ao de insolvencia (criticando a lei alema por esta exigir uma situa~ao de
crise existente, TIEDEMANN, LK § 283c 1 e 27) . Esta oprgao e born fundada, por-
que as prestai,oes incongruentes (infra § 15 ss.) praticadas antes de ocorrer a
situagao patrimonial deficitaria podem provocar o defice e, desse modo, rea-
lizar o perigo que se quer prevenir. Por outro lado, a ligaqao entre a iminen-
cia da insolvencia e as presta~c)es incongruentes auxilia o interprete a delimitar
temporalmente a insolvencia iminente: para os efeitos do art . 229", a insolvencia
e iminente quando a prestaGao (indevida) que o devedor se propoe efectuar cau-
sar o defice patrimonial (cf. infra § 1 _5 s .) .

§ 10 A aceitagao erronea, por parte do devedor, de uma situagao de insol-

vencia existente ou iminente no momento em que pratica as condutas tipicas
constitui uma tentativa impossivel (nao punivel, por forga do art . 23°, n° I ,
do CP) do crime de favorecimento de credores .
I avorecimcmo de credores (§§'§ II-13) Art . 229"

b) Solver dividas n5o vencidas

11 A primeira modalidade da acgao tipica pune o pagamento de dividas

antes do respective vencimento. Aqui se abrangem todas as esp6cies de obri-
gats6es e todas as esp6cies de prestag6es tendentes ao seu adimplemento, ndo
sendo necessaria a natureza pecuniAria de umas ou outras . O crit6rio de afe-
rigao da exigibilidade do cumprimento das obrigag6es 6 fornecido pelas nor-
mas civic pertinentes (CARLOs ALEGRE 148 ss .), devedoo atender-se apenas ao
regime da obrigagao a data em clue a situagao de crise se torna conhecida (ou
prevista come iminente) pelo devedor: sae irrelevantes as alteragaes conven-
clonais de prazos clue visam forjar fraudulentamente uma divida vencida (LOPES
Do REGO 124 s .) . Daqui decorre clue o mero pagamento de dividas vencidas
nunca preenche o tipo (cf. todavia infra §§' 15), ainda clue o devedor se encon-
tre JA numa situagao de insolv6.ncia per si conhecida .

12 A Comissao Revisora do C6digo Penal discutiu o problema de saber se a incri-

mina4ao se devia cingir ao pagarnento de dividas n5o vencidas ou se devia estender-se
tambem ao pagamento de dividas ja vencidas (Atlas 1979 168 s.) . Come o Autor
do Anteprojecto entao realyou, a liyao do direito comparado mais recente fez propen-
der pare a primeira alternative (cf., r. g., o ti 283c do CP alemao), embora o direito ita-
liano puna tambem o pagamento de dividas j5 vencidas (art. 216°, al . 3", do R6gio
Decreto de 1942) . A solu4ao da lei portuguesa afigura-se fundada . Corn efeito, ha uma
diferen4a de qualidade entre o pagamento de dividas clue os credores podem exigir e o
seu pagamento antecipado e inexigivel . Por outro lado, n5o pode esquecer-se clue o
tipo contempla a iminencia da situa~,ao de insolv6ncia, tornando-se extremamente difi-
cil justificar a puni(~ao do pagamento de dividas vencidas per quern n5o se encontra numa
situa~ao de d6fice patrimonial. Enfim, a preocupa4ao corn as manipulag6es fraudulen-
tas dos prazos de vencimento parece suficientemente acautelada corn a adop~ao do cri-
terio exposto no § anterior relativamente it avalia~ao da exigibilidade do cumprimento
(fit divida .

fi 13 O pagamento de dividas nao vencidas per quern se encontra numa

situagao de d6fice patrimonial constitui a conduta paradigmatica do favoreci-
mento de credores . Na verdade, a situagao patrimonial liquida mant6m-se
malterada, mas, ao subtrairem-se ao concurso cr6ditos clue deveriam ser sujei-
tos a rateio, diminui-se simetricamente o valor das pretensbes dos restantes cre-
clores, clue nao beneficiarao da repartigao da parte daqueles cr6ditos clue
excede o montante em clue or~ariarn se se sujeitassem ao dito rateio - e
nisto consiste o favorecimento do credor pago .

l'cdro Cuciru 45 1
Art . 229" (1` 14-16) Crimes ccailrti o ptrtrimdnw

14 O pagamento de dividas nao vencidas s6 preenche o tipo se o devedor

se encontrar nurna situa~ao dericitaria efectiva . Coin efeito, a incrilnina~ao
das conclUtas pratlcadas na lnllllencla da sltuaq,to de insolvencia so se conl-
preende tendo em vista as presta~des inconcruentes, clue diminuem o saldo
patrimonial e podem, por isso, causar o d6fice ; ora, como vimos, a presente
acgao tipica nunca 6 apta, por si s6, a causar o desequilibrio entre o deve e
o haver, pois d diminuicKao do activo corresponde, em exacta propor~ao, a
diminuigao do passivo .

c) Solver dividas de maneira diferente do pagamento em dinheiro ou

valores usuais

15 Atendendo a clue a especie do meio atrav6s do qual se cumpre a divida

6 absolutamente irrelevante para o preenchimento da incriminagao anterior,
poderia parecer Clue esta nonna e redundante. Contudo, ela pode ganhar um
sentido util e fundamentar uma proibi~ao aut6noma se se entender Clue tclUi
se inclui o pagamento de dividas vencidas "atrav6s da entrega de objecto
diferente do devido e de maior valor Clue este" (LOPES Do REGO 125 ; no
mesmo sentido CARLOS ALEGRE 148) . A exig6ncia de clue o valor da presta-
~ao seja superior ao devido significa Clue a puni~<io assenta nao no meio
escolhido clue 6, como se disse, irrelevante -, mas sim na diminui~ao
do patrim6nio liquido do devedor Clue essa disposigao patrimonial acarreta. Esta
6 uma das formas clue podem assulnir as "presta~des incongruentes", con-
ceito utilizado pela doutrina alemil para designar as disposi~6es do devedor
Clue nao implicam um correspectivo por parte do credor (TIEDEMANN, LK
283c 17; S / S / ESER § 283c 8) . Neste caso, a actuagao do devedor nao se
limita a o'fender a concursualidade no ressarcimento das dividas : ela p6e
directamente em perigo o pr6prio ressarcimento, pois implica uma distrac-
~ao de bens Clue diminui efectivamente a garantia dos credores.

16 A amea~a penal s6 atinyge as disposig6es clue causem (no caso de

insolvencia iminente) ou agravem (no caso de insolvencia existente) o d6fice
patrimonial . Especilicamente no Clue diz respeito as condutas praticadas antes
de ocorrer a insolvencia . a presta~ao incongruente Clue nao provoclue o d6fice
patrimonial nao preenche o tipo, pois enquanto o activo cobrir o passivo nao
existe um perigo para o ressarcimento dos credores . Assim, a insolvencia so
pode dizer-se iminente se a disposigao provocar o d6fice patrimonial e, corn
ele, realizar o perigo tipico .

45 2 I'cvh -o Caciro
I~uvoreciincnto do crcdorcs (§§ 17-20) Art . 229"

d) Dar garantias para suas dividas a que nao se era obrigado

17 Nao e licluido o sentido da expressao "dar garantias". A doutrina alema

(TIEDEMANN, LK §§ 283c 12 ; S / S / ESER § 283c 4) entende que aqui se
mcluenr nao s6 as ;arantias ent sentido tecnico-juridico, mas tambem os com-
portamentos juridicamente relevantes clue importem urn prejuizo para a massa.
Deste modo, parece que "dar garantias" significa, no contexto do tipo, pres-
tar um refor~o juridicamente; relevante a posi~iio do credor.

§ 18 O tipo exige que as dividas garantidas sejam proprias; a garantia,

pelo devedor, de dividas de terceiro pode integrar o tipo do art . 228° (se
constituir, v. g ., uma grave imprudbncia e causar a situagao de insolvencia),
mas nao preenche o tipo do favorecimento de credores .

§§' 19 A lei s6 pune a prestagdo de garantias a que nao se era obrigado. Ora,
ressalvados os casos de constitui~ao legal ou judicial de garantias, que nao
podem dizer-se "dadas" pelo devedor, a prestagao de garantias e sempre, hoc
sensu, Urn acto "livre", porclue praticado no exercicio da liberdade negocial do
devedor. A busca de um sentido 6til para a restrigao legal conduz a conclu-
sao que a proibigao abrange, desde logo, a prestagao de garantias posterior
ao surgimento das dividas garantidas sempre que se trate de uma presta~ao
incongruente, sc., sempre que nao implicar um correspectivo por parte do cre-
dor. Se a prestagao da garantia for contemporanea do surgimento da divida
~aranticla, ela s6 preencherJi o tipo se se provar que foi dada com o fim pre-
cipuo de reforgar a posigao do credor no confronto com os restantes, v. g., por-
que este nao a exigiu para a celebragao do neg6cio : s6 ai se pode afirmar que
o devedor "ndo era obrigado" a prestar a dita garantia. Uma leitura mais
ampla do tipo coarctaria de forma insuportavel a liberdade negocial, limi-
tando drasticamente a iniciativa de quem ja se encontra a bragos com difi-
culdades econ6micas (sobre este ponto, cf. LOVES Do REGO 126, CARLOs At.E-
GRE 148 e PEDRO CAE(RO 224) .

III . O tipo subjectivo

1 . Dolo e erro

§ 20 O crime de favorecimento de credores e um crime exclusivamente

doloso . O dolo deve abarcar, sob pena de erro relevante sobre as circunstan-
cias de facto, consoante os casos, <t situagao de insolvencia existente ou a
sua ilninencia, no sentido que foi dado supra a este elemento tipico (sc ., a cau-

Ped)u Caebru 453

Art. 229" (tiff 20-23) Crimes contra o patrim6nio

sagao do d6fice. atrav6s da prestagao incongruente) ; e ainda, consoante as

modalidades da acgao, o nao vencimento das dividas e o maior valor da pres-
ta~ :io relativamente a divide exigivel (assim S / S / ESER § 283c 16) . O dolo
eventual 6 suficiente, excepto no Clue toca a situa~ao de insolvencia (Clue deve
ser efectivamente conhecida ou prevista) .

2. Os elementos subjectivos da ilicitude : a intengao de favorecer

§ 21 Para o preenchimento do tipo subjectivo, nao basta Clue a conduta

dolosa resulte objectivamente no favorecimento de um credor relativamente aos
restantes : 6 necessario Clue, atraves dela, o devedor pretenda conferir ao cre-
dor favorecido uma posigao preferencial ilegitima no ressarcimento do seu
cr6dito . Esta intengito ndo se verificara, v. g., se o devedor insolvente pagar
dividas nao vencidas a cam credor poryue essa 6 a contrapartida por ele exi-
;ida para a concessao do credito de yue o primeiro necessita .

IV. A punibilidade

§ 22 A semelhanga do Clue sucede nos arts. 227° e 228°, a lei exige, para a
punigao do facto, o reconhecimento judicial da insolvencia ou a declaragao de
falencia . Sobre as raz6es clue justificam esta condigao objective de punibili-
dade, cf. supra art . 227° § 45 .

§ 23 De notar Clue a situagao de insolvencia existente ou iminente imposta

comp contexto factual das acg6es proibidas consubstancia um d6fice patri-
monial, enyuanto Clue a insolvencia judicialmente reconhecida se reporta ao cri-
t6rio le-al do art . 3°, n° I , do CFal e significa, portanto, a incapacidade de cum-
prir pontualmente (insolvabilidade) . Assim, a conexao factica exigida entre
ambas (supra art . 227° § 46) pode nao se reveler de forma linear. Ela existira,
seguratnente, se o d6fice patrimonial existente ou iminente ao tempo das con-
dutas se mantiver no momento do reconhecimento judicial da insolvabilidade .
A solugao sera <t mesma se aquele defice se inserir na crise econ6mica Clue vein
a ser judicialmente reconhecida, ainda clue no momento do reconhecimento judi-
cial tal d6fice patrimonial ja nao exista . Por6m, as condutas praticadas no
contexto de um d6fice patrimonial existente ou iminente nao serao puniveis
se a concrete crise econ6mica do devedor Clue 6 objecto do reconhecimento
judicial nao tiver qualquer relagao com a situa~ao patrimonial ac, tempo do
preenchimento do tipo - o Clue sucedera, nomeadamente, se os factores deter-
minantes da impossibilidade de cumprir tiverem surgido ap6s as condutas de
favorecimento e nao estiverem com estas relacionados .

454 I'edro Caeiro

I " avoreclmento de credores (§§ 24-28) Art. 229"

V. As formas especiais do crime

1 . Comparticipa~ao

24 A comparticipagao e punida de acordo com a comunicagao da ilicitude

prevista no art . 28" do CP (of. supra art. 227° § 59) . A aceitatgao pelo credor
da prestayao que o favorece, mesmo conhecendo as circunstancias em que
ela e efectuada, nao o torna, por else facto, comparticipante no crime (TiE-
DEMANN, LK S 28:3c 35; S / S / EsEt2 ti 283c 21) . A construgao de algumas con-
dutas tipicas (v. g., o pagarriento de dividas nao vencidas) parece impossibi-
litar a imputagao do crime ao credor favorecido a titulo de coautoria, ainda que
haja conluio, por nao set. ai pensdvel uma execurao conjunta .

2. Concurso

25 A pluralidade de condutas de favorecimento constitui concurso real de

crimes, pois cada uma delas agrava o perigo de nao ressarcimento para os res-
tantes credores.

26 A realizagao de prestag6es incongruentes pode integrar o crime do

art . 228", caso em que o favorecimento de credores consumira a insolv6ncia
"negl igente" .

27 Problema delicado e o da definigao da responsabilidade criminal do

devedor que pratica condutas de favorecimento de credores ap6s a declaragao
de fal6ncia. Como este acto judicial implica a exigibilidade das dividas nao
vencidas (cf. art . 151 °, no 1, do CFal), o pagamento de (quaisquer) dividas
deixa de constituir favorecimento de credores (embora possa integrar o tipo
do crime de descaminho de objectos colocados sob o poder p6blico do art . 355°
do CP: cf. a prop6sito o art. 145", no 2, do CFal). As presta~iies incon-
gruentes continuum a preencher o tipo do favorecimento de credores, podendo
encontrar-se em relagao de concurso efectivo ideal corn o referido crime de
descaminho de objectos colocados sob o poder p6blico .

V As penas

28 O art . 229° prev6 duas molduras penais distintas para o preenchimento

do mesmo tipo-de-ilicito: pena de prisao ate um ano ou multa ate 120 dias,
se vier a ser reconhecida judicialmente a insolvencia (al . b)), ou pena de pri-
sao at6 2 anos ou multa ate 240 dias, se vier a ser declarada a fal6ncia (al . a)).

Pr,/Jr) (omo 45 5
 Art. 229" (ti` 29_30) Crimes contra n pill ruttcinu,

29 Nos arts. 227` e 228°, vimos como a causa~ao da falencia por deve-
dores comerciantes consubstancia um desvalor agravado (expresso atraves da
previsao de um resultado agravante), em virtude da inerente destrui(;:ao da
ernpresa e do dano social que ela acarreta. Acontece que, no presente normativo,
o ilicito-tipico (favorecer credores em detrimento de outros) nao tern qualquer
rela~ao, causal ou outra, corn os pressupostos da declaragao de falencia (invia-
bilidade economica da ernpresa ou impossibilidade da sua recupera~ao finan-
ceira). Assim, a declara4.ao de falencia surge como uma pura circunstancia
agravante do favorecimenlo de credores.

S 30 Se tivermos presentes os interesses patrimoniais tutelados pelo art . 229°,

rapidamente nos daremos conta de que a agravagao da pena em fungao da
declaragao de falencia e totalmente incompreensivel porque destituida de
qualquer base racional. Pot um lado, a norma nao exige a imputagao dos fac-
tos causadores da falencia ao devedor. Por outro ]ado, a falencia do devedor
(comerciante ou civil) nao exprime uma maior depreciagao do seu patrimonio
e nao causa, por isso, um perigo mail elevado para a satisfargao dos credores .
A diferenga de punigao provem do direito anterior ao DL 132/93, onde ja se
mostrava uma solugao de bondade duvidosa, mar que podia ainda escorar-se
numa (pretensa) maior intensidade do dever dos comerciantes de nao favore-
cer credores em detrimento de outros . Corn o actual regime concursual, onde
a insolvencia e a falencia sao conceitos aplicaveis a comerciantes e civic,
nao se vislumbra que razao podera justificar a agravagao da pena do devedor
que favoreceu credores pelo simples facto de se proceder a liquidagao do seu
patrimonio (sobre o ponto, cf. PEDRO CAEIRo 309 s.).

Pedro Caeiro

456 l'etho Crreiro

I'erturba~ .io clr arrenuiw~6es (§§ I-2) Art. 230°

Artigo 230"
(PerturhaCdo de arrematagoes)

Quem, corn intengao de impedir on prejudicar os resultados de

arremata~ao judicial ou de outra arremata~ao pablica autorizada ou
imposta por lei, bem como de concurso regido pelo direito publico, con
seguir, por meio de dadiva, promessa, violencia on ameaga corn mal
importante, que algu6m nao lance ou nao concorra, on que de alguma
forma se prejudique a liberdade dos respectivos actos, e punido corn pens
de prisao ate 2 anos on corn pena de multa ate 240 dias, se pena mais
grave the nao couber por lor~a de outra disposigao legal.

1. Generalidades

1 O presente tipo legal, sem tradi~ao no direito portugu6s anterior ao CP

de 1982, prov6m do art. 229° do ProJPE 1966, que por sua vez se inspirou
substancialmente no § 270 do E1960 (Unlautere Einfcrfnahme auf Ver.stei-
gerungen and Vergaben), normativo que acabou por nao ser consagrado na revi-
sao do CP alemao . O AE1977 preferiu conceber o desenho desta infracgao no
quadro dos crimes contra a concorr6ncia (§ 175 do AE1977) - opgao que
implicava, naturalmente, modificaF6es apreciaveis do tipo. Em Portugal, o
Projecto 1991 previa a descriminalizagao do facto, por falta de dignidade
punitiva da conduta nos casos em que ela se nao subsume a outros tipos
legais (coacgao, ameaga, etc.) ; contudo, a Comissao Revisora acabou por se
decidir, por unanimidade, pela manutengao da norma (cf. Actas 1993 350 s.).
A (mica modifica~ao introduzida pela revis5o de 1995 foi a elevagao do limite
maximo da pena de multa de 120 para 240 dias .

11. O bem juridico

§§' 2 O bem juridico protegido pela presente norma e o patrim6nio. A area de

tutela tipica abrange, tratando-se de arrematatgao p6blica, as pretens6es patri-
moniais relativas ao produto da venda (v. g ., o direito dos credores ao produto
da venda dos bens, mas tamb6m o interesse dos devedores executados em que
os bens sejam vendidos por um prego justo) e, tratando-se de concurso regido
pelo direito publico, o interesse patrimonial do instituidor do concurso em
pagar apenas os montantes devidos pelos bens e servigos que adquire - aquilo
que podemos resumir corn a expressao "direito a prestag6es congruentes" .

r'edro Coebo 457

Art. 230" (Zti 3-5) Crimes contra o palriiminio

3 O enunciado literal da norma, nit parte em que aparenta punir aquele que impede
outrem de concorrer a um (qualquer) concurso regido pelo direito publico (v. ,5 ., um con-
curso para provimento de cargos publicos), poderia fazer crer que este crime se destiny (tam-
bent) ti protec~do de interesses de nalureza puramente publico-adrninistrativa, como a
regularidade do funcionamento dos concursos publicos . Porem, tanto a inser~do sistentzi-
tica do crime no capitulo dos crimes contra direitos patrimoniais, como a hist6ria da
norma (cf. Actas 1979 170), como ainda a fundamenta~do sobre que assenta it suit fonle
pr6xima (cf. E1960 411 ss .) desmentem essa leitura (no mesmo senticlo MAIA GoNt'AI .vi .s
art . 230" 3 e S)MAS SANTOS i Lt :AL-HENKttlui~s 254 s.; e.tn sentido diverso Lot>t:s t)o Ri :( ;o,
in Crimes contra o Patrimanio evn gerol. Notas cto Cddigo Penal: artigos 313° a 3_3_3" 1983
124) . Corn efeito, o art. 229° do ProjPE restringia o concurso tipicamente relevante ao
"concurso imposto pelo direito publico e aberto para fornecimentos, obras, ou outros ser-
vi~os a uma pessoa colectiva, estabelecimento ou fung5o de direito publico», nit esteira do
que previa o § 7.70 (1 ), n" 2, do El 960 ("tine von einer Beltiirde oder einer Kiirl)ersc1uilt .
Anstalt oder Stitiung des o&ntlichcn Rechts ausgehende Vert;abe von Lieftrungen oder Lei.s-
tungen") . A elimina~ao daquela. expressdo, logo corn a aprova~ao do CP de 1982, deveu-se
talvez ao receio de tal precisdo criar lacunas de punibilidade indesejadas dentro do
fmbito dos concursos de caracter patrimonial regidos pelo direito publico e terd bene-
ficiado, provaveltnente, da critica entao dirigida pelo AE 1977 a norma hom6loga do E1962
(cf. AE 1977 35 e infra § 27). Assim, a inclusao de interesses de indole puramente admi-
nistrativa (ndo patrimonial) no ambito de protecyao da presente norma mostra-se totalmente
deslocada.

111 . O tipo objectivo de ilicito

1 . O contexto factual das agues tipicas

a) Arremata~ao Judicial ou arremata~ao publica autorizada ou

imposta por lei

4 Levanta-se desde logo a questao de saber se o tern-to arrernata~iio se

encontra utilizado nutn sentido estrito - significando apenas os procedimentos
de alienagao de bens em leildo ou almoeda -, ou num sentido amplo - englo-
bando tambem outros procedimentos de aliena~ao de bens cum caracteristicas
e fun~6es identicas . A dilucidagao do problema exige a compreensao global do
segmento tipico agora em estudo, pelo que a ela se acorrerd infra § 6 ss .

5 As ac~6es incriminadas s6 sdo tipicamente relevantes se praticadas no

contexto de arrematag6es judiciais ou de arrematag6es publicas autoriza-
das ou impostas por lei . A restri~ao operada atraves da exigencia da natu-
reza judicial ou p6blica da arrematagdo encontra a suit justificagao no facto de,
nesses casos, o proprietdrio dos bens sujeitos a arrematagao ndo poder opor-se

458 I'erlru ('ra" im

Perturba~ao de arreinata~oes (§§ 5-9) Art. 230^

a venda, nao podendo por isso defender-se de manobras fraudulentas que pre-
judiquem os resultados da arrematagao (neste sentido cf. E1962 411 ; diver-
samente, o AE1977, em congruencia com a ideia de que o bem juridico pro-
tegido deveria ser exclusivamente a defesa da concorrencia, nao contemplava
as arrematag6es, restringindo o contexto das acg6es tipicas aos "procedimen-
tos p6blicos de adjudicagao de fornecimentos ou obras") . Aquela fundamen-
tagao e convincente quando a hasta p6blica tenha por objecto bens de parti-
culares - e e por isso suficiente para apontar, no piano da necessidade de tutela
penal, a diferenga essencial entre uma arrematagao p6blica (no sentido de
determinada pelos poderes p6blicos : cf. infra § 19 ss.) e um leilao privado .
Todavia, ela ja nao servira os casos em que os bens sujeitos A arrematagao per-
tencem ao Estado : ai, a necessidade de tutela penal assents em raz6es algo
diversas (cf. infra § 23), substancialmente pr6ximas das que imp6em a tutela
penal contra manobras ilicitas no ambito de concurso regido pelo direito
p6blico (cf. infra § 24) .

§ 6 aa) A primeira esp6cie de actos susceptiveis de enquadrar as acg6es tipi-

cas sao as arremata~6es judiciais .

§ 7 O tipo legal distingue -- por um criterio de utilidade discutivel - as

arrematag6es judiciais de outras arrematag6es p6blicas autorizadas ou impos-
tas por lei . Adiantando raz6es sobre o que adiante se dire a prop6sito das
61timas, podemos desde ja afirmar que as arrematagoes judiciais sao aquelas
que decorrem no Ambito de um processo judicial e sob a direcgao imediata do
tribunal, sem intervengao de operadores privados .

§§' 8 A recente revisao do CPC, introduzida pelo DL 329-A/95, de 12

de Dezembro, eliminou a arrematagao em hasta p6blica do elenco das moda-
lidades de venda judicial, ao que parece, «por raz6es que obviamente se pren-
dem com a indispensavel "moralizagao" e transparencia da acgdo executive
nesta Ease essencial» (ABiLIo NETO, C6digo de Processo Civil Anotado 1996
snot. ao att . 886°) . Assim, parece que. a categona arrematagao judicial, enquanto
procedimento de venda coercive de bens organizado sob a direcgao imediata
do tribunal, deixou pura e simplesmente de existir.

§ 9 Todavia, e por seu lado, o art . 10° do citado DL 329-A/95 considers "fei-
tas pare a venda mediante propostas em carte fechada as remiss6es feitas
noutros diplomas legais para a arrematagao em hasta p6blica". Do ponto de
vista do principio da legalidade, esta norma remissiva tem legitimidade orgA-

Petbo Cueiro 459

Art. 230" (§§§' 9 .1 3) Crimes Comm o hatrimonio

nica e formal para fazer incluir no conceito de arrematagao judicial a venda

mediante propostas em carta fechada ; do ponto de vista politico-criminal,
esta modalidade de venda pode repetir, embora em menor escala, o perigo de
ofensa ao bem juridico protegido que apresentava a hasta publica . Desta
forma, deve considerar--se que a venda judicial mediante propostas em
carta fechada e abrangida pelo tipo do art . 230".

10 bb) Para alem das arrematagoes judiciais, a lei contempla tambem as

arremata~oes publicas autorizadas por lei .

11 A primeira devida levantada pela leitura da expressao "arremata~oes

publicas autorizadas ou impostas poi- lei" reside em saber se o inciso "poi- lei"
se refere apenas a "imposi~ao" ou tambem a "autorizagao" . Parece claro que
a alternativa correcta 6 a segunda .

12 Corn efeito, a primeira hipotese, implicando Lima distin4ao entre o seg-

mento "arrematagoes publicas autorizadas" e o segmento "arrematagoes publi-
cas impostas por lei", conduziria a incluir no primeiro somente as arremata-
g6es publicas que, carecendo de Lima autorizadao dos poderes publicos,
nomeadamente da Administragao (cf. o art. 39° do DL 315/95, de 28 de
Novembro, que faz depender de licenga do Governador Civil as arremata-
g6es publicas que ocorrarrr em lugares publicos), a obtem efectivamente . De
acordo com tal interpretagao, o tipo excluiria as arrematagoes publicas que nao
ocorram em lugares publicos e as arrematagoes publicas que ocorram em
lugares publicos sem a devida autorizagao . Este entendimento e erroneo . Por
um lado, ele nao se coaduna corn o fundamento da punigao identificado supra
§§ 2 e 3, pois levaria a incluir no tipo os casos em que o disponente, proce-
dendo volLint ariamente a venda dos seus bens em arrematagao aberta ao
publico, mantern o controle sobre a venda dos bens, nomeadamente sobre o
rnontante minimo da alienagao . Por outro lado, a atipicidade das arrematagoes
publicas carecidas de autoriza~ao mas efectivamente nao autorizadas e um
resultado interpretativo pouco menos que absurdo . Por ultimo, do ponto de vista
do bem juridico protegido e dos interesses incluidos na area de tutela da
norma, o facto de a arremataq<to ocorrer nun lugar publico (e por isso care-
cer, de acordo com a lei, de autorizagao da Administra~ao) nao constitUi Lint
criterio razoavel para contra-distinguir as condutas tipicas.

13 Resta estabelecer, entao, qual o sentido util da expressao "arrematagoes

publicas autorizadas por lei" em face das "arrematagoes publicas impostas

46 0 mdlo caeb-a
Pcrturh;i~au do arrcnr<Ua~ocs (§§ 13-17) Art. 230"

por lei". E deve afastar-se, liminarmente, a interpretarao segundo a qual

aquele segmento tipico teria por fim excluir as arrematag6es p6blicas que
sejam realizadas em violagito da lei . Mais uma vez, o que esta em causa 6 a
defesa de interesses de tipo patrimonial, pelo que nao pode ser a regularidade
legal-achninistrativa da realizagao da arremataqdo a decidir sobre o caracter
tipico das condutas .

§§' 14 O sentido da presente incriminagao pode alcanrgar-se melhor se a com-

pararmos com o texto da sua fonte pr6xima . No referido § 270 do E1960
utilizava-se a expressao "arrernatacao judicial de bens no contexto de um
processo de execugao [Z1-vangsversteigerungl ou outra arremataqdo publica
dependente da lei [eine andere auf gesetzlicher Vorschrift beruhende offentliche
Verstei,t~erung]" . A especifica~ito da segunda parte do preceito alemao pre-
tendia abarcar os casos de arremata~ao p6blica nao-judicial de bens (frei-
hundigc Verkauf : § 1221 do CC alemcio ; cf. tamb6m, v. g., os §§ 753 e 1235),
em que a lei confere a certas pessoas (v. g., o credor pignoraticio, o com-
proprietitrio ou o contitular de um patrim6nio colectivo) o poder de, em cer-
tas condigoes, entregar certos bens a um mediador (leiloeiro) privado para
clue este proceda a sua venda . A equiparagao a arremataqdo judicial justifi-
car-se-ia, nester casos, porque tambem aqui o titular ou contitular do bem
nao pode opor-se a sua venda, nao podendo por isso defender-se de manobras
ilicitas que prejudiquem o resultado da arremataqdo (expressamente neste sen-
t ido, cf. E 1960 411) .

15 Secede Clue o direito portugu&s nao conhece um instituto semelhante,

sc., nao prev6 a possibilidade de o titular de um direito sobre uma coisa
poder impor ao (con)titular da mesma a sua venda em arremataqdo p6blica nao
englobada num processo judicial . Por6m, os arts. 902" ss. do CPC prev6em a
chama(la venda extrajudicial de bens, clue nao deve, em rigor, considerar-se uma
arremata~ao judicial, embora seja efectuada no ambito de um processo judi-
cial . Note-se, alias, que este g6nero de actos clesempenha uma fungao muito
pr6xima da,fi-eihdndige Verkauf alema, valendo aqui as mesmas razoes que
levarn a punir a perturbaq.ao de arrematag6es judiciais .

§ 16 Dentro da venda extrajudicial de bens, ha que averiguar quais as moda-

lidades de venda em que pode realizar-se o perigo tipicamente relevante :

§ 17 A venda em bolsa (art. 902" do CPC; cf. tamb6m o art. 397° do

C6diao do Mercado de Valores Mobiliarios) e a venda directa (art. 903°)

Palm Cuciru 46 1
Art. 230" (§§ 17-23) Crimes con"a o ImUiiu ; ;nio

nao integram o presente tipo. Na primeira, porque a dimensao e a transpa-

rencia do mercado garantem a sua preservagdo contra as manobras de mani-
pulagao ineriminadas na noima ; na segunda, porque e a lei quem obriga
L- a clue
os bens sejam vendidos a determinadas entidades .

18 A venda em estabelecimento de leilao (art . 906° do CPC) e tipica-

mente relevante . Na verdade, e para os efeitos que agora interessam, a venda
extrajudicial em estabelecimento de leilao 6 em tudo semelhante a hasta
p6blica, exposta dos mesmos riscos de manobras de manipulagao do mer-
cado, com a 6nica diferen~!a de ser dirigida por um particular (e nao pelo tri-
bunal) . O mesmo parece dever dizer-se da venda por negocia~ao particular
(art. 904° do CPC), embora aqui se levantem algumas d6vidas derivadas do
principio da legalidade e correspectiva exigencia de interpretagao estrita das
normas : nao 6 liquido que a negociagdo particular da venda de um bem, ainda
que determinada pelo tribunal, possa dizer-se compreendida na expressao
"arrematagdo p6blica autorizada por lei".

§§' 19 Podemos agora alcan~ar com seguranga o sentido a atribuir ao gLutli-

ficativo "publicas" utilizado no tipo : as arrematag6es nao tem de set- neces-
sariamente destinadas a um p6blico indeterminado (do ponto de vista do
nOmero e da qualidade dos participantes), nem necessariamente realizadas
pelos poderes p6blicos. Imprescindivel e que elas ocorram por determinadao
de uma entidade p6blica para a satisfagao de uma faculdade atribuida pela lei
dos particulares .

20 Por tudo quanto fica dito, deve entender-se que, para os efeitos deste
tipo de crime, sao arremata~6es publicas autorizadas por lei os actos de alie-
na~ao nao-judicial de bens, determinados por uma entidade publica, a
requerimento dos interessados a quem a lei confira tal faculdade.

§§' 21 cc) Por fim, o tipo compreende ainda as arrematag6es publicas impos-
tas por lei .

22 Devem incluir-se aqui as situag6es ern que a realizagao da arrematagiio

p6blica nao-judicial e determinada por uma imposigao legal, seja no que toed
o se da aliena~do dos bens, seja no que diz respeito ao seu como.

23 Nos casos de arremata~ao imposta por lei de bens do Cstado, podera

parecer que a ratio da punigao que temos vindo a identificar nao se verifica .

46 2 Pedro Caeiro
I'crturlr<it'ao do an'cmmacocs (`§ 23-26) Art . 230"

Corn efeito - dir-se-a -, o Estado mant6m o controle sobre a venda dos hens
e respectivas concli46es, nomeadamente no toca o prego dos mesmos . Assim,
poderia concluir-se clue, nesta parte, a lei confere uma maior protecgao as
pretens6es patrimoniais do Estado do clue as dos particulares. E, na verdade,
6 isso clue sucede, embora deva matizar-se a concusao com algumas precis6es
nao despiciendas . E clue -- diversamente dos particulares - o Estado, ao
alienar bens de clue e titular em arrematagao p6blica, nao o faz para satisfa-
zer necessidades puramente econ6mico-financeiras de obtenrao de r6ditos : a
venda de bens por parte do Estado esta sempre ordenada ao prosseguimento
de um interesse p6blico clue transcende a obtengao de uma prestagao con-
vgruente . Ou seja: o interesse p6blico pode determinar clue a venda se faga
mesmo contra prestag6es de valor inferior (e at6 muito inferior) ao dos bens
alienados . Ora, entendeu o legislador clue o prosseguimento do interesse
p6blico, nos termos referidos, fragiliza o controle do Estado sobre as condi-
~6es da venda, colocando-o numa posigao semelhante ao do particular sujeito
a execu~ao for~ada, pelo clue as manobras ilicitas sobre a arrematargao care-
cem, nesses casos, de uma tutela penal identica.

b) Concurso regido pelo direito p6blico

§§' 24 A segunda situagao clue confere relevancia tipica as acgoes proibidas

6 o concurso regido pelo direito p6blico . Como ja se argumentou supra § 3,
deve entender-se clue este segmento tipico se refere exclusivamente a con-
cursos de tipo econ6mico-patrimonial, destinados a aquisigao de bens e
servigos .

25 A lei nao remete especificamente para a figura do concurso p6blico, exi-

<,indo apenas clue o concurso seja regido pelo direito p6blico . Cabe, portanto
e antes de mais, densificar a nogao de concurso . Numa acepgao lata, concurso
6 o procedimento atraves do dual uma entidade se disp6e a contratar com
terceiros, ou a atribuir-Ihes uma prestagao, com maior ou menor definigao
pr6via do quadro das condig6es em clue tal contrato ou prestagao deve reali-
zar-se, reservando-se a faculdade de seleccionar a(s) contraparte(s) ou o(s)
beneficiario(s) de acordo com crit6rios previamente estabelecidos .

§§' 26 A entidade instituidora do concurso nao tern clue ser uma entidade
p6blica : basta clue ao concurso deva ser aplicado o direito p6blico . Trata-se,
em geral, de concursos lan(~ados por empresas concessionarias de servigos
p6blicos ou obras p6blicas (v. g., a BRISA, S .A .).

Prda) Coeiro 463

Art . 230" (§` 27-29) Crimes contra o pairimonio

ti 27 Como se aludiu supra v 2, a redac~ao ori ;ginaria do preceito no ProjPE 1966 exi-
yia clue o concurso fosse aberto para fornecimentos, obras, ou outros servi4os a uma pes-
soa colectiva, estabelecimento ou lun4ao de direito publico, nit esteira do ` 270 do
E1961 . O AE 1977, encarando o problema do prisma da defesa da concorrencia, propunlia
a extensao da incrimina4ao a qualcluer concurso, sustentando clue as manobras ilicitas no
ambito dos concursos (de direito privado) abertos pelas grancles sociedades (privadas),
nomeadamente no campo da construyao civil, provoeam um dano social trio grave como
as clue ocorrern no dominio dos concursos instituidor pelas entidades publicas ; alent disco,
o regime at proposto nao inrplicaria uma indesejavel extensao da punibilidacle por isso clue
- afirmava-se - so as grancles empresas privadas recorrem a abertura de concursos, e
t? justamente no ambito dessas grancles adjudica4oes clue se verificam os pactos de sub-

missao . A norma do AE previa ainda Lima vtilvula de escape para as bagatelas penais ao
exigir clue o concurso fosse "publico", sc ., aberto a uma pluralidade incleterminada de
participantes (cf. E1960 411 s. e AE 1977 35).

28 No Clue diz respeito as especies de concursos abrangidos pela norma,

parece claro clue ai se incluem (e, como veremos, so se incluem) os concursos
para a adjudica~ao de contratos de fornecimentos, obras e outros servi-
~os . A manipulagao dos concorrentes pode levar a Clue o instituidor do con-
curso deva pagan um pre(so excessivo pela prestagao adquirida, causando
assim um perigo (abstracto) de prejuizo patrimonial . Poe-se o problema de
saber qual a raz<io Clue levy a Ici a restringir a tutela penal contra este perigo
de prejuizo as hipoteses em Clue o concurso e regido pelo direito publico,
recusando-a caso se trate de um concurso de direito privado. Cremos clue. a
resposta a esta questao nao serif muito diferente da Clue se deu supra § 23
relativamente A arrematai~~ao de bens do Estado . Na verdade, apesar de o ins-
tituidor poder ser uma enticlade privada, a su,jeigao do concurso as regras do
direito publico significa pelo menos clue a adjudicagao do contrato visa
(tambem) o prosseguimento cie um interesse publico. E essa finalidade pode
"obrigar'' o instituidor a adjudicar um contrato em situagoes economiea-
mente desvantajosas ; e precisamente contra essa desvantagem patrimonial (so
possivel por forga da prevalencia do interesse publico) Clue a lei penal ofe-
rece a suit protecgao, desde Clue ela resulte das manobras ilicitas descritas no
tipo .

ti 29 O concurso regido pelo direito publico pode ainda ten por objecto a dis-
posi~ao, por parte do instituidor, cie uma subvenpao, bolsa, subsidio, premio,
etc . Nao parece, todavia, clue esta especie de concursos deva considerar-se
tipicamente relevante . Com efeito, a manipulagi5o dos concorrentes, embora
possa provocar Lima frustra~ao clos fins clue presidem ao concurso, nao causa
adui um perigo de prejuizo patrimonial para o instituidor.

464
I'crWrha~ao clc arrcmat ;IFocs (§§ 30-31) Art. 230"

30 Supomos clue e inevitavcl convocar, para justificar aquela asseryao, a regula-

inentay:ao do crime cle Froudc nci ohicnlcio de subsidio ou subven4Wo, previsto no
art. 36" do DL 2!1,,84, de 20 de Janciro (sobre o desenho fiesta infracyao, corn interesse
para o problemet (I clue curamow, cf. Fi( ;tll wl :Do Dt,\s / Cosm ANDRADE, RPCC 1994
,137 ss .) . Desde logo, porque el<I constitui um exernplo marcante de como o prejuizo
patrimonial e it frustra~ao do fim prosseguido pela dota ;ao silo noryues conceitual e
normativainente distintas, nao podendo afirmar-se clue a ultima implicit o primeiro .
Mils ainda por outra razao, porventur<t de maior monta: para uma visao superficial do
problema, a inexistencia de um perigo de I)rejuizo patrimonial afastaria nao-so o carac-
ler patrimonial do crime - nito a iepre.ssoo criminal da conduta em virtude da ofensa
it uni outro hem juridico . Assim, poderia pretender-se clue a presente infrac~ao tern uma
natureza pluriofensiva, nit inedid<t era clue ofende outros bens juridicos para Win do patri-
mbnio. 1? e contra esta interpreta~ao due .t analise (la regulamenta4do do crime pre-
visto no citado diploma depoe de forma decisive : repare-se clue o legislador, ao cons-
truir o tipo in previsto - clue contctn uni crime de dano - identificou elaramente
quill o been juridico protegido (it econoniia nacional, rcctius, a liberdade de planifica-
('tio econ6mica por parte do Estado) e recortou corn precisao as modalidades da ac~ao,
vinculando-as a certos rnodos tipicos de execuCao . Ora, nada disto sucederia corn a
interpretaC;ao clue incluisse nit expressito "concurso regido pelo direito publico" os con-
cursos destinados it pure iuribui4ao de Limit presta4ito . Ai poderiamos encontrar, lado a
lado e sempre clue devessem reger-se pelo direito publico, concursos literurios, concur-
sos para obtenyao de tlm subsiclio coin fins de desenvolvimento econ6mico, concursos
para obten~ao de bolsas de estu(lo, concursos de car5cter puramente ludieo (v. g., os con-
cursos televisivos), a participayao nor jogos organizados pela Santa Cast da Miseri-
cbrdia, etc . Facilmente se compreende clue a multiplicidade dos fins das dotagoes em
cause c a variedade das categories de instituidores inipossibilitain por completo a iden-
tificay:io de um bent juridico cuja tulcla f(tn(huncnte a punie<no e, logo, invalidam a
dita interpreta~ao.

2. As modalidades da ac~ao tipica

31 O crime de Perfw-bocdn do (iirematcq-ocs e um crime material, pois

cxige, para a suit consuma~ao, o conseguimento de uma abstengao por parte
de tel-CCit-OS ou de uma coarctac~5o (lit suit liberdade. E, alem disso, um
crime c1c execu~ao vineulada, penis a lei limitit a relevancia tipica dos meios
O-mpre(ITuCS para a obten4ao (to resultado ti ctadiva, promessa, violencia ou
amea~a corn mill importante . Note- .s e clue a vinculagao da exeeugao aos
meios descritos vale tamb6m para it segunda modalidade do resultado tipico
(conse(,!uir clue de alcuma forma se pre,judique a liberdade dos seus actor),
nao sendo afectada polo emprego (ambiguo) do inciso "de alguma forma"
(sobre etc cf . infra § 37). E tint crime de perigo abstraeto, pois o tipo
nao exi;c um prejuizo patrimonial, nem sequer um concreto perigo de pre-
luizo .

l'cvlro Curiro 46 5

;II ('uni . .w (~ .icl . I'cn :,l II

Art. 230" (tiff 32-36) Crimes contra o patrim,inio

a) A aqa"o : por meio de dadiva, promessa, violencia on amea~a com

mal importante

32 A dadiva e a promessa t6m por efeito aliciar o destinatario para o

plano criminoso, sendo o resultado atingido atrav6s de uma colaboragao due-
rida pelo aliciado (clue podera entao ser co-actor do crime: cf. infra § 46 s .) .
A maior parte das vezes assumirao caracter patrimonial, embora tal caracter
nao constitua um requisito de preenchimento do tipo: desde clue haja ade-
quagao, a promessa de um posto de trabalho para um familiar podera integrar
o tipo.

§ 33 Sobre os conceitos cle "violencia" e "amea~a com mal importante" cf'.

art . 154° § 9 ss.

b) O resultado : conseguir clue alguem nao lance ou nao concorra, ou

conseguir clue de alguma forma se prejudique a liberdade dos
respectivos actor

§§' 34 O resultado proibido 6 o facto de, por virtude da conduta empreendida

pelo agente, um ou mats potenciais concorrentes se absterem de langar ou
concorrer, ou ficar prejudicada a liberdade dos respectivos actor (cf . supra
art . 154° § 20) .

§ 35 A vinculagao da execu~ao do crime a utilizagao de certos meios, se res-

tringe os processor causais clue preenchem o tipo, nao exime esses meios do
juizo de imputagao objective e, portanto, da necessidade de se mostrarem
adequados a produgao do resultado nos termos do art . 10° do CP. Assim,
pode suceder clue, v. g ., a dadiva ou a promessa nao sejam, em geral e abs-
tracto, adequados a consecugao do resultado - e, nesse caso, a conduta do
agente nao integrara o tipo, pots a exclusao da imputagao do resultado afasta
a consumagao e a tentative nao 6 punivel por forga do limite formal previsto
no art . 23°, n° 1 .

ti 36 Cabers chamar a atentyao pare a relevancia clue pole assumir a chamada regra do
comportamento licito alternativo em sede de exclusao da imputagao do resultado. Cont
efeito, a prova de clue o resultado proibido (a abstengao de langar ou concorrer) ocorre-
ria na mesma e pela mesma farina ainda clue o agente nao tivesse praticado a conduta proi-
bida t' suficiente para afastar a imputa4ao do resultado e, portanto, pelas raz6es aponta-
das, it sue responsabilidade penal.

466 Pedir, Caeirn

Pcrturba~ao de arrematagoes (§§ 37-39) Art. 230"

37 Com esta formulagao do resultado proibido, o tipo pretende cobrir

todos os casos em que o agente influencia de forma relevante o comporta-
rnento do concorrente visado (e por isso o § 270 do E1960 tinha por epigrafe
Unlautere Einfhrf3nahme [ . ..]) . Assim, a lei preve, para al6m da pura e sim-
ples abstengao de langar ou de concorrer, a coarcta~ao da liberdade do
visado para a pratica dos actor relativos a arremata~ao ou ao concurso
clue nao se traduza naquela abstengao (v. g., oferecer apenas o pre~o-base da
licitagao, desistir do concurso depois de ja apresentada a proposta, etc.; aqui
se deve compreender o inciso "de alguma forma") . Se a verificagao da abs-
tengao de langar ou concorrer nao levanta particulares dificuldades para
al6m d,as que se prendem com o nexo de adequagao, o mesmo nao pode
dizer-se do prejuizo da liberdade do visado para a pratica destes actor . Com
efeito, trata-se de uma expressao muito vaga (ja assim FIGUEIREDG DIAs nas
Sess6es da Comissao Revisora : cf. Actas 1979 170), que s6 cumprira o prin-
cipio da legalidade (tipicidade) se sujeita a parametros interpretativos rigo-
rosos.

38 O § 270 do E1960 (tal como, alias, o § 175 do AE1977) configurava

este segmento tipico de forma bem mail precisa, punindo aquele que, atrav6s
dos meios descritos, determina outrem a nao participar na arrematagao ou a
assumir compromissos ilfcitos (do ponto de vista das regras da concorren-
cia). O CP portugues enveredou por via diferente, tomando como ponto de refe-
r6ncia o prejudicar-se a liberdade do visado, e dai decorrem algumas conse-
quencias: em primeiro lugar, parece que esta modalidade de resultado s6 pode
ser alcangada atrav6s de violencia ou ameaga, pois s6 estes meios - e ja
nao a dadiva ou a promessa --- sao de molde a prejudicar a liberdade do
concorrente; em segundo lugar, 6 necessario identificar factos objectivos que
revelem a coarctagao da liberdade do visado ; por 61timo, ha que exigir um par-
ticular cuidado na comprovagao da adequatsao entre a violencia ou a ameaga
com mal importante e o prejuizo da liberdade do concorrente.

§ 39 O momento da consumagao da-se apenas quando algumm efectiva-

mente se abstenha de langar ou concorrer, ou lance ou concorea em termos
determinados pela violencia ou ameaga sobre si exercidas. O que significa
que o crime s6 atinge a consumagao se a arrematagao ou o concurso se rea-
lizarem : nao basta, para a c(:)nsumatgao, que o concorrente visado decida nao
arrematar ou nao concorrer numa arrematagao ou concurso futuros, ou que se
sinta subjectivamente constrangido a (nao) praticar, na arrematagao ou concurso
futuros, certos actor .

l'edro Caciro 46 7
 Art . 330" (ti` 40-44) C'nmcs conga o 0alninonio

IV. O tipo subjectivo de ilicito

1. llolo e erro

40 O crime de perturbagao de arrematagoes e um crime exclusivamente

doloso . No clue diz respeito to sect ambito, o dolo deve abarcar os contextos
factuais da agao, a natureza don meios empregados e o resultado . A expres-
sao "consebuir", clue liga a ac~ao ao resultado, aponta claramente para a agao
clue tem por lim a obten~ao do resultado, polo clue se exige o dolo direeto para
a imputai~ao do crime.

41 O erro sobre a subordina~uo do concurso ao direito p6blico e um erro

irrelevante sobre um elemento normative do tipo: a imputagao dolosa do
facto basta-se corn a representa~ao do concurso e dos fins a clue ele se destina .

2. Os elementos subjectivos da ilicitude

42 A lei restringe o "'imhito das condutas proibidas itquelas clue stie prati-
cadas com a inten~ao de impedir ou prejudicar os resultados da arrema-
tagao ou do concurso publico . A adigao dente elemento subjectivo tern por
escopo excluir do tipo os cases cin clue o agente itetua ^uiado por fins nito
reprov iveis (v. g., A promete ao scu conjuge B adquirir-Ihe um bem identico
ao clue se encontra em Iicitacao case ele nao lance, para assim evitar a rea-
lizagao de um negocio desvantajoso) .

§§' 43 Todavia, a coin prova~ito da intengao de prejudicar os resultados cla

arrematagao ou do concurso puhlik-o pode apresentar graves difiCUldades. Coin
efeito, a referencia ao prejuizo dos resultados supoe a possibilidade de esta-
belecer resultados "juste.n" OU "adeduados" da arrematagao OU do concwso . E a
verdade e clue., coma se oscrevia no AE1977 33, a aferigao da adecqua~ao dos
resultados remete necessariamente para urn de dois criterion : um hipotetico
pi-go de mercado e muitas vexes, sobretudo non concursos para adjudicagao
de contratos, esse pre~o ni-to exinte e nao pode, por isso, calcular-se ; ou o
pre4o hipotetico do bem OU da proposta case o agente nao tivesse influenciado
a arremata4ao OU o concurso -- e cntao este elemento subjectivo cla ilicitude
torna-se superf1cto .

44 Fin definitive, a climinac~ao deste elemento subjectivo afigura-se dese-

javel, pois os efeitos a clue tende podein alcan~ar-se de igual modo atraves cla

46 8 P<vlrn Cnciru
I'urtuIIr1Fau do an'cnuua~ciCI (§§§' 44-46) Arl. 230"

cloutrina da adequa~ao social, ou mesmo, sendo caso disco, da aplicagao das

causas ~erais de exclusao da ilicitude ou da culpa (maxime, dos arts. 34° e 35°),
suprimindo-se do mesmo passo as dificuldades com que se depara a com-
prova~ao do preenchimento do tipo incriminador.

V. As causas de justirica4ao

45 Atendendo a clue, na parte em que incrimina o use de violencia ou

amea~a coin mal importante, a Perturba~~ao de arremata~-oes consubstancia uma
forma especial de coac~ao na esfera da actividade patrimonial (cf. infra § 48),
pareceria pertinente indagar se as caus,ls especiais de justificagao previstas para
0 61timo no art . 154°, n') 3 (cf. art . 154° § 23 ss .), valem, por analogia, para

o primeiro quando o agentc tenha lCtuad0 Coin violencia ou corn amea~a de

oral importante . Mas, na vcrdade, o problema nao chega a p6r-se, pois aque-
las causas de juslifica~ao s6 se verificarao se a conduta tiver um rim licito
(cf. supra art . 154° § 30 ss .) e es.sc requisito e incompativel com o elemento
subjectivo da ilicitude (a inten4ao de impedir ou prejudicar os resultados da
arrematagao ou do concurso) exigido pelo tipo incriminador. Desta forma, se
o agente, v. g., amea~a coin mal importante os concorrentes que se concerta-
ram ilicitamente num concurso p6blico para obterem uma vantagem ilegi-
tirna, uma de dual: ou zl conduta tens por hm (licito) assegurar a regularidade
do procedimento -- e nao che -a a preencher o tipo incriminador subjectivo,
pordue nao visa o prejuizo dos resultados do concurso ; ou a conduta tem por
fim (ilicito) garantir para o agente um quinhao na vantagem ilegitima - e,
scndo tipica, c tambem ilicita .

VI . As formas especiais do crime

l . Comparticipa~ao

§ 46 Problema delicado e o do cstatuto dos casos (CIuc serao ate, no plano

criminolugico, os mais freduentes) cin que varios concorrentes se concertam
de forma a manipul<zr o concurso e a controlar os pre~os . Se um dos con-
correntes (IOM - ou promoter ad '11o aos outros lrlra clue estes nao concorram,
ou nao lancem acima de ccrto valor, ou nao apresentem a concurso propos-
tas abaixo de certo pre~o, parece que todos os concorrentes que aceitem a con-
certa~ao e actuem determinados pela clitdiva ou promessa serao co-autores do
crime, ja clue todos terao tomado parte directa na sua execu~ao (art . 26°).

Pedw ca<-im 469

Art . 230" (tiff 47-49) (,'rimes contra o patrim6nio

§§' 47 Esta solugao parece caber nos limites dogmaticos da figura da co-auto-
ria : por um ]ado, trata-se de uma participatgao essencial a consumatgao do
crime, tanto para um criterio de autoria fundado na adequagao, como para o
que atenta ao dominio do facto ; por outro lado, o coneorrente que aceita a
dadiva ou promessa e por isso nao concorre, nao langa, etc., ainda participa
na execugao do facto, porquanto este so se consuma com essas condutas (cf.
supra § 40) . Por ultimo, a solugao mostra-se materialmente fundada, pois
estas condutas dos concorrentes beneficiarios da contrapartida ofendem inques-
tionavelmente o bem juridico protegido, sc., consoante os casos, os interes-
ses patrimoniais do executado e dos credores ou do instituidor do concurso
(cf. supra § 2).

2. Concurso

§ 48 A parte final da norma ("se pena mais grave the nao couber por fortga
de outra dispositgao legal") evita possiveis casos de consun~ao intpura : assim,
existe uma rela4ao de concurso aparente (subsidiariedade expressa) entre o
crime de perturbatgao de arrematagoes e, v. g., os crimes de ofensa a integri-
dade fisica (art . 143°), coagao (art. 154o) e sequestro (art. 158°), devendo
aplicar-se as penas previstas para os ultimos .

§ 49 Concurso aparente existira tambem caso a conduta preencha o tipo do

crime de ameatga (art. 153°, no 1 e no 2), que sera consumido pela perturba-
q,ao de arrematagoes. Ja o crime de participagao economica em negocio
(art. 377°, no 1) consume a perturbagao de arrematagoes.

Pedro Caeiro

470 Perlro Caeiru

Crimes contra o panimonio Antes do art. 231"

N6tula antes do art. 231°

1. A ofensividade da receptagao e do auxilio material : breve noticia his-

t6rica

§§' 1 Os crimes de recepta~do e auxilio material constituem, na economia

do actual CP, crimes contra o patrim6nio e, mais concretamente, crimes con-
tra direitos patrimoniais. Todavia, a evolugao hist6rica do desenho tipico fies-
tas infracg6es e da intengao politico-criminal que sucessivamente the foi pre-
sidindo nao e linear. A exposigao desse percurso parece imprescindivel para
um correcto entendimento do regime legal vigente.

§§' 2 As Ordenag6es Filipinas, no seu Livro V, Titulo 60, n° 5, puniam a

receptagao como crime de furto, equiparando a respectiva pena a que se esta-
belecia para este crime. Com o Projecto de C6digo Criminal de Pascoal de
Mello Freire [Projecto Mello Freire], assistiu-se a uma primeira mudanga de
sentido na puniq .ao da recepta4ao e do auxilio material . Aparentemente,
estar-se-ia ainda perante delitos aut6nomos, tipificados no Titulo XXXXIII, o
qual, encabegado pela epigrafe "Dos receptadores", referia o aproveitamento
dos furos e malfeitorias de outrem . Mas a correcta interpretagao deste tipo legal
mostra que o conteddo do ilicito consistia em acolher deliberadamente o cri-
minoso, integrando o "aproveitamento" um facto meramente consequencial .
Pode dizer-se que aquela previsao constituia um amAlgama formado: a) pela
imputa~do, a titulo de cumplicidade, de crime praticado por outrem; b) por
condutas de recepta~do (de coisas); e c) por condutas de encobrimento (de
pessoas), antecipando, de forma algo sincrbtica, os tr6s n6cleos que viriam a
mostrar-se decisivos para a. compreensao do problema da incriminagao da
recepta~ao e do auxilio material . O facto de o Titulo XXXXIII punir o agente
do crime ai previsto "como autor do delito" praticado pelo criminoso favo-
recido, conjugado com as normas dos§§'§ 4 e 12 do Titulo III do dito Projecto,
mostra que a receptagao e o auxilio material consubstanciavam, no entender
do seu autor, Lima forma de comparticipa~do criminosa e, em verdade, de
cumplicidade .

3 O C6digo Penal de 1852, recusando a concepgao de MELLo FREIRE e

afastando-se neste ponto do Code Penal, retomou a tradigao das Ordenag6es
e consagrou a receptagao como crime aut6nomo no seu art. 463°, no titulo rela-
tivo aos crimes contra a propriedade (Titulo V), punindo-a com a pena do furto
simples. A rejeigao da participa~ao, a titulo de cumplicidade, em facto jA con-

l'edro ('aciro 47 1
 Antes do art . 231" Crirnrs contra o patriinonio

sumado contou com o aplauso do JORDAO 1-II 95, 111-IV 346, de FEtittAO 1
247 s . [n . 2] e, mais tarde . (to Ministro Lobo VAZ DE SAMPAt0 E MELLO no
Relatnrio clue precedeu a proposta de lei da Nova Reforma Penal de 1884 (cf.
RL/ 18" 1885 290 s.). Mas, para alem de desligar a receptagao da participa-
~ao out facto de outrenl ., o CI' do 1852 (ICU o primeiro passo na progressiva
autonomizagao dagtlele crimc, do ponto de vista do objecto de tutela, relati-
vamente a crimes "cong6neres", con-to o encobrimento de crimes (to art . 464"
e o acolhimento de malfeitores do art . 197". Efectivamente, apesar de os
ails. 463" (receptagao de coisas) c 464" (encobrimento de coisas) se encontrarem
subordinados a mesma epigrafe ("Dos recelwidores, encobridores, e clos quc
se uproveitunr dos (aeitos do crime"), a dissociagao substancial entre ambos
revelava-se a dois niveis : por um lado, o receptador nao era mero encobridor
(de coisas), pois a stla concluta encontrava-se prevista num tipo aut6nomo; por
outro lado, a assimilagao da punic~ao da recepta~do a prevista para o crime do
furto lnostrava bem a pertinencia daquele delito ao universo dos crimes patri-
moniais, enquanto clue o tipo (to encobrimento, exigindo a especifica inten-
~ao de ilnpedir ou enlbaracsar o procedimento da justi~a, adquiria tun ineclui-
voco caracter de crime contra a realiza~ao da justi4a (a colocagao sistemutica
do crime de encobrimento no titulo dos crimes contra a propriedade mos-
trava-se, por isso, desajustada : o seu local adequado seria certamente junto (to
ret'endo crime de acolhimento (to malfeitores do art . 197") .

§ 4 O Projecto Jordao de 1861-64 representou, de algum modo, um retro-

cesso na autonomizagito da recepta~ilo cotno crime patrimonial . As condutas (to
encobrimento passaram a integrar a figura da uder~nciu - terceira forma (to
imputa~ao Subjectiva do crime, W lado da autoria e da cumplicidade (art. 51"
do Projecto) -, encluanto clue a incrimina~ao da receptagao (art . 345" do Pro-
jecto) foi colocada no Titulo Ill (crimes contra o poder social) da Parte 11 (cri-
mes e delitos contra o direito social), juntamente corn os crimes de sedi~ao, tirada
de presos, couto a malfeitores, etc. Destarte, no entender do autor do Projecto,
as condutas de encobrimento (to coisas e de favorecimento pessoal constituianl
ainda uma forma de participa4ao posterior - embora nao de cumplicidade --
no crime do encoberto ou favorecido, participa~ao cu'<t puniqao assentava na vio-
luiWo dct solidariedade dh "/erzsircr do ,socicdcrdc (cf . arts. 8" e 51", n" 5, do Pro-
jecto, e o Relaujrio do mesmo 34 s ., 40) . Divexsamente, e dado clue "a palavra
adercncia compreende tocios os casos (to participagao posterior" (Projecto 41),
a puni~ao (fit reeeptacjao nao so reconduzia a ideia de participagao, antes cons-
titttia, neste diploma, urn crime aut6nomo, apesar de a ratio da incriminaEao set-
identica a da repress<to da udcr~ncau : a ol'ensa a um bem supra-individual .

47 2 I'rdrn Caeim
(girlies contra 0 patruncinio Antes do art. 231"

5 Embora o Projecto Jorddo nunca tenha entrado em vigor, grande parte

das propostas relativas a esta materia foram acolhidas pela Nova Reforma
Penal de 1884 e transitaram para o Codigo Penal de 1886. Com efeito, o
amigo 23" deste diploma previa a pun0o da participagao posterior, enunciando
nos SCUS varios nomeros as diversas espocies de "encobridores" . Mas a nova
lei penal nao se limitou a consagrar a punigao da aderencia nos termos em que
o fazia o Projecto Jordao . Na verdade, o CP de 1886 levou a consequencia
natural a ideia, ja all presente, de Clue a recepta~ao constituia um crime con-
tra o Estado (Into sense) . Assim, se a puni~ao dos aderentes-encobridores
assentava na violagao do principio da solidariedade defensiva da sociedade por
for~a do auxilio prestado ao criminoso, e se a receptagao se afigurava tambem,
posto que incriminada em preceito autonomo, uma forma especial desse auxi-
lio, parecia logico punir a receptagao como forma de participa~ao posterior
(cf' ., neste preciso sentido, Relatnrio 290) . Para else efeito, revogou-se o
art . 463° do CP de 1852 e consideraram-se encobridores, no art . 23°, n" 4, "os
que, por compra, penhor, dkdiva, ou qualquer outro meio se aproveitam ou
aux- iliam o crinn'noso pare que sc uproveite do .s produtos do crime, tendo
conhecvmento rro c1cto dcr crqui.si(ao da su(z crinrinosa proveni~ncia" .

ti 6 O Anteprojecto de Codigo Penal de EI)tJARDO CORREIA reordenou toda

a materia . Assiln, com o desaparecimento da figure da aderencia-encobri-
Inento, a participa~ao posterior ao facto dcixou de constituir uma forma de
imputa~ao subjective de responsabilidade criminal. Em consequ6ncia, e rea-
tando a tradi~ao legislativa ~portu ;~uesa anterior a 1884. o crime de receptagao
retomou o SCU Iugar na Parte. Especial do Codigo Penal, no titulo dedieado nos
crimes contra o patrimomo, solu~ao clue acolhia o aplauso da doutrina (cf., entre
outros, EDUARDO CORREIA 11 261 (cm nota) ; It) ., Actas 1979 171 ; FARIA COSTA,
JDC 1983 177 ; Lopt :s tar P,t_i~tt~iu;A 140 ; e MAIA GON~At_VES 4 642). A tipifi-
ca~ao da recepta~ao acresceu a puni~ao do auxilio material ao criminoso
(art . 231" do Anteprojecto), que cabin anteriormente, tambem ela, no art . 23",
n" 4, do CP de 1886. Alias, a distin~ao cntre a recepta~ao e o auxilio mate-
rial ao criminoso, been colrio ,1 distin~ao entre estas infracg6es e o favoreci-
mento ou encobrimento pessoal, encontrava-se ja na fundamentagao do Pro-
jecto de Co(ligo Penal alem"ao de 196() (cf. E 1960 422, 425) .

7 Se cluisermos resumir a CVOILI~ao do tratamento legal da recepta~ao e do

auxilio material no direito portu`_" ucs, podemos identificar duas grandes linhas:

ti 8 a) De um lado, a perspective due, exasperando o facto de estes crimes

pressuporcm sclnpre a pratica por outrem de um facto criminalmente ilicito,

r'rdru c "wil" 47 3
Antes do art. 231" Crimes contra o patrim6nio

v6 neles esp6cies do g6nero "auxilio ao criminoso", e por isso pune-os colno

participagao posterior punivel - caso do Projecto Mello Freire, da Nova
Reforma de 1884 e do CP de 1886 - ou como crimes contra bens
supra-individuais - caso do Projecto Jorcido .

9 b) De outro lado, a perspectiva que concebe a receptagao e o auxilio

material como crimes contra o patrim6nio . Para esta orientatsao, o facto ili-
cito contra o patrim6nio que eles sup6em 6 um simples elemento tipico que
nao absorve o especifico desvalor da ofensa patrimonial clue produzem. Tal con-
cepgao foi acolhida, como dissemos, pelas Ordenag6es, pelo CP de 1852,
pelo Projecto Correia e, finalmente, pelo CP vigente.

11. O bem juridico

§ 10 Em virtude da evolugao descrita, os crimes de receptagao e de auxilio

material sao hoje crimes contra o patrim6nio, enquanto que o favoreci-
mento pessoal (art . 367°) se enquadra nos crimes contra a realizagao da jus-
tiga. Sem embargo, como veremos, o caracter bi-fronte daquelas infracg6es,
exemplarmente espelhado na evolugao do direito positivo descrita, implicaril
por vezes, para a compreensao de certas solug6es, a convocagao da tutela de
bens supra-individuais.

Pedro Caeiro

474 /'cvlro Cneirn

Rccepta~ao (C I) Art. 231"

Artigo 231"

(Receptagdo)

1. Quem, com inteni~ao de obter, para si on para outra pessoa, van-

tagem patrimonial, dissimular coisa que foi obtida por outrem mediante
facto ilicito tipico contra o patrim6nio, a receber em penhor, a adquirir
por qualquer tftulo, a detiver, conservar, transmitir on contribuir para a
transmitir, on de qualquer forma assegurar, para si on para outra pessoa,
a sua posse, e punido corn pena de prisao ate 5 anos on com pena de
multa ate 600 dias .
2. Quem, sem previamente se ter assegurado da sua legitima pro-
veniencia, adquirir on receber, a qualquer tftulo, coisa que, pela sua qua-
lidade on pela condigao de quern the oferece, on pelo montante do prego
proposto, faz razoavelmente suspeitar que provem de facto ilicito tipico
contra o patrim6nio e punido com pena de prisao ate 6 meses on corn pena
de multa ate 120 dias .
3. E correspondentemente aplicavel o disposto :
a) No artigo 206° ; e
b) Na alinea a) do artigo 207°, se a rela~ao familiar interceder entre
o receptador e a vitima do facto ilicito tipico contra o patrim6-
nio.
4. Se o agente fizer da recepta~ao modo de vida, e punido com pena
de prisao de 1 a 8 anos .

1. O tipo objectivo de ilicito : o no 1

1 . As modalidades da agao tipica

1 A norma posta no n° l contem o tipo fundamental da receptatgao, que

consiste em o agente estabelecer, atraves das varias modalidades de acgao
descritas, uma relagao patrimonial corn uma coisa obtida por outrem mediante
um facto criminalmente ilicito contra o patrim6nio, sendo a conduta guiada pela
intentgao de alcangar, para si ou para terceiro, uma vantagem patrimonial .
O conte6do do ilicito reside, pois, na perpetua~ao de uma situaVao patri-
monial antijuridica (OTTo, Grundkurs Strafrecht 3 1991 254; cf. tamb6m a
introdutgao desta nogao na jurisprudencia portuguesa atrav6s do Ac. do STJ
de 18-06-1985 BMJ 348° 296), aprofundando a lesao de que foi alvo a vitima
do facto anterior (facto referencial) ao diminuir a possibilidade de restaurar

Peth'o Coeiro 47 5
Art . 231" (§` 1 d) ('rimes contra o palrinunio

a relayao dela eom a eoisa (MOCUIA, Tutela Penale de/ Patrinlonio e Principi
Costintzionale 1988 134 .s . ; J . A . BARREIROS Crimes contra o Patrim(inio
1996 236 s.) .

2 O diSCUrSO precedents irtrte do aXICIMI de que ',I transmissao (la eoisa torna mail difi-
cil a suit recuperay.do per parts da vitima . Por6m, como bem nota algunrl doutriMI (POI-
t0(IOS, S / S / STRHIS § 259 3), esta proposiyao nem sempre correspondera is reali(lade : e
provavelmente m<'tis facil recuperar o objecto furtado depois de ele se encontrar expos(o
para venda pelo comerciante-recepta(lor do que; durante o tempo em que o ladrao o tem
oculto. Pelo que nao 6 despiciendo atender a um out1-0 tipo de ofens<t causado pela recei)-
ta4ao: o perigo (abstracto) de potencia4ao do cometimento futuro de crimes patrimo-
niais. Neste precise sentido se deve entender a irase de EmIARDO CORREIA, MIS SeSSC)CS
da Comissao Revisora do CP - hoje tae abundantemente citada nits esp6cieS jurispru-
denciais --, segundo a quit] "os receptadores sae os grandes fautores dos crimes contra
o patrimonio" (cf. Actors /979 172) . O been juridico protegido nao 6, por isso, apenas o
patrim6nio - que cttrece, tat como o cmendemos, de uma concretizayao nit relayao pes-
soa-eoisa -- mas tambc:nt a seguranfa gerd da COmtlllidFaie (assim S / S / S'ritta-, cit.) nit
esfera dominial . E este um primeiro ponto onde se espelha o canicter antbiguo (fo fun-
damento chi puni~fao da recepta~ao -- dividida entre a protec~ao do patrim6nio c de bells
supra-individuaiS ---, jJI identifica(io Supra N6tula antes do presente amigo ` I ss . ; cf . tam-
b6m infra art. 2;32" s 2 e art . 2;33 § ?.

a) O objecto da ac~ao : eoisa obtida por outrem mediante facto ili-

cito tipico contra o patrim6nio

3 aa) Em prlmelro lugar, o oh,jccto da acyao ha-de set- Lima eoisa - jil
nao urn valor (cf . toclavia infra art . 233) § 6), um direito (lnestno clue coi-
silicado), ou uma simples posifao economicamente vanta,losa (cf. art . 203"
§§' 30 ss.) . As coisas imOvcis podem set- objecto de receptagao (assim tam-
btin J . A. BARREIRos 237; contra, Lt?At--FIENRIQUES / SIMAS SANros II 628
e o Ac . do STJ de 19-9-1991, M 21, eom o arlaumento de clue it rcceptay .-to
exige um deslocamento da eoisa para a disponibilidade do receptador, o
quill s0 serM posslvel relatlvmnentc 'is colsas m6veis : para a critic, desm tese,
cf'. infra §§' 23) .

4 O enunciado da norm, n<to exige que a eoisa seja alheia, pelo Clue 6 pos-
sivel a receptayao de eoisa propria. O paralelo intuitive eom OS crimes con-
tra a propriedade (maxims, o 111110) conduz . aparentemente, a um par<tdoxo: o
proprietario que subtrai a eoisa ao sea legitimo possuidor (usufrutuiu - io, USUii-
rio, creclor pignoraticio) ou detentor (locatiu-io, comodatario) nao comets um
crime de furto ---- mas comets um crime de receptayao se adquirir a mesnr<1
eoisa ao terceiro que a ftu-tou ao possuidor ou detentor.
12ecepul~ao (§§ 5-8) Art. 231"

5 A doutrina e a jurisprudencia alemas admitem, de forma unanime, a possibilidade de

recepta(,ao de coisa pr6pria, oferecendo como (6nico) exemplo o caso em que o recepta-
dor adquire coisa sua subtraida por terceiro ao credor pignoratieio ou possuidor analogo
(cf. so S / S / S rm is § 259 5) . O discurso c congruente no contexto do direito penal ale-
IM-10, (luC protege os ftulares de direitos reais hmitados contra viola~6es de posse por
parte do proprietilrio (cf. § 289 - Pfcmulkehr - do CP alemao); porem, ele nao e acei-
tJivel no sistema portugues, que recusou t<11 solu~ao (alias inicialmente prevista no art. 224°
do Proil'l : 1966 : Ohstciculo oo exereirio de um direito), pelo que a puni~ao da reeepta-
~ao de coisa prepria ha-de ter outro fun(lamento .

6 O paradoxo e tao-se aparente . Por um lado, ele nao existira sequer para
quem considere que a incrimina~ao do furto protege a "disponibilidade da
fl-ui~ao this utilidades da coisa com urn minimo de representagao juridica"
(cf. supra art . 203" § 21), pois ai o bem juridico protegido pelo furto e pela
recepta~ao e exactarnente o mesrno - a relagao patrimonial factica com a
coisa -, devendo-se a nao puni~ao (la subtracgao perpetrada pelo proprieta-
rio a urtta contingencia de regime . Por outro lado, para quem veja nesta carta
de impunidade do proprietario a prova de que a incriminagao do furto quer tute-
lar apenas a rela4do de propriedade, lacil sera compreender que o objecto de
tutela da recepta~ao (os "direitos patrimoniais" referidos na epigrafe) nao tem
Clue se limitar a propriedade, antes inclui outros direitos e posi~6es patri-
moniais ----- meslno contra factos do proprietario da coisa .

§ 7 Assim, dada a indiscutivel bondade material da solugao, coerente com

uma tutela do patrimonio centrada na rela~ao pessoa-coisa (cf. PEDRO CAEIRO
Sobre u Nalurezo clos Crimes Fulenciais 1996 70 ss.), deve entender-se que
comets o crime de receptagao o proprietario que adquire coisa propria que foi
obtida por outrem atraves de um facto ilicito tipico contra o patrimonio. A area
de tutela tipica cobre a rela~ao patrimonial entre a vitima do facto referencial
e a coisa, pouco importando se ela se funda num direito de propriedade, num
Otttro direito real ou de crcdito, (,)Lt na posse da coisa . E ilrelevante se essa rela-
~ao patrimonial anterior foi, de ahmuma forma, constituida contra o direito
(v. g., atraves de esbttlho), d(.-sde clue -oze de protegao juridica (comp acon-
tece com a posse: cf. art . 12.76" ss. do CC) .

§ 8 O entendiiilento vertido nos paragrafos anteriores sofre uma excepgao

6bvia: nao se preenche o tipo da receptagao quando o proprietario que
adquire a coisa c, simultaneamente, a vitima do facto referencial. Tal eonclusao
e imposta pela consideragao do bem juridico protegido - um bem indivi-
dual - e pela ratio chi ineriminac;ao - a perpetuagao de uma situagao anti-

Cacim
Art. 231" (§§ 8-11) Crimes comm o patrimeinio

juridica -, pois esta concluta nao ofende, antes restaura, o bem objecto de
tutela . Se o proprietario ignorar que a coisa the pertence, haves tentative
impossivel de receptadoo, punivel nos termos do art . 23°, no 3, pois subslstlra
apenas urn clesvalor cle acgao.

9 O mesmo raciocinio assente nos topicos bem juridico e ratio da incri-

mina~rxo leva a concluir clue nao havera crime de receptadoo se, entre a
pratica do facto referential e a concluta do "receptador", tiver ocorrido al-urn
facto que confira ao disponente legitimidade para dispor da coisa em favor
do "receptador" (fazendo cessar a "macula" da coisa: Cf. WESSELS, Stra-
frecht BT' 2 780) : v. g., se o disponente adquiriu a titularidade da coisa fur-
tada per usucapiao, ou se o disponente, inserindo-se numa cadeia de suces-
sivas transmissoes e recebenclo a coisa a non domino, viu a sue titularidade
protegicla nos termos da tutela de terceiros de boa-f6 constante do art . 291°
do C(' .

§ 10 bb) A coisa receptada tem que ter sido obtida pelo autor do facto
referential atraves desse facto . O que nao remete, naturalmente, para uma
obten~ao juriclicamente valida (aquisigao), nem tae-pouco para uma detengao
fisica do objecto : importa apenas clue a coisa tenha sido deslocada para a dis-
ponibilidade factica do agente do facto referential por cause desse facto
(salvo nos cases do art . 233": cf. infra) . Assim, nao preenchem este rectuisito,
v. g ., os montantes tom que o agente de um crime de insolvencia dolosa se
locupleta ilegitimamente em detrimento dos creclores, pois, sendo proprios, nao
foram "obtidos" atraves cla pratica do facto e nao podem ser, por isso, objecto
de uma futura receptatgao . Diversamente, deve considerar-se obtida atraves
do facto referential a coisa . alheia que se encontrava ja em poder do cletentor
e que e objecto cle um crime de abuso de confianga por parte cleste, pois a alte-
ragao do conteudo da disponibilidade factica de que o agente goza significa
uma nova "obtengao" da coisa ; a sue aquisigao por terceiro podera, portanto,
preencher o tipo da receptadoo .

§ It cc) E necessario que o agente do facto referential seja pessoa diversa

do receptador (coisa obticla por outrem) . Seguro e que o tipo da recepta~ao
exclui do seu "imbito subjective o autor (material, mediato ou coautor) do facto
referential . Seguro e tambem que o estatuto de cumplice no facto referential
nao exclui uma posterior autoria do crime de receptadoo, pois a coisa e ai mani-
festamente obtida por outra pessoa . Duvidoso e saber se o instigador do
facto referential pocle ser posteriormente autor do crime de receptadoo: a res-

478 Pedro Cerebra

RcccpIa~8o (§§ Il-IS) Art. 231"

posta parece dever ser positiva (neste preciso sentido, cf. E1960 422), ja que,
apesar de o facto referencial ser imputado ao instigador a titulo de autoria, a
coisa e, verdadeiramente, obtida por outra pessoa (e nao pelo instigador atra-
ves de outra pessoa) .

12 O actor do facto referencial pode ser autor de um crime de receptagao se, ao dis-
por da coisa, receber enr troca outra coisa obtida atravds de um facto ilicito tipico con-
tra o patrim6nio .

13 Para que o tipo se preencha, nao 6 necessario que o receptador obte-

nha a coisa directamente do autor do facto referencial : havera receptadoo
se, v. g., o agente adquire a coisa a um vendedor (ainda que este se encontre
em erro) a favor de quem o agente do facto referencial a havia anteriormente
alienado (supondo, evidentemente, que, na conduta do receptador, se verifica
a congruencia do tipo subjectivo em relagao ao facto referencial) (assim MAIA
GONCALVES 714; LEAL-HENRIC2UES / SIMAS SANTOS 11628 ; J. A. BARREIROS 239
e Ac. do STJ de 30-1-1990, AJ 5) .

14 dd) O preenchimento do tipo depende ainda da prova de que a coisa

receptada foi obtida por facto ilicito tipico contra o patrim6nio. A este pro-
p6sito, basta a prova de que a coisa foi obtida pelo autor do facto referencial
<,Tragas a uma conduta que preenche o tipo de ilicito (objectivo e subjectivo)
de um crime patrimonial . AS coneretas condigoes em que o facto referencial
foi praticado (v. g., a identidade do agente e da vitima, o local e o modo de
obtengao da coisa, etc.) sao irrelevantes e, por isso, nao carecem de ser pro-
vadas (MAIA GONQALVEs 714; Ac. da RC de 15-2-1984, BMJ 334° 540); o
rnesmo se diga da concreta subsun~ao juridica do facto (v. g., 6 irrelevante
determiner se o facto referencial constituiu um furto ou um abuso de con-
fianga, desde que seja certo que integra necessariamente um desses crimes :
S / S / STREE § 259 12) .

15 A coisa obtida pelo agente do facto referencial ac, abrigo de uma cause
de justificagao (v. g., o direito de necessidade) nao 6 objecto id6neo do crime
de receptadoo . Mas ja nao e necessario que o agente do facto referencial
tenha actuado com culpa ou seja criminalmente sancionado (LOPES DE ALMEIDA
140 ; cf. tambem E1960 423 l`' Col ., S / S / STREE § 259 10) . Assim, subsiste
o preenchimento do tipo da receptadoo se, v. g ., o autor do facto referencial
tiver sido declarado inimputavel, ou se nao tiver sido punido por nao se haver
instaurado o competente procedimento criminal .

/'edlY, Coolo 479

Art . 231" (§;§ I 6-20) (limes conlr ;i o palrim6"io

16 ee) E impi-escindivel, relativamente ao facto referencial, que a coisa

tenha sido obtida por terceiro mediante um facto ilicito descrito mum tipo
legal de crime contra o patrim6nio. Esta c a nota que permite confe6r ao
crime. de recepta~ao o estatuto de crime patrimonial: a proibigao nao quer
abranger todos os moclos de inlcrvenc~ao na circulagao de coisas de prove-
ni6ncia criminalmente ficita (c1`. infra § 38 ss .) .

17 O earaoer patrimonial do crime refor~ou-se coin a revisao de 1995, clado clue it

norma contida no n" 2 (antigo n(' 3 nit vcrsao do CP de 1982) passou a referir, tambetn
ela, o facto ilicito tipico contra o patrim6nio onde antes reteria a actividade criminosa (en]
sentido diverso, por lapso, LFAL-WNRt()t1HS / SIMAS SANtr)S II 628) ; alteragao clue tent con-
sequencias cle monta: c1`. infra § 38 .ss.

18 A densifica~ao do clue sejam crimes contra o patrim6nio lia-cle fazer-se

atrav6s de uma compreensao material do tipo que prev& e pune o facto refe-
rencial e do betn juridico por cle tutelado . Claro que, num sistema cle legis-
lat~ ao codificada como o hortu`Itt6s, aduela compreensao coincidira duase
sempre coin o crit6rio formal clue aglttfna OS crimes patrimoniais no Titulo 11
da Parte Especial do CP (assim ttmtb6m J . A . BARRt?IRos 237) .

19 Atendendo a clue o facto referencial ten) de provocar o deslocamento de unla coisa

da esfera de disponibilidade de um terceiro para a esfera do autor Jesse facto, podem apon-
tar-se como exemplos de facto, referenciais 0 1`111-10 (e o furto de use de veiculo), o roubo,
o abuso de confianga (e a apropriakjao ilegitima), a apropriayao ilegitima em caso de
acessao ou de coisa achada, a usurpa4ao de coisa im6vel, a altera~ao de niarcos, a burla,
a extorsao, a usura, a perturbac;Jo tfe arremata46cs e, tambcn), a pr6pria recepta4ao . Nfto
parece clever aceitar-se a interpreta~ao lata dada pela doutrina alen)it a este elen)ento
tipico (perante until fornlula4'ao IC~Oal ligeiratnente diversa: unl "facto ilicito dirigido con-
tra o patrim6nio allieio"), clue abrangeria todos os factos ilicitos que violent interesses patri-
moniais alheios e instaurem o autor do facto referencial, ipso facto, nun)a posi~'o patri-
monial antijuridiea (v. g., a coaeyao)- A luz da lei portuguesa, a eoagfto On a falsifieayao
de documentos nao pollen) gluidificar-sc como factos ilicitos tipicos contra o patrim6nio,
pelo Clue tal Icitura consubstan(:iaria j;i Lima analogia ineriminat6ria proibida .

b) Dissimular a coisa

20 Nesta modalidade da acc~ao, a perpetuayao da lesao patrimonial con-

siste em o receptador esconder a coisa do seu titular. A dissinntlayao pode Set-
factica (fisica ;) ou juridica (v. .f., se o agente simula a venda da coisa a um
terceiro, para assim criar <t ilusao de que a coisa nao se encontra em seu
podcr) .

480 Pedw Ctcil-

Recepttl~ao (§§ 21-24) Art. 231"

c) Receber a coisa em penhor

ti 21 Preve-se tarnb6m, como modalidade da agdo tipica, o recebimento da

coisa em penhor. Claro que nao se exige que a constitui~ao daquela garantia
real seja vdlida - nunca o sera, pois trata-se sempre de uma disposigao a non
domino e o neg6cio e por isso nulo . Outros eventuais vicios materiais de que
o neg6cio pade~a no piano juridico-civil tambem sdo irrelevantes : para o
preenchimento do tipo, baste clue, a vontade do disponente e do reeeptador tenha
sido a de conferir a coisa a fun~ao de garantia pr6pria do penhor e que se
tenham respeitado os requisitos formais da sue constituigao, nomeadamente a
entrega da coisa ou de documento equivalente (art. 669° do CC), de forma
clue possa afirmar-se que o agente recebeu a coisa em penhor (embora inva-
I idamente) .

ti 22 Esta modalidade de acgao nem sempre estara compreendida na deten-

~ao da coisa, ganhando autonomia nos casos em que o penhor se constitui atra-
ves da entrega de documento que conlira ao credor a exclusive disponibilidade
da coisa.

d) Adquirir a coisa por qualquer titulo

§ 23 Uma vez mais, nao se trata de uma aquisigao juridicamente vdlida,

mas sim de um deslocamento factico da coisa para a esfera de disponibi-
Iidade do agente (embora n<io necessanamente conducente a detenrgao fisica
da coisa: preenche o tipo o agents clue compra uma coisa furtada ainda que
ela continue a ser detida pelo autor do furto ate que um terceiro - a quem
o receptador a vendeu ou vendera - a levante ; por isso mesmo, aquele des-
locamento nao tem que ser fisico e pode, assim, haver receptagdo de coisas
inl6veis) .

24 A lei limita a ac~ao punivel a "aquisi~ao" da coisa, pelo que s6 inte-

gram esta modalidade os actos que permitam ao adquirente dispor dela art
domino (assim LEAL-Hr:NRIQUF:S ; SIMAS SANTOS 11 627). Assim, a excepgao
do caso do penhor, expressamente contemplado, a "aquisiydo" de direitos
reais limitados ou de credito sobre a coisa,- por si s6, nao preenche o tipo
(supra §§' 3), salvo, evidentemente, se integrar uma outra modalidade de acgao:
aquele que assume a posicgao de usufrutudrio, usuario, locatdrio, etc., de coisa
obtida por outrem mediante facto ilicito tipieo contra o patrim6nio nao adquire
a coisa, pelo que a conduta s6 sera punivel se implicar a detengao da coisa ou

Pedro Caeiro 481

"I . ("'- ao Cod. pzn - II

 Art. 231" (§§ 24-28) Clinks contra o patrim6nio

puder afirmar-se clue o agente assegurou dessa forma a posse da coisa para si
(cf. infra § 36) .

25 E irrelevante o titulo polo clual o agente "adquire" a coisa (compra c

venda, doagao, heranga, etc.) .

e) Deter a coisa

26 A detengao da coisa consiste em o agente dominar materialmente a

coisa; a causa dense poder e irrelevante (posse formal - ja clue a posse
causal se encontra, por dcfini~ao excluida - ou mera detengao) . A incrimi-
nagao da simples detengao (nao prevista, nomeadamente, pela Ici alema)
alarga substancialmentc o campo da punibilidade.

27 A deten~ao cla coisa adquire autonomia enquanto modalidade de ac~ao

em tres casos : quando nao so prova a aquisigao da coisa ilegitimamente
detida pelo agente ; quando o agente recebe e passa a deter a coisa em virtude
de um neg6cio obrigacional (loca~ao, comodato, mandato, dep6sito, etc.) ; e
cluando a coisa entrou licitamente na esfera de disponibilidade do agente man
se tornou, entretanto, no objecto de um crime patrimonial por parte de ter-
ceiro . Assitn, no clue toed a ultinla situa~ao, suponha-se, v. g., clue A, pro-
prietario de um m6vel. o loco a B, clue por sua vez o da em comodato a C :
se B, invertendo o titulo da posse, cometer o crime de abuso de confian~a con-
tra A, parece clue C, ao deter a coisa, e havendo congruencia do tipo Sub,jec-
tivo, cometera o crime de recepta~ao . Nao se trata, verdadeiramente, de utn
caso de dolus subsequens (assim todavia LEAi,-HENRIQUES / SIMAS SANTOS
11629, IotIvando-se em NELSON Hi INCRIA, e J . A . BARREIRos 240) , pois a acgao
relevante para aferir o dolo nao e a simples detengao, clue se iniciou antes do
facto referential, man sim a detetq~do de coisa obtida por outrem atrav~s de
uni,facto ilicito tipiCo (Y)WI-0 o lurtrim6rtio .

223 Esta conclusao merece algumas observa46es. Em primeiro lugar, e essential ligar
a inten4ao do obter vantagem patrimonial (exigida pelo tipo subjectivo) a cletenyao de
uma coisa clue se Babe ter sido objecto cle um facto ilicito tipieo contra o patrim6nio .
Nao basta, POI - isso, clue se detenha a coisa coin a tnesma intenyao de vantagem patrimonial
clue presidia a aquisiyao legitima de direitos (e, portanto, cla deten~ao) sobre ela. Em
segundo lugar, a expressao "deter a coisa" dove set- interpretacla em termos restritivos. N$O
pode ver-se aqui a imposigao penal de um clever de restituir (abandonar?) a coisa clue entrou
legitimamente na detengao do agente, pois o cometimento de um crime por parte de ter-
ceiro (normalmente, aquele clue disp6s (lit coisa) nao afecta, por si s6, os direitos cle quern

482 /'cdru Caeiro

Recepta~ao (§§ 28-32) Art. 231"

a deem. Assim, deve entender-se que so integra o presente tipo aquele que continua a deter
a coisa contra a vontade do titular legitimado para exigir a sua entrega .

Conservar a coisa

29 A tipifica~ao da conservagao da coisa parece apontar para uma deten-

yao continuada . Simplesmente, e atendendo ao significado que se atribuiu A
detengao no parAgrafo anterior, este segmento tipico afigura-se superfluo,
pois nao e possivel conservar uma coisa que nao se detem, pelo que a presente
modalidade de acgao nada acrescenta a incriminagao da detengao .

g) Transmitir e contribuir para transmitir a coisa

30 A transmissao da coisa da-se com a simples transferencia da disponi-

bilidade .fctica sobre ela a favor de um terceiro . A semelhanra do que acon-
tece com a modalidade anterior, a tipificagao da transmissao da coisa pode
parecer, tambem ela, superflua, dado que, em principio, so pode transmitir a
coisa quern a detem (de forma puramente factica ou aparentando um titulo
valido para tanto) . Todavia, pode o receptador transmitir a coisa sem que ela
chegue a entrar nit sua deten~ao (o que sucederd, v. g., se o agente, conluiado
com o autor do furto, vender - em nome proprio mas por conta alheia - a
coisa que nunca saiu do dominio material deste ultimo) . Deste modo, justifica-se
uma consideragao autonoma da transmissao em relarao A detengao.

31 A transmissao da coisa ao seu titular nao preenche o tipo, pois ai nao

se verifica uma ofensa ao bern juridico protegido (cf. um lugar paralelo supra
ti 8 . Se o agente, ao transmitir a coisa, ignorar que o adquirente e o seu titu-
lar, cometera uma tentativa impossivel de receptagao, punivel nos termos do
art . 23", n" 3.

32 A punigao, a titulo de autoria, do -agente que contribui para transmitir

il coisa visa evitar o aparecimento de lacunas de punibilidade num caso pre-
ciso: o do agente que auxilia - em nome alheio - o autor do facto referential
a transmitir a coisa. Corn efeito, o autor do facto referential, ao transmitir a
coisa, nao comete o crime de recepta~ao (cf. supra § 11), pelo que, inexistindo
um facto principal, o auxilio prestado a transmissao nao seria punivel a titulo
de cumplicidade . Assim, deve entender-se que (apenas) integra este segmento
tipico o agente que auxilia o autor do facto referential a transmitir a coisa
(WESSELS 202; muito exactamente tambem o Ac. do STJ de 29-11-1989, AJ 4,
que decidiu que "aquele que nao tendo prestado qualquer auxilio A pratica do

Petli'o Caeiro 483

Art. 231" (§§ 32-36) Dimes comet o p.wim6nio

furto cometido por outrem, e se limitou a ajudar aquele a transporter os objec-

tos clue jd haviam sido subtraidos, sem a sue intervengao ou ajuda, beet
sabendo a sue origem, e mediante remunera~ao, e assim, passando para ter-
ceiro a posse de tais ob,jectos, comete o crime previsto e punido pelo art . 329"
do CP de 1982 e nao dove set- considerado como c6mplice do ful -to"). O mesmo
raciocinio vale, nor casos de receptadoo em cadeia, para a conduta do <agente
clue auxilia o rece~~tador-intc"r/rlc"dicil-io (clue consumou o crime com a aclui-
si~ao, deten~ao ou conserva~ao cla coisa) a transmitir a coisa, pois essa trans-
miss,-to e, para o receptador-interlnediz'u-io, um facto posterior nao-punivel, o
clue impede a puni~,ao da cumplicidade .

33 A ratio politico-criminal cla incrimina~ao mostra clue seria err6neo

ver nesta modalidade urna equipara~ao geral da cumplicidade a autoria ; ao
contrario, haves mera cumplicidade no crime de recepta(~ao sempre clue se veri-
l'iquem os respectivos recluisitos e nao se trate de um dos casos descritos
[assim, v. g., o agente clue auxilia o receptador a adquirir a coisa, o agente clue
auxilia o receptador (nao intermediitrio) a transmitir a coisa, etc . : WFSSE1,s 202] .
A distin~ao c importante para efeitos de atenuagao especial da pent (art. 27",
n" 2) e, tambem, pare cleterminar a punibilidade da tentative, atendendo a
Clue a lei portuguesa nao pure a tentativa de participagao .

ti 34 A consuma~ao do crime ocorre, em ambas as variantes, com a efectiva

transinissao da coisa . Se o agentc contribui para a transmissao, v. g., cliligen-
ciando pela venda da coisa, mar esta nao se dot, haven't apenas lugar a U11M eVen-
(u<tl puni~ito por tentative, pois Ilito se penpetuou a situa~ao patrimonial anti-juri-
dica (assim, corn inteira razito, o Ac. do STJ de 19-11-1997, AASTI V-3 239) .

35 Mao parece dever admitir-se a puniyao do c6mplice do agente Clue

contribui pare transmitir a coisa (contra, S / S / STREE § 259 37) . Nao pole
olvidar-se clue este actor e, na verdade, um c6mplice clue razoes muito espe-
cificas em nada relacionaclas com a danosidade intrinseca da conduta -
levam a puniir como autor. Deste jeito, ,t puni~ao do c6mplice redundant,
materialmente, na punictio da cumplicidade da cumplicidade, estendendo inde-
sc jnvelmente <t punibilidade .

h) Assegurar a posse da coisa para si ou para outra pessoa

36 Nesta modalidade de acgao incrimina-se o assegurar a posse da coisa,

para si ou para terceiro, n¬to contida nas modalidades anteriores . Aqui se inte-
grara, v. g., a conduta claquele clue "adquire" um direito de usufruto sobre a

484 I'edro Cueiro

Rcceptao~ao (§§ 36-39) Art. 231°

coisa, passando a possui-la como usufrutudrio (cf. supra) . A consumagdo dd-se

no momento em que o agente conclui o "neg6cio", ou acordo, que the per-
rnitem, num piano fdctico, possuir a coisa - e nao no momento em que o
agente adquire a posse sobre a coisa, nos termos da lei civil (arts. 1263°
e 1267, n° 2, do CC) .

37 A punigao daquele que assegura a posse da coisa para terceiros visa

cobrir os casos em que o agente celebra, em nome alheio, o neg6cio que
conduz a posse da coisa por terceiro . Este segrnento tipico procede do direito
alemdo ("eine Sache. .. rich oder einem Dritten versehafft"), onde se quis con-
sagrar expressamente a punicao, como receptador, do representante que
adquire a coisa em nome do representado, contrariando a jurisprudencia mais
antiga do Reichsgericht, que- exigia que o agente ganhasse um poder de dis-
posigao pr6prio ("eigene Verfugungsgewalt") sobre a coisa e que, por isso, nao
considerava tais representantes como receptadores (para a hist6ria e discussao
do problema, cf. E1960 423) .

11. O tipo objectivo de ilicito (cont.) : o n" 2

l. Hist6ria, ratio politico-criminal e bem juridico protegido

38 A exigencia de um conhecimento efectivo da proveniencia criminosa da

coisa no fpo Jundamental da rccepta~ao e uma constante no direito portugues
preterito (infra § 68) . Facto que nao surpreende, se nos recordarmos da liga-
~ao hist6rica deste crime ao encobrimento punivel, pois este pressup6e cla-
ramente, nas suns varias nuances. o conhecimento de um crime anteriorrnente
praticado por outrern .

39 Sirnplesmente, sentiu-se desde cedo a necessidade politico-criminal de

punir condutas objectivamente semelhantes a recepta~ao mas em relagao as
quais se tornava extremamente dificil a prova de que o agente conheeia efec-
fvamente a proveniencia criminosa da coisa . Assim, a titulo de exemplo, o
259 do CP alemdo na vers- o anterior a 1974 (tai como o art. 144 do CP sumo
e o art . 180 § I do CP brasileiro) presumia, em certas condig6es, a existen-
cia deste conhecimento . Entre n6s, a primeira norma destinada a curnprir
esta fungao politico-criminal foi introduzida atraves do art . unico do DL 28/79,
de 22 de Fevereiro, sob a forma de contraven~ao, numa altura em que vigo-
rava ainda o CP de 1886, cu.jo art . 23", n" 4, exigia, para a verificatgdo do enco-
brimento, o conhecimento efectivo da proveniencia criminosa da coisa . De

Poh" Coow 485

 Art. 231" (fi§ 39-43) Crimes contra o patrimonio

acordo com o preambulo do dito DL, a regulamentagao ai vertida procurava

contrariar o "estimulo ou favorecimento dado aos autores [dos crimes patri-
moniais] pela actividade de certo numero de pessoas que adquirem objector
criminosamente obtidos, por pregos sem qualquer especie de proporgao com
o seu valor real . . .", embora pudessem nao conhecer efectivamente a prove-
niencia criminosa da coisa. Coerentemente com a realidade criminologica a clue
se destinava (o mercado de objector usados), a sua indole contravencional e
a natureza da respectiva tutela [o preambulo referia o "perigo longinquo e
indeterminado (bens patrimoniais, pessoais, meios violentos, organizagoes cri-
minosas . . .) de violagao de bens juridicos . . ."], o artigo unico do DL 28/79 con-
templava toda a coisa sobre a qual recaisse a suspeita de provir de actividade
criminosa, embora nao necessariamen te de um crime patrimonial .

40 O legislador de 1982 transformou aquela contravengao em crime, incor-

porando-a, praticamente sem alteragoes, nomeadamente no que diz respeito a
"proveniencia criminosa" da coisa, no n° 3 do art . 329° do CP. A graduagao
da conduta em crime levantava o problema do bem juridico objecto de tutela,
pois o tipo abrangia (rlmbem) factos que, em rigor, nao constituiam uma
ofensa ao patrimonio (assim, v. g ., a aquisigao de uma coisa entregue ao
transmitente como contrapaltida de um crime de corrupgao). A nolma pretendia
prevenir, pois, em termos muito amplos, a intervengao na circulagao de coi-
sas obtidas atraves de um crime.

41 A revisao de 1995 limitou a conduta tipicamente relevante a aquisi~ao

ou recebimento de coisa. sobre que recai a suspeita de provir de facto ilicito
tipico contra o patrimonio, transformando-a num verdadeiro crime patrimo-
nial : repetem-se aqui as razoes da ofensividade da conduta descritas supra § 1 .

5 42 A essencia do presente tipo pode resumir-se do seguinte modo: pune-se

aquele que adquire ou recebe Lima coisa que, por forga de celtas caracteristicas
(qualidade, pre~.o ou condi(jao do transmitente), faz razoavelmente stlspeitar de
que provem de facto ilicito tipico contra o patrimonio, sempre que o agente, nes-
sas circunstimcias, nao se tenha assegurado da legitima proveniencia da coisa .

2. As modalidades de ac~ao

a) Adquirir ou receber a coisa a qualquer titulo

43 As modalidades de ac~ao previstas no n" 2 sao descritas por forma

mais geral do que as proibidas pelo n° 1, mar limitam-se a aquisi~ao/recebi-

48 6 /'~" clrn Cucirn

Recepta~3o (§§ 43-46) Art . 231"

mento da coisa, nao contemplando a sua detengao, posse ou transmissao .

E imprescindivel, pois, que ha,ja uma transmissao da disponibilidade factica
sobre a coisa a favor do receptador. Contudo, prenche o tipo o agente que
"compra" ao autor do facto referencial coisa que ja detinha anteriormente,
pois nessa compra existe um segundo acto de aquisigdo/recebimento, de forma
que pode dizer-se que o agente adquiriu/recebeu novamente a coisa (embora
por um titulo diferente) : tal sera o case, se o agente, mere, detentor, compar
a coisa ao possuidor que, invertendo o titulo da posse, comete um crime de
abuso de confianga . Uma vez mais, e irrelevante a causa da aquisigao ou
recebimento (contrato oneroso ou gratuito, heranrga, etc.) . A consumagao s6 se
da corn a efectiva entrada da coisa na esfera de disponibilidade factica do
agente .

b) O objecto da agao : as caracteristicas da coisa

44 A coisa e as circunstancias que rodeiam a sua aquisigao tern de ser de

molde a fazer razoavelmente suspeitar de que provem de facto ilicito tipico
contra o patrimdnio; os factores susceptiveis de levantar a suspeita tipica-
mente relevante sae, elementos tipicos e, por isso, estao descritos na lei de
forma taxativa: a qualidade da coisa, a condi~ao de quem a oferece e o mon-
tante do prero proposto . Outros factores aptos a criar a suspeita (v. g., a infor-
magao fidedigna, prestada por terceiro, de que a coisa provem de facto tipico
ilicito contra o patrimdnio) nao precnchem o tipo (embora possam servir para
a prova do dolo especifico do n" I se o tipo objective, se encontrar preenchido) .

§§' 45 Muitas vezes, o caracter suspeito da coisa resultara da conjuga~ao

destes tres factores; as disjuntivas constantes do tipo ("ou" . . . "ou") nao sig-
nificam, de jeito algum, que o caracter suspeito da coisa tenha de resultar
exclusivamente de um desses factores . Na verdade, a coisa pode s6 ser sus-
peita por forga da relagao qualidade-prego, ou da relatgao qualidade-condigao
de quern a oferece, embora nenhum desses factores, do per si, faga suspeitar
de urna proveniencia ilicita .

aa) A qualidade da coisa

§§' 46 A qualidade da coisa pode torna-la suspeita em razao de varias cir-

cunstancias . Assim, v. g., a sua raridade ou elevado valor pecuniario abso-
lute, (j6ias 6nicas, pedras preciosas, pinturas de artistas famosos, manuscritos,
etc .), que fazem dela uma coisa quase lbra do combrcio, ou objecto de um mer-

Pcdn, Ca,-iro 4s7

Art. 231" (§§ 4(i-4S)) Clinics contr;i o p :urim6nio

cado altamente restrito e especializado ; o genero de objecto clue se adquire :

6 sabido clue certas coisas (auto-radios e outros acess6rios de autom6vel, rel6-
gios, etc.) sao alvos preferenciais de crimes patrimoniais (maxim.e o de furto) ;
a combina~ao qualidade da coisa-condi~ao de quem a oferece : pode cons-
tituir motivo de suspeita a oferta cle uma coisa de certa qualidade (embora nao
compreendida nos itens antenorcs) por parte de quern nao aparenta condi-
g6es para a ter adquirido legitimamente ; e, tambem, a combina~ao quali-
dade da coisa-pre~o proposto, quando o valor real da coisa seja despropor-
cionadamente superior ao montante pedido, pois a aceitagao do neg6cio em
condi~6es aparentemente muito desvantajosas por parte do transmitente pode
significar clue lucrara serrlpre devido a proveniencia ilicita da coisa .

bb) A condi~ao de quem oferece a coisa

47 Normalmente, a corrdi~ao cle quern oferece a coisa s6 seal apta a criar

suspeitas sobre a sua proveniencia quando combinada corn a qualidade da
coisa, nos termos expostos supra ti 46: o vocdbulo "condi~ao" adcluire aqui um
significado essencialmente ligado ao estatuto s6cio-econ6mico do transmi-
tente . Todavia, pareee clue tambem pole preencher este elemento aduele clue
foi condenado ou arguido por crimes patrimoniais, ou clue simplesmente tern
essa reputaFao : nesse caso, a transmissao de certas coisas pode set- cle molde
a criar a suspeita de urna proveniencia ilicita, ainda clue haja congruencia
entre a qualidade da coisa c a condigito s6cio-econ6mica do transmitente .

cc) O montante do pre~o proposto

48 Esta caracteristica s6 pode fundar a suspeita tipicamente relevante

quando combinada corn a coisa a clue se refere . O prego proposto 6 todo o
prego pelo qual o transmitente csO disposto a alienar a coisa, nao impor-
tando se se trata da primeira oferta ou se resulta jd de negociagao .

dd) O caracter suspeito da coisa

49 Para clue os reduisitos relativos ao objecto da acgao se completem,

nao basta Clue a coisa seja mono rara ou valiosa, nem clue perten~a a urrl
genero clue seja freduentemente objecto de crimes patrimoniais, nem clue o
transmitente rlao aparente condigiies para let- adquirido legitimamente a coisa,
nem, enfim, clue; o valor real da coisa seja desproporcionadainente superior ao
prgo proposto. Estes silo apenas os factores (e os 6nicos factores) Clue podem

48 8 r~~~na caa-11a
 Kecepta4 ao (§§ 49- .54) Art. 231"

criar a suspeita razoavel de que a coisa provem de um facto ilicito tipico

contra o patrimonio .

50 O conteudo cleste elemento tipico e eminentemente objectivo : trata-se

tao-so de determinar se as circunstancias da transmissao da coisa descritas no
tipo permitiam ou nao qualificar a coisa comp Lima coisa suspeita (de provir
de facto ilicito tipico contra o patrimonio) . Se tal nao aconteeer, a conduta nao
preenche sequer o tipo objectivo .

51 O vocabulo "suspeitar'" tem ja Lima carga forte quanto a proveniencia

da coisa: a mera dovida, que nao permita suspeitar, nao e suficiente . A sus-
peita tem de ser razoavel, .sc., fundada : nao hasta clue as condig6es da coisa
sejam aptas a criar Lima suspeita tcnue ou remote.

52 Sobre a proveniencia (hi coisa de facto ilicito tipico contra o patrimonio, cf. supra
ti 16 ss .

ti 53 Diversamente do que; sucede com o objecto da acgao no n° 1, a lei

parece nao exigir clue a coisa tenha sido efectivamentc: obtida atraves de um
facto tipico e ilicito contra o patrimonio (o n° 2 do artigo unico onde se pre-
via a referida contraven~ao isentava o agente de responsabilidade contra-
vencional no caso de a coisa nao ter efectiva proveniencia criminosa) . Assim,
pareceria clue consume o crime aquele que adquire Lima coisa com as carac-
teristicas descritas, sempre clue nao se tenha assegurado da sue proveniencia
legitima, ainda que a coisa seja, na verdade, de proveniencia legitima . Esta
interpreta~ao e de repudiar (assim tambem MAIA GON(~ALVEs 714) : a protecgao
penal selviria aqui mess aparencias de bens juridicos ou, quando muito (e de
forma ainda assim dcsproporcionada), a pura violagao de deveres de infor-
ma~ao. Se a coisa adquirida ou recebida tiver proveniencia legitima - sc., se
nao tiver sido obtida atravcs de facto tipico e ilicito contra o patrimonio -,
a consumagao deve considerar-se excluida, podendo apenas subsistir Lima ten-
tative impossivel, de todo o rnodo nao punivel em virtude da moldura penal
aplicavel ao crime. Ressalva-se a excep~ao da receptagao de um bem suce-
daneo (cf . infra art . 233" e respective anotagao), pois ai o tipo preenche-se atra-
ves da aquisigao de coisa que., em re<gra, foi obtida pelo autor do facto refe-
rencial de forma ant(juridica (a luz do direito civil) mas penalmente irrelevante .

c) A viola~ao de um (lever de informa~ao

54 Ao preenchimento do tipo objectivo nao basta a aquisigao de Lima

coisa que, por forga das caracteristicas descritas, farva suspeitar de clue prov6m

Purr" ('amo 489

Art. 231" (§§§ 54-58) C'runcs contra o patrim6nio

de facto ilicito tipico contra o patrim6nio : e essencial que, perante esse qua-
dro, o abente nao se assegure da legitima proveniencia da coisa. Vale por
dizer que o cumprimento deste dever exclui a tipicidade da conduta, mesmo
quando a coisa levante suspeitas acerca da sua proveniencia e tenha sido
efectivamente obtida atraves de um facto ilicito tipico contra o patrim6nio .

§ 55 O legislador podia ter-se limitado a proibir a aquisiyao de coisas em circunstancias

quo fazem razoavelmente suspeitar da sua proveniencia criminosa. Essa era a soluyao
adoptada pelas Ordena46es Filipinas ('litulo 60, n" 5) e pelo direito alemao anterior a 1974
(§ 259), continuando a vigorar nas leis brasileira c sui~a. Porem, a inclusao no tipo da vio-
la4ao de um dever de inforrna~ao e bem fundada . Ja Fc7RRAO VIII 180 aplaudia a solu4ao
do CP de 1852, que havia rejeitado a suficiencia da <verosimilhan4a» da proveniencia cri-
minosa da coisa constante das Ordena~6es . Em sentido analogo, o E-60 abandonou a
regra de prova - verdadeira pracsrmrptio doli -- contida no § 259 do (.'6digo Penal ale-
mao entao vigente por esta <<contrariar o principio de que a culpa do agente tem que scr
inteiramente provada» (E 60 423 ; no mesmo sentido a proposta de un1 novo tipo de recep-
ta~~io formulada por 1-1 . 0--io, Dic Strnktur des strcfi-echtlicherr Uernri~gen .ssclrcu;c" s 348) .
Tambenl no preambulo do DL 28/79 sc sublinhava a importancia do papel desempenllado
pela violatdo do clever- de infbrma(cio em sede de tipicidade : nao bastava, para o preen-
chimento do tipo do art. unico do DI . 28/79, clue o agente devesse presumir a proveniencia
suspeita da coisa --- era ainda necessario que o agente ruro se houvesse informodo acere o
da legitima proveniencia do coisa .

56 O DL 28/79 punia o agente que nao se tivesse informado da legitima

proveniencia da coisa. A norm, contida no actual n° 2 do art. 231 ° (tal como
o n° 3 do art. 329° na versao do CP anterior a 1995) pune o agente que nao
se assegurou da lel-itima proveniencia da coisa. Parece que ambas as expres-
s6es tem conteados normativos equivalentes, embora nenhuma delas se mos-
tre inteiramente adeduada .

§§' 57 aa) Por um lado, e claro Clue nao basta que o agente se informe da pro-
veniencia da coisa para se considerar cunlprido o dever que torna a conduta
atipica: assim, se essa inlbrma~ao mostrar Clue a coisa foi obtida atraves de facto
ilicito tipico contra o patrim6nio, a Salt tuluiSi~ao pelo agente continua a
preencher o tipo [neste preciso sentido c) Parecer do Conselho Consultivo
da PGR n" 1"000271995,, do 0-()7-1995 (doravante Parecer CCon PGR),
ponto 3 .6 .1, in ,fine] .

58 bb) Por outro lado, asseguror-se da Iecaitima proveniencia da coisa nao

pode significar a obtencao de Un1a certeza definitiva e absoluta sobre a legi-
timidade do disponente para alicnar a coisa . Desde logo, porque tal certeza e

49 0 t'cdw Coon"
 Recepia~ao (§§ 58-62) Art. 231"

sempre impossivel de obter : apesar da aparente legitimidade, v. g ., do pro-

prietario de uma loja de antigidades corn frnne reputatgao no mercado para alie-
nar as mercadorias que exp6e, o comum comprador nao tern - nao pode
ter - a garantia absoluta de que tais mercadorias nao foram adquiridas ao autor
de um furto . Depois, por isso que, se o dever de informagao s6 houvesse de
considerar-se cumprido corn a obten~ao de uma tal certeza definitiva e abso-
luta, a sua imposigao seria redundante, ja que serviria apenas para excluir do
tipo condutas que ja sao atipicas por foraa da proveniencia licita da coisa
(em sentido concordante, o Parecer CCon PGR, ponto 3.6.1) .

§§' 59 Assim, 6 forgoso concluir clue o cumprimento do dever de informagao

tern de guiar-se por criterios de razoabilidade . Perante a oferta de uma coisa
que, pelos motivos referidos no tipo - e s6 por esses -, se mostre uma
coisa suspeita - e s6 relativamente as coisas nestas condig6es -, deve o even-
tual comprador promover as diligencias exigiveis ao homem m6dio, naquela
concreta situagao, para afastar a suspeita que tal oferta criou, de forma a
poder afirmar-se que adquiriu a coisa corn a fundada convic~ao de que ela
nao provinha de um facto ilicito tipico contra o patrim6nio: nisto consiste o
assegurar-se da legitima proveniencia da coisa .

60 As diligencias exigiveis referidas no § anterior variarn consoante as circunstancias

do caso (natureza da coisa, fidedignidade do alienante, etc.) : cf. ja a seguir § 62 .

61 Do que fica dito nos paragrafos anteriores retira-se ja o sentido a dar

a expressao legitima proveniencia : nao se trata aqui de saber se o transmi-
tente pode dispor licitarnente da coisa a luz do direito civil . Para os efeitos do
presente tipo, a coisa tern provcniencia legitima desde que nao tenha sido
objecto (por parte do transmitentc ou de um terceiro) de um facto ilicito
tipico contra o patrim6nio (cf. todavia infra art . 233° § 13) . Deste modo, o
dever de se assegurar da provcniencia legitima da coisa nao abarca a verifi-
cagao da regularidade juridico-civil da posi~ao negocial do transmitente .

d) A viola~ao de um dever de informa~ao (cont.): o caso especial

dos comerciantes de objectos usados

ti 62 O relevo pragmatieo da contiguidade entre os crimes de recepta~ao e

o comercio de objectos usados c a existencia de um regime especial para
esta actividade justifica algumas cons iderag6es especificas . Este tipo de com6r-
cio implica, dada a sua natureza, uma particular proximidade corn as condu-

Prclw Caciro 49 1
Art . 231" (`§ 62-64) ( .'rimes contra o palrim6nio

tas descritas no presente tipo legal: por um lado, os objectos negociados sao
aeralmente oferecidos ao comerciante por um pretro bastante inferior ao seu
<<valor» , se por «valor» se entender - como a prdtica tern erroneamente
entendido - o prego corrente no mercado para os mesmos artigos novos;
por outro lado, as pessoas que pretendem vender esses objectos sao, via de
regra, pessoas de situagao economica modesta, que procuram obter, atraves da
alienagao de bens, os meios liquidos de que necessitam para prover as caren-
eias corn que a sua situagao os confronta . De forma que a aquisigao de objec-
tos nestas condi~6es preenche quase sempre os requisitos que podem fundar
o caracter suspeito da coisa, su,jeitando sistematicamente os adquirentes a
ameaga penal .

§ 63 O legislador do DL 28/79 entendeu criar a contravengao citada, de

maneira a evitar que o ramo (fit comps de artigos usados para revenda ser-
visse de cobertura a recoloca~ao no mercado de objectos provenientes de
actividades criminosas, prevenindo desse modo um potencial estimulo das 61ti-
mas . Contudo, como aqueles comerciantes praticam os ne-ocios referidos
corn caracter de sistematicidade, e-Ihes na realidade muito dificil asse ;u-
rar-se positivamente da legitima proveniencia de coisas objectivamente sus-
peitas . A exigencia do cumprimento deste dever atraves dos parametros
comuns conduziria, na prdtica, a um estranouIamen to desproporcionado da
liberdade de profissao, pois em todos os casos em que nao consegue obter
informargao sobre a proveniencia da coisa suspeita, o comerciante ficaria
impedido de a adquirir, sob pena de vir a incorrer em responsabilidade cri-
minal .

64 Assim, o legislador entendeu impor um regime especial a aquisigao de

artigos usados por comerciantes do ramo, constituido por uma serie de con-
dicionamentos legais e administrativos do negocio (cf. DL 295-A/9(), de 21
de Setembro), clue visam, por um lado, reforrgar a prevengao criminal da
receptagao e, por outro, estabelecer regras claras para orientagao da actividade
daqueles operadores . Para alcnl dos deveres que directalnente imp6e, o diploma
citado contempla ainda o poder de a Directoria-Geral da Policia Judiciaria, no
ambito das suns competericias de preven~ao da receptagao, regulamentar os pro-
cedimentos ("Regras Obri;atorias") a observar pelos ditos comerciantes nas seas
transacg6es . Do regime globalmente aplicdvel ressaltam as seguintes obriga-
g6es: deveres de escrituragao estritos de todos os negocios, precisando, entrc
outros, os objectos, a iderrtidade e a residencia dos vendedores ; dever de,
perante a apresenta~ao de urea coisa suspeita para venda, comunicar de ime-

49 2 PcYlw C(!cllTn
kec ept ;t~ao (§§ 64-67) Art. 231"

diato e telefonicamente o facto a Policia Judiciaria; dever de quebra do segredo

negocial ; dever de entrega semanal e mensal de um mapa das transacg6es na
Policia Judiciaria .

65 As obrigagbes descritas tern per fim tomar transparente a actividade

dos diats comerciantes, de forma a que o seu desenvolvimento nao se preste
a encobrir crimes de. receptagao . Na verdade, se estas regras forem cumpridas,
6 pouco crivel que os possuidores de. coisas ilieitamente obtidas as pretendam
vender aos diats comerciantes, sujeitando-se a uma identificagao imediata
pelts autoridades . Por outro lade, nao pode esquecer-se que, na maior parte
das vezes, o comerciante nao conhece o vendedor nem a natureza do objecto
permitirit a exibigao de documentos comprovativos da sua titularidade . Assim,
deve entender-se clue aquelas regras constituem - tambdm - uma tipifica-
~ao das diheencias exi`giveis aos comerciantes de objectos usados para que se
consiciere cumprido o dever de se assegurar da legitima proveniencia da coisa.
A nao set- assim, praticamente todo o comercio - licito - de objectos usa-
dos estaria, injustificadamente, sob suspeita penal .

66 I'm sentido oposto, o Parecer ('('on I'GR citado entencle clue aquela conclusao nao
precede, em sunm, pelo seguinte (ponto 3 .6 .3 .2 ss .) : algumas das obriga~6es citaclas sae
posteriores ao acto cle compra, pelo clue nao se compreencleria clue pudessem servir para
Clue o agente se assegure, antes da compra, da legitima proveniencia dos bens; tais regras
servem apenas a actividade fiscalizadora da Policia Judiciaria e nao garantem o cumpri-
mento do clever de infornm~ao imposto. Pese embora a sedutora linearidade do raeioeinio,
cabe diner que e claro Clue nFIO e o cumprimento dessas obrigay6es de entrega de documen-
tos, posterior ti compra, Clue consubstnncia o cumprimento do clever de informayao penal-
mente imposto: sucede clue esses documentos tdm conteudo, informa~ao obtida pelo agente
antes das aquisi~6es segundo as, exigencies e cle acordo corn os itens clue the sae impos-
tos pelo Estado : e ai que se encontra o cumprimento do dever de informagao nos mol-
des legal e administrativamente impostos . A entrega posterior dos registos e mapas,
part alem de servir a actividade fiscalizadora da Policia Judiciaria, serve tambdm de
prova (to cumprimento do clever de informa45to .

67 No clue cliz respeito ao clever de comunica~ao telef6nica a Policia Judiciaria da

apresenta~cio de coisas suspeitas, o referido Parecer CCon PGR entende clue (ponto 3 .6.3 .4)
"esse clever de denuncia pressup6e, e acompanhado (to clever de nao eomprar (ao menos,
de imediato), e, se assim for -- se tal for cumprido ---, nao se p6e, em principio, a ques-
tao da pratica do crime previsto naquele n" 3 do art. 329" do Cl?", para concluir, mais
ttdimue (ponto 3 .6 .3 .6), clue "o cumprimento das citadas normas (to DL 295-A/90 e clas refe-
ridas 'regras' emanaclas cla Directoria-Geral cla Policia Judiciaria nao realiza o cumprimento
do clever de informa~ao prdvia - do clever de se assegurar da legitima proveniencia da
coisa adquirida ( . ..), a nao ser clue seja cumprida a risca - corn rigor - a regra do n" 3
[o clever de comunica~ao telef6nica) ctaquelas 'regras', pois, nesse case, os donor geren-

Peclro Curir" 49 3
Art . 231" (§§'§ 67-70) Crimes contra o patrim6nio

tes e empregados dos estabelecimentos em causa dificilmente correm o risco de ser indi-
ciados pela prafca do crime previsto" . Se o neg6cio ndao se realizar, e claro que o problema
nao se levanta : o problema est5, evidentcmente, em saber se dove ou nao considerar-se cum-
prido o dever caso o agente efectue a comunica~<lo telef6nica exigida, a Policia Judicidt-
ria nada oponha a aquisi4ao da coisa suspeita e venha a verificar-se mais tarde tratar-se
de coisa ilicitamente obfda - c e esta pergunta simples mas fulcra) que o Parecer CCon
PGR deixa irrespondida e que a n6.s parece nao poder deixar de se responder afirmati-
vamente .

111. O tipo subjectivo de ilicito

1. O n(' 1 do art . 231°

a) Dolo e erro

68 O no 1 do art . 231° contcm um tipo exclusivarnente doloso . Exice-se

um dolo especifico relativamentc a proveni~ncia da coisa : e necessarlo clue
o agente saiba efectivamcntc yuc a coisa provem de um facto ilicito tipico con-
tra o patrim6nio, pelo yue a simples admissao dessa possibilidade, a titulo de
dolo eventual, nao e suficiente para o preenchimento do tipo subjectivo
(podendo embora cair na previsao do no 2); para a fundamenta~ao desta asser-
qao - alias pacifica -- cf. infra § 71 . A exigencia de um dolo especifico, goza
de ininterrupta tradi~ao na Ici (cf. o § 12 do Titulo III do Projecto Mello
Freire, o art . 463", n" 1, do CP de 1852, o art . 345° do Projecto Jorddo e o
art . 23o , no 4, do CP de 11886), na doutrina (cf., por todos, BORGES DE PINtto,
Dos Crimes contra o Patrimdnio e contra o Estado no Now C6digo Penal
1983 21) e na jurisprudertcia (por todos, Ac. da RC de 10-10-1989, BMJ
390" 474) e e comum no direito comparado (cf., v. g., o art. 144 do CP sumo
e o art . 180 do CP brasileiro) .

69 A falsa representag5o do agente segundo a clual o autor do facto refe-

rencial teria obtido a coisa a coberto de uma causa de justifica~ao constitui um
erro sobre a factualidade tipica subsumivel ao art . 16", no l . O erro do agente
sobre a inunputabilidade do (ou a verificagao de qualquer outra causa de
exclusao da culpa relativa ao) autor do facto referential e irrelevante .

b) A inten~ao de obter vantagem patrimonial

§ 70 O tipo exige ainda, como elemento subjectivo, a intengao de obter uma

vantagem patrimonial . A vantagem patrimonial procurada pelo agente nao

49 4 Perlro Cctciro
Reccpta(ao (§§ 70-73) Art. 231"

coincide necessariamente corn a no~,ao de enriquecimento - aumento do

valor do patrimonio - do agente . Uma das formas clue essa vantagem pode
revestir encontra-se certamente na acluisigao da coisa por pretgo inferior ac, seu
valor - mas essa e, apenas, urna das formal de obter vantagem. Corn efeito,
se A adquire o quadro Guernica a I3, clue o furtOU num museu, pagando o seu
real valor, subsiste a vantagem patrimonial, apesar de o patrimonio de A apre-
sentar o rnesmo valor antes e depois da aquisigao : na verdade, A nao pode-
ria adquirir licitamente a pintura, _jd clue o museu em causa ndo estaria disposto
a aliend-la, mesmo por else valor real . A vantagem patrimonial nao reside aqui,
portanto, num cdlculo aritmetico, mas sim no facto de o agente nao poder obter
a coisa receptada, ou nao poder obtF-la nos mesmos termos, se ela nao tivesse
sido furtada, roubada, etc.

ti 71 Deste modo, o desvalor do momento de intengdo nao se encontra em

querer adcluirir urn objecto por pre~o inferior ao seu valor - essa e a ambi-
~ao licita cle todo o contratante -, antes em querer adquiri-lo com a cons-
ciencia de clue o proveito auferido se deve A proveniencia ilicita do mesmo.
E, se assirn c, a inten~ao de obter este tipo de vantagem postula necessaria-
mente o conhecimento efectivo de clue a coisa provem de um facto ilicito
contra o patrimonio, sc., um dolo especifico no clue diz respeito a proveniencia
da coisa.

72 Mao existe inten4ao de obter vantagem patrimonial nos casos em

clue o agente adquire a coisa corn a intengao de a devolver ao seu pro-
prietdrio . O mesino se diga dos casos em clue, do ponto de vista do agente,
existe equivalencia economica entre a coisa adquirida e a sua contra-pres-
tagao . Assim, nao comete o crime de receptagao o advogado ou o medico
clue recebe em pagamento dos seus honor<irios o dinheiro furtado pelo
agente do facto referencial . Todavia, o elemento subjectivo preencher-se-d
se o agente aumentar os se-us honordrios em virtude da proveniencia ili-
cita do dinheiro .

73 A vantag>em patrimonial pretendida pelo agente pode destinar-se ao

proprio otr a outra pessoa . O autor do facto referencial nao e, para este efeito,
outra pessoa, pois nao pode afirmar-se clue o agente, comprando ac, ladrao uma
coisa por metade do seu valor real, estd a obter uma vantagem patrimonial para
o mesmo. A vantagem patrimonial do autor do facto referencial consiste na dis-
ponibilidade fdctica sobre a coisa clue the dd o poder de dispor dela - nao
deriva da aquisigao da coisa pelo receptador.

I'eelrv G'uciro 495

Art. 231" (§§§' 74-78) ('rimes contra u patrim0nw

74 Para clue se verifique este Memento subjectivo da ilicitude, nao 6 neces-

sario clue a ac~ao venha efectivamente a resultar, On sequer clue pudesse resul-
tar, numa vantagem patrimonial .

2. O n° 2 do art . 23l°

75 A doutrina e a jurisprudencia nacionais tent considerado, praticamente

unu voce, clue, encontrando-se a receptagao dolosa prevista no n° 1 do art . 231°,
o n° 2 pune a recepta~ao culposa ou negligente (LOPES DE ALMEIDA 141 ;
MAIA GON('ALV1:S 714; LE .AL-HENRIQUES i SIMAS SANTOS II 628 ; J. A. BAR-
REIRos 240, bent como o Ac . da RE de 8-1-1985, BMJ 345° 469, o Ac. da RE
de 16-4-1985, BMJ 348" 482, e o Ac . do STJ de 27-4-1994). Posigao clue, se
se compreende dada a genese contravencional da norma, nao parece ser de
acolher. Corn efeito, var'ios argumentos depoem no sentido de o n° 2 do
art . 231 ° conter um tipo exclusivamente doloso (neste sentido, com razdo, a
voz isolada de RODRIGO SANTIAw, RPCC 4 522 s.) :

76 a) Em primeiro lugar, n<io impressiona clue a presente norma previssc,

encluanto tinha o estatuto de contravengao, uma infrac~ao negligente . Ao con-
trario, e justamente essa mudan~a de estatuto clue impoe a natureza dolosa
do tipo, pois se a puni~ao cla negligencia 6 a regra no dominio contravencional,
nao c menos certo clue a puni~ao do crime negligente 6 excepcional e carece
de disposicao especial neste ,cnticlo (art. 13°) . Ora, tal disposi~ao, pura e
simplesmente, inexiste, pelo duc nao e licito ancorar a natureza negligente da
infrac~ao no estatuto clue a norma anterionnente detinha .

§§' 77 b) Em segunc1o lugar, a confi(ura~ao negligente deste tipo condtlAri~l

a punirgao da uguisi4Oao negligenrC . IlUstremos a inadequa~ao delta caracteri-
za~ao com um exemplo : imagine-se clue A, herdeiro de B, aceita a heran~a dci-
xada por este, sabendo clue B 11ur-tou, tempos atras, determinada pega valiosa,
mas supondo, ernbora erronearncnte - e, ate, com erro grosseiro -, clue o
autor da heran~a havia ja. alicnado a dita pega. Supomos clue mnguem pro-
pu`znara, neste caso, a subsun~ao da conduta acluela norma e a consequerlte rcs-
ponsabilizaqiio do agente por recepta~ao negligente.

§§' 78 c) Em terceiro l1.1gar, a irnposi~ao de um dever de informagao acerca

da provenizncia legitima da coisa nao se coaduna com a configuragao negli-
gente do tipo, ao menos nos casos em clue o agente actua com negligencia
inconsciente . Tal imposigao so faz sentido se o agente efectivamente suspei-
tar da proveniencia da coisa, pois s6 ai se compreende clue sobre ele impenda

496 Pc'clrWurir'n
 Receput~ao (§§ 78-83) Art. 231"

um especial dever de informa(ao acerca dela, dever que nao existe para o
comum das transacg6es patrimoniais .

§§' 79 A interpreta~ao que qualifica este tipo como negligente visa fundamentalmente
permitir a puniyao do agente clue, perante as circunstdiicias do neg6cio, podia e devia ter
suspeitado de que a coisa provinha de facto ilicito tipico contra o patrim6nio . Mas tal solu-
4ao s6 poderia alcan~ar-se com a positiva~.ao de um tipo misto que conjugasse, de forma
inequivoca, o caracter doloso da ac4ao (aquisiyao ou recebimento) com a puni~ao da
negligencia no que diz respeito iu origem da coisa - um pouco A semelhanga do que
secede coin a norma do art. 272", n° 2, do ('P (provocagao dolosa de incendio com cria-
~ao negligente do perigo) -, e nao A custa da interpretayao correcta da norma vigente.

§§' 80 O n° 2 do art. 231° content, pois, um tipo doloso .

No mesmo sentido se pronunciava, alias, perante um texto legal identico para este
efeito, a generalidade da doutrina alema a prop6sito do antigo § 259 do respectivo CP (cf.
Ruti, in : LK) § 259 26, e Kot-u .RAUSCit-LAN(a :, Strafgesetzbuch 42 569) . Contrariamente a
jurisprudencia, que entendia tratar-se (la puni4ao da recepta~ao negligente, ou de uma
forma especial de culpa ao lado do dolo, OS autores assinalavam A expressao oproveniencia
criminosa da coisa que, (tadas as cireunstitncias, o agente deve presumir» a natureza de regra
probat6ria (Betireisregel) que permitia presumir (juris tautum) o dolo do agente quando nao
era possivel provar o efectivo conhecimento de que a coisa provinha de um facto crimi-
noso . A mesma opiniao 6 defendida por Costa 1 ; Su_vn, Justitia XI 22 (1958) 14 s., em
face (to art. 180, § I°, (lo CP brasileiro, apesar (1e esta disposi~ao ter por epigrafe a
expressao «recepta~ao culposa» .

81 Para que se preencha o tipo subjectivo, e necessario que o agente

represente, ao menos a titulo de dolo eventual, a aquisigao ou recebimento da
coisa e os factores que a tornam, em concreto, suspeita (qualidade, condigao
do disponente, prego, ou a especial conjugagao entre eles que da a coisa um
caracter suspetto) . Isto e : o agente tent que representar, pelo menos, a pos-
sibilidade de, v. .f ., o objecto Ser ttnla pega de museu, ou de o montante do
prego proposto set- muito inferior ao see real valor - e tent que se confor-
mer com essa representagao . O erro (lee recaia sobre ester elementos tipicos
exclui o dolo nor termos do art . 16°, n" 1 .

82 E ainda necessario que, o a,7ente admita, ao menos a titulo de dolo

eventual, que a coisa provem de facto ilicito tipico contra o patrim6nio .

83 Enfim, a configuracao dolosa (lo tipo nao abre indesejaveis lacunas

de punibilidade . Na verdade, nao pode esquecer-se que o preenchimento do
tipo objectivo e a afirmagao do dolo relativamente aos factores que tornam a
coisa suspeita conduzira normalmente i prova (por presungao judicial) de que

i>C-,rIy) Curia, 497

. -- Con . a o C&l . Penal - 11

Art . 231" (§§'§ 83-86) Crimes contra o Pnt6m6nio

o agente suspeitou clue a coisa provinha de facto ilicito tipico contra o patrim6nio .
Com efeito, a aptidao da coisa para crier a suspeita clue se exige para o preen-
chimento do tipo objectivo, ao apelar ao juizo clue sobre ela faria o homem
medianamente sagaz e diligente (suspeita razoavel), implicara as mais das
vezes, de acordo com as regras da experiencia comum utilizaveis na activi-
dade probat6ria, a afirma~ao de clue o agente efectivamente suspeitou da pro-
veniencia da coisa (neste senticlo, de novo, RODRIGO SANTIAGO 523) . Assim, se
a coisa aparentava, v. g., ser propriedade de outrem clue nao o disponente e se
o agente representou essa possibilidade, 6 licito concluir, no plano da prove, clue
ele efectivamente suspeitou da sue origem ilicita . Todavia, se se provar clue, ape-
sar de representar os factores yue tornam a coisa suspeita, o agente nao suspeitou
da sua proveni~ncia (porque, v. g., the to] exibido um documento - falso -
clue atestava a legitimidade do vendedor para dispor da coisa), existe um erro
excludente do dolo, nos telmos do art . 16°, n° 1 . Nesse caso, nao havera crime,
ainda clue o agente pudesse e devesse representar a falsidade do documento .

84 Deve notar-se clue, embora o presente tipo seja talhado para uma impu-
tagao subjective do crime a titulo de dolo eventual, nada impede clue ele sirva
a punigao do agente gcle actuou com dolo directo em relagao a provemencia
da coisa sempre clue falte, v. g., a intengao de obter uma vantagem patrimo-
nial e o n° I seja, per isso, inaplicavel .

3. A distin~ao entre os dois tipos dolosos

§§' 85 No dominio do direito anterior a revisao de 1995, a disting5o entre os

dois tipos dolosos compreendia-se com relativa facilidade : enquanto clue o
n° 1 previa, claramente, um crime patrimonial, o n° 2, ao abranger a aqui-
sigao das coisas provenientes de qualquer actividade criminosa, servia um
Outro bem juriciico (supra-individual), radicado na ordem publica, clue pode-
mos denominar, a falta de melhor expressao, de pureza da circula~ao dos bens
(prevenindo casos de ''recepta~ao impr6pria'', como Ihes chamava RODRIGO
SANTIAGO 523, naquele contexto normativo) . A dignidade desigual dos bens
julidicos protegidos e a diverse intensidade das ofensas (crime de dano o pri-
meiro, crime de perigo abstracto o segundo) explicava satisfatoriamente a
forte disparidade das perialidades respectivas .

86 legislador de 1995, notando clue a infracgao prevista no n° 2 nao cons-

O
tituia um verdadeiro crime patrimonial, tinha tr6s opgoes : ou colocava o pre-
ceito, tat como existia, no seio dos crimes contra a ordem publica ; ou des-

I'erlru Caeirn
498
R ecept a4 ao (§§ 86-89) Art . 231"

criminalizava, pura e simplesmente, a infracgao, remetendo a repressdo des-

ses factos para o direito de mera ordenagao social (ia nesse sentido, Segundo
cremos, a sugestao de Fic)UE[RE-_Do DIAS : cf. Actas 1993 351); ou criava um
novo e aut6nomo tipo de receptadoo aut6ntica . Tendo enveredado pela 61tima
via, parece que. a principal diferenga entre os dois tipos dolosos se encontra
na especae de dolo requerida por cada um deles : no n" 1, o receptador tem
"ciencia certa" de que a coisa prov6m de um facto ilicito tipico contra o
patrim6nio, actuando com a intengao de obter vantagem da perpetuagao de uma
situagao patrimonial antijuridica; no n" 2, o receptador admite a possibilidade
de a coisa ter tal origem e conforma-se com ela, nao se assegurando da sua
proveni6ncia legitima .

87 A coexistencia dos dois crimes dolosos afigura-se muito discutivel, sobretudo se

se atender a disparidade das penafdades previstas. Cabe perguntar se a eleva~ao da con-
duta prevista actualmente no n" 2 ao estatuto de crime, em 1982, nao terii iniciado um equi-
voco desnecessario . Na verdade, parece que seria mail adequado conceber a mat6ria de
forma pr6xima da impostayao origimiria do regime : um 6nico tipo (doloso) de recepta~ao,
como crime patrimonial, no seguimento da nossa tradi4ao juridica, coexistindo com a
regulamenta~do e repressdo contraordenacional (eventualmente a titulo de dolo e de negli-
g6ncia) da actividade dos comerciantes de objectos usados, nao necessariamente ligada a
protec~do do patrim6nio - afinal, a realidade criminol6gica para que a norma foi origi-
nariamente criada .

IV. A recepta~ao qualificada

88 O n° 4 prev6 um tipo qualificado de receptadoo, que consiste em o

agente fazer da receptadoo modo de vida. A agravagdo da pena deve-se, por
isso, a urn mais elevado grau do ilicito, dada a especial perigosidade da con-
duta, cuja repeti~ao potencia e "sustenta" (cf. supra § 2; S / S / STREE § 260 1)
os crimes patrimoniais . Deve entender-se que a qualificagao s6 opera no caso
de se preencher afactualidade tipica do n° 1 (tipo fundamental), ja ndo a do
n° 2, pois nao se compreenderia que o modo de vida justificasse o brutal
aumento de uma pena abstracts maxima de 6 meses para 8 anos (!) .

§ 89 A redacgao deste preceito sofreu vdrias modificag6es : o ProjPE 1966

agravava a pena do agente que "faz profissdo da receptadoo ou a pratica habi-
tualmente" ; a versao originaria do CP de 1982 substituiu a expressao "faz
profissdo" por "fazer modo de vida", mantendo a refer6ncia a pratica habitual ;
a primeira versao proposta nas sessbes da Comissdo Revisora de 1995 tomava
como 6nico pressuposto da qualificagao a "pratica habitual" do crime, expres-

Pedbri Cacia, 499

Art . 231" (§§ 89-93) Crimes conga o palrim6nio

sao que foi substituida, durante as sessoes, pelo "fazer modo de vida", "por
uma questdo de uniformizagdo" (Actas 1993 351 s.) . Cremos porem que as
expressoes "pratica habitual" e "fazer modo de vida" ndo tem um conteudo nor-
mativo equivalente (notando tambem a distintgao J. A . BARREIROS 241): com-
preende-se que a segunda tenha sido utilizada, em 1982, para substituir o
"fazer profissdo", pois a pratica de um crime nao pode ser considerada, em
rigor, uma profissdo (cf. todavia o § seguinte) . Fazer modo de vida da recep-
tagao e toms-la como fonte de rendimento regular e duravel - embora nao
necessariamente a unica . Ora, e possivel praticar habitualmente a receptadoo
sem que ela constitua um "modo de vida" - bastard, para tanto, que os
objector receptados sejam, em re-ra, de baixo valor . Assim, deve entender-se
clue a pratica habitual da receptadoo nao e suficiente para preencher o tipo qua-
lificado, ao contrario do que succ(lia ate 1995.

90 O direito alenuio anterior a 1974 previa a sistematicidade (Gewerbsntlif3igkeit) e a

habitualiclade (C~e~cohnheitsm~ifSi~~keit), como pressupostos da quaffica45o . O E1960 aban-
donou a habitctalidade lnas acrescentou, como qualifica~ao especialmente grave, a pro-
fissionalidade (Berufsmd/3iykeit) --- ah5s prevista para outros tipos de crimes patrimoniais,
como, p. ex., o furto - centrada no tii?o cie agente (cf . E1960 375 e 424), quahficit4,io
de duvidosa legitinndade a I'uz de um direito penal do facto que, por isso mesmo, nao foi
adoptacla pela EGStGl3 .

91 Enfim ., OS sucessivos factor de receptadoo qualificada mantem a sua

autonomia, existindo concurso real entre cles: o facto tipico nao e o lnodo de
vida do receptados -- soluc'ao Clue levaria a unidade criminosa ---, leas situ
as ac~oes de receptadoo clue se clualificam por for~a de o agente clela fazer
modo de vida. A qualifica~i o nao e excluida pela eventual recondu~Jo dos
vitrios actor de receptadoo a figura do crime continuado.

V. As formas especiais de aparecimento do crime

1. Tentativa

92 A tentativa do crime previsto no n° I e punivel, ao contri'trio do Clue

sucecle com a clo crime previsto no n° 2. I'm especial, deve apontar-se a puni-
hilidade da tentativa (impossivel) quando o agente ignore clue a coisa que
adquire the pertence, on pertencc ao disponente .

§ 93 Como vimos, o agente que "contribui para transmitir a coisa" pode set -,
em certos casos, autor do crime de receptadoo (supra § 32), pelo que a ten-

50 0 Pedro Caciw
RecepiaF ao (§§ 93-98) Art. 231"

tativa e tambem, nester casos, punivel . A simples disponibilidade para pres-

tar tal contribuigao, assim como a mera "prospecgao" de eventuais adquiren-
tes, nao constituem tentativa ; diversamente, haves tentativa se o agente entra
em negociag6es com o eventual adquirente.

94 A tentativa do tipo qualificado e possivel (e punivel) se, v. g., as nego-

ciaq.6es para a transmissao (ou transmiss6es) da(s) coisa(s) se frustrarem .

2. Comparticipa~ao

ti 95 Valem aqui as regras gerais . Saliente-se que o autor do facto referen-

cial, o receptador intermediario e o agente que contribui para a transmissao da
coisa nao podem ser punidos por instigagao a recepta~ao quando, v. g ., ofe-
recem a coisa a compra por um receptador, pois trata-se ai de faetos posteriores
nao puniveis (S / S / STREE § 259 58) .

96 Como se mostrou supra § 33, o auxilio material ou moral a transmis-

sao da coisa deve ser punido a titulo de cumplicidade na receptadoo, nor ter-
mos germs, salvo nos casos exeepcionais em que a lei equipara a cumplici-
dade a autoria para evitar lacunas de punibilidade .

97 Embora com duvidas (tambem manifestadas por TERESA BELEZA, Estu-

do.s Eduardo Correia 111 59.4 a prop6sito da expressao hom6loga "profissio-
nalismo" ; cf. por ultimo, em sentido afinnativo, H. SALINAS MONTEIRo, A Com-
participu4Wo em Crimes Especiais no C6digo Penal 1999 93), propendemos
a aceitar que o "fazer modo de vida" da receptadoo, que qualifica o crime, e
uma "qualidade" ou "relagito especial" do agente que aumenta o grau de 111-
citude do facto (crime especifico impuro) . Assim, para efeitos de eompartici-
pagao (nomeadamente de co-autoria), parece haver lugar a aplicagao do dis-
posto no art . 28°, n<'S 1 e 2.

3. Concurso

98 A pluralidade de aquisi~6es, transmissoes, etc., consubstancia um con-

curso real de crimes de recepta~ao . As sucessivas negociatgoes (frustradas) com
pessoas diversas para a aquisigao da mesma coisa implicam tambem plurali-
dade de tentativas de transmissao ou de contribuigao para a transmissao da
coisa, podendo existir neste caso um crime continuado .

Petlrn Caeir" 501

Art . 231" (§C 99-103) Crimes contra o patrimonio

99 Parece que uma unica actsao de aquisitgao, transmissao, etc., de varias

coisas (ainda que pertencentes ao mesmo titular) constituira um concurso ideal
(homogeneo) de crimes, que serao tantos quantas as coisas receptadas, pois
trata-se, em rigor, de varias aquisirgoes, transmissoes, etc., englobadas na
mesma acgao (ressalva-se o caso de a pluralidade de coisas constituir uma uni-
versalidade de facto - v. g ., uma colectgao de selos -, pois ai a coisa, no
sentido juridico-penalmente suposto, e a propria universalidade e nao as coi-
sas singulares que a compoem) . Diversamente, a aquisitsao, transmissao, etc .,
de uma coisa pertencente a varias pessoas constitui um unieo crime de recep-
tatsao . Da mesma forma, existe unidade criminosa no caso de a coisa ter
sido anteriormente objecto de varias factos tipicos e ilicitos contra o patri-
monio, lesando eventual mente varias pessoas (exemplo : A furta um relogio
a B; C furta o relogio a A e vende-o a D : um tinico crime de receptagao por
parte de D, ainda que conhe~a os dois furtos anteriores, pois existe Apenas
uma aquisigao) .

100 Se o agente receber a coisa do autor do facto referential para a trans-

mitir em nome e por conta deste e, todavia, dela se apropriar, havera concurso
efectivo (ideal ou real, consoante a inversao do tituao coineidir tom o inicio
da detengao ou Ille for posterior) da receptagao (modalidade de deten~ao da
coisa) tom o crime de abuso de confiantga .

VI. A pena

101 O no 3, al . a), do presente artigo preve a aplicabilidade da atenua~ao

especial da pena estatuida no art . 206° (restituitgao ou reparatgao) ao crime de
receptagao . Vale aqui, em geral, o expendido na anotarao acluele preceito.
Apenas tres notas especificas :

102 a) A atenuatgao da pena so funcionara se a restituigao for efectuada pelo

reeeptador - ja nao se for realizada pelo autor do facto referential, ou pelo
terceiro que adquiriu a coisa ao reeeptador tom o proposito de a devolver ao
legitimo titular, mesmo que, o reeeptador conhetga os motivos da aquisi~ao .

103 b) Parece que, para o crime de receptagao, vale somente a restitui~ao

e ja nao a reparagao integral do prejuizo causado, atendendo a que e extre-
mamente dificil calcular o prejuizo causado a vitima em virtude da aquisi~ao,
deten~ao, recebimento em penhor, transmissao, etc., da coisa clue foi objecto
do facto referential . Por outro lado, nao seria adequado aplicar aqui o crite-

Stl2 l'rdrn ('a<rirn

Kecepw~ao (§§ 103-105) Art. 231°

rio do valor econ6mico objectivo da coisa (supra art. 206° § 9), pois essa
repara~ao incumbe ao autor do facto referencial - que privou a vitima da
coisa - e nao ao receptador (esta ideia 6 aflorada, a outro prop6sito, no F.c.
do STJ de 25-3-1987, BMJ 365° 415).

§ 104 c) Se a coisa receptada se encontra ainda na sua disponibilidade, o

agente podera restitui-la, em principio, sem dano ilegitimo de terceiro. Se ela
passou para a 6rbita de disponibilidade de terceiro (seja atrav6s de uma trans-
missdo tipica, por parte do receptador, seja atrav6s de um facto posterior nao
punivel do receptador-intermediario), a subtracgao da coisa a esse terceiro, por
parte do receptador, a fim de a restituir ao titular, levanta alguns problemas.
Desde logo, a restituigao s6 sera possivel se o terceiro nao tiver entretanto
adquirido propriedade sobre a coisa [v. g., por usucapiao, ou em virtude da
tutela de terceiros de boa f6 adquirentes de m6veis sujeitos a registo (cf.
art. 291° do CC)] . Depois, parece que haves sempre um dano ilegitimo se o
terceiro em cujo poder a coisa se encontra for um terceiro de boa f6. Enfim,
se o terceiro conhecer a proveniencia da coisa - e, portanto, o caracter a non
domino da sua aquisigao -, propendemos a aceitar que a subtracgao da coisa
por parte do receptador a fim de a devolver ao seu titular causa um dano legi-
timo ao possuidor e deve, portanto, fazer funcionar a atenuatgao especial .

VII. O procedimento criminal

§ 105 Se entre o receptador e a vitima do facto referencial interceder uma das

rela~6es familiares descritas no art . 2070 , al . a), o procedimento criminal
depende de acusagao particular. Valem aqui inteiramente as consideragoes teci-
das na anotaq.ao itquele preceito . De notar apenas que, havendo uma pluralidade
(sincr6nica ou sucessiva) de vitimas e a relagao familiar disser respeito apenas
a alguma(s) dela(s), a norma nao se aplica (exemplo : A furta um reldgio a B ;
C furta o reldgio a A e vende-o a D, c6njuge de B; nao sendo a vitima A
familiar de D, o crime por esta praticado continua a ser p6blico) .

Pedro Caeiro

Poho ("w-i,
 503
 Art. 232" (§§ I-3) Crimes contra o patrim6nio

Artigo 232"
(Auxilio material)

1 . Quem auxiliar outra pessoa a aproveitar-se do beneficio de coisa

obtida por meio de facto ilicito tipico contra o patrimonio e punido con]
pena de prisao ate 2 anos on corn pena de multa ate 240 dias.
2. E correspondentemente aplicavel o disposto no no 3 do artigo 231o.

1 . Generalidades

1 Sobre a evolugao do encobriniento e auxilio (material e pessoal) ac, cri-

minoso cf. supra N6tula antes do art . 231" § 1 ss. Desde o ProjPE 1966 clue o
legislador portugues encara o auxilio material conic, crime essencialmente patri-
monial ; esta conclusao decorre nao s6 da colocagao sistematica do crime, comp
tamb6m de a coisa dever ter sido obtida por outra pessoa atrav6s de facto ilicito
tipico contra o patrim6nio (e nao de qualquer crime, como sucede na lei alemd:
cf. o § 257 do CP alemao) . Todavia, a modela~ao da conduta e o seu confronto
corn a factualidade do crime de receptayao parecem indicar duas conclusbes: em
primeiro lugar, a lei portuguesa optou por conceber o auxilio material como
um crime residual (de aplicaq<io subsidiaria) em relagao a receptagao (neste
exacto sentido o Ac. do STJ de 20-11-1991) ; em segundo lugar, a puni~ao des-
tes casos residuais nem sempre se podera justificar a luz da protecgao do patri-
m6nio, havendo antes clue convocar a tutela de hens juridicos supra-individuais .

2 Per<tnte a lei alema, clue iv,) exigc, como se disse, clue a coisa tenha sido obtida atra-
v6s de facto ilicito tipico contra o patrim6nio, defende WI ssta .s, Strgftecht BT 2 189,
clue o auxilio material 6 um crime contra a administra~ao da justi~a eom uma forte refe-
rencia patrimonial . Supomos quc, rna configura~ao clue the e dada pelo sistema porttt-
gtt6s, pode afirmar-se clue o auxilio material 6 um crime patrimonial corn uma forte refe-
rencia de protec~do a bens juridicos supra-individuais . Corn eleito, se 6 verdade clue, em
cellos casos, o auxilio material ainda ofende o patrim6nio da vitirna (t .. ,t;., se o agente auxi-
lia o ladrao a pintar o automOvel furtado de outra cor, ou a alterar o n6mero (to chassis,
para assim impedir a sua identifica~ao), porque diiiculta a recuperayao do objecto, nao 6
menos certo clue o agente clue restaura a pintura furtada POI_ otttrem (punivel POI_ auxilio
material) em nada ofende o patrim6nio da vilima .

11. O tipo objectivo de ilicito

§ 3 O tipo objectivo de ilicito consiste em prestar auxilio a outra pessoa

para clue esta se aproveite do beneficio de coisa obtida por meio de facto ili-
cito tipico contra o patrim6nio .

504 Prtdo Caciro

 Auxilio nutlcriail (§§ 4-7) Art . 232"

1. O auxilio prestado a outra pessoa

4 A agao tipica e auxiliar outra pessoa a aproveitar-se da coisa . O auxi-

lio pole set- moral ou material, valendo aqui a interpretagao dada, em geral,
as formas de cumplicidade previstas no art. 27° . Exemplos de prestag6es de
auxilio : o aconselhamento ao ladrao sobre a forma mais rentavel de investir
o dinheiro furtado, a repara(;ao de um rel6gio roubado, o amanho de um pr6-
dio r6stico usurpado, etc.

5 O tipo s6 se preenche se a acgao for objectivamente adequada a auxi-

liar a outra pessoa no seu prop6sito . Assim, nao preenchem o tipo, v. g., a pura
deten~ao da coisa furtada por outra pessoa, a nao ser que essa deten~ao vise
a dissimulagao da coisa; a ajuda prestada ao auxiliado na opgao pela compra
de um objecto desta ou daquela cor com o dinheiro furtado .

§§' 6 Diversamente do que sucede com a recepta~ao, s6 haves auxilio

material se o auxiliado for o autor do facto referencial, como a leitura do
preceito inculca (e a antiga epigrafe - auxilio material ao criminoso - tor-
nava claro) : assim tamb6m MAIA GON(~ALVES 717 ; LEAL-HENRIQUES / SIMAS
SANTOS 11 634 . Por isso se pode dizer que se trata ainda, em certo sentido,
de um "favorecimento pessoal no ambito material" (verdadeiro encobri-
mento de coisas existe, p. ex ., no art . 301-2 do CP espanhol) . Pretende-se
assim "isolar" o autor do facto referencial, dificultando-lhe a utilizagao da
coisa (S / S ,/ STREE § 257 1) . E aqui reside a razao da necessidade de
punir o auxilio, a titulo de autoria, num tipo aut6nomo : o aproveitamento
do beneficio da coisa ilicitamente obtida e, para o autor do facto referen-
cial, um facto posterior nao punivel, o que exclui a possibilidade de puni-
4ao da participagao .

ti 7 Em sentido diferente, J. A. BAaat :nzos Crimes Contra o Patrim6nio 1996 242, ve o

desenho tipico na interacyao necessaria de tres pessoas: o autor do facto referencial, o que
se aproveita dos beneficios da coisa e o que auxilia o 61timo a tirar esse proveito. S6 que,
se bem vemos, para alem de nao corresponder a intenyao que subjaz a puniyao do auxi-
lio material (cf. N6tula antes. ..), esta constrUYao levaria a resultados in6teis ou indeseja-
veis : inuteis, sempre que o aproveitamento por parte (lo "segundo interveniente" constitua
um crime (v. g., de reccptayao), pois ai o terceiro pode ser punido por cumplicidade nesse
crime; indesejaveis, sempre que o aprove itamento da coisa por terceiro (v. g., de boa f8)
mio constitua crime, pois ai nao subsiste razao para punir quern o auxilia. Alias, se este
Posse o desenho tipico da infrac~ao, o auxilio prestado ao pr6prio autor do facto referen-

Pc,tro Crwiro 505

Art . 232" (\§ 7-10> ('rimes cnnfrn n Pa1rlmnnin

cial, quando ele se quisesse aproveitar do beneficio da coisa (que constitui, como vin)os,
a verdadeira ratio da incrimina(Kao) nunca seria punido .

§ 8 A generalidade da doutrina portuguesa (cf., por todos, MAIA GONQALVES

717), louvando-se nom passo das Actas 1979 173, onde EDUARDO CORREIA
afirma nao set necessario explicitar a "nao punigao por este crime de quem
foi punido por comparticipagao ( . . .) uma vez que tem aqui aplicag5o as regras
gerais da consungao", nao adinite a punigAo por auxilio material do compar-
ticipante no facto referencial . Todavia, se been se compreende que o autor
(mediato ou imediato) ou coautor do facto referencial nao possa cometer o
crime de auxilio material, porque a coisa foi obtida (tambem) por si proprio
- e aqui basta it interpretacao do tipo, nao havendo que apelar As regras da
consuntsao -, nao se ve por que razao a qualidade de participante no facto
referencial ha-de excluir a autoria (posterior) do auxilio material. Cremos Clue
tal pensamento deriva ainda da ideia da acessoriedade do auxilio, como par-
ticipagao posterior no facto principal (cf. Notula cit .), mar, perante a lei actual,
trata-se de dois factor diversos, praticados em momentos diversos, portadores
de um desvalor diferente . Dc toda a maneira, o problema nao pode resol-
ver-se atraves da "consun~ao" por forga de um concurso aparente, ja que lia
aqui pluralidade de acgoes ; seria necessario considerar o auxilio um facto
posterior nao punivel para o instigador ou cumplice do facto referencial -- solu-
qao que, segundo cremos, nao se justifica materialmente . Entendemos, pois,
que a qualidade de instigador Ou cumplice no facto referencial nao exclui a
autoria do crime de auxilio material .

9 A lei alema (ti 257-3 do CI') prc vc expressamente uma causa de exelusao da pena
para todo o comparticipante no facto referencial, assente na ideia do facto posterior nao
punivel (cf. S / S / S'raE1 : § 257 31 s.) . 'Codavia, nao pode esquecer-se que essa sOlu45o
nao e imediatamente transponivel para o direito portugues, por forya da diferen~a entre os
bens juridicos protegiclos : ;( luz. da lel alen)a, compreende-se que quem participou no
cometin)ento de um ((.Iualqucr) cri111e, n<io seja punido por assegurar a coisa assim obtida
para o seu comparticipante, poi,, essa olcnsa <i adn)inistrayao da justiya e absorvida polo
facto anterior : it luz cla lei I)ortugue,,a, o auxilio material constitui uma (nova) olensa
autonoma ao pairin)onio cla vitima, pelo tlue nao se ve como o seu desvalor possa ser "con-
sumido" pela simples participatao no facto anterior.

10 Do exposto decorre, tamhcm, que nao colnete este crime o autor do

facto referencial que auxilia um terceiro a beneficial- da coisa - a nao set-
que o contacto do terceiro com a coisa consubstancie um facto ilicito tipico
contra o patritnonio, v. g ., de rcccpta~ao, devendo entao seguir-se as regras
gerais .

506 Polio Caeirn

Auxilio material (§§ II-I5) Art. 232"

2. O aproveitamento do beneficio de coisa obtida por meio de facto

ilicito tipico contra o patrim6nio

a) O aproveitamento do beneficio da coisa

1 1 Para que possa haver auxilio material, 6 imprescindivel que o auxiliado

pretenda aproveitar-se do beneficio proporcionado pela coisa ilicitamente
obtida. Aproveitar-se do beneficio 6 disfrutar ilegitimamente das utilida-
des da coisa: t~ g ., adquirir bens com o dinheiro furtado, vender os bens rou-
bados, arrendar o im6vel usurpado, circular com, o autom6vel cujo use se
furtou, modificar a coisa extorquida para evitar a sua identificagao, garantir a
permanencia da detentrao da coisa contra os esforgos do titular ou das auto-
ridades, etc . Nao e necessario que exista um efectivo aproveitamento por
parte do auxiliado - basta que o auxilio prestado pelo agente seja adequado
a else fim .

12 Note-se que, diversamente do que sucede na receptagao, a actual redac-

qao do art . 233° nao pune o auxilio ao aproveitamento do beneficio de coisa
sucedanea. Assim, o beneficio objecto de aproveitamento tern que proce-
der directamente da coisa obtida mediante facto ilicito tipico contra o patri-
m6nio .

b) A coisa obtida por meio de facto ilicito tipico contra o patrim6-

nio : remiss5o

13 Sobre estes elementos, cf. supra art . 231° § 10 ss.

111 . O tipo subjectivo de ilicito

§ 14 Trata-se de um crime doloso . Exige-se dolo especifico (nao basta o dolo

eventual) : o agente tern que representar que o auxiliado cometeu um facto ili-
cito tipico contra o patrim6nio e clue o beneficio de que ele se pretende apro-
veitar procede directamente cia coisa obtida atrav6s daquele facto . O erro
sobre estes elementos exclui o (1010 nos termos do art . 16° , n° 1 .

§ 15 Embora a letra da lei o nao exija expressamente, parece de todo impres-

cindivel que a actgao empreendida pelo agente presida a inten~ao de auxiliar
o autor do facto referential . sob pena de a punibilidade se alargar a dominios
inusitados (o vizinho que, na ausencia do ladrao, alimenta, a pedido deste, o

Polio Ca"b" 507

Art. 232" (§§ 15-19) Crimes contra o liatrim6nio

cao furtado; o vendedor que simplesmente aceita em pagamento das coisas

compradas o dinheiro furtado --- sem que tenha intengado de obter vantagem
patrimonial, sob pena de presenher o tipo da receptagao, etc.) . E irrelevantc
se o agente prossegue tambem outras inteng6es, desde que aquela presida it
ac4ao.

16 A doutrina alema exclui do tipo todas as actg6es que visam apenas a conservagao
ou manutengao da coisa (assim, v. g> ., tambem a reparatgao de um objecto furtado, o res-
tauro de uma pintura, etc.) . Sucede que a formula~ao da lei alern5 e, a este prop6sito
been diversa da portuguesa ('"quern prestar auxilio a outra pessoa, que cometeu um facto
ilicito, corn a inten(,ito de the assegurar as vantagens propiciadas pelo facto, e punido. ..").
A indefiniyao do fitn a que se clestina o auxilio (densificado pela lei portuguesa no "apro-
veitamento do beneficio da coisa") i compensada pela intengao de assegurar as vanta-
gens . E, por isso mesmo, a doutrina dominante alema s6 considera tipica a ac4ao adequada
a dificultar ou impedir a reposit`ao da legalidade da situa~ao (cf., v. g., W1 :ssi :i .s,
Strafi -echt BT 2 191 ; em sentido diverso todavia S / S / Sntet: § 257 22), pelo que o
tipo nao abarca as simples repara~des c outran actg6es destinadas a conservar a coisa .
ContUdo, este discurso n5o vale para a lei portuguesa, pois o aproveitantento do benefi-
cio da coisa nao se reduz, nece .ssariamente, ao assegurar a coisa contra it Suit IVStitUi~aO
ao titular . Por isso mesmo nos parece imprescindivel a restrigao do tipo atravzs (lit assi-
nalada intengao de auxiliar .

17 A distingao entre certas modalidades da receptagao e o auxilio mate-

rial encontra-se apenas ao nivel do tipo subjectivo: assim, v. g., a dissimula-
qao de coisa furtada por terceiro constituira um crime de receptaq"ao se for
guiada pela intengao de obter vantagem patrimonial ou de auxilio material se
the presidir a intengao do auxiliar o autor do facto referencial . Se ambas se
encontrarem presenter, haves concurso aparente de crimes (cf. infra § 20) .

IV As formas especiais de tparecimento do crime

l. Comparticipagao

IR Valem aqui as regras germs . De notar apenas que a cumplicidade e possivel e

punivel.

2. Concurso

§ 19 As pl(trimas prestagdes de auxilio (ainda que ao mesmo aaente e para

extrair beneficio da mesma coisa) nao constituem unidade criminosa, man
rim concurso real, podendo integrar um crime cominuado.

508 M"Iro Caeiro

A0%IliO matercil (§§ 20-25) Art. 232"

20 Sao pensaveis varios casos de concurso aparente entre o auxilio mate-

rial e a receptagao . Assim, v. n ., se o agente contribuir para transmitir a coisa
no intuito de auxiliar o autor do furto e tiver, simultaneamente, a intengao de
obter vantagem patrimonial, o crime de receptagao eonsome o de auxilio
material . Haves concurso ideal do auxilio material com a burla (A assegura
a B clue o objecto que C the pretende vender tern proveniencia legitima,
quando sabe nao ser essa a realiclade) e com eventuais crimes de falsificagao
(v. g ., o art . 256° ss .) .

V. A pena

21O no 2 do presente art'igo, ao remeter para o no 3 do art . 231 °, preve

a aplicabilidade cla atenua~ao especial da pena estatuida no art . 206 ° (resti-
tuipao ou repara~ao) ao crime de auxilio material .

ti 22 a) Certo 6 que a atenuagao da pena s6 funcionara se a restituitgao for

efectuada pelo agente do auxilio material - ja nao se for realizada pelo autor
do facto referencial (cf. supra art . 231° § 102) .

23 b) Parece que, para o crime de auxilio material, vale somente a resti-

tui~ao e ja nao a reparagao integral do prejuizo causado, atendendo a que e
extrematnente dificil calcular o prejuizo causado a vitima em virtude do auxi-
lio clue se prestou ao autor do facto referencial . Por outro ]ado, nao seria ade-
quado aplicar aqui o criterio do valor econ6mico objectivo da coisa (supra
art . 206" § 9), pois essa repara~ao incumbe ao autor do facto referencial - que
privou a vitima da coisa e nao ao clue o auxilia a aproveitar-se dela .

§§' 24 c) Nao sabemos se esta rernissao, proveniente ja do ProjPE 1966 e da

versao do CP de 1982, tern presente o facto de, em principio, o agente do auxi-
lio material nao ter a coisa cm seu poder . E clue a aplicabilidade da norma ao
auxilio material s6 podera fazc-,r-se etn casos muito marginais : quando, v. g .,
o agente se junte ao autor do facto referencial na restituigao da coisa clue fol
objecto facto ilicito tipico, ou gttando the subtraia a coisa para a entregar ao
seu titular (vale aclui o clue se exp6s supra art . 231° § 104, a prop6sito do dano
lcgitimo de terceiro) .

25 Interpreta~ao diversa da proposta e a avan~ada por MAIA GON4nt.vss 717, clue

considera a aplicabilidade desta atenuayao cla pena (tal como o cardcter particular do
crime no caso de se verificarem os requisitos do art. 207", al . a)) "intuitiva, pois nao

l'edro Caoro 509

Art. 232" (ti§ 25-26) Crimes coiula u pan iniunio

faria sentido que o facto principal deixasse de ser punido ou visse a moldura penal muito
nnitigada, e igual sorte nao tivesse o facto acess6rio" . Cremos que esta leitura assenta em
dois equivocos: desde logo, o auxilio material, estando ennbora condicionado pela pratica
de um facto ilicito tipico anterior, nao c hoje um facto acess6rio daquele, antes constitui
um desvalor penal aut6nomo ; depois, ha que aplicar aqueles preceitos correspondente-
mente ao agente do auxilio rnaterial, sc ., o que releva e a restituigao realizada (ou nao)
por este (ou, no caso do art. 207", al . a), a rela~ao especial do agente do auxilio n1ate-
rial corn a vitinna do facto referencial) . Quer dizer: nao se trata de fazer o agente do
auxilio material beneficiar da atenuayao da pena (ou do caracter particular do crime) caso
as normal dos arts . 206" e 207", al . a), sejann aplicaveis ao autor do facto referencial, nnas
sitn de extender as hip6teses ai previstas para o furto e para o abuso de confian4a ao
auxilio material .

VI. O procedimento criminal

26 Se entre o agente do auxilio rnaterial e a vitima do facto referencial

interceder uma dal rela~oes familiares descritas no art . 207°, al . a), o proce-
dimento criminal depende de acusa~ao particular. Valem aqui inteiramente as
eonsideragoes tecidas na anota~do aquele preceito .

Pedro Caeiro

510 Pedro Caciro

~~mhrto clo ohjt'cto do rCCCJ,taF ;lu (§§ 1-3) Art. 233"

Artigo 233"

(Ambito do obieeto da receptagao)

Sao equiparados As coisas referidas no artigo 231° os valores on pro-

dutos com elas directamente obtidos .

1. Generalidades

I Este preceito estende o Ambito do objecto da receptagao aos valores e

produtos obtidos directamente com as coisas que foram objecto do facto refe-
rencial . Trata-se da chamada recepta~Ao de sucedaneos (Ersatzhehlerei) .
O alan-amento do tipo da-se num duplo sentido : quanto ao objecto propria-
mente dito (punt-se a receptaq,1o da coisa que se sub-roga no lugar da coisa
ilicitamente obtida) e. quanto ii natureza do objecto (pune-se a receptagao dos
valores e produtos obtidos coin a coisa) : com efeito, a lei quis, manifesta-
mente, alargar o campo da punibilidade A receptagao de entes que nao cons-
tituem coisas em sentido juridico, pois so assim se compreende que tenha uti-
lizado a expressao "valores c produtos" e nao, muito simplesmente, "coisas".

2 A actual redac4<io (to preceito resulta da revisao do CP de 1995, pois na versao ori-
ginaria (tal como, ~iluis, no PojPE 1966) a equipara~ao dizia respeito A recepta(;Ao e ao auxi-
lio material . So por isso se explica a coloc<t4Ao da norma depois da tipificagao deste ultimo
crime, quando, em rigor, devia seguir imediatamente o crime de recepta~ao.

ti 3 Talvez se possa afirmar clue a punigao da receptagao de sucedaneos,

criminalizando o comercio dos valores e produtos obtidos com a coisa, ainda
serve a protecgao do patrimcmio da vitima: cria um contra-estimulo A nego-
ciaqao da coisa, porque leva a que essa transmissdo nao apague a "tinta das
maos" do actor do facto referencial . Quer dizer : se nao subsistisse a reprovagao
penal do comercio dos sucedaneos, o autor do facto referencial apressar-se-ia
em transmitir a coisa ilicita)nente obtida, pois encontraria com grande facili-
(lade uma procura -- licita -- para os sucedaneos. Todavia, a punigao da
recepta~ao de sucedaneos nao pode justificar-se apenas A luz da protecgao
(to patrimc5nio : na verdade, no momento em clue tal receptagao ocorre, eta
nao ofende a rela(ao patrimonial du vitima com a coisa de que foi privada,
pois trata-se aqui, necessariamente, de. coisa diversa . Por outro lado, a per-
petua~ao da situagao patrimonial antijuridica (ieu-se num momento anterior,
quando o autor do facto referencial dispos da coisa a favor de quem the
presta o sucedaneo, pelo que a intervengao posterior de um terceiro sobre

Pedro Curir) 511

Art. 233" (§§ 3-7) Crimes Comm o palrimonio

este sucedaneo afigura-se incliferente do ponto de vista da vitima . Assim, a

receptagao reassume, nestes casos, o seu caracter bi-fronte (cf. Notula antes
do art . 231° § 10), e a sua punigao so pole justificar-se cabalmente a luz da
protecgao de um bem juridico supra-individual - aquilo a que chamamos a
pureza da circula~ao dos bens (cf. art . 231° § 85) .

§ 4 Parece clue a equiparag5tto dove funcionar nos casos do n° 1 e do n° 2 do

artigo 231°; tratando-se do preenchimento do n° 2, e essential que o bem suce-
daneo apresente as caracteristicas tipieas que crimm a suspeita de ter silo adqui-
ridocom coisa obtida atraves de um facto tipico e ilicito contra o patrimonio.

11. Relevancia da equiparat;ao no tipo objectivo de ilicito

1. Valores e produtos

§ 5 Os bens sucedaneos equiparados as coisas referidas no art . 231° sao os

valores e produtos obtidos colno contraprestat;a"o da disposigao da coisa
pelo autor do facto referential .

§ G a) Valores s5to os montantes pecuniarios recebidos tom a negocia~ao

da coisa obtida atraves de facto ilicito tipico contra o patrimonio . Aqui sc
inclui o prgo da venda (ou da constitui~ao de um direito real de Oozo limi-
tado sobre a coisa), a renda e o aluguer, o juro (no caso de a coisa ser
dinheiro), bem como os montantes resultantes de um mutuo garantido pelo
penhor ou hipoteca da coisa . Como a lei incrimina a receptagito dos valores
sucedaneos, pole preencher o tipo o agente clue reeebe especies monetJtrias
diversas das clue foram transmitidas ao autor do facto referential (cf'. todavia
infra § 12) . Nao sao valores os direitos ou posigoes economicamente vanta-
josas obtidos corn a negocia~ao cla coisa : n5o constitui receptagao a aquisi~ito
ao autor do facto referential de um direito de usufruto constituido por terceiro
a seu favor em troca da coisa furtacia .

§ 7 b) Produtos silo os bens adduiridos tom a (negocia~ao da) coisa ilici-

tamente obtida, nao os produtos da coisa. Assim, nao haves crime de recep-
tagao se A adquire a B o kite produzido por uma vaca clue este compl- Oll
tom dinheiro furtado . ProdUtOS obtidos tom a coisa sao, fundamentalmente,
as coisas obtidos em troca da coisa clue foi objecto do facto referential . Nao
sao produtos os servigos prestados pelo autor do facto referential tom o
auxilio do bem sucedaneo : nao lid receptagao na contratagao dos servigos do

512 Pedro Coeiro

r\mhitu do ohjecto du iecepla4aio (§§ 7-12) Art. 233"

autor do facto referencial para dactilografar um texto numa maquina de escre-

ver comprada corn dinheiro furtado .

2. A obten~ao directa dos sucedaneos

8 A lei exige que os valores e produtos tenham sido obtidos directa-

mente coin a coisa. Esta limitagao (cf. Actas 1979 174) do ambito da recep-
taqao sucedanea e bem fundada, pois, de contrdrio, a macula da coisa tingi-
ria eternameme todas as transmissoes de bens a que deu origem, alargando
insuportavelmente a punibilidade . Assim, apenas sao equiparados a coisa ili-
citamente obtida os valores e produtos resultantes da primeira disposigao da
mesma.

§§' 9 Poe-se a questao de saber se a equiparagao abrange os valores e produtos

obtidos coin a coisa em negocia~,-io realizada por possuidores posteriores ao
autor do facto referencial . Suponha-se que A vende o quadro furtado x a B,
glue o troca pelo cluadro y de C. Se D adquirir o quadro y a B, haves recep-
ta~ao de sucedaneos? A resposta deve ser negativa : obtido directamente coin
a coisa foi apenas o dinheiro clue B pagou a A pelo cluadro, na primeira dis-
posi jao da coisa. Note-se, todavia, que se a conduta de B preenchesse, coin
a aquisigao do quadro x, um crime do recepta~.ao, B passaria a ser, em rela-
~ao a D, actor do -facto referencial, pelo que o quadro y teria sido directamente
obtido coma coisa ilicitamente adduinda (o quadro x) e seria, portanto, urn
produto para efeito da receptayao de .sucedaneos .

10 Se o autor do facto referencial, ao dispor da coisa, cometer um crime

de burla (v. g ., vertdendo a coisa coma propria) ou de reeeptagao (v. g., rece-
bendo comp contrapresta~ao outra coisa obtida atraves de facto ilicito tipico
contra o patrimonio), a aquisiyao por terceiro dos produtos e valores assim obti-
dos integra directamente o Cipo do art . 231 °, no 1, pois serao coisas obtidas
atraves de facto ilicito tipico contra o patrimonio .

ti I I Se o actor do facto referencial receber um cheque em troea da coisa,

o dinheiro que the for pago contra a apresenta~ao do cheque e ainda direc-
tamente obtido corn a coisa, ja que o bem equiparado nao e a coisa (o che-
que) mas sim o valor coin cla obtido .

12 Problema delicado e o dos casos em que o autor do facto referencial eon-

funde os valores obtidos coin os seas proprios valores patrimoniais (v. g .,

1'edlo Cuciru 513

" " - . ('oia u  Cod . Penal 11

Art . 233" (t§ 12-IS) ('rimes contra o p :mim6nio

depositando o dinheiro paL;o pela coisa furtada numa conta bancaria) . Neste caso,
so haves receptagao se os valcn -es posteriormente recebidos pelo agente (v. g.,
C01n0 contra-prestagao da venda de um automovel) exeederem o montante de
clue o autor do facto referenc ial podia dispor antes da confusao . Se formm
inferiores, nao podera afirm<1r--se clue formm obtidos com a coisa .

3. O dever de informa4ao acerca da legitima proveniencia da coisa

(art . 231°, no 2)

13 A equipara~ao estatuida na presente norma tem por efeito alargar a

proveniencia ilegitima da coisa aos casos em clue ela e adduirida pelo autor
do facto referencial com coisa ohticla mediante facto ilicito tipico contra o patri-
monio. Assim, a certeza de cluc o hem sucedaneo nao foi obtido de forma cri-
minalmente ilicita pode nZ10 SCI- suficiente para clue o dever de informa~ao se
considere cumprido se, em concreto e perante a suspeita do adquirente, the tos-
sem exigiveis outras diligencias de averigua~ao da origem do dito been .

III. Releva5ncia da equipara~ao no tipo subjectivo de ilicito

14 Para clue se preencha o lipo subjectivo da receptagao de sucedaneos

valem todas considera~6es expendidas supra art . 231°, nomeadamentc no clue
toca o dolo especifico exigido para a proveniencia da coisa g11e foi obtida
mediante facto ilicito tipico contra o patrimonio. Acresee, evidentemente, a exi-
Oencia cle dolo (tambem ele especifico, n51o sendo bastante o (1010 eventual)
relativamente i't origem do been sucedaneo, sc, o agente tem clue saber elee-
tivamente clue o valor ou procluto em cause foi obtido pelo autor do facto refe-
rencial com a coisa anteriormente furtada, roubada . etc .

I S Se estiver em causa o preenchimento do n° 2, e necessario clue o agente

suspeite clue o been sucedaneo foi adquindo com coisa obtida atraves de facto
ilicito tipico contra o patrimonio. A suspeita de clue o valor ou produto foi, ele
proprio, obtido atraves de I_Llcto ilicito tipico contra o patrimonio (quando na
verdade o nZ10 foi) e suficiCnte para afirmar o dolo .

Pedro Caeiro

514 PC11171 Cueirn

Crimes contra o patrlm6nio Antes do art. 234"

CAPITULO V

DOS CRIMES CONTRA O SECTOR PUBLICO

OIJ COOPERATIVO
AGRAVADOS PELA QUALIDADE DO AGENTE

N6tula antes do art . 234°

1. Enquadramento hist6rico-cultural da genese e da evolui;ao das infrac-

~6es

§§' I As incriminag6es de Apropria4-do ilegitima (art. 234°) e de Adminis-

trct(-do danosa (art. 235°), que integram este capitulo, nao tem tradigao na his-
t6ria do direito penal portugues, nao conhecendo precedentes nem dispositi-
vos hom6logos no direito anterior ao CP de 1982. A novidade do capitulo e,
de resto, assinalada e enfatizada no Relat6rio (n° 35) do DL 400/82, de 23-9,
clue aprovou o diploma e sublinhada pelos primeiros comentarios dos auto-
res (cf., v. g ., LOPES ROCHA, Jorrladas 1983 382, onde se assinala "a impor-
tante novidade do capitulo"). O pr0prio projecto de EDUARDO CORREIA era intei-
ramente omisso a este prop6sito, nao contendo nenhum dispositivo que se
aproximasse da Apropria(Wo ilegitima e da AdministraCdo danosa . Quando
rnluto, algumas das condutas pertinentes A factualidade tipica das incrimina-
~6es seriam abrangidas pelos crimes de Abuso de confian~a, Infidelidade ou
Furto .

2 No processo legislativo que veio desembocar no CP de 1982 foi ja

numa fase tardia -- concretamente, no ProjPE 1979 (BMJ 291 °) - que estas
infracg6es fizeram, pela primeira vez, a sua aparigao . Foi, com efeito, em 1979
que apareceu um Capitulo Dos crimes contra o sector ptiblico ou cooperutivo,
que integrava trF'",s incriminag6es : Apropria~do ilegitima de bees do sector
ptiblico ou cooperutivo (art . 345"), Administru(-do danosa em unidade econ6-
mica do sector ptiblico ou cooperutivo (art. 346°) e Enriguecimento ilegitimo
(art. 348°). Este Capitulo foi recehido, com alterag6es, no CP de 1982. A come-
qar, so as duas primeiras incrimina46es lograram o sancionamento positivado,
tendo-se dei .xado cair o Enriquec imento ilegitimo . Para al6m disso, e no que
especificamente respeita a Apropricgdo ilegitima, o legislador de 1982 optou
por construir a infracgao atraves duma formula geral de qualificagao e agrava-
~.ao, a partir das manifestagoes correspondentes dos hom6logos crimes comuns

Manuel Flu Coda Andrutle 515

Antes do art . 234" Crimes contra o pallimonin

contra a propriedade . Em conformidade, eliminou os dois n6meros, relativos,

respectivamente, a bens "rte significativo valor" (n° 2) e de "insignificante
valor" (n° 3) . No yue concerne it Administra~do danosa, foram operadas duas
importantes altera~oes: por um lado, eliminou-se uma das alternativas de con-
duta tipica propostas ("permitir quc outrem, por causa (laquelas irregularidades,
ilegitintamente enrique~~a") ; por outro lado, prescreveu-se a nao punibilidacle
da conduta nos casos em clue "o dano se vcrificar contra a expecvativa do
agente" .

ti 3 Tambem a Reforma de 1995 deixou atras de si algumas e sianificativas

altera~oes . Alteragoes a clue a Apropria(Wo ilegitirna l'icou praticamente ilnUne
- ressalvada a simplificayao da rubrica de Apropria~-do ilegitima de bens
(lo ,sector lniblico on cooperativo para Apropria~do ilegitima --, beneficiando
da estabilidade yue the emprestava a sua estrutura, no essencial, identica a dos
tradicionais crimes contra o patrimonio e a propriedade . Desta vez, as mudan-
tsas substancials atlnglram apenas a Adminlstra(do Clanosa . Decisivo o facto
de se ter imposto um limiar minimo para o dano tipicamente relevante e, por
isso, para a subsistencia da propria infrac~ao . Um limiar expresso pela exigencia
de um "dano patrirnonical importance", Clue substitui a formula anterior "dano
material" . A prescrigito deste limiar minimo retirou sentido a anterior forma
privilegiada da infracgao, detenninada pelo "valor insignificance" do dano
patrimonial ; do outro lado, pos ein causa a oportunidade de uma forma clua-
lificada em nonle do "valor- consideravelmente elevado" do meslno dano .
Compreendc-se, assim, clue o le,islador de 1995 tenha deixado cair os dis
positivos - respectivamente, os n° ., 4 e 3 Line na versdo de 1982 consa-
gravam estas rnodalidades dependentes da infracgao . Diana ainda de men~ao
a alteragao introduzida no regime da excludente da responsabilidade prevista
no n" 2 e clue resultou no aditamento da dualificagao "fundada" a "expecta-
tiva do agente" . Tambem a moldura penal abstracta viu o seu limite maximo
elevado de 4 para 5 anon, Limit inovagao complementada com a consagragao
da altemativa de multa (ate 600 Bias) . Embora sera relevo nem conotag6es apa-
rentes, refira-se ainda clue tambcln ayui houve lugar a Lima simplificagao da
rubrica, cm clue a formula reduzida "Administra(do danOSa " vein substituir n
designa~ao mais prolixa "Adnunislra4-do rlanosa em unidadc econ6mica do sec-
tor pciblico on cooperativo'' .

4 Embora eurta, a trajectoria deste capitulo parece, assim, obedecer a um

sentido muito claro : a redugao dos comportamentos puniveis a titulo de Admi-

51 6 Manuel rla Costa Andrade

i'rimrs contra o paumtdnio Antes do art . 234"

nistra(,do danosa . A "descriminalizagao" operou-se por tres vias complemen-

tares: a) a eliminagao de algumas condutas do n6mero das acrg6es tipicas;
b) a previsao de excludentes da responsabilidade criminal ; c) a elevagao dos
limiares de clignidade penal. Uma evolu~ao que e possivel interpretar e expli-
car como replica a um movimento paralelo e subjacente no plano da realidade
econ6mico-social e cultural . E que se caracteriza pela acentuada perda de
peso dos sectores p6blico e cooperative, tanto ao nivel do quotidiano como das
representa~oes ideol6gicas .

ti 5 A correcta interpreta~ao e aplica~ao das duas incriminag6es que inte-

grtm o capitulo requer clue se ganhe alguma perspective sobre as circunstan-
cias que presidiram a sue emergencia e condicionaram as suas transformagoes .
Elucidative, desde logo, e a fazer avultar as singularidades da experiencia por-
tuguesa, a ligao do direito comparado . Por um lado, o art . 234° e, sobretudo,
o art . 235° nuo tem cotrespondencia na generalidade das codificag6es penais das
tradicionais democracies ocidentais, onde nao se afigura possivel referenciar
infracg6es que, pelo bem juridico protegido e pela factualidade tipica, se iden-
tiliquem com a Aclministra('do ~Ianosa do CP portugues . Por outro lado e inver-
samente, eram muitos - talvez, mesmo, todos - os c6digos penais dos pai-
ses (entao) socialistas que continham incriminag6es substancialmente identicas
a Apropria~do fegfinta e a Administra4 -do danosa (para uma sintese, A . WIE-
NER, Acta Jnridica 1972 129 ss .). Acresce a cireunstancia decisive de terem sido
precisamente as solug6es consagradas por um desses c6digos - concretamente
o CP de 1968 da Rep6blica Democritica Alema -- que serviram de modelo e
de fonte directa dos crimes que em 1979 tiveram a sue entrada no direito
penal portugues . Na compreen_5ao hist6rica e politico-criminal da Apropria(do
ilcgitinut e da Administra~do ckrnosa sobrelevam, assim, dois t6picos : a refe-
rencia ao ambiente hist6rico-cultural portugues a partir dos anos setenta ; e
uma recensao sumaria da experiencia juridico-penal da Alemanha Oriental em
torno dos preceitos que, reconhecidamente, influenciaram a lei portuguesa .

6 Quanto ao primeiro t6pico, recorda-se sumariamente (desenvolvidamente, Morn

PINrro, BFD 1981 137 ss .) que, a partir de 1975, o Estado portugues passou a assumir as
tarefas de clirec4ao, ordena~ao e planifica~ao da economia e a converter-se no seu n1aior
operador, encabe~ando a proprieclade c a gestao clas nlaiores e estrategicamente mais deei-
sivas unidades de produe ;ao . E isto, sobretudo, atraves das nacionaliza~oes, consideradas
pela Constitui4do (art. 83") e pela lei (v. ,t., art. 2" (lit 1, 46/77, de 8-7) como "conquistas
irrcrersivcis das classes trabalhadoras" . Por vies disso, o Estado tornou-se um gigan-
tesco operador econ6mico quer no sector primario e secundario quer na area dos servi~os
(banca, se(Iuros, teleconuu1icayoes, comunica~ao social, etc .). Ao mesmo tempo, tanto ao

Munucl do ('ova itndrculc 51 7

 Antes do art . 234" Crimes conna o patrimo"i

nivel do discurso politico, dos textos legais - a come~ar pela Constituitgao - e da pro-
pria realidade social, assistia-se a um crescimento e refor~o das formas de organiza4ao
cooperativa, comunitaria e social . Enquanto isto, a iniciativa privada ficava proibida de inter-
vir nor dominios fundamentais da industria e dos servi4os por uma apertada regulamen-
ta~ao de indole constitucional (r. g., para a actividade televisiva) e, sobretudo, ordindria
- a chamada Lei de delindto(Wo do.c rectores, que conheceu a primeira e mail drastica
das versoes com a citada l, 46/77. Tudo, de recto, nit linha do clue era imposto como o
supremo designio nacional, "a trans]urnuNa"o numu sociedade sera clusses", nit proclamayao
do art. I" da Lei fundamental (ate it rcvisao de 1989).

ti 7 Assim, nada mais natural do que until vigilancia particularmente aturada nit defesa
do patrimonio das unidade>, economicas do sector publico ou cooperativo . Bent como it
conversao (fit "boa gestito" das empresas do sector publico e cooperativo - a suit racio-
nalidade e eficacia economica, a maximizaytio da suit produtividade e it suit perinarlente
e total mobiliza~ao ao serviiyo das inetas e nit linlia dos pianos definidos - ein impera-
tive juridico e, como tai, contrafacticamente sustent<avel . 1Vlais uma vez, a comeyar pela
Constituiyao, que inscrevia entre as "incumbencias priori tdrias do Estado", "<tssegurar a plena
utiliza~ao das foryas produtivas, designadamente zelando pela eficiencia do sector publico"
(tart. 81" cj). Depois e sobretudo em cede de lei ordindria, onde sae mais abundantes e expli-
citas as injun~oes aos gestores das empresas publicas corn vista a salvaguarda de uma ges-
tao eficaz . Com destaque para o DL 260/76, de 8-4 - o chatnado Estatuto Geral das
Empresas Publicas, posteriormenic revisto pelo DL 29/84, de 20-I - clue define e pres-
creve (art . 21") as leges urns da ac~ao dos gestores das empresas publicas, preordenadas
a "uma gestao eficiente e racional" no senticlo da "constru4-a`o c desentolrirnewo cle umu
sociedade democrciticu e de unrn cconoruia sociulista" (art . 12") . Para assegurar cogencia
its normas, o legislador nit(,, se bastou corn o recurso as san~oes disciplinares ou corn a
actualiza4ao dos meios de tutela como, t~ g, a exonera4ao dos responstiveis. Por um lado,
creditou o patrimonio (tits ~anidades economicas do sector publico ou cooperativo com
uma tutela privilegiada contra actor de Ahrolrriu4~nu ilegitima . Por outro lade e pelo seu
relevo etico-social, o legislador olrlou por erigir ,t "boa gestao" em bent juridico-criminal,
como referente teleologico do crime de Administra~x7o danosu .

ti 8 Nascidas neste contexto, its incriinina4oes viriant, a breve treeho, a assistir it marcantes
transformayoes tanto ao nivel do enquadramento constitucional e legal, como no piano da
organiza(;ao da econoinia. A Constitui~'ao renuncia a irreversibilidade das nacionalizatyoes
e ao socialismo como programa constitucional, abrindo-se a pluralichtde e complexidade
da organiza~ao economica uo iinno da alternancia democrdtica . Ao inesmo tempo que o
Estado se retira da titularidade e da gestao de muitas empresas, levando a cabo um pro-
granta oeneralizado de privatizacyoes, a lei reduz it um nt cleo minimo os rectores proibi-
dos it iniciativa privada. Dai a distitncia clue, em materia de delimitu(-uo de sccvnres,
separa o dircito vigente -- c resultants (fits sucessivas altera~oes intl-OCIuzidas pelos
Dl-s 406/83, de 19-11 . 449/88, de 10- 12, 339/91, de 10-9, e 372/93, de 29- 10 - da ver-
sao originaria da L 46/77, de 8-7. ('onto facilmente se representara, tUdo transfornta~oes
cons rellexos ao nivel da dionidade penal das condutas susceptiveis de comprometer a oes-
tao eficiente do sector publico e cooperativo .

illi molmel do Costa ilndralr

(rimes comma o patrimonio Antes do art. 2..14"

9 Do lado da RDA, avulta a adop~ao de um novo CP em 1968 . Um diploma que se

lo(IVa de uma nova compreensao do sentido e da fungi-to do direito penal - e particular-
mente (lo direito penal economcc, -- na perspectiva de uma nova fenomenologia da cri-
minalidade . E o que o respectivo preambulo e os comentadores nao deixam de sublinhar
com insistencia (para uma sintese hist6rica, (lo lado da RDA, BucmIOLZ / SEIDEL, Wirt-
schafiliclic Fehlentscheidung oiler Strofiut? 1970 7 ss .; B6iimtt: / MOLDENHAUER / TEN-
Nt :R / WITTKOPF, Forum der Kriminalistik and Forensische Wissenschaften 1972 n" 7
27 ss. e n" 8 25 ss .; Btwtmoi.z, Wissenschafiliche Z. der Humb-Univ. zu Berlin 1967 4 ss.;
BUCmiotl / HPIBORN / KNORt-OCtt, Forum der Kriminulistik 1967 23 ss . Do lado dos
observadores ocidentais, WOFSNkR, NJW 1969 257 ss . ; RosEiNTHAL, Das neue politische
Strgfi-echt der DDR 1968 ; l31 :RK1iAUFR, ZStW 1975 783 ss .; FtaUEIREDo DIAS / COSTA
ANDIZAi>t:, A Problcmcitica Cercd das lnfrac(-cies contra a Economic National 1977 27 ss .) .
.Idt n-to se trata tanto de prevenir e reprimir os ataques dos inimigos do socialismo, mss,
sobretudo, de fazer face a manifesta46es de egoismo e de responsabilidade no contexto de
um sistema socialists triunfante c estabilizado .

ti 10 Trata-se, ainda e sempre, de assegurar a propriedade socialists uma tutela penal pri-
vilegiada, em consonancia c:om o principio inscrito na Constitui~ao (art . 10-2) de protec-
cao especial da propriedade socialists e com o dispositivo do C6digo Civil (§ 20-1), que
declara esta propriedade comp inviolavel . Trata-se, por outro lado, de evitar que o direito
penal se converts num contra-estimulo a iniciativa e a criatividade num novo estadio do
socialismo empenhado no desenvolvimento cientifico e tecnol6gico . No dito recorrente e
tantas vexes invocado, pretendia--se que os responsdveis pela decisao - maxime os ges-
tores das grander unidades de produ~ :io -- deixassem de se sentir "permanentemente
com um pe na prisiio" (BuctttRit i / SHDH 11 ; WOt?SNt1R 261 ; BRmIN, Recht in Ost and
West 1972 219) . E este prop6sito clue explica a adop4ao da chamada cliusula do "risco
econ6mico e (1o desenvolvimento" (Wirtschslis- and Entwicklungsrisiko), prevista no § 169,
,eguramente um dos disposifvos que emprestava canicter ao novo direito penal da DDR.
Niio admira, por isso, que a inova4ao tenlm merecido o aplauso generalizado dos penalistas
nacionais (,por todos, Buctmot z / Si im :i ., Stunt and Recht 1969 1374 ss . ; Dt rrt:N-
t ;otz(; / Si :im :i ., Wirschafiliche Fehlcntscheirhung 1974 155 ss .; Si :ttxa_, Risiko it) Produk-
tion and Forschung (its gesell.scltafdicltes and sirofi -ectliches Problem 1968 . Diferente-
mente, os penalistas ocidentais receberam a solu4ao corn reservas - Scmz6DeR fala
mesmo (Ie "absurdo". Cf. WO1:SNi :R, ibid. : BRUHN, ibid . ; Scmz6Dt :R, Das Strafrecht ties rea-
ler SoJali .smus 1983 107; Pizettss, Untersuchungen 55 ss .) e que muitos paises socialis-
tas tenhain adoptado solu~oes iMnticas -- conto aconteceu coin o CP polaco de 1969
(art . 227" § 3) e o bdl,, aro de 1982 (art . 130"). Do lado da Hungria, Cf. VISKt, Acta Juri-
dica ,Icadcmiac Sciemisrum llunguricoc 10" 291 .

11 Neste contexto ganha especial relevo o Cap. V do CI' da DDR, subordinado a

rubrics Crimes contra a propriedade socialists e ti economic national e desdobrando-se
etn dual sec4oes: a primeira atinente aos Crimes contra a propriedade socialists (§§ 157
a 164), incrim'in<mdo C, punindo um conjunto de agress6es a propriedade socialists (sub-
trac4ito e apropria~ao ilegifnlas, fraudes, infidelidades, (lano etc.) ; a segunda relativa aos

Vanucl rlrl Cn.clu Andradc

Antes do art . 234" Crimes contra o pallim6111o

Crimes contra a economic r,, acional (tiff 165 a 176) . U na arruma4ao que confi('ttrava
um desafio que os penalistas da. RDA --- e (lit generafdade dos paises socialistas - nao
lograram ultrapassar em definitive : a determinatsao segura da divis6ria entre as duas cate-
gories. Numa economic assente nit apropria4ao colectiva e nit planificayao, its ofensas it
propriedade socialista tendem a ganhar a ressonancia de factor anti-econ6micos (sobre o
tema, BUCHHOLZ / SEIDEL, Wirtschefiliche Feldemscheidung . . .? 43 ss .; SEIDet . / TUNNFR,
Neue Justiz 1971 94 ss . ; Dm;'r / Scm!(;ri., Neue Justiz 1975 323 ss .; Bi RKIIAUi?R 233
ss.) . Entre os criti6rios priviletTiados pelo.s autores sobreleva -- para alem de crit&ios for-
mais come : os crimes contra <t propriedade socialista sae comuns, os crimes contra <t
economic silo especificos - o da noture,a do dano . Assim, os crimes contra a proprie-
dade socialista atingiriam o patrim6nio colectivo, estaticamcnte considerado, provocando
a suit redu~ao directa nit medida . do valor incorporado nit coisa indevidamente apropriada
ou destruida. Noutra perspective, violariam "os principios socialistas da distribui(ao dos
bens e o consequente poder de disposi~ao (to Estado" (Bucimot..i / Stam .i- 45) . Diversa-
mente, os crimes contra a econonfa atim-iriam a economic come sistema dinantico de pro-
du~ao de bens e de aumento do bent ester. Induzindo, per vies disso, disfuncionalidacles
no sistema econ6mico, frustrando as nictas ou os sentidos do crescimento antecipados
pela planificatyao .

12 O legislador portugues nao sebuiu, de forma mim6tica e passive, as solu-

g6es do CP da DDR, sumariamente recenseadas. Entre o capitulo da codifi-
eagao portuguesa relativo aos crimes contra o sector ptiblico ou cooperative
agravados pela qualidadc do agents e o capitulo hom6logo do diploma ger-
manico (Crimes contra a propricda(le socialista e a economic nacional) sub-
sistem diferenyas 6bvias e significativas . Diferenqas quantitativas a come~ar:
em vez das dez incrimina4bes do modelo alemao, a lei portuguesa baste-se corn
duas -- a Apropria~tt`o ilegitima e a Admini.str(q-do clanosa, no essencial, cor-
respondentes ao "furto (lit propriedade socialista" (Diebstahl sozialistischcn
Eigentums § 1 .58) e ao "abuse do uma posi~ao de confianga" (Ucrtratrens-
missbrca+ch § 165), its figures nucleares, respectivamente, dos crimes contra
a propriedade socialista c: contra a economic nacional . Para al6m disco, o
legislador portugues erige ambits its infrag6es come crimes prciprios, enquanto
a lei alema reservava esta qualifica~ao para os crimes contra a economic . Por
ultimo, nao pode desatender-se a circunstancia de o legislador por-tu`IZu6s
incluir ambas as incriminag6es num s6 capitulo e num capitulo pertinente ao
Titu1e II (Do.s crimes contra e l)(rtr - imdrrio) .

13 Con-to o mais elementar confronto fani avultar, as dii'eren~as sae, apesar de lade,
nrtiores do ]ado das infracfw-cs contra o propriedade . Desde logo, 6 aqui que o desfasa-
mento quantitative ganha maior amplitude, uma vez Clue o legislador portugues apenas con-
sagrou uma infrac4ao, deixando sent corresponddncia a quase totalidade das inca'imina4oes
amts eras quais o CP da ex-RDA barricava a propriedade socialista .

520 Manuel da Cns1a ;ln,IreJc

('nines contra o patrirnonio Antes do art. 234"

ti 14 Pela suit influencia directa nit genese do art . 235° do CP portugues - o primeiro
como modelo do n" 1, o segundo como fonte directa do n" 2 - merecem maior aten4do
nesta cede os 165 e 169 do diploma alenrao. Um exercicio que permitird outrossim
ganlrar algunra luz sobre as difererr4as e as distancias aSSUrrlidas pelo regime da Admi-
nistra~do danosa da lei portuguesa . De acordo com o primeiro seria punido : "quem, abu-
scrndo de tuna posi(~ao de confranio em que, de forma ch+radoira on temporaria, foi inves-
tido, em violcgzio dos scus reveres juridicos tomar decisoes ou adoptar medidas ou,
atraves do crro on de outs forma determinar medidas on decisoes e, por vias disco,
canscrr dolosarnentc urn dano economico significotivo. . ." . Na caracteriza~do sumaria dos
comentadores oficiais (ef, sobretudo, Strafiecht der Deutschen Demokratischen Repu-
hlik . Konnuentor ;inn Straf~eset<buch 1981 415 SS.), avultam os t6picos seguintes: I" Era
unr crime especifico, s6 podendo ser conretido por pessoas investidas numa "posi~do de
confian4a" (Vertrauensstcllung), entenclendo-se por tai as pessoas com competencia para
tomar decisoes vinculalivas para a empresa. 2" O been juridico protegido, de indole econ6-
mica, era definido corno "a actividade dirigente e planificadora do Estado no dominio
da econotnia e os principios da direc4ao e da realiza~ao dos processos econ6micos"
(Konnnentar 416) . 3" A conduta tipica compreenclia a infracyao (por acgdo ou omissao) aos
deveres juridicos que impendiam sobre o agente : desde a violagao das regras de raciona-
lidade econo1nica a viola~ao (tits normas de competencia e dos imperativos do piano.
Para alern dos casos mail 6bvios da prodtr,ao de um dano patrimonial, poderiam valer como
ac46es tipicas: vender a enrpresa A. em vez de B ; <t alteraydo das proporg6es entre mate-
rias prinras e produtos acabados: constittfr "sacos azuis" on enriquecimento indevido a custa
de outras empresas (o chamado "Betricbscgoismus") . 4" Tratando-se de crime material
ou de resnltado, exigia-se um "prejuizo econ6mico significativo", um elemento que ndo
era possivel referenciar enr lermos de um dano quantificado . Segundo o comentdrio : "a com-
plexidade do dano econ6mico ndo permite a detini~ao de unr dano com fronteiras rigidas
e absolutas" (id. 42t)).

15 O § 169 -- "risco econdrnico e do dc .scnvolvimcnto" - prescrevia a n<to puni~do

por crimes contra a econornia quando: "l . a ac('oo e levada a cabo pora alcan(ar um bene-
lic io econdrnico importante ou critar unr dano economico importante e o agente, depois
da comprol'tq-uo responscivel do to(las as circrmstirncius, pore consWerar os danos econ6-
rrricos produziclos como porrco proravei) ou, ( , in lodo o caso, essencialmente menos pro-
aciveis do que os benoficios econdrnico-s prcvistos (risco econ(jrnico)". No contexto do
direito penal da DDR, esta "cldusula do risco econ6mico e do desenvolvimento" estava "con-
lorrnada como uma causa de jList ilica(do, nao sendo apenas a falta de culpa que ditava a
cxclusao da responsabilidade criminal" (Konimentar 429. No mesmo sentido, SCttR()DER
1117). Na precisao de Bucimcx.z / Staura , tratava-se de um "risco justificado (gerechtfer-
tigte,s Risiko)", enr tertnos tais que o agenie "nicht nur entschuldbar sondern gesellschaf-
dich gcrechtfertigt hondelt" . Se as condutas "preenchem elernentos objeetivos do tipo", a
verdade z clue se trata de "acy6es, por cssencia, soeialmente uteis. Trata-se, noutros ter-
nios, de ac46es "inteiranrenle responsaveis c conformes ao dever, consonantes com os
imperativos cticos c profissionais" e, como tais, justificadas, mesmo quando causam pre-
juizos (Wirtscfrgftliclrefehlentscflcidun~ 1_52) . Apesar de tudo e como PREUSS assinala, nit

r-tuuuel do ('osla Andlzulc 52 1

Antes do art . 234" Clinics contra o patrim6nio

doutrina da DDR nao e liquidla a rela~ao entre a justificayao e s CXCIaS50 c1o tipo (Untcv-
suchungen turn erlaubten Risiko im Sirgfi- echt 1974 57) . Para alem disco a cltiusula valia,
ainda coln Lima importante limita~ao : as vantagens almejaclas tinham de reporter-se it
economic nacional e nao apenas it propria empress, asseryao em que vai implicita a con-
dena~do do chamado Betricbsegoismu ., . Assim e como pode ler-se no niesmo comentario,
"ulna vantagem econ6mica significativa ganha a custa de outra empresa socialists nao
represents, do ponto de vista da economic nacional, qualquer beneficio" (429). No fundo,
a clztusula introduzia Lima tnargem de risco permitido, que excluia a ilicitude nos easos em
que o dano aparecia como pouco provavel ou, em todo o caso, essenciaImelite memos
provavel do que o beneficio almcjado (id. 430) .

y 16 Tambeni aqui o legislador ltortugues nao procedeu a transposi4<to directs e inte-

gral dos dispositivos da codifica~ao _,enm-mica (§§ 165 e 169) Clue servirarrt de modelo
directo ao regime da Admini.stracuo danosa . Para alert das diferen4as subsistentes ao
nivel do desenho normativo, sobram, irredutiveis, its diferen~as de ambiente e idiossin-
cracia cultural e ideol6~gica a impedirrnt unto comunicabilidade generalizada de t6picos
hernieneuticos entre os dois ordcnantcnios . Resumidamente, os valorcs do plano e do
dirigismo econ6mico nao lograram alcan4ar em Portugal a dignidadc bastante para os
converter em aut6nomos bens ,juridico-penais . Por vial disco, entre n6s it mere frustrtjao
de expectativas relacionadas coat a direcyao da economic nao vale como danosidadc
social tipica . Pelo contrario, a danosidade social criminalmente relevante hit-de assumir
a forma de Lima perch ou tmjui,.o 1atrimonial . Resumidamente, pela sua estrutura, it
Administra4'iio danoso nao se afasta do modelo geral dos crimes contra o patrim6nio .
Nao pode ter outro significado <t sua inser~ao no tittdo Dos crimes contra o tnurirm)nio .
Nem pode let- outro alcance hcrmencutico it refer~ncia ao "dono patrimonial" para expre.s-
sar o resultado tipico .

11 . Uniclade econ6mica do sector p6blico ou cooperativo

ti 17 Ambas as ineriminitg6es sc reportam cxpressamente ao sectoriniblico

e cooperatim, embora cm termos diferenciados . Enquanto o art. 234" (Apro-
prict( . ~1o ilcgitirrm) se refere a "hens" do sector pithlico ou cooperativo, o
iu-t . 235" (Administrct~-cio dmimcr) cont6m, como exigencia tipica, it referen-
cia expressit it "unidadc econ6mica" do sector pt hlico ou cooperativo . Nfto
cremos, todavia, que estit diferenga ao nivel do teor literal se projccte etn
diver,.rencias si`>nificativas no pliu1o substancial ou normativo . Nito parecc,
nomeadamente, que devil interpreter-se o art. 234" como estendendo a sua Area
de tutela a "hens" do Estado m-to pertinentes a "unidodes ecou6micus" (ti 18)
rnas a servigos ou repartig6es mcramente administrativas. Para al6m de let-
contra si o clemento histOrico c sistemAtico (concretamente, a unidadc do
capitulo), tal in terpreta4.do desatenderia o facto de os abusos de con-
fian~a de funcionarios cstitrem previstos como crimes especiJiicos - Peculcuo

2 Menul da C'u .'/a'ltnrl o'h

Crimes contra o pa"imunio Antes do art. 234"

(art . 375° ss .) - no capitulo dos crimes cometidos no exercicio de fun~oes

publicas .

18 Segundo
Z a CRP (art. 82"-2), integram o sector publico os "meios de
produ~do cuja propriedade ct gestao pertencern ao Estado ou a outras enti-
clacles publicas" . Nos termos da Lei Fundamental, o clue determine a perti-
nencia dos meios de produq,`to ao sector publico e o facto de o Estado ou as
demais entidades publicas deterem simultanea e cumulativamente a pro-
priedade e a gestao . Para alem disso . nao pode desatender-se a circunstan-
cia de o art . 235" se reportar expressamente a "unidade economica", uma exi-
(encia clue, ja o vimos, deve: ~-aler tambem pare o art . 234°. E clue coloca
fore da area de tutela tipica os meios de produgao clue nao possuam a orga-
niza~ao e a autonomia (juriclica, economica e financeira) clue permita qua-
lificit-los como unidade economica ou empresa . Tal vale sobremaneira para
os "meios de produ~ao" directamente "geridos" pelo Estado e demais enti-
dades publicas como verdadeiros scrvi('os administrativos, dotados de maior
ou menor autonomia funcional (ull) hospital, uma universidade, etc .). Nou-
tros termos, so gozam de relevancia tipica os meios de produg5o autono-
mamente omanizados e actuando autonomamente no mercado . Podem, para
Canto, assumir a forma de ernpresas lniblicas (estaduais, regionais, intermu-
nicipais, municipais) ; sociedadcs do capitais ptiblicos ou sociedades de
("conornia misty (em clue ha participa~ao publica e privada, quer ao nivel do
capital cluer ao nivel da gestao, desde clue a parte publica na propriedade e
na gl estao seja maioritaria) . Sobre os conceitos, COMES CANOTILHO / VITAL_
MOREIRA 403 ss .) .

19 O sector cooperativo abran( , e as unidades economicas "possui(las e

;;eridas por cooperatives, em obcdi~rh'ia aos principios cooperativos" (CRP,
art . 82°-4) . Tambem aclui vigora Lima duple e cumulative exigencia, em clue
it posse substitui a propriedade reclamada pela detinigao do sector publico . Por

vias disco, caem sob a area de tutela da ineriminagao as unidades economi-

cas due, sendo propriedade publica ou privada, estao cometidas a posse e
~,_estao cle uma cooperative . Para zdcm disso, e por for~a dos principios
hermeneuticos proprios do dircito penal, deve adscrever-se ao sector coope-
rativo o sentido especifico c mail restrito, COLLL CXCILLsao dos ehamados sec-
tor comunitario e social (ou autogestionario), clue hoje, maxime depois cla
revisdo constitucional de 1989, integram (a par do sector cooperativo stricto
,cnsta), o complexivo e connpcisito "sector cooperativo e social" . Inversa-
mente, ja nao deve questioner-se a pertinencia a factualidade tipica das

11(muct da Iowa ilmlradc 523

Antes do tart . 234" Crimes contra o patrimonio

chamadas "regies" cooperatives ou "cooperatives com participa~ao ptiblica"

(DL 31/84, de 21-1) . Pois, na medida em que ndo pertencem it() sector coope-
rativo, pertencem ao sector publico, estando eo ipso cobertas pela tutela da
incriminagao . (Sobre os conccitos mencionados, GOMES CANOTII-HO / VITAI .
MOREIRA 405 ; sobre os principios cooperatives, cf. art. 3) do Codi('o Coope-
I'ativo ; e GOMIlS CANOTILHO / VI'T'AL MOREIRA 328) .

Manuel da Costa Andrade

524 Manuel da Coeto ilndrade

Apropria~ao ilegiliina (§§ 1-2) Art . 234"

Artigo 234"
(Apropriafdo ilegitima)

1. Quem, por forga do cargo que desempenha, detiver a adminis-

tra~ao, gerencia ou simples capacidade de dispor de bens do sector p6blico
on cooperativo, e por qualquer forma deles se apropriar ilegitimamente
ou permitir intencionalmente que outra pessoa ilegitimamente se aproprie,
e punido com a pena que ao respectivo crime corresponder agravada de
um ter~o nos seus limites minimo e maximo .
2. A tentativa e punivel .

1. Generalidades

1 Na nbtula antes do presente arrtigo ficaram suficientemente sublinhados

o clima politico-econ6mico no dual se gerou a presente incriminagao, os pro-
p6sitos politico-criminais que the presidiram e a essencia da sua estrutura
tipica, nomeadamente quando analisada em conjunto com a do artigo seguinte .
De tudo parece resultar que o tipo de crime ora em exame - se bem que ja
nao, comp no § 2 ss. da referida nbtula se assinalou, o tipo de crime do
art . 235° - constitui fundamentalmente uma forma agravada ou qualificada
de crimes comuns contra a propriedade on contra o patrim6nio ; nao um
tipo de qualquer modo "aut(inomo" perante aqueles, em nome de eventuais
especificidades politico-ideol6gicas (porventura mesmo juridico-constitucio-
nalmente credenciadas) da propriedade colectiva ("social ista") perante a pro-
priedade privada . O que valera entao por dizer que - nao fora, repete-se, o
clima politico-ideol6gico em que nasceu o CP de 1982 -, do ponto de vista
tecnico-legislativo o art . 234° bern poderia ter sido substituido por clausulas asa-
vantes inseridas em cer-tos crimes contra a propriedade ou o patrim6nio (na con-
clusao tambem J . A. BARREIROS, Crimes Contra o Patrimonio 1996 245).

2 A dotrtrina expendida parece tornar-se indubitdvel quando se atenta em

que para o crime em exame nao comina a lei uma punigao aut6noma, antes
derivada (e, na verdade, agravada em fun4ao) da "pena que ao respectivo crime
corresponder" --- o que quer que tal deva, em ultimo termo, significar. Em boa
tecnica legislativa isto implica, no minimo, que, no pensamento da lei, sao
essencialmente os mesmos dos crimes comuns respectivos o bem juridico
protegido, o fim e a area de protec~ao da norma, a estrutura tipica objectiva
e subjectiva. De especifico intervem aqui apenas os elementos determinantes
da qualificagao ou agravagfro .

Jorge de Fi,quciredo Dito 525

 Art. 234" (§§ ;-5) Crimes conlri o pnlrimunio

3 Tais elementos agravantes, pertinentes ao tipo objectivo de ilicito, sao

compreensiva e unitariamente designados, logo na epigrafe do Capitulo, atra-
ves da qualidade do agente . Trata-se, ern todo o caso, de dois elementos
susceptiveis de serem diferenciados ou autonomizados. E necessario, em pri-
meiro lugar, clue o agente seja um tal clue, por forga do cargo clue desempe-
nha, detenha a administra~iio, gerencia ou simples capacidade de dispor de cer-
tos hens. E necessario, por outro lado, clue objecto da agao sejam hens do
sector publico ou cooperativo .

4 E no entanto, tocia esta doutrina, se cabe segura e cabalmente a uma das

modalidades de conduta tipica descrita no presente artigo -- a de o agente
se apropriar ilegitimamente - -, la pole suscitar algumas perplexidades, se
nito mesmo reservas, cluando aplicacia a outra modalidade de conduta tipica :
a de o agente permitir intencionalmente clue outra pessoa ilegitimamente se
aproprie (trata-se aqui, e como ~i frente melhor se esplicitara, de uma auten-
tica [seQundal modalidade de conduta tipica e na'o, como pretendem LEAL-HrN-
RiQtiFS~/ SIMAS SANTOS 11 639, do uma "qualcluer forma de comparticipa-
~ao") . Nesta ultima hip6tese, pensar-se-a, o agente nao comete necessariarnente,
ele mesmo, um crime de apropria4ao - o clue podera ser exaeto. Na seyuen-
cia do tratamento tentar-se-<i tornar claro due, ern todo o caso, ainda nesta hip6-
tesc o agente s6 integrara o lipo objectivo de ilicito se e na rneclicla em clue
a sua permissao intencional cle uma apropria~ao ilegitima por outrem consti-
tua ja um crime (comum) patrimonial e nao logo e apenas uma ornissao cie
guarda, fiscalizagao ou vigilancia .

III . O been juridico

S Constituindo sempre o crime do art . 234°, em certo sentido, um de lito

de apropria(,ro pr6pria ou allicia ("quern . . . se apropriar. . . ou permitir clue
outrem sc aproprie"), dcpois daquilo clue <ttras fiCOU exposto torna-se seguro
Clue o bern juridico protegido e aclui, e s6, a propriedade ou o patrimonio
alheios, no caso, a propriedade de hens ou o patrim6nio de entidades do sec-
tor publico ou cooperativo . /\ pcrtinencia dos hens a este sector - e a sua cor-
respondente nttturCZa, o lugar clue Ittes cabe e as finalidades it clue se destinam
no cluadro da politica estadual e comunitaria - confere um particular peso c
relevancia ao bern juridico e its exi`(Tencias da sua protecgao, mas nao afecta
no clue cluer clue seja a sua identidade . Do clue se trata aqui e ainda do niesrno
bern juridico tutelado pelos crimes (comuns) contra a propriedacie ou o patri-
m6nio, embora seja mais clevado o nivel ou o patamar da sua protecgao ;

52 6 Jrn,te de Fi,tueircclo Diw

 \hropna~ :n, ilegitima (§ti 5-8) Art. 234"

ernbora, numa palavra, se encontre intensificado ou potenciado o grau de

tutela juridico-penal . Uma solugao, esta, que, pelas razoes apontadas na n6tula
anterior (§ 10 ss .), difere prol'undamente da que, a identico prop6sito, cons-
tava do CP da Rep6blica Democratica Alema.

III . O tipo objectivo de ilicito

l. O agente

ti 6 a) Como na n6tula previa se refcriu, apesar de o preceito se iniciar com

a expressao "gttem", trata-se aqui de um de um crime especifico, nao de um
delito comum . Com efeito, actor nao pode ser qualquer pessoa, mss apenas
acluela na qual se verifica uma espccilica qualidade: a de, "por forga do cargo
clue desempenha, [deter] a administra~ao, gcrencia, ou simples capacidade de
dispor de bens do sector p6blico ou corporativo"; a de se verificar essa espe-
cifico clualidade c, consecluentemeilte, o correspectiv6 clever especial que pesa
sobre o aggeme, derivaclo da posi~ao juridica particular clue the cabe. E, deve
acrescentar-se desde ja, por Set- cste um ponto da maior relevancia, que o
circulo de agentes id6neos do crime do art . 234" vale para qualquer uma
dos modalidades de agao previstas no tipo: tanto para a de o agente se apro-
priar, como para a de o agente permitir Clue outrem se aproprie.

Diferente, como se compreendeni a partir do que ja ficou dito, era a situa4ao na legis-
Ia4ao da R. D. A. No conjunto cloy crimes contra a propriedade socialists so o § 161 a ("Infi-
delidsde em prejuizo da propriedade socialists") constituia um crime especifico . Os outros
-- "Purto da propriedade socialists" (§ 158), "Burly em prejuizo da propriedade socialists"
(§ 159) c "Danifica~iio da propriedade socialists" (§ 163) - eram tipificados como cri-
nICS ('nnmns .

ti7 b) De alauma dificuldade e a questao de saber se deparamos aqui com

um crime especifico pr6prio ou improprio . Tudo dependera, em ultimo termo,
da interpretagao dos elementos constitutivos da conduta ("se apropriar ilegi-
timamente ou permitir intertcionaltuente clue outs pessoa ilegitimamente se
aproprie") -- nomeadamente, c Lima vcz mais, da segunda parte -- a que se
procedera infra §§§' 13 ss . e 17 ss. Temlo antecipadamente em vista as con-
clus6cs clue ai serao logradas, parrce clever concluir-se que o presente delito
c, em todas as circunstancias, um crime especifico improprio .

8 Com efeito, sempre que o agcnte se apropria, ele mesmo, dos bens, o pre-
sente tipo s6 se considers irate<g-raclo se ele tiver cometido simultaneamente

Jor ;e rlr l`i~urirerGi Uiu,v 52 7

 Art. 234" (Cti 8-9) Crimes contras o paUinlcinio

um crime contra a propriedade, sob a forma de crime de apropria~ao . Ja

quando o agente permite que outra pessoa ilegitimamente se aproprie, haves
que distinguir varias hip6teses : uma, e a de o agente clever considerar-se
simultaneamente autor (sob a forma de coautoria, de autoria mediata, ou even-
tualmente de instiga~ao), por ac~ao On por omissao, ou c6mplice do crime
cometido pelo apropriante; outra, e a de o agente, corn a sua permissao inten-
cional, cometer o crime de infidelidade on eventualmente o de burla: em qual-
duer destas h .ip6teses continuara a verificar-se, por conseguinte, utn crime
especirico impr6prio . F'OderJ ainda suceder, e verdacle, que a actua~ao do
agente, nao sendo ele comparticipante no crime do apropriante, tambem nao
caiba, v. g., no ambito de protcc~ao da norma do art . 224° (v. b'., por o prejuizo
causado nao poder clualificar-se de "importante" : cf . supra art . 224" § 12) ou
de qualquer outro crime contra o patrim6nio. Dir-se-ia entao clue, em hip6te-
ses tail, como em quaisquer outras em que a permissao do agente nao cons-
titua ja autonomarnente um crime contra a proprieclade oil o patrim6nio, o
preenchimento do art. 234° fundamentaria autonomarnente a pena, caso em que
estariamos entao perante tam crime especifico pr6prio . Como se su!geriu ja,
porem, no S 4, e no §§' 21 melhor se explicitara, ein casos dente teor o tipo de
ilicito do art . 234° nao pode, eni nosso parecer, considerar-se preenchiclo .

ti 9 c) A clelimitayao subJectiva do tipo objectivo cie ilicito imp6e portanto,

como ja se acentuou, unr CIuhlo ruduisito no agente : em primeiro Itagar, que
ele detenha poderes de administra~iao, gerencia ou simples capacidade de dis-
por cle bens do sector publico ou cooperativo ; em segundo lugar, clue tail
poderes the advenham do cargo que ocupa . A considerar -io dente segurulo ele-
mento implica assim, desde logo, a denegagao cla tipicidade em todos aquc-
les casos em que o agente nun desempenha qualquer cargo em enticlacle do
sector publico ou cooperativo -- por nao integrar nenhum 6rgao seu -, ape-
sar de deter nela poderes tit, adniinistra(a`o, por exemplo ao abrigo de um con-
trato de gestao, de mandato ou ate cle trabalho celebrado corn a entidade ein
causa. Igualmente afastado da intcgra~ao tipica cleve ficar o agente que, nao
obstante clesempenhar urn cargo de administra~ao, por exemplo, numa coo-
perativa, se tiver apropriado ilegitimamente de bens, novamente a titu1o (IC
exemplo, de urna empresa p6blica na qual nao exerce nenhum cargo . O agente
s6 integrara o tipo caso os hens de clue se tiver apropriado pertenpm is enti-
clacle do sector publico ou cooperativo em clue exerce o cargo.

Diverse era, tanibern a este propdsito, a regulamenta4ao conticta no j 161a (to CI'
da R. D . A., onde o tipo podia igualmente ser integrado se os poderes adviesseni ao
agente "atraves de contrato".

52 8 Jnr,Le ale Fi,gueiledo Dia,r

Apropria4ao ilegitima (§§§' 10-II) Art. 2.34"

§§'10 d) O cargo exercido pelo agente deve atribuir-lhe poderes de admi-

nistra~ao, gerencia ou a simples capacidade de dispor de bens . A f6rmula
encontrada pelo legislador, na parte em que elude separadamente a poderes de
administra~ao e a poderes de gerencia, parece ndo corresponder a nenhuma
distingao relevante do ponto de vista juridico e juridico-penal, ao menos
quando se tenha em conta, como se deve, a ratio ou a teleologia da norma.
Com efeito, parece evidente que o art. 234° elege como pressuposto tipico,
capaz de justificar a agravagdo da pena, a fun~ao que o agente exerce (diver-
samente do que sucedia no direito da R. D. A ., onde, como se escreve no ja
acima citado Kommentar 406, "decisivas sao as competencies de facto come-
tidas ao agente e ndo uma especifica caracterizardo funcional"). Ora, conhe-
cida da doutrina, no que ao caso importa, 6 apenas a fun~do de administra-
~do - que igualmente se podera designar por fun~do de gestdo -, mas ja nao
a "fungao de gerencia", pelo que esta alusdo nada acrescenta A anterior. De
resto, a terminologia adoptada, "gerencia", apela jd nao a funCdo exercida,
mas ao "nome" atribuido pela lei ao 6rgao que desempenha essa fungao, que,
em certos casos como os das empresas p6blicas, se denomina "conselho de
(Terencia" (art. 7"-1 do DL 260/76, de 8 de Abril) . Por6m, nesta perspective
organizat6ria, para que a referencia ficasse complete - elencando os nomes
de todos os 6rgdos que desempenham a fungdo de administragao ou gestdo no
sector publico ou cooperativo --, haveria que aludir ainda, pelo menos, A
direc~do das cooperatives (art. 39"- I do C6di(,o Cooperativo - doravante
CCoop -, L 51/96, de 7 de Seternbro) e das sociedades an6nimas de capi-
tals publicos ou de economic mista assim estruturadas (art . 278° do C6digo das
Sociedades Comerciais - doravante CSC).

§§' 11 Os poderes de administra~do de que o agente ha-de dispor por forga do

cargo que desempenha ndo deverao ser meramente marginais ao 6rgao a que
pertence. Ndo preenchera o tipo, por isso, o cooperador que nao integre a
direcgao da cooperative, ainda clue, por ser membro da assembleia geral, the
caiba inequivocamente um poder de administragdo, como 6 o de aprovar a
forma de distribui~ao dos excedentes (art. 49° f) do CCoop): o cargo que o
agente desempenha havera de atribuir essencialmente - e nao apenas mar-
ginalmente -- poderes de adrninistra~.do da entidade do sector p6blico ou
cooperativo . Por identicas raz6es, nao integrara o tipo de ilicito o titular do
6rgao de fiscalizagao, cuja fungao se nao confunde com a de administrar, ainda
que incida principalmente sobre esta. Jd porem sera irrelevante que o sujeito,
de facto, exerga ou nao os poderes compreendidos no cargo de administragao
para que tiver sido eleito ou nomeado. O membro da diregdo de uma coo-

Jnrge de Figuciredu Dins 529

: .t Cmu . .,, Cod . Prncd 11

Art. 234" (,~§ I I-13) Crimes contra o paU'imonio

perativa, nao obstante nao exercer de facto os poderes(-deveres) de adminis-

tra~ao que a lei the atribui, continua a caber no circulo dos agentes id6neos
do tipo de ilicito em exame .

12 e) Mais complexa 6 a interpreta~ao da norma na parte em clue alude

it simples capacidade de dispor de bens do sector p6blico ou cooperativo .
A primeira vista, duas interpretag6es se perfilam como possiveis, Lima lata (ou
maximalista), outra estrita (minimalista) . A primeira interpretagao (lata) con-
duziria a enquadrar neste segmento da norma todos os sujeitos clue tenham um
poder de disposi~ao factica sobre os bens, seja qual for a causa desse poder.
Nesta linha, ser-se-ia levado a incluir no ambito subjectivo do tipo objectivo
todos os trabalhadores contratados por empresas p6blicas ou por cooperati-
ves (devendo todavia acentuar-se clue nem o direito da R. D . A. is tao longe! :
ci'. Konrmentar cit . 406) -- Lima vez clue, por certo, os trabalhadores gozam
do poder de dispor facticamente de (ao menos parte dos) bens dessas empre-
sas ; e rnesmo terceiros a quem, por qualquer neg6cio juridico (dep6sito,
comodato, loca~ao, etc.), fosse atribuido o poder de facto sobre tais bens . De
acordo com a segunda interpreta~ao (restritiva), s6 serao enquadrdveis como
agentes id6neos da conduta tipica adueles sujeitos que, nao obstante nao dis-
porem de poderes de aclrninistra~ao directamente por forga do cargo clue
desempenham, todavia gozam da capacidade de dispor juridicamente de bens
do sector p6blico ou cooperativo . Serd o caso, por exemplo, do director-geral
de Lima ernpresa p6blica que nao desempenha qualquer cargo de administra-
yao na estrutura organizat6ria daquela enticiade - nao sendo, por isso mesmo,
abrangiclo pela primeira parte da norma -, mas goza de poderes de disposi-
qao de bens da empresa ao abrigo de um mandato com amplos poderes .
A primeira clas duds orientag6es hermeneuticas aventadas redundaria, de
um ponto de vista teleol6gico, numa exagerada e injustificada extensao do
ambito subjectivo do tipo objectivo de ilicito, a qual acabaria por trair a ratio
da agravarao da pena que a norma prescreve . Por isso optamos decidida-
mente, nesta parte, pela interpretat;ao mais estrita .

§§' 13 f) .Id repetidamente foi acentuado clue a agravagao da pena prevista no

preceito em exame cabe nao apenas a quem se apropriar, mas tamb6m a
quem tiver permitido intencionalmente clue outra pessoa ilegitimamente se
aproprie de bens do sector p6blico ou cooperativo . Igualmente se acentuou
(supra §§' 6) clue a qualidade do agente exigida vale para qualquer das dual hipo-
teses : em qualquer dela lid-de tratar-se de alguem que, por forga do cargo
clue desempenha, detenha a administragao, a gerencia, ou a simples capacidade

530 Jorqe de Fi,guehzalo Uios

ApropriaSao ilegituna (§§ 13-16) Art . 234"

de dispor de bens do sector p6blico ou cooperativo. Fica assim afastada - tam-

b6m quando a segunda hip6tese - a integragao do tipo por membros do
6rgao de fiscalizagao, a quern se poderia imputar o acto de permissao para
a apropriagao ilegitima de bens do sector p6blico ou cooperativo, mas aos quais
jd seguramente se nao pode assinalar o desempenho de fungoes de adminis-
tragao, gestao ou simples capacidade de dispor de bens.

14 Parece certo, todavia, que a integragao do tipo de ilicito contido no

art. 234° a quem tiver permitido a apropriagao de bens por outrem s6 pode fazer
sentido caso o sujeito que permitiu a apropriagao estivesse obrigado a impedi-la,
mais rigorosamente, estivesse obrigado a fiscalizar a conduta do terceiro e
a impedi-la. Ora, aparentemente, uma tal obrigagao de fiscalizatgao e de con-
trolo s6 cabe aos membros do 6rgao de fiscalizagao, nao aos administradores,
gerentes ou pessoas capazes de dispor dos hens; corn o que se tomaria impos-
sivel, mesmo em abstracto e por quern quer que fosse, o preenchimento do tipo
nesta parte!

15 Nao 6 assim, por6m. Como e sabido, o exercicio da fungao de admi-

nistragao coenvolve, naturalmente, o dever de zelar pelo patrim6nio da enti-
dade administrada. Pelo que, se, por exemplo, o director de uma cooperativa
intencionalmente permitir que outrem se aproprie ilegitimamente de bens
daquela, preenche o tipo de ilicito em andlise. Nem se esquega, por outro
lado, que sobre cada membro do 6rgao de administragao, especialmente quando
se trate de 6rgao colegial em clue sejam delegados poderes em apenas uma parte
dos seus membros, impende a obrigagao de fiscalizar o desempenho dos pode-
res de administragao pelos restantes membros do 6rgao (cf. art. 407°-5 do CSC,
aplicdvel as cooperativas por forga do art. 9° do CCoop, e As empresas p6bli-
cas por forga do art. 3°-1 do DL 260/76, de 8 de Abril) . Nesta hip6tese, cons-
tituird agente id6neo, susceptivel cle integrar o tipo, nao apenas o membro da
administragao que ilegitimamente se tiver apropriado dos bens - ao abrigo
da primeira parte da norma --, como ainda - por forga da segunda parte -
o membro da administragao que intencionalmente tiver permitido essa apro-
priagao.

2. A conduta

16 a) Se apropriar ilegitimamente
Nesta primeira das duas modalidades de conduta que integram o tipo
objectivo de ilicito nada ha a acrescentar ou a retirar aos elementos apro-

Jorge de Figueirerlo nicks 53 1

 Art . 234" (fi§ IG-IS) ('rimes contra o patlim6111"

pria~ao e apropriagito fegitima clue foram estudados a prop6sito do crime de

abuso de confian~a (cf. supra §§ 22-29 do comentario ao art . 205") . Apenas
haves clue acentuar - e sublinhar muito harticularmente - o seguinte : nao
s6 o abuso de confian~a, rnas tambem o furto constituem, em sentido pleno,
crimes de apropria~ao (neste sentido tambem, correctamente, LEAL-HENRI-
QUES / SIMAS SANTOS 11 638) . E verdade clue, nesta ultima especie de crime,
no furto, a apropriagao pocie apresentar-se tipicamente apenas sob a forma
de inten(Co, e nao esgota a conduta do agente, sendo necessaria a "subtrac-
~ao" (cf. supra arts . 203° § 54 ss . e 205° § 1 s .) ; isto porem em nada contra-
diz o facto de clue o tipo de ilicito do art . 234° pode igualmente set- inte-
grado por uma conduta de . subtracgao corn intengao de apropriagao . no E
entanto no abuso de confianga clue a essencia tipica e constituida sempre e
directamente atraves da apropriagao (e nao da subtracgdo) ; pelo clue e a dott-
trina da apropria~do em materia de abuso de confianga, como tambem a da
ilegitimidade da apropria~ao aplicavel ac, abuso de confianga clue tern nesta sede
inteira aplica~ao .

§ 17 b) Permitir clue outra pessoa ilegitimamente se aproprie

O clue ficou dito no paragrafo anterior tern completa aplicagao para carac-
terizagao do comportamento permitido pelo agente nesta segunda modalidade
de conduta : se A, agente idoneo do crime em exame, permitir clue B se apro
prie ilegitimamente de urn bern, apropria~ao e sua fegitimidade tern exac-
tamente o sentido clue a tais elementos acabou de atribuir-se ; o clue significa
clue o comportamento de .8 pode analisar-se em um abuso de confianga ou em
um furto, rnas clue aqueles elementos devem ser avaliados A luz da doutrina
valicla em materia do abuso de confianga do art . 205"

§ 18 Muito mais complexo e determinar em clue consiste tipicamente o per-

mitir clue este segmento da norma do art . 234° refere . Sera, descle logo, neces-
saria uma conduta activa de permissao, v. g ., sob a forma de auto rizat; do,
expressa ou tAcita? Ou sera igualmente bastante uma mera conduta omissiva,
no sentido da ausencia de fiscaliza~ao, de controlo ou de vigilancia a clue o
agente esteja obrigado por for~a do cargo clue desempenha? Nao parece poder
por-se em duvida seria cie clue integra da mesma maneira o tipo a conduta
meramente omissiva, sendo mesmo ela clue muito provavelmente o legislador
teve primariamente ante os olhos yuando criou a incriminagao . De outra forma
ficaria irremediavelmente comprometida -- em termos clue nem mesmo o
apelo A fragmentaridade da tutela penal poderia justificar - a teleologia do
preceito e da agravagao clue contem . Cf. ja supra §§ 13-15 .

53 2 Jorge de Fi,queiredo Dia,c

Apropria~ao ilegitinw (§§ 19-21) Art. 234"

ti 19 Questao que, face. a orientagao acabada de tomar, poderia pensar-se em suscitar seria
a de saber se, nos cases em que recaia sobre o agente um dever de fiscaliza4ao, de con-
t1-010 ou de vigilancia (e, per conseguinte, um (lever juridico de evitar a verificagao do resul-
tado tipico), ele nao deveria ser punido come agente por omissao do crime cometido pelo
apropriante . A resposta deveria, em principio, ser afirmativa. Mas 6 obvio que nesse case
estaria comprometida a agrava~5c) da pena: o agente seria eventualmente autor, por omis-
sao, (lit apropria4ao cometida pela outra pessoa e, por isso, de um crime que nao conte-
ria a especifica agrava4ao intencionada pelo art . 234". A teleologia especifica deste seg-
mento do tipo do art. 234° e justamente a de permitir que a conduta (active ou omissiva)
permissive da apropriayao por outra pessoa seja punida de forma agravada . Com o que,
evidentemente, ficara consumida (concurso aparente) a comparticiparyao no crime even-
tualmente cometido pelo apropriante .

20 Mas bastard uma conduta permissive, nos termos descritos, para

mtegra~ao do tipo objective de ilicito nesta parte? Ou serao necessaries
elementos adicionais, nomeadamente o de que a permissao constitua jd,
ela propria, um ilicito tipico punivel, nomeadamente um ilicito tipico con-
tra o patrimonio? (Contra o patrimonio e nao contra a propriedade, sob
pena de entao ser o agente permitente que se apropria [ou co-apropria]
do bem e, por conseguinte, a sue conduta caber jd na primeira parte do tipo
- "se apropriar".) A esta pergunta nao poderd deixar de responder-se afir-
mativamente .

§§' 21 A razao decisive estd em que o art . 234° manda aplicar ao facto, em
qualquer das sues modalidades tipicas - "se apropriar" ou "permitir que
outra pessoa se aproprie" -, "a pena que ao respective crime correspon-
der, agravada . . ." . lsto so pode significar a pressuposigao de que e elemento
constitutive (implicito) do tipo a prdtica pelo agente - pelo agente, subli-
nha-se, e nao pelo terceiro a quem foi permitida a apropriagao - de um
comportamento clue jd constituiria um crime independentemente do art . 234°.
Quando o agente "se apropria" o problema estd per si mesmo resolvido, sem
lugar a dtivida : e precise que o agente, independentemente do disposto no
art . 234°, tenha cometido urn crime de apropriagao e, por conseguinte, um
abuse de confian~a ou um jurto (aos quais poderia - mas so de um ponto
de vista teorico, porque o case nao parece ser praticamente possivel - acres-
centar-se a apropriaVao em case de acessdo ou coisa achada do art . 209 °).
Quando o agente "permite que outra pessoa se aproprie" (nao existindo na
ordem juridica um crime autonomo de "permissao da apropriagao"), o crime
cometido polo agente independentemente do art . 234° so parece poder ser o
de infidelidade do art . 224° (cf. o respective comentdrio) ou porventura ainda
-- em cases decerto nao muito frequentes - o de burla . Que a conduta per-

.lunge ale Fi,,uciretL) Dies 533

Art. 234" (`§§ 21-23) Crimes contra o patrimonio

missiva do agente constitua pois ja o crime de infidelidade, ou eventualmente

o de burla, e, deste modo, elemento constitutive do tipo objective de ilicito
da figure delitiva era em exame.

22 Problema diverso, mar nao menos importante, e o de saber se A inte-

gragao do tipo pela conduta do agente e necessario que o comportamento do
terceiro constitua simplesmente uma apropriagao tipica, ou tipica e ilicita, ou
ainda culposa, ou mesmo punivel . Nao parece forgado estabelecer nesta mate-
ria - mesmo de um ponto de vista teleologico - um certo paralelo com o
que se passa em tema de acessoriedade para efeito de participagao (sobre
ele, em sintese, FicUFIREDo DIAS, Sumarios 1976 79 ss. ; e de forma minuciosa,
TERESA BELEZA, Estudos Eduardo Correia 111 1984 589, e a monografia de
SAL.INAS MONTE[Ro, A ComparticipaVdo no.s Crimes Especiais no C6digo
Penal 1998 esp . 249 ss.) ; e, tal como ali, defender a necessidade (mar tam-
bem a suficiencia) de que a apropriayao pelo terceiro constitua um facto ili-
cito-tipico . Se a apropriagao ndo e ilicita, v. g., porque o terceiro a levou a
cabo em situagao de necessidade (art. 34°) ou de conflito de deveres (art. 35(')
justificantes -- situagdo esta conhecida do agente permitente -, nao se ve que
a punibilidade da permissao de apropriagao seja imposta per exigencies pre-
ventives fundamentadoras de uma interven~ao penal como exigencia de tutela
subsidiaria de bens juridiicos . Mas _id o mesmo ndo devera ser dito se o ter-
ceiro actuou sem culpa -- v. g., em estado de inimputabilidade - ou com fiilta
de inn elemento da punibilidade ; nester cases, claras exigencies de prevengao
estao presenter a justificar a necessidade de tutela subsidiaria do bem juridico :
da propriedade ou do patrimonio da empresa pertencente ao sector publico ou
cooperative .

23 Resta saber ainda ate que estadio de realizat ao deve ser levada a
apropria~do de terceiro para que a permissao do agente integre o tipo de ili-
cito: se ela dove ser consumacla ou pode ficar no estadio da tentative . Con-
sidera~oes derivadas da moldura penal nao tem neste lugar forga decisive,
porque a moldura penal em cause seria a cabida ao facto do terceiro, que
nao e punivel pelo art . 23,4°. Sao por isso, ainda aqui, raz6es derivadas das exi-
gencies de prevengao que devem decidir do problema; e, postas as coisas
nesta sede, parece que mesmo nos cases em que a apropriagao do terceiro per-
mitida pelo agente Pique pelo estadio da tentative, tais exigencies atingem um
nivel digno de tutela penal, atenta a protecgao intensificada que a lei quis
conferir aos bens do sector publico ou cooperative . Protectgao intensificada con-
firmada, em perspective politico-criminal, pela circunstdncia de o n° 2 do

534 Jorge tie Figuetredo Dia .s

Apropria~ao ilegitiroa (§§ 23-26) Art. 234"

art . 234° considerar punivel a tentativa independentemente da moldura penal

clue ao crime couber. Cf. ainda infra § 31 .

3. O objecto da apropriagao

24 Objecto da apropria~ao devem ser bens do sector p6blico ou cooperativo . Ja na

n6tula antes do presente. artigo, §§ 18-20, se exp6s o que deve entender-se por "unidade"
pertencente a este sector e se avan~aram as razbes que conduzem a considerar que, tam-
b6m no art. 234", como no artigo seguinte, se deve considerar estarem em causa apenas
bens de uniclcufes econ6nficas pertencentes aos aludidos sectores . Nada haves a acrescentar
ou a retirar, no presente contexto, aquilo que al6m ficou dito.

25 Havera no entanto que salientar o seguinte : conatural ao presente crime,

como crime de apropriagao, e a circunstancia de a conduta versar aqui necessa-
riamente sobre concretos bens. O clue obriga a indagar, nomeadamente, por um
lado, se estes bens sao, para os efeitos juridico-penais em causa, perfeito sin6-
nimo da coisa clue constitui objecto dos crimes de abuso de confianga e de furto;
e, por outro lado, se eles podem ser bens m6veis ou tamb6m im6veis (cf., sobre
estes quest6es, supra arts. 203" § 47 ss . e 205° § 8). O tipo de ilicito em exame,
como logo no § 5 se p6s em relevo, 6 em certo sentido sempre um delito de apro-
pria~a"o : no sentido de que o agente ou se apropria ou permite clue outrem se
aproprie de bens. Ora, as condutas puniveis pelo CP como delitos de apropria-
qao t6m como objecto da conduta unicamente coisas m6veis (arts. 203° e 205") .
Se, por outro lado, o facto permitido pelo agente tern sempre de constituir um
facto ilicito-tipico de apropriagao, toma-se sem mais seguro clue s6 coisas m6veis
podem constituir objecto id6neo das condutas compreendidas no art . 234'.

§ 26 Questao diversa, que tern ocupado a nossa jurisprudbncia (cf. Acs .

da RP de 22-4-86, BMJ 356'444; do STJ de 21-6-89, BMJ 386" 239; e da RC
de 9-11-91, CJ XVI-5 89), e a de saber se o objecto da apropriagao tern de
restringir-se a meios de produs-do . Quando corn into se quer significar clue
nao deve tratar-se de coisas do Estado ou da Administragao Publica, a asser-
~ao 6, como ja se acentuou, correcta: cf. n6tula antes do presente artigo
§§ 17-19. Mas ja o nao 6 se quiser significar clue coisas m6veis pertencentes
a unidades econ6rnicas do sector p6blico ou cooperativo clue nao constituem
em sentido t6cnico, econ6mico e juridico "meios de produgao" ja nao integram
o tipo: um Modigliani ou urn Picasso pertencentes a uma cooperativa, onde
decoram o gabinete da direccao, nao constituem seguramente meios de pro-
L_

mas constituem objectos id6neos da apropriagao clue integra o presente

tipo objectivo de ilicito .

Jorge de Figueirezln Dias 53 5

 Art. 234" (1§ Z7-30) Crimes contra o patrim6nio

111 . O tipo subjectivo de ilicito

§§' 27 Tambem nesta sedc importa distinguir as duns modalidades de con-

duta tipica cornpreendidas polo preceito, consoante o agente se apropria dos
bens ou permite clue outra pessoa deles se aproprie . Se o agente se apropria
dos bens torna-se ainda necessaria uma nova distingao, consoante o crime-base
cometido pelo agente assume a forma de um abuso de confian~a ou de um
furto . Se se tratar de urri abuso de confianga (cf. art. 205° § 31), basta a inte-
gra~ao do tipo subjectivo a cxistencia de dolo, podendo este assumir qualquer
uma das suns formas, nomeadamente a forma de dolo eventual. Ja tratando-se
de urea apropriagao lograda atrav6s de subtracgao torna-se indispensavel o
dolo intencional, pois clue tambem a subtracgao s6 6 punivel como furto se
ela for vada a cabo cone inten~-do de apropriaFto (cf. supra art . 203) § 60) .
Se o agente permite a apropriag5o por outra pessoa, a lei 6 igualmente expressa
no sentido de exigir o dolo intencional .

Exigencia de dolo intencional significa nao apenas exclusao do dolo eventual

(art . 14"-3), mas tambcm do chamado "dolo necessario" (art . 14"-2), tornando-se por isso
indispensavel quo a realizagao do facto, nomeadamente a apropria~5o - na primeira
modalidade da conduta - ou a pertnissao da apropriayao por outra pessoa - na segunda
modalidade -, presida a actua4ao do agente como tinalidade ou propcisito do seu com-
portamento (art . 14"-I ).

§ 28 O erro sobre a pertin6nc is da coisa ao sector p6blico ou cooperativo 6,

a todas as luzes, um erro yue eXclui o Bolo (art. 16°-1 ; expressamente nesse sen-
tido tamb6m .MIA GON(;Ai vi;s art . 234° anot. 3) . Sobre outros problemas de
crro relevante cf. o quo flCOU dito a prop6sito dos respectivos crimes-base,
nomeadamente do abuse de confian(;a (art . 205° § 31 ss.), do furto (art. 205°
§ 61 ss .), da infidelidade (art . 224) § 14 s .) e da burla (art. 217° § 22 s.).

IV As causas de justifica~ao

§ 29 Nito 6 impossivel configurar casos em quo a ilicitude do facto deva con-

siderar-se excluida por lorga de um estado de necessidade (art. 34°) ou de um
conflito cle deveres (art. 36()-l ) justificantes . Mas nao deve negar-se quo tail
casos serao, provavelmente, muito excepcionais e de verificatgao rarissima,
tal como ja sucede (mas no caso aqui em aprego, porventura, com intensidade
potenciada) com os respectivos crimes comuns de apropriagao .

§ 30 Nao existe aqui em principio lugar para um consentimento (art. 38°)

ou para um consentimento presumido (art. 39"). Desde logo porque, pela natu-

i36 Jorge tie Fi,gncirezlo Dies

Apropria~aio le_itima (§§ 30-32) Art. 234"

reza dos crimes de apropria~.ao em causa, o assentimento na acrgao do titular

do bem juridico funcionaria como um acordo excludente da tipicidade e
nao como um consentimento justificante (cf. infra art . 235° § 34; assim tam-
bem CosTA ANDRADE, Consentiniento e Acordo em Direito Penal 1991 500 ss .) .
Mas ainda porclue os bens ou coisas cuja apropriagao nesta sede se incri-
mina, dada a sua especifica natureza pdblica ou cooperativa, devem conside-
rar-se interesses juridicos nao varemente disponiveis pelo seu titular. Ate um
ponto, de resto, clue uma tal indisponibilidade, posta pelo art . 38°-1 como
condi~ao da eficacia do consentimento justificante, devera valer - em prin-
cipio, se nao em todos os casos -- para o pr6prio acordo excludente da tipi-
cidade (em geral, mar nao especificamente quanto a este caso, contra uma tal
"transposigao" COSTA ANDRADE, cit . 507 ss.) .

V. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

§§' 31 Nos termos expressos do n° 2 do preceito em comentario, a tentativa

e punivel . Afirmagao normativa esta clue possui um duplo signifieado . Por um
lado, o de tomar a punibilidade da tentativa, nestes casos, independente da pena
clue ao caso couber (contra o clue, em geral, disp6e o art. 23°-1) . Por outro,
o de eliminar a duvida, clue no silencio da lei se seria tentado a suscitar,
quanto a punibilidade da tentativa da segunda modalidade de conduta tipica
(a tentativa de petmitir clue outra pessoa ilegitimamente se aproprie . . .) ; d6vida
clue se poderia fundar na manifesta dificuldade em detetminar o clue sejam actor
de execufdo da permissao anteriores a consuma~ao e, para alem disto, em
os distinguir de meros actor preparat6rios nao puniveis (art. 21°) .
Na se-Linda modalidade de conduta tipica, se o agente consuma a per-
missao de apropriagao por terceiro, mar esta fica no estadio da tentativa, o
agente e punido por crime consumado, nao por tentativa . Cf. ja supra § 23.

2. Comparticipa~ao

§ 32 Como atras variamente se acentuou (§§ 3 e 6 ss.), trata-se, em qual-

quer das modalidades de conduta compreendidas neste artigo, de crimes espe-
cificos impr6prios . Isto acentuado, nada haves clue modificar a teoria geral
da comparticiparao relativa a ester crimes (teoria clue, e sabido, esta longe de
set- unanimemente tragada, mesmo entre n6s, sobretudo pelo efeito clue sobre
ela posta ter o disposto no art . 28° ; cf., para diferentes pareceres, TERESA

Jor,Gc do Fi,queiredo Dial 53 7

Art . 234" (§§ 32_35) ('rimes contra o patrim6nio

BELEZA, cit ., e SALINAS MONTEIRO, cit. 307 ss .; e com particular interesse, para
o direito alemao - cujos dados legislativos sao no entanto, como 6 sabido,
profundamente diferentes dos nossos -, CORTFs ROSA, ZStW 1978 433 ss.) .

3. Conctirso

33 Como repetidamente se acentuou ja, o crime previsto pelo preceito em

comentario tern sempre na sua base um crime comum, em qualquer das dual
modalidades de conduta tipicas clue prev6. Relativamente ao crime-base - um
crime comum contra a propriedade ou contra o patrim6nio -, a presente
apropriagao ou permissao de apropria~ao consome-o em todos os casos e o con-
curso clue se estabelece segue, por isso, as regras do concurso aparente. S6
clue, como se sublinhou tamb6m, em nao poucos casos o ambito de protecgao
da norma do crime comum sera mail extenso do clue o do presente crime de
apropria~ao . Nao sera, por isso, despiciendo cliamar a atengao para a relativa
fredu6ncia com clue, nao podendo, em definitivo, a punigao ter lugar pela
apropriagao agravada, "renascera" o crime comum respectivo e o agente serif
por ele punivel ; doutrina esta clue se pode dizer praticamente unanime em
tema de concurso legal, aparente ou de normas .
Concurso aparente, tamb6m sob a forma da consun~ico, existira, como
ja se acentuou supra § 19 in fine, entre o crime em aprego e uma qualcluer
forma de comparticipagao do agente no crime de apropriagao por este permitido
e cometido por terceiro .

§ 34 Nao 6 pensavel qualduer forma de concurso entre o crime em aprego

e o de peculato (cf. ja supra, n6tula antes do presente artigo §§ 17-19): quer
porque 6 diverso o circulo de agentes id6neos de um e de outro crime ("fun-
cionario" no caso do peculato, "nao-funcionario" no caso presente), quer por-
clue e diferente o universo das coisas susceptiveis de constituirem objecto
id6neo da conduta (bens do Estado ou a ele entregues no caso do peculato,
bens pertencentes a unidade econ6mica do sector p6blico ou cooperativo no
preceito em comentario ; neste sentido tamb6m o Ac . da RP de 22-4-86,
BMJ 356° 444 ; contra, sem razao, o Ac . do STJ de 21-6-89, BMJ 386" 239).
A relagao entre estes crimes serii pots, sempre, a de alternatividade .

Vl:. A pena

§ 35 Como logo de inicio se acentuou, o preceito em comentario renuncia

a determinar uma moldura penal pr6pria do crime em questao e limita-se a

538 Jor,Ge de Figuenedo Dias

Apropriat .io ilegitima ($§ 35-37) Art . 234"

remeter para a pena que ao respectivo crime corresponder agravada de um

ter~o nos seus limites minimo e maximo. Problematico 6 pois aqui apenas
determinar o que seja "a pena clue ao respectivo crime corresponder" .

36 Estando em causa a primeira das modalidades de conduta tipica ("se

apropriar"), a "pena respectiva" e a que couber ao crime-base comum con-
tra a propriedade -- abuso de confianga ou furto. Tratando-se, ja no crime-base
comum, de um crime de abuso de confianga ou de furto qualificados, 6 a
moldura penal abstracts correspondente ao crime qualificado respectivo que,
no caso presente, sofrera nova agrava~ao; salvo se - o clue se nao ve clue
possa, ao menos em principio, acontecer - com este procedimento fosse
violada a proibigao de dul)la valora~un constante do art. 73°-2.

37 Se estiver em causa a segunda das modalidades de conduta tipica

("permitir . . . que outra pessoa . . . se aproprie"), e ebvio - ja se disse supra
§§' 21 - que o "respectivo crime" nao pode ser o crime de apropriagao (even-
tualmente) cometido pelo terceiro, mas se pode ser o crime contra o patrim6nio
- em principio o de infidelidade, eventualmente o de burls - em clue a
permissao se traduz . E e nbvio que o crime nao pode ser o do terceiro por-
que, desde logo, como tambem se acentuou (supra § 22), a apropriatgao de ter-
ceiro nao tem de constituir urn facto punivel, ao qual corresponds uma pena,
mas basta que constitua um facto ilicito-tipico; e depois, e decisivamente,
porque fazer responder o agente pelo facto de terceiro constituiria sempre
uma responsabilidade por facto de outrem - que nao pode ser confundida com
a "actuagao em nome de outrem" do art. 12° - clue teria de ser considerada,
alias a mais clue um titulo (CRP, art. 30°-3 ; violagao do principio da culpa),
materialmente inconstitucional .
Jorge de Figueiredo Dias

Joige ale Fi,Sueirerlo Dias 53 9

 Art . 235" (§ti I-2) Crimes conti;i o Ir,i1nmmiio

Artigo 235 °
Odndnistragdo danosa)

1 . Quem, infringindo intencionalmente normas de controlo on regras

econ6micas de uma gestao racional, provocar dano patrimonial importante
em unidade econ6nuca do sector publico on cooperativo e punido com pena
de prisao ate 5 anos on com pena de multa ate 600 dias.
2. A puni~ao nao tem lugar se o dano se verificar contra a expec-
tativa fundada do agente.

1. Generalidades

1 O crime de Administra~do danosa configura uma manifestacgao particular

e qualificada da Infidelidade (art. 224°) . A qualificagao - que se traduz na ele-
vaqao da pena aplicavel de prisao ate 3 anos ou multa para prisao ate 5 anos
ou multa ate 600 dias - explica-se tanto por raz6es atinentes ao desvalor de
acgao (tendo, nomeadamente, em conta a qualidade do agente) como ao des-
valor de resultado (o caracter publico ou (ooperativo das unidades econ6mi-
cas atingidas) . De dualquer forma parece liquido que, na ausencia do ail . 23_5°,
as condutas por ele abarcadas sempre seriam, em boa medida, subsumiveis na
incriminagao da Infidelidade . S6 nao o seriam na totalidade porque nao esta
excluida a eventualidade de uma conduta subsumivel na incriminagao da
AdministraFdo danosa nao ser punivel como Infidelidade . Isto dada a diferenga
subsistente a nivel do tipo subjectivo, maxime na direcgao do resultado lesivo :
o ail . 234° exige a produgao interu-ional do dano, enquanto o art . 235° nao faz
a este prop6sito outran exigencias para alem das decorrentes da doutrina geral
do dolo . De todo o modc7, a Infidelidade figura, em geral, como tipo de inter-
sec~ao em relagao a muitas condutas que, por ausencia de qualquer don fun-
damentos de qualifica~ao, nao possam ser punidas como Adrninistraq-ao danosa.
Elucidativa, a prop6sito, a li~ao do direito comparado, nomeadamente de pai-
ses que nao disp6em de incriminagao aut6noma da Administra~do danosa,
como a Alernanha. A verdade e clue neste pais nao deixam de ser puniveis a
titulo de Infidelidade (Untreuc, § 266 do StGB) a generalidade das condutas
que o direito portugues census como Administra(do danosa .

11. O bem juridico

2 Como resulta do exposto, o bem juridico e o patrim6nio, que vale aqui

coin o sentido e alcance que o conceito assume no contexto geral don crimes

54 0 Manucl da Co .,7a ilndrade

Adirninlsuatao danosa (§§ 2-4) Art. 235 ^

contra o patrim6nio, atentas as exigencies especificas decorrentes do facto

de se tratar do patrim6nio de "unidade econbmica do sector publico on
cooperativo" .

3 Numa caracterizagao sumaria, parte-se do entendimento hoje dominante

e segundo o qual o conceito de patrim6nio e o mesmo para todos os crimes
contra o patrim6nio, nomeadamente a Burla (art . 217°) e a In fidelidade
(art. 224"), de que a Adrninistra(do danosa configure uma manifestagao par-
ticular e qualificada. (Sobre a tese, da identidade do conceito de patrim6nio
para todos os crimes patrilnorliais, praticamente unanime em ordens juridicas
que, como a alema, nao conhecem a ineriminagao aut6noma da Administra-
two danosa, por todos, CRAMER, Vermogensbegriff and Vemogenschaden im
Strafi-echt 1968 115 SS . ; S / S / CRAMER § 263 78a; M / S / MAIWALD 451 ;
KOHL_111S 1989 501, 0-riO, Die Struktur des strafi-echtlichen Vermogensschutzes
1970 306). Consensual outrossim a adesao a um conceito juridico-economico
cle patrim6nio que, na sintese de CRAMER, compreende Aodos os bens econo-
micamente valiosos, detidos por uma pessoa com a aprovagao da ordenagao
juridica dos bens" (Vermige) isbegrift' 91 . Para uma referencia mais detida,
alem clan obras citadas, SAMSON, SK § 263 112 ss. ; LENCKNER, JZ 1967 107
e supra comentario ao art . 217')) . Consensual ainda a adesao dos autores e dos
tribunais a um conceito objec tivo-individual ou pessoal de dano (infra § 25)
que, embora nao estando l6gica e categoricamente vinculado ao conceito juri-
dico-economico de patrim6nio, a e.le anda normativa e politico-criminalmente
associado .

§ 4 Se e certo que o patrim6nio configure o bem juridico tipico, a verdade

e que ele nao esgota a area de tutela da infracgao. Nao pode, com efeito,
desatender-se o horizonte teleol6gico e politico-criminal da incrimmayao,
onde avulta tambem um programa de salvaguarda de interesses atinentes
a racionalidade e eficacia econbmica da gestao das unidades de produ~ao
do sector pbblico e cooperativo, interesses de clara valencia economica.
E como tail, tambem pertinentes, ao menos de forma reflexa ou derivada, a
area de tutela da Adnninistra~Wo danosa . E o que nao deixa de sugerir o Rela-
torio do DL 400/82, que aprovou a versao originaria do CP e que justifica a
incriminagao corn o prop6sito de "proteger penalmente um vasto sector da
economia nacional mas nao tolher os movimentos dos responsaveis que os
representam" . Um aspecto que as transformag6es entretanto ocorridas, apesar
de resultarem nllma clara redugao do proibido e do punivel, nao deixaram
ao mesmo tempo de clarificar e acentuar. Temos sobretudo em vista o aban-

Manuc"l do cosia Andiadc" 54 1

 Art. 235" (§fi 4-7) Crimes contra o pall - 6116111o

dono de express6es como "valor consideravelmente elevado", estreitamente

associada aos tradicionais crimes contra a propriedade e o patrim6nio e o
privil6gio dado a express6es como "dano patrimonial importante", orientada
para uma distinta constelac ;ao axiol6gica. E a que, por vias disso, cabera ads-
crever urn sentido e alcance consonantes com o caracter "econ6mico" dos
referentes pressupostos (cf. § 28) .

5 Mesmo atendo-nos as categories estritamente patrimoniais, nao pode

desatender-se, que esta em cause o patrim6nio de unidades do "sector publico
ou cooperativo" . Uma cireunstancia que se projecta em exigencies especificas
na direcgao da ja assinalada dimensao pessoal on individual do dano. O facto
de se tratar, por exemplo, de uma empresa pliblica - mais ou menos direc-
tamente comprometida com o desempenho de funrg6es para o sistema social -
pode ditar a qualificagao como dano patrimonial de um evento a que a qua-
lificagao nao caberia face a um patrim6nio "privado", individual ou mesmo
societario (infra § 23 s .).

111 . O tipo objectivo

l . Conduta tipica

6 A infracgao obedece a uma combina~ao do modelo de execugao vin-

culada e de execugao atipica . Por um lado, o dano tern de ser produzido
"inji-ingindo intencionalmente normas de controlo ou regras econ6micas de uma
gestdo racional"; por outro lado, inversamente, tat pode acontecer sob as for-
mas ou os procedimentos mais diversificados . Tudo, porem, com um limite:
ha-de tratar-se de acg6es compreendidas no ambito de competencia do agente
e da sue capacidade para vincular perante terceiros a empresa p6blica ou coo-
perative . A conduta do agente ha-de ser hoc sensu "juridicamente correcta" .
Na sintese de SCHREIBER / BEULKE, "o agente tern de fazer algo que ele posse
fazer para fora, mas pare dentro nao deve: ultrapassagem do juridicamente per-
mitido no dominio do juridicamente possivel" ("des rechtlichen Durfen im
Rahmen des rechtlichen Konnens", JuS 1977 618) .

§ 7 Como resulta do exposto, a conduta tipica nao tern de ser ilicita, no

sentido de configurar, ja em si, uma violaFao da ordem juridica (civil, admi-
nistrative, disciplinar, etc.) . Inversamente, nem toda a conduta ilicita sera
necessariamente tipica . Para tanto, ela terd, cumulativamente, de: a) repre-
sentar uma violatrao de "normas de controlo ou regras economicas de uma ges-

54 2 Mmtuel da Coslu nudrude

ndministra~'ao danosa (§§ 7-9) Art . 235"

rao racional", como tais, preordenadas a prossecugdo dos interesses econ6-

mico-patrimoniais da unidade em causa; b) causar um "dano patrimonial
importante". Ndo serdo, por isso, tipicas acg6es como: a adjudicagao de uma
empreitada ou de um fornecimento com violagdo de exigencias legais (v. g.,
concurso) desde que em concreto tal facto ndo produza um dano patrimonial
e resulte apenas na frustragdo de outros valores ou interesses (transparencia,
igualdade, etc.). O mesmo valendo para a pratica de irregularidades preorde-
nadas a prejudicar o Fisco ou terceiros (credores) ou a cria~ao ilegal de "sacos
azuis" ; a violagao das regras de contabilidade ou escrita enquanto ndo resul-
tem em dano para a unidade (atraves, v. g., da perda de creditos por prescri-
~.ao; a violagdo de dispositivos como o art . 112" do DL 298/92 (Regime Geral
das Institui~(5es de Credito e Sociedades Financeiras), uma "norma pruden-
cial" que veda as Instituig6es de Credito a aquisigao de im6veis (sobre algu-
mas das constelag6es citadas, NEYE, NStZ 1981 370 ss.) .

§§' 8 Considerag6es identicas valerao para condutas contrarias aos ditames

da etica ou dos bons costumes . Uma constelagao paradigmdtica, no essen-
cial correspondente ac, "escandalo na Bundesliga", julgado pelo Tribunal Fede-
ral alemdo (27-2-1975) : um clube de futebol sustentado por uma cooperativa
e a disputar o campeonato da 1 `' Liga nas vesperas da tiltima jornada encon-
tra-se em perigo de descida, que s6 sera evitada se ganhar o dltimo jogo .
Para alcanFar este objectivo, os directores do clube desviaram uma soma con-
sideravel de dinheiro do clube para pagar aos jogadores da equipa adversaria,
que se disponibilizaram para perder o jogo. O clue assegurou a manutengdo na
I" Liga, facto que s6 por si, abria a porta a receitas consideravelmente supe-
riores A soma "investida" . Postas entre parenteses as quest6es eticas e des-
portivas - e mesmo criminais na perspectiva, v. g., da "corrupgao no fen6-
meno desportivo" - ndo pode falar-se de AdministraCdo danosa (sobre
o caso, SCHREIBER / BEULKE, JUS 1977 658 ss. ; BRINGEWAT, JZ 1977 667;
S / S / LENCKNER § 266 41) .

9 Preenchendo aquelas exigencias, qualquer acto de gestao pode valer como conduta
tipica : a compra (por pre~o de sproporcionadamente elevado) de bens ou servi~os ; a
contrata(Ae~ de pessoal dispensavel ; o pagamento de honorarios ou a concessao de
regalias (desmesuradas) a gestores, dirigentes ou colaboradores ; a concessao de credi-
tos (desproporcionadamente) arriscados ; a prodigalizaVao de subsidios, apoios ou mece-
nato ostensivamente alheios ao escopo da unidade econ6mica; a realizayao de despesas
de representa4~ao (injustificadamente sumptuarias) ; a violagao dos principios em mat6-
ria de concursos, como a adjudicayao na base de uma proposta que nao e, manifesta-
mente, a mais favoravel ; o aproveitamento para fins privados dos bens, pessoal etc. da

Ytanuel da Co .eta Anchade 543

 Art. 235" (§§ 9-I I ) Crimes contra o patrimonio

unidade. Como acontece quando o docente de uma cooperative de ensino utiliza, sem
pager as pertinentes contrapartidas, os laborat6rios, os materiais, os assistentes do esta-
belecimento pare a elabora~do estudos ou pareceres lucrativamente prestados a empre-
sas privadas (cf. a decisao de 27-7-1982 do BGH alemao . vertida sobre um caso como
o figurado, NJW 1982 2881).

§§' 10 Nao e fdcil antecipar corn rigor e de forma abstracts o conteudo da f6r-

mula "normas de controlo ou regras economicas de uma gestao racional".

Corn ela terA o legislador penal pretendido significar o conjunto de deveres
objectivos de cuidado pertinentes As leges artis duma gestao responsavel, em
ultima instAncia apostada em minimizar os custos e maximizar os proventos .
Terit, noutros termos, pretendido sinalizar as exig6ncias de "uma gestao sa e
indcpenclente" (art . 118° do DL 298/82, Regime Geral clas /nstituifoes de
Credito e Socieclades Finaweirss) ou, noutra das formularg6es legais, da "dili-
gencia de um gestar criterioso e ordenctrlo" (art . 649 do C6digo das Sociedades
Comerciais). Em qualquer caso, express6es coin uma natural tensao centrifuge,
que s6 no contexto do caso concreto podern ganhar sentido e alcance defini-
tivos. A partida e em geral, elas hao-de projectar-se em injungoes normativas
dissonantes, consoante se trate, por exemplo, de uma cooperative mutualista
ou de finalidade assistencial ou, inversamente, de uma empress publics sttb-
metida As "leis do mercado" . E ainda aqui sem desatender a diferenga que
separa : a empresa publics. (v. (q ., um banco) preordenada a realizagao do lucro;
da empress publics apenas obri`>ada a assegurar o equilibrio entre os custos
e as receitas ; e a empresa publics legitimada - era nome do sea relevo
social - a laborer corn prejuiz.o . (Pare urea sintese, COUTINHO DE ABREU,
Detini( .do de Enzpresa Publics 1990 138 ss .) .

§§'11 Nao sendo possivel unia recensao geral e acabada dos mtiltiplos e pertinentes

deveres de cuidado, nao devem em qualcluer caso esquecer-se aqueles que ja lograram o
sancionamento positivado por parte do legislador. A titulo de ilustra4ao, cremos que devem
viler como "regras econ6micas" as chamadas "normas prudenciais" que impendem sobre
as Instituiybes de Credito corm vista a assegurar a sue liquidez e solvabilidade (art . 94" ss .
do cilado Regime Geral) : os "print ipios de gestao" consignados no art. 21" do Estatuto
Geral das Empresas Pdblicas ; ou, eat materia de cooperatives, os chamados "principios coo-
perativos" (art . 3°), been como its regras decorrentes do art. 63" do C6digo Cooperativo
(aprovado pelo DL 454/80, de 9-10, corn as alteraybes posteriores) . Consideraybes iden-
ticas valerao para a contrata4ao de gestores, tecnicos ou trabalhadores pare alem dos qua-
dros de pessoal da unidade econ6mica. Como exemplos de "normas de controlo" podemos
citar as injun~6es decorrentes do exercicio do direito de tutelo do Estado sobre as Entpre-
sas Publicas ou da supervisdo a quc, nos termos da lei, se encontram sujeitas as Institui-
~bes de Credito (pare uma sintese, ArxiUS"ro m: AnIAVOF, Curso de Direito Bancciriu
1999 377 ss .l .

54 4 Manuel da Cusra Audradc

Administm~ao dnnosa (`§ 12-14) Art. 235"

,§§ 12 Particularmente complexos os problemas suscitados por actor de ges-

tao dcte implicam riscos, e que os autores e os tribunais alemaes designam por
"neg6cios de risco'" (Risikogescltafie) . Na definigao de HILLENKAMp, neg6cios
que, a partida, comportam tanto a possibilidade de 6xito como de insucesso .
Trata-se de constelag6es clue suscitam clificuldades tanto em sede de conduta,
como do resttltado tipico. Questionavel, corn efeito, em que medida o risco pode
valer (Wino c1ano patrimonial (infra § 26) . Mas, antes disso, cabe questionar
em clue medida o neg6cio de risco conligura uma conduta tipica. Corn a dou-
trina dominante, cremos que a resposta deve ser negative sempre que a con-
duta se mam6m nor limites da "politica de risco" (HILLENKAMp) definida pelo
titular do patrim6nio, isto 6, sempre clue este, de forma expressa ou conclu-
dente, declara o seu acordo a conduta (clesenvolvidamente, HILLENKAmp, NStZ
1981 161 ss .; BRINGEWAT, JZ 1977 669; M / S / MAIWALD 535). Tudo esta,
assim, em saber ate onde vai a legitimidade para definir a politica de risco da
unidade econ6mica .

13 As coisas sao relativamente 6bvias e consensuais do lado cla gestao de patrim6-

nios "privados", individuais on rnesmo societarios . A legitimidade para definir a "politica
do risco" e, por vial disso, dar acordo it realiza~ao de neg6cios de risco nao parece
cornportar limites, polo menos enquanto cla se actualizar no ambito da disponibilidade (no
que especificamente concerne a gestao do,,, interesses patrimoniais dar sociedades comer-
ciais, LAr3SCII, JUS 1985 601) . Como 111t .1INKANIP acentua: "ningu6m pode duviclar que
nao comete uma viola4ao tipica do clever quern, corn o prop6sito de alcan4ar um ganho
patrimonial, desbarata os milh6es que the foram confiados parte no loto, parte em jogos
de azar e outra parte em neg6cio"; (lit mais desenfreada especula4ao quaddo o titular do
patrim6nio declara que oquela finolidade clove ser prosseguida coin os meios prdprios
de um jogador" (Hn t,ENKANIP 165) . 1? sera assim quer o agente se atenha ou nao aos cri-
tcrios de urn " criterioso 170117071 de nct~c5cios" : quer os riscos de prejuizo sejam maiores
ou menores do que as possibilidades do lucro; e quer o resultado final seja on nao van-
tajoso (id. ibid .) .

14 O quadro tern de ser sensivelmente outro do lado dar unidades do vec-

tor ptiblico e cooperativo: a fronteira entre o disponivel e o indisponivel tern
de deslocar-se na direc~ao dente ultimo . A defini~ao da "fronteira do risco",
nao pode prevalecer sobre as regras econ6micas normativamente consignadas
como, por exemplo, as normus prudenciais que impendam sobre lnstitui~6es
de Cr6dito (publicas ou coorrer~ttiva .s) nom passer por sobre as constrig6es a
contratagao de pessoal decorrentes dos pertinentes estatutos . Sera igualmente
l'orgoso lei- presenter as balizas impostas pela natureza da empresa ou unidade :
uma unidade cooperative que ; tcm por cscopo ~,,,erii- poupan~,as de grupos par-
ticularmente d6beis e, acima de tLIdO, preocupados corn a seguranga nao pode

l4cuwel Flu CnAa il ndrude 545

c' ~ "o ( " i r"nd 11

Art . 235" (3§ 14-16) Crimes contra o Pall in16111o

comprometer-se em aventuras especulativas de risco elevado. De todo o modo,

sempre subsistirao margens mats ou menos extensas de definigao da "politica
de risco" . E o clue se, pode ilustrar com a "tutela econ6mica e financeira" das
Empresas Publicas, nos termos do art. 13° do pertinente Estatuto Geral . E cujo
exercicio pode projectar-se em areas de risco permitido, a ditar a atipici-
dade da conduta dos -estores ou administradores .

15 Para <tlenr das duas manifesta~6es extremadas e inequivocas recenseadas - con-

(lUNIS tipicas per ultrapassagern das balizas da indisponibilidade e condutas atipicas por-
que consonantes com a "politica de risco" legitimamente definida para a unidade econ6-
mica - estende-se uma extensa e heterogenea fenomenologia de cases cuja qualifica4ao
se afigura sobremaneira dificil . Segura a partida a certeza de clue com a incrimina~ao
nao se pretende abranger todo e qualquer neg6cio de risco. Alem do mats porque o risco
uma dimensito conatural e irredutivel da actividade econ6mica. E o clue been ilustra a
actividade banedria, trrw -itne na vertente das operay6es actives como a concessao de cre-
dito . Como o BGH alem -to enfatiza, "to(Ia a concessao de credito comporta um risco" (apud
I-111 .1 .FNKAh71' 165) . 'Tudo estir em separar as agues entre a "ousadia pr6pria do homem de
neg6cios e o risco irresponsavel" (Grz[)Nttu , r, RG-FCstgabe V 1929 112) ou, noutros ter-
mos, entre as "areas da vide em clue a especula~ao tem de ser proscrita e aquelas em
clue ela e o pao de cada die" (SCHONt3MANN, LK § 266 95). Neste plano nao pode desa-
tender-se a diferen4a clue separa um banco (publico) comercial de um outro banco publico
ou cooperative, votado ao apoio a empresas, nomeadanrente a empresas em situa4ao
econ6mica dificil . Neste ultimo case, deve considerar-se adequada e eo ipso atipica it
concessao de credito com risco particularmente elevado, como ultima tentativa de salvar
a empresa. S6 nao sera assim quando n5o subsista ja nenhuma perspective fundada de alcan-
yar aquele objective (desenvolvidamente, Hn_LENKAM1> 167 ss .; NACK, NJW 1980 1599 ss .;
S('Iri :NI:MANN, LK § 266 95 ss .) . Come criterios orientadores - sempre carecidos de con-
cretizayao na linha do case concrete -- com maior curse na doutrina e na jurisprudencia,
deve considerar-se excluida a tipicidade sempre clue exista uma "probabilidade elevada de
SUCCSSO" (SC'IIRI II3GR / BHt1LKL'., JuS 1977 660), ou quando a perspecuva do lucre for

rnuis cunsistente do clue a do prejui,.o (BGH, NJW 1975 1236) .

j 16 Como crime material de dano, a Ac/ministra(do danosa pode ser pra-

ticada atraves de omissao (impr6pria). Sera assim sempre clue o omitente, vio-
lando o seu clever de garante, deixe de levar a cabo as acg6es capazes de
evitar um pre_juizo ou de assegurar um ganho patrimonial . Como acontecera
coin a omissao da den6ncia tempestiva e legal de um contrato cuja continui-
dade e nociva para a unidade econ6mica. O clever de agir tem os limites
(ternporais, espaciais, funcionais) da competencia do omitente . Como LENCK-
NER precise, o director de uma filial ou sucursal nao responde (por omis-
sao) por danos verificados na (distante) sede central da unidade econ6mica
(S / S / LENCKNER § 266 35a) .

546 Manuel rte Cosla Andrade

Administra~ :lo danosa (§§ 17-19) Art. 235"

2. Resultado tipico

a) Dano patrimonial

17 A consumagao exige, como resultado tipico, a produgao efectiva de

um "dano patrimonial importante" . Um dano que tanto pode concretizar-se
infligindo um prejuizo como impedindo a obtengao de um ganho. Em con-
formidade corn os principios gerais, o dano afere-se segundo o criterio da dife-
ren~a: avaliando-se a situagao patrimonial da unidade econ6mica antes e
depois da conduta tipica. Nao havera dano quando a conduta provocar um
ganho igual ou superior ao dano produzido (compensatio lucri et damni) .
O dano tera de ter natureza pecunikria, sendo redutivel a uma expressao
pecuniaria (sobre o dinheiro como elemento de comunicabilidade entre os
dois momentos e como medida do dano, SCHONEMANN, LK § 266 134).

§ 18 Nao valem como resultado tipico os danos de indole moral, que ape-
nas atingem o prestigio da unidade econ6mica mas que nao sao convertiveis
num quantitativo pecuniario. E o que sucede, por exemplo, corn o tratamento
de favor (a amigos, correlegionarios politicos, familiares) no provimento de
lugares na unidade econ6mica . Tera de ser pelo menos assim enquanto aquele
procedimento nao resultar ern viola~ao das normas que definem as qualifi-
cag6es predefinidas para as candidatures aos lugares, isto 6, enquanto nao se
recrutarem pessoas sem a competencia e as aptid6es para os lugares em que
sao providas (sobre o problerna, particularmente controvertido na Alemanha,
S / S / LENCKNER § 266 44; ,SCHMIDT-HIEBER, NJW 1989 558 ss.).

19 Para excluir a tipicidade, a compensa~do tern de ser provocada pela con-

duta tipica, sc., pela mesma actgao que cause o resultado lesivo (netite sentido,
BGH, NStZ 1986 455) . Nao baste para tanto uma vantagem mais ou menos
acidental, ocasionada por acto de terceiro ou por facto independente, sem
conexao causal corn a conduta tipica. A compensagao nao tern, em qualquer
caso, de ser simultanea do resultado lesivo . Este ultimo pode emergir como
um estadio interm6dio ou transit6rio de um processo econ6mico que s6 mais
tarde permitira colher os ganhos . E o que sucedera corn investimentos na
indostria, no com6rcio ou ern pro_jectos imobiliarios que s6 num momento
ulterior, por via de, regra sign ificativamente distanciado da decisao originaria
e do inicio da actgao, reverterao em ganhos efectivos . Ganhos que, nemine dis-
crepante, hao-de ser valorados para efeitos de exclusao do tipo (por todos,
S / S / LENCKNER § 266 41 ; SCHUNEMANN, LK § 266 137). Para sustentar a

Manuel da Co.ga Andrade 54 7

 Art . 235" (§§'§ 19-22) Crimes contra o pal6m6nio

mesma solugao sera contrariar a tese da simultaneiclade, alguns autores fazem

intervir as expectativas (de ganho), aferidas no momento da conduta tipica
(assim, SCHREIBER / BEULKE, JUS 1977 658 ss.) .

20 O que fica dito para os -anhos ou lucros, vale, mutatis mutalulis, para
os prejuizos ulteriores ou di/'riclos no tempo mas imputaveis a decisao e
acgao originaria . A titulo de exemplo : os administradores de uma cooperative,
responsaveis pela constru~ao de uma clinica, decidem contra as regras (que,
nomeadamente por raz6es de higiene e sa6de, reclamam paredes claras) pin-
tar as paredes interiores com cores escuras . Uma decisao a clue tern de ser
imputada a despesa ulterior de Lima nova pintura das paredes, reclamada
pelas autoridades competentes para autorizar o funcionamento da unidade
(sobre um caso, no essencial sobreponivel, retirado da vide real, NEYE, NSiZ
1981 ;370) .

§§' 21 Seguro parece outrossim Clue a emergbncia de Lima obrigaCcio de ilulem-

niza~no por parte do agente nao neutralize o dano. Pelo contrario, indicia-o
e pressup6e-no (cf. S / S / Lt~.NCCNER § 266 42 ; SCHONEMANN, LK §§ 266
139). Quando muito, pode valorar-se a reparagao pronta e integral para efei-
tos de afastar a qualificagao de "importante" do dano (infra § 29) . Sobre o
relevo da repara~ao para efeitos de atenua~ao da pena (infra § 46) .

§ 2'2 A adopgao de um eonceito juridico-econ6mico de patrim6nio permite

valorar a expectativa como referente material do dano tipico . Na verdade, a
dimensao econ6mica do eonceito permite reconhecer valor patrimonial a
expectativas clue ainda nao tem a consistencia pr6pria dos direitos subjectivos .
E isto num duplo sentido : tanto em sentido positivo (a aquisigaode urna
expectativa pode neutralizar o prejuizo) ; como num sentido negativo (o sacri-
fiCiO de Lima expectativa pode valer como dano tipico). Sera pelo menos
assim quando estao em cause expectativas "juridicamente realizaveis e eeono-
micamente valoraveis" (SCHUNEMANN) . E o que, na esteira de SCHiiNEMANN,
podemos ilustrar com um fen6mcno frequente no direito societario, o cha-
mado "kick back" : o agente celebra, em nome da unidade econ6mica, um
neg6cio em condig6es mats desvantajosas (para a unidade econ61nica) do clue
o terceiro contraente se dispunha a faze-lo, aproveitando-se ele (agente) da dife-
renga . Concretamente : o fornecedor (F) dispunha-se a forriecer a uma coope-
rative (C) equipamentos pelo pre~o de x. O agente (A), administrador de C,
fecha o contrato por x mail y, aproveitando-se ele (com eventual repartigao
com F) de y (SCHONEMANN 135) .

548 Manuel da Co.wa i1ndradr

ndministra~ao danosa (§§ 23-25) Art. 235"

23 Na determinagao concrete do dano o julgador nao pode titer-se a um cri-

terio exclusivamente abstracto ou meramente contabilistico, sem atender ao
sentido, a fungao e a vinculakao social on comunitaria das unidades eco-
n6micas do sector p6blico ou cooperativo . Que podem ser drasticamente atin-
gidos pot actor de gestao que, numa consideragao imediatista e contabilistica,
nao representam uma diminuigao do acervo patrimonial da unidade . Como
acontece quando o administrador de uma empresa intermunicipal de forneci-
mento de ague e gaz realiza por ano despesas de muitas dezenas de milhar
de contos na compra de bebidas alco6licas e, para alem disso, compra num s6
ano 500 obras de arte. Numa aproximagao contabilistica, nao se regista qual-
quer prejuizo : as somas dispendidas tem como contrapartida as coisas adqui-
ridas. E, todavia, nao pode deixar de se falar de dano patrimonial, por se
comprometer a subsistencia e funcionamento da unidade como unidade de
prestagao de servigos a comunidade . Como, reportando-se a um caso em tudo
identico ao figurado, considers o OLGHamm (21-6-1985, NJW 1986 120) :
"uma considera~ao puramente objective nao entra em linha de conta com as
singularidades da empresa que esta ao servigo de interesses diferentes dos
prosseguidos por uma empresa econ6mica privada, exclusivamente virada
para o lucro econ6mico" (no mesmo sentido, MOLTEKIN, NStZ 1987 370;
NEYE, JUS 1981 370; S / S / LENCKNER 43) .

ti 24 Considera~6es identicas va'lerao para constela46es como : uma cooperative de ensino

adquire varies e cares viaturas para colocar a disposi4ao dos administradores e colabora-
dores; o director de uma empresa de correios manda instalar no seu gabinete um dispen-
dioso e caro sistema de comunicay6es com fun46es e poteneialidades que ultrapassam as
necessidades e as possibilidades actuais da empresa ja que o seu aproveitamento integral
s6 sera possivel, quando muito, dentro de sete ou oito anos; uma cadeia de televisao
compra series de programas que, seguramente, ultrapassam as possibilidades de emissao
nor anon mail pr6ximos, nao sabendo mesmo se tern possibilidades de os transmitir inte-
gralmente; ja nao assim corn "a aquisi~ao onerosa de resumos (de jogos de futebol), de
conteddo e extensao compativeis com o exercicio, nor termos legalmente previstos, do
direito a informa4ao" (PGR-Pareeeres Vlll 351) ; os administradores de uma unidade do
sector publico realizam sumptuosas despesas de representagao e mandam construir insta-
lay6es desproporcionadamente IUXUOSas ; Lima empresa publics a laborar em regime de
monop6lio legal realiza dispendiosas campanhas publicitarias; uma empresa municipal, nao
vocacionada pare a realiza4ao directs de obras, adquire um dispendioso e pesado parque
de maquinas, etc. . . . (Sobre os casos, muitos retirados da vide real, NEYE, cit.) .

§ ' 25 Pelo menos nestc contexto e neste sentido, tera de privilegiar-se uma
compreensao do patrim6nio hom6loga a que, no ambito dos crimes contra o
patrim6nio em geral, se designa por pessoal ou individual (por todos, OTTO,

hlauuel rla C?mla An<lizrde 54 9

Art. 235" (§§ 25-28) Crimes contra o patrimcinio

Die Struktur des strafi-echtlichen Vermdgensschutzes 34 ss. ; ZRP 1996 305 ss.;
S / S / LENCKNER §§ 266 43 ss.). Nestes termos tern de se considerar danoso
o acto que, mesmo nao ocasionando uma perda contabilistica, compromete a
finalidade da empresa, o seu funcionamento futuro e obriga a redug6es nas pres-
tag6es a que esta vinculada .

26 Como ja ficou sugerido, o dano tipico pode concretizar-se sob a forma

de assun~ao de um risco . Sera assim nos casos em que a celebragao de um
"neg6cio de risco" resulta numa redugao, efectiva e mensuravel em termos
pecuniarios, do patrim6nio da unidade econ6mica . E neste sentido clue, per-
tinentemente, os autores falam da "cria~do de perigo danosa" (schkdigenden
Gefihrdung, SCHONEMANN) ou do "dano de risco" (GefAtdungsschaden,
NACK) . NOUtros termos, nao basta a mera assungao do risco contra os perti-
nentes deveres de cuidado, id que de outra forma se converteria, pra'ter legem,
a infracgao nttm crime de perigo abstracto . Por exemplo, em se tratando da
concessao de cr6dito : a pretensao de reembolso (capital e juros) que emerge
como contrapartida do cr6dito concedido tera de representar - atenta a debi-
lidade econ6mico-financeira do mutuario, a sua propensao para nao honrar com-
promissos, a inconsist6ncia das garantias oferecidas, etc. - um valor pecunia-
rio de valor inequivocamente inferior ao do "dinheiro bom", imediatamente
disponibilizado (cf. SCHONFMANN 134; NACK, NJW 1980 1599 ss .) .

b) Importante

27 O preenchimento da factualidade tipica exige - desde a Reforma

de 1995 -- uma particular qualificagao do dano patrimonial causado, expressa
pela f6rmula "importantc".

§§ 28 Sendo a mesma a expressito utilizada para qualificar o dano tipico da lnfdelidade

(art. 224"), nada a partida parece impor que aquela mesma expressao haja de adscrevei-se
a mesma compreensao e alcance no contexto this duas incrimina46es . Tal entendimento nao
teria por si a inais credenciada hermeneutica penal Line aponta para a "codeterminagao dia-
lectica" (CASrANiiEaRA NEvEs) entre o tipo e os seus elementos . No sentido de que so "em
fun~ao do tipo", sc., no contexto do especifico universo de sentidos do tipo podem os sin-
gulares elementos tipicos colher o seu significado normativo . Na verdade, "nao sao ape-
nas os elementos que constroem o tipo, pois tamb6m o tipo contr6i os elementos" (HAS-
si :tviilR, Tatbestand and Tvhus 1968 14. Sobre o terra cf . ainda COSI~A ANDRADI:,
Consentimento e Acordo 245 s .; Fi(7t1IdRGDo DIAS / COSTA ANDRADE 366 ss.) . Com-
preende-se assim que express6es como "valor considerovelmente elevado" con) curso
tanto no direito penal patrimonial codificado como no direito penal econ6mico (v. g>.,
art. 3T'-3 do DL 28/84, de 20-I ) possam referenciar, num caso e noutro, valores consi-

550 Manuel da Co,7a Andrade

Administra~ao danosa (§§ 28-31) Art . 235"

derlvelmente diferenciados (Ft(iuf :IREDo DIAS / COSTA ANDRADE, ibid.) . Nada, por isso, mais
linear do que a possibilidade de interpretar a expressao importante com sentidos distintos
no contexto, respectivanlente, da Infidelidade (uma infracgao de indole estritamente patri-
monial) e da Administra(0o danosa (uma infrac4ao portadora de uma irredutivel conota-
~ao econ(jmica, supra 4) .

29 A semelhantga do que sucede nit Infidelidade (art . 224° § 12), tambem

aqui sera for~oso apelar tanto para um momento objectivo como para um
momento subjectivo ou, talvez mais rigorosamente, subjectivo funcional . Dife-
rentemente, porem do que parece ser o entendimento ali dominante, nao
parece clue se devam encarar os dois momentos em termos alternativos, no sen-
tido de dualquer doles - v. g ., valor elevado - ser suficiente para, s6 por si,
responder a exigencia "importante" . Para alem disso, toma-se indispensavel que,
pelo seu impacto concreto, o dano possa por em causa a subsistencia, o fun-
cionamento e o desempenho das tarefas comunitarias cometidas A unidade
economica. COMO SCHUNEMANN acentua, "uma extravagante despesa de repre-
sentagao pode ser adequada para um grande grupo economico", mas ela sera
ja desastrosa para uma cooperativa . De igual modo, a oferta de uma valiosa
salva de prata ou mesmo de uma luxuosa viatura, a distribuitgao de subsidios
e apoios substanciais por organismos culturais, desportivos, etc., podem nao
ser importantes para um grupo bancario ou financeiro . Mas se-lo-ao segura-
mente para uma cooperativa mutualista. Naturalmente, haves somas a partir
(tits duais dificilmente se pode questionar a qualificatgao como importante,
ate porque em tais casos o dano compromete inequivocamente o desempenho
da unidade economica . O que nao parece e que tail limiares possam defi-
nir-se etn geral e abstracto e menos ainda que eles hajam invariavelmente de
sobrepor-se aos conceitos de valor elevado ou mesmo consideravelmente ele-
vado do direito penal patrimonial classico (neste sentido, substancialmente,
SCHUNEMANN 142, S / S / LENCKNER 44; MOL:FEKIN, NStZ 1977 370) .

1V O tipo subjectivo

30 A infracgao so e punivel sob a forma de dolo (no mesmo sentido, Ac.

do STJ de 24-2-94, AAS7J 11-1 234) . A nao punibilidade da negligencia explicit-se,
alem do mais, pelo prop6sito de "afastar da vida dos negocios o perigo, ainda
muito grande, do medo da responsabilidade" (M / S / MAIWALD 536) .

§ 31 O dolo determina-se Segundo os criterios e os principios gerais . Nao

deve acolher-se aquela tendencia, com peso nit jurisprudencia alema que
(reportando-se mais precisanlente a Infidelidade) se prop6e fazer valer acres-

14anuel da Coma Andrade 55 1

 Art. 235" ( ` _i1 -33) Crimes contra o patrurnuniu

silos cmgencias sub,jectivas como forma de cercear o yue se considera set- o

desmeSUrado alcance dc7 tipo ob_jectivo da incriminagao (sobre o tema, criti-
camente, NACK, NJW 1980 1602; S / S / LEN('KNFR § 266 50; SCHREI-
131iR / BEUI-KF, JUS 1977 660 s.s. ; S(-IIt1NEM;INN, LK § 266 151 s.). Trata-se, por
outro lado, de um facto congrucrrlc no gtte Coca its relalj6es entre o t1po objec-
tive e subjective, niio se fazendo intervir qualyuer inten~do de obtenlyao de van-
tagetn ott ' de produ4ao de prejuizo (como acontece, por exemplo corn o crime
Cie hifidelidade, art . 224'') . O dolo tern de abarcar todos os elementos da ,fuw-
tualidcrde tipica . Se em relayito it violagdo das "normas de controlo ou regras
econcimica,s" se exige urna especifica inten~-do (yue afasta, nos termos gerais,
o dolo evcntctal), jit ent relacjao ao resultado tipico bastard o dolo eventual.

§ 32 Nao E fitcil estabelscer a fronteira entre o dolo eventual e a negli-

gt"ncio, max- ime nos cases de "negncios de risco" . Por principio e nos ter-
mos da dOUttlna geral, estara al"astado o dolo quando o agente, apesar de
tudo, nao se conforma corn o resultado lesivo, nomeadalrtente, por confictr ; Aura
e simplcsmcnte, na situ ndo verificcq-do . Inversamente, ja devera alirmar-se o
dolo sempre yue o agente, adinitindo embora a possibilidade do resultado
lesivo, levy a cabo a conduta na esperanp de yue as coisas acabem por ter
um desfecho favoravel . Nos termos consonantes de um aresto do BGH
(6-2-1979, i'VJW' 1979 1 4i 12): "age corn dolo o director de um baneo clue (ao
conceder credito) representa o prejuizo para o banco como consequencia pos-
sivcl da sua conduta mas persists vela corn a esperanga de yue, em definitivo,
judo venha acabar em bsm" (no Inesmo sentido, por todos, S / S / LENCKNEIt
49 ; SC1IREIBER / BI_uLKI_, JI,S 1977 661 ; NA('K, NJW 1980 1602) .

33 Se o agente acredita erradamentc Clue actua no quadro da "politica de

risco" definida por quern de dircito, nomeadamente a coberto de cwordo rele-
vante, labora--m erro sobre as circunstancia do facto (art . 16°) que exclui
o (1010 (0'. M / S / MAIWAI_t) 356; S / S / ITNCKNEIZ 49; SCHREIBER / BEUt-KE
660 ; S('IWNEMANN 153). O memo deve valer para o erro sobre et compen-
scr4,cicr: o agente acredita infundadamente clue o pt'sjuizo imediato sera com-
pensado POI - um ganho igual ou superior (SCHUNEMANN 154). Tambem devera
eXClull' o dolo o~ erro sobre a unidade economica Clue suporta o dano . E o
que acOntecc duando 0 agents sahe yue a sua conduta produz um dano mas
acredita clue este atingira unidade economica distinta daquela sobre a qual
ele tern responsabilidade (id. ibid .) . Diferentemente, jit devera levar-se a conta
de erro sobre a ilicitude, como erro de subsungao, a representagao err6nea
de due o proposito de indemnizar exclui a ilicitude .

55 2 Munuel do C'u.em ilndrudr

Admillistra~;to danosa (§§ 34-36) Art. 235"

V. Ifcitude e justifica~ao

§§' 34 Dentre as causal gerais de justificagao podem ter algum relevo pratico
o direito de necessidade e o conflito de deveres . Ja nao sobrara espatgo
para o consentimento . E isto porquanto, como 6 pr6prio dos crimes contra o
patrim6nio e a propriedade --- ressalvado o caso especifico do Dano (cf.
art . 212") - a concordancia relevante do portador do interesse juridico con-
figwM um acordo que afasta a tipicidade . A semelhanga do entendimento
hoje dominante (por todos, SAMSON, SK § 266 40 ss .; LABSCH, JUS 1985 602)
para as sociedades ---- e depois de um periodo em que, em nome sobretudo da
ideia de que a sociedade tern personalidade juridica pr6pria, a jurisprud6n-
cia e a doutrina denegavam eficacia a concordancia dos s6cios -, tamb6m no
caso dal cooperativas, ha-de, em principio, reconhecer-se eficacia ao acordo
de (pelo menos) todos os cooperantes . Em principio, nao pode adscrever-se
relevo pratico a concordancia do Conselllo Fiscal . E isto uma vez que, por via
de regra, este 6rgao interv6m depois da acgao, isto 6, depois do momento
em que se afere a tipicidade e a ilicitude das eondutas . Acresce que o Con-
selho Fiscal nao tern compet&ncia para dar concordancia a uma conduta danosa
(neste sentido, OLGNamm, 21-6-85, NStZ 1986 119 ; MOLKETIN, NStZ 1987
370). Pela natureza das coisas nao parece sobrar espa~o para a interventgao do
consentimento presttmido. Por seu turno e no que toca as unidades do sector
p6blico, nao parece que deva adscrever-se o relevo de acordo A concordancia,
v. g., do Governo : quando muito pode valer como definigao de uma "politica
tie risen", nos termos e para. os efeitos ja assinalados (supra § 14 ss.) .

§ 35 Embora raros e excepcionais, nao deixara de haver easos de aplicagao

do direito de necessidade (art. 34°) e do conflito de deveres (art. 36°). Pense-se
em situag6es como a concessao de cr6dito, para al6m das margens aceit6veis
de risco, como bnica forma de salvar uma empresa em situatgao dificil e, por
essa via, tentar preservar a empresa, proteger os seus trabalhadores e credo-
res e, mesmo, as populag6es da zona em que a empresa esta instalada (para
uma referbncia mais dcsenvolvida, HILLENKAmp, NStZ 1981 168 . Em sentido
convergente, para a Infidelitlatle, cl'. art . 224° § l7) .

§§' 36 Como causa especifica de justificagao sobressai a "elausula do risco",

prevista no n° 2: "a puni(do ndo tern lugar se o dano se verificar contra a
expectativa jundada do agente" . Como id ficou assinalado (n6tula antes do
art . 234°§§' 14 ss .), este normativo ficou a dever-se A influ6ncia directa do dis-
positivo hom6logo (§ 169) do CP da antiga Rep6blica Democratica Alema .

1danuel da Cosia Aurlrad-, 553

Art . 235" (ti§ 3G-39) Crimes contra o patnmonio

E tambem adui o prop6sito do legislador tera sido o mesmo: impedir que o direito
penal se converta em contra-estitrtu1o a indispensavel assungao de riscos no
ambito da actividade econ6mica . De um lado e de outro tratava-se sempre de
esbater a ameaga, clue impende sobre os responsaveis, de "estar permanentemente
corn um pe nil prisao" (sobre a ameaga, mesmo do lado de uma economia de
mereado, Htt,LENKAMP, NStZ 1981 162). A semelhanga do clue vimos valer para
a ex-RDA, tambem entre n6s e dominante a tendencia para levar a "clausula do
risco" a conta de uma causa de jusffica~ao (neste sentido, COSTA ANDRADE, Jor-
nadas 1983 218 ; FARIA COSTA, in Direito Penal Econ6naico 1985 51 ss.).

37 De todo o modo, rtao e fitcil determiner o ambito de aplicagao cla deri-

mente clausula do risco. Seguro parece, contudo, clue se trata de um ambito par-
ticularmente reduzido . A partida e uma vez clue esta em causa ulna exclu-
dente da ilicitude, ela s6 pode recair sobre comportamentos tipicos. O clue
coloca fora do seu alcance os casos em clue a tipicidade e afastada por acoido
relevante e, etn geral, pot forga de uma actttagao conforme corn a politic-a do
risco definida por quern de direito (supra § 12 ss.). Pare alem disso e uma vez
clue a negligencia nao e punida, tambem escapam a derimente os casos de
produgao negligente do dano: aqueles em clue o agente, representando embora
a possibilidade da ocorrencia do dano, nao se conforme corn ela, nomeadamente
por confiar nil sue nao verifica~ao . Para a justificagao sobram apenas as hip6-
teses em que o agente, nao confiando nil nao verificagao do resultado lesivo,
tinha apesar de tudo, boas raz6es para esperar clue ele nao viesse a ocorrer.

38 E o que podemos dustrar corn um caso como o da experi~ncia e que ficou conhe-
cido como o "escandalo nil liga de futebol" (supra § 8). Postas entre par%nteses as ques-
toes de indole moral e desportiva, parece claro que os agentes sempre admitiratn a pos-
sibilidade (e corn ela se conformartm) de um die o seu acto vir a set- descoberto, o que
provocaria inter alia a descida de divisao do clube. Corn todos os prejuizos patritnoniais
dad decorrentes . Apesar dlsso, eles agiram corn a expectativa fundada de que till Mio <tcon-
teceria e que- o clube viria a arnecadar as receitas decorrentes da sue manuten4ao nil pri-
meira liga.

VI. As formas especiais do crime

1. Comparticipa~ao

§ 39 A Adndnistra~:do danosa e um crime especifico pr6prio . lsto ao con-

trario do clue poderia sugerir uma primeira leitura da incriminagao e o con-
fronto, act nivel do teor verbal, corn a infracgao contigua, Apropriar-do ilegi-

55 4 Mnuuel c6t Costu ittulrade

Administrza~ao danosa (§§ 39-41) Art . 235°

tima (art . 234°). Enquanto no art. 235° o pronome relativo-indefinido "quem"

6 imediatamente seguido da descrigao do comportamento tipico, no art. 234°
ele e seguido da especificagao "detiver a administraCdo, gerencia ou simples
capacidade de dispor de bens do sector publico ou cooperativo" . S6 que isto
nao parece prejudicar a inten~!ao clara do legislador de - em consonancia com
a rubrics do Capitulo, "Dos crimes contra o sector publico ou cooperativo
agravados pela qualidade do agente" - delimitar o circulo dos autores a
agentes com determinadas (lualificag6es . Tudo parece mesmo apontar para
que o universo dos autores tipicos do art. 235° seja ainda mais reduzido do que
o do art. 234° . Basta atentar que nem todos os agentes a que assists a pos-
sibilidade fdctica de dispor de bens do sector publico ou cooperativo pode ser
autor do crime de AdministraFdo danosa .

40 Por via de regra, s6 poderao figurar como autores da Administra~do

clanosa os agentes que detiverem a administradoo ou gerencia de uma unidade
econ6mica do sector publico ou cooperativo. E isto independentemente do
titulo ou designagao (administrador, gerente, director, etc.). O que 6 determi-
nante e a posigao legal de dominio sobre a unidade econ6mica, isto 6, a com-
petencia fbrmal para a prdtica dos actos de gestao susceptiveis de preencher
a factualidade tipica (em sentido convergente, NIETO MARTIN 266 ss.). Na
formulargao do comentdrio oficial do preceito hom6logo (§ 265, Vertrauens-
missbrcruch) do CP da ex-RDA, s6 podem ser autores os agentes "que deti-
verem a possibilidade juridica de tomar auto-responsavelmente decisbes vin-
culativas para a unidade econ6mica. Trata-se, noutros termos, de agentes que
nao precisam de invocar a decisao de outros (superiormente colocados) como
premissas da sua agao, antes podendo eles pr6prios definir premissas para a
actuagao de outros" (Kommentar 416 ss.). Este conceito pode abranger fun-
ciondrios qualificados como., por exemplo, o responsdvel pelo balcao de um
banco ou caixa de crddito, ate ao limite em que pode, com autonomia, con-
ceder credito, dar garantias, etc. Inversamente, jd nao assistird aquela quali-
dade a qualquer agente - fiel de annazem, responsdvel pela gestao de stocks,
chefe de um balcao de vendas, etc. - s6 por deter acesso fdctico aos bens da
unidade econ6mica (e podendo perfeitamente ser autor do crime do art. 234°)
e mesmo a compete,ncia para dispor deles ou aliens-los .

§ 41 Pode intervir como comparticipante punivel - a titulo de instigador ou

ccimplice - o terceiro exterior a unidade econ6mica que retira vantagem do
facto. Nao que o terceiro figure, sempre e sem mais, como comparticipante
necesscirio . Tudo depende da verificagao em concreto dos pressupostos da

Mouucl cla Costa Aiulrad , 555

 Art . 235" (§§ 41-44) Crimes coma o pauimcinio

instiga(do ou da cumplicidade (neste sentido, BGH, 5-7-84, NJW 1984 2539

ss. Desenvolvidamente, SCHUNEMANN, LK § 266 163) . Como exemplo de in.s-
tiga~do: A, administrador de uma sociedade comercial S, convence B, gestor
da empresa p6blica E, a fazer um neg6cio danoso para E mas vantajoso
para S, prometendo-the um kick-hack a sec favor. Como ilustratgao de cum-
plicidade: C 6 administrador da sociedade X, em situagao muito dificil a
quem D director de um banco cooperativo concede cr6dito em condig6es
indefensaveis de risco. Para evitar a descoberta do caso (que implicaria a
perda do lugar de D) e para poder continuar a conceder cr6dito a X, C foi emi-
tindo a favor do banco cheques de contas de que X era titular noutros bancos,
mas que nao tinham fundos, comp D been sabia (versao estilizada do caso sobre
que recaiu a citada decisao do BGH de 5-7-84) . Ja nao pode ser punido como
comparticipante o terceiro que se limita a aproveitar a disponibilidade do
agente para a pratica do facto . De acordo com os principios gerais, tamb6m
nao 6 punivel o terceiro que apenas presta "ajuda atrav6s de acgao neutral" (Bei-
hilfe durch neutralen Handeln) : isto 6, quando o terceiro que celebra o con-
trato com o actor do facto apenas visa alcangar vantagens pr6prias . Sera polo
menos assim enquanto n1io "chegar a conluio expresso ou tacito" com o autor
da Administra('ao danosa (SCHONEMANN 163 ; NIEDERMAIR, ZStW 1995 507 ss .;
FRISCH, TatbestandsnOssiges Verhalten and Zurechnung des Erfolges 1998
295 ss., fala de "neg6cios normais da vida quotidiana") .

2. Tentativa
42 A tentativa 6 punivel, nos termos gerais (art. 23°-1) . Ha tentativa
quando nao tenha ainda ocorrido o resultado tipico : um dano patrimonial,
que pode (supra § 26) assumir a forma de um risco.

3. Concurso
§ 43 Em caso de concorrencia da Infidelidade (art. 224°), ha Concurso apa-
rente, coin prevalencia da Administra~do danosa (lex specialis derogat legi
generali . Cf ., no mesmo sentido, art . 224°) . Pela natureza das coisas, podem
ocorrer com alcuma frequencia situag6es de crime eontinuado (S / S / LENCK-
NER § 266 54).~

VII . A pena

§ 44 A pena abstractamente prevista (prisao ate 5 anos ou multa ate

600 dias) 6, naturalmente superior a pena cominada para o crime de Infide-

55 6 Manuet du Cosm Andrude

Adminisua~5o danosa (§C 44-46) Art. 235"

224°, prisdo ate 3 anos ou multa) em rela~do ao qual configura uma

lidade (art .
forma qualificada : tanto pela qualidade do agente e pelo caracter publico ou
cooperativo dos valores patrimoniais atingidos, como pela relevancia econ6-
mica dos interesses coenvolvidos .

ti 4-5 Esta parece ser a perspectiva mais correcta nurna pondera~ao critica sobre o pro-
blema da pena . la se nos afigura nnenos pertinente o confronto corn as penas, relativamente
mais pesadas, aplicaveis ao Furto, que justificaria que se falasse de "antinomia" e "assi-
metria". Neste sentido, por exemplo, Cos rA PINTo que, al6m disso, considera "incompreen-
sivel" que "o valor da coisa furtada seja uma circunstancia agravante modificativa no
furto e o crime de administrayao danosa, onde a pondera4ao do valor e a extensao dos
danos faria todo o sentido, a ignore completamente" (Jornadas 1998 475) . Nao pode
desatender-se a diferen~a que ao nivel da conduta tipica e do desvalor de acgao separa entre
si, por um lado, o Furto e, por outro, a Infrdelidade e a Administra(ao danosa . Dive.rsa-
mente do que. acontece no Furto, ern que ha uma intromissao arbitraria na esfera juridica
alheia, aqui " o autor nao 6 um inimigo externo, mas interno, do patrim6nio, em virtude
(to especial poder de que se dispoe sobre o mesmo" (Nrt:ro MARTIN, El delito de admi-
nistraci(in fraudulenta 1996 284) . Na valora(ao do ilicito e da necessidade de pena da Infi-
delidade e da Adnrfnistra4-do danosa avulta uma dimensao "vitimodogMCitica" (SCHONEMANN,
IX §§ 266 142) a fazer relevar a corresponsabilidade do "ofendido" pela escolha das pes-
soas que investe em posi46es de confianya. Por seu turno e complementarmente, nao
pode desatender-se a circunstancia de. a qualificagao do dano - con-to "importante" - figu-
rar ja (desde 1995) como pressuposto do pr6prio ilicito tipico .

46 Ao contrario do que esta previsto para a Infidelidade (art . 224°), a lei

ndo consagra aqui a aplicagao do art. 206° (Restitui~ao ou repara~ao) . O que
parece denunciar o prop6sito de denegar a relevancia da reparaCdo como ate-
nuante (obrigat6ria ou facultativa) da pena aplicavel a Administrapao danosa .
Uma solugao, em principio compreensivel, tendo em conta a ressonancia
comunitaria e supra-individual (econ6mica) de que o prejuizo se reveste no caso
da Administrcq~do danosa . O que torna o dano dificilmente reparavel, ao
menos de forma "integral" . De todo o modo, ndo podera afirmar-se, sem
mais, clue a "reparar'do integral" estti necessariamen te e em todos os casos
excluida . Acresce que normalmente sera possivel a "reparacdo parcial"
(cf. art. 206°-2) . Seja como for, nao parecem subsistir raz6es bastantes para
impedir a aplica4ao anal6gica do art. 206° sempre que, em concreto, se veri-
fique a reparagao, integral ou I)arcial .

Manuel da Costa Andrade

Ltanuel ,la Co.sla Amlradr 55 7

 TITULO III

DOS CRIMES CONTRA A PAZ E A HUMANIDADE

N6tula antes do art. 236°

§§' I O Titulo III do Livro 11 do C6digo Penal, sob a denominagao de "Cri-

mes contra a paz e a humanidade", e integrado por dois capitulos aut6no-
mos - o dos crimes contra a paz e o dos crimes contra a humanidade -,
clue tem em comum a previsdo de crimes contra a eomunidade interna-
cional, a qual e. verdadeiramente o hem juridico cuja tutela se pretende. Estes
crimes foram introduzidos no C6digo Penal de 1982 invocando-se, precisa-
mente, a necessidade de tipificar determinadas condutas clue violam valores
clue a comunidade internacional reconhece como essenciais ao seu desen-
volvimento (cf . Introdugao 20 ., Exposigao de Motivos do Anteprojecto de
Revisao do ('6digo Penal de 1987 --- 54. e 55 . e o art. 5°-1 b) do CP). Os
comportarnentos incriminados correspondem, em geral, aos denominados
crimes internacionais em sentido estrito, os cluais por seu turno equivalem,
para a generalidade da doutrina, aos crimes de guerra, crimes contra a paz
e crimes contra a humanidade, os crimes entao consagrados no Regula-
mento do Tribunal Militar de Nuremberga, de 8 de Agosto de 1945 (cf.,
desenvolvidamente, "Les crimes internationaux et le droit penal internrne",
RIntDP 1989 31 ss.) .

§§' 2 Com a previsao desees crimes no CP estd a proceder-se a integagao

no direito interno de normas e principios de direito internacional de caracter
humanitario, muitas vezes decorrentes directamente de conveng6es interna-
cionais regularmente ratificadas, aprovadas e publicadas (cf. art. 8° da CRP) .
Conveng6es clue vao ao ponto de expressamente obrigarem os Estados a san-
cionar determinados comportamentos -- cf., p. ex ., o art. 5° da Convengao para
a Prevengao e para a Sangao do Delito de Genocidio, o art. 4° da Convengao
contra a Tortura e Outras Penas ou Tratamentos Crueis, Desumanos ou Degra-

Mmia baio Amines 55 9

Antes do art. 236" ('rimes contra a PV c a Iwme"Idode

dantes e o art . 4" da Conventjao Internacional sobre a Eliminagao de Todas as

Formas de Discriminagao Racial . Segue-se aclui o denominado "modelo indi-
recto" - a previsao e a punigao dos crimes internacionais ocorre ao nivel do
direito interno --, uma vez clue nao existe propriamente um sistema pr6prio
e eficaz no plano da comunidade dos Estados (cf. R1ntDP, cit . 91 SS . ; MARIA
LEONOR AssUNQAo, RPCC 1996 62 ss.). Isto, pese embora a refer6ncia expressa
clue 6 feita ao tribunal penal internacional no art . 6" da Convengao para a
Preventgao e para a Santgao do Delito de Genocidio . De destacar sao, no
entanto, os esfor~os recentes na criatgao do Tribunal Penal Internacional para
a antiga Jugoslavia (a , ora de novo chamado a prop6sito do conflito no
Kosovo) e do Tribunal Internacional para o Ruanda e os projector e estudos
legislativos ja elaborados (neste sentido, cf. A Draft International Criminal Code
and Draft Statute for (in International Criminal Tribunal 1987, da autoria de
CHERIF BASSIOtJNI) . Mais ainda importando relevar clue presentemente est'l
em curso na comunidade internacional o processo de ratificagao do Estatuto
do Tribunal Penal Internacional, adoptado pela Confer6ncia Diplomatica das
Nag6es Unidas, em Roma, em 17 de Julho de 1998 (sobre ele, cf. MARIA
LEONOR AssuN(~AO, RPC( ' 1998 27 ss ., e LoPES DA MOTA, RMP 1999 78
33 Ss.).

Maria Joao Antunes

560 Maria Jot7o iAnaws

Incitamento ii "UeMl (§§ I-3) Art. 236"

CAPITULO 1
DOS CRIMES CONTRA A PAZ

Artigo 236"

(Incitamento a guerra)

Quern, publica e repetidamente, incitar ao 6dio contra um povo, com

inten~ao de desencadear uma guerra, e punido corn pena de prisao de 6
meses a 3 anos.

l . O bem juridico

ti 1 Ao ser criminalizado o comportamento daquele que incita ao 6dio con-

tra um povo, com a intenyao de desencadear uma guerra, o bem juridico que
se pretende tutelar e a paz, a convivencia pacifica entre os povos . Um valor
clue a comunidade internacional reconhece como essencial e que a CRP
(art. 7°-2) tambem elege expressamente ao preconizar o desarmamento geral,
simultaneo e controlado, a dissolugao dos blocos politico-militares e o esta-
belecimento de um sistema de seguran~a colectiva, com vista a criatgao de Lima
ordem internacional capaz de assegurar a paz e a justi~a nas relag6es entre
os povos.

Em bom rigor, a epigrafe do artigo deveria ser "incitamento ao 6dio", ja que ime-
diatamente e este o comportamento do agente que e punido, ou seja, "o crime e fomen-
tar o 6dio e nao incitar a guerra" (assim, A(-ras 1993 283) .

II. O tipo objectivo de ilicito

2 Agente da prdtica deste crime pode ser qualquer pessoa, desde que
maior de 16 anos de idade (art. 19°).

§ 3 A conduta do agente consiste em incitar ao 6dio contra um povo, o

qual pode ser o portugues, fazendo-o pfiblica e repetidamente. O incita-
mento ao 6dio concretiza-se num comportamento do agente que consiste em
criar noutra pessoa um sentimento de rancor, de ira, de repulsa, havendo
crime apenas quando o incitamento for adequado a gerar aquele sentimento de
6dio (assim, LEAi--HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 art. 236°) . Para o preenchi-
mento do tipo objectivo de ilicito exige-se ainda que o agente o faga publi-
camente, ou seja, que o incitamento ao 6dio ocorra perante um n6mero indi-

Maria Jono Anlunes 561

?6 -- Coat ao Cbd. Penl -- 11

Art. 236" (§§ 3-7) Crimes contra a paz e a humanidade

ferenciado de pessoas, quer seja de forma escrita (p . ex., atrav6s da distribui-

~ao de um panfleto ou de um artigo de opiniao num jornal) ou de forma oral
(p . ex., intervindo num comicio, ydando entrevistas a radio ou A televisao).
Para alem do incitamento ter de ser p6blico tern tamb6m que ocorrer repeti-
damente, ou seja, nao bastard nunca que o agente o fara uma s6 vez.

111. O tipo subjectivo de ilicito

4 Ao nivel do tipo subjectivo de ilicito exige-se por parte do agente o

dolo especifico, jd que o seu comportamento s6 e punido se houver inten4ao
de desencadear uma guerra .

IV A pena

5 A pena prevista para o crime e a de prisao de 6 meses a 3 anos, pelo

que a tentativa da pratica do crime nao e punivel (art. 23°-1) .

V. Aplica~ao da lei penal no espa~o

§ 6 De acorclo corn o principio complementar da universalidade, consagrado

no art . 5°-1 b), a lei portuguesa e aplicdvel ainda que o crime de incitamento
A guerra tenha sido cometido fora do territ6rio national (art. 4°) e indepen-
dentemente da nacionalidade do agente . Trata-se aqui de um crime que atenta
contra um bem juridico carecido de protecgao international ou, dito de outra
forma, de um bem juridico supranational (assim, FIGUEIREDo DIAS / COSTA
ANDRADE, Direito Penal. Quest5es .fundamentais . A doutrina geral do crime
1996 § 272). Condigao de aplicagao da lei penal portuguesa e que o agente
seja encontrado em Portugal e clue nao possa ser extraditado .

VI . Especificidades ao nivel do processo penal

§ 7 De acordo tom o disposto no art . 13°-1 do CPP, o Minist6rio P6blico,

o assistente ou o arguido podem requerer a intervengao do tribunal de j6ri
para o julgamento dente crime.
Uma outra especificidade traduz-se na possibilidade de qualquer pessoa
se poder constituir assistente no processo penal respectivo (art. 68°-1 e)
do CPP) .
Maria Joao Antunes

562 Maria Judo ANune .s

Aliciamento de for~as armadas (§§ I-3) Art. 237"

Artigo 237"

(Aliciamento de forgas armadas)

Quem intentar o recrutamento de elementos das Forqas Armadas

Portuguesas para uma guerra contra Estado on territ6rio estrangeiros,
pondo em perigo a convivencia pacifica entre os povos, e punido corn
pena de prisao de 1 a 5 anos .

1. O bem juridico

1 O tipo legal de crime de aliciamento de for~as armadas tern como

objecto de tutela o bem juridico paz, tendo-se concretamente em vista a con-
vivencia pacifica entre os povo,s, valor que a comunidade intemacional e a CRP
expressamente reconhecem (cf. supra art. 236°§§' 1) .

11. O tipo objectivo de ilicito

2 Agente da pratica do crime de aliciamento das forgas armadas pode

ser qualquer pessoa, desde que imputavel em razao da idade (art. 19°) .

3 A conduta do agente consiste em intentar o recrutamento de ele-

mentos das Forgas Armadas Portuguesas para uma guerra contra Estado ou ter-
rit6rio estrangeiros . Trata-se aqui de um crime de empreendimento, um crime
em que ha uma equiparagao tipica entre a tentativa e a consumagao e nao mera
equiparagao quoad poenam (assim, JORGE FONSECA, Crimes de empreendi-
mento e tentativa 1986 51 ss .), tendo a palavra intentar o sentido especifico
de se abranger quer o recrutamento, quer a mera tentativa de recrutamento de
elementos das Forgas Armadas Portuguesas. Ficando deste modo claramente
demonstrada a intengao do legislador de antecipar a tutela do bem juridico em
causa. O aliciamento das Forgas Armadas Portuguesas destina-se a participa-
qdo numa guerra contra Estado ou territ6rio estrangeiros, ou seja, uma guerra
que nao envolva o Estado Portugues . Conclusao esta que decorre agora cla-
ramente da letra do tipo legal de crime, contrariamente ao que acontecia antes
da Reforma de 1995, ja que o preceito correspondente da versao original do
CP de 1982 (art. 187°) punia aquele que intentasse o recrutamento de elementos
das forgas armadas portuguesas para uma guerra contra o Estado ou territ6-
rio estrangeiro (sobre a interpretagao do art. 187°, cf. LEAL-HENRIQUES I SIMAS
SANTOS 11 art. 237°). Tratando-se de guerra contra o Estado portugues a con-

Maria Joao Anlunes 563

 Art. 237" (`§ 3-7) Crimes Contra a Paz e a humanidode "

data do agente preencher"i o tipo legal de crime previsto no art . 326° (assim,
com razao, MAIA GON~AL .VEs art . 237" 2) .

4 O preenchimento do tipo objectivo de ilicito depende ainda da circuns-

tancia de a conduta do agente p6r em perigo a convivencia pacifica entre
os povos, tratando-se aqui, por conseguinte, de um crime de perigo con-
crete .

111. O tipo subjective de ilicito

5 5 E de exigir o dole relativamente a totalidade dos elementos constituti-

vos do tipo objectivo de ilicito .

IV. As formas especiais do crime

6 Sendo embora "o delito de empreendimento um delito consunnado"

(JORGE FONSECA, cit . 117), o clue significa que ha preenchimento do tipo legal
de crime coin a pratica de actor que seriam meros actor de execu~ao de um
crime que se decidiu cometer (art. 22°) se nao houvesse a equiparagao entre
tentativa e consumagao, ainda e pertinente a questao de saber se em certos cases
se pode alirmar a tentativa tal come ela 6 configurada na PG do CP.
Referino-nos, concretamente, aos cases de tentativa impossivel per
inaptidao do meio empregado pelo agente, quando o meio esta descrito no
tipo legal de crime, e de tentativa impossivel per inexistencia do objeeto
(art . 23('-3) . Casos que, nao sendo manifesta a inaptidao do meio ou a ine-
xistencia do objeeto, se reconduzem a Lima hip6tese de tentativa punivel do
crime de empreendimento . Isto, partindo do pressuposto de que apenas a ten-
tativa "possivel" e a impossivel por inaptidao do meio empregado quando
este nao e objeeto da descri(~ao tipica sae equiparadas a consumagao (conclui
assim, JORGE FONSECA, cit . 117 ss . e 174 ss.).

§§' 7 Questao que e tambem objeeto de discussao e a de saber se para os

crimes de empreendimento, onde ha a equiparagao tipica entre a tentativa e a
consumapo, valem as regras sobre a desistencia previstas nos arts. 24° e 25°
do CP, o clue e tanto mais pertinente quanto neste tipo legal de crime de ali-
ciamento de. fortyas armadas nada se diz, ao contrario de preceitos onde estao
previstas regras pr6prias (cf., p. ex., art . 345 °) . Na doutrina portuguesa, JORGE
FONSECA, cit . 147 ss., depende a aplicagao destas normas e, consequente-
mente, a nao punigao do agente que, nao obstante a consumagao tenha impe-

564 Maria Jot-lo Aiuuncs

Miciamcmo do forcas armadas (§§ 7-10) Art. 237^

dido a verificalrao do resultado nao compreendido no tipo de crime (art. 24°- 1);
do agente que se tenha esfor~ado seriamente por evitar a verificagdo do resul-
tado (art . 24°-2) ; e do agente que, em caso de comparticipagao, tenha impe-
dido a verificagao do resultado ou se tenha esforgado seriamente por a impe-
dir (art. 25°) .

V A pena

§§' 8 A pena prevista para o crime e a de prisao de 1 a 5 anos, sendo a

tentativa punivel (cf. supra § 6) com a pena de prisao de I men a 3 anos
e 4 meses (arts . 23°, 73° e 41'-'1).

VI. Aplica~ao da lei penal no espat;o

9 De acordo com o principio complementar da universalidade, consa-

grado no art . 5°-1 b), a lei portuguesa 6 aplicavel ainda que o crime de ali-
ciamento de forgas armadas tenha sido cometido fora do territorio nacio-
nal (art . 4°) e independentemente da nacionalidade do agente . Trata-se aqui
de um crime que atenta contra um gem juridico carecido de protecgao inte.r-
nacional ou, dito de outra forma, de um bem .juridico supranacional (assim,
FIGUEIREDo DIAS / COSTA ANDRADE, Direito Penal. Quest(5es fundamentais.
A doutrina geral do crime 1996 § 272) . Condilgao de aplicagao da lei penal
portuguesa e que o agente seja encontrado em Portugal e que nao possa ser
extraditado .

VII. Especificidades ao nivel do processo penal

§ 10 De acordo com o disposto no art . 13°-1 do CPP, o Ministerio P6blico,

o assistente ou o arguido podem requerer a intervengao do tribunal de j6ri
para o julgamento dente crime.
Uma outra especificidade traduz-se na possibilidade de qualquer pessoa
se poder constituir assistente no processo penal respectivo (art. 68°-1 e)
do CPP) .

Maria Jodo Antunes

Ilm to Joun Antune,~ 565

Art. 238" (§,~ I-4) Crimes contra a paz e a humanidadc

Artigo 238"
(Recrutamento de mercendrios)

l.Quem recrutar ou intentar recrutar mercenarios:

a) Para servi~o militar de Estado estrangeiro; ou
b) Para qualquer organiza~ao armada nacional ou estrangeira que
se proponha, por meios violentos, derrubar o governo legitimo de
outro Estado ou atentar contra a independencia, a integridade
territorial ou o funcionamento normal das instituigoes do mesmo
Estado ;
e punido com pena de prisao de 1 a 5 anos .
2. E mercenario quem como tal for considerado pelo direito inter-
nacional .

1. O bem juridico

I Neste artigo pune-se o recrutamento de mercenarios, ou seja, daqueles

que, entre outras caracteristicas, estao dispostos a combater num conflito
armado (cf. infra § 4), pelo que com esta incriminagao visa-se directamente
a tutela do bem juridico paz. Bern juridico este que e tutelado de forma ante-
cipada, atraves da constnigiio do crime como de empreendimento (cf. infra § 3),
op~ao a qual nao e alheia uma das caracteristicas essenciais do mercenario
- tomar parte num conflito armado fundamentalmente com o objectivo de
obter Lima vantagem pessoal de indole patrimonial (cf. infra § 4) .

11 . O tipo objectivo de ilicito

§ 2 Agente da pratica deste crime pode ser qualquer pessoa desde que seja
imputavel em razao da idade (art . 19°) .

§ 3 A acgao do agente consiste em recrutar on intentar recrutar merce-

narios, havendo uma equipara~ao explicita, na descri~ao da conduta tipica, entre
tentative e consuma~ao, pelo que estamos perante um crime de empreendimento
(assim, JORGE FONSECA, Crimes de empreendimento e tentativa 1986 54 ss .) .

§ 4 Objecto da ac~ao de recrutar ou de intentar recrutar sao os mercena-

rios . No n" 2 do art. 238°, introdttzido pela Reforma de 1995, determine-se que
mercenario e aquele que como tal for considerado pelo direito internacional,
pelo que temos que nos socotrer da defini~ao que e dada no Protocolo Adi-
cional I as Conveng6es de Genebra de 12 de Agosto de 1949 sobre a protecgao

566 Maria Judo Aniunes

RecrulImento de mercenarios (§§ 4-7) Art. 238"

das vitimas dos conflitos armados intemacionais, aprovado para ratificagao pela
Resolugao da Assembleia da Repdblica 10/92 e ratificado pelo Decreto do
Presidente da Repdblica 10/92, de 1-4 (DR 1-4-92). Segundo o art . 47°-2
deste Protocolo, "o termo 'mercenArio' designa todo aquele que:
a) Seja especialmente recrutado no pais ou no estrangeiro para comba-
ter num conflito armado ;
b) De facto participe directamente nas hostilidades ;
c) Tome parte nas hostilidades essencialmente com o objectivo de obter
uma vantagem pessoal e a quem foi efectivamente prometido, por uma
Parte no conflito ou em seu nome, uma remuneragao material clara
mente superior A que foi prometida ou paga aos combatentes com um
posto e fungao analogos nas forgas armadas dessa Parte;
d) Nao 6 nacional de uma Parte no conflito, nem residente do territ6rio
controlado por uma Parte no conflito;
e) Nao e membro das forgas armadas de uma Parte no conflito; e
,)) Nao foi enviado por um Estado que nao e Parte no conflito, em mis-
sao oficial, na qualidade de membro das forgas armadas desse Estado".

5 Para o preenchimento do tipo legal de crime 6 ainda necessario que a

acgao de recrutar ou de intentar recrutar mercenarios tenha uma das finalidades
previstos nas als. a) e b) do n° 1 . Em primeiro lugar, preve-se que seja para
servi~o militar de Estado estrangeiro.

6 Em segundo lugar, preve-se clue o recrutamento de mercenarios seja para

qualquer organiza~ao armada nacional ou estrangeira que se proponha,
por meios violentos, derrubar o governo legitimo de outro Estado . Por meios
violentos devemos aqui considerar, nomeadamente, a pratica dos crimes previstos
no art. 300°-2 (Organizag6es terroristas) : contra a vida, a integridade fisica ou
a liberdade das pessoas; contra a seguranga dos transportes e das comunicagoes ;
de produgao dolosa de perigo comum, atraves de incendio, libertagao de subs-
tancias radioactivas ou de gases t6xicos ou asfixiantes, de inundagao ou ava-
lanche, desmoronamento de construgao, contaminagao de alimentos e aguas
destinadas a consumo humano ou difusao de doenga, praga, planta ou animal
nocivos; de sabotagem; que impliquem o emprego de energia nuclear, armas de
fogo, substancias ou engenhos explosivos, meios incendiarios de qualquer natu-
reza, encomendas ou cartas armadilhadas (cf . infra art. 300°).

7 Em terceiro lugar, preve-se que o recrutamento de mercenarios seja

para qualquer organiza~ao armada nacional ou estrangeira que se propo-

Mcois Jouu Antunes 56 7

Art . 238" (§§§ 7-11 ) Crimes contr.l u par e a lummanidadc

nha, por meios violentos, atentar contra a independencia, a integridade

territorial on o funcionamento normal das institui~6es do mesmo Estado .
Devendo dar-se aqui o mesmo sentido ao elemento meios violentos (cf. supra
§§' 6), e. de destacar clue o clue esta aqui directamente em causa 6 um conflito
armado no Estado a Clue pertence a organizagao armada . Abrange-se aqui,
p. ex., a hip6tese de se recrutar ou intentar recrutar mercenarios para uma orga-
niza.i o armada portuguesa clue se proponha, por meios violentos, atentar
contra a independ6ncia, a integridade territorial ou o funcionamento normal das
institui~6es do Estado portugu6s .

III . O tipo subjectivo de ilicito

S 8 E cle exigir o dolo relativamente ~t totalidade dos elementos constituti-

vos do tipo objectivo de ilicito .

IV As formas especiais do crime

9 Sendo o crime de recrutamento de mercenarios um crime de empreefr-

dimento valem aqui as considerag6es feitas anterionnente a prop6sito do crime
de aliciamento das for~as armadas (supra art . 237° § 6 s .) .

V. A pena

10 A pena prevista para o crime 6 a de prisao de 1 a 5 anos. Nos casos

em clue houver tentativa da pratica de crime de recrutamento de mercenarios
(cf. supra art . 237 § 6 s.), o agente 6 punido corn pena de prisao de I mes
a 3 anos e 4 meses (arts. 23°, 73°-1 e 41 °-1 ).

VI. Aplica~ao da lei penal no espa~o

I I De acordo coin o principio conrplementar da universalidade, consagrado

no art . 5"-1 h). a lei portuguesa 6 aplicavel ainda clue o crime de recrutamento
de mercenarios tenha silo cometido fora do territ6rio naeional (art. 4)) e
independentemente da nacionalidade do agente. Trata-se aqui de um crime clue
atenta contra um bem juridico carecido de protecgao intemaeional ou, dito de
outra forma, de. urn bem juridico supranacional (assim, FIGUEIREDo DIAS / COSTA
ANDRADE, Direito Penal. ()uc"st~u".s ,ti+ncl(imerrtcris. A doutrina geral do crime"
1996 ti 272) . Condigao de aplica~do da lei penal portuguesa 6 clue o agentc
seja encontrado em Portugal e clue nao possa ser extraditado .

56 8 Maria dodo ilnlunes

kecrutamento do mercenarios (§ 12) Art. 238"

VII . Especificidades ao nivel do processo penal

ti 12 De acordo com o disposto no art . 13°-1 do CPP, o Ministerio P6blico,

o assistente ou o arguido podem requerer a intetvengao do tribunal de j6ri
para o julgamento deste crime.
Uma outs especificidade traduz-se na possibilidade de qualquer pessoa
se poder constituir assistente no processo penal respectivo (art. 68°-l e)
do CPP) .
Maria Joao Antunes

Maria Jotin nnlunes 569

Art . 239" (ti I ) Crimes contra a paz c u humanielaclr

CAPITULO 11

DOS CRIMES CONTRA A HUMANIDADE

Artigo 239"

(Genocidio)

1 . Quern, com inten~ao de destruir, no todo ou em parte, grupo

national, etnico, racial ou religioso, como tat, praticar :
a) Homicidio de membros do grupo;
b) Ofensa a integridade fisica grave de membros do grupo;
c') Sujei~ao do grupo a condi~6es de existencia on a tratamentos
crueis, degradantes ou desumanos, susceptiveis de virem a pro-
vocar a sua destrui~ao, total on partial;
d) 'Transferencia por meios violentos de crian~as do grupo para
outro grupo; ou
e) Impedimento da procria~ao ou dos nascimentos no grupo ;
e punido corn pens de prisao de 12 a 25 anos .
2. Quern, publica e directamente, incitar a genocidio e punido com
pena de prisao de 2 a 8 anos .
3. O acordo com vista a pratica de genocidio e punido com pens de
prisao de 1 a 5 anos .

I. O bem juridico

I
O been juridico tutelado no tipo legal de crime de genocidio e a exis-
tencia de grupos humanos distintos em fungao da nacionalidade, da etma,
da raga ou da religiao, protegendo-se directamente o interesse clue a comuni-
dade international tem na sua subsistencia . Nas palavras de MUNOZ CONDI; 656,
"o substrato ideoldgico dente bern juridico e o reconhecimento do pluralisrno
universal das religi6es, das ragas ou etmas e do plano de igualdade em clue
todas se encontram" (neste sentido indo a generalidade da doutrina, S / S / ESeR
220a 3 ; VIVI,s AN , r6N % CARI3ONI :LL MATEU / VIVEs ANTON 2158 ; LHAL-HEN-
RIQUES / SIMAS SANTOS 11 art . 239(') .
Esta incrimiwao encontra express5to directa na Conven~ao part a Pre-
vengao e para a Sangao do Delito de Genocidio, adoptada e aberta <i assina-
tura e ratifica iio ou adesdo pela Assembleia Geral das Naqoes Unidas, atra
ves da Resolugao 260 A (111), de 9 de Dezembro de 1948 . Foi s6 em Julho

570 Maria Jotio Aru1mr,,

Genocidio (§§ 1-4) Art. 239"

de 1998 - 50 anos depois -- que a Assembleia da Republica aprovou para

ratificagao esta Convengao (Resolugao 37/98, de 14-7), sendo tambem deste
mes o respective Decreto do Presidente da Republica (Decreto 33/98, de 14-7).

11. O tipo objective de ilicito

2 Agente da pratica do crime de genocidio pode ser qualquer pessoa

desde que imputavel em razao da idade (art. 19°) . Vitima do crime e o grupo
nacional, etnico, racial ou religioso clue se pretende destruir, no todo ou em
parte .

3 O cerne do tipo objective de ilicito e constituido pela pratica dos actor

previstos nas diversas alineas do art. 239°-1, os quais permitem distinguir o
"genocidio fisico" e o "genocidio biol6gico", as duas formas de genocidio
abrangidas pela Convengao para a Prevengao e para a Sangao do Delito de
Genocidio (cf. art. 2°). No primeiro, integram-se os actor que levam d des-
truiCdo, no todo ou em parte, do grupo nacional, etnico, racial ou religioso:
homicidio (cf. supra art. 131°) ; ofensa a integridade fisica grave (cf. supra
art. 144°) ; sujeigao a condig6es de existencia ou a tratamentos crueis, degra-
dantes ou desumanos, susceptiveis de virem a provocar a destruigao parcial ou
total do grupo (cf. infra art. 243") . No segundo, integram-se os actor que,
embora nao destruindo directamente, preparam a destruiCdo a longo prazo do
grupo nacional, etnico, racial ou religioso, atraves da dispersao dos seus mem-
bros ou irnpedindo a sua reprodugao : transferencia per meios violentos de
criangas do grupo para outro grupo; impedimento da procria~ao ou dos nas-
cimentos no grupo.
Nao adopta a nossa lei uma concepgao ampla de genocidio, a qual abrange
o chamado "genocidio politico", aquele que e dirigido contra membros de
cyrupo politico, e o "genocidio cultural", de que e exemplo a proibigao de uti
lizar um idioma pr6prio ou de aceder a uma biblioteca (cf. S / S / ESER § 220a
3 s . ; VIVEs ANTON / CARBONELL MATELI / VIVEs ANTON 2160 ; MuNO7,
CONDE 656) .

§ 4 Para o preenchimento do tipo legal de crime nao basta que o agente pra-
tique apenas um acto dos previstos nas alineas do n° 1 . No entanto, o tipo
e preenchido se os outros actor praticados pelo agente integrarem a mesma
alinea, nao se exigindo, per conseguinte, que o agente pratique actos de dife-
rente especie . Foi este, de resto, o sentido da alteragao introduzida a redacgao
do crime de genocidio, passando a dizer-se "quern . . . praticar", em vez de

Maria Judo Anlunes 57 1

 Art. 239" (§6 4-7) Crimes contra a pa/' e a humani(l)clc

"quem praticar alguns dos actor seguintes'', exprimindo a nova redactyao

"o entendimento da Comissao de que nao e suficiente a pratica de um acto:
torna-se necessario mail do clue um acto, independentemente de se encon-
trar previsto em diversas alineas, sendo certo que, nao bastando um homici-
dio de um membro de grupo (al . u)), e suficiente a transferencia de criangas
de grupo para outro grupo (al . b))" (Act(is 1993 284).

111. O tipo subjectivo de ilicito

_5 Ao nivel do tipo subjectivo de ilicito exibe-se por parte do acrente o

dolo especifico, jA que o seu comportamento so e punido se houver inten~ao
de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, etnico, racial ou religioso .
Esta exigencia e bem demonstrative de que no crime de genocidio o que
releva e, afinal, o prop6sito de destruir um grupo nacional, etnico, racial ou
religioso (assim tambem, MA)A GON(~AL.vEs art . 239°-3) . Ou seja, grupo iden-
ti/iccivel com uma na(-ao ., esteja ou nao reconhecida internacionalmente como
tal ; grupo biolcigico cow uma homogeneiclude cultural; grupo de individuos
ligados por combina(-do de certos caracteres somkticos ; ou grupo carcicteri-
;civel pelcts seas cren~a .s e cultus .

IV. As formas especiais do crime

G Concurso verdadeiro de crimes existira quando o agente cometa o

crime de benocidio praticando actor que a lei penal criminalize autonomamente
- p. ex., quando o agente pratique homicidio ou ofensa d integridade fisica
grave de membros do grupo, com intengao de o destruir no todo ou em pane.
A solutgao impoem-se na medida em que estamos perante bens juridicos cla-
ramente distintos e em face de bens juridicos pessoais, de natureza estritamente
individual, no caso da vide e da integridade fisica . Significa into (lue o agente
e criminalmente respons<ivel pela pratica (lo crime de genoeidio e ainda por
tantos crimes de homicidio, ou cle ofensas a inteoridade fisica grave, (luantas
as vitimas do se.u comportamento (em sentido contrttrio, supra art . 144° § 37) .

V. A pena

7 A pena prevista para o crime de genocidio e a de prisao de 12

a 25 anos . Este e um (los casos em que a lei preve um limite maximo
de 25 anos para a pena de prisao, constituindo uma excepgao a regra de que

572 Maria Juan ~lnnares

(lcnocidio (§§ 7-10) Art. 239"

a pena de prisao tem a dura~-ao maxima de 20 anos (art. 41 °-1 e 2). Em face
da moldura penal prevista para o crime consumado a tentativa sera sempre
punivel com uma pena de prisao de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos
e 8 meses (arts . 23°-1 e 73°-1).

VI. Aplica~ao da lei penal no espa~o

8 De acordo com o principio complementar da universalidade, consa-

ITrado no art . 5°-1 b), a lei portuguesa 6 aplicavel ainda que o crime de geno-
cidio tenha sido cometido fora do territ6rio nacional (art. 4°) e indepen-
dentemente da nacionalidade do ztgente . Trata-se aqui de um crime que atenta
contra um bem juridico carecido de protec~ao internacional ou, dito de outra
forma, de um bem juridico supronacional (assim, FIGIJEIREDo DIAS / COSTA
ANDRADE, Direito Penal. Questocs fundamentais. A doutrina geral do crime
1996 § 272). Condi~ao de aplica~ao da lei penal portuguesa 6 que o agente
seja encontrado em Portugal e que nao possa ser extraditado .

VII. Incitamento ao genocidio

9 No n" 2 pune-se com pena de prisao de 2 a 8 anos quem, publica e

directamente, incitar ao genocidio, tendo-se introduzido esta disposigao com
a Reforma de 1995, "em virtude de compromissos internacionais recente-
mente firmados" (Actas 1993 284 e art . 3° c) da Convengao para a Prevengao
e para a Sangao do Delito de Genocidio) . Para al6m de ser necessario que o
agente incite ao genocidio imblicamcnte (cf. supra art . 236° § 3), exige-se
ainda que o faga directamente, ou seja, de forma clara e mequivoca para nao
cair no ambito da incrimina~ao aduilo que 6 mera manifestagao da liberdade
de expressao (art. 37° da CRP).

0 an. 607'-2 do CP espanholl pune expressamente a apologia do genocidio - a nega-

~'ao e t1 jusffica~ao do genocidio -, defendendo a doutrina que o preenchimento do tipo
ocorre apenas quando ha um "incitaniento directo ao cometimento do delito", sob pena de
uma fmita~ao excessiva a liberdade de expressao, a qual poderia ser considerada incons-
titucional (VIv1 :s ANr()N / Cnizl3ONN 1 . Mnn .u / Vlvt?s AN'I'6N 2161 ; MUNOZ CONix: 657).

VIII. Acordo corn vista a pratica de genocidio

§§' 10 No n° 3 do art . 239" pune-se o acordo com vista a pratica de genoci-

dio com pena de prisao de 1 a 5 anos, tendo sido a disposigao introduzida

Maria Judo Aufuues 57 3

 Art. 239" (§§ 10-11) ('rimes contra a paz c a hUmanldudc

na Reforma de 1995, "em virtude de compromissos internacionais recentemente

firmados" (Actas 1993 284 e art. 3" b) da Convengao para a Prevengao e
para a San~,ao do Delito de Genocidio). Por referencia ao regime geral da
tentativa e da comparticipa~ao podemos afirmar que, de certa forma, se con-
sagra aqui uma regra especial, uma vez que o legislador se basta com a deci-
sao de cometer o crime de genocidio, prescindindo da pratica de actor de
exeeugao (cf. art. 22°) e, consequentemente, com a decisdo conjunta de come-
ter o crime de genocidio, prescindindo da execugao conjunta do mesmo
(art. 26°). Com into e a tutela antecipada do bern juridico que se pretende asse-
gurar.

IX. Especificidades ao nivel do processo penal

11 Tratando-se de crime cuja motivagao resulte de atitude discriminat6ria

em razao de raga ou de nacionalidade, designadamente tratando-se de crime
de genocidio, a L 20/96, de 6-7, prev6 que possam constituir-se assistentes em
processo penal as associag6es de comunidades de imigrantes, anti-racistas
ou defensoras dos direitos humanos, salva expressa oposigao do ofendido,
quer este requeira ou nao a sua constituigao come, assistente . Este preceito e
bem demonstrative, de que no crime de genocidio se protege um interesse
supraindividual, que justifica o alargamento das regras gerais previstas no
art. 68° do CPP, sera nunca se perder de vista a vitima concreta deste crime,
o que explica que ela se possa opor a constituigao de assistente das associa-
g6es mencionadas (cf. supra § 6).
De acordo com o art. 68"- I e) do CPP na redacgao dada pela L 59/98,
de 25-8, qualcluer pessoa pode constituir-se assistente nos crimes contra a
paz e a humanidade em geral, solu~.ao que se justifica por referencia ao bem
juridico tutelado no titulo respective, do CP (cf. supra § 1 da n6tula). De
notar Clue, diferentemente do previsto na L 20/96, de 6-7, nao se salvaguar-
dam os casos em que o ofendido se oponha a constituitgao de assistente, com
a agravante de, nos crimes contra a paz e a humanidade gualquer pessoa se
poder constituir. Estatuto processual que the confere, ao lade, do Ministerio
Pdblico e do arguido, o direito, entre outros, de requerer a intervengao do
tribunal de juri (art. 13°-1 do CPP) .

Maria Jodo Antunes

57 4 Maria Joao itnuunes

Discrimina~I'Io racial ou n ligiosa (§§ l-2) Art. 240"

Artigo 240"

(Discriminafdo racial ou religiosa)

1 . Quem :
a) Fundar ou constituir organiza~ao on desenvolver actividades de
propaganda organizada que incitem a discrimina~ao, ao 6dio on
a violencia raciais, ou religiosas, ou que a encorajem; ou
b) Participar na organiza~ao on nas actividades referidas na alinea
anterior ou lhes prestar assistencia, incluindo o seu financia-
mento;
e punido com pena de prisao de 1 a 8 anos.
2. Quem, em reuniao p6blica, por escrito destinado a divulga~ao
ou atraves de qualquer meio de comunica~5o social :
a) Provocar actos de violencia contra pessoa ou grupo de pessoas por
causa da sua raga, cor, origem etnica on nacional on religi5o ; on
b) Difamar on injuriar pessoa on grupo de pessoas por causa da
sua raga, cor, origem etnica ou nacional on religi5o, norneadamente
atraves da nega~ao de crimes de guerra on contra a paz e a
humanidade ;
com a inten~ao de incitar a discriminagao racial on religiosa on de a
encorajar, e punido com pena de prisao de 6 meses a 5 anos.

1 . O bem juridico

fi 1 O bem juridico tutelado no tipo legal de crime de discriminagao racial

ou religiosa 6 a igualdade entre todos os cidad5os do mundo, independen-
temente da raga, da cor, da origem etnica ou nacional ou religiao . Valor que
a CRP reconhece expressamente nos arts . 13° e 41" e que agora reforgou na
Revisao de 1997 ao determinar, no art. 46°-4, que nao sao consentidas orga-
nizag6es racistas .

2 No que diz respeito a discriminatgao racial, esta incriminagao decorre

directamente da Convenyao Internacional sobre a Eliminagao de Todas as
Tormas de Discriminagao Racial (L 7/82, de 29-4), para a qual "a expressao
'discrimina~ao racial' visa qualquer distingao, exclusao, restri~ao ou prefe-
rencia fundada na raga, cor, ascendencia na origem nacional ou etnica que tenha
como objectivo ou como efeito destruir ou comprometer o reconhecimento, o
gozo ou o exercicio, em condi~oes de igualdade, dos direitos do homem e das
liberdades fundamentais nos dominios politico, econ6mico, social, cultural

Maria Joiio ilnianes 57 5

 Art . 240" (§` 2-5) Crimes COMM a Paz e a humaniclacle

ou em qualquer outro dominio da vide publica" (art. I °-1). Concretamente,

decorre de urea obriga~ao assumida pelo Estado portugues, uma vez que, ao
assinarern esta Convenyao, "os Estados Partes condenam a propaganda e as
organizag6es que se inspiram em ideias ou teorias fundadas na superioridade
de uma raga ou de um grupo de pessoas de uma certa cor ou de uma ceta ori-
0 em etnica ou que pretendern justificar ou encorajar qualquer forma de 6dio
ou de discriminagao raciais" .
Recentemente, a L 134/99, de 28-8, define tambem "discriminagdo social",
elencando comportamentos que considera "praticas discriminat6rias" (arts. 3"
e 4") .
Ja quanto a discrimina~ao religiosa, importa invocar a Acgao Comum
adoptada pela Uniao Europeia para justificar esta incriminagao introduzida
pela L 65/98, de 2-9 (cl'. a respective Proposta de lei do Governo) .

11. O tipo objectivo de ilicito

3 Agente da pratica dente crime pode ser qualquer pessoa desde que irnprl-
tavel em razao da idade (art . 19").

§ 4 No que toca <i conduta do agente, o n" 1 autonomiza tres modalidades

da ac~ao distintas : a fianda~:cdr, constitui~do ou participa~do em organiza-
4ado que incite, ou encoraje, a discriminaq - o, ao odio ou a violencia raciais ou
religiosas ; o desenvolvimento ou a participa~do em actividades de propa-
ganda organizada clue incitem, ou encorajem, a discriminagdo, ao odio ou a
violencia raciais ou religiosas; e a presta~do de assistencia a tais ogganizaqoes
ou actividades discriminatorias, incluindo o seu financiamento . No n° 2 a
conduta do agente consiste em provocar actos de violencia contra pessoa ou
grupo de pessoas por cause da sue raga, cor, origem etnica ou nacional ou reli-
Qiao ou em difhmar ou injuriar pessoa ou grupo de pessoas por cause da sue
raga, cor, origem etnica ou nacional ou religiao .
Para o preenchimento do tipo objectivo de ilicito e ainda necessario que
o agente leve a cabo as condutas referidas em reuniao publica, atraves de
escrito destinado a divulga~ao, ou atraves de qualquer meio de comunica~ao
social .

§ 5 Como exemplo de difamagao ou injuria de pessoa ou grupo de pessoas

por cause da sue raga, cor, origem etnica ou nacional ou reliiao,
g o legisla-
dor refere a nega~do de crimes dc: guerre ou contra a paz e a humanidade .
Trata-se, contudo, de um mero exemplo, particularmente emblematico, uma vez

57 6 Maria Jodo Anlunc"s

f)iscrimhnaEao racial ou reli,iosa (§§ 5-8) Art. 240"

clue a negagao ent si de crimes de guerra ou contra a paz e a humanidade nao

pode ser criminalizada, sob pena de violagdo do principio juridico-constitucional
da liberdade de expressao (cf. art . 37" da CRP e supra art. 239° § 9). Dai tam-
bem a exigencia no sentido de a nega~do difamat6ria ou injuriosa ser com inten-
~c"ro de incitar a discrimina~cto racial ou religiosa ou de a encorajar (cf.
infra § 6) .

III . O tipo subjectivo de ilicito

§§' 6 Ao nivel do tipo subjectivo de ilicito importa distinguir a incriminagdo

prevista no n° 1 da prevista no n° 2. No primeiro case e de exigir o dolo, qual-
quer clue seja a suit modalidade, relativamente a totalidade dos elementos
constitutivos do tipo objective de ilicito, enquanto clue no segundo estamos
perante urn crime de inten~ao especifica, uma vez clue se exige clue o agente
actue com intenj-do de incitar a discriniina~do racial ou religiosa ou de a enco-
rajas (dolo especifico) .

IV As formas especiais do crime

§§' 7 Coneurso efectivo de crimes poderd ocorrer quando o agente cometa

o crime de discriminagdo racial corn fundamento no n° 2, uma vez clue
nessa hip6tese pode ser preenchido autonomamente outro tipo legal de crime
- p. ex., o crime de difiama~do ou de injurias (cf. supra arts . 180 ° e 181')).
Tal come defendemos para o genocidio (supra art . 239" § 6), tambem nestes
cases existe um concurso efectivo de crimes per o bem juridico protegido
no art . 240° assumir contotYto,s clue o diferenciam claramente do bem juri-
dico tutelado noutros preceitos . Contornos estes clue decorrem fundamental-
mente cla exigencia de o agente actuar com a intenCdo especifica assinalada
no §6.

A L 134/99, de 28-8, diploma clue proibe as discrimina~des no exercicio de direitos

per motives baseados nit rap, cor, nacionalidade ou origem etniea - preve um regime
sancionat6rio de natureza contraordenacional (art. 9"), estabelecendo clue se o mesmo
facto constitui, simullaneamente, ilicito penal e contra-ordenaga'o, o agente e punido sent-
pre a titulo penal (art. I I .") .

V. A pena

§ 8 O agente e punido corn pena de prisao de 1 a 8 anos ou com pena de

prisao de 6 meses a 5 anos, consoante o seu comportamento se integre no

Maria hula Anlunes 577

C"in . a o C6d. Pr¢d 11

Art . 240" 1 §§ 8-9) Crimes contra a Paz e a humani(lalr

n" 1 ou no n" 2 do art . 240". Quer num caso quer noutro, a tentativa e puni-
vel com pena de prisao de 1 mes a 5 anos e 4 meses ou pena de prisao de
1 mes a 3 anos e 4 meses, respectivamente (arts. 23°, 73" e 41')-1) .

V1. Especificidades ao nivel do processo penal

9 Tratando-se de crime cuja motivagao resulte de atitude discriminat6ria

em razao de raga ou de nacionalidade, designadamente tratando-se de crime
de discrirnina~ao racial, a L 20/96, de 6-7, preve que possam constituir-se
assistentes em processo penal as associa~oes de comunidades de imigran-
tes, anti-racistas ou defensoras dos direitos humanos, salva expressa opo-
si4fio do ofendido, quer este requeira ou nao a sua constituigao como assis-
tente (cf. supra art . 239" § I I ).
De acordo com o disposto no art . 13°-1 do CPP, o Minist6rio Publico, o
assistente ou o arguido podem requerer a intervengao do tribunal de juri para
o julgamento deste crime.
Uma outra especificidade traduz-se na possibilidade de qualquer pessoa
se poder constituir assistente no processo penal respectivo (art . 68°-I e)
do CPP) .

Maria Joao Antunes

57 8 Maria Joao Antunes

('rimes de guerra comra civic (§§ i-2) Art. 241 -

Artigo 241"
(Crimes de guerra contra civis)

1 . Quem, violando normas ou principios do direito international

geral ou comum, em tempo de guerra, de conflito armado ou de ocupa-
~ao, praticar sobre a populagao civil, sobre feridos, doentes on prisionei-
ros de guerra :
a) Homicidio doloso ;
b) Tortura ou tratamentos cruei,s, degradantes ou desumanos;
c) Ofensa a integridade fisica grave dolosa ;
d) Tomada de refens ;
e) Constrangimento a servir nas forgas armadas inimigas ;
f) Deporta~ao ;
g) Restri~oes graves, prolongadas e injustificadas da liberdade das
pessoas; ou
h) Subtracgao ou destrui~ao injustificadas de bens patrimoniais de
grande valor;
e punido tom pens de prisao de 10 a 20 anos.
2. A pena e agravada de um quarto nos seus limites minimo e
maximo quando os actos referidos no numero anterior forem praticados
sobre membros de institui~ao humanitaria.

1 . O bem juridico

§ ' 1 O bem juridico tutelado e a protec~ao devida as vitimas da guerra, de

conflito armado ou de ocupa~ao . Impoe-se uma particular protecgdo da
populagdo civil, dos feridos, dos doentes e dos prisioneiros de guerra, pessoas
que necessariamente se encontram numa posigdo de particular fragilidade
num contexto de guerra, conflito armado ou ocupargdo . Contextos estes que
"geram sempre condicionalismos propiciadores de abusos, permitindo que,
por falta de disciplina e autoridade, os mais fortes exergam sobre os mais
fracos atrocidades que urge reprimir tom firmeza" (ZEAL-HENRIQUES / SIMAS
SANTOS 11 art. 241") .

11. O tipo objectivo de ilicito

§§' 2 Agente da prdtica do crime pode ser qualquer pessoa desde que impu-
tdvel em razdo da idade (art. 19"). Vitimas do crime de guerra contra civis

Maria Juc'1o Anfune .% 57 9

Art. 241" (§ti '-d) Crimes contra a Paz e ~i hunwni(ladc

podem ser a popula~.ao civil, os feridos, os doentes ou os prisioneiros de

guerra. De acordo corn o disposto no Protocolo Adicional I as Conven~6es do
Genebra de 12 de Agosto de 1949, a popula~ao civil compreende todas as pes-
soas civic, sendo considerada pessoa civil toda a pessoa que nao sela prisio-
neiro de gtterra, nor termos do art . 4°-A-1, 2, 3 e 6 da Convengao de Gene-
bra Relativa ao Tratamento don Prisioneiros de Guerra, de 12 de Agosto
do 1949, nom perten~a its for~as armadas, segundo a definigao dada no art . 43"
do Protocolo I (art. 50°); os feridos e doentes sao as pessoas, militares ou civic,
que, por motivo de traumatismo, doenga ou de outras incapacidades ou per-
turba~6es fisicas on mentais, tenham necessidade de cuidados medicos e se abs-
tenharn de qualquer acto de hostilidade, designando ester termos tambeln as
parturientes, os recem-nascidos e outran pessoas que possam ter necessidade
de cuidados medicos irnediatos, iais como os enfermos e as mulheres gravi-
das, e quo se abstenham de qualquer acto de hostilidade (art. 8" a)) ; os pri-
sioneiros de guerra sao os combatentes, nos termos do art . 43') do Protocolo 1,
Clue caireln em poder de uma Parte adversa (art. 44°) .

3 A conduta do agente consiste em praticar sobre a populagfto civil, feri-

dos, doentes ou prisioneiros de guerra, em tempo de guerra, conflito armado
ou de ocupa~ao, algum dos actor previstos nas diversas alineas do n° 1, vio-
lando normas ou principios do direito international geral ou comum :
homicidio doloso ; tortura ou tratarnentos crueis, degradantes ou desumanos ;
ofensa a integridade fisica grave dolosa ; tomada de ref6ns ; constrangimento
a setvir nas forgas arniadas initnicas ; deportagao; restri~bes graves, prolongadas
e injustificadas da liberdade das pessoas ; subtracgao ou destruigao injustificadas
de bens patrimoniais do grande valor .

Tern razao TFRFSA Bi t .r/A (Jornadas 1996 179), recordando os acontecimentos

recentes no telTit6rio da ex-Jugoslzivia, quando critica o artigo por nao prever expressamenie
o crime de violagao, "uni dos mail comuns, sofridos e temi(los pelts mulheres em tempo
de guerra" . Saliente-se ate Clue o art. 76" do Protocolo I is Conve%bes de Genebrt deter-
min,t que "as mulheres devcm ser objecto de um respeito especial e protegidas nonica-
damente contra a viola~ao, a prostitui~'io foryada e qualquer outr i forma de atentado ao
I)Lrdor" .

4 Quanto its normas Ot1 principios do direito international geral ou

comum, cuja violaq,-lo se exige para o preenchimento do tipo objectivo de ili-
cito, irnporta considerar, nomcadamente, as Conven~6es de Genebra, de 12
de Agosto de 1949 (aprovadas para ratificagao polo Decreto 42 99 I , de 26
de Maio de 1960) -- Conven~ao para Melhorar a Situagao dos Fericlos e

58 0 Muria .lodo 11NUne,

Crimes du smerra contra civic (§§ 4-7) Art . 241"

dos Doentes das Fortsas Armadas em Campanha ; Convengao para Melhorar

a Situagdo dos Feridos, Doentes e Ndufragos das For~as Armadas no Mar ;
Convengao Relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra; e Convengao
Relativa a Protec~ao das Pessoas Civis em Tempo de Guerra - e os res-
pectivos Protocolos Adicionais (aprovados para ratificagao pela Resolugao
da Assembleia da Rep6blica 10/92, em 6 de Junho de 1991 e ratificados
polo Decreto do Presidente da Rep6blica 10/92, de 1 de Abril) - Protocolo
1 Relativo a Protecgao das Vitimas dos Conflitos Armados Internacionais e
Protocolo 11 Relativo a Protec~ao das Vitimas dos Conflitos Armados nao
Internacionais . A ratificagao dos Protocolos Adicionais As Conveng6es de
Genebra foi acompanhada de uma declaratgao interpretativa que seguiu como
anexo 11 a ResoluFao da Assembleia da Rep6blica . Desta declaragao importa
destacar, para a interpretagao do art . 241', o entendimento de que a expres-
sao "Conf itos armados" nao inclui actos de terrorismo nem quaisquer outros
actor puniveis pelo direito comum, quer cometidos isoladamente quer em
concertagao .

111 . O tipo subjectivo de ilicito

5 E de exigir o dolo, qualquer que seja a sua modalidade, relativamente

a totalidade dos elementos constitutivos do t1po objectivo de ilicito .

IV As formas especiais do crime

6 Coneurso aparente de: crimes existird com o preenchimento do tipo

legal de crimes de guerra contra civic e um dos crimes expressamente previstos
nas alineas do no l -- p. ex ., homicidio (cf. supra art . 131°), ofensa a inte-
<zridade fisica Z--grave (cf. supra art . 144°) ou tomada de refens (cf. supra
art . 161") . O crime de guerra contra civic surge como lei especial em relaq"ao
aos crimes previstos nas alineas do no 1, decorrendo a especialidade exclusi-
vamente da circunstancia de os factor serem praticados em tempo de guerra,
de conflito armado otl de ocupa~ao (assim tambdm, supra art . 144° § 37) .

V. A pena

7 O agente e punido com pena de prisao de 10 a 20 anos se o crime de

guerra contra civic vier a consumar-se ou de 6 anos e 8 meses a 13 anon
e 4 meses se o agente ndo passar do estddio da tentativa (arts. 23° e 73°) .

Maria J(Oo Antu)?e.e 58 1

 Art. 241" (§` g_ci) Crimes contra a paz e a humanidade

VI. Crimes de guerra contra civis qualificado

§ ' 8 Se o agente praticar os actos descritos no n° I sobre membros de ins-

tituigao humanitaria, a pena 6 agravada de um quarto nos seas limites
minimo e maximo, ou seja, o agente 6 punido com pena de prisa"o de 12 anos
e 6 meses a 25 anos . A. esta agravagao da pena corresponde uma alteragao ao
nivel do tipo de ilicito, uma vez que a circunstancia de a vitima ser membro
de instituigao humanitaria acarreta um desvalor mais acentuado da acgao do
agente .
Na versao original do CP de 1982 referia-se expressamente a Cruz. Ver-
melha, uma vez que esta e a instituigao humanitaria por excel6ncia a intervir
em contextos de guerra, tendo tido a sua origem precisamente quando o
sea fundador, o cidadao de Genebra Henry Dunant, em 1859, se deparou
com 40 000 mortos nurn campo de batalha em Solferino, na Lombardia, lta-
lia do Norte (sobre esta instituigao cf. HILDA DE SOUSA, Pnlis 1).

VII. Especificidades ao nivel do processo penal

9 De acordo com o disposto no art. 13°-1 do CPP, o Ministerio P6blico,

o assistente ou o arguido podem requerer a intervengao do tribunal de j6ri
para o julgamento deste crime .
Uma outra especificidade traduz-se na possibilidade de qualyuer hessoa
se poder constituir assistente no processo penal respectivo (art. 68°-1 e)
do CPP) .

Maria Jodo Antunes

58 2 Maria Jaua Antuncs

I)estrui~ao de monumentos (,§'§ I-3) Art . 242"

Artigo 242°
(Destruifdo de monumentos)

Quem, violando normas ou principios do direito international geral

ou comum, em tempo de guerra, de conflito armado ou de ocupa~ao,
destruir ou danificar, sem necessidade militar, monumentos culturais on
hist6ricos on estabelecimentos afectos a ciencia, as artes, a cultura, a reli-
giao on a fins humanitarios e punido tom pena de prisao de 3 a 10 anos .

1. O bem juridico

I Enquanto que no art. 241°.-1 h) se visa directamente a tutela dos hens patri-
moniais da populagao civil, dos feridos, dos doentes e dos prisioneiros de
Cruerra, no art. 242° o bem juridico protegido 6 o patrim6nio hist6rico-cultural
da humanidade (assim, LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS II art. 242°), o qual
carece de protecgao acrescida em contextos de guerra, de conflito armado ou
de ocupagao . Integra-se assim na ordem juridica portuguesa o disposto nos
arts . 53° e 16° dos Protocolos Adicionais (I e 11) as Conveng6es de Genebra,
de 12 de Agosto de 1949 (aprovados para ratificagao pela Resolugao da Assem-
bleia da Republica 10/92, em 6 de Junho de 1991 e ratificados pelo Decreto
do Presidente da Republica 10/92, de I de Abril), os quais salvaguardam
expressamente as disposig6es da Convengao para a Protecgao dos Bens Culturais
em caso de Conflito Armado, aprovada pela Unesco, em 14 de Maio de 1954.

11 . O tipo objectivo de ilicito

§ 2 Agente da pratica do crime pode ser qualquer pessoa desde que penal-
mente imputavel em razdo da idade (art . 19°) .

§§' 3 A conduta do agente consiste em destruir ou danificar, sem necessi-

dade militar, monumentos culturais ou hist6ricos ou estabelecimentos ufeetos
~i ciencia, as artes, ~i cultura, ~i religido ou a fins humanitarios . Curiosa-
mente nao se incrimina a conduta daqueles que utilizem tais monumentos ou
estabelecimentos para apoio do esf6q-o militar, incriminagao sugerida pelos
Protocolos Adicionais I e 11 (arts . 53° e 16°, respect ivamente) as Conven-
~6es de Genebra. Para o preenchimento do tipo objectivo de ilicito 6 ainda
necessario que o agente actue em tempo de guerra, de conflito armado ou de
ocupa~:do, violando normas ou principios do direito international, nomeada-
mente as nonnas de origern conventional ja mencionadas (supra § 1) .

Mto'ia Jodo i1nlunes 583

Art. 242" (§§ 4-E) Crimes contra a paz e a humanidadc

III. O tipo subjectivo de ilicito

fi 4 Para o preenchimento do tipo subjectivo de ilicito exige-se o dolo do agente

relativamente aos elementos que constituem o tipo objectivo de ilicito .

IV. As formas especiais do crime

5 Concurso aparente de crimes existira entre o crime de destruigao de

monumentos e o de duno qualificado (cf. supra art . 213°) .

V. A pena

§§' 6 A pena prevista para o crime 6 a de prisao entre 3 e 10 anos, sendo

a tentativa punivel corn pena de prisao entre 7 meses e 6 dias a 6 anos
e 8 meses (arts. 23°-1 c 73°) .

VI. Aplica~ao da lei penal no espa~o

7 De acordo corn o principio complementar da universalidade, consa-

grado no art . 5°-1 h), a lei portuguesa e aplicavel ainda yue o crime de des-
trui~ao de monumentos tenha sido cometido fora do territ6rio national
(art. 4°) e independentemente da nacionalidade do agente . Trata-se aqui de
um crime que atenta contra um bem juridico carecido de protecgdo intema-
cional on, dito de outra forma, de um bem juridico supranational (assim,
FIGUEIREDo DIAS / Cos'm ANDRADE, Direito Penal. Quest6es fundamentais.
A doutrina geral do crime 1996 § 272). Condigdo de aplicagao da lei penal
portuguesa e yue o agente seja encontrado em Portugal e yue nao possa ser
extraditado .

VII. Especificidades ao nivel do processo penal

8 De acordo tom o disposto no art . 13°-1 do CPP, o Minist6rio P6blico,

o assistente ou o arguido podem requerer a intervengao do tribunal de j66
para o julgamento deste crime .
Uma outra especificidade traduz-se na possibilidade de qualquer pessou
se poder constituir assistente no processo penal respectivo (art. 68°-1 e)
do CPP) .
Maria Joa"o Antunes

58 4 Maria Judo Awwn .c

 I'orturi r OIIMIS (I'lll[II11CMOS CRWis. dCki':ldkIIllc`9 ou (ICSU111000S (§ I) Art. 243^

Artigo 243"

(Tortura e outros tratamentos crueis, degradantes ou desumanos)

1 . Quem, tendo por fun~5o a preven~5o, persegui~5o, investigagio ou

conhecimento de infracgoes criminais, contra-ordenacionais ou disciplinares,
a execu~5o de sangoes da mesma natureza ou a protecg5o, guarda ou
vigilancia de pessoa detida ou presa, a torturar ou tratar de forma cruel,
degradante ou desumana para :
a) Obter dela ou de outra pessoa confiss5o, depoimento, declara-
q5o on informag5o ;
b) A castigar por acto cometido ou supostamente cometido por ela
ou por outra pessoa ; on
c) A intimidar ou para intimidar outra pessoa ;
e punido com pens de pris5o de 1 a 5 anos, se pena mais grave the n5o
couber por foraa de outra disposig5o legal.
2. Na mesma pena incorre quem, por sua iniciativa on por ordem
de superior, usurpar a fun~.5o referida no numero anterior para praticar
qualquer dos actos ai descritos.
3. Considera-se tortura, tratamento cruel, degradante on desumano,
o acto que consista em infligir sofrimento fisico ou psicologico agudo, can-
sago fisico on psicologico grave ou no emprego de produtos quimicos, dro
gas ou outros meios, naturais ou artificiais, corn inteng5o de perturbar a
capacidade de determinag5o ou a livre manifestag5o de vontade da vitima.
4. O disposto no numero anterior n5o abrange os sofrimentos ine-
rentes a execug5o das san~oes previstas no n° 1 ou por ela ocasionados,
nem as medidas legais privativas ou restritivas da liberdade.

1 . Generalidades

1 Os arts . 243" e 245° foram introduzidos no CP corn a Reforma de 1995,

constando ja do Anteprojecto de revisao do CP apresentado em 1987 . Tem ori-
('em directa na Convenyao contra a Tortura e Outras Penas ou Tratamentos
Crueis, Desumanos ou Degradantes, ratificada pelo Decreto do Presidente da
Republica 57/88, depois de ter sido aprovada para ratificagao pela Resolugao
da Assembleia da Republica 11/88, de 1 de Margo . Nao pode, no entanto,
esquecer-se que o art. 25" da CRP consagra o direito a integridade pessoal,
determinando que "a integridade moral e fisica das pessoas e inviolavel" e que
"ninguern pode ser submetido a tortura, nem a tratos ou pens crueis, degra-
dantes ou desumanos", em sintonia corn o art. 5° da Deelaragao Universal

Maria .loin Aprunes 58 5

Art. 243" (t;ti I-i) (Tine~ contra a paz e a humanidaele

dos Direitos do Homem e o art . 7" do Pacto Internacional Relativo aos Direi-
tos Civis e Politicos .

2 De acordo com o direito internacional, o crime de tortura ou outros tra-

tamentos crudis, degradantes ou desumanos pressupbe a verificatgao cumula-
tiva de tres elementos essenciais, os quais estdo presentes no art. 243": o
elemento subjectivo - o agents do crime 6 alguem que represents o poder
do Estado ; o elemento objectivo - a pratica de actos de tortura ou de tra-
tarnentos crudis, degradantes ou desumanos ; e o elemento teleol6gico -- a exi-
Oncia de uma determinada finalidade (cf. Murvoz CONDE 166).

3 Do ponto de vista estritamente processual penal, a utilizatgao da tortura

para obten~ao de provas corresponds a san4ao da nulidade e a proibi~do de
valora(do da prova obtida, podendo, contudo, a prova ser utilizada com o fim
exclusivo de proceder contra aqueles que usaram o metodo proibido de prova
(arts . 125° e 126° do CPP; na doutrina portuguesa, desenvolvidamente, Cos'i-A
ANDRADE, Sobre as proibi~i)es de prova em processo penal 1992 209 ss.). Sig-
niticando estas disposi~6es grre tambem ao nivel adjectivo o direito portugues da
cumprimento a Conven~do contra a Tortura e Outras Penas ou Tratamentos
Crueis, Desumanos ou Degradantes (cf., especialmente, art. 15° desta Convenrgao) .

11. O bem juridico

§§' 4 O bem juridico que se quer tutelar 6 o da integridade pessoal enquanto

bem cuja protecq.ao e conatural a existencia de um Estado de direito demo-
cratico . Nao se trata aqui propriamente de salvaguardar a imagem de um
Estado de direito que protege os direitos das pessoas, mss sim de garantir mail
cficazrnente a inviolabilidade du integridade moral e fisica das pessoas, na
medida em que a lesao do direito a integridade pessoal, nao s6 e mais grave
quando e levada a cabo por representantes do Estado, como tambem esta
mais facilitada dada a situagao de inferioridade do cidadao perante estes (nests
sentido, MUNOZ CONDE 158 s .) .

111 . O tipo objectivo de ilicito

5 Agente da pratica do crime e aquele fiver por fun~ao a prevengao,

perseguigao, investigagao ou conhecimento de infracg6es criminais ; a pre-
venFdo, perseguigao, invest[gaFao ou conhecimento de infrag6es contra-orde-
nacionais ; a prevengao, persegui~ao, investTagao on conhecimento de infrac-

58 6 Mono Joclo Awunc.c

I'ortura e outros tratamentos crucis, degntdantes ou desumanos (§§ 5-7) Art . 243°

Vibes disciplinares; a execugao de sang6es criminals ; a execu~ao de sang6es con-

tra-ordenacionais; a execugao de sang6es disciplinares; a protecgao, guarda ou
vigilancia de pessoa detida ou presa.
De acordo com o disposto no n° 2, pode ainda ser agente da pratica do
crime aquele que, por sua iniciativa ou por ordem do superior hierarquico,
usurpar a funtsao de prevengao, perseguigao, investigatgao ou conhecimento
de infracg6es criminals, contra-ordenacionais ou disciplinares, a exeeugao de
sang6es da mesma natureza ou a protecgao, guarda ou vigilancia de pessoa
detida ou presa para praticar tortura ou tratamento cruel, degradante ou desu-
mano . Esta extensao, ao permitir que agente do crime seja tambem aquele que
exerce de facto as 1ung6es descritas no tipo legal de crime, justifica-se em
nome de uma tutela efectiva do bem juridico .
O crime de tortura e outros tratamentos crueis, degradantes ou desuma-
nos e, por conseguinte, um crime especifico, o que se justifica por histori-
camente estes comportamentos serem obra de pessoas cujas fung6es os faci-
litam (cf. LOPES ROCHA, Jornadas 1996 103 s .) .

6 Vitima da pratica do crime e a pessoa que e torturada ou tratada de

forma cruel, degradante ou desumana . Nao 6 propriamente a pessoa de quern
se pretende obter confissao, depoimento, declaragao ou informatgao, a pessoa
que se pretende castigar por acto cometido ou supostamente cometido, nem a
pessoa que se pretende intimidar. E que, esta pessoa pode nao coincidir com
aquela que e torturada ou e tratada de forma cruel, degradante ou desumana,
prevendo expressamente o tipo legal de crime que a vitima seja usada para
obter de outra pessoa confissao, depoimento, declaragao ou informagao, para
castigar outra pessoa por acto cometido ou supostamente cometido ou para
intimidar outra pessoa .

7 A acgao do agente consiste em torturar ou tratar de forma cruel,

degradante ou desumana, considerando-se como tal o acto que consista em
infligir sofiimento fisico ou psicol6gico agudo, cansaCo fisico ou psicologico
grave ou no emprego de produtos quimicos, drogas ou outros meios, naturais
ou artiticiais, com a inten~do de perturbar a capacidade de determina~do
ou a livre mcmifestaCdo de vontade da vitima .
Nao distingue o legislador a tortura do tratamento cruel, degradante .
ou desumano, em sintonia com a Convengao contra a Tortura e Outras Penas
ou Tratamentos Crueis, Desumanos ou Degradantes (arts. 1 ° e 16°), mas ja nao
com a jurisprudencia do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (sobre
esta distingao, LOPES ROCHA, Cit. I I I ss .). Mas, nao obstante a nao distingao

Maria Jodo Aniunes 587

 Art. 243" (§§ 7-9) Crimes contra a par c a IIUmanl(1811c'

ha Lima grada~ao da gravidade do comportamento do agente, clue pode rele-

var para a deterrnina~ao da medida concreta da pena: nit base da piramide estao
os tratamentos degradantes, seguindo-se-Ilies, sucessivamente, os tratamentos
desumanos, os tratamentos crueis e, no topo, a tortura, como a forma mais grave
(assim, a Convengao Contra a Tortura e Outras Penas ou Tratamentos Crueis,
Desurnanos ou Degradantes - arts. I ° e 16°; Mu&OZ CONDE 169 ; VIVES
ANTON / CARBONELL, MATED / GONZALEZ CUSSAC 1 897) . Curiosamente, o
direito portugues - a CRP no art . 25° e o CP non arts. 243° e 244" - uti-
lize a expressao "tratamentos crueis, degradantes ou desumanos" .

8 Criterio decisivo da classificagao do acto como tortura ou tratamento

cruel, debradante ou desumano sera sempre o de ele ter sido praticado com
inten~ao de perturbar a capacidade de determina~ao ou a livre manifes-
tagao de vontade da vitima, ou seja, com intengao de perturbar a suit liher-
da(le do vontide e de de~isrio . Cabem aqui exemplos como as ofensas a inte-
gridade fisica, a hipnose, o electrochoque, a utilizagao de substancias
alucinat6rias, o interrogat6rio sob narcoanalise, o interrogat6rio com utiliza-
ryao do poligrafo, o interrogat6rio clue se prolonga excessivamente no tempo,
a ameaga de cortar os dedos dirigida a um piamsta famoso ou a coloca~ao pro-
longada no corrector da morte do condenado em pena capital (FICUEIREDO
DIAS, Direito Processual Penal 1974 452 ss . ; COSTA ANDRADE, cit . 209 ss.;
LOPES ROCHA, Cit . 11 l SS .) .

§ 9 A defini~ao de tortura, tratamento cruel, degradante ou desumano nao

abrange, por ressalva expressa do n° 4, os sofrimentos inerentes a execu~ao
das san~6es criminais, contra-ordenacionais ou disciplinares, ou por ela oca-
sionados, nem as medidas legais privativas ou restritivas da liberdade - p. ex.,
a detengao ou medidas de coac~ao como a proibigao de permanencia, de
ausencia e de contactos, a obriga~ao de permanencia nit habitagao ou a pri-
sao preventive (arts. 254° , 200°, 201 ° e 202" do CPP) . Esta ressalva com-
preende-se, man s6 enquanto contende com o contetido da sangao ou da
medida, devendo valer aqui genericamente a regra clue o art . 30°-5 fixa pill-it
o condenado a quern e aplicada pena ou medida de seguranga privativas (fit
liberdade : acluele a quem e imposta san~ao criminal, contra-ordenacional ou
disciplinar ou e sujeito a medidas legais privativas ou restritivas da liberdade
mantem a titularidade don direitos fundamentais, salves as limitag6es ineren-
tes ao sent'do da condenagao ou da privagao da liberdade e as exigencies
pr6prias da respective execugao (sobre os perigos de um mau entendimento
dente n6mero, cf. LOPES Roct-lA, cit . 107 s .) .

58 8 Mill iu bU(Io i1 n«cnc .s

I'oruini r oulros tralvnunlos crucis . &IWAlenirs ou deSm11d1T1OS (ti§ 10-13) Art. 243"

IV O tipo subjectivo de ilicito

10 Ao nivcl do tipo subjectivo de ilicito exige-se uma intencionalidade

especifica da parte do agente . Mio basta que o agente torture ou trate de
forma cruel, degradante ou desumana, antes sendo necessario que o faga para
obter da vitima ou de outra pessoa confissao, depoimento, declaragao ou
mforma~ao ; para castigar a vitima por acto cometido ou supostamente come-
tido por ela ou por outs pessoa ; ou para intimidar a vitima ou outra pessoa .
Este elemento subjectivo exclui a incriminagao don casos que sao conhecidos
como de "tortura gratuita", previstos, p . ex., no art . 175° do CP espanhol .

V. A omissao

I I A produ~ao do resultado previsto no tipo legal de crime pode resultar

da omissao da ac~ao adequada a evita-lo, sendo o omitente punivel quando
sobre ele recair um dever juridico clue pessoalmente o obrigue a evitar o
resultado (art. 10"-1 e 2) . Refeiimo-non a hipotese de quem, tendo por fungao
a prevengao, perseguiqao, investiga4ao ou conhecimento de infracqoes crimi-
nais, contra-ordenacionais ou disciplinares, a execugao de sangaes da mesma
natureza ou a protecgao, guarda ou vigilancia de pessoa detida ou presa, per-
mitir que outran pessoas executem a tortura ou tratamentos crueis, desuma-
no.s ou de gradantes, faltando aos de veres que o seu cargo impc)e (no sen-
tido de valerem aqui as regras gerais da omissao impropria, FIGUEIREDo DIAS,
ctas 1993 288) .

VI . A pena

12 A pena prevista para o crime e a de prisao de 1 a 5 anos, se pena mais

grave the nao couber por foma de outra disposirgao legal, sendo a tentativa
punivel com pena de prisao de I men a 3 anos e 4 meses (arts. 23°, 73° e 40°).
Ao set- ressalvada a hipotese de ao comportamento do agente caber pena mais
=rave por for~a de outra disposigito le`-al, evitam-se os indesejaveis casos de
consun~ao irnpura .

VII. Especificidades ao nivel do processo penal

13 De acordo com o disposto no art . 13"-1 do CPP, o Ministerio Publico,

o assistente ou o arguido podem requerer a intervengao do tribunal de juri
para o julgamento deste crime .

Mum .hodo Anlune .~ 58 9

Art . 243" (ti 13) Crimes contra a paz e a humaniclailc

Urna outra especificidade traduz-se na possibilidade de qualquer pessoct

se poder constituir assistente no processo penal respectivo (art . 68°-1 e)
do CPP) .
Maria Jodo Antunes

59 0 Mmiu JoClo ilnlunc" .e

forltu'a e outrun trtttamentos crueis . dcgraidantes cni dcstunanos gages (§ti i-2) Art. 244"

Artigo 244"

(Tortura e outros tratamentos crueis, degradantes ou desumanos graves)

1. Quem, non termos e condigoes referidos no artigo anterior :

a) Produzir ofensa a integridade fisica grave;
b) Empregar meios ou metodos de tortura particularmente graves,
designadamente espancamentos, electrochoques, simulacros de
execugao ou substancias alucinatorias; ou
c) Praticar habitualmente actos referidos no artigo anterior ;
e punido com pena de prisao de 3 a 12 anos .
2. Se don factos descritos neste artigo ou no artigo anterior resultar
suicidio ou morte da vitima, o agente e punido com pena de prisao de 8
a 16 anos .

1 . Razoes da agrava~ao

§§' l Ao agente e imputado um crime de tortura e outros tratamentos crueis,

degradantes ou desumanos graves em fungao de alteragoes ao nivel do tipo
fundamental (art . 243") e da verifica~ao de determinado resultado . No pri-
ineiro caso, estamos em face de um crime qualificado - art. 244°-l ; no
segundo, trata-se de uma agrava~ao da pena pelo resultado - art . 244°-2 .

1 . Tortura e outros tratamentos crueis, degradantes ou desumanos

qualificados

2 Agente da pratica deste crime continua a ser aquele que tiver por fun-
~ao a prevengdo, perseguigao, investigatgao ou conhecimento de infract{oes
criminais, contra-ordenacionais ou disciplinares, a executgdo de santgoes da
mesma natureza ou a protecgao, guarda ou vigildncia de pessoa detida ou
presa (cf. supra art. 243° § 5) ; a ac~ao do agente continua a consistir em tor-
turar ou tratar a vitima de forma cruel, degradante ou desumana (cf. supra
art. 243" § 7 ss .) ; e a finalidade da acgao continua a ser a de obter da vitima
ou de outra pessoa confissao, depoimento, declaragao ou informagao ; castigar
a vitima por acto cometido ou supostamente cometido por ela ou por outra pes-
soa; ou a de intimidar a vitima ou outra pessoa (cf. supra art. 243° § 10). As
especificidades previstas no art . 244°-1 reconduzem-se, por um lado, a espe-
cifica~cies ao nivel do conceito de tortura e, por outro, ao caracter habitual
da conduta do agente .

Maria Jcn-a Antuncs 59 1

 Art. 244" (~` 3-7; ('rimes coMu,1 a Paz C a hunuu~iclacle

3 Especificag6es ao nivel do conceito de tortUra estao presenter nas als . (1)

e b) do n° 1 do art . 244°. E sao apenas especificgoes do conceito de tortura,
e nao tamb6m do de tratamento cruel, degradante ou desumano, dada a gra-
vidade do acto, o clual tem necessariamente que se inscrever, se-undo a con-
cepgao gradativa defendida, no topo da pirdmide (cf. supra art . 243" § 7) . Na
primeira alinea, preve-se; a hip6tese de o agente produzir ofensa c integridade
,fisica grave (cf. supra art. 144" e, especialmente, §§ 37), ou seja, foi deste tipo
o acto que consistiu em infligir sofrimento fisico A vitima (cf. art . 243°-3) ; na
segunda, preve-se a hip6tese de o agente empregar menos ou metodos de tor-
tura partict.darmente graves, designadamente espancamentos, electrochodues,
simulacros de execu~.ao ou subst<incias alucinat6rias (cf. art . 243°-3) .

4 Na al . c) preve-se clue o agente pratique habitualmente lortUra ou tra-

tamentos crueis, degradantes ou desumanos, sendo, por conseguinte, o carac-
ter habitual cla conduta que fundamenta autonomamente a qualifica~5o do
crime .

5 A pena prevista para o crime de tortura e outros tratamentos cru6is,

degradantes
L_ ou desumanos qualificado 6 a de prisao de 3 a 12 anos . A ten-
correspondera pena de prisao de 7 meses e 6 dias a 8 anos (arts . 23°-1
e 73°) .

2. Agrava~ao da pena pelo resultado

6 Se dos factos descritos no tipo fundamental (art . 243") ou no tipo cllta-

lificacfo (art. 244°-I) resultar suicidio ou morte da vitima, o agente 6 punido
com pena de prisao de 8 a 16 anos . Trata-se aqui de um caso de agravagao
da pena pelo resultado, pelo clue; vale o disposto no art . 18°, o qual imp6e clue
"quando a pena aplicavcl ,a um facto for agravada em funtgao da produgao de
um resultado, a agrava~ao e sempre condicionada pela possibilidade de impu-
ta~ao Jesse resultado ao agente pelo menos a titulo de negligencia" (cf . DAMIAO
DA CUNHA, RPCC 1992 561 ss .). Significa isto que a punigao do agente coin
pena de prisao de 8 a 16 anos depende da verificagao cumulativa de tres
requisitos: a prcitica dolosa do crime jundamental ou do qualificado; a pro-
du4uao do resultado polo menus a titulo do negligencia; e a imputa(-do ol)jec--
tiva do resultado ao comporlamento do agente (cf. supra art . 177° § 8).

7 Havera concurso efectivo cfe crimes quando o resultado morte seja

imputAvel ao agente a titulo de dolo . Caso em que este deixa de set- punido

59 2 Maria Jo0o i1na4ner

Ibrtura c outros tratamentos crueis. CIegrmdanIOS ou (Iesumnnos graves (§§ 7-8) Art . 244"

pela pratica de urn crime de tortura e outros tratamentos crueis, degradan-

les ou desumanos agravado pelo resultado morte - pena de prisao de 8
a 16 anos -, para ser pumdo pela pratica daquele crime e pelo de homici-
dio - penas de prisao de 1 a S anos (ou 3 a 12, tratando-se do art. 244°-1)
e de 8 a 16 anos, respectivamente (cf. supra art. 177° § 9).

11. 1 specificidades ao nivel do processo penal

ti 8 De acordo com o disposto no art. 13°-1 do CPP, o Ministerio Pablico,

o assistente. ou o arguido podem requerer a intervengao do tribunal de jari
para o julgamento deste crime.
Uma outra especificidade traduz-se na possibilidade de qualquer pessoa
se poder constituir assistente no processo penal respectivo (art. 68°-l e)
do CPP) .
Maria Joao Antunes

Maria Jouo ilnlunes 593

;8 . ('om . a" Cod. Penal 11

 Art. 245" (§§ I-3) Crimes contra a Paz c a luimanidadc

Artigo 245"

(Omissdo de denrincia)

O superior hierarquico que, tendo conhecimento da pratica, por

subordinado, de facto descrito nor artigos 243° ou 244°, nao fizer a den6n-
cia no prazo maximo de 3 dias ap6s o conhecimento, e punido com pens
de prisao de 6 mews a 3 anos.

1. O bem juridico

1 O bem juridico tutelado e tambem o da integridade pessoal, nor termos

ja expostos (cf. supra art . 2,43 ° § 4), justificando-se esta incriminagao aut6noma
em nome de uma tutela efectiva do bem juridico, ja que estamos num domi-
nio em que e particularn-iente dificil a denuncia dos factor por paste da vitima,
dada a posigao particular em que se encontra perante aqueles clue podem set-
agentes da pratica dos crimes previstos nos arts. 243" e 2449. Por outro lado
ainda, devemos ter presente as especiais dificuldades que existem nester casos
quanto a prova dos factor, as quais apontam para uma denuncia tao rapida
quanto possivel dos mesmos . A `;arantia de uma tutela efectiva do bem juridico
passa assim, para alem da natureza publica dos crimes em causa, pela obri,tga~i"ro
imposta ao superior hierarquico de denunciar o facto descrito nos arts . 243°
ou 244', no prazo maximo de 3 dias ap6s o conhecimento (cf. Actas 1993 288).

2 A inerimina~a`o justificou-se por o direito portugues nao acolher em ter-

mos gerais urna obriga~ao de den6ncia (assim, Actas 1993 288 e art . 244°
do CPP), sendo certo contudo que aquele que se abrange neste tipo legal de
crime - o superior hif;riirquico daquele que tem as fung6es descritas no
art . 243°-1 -- tendera a coincidir com aqueles para quem, excepcionalmente,
a dem'incia e obrigat6ria, nos termos do art . 242°-1 do CPP: entidades policiais
e funcionarios, na acepgao do alt . 386° do CP. Coisa diferente 6 saber se o fun-
cionario comete o crime de denegagao de justiga (cf. infra art . 369°), quando
nao denuncia o crime de que tomou conhecimento no exercicio das suas fun-
g6es e por causa delas, cluestao pertinente em face do art . 414° da versao ori-
ginal do CP de 1982 e da versao vigente do art . 369° (cf. infra art . 369") .

11. O tipo objectivo de ilicito

3 Agente da pratica do crime de omissao de den6ncia e o superior hie-

rarquico do agente da pratica dos crimes previstos nos arts. 243" e 244°, clue
e seu subordinado .

59 4 Maria Joan Antaav,,

Omissao de denuncia (§§ 4-7) Art. 245"

4 A conduta do agente consiste em nao denunciar a pratica de crime

de tortura ou tratamento cruel, degradante ou desumano (arts. 243° e 244°) de
que tenha conhecimento . Nos termos da nossa lei processual penal 6 compe-
tente para adquirir a noticia do crime o Minist6rio P6blico (art . 241° do CPP),
pelo que a den6ncia deve ser dirigida a esta magistratura ou a quem tenha a
obrigagao legal de Iha transmitir (arts. 245° e 248° do CPP) . O preenchi-
mento do tipo objectivo de ilicito depende ainda da circunstancia de o agente
nao cumprir a obrigagao de den6ncia no prazo maximo de 3 dias apps o
conhecimento . O prazo curto que e dado ao superior hierarquico e justifica-
vel por apelo a uma ideia de conservagao da prova do crime que se denun-
cia, um crime que muitas vezes deixa marcas visiveis na vitima e que se per-
deriam com o decurso do tempo.

111. O tipo subjectivo de ilicito

§§' 5 E de exigir o dolo relativamente a todos os elementos do tipo objectivo

de ilicito, pelo que ate 6 desnecessario que o legislador especifique que se trata
de denunciar facto de que tenha conhecimento .

IV A pena

6 A pena prevista para o crime de omissao de den6ncia 6 a de prisao

de 6 meses a 3 anos, uma pena que se inscreve na m6dia criminalidade, com
as consequencia dai decorrentes ao nivel processual e substantivo.

V. Especificidades ao nivel do processo penal

7 De acordo com o disposto no art. 13°-l do CPP, o Minist6rio P6blico,

o assistente ou o arguido podem requerer a interventgao do tribunal de jdri
para o julgamento deste crime.
Uma outra especificidade traduz-se na possibilidade de qualquer pessoa
se poder constituir assistente no processo penal respectivo (art . 68°-1 e)
do CPP) .

Maria Joao Antunes

Maria June Anlunes 595

Art. 246" (`§ I -_S) Crimes contra a paz c a hum .uuelade

CAPITULO III

DISPOSI4~xo COMUM

Artigo 246"

(Incapacidades)

Quem for condenado por crime previsto nos artigos 236" a 245° pode,
atenta a concreta gravidade do facto e a sua projecgao na idoneidade
civica do agente, ser incapacitado para eleger Presidente da Republica,
membros do Parlamento Europeu, membros de assembleia legislativa ou
de autarquia local, para ser eleito como tal on para ser jurado, por
periodo de 2 a 1() anos .

1 . C eneralidades

I A condenagao por qualquer crime contra a paz e a humanidade pode ser

fundarriento de incapacidade eleitoral, activa on passiva, ou de incapacidade
para ser jurado . Ou seja, a condenagao ern pena principal pode acrescer a con-
denagao em pena acess6ria (cf. art. 65°-2; Actas 1993 290; MAIA GoNI~,AL-
vEs art. 246" 2), tratando-se aqui de um poder-dever para o juiz, uma vez
verificados os pressupostos de que depende esta condenagao .

2 Esta pena acess6ria justifica-se materialmente por referencia ao facto

praticado, bem podendo dizer-se que se trata aqui de um efeito - nao auto-
matico (cf. infra §§' 5) - do crime. Uma pena acess6ria que assenta mate-
rialmente num especifieo eonteado de censura do facto, que por seu turno
permite a necessaria ligagao a culpa do agente e faz dela uma verdadeira
pena vocacionada para urlra fun~ao preventiva adjuvante da pena principal
(FIGUEIREDo DIAS, 1)P 11 5 88 s .).

11. Pressupostos

1 . Agente

3 Esta pena acess6ria e aplicdvel a todo aquele que for condenado por
crime contra a paz e a humandade e tenha, ou possa vir a ter, capacidade elec-
toral, activa ou passiva. Pode acontecer que o agente da pratica do crime

596 Maria bu4, zlnlunc.,

IncaI)acIdades (§§'§ 3-6) Art . 246"

ainda nao tenha capacidade eleitoral - p. ex ., ainda nao tem 18 anos para ter
direito de sufragio (art. 49° da CRP) ou ainda nao tem 35 anos para poder ser
eleito Presidente da Republica (art . 122° da CRP) -, mas tal nao deve obs-
tar a imposi~ao da pena acess6ria (vai neste sentido o disposto no art . 499°-4
do CPP). O requisito mencionado de o agente ter, ou vir a ter, capacidade elei-
toral aetiva abrange tamb6m os casos em que se decreta a incapacidade para
ser jurado, uma vez que, nos termos do art. 3" do DL 387-A/87, de 29-12,
so podem ser jurados os cidadaos portugueses inscritos no recenseamento
eleitoral .

2. Pressuposto formal

§ 4 Pressuposto formal da c:ondenalgao em pena acess6ria 6 que haja uma

condena~ao por crime contra a paz e a humanidade - crime previsto
nos arts. 236° a 245°. Significa into que o agente pode ser condenado em
pena acess6ria, independentenlente do quantum da pena principal que the seja
dmposto e ainda que a pena principal seja substituida por uma qualquer outra
pena legalmente admissivel - v. g ., a suspensao da execugao da pena de
prisao aplicada, nos termos do art . _50".

3. Pressuposto material

5 O pressuposto material da condenagao na pena acess6ria de incapacidade

eleitoral e incapacidade para ser jurado traduz-se na comprovagao, no facto,
de um particular conteudo de ilicito, que justifique materialmente a aplica-
~ito em especie da pena acess6ria (FI(iUEIREDO DIAS, cit . § 196). Um particular
conteudo de ilicito baseado na concreta gravidade do facto e na sua projec-
~ao na idoneidade civica do agente (cf. Actas 1993 290 ; PEDRO CAEIRO,
RPCC 1993 566) . Significa isto, e porque de uma verdadeira pena se trata, que
a condenagao por crime contra a paz e a humanidade nao implica necessa-
riamente que ao agente seja aplicada uma outra pena conjuntamente com a pena
principal .

Ill . Decisao

6 A decisao que imp6e a pena acess6ria pode decretar a incapacidade

eleitoral aetiva do agente - elegcr o Presidente da Rep6blica, membros do
Parlamento Europeu, membros de assembleia legislativa ou de autarquia
local -, a incapacidade eleitoral passiva do agente - ser eleito Presidente

Maria Jo6o Anlune ., 597

Art. 246" (§§'§ 6-7) ('rimes contra a paz e a humanidade

da Repiiblica, membro do Parlamento Europeu, membro de assembleia legis-

lative ou de autarquia local -- ou a incapacidade para ser jurado .

7 A decisao que decretar a incapacidade eleitoral e a incapacidade para ser

jurado fixa a duragao respective, entre um periodo minimo de 2 anos e um
maximo de 10 anos ern fungao das exigencies preventivas que justificam a
aplicagao desta sangao adicional . Solugao esta decotrente da circunstancia de
se tratar aqui de uma pena e de, portanto, dever ser temporalmente definida
ou limitada, nomeadamente por forga do disposto no art . 30°-1 da CRP.

A incapacidade eleitoral e comunicada a comissao de reeenseamento eleitoml em que

o condenado se encontrar inscrito ou dever fazer inscri4ao, nos termos do art. 499"-4
do CPP.

Maria Joao Antunes

598 Maria Joao itmunes

 TITULO IV
DOS CRIMES CONTRA A VIDA EM SOCIEDADE

Notula antes do art. 247°

§§' 1 O presente titulo apresenta-se significativamente alterado . De facto, do

anterior titulo - "Dos crimes contra valores e interesses da vida em socie-
dade" -, e, mais precisamente, do capitulo "Dos crimes contra os funda-
mentos etico-socials", foram retiradas as secgoes referentes aos crimes sexuais
(remetidos pela Reforma de 1995 para o capitulo dos crimes contra a liber-
dade e autodeterminagao sexual) e a secgao "Da violagao do dever de solida-
riedade social" (agora remetida para o capitulo "Dos crimes contra outros
bens juridicos pessoais") . Dai que, tal como decorre agora do capitulo em
causa, so os crimes referentes a familia, aos sentimentos religiosos e ao res-
peito devido aos mortos estejam agora incluidos neste titulo .

2 Pretendeu-se, manifestamente, quanto a este tipo de crimes proceder a

duas alteragoes fundamentals . Em primeiro lugar, a redu~ao do ambito
deste titulo a incriminagao de condutas que digam respeito a valores supra-indi-
viduais; esta intengao teve logo por consequencia a integragao do conjunto
dos crimes sexuais em titulo diferente, tal como, de resto, se passou quanto
ao crime de omissao de auxilio . Mas, alem disso, sobretudo no ambito dos
crimes contra os sentimentos religiosos, operaram-se tambem algumas alte-
ragoes que visam exactamente este desiderato (cf. infra as consideragoes
sobre o crime de coac~do religiosa e crime de injtiria a ministro de reli-
gido, art. 251 ° § I ). Em segundo lugar, foi expressa a intengao, por parte da
Comissao Revisora, de levar "tdo longe quanto possivel" a descriminaliza-
~ao no ambito deste titulo (cf. Actas 1993 290) . De todos os ambitos em
causa, a realizagao deste proposito teve concretizagao mais evidente nos cri-
mes contra a familia, onde se procedeu a eliminagao, se bem que nem sem-
pre pelas mesmas razoes, de alguns tipos legais . A descriminalizagao operou,

J M . Damido da Cuuha 59 9
Antes do art . 247' Crimes COMM a viola cm SOCICJarlr

fundamentalmente, no ambito da violagito de deveres dentro da sociedade

conjugal .

3 Desde logo, no caso da obriga~ao de alimentos, descriminal]ZOU-se a

violagao das obriga46e s que se fundassem em raz6es de ordem meramente
moral, incidindo a criminalizagao exclusivamente no ambito das obrigalgo-es
legalmente fundadas. Exactamente por isso, justifica-se a descriminaliza~ao
do anterior art . 198° ((.-rime de omissdo de assistencia material fora do casa-
mento), sendo certo Clue este tipo legal se referia apenas a Lima obrigay5o
"moral", pois a violagao da obrigagao legal de alimentos (mesmo a funda-
mentada por Lima relagao extramatrimonial) mant6m-se integralmente tutelada
pelo actual art . 250° (que nao distingue, como fazia o CP antes da Reforms
de 1995 - em contradigao, de resto, com os pr6prios dispositivos da lei
civil -, entre a assist6ncia material fora ou dentro do casamento). A16m
disco, eliminou-se a agravagao da pens estabelecida para os casos em Clue os
beneficiarios dos alimentos fossem a mulher grkvida ou o filho menor (cf. o
anterior art . 197°-2, (-rime (le omissdo de assistencia material dentro da fiimi-
lia) . A razao desta elimina~ito parece estar ligada ao facto de aquela agravagao
poder constituir Lima dupla valoragao de Lima mesma circunstancia . Com
efeito, a exist&ncia da gravidez ou o facto de o filho ser menor podem cons-
tituir, enquanto tat, a circunstancia fundamentadora da obrigagao de alimen-
tos (cf. art . 1884° do CC) ou, entao, serao sempre elementos necessarios para
aferir a verificagao do concreto perigo de satisfagao das necessidades fun-
damentais . Pelo clue a considera~ao daquela circunstancia, quando se efective,
6, necessariamente, um pressuposto para o preenchimento do tipo legal, nao
podendo, pois, posteriormente ser considerada como circunstancia agravante
especifica .

4 Tamb6m descriminalizado foi o "crime de abandono de c6njuge ou

de filhos em perigo moral". A criminaliza~ao assentava na violagao dos deve-
res inerentes ao casamento (em especial, o Clever de cooperagao e de assistencia,
cf. art . 1672" do CC) ou dos poderes-deveres inerentes ao poder paternal
(cf. art . 1878" do CC), e o dai decorrente perigo de abandono . Nao represents
grande surpresa esta decisi-o legislativa, Lima vez que, mesmo originariamente,
este tipo legal tinha sido ja alvo Cie variadissimas criticas (assim a opiniao Cie
FIGUEIREDo DIAS, Actas /979 187). A eliminagao 6 mais que justificada,
podendo mesmo perguntar-se se aquele artigo nao colidiria, gravemente, com
principios fundamentais : por urn lado, os deveres cuja violagao eram objecto
da criminaliza~ao nao tem um conte6do suficientemente definido, mesmo

600 J. M . Damido da C'unho

Crimes contra a vida cm sociedade Antes do art. 247"

pela lei civil (que os descreve, de recto, de uma forma algo programatica) ; por
outro, nao se percebia a responsabilizagao do agente face ao outro conjuge,
a menos que se quisesse ver naqueles deveres uma especie de tutela de um con-
juge face ao outro; por fim, a referencia aos deveres inerentes ao poder pater-
nid era tambem indefinida (desde logo, os poderes competem, por principio,
a ambos os pais) como parecia tee "algo de enigmatico" o que fosse o aban-
dono "intelectual" .

ti 5 Acrescente-se que estes casos devem, antes, see resolvido pelos institutos proprios do
direito civil -- seja do divorcio, seja da inibi~ao do poder paternal (cf. o art. 1918" do CC).
Alzm disso, deve fazer-se notar a possibilidade estabelecida no anterior art. 200° (do CP
de 1982) de ruin c'Aecu~ao da 120>a no caso de cumprimento das obriga~oes (neste easo,
obriga~oes pessoais e de fazer), que manifestamente parece constituir uma forma de vio-
la~iio da liberdade em materia familiar (cf. Actas 1993 292) . Tudo isto faz inculcar que
subjacente a este dispositivo estava ainda tuna concep4ao, manifestamente ultrapassada
(sobretudo quanto a alguns aspectos da lei civil), da familia e das regras da conntnidade
familiar.

6 Descriminalizada foi ainda a conduta prevista no anterior art . 194°

(crime de simula~do de competencicz para celebrar o casamento), embora
por razoes de desnecessidade de tipificargao, pois que tal conduta consubs-
tancia um crime de. usurpagao de fungoes (hoje regulado no art . 358° - cf.
Actas 1993 291) .

7 Questionada foi ainda a eventual descriminaliza~ao do art . 249° (crime

dc: subtrac(Wo de inenot), pois as situagoes ai previstas eairiam dentro do
ambito de outros preceitos legais, tendo, porem, prevalecido a opiniao favo-
ravel a sua manutengao (Actas 1993 291 - cf. art . 249° § 1) .

8 Apesar das diversas modificagoes que esta secgao sofreu, nao e possi-
vel encontrar um bem juridico unitario na mesma, embora todos os tipos
legais possam, por clualquer forma, see reconduzidos as rela~oes juridico-fami-
liares . Mas, fora este elemento comum, os bens juridicos em causa sao bas-
tante diferenciados . Assim, p. ex ., enquanto os arts. 247° e 248° parecem pro-
teger bens ,juridicos comunitarios (supra-individuals), ja os arts. 249° e 250°
tem subjacente, em primeira mao, it protecgao de bens juridicos, pelo menos
it primeira vista, de pendor mais individual .

9 Nas restantes secgbes (crimes contra os sentimento religiosos e con-

tra o respeito devido aos mortos), esaao tambem em causa bens juridicos

J . M . Dumirin da Cunha 601

 Antes do art. 247" Crimes contra a vida em socicdalc

supra-individuais (quanto a concretizagdo dos bens juridicos em causa, cf. -fun-

damentalmente, art . 251° §§ 2 e 3 e ainda art . 254° § 2) . De qualquer modo
a reunido destes tres grupos de crimes afigura-se como politico-criminalmente
justificada e corresponde a pratica do direito comparado .

.J. M. Damia"o da Cunha

60 2 J . M. Dandc)o da Cunho
Ri ;amia (§§ I-3) Art. 247"

CAPTTULO I
DOS CRIMES CONTRA A FAMILIA, OS SENTIMENTOS
RELIGIOSOS E O RESPEITO DEVIDOS AOS MORTOS

SECQAO I
DOS CRIMES CONTRA A FAMILIA

Artigo 247"
(Bigamia)

Quem:
a) Sendo casado, contrair outro casamento; ou
b) Contrair casamento com pessoa casada ;
e punido corn pena de prisao ate 2 anos ou com pena de multa ate
240 dias .

I. Generalidades

1 O crime de bigamia sofreu algumas alteragoes de redacgao, em relagao

ao anterior art. 1930, sendo a mais importante a equiparagao, em termos de
punigao, entre a bigamia propria (anterior art. 193°-1, actual art. 247° a)) e
a bigamia impropria (anterior art. 193°-2, actual art. 247° b)).

II. O bem juridico

§ 2 O presente tipo legal visa proteger a instituigao da famfia monogamica,

assente num so casamento, base de toda a ordenagao juridico-familiar
(S / S / LENCKNER § 171 1 ; CARMONA DA MOTA, RMP 14 14). So indirecta-
mente se visa a protecgao dos direitos pessoais e patrimoniais que decorram
do casamento para o (ate entao) conjuge .

III . O tipo objectivo de ilicito

§ 3 a) O crime supoe que uma pessoa case, sendo ele ou a outra ja casado .
Casado (ou pessoa casada) e, nos termos do CP, quem tenha contraido um
casamento formalmente valido e, portanto, um casamento que seja suscepti-
vel de produzir efeitos civis. Tal significa que apenas nos casos de casamen-

J. M. Damiun tla Cuuha 603

 Art. 247" (§` 3-7) ('rhncs contra u vida Cnl socicduilr

tos inexistentes (cf. o art . 1628" do CC) e clue nao poderao colocar-se problemas
de bigamia . No caso de qualquer outra invalidade (anulabilidade ou nulidade,
etc.), enquanto o casamento nao for declarado dissolvido podera verificar-se
bigamia caso hajja celebragao de novo casamento .

4 Os problemas no direito portugues resultant fundamental mente da pos-

sibilidade de o regime do casamento ser regulado tanto pelo direito civil,
como polo direito can6nico . De qualcluer modo, o principio continua a set- o
de clue basta um casamento formalmente valido como elemento tipico. Mesmo
no caso de celebragao de casamento cat6lico, a existencia da bigamia sup6e
clue aquele casamento tenha valor ou eficacia civil. De resto, as d6viclas clue
se colocavam quanto aos casamentos cat6licos ou celebrados no estrangeiro
e ainda nao transeritos estao hoje resolvidas no sentido de clue tambem ester
constituent casamentos com eficacia ou validade civil (Cf . PEREIRA COEIJao,
Direito da Funrilia 1986 355 ss . e art . 160 I ° c) do CC) .

§ 5 Mais dificil parece ser a cluestao no caso de o casamento ter sido decla-
rado dissolvido no estrangeiro (em especial, no caso de div6rcio) . Ulna vez
clue a lei portuguesa exige clue a sentenga seja revista e confirmada pot tribunal
portugues para produzir efeitos na ordem juridica portuguesa, a ausencia de
intervengao da jurisdigao portuguesa deve levar a persistencia da validade do
primeiro casamento e consecluente situagao de bigamia, caso haja celebragao
de se-undo casamento .

§ 6 b) Contrair casamento ou Contrair novo casamento . Tal como o pri-

meiro casamento, tambem s6 nao se verificara bigamia caso este segundo
casamento nao tenha eficacia civil e, portanto, seja um casamento mexistente .
Decisivo e clue no momento da realizagao do segundo casamento subsista
um primeiro com efeitos civic. Como parece claro, n,-to ha bigamia no caso de
novo casamento entre as mesmas pessoas, por muito clue essa hip6tese possa
ser discutida no dominio do direito civil (cf. PEREIRA COEt_HO, cit . 261) .

ti 7 Podern, evidentemente, subsistir casos em clue se verifique uma situa~ao (um est<tdo)
de bigamia, sent clue, no entanto, se preencha o crime de bigamia, pot", no ntomento da
conclusao do segundo casamento, nao liziver um prirneiro casamento Vr11ido . 11tis SIRr<t~6es,
de recto, sao tambem possiveis face ~'t lei civil . A titulo de exemplo: o caso do segurulo
casamento ap6s cleclaraya"o de none . em Clue o c6n.luge, declarado ntorto, reaparece. "lam-
bent nao comete crime de bigamia quern se tenha casado mais clue uma vez no estrangeiro .
caso a ordem juridica desse Estado consinta na bigamia; sendo todavia certo clue, casando
em territ6rio nacional, ja o conieteni.

604 J. M. Dunihiu Flu Cunha

I3Igamis (§§ ti-13) Art . 247"

8 O crime consume-se com a celebragao do casamento, independente-

mente de este ter side, ou nao consumado . Por isso mesmo, a prescri~ao
comga a contar a partir dente momento . Nada impede, pois, que se extinga
o procedimento criminal por este crime, persistindo um estado ilicito de
bigamia.

IV. O tipo subjective, de ilicito

§§' 9 A pratica do crime de bigamia pressupoe o dolo, sendo suficiente o

dolo eventual . Eventuais erros sobre circunstancias, clue, consequentemente,
excluirao o dolo, poderao ocorrer no case, de o agente julgar, etroneamente,
o primeiro casamento fornialmente invalido ou clue este se encontrava dis-
solvido ou anulado .

V. As causas de justificakao

10 Dado o caracter supra-individual do bem juridico protegido, nao parece haver

hipoteses de verificayao de causas de justifica~ao .

VI. As causas de exclusao da culpa

l I Pode, pelo menos bipoteticamente, colocar-se uma questao de falta

de consciencia da ilicitude (quando nao censuravel) . Deve, no entanto,
notar-se clue o erro quanto i'). validade do primeiro casamento corresponds a um
erro relative, a tipicidade e que, portanto, exclui o dole, .

VII. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

12 A tentative do crime de bigamia nao e punivel, man pole consubstanciar o preen-

chimento do crime do art. 248" .

2. Comparticipa4ao

§ 13 Autores do crime so podem ser as pessoas casadas clue eelebrem casa-

mento . Nao parece possivel a afirma~ao de uma autoria mediata por pessoa
alheia clue, por fraude ou outro artificio, leve a clue um don contraentes cele-
bre um segundo casamento em bigamia.

J . M . ()rrmi'lo do Cwrlm 605

 Art. 247" (§§ 14-16) Crimes contra a vida em sociedadc

§ 14 A participa~ao 6 possivel, sob qualquer forma, at6 ao momento da

consumagfto do crime (cf. supra § 8) .

3. Concurso

§§' 15 E possivel concurso com o crime de falsifica~do de estado civil

(art. 248°) ou com o crime de falsifica~do de documento (art. 256°).

VIII. A pens

16 O crime e punido com pena de prisao ate 2 anos ou multa ate 240 dias (part qual-
quer um dos agentes) .

J. M. Damia"o da Cunha

60 6 J. M. Dumido Flu Cunha

l'alsifica~iio do estado civil (§ti I-3) Art. 248*

Artigo 248"

(Falsificagao do estado civil)

Quem:
a) Fizer figurar no registo civil nascimento inexistente ; on
b) De maneira a por em perigo a verificagao official de estado civil
ou de posi~ao juridica familiar, usurpar, alterar, supuser ou enco-
brir o seu estado civil on a positgao juridica familiar de outra
pessoa;
e punido corn pena de prisao ate 2 anos on corn pena de multa ate
240 dias.

1. Generalidades

§§'1 O presente crime corresponde, no essential, ao anterior art . 195°. E dis-

cutivel se a punigao da falsificagao do estado civil, pelos menos nos termos tao
amplos clue o CP preve, deve set- objecto de tipifica~ao autonoma . Da ligao do
direito comparado retira-se clue normalmente a tipificagao deste crime e muito
mais restrita clue a prevista no CP. Assim, p. ex., na Austria, o § 200 do StGB
apenas preve a punigao da troca de identidade no registo de menor, enquanto
clue, na Suiga, o dispositivo analogo ao presente artigo foi revogado na integra,
em 1990 (cf. TRECHSEL art . 216) . No caso do direito portugues, o presente tipo
legal parece clue deveria sofrer uma remodelargao, no sentido de apenas abran-
ger a suposigao de pat-to. De facto, algumas das condutas podem estar ja abran-
gidas por outros tipos legais (cf., em especial, infra §§ 4, 14 e 21 ss.).

11. O bem juridico

§ 2 No presente tipo legal, bem juridico protegido e o pr6prio estado civil (em
especial, o estado familiar), clue, enquanto estado juridico, e por isso produtor
de efeitos juridicos, merece a tutela penal . A punibilidade esta ligada a impor-
tancia da certeza nas relagees familiares, clue podem ser fundamento de diver-
sos deveres e direitos, como, p. ex., direitos de alimentos, direito a determina-
das prestagoes sociais, direitos sucessorios ou ate fundamento de proibigao de
casamento . Significa isto clue o tipo legal visa a protegao da eomunidade.

111 . O tipo objectivo de ilicito

§ 3 O tipo legal distingue duas modalidades de agao: a) fazer fgurar no

registo civil nascimento inexistente . O crime consiste, portanto, em fazer

J. M. Damiiia tha Cunha 607

Art. 248" (ti§ 3-t;) ('rimes contra a villa ~ml sociedadc

reaistar como nascido um sujeito que nao nasceu . E irrelevante clue tenlia
subsistido ou nao um~u gravidez, que esta tenha sido interrompida ou clue
tenha terminado num parto de um nado morto, que, de acordo com as regras
do CC, tambem nao e susceptivel de adquirir um estado civil . Para clue o
tipo legal se verifique c necessario que se tenha feito figurar no registo civil,
e, portanto, que. haja o registo do mesmo .

4 Este crime, na pratica, pouca ou nenhuma relevancia tern (cf. infra §§' 21 ). Deve
acrescentar-se que este ilicito nao abrange todas as situaybes denominadas de "pill-to
suposto", mas sb os casos de registo de nascimento inexistente .

§§' 5 b) Mais complexa e a al . b), Clue tipifica a actuagao de quem, de

maneira a por em perigo a verifica~ao oficial de estado civil ou de posi~ao juri-
dica familiar, usurpar, alterar, supuser ou encobrir o seu estado civil ou a
posigao juridica familiar de outra pessoa
aa) O estado civil corresponde ao conjunto de relagdes de ulna pessoa
face a sociedade e, neste sentido, e mais alargado que o conceito de estado de
familia . O estado de familia e constituido pelo conjunto de relagoes jttridi
cas, fundadas na descendencia ou num acto juridico (paternidade, adop~ao, casa-
mento e suas altera~oes, etc .), de uma pessoa face a outra . O estado civil
abarca, para alem disso, o nome, o estado, o sexo e a nacionalidade Cie Lima
pessoa . Embora nao expressamente, mas decorrente da propria insergao sis-
tematica do tipo legal -- crimes contra a familia -, parece que as condutas
referidas no tipo legal quando ao estado civil apenas podem ter relevancia
penal quando ponham em perigo a verificagao de uma posif-do juridico jurni-
liar - um estado cle . tarni'li(1,.

§ 6 bb) A conduta tem de consistir numa usurpa~ao, alteragao, suposiqao`o ou

encobrimento do estado civil do agente ou da posigao juridico familiar de
outra pessoa. lsto significa que, para o preenchimento do tipo, a conduta de fal-
sificagao tanto se pode referir ao estado do agente, como ao estado familiar de
outra pessoa . Note-se que uma inesma conduta pode produzir efeitos simulta-
neamente tanto no estado civil proprio, como no estado familiar de outrem .

7 Assim, o arrogar-se o estado civil de casado tanto actua sobre o estado civil do pr6-
prio, como, indirectamente, sobre a posi4ao juridico familiar de outretn . Neste sentido se
cluer referir que a falsifica~,ao do estado civil do proprio so ganha relevancia, para efei-
tos deste tipo, quando possa inf7uenciar a determina~:ao do estado de familia .

8 A usurpa~ao significa, neste contexto, o arrogar-se ilegitimamente um

deterininado estado civil ou uma posigao juridica familiar, pertencente a

60 8 J . M . Dumirio da ( .'14111111
I alsifica~3o do estado civil (§§ 8-12) Art. 248"

outrem ; a altera(do supoe a modifica~ao do estado civil ou da posigao juri-

dico-familiar verdadeiros ; a suposi~ao e a criagao de uma situagao de facto
clue faz crer a posse de uma determinada qualidade clue, de facto, se nao
tern; o encobr -imento e a situagao inversa da suposigao, portanto, o criar um
estado de facto clue impede o conhecimento de uma qualidade essencial quanto
ao estado civil ou a posirdo juridico familiar.

§§' 9 Desta redacgao tao ampla, poderemos, em conclusao, distinguir duas

situa~oes : as declara~do e.xpressas,falsas - em clue hd, portanto, uma decla-
raFao expressa incorrecta (se a incorrec~do se referir a um estado existente exis-
t1rd alteragao ; se nao houver qualquer estado civil existird usurpagao); e a
cria(Wdo de um estado clue impq-a ou clificulte o correcto conhecimento do
estado civil (suposi~ao ou encobrimento, consoante os casos) . Naturalmente clue,
face a esta redacgao tipica, e possivel a verifica~ao simultanea de duas formas
de execugao .

10 Os casos mail correntes clue se podem referir sao: os casos de partos supostos, clue
nao caibam, desde logo, na modalidade de conduta prevista na al . a) como acontece no
caso de existir um nascimento real, Inas a atribuiydo da maternidade ser falsa; o enco-
brimento de filho nascido, privando-o da aquisi~ao de estado civil; a atribuii<to de pater-
nidacle errada ; a declara4ao de morte falsa, depois de o agente conhecer clue a pessoa
ainda e viva ou a declara~5o falsa quanto a qualidades de pessoa falecida (p . ex ., o atri-
buir a qualidade de viuva a pessoa casada segunda vez) . E naturalmente irrelevante a
finalidade clue o agente, em ulfma andlise, visa prosseguir ; decisivo e clue a conduta con-
duza, directa ou indirectamente, a uma incerteza ou inseguranp quanto a relagbes juri-
dico-familiares .

§§' 11 Deve-se ter presente clue, apesar do alargado dmbito de punibilidade corn
clue o tipo legal estd redigido, nem todas as condutas devem conduzir a puni-
qao. Corn efeito, poderd haver casos em clue se verifique um comportamento
descrito neste artigo, mas clue seja consentido -- ou, ao menos, admitido -
pela lei, em especial pela lei civil (p . ex ., a nao indicagao do pai pela mae sol-
teira) . Nestes termos, se deve discutir tambem o eventual preenchimento do
crime por omissao : esta so se verificant se a lei expressamente estabelecer essa
obriga~ao .

12 c) O agente tern de actuar de maneira a por em perigo a verifica~ao

oticial de estado civil ou de posi~ao juridico familiar. Isto significa clue nao
e necessdria a verificagao do resultado da falsificagao e clue, portanto, se rea-
lize a indu~ao em erro do funciondrio competente. Para clue este elemento se

J . M. Uamlrio da Canha 609

C'uin . ,io , B,l. Pcnul II
Art . 248" (§§'§ 12-IS) ('rimes contra a vida cm socicdadc

verifique e necessario que a conduta "falsificadora" (nor tetmos atras refendos)

esteja sujeita a Lima valoragao da entidade competente, ou que esteja determi-
nada ao conhecimento, directo ou indirecto, desta . Uma vez que o que se san-
ciona e o por-se em perigo a comprovagao oficial da veracidade do estado
civil (ou familiar), a conduta tem de dirigir-se, em principio, a Lima entidade
oficial clue lenha por competencia a veriftca~!do do estado civil oil de Lima
posi~.Wo juriclica jandliar . No caso eonereto, estara em causa o funeionario da
conservatoria do registo civil ou qualquer outra entidade (em especial, os tri-
bunais civis) que tenha por competencia processor sobre o estado de pessoas .

13 Parece correcto restringir o ambito do tipo legal, no que toca a este ele-
mento do por em perigo a verificagao oficial do estado civil ou de posi~ao juri-
dico familiar, a actuagoes que tem de ter por destinatarias as entidades a
quem aquela competencia e expressamente atribuida . Isto significa clue o
perigo subjacente ao tipo legal e, necessari amen te, um perigo eonereto,
embora referido apenas aduelas entidades . Esta restrigao justifica-se, por um
lado, pordue o bem juridico refere-se a eerteza das relagoes juridico-familia-
res -- e so aquelas entidades e que tt:m por missao garantir essa certeza -
e, por outro lado - embora como argumento meramente adjuvante -, por-
que o presente preceito tern correspondencia nalgumas disposigoes do direito
comparado (maxime, nos codigos penais alemao e suigo, cuja redagao con-
duz a solugoes semelhantes : cf. referencia em MAIA GON(~ALvcs art . 248").

14 Este requisito pennite resolver, em larga ntedida, eventuais problemas de coneurso

cons outros crinies que possam estar assoclados a reallza4fto de ulna falsifiea~ io de estado
civil . Assim, na hipotese de burla, caso o meio utilizado seja Lima qualquer ac~ao frau-
dulenta referida ao estado civil ou a situa4ao juridico familiar, como o facto nao poe,
em principio, em causa a verificayao oficial do estado civil, nao devera verificar-se con-
eurso. Do niesnio modo, no caso de a fraude sobre o estado civil ou sobre posi~ao juri-
dica familiar set- realizada face a outras entidades pdblicas (perante o Fisco, ou perante a
Seguranqa social), e.m principio nao se verificara este ilicito, porque as entidades em
causa nao sao colnpetentes para a verificayao do estado civil . Nao quer into dizer que n<lo
possam, eventual mente, verificar-se hipoteses de coneurso quando o agente, por meio
fiestas condutas, crie Lima situa~fto clue, de facto, possa levar a unia dificuldade na veri-
fica~ao do estado civil ou familiar, mar pelas entidades competentes para tal.

IV O tipo subjectivo de ilicito

I S O tipo legal so pode ser cometido por dolo, bastando o dolo even-
tual. Nos casos previstos na al . b), e ainda necessario que o agente represente,
conformando-se com isso, a possibilidade da tomada, de conhecimento do

61 0 J . M . Denude da Cunha
Falsificaqao do estado civil (§§ IS-2I) Art . 248"

comportamento fraudulento, por uma entidade competente - sendo que a

determinagao da entidade competente deve ser averiguada segundo as regras
de uma avalia~do paralela na esfera do leigo .

V As causas de justifica~ao

§§' 16 Dado o caracter supra-individual dos hens juridicos protegidos, nao e possivel o con-
sentimento quanto a estes factor. Tamb6m, pela mesma razao, nao se afigura comp facil-
mente pensavel uma qualquer hipbtese de justificatrao .

VI. As causas de exclusao da culpa

17 E pensavel a hipbtese de falta de consciencia da ilicitude . A nao

representagao do caracter official da entidade verificadora ou o erro sobre as
qualidades desta, por6m, relevam ja ao nivel de exclusao do dolo.

VII. As formas especinis do crime

1. Tentativa

18 Nao e punivel a tentativa do crime . No caso da al . a), embora se

pudesse falar de uma tentative, esta nao tem relevancia aut6noma, uma vez que
constitui, necessariamente, a pratica da al . b).

2. Comparticipa~ao

§ 19 Devem aplicar-se aqui as regras gerais da comparticipagao . A participagao

6 possivel atb ao momento da consumagao - que, no caso da al . b), se veri-
fica com a ocorr6ncia da situagao em que a verificagao official Pique prejudi-
cada. Como parece claro, nao pode haver participagao do pr6prio funcionario .

3. Concurso
20 Alguns aspectos gendricos relacionados com o concurso, quanto a al . b), foram ja
referidos, em geral, supra § 14.

§ 21 A conduta descrita na al . a) concorre, quase obrigatoriamente, com o

art. 256°-1 b) (crime de falsificagao de documento - cf. art . 256° e MAIA GON-
t=AtvEs art . 248°-1) . A anica hipbtese em que esta al . a) pode ter alguma rele-
vancia pratica 6 quando se na.o verifique o elemento subjectivo especializador da
"intengao"; hipbtese, no entanto, pouco pensavel, face as raz6es que podem
levar o agente a cometer o crime de registo de nascimento inexistente.

J . M. Danddo da Cunha 61 1
Art . 248" (`§ 22-26) ('rimes contia a vide cm sociedadr

§§' 22 Na eonduta descrita na al . h), as hip6teses de concurso eom o crime d("

falsifica(,-do de documento lamhem podem verificar-se, mas, dada a diferen~a
de redagao, podem levar a um tratamento diferenciado. No entanto, podere-
mos tentar sintetizar as possiveis solu~6es : a) Lima vez que o crime previsto
neste artigo e urn crime de perigo, caso hi *a o efectivo dano (falsifica~do do
estado civil ou de estado familiar, tondo presente a restritgao referida supra
12 s.) tern de se averiguar se preenche o crime de falsificagao (o que nao
sucedera se o agente n-o quis causar prejuizo ou nao quis tirar vantagem
patrimonial, p. ex., no caso de tao-.s6 querer casar Lima segunda vez) ; h) embora
se veritique a punibilidade da tentativa de falsificarao, no caso de esta cor-
responder tipicamente a Lima conduta prcvista no art . 248° devent, em principio,
ser este o crime aplicdvel .

§§' 23 O concurso corn o art . 261() ((-rime de use de documento de identifica~-ao

alheio) e possivel, desde que o use seja o meio de por em perigo a verifica-
~uo oficial, pelo que, neste caso, o art . 248 ° consome o art . 261 °.

§§' 24 E ainda pensavel o concurso corn o art . 360° Wrime de fhlsidade (le tes-
temamho, pericia, interpyetufcro ou tradu((lo, quando a actuagao fraudulenta
se refira a um processo civil sobre estado de pessoa, devendo, neste caso,
ser aplieavel o art . 360°.

25 Problemas especiais (IC COnCU1- SO podem, eventualmente, surgir no con-

fronto entre o presente crime c os previstos nas disposigoes penais contidas na
L 12/91 (Lei de identificag5o civil e criminal), em especial corn o crime de
falsas declara4-8es (art. 37°) e o (-rime de usui7wt(ao de identidade (art. 38°).
A diferenciagao do ambito de aplica~iio resulta, num caso, da autoridade tlue deve
ser destinataria da falsidade (o art . 248° limita-se aos casos referidos, o art . 37"
as restantes autoridades) e., no outro, pela intenfao que neles se prove (art . 38°) .

VIII. A pena

26 O clime e punido corn pena de prisao atc 2 anos ou coin pena de multa atc
240 dial,

J. M. Damido da Cunha

012 J . M . DamiBo da Ciml,

 subtractao tic incaior
(§ I ) Art. 249"

Artigo 249"
(Sublraq-do de menor)

1. Quern :
a) Subtrair menor;
b) Por meio de violencia ou de amea~a corn mal importante deter-
minar menor a fugir; on
c) Se recusar a entregar menor a pessoa que sobre ele exercer poder
paternal on tutela, ou a quern esteja legitimamente confiado ;
e punido corn pena de prisao ate 2 anos ou corn pena de multa ate
240 dial.
2. O procedimento criminal depende de queixa.

1. Generalidades

ti 1 O presente crime corresponds, no essential, ao anterior art . 196) do CP

de 1982. Pode discutir-se a justifica~ao da manuten~ao do presente tipo legal
- de resto, como aconteceu na Comissdo Revisora (cf. Actas 1993 291) veri-
ficando-se, porem, consenso quanto a manutentgao -, atendendo a que as
condutas em causa estariant ja suficientemente abrangidas por outros crimes .
E certo clue a experiencia prdtica demonstra que a "subtracgdo" de menores em
regra estd associada a realizaydo de outros crimes - corn especial incidencia
non crimes de rapto, sequestro ou outros crimes contra a liberdade (maxime
sexual) ; e que, como refere GEPPER'r, H. Kaufinann-GS 1986 763, a aplica-
qao efectiva dente tipo legal tern sobretudo um cardcter subsidiario, isto e, uma
aplica~do justificada por dificuldades probat6rias quanto a verificaqao daque-
les outros crimes . Deve, no entanto, notar-se que as condutas descritas neste
tipo legal nao se sobrepoem ., necessariamente, as don restantes tipos legais (em
especial, as do crime de rapto), na medida em que - a despeito de uma
mais correcta autonomiza~z-to face aclueles tipos legais - pode ser praticado
mesmo corn o consent imento do menor e as exigencias tipicas nao nao tdo estri-
tas como naqueles crimes .

A intentada Revisdo cle 1997 (to ('P (Proposta de lei 80/Vll) prop6s a altera4ao do
presente tipo legal, ao nivel (hl 1>ttni~.io, acrescentando "se pena main grave the nao con-
her poi,for(w do outra disposiVdo icgtd", (lest inando-se - assim
os motivos da Pro
posta - tal altera~do "apenas a retor(ar a indicuCdo tie clue se contempla un-i trine con-
tra a fanrilia, que ndo afata a eretaual aplicahilidade das normas incriminadoras do
sequcstro (art. 158") c do rapto (art. 159")" . Congo decorrerd do que se dini sobre o tipo

J Nl . DamOn Flu Cuuha 613

Art . 249" (§3 I-5) Crimes contra a vida em sociedade

legal objectivo, esta ideia esta ja contemplada pelo pr6prio tipo legal, pelo que se com-
preende que, na Revisao de 98, nao se tenha mantido aquela clausula.

2 Alem disso, e not6rio que ha, hoje, areas em que o tipo legal ganha auto-
nomia, como sao os casos da subtracpdo para efeitos de adoppdo (ilegitima
- o chamado "legal kidnapping", cf. GEPPERT, cit . 788), em que nem sem-
pre o crime de rapto se verifica, ou os casos, estes muito mais frequenter, de
subirac4.-iu) associada a confitos familiares . E, se este e o espago em que, com
mail frequencia, se verifica a sua possivel aplicagao (as situagoes de luta de
ambos os progenitores pelo filho comum, em caso de ruptura da vida fami-
liar - casos de separagao, div6rcio, regulagao do poder paternal, cf. GEPPERT,
cit . 765), tambem e ele que mail problemas causa, pois afigura-se muito
duvidoso que o direito penal possa, ou mesma deva, intervir com eficacia, no
ambito de conflitos familiares .

11. O been juridico

3 Parece evidente quc°. o presente dispositivo visa a protecgao dos pode-

res que cabem a quem esteja enearregado de menor - sejam os titula-
res do poder paternal (cf. arts . 1901 0, 1906) e 1907° do CC) ou de tutela
(cf. art . 1927° ss . do CC) ou mesmo pessoas colectivas ou individuais a
quern a crian~a tenha sido confiada (art . 1907° do CC); embora a razao
dessa protec~ao esteja pensada para o bem estar do menor (que, de resto,
e a just ificagao para a existencia daqueles poderes-deveres) e nao para a
protec~-ao dos titulares dos poderes . Parece, pois, claro que as condutas de
subtracgao de menor, para serem puniveis, tem de consistir numa ofensa
(ou num perigo de ofensa) a(jueles poderes, estando este elemento implicito
mesmo naquelas modalidades de conduta que o nao referem (cf. as als. a)
e b) do n" I do presente artioro) .

111. O tipo objectivo de ilicito

4 a) Objecto da ac~ao 6 sempre um menor . Tal significa,

C, em geral, o con-
de menor proprio do C6digo Civil (cf. art . 122° do CC): quem nao
tenlla completado dezoito anos de idade ou nao seja emancipado pelo casa-
mento (arts. 132" e 133" do CC) .

§§' 5 lima vez que, como se ver<t a prop6sito de cada modalidade de acgao, e suposta uma
separayao espacial e temporal que impede o exercicio dos poderes-deveres inerentes ao poder

614 J . M. Damido da Cunha

 Subtrac~:io de menor (§§ 5-8) Art. 249"

paternal ou de tutela, devera considerar-se que, naqueles casos em que ja nao ha realmente
uma relagao de poder face ao menor - hipbtese provavel em menores que vivant ja fora
do lar familiar ou clue desfrutem ja de autonomia econ6mica -, nao se podea verificar
a aplicabilidade do art. 249".

§ 6 b) A ac~ao: o tipo legal distingue tr6s modalidades de preenchimento

do tipo legal de crime:
aa) A subtracoo consiste em retirar um menor do dominio de quem legi-
timamente o tenha a cargo. Isto significa que deve, pela subtracgao, ser eli-
ininado, ou pelo menos gravemente afectado, o exercicio da relagao de poder
cntre o titular do mesmo e o menor. Por principio, significara isto uma sepa-
ra~do espacial entre o menor e o titular dos poderes (embora nao seja sufi-
ciente a verificagao dessa separagao, pois tent de acrescer, al6m disso, a
impossibilidade do exercicio dos poderes) . Esta separagao deve ainda durar
ulgum tempo, dependendo, naturalmente, das circunstancias concretas, pois
devera ter-se em consideragao que aqueles poderes nao sao exercidos de
forma continua e pennanente. Coin base neste contexto de tempo e espayo, e
necessiirio que o exercicio dos poderes, no seu todo, se tome impossivel ou
que apenas se impega o exercicio de alguns dos poderes, afectando-se, porgm,
aspectos essenciais daquela relagao de poder.

ti 7 Questao conexa e a de saber se, no conceito de subtracrgao esta suposta, para algm
da quebra cla possibilidade de exercicio dos poderes inerentes ao poder paternal ou de tutela,
a cria4Ao de um novo poder factico, e consequente relagao de dependencia, sobre o
menor (neste sentido parecem it I_eni-HGNRIQUBS / SIMAS SArrros art. 249"). Parece-nos
clue nao c de exigir a cria~ao deste poder factico, pelo facto de que, por um lado, o clue
se visa impedir e, tao-s6 a afectagao dos poderes e o perigo que dai decorre para o
been-estar do menor, como, por outro, porque esta compreensao permite uma coerencia entre
o disposto nas als. a) e h), uma vez clue, nesta segunda, basta a fuga, sent clue seja neces-
s:iria a cria~ao de uma qualquer relagao de dependencia .

8 A subtracgao pode realizar-se tanto por ac~ao como por omissao (p. ex.,
itrecusa de informag6es sobre o paradeiro do menor, quando, face as cir-
cunstancias, se verifique esse dever de esclarecimento). O acordo do menor
ou o facto de a iniciativa provir deste nao alteram, em principio, a responsa-
bilidade penal (cf., no entanto, supra § 5 e infra § 9). Diferentemente, no
caso de acordo dado pelo titular dos poderes quanto a separagao, em clue a
sua existencia devera conduzir a exclusao da tipicidade . Basta tao-s6 o acordo
quanto a verificagao da separagao espacio-temporal, embora nao deva haver
diferen~a sensivel quanto a finalidade que justificou a autorizagao .

J . M. Duudrio da Cunhu 615

Art. 249" (tiff 9-12) Crimes contra a vide cm sociedade

§§' 9 Deve natttralments atender-se, neste ambito, ao maior ou menor grau de

liberdade concedido ao menor pelos proprios pais (nao falando ja nos casos
referidos supra § 5) . Mo deixar,-io de ester aqui em consideragao as proprias
regras sociais para uma avaliagJto da situa~ao de facto (p. ex., a liberdade
clue e expressamente garantida ao menor em muitos dos ambitos do direito) .

§§' 10 bb) A determinaq<to por meio de violencia ou de amea~a coin mal

importante corresponds, no fundo, a Lima forma de instigargao, por meio das
formal expressamente referidos (sobre os conceitos de violencia e de amea~a
coin mal importante cf. art . 154° § 10 s.), do menor A fuga, para impedir ou
dificultar sensivelmente o exercicio dos poderes do titular Tal como decorre
do preceito, e necessario clue se crie no menor a resolugao de fugir, nao bas-
tando pois uma qualquer actividade de auxilio face a uma fuga por resolugao
do proprio menor (even tualmentc, podera haven responsabilizagao do agents
coin base noutra modalidade de conduta) . Fugir pressupoe, evidentemente,
Lima separa~ao especial, tal goal se verifica coin a subtracgao .

II Na ('omissao de Revisao (cf. Arras 1993 291) foi aprovada a inserytio da referencia
a fraude nesta alinea . Incompreensivelinente, a reclacyao definitive da Revisao . nao con-
sagrou tal expressao. Parece-nos, no entanto, clue a omissao nao tern consequencias gra-
ves, na medida em clue a abrangencia coin clue o tipo legal esul redigido permits clue a
deterrnina ;ao do menor por frauds caiba, perfeitaniente, no conceito de subtrac4ito, pois,
como vimos, se o acordo do menor ~, ern principio, indiferente do ponto de vista da tipi-
cidade, por maioria de raziro o ser.i quando esse acordo results de fraude .

12 cc) A recusa de entrega de menor i't pessoa clue sobre ele exercer
poder paternal supoe, naturalmente, clue se verifique uma situaga'o clue con-
substancie jA uma priva~.ao factica do exercicio do poder paternal . Do clue se
trata, pois, e cle garantir clue a pessoa legitimada assume o integral exercicio
dos scus poderes . Esta situa~ao, para clue tenha significado autonomo, nao
pode ser consequencia da prittica de Lima das modalidades de condttta ante-
rior. Podei-A surgir em consequencia de um processo judicial clue, directa ou
indirectamente, regale o exercicio do poder paternal e clue implique a trans-
ferencia desse poder, Bern clue o anterior titular abdiclue da sue posigao, mas
pode tambem verificar-se em sittra~oes, em gtte alguem, clue nao tenha con-
tribuido para a separagao, incorrc na obriga~ao de entregar (p. ex ., porque
deu abrigo ao menor, sahendo posteriormente da situa~ao) . De acordo corn a
finalidade protective do tipo legal parece tambem claro clue a recusa de entrega
tern de significar aquela separagz-io espacio-temporal clue vimos ester subjacente
it ideia de subtracg5to (cf. supra §ti 6 e 7) .

616 J . M . l)amicirn (la Cuaha

SuhuZu4uc, & mencu- (§§'§ I3-I6) Art . 249"

§§'13 dd) Os conceitos de poder paternal e de tutela . Este crime, na moda-

lidade clescrita na al . c), refere ainda con-lo elemento tipico clue a recusa se tern
de verificar face a pessoa clue exer~a o poder paternal ou de tutela ou a quem
o menor tenha sido confiado . Embora este elemento tipico esteja s6 implicito
nas outran modalidades de conduta, tambem quanto a elas ele deve verifi-
car-se . Ele significa clue s6 sera punivel a conduta face a pessoas, clue for-
nlalmente (e, portanto, legitimamente) sejam titulares daqueles poderes . Isto
significa clue qualquer conduta entre os pain, numa situalgao de desavenga
familiar, em clue ainda nao haja a definigao do poder paternal (ou de tutela),
nao leva, em principio, a responsabiliza~ao, por via desta modalidade de con-
duta (al . c)), do agente, pois o poder paternal cabe a ambos .

14 Parece clue, pelo menos tendo presente o clue se disse quanto a al . c), o resultado
final acaba por coincidir corn a sugeslao (cmbora nao acolhida na versao initial do CP)
feita poi- Fuarlalu :uo DIAs na Comissao de Revisao de 1966 - cf . Actas 1979 181 s. -
de se fugir a este crime "non casos ern clue a subtrac~ao cle menores se faz no seio fami-
liar por virtude de desavenga entre o pai e a mae" .

§§' 15 Acresce, por outro lado, clue s6 cabe no ambito deste tipo legal a afec-
ta~ao do poder paternal ou de tutela, no seu todo, ou em aspectos essen-
ciais do poder paternal. Parece assim claro clue, face a actual redacgao do
tipo legal, nao constitui "subtrac~ao de menor" a recusa, por parte do legitimo
titular don poderes, em garantir o direito de v1sita ao outro progenitor (ou
progenitores) . Se a questdo pareceria set- duvidosa face ao CP, na sua verao
original (pois o anterior art . 196) sancionava a recusa face a quern legitima-
mente reclamasse o menor - c, assim, se pronunciava no sentido da punigao,
p . ex., CLARA SOTTOMAYOR, Eaercicio do poder paternal relativamente a pes-
soa clo filho apps o divorcio ou cr scpara~ao judicial de pessoas e bees 1995
242 ss .), parece clue hoje a. conduta sera atipica, pois 6 pressuposto clue a
pessoa reclamante tern de exercer o poder paternal ou de tutela, ou de ter o
menor a .seu cargo.

16 Um outro aspecto refere-se ao facto de poder ser discutivel a concreta

verifica~ao do tipo legal em algumas situa~6es . Desde logo, a primeira ques-
tao refere-se ao facto de. haver diversas hip6teses de regulagao do poder pater-
nal ou de tutela . Parece, de tudo quanto decorre das regras do CC, clue o
aspecto decisivo e o de quern tern a guarda do menor (assim parece, pelo
menos, resultar don preceitos do CC sobre o conceito de guarda, cf. CLARA
SOTTOMAYOR, tit . 22 ss .). Compreende-se clue assim seja, dado ser nesta pes-

J . M. Ihuniuu (let C'unlia 617

Art. 249" (tiff 16-20) ('rimes contra a villa em sociedadc

soa que se centram os poderes principais inerentes ao exercicio do poder

paternal e que o CP visa acautelar.

§ 17 Altera~6es significativas, para este efeito, nao parecern resultar (lo novo diploma
legal sobre o poder paternal, que permite a opyao dos pais pelo exercicio comum do
poder paternal (cf. art . 1906" do CC e o Projecto de lei 644/VII de 26-5-99). Corn efeito,
no essential, o problema continua a ser o de saber qua] dos pais tern a guarda do filho .

18 Tendo presente este aspecto, tambem no caso de o menor ser confiado

a terceira pessoa ou a estabelecimento de educagao ou assistencia, naturalmente
que, em principio, a "guarda" compete a essa pessoa ou ao estabelecimento.
Mesmo que. eventualmente aos progenitores sejam concedidos determinados
poderes (cf. os arts. 1907"-2 e 1919° do CC), nao parece, para efeitos do CP,
poderem ser considerados lebitimados no exercicio do poder paternal .

§ 19 c) Agente do crime pode set- qualyuer pessoa (trata-se, pois de um

crime comum). E, alem disso, possivel o crime de um progenitor face a
outro, conquanto o agente (to crime tenha apenas um direito de visita e o
outro a plenitude do poder paternal (no caso de haver poder paternal con-
junto, como e a regra, nao parece que haja crime, assim como na hip6tese
inversa -- cf. supra § 13 ss .). Niio podera, naturalmente, tambem ser res-
ponsabilizado o menor por qualquer um dos factor, uma vez que ele e o
objecto de protec~ao (embora a sua participagao constitutiva possa ter interesse
para efeito de responsabilizagao penal do agente) . No caso de o menor estar
confiado a terceiro ou a estabelecimento de assistencia, podem os proge-
nitores tambem cometer o crime. Mesmo que, eventualmente, the sejam con-
cedidos alguns dos poderes inerentes ao poder paternal, seria incompreensi-
vel nao aceitar a sua responsabilizat;ao, quando a guarda do menor foi entregue
ao terceiro ou a estabelecimento exactamente tom a finalidade de garantir o
seu bem-estar perante os progenitores . Podem tambem cometer este crime
funcionarios do estabelecintentos de assistencia .

IV O tipo subjectivo de ilicito

§ 20 O tipo legal exige o dolo. No caso de o agente supor, erroneamente,

a existencia de acordo de um dos pais, verifica-se erro excludente do dolo .
O mesmo sucedera se o agente, erroneamente, recusar a entrega, julgando a
pessoa que a reclame como nao titular do poder paternal ou ainda no caso de
julgar, tambem erroneamente, o menor ja completamente independente dos pais.

61 8 J. M. DeuniBo elu Cmrhu

Subtrac~ 8o de menor (§§ 21-26) Art . 249"

V As causas de ,justifica~ao

§§' 21 A ilicitude pode ser excluida por legitima defesa (de terceiro), medida
administrativa ou, eventualmente, por acgao directa, embora por uma acgao
clue signifique uma subtracgao por curto espago de tempo. Quanto ao con-
sentimento, cf. o que se disse supra §§ 8 e 9. No caso de acordo do titular
dos poderes ou, excepcionalmente, do menor - sendo else acordo vAlido -
nao ha sequer tipicidade .

VI . As causas de exclusao da culpa

§ 22 Podem ser aplicadas as regras gerais quanto As causas de exclusao da

culpa. Deve, no entanto, ter-se presente que a actuagao tera de visar sempre
o interesse do menor.

VII. As formas especiais do crime

1. Tentativa

23 Por forya da moldura legal prevista nao 6 punivel a tentativa do crime.

2. Comparticipagao

§ 24 Podem aplicar-se as regras gerais da comparticipagao . Quanto ao

momento para afirmagao da participagao, cf. infra § 26 . Como se referiu nao
pode haver responsabilizagao do menor.

3. Concurso

§ 25 E possivel eoneurso com os crimes de amea~as (art . 153°, no caso

da al . b)) e de coac~do (art. 1 .549 - face ao menor ou ao encarregado) . O tipo
legal pode verificar-se, mais frequentemente, como meio de realizagao de
outros tipos legais (cf., em especial, o crime de sequestro, art. 158° ; o crime
de rapto, art. 160° ; e ainda outros crimes contra liberdade), pelo que, em
principio, aplicaveis serao estes tipos legais .

§ 26 Deve notar-se que o crime consuma-se, nos casos das als. a) e b),
duando se verifique a separagao especial entre o titular do poder e o menor
(em regra, quando se chega ao local projectado) . No caso da al . c) tratando-se

J . M. Damido da Cunha 619

Art . 249" (§§ 26-26) ('rimes contra a villa cm socicdado

de um crime permanente, a consumagao termina com a possibilidade de

exercicio do poder ou se o menor atin-ir a maioridade. E tambem nesta base
que se deve discutir a hip6tese de- viola~ao pl6rima dente crime.

VIII. A pena

§ 27 A pent, part este crime. e de dois anos de prisao ou pent de multa ate 240 dias.

IX. Outros pressupostos

28 O procedimento criminal depende de queixa . Legitimado para apre-

senta~ao da queixa e evidentemente a pessoa que sobre o menor tem o poder
paternal (ou analogo). Embora portador do interesse, o que esta em causa 6
o interesse no bem estar do menor. E e exactamente esse mesmo interesse clue
justifica a necessidade da apresentagao de queixa, pois em fun~do de cir-
cunstancias concretas a realizayao do procedimento pode fazer perigar os
interesses do menor. N67 caso concreto, podem ainda verificar-se hip6teses
em que se pode levantar a possibilidade de aplica~ao do art. 113 °-5, cluanto
A titularidade do direito de queix<t, pois pode, sob certas circunstancias, veri-
ficar-se a coinciclencia entre representante legal e agente do crime.

J. M. Darnid"o da Cunha

62 0 J . M . Dajnir7o da 6 nnlw
\ iols~ao cla ohriga~ ;io de alinmntos (§§ I-2) Art . 250"

Artigo 250°
(Violafdo da obrigafdo de alimentos)

1 . Quem, estando legalmente obrigado a prestar alimentos e em

condi~6es de o fazer, nao cumprir a obriga~ao, pondo em perigo a satis-
fatsao, sem auxilio de terceiro, das necessidades fundamentais de quem a
eles tem direito, e punido com pena de prisao ate 2 anos ou com pena de
multa ate 240 dias .
2. O procedimento criminal depende de queixa .
3. Se a obrigagao vier a ser cumprida, pode o tribunal dispensar de
pena ou declarar extinta, no todo ou em parte, a pena ainda nao cumprida.

1. Generalidades

1 Tal como se disse (cf. supra N6tula antes do art. 247° § 2), no ambito
do presente artigo s6 cabem as ohrigat-5es de alimentos legalmente exigiveis,
nao as que sejam apenas voluntariamente assumidas. Nao significa into, no
entanto, que fiquem resolvidos os problemas do presente tipo de crime. De
facto, a persistencia na criminaliza~ao da violatgao da obrigagao de ali-
mentos tern deparado com algumas objecg6es, do ponto de vista politico-cri-
minal e mesmo prdtico. As critical dirigem-se fundamentalmente a dois aspec-
tos : (1) a duvidosa dignidade penal da conduta, dado que se trata de, atraves
do direito penal, fazer realizar obrigag6es civic, nem sempre, de resto, faceis
de concretizar (cf., a titulo de exemplo, o que se diz infra § 23 SS . ; STRA-
TENWERTH II § 29 29 ; DIppet, LK § 170b 1); b) a pouca racionalidade das
especies de penas a aplicar, clue podem mesmo ter efeitos perversos (cf . infra
§ 51 ss .). Apesar deltas critical e das diferentes tentativas de restringir o
ambito de aplicagao do tipo legal (atraves da introdugao de elementos tipicos
adicionais), a verdade e que, mesmo do ponto de vista de direito comparado,
se reconhece que o preceito 6, frequentemente, o meio 6nico para obrigar
devedores a cumprir e proteger os credores de alimentos - as mais das vezes
mulheres e cr'ian~as - face a s'itua~6es de necessidade.

II. O bem juridico

§ 2 O tipo legal visa proteger, em primeira linha, o titular do direito a

alimentos face ao perigo de nao satisfa~ao das necessidades fundamentais
(cf. S / S / LEN('KNER § 170b l ; DIF>Pra_, LK antes do § 169 6) . So secunda-
riamentc se visa proteger a cornunidade (em especial as instituig6es de segu-

J M . l)amido da C"Unha 621

Art . 250° (§§ 2-5) Crimes contra a vida em sociedade

ranga social) da necessidade de colocar a disposigao do alimentado os meios

que o obrigado a alimentos teria, por forga da lei, de cumprir.

111. O tipo objectivo de ilicito

§§' 3 O tipo legal sup6e que um agente, estando legalmente obrigado a pres-
tar alimentos e em conditg6es de o fazer, nao cumpra a obrigagao, pondo em
perigo, sem auxilio de terceiro, a satisfatgao das necessidades fundamentais do
alimentado .

1 . A obriga~ao legal de alimentos

a) O fundamento da obriga~ao de alimentos

4 aa) Aspectos gerais . Pressuposto tipico 6 a existencia de uma obriga-

qao legal de alimentos . Os fundamentos da obrigatgao de alimentos estao defi-
nidos na lei civil, pelo que a averiguagao da sua existencia depende, exclu-
sivamente, das regras do direito civil . Genericamente, podemos dizer que a
obrigagao de alimentos resulta de uma relagao juridico-familiar: a) em liga-
qao com o casamento, seja durante a perman6ncia da sociedade conjugal
(cf . arts. 1675'° e 1676° do CC), seja ap6s o fim dessa mesma sociedade - no
caso de div6rcio e separagao judicial de pessoas e bens (arts. 1775° e 2016°
do CC), na declaragao de nulidade ou anulatgao de casamento (art . 2017 °
do CC), no caso de morte de um dos c6njuges (arts. 2018° e 115° do CC) e
de ausbncia (art . 109° do CC) - e, ainda, a situag5o prevista no art. 2020°
do CC; b) ou por raz6es ligadas a filia~ao e parentesco - no caso de filhos
concebidos dentro matrim6nio (cf. o art. 1874° do CC - que estabelece uma
relagao de alimentos reciproca entre pais e filhos), no caso de filhos conce-
bidos fora do matrim6nio, ou ainda no caso de adopgao (obrigatgao de alimentos
tamb6m reciproca, mesrno em caso de adopgao restrita) e o caso especial do
art. 1884° do CC .

5 Uma vez que decisivas, para a determinagao da verificatgao do funda-

mento de Lima. obriga~ao de alimentos, sao as regras do direito civil, 6 para
elas que se remete (cf., em geral sobre o tema, MARIA DE NAZARETH GUIMA-
RAES, Alirnentos, Reforma do C6digo Civil 1981 169 ss) . Neste sentido, o
juiz penal esta vinculado as regras estabelecidas pelo direito civil, incluindo
as presun~6es que a lei civil estabeletga - nomeadamente, para efeitos de
estabelecimento da patemidade (cf. art. 1826° do CC) .

622 J. M . Dundun da Cunha

Viola~ao da obrigat~ao de alimentos (§§ 6-9) Art. 250"

6 Questdo mais complexa, quanto a este aspecto, refere-se ao problems da

§§'

vinculagdo do juiz penal as decis6es sobre o estado de pessoa que, even-

tualmente, possam ter importancia decisive para a afirmagao, ou nao, de
uma obrigagao de alimentos . O principio geral devera ser o de que o juiz
penal estara vinculado a essas decisbes, pelo que nao the cabe, em regra,
questions-las . Assim, sentences judiciais, p. ex., sobre div6rcio, anulagao ou
declagAo de nulidade de casamento, adopgao, reconhecimento judicial da
paternidade ou da matemidade (ou sue impugnagao) nao poderao ser postas
em cause pelo juiz penal . Com a mesma eficacia para o processo penal deve-
rao ser valorados outros actor que, embora nao judiciais, gozam, em regra, de
valor analogo : assim, p. ex., a perfilhagao e o caso mais recente de div6rcio
por m6tuo consentimento requerido, nor termos do art . 1773°-2 do CC (na
redac~ao dada pelo DL 163/95, de 13-7), em conservatoria do registo civil .

ti 7 No caso de a verifica~ao do pressuposto da existencia de uma obriga~do de ali-

mentos estar dependente de um processo (civil) jd em curso que, directs ou indirectamente,
tenha de incidir sobre essa mat6na (exs .: uma decisdo sobre o estado pessoal, ou mesnio
uma ac~ao de cessa4ao de alimentos, por uma das raz6es legamente previstas), entao
podem verificar-se os pressupostos de suspensa"o do processo, nos termos do art. 7° do CPP

8 bb) Casos especiais . De acordo com as regras do CC, o reconheci-

mento da paternidade de filho nascido ou concebido fora do matrimonio
efectua-se por perfilhagdo ou decisdo judicial em acgao propria . Embora os
efeitos do estabelecimento da filiagao tenham eficacia retroactive (cf. o
art . 1797° do CC), tal nao se passa no caso da obrigagao de alimentos (cf.
art . 2006° do CC), por forga do principio da actualidade da obrigagao (sobre
estas quest6es cf. PEREIRA COELHo, Direito du Familia 1973 2° 360). Deve,
no entanto, atender-se ao facto de que, de acordo com a lei, a obrigagdo de
alimentos 6 devida a partir do momento da propositura da acgao. Tal signi-
fica que, caso venha a ser estabelecida a paternidade (ou a matemidade), o
alimentante ests, a partir desse momento, com presta~6es de alimentos em
atraso . Naturalmente que estas obrigagbes em atraso, por forga da retroacgao
ao momento da propositura. da acgao, nao cabem no ambito do presente
amigo. Com efeito, de acordo corn a finalidade do tipo legal, visa-se prote-
ger o alimentado, no presente e no futuro, quanto A satisfagao das suas neces-
sidades fundamentais .

j 9 De resto, o proprio direito civil prev6 um mecanismo apropriado para

garantir que o atraso na reposi~do da obrigaqdo de alimentos nao prejudique
a satisfagao das necessidades fundamentais do alimentado : exactamente a atri-

J . M . Damicio du Cunha 623

 Art. 250" (§§§ 9-12) ('rimes contra a vide cm sociedadc

buigao de alimentos provisorios (cf. arts . 2008° e 1821() do CC) . JA o caso

de nao satisfagao don alimentos provisorios pode constituir fundamento para
a aplicatgao deste crime, pois a justificagao politico-criminal para a tipificagao
tambem os abrange (cf., de resto, os pressupostos da atribuigao dos alimen-
tos provisorios : art . 388° do CPC).

10 A mesma ordem de consideratgoes deve ser aplicada a situagao pre-

vista no art . 1884° do CC (alimentos a mae). Tambdm ai nao deve ser punido
o nao cumprimento dos alimentos em atraso (neste caso, e excepcionalmente,
corn efeitos retroactivos) que nao devidos a mae, por virtude da gravidez e no
primeiro ano de vida do filho, man ja devent ser sancionado o nao cumprimento
dos alimentos provisorios, non termos legais.

§ 1 I cc) As obriga~6es de alimentos com conexao com o estrangeiro . No

caso de obriga~t)es de alimentos com conexoes corn o estrangeiro devera dis-
cutir-se previamente, e mestno a despeito de questoes de aplicagao da lei
penal do espa(o, se elas (isto c, no caso de se verificar a sua viola ;ao) cabem
no ambito de protectgao do presente tipo legal e, portanto, se a sua violatgao
prenche a tipicidade . A resposta a este problema, parece-nos, deve atender it
justificagao politico-criminal sub,jacente a tipificagao, a qual, comp vimos, e
a de proteger o titular dos alimentos face aos perigos de nao satisfagao das suas
necessidades fundamentais e, paralelamente, de onerar instituigoes de seguran~a
social corn prestagoes qUe, em principio, caberiam legalmente a particulares .
Desta ideia, decorre quc; s6 as obrigayoes de alimentos, cujo nao cumpri-
mento poderiam implicar (pois basta o perigo para a satisfagao das necessi-
dades fundamentais) um onus para as institui~oes de seguran(a social por-
tuguesa devern estar submetidas a tutela da lei penal portuouesa. Assim, deve
restringir-se, por principio, o ambito de apticagao do tipo legal para as situa-
tsoes de facto em gtte quern tenha direito a alimentos os deva receber em ter-
rit6rio nacional, ou naquelas situa~oes em que, pelo facto de nao haver ctttn-
primento da obrigagao, seja presumivel a intervengao de um dualquer auxilio
de instituigoes publicas portu(_'uesas .

12 Esta restri~ao justilica-se. nao so em funyao do been juridico em causa, man

tambem pelo facto de o direito (penal) portuguzs nao ter por tarefa zelar pelos interesses
fiscais de outros Estados . Alen-i clisso, dove ter-se presente que nao ha, necessariamente,
identiclade tipica em todos os paiscs quarto a incriminayao da viola4`io de obriga4oes de
alimentos, nem rnesmo a regulamenia4ao do direito de alimentos e identica. Mesmo clue
se verifique um interesse comum de todos os estados na repressao dente ilicito, tal so
pode ser realizado por via de convenyoes internacionais .

62 4 J . M . Domino do CAfnlui
 ViolaF .io ila ohrigacao plc alimentos (§§ 13-16) Art . 250"

b) A legalidade da obriga~ao de alimentos

ti13 De acordo corn o tipo legal, it obrigagao de alimentos tern de ser legal.
Parece nao haver qualcluer duvida clue o requisito "legal" quer significar corn
base na lei -- o clue conduz a conclusao de clue estao abrangidas nao s6 as
obrigag6es clue decorrem expressamente da lei, mas tambem as clue resultam
de sentenga judicial (quanto a esta questao, cf. Actas 1993 292) . A discussao
sobre este elemento tipico feita na Comisao Revisora pode induzir em erro:
corn efeito, as obrigag6es de alimentos tern de ser legais - o clue significa
clue tern de decorrer de imposigao da lei, nao carecendo, em regra, de uma deci-
sao judicial (cf. infra § 16 sobre obrigagbes voluntarias e obrigag6es legais e
ainda sobre as obrigag6es de alimentos legais decorrentes de acordo) . Neste
sentido, a referencia a decisao judicial s6 pode ter interesse nos casos em
clue haja davida quanto ii verificagao dos pressupostos da obrigagao ou quando
a sua concessao dependa de Urn juizo de equidade (art. 2016°-2 do CC) ou do
prudente arbitrio (art. 2007° do CC). Note-se, porem, clue isto nao significa a
necessidade da interven4ao cle um juiz.

14 Cabem tanrb6m no ambito do tipo legal, as obrigag6es de alimentos fundadas em

legislagao estrangeira, desde clue, de acordo tom as regras do direito international pri-
rado, correspondam <t obrigag6es legais e estejam, alem disso, associadas a relag6es fami-
liares (corn as restrig6es referidas supra § I I) . Neste ambito, existe ja produgao legisla-
liva international clue visa regular aspectos especiais de obrigag6es alimentares (cf. a
referzncia em CAShRO MI :NDes, Dircito rla Familia 1990/91, rev. por TrIXEIRA DE
SOUSA 432)

15 Nem todas as obrigag6es legais de alimentos cabem no ambito do pre-

sente tipo legal . Corn efeito, dada a insergao sistematica deste - crimes con-
tra a familia --, s6 cabem no ambito de tipificagao as obrigag6es clue se fun-
damentem numa rela~ao juridico-familiar . Nao as clue resultem de outra
razao: assim, nao cabem, no ambito do tipo legal, os alimentos legalmente
previstos para os arrestados (art. 404°-2 do CPC) e falidos (art. 150° do
DL 132/93, C6digo dos Processos Especiais de Recuperagao da Empresa e
de Falencia) .

§§' 16 Diferentemente, no caso de obrigag6es voluntariamente assumidas, estas

nao cabem no ambito de protecgao do art . 250°. Exemplo de um caso de
obrigagao fundada num neg6cio juridico e a situagao regulada no art . 2273°-2
do CC . Deve, no entanto, fazer-se notar clue a um acordo entre os interes-
sados pode estar subjacente Lima verdadeira obrigagao legal . Alguns exemplos

i . M. Dumido da Cunha 625

I'I C J01 . ,lei C6tl, hCI1 .lI II

Art . 250" (§ti 16-19) Crimes conlra a viola em soeiedadc

ha em clue e a pr6pria lei clue estabeleee a obrigatoriedade de aeordo na

cleterrnina~'ao da obri-agao de alimentos : assim, s6 a titulo exemplificativo, o
art . 1775°-2 e 3 do CC. Caso mais paradigmatico, alias, e o clue resulta,
actualmente, no caso de div6rcio por m6tuo consentimento, em clue este, para
ser decretado, nao necessita, diferentemente do clue se passava anteriormente,
da intervengao do juiz (cf. referencia supra § 6), bastando agora a interven-
qao da conservat6ria do Registo Civil . Embora pela hist6ria do preceito - cf.
a discussao na Comissao Revisora, Actas 1993 292 - se refiram tao-s6 as sen-
tengas judiciais e a lei, e evidente clue o aeordo entre os intervenientes se
funda num clever legal, pelo clue estes casos cabem tambem no ambito do tipo
legal . O facto cie nao ser, agora, necessaria a intervengao do juiz (clue, de
resto, era meramente homologat6ria), nao altera, em nada, o caracter legal
da obriga~ao de alimentos .

§§' 17 Devera ter-se, pois, em atenq`ao gyre s6 ha voluntariedade da obrigagao

de alimentos duando o fundamento da mesma se reconduz unicamente a von-
tade da(s) parte(s). No caso de acordos, decorrentes de uma imposi~ao legal
nao pode deixar de atribuir-se o caracter legal a obrigagao de alimentos, pelo
clue o sect nao cumprimento pode conduzir, caso se verifiquem os restantes pres-
supostos, it responsabilizagao penal do inadimplente . O 6nico problema, nes-
tes acordos legalmente exigidos, e o facto de ser necessario averiguar em
clue medida a obriga~ao assumida corresponde a uma obrigagao legal e em clue
medida as duas se cobrem .

18 Do fundamento legal da obrigagao de alimentos resulta ainda, e por con-

sequencia, clue a obriga~do e devida desde o momento em clue se preencham
os pressupostos da mesma, isto e, desde clue se verifique a relagao juri-
dico-familiar (ou a sua alteragao, etc.) clue a fundamenta. Nao ha, pois, neces-
sidade de qualquer sentenga condenat6ria . As especifidades clue se referiram
anteriormente em nada alterain esta conclusao (cf. supra §§ 8-10, quanto ao
estabelecimento de paternidade e matemidade, quanto ao caso do art . 1884"
do CC e ao de alimentos provis6rios) .

§ 19 A obriga~ao de alimentos cessa pelas causal previstas no art . 2013"

do CC e, nas obrigag6es alimentares entre c6njuges, nas situag6es previstas no
art . 2019° do CC. A cessagao opera, a exceprao naturalmente dos casos de
morte, por declaragao judicial (cf. art . 1121' do CC; neste sentido parece it tam-
bem a cloutrina civilista : Cf. PERr IRA COELHO, Cit . 1973 2° 364; CASTRO MEN-
DES, cit . 436); anote-se clue, de aeordo ainda com a lei civil (art. 2008° do CC),

626 J . M . Dalnir)u (lei Cunha

Viola~ao cla oMig,yao de alimentos (§§ 19-22) Art . 250"

nao pode renunciar-se a obrigaq<lo de alimentos, mas pode renunciar-se as pres-

tag6es vencidas .

§ ' 20 Os obrigados a prestagao de alimentos estao tambem legalmente deter-

minados -- algm das regras ja referida, acresce, em especial, a dos arts . 2009°
(clue estabelece a ordem) e 2018° (clue vincula os herdeiros) do CC.

c) Os alimentos: no~ao, medida e modos de os prestar

21 O CC contgm regras gen6ricas quanto ao clue deve entender-se por

alimentos - cf. a nogao fundamental do art. 2003°, embora corn as especi-
ficagbes contidas a propr6sito de alguns casos (p. ex ., art. 2016°) . A medida
dos alimentos tern como ponto de partida o referido no art. 2004°, mas tam-
bem havera algumas especificagbes em fungao do fundamento da obrigadoo
de alimentos . De qualquer moclo, para se saber qua] o montante da obrigadoo
de alimentos havera necessariamente clue recorrer As regras do direito civil e
a pratica corrente nesse ambito de jurisdigao . Em principio, e fora alguns
casos excepcionais, o juiz penal s6 devera analisar o nao cumprimento de
obrigag6es de alimentos cuja medida esteja ja de antemao fixada ou por
acordo ou por decisao judicial . O modo de prestar os alimentos esta tambem
regulado pelo CC, art. 2005°. O principio geral 6 o de clue as prestag6es
deverao ser pecuniarias e mensais .

§§' 22 A prestagao de alimentos deve, nos termos do art. 2005° do CC, ter
lugar pecuniAria e mensalmente. Desnecessario 6 dizer clue 6 tambem esta
a regra mais comum na pratica. Ha quern entenda, de resto, clue, no ambito
do presente tipo legal, s6 caberiam prestag6es pecuniarias (cf. a posirao,
embora minoritAria na doutrina alema, de SAMSON, SK § 170b 2). Esta ques-
tao leva-nos, necessariamente, a discussao quanto A violatrao de obriga~6es
de alimentos, dentro da sociedade conjugal . De acordo corn o art. 1675°
do CC (em conexao corn o art. 2015° do CC), ambos os c6njuges estao reci-
procamente obrigados a prestagao de alimentos. A discussao nao se coloca
quanto A legalidade da obrigalg6es (indiscutivel), mas quanto a sua exist6ncia.
De facto como adverte, p. ex ., PEREIRA COELHO (cf. Direito da Familia 1986
384 s .), "o dever de presta~do de alimentos so assume interesse prdtico
quando hu separaCdo entre os c6njuges ; quando estes vivem juntos, como
normalmente ac;ontece, e do dever de contribui~do para as despesas domes-
ricas clue releva", acrescentando ainda em nota (cf. cit. 384 n . 1) clue a "obri-
gafuo de alimentos (. . .) na`o tern o mesmo conteudo clue tern, em geral, a

/ . M . Damifio flu cunha 627

 Art. 25(1" (ti§ 22-23) ('rimes contra a vida rm scxirdadr

obrigaf- a`o cdinlentar' ruro c%, (wino esta, estritarnente condicionada e rnedida
pelas possihilidades dc: quern clci c pelas nccessidades de quern rccehe os oli-
mentos'', o q(le si`~nifica clue, enl tennos penais, nao dCVe secluer colocar-se
a cluestao da viola~ao desta obri`ga~ao .

23 Mas, acresce, agora, Clue , no ambito do dever (Tei-al de assistencia, aldm

dacluela obriga~5o de alimentos (sera autononila, como vimos), subsiste um
dever de contribuir para os encargos da vida familiar (em que avulta
o trabalho despendido no lar Ou na manutengao e educagdo dos filhos) .
A questao clue assim se co1OCa c a de saber se este dever - clue, como 6
clam, pode nao ser cumhriclo eln prestatgocs pecuniarias - pode, no caso do
seu incumprilnento, fazcr incorrer em responsabilidade penal pelo presents
anti-o . Ao nivel do direito comparado (cln especial, nos direitos alelmto
e suitg0, CLIJOS tipos legais tcm uma redacts.ilo semelliante a do art . 25(1°),
a 1'esposta a esta cluestao e clolninantemente afinnativa (cf., em zeral,
S / S / Lt :NUKNlaz ti 170b 17 ss ., mas corn a oposi~ao, poi- n<io se tratar de
ttma obriga~ao pecuniana, ja referida supra § 22, de SAMSON) . Palm o clircito
portugues propendenios, porcnl, para afll'In<ll' uma SOlu~ao Contraria, por-
tanto, negativa . Esta solugao rcsulta, fundamentallnente, de (Was ordens de
razoes . Prirneiro, e duvidoso clue, face ao direito civil, se possa caracterizar
este dever como uma obrigacao de alimentos ; de facto a doutrina parece
apontar no sentido de distinguir entre a obriga~ao de alimentos, propria-
mente dita, c este dever' de contrihui~a0 para os encargos cla vida domdstica
(Cf. PEREIRA Cout,tlo, sit . 384) c a pr6pria lei procede a essa separa~ao
(cf. os arts . 1(75 ° e 16-16" do CC, been como o art . 1416° do CPC clue
fazendo aplicar, coin as necessiu -ias adapta~6es, o processo de fixa~ao de. ali-
mentos provis61-ios, reitera a nao identidade de situag6es) . Segundo, por-
que, agora do ponto de vista estritamente penal e mesmo concedendo ao
Caracter da obrlga~do de ahlnentos, coffer--se-Ia O 1'ISCO de, face 2l ~1115('.I1Cli1
de uma medida da obriga~ao, sancionar um dever indefinivel e programa-
tico, caindo eln situals6es de facto Cuja descriminalizargfto foi intendida e
realizada pela Reforma de 93 do CP (cf. as razoes da clescriminalizalrao do
anterior art . 199° no § 4 cla N6tula antes (to art. 247°). Em conclusa0 : nos
casos de comunidade familiar nao ha uma verdadeira obrigagao de ali-
mentos e a viola~ao do dever de contribuir para os encargos da vida
familiar nao cabe no ambito do tipo legal do art . 250 °. Esta SOlu~<IO 6 a
que melhor se adapta a doutrina civilista, evita clualduer problema de deter-
minabilidade do tipo legal c nlantdln intocado o ambito familiar da inter-
ven~ao do direito penal .

62 8 J. M. Oanwln du Cwdhu
 Niolai~8o d :i ohrip~ao do alimcnlos (§§ 24-28) Art. 250"

24 Situacao identica a yue acabamos de descrever resulta tambem do

art . 1874" do CC, ern yue se estabelece uma obrigacao de prestacao reci-
proca de alimentos e de contribuicao para os encargos da vida familiar para
os pais e filhos . Neste caso, as raz6es referidas cabem aqui integralmente,
impondo, pois, a mesma solucao de nao ser compreendida neste tipo legal a
sua violacao.

25 Verificando-se uma situacao de ruptura da comunidade conjugal

(separacao de facto), a obrigacao de alimentos goza a sua autonomic
(cf . PEREIRA COELHO, cit . 384) seja entre os c6njuges, seja entre pais e filhos.

26 A diferenciacfo das soluc6es, face ao direito comparado, resulta fundamentalmente

(la diversidade do regime dos efeitos patrimoniais do casamento . E se chegamos a mesma
solu~ao proposta por SAMSON, SK ti 1701) 2, tal deve-se so a isso e nao a uma ideia de res-
Irinoir o ambito de aplicayao do tipo Icoal .

2. Condi~6es de prestar (a capacidade para cumprir a obriga~ao)

ti 27 De acordo com o tipo legal, 6 pressuposto tipico yue o agente, al6m de

estar legalmente obrioado a prestar a obricracao, esteja em condi~6es de o
fazer. De acordo corn as ret;ras `gerais previstas no CC, a obrigacao de ali-
mentos cessa, nos termos do art . 2012", quando aquele clue a presta nao possa
continuar a prestit-la . No entanto, Irl clue ter em atencao yue - assim pareee
set- aceite pela doutrina civilista - a cessacao da obrigacao de alimentos
(love ser judicialmente declarada . Isto significa, evidentemente, quo o ele-
mento tipico 'em condic6es de o fazer'' impbe ao juiz penal quo proceda a uma
avaliagao aut6noma do mesmo, independentemente, portanto, da declaracao
de desnecessidade (quo, de recto, conduziria a cessacao da obrigacao) .

28 Tal como na medida dos alimentos, tambem na tveri-uacao deste ele-

mento tipico se devera remoter para as regras do direito civil . Para determi-
nacao das condic6es de prestar deve partir-se dos meios de quo o alimen-
tante disp6e de facto --- rendimentos de bens e yuaisquer outros proventos,
sejam rendimentos do traballlo, pens6cs sociais, etc . Para al6m disso, devem
tambem cons iderar-se os meios de (luc o obrigado poderia dispor, desde quo
tal se contenha nos quadros do exigivel - assim, p . ex ., utilizar plenamente
a sua capacidade de trabalho, eventualmente reduzir despesas, fazer valor
direitos patrimoniais de quo disponlia face a terceiros, etc. (sobre o conceito
de possibilidade de prestar, ao nivel de doutrina civil, cf . MOITINHO DE
ROA 1968 1()0 : VAz SFRRA, [3MJ I()8" 106 ss .) .

J . iW . l)umiao drr ('ruilw 629

Art . 250" (§§§ 29-34) Crimes contra a vida cin ,ocic&ulc

§ 29 O juiz penal devera comprovar autonomamente esta ausencia de con-

digoes do obrigado para o periodo de tempo pelo qual os alimentos sao
exigidos . A comprovagao deve ser feita o mais concretamente possivel, de tal
modo que seja possivel o controlo judicial dos fundamentos da decisao .
Cabera, por isso, indicar quail os meios de que o obrigado disporia e qual o
contributo minimo que deveria ter efectuado .

30 Esta comprovagao deve ser feita para todos os casos de nao cumpri-
mento (cf. as hipoteses descritas infra § 31 ss.) . Deve notar-se que, no caso
de nao cumprimento parcial, devera o juiz averiguar, segundo as mesmas
regras, se o contributo prestado a titulo de alimentos cotresponde as condigoes
do agente, isto e, se corresponde ao valor que, face as circunstancias do caso,
era exigivel que o agente prestasse .

3. O nao cumprimento da obriga~ao

31 A acgao consiste em nao cumprir a obrigargao, pondo em perigo a

satisfagao, sera auxilio de terceiro, das necessidades fundamentais do ali-
mentado . O nao cumprimento da obriga~ao pode verificar-se pelo nao paga-
mento dos alimentos, pelo frustar o cumprimento da obrigagao ou pela pro-
vocagao ou manutengao de um estado de inacapacidade para cumprir.

32 a) Uma vez que a conduta consiste no nao garantir os alimentos devi-

dos, decorre que o presente tipo legal e, no fundo, um crime de omissao pr6-
pria. A punibilidade do facto resulta do nao cumprimento de um dever, viola
uma norma de imposigao . Daqui decorre que condutas activas que frustrem o
cumprimento da obrigagao nao tornam o facto em crime de comissao por ac~ao.

§ 33 b) Em regra, nao cumpre quem nao preste, no todo ou em parte, a

obrigagao alimentor a que esta obrigado . Basta, portanto, um mero nao cum-
primento que, normalmente, significa o nao pagar. No caso de nao pagamento
parcial, o incumprimento deve naturalmente ser averiguado em fungao das
concretas condigoes do alitnentante (cf. porem supra § 30) .

§ 34 c) O nao cumprimento pode, porem, resultar de uma actuagao de

frustraka"o da possibilidade de cumprimento . Assim, p. ex ., se o alimentante
se esconde ou muda de residencia sem avisar o alimentado, de modo que
este nao o pode contactar, se da ordem de suspensao da transferencia banca-
ria para pagamento da obriga~ao, etc.

630 J . M. Dmniuo do Cunho

viola~ao du obripluo de alimentos (§§ 35-40) Art. 250"

5 35 d) O nao cumprimento pode, al6m disso, resultar de uma actuagao

(pr6-ordenada) conducente a criagao de um estado de incapacidade de pres-
tagao (onzissio ilicita in causa) . A situagao mail corrente 6 a de o agente se
despedir do emprego, ou reduzir o se.u horario de trabalho . Mas pode tamb6m
verificar-se nos casos de prodigalidade em jogos de azar, na assungao de
dividas alheias, etc.

36 e) Por fim, o nao cumprimento pode verificar-se pelo facto de o ali-

mentante omitir medidas pelas quais ele teria a possibilidade de cumprir a obri-
,,aqao (omissio ilicita in omittendo) . Exemplo mais corrente e o de o ali-
mentante nao explorar, em pleno, a sua capacidade de trabalho .

§§ 37 f) A conduta nao sup6e que o dever de alimentos tenha sido fixado

judicialmente, nem que o obrigado tenha sido judicialmente interpelado para
o seu cumprimento (cf. supra § 18). Nao ha incumprimento quando este fique
a dever-se a circunstancias ligadas a esfera do alimentado .

4. O p6r em perigo a satisfa~ao das necessidades fundamentais

38 O resultado da conduta tem de consistir no p6r em perigo a satisfagao,

sem auxilio de terceiro, das necessidades fundamentais .
a) O conceito de "necessidades fundamentais" nao abrange meramente
o que 6 estritamente necessario, mas sim o que esta legalmente determinado
quanto a medida dos alimentos (consoante os casos em aprego).

39 b) As necessidades fundamentais nao precisam de ser efectivamente

prejudicadas . Basta tao-s6 que sejam postas em perigo. Exemplo disso sera,
p. ex, quando o alimentado, obrigado pela necessidade, tem de obter, atrav6s
de um esforgo laboral para al6m do exigivel, o seu sustento . Ligeiras ou redu-
zidas dificuldades decon-entes do incumprimento nao sao suficientes para a veri-
ficagao do elemento tipico .

40 c) O facto de o perigo s6 ter sido afastado por auxilio de terceiro nao

obsta a aplica~ao do tipo legal . Decisivo quanto a este aspecto 6 que haja
uma conexuo intima entre o auxilio prestado por terceiro e o incumprimento
por parte do alimentante, ou seja, que o auxilio de terceiro seja prestado exac-
tamente porque o agente nao cumpriu com a obriga~ao de alimentos . Nao
havera pois sequer tipicidade se o auxilio foi prestado em completa indepen-
d6ncia corn o incumprimento e, portanto, independentemente da satisfaq.ao
das necessidades fundamentais .

J . M. 1)mnicm du Cunha 63 1
Art . 250" (§§ 41-44) ('rimes comic a vida em sociedade

41 Nao existird esta conexao, quando o terceiro actue em acordo com o obrigado,
seja para o desonerar, seja por quitlcluer outra razito (p . ex ., para fortalecer o relaciomunento
com o alimentado) . No caso do art. 2010" do CC, se um dos vinculados n -o cumprir a sua
obriga4ao e, por fore disso, os outros co-vinculados fverem um encargo minor, till facto
nao desonera de responsabilidatle penal o n<to cumpridor. O mesmo se dip na rela~ao entrc
os pass (ou seja, se um dos pail nao cumpre com a suit parte na obrigaya"o de alimentos,
o cumprimento pelo outro com um encargo mais agravado, por virtude da(luele incum-
primento, corresponds, para efeitos de tipo legal, a um auxilio de terceiro). Se o agents
colocou o alimentando num qualquer estabelecimento de assistencia, este presta a assis-
tencia com base num contrato, pelo due, no caso de resoluyiio de contrato, it nr<tnuten4Jio
da assiste:ncia pode set- tambem consider<tda, para efeitos do art. 250", auxilio de terceiro .

42 No caso de auxilio publico, tambem tern de se provar essa c orre.r~io

intima entre a sua concessao e o incumprimento da obrigagao de alimentos .
De qualquer modo, devera set- necessario comprovar qual <t razao do auxilio,
quail os seus pressupostos legais c as finalidades que servem . Em principio,
basta que se verifique essa conexao, mesmo que associada a ela se verifi(lue
uma otrtra final idade.

IV. O tipo subjectivo de ilicito

43 O tipo legal pressul)6e o dolo, bastando o dolo eventual . Ni-to e ne,ces-

saria clttalcluer inten~ao OU atitude especifica . O dolo tern de abranger todos
os elementos do tipo . Nao se verificara dolo - nem mesmo eventual - se
o agents nao cumpre a obriga~ao apenas pordue pretende aguardar uma deci-
sao judicial quando a uma obriga~ao de alimentos cujo fundamento reputa
duvidoso . Nos casos descritos supra §§ 35 c 36, o dolo tern de abranger nao
s6 a realiza~ao da incapacidade para cumprir, corno a violagao de deveres
do comportamento previo .

44 O erro sobre a existencia do lever de alimentos e um ergo sobre a tipi-

cidade, excluindo, pois, o dolo . De facto, recaia o erro sobre as circunstancias
que fundamentam a obriga~ao de alimentos, ou recaia sobre a existencia da
propria obrigagao de alimentos, deve set- ele igualmente tratado no ambito
do art . 16°, pois a obriga~ao de alimentos e, ela propria, um elemento tipico
(e nao, corno aconteceria nos crimes omissivos, em que ha diversidade de
tratamento consoante o erro se refirt it posigao juridica de garante OU a um erro
sobre a imposi~ao) . Assim, se o aw~ ente conhece dal circunstt ncias funda-
mentadoras, de acordo corn o direito civil, de urna obri(mOo de alimentos, mas,
por qualquer razao, julga nao cstar obri-ado it prestar a alimentos (pordue

63 2 J . M . Damiuu da Omho
 Violapo da ohriga<<io de alimcmos (§$ 44-48) Art . 250"

erra quanto d ordem de vincula4ao, p. ex.), estaremos perante um erro sobre

o tipo legal.

V. As causas de justifica~5o

ti 45 No caso de consentimento do obrigado (non casos em que o consen-

timento possa ser valido, isto 6, non casos de ren6ncia) ndo existira verda-
deiramente tipicidade . A eventual falta de cumprimento por qualquer razao de
for~a maior ou estado necessidade deve, em rep-a, ser resolvida ao nivel do
pr6prio tipo legal, em ligagdo com o clemento tipico "condig6es de o fazer" .

VI. As causas de exclus5o da culpa

46 Face aos pressupostos do tipo objectivo de ilicito a eventual existen-

cia de causas de exelusdo da culpa devera estar ja integrada no ambito do pr6-
prio tipo legal (cf. o requisito da capacidade para cumprir - a obriga~do, supra
27 ss., ou, entdo, o que se refere relativamente ao erro sobre a existencia de
u)na obrigagao de alimentos, supra § 44) .

VII . As formas especiais do crime

1. Comparticipag5o

§§' 47 So pode ser actor do facto o devedor da obrigagdo (trata-se portanto

de um crime especifico proprio). Pode, no entanto, haver participa~ao
quando se verifique uma actua~ao de auxilio directamente dirigida ao incum-
primento da obrigagao .

2. Concurso

§§' 48 O art . 250° ndo p6e problemas especiais quanto ao concurso com outros
tipos legais . O problema mais complexo refere-se ao facto de poder dar-se a
violagdo plfrima dente tipo legal . A violagdo de uma obrigagao de alimentos
apenas em frvor de um alimentado corresponde, em regra, a pratica de um
crime permanente, pois normalmente o obrigado cria um estado ilicito dura-
douro clue ele proprio conserva . A conduta punivel comega com o por em
perigo e s6 cessa com a cessa~ao deste, ou quando, por qualquer razdo, nao
haja main possibiliclade de um compoi-tamento tipico (p. ex ., aus6ncia de con-

J . !hl . Damiclo dpi Cuirhu 633

Art . 250" (§§ 48-52) Climes contra a vide em sociccladc

dig6es para prestar, doenga, cumprimento de pena de prisao, etc.). A renova-

ydo da violagdo da obrigagao ap6s a cessatgao da razao que implicou o termo
do primeiro crime (reaquisitgao da condigao de prestar, etc .) implica um novo
crime .

§ 49 A violagdo de obrigagao de alimentos em favor de vcirios alirnentados

tanto pode constituir um s6 crime, como varios crimes. Se pela mesma omis-
sdo (cf. supra § 32) o agente nao cumpre vdrias obrigag6es de alimentos (p. ex.,
se num mesmo pagamento devem set- papas diversas obrigag6es de alimentos)
deve verificar-se apenas um crime, at6 porque, no caso conereto, nao estdo elil
jogo bens jundicos eminentemente pessoais, antes, pelo contrdrio, um bern juri-
dico de cardcter acentuadamente patrimonial . No caso de se verificarem diver-
sas omiss6es, entdo jd se tratard em principio de concurso efectivo, a menos
que, eventualmente, se possa verificar um caso de crime continuado.

VIII. A pena e o regime punitivo

§ 50 O art . '250° prev6 pena de prisao ate 2 anos ou pena de multa ate 240
dias. O n° 3 acrescenta que, se a obrigagao vier a ser cumprida, pode o tri-
bunal dispensar de pena ou declarar extinta, no todo ou em parte, a pena
ainda ndo cumprida .

§ 51 O regime punitivo prescrito pelo tipo legal, parece, no entanto, face ao

bem juridico protegido -- protecga"o do alimentado face ao perigo para as
suas necessidades fundamentals -, altamente problemdtico . Por um lado, a
moldura penal at6 dois anos pertnite a aplicagao da pena de suspensao de exe-
cu~ao da prisao (cf., sobre esta pena, mas com uma posigao cautelosa quanto
a admissibilidade, em geral, da solugao que a seguir se prop6e, FicutaREOO
DIAs, DP II §§ 508 e 536 ss .), sendo que, neste caso, esta poderia estar con-
dicionada a imposigao do dever de cumprimento da obrigagdo de alimentos
(clue, embora de forma ndo expressa, cabe dentro do tipo de deveres previs-
tos no instituto em causa) . Devera, assim o julgamos, set- este o tipo de puni-
q5o que, politico-criminalmente, se afigura como mais adequado . Mesmo no
caso, em que, face as circunstancias concretas, se deva aplicar pena de pri-
sao inferior a seis meses, deve esta ser substituida por pena de suspensao de
execugao da pena.

§ 52 Mais discutivel se afigura a punigao com pena de multa, seja como

pena principal, seja como pena de substituigdo (ex vi art. 44°), na medida em

634 J. M . Deonhin du Cunha

Viola~ao da obriga~ao do alimentos (§§ 52-54) Art. 250"

que a aplica~.ao fiesta pode desencadear exactamente o efeito contrario ao

fim protective da norma, pois o devedor deve poder dispor do seu patrimo-
nio sobretudo para cumprir a obrigagao de alimentos . De qualquer modo, os
principios basicos quanto a escolha e medida da pena (cf. art . 70°) devem
valer, plenamente, no presente tipo legal, pelo que tambem aqui a aplicagao
da pena de prisao deve constituir sempre a ultima ratio.

§§' 53 Exemplo da dificuldade do regime de punigao, e das consequencias

clue dele resultam, e ainda a norma prevista no n° 3, possibilitando a dispensa
de pena ou a declaraoo de extingao da pena ainda nao cumprida . A alteragao,
em relagao ao dispositivo originario (em que se dispunha clue a pena deixa-
ria de set- executada se a obrigagao fosse cumprida : cf., em geral, o clue ficou
dito no §§' 5 da Notula antes do art . 247°), justifica-se pelo facto de o direito
penal nao poder set- colocado ao servigo da lei civil (cf. Actas 1993 292).
A solugao pretende pois garantir "unt resultado positive" (cf. Actas 1993 292),
preservando o caracter penal da san~ao. Uma vez clue o dispositivo legal
refere a dispensa da pena, dove, necessariamente, ter-se presente o disposto no
art . 74" . Resulta daqui que, se o agente cumprir a obrigagao antes de termi-
nado o julgamento, pode ter lugar a dispensa cla pena; se o cumprimento for
posterior, podera ser decretada a dispensa da pena, no todo (se ainda nao
cumprida) ou em parte (quanto ao resto de pena a cumprir).
Nao se deve compreender aqui englobado o problema do pagamento par-
cial da obrigagao, na medida em clue a obrigagao deve ser cumprida em fun-
~ao das possibilidades de quern cumpre .
Por fim, deve advertir-se que a existencia deste dispositivo nao pode
levar a subversao da finalidade do presente crime; corn efeito, ha sempre
necessidade de comprovar (e tal nao deve ser esquecido) que se criou um
perigo para a satisfa~ao das necessidades fundamentais do alimentado

§ 54 Parece claro clue este n° 3 apenas visa garantir urna solugao suportavel
pare determinados cases em que o cumprimento se protele ate ao memento
do julgamento ou apes esse momento . De facto, come acima dissemos,
parece claro clue, de um ponto de vista politico-criminal, a solugao punitiva
clue se configure come a mail adeduada (mas ainda discutivel, embora tal
resulte da pr6pria criminal iza~ao clo facto) e a da pena de suspensao de
execu~ao da prisao e o recurso a figura processual, mas politico-criminal-
rnente convergente, da suspensao provisoria do processo (art. 282" do
CPP) clue, de facto, ser,t mesmo a clue melhor se adequa as finalidades do
tipo legal .

J . M . Damido rla Cunha 63 5

 Art . 250" (S 55) Crimes COMM a vi(lu em socieda(Ir

IX. Outros pressupostos

55 Deve, apesar de quanto Pica exposto, reconhecer-se que so muito difi-

cilmente o presente tipo legal deixara de ser uma forma de realizagao da
obrigagao juridico-civil de alimentos . Com efeito, o art . 250°-2 dispoe Clue o
procedimento criminal depende de queixa, o que se justifica face ao tipo de
conflito clue podera estar subjacente it cria~ao da obriga~ao de alimentos (con-
flitos familiares) . Mas deste pressuposto resulta que o processo penal estara,
em muito, dependente da actua~ao do titular do direito de queixa . Com efeito,
face aos poderes que este detem, e natural Clue o cumprimento da obriga~ao,
antes da decisa`o final, conduza <i desistencia da queixa e ao tetmo do processo.
Neste sentido, parece claro, uma vez mail, que se deve dar preponderancia a
mecanismos processuais que garantam uma resolugao, tao informal quanto
possivel, do processo (nuiximc, suspensao provisoria do processo) .

J. M. Damido da Cunha

63 6 J . A1 . l)(unhio Flu ('unlm

 Ifltrajc por mouvo ale civr~a rch ."ioso (§§'ti I-2) Art. 251"

Sr('('AO II

DOS CRIMES CONTRA SENTIMENTOS RELIGIOSOS

Artigo 251"

(Ultraje tror molivo de erenfa religiosa)

1 . Quem publicamente ofender outra pessoa ou dela escarnecer em

razao da sua cren~a ou fun~iio religiosa, por forma adequada a pertur-
bar a paz publica, e punido com pena de prisao ate 1 ano ou com pens
de multa ate 120 dias.
2. Na mesma pena incorre quem profanar lugar ou objecto de
culto ou de venera~ao religiosa, por forma adequada a perturbar a paz
publica .

1 . Generalidades

I A Reforma de 1995 procedeu a algumas alteragoes significativas na

secgao referents aos crimes contra os sentimentos religiosos . Desde logo, foram
dela eliminados os crimes de coaq-do religiosa (anterior art . 221 °) - justa-
mente considerado comp um absurdo privilegiamento face ao crime de coac-
~ao (art . 154° ;) -- e o de inj1iria ou ofenscr contra mini,ctro de qualquer reli-
giiio (anterior art . 224°), hoje subsumivel it agravagao prevista no art . 184°.
Alem disso, procedeu-se a uma altera~do da redacgao don outros tipos legais,
seja por via da altera~do da redac~ao tipica (de que e exemplo a inclusao, no
preceito agora eln comentario, do elemento tipico "por forma adequada a per-
turbar a paz publica"), seja por via de uma diferente arrumagao dos proprios
tipos legais (p. ex ., a reuniao num so artigo dos anteriores arts. 222° e 223°) .

2 Estas alteragoes conduziram a uma "purificatrao" dente grupo de cri-

mes . De facto, porque incluidos no ambito dos crimes contra a vida em socie-
dade, parece que em causa ndo deverdo estar tipos legais que visam a protecgdo
de bens juridicos individuais (como cram evidentemente os tipos legais agora
climinados), mas -- de resto, em consonancia com a propria denominagao da
secgao em causa -- a protegii.o dos sentimentos religiosos, enquanto bem juri-
dico supra-individual . Dai que, mais correctamente, a tutela penal dos senti-
mentos religiosos acabe por coincidir com a protec~ao da paz publica (alias,
de forma expressa no art . 251", implicita no art . 252°) na manifestagao daque-
les sentimentos .

.l- M . Damid" cla Cuvtho 637

 Art. 251" (§§'$ 3-5) Crimes contra a vida em socieelaclc

11 . O bem juridico

3 O art. 251' protege, fundamentalmente, a paz publica nas diversas

manifesta~.oes de liberdade religiosa, em consonancia com o principio de tole-
rancia e de convivencia pacifica que esta subjacente a essa liberdade . Embora
de entre as diversas manifestagoes da liberdade religiosa constitucionalmente
protegidas (cf. o art . 41' da CRP, Base III ss. da L 4/71 - Lei da Liberdade
Religiosa - e, agora, os arts . 7", 8°, 21° e 22° da Proposta de lei 269/VII -
Lei de Liberdade Religiosa) se conre tambem a liberdade de propaganda (ou
difusdo) religiosa (cf. sobre estes aspectos GoMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA
art . 41" I e art . 22° da Proposta dc; lei 269/VII) e o consequente principio de
debate e discussdo religiosa, naturalmente que a convivencia pacifica supoe due
quer essa propaganda, duer essa discussao deverdo respeitar os principios do
Estado de Direito (sobre o principio da tolerancia, cf . J6NATAS MACHADO,
Liberdade religiosa nuns comunidade constitucional inclusiva 1996 223 e
art . 6° da Proposta de lei 269/VII) . Neste sentido, os tipos legais previstos nesta
sec~do tem por fun~do garantir a nao perturbagao da paz publica por virtude
de ofensas a aspectos essencias da liberdade religiosa . Nao se trata, portanto,
da garantia da liberdade religiosa qua tale, mas da protecgdo da paz publica
que pode set- perturbada por ofensas de caracter religioso (e, neste sentido, de
perturbagdo dos sentimentos religiosos -- sobre este conceito, cf. SPIRITO,
EncG, voce: Sentimento Religioso (tutela penale del) 2/3) estando, portanto,
subjacente um bem juridico supra-individual : a paz publica .

4 A caracterizagdo do tipo legal previsto no art . 251° como protegendo um

bem juridico supra-individual e, de resto, confirmada pelas alteragoes a que
a Reforma de 1995 procedeu neste dmbito (cf. supra §§' 1), pela introdugdo da
exigencia tipica "por forma adeduada a perturbar a paz publica" e bent
ainda pelo facto de o procedimento por este crime ndo estar dependente de
queixa (como seria normal em caso de crimes dirigidos contra valores pessoais) .
Hit, no entanto, que fazer notar que, pelo menos como e patente no caso do
art . 251°-1, nao deixa de haver uma certa individualizag5o protectiva - pois
supoe-se sempre uma ofensa a uma pessoa - pelo que inevitavelmente ha, ern
certo sentido, alguma "duplicidade" no bem juridico em causa (assim, cf.
Actors 1993 293) .

5 Politico-criminalmente, esta solugao parece defensavel (embora aquela

duplicidade. e a propria materia em si possam conduzir a dificuldades de apli-
ca~do), na medida em que o que Estado so pode pretender garantir o clima de

63 8 J. Al . Damiuo da Cunlia
('Itraje Pot- molfvo de crenca religiosa (§§ 5-7) Art. 251"

tolerancia indispenssvel no debate e na "luta" religiosas (nas suss multiplas

manifestag6es : liberdade de opgao, de exercicio, de associarao, etc .). O tipo
legal pretenders pois impedir que o "ultraje" possa justificar atitudes de
auto-defesa pelos que se sintam ofendidos, ou que esta auto-defesa esteja
dependente de uma rnaior ou mehor capacidade de reacgao do grupo reli-
aioso em causa - garantindo, corn isso, tamb6m uma certa igualdade protectiva
entre confissbes religiosas .

111. O tipo objectivo de ilicito

1. O crime previsto no art . 251"-1

6 O art . 251"-1 incrimina a ofensa a uma pessoa em razao da sua crenga

ou da sua fungao religiosa, por forma adequada a perturbar a paz publics
a) Objecto da agress5o tern de ser uma crenga religiosa, melhor, o
conte6do dessa crenga . Crenfa sers todo o eonjunto de valores que uma pes-
soa repute como absolutos e portanto a eles obrigada, independentemente de,
para efeitos do tipo legal em causa, esses valores serem defendidos por uma
comunidade ou apenas individualmente . Embora a agressao nao necessite de
se dirigir ao todo da crenga, mss tao-s6 a parte, deve, no entanto, atingir
aspectos reputados como essenciais dessa crenga . Mais dificil 6 a determina-
~ao do que deva ser entendido por cren~a religiosa . Parece mais correcto
entender aqui a protecgao da convicgao pessoal em quest6es de f6 (cf. STRA-
TFNWERTH 11 § 41 4) . Neste sentido, aqueles valores subjacentes a crenga t6m
de estar relacionados corn a crenga em Deus (no seu aspecto positivo e inde-
pendentemente dal formas que o conceito de Deus assuma - monoteismo,
politeismo, etc. - ou no seu aspecto negativo - ateismo, etc.) . Para poder
integrar-se, em caso de d6vida, o conceito de crenga religiosa deve recor-
rer-se a lei de liberdade religiosa .

7 Por fore delta remissao niio podem considerar-se, pelo menos de forma directs,
como crengas "religiosas" determinadas correntes as quais a lei expressamente nao con-
fere protecgao juridica: cf. a Base Vlll da L 4/71 - actividades relacionadas corn o
rnetapsiquismo ou parapsiquismo . Nao cabem tambdm, pelo menos de forma directs, no
ambito de protec(,;ao as chamadas cren~as "tilos6ficas" (que, p. ex ., na Alemanha sao ja
directamente protegidas pela norms. aniloga do §§' 166 do CP alemao). No entanto, conquanto
fiestas correntes resultem consequ(-ncias em termos de convicgao religiosa (ex ., o materia-
lismo e o dai derivado ateisnro), entao se esta e ofendida, 6 possivel a aplicagao deste dis-
positivo (cf. GoMi s CANOTIL.(IO / VITAL MORE(RA art . 41" 11). Julgamos que esta conclu-
sao 6 agora imposta pela Proposta de lei 269/Vll .

J . M . Dumiun do cunliu 639

Art. 251" (§§ };-I I ) ( .'rimes contras a Vida em sociedacle

8 b) Objecto de protegao e ainda a firn~ao religiosa . Este conceito deve

ser entendido em sentido lato, significando que, por um lado, qualquer asso-
ciagao religiosa, independentemente do seu reconhecimeno legal, est,i itc]tll
englobada ; e, por outro, que a fungao religiosa nao carece de ter uma qual-
dtter especial predominancia institucional (isto 6, nito 6 necessdriO Clue se
trate de um ministro do culto, nos termos do art . 132('-2 h) ou da Base XIX
da L 4/71 ou, como a (Tora, no art . 14° da Proposta de lei 269/V11). Bastard
tao-s6 que a pessoa ofendida desempenhe um qualquer papel de colabora~ao
reconhecivel, ac, nivel religioso, clue the conflra o exercicio de determinada fun-
qao (p . ex ., sacristao, irtnao, etc.).

9 Poderti parecer demasiado Into o sentido atribuido a este elemento tipico. Deve, no
entanto, fazer-se notar que do clue se trata 6 cla ofensa a uma pessoa (portanto, o tipo legal
nao distin~lyue entre vitimas) em razao da sun f1m~ao religiosa e, portanto, ainda 11111a
forma de ofensa as suits convic~6es religiosits . Restringir este tipo legal nos ministros do
culto levaria, por urn lado, a nao proteger cleterminadas situa46es que poderiam ferir scn-
timentos religiosos (situa~des em clue uma qualquer pessoa substitui unt ministro do
culto), e, por outro, a proteger situa~6es clue nada tivesssem a ver corn a cren~a religiosa
(pois o ministro de culto ainda o 6 Inesino fora (lit actividade religiosa) .

10 De ouira pessoa . A cren~a ou funyao religiosa tern de ser cle outs

pessoa . Nao signified into clue a pessoa, vitima da agressao, tenha de profes-
sar, ou estar ao servi~o, de outs crenga da professada pelo agente . N,,-to 6
necessario ainda que se trate de crenga professada por Lima comunidade ou por
pluralidade de pessoas, bastando que seja individual . A ofensa tern, no entanto,
de set- individualizavel .

1 1 A agao consiste em ofender ou escarnecer pttblicamente por forma ade-

quada a perturbar a paz p6blica .
O a (y ente tern de gf~. ncler 01.11
It

ou dela escarnecer pelo mesmo motivo. A ofensa dove consistir, no fundo, no

mesmo tipo de ac~ao que se verifica ao nivel de crimes contra a honra (cf., em
especial, o art . 183 °), embora, como 6 6bvio, religiosamente motivada . Tal sig-
nifica que tern de haver um juizo de desvalor e de desconsideragfto social
sobre o atingido em razao da sun crenga ou fungao religiosa, mas de tal forma
grave clue implique como clue uma agressao a cren~a re,ligiosd . Do Clue acaba
de dizer- se resulta evidente que nem toda a ofensa religiosa 6 aqui subsumivel,
pois esta tern de dirigir-se a aspectos essenciais da crenga . De resto, s6 assim
a ofensa pode perturbar a paz p6blica . Quanto a modalidade de acgao escar-
necer, no sentido, portanto, de tornar risivel, de ridicularizar, nao 6 mass do

040 .l . A9 . Damido da Cunha

 tlltl .~je POT' motivo Lle crcn,a religius .O (§§ 11-14) Art. 251"

que uma especial forma em que a ofensa pode consistir, que nao merece
especial atttonomizagao (assim tambem STRATENWERTH 11 § 41 5) .

12 Parece claro que este tipo legal pode consubstanciar tambem um crime contra a
honra de outrem . Note-se, porom, que tal nito significa que se tornou publico um crime,
em principio, dependente de acusagao particular. Corn efeito, neste caso, a ofensa a honra
(religiosamente motivada) nao pode ser uma qualquer, mas uma que atinja tao grave-
mente os fundamentos (aspectos essenciais) da crenga religosa que seja susceptivel de
perturbar a Paz ptiblica . Isto significa claramente que havera outras ofensas, religiosa-
niente motivadas, que podem constituir crime contra a honra, mas nao sejam subsumiveis
a este tipo legal (exactamente por nao atingirem aspectos essenciais da crenga em causa) .

13 Questao extretnamente dificil e a que se refere a compatibilizagao entre a garan-

tia constitucional de liberdade religiosa (art. 41" da CRP) e a garantia constitucional de
liberdade artistica (art. 42" da CRI'). Ha, no entanto, que anotar aqui que - mesmo a
despeito de deverem tomar-se em considera~ao os comentarios feitos no ambito dos cri-
mes contra a honra -- a liberdade artistica so corn base em pressupostos muito estritos
podem conduzir a puniyao por este crime . De qualquer modo, mesmo a liberdade artis-
tica tern limites, decorrentes da "concordancia pratica" corn outros valores constitucio-
nalmente garantidos, como e o caso da liberdade religiosa . Ha, no entanto, que fazer
notar que nao e, de todo em todo, indiferente verificar se a ofensa foi ou nao produzida
em consequencia de um qualquer debate ou discussao - ate porque o debate e a critica
podem ainda incluir-se no ambito do exercicio da liberdade religiosa .

14 A ofensa tern de set- pfiblica . Tal significa que a ofensa tern de ser pro-
duzida face a um conjunto indeterminado de pessoas, quer no numero, quer
na individualidade . Este requisito tern sobretudo importancia quando se trate
de ofensa verbal . A ofensa produzida num circulo restrito de pessoas ou face
a pessoas ligadas por um qualquer tipo de relacionamento (p. ex ., que se
integrem numa comunidade), nao e uma ofensa ptiblica, para efeitos do
art . 251° . A pub] icidade afere-se polo facto de as afirmagao ofensivas pode-
rem ser apreendidas por terceiros clue ultrapassem aquele circulo restrito de pes-
soas. Nao Parece, pois, que, para afirmar a publicidade da ofensa, baste que
esta seja produzida em lugar publico ou corn a presenga de outras pessoas
(como Parece defender MAIA GON(~,AI_VEs art . 251°-9), mas sim o facto de
dela poderem tomar conhecimento terceiros face aquele restrito circulo de
pessoas (nao havera publicidade da ofensa, no caso de esta ter sido produzida
em acto de culto de uma determinada confissao religiosa, nao havendo, pois,
conhecimento dela por terceiros) . O mesmo deve dizer-se na hipotese de
ofensa por divulgagao de publicagao escrita nao registada (manifesto clan-
destino, p. ex .) . Da redacgao do tipo legal resulta ainda que tern de ser o
proprio agente a realizar a ofensa, nao sendo punivel, como autor, quem

.1. M. Damido du Cunha 641

al - Coin . uo ('u, : . Punu..l II

Art. 251" (§,~ 14-17) (_'rimes contra a vida cm socied .nlc

meramente auxilia a divulga~ao da ofensa (p. ex ., no caso de ofensa por

publicagao escrita, quern ajude na preparagao ou divulgagao do texto) .

§§' 15 A ofensa devera sex produzida por forma adequada a perturbar a paz
p6blica . Este elemento tipico --- que confere a este tipo legal um caracter
analogo a um crime contra a paz publica - implica que a ofensa tenha uma
concreta aptidao para perturbar a paz p6blica, pelo que o all . 251" se earacte-
riza como um verdadeiro crime de perigo concreto . A aptidao tern de set-
avaliada objectivamente, e nao de acordo corn a reacgao da confissao reli-
-iosa (sob pena ter de se detenninar segundo a maior ou menor ''sensibili-
dade'' religiosa de cada confissao) . Isto significa que, segundo o juizo de um
observador imparcial, a ofensa, naquelas circunstancias concretas, pode provocar
o receio fundado de que possa vir a set- perturbada a convivencia pacifica e o
espirito de tolerancia religiosa entre sectores da populagao (em especial, clue se* a
de esperar um clima em que recrudesgam as agressbes a fberdade religiosa : cf.
S / S / LENCKNER § 166 .12). Mao e, evidentemente, necessario que se concretize
a perturbagao . A expectativa da perda de confianga na tolerancia religiosa pode
manifestar-se por diversas fortnas : p. ex., possibilidade de auto-tutela por parte
dos atingidos, crescimento de intolerancia face a crenga religiosa atingida, etc.

16 Deste ponto de vista, e jit compreensivel, embora de dificil verifica~ao, clue it ofensa
a cren~a meramente individual possa levar a aplicayao deste dispositivo . Deve, no entanto,
fazer-se notar clue uma vez clue se trata de uma avaliayao objectiva, clue tern de entrar em
conta corn todas as circunstancias, a averigua~ao da susceptibilidade de perturbayao da
paz p6blica deverh ponderar diferenciadamente consoante a ofensa seja dirigida a uma
cren4a individual ou ofennss entre rnembros de uma mesma confissao (neste caso, poderd
ate nao existir publicidade da ofensa) . A avaliayao, naturalmente, nao poderd ser tambem
efectuada de uma forma totalmente inclepenclente das concepg6es religiosas vigentes .

2. O crime previsto no art. 251°-2

17 O art . 251 °-2 incrimina a profanagao de lugar ou objecto de culto ou

de veneragao religiosa, por forma adequada a perturbar a paz p6blica .
Objecto da ac~a"o sao os lugares ott objectos de culto ou de venera~ao
religiosa. Isto significa que estao em causa objectos corp6reos, e nao de dog-
mas ou de prineipios que sejam defendidos pela crenga religiosa em causa.
Parece claro que, neste dispositivo, se visa garantir o culto enquanto expres-
sao de uma convicgao religiosa, pelo clue quer o local do culto, quer os objec-
tos que servem o culto logram, neste contexto, um particular significado .
O dispositivo enumera, em termos gen6ricos, quais os objectos que merecem

64 2 J. M. Domino rla Cunho

1lltraje poi- motivo do cren~a religiosa (§§ 17-19) Art . 251"

protecy,do : por um lado, o local do culto ou de veneraFdo religiosa, por outro,

objectos de culto ou de veneraf.- do religiosa . Podera ser dificil, em conereto,
averiguar qual dal situagdes se verifica . No entanto, podera dizer-se que exis-
tem, por um lado, objectos ou locais que, pelo seu simbolismo na doutrina em
causa, sao objecto de venera4ao enquanto tal (p. ex ., a hostia, reliquias,
icones, etc.) e locais ou objectos relacionados com a pratica do culto, mas que,
enquanto tail, nao sao objecto de culto ou de venerarrao religiosa (o templo,
livros considerados sagrados, etc .). A possibilidade de coinciddncia, em termos
de elementos tipicos, nao e, podem, de excluir.

§§' 18 Estes dois dispositivos coincidem no garantir, por via indirecta, a liberdade de con-
vicgao religiosa e a imposi~ao do respeito por essa convicrgao . No no 1, garante-se o res-
peito pela cren~a enquanto conjunto de principios e dogmas, enquanto no no 2 se garante
o respeito da cren~a nas suns manifesta~oes simbblicas (corporizadas) . Embora a L 4/71
apenas legitime confissoes religiosas reconhecidas a erigirem locais de culto (mas ja nao
objectos de culto), tal dispositivo - que conduziria a que o presente crime apenas se veri-
ficasse neste caso - parece ser inconstitucional . A recente Proposta de Lei e, neste con-
texto, clara no seu art. 22" b), pelo que, para efeitos do presente tipo legal, e irrelevante
o estatuto juridico da confissao religiosa.

19 A ac~ao consiste em profanar, por forma adequada a perturbar a paz

publica.

O CP contem um conjunto de conceitos, portadores de um significado eticamente des-

valorizador, que podem conduzir a dificeis problemas de interpreta~ao. Embora se deva
remeter para a analise de cada um dos respectivos tipos legais, ha que notar que a sua con
sidera~ao conjunta pode permitir Lima melhor compreensao dos conceitos utilizados . Assim,
o conceito de profanar parece estar directamente referido a coisas materiais, mas que incor-
poram determinados valores (cf., alem do presente artigo, infra o art. 254° § 15). Os con-
ceitos de vilipendiar (cf . infra art. 252" § 8) e de ultrajar (cf. infra os arts. 332° e 323°)
parecem, por seu tumo, referir-se aos proprios valores fundamentais e, portanto, a entidades
imateriais .

Profanar significa um comportamento activo que expressa Lima atitude

de claro desrespeito face ao significado religioso ou a santidade do local ou
objecto em causa. Tem todavia de tratar-se de Lima actuagao dirigida directa
mente aos objectos ou locais em causa, isto e, a acgao tem de ter efeitos
sobre os objectos referidos ou nor locais referidos. Importante e que a con-
duta ponha em causa, objectivamente, o significado religioso do local ou
objecto em causa. Nao e facil descrever as formal de conduta que podem
constituir a profanagao, mas esta pode definir-se como toda e qualquer mani-
festagao que, por palavras, actor e comportamentos, ofendam o sentimento reli-

1 . M . Uamiuo Flu Cunha 643

Art. 351" (§§ 19-24) Crimes contra a vida cm sociedadc

gioso. As situagoes mais correntes serdo a maculagdo, a danificagao ou o tra-

tamento in-everente de objector, oil, quanto aos locals, quaisquer figurag6es que
ofendam sentimentos religiosos, cantar cang6es profanas ou inj6rias ao earac-
ter religioso, etc. Devei-Ji fazer-se notar que se tem de tratar de uma actuagao
activa e nao de mera omissdo de detenminados procedimentos reverenciais, pro-
prios do local de culto (como, p. ex., o nao tirar o chapeu, o fumar, etc.,
excepto se corresponder ja a um comportamento pre-determinado de ofensa) .

20 Quanto ao elemento por forma adequada a perturbar a paz publica,

cf. supra § 15 . Este elemento vein limitar o ambito de aplicagao do tipo
legal, conduzindo a que so ac~6es que violem de forma grave a imposi~ao de
tolerancia religiosa sejam susceptiveis de serem punidas pelo presente tipo legal .

IV. O tipo subjectivo de ilicito

§ 21 O crime do art . 251"-I supoe a verificagao do dolo. Deve ter-se em

conta, Lima vez que se trata de uma agressao individualizavel (a uma pes-
soa), o que se referiu quanto aos crimes contra a honra (cf. art . 180°), mar o
agente tem de representar a gravidade da ofensa e a sua susceptibilidade de
perturbar a paz publica . Mao 6 necessario, ao contrdrio do que se passava na
versdo original do CP de; 1982 --- art . 220° -, qualquer desvalor especial
na atitude do agente .

§ 22 No caso do art . 251 °-2 o agente tem de actuar com dolo. No entanto,
e necessdrio que o agente tenha eonsciencia do caracter profanador da acgao,
o que implica um animus injuriandi (cf., neste sentido, TRECHSEL art . 261 4).

V As causas de justifica~ao

23 Dado o tipo de conduta em causa, nao parece possivel a afirmagao de

Lima qualquer causa de justificagao, porquanto se supoe um certo animus, em
principio, incompativel coin a existencia destas . Quanto aos casos de liberdade
de expressd"o, cf. genericamente supra § 13 .

VI. As causas de exclusao da culpa

§ 24 Tambem nao parece concebivel a existencia de causas de exclusao da

culpa, d excepgao, even tualmente, do caso de falta de conseieneia do ilicito
(nao censurdvel) .

644 J . M. Damido da Cuaho

 Uliraje poi motivo de crenga religiosa (§§§' 25-28) Art. 251"

VII. As formas especiais dos crimes

1. Tentativa

§ 25 Nos casos previstos neste tipo legal, nao 6 punivel a tentativa, ao con-
trario do clue se passava na versao original do CP de 1982. No caso do
art. 251°-2 pode, pordm, verificar-se uma hip6tese de concurso (cf. infra ~ 28,
cluanto ao crime de dano ou de furto) em clue a tentativa do crime em con-
curso 6 punivel .

2. Comparticipagao

26 No caso do art . 251 °-1, parece dificil poder afirmar-se a participagao

(cf., p. ex., o Clue se diz no § 14) ; no caso do art . 251°-2 jd parece possivel
afirmar as regras gerais da comparticipagao . No caso de co-autoria pode,
pordm, a situa4ao confgurar um crime de participa~do em motim .

3. Concurso

27 Dada a configuragao dos tipos legais previstos no art. 251°, sao

pensaveis algumas hip6teses cie concurso . Assim, no caso do art . 251 °-1,
e pensavel a verificagao simultanea de um crime contra a honra (p. ex.,
alts. 180°, 181° e 184°, mas cf'. as considera~6es feitas supra § 12) . No entanto,
ha clue ter em atengao clue, apesar da duplicidade a clue atras aludimos, ha Lima
clara distinyao entre os bens juridicos em causa, pelo clue se devera afirmar
um concurso efectivo de crimes . Tal significara clue se, p. ex., nao for exer-
cido o direito de acusagao particular, ou eventualmente se verificar uma qual-
quer situa~ao em clue tenha lugar a dispensa de pena quanto ao crime contra
a honra, o processo cluanto ao crime do art . 251°-l pocfera prosseguir. Estes
principios gen6ricos devera, de resto, set- aplicados a todas as situag6es em clue,
por via deste crime, se cometa um qualquer outro crime Clue atinja um been
juridico individual.

28 No caso do art . 251 °-2 . devera fazer-se refer6ncia ao facto de ele poder,
frequentemente, concorrer cons outros tipo legais. Desde logo, pode verificar=se
o concurso entre este tipo legal e o crime de dano (eventualmente qualificado,
cl'. art . 213°-1 e)) e tamb6m com o crime de .furto (em especial, verificando-se
a al . c) do art . 204°-1) . Deve notar-se clue, face a diferente qualidade dos
bens juridicos, parece possivel a afirrna~ao de um concurso efectivo de crimes .

J . M . Damuia da cunlia 645

Art . 251" (§§ 28-29) Crimes contra a vida em sociedadc

Deve, no entanto, advertir-se que o concurso ndo e uma consequencia neces-

sdria, pois, por um lado., o dano ou o furto ndo conduzem automaticamente d
ideia de profanagdo, como, por outro, e sempre necessdrio afirmar o requisito
da susceptibilidade de perturbar a paz publica .

VIII. Pena

29 O crime e punido c:om pena de prisao ate 1 ano ou com pena de multa ate
120 dias.

J. M. Damia"o da Cunha

646 J . M. Dumhio clu Cunha

Impedimemo . per III'N'lio ou ulu'sje a 8CIO LIC CUIIO (§§ 1-3) Art. 252"

Artiko 252"

(Impedimento, perturbaCdo ou ultraje a aeto de culto)

Quem:
a) Por meio de violencia ou de ameaga com mal importante impe-
dir ou perturbar o exercicio legitimo do culto de religiao ; ou
b) Publicamente vilipendiar acto de culto de religiao ou dele escar-
necer;
e punido com pena de prisao ate l ano ou com pena de multa ate
120 dias.

1 . Generalidades

1 Exceptuando pequenas alteragoes de redacgao, o presente dispositivo

abrange os crimes anteriormente previstos nos arts. 222° e 223°. Eliminou-se,
porem, a punibilidade da tentativa.

11 . O bem juridico

§ 2 Embora nao expressarriente, como acontecia na versao anterior (cf. as

considera4oes feitas no art. 251° § 2), tambem neste tipo legal se visa prote-
,tTer a paz publica nas manifesta~oes da liberdade religiosa (mais concreta-
mente, da liberdade de culto) . E, no entanto, facil de perceber ser a paz
publica o valor que esta subjacente a tipificagao, na medida em que, por um
lado, na al. a) se visa garantir o necessario clima de tolerancia e de convivencia
pacifica no exercicio de um qualquer culto e, por outro, na al . b) garante-se
a liberdade de convicgao quanto ao culto em si, isto e, quanto ao simbolismo
religioso que nele esta presente . Adiante-se que, neste tipo legal, se poe de
forma bem mail aeentuada o caracter supra-individual do bem juridico em
causa, pois visa-se garantir a liberdade de culto em geral e a propria institu-
cionalizagao do culto. Em suma, visa-se, assim, garantir a paz publica nas mani-
festa~oes da liberdade de cullto, por forma a que este decorra de forma paci-
tica e segundo um principio de tolerancia e respeito pelas convicgoes religiosas
~cf. referencias generieas no comentano ao art. 251 ° § 2 ss.).

111. O tipo objectivo de ilicito

3 O art. 252° consagra dual formas de accao: o impedimento ou pertur-

bagao do acto de culto (al . a)) e o ultraje a acto de culto (al . b)).

l . M . l>amido da C'uulm 64 7
 Art . 252" (§$ 4-5) Crimcs contra a villa cm sociedadc

4 1 . Nit al. a) incritnina-se a perturbagao ou impedimento, por meio de

viol6ncia ou de amea~a coin mal importante, de exercicio legitimo do culto
de religiao. Ndo 6 possivel de definir, de antemdo, o clue seja culto de reli-
(Tiao . Coin efeito, podendo embora definir-se, em sede geral, o conceito de acto
de culto (de resto, comp acontece na jurisprud6ncia portuguesa - Cf., assim,
MAIA GON(:At.vEs art . 252,° 1, "auto externo de homenagem a Deus"), a sue con-
cretizatYdo cabe a cada confissao religiosa, de acordo coin as sues proprias nor-
mas e principios (como, de resto, e constitucionalmente imposto, cf. o art . 41"-4
da CRP e ainda a Base IX da Lei de Liberdade Religiosa e art . 22° da Pro-
posta de lei 269/VII -- sobre o principio de autodeterminagao Jas confis-
s6es religiosas, Cf. JbNAT,AS MACHADO, Liberdade religiosa numa comuniclade
(,onstitucional inclusive 1996 247 s ., been como as exemplificay6es, 230) .
Neste sentido, o clue deva considerar-se acto de culto e a forma de pratica e
exercicio Jesse mesmo culto t6m de ser aferidos em fungao da respective
confissao religiosa (embora aqueles crit6rios gen6ricos, jurisprudencialmente
estabelecidos, possam auxiliar na intepreta~ao em caso de d6vida) . O exerci-
cio do eulto, por6m, ter<t de scr legitimo, pelo clue tern clue respeitar as regras
de policia e de transito, bem como ndo pode constituir na pratica de um
crime (cf. ainda GOMES CANOTtt .HO / VITAL MOREIRA art . 41 (' V; J6NATAS
MACHADO, cit . 231) . A concrete forma que o culto assuma 6 tamb6m irrele-
vante, isto 6, pode ser utna,fun~ii`o de culto (os rituais mail ou menos com-
plexos constitutivos do culto), uma cerim6nia (acto de caracter decorativo ou
complementares) ou mesmo prcitims (actos por meio dos quail os crentes ou
um ministro de culto realizam os scus deveres) religiosas (sobre estes conceitos,
Cf. CRESPI i STELLA / ZL('CAt.A art . 40_5) .

Embora a liberdade de culto posse ser exercida a titulo individual ou comunititrio,

parece claro que, em principio, apenas a segunda sera abrangida pelo art . 252". Coin
efeito, s6 quanto a esta se pode p6r um problema de legitimidade de exercicio (enquanto
particular manifestayao do direito de reuni5o), como, ai6m disso, o tipo de ac4ao s6 pode
dirigir-se a este tipo de pratica (cf . infra ti 6). Nao e necessario clue ao acto esteja presente
um ministro de religiao, ou clue se . p um acto publico. Por outro lado tem de tratar-se de
uma manifesta4tio ligada ao exercicio do culto religioso . Assim, a manifesmgao por uma
qualquer associa~-ao religiosa coin finalidades political ou sociais, desenquadrad<t de um
acto de culto, nao cabe dentro do ambito protectivo deste crime .

5 A act;ao tem cle consistir num impedir ou perturbar o exercicio do

culto . Tal significa, portanto c cin geral, impossibilitar, dificultar ou atra-
sar <t pratica do culto . Necessariamente, esta acgao tem de dirigir-se con-
tra um n6mero individualmente nao determinavel de pessoas . Para a veri-

648 J . M . Oamido da Cunha

Impedimento . pet'tuI'ha~Cto ou uhrtye a aco do cult(, (§§ 5-11) Art. 252"

ficagao do tipo legal 6 necessario que o perturbar tenha alguma relevancia

social .

6 O tipo legal nao coincide, portanto, coin um crime de coacgao (embora os meios de
actrao sejam id6nticos), e, em particular, nao pode ser configurado como uma especial forma
de coacgao religiosa (conic, existia antes da Revisao - cf. o anterior art. 221" e o comen-
tario ao an. 251" §§' I ), pois visa o exercicio do culto por uma pluralidade indistinta de pes-
,oas. Tal como se passa noutros tipos legais, a distin~ao face ao crime de coac~ao resulta
da determinabilidade ou nao dos atingidos pela acgao coactiva. Coin isto, fica tambdm real-
~ado o valor protegido da paz p6blica .

7 A acgao tem de ser cometida por meio de violencia ou de ameaga

coin mal importante . Sobre este elemento tipico cf. art . 154° § 10 s.

§§' 8 2. A segunda modalidade de realizagao do tipo legal consiste em vili-

pendiar ott escarnecer acto de culto. Quanto ao acto de culto, tal cot-no
acima dissemos, a consideragao ou nao de um determinado comportamento
como tal depende exclusivamente das regras pr6prias de cada confissao reli-
;iosa, pot via do imperativo constitutional (cf. supra § 4) . Vilipendiar (cf.
art . 251') § 19) significa . ern sentido geral, uma manifestagao de desprezo
injurioso, de escdmio (tom o que o elemento escarnecer nao deixa de ser, uma
vez mais, apenas uma forma mail precisa do vilipendio) realizada por escri-
tos, gestos, palavras ou figurag6es e que ponha em causa os valores 6tico-espi-
rituais fgados ao acto de culto . O vilipendio do acto de culto implicara, natu-
ralmente, clue se ofenda o sentimento religioso da comunidade em causa.

9 Tal como no crime de ultraje por motivos religiosos (cf. supra art. 251" § 13), tam-
b6m aqui se pode tornar dificil compatibilizar o crime de vilipendio e o exercicio da
liberdade de pensamento, de expressao, etc . Neste sentido, nao pode haver este crime
se a manifesta~ito do pensamento atacar os fundamentos religiosos de uma qualquer con-
fissao, desde que contido nos limites de uma censura on de um qualquer debate .

10 Quanto ao elemento publicamente cf. art. 251" § 14.

IV. O tipo subjectivo de ilicito

1 1 No caso da al. a) 6 necessario o dolo, sendo suficiente o dolo eventual .

No caso cle o agente julgar estar Ieaitimado
in a perturbar o exercicio de culto
(pot- julgar nao haver legitimidacie exercicio do culto), pode verificar-se,
segundo as circunstancias do caso, tanto um erro sobre os pressupostos de uma
causa de justificaq-ao, como um erro sobre a exist&neia de uma causa de jus-
tificagao .

l, M . Damirio &I Cunhu 64 9

 Art. 252" (§§ 12-16) Crimes contra a vida em socicdadc

12 No caso da al. b) tambetn basta o dolo eventual embora tenha existir,

da parte do agente, a eonsciencia do caracter ofensivo da actgao . A16m disso,
6 necessario que o agente represente a situagao como acto de culto e portanto
que aquele acto exteriormente possa ser valorado como acto de culto . Como
podem verificar-se situag6es em que um determinado acto tenha uma certa "plu-
ridimensionalidade" (na expressao de GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA
art . 41" 11), 6 necessario que o agente represente o acto como tat . A ausencia
de representa~-ao on o erro, neste caso, leva a atipicidade, pois nao se verified
qualquer vilipendio .

V As causas de justifica4ao

13 A perturbagao do acto de culto, na caso da al . a), pode ser justificada

por estado de necessidade .

V1. As formas especiais do crime

1. Comparticipa~ao

14 Devem aplicar-se as regras gerais da comparticipagao . No caso de

co-autoria, no crime descrito na al . a), pode, eventualrnente, verificar-se um
caso de participatgao em motim (cf. infra § 15).

2. Concurso

§§' 15 E possivel subsistir concurso corn o art . 251". Em relagao ac, crime de
eoagao (religiosa) - ou de ameakas - cf-. supra § 6. No caso de intervengao
de varias pessoas, corn a finalidade de impedir on pertubar o exercicio do culto,
pode tamb6m ser cometido o crime de participa~ao em motim, previsto no
art . 302°. E ainda pensavel o concurso corn o crime do art . 305° (amea~a
corn pratica de um crime) . Nestes dois 61timos casos, face a identidade do
bem juridico em causa (paz p6blica), deverao ser ester 61timos os aplicliveis .

VII . A pena

16 0 crime 6 punido corn pena de prisao ate 1 ano ou multa ate 1211 dins .

J. M. Damido da Cunha

65 0 J. M. Ucunidn da Cunha
Impedimeavo ou perfcirbayao de cerimonia funehre (§§ I-4) Art . 253"

SEC4AO III

DOS CRIMES CONTRA O RESPEITO DEVIDO AOS MORTOS

Artigo 253"

(Impedimento ou perturbaga"o de cerimonia funebre)

Quem, por meio de violencia ou de amea~a com mal importante,

impedir ou pertubar a reafiza~ao de cortejo ou cerimonia funebre, e punido
com pens de prisao ate 1 ano ou com pena de multa ate 120 dias.

I. Generalidades

§§' 1 O presente tipo legal corresponde, no essencial, ao antigo art . 225° da

versao original do CP de 1982.. Pode tornar-se dificil a sua diferenciagao face
ao art . 252", al . a,l, no caso de cerimonias religiosas (cf. infra § 8, sobre o con-
curso) .

11. O bem,juridico

§ 2 O art . 253° tern por finalidade a protecq.ao do sentimento da piedade

para com os mortos (e a possibilidade da sua livre expressao). Embora, cor-
rentemente, a manifestagao Jesse sentimento esteja associada a manifestagoes
de caracter religioso (cf., assirn, o especial relevo clue the e concedida pela Lei
de Liberdade Rel'igiosa), de facto o presente crime nao se refere a esse aspecto
(cf., main concretamente quanto ao bem juridico em causa, art . 254° § 2) .

III . O tipo objectivo de ilicito

§ 3 O tipo legal pune o impedir ou perturbar a realiza0o de cortejo ou ceri-

monia funebre. O preceito em causa e suficientemente abrangente quanto
as possiveis cerimonias funebes. Parece, no entanto, claro que a cerimonia tern
de estar directa e imediatamente conextonada com a morte de um pessoa e deve
constituir uma forma de despedida face ao motto. Para alem disso, devem estar
associadas seja ao cortejo, seja a cerimonia em si, determinadas formalidades,
embora nao se exija um qualquer procedimento estrito .

4 Destas regras resulta que se tratari de um procedimento solene (que nao religioso,
pois mesmo cerimonias nao religiosas caem no ambito dente tipo legal) . A cerimonia nao
carece de um lugar especial de realiza~ao, nem mesmo a presen~a do cadaver e necessaria

J . M . Damiuo da Cunha 65 1
Art. 253" (§§ 4-9) Crimes contra a vida em sociedadc

(podem considerar-se cerim6nias Ilinebres, para efeitos deste tipo legal, p. ex ., cerim6nias
quanto a desaparecidos em catJistrofes, acidentes, guerras, etc .) . hit nao serfo cerim6nias
f6nebres, por falta da conexao imediata com uma morte, cerim6nias de veneragao de
mortos, missas por alma ; etc.

5 Quanto aos elementos impedir ou pertubar por meio de violencia ou de amea~a

com mall importante, cf . supra art. 252" § 5 .

IV O tipo subjectivo (le ilicito

§ 6 O tipo legal sup6e o dolo, bastando o dolo eventual .

7 Quanto aos restantes aspectos, cf., em geral, o que se expendeu em V (quanto as cau-
sas de justificagao) e VI (quanto As forrnas especiais do crime) no comentario ao art. 252"
(§ 10 SS .) .

V O concurso

§ 8 Uma vez que o crime e independents de considerag6es religiosas, pode

haver concurso entre os arts . 253" e 2_52°, quando a cerim6nia funebre cor-
responda a urea pratica do culto, sendo certo que o agents apenas pode set-
punido por um dos tipos legais . E ainda possivel o concurso com o crime de
participa(-«o em motim (art . 302°), sendo entao este o tipo legal aplicdvel .

VI. A pena

9 O crime e punido com pena de prisdo ate 1 ano e pena de multa ate 120 dial .

J. M. Damido da Cunha

65 2 J. M. Damiun da Cunha
 Profana~3o Lie cadaver ou de lugar funehre (§§ I-2) Art . 254"

Artigo 254"

(Profanafdo de cadaver ou de lugar funebre)

1.
Quem :
a)
Sem autoriza~ao de quem de direito, subtrair, destruir ou ocul-
tar cadaver ou parte dele, ou cinzas de pessoa falecida ;
b) Profanar cadaver ou parte dele, ou cinzas de pessoa falecida,
praticando actos ofensivos do respeito devido aos mortos ; ou
c) Profanar lugar onde repousa pessoa falecida ou monumento ai eri-
gido em sua memdria, praticando actos ofensivos do respeito
devido aos mortos ;
e punido com pena de prisao ate 2 anos ou com pena de multa ate
240 dias .
2. A tentativa e punivel.

I. Generalidades

§ 1 O presente dispositivo refine os arts . 226° e 227° do CP de 1982 . No

espncial, a Reforma de 1995 procedeu a algumas alterag6es de redactgao,
em especial quanto a actual modalidade de conduta descrita na al . c), onde se
alterou o objecto (onde antes se protegia o lugar onde repousam pessoas fale-
cidas, agora e lugar onde repousa pessoa falecida) e a descrigao da conduta
(prescindindo-se da descrigao pormenorizada anterior). Directamente ligada com
a materia em causa, a Reforma de 1995 criou tambem no crime de dano
(art . 213°-1 e)) a qualificagao em funtsao de objectos destinados ao culto dos
mortos .

It . O bem juridico

§§' 2 Este tipo legal visa a protecgao dos sentimentos de "piedade" para
com defuntos, por parte da colectividade (cf. PAULA FARIA, Aspectos Juri-
dico-Penais dos Transp/antes 1995 127; S / S / LENCKNER antes do § 166 2;
critico ROPING, GA 1977 300) . Este sentimento prescinde de uma qualquer fd
religiosa, antes se refere a um sentimento moral colectivo. O conceito de "pie-
dade" esta referido nao ao sentido comum de "compaixao", mas mais ao sen-
tido original e Latino do mesnto de respeito face a entidades que transcendem
a existencia singular (cf. ANTOLISEI 661) . Trata-se, portanto, de um bem juri-
dico iniaterial.

J . M . Damiuo du Cuuliu 653

Art. 254" (§§ 3-7) Crimes contra a villa em sociedade

1[11. O tipo objectivo de ilicito

3 O art . 254° cont6m tr6s modalidades de conduta, todavia recondutiveis

a duas finaliclades protectivas : na al . a) visa garantir o destino normal do
cadaver; nas als . b) e c) visa garantir o sentimento de piedade no local pr6-
prio para a manifestagao desses sentimentos .

1. A alinea a)

4 Objecto do facto : cadaver, parte do cadaver ou cinzas.

Cadaver 6 o corpo de um pessoa falecida, enquanto se possa dizer que
ele representa essa mesma pessoa - portanto quando nao se tenha verifi-
cado o processo total de decomposigao ou quando nao se tenha quebrado,
por uma qualquer razao, a conexao simb6lica entre os despojos e a pessoa fale-
cida. Isto significa que o cadaver tern de ser uma esp6cie de representa~ao do
corpo.

5 Quanto ao momento da morte, cf . art . 131 ° § 14 ss . Controversa 6 a

questao de saber se deve, englobar-se no conceito juridico de cadaver o caso
do "nado morto" . A d6vida reside em que, pelo menos num certo entendi-
mento, para que haja cadaver 6 necessario que se trate de uma pessoa viva que
faleceu . A interpreta4ao resultaria do facto de que, em especial no ambito
dos tipos legais do presente capitulo, estaria em causa o respeito por "defun-
tos" e pela sua mem6ria . Mas, se se visa proteger o sentimento de piedade,
enquanto sentimento social, devera tamb6m proteger-se o "cadaver" do
nado-morto, dado o facto de ele, em regra, estar submetido ao mesmo tipo de
procedimento de uma qualquer outra pessoa falecida (assim, tamb6m a posi-
qao dominants e mais recente em Italia, cf. FIANDACA, EncG, voce: Piet(i dei
Defiinti (delitti contro la) 1).

6 Nao cabs no ambito protectivo (lo art . 254" a prafca dos actor descritos contra
embribes ou fetos . Embora se possa discutir a necessidade de puniyao do trafico de fetos
e embri6es, decerto n5o serif dentro do capitulo referente ao respeito devido aos mortos
que deve ser regulado (embora assim proceda o CP alemao no seu § 168) .

§ 7 Parte do cadaver significa que se devera estar perante um corpo ou a

sua representagao . A parte tanto pode referir-se a elementos naturalmente inte-
grantes do mesmo, comp a elementos que nele foram integrados mar s6 pos-
sam dele retirados por via violenta ou corn ofensa da integridade do corpo

65 4 J. M. Uamido da Cunha
I'rofana~au cfe cadaver uu de lugar funebie (§§ 7-10) Art. 254"

(p .ex., veias artificiais, churnbos dentais, pace-makers, costela metalica, etc .

Sobre estes aspectos, embora dirigindo-se a problemdtica dos transplantes,
cf. PAULA FARIA, tit . 234 n. 377) .

Miio pole ser considerado cadaver ou parte dele o esqueleto ou o que resta dele, no
fim do processo de decomposi4ao, na medida em que falta o aspecto essential de repre-
senta~ ao de um corpo .

§ 8 No conceito de cinzas de pessoa falecida engloba-se qualquer tipo de

cinzas humanas, estando portanto abrangidas as cinzas obtidas por via de cre-
magao, seja ela regular ou in-egular, ou por forga de vivicombustao, seja ela
acidental ott delituosa . As cinzas nao necessitam de representar a totalidade do
corpo e a elas pertencem tambem os elementos estranhos nele implantados, nao
comburentes (p . ex., dentes de ouro) .

9 A ac~ao tern de consist'ir em subtrair, destruir ou ocultar o cadaver sem

autorizaga"o de quern de direito, impedindo, portanto, que se de a este o
destino normal em termos de manifestagao destes sentimentos ; subtrair
significa a deslocagao do cadaver, ficando este submetido a um poder fac-
tico diferente daquele sob o qual se encontrava, ou seja, retira-lo da guarda
de quern Sobre ele tinha direito (cf. infra § 10) ; destruir significa a desin-
tegragao, de modo a que o cadaver (ou parte dele) perca a sua essencia
especifica; ocultar consiste num escondimento temporario, portanto de modo
a que possa ser recuperado (ao contrario, parece, da subtracgao) . Estes tres
elementos podem, no entanto, sobrepor-se, sendo dificil estabelecer delimi-
tagoes entre eles .

§ 10 Sem autoriza~ao de quem de direito . Para a verificagao do tipo legal

e necessario que as condutas descritas tenham sido praticadas sem o acordo
de quem de direito . Naturalmente, os legitimados, para este efeito, sao aque-
les a quem compete o direito-dever de cuidar pelo corpo e garantir a realizagao
das cerimonias funebres . A definigao dos legitimados nao e, de antemao,
determinavel e depende em larga medida das regras sociais . Assim, em prin-
cipio a legitimadoo cabera aos parentes ou a pessoas que estejam numa rela-
qao de maior proximidade espiritual tom o morto. Na ausencia de parentes ou
pessoas proximas, podea caber a outras pessoas ou instituigoes. No fundo, por-
tanto, "quem de direito" serao as pessoas ou instituigoes as quais, de acordo
tom as regras sociais, cabe a "guarda" dos restos da pessoa tom o fim de
garantir as cerimonias funebres ou a conservalgao do cadaver.

J. M. Dcunh7cc clu Cunfcu 655

 Art. 254" (§§ I I-13) Crimes contra a vide em sociedade

1 1 Questao discutida e a de saber se a recolha de 6rgaos de cadaver para

fins de posterior transplanta~ao contra a vontade expressa do defunto (uma
vez que, de acordo corn a L 12/93, de 22-4, todos os cidadaos sao conside-
rados potenciais dadores, salvo se tiverem manifestado a sua qualidade de
nao dadores) pode constituir um crime de profanagao, na modalidade desta ali-
nea. Tal comp PAULA FARIA (cat. 127 ss .) conclui, esta conduta nao constitui
realizagao dente tipo de crime. Corn efeito, face ao bem juridico em causa
(o que esta em causa e a manifestagao da comunidade don sells sentimentos
de piedade, cf. idem 136), face a pr6pria redacgao tipica e a hist6ria do pre-
ceito (idem 136 s .), parece claro que nao e subsumivel ao tipo legal o nao res-
peito pela vontade manifestada pelo defunto de nao ser dador.

12 A questao s6 se coloca dado o facto de nao haver responsabilizagao penal, no

caso de desrespeito da vontade do nao dador. Note-se que a vontade do defunto manifestada
quanto a outros aspectos (p. ex ., quanto ao tipo de funeral, etc .) pode constituir, no caso
de ser desrespeitada, crime de prolanayao numa das suas modalidades . Outra questao
conexa refere-se as interven46es Inedicas sobre o cadaver que vao para al6m (lo estrita-
mente necessario para a realiza4ao daquela interven~ao (recolha de orgaos, aut6psia), em
que pode discutir-se se nao haves aqua o crime de profana~ao de cadaver (e, nesta hip6-
tese, tenha ou nao havido a manifesta4ao da vontade quanto a qualidade de dador) . A ques-
tao, porem, deve ser discutida nas modalidades de conduta seguintes .

2. As alineas b) e c)

13 Nestas alineas pane--se o comportamento do agente que profane os rec-

tos mortais ou o lugar onde repouse pessoa falecida, praticando actos ofensi-
vos do respeito devido aos mortos.
Objecto do facto siio o cad(iver (sobre o conceito cf. supra § 4), panes
de cadaver (cf. supra § 7) ou as (.- inzas (cf. supra § 8) de pessoa falecida ou
o lugar onde respousa pessoa falecida ou monumento ai erigido . O conceito
de lugar onde repousa pessoa falecida e suficientemente abrangente para todas
as formas possiveis em que se possa dar asilo ao cadaver: a urna, a sepultura
etc., independentemente de estas se situarem num cemit6rio ou nao, desde
que tenham caracter de permanencia e contenham os restos de uma pessoa fale-
cida. Englobados sao todos os objectos que estejam, por forma natural ou
artificial, ligados duradouramente ao lugar de repouso - sendo, por isso, de
interpretar o elemento tipico monumento ai erigido exactamente corn base nil
mesma ideia, como monumento estritamente ligado ao lugar onde repousa
pessoa falecida . Ja nao caberao, no ambito deste tipo legal monumentos em
homenagem a mortos, man clue nao tern directa ligagao corn o lugar onde

65 6 J. M. Dumhia da Cunha
I'roIana~do de ca(Iciver MI (IC lugar funcbm (§§ 13-16) Art . 254"

repouse pessoa falecida - p . ex ., monumentos ou mausoleus a memoria de

mortos (v. g ., por virtude da puerra) e, ainda menos, locais pre-historicos de
culto aos mortos .

14 Deve notar-se que ha diferenyas entre a redacyao do anterior art . 227" e a presente
al . c) do art . 254' . Cnia relativamente a conduta, pois agora prescindiu-se da descri(ao das
mesmas ; outra que restringiu o objecto da acyao . Corn efeito, no art . 227° a profana~ao
teria de dirigir-se ao lugar onde respousam pessoas falecidas, enquanto Clue, no actual
art . 250" c), a acyao tern de dirigir-se a lugar onde repousa pessoa falecida . Isto significa
(Iue, pela anterior versao, pelo menos a prirneira vista, se abrangia a profan<t4ao de cemi-
tlrios, enquanto clue, na actual vers,to tern que estar em causa o lugar concreto de repouso
(portanto, urna, tfmulo, sepulcro, etc), mar mio o cemitcrio em si . A razao para esta redu-
~ao parece estar ligada a tipificayao, clue na versao originaria do C:P nao existia, da agra-
vayao prevista para o crime de dano, al . (r) do art . 213"-1 (cf . infra ti 27 quanto ao con-
curso) .

15 A ae~ao tipiea eonsiste em proJanar praticando actor ofensivos do

respeito devido aos mortos . Esta descri~ao contem, aparentemente, algo de repe-
titivo, pois, corn efeito, fala-se em profanar, o Clue supora, assim parece, clue
se ofenda, necessariamente, o respeito devido aos mortos . Deve, no entanto,
ter-se em atengao que a exigencia de profana~ao de cadaver ou de lugar de
repouso de pessoa falecida significa clue nem todos os actos ofensivos do
respeito devido aos mortos sao punidas, se ndo conduzirem a uma acgao de
desrespeito face a um cadaver (concreto) ou ao lugar de repouso . Parece,
assim, que se deve distinguir cntre a conduta, Clue tern de consistir nit pratica
de actor ofensivos do respeito devido aos mortos - o clue remete para uma
avalia~ao de acordo corn as normas sociais vigentes fgadas ao "culto dos
mortos" ; um determinado objecto (cf. os referidos supra § 13) a qual aquela
tern de se dirigir; e a produgao de um determinado evento -- uma modifica~do
perceptivel no mundo exterior e susceptivel de causar uma emo~do a fluent a
apreenda - clue deve set' reeondutivel it ideia de profana~do (no sentido,
comp se a(firma nas Actas 19)79 232, do um dc,srespeitar cm sentido etico)
daquele objecto (sobre estas considera~6es, cf. Cm,\aoi-rl, EdD, voce : De/itnti
(Delliti contra la pieta (lei) 89T e Cadaver (dir pcn.) 771) .

16 Desta ideia resulta que net]) todos os actor quo ofendam o respeito
devido aos mortos terao por efeito a produ~do deste evento - a profana~ao .
De facto, a pratica de actor ofensivos do respeito devido aos mortos pode ndo
se dirigir directamente aos objector referidos . Assim, quaisquer expressoes
ultrajosas clue possum, em geral . afectar o "culto dos mortos" ou que possum

,l . M . Dmumlu da Cunha 657

1? ( nni . .in ('od . I'cn .il I I

Art. 254" (§§ 16-19) Crimes contra a viola em sociedale

tao-s6 dirigir-se aos sentimentos dos parentes nao cabem no ambito dente
tipo legal . O acto ofensivo tem pois de produzir um efeito sobre o cadaver,
parte do cadaver ou cinzas, Ou sobre o lugar onde repousa pessoa falecida
(ou monumento ai erigido) .

17 A descrigao do tipo de condutas que, ofensivas do respeito devido aos

mortos, podem constituir profanagao do cadaver ou do local de repouso nao
pode ser, de antemao, determinada . Podem referir-se, de entre os actos mate-
riais de desprezo mais relevantes quanto ao cadaver, a mutilagao, a deforma-
~ao, actos de brutalidade ou de obscenidade . Mais duvidosa parece set- a
situagao, no caso de a ofensa ser realizada por palavras . Parece, no entanto,
que, pelo menos em principio, esta modalidade de conduta, enquanto tal, nao
6 suficiente para preencher a tipicidade, pelas seguintes raz6es : por um lado,
porque a conduta tem de consistir na pratica de actos ofensivos do respeito
devido aos mortos - e e duvidoso que se possa falar aqui em "acto" ; por outro,
porque parece nao ser suficiente para se falar em profanagao ; e, por fim, por-
que existe, expressamente para este efeito, a tipificagao prevista no art . 184°.
Quanto a profanagao de lugar onde repousa pessoa morta ou monumento ai
erigido, podem referir-se os actos que, comummente, se denominam de vio-
lagao de sepulcro ou de urna (a sua abertura, a remogao ou ruptura do lastro,
etc.). Problema especifico, neste caso, e o de clue a profanagao pode, even-
tualmente, concorrer com o crime de dano previsto no art . 213°-1 e) - cf.,
para uma mail correcta delimitagao do tipo legal, infra § 27, quanto ao con-
curso) .

18 E dentro dos limites assim definidos clue deveni discutir-se as questdes referi-
das supra § 1 l . Parece, pois, que s6 muito estritamente se podera verificar a aplica4ao
do presente tipo legal (maxime, pela al . b)) non casos ai referidos . Com efeito, no caso
de intervenyao em clue se verifiquem mufla46es ou disseca~6es nao estritamente indis-
pensaveis (cf. o disposto no art . 14" da L 14/93), so havera punibilidade se a ac4ao
constituir uma conduta ofensiva do respeito devido aos mortos e se verificar profana-
qao de cadaver.

IV O tipo subjectivo de ilicito

19 O tipo legal s6 pode ser cometido com Bolo. Naturalmente que, non
casos das als . b) e c), e necessario que o agente tenha eonscieneia do earac-
ter ofensivo da conduta quanto ao respeito devido aos mortos e a conscien-
cia de ofender (profanar) o cadaver .

658 J . M . Uamiita da Cnaha

1'rofana~ao de cadtiver ou de lugar funebrc (§§ 20-24) Art . 254"

§ 20 No caso da al . a), o erro sobre a existencia da autorizagao corres-

ponde a um erro sobre a tipicidade, que exclui o dolo e, neste caso, a propria
punibilidade . Como se viu, face as especialidades referidas supra § 11, no
caso de haver intervengao com inten~5o medica ou clinica, tais factos nao
estao abrangidos pelo tipo legal, pelo que nao deve discutir-se o problema da
justificagao .

V As causas de justifica~5o

21 Dada a especial configuragao do tipo legal, nao parece concebivel, nos

casos das als . b) e c), qualquer causa de justificagao - ate porque tais con-
dutas nao poderiam considerar-se de profanagao . No caso da al . a), o con-
sentimento de quern de direito e uma circunstancia excludente da propria
tipicidade . Podem, no entanto, quanto a al. a), verificar-se situag6es de justi-
ficagao - p. ex ., a subtracgao do cadaver por raz6es de salubridade, etc.

V1. As causas de exclus5o da culpa

§ 22 Embora se possam aplicar, em geral, as regras gerais referentes As cau-

sas de exclusao de culpa, parece pouco excogitavel a sua concreta verificagao,
exceptuando os casos de inimputabilidade .

VII. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

§ 23 De acordo corn o n° 2 deste tipo legal, a tentativa e punivel, sendo, pois

o unico caso dos crimes integrado neste capitulo em que tal acontece . Esta puni-
bilidade, de resto, era ja prevista na versao originaria do CP (arts . 226°-3
e 227°-2) . Embora o Projecto de 1991 nao previsse inicialmente essa punigao,
foi ela aditada, por sugestao de CUNHA RODRIGUES, corn a justificagao de que
muitas vezes nao chega a haver profanagao. Embora a punibilidade da tenta-
tive esteja prevista pare todas as modalidades da conduta, parece claro, ate pela
justificagao que e apresentada, que ela deverA ter sobretudo relevancia nas
als . b) e c) em que se verifica o evento profanar. Naturalmente que e quanto
a este elemento que se pode falar de tentativa.

§ 24 E pensavel a hip6tese de tentativa impossivel, no caso, p. ex ., de haver

violagao de sepultura ou urna em que nao se encontre um cadaver.

J . M. DaniiJo (lei Cunha 659

 2 ;4"
Art . (§§ 2~-28) ('rimes contra a vida em sociedade

Concurso

ti25 O crime de profanagao de cadaveres ou lugares f6nebres coloca algu-

mas dificuldades, em termos de concurso de crimes . Desde logo, parece clue,
dado o been juridico em causa, a profana~5o de diversos objector n5o condor,
necessariamente, aO concurso Cie crimes . Neste sentido, a soluga"o deve decor-
rer das regras germs da determinagao do concurso de crimes (pluralidacle
ou nao de resolugoes criminosas) .

26 Pode acontecer clue se apliduem simultaneanente alineas diversas.

Deve, no entanto, entender-se Clue a al . a) tern uma protecq -o antecipada em
rcla~uo its duas outras modalidades de conduta . Corn efeito, visa-se ai prote-
ger o ciestino normal do caciJiver (isto e, garantir o "culto dos mortos"), pelo
clue a profanagAo de cadaver verifica-se apenas no destino normal . Isto leva
a consequencia de clue, se se verificar a destruigao do cadaver ja no seu local
de repouso, nao ha aplicabilidade da al . a), mar da al . b), pois a destl'ui~it0 cOr-
responde a uma profanagiio .

§§' 27 Mais complexos s5o os casos de concurso entre este tipo legal e outras
tipos legais clue, de forma directa ou indirecta, tutelam tambem o sentimento
de piedade face aos defllntos . Eln rela~5o a al . a), a situag5o mais corrente de
COnCUI- SO Sel'a a Clue Se verifica clUando a subtraq,to, OCUltagit0 OU destrulgao
d0 cadaver visa O encobrlment0 Cle urn Outro crime (crime Cle fal'Orec- imenlo
/2essoal - cf. art . 367" - Situa~ao de recto discutida nas Actas /979 232 s .
---- clue, eln principio, leva a afirma~5o de um concurso efectivo) . Pode tam-
bem verificar-se concurso corn o crime de furto duanto a partes do cadaver
- se susceptiveis de apropria~ito . (Neste caso, parece claro haver um concurso
efectivo de crimes) .

28 Em relagao a al . (-), o problema fundamental reside na sua articula~ao

corn o art . 213('-1 e) - crude de dano gitalificaclo . N,,-to ha, de facto, ulna
coincidencia tipica entre ester dois crimes, pois se o art . 213°-1 e) abrange
apenas o dano de coisa clue se encontre em cemiterio (o clue nao acontece
corn o presente crime, clue sc refere apenas a objector em lugar de repouso
- portanto mais restrito clue o cemiterio, cf. o clue se refere Supra § 18 s.),
e coisa afecta a venera~,lo dos mortos (enquanto este crime se refere apenas
a eventuais objector ligados A mem6ria de pessoa conereta), a verdade e clue,
na maioria dos casos em clue se verifique Lima profanagao de lugar ou monu-
Inento, tat comportamento estal'a associado a um crime de dano qualificado por

66 0 J . 11. 1)(11W(-In do Cuulm

Protana~ao de cadirver ou de Iugnu tuncbre (§§ 22i-30) Art. 254"

aquela circunstancia isto e, a profana~ao do monumento ou do lugar, em

regra, podera implicar a danificag5to de uma qualquer coisa afecta ao culto dos
mortos . Embora a razao para a qualificagao do crime de dano por uma des-
tas circunstancias deva residir no tipo de sentimentos que estao ligadas aos
objector em causa ('cf. art . 213°), a definigao da existencia ou nega~ao de
conetn-so efectivo dependeril. d o caso conereto .

29 As consideragoes que acabaram de tecer-se a proposito do crime de dano

qualificado, devem ser aplicadas, mutatis mutandi, aos casos previstos no
art . 204°-1 c) - crime de,furto qualiticado (cf. art . 204 ° § 19) .

VIII . A pena

30 Este crime e punido com pena de prisao ate 2 anos ou com pena de
multa ate 240 dias . Foi suscitada a possibilidade da agravagao da pena (pri-
sao ate 3 anos) por CUNHA RODRIGUES (cf. Actas 1993 295), nao tendo porem
colhido aceitagao tal proposta . Embora a moldura penal actual represente id
uma agravagao face a prevista na versao original, parece que teria sido mail
correcta a agravagao proposta, nao so face a comogao social que tais actos sus-
citam, como porque permitiria uma solugao mais coerente face as hipoteses de
concurso .

J . M. Damia"o da Cunha

J. M. Oamido cla Cunha 66 1

 Art. 255" ( .'rimes contra a villa em socieclade

CAPITULO 11

DOS CRIMES DE FALSIFICA~AO

SEC(~AO I
DISPOSI(:AO PRELIMINAR

Artigo 255"

(DejtniCbes legais)

Para efeito do disposto no presente capitulo considers-se :

a) Documento : a declaragao corporizada em escrito, on registada
em disco, fita gravada on qualquer outro meio tecnico, inteligivel
para a generalidade das pessoas ou para um certo circulo de
pessoas, que, permitindo reconhecer o emitente, e idtinea para
provar facto juridicamente relevante, quer tal destino the seja
dado no momento da sua emissao quer posteriormente ; e bem
assim o sinal materialmente feito, dado ou posto numa coisa para
provar facto juridicamente relevante e que permite reconhecer a
generalidade das pessoas on a um certo circulo de pessoas o seu
destino e a prova que dele resulta ;
b) Nota~ao tecnica: a notagao de um valor, de um peso on de uma
medida, de um estado ou do decurso de um acontecimento, feita
atraves de aparelho tecnico que actua, total ou parcialmente, de
forma automatics, que permite reconhecer a generalidade das
pessoas on a um certo circulo de pessoas os seus resultados e se
destina a prova de facto juridicamente relevante, quer tal destino
the seja dado no momento da sua realizatgao quer posterior-
mente;
c) Documento de identifica~ao: o bilhete de identidade, o passaporte,
a cedula on outros certificados ou atestados a que a lei atribui
for~a de identifica~ao das pessoas, ou do seu estado on situagao
profissional, donde possam resultar direitos ou vantagens, desig-
nadamente no que toca a subsistencia, aboletamento, deslocagao,
assistencia, saude on meios de ganhar a vida ou de melhorar o seu
nivel ;

66 2 Helena Moan ;
Defini4cies legais (§§ 1-4) Art. 255"

d) Moeda : o papel-moeda, compreendendo as notas de banco, e a

moeda metalica, que tenham curso legal em Portugal ou em pais
estrangeiro.

1 . Generalidades

1 Foram incluidos neste artigo os conceitos anteriormente dispersos por

diferentes tipos legais (arts. 229°, 230°, n° 4, 235°, n° 3, e 239°). Dada a
diversidade de significados atribuidos a cada um dos conceitos pelos vdrios
ramos do direito, maxime no que toca ao conceito de documento - tao dis-
tinto no dominio civil e no penal - afigura-se-nos ser esta a via mais ade-
duada para uma correcta interpretagao de cada tipo legal de crime . Alias,
"a progressiva autonomizagao do direito penal relativamente aos restantes
ramos do direito tern-se revelado prenhe de consequencias, nomeadamente
no que respeita a libertagao dos conteudos e das tecnicas conceituais tanto
em face do direito privado, como do direito p6blico. (. . .) [Compreende-se,
assim, que] nenhum conceito extrapenal possa ser transposto para o direito
penal, na parte incriminat6ria, sem antes se ter determinado, atrav6s de cui-
dada hermeneutica, se ele cotresponde por inteiro a intencionalidade e a teleo-
logia especificas do ilicito juridico-penal" (FIGLIEIREDo DIAS / COSTA ANDRADE,
Direito Penal -- Questoes fi4ndamentais. A doutrina do crime 1996 22) .

2 A determinagao exacta do signifcado de cada um dos conceitos torna-se

ainda mais relevante pois, quer no que respeita ao documento, quer no que res-
peita A notagao t6cnica, ou ao documento de identificagao ou a moeda, todos
constituem elementos normativos do tipo de ilicito objectivo. O que signi-
fica que o agente tern que sobre eles possuir um minimo de conhecimento para
que a sua actuagao integre o tipo subjectivo de ilicito (cf. arts. 256° § 35, 2_58"
§ 21, 260° § 15 ss., 261" § 6) .

§ 3 Nao s6 o c6digo portugues, mas tambem o C6digo Penal espanhol (na

versao de 1995) apresenta uma nogao de documento (corn efeitos para todo
o c6digo) segundo a qual documento e "todo o suporte material que expresse
ou incorpore dados, factos ou narrag6es corn eficacia probat6ria ou qual-
quer outro tipo de relevancia juridica" (art. 26°) . Contrariamente, nem o
C6digo Penal italiano, nerri o frances, nem o alemao apresentam qualquer
nogao de documento.
4 Embora o C6digo Penal frances (que entrou em vigor em 1994) apresente actualmente
um tipo legal de crime de falsificayao, que de forma implicita acaba por delimitar o con-

Helena Mani7 663

 Art. 2 ;5^ (§C 4-7) ('rimes contm a vida em sociedadr

echo de clocumento . As .sint, segundo o art. 441-I "Constitui uma falsifieagao loda a alte-
ra~ao fraudulenta (la verdade, al)tit a causal' Lint prejuizo, e realizada por qualquer tneio,
nul)t eSCIA0 OIL num (nltro sul)ortc do cxpressao (to pensamento, que tenlia por objecto oil
yuc possa ten por efeito filler prova do Lint direito ou de um facto corn consequcncias juri-
dicas" . Dc acm-do corn a rcdac~;:io dente amigo ndo mail o crime de filsifica~ito de
dOC(tttIC11l0S Cst'd resunti(fo i'i falsificapo de escritos ; por isso, nao foi necess<irio criar
Lint til)o IC,aal de: crime (lirigido a fakifica ao de documentos informatizados (como acon-
lccia corn o anti ,, o art. 462-s, introduzido em 1988), dacio que Constitui falsificayao a
altcra~'ito (lit verdade, indcperidentenirnte (la natureza do suporte da expressao do pensa-
ntcnto .

5 Se-1.11100 MAIA GoN('Al .vt :s 740 "ndo foi possivel aproveitar o conceito
I'ixado no art . 362° do CC, por scr demasiadamente vago para o Direito Penal,
snjClt0 ao principio da tipicidade, e ainda porque no momento em que o Pro-
jccto (lo C6digo Penal foi elaborado e discutido se ndo encontrava ainda ein
vi ,-,or o COdigo Civil" ; parece-non, no entanto, que mais do que um problems
de tillicidade trata-se antes do Lim problems do principio da legaliclade nit
vcrtente do principio da detcnninabilidade - se ndo se tivesse criado utr)
conceito pr6prio sempn: surgirian) votes discordantes relativamente a apli-
ca~i1o (to conceito civil de (focurnento por os pressupostos subjacentes to
crime de falsiiica~ao screen distintos dos clue, presidiram a criagao da no~ao
(IC CIOCllmenlo no arnbito do dircito civil . Alcni do main, o conceito do direito
civil c dentasiado amplo, pois a no~(io d<i relevo nao s6 ao facto de o
CIOC'L1nIe1110 poder exteriorizar um pensamento ou Lima vontade, man tainbem
(i situsyi1o cnl Clue ele simplesnienie represents ou reproduz trm facto, Lima pes-
soa, ou Limit coisa; acresce a into o facto de a nogao no direito civil preten-
der dill- um maior relevo acs Clc)Citmento escrito, was vet que apenas este, no
anlbito (iaduele ranlo do dircito, <tssurne for~a probat6ria plena.

6 0 cotrceito ainplo cie documento no dircito civil inclui dois elementos: por um lado,
u clocumento cin.I(tanto CWrun1NYt rchrCcculnlir(l e, 1)or outro I<u1o, enduiuito objecto "ela-
borado pelo homcm" (nn+toria humuno) . Ainbos its elementos estao ligados por Lint nexo
tcleolngico jii (1ue o (locumerIto c till] "objecto elaborado pelo homcm coin o fin) de repro-
duAr Oil represcnt<u"' (<ut . 362` do ('(') . Ou seja, enq(tanto a 1104a() (IC (10Cttnte111o do
dircito civil d.i tllt rCICVO prinWrdial it suit fun4(io como objecto de representa~ao ou de
reprodu(::I0, tw dircito penal o papel principal cabe ao clocumento C01110 dcclitra4ilo . Pot
isso, docuntento no dircito civil cc o ohicclo Clue represents a declara4-ao, e im dircito
penal c .t dcch)ro4cio contida no docunn"nto (cf. I-IH .rNA MONV, O Crinu" de Fulsiticu(eio
do 1)ocloucwo.~ -- do hi)lsrfica(cio ln/clcc tu(l c do Ful,sidade cut Uocunento 1999 152 ss .) .

7 Iota distin(;ao cntrc a no(ao de documetlto no dircito civil e it do dircito penal

poder:i coloc:u-nos alguns problemas relativttmente ao valor jur'idico-penal dos neg6cios

66 4 //c/ow hloni:
 I>etini~bcs legnis (fi§ 7-9) Art. 255"

nulos ou anuliiveis . Segundo a opiniao rnaioritaria da doutrina italiana (apud ANTOLISEI,

Manuale di Diritto Penal, - Parte Speciale II 1995 91 s .) o acto juridico nulo ou ine-
xistente nao tent a qualidade de documento, embora esta caracteristica seja reconhecida ac,
actor anulaveis per considerar que aqueles nao podem produzir efeitos juridicos. Mas,
por urn lado, inesmos os neg6cios juridicos nulos podem produzir efeitos juridicos, quando
mais nao seja no ambito da tutela de terceiros para efeitos de boa fe, nor termos do
art. 291" do CC portugues (embora o mesmo nao se posse dizer relativamente aos actor
juridicos inexistentes) . Por outro lado, a invalidade ou ineficicia do acto no ambito do direito
civil, ou no caso dos actor admini strativos no ambito do direito administrativo, nada tern
que ver corn o problema da falsifica4ao de documentos sob a perspective juridico-penal .
Na verdade, o acto pode ser nulo ou anuldvel e todavia constituir uma declaragao id6nea
para provar facto juridicamente relevante, pelo clue a suit falsifica~ao colocara em perigo
de lesao o bent juridico protegido por este tipo legal de crime. De acordo com ANTot,l-
sll, a validade do documento nada tent a ver com a existencia do documento. Tambem o
documento que content um acto nulo pode ser objecto de falsidade, embora a nulidade possa
ter alguln reflexo no relevo juridico da lalsidade (cit . 92). Tal conic, a eficacia probat6ria
de unt documento, a validade ou invalidade do acto juridico e irrelevant, para o completo
preenchimento de todos os elementos do tipo objectivo de ilicito da falsificagao de
documentos .

§§' 8 Tendo em conta a redacgao do artigo poderiamos concluir que as nog6es

adui expressas valeriam apenas em sede de crimes de falsificagao (Capitulo II
do Titulo IV); nit verdade, o artigo determina: "Pare efeito do disposto no pre-
sente capitulo . . ." . Porem, a restri~ao cla notgao de documento (enquanto decla-
ratsao de um facto juridicamente relevante) ac, crime de falsificagao de
documentos colocaria diversas dificuldades, nomeadamente nit interpretagao do
crime de falsifica~:ao de estado civil; considerando este como um crime de fal-
sifica~ao do estaclo civil (como o legislador pretendeu) o relevante nao 6 o
suporte sobre o qua[ o registo e realizado (como o seria se utilizassemos a
nogao do direito civil), mas rim a declaragqao, enquanto declaragao de facto juri-
dicamente relevant,, constituindo, portanto, uma especialidade relativamente
<t falsificagAo de documentos em geral. Consideramos, pois, que a nogao de
documento inscrita neste artigo cleveria valer tambem para o crime de falsi-
f1caqilo do estado civil (embora integrado num capitulo diferente), pelo menos
nit parte em que a falsifica~ao do estaclo civil possa ser vista como um caso
de falsifica~ao de clocumentos (cf. ti infra), isto e, os casos de registo de nas-
cimento e de 6bito, clue comstituem Lima atestagao de um facto.

9 No clue respeita ac, crime de atestado falso (art . 260°) ja somos de opi-
niAo que a nogao de documento nao the podem ser aplicada . Se assim fosse
como Se justificaria a necessiclacle de criagao de um tipo legal de crime aut6-

llelcna hloni, 66 5
Art. 255" (§§'§ 9-11 ) e'rimes conga a vida em sociedadc

nomo relativamente ao de falsificagito de documentos? Foi, na verdade, a

diferente natureza do atestado relativamente ao documento, pressuposto no
crime de falsifica~ao de documentos, que levou o legislador de 82 a criar
um diferente tipo legal de crime. Como veremos infra -- art. 260° § 21 ss . --
o atestado nao constitui um documento no sentido aqui exposto. Talvez devido
a todas estas disparidades seria mais correcto manter a nogao de documento
apenas no ambito do crime de falsificagao de documentos tal como sucedia
antes da reforma de 95 .

11 . As no,i;6es legais

a) Documento

§ 10 A nogao de documento aqui apresentada veio de forma eficaz delimi-

ter o campo de ilicitude; para Win dos aspectos mencionados adiante, subli-
nha-se que. d e acordo com esta notsao ja nao integra o tipo qualquer falsificagao
de Lima declaragao, mas apenas a falsifica~ao de Lima declaragao id6nea <t
provar um facto juridicamente relevante .

1 I A no~'o de documento tern variado ao longo dos tempos de acordo com o enten-
diraaento dado ao crime de falsificayao de documentos .
Numa fase inicial, documento era apenas o escrito, independentemente de constituir
meio de prova do facto ou declarac~ao que continha . Documento, para o direito penal,
seria qualquer escrito independentemente de conter ou n5o em si um titulo (quer este
seja entendido como o fundamento juridico de urea justa cause de atribuirg5o, duer seja
entendido como o acto pelo qual se estabelece a vontade de atribuir ou ad(luirir um
direito; para unlit no~ao de titulo no direito civil, cf. ORLANDO DL CARVALHo, Direito das
coisas 1970 270 ss ., em especial nota 70).
No emanto, esta nog5o simultaneamente restrita (ao documento escrito) e ampla
(abrangendo todo o documento escrito) cello foi delimitada, coil siderando-se clue apenas
se devia incluir rte nogao de documento o documento escrito enquanto escrito destinado a
provar o facto ou a declarats,ao que continha, o que inapunha Lima outra delimitayao - ape-
nas os documentos intencionais (document (forigine; Absichtsurkunde) eram relevantes para
o direito penal .
Esta no4ao dominante em Portugal durante a vigencia do CP de 1886 (e tambem em
Italia e Espanha) tinha a influencia nitida da doutrina francesa .
Esta no4ao deli lugar a Lima n(-NAo rnais ampla, abrangendo o documento a declaraydo
de vontade ou de facto juridicamente relevante corporizada em qualquer meio material,
dando una relevo especial a idoneidade probat6ria do documento . O documento devia ser
pois destinado a provar um facto Coin relevo juridico (FRANZ VON Llsz, r) ou id6neo a
provar o facto (BINDIN(i) . Mas, nao se podia alargar de forma demasiada o conceito de
documento, pelo que se- considerou que documento, no sentido do direito penal, era "todo

66 6 ttclena WWI
DefiniEoes legais (H 11-13) Art. 255"

o objecto do mundo exterior que tenha sido preparado para provar, pelo seu conteudo
intelectual (e nao somente pela sua existencia), um facto juridicamente relevante" (VON
L1sz'r, Tratado de Direito Penal Alemdo 1899 II 396) . Segundo VON Lisz-r facto juridi-
camente relevante era "um facto que, por si so ou ligado a outros, da origem a rela~6es
juridical, as extingue ou altera" (idenr) .
Partindo delta no~ao, a doutrina alema considerou que o documento devia ser neces-
sariamente representayao de um pensamento humano - fungao de perpetuagao -, apto
e determinado para constituir um meio de prova no trafico juridico - fungao probatoria -
e permitindo a identifica4ao do emitente da declaragao para que aquele possa mais tarde
reconhecer a declaragao como sua e como forma de assegurar a responsabiliza~ao do
autor pelo que esta declarado no documentos- fun~ao de garantia (cf ., para mail desen-
volvimentos, HEL1 NA MON1z, cit. 155 ss.).

§§' 12 A nogao do nosso CP sofreu a influencia de toda esta evolugao e acaba

por nos oar um conceito de documento com todos as caracteristicas que per-
mitem assegurar a fungao de perpetuagao, a fungao probatoria e a fungao de
garantia que sao exigidas ao documento enquanto objecto material do crime
de falsificagao de documentos . Documento, para efeitos de direito penal, nao
6 o material que cotporiza a declaraqdo mas a pr6pria declaraqdo indepen-
dentemente do material em que esta corporizada ; e declaraqdo enquanto repre-
sentagao de um pensamento humano (fungao de perpetuagao) . O que permite
integrar na nogao de documento nao so o documento autentico ou autenticado
do direito civil, que tem forma probatoria plena, mas qualquer outro - escrito,
registo em disco, fita gravada ou qualquer outro meio tecnico - que integre
uma declaragao idbnea a provar um facto juridicamente relevante (quer tal des-
tino the seja dado desde o inicio - documentos intencionais - quer poste-
riormente - documentos ocasionais) . Trata-se de uma nomao bastante mais
ampla do que a inscrita no ambito do direito civil, e que permite id conside-
rar como documento as declaragoes inscritas atraves de qualquer novo meio
tecnico de gravamao, ponto e que se trate de uma declaraqdo idonea a provar
facto juridicamente relevante (funmao probatoria) e que permita reconhecer o
emitente (funmao de garantia) .

ti 13 Documento e pois a declaraqdo de um pensamento humano que devera

estar corporizada num objecto que possa constituir meio de prova; s6 assim
se compreendendo que o crime de falsificagao de documentos proteja o espe-
cifico bem juridico que e a seguranga e credibilidade no trafico juridico-pro-
bat6rio . Nao e relevante que se trate de um documento intencional (Absich-
rurkun(le) -- que abrange todos os documentos que sao criados com o objectivo
de constituirem um meio de prova num processo - ou se trate de um

Helena Muni; 667

 Art . 255" (§ti 13-15) Crimes contra a %ida cm sociccltnlc

dOCUmento ocasional (Zufa11.virkunde) --- documentos clue represenU1111 Lima

detetminada declaragao de vontade, mas clue, no momento da sua produ~ao ou
elabora~.ao nao foram criados coin intengao de servirem como meio de prova,
embora tat destino Ihes viesse a ser dado posteriormente (no ambito dos
documentos intencionais distinguc-se entre documentos dispositivos - clue con-
t6m Lima declaragao de vontade, enquanto declara~ao contratual no sentido de
formar, extinguir ou modificar alguma relagao juridica, sendo documentos
constitutivos, modificativos ou extintivos de direitos - e documentos teste-
munhais - o seu conteudo resume-se ao testemunho de al(Tum facto pelo
autor) .

14 Constitui ainda documento o "sinal tnaterialmente feito, dado ou posto

numa coisa para provar facto juridicamente relevante e clue permite reconhe-
ce.r a generalidade das pessoas ou a um certo circulo de pessoas o seu destino
e a prova clue dele result," . Mais Lima vez esta presente a exigencia cla fun-
q5o probat6ria independentemente da inten~ao inicial clue determinou a cria-
qao do sinal . Aquele sinal tern 11-Lialmente clue ser id6neo a prova de um
facto juridicamente relevante . S6 esta exigencia nos pertnite distinguir it fal-
sificagao de documentos (en(Iuanto falsificagao de um sinal) da falsificagao cle
notagito t6cnica . N,-, to constitui Lima falsificagao de sinal enquanto falsificagao
de documentos a falsificagao de um sinal como representante de um valor, peso,
medida, estaclo ou decurso cle um acontecimento . O clue representa o valor,
peso, medida, estado ou decurso de um acontecimento nao e simplesmente um
sinal mas Lima notagao . O sinal incorpora em si Lima declaragao, o sinal e Lima
forma codificada de representa~ao de Lima declaragao, por exemplo, o numero
do motor e o do chassis de Lima viatura . So assim sendo possivel distin(yclir
o sinal do selo, cunho, marca ou chancela ; cluando se procede <t um fabriCO
ilicito de um selo, cunlio, marca ou chancela (imitando os verdadeiros) esta-
mos perante um caso de contrafacgao previsto no art . 269°. Se, pelo contra-
r10, o Clue c objecto de falsifica~ao e o sinal ja sera um caso de falsificagao
de documentos a integnir no ambito do art . 256'.

15 Problematic, 6 a caractcrizagao da chap, de matricula de Lim veiculo

autom6vel . Segundo o assento n" 3/98 (DR I-A, de 2 de Dezembro de 1998)
"na vigencia do C6digo Penal de 1982, redacgao original, a chap, cle matri-
cula de um veiculo autom6vel, nele aposta, e um documento coin igual for~a
a de um documento autentico, pelo clue a sua alteragao dolosa consubstancia
um crime de falsificaga"o de documentos previsto e punivel pelas disposi~oes
combinadas dos arti-os 228", 1V l, alinea a) e 2, e 229°, n" 3 daduele diploma".

66 8 1/c/cnu h7uni,
I)efini~6rs Icgais (§§'§ 15-17) Art. 255"

Mas, constituindo o sinal uma forma codificada de representa~ao de uma

declara~ao e sendo a chapa de matricula a materializagao do n6mero de matri-
cula "desde clue fixada de forma inamovivel no veiculo a clue cotresponde esse
n6mero de matricula" (ac6rdao cit .) parece-nos clue se trata tao s6 de um
sinal (ecluiparado ao documento para efeitos do crime de falsificagao). E tanto
6 assim clue o ac6rdao chega a referir clue "s6 depois de aposta no veiculo, s6
depois de fixada no veiculo de forma inamovivel, e clue ela [chapa de matri-
cula] cumpre o seu efeito identificador e relevador de clue foi feita a matri-
cula do veiculo e clue o respectivo n6mero 6 o clue dela consta"; ou seja, a
chapa de matricula por si s6 nao cont6m yualcluer declaragao, ela apenas
materializa uma declaragao (anterior) de forma a torna-la clara para a gene-
ralidade das pessoas, pois de outra forma a declaragao clue materializa apenas
constava do livrete cujo conhecimento apenas ocorreria ap6s a sua solicitagao
(tamb6m no sentido de clue se trata de um sinal - cf . declararao de voto de
Emanuel Leonardo Dias e ainda de Sebastiao Duarte de Vasconcelos Costa
Pereira clue conclui clue se trata de um documento particular, apesar de ter afir-
mado, no inicio da sua declaragao, clue o n6mero da chapa de matricula se des-
tina a fazer a prova de um facto juriclicamente relevante "embora se trite de
mero sinal materialmente feito".

§§' 16 Tendo em conta a nocao de documento, poder-se-a cluestionar da legi-

timidade de autonotniza~ao da falsificatgao do estado civil (art. 248° § 1)
sendo certo clue a sitttagao tamb6m se poderia abranger no conceito de
documento . Quer a cleclara~ao falsa de um nascimento (nao verificado) cluer
a declaratgao falsa de estado civil, constituem declarag6es de facto juridicamente
relevante, o clue permite clue estas hip6teses se possam integrar no ambito
da falsificatsao intelectual, da material ou at6 mesmo da falsidade em documento
(neste sentido LEAL-FILNRIQUES / SIMAS SANTOS 11 686, embora os Autores con-
siderem correcta a sua autonomiza~ao "para clue, no ambito dos delitos con-
tra a familia, ganhasse direito < .t uma censura mais temperada") . Assim sendo,
c tal comp D,AMIAo CUNHA afirma, o art . 248" apenas tern relevo nos casos em
clue o agente falsitica sem a especifica intengao exigida pelo tipo de ilicito sub-
jectivo de falsificagao de documentos (cf. art . 248° § 21 s.).

17 Quando a especifica inten(~ao se verifica, a conduta do agente parece integrar nao

so o tipo legal de crime de falsifica~ao de documentos mas tambem o de falsifica~ao de
estado civil . No caso de a conduta integrar ambos os preceitos, o agente devera ser punido
pelo crime cle falsifica4ao de estado civil, partindo do entendimento de clue entre este
tipo legal e o cle falsificayao cle documentos existe uma rela4ao de especialidade . Consi-
derando clue a falsifica4ao de estado civil constitui um caso de falsas declara~6es integradas

Ilrlcnu hhmi, 66 9
Art . 255" (§§ 17-21) Crimes contra a villa cm sociedadc

em documento (pelo menos no que respeita act momento do registo de casamento e da per-
filha4ao, que procedem act registo de uma declara45o ; o mesmo nao se verificando no caso
do registo de nascimento e de 6bito quo constitui um registo de facto falso, portanto uma
atesta45o de um facto falso juridicamente relevante) o agente apenas devera ser punido pelo
crime de falsifica~ao, e apenas por este, quando em concreto o facto de integrar a decla-
ra45o, relativa a perfilha4ao ou ao estado civil, em documento, acrescenta algo mais a ili-
citude do que a simples declara4ao nao integrada no documento (cf. art. 246" § 8 s.) .
Esta 61tima hip6tese parece impossivel de se verificar uma vez que a falsifica4ao prevista
no art . 248", al . a), exige que se tenha verificado efectivamente o registo (cf. art. 248" § 3) .
Isto 6, em 61tima instancia apenas se irao verificar relag6es entre o crime de falsifica4ao
de documentos e o crime de falsifica4ao de estado civil .

§ 18 Compreende-se igualmente o distinto tipo legal no que se refere a falsifica4ao de

analises [constante do art. 283", n" 1, al . b)]. Na verdade, o que 6 falso no ambito dente
preceito nao os dados ou resultados inexactos. Mesmo que se considere que ester fariarn
parte integrante de um documento narrativo, nao integram um facto juridicamente relevante,
nao preenchendo pois os requisitos do elemento normativo do tipo . Assim sendo, a nao
existir esta punig5o aut6noma nunca a integra4ao daqueles dados, mesmo que inexactos,
preencheriam o tipo legal de crime de falsifica4ao de documentos (alias tal como se veri-
fica em rela4ao aos atestados m6dicos falsos - cf . art. 260" § 23) . A16m disto, a falsifi-
ca4ao de analises nao exige uma especifica inten45o de causar um prejuizo como se veri-
fica em relagao ao disposto no art. 256".

19 Por raz6es id6nticas foi criado um tipo legal aut6nomo no ambito da falsificatyao de
recenseamento eleitoral (art . 336") .

20 E o mesmo aconteceu relativamente act tipo legal de crime de atestado falso visto
que tamb6m este nao preenche todos os requisitos impostos pela no45o de documento
(cf. art. 260" § 20 ss .) .

21 Resta-non saber se a fotoc6pia constitui um documento para efeitos desta

no4ao . Isto 6, a falsifica4ao de uma fotoc6pia ou a falsifica4ao de um
documento atrav6s de fotoc6pia constitui tamb6m um crime de falsifica4ao de
documentos'? A falsifica4ao de uma fotoc6pia 6 coisa distinta da falsifica4ao
do documento atrav6s da fotoc6pia . Neste segundo caso estamos a utilizar a
fotoc6pia como o meio t6cnico que non permite a falsifica4ao . O documento,
em vez de set- falsificado atrav6s de impressao de um novo documento, 6
fotocopiado criando-se um documento distinto do original . Ou seja, a altera-
tqao do conteudo de um documento, quer esta alteragao se tenha verificado por-
que o agente imprimiu um novo documento (corn conteudo distinto do
documento original), ou porque o agente o fotocopiou, 6 irrelevante para efei-
tos penais - na verdade, em todos os casos trata-se de uma falsifica4ao
material do documento. Na verdade, a utilizagao da fotoc6pia 6 a utilizagao

670 Helom Mold,

De(ini~oes legais (§§ 21-23) Art . 255"

do documento falsificado e neste sentido deve ser subsumivel ac, crime de fal-
sificagao de documentos ; sendo, no entanto, necessario que a fotoc6pia tenha
sido produzida a partir do original e que tenha a apar6ncia do original (assim,
S / S / CRAMER § 267 42) . Situatgao distinta 6 a falsificagao da fotoc6pia .
Aqui nao foi o documento original falsificado foi Sim a fotoc6pia . Uma vez
clue o documento para efeitos de direito penal 6 a declaragao e nao o objecto
ou suporte material da declaratgao, a simples falsificagao da fotoc6pia, do
suporte do documento nao constitui falsificatgao de documentos, pois nao se
verificou uma falsificagao de um documento enquanto declaragao (no mesmo
sentido HAFT, Strafrecht BT 1995 254) .

22 No entanto, poderia considerar-se a fotoc6pia como uma notagao tecnica e assim

enquadrar esta conduta no <tmbito da falsifica~ao de notagao tecnica ; por6m, a nota4ao tec-
nica tern que ser o resultado de um procedimento automatico o que nao ocorre corn a foto-
c6pia. A fotoc6pia nao e pois unia nota~ao tecnica (neste sentido, Bi .El, Strafrecht 325 ; WES-
set .s, Strafrecht BT 1 183 ; S / S / CRAMER § 268 17) .

b) Notagao tecnica

23 A notagao constitui o registo de um valor, de um peso, de uma medida

ou do decurso de um acontecimento, realizado, total ou parcialmente, atraves
de aparelho tecnico permitindo reconhecer ao seu destinatario um facto juri-
dicamente relevante e constituindo uma referencia de prova relativamente a um
determinado processo/fen6meno da vida (Lebensvorgang) .
Tal como no documento, nao 6 o suporte material onde se realiza aquele
registo o relevante ; o que importa para efeitos do crime de falsificagao de nota-
q5o tecnica (art. 258°) e a interferencia em qualquer processo automatico de
nota~ao que acabe por dar on'2em a um registo de notagao falsa de um valor,
de um peso, de Lima medida, de um decurso de acontecimento, e por conse-
guinte de ulna notagao tecnica falsa . Aquela notagao constituia a prova de
um facto juridicamente relevante que devido a manipulagao do processo auto-
matico esta desvirtuada . Constitui requisito basico a notagao ser destinada a
prova de facto juridicamente relevante (mais uma vez esta assegurada a fun-
~ao probat6ria) independentemente de o seu destino ter sido desde o inicio
este ou qualquer outro (into e, recorrendo a terminologia utilizada para o
documento quer se trate de urna "notagao intentional" ou de uma "notagao oca-
sional") . Assume igualmente relevo na nogao de notagao a fun~ao de garan-
tia - o que significa que tern de ser identificavel, a partir do resultado da nota-
qao, o mecanismo ou aparelho automatico que a processou (M / S / MAIWALD
1182; ARZT / WEBER, Strafrecht BT LK 4 383) . Algm disto, a notagao enquanto

Helena Moni, 67 1
Ail . 255" (tip 2?-26) ('rimes contra ii viola em sociuclaclc

informagao produzida automaticamente devera devera assegurar a fungao de

perpetuagao exigindo, assim, que a notagao aparega num suporte pr6prio
destacavel da maquina (D / TRONDLE § 268 3) ou, no minimo, basta que o
registo seja perduravel independentemente de aparecer num suporte aut6nomo
(S / S / CRAMER § 269 9; BI_EI, .IA 71 725) .

§§' 24 nota~ao e um simples registo, e nao constitui, pots, uma declara~ao

A
como acontece com o sinal "materialmente feito, dado ou posto numa coisa
para poder provar facto juridicamente relevante" - este sim uma declara~ao
codificada . A notagao e apenas a representagao de um valor e foi o pr6prio pro-
cesso automatico de registo que se pretendeu proteger ao navel do crime de
falsificagao de notagao tecnica -- dai o been juridico ser o da seguranga e cre-
dibilidade na informa~ao fornecida exclusivamente por aparelhos tecnicos
(§§' 258 4) . E o registo, e nao o conte6do, que se pretende proteger, embora seja
relevante que aquele registo constitui um meio de prova de facto juridicamente
relevante (por isso a simples interferencia no resultado de um processo de tra-
tamento de dados - con-to ocorre no crime de burla informatica - m-io cons-
titui um crime de falsificayao de notagao tecnica quando aquelc resultado
nfto tern as carateristicas exigidas na nogao de notagao tecnica, maxime a
prova de facto juridicamente relevante - cf . art. 258° § 3) .

c) Documento de identifica~ao

25 Integram--se na noyao quaistluer elementos de iclentifica~ao, tais como "o bilhete de

identidade, o passaporte, a cedula pessoal, os certificados, os atestados, os passes sociais,
os cartoes cle benefciarios dos Servi4os Sociais, os cartoes de identidade profissionais (de
funcionarios, de autoridades administrativas ou policiais, etc.), as guias de marcha, os
diplomas ou cartas cle habilitayao literdria ou tecnica, e cluaisquer OUIIOS dOCUnlentOS que
identifiquem as pessoas ou atestem o seu estado, implanta~fio profissional ou posi~ao
perante uma determinada silua(sao" (Li :,\i,-Hi :Ntti()(rta / SIMAS SANTOS II 722) . Esta noyao
corresponde ii 2" parte do n" 2 do antigo art. 235" que punia atluele clue conscguia ester
documentos para depois tornar pos .sivel o sell use (este artigo teve per base o art . 285" do
ProjPE tie Eduardo Correia relativo ao use de passaporte alheio).

§ 26 Estao excluidos delta no~fio os cartoes codificados (S / S / CizAMiat § 281 3;

D / Tiz6NDLi : §§ 281 2) por nao terem forya cle identifica~ - o dal pessoal, desde logo pelo
facto de nao serem emitidos por organismo pdblico. G ester elemento - "for(a de iden-
tifica4ito da pessoal" - que por si S6 ou conexionado com outros elementos permite a cri-
afao, extin~ao ou modifica~`ao de uma rela4ao _juridica (o clue pertnitil-A nalguns casos
punir a falsifiea4ao de (1ocumento de identifieayao atraves do tipo legal de crime cle fal-
sificayao de documentos - cf, art. 261").

672 llc" Ic'nu Mom :

Di fini~ocs Irgais ('§§ 27-29) Art . 255"

§§'27 Apenas no tipo legal de. crime do art . 261" se utiliza a expressao
"documento de ideritificagao". No entanto, justifica-se a autonomizatsao desta
nogao relativamente a nogao geral de documento, pois nem sempre o
documento de identifica~ao constitui um documento . Este, como vimos, e a
declara~ao idonea a prova de facto juridicamente relevante. Ora, sabendo
Clue o billrete de identidade substitui a certidao de registo civil para prova
do nome, naturalidade e filiagao, mas o mesmo nao se verificando relati-
vamente ao estado civil cuja prova apenas pode ser realizada atraves
de documento emanado do registo civil (neste sentido, LOBATO GUIMA-
RAES / MAXIMO MOREIRA / VILHENA DE CARVALHO, C6digo cle Registo Civil
Anotado 1995 218), logo podemos concluir Clue o bilhete de identidade e
um documento de identificatgao, mas a declara~ao Clue documenta no Clue se
refere ao estado civil nao e idonea a provar facto juridicamente relevante, por-
tanto a falsifica~ao do estado civil no bilhete de identidade nao cabe no
ambito do tipo legal de crime de falsificagao de documentos . No entanto, tra-
tando-se a nogao de documento de um elemento normativo do tipo nao e
necessario avaliar da sua idoneidade para a prova de um facto juridicamente
relevante segundo o conhecimento dos especialistas, mas situ apenas segundo
o conhecimento normal de um leigo -- o Clue permitira integrar a falsifica-
y:ilo de estado civil inscrita no bilhete de identidade no crime de falsificagao
de documentos .

28 Constitui, pois, documento de identifica~ao todo aquele Clue prova a

identidade ou Lima especial relaq¬io de Lima pessoa tendo sido criado e exarado
pelo organismo Clue tern competi :ncia para o feito (neste sentido, S / S / CRA-
MI?R§§' 281 3) . Se para alem desta fun~ao de identifica~ao (nao so pessoal
mas tambem de Lima certa relaq;-o) tiver Lima outra fungao probat6ria devera
ser tido como documento nos termos gerais (idem § 281 4) .

d) Moeda

29 Tendo em conta a importancia deste conceito e considerando Clue a

sua definigilo e determinante para a analise do art. 262" ss ., remete-se o seu
desenvolvimento para os comentarios claqueles preceitos .

Helena Moniz

lle/cna Mono 673

Js c'~,n~ j"(',sd . P""al 11

Art . 256" (§ I ) Crimes contra a villa em sociedtade

SEC('AO 11
FALSIFICA4AO DE DOCUMENTOS

Artigo 256"
(Falsircafd"o de documento)

1. Quern, corn intengao de causar prejuizo a outra pessoa ou ao

Estado, on de obter para si ou para outra pessoa beneficio ilegitimo :
a) Fabricar documento falso, falsificar ou alterar documento ou
abusar da assinatura de outra pessoa para elaborar documento
falso;
b) Fizer constar falsamente de documento facto juridicamente rele-
vante ; ou
c) Usar documento a que se referem as alineas anteriores, fabri-
cado ou falsificado por outra pessoa ;
e punido corn pena de prisao ate 3 anos ou corn pena de multa.
2. A tentative e punivel.
3. Se os factos referidos no n° 1 disserem respeito a documento
autentico ou corn igual forga, a testamento cerrado, a vale de correio, a
letra de cambio, a cheque ou a outro documento comercial transmissivel
por endosso ou a qualquer outro titulo de credito nao compreendido no
artigo 267", o agente e punido corn pena de prisao de 6 meses a 5 anos ou
corn pena de multa de 60 a 600 dias .
4. Se os factos referidos nos nOs I e 3 forem praticados por funcio-
nario, no exercicio das sues fungoes, o agente e punido corn pena de pri-
sao de 1 a 5 anos .

I . Generalidades
1 Se no inicio apenas o crime de use de documento falsificado estava
autonomizado no ambito das Ordenatgoes Afonsinas, o mesmo sucedendo nas
Ordenag6es Manuelinas, somente nas Ordenaiqoes Filipinas surgiu a tipificagao
da false documentagao praticada pelo escrivao, da falsificagao praticada por
particulares e da falsifica~ao de "scriptures" . Ja entao se considerava que o
agente do crime de falsidade devia modificar a verdade corn dolo e em pre-
juizo de terceiro . E, pelo facto de se exigirem estes tres elementos (modificatgao
da verdade, dolo e prejuizo de terceiro) distinguia-se entre crime de falsificagao
e crime de falsidade integrando este ultimo a simples modificagao da ver-
dade sem necessidade de verificagao daquele prejuizo .

674 Helena Mow;

I alsifica4ao de documento (§§ 2-4) Art. 256"

2 Mais tarde o C6digo Penal de 1852 e o de 1886 tipificaram o crime

de falsificaqdo de documentos de forma identica . Isto 6, o agente deveria
alterar, modificar ou viciar a verdade, corn dolo ou neglig6ncia (o crime de
falsificagAo de documentos era expressamente punido a este titulo - art. 216°
§ dnico e art. 218" § dnico) e prejudicando terceiro. Era punida nao s6 a fal-
sifica~Ao material como a falsificaqdo intelectual num preceito que constitui
o antecedente directo da al . b) do n° 1 - o art. 216°, n° 3, sendo condenado
aquele que falsificasse ' fazendo _flsa declaragdo de qualquer facto". Para que
a declaragao falsa relevasse corno falsificagao era necessano, por um lado, que
se tratasse de facto que aqueles documentos tivessem por fim certificar ou
autenticar e, por outro lado, que fosse um facto essencial a validade do
documento.

§ 3 No que respeita ao ProjPE de Eduardo Correia (1966) o art. 280° cor-

respondia, corn bastantes semelhangas, ao art. 228° do CP na versao de 82,
embora o projecto de Eduardo Correia nao tenha incluido nenhuma disposi-
Ao identica ao n" 3 do anterior art. 228". Na verdade, o que se pretendeu ao
introduzir este dispositivo foi assinalar alguma diferenga entre o funcionario
clue falsifica o documento fora do Ambito da sua compet6ncia ("no exercicio
abusivo das suas fung6es"), daquele outro que altera, modifica, ou produz o
documento no exercicio das suas fung6es e da sua compet6ncia. No entanto,
esta t6nue distingao nao se manteve ap6s a reforma de 95 onde quer o n° 4
deste art. 256° quer o art. 257° se referem sempre a falsificaqdo praticada por
funcionario no exercicio das suas fung6es (ver infra § 46 s.) .

§ 4 O crime de falsificaqdo de documentos encontra-se no titulo relativo

aos crimes contra a vida em sociedade, sendo considerado um tipo de crime
a "meio caminho entre os crimes contra os bens colectivos e os crimes patri-
moniais" (Fi(;UEIREDo DIAS ., Actas 1993 297) . Assim se compreende que
seja, por vezes, visto como um acto preparat6rio de um crime patrimonial
(AR'iz / WEBER, Strafrecht BT LII 4 13(1-131 e 133). Nao se procedeu, na revi-

sao de 1995, a profundas alterag6es no tipo legal de crime, embora seja de assi-
nalar a refer6ncia expressa ao vale de correio e ao cheque (n° 2) equipa-
rando-os aos documentos aut6nticos, e a eliminagao do antigo n° 4 que previa
uma atenuagao da pena nos "casos de pequena gravidade" . Considerou-se
pois, aquando da revisao, que o n° 4 devia ser eliminado uma vez que em
nenhuma parte do C6digo Penal se dizia o que eram casos de pequena gra-
vidade ; a atenuayao da pena apenas podera ter lugar quando estiverem cum-
pridos os requisitos gerais de atenuagao especial da pena (art. 72°) .

Helena Moni ;. 67 5
Art. 2,56" (tti 5-7) Crimrs coi1iia a vide rm soriedadc

5 Integra o tipo legal de crime nao s6 a falsificaqdo material como a fal-

sificac~ao ideol6gica, o que abrange a falsificagao intelectual e a falsidade em
documento . Cumpre por isso distinguir cada uma das especies antes de ana-
lisarmos as diversas modalidades de conduta clue a acgao tipica pode assumir.
Em qualduer clos casos falsifica-se o documento enquanto declarag5o .

6 Assim, sabendo que documento, para efeitos do crime de falsificagao, 6

a declara~ao e nao o objecto em clue esta 6 incorporada (cfr. art . 255° § 12
I'Jicil e compreender clue aquilo clue constitui a falsificaqdo de documentos e
nao a falsificagao do documento enquanto objecto clue incorpora uma decla-
ra~ao, mar a falsificag5o da declara~ao enquanto documento . E, por isso, e pos-
sivel distinguir a falsificagao de um cheque, de uma letra de cambio ou de outro
titulo de credito enquanto documento, enquanto declarag5o, da falsifica~5o
destes mesmos objector enquanto contrafacgao, falsificaqdo de moeda . Enquanto
no primeiro caso a falsificagao e a falsificaqdo da declaragao incorporada
nadueles, no segundo caso e a falsificagao do documento enquanto objecto
material clue representa um facto .

§ 7 Constituindo a falsifica~ao de documentos uma falsificagao da declaraq,to

incorporada no documento cumpre distinguir as diversas formas clue o acto
de falsificagao pode assumir : falsificaqdo material e ideol6gica . Enquanto na
falsifica~.ao material o documento nao e genuino, na falsificaqdo ideol6gica
o documento 6 inveridico: tanto e inveridico o documento clue foi objecto de
Lima falsificagao intelectual como no caso de falsidade em documento . Na
falsificag5o intelectual o documento e falsificado na sua substancia, na falsi-
ficagao material o documento e falsificado na sua essencia material .
Aquando da falsifica do material ocorre uma alterando, modifica~ao total
ou parcial do documento . Neste caso o agente apenas pode falsificar o
documento imitando ou alterando algo clue esta feito segundo uma certa
forma ; quer imitando quer alterando o agente tem sempre uma certa preo-
cupagao : dar a aparpncia de Clue o documento e genuino e autentico .
Na ,flsif ca~do intelectual integram-se todos aqueles casos em clue o
documento incorpora uma declara~ao falsa, uma declaragao escrita, integrada
no documento, distinta da declaracao prestada . Por seu turno, na falsidade
em documento integram-se os casos em clue se presta uma declarayao do
facto falso juridicamente relevante ; trata-se, pois, de uma nalra~ao de facto falso
(HELENA MONIZ, O Crime tie Fal.,ificcr~-CIO tie Documentos-da Falsifica(-un
Intelectual e da Falsidade em Doeumento 1999 87 ss . e 181 ss. part icularmente
221 ss .) .

676 Helena Muni ;

I~;dsiIica~aio do do( umento (§ti 8-9) Art . 256"

§§'8 Constituindo o crime de falsificagao de documentos uma falsifica~ao

da declaragao incorporada em documento cumpre distingui-lo do crime de
falsas declara~6es ou falso testemunho. O tipo legal de crime encontra-se nos
arts . 359° e 360° do CP no dmbito dos crimes contra o Estado (Titulo V),
mais coneretamente dos crimes contra a realiza~do da justiga (Capitulo 111). No
entanto, uma alteragao importante ocorreu corn a reforma de 1995 . Apesar
de a inserg5o sistematica ser a mesma as epigrafes mudaram. O antigo
art . 401 ° tinha por epigrafe "falso depoimento de parte" e o art . 402° "falso tes-
temunho, falsas declaragoes ., pericia, interpreta~ao ou tradugao" ; actualmente
o art . 359° tern por epigrafe 'falsidade de depoimento ou declaragao" e o
art . 360° 'falsidade de testemunho, pericia, interpretagao ou tradugao" (italico
nosso) .
Tal como na falsidade ern documento a falsidade de depoimento/teste-
munho consiste numa declaragao falsa. E dai poder considerar-se que tambem
aqui o bem juridico protegido por este tipo legal de crime e a seguranga e cre
dibilidade no trafico juridico-probat6rio, no que concerne a prova testemunhal
(HELENA MONIZ, cit . 208 ss.) . Reside, pois, aqui a primeira diferenga relati-
vamente a falsidade em documento . Alem de que, sendo este o bem juridico
protegido o crime de falsidade de testemunho/depoimento e um crime de
dano, em que o bem juridico e lesado corn a simples declaratgao falsa pres-
tada apos juramento ou perante funcionario competente para a receber como
meio de prova.

§§' 9 No entanto, a falsa declaragao prestada apos juramento ou perante fun-

cionario competente, para a receber como meio de prova nao constitui neces-
sariamente tuna acgao tfpica em face do tipo legal de crime previsto nos
arts. 359° e 360° e do tipo legal de crime de falsificagao de documentos .
Uma falsa declaragao s6 constitui um crime de falsificagao de documentos se
a insergao da declaragao falsa no documento acrescentar algo mais a ilici-
tude do facto de ter proferido falsas declaraii;oes. A circunstancia de se ter
declarado um facto falsamente em escrito tera que ser algo que de per si seja
mais grave, e por isso se justifique uma outra penalizagao que nao seja a da
"simples" declara~ao oral falsa de um facto .
Quando as falsas declarai;I-6es tern um relevo especial por terem sido con-
signadas em documentos tudo indica que estamos perante um crime de fal-
sificatsao de documentos . O agente nao tern pois que ser punido igualmente
pelo crime de falsidade de testemunho/declaragao ; se, pelo contrario, e indi-
ferente haver redu~ao a escrito o agente integra apenas o tipo legal de crime
de falsidade de depoimento - no mesmo sentido, embora em relagao ao CP

I/c/rna Almii; 67 7
Art. 256" (§§§ 9-I I) Crimes contnr a vide em socicdade

de 1886, cf. Bta.EZA DOS SANTOS, RLJ 70° 177 ss . esp. 258. S6 integra este tipo
legal de crime a falsa declaragao clue viole o bem juridico da seguranga e da
credibilidade no trafico juridico-probat6rio no clue se refere a prova testemu-
nhal e nao no clue se refere A prova documental .

10 A questao pode ser mail complexa quando a declaragao de facto falso

nao e uma declara~ao de facto falso juridicamente relevante e, no entanto,
e uma declaragao incorporada num escrito. Nao se tratando de uma declara-
qao cle facto juridicamente relevante a conduta nao se integra no ambito do
tipo legal de crime de falsifica~.do de documentos . Tanto mais clue a decla-
ragao nem sequer cumpre os requisitos necessarios para clue seja considerada
documento. Por6m, se o documento for utilizado como meio de prova nutn
qualcluer processo podera a conduta integrar o tipo legal de crime de falsi-
dade de testemuho/declara~ao? Se a declaragAo foi integrada num documento
tendo o funcionario recebido a declaragao para valer como meio de prova (por
exemplo, no caso de urn testemunho realizado em audi6ncia previa e redu-
zido a escrito para ser integrado nos autos), entao tudo indica clue estamos
tamb6m perante um caso de falsidade de testemunho . O caso sera diferente
se o funcionario integra no documento testemunho distinto do clue foi pres-
tado - sera um caso tipico de falsificagao de documentos praticada por
funcionario (se a declarayao constituir uma declaragao de facto juridicamente
relevante, para assim estarem cumpridos os pressupostos da nogao de
documento do art. 255°) .

1 I Constituindo a falsidacle ern cocumento uma narragao de facto falso (juridica-

mente relevante) coloca-se a questao de saber se nao se pode considerar como uma fal-
sidade em documento a simulag5o. Na verdade, a simula~ao nao constitui uma falsifica-
4ao intelectual uma vez clue nao se verifica qualquer desconformidade entre o clue foi
declarado e o clue esta clocunieritado (FI(UEIREDO DIAS / Cos, rA ANDRADE, CJ V11-3 21 ss . ;
CAVALLuzo FIiItREIRA, Sclrr XIX 1979 246 ss ., 294 e 295) . Aquilo clue consta do documento
6 exactamente o clue as partes declaralam . No entanto, nit sinullayao ocorre uma declara~ito
de vontade falsa. A simula~ao inicialmente punida como um crime patrimonial (CP cle 1886)
passou mais tarde a ser punicla por se verificar uma falsa documentayao indirecta (art . 233",
n" 2, do CP nit versito anterior a revisao de 1995) : o Clue era punido nito era o acto de fal-
sifica4ao, ou a integra4ao de facto also juridicamente relevante, mas sire o facto de por
meio de erro se ter levado o funcionario a integrar facto falso ou a omitir facto em
documento, cuja atesta45o era da suit competencia . Era a falsa documenta~ao clue era
penalizada e quern a originava, o agente do crime, era quern prestava a declara~ao : o
agente (lo crime nao era o funcionario . Nao era o facto de proferir unia declara~ito fals"t
clue era penalizado, era situ penalizada a induyao em erro do funcionario (HI I .ENA MONIZ,
cit. 198 ss .) . De acordo corn a actual redacryao do CP na`o 6 possivel integrar esta conduta

678 11clom Alan .

l tdsifica49o de documento . (§§ 11-14) Art. 256"

em qualquer tipo legal de crime pelo clue apenas tera relevo ao nivel do direito civil .
O mesmo j<i nao podemos dizer se se tratar de simulagao corn relevo fiscal, visto clue e
enquadrada no tipo legal de crime de fraude fiscal (art . 23" do RJIFNA) - mais uma vez
no arnbito dos crimes contra o patrin16nio .

12 A falsa documenta~ao indirecta, prevista no anterior art. 233", n" 2, pretendia incri-
minar o conteudo falso do documento, documento este clue tern uma especial forga pro-
hat6ria (clue se presume relativanttente aos documentos emanados de organismos poblicos
e de funcionarios "dotados de fe pdblica" de clue sera exemplo os notdrios, os emprega-
dos clue autenticam documentos ern qualquer repartigao pdblica, o oficial de diligencias
ou o funcionario do registo civic). Corn este tipo legal de crime pretendia-se abranger
apenas a falsifica~ao de documentos . Sendo o documento realizado pelo funcionario
ptiblico apenas se verifica por paste do particular uma declarayao falsa clue originou uma
falsa documentagao ; pelo clue a censurabilidade sera maior quando 6 o pr6prio particular
a realizar o documento. Dai a pena ser maior no § 267 StGB (Urkundenfalschung :
documento falsificado)- pena de prisao ate 5 anos ou pena de multa - do clue no § 271
(Falschheurkundung : falsa documenta4ao) - pena de prisao ate I ano ou pena de multa.
Nao existe, pois, actualmente, no sistema juridico portugues nenhum tipo legal de crime
clue puna o terceiro clue se serve do funcionario de boa fe para inserir no documento ele-
mentos inexactos ou falsos . E quanto a nos correctamente, visto clue a actividade de fal-
sifica4ao ir<i ser integrada no tipo legal de crime clue temos vindo a analisar, e apenas a
indugao em erro parece nao ser punida, sendo certo clue ira ficar sujeita aos mecanismos
de invalidagao dos actos juridicos do direito civil . O clue confirma uma vez mais clue o
direito penal apenas deve intervir quando a tutela prestada por outros ramos do direito nao
afigura suficiente .

§§' 13 Sabendo clue o crime de. falsificagao de documentos pode apresentar-se

sob a forma de falsificagao material ou falsificagao ideol6gica resta-nos saber
se o crime pode ser praticado por ac~ao e por omissao . Ora, o crime de fal-
sificagao de documentos e um crime de mera actividade ou crime formal .
Assim sendo, o crime apenas pode ser praticado por acgao, visto clue a pra-
tica do crime por omissao pressup6e clue se trate de um crime material ou de
resultado para clue a equiparagao da acgao a omissao corn base no art. 10" se
possa verificar.

ll. O bem juridico

14 "O gtte o crime de falsifica~ao protege e a verdade intrinseca do

doclrmento enquanto tale (FIGUEIREDo DIAS / COSTA ANDRADE, cit. 23). Con-
siderando clue o crime de falsificagao de documentos afecta toda a sociedade
entendeu-se desde sempre clue o bem juridico protegido por este tipo legal de
crime era a fe publiea, traduzido num sentimento geral de confianga nos

lle/eiru Moniz 679

 Art . 256" (§~ 14-16) Crimes contra u vide rm socir<ludc

actor p6blicos (assim, DONNEDIEU DE VABRES, Essai sur la notion de pre%jcr-

dicc clans la theorie generals du faux clocumentaire 1941 227; GARQON, Cocle
Pertul Annote 1901-1906 1 301 SS . ; MANZINI, Trattato di Diritto Penale ltaliano
1935 VI 431 s . ; CARRARA, Programma (1i cliritto criminals-Paste Specials
1909 V11 § 3356). No entanto, comets0L1 <I criticar-se este conceito considerando
que, na verdade, o que se protege e a "verdade da prova" (MALINVERNI,
koria del fulso documemalc 1964 223 s .) . Mais tarde VON LISZT e BINDING
consideraram que o crime de falsificagao de documentos constituia uma infrac-
qao contra o.s meios de prova e sinais de autenticagao . Com isto tentou-se limi-
tar o conceito de fe p6blica considerando a falsificagao de documentos comp
um atentado contra a genuinidade e veracidade dos meios de prova (ANTOLI-
sta), pois o que se pretende proteger 6 o documento com a sun especifica
forga probat6ria (MERKEL) . Daqui evoluiu-se para a ideia de que o bem juri-
dico do crime de falsificalsao de documentos e o da seguran~a e credibilidade
no trAco juridico probat6rio no que respeita a prova documental (entre
n6s, HELENA MONIZ 1999 41 ss.) .

15 Na verdade, a fe p6blica nao 6 um bem juridico criminal, rnas uma

caracteristica que emana de certos documentos, e a f6 publica, a con-
iantya p6blica na autenticidade e veracidade dos documentos sera tanto manor
duanto manor for a fortja prohat6ria do documento . E este documento enquanto
meio de prova que o direito quer proteger, quer tal destino (o de provar um
facto) the seja dado desdc o inicio quer posteriormente . Alem disto, o con-
ceito de fc p6blica tem sido utilizado como uma caracteristica de certos
documentos - os documentos dotados, segundo lei, de forga probat6ria
plena que s6 pode set- ihdida mediante prova em contrario . Ora, o direito penal
nao pretends proteger apenas certo tipo de documentos, mar todos os
documentos cuja falsidade venha a colocar em risco a seguranga e credibi-
liciade no trilfico juridico-probat6rio, em especial dos meios de prova doeu-
mentais .

16 Nao e toda a seguran~a no trafico juridico que se pretende proteger mar

apenas a relacionada cum os documentos . Assim, acentua-se as duns fung6es
que o documento pode lei-: fun~:ao de perpetuagao que todo o documento tell]
em rela4ao a uma declrua~ao humana e fungao de garantia, pois cada autor do
documento tem a garantia de que its suns palavras nao serao desvirtuadas e
apresentar-se-do tal qual como ele num certo momento e local as exp6s (assim,
LACKNER, Strafmetzbuch § 267 1). Serao estes dois aspectos que sao viola-
dos com o crime de falsifica~ao de documentos .

680 llvlena Mold_

FalsificuF3o de documento (§§'§ 17-21) Art. 256"

17 Considera-se ainda clue o crime de falsificagao de documentos para

§§'

al6m de ser um crime contra a prova documental 6 tamb6m um crime de

fraude contra a identidade do autor do documento (STEHLING, Die Urkun-
denf dschung 1973 245 ss. ; PLTppE, Die Faischung technischer Aufzeischnun-
gcn 1972 167 ss .).

§ 18 O crime de falsifica~ao de documentos constitui pois um crime de

perigo . Se cons iderassemos clue o bem juridico protegido era a f6 publica
este seria de imediato violado ap6s a falsificatgao ; estavamos, entao, perante
um crime de dano e, simultanearnente, perante um crime de resultado, pois o
resultado clue se dueria evitar -- violagao da f6 publica - ja se tinha verifi-
cado (ap6s a falsifica~ao do documento) . Ora, o crime de falsificagao de
documentos 6 um crime de perigo, ou seja, ap6s a falsificagao do documento
ainda nao existe uma violagao do bem juridico, mas um perigo de violagao
deste: a confianga publica e. a f6 publica ja foram violadas, mas o bem juri-
dico protegido, o da segurantga e credibilidade no trafico juridico probat6rio
documental apenas foi colocado em perigo .

19 Trata-se de um crime de perigo abstracto pois o perigo nao constitui

elemento do tipo, mas apenas a motivagao do legislador; basta pois clue o
clocumento seja falsificado para clue o agente possa ser punido independen-
temente de o utilizar ou o colocar no trafico juridico. Assim, para clue o tipo
legal esteja preenchido nao 6 necessario clue, em concreto, se verifique aquele
perigo ; basta clue se conclua ., a nivel abstracto, clue a falsifica~ao daquele
documento 6 uma conduta passivel do lesao do bem juridico-criminal aqui pro-
tegido ; basta clue exista Limit probabilidade de lesao da confianga e seguranga,
clue toda a sociedade deposita nos documentos e, portanto, no trafico juri-
dico - verifica-se, pois, uma antecipagao da tutela do bem juridico, uma
puni~ao do ambito pt6-delitual .

§§' 20 Por isso 6 tamb6m considerado como um crime formal ou de mera

actividade, nao sendo necessario a produgao de qualquer resultado .

§§' 21 Por6m, o crime de falsificatgao de documentos exige uma certa acti-

vidade por parte do agente, no sentido de fabricar, modificar ou alterar o
documento : 6 necessario uma modificagao do mundo exterior, neste caso
a modifica(do do documento, modificagao esta clue ocorre logo aquando da
criagao do documento ou posteriormente . Podemos assim considerar clue se
trata de um crime material de resultado, isto 6, "um crime formal consi-

1/c/rnu Voni : 68 1
Art. 256" (ti§ 21-25) Crinus contra a vida eni sociedadc

derado o resultado final que se pretende evitar [violagao da segurantga no tra-

fico juridico em virtude da colocagao neste do documento falso], mas um
crime material considerado o facto (modificatgao exterior) clue o p6e em
perigo" (EDUARDO CORREIA I 288) . Assim, se considerarmos, por um lado,
a actividade e os interesses clue este tipo legal visa proteger estamos perante
um crime formal ; se, por outro lado, considerarmos a actividade do agente
- isto e, o acto de falsificar o documento - ja estamos perante um crime
material .

111 . O tipo objectivo de ifcito

22 O documento (no sentido exposto no art . 255 ° ) constitui o objecto da

ac~ao . Sera sobre ele que incidira a conduta do agente, bastando para a con-
sumaiio do tipo legal o acto de falsificagao. Constituindo a consumagao a rea-
lizagao terminada e efectiva do crime, e porque o crime de falsificagao de
documentos e um crime de perigo abstracto, a consumagao formal (com com-
pleta verifica~ao de todos os elementos do tipo) ocorre antes da consuma~5o
material (verificagao do resultado clue o agente pretende obter com o crime) .
Bastando a simples consumagao formal, o crime esta eonsumado corn o sim-
ples acto de falsificagao .

§ 23 No entanto, ao nivel do tipo objectivo previsto no art . 256(', nao se

encontra apenas previsto o acto de falsificagao . Na verdade, o tipo comporta
diversas modalidades de conduta, diversas modalidades de falsificatgao . Cons-
tituem modalidades de falsificagao : a) fabricar documento falso ; b) falsificar
ou alterar documento ; c) abusar de assinatura de outra pessoa para elaborar
documento falso ; d) fazer constar falsarnente facto jUridicamente relevante ;
e, por fim, c") usar documento (also (nos termos anteriores) fabricado ou fal-
sificado por outra pessoa .

§ 24 Intenra-se no acto de fabricar um documento a falsificagao intelectual

em clue o documento, into e, a declaracgao documentada, idonea a provar um
facto juridicamente relevante, e distinta da declaragao realizada . Procede-se a
Lima "contrafagao total, isto e, a feitura "ex novo" e "ex integro" de 11111
documento" (LEAs .-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 730) .

§§' 25 Quanto ao acto de falsificar ou alterar o documento trata-se daquilo clue

e designado por falsifica~ao material . Nestes casos verifica-se Lima falsificatgao
posterior do documento, mediante Lima alteratgao do documento . Normalmente

68 2 Hc/enu Mrmi:
 Fulsi(ica~ao de documento (§§§' 25-28) Art. 256"

o agente do crime de falsificatyao material e uma pessoa distinta da que rea-

lizou o documento .

26 Distinto de tudo into e a falsidade em documento ou a narragao de

facto falso juridicamente relevante : "fazer constar falsamente facto juridi-
camente relevante". E apenas nestes casos se pode considerar que existe uma
falsidade em documento . Aliits, tal como referiu FIGUEIREDo DIAS, a al. h) "nao
contempla qualquer falsificagao de documento, mas sim uma falsa declaragao
em documento regular. A ficar, tornar-se-a necessdria uma interpretatgao res-
tritiva, papel a desempenhar pela doutrina" (Actas 1993 298). Seguindo este
rumo a falsidade em documentos- e punida quando se tratar de uma decla-
ragao de facto falso, mas nao lodo e qualquer facto falso, apenas aquele que
for juridicamente relevante, isto e, aquele que e apto a constituir, modificar ou
extinguir uma relagao juridica (cf. art . 255° § 11). A1em disto, nao e toda e
qualquer falsa declarat ao que pode ser punida a luz deste dispositivo, mas ape-
nas aquela que uma vez incorporada no documento acrescente algo mais a ili-
citude da conduta que a simples declaragao oral (efr. supra § 9).

27 A al . h) abrange apenas os casos de narragao de facto falso compreendendo ape-

nas os casos de documentos narrativos. E claro que mesmo nos documentos narrativos terao
que estar preenchidos todos os pressupostos exigidos pela nNao de documento (cf. art. 255"
I 1 s.), nomeadamente devera tratar-se de. uma declara~ao de facto falso juridicamente
relevante, o que nao significa que haja uma pretensao de fmitar a falsificagao de documen-
tos a documentos declarativos . No entanto, quando se trata de documentos narrativos a exi-
-encia de que seja uma narra4ao de facto falso juridicamente relevante tambem se veri-
fica (ou seja, dizer-se que a orientayao consagrada nesta alinea "deve estender-se a todos
os tipos de falsifica~ao de documentos" - MAIA GON(~ALvl:s 744 - e no minimo pretender
hmitar o crime de falsificagao de documentos aos documentos narrativos ou entao demons-
trar que o leg islador foi repetitivo pelo que aquela alinea seria desnecessaria) .

28 Quanto ao acto de abusar de assinatura de outra pessoa para elaborar

um documento falso trata-se de um caso de fraude na identifica~ao - Iden-
titdtstauschung. A assinatura constitui um elemento idoneo a provar um facto
,juridicamente relevante - a autoria do documento . Trata-se de um documento
cujo conteudo pode set- veridico (na verdade, a declaratgao integrada nao
sofreu qualquer modifica4ao nem foi adulterada, por exemplo, aquando da
sua inserg5to no escrito) no entanto, o documento nao e autentico, a declara-
po nao foi proferida pela pessoa que o escrito aparenta . Por isso se considers
clue nestes casos o documento f ; exacto, embora inautentico (HAF- r, Strati-echt
BT 1995 244 ; em sentido identico, considerando que o "abuso de assinatura

nc/ena Will, 68 3
 Art. 256" (tip 28-32) ('rimes contra a viola em socic(ln(lc

err branco" err letra de cambio nao constitui nem um caso de contrafaco~ao
nem um caso de falsificagao material, cf . FERRER CORREIA / EDUARDO COR-
REIA, RL.J 86° 65 ss ., (81 ss ., 97 ss .) .

29 No caso de haver um acordo, anterior ao use de assinatura, entre o utilizador da

assinatura de outrenn e o verdadeiro portador a agao nem sequer e tipica visto que Mio
integra todos os elementos do tipo legal de crime, nonneadamente o abuso de assinatura,
isto e, a utilizadoo da assinatura sera autorizayao.

ti 30 Devem ser distinguidas duns situa46es. Aquela em que o credor passa um recibo
ao devedor, ernbora este nao tenha pago a divida, daquele outro em que o devedor cons-
tr6i um recibo correspondente a quantia que ele mesmo pagou assinando a quitayao enr
vez do credor. No primeiro caso o documento 6 inveridico, embora autentico - o pa ga-
mento nao foi efectuado, mas o actor aparente corresponde ao actor real . No segundo caso
o documento e veridico mas inautentico - o pagamento foi efectuado mfrs ov autor real
nao foi o autor aparente . Assim, a primeira hip6tese e um caso tipico de falsidade em
documento corn narra4a`o de uin facto falso juridicamente relevante - o (nao) cunnprimento
de unna obrigayao-, enquanto a segunda hip6tese 6 simplesmente um caso de fraude nil
identificaytio, urn caso de abuso da assinatura de outra pessoa . Ou seja, em qualquer caso
de falsificao~ao intelectual ou falsidade em documento o documento e autentico mas ine-
xacto -- ou porque o documentado e diferente do declarado (falsificayao intelectual) ou
porque se trata de uma narrao~ao de facto falso juridicamente relevante (falsidade enr
documento) . Quando porem se trata de um caso enr que o documento e exacto mas in3u-
tentico estanros perante unra ldeutitiicstiiuschun,K .

ti 31 Distinto de tudo isto e o use de documento falso que apenas e punido

no caso de se tratar de use de documento por pessoa distinta da que falsiltcou ;
o que vem alias no seguimento (hi doutrina que considerava que entre o crime
de falsificagao e o de use de documento falso existia um concurso aparente de
normal (EDUARDO CORREIA, A 7~oria do Concurso em Direito Criminal 1983
138) . Devem integrar-se dentro do use de documento falso nao s6 o use de
c1ocumento falsificado (por falsificao~ao material ou falsificagao intelectual,
bem corno o caso de falsidade em documento), como tambem os casos de
documento falsificado por abuso de assinatura de outra pessoa .

IV. O tipo subjectivo de ilicito

§§' 32 O crime de falsificao~ao de documentos e um crime intencional, isto

e, o agente necessity de actuar com "intengao de causar prejuizo a outra pes-
soa ou ao Estado, ou de obter para si on para outra pessoa beneficio ilegitimo" .
Ndo se exige, no entanto, uma especifica intengao de provocar um en-ano no

684 Itclenu Moni,

I~ :IISificatcao de documento (§§ 32-35) Art. 256"

trafico juridico tal como acontece no sistema germanico (cf. BLEI, Strafi-echt
BT 316) .
Exigindo-se clue o agente actue com intengao de causar um prejuizo ou
de obter um beneficio ilegitinto mantem-se o crime de falsificagao de documen-
tos ainda em estreita ligatWo com o crime de burla. E dai a posigao clue
defenderemos (infra §§ 54 e 55) relativamente ao concurso destes tipos legais
de crime (posigao clue nao seria defensavel em face das normal do StGB
visto clue neste caso nao existe qualquer conexao entre a pratica do crime e
a inten~ao de obter um beneficio ilegitimo) . Por6m, isto nao significa clue
apenas se integrem no ambito deste tipo legal de crime as condutas do agente
clue apenas tenham como objectivo a obten~ao de um beneficio patrimonial ou
a provocagao de um prejuizo cle caracter patrimonial . Nao foi essa a posigao
do legislador mesmo clue se considers, como vem sendo tradigao, clue o bem
_juridico protegido e a fe p6blica nos documentos.

33 Constitui beneficio ilegitimo toda a vantagem (patrimonial ou nao

patrimonial) clue se obtenha atraves do acto de falsificagao ou do acto de uti-
liza~ao do documento falsifcacio . O facto de o agents ter de actuar com esta
especifica intengao nao significa clue se pretenda proteger outro bem juridico
clue nao se ja o da credibilidade no trafico juridico-probat6rio . Nao Constitui
objecto deprotecgao
' o patrim6nio, tao pouco a confian~a no conteudo dos
documentos (S / S i CRAMER § 267 1), mas apenas a seguranga e credibilidade
no trafico juridico, em especial no clue respeita aos meios de prova, em par-
ticular a prova documental.

34 Aquando da pratica do crime de falsifica~ao (onde se integra, por fbr~a

deste tipo legal, o use de documento falso por terceiro) o agente devera ter
conhecimento clue esta a falsificar Um documento ou clue esta a usar um
documento falso, e apesar disto quer falsifica-lo ou utiliza-lo. Ou seja, para clue
o agents actue dolosamente tem clue ter conhecimento e vontade de realiza-
~ao~do tipo, o clue implica um conhecimento dos elementos normativos do
tipo. Constituindo o documento um elemento normativo do tipo apenas se exige
(lue o agents tenha sobre ele o conhecimento normal de um leigo de acordo
com as regras gerais, nao sendo necessario o conhecimento da nogao juri-
dica, maxims, da no~ao juridico-penal .

35 Sernpre clue se verifique um erro sobre o clue seja um documento

trata-se de um erro sobre um elemento normativo do tipo, seguindo as regras
,2erais do erro sobre a factualidade tipica constants do art . 16°.

llelena Maid ;_ 685

Art . 2i6" (§§ 30-40) Crimes contra a villa em sociecladc

§§' 36 Para a pratica do tipo legal basta a verifica~ao do dolo eventual

(S / S / CRAMER § 267 83), isto 6, basta que o agente tenha previsto e se tenha
conformado com a verificagao dos factor inscritos no tipo e considerados
perigosos .

§ 37 O dolo mant6m-se mesmo que se verifique uma aprovagao, posterior

a utilizagao do documento, por aquele que viu a sua assinatura ser utilizada
abusivamente (S / S / CRAMER § 267 83).

V A qualificagao

§ 38 A pena e agravada em fungao do documento falsificado . Dado tra-

tar-se de documento cam especial credibilidade no trafico juridico, a pena e
agravada quando se trate de documentos autenticos ou com igual for~a.

§ 39 E claro que no no 3 a palavra "documento" 6 utilizada com o signifi-

cado tradicional . Isto 6, documento nao 6 para efeitos do n° 3 a declaragao cor-
porizada ern escrito, ou qualduer outro meio t6cnico, id6nea a provar facto juri-
dicamente relevante, mar o pr6prio escrito ou outro meio tecnico onde
aquela declara~ao foi incorporada . S6 assim se compreende uma referencia
ao documento autentico --- com um especifico significado no ambito civil,
comp o documento emanado de uma autoridade p6blica com especial forga pro-
bat6ria . Alias, a partir deste n" 3 surge implicitamente uma distingao da mol-
dura penal consoante a esp6cie de documento falsificado, consoante se trate
de documento autentico ou equiparado (isto 6, documentos particulares mar
com igual for~-a probat6ria come sejam os titulos de cr6dito), consoante o
documento oferega maior ou menor seguranrga e credibilidade no trafico juri-
dico-probat6rio (na verdade, sae os documentos autenticos que tern forga pro-
bat6ria plena, cf. art . 371" do CC) .

40 Devera ainda distinguir-se o documento particular da c6pia apresentada act fun-

cionario p6blico e que este da come conforme com o original (a c6pia por si s6 nao tern
valor probat6rio) . Quer a falsificatyao do documento particular (das deelara~6es inscritas
no documento particular) quer a falsificagao da c6pia (das declarag6es inscritas na c6pia)
constituem uma situayao de falsifica~ito de documento particular (ANTOLISId 98) . No
entanto, a falsificagao da declara~ito da autoridade que comprova a conformidade do ori-
ginal com a c6pia ja sera uma falsifica~ao de documento p6blico. Se, pelo contrario, as
c6pias foram expedidas por oficial autorizado e extraidas de documentos avulses que Ilie
sejam apresentadas para esse efeito tern a forga probat6ria do respective original (cf.
arts. 386" e 387" do CC). Nestas situag6es a c6pia ser{t ou um documento particular ou

686 Helena Mom.

Falsirica~ao de documento (§§ 40-45) Art. 256"

um dOCUmento publico consoante os casos. No caso de se tratar de um documento parti-

cular segue a solugdo anterior; se se tratar de um documento publico e claro que a falsi-
ficagao da c6pia e tambem uma falsifica~ao de um documento publico e e uma falsifica-
tyao distinta da falsificacyao da declarag5tto da autoridade que comprova a conformidade
com o original (a falsificatyao continua de todos estes documentos poderu configurar uma
hip6tese de crime continuado) .

§ 41 Assim, se "documento" para efeitos de falsificagdo e corno objecto de

acgdo e a declaragdo, "documento" para efeitos de moldura penal e o escrito
ou outro qualquer objecto material que incorpora a declaragdo .

42 Pelo que temos necessidade de saber o que seja documento corn igual
forga probat6ria a do documento autentico. Considerando que a moldura
penal aumentou tendo em conta a especial perigosidade que a falsificagdo
de certo tipo de documentos comporta para o bem juridico, deverd enten-
der-se por documentos autenticos n5to s6 aqueles que como tal sdo entendidos
de acordo com a nogdo de documento autentico do C6digo Civil, mas tambem
todos os outros que tenham origem igualmente numa autoridade publica .

43 Constituem documento autentico para efeitos da lei civil "os documentos exa-
rados, com as formalidades legais, pelas autoridades publicas nos limites da sua compe-
tencia ou, dentro do circulo de actividades que the e atribuido, pelo notdrio ou outro ofi-
cial publico provido de f6 publica; todos os outros documentos sao particulares" (art . 363",
n" 2) .

44 Equiparada A falsificatyao de documento autentico foi a falsificagao de letra de eam-

bio, de cheque e outro qualquer documento comercial transmissivel por endosso.
Trata-se, pois, daquelas situa~6es em que, por exemplo, no caso dos cheques particulares
se verifica uma falsificagao material, ou um abuso de assinatura de outra pessoa ou um
caso de falsificagao intelectual . Verifica-se em qualquer uma destas hip6teses uma falsi-
fica~ao do conteudo da declara~do (subsumindo-se, pois, no tipo legal de crime de falsi-
fica~ao de documentos) ; distinto e o caso em que o cheque, enquanto documento (e jd nao
enquanto declaragdo) com um tipo de papel pr6prio e uma impressao especial e falsificado.
Estamos, entao, perante um caso a integrar no ambito do art. 267" . Esta situayao e, no
entanto, diferente da falsificaydo do papel selado da letra que dado a sua caracteristica de
valor selado jd integra - enquanto falsificayao de valor selado e jd nao enquanto falsi-
fica4ao de declarayao -- o tipo legal de crime do art. 268" (assim, MAros FIiRNANDES, CJ
1984/1V 32 ; Lf?m .-FII NRIQues / SIMAS SAN FOS 11 736) .

45 Constitui, igualmente, um documento autentico, segundo a noryao de direito civil,

o livrete de autom6vel emanado da Direcgao-Geral de Via~ao . Pelo que qualquer falsifi-
ca4ao deste documento sera uma ac4ao subsumivel ao tipo legal de falsificagao de
documentos, desde que se considere que o livrete integra todas as carateristicas exigidas

Helena Moni; : 68 7
 Art. 256° (ti 45-50) Crimes contra a vida em socied ;ulr

pela no~-o de documento do art. 255" . nomeadamente, deve ser uma declara(,ao id6nea a
provar facto juridicamente relevante. Nao se compreende assint como o STJ detenninou
clue a altera~ao da cor do veiculo podera em cenas circunstancias set- enquadrada nit figura
de falsificayao de documento particular (ac6rdao de fixa~ao de jurisprudencia de 27
de Setembro de 1994 (DR 1-,A, de 5 de Abril de 1995) : "A alterayao fraudulenta da cor
de veiculos autom6veis nao constitui a comissao do crime de falsifica~ao agrava(a, de
documento equiparado a autenlieo, do artigo 228", n" 2, do C6digo Penal, embora, em cer-
tas circunstancias, possa ser enquadrada na figura de falsificayao de documentos particul<u-,
do n" I do niesmo artigo") .

§§' 46 Nos termos do n° 4 a pena 6 agravada se o agente que pratica o crime

de falsifica~iio de documentos for um funcionario no exercicio das suas
fun~oes (integra a qualidade de funcionario todo o agente que se enquadre na
previsao do art. 386)) . Estamos perante um crime especifico impr6prio em
que a pena 6 agravada em funcao da qualidade do agente .

§ 47 Distinto dente e o disposto no art. 257° - "falsifica~ao praticada por

funcionario" . Em ambos os casos o agente pratica o facto aquando do exer-
cicio das suas fun~6es. No entanto, as acgoes previstas no ambito do art. 257"
nao constituem nenhuma das hip6teses previstas neste art. 256° . O art. 256°
abrange os casos de falsificagao material, falsificagao intelectual e falsidade
em documento praticados por funcionario no exercicio das suas fung6es;
o art . 2_57° abrange todo um outro conjunto de casos distintos destes (cf.
art. 257° §§' 4 ss .) .

VI . As causas de justificait;ao

48 Valem relativamente a este ponto as regras gerais de exclusao da ifcitude em tudo

o que se refere a tipos legais de crime cujo objecto de protecy"ao nao sejam bens juridicos
de caracter eininentemente pessoal.

VII. Causas de exclusao da culpa

49 Neste dominio valem unla vez, main as regras inscritas na parte geral .

VIII . As formas especiais do crime

1. Tentativa

50 O crime de falsificagao de documentos esta consumado logo que o

aggente tenha fabricado, falsificado ou utilizado o documento com uma inten-

68 8 /Iclena Moni:
1'Asiricayao de documento (§§ 50-55) Art. 256"

gito fraudulenta, nao sendo necessdrio que o agente consiga alcangar o intuito
que determinou a prdtica do crime (S / S / CRAMER § 267 94) . Se o documento
falsificado nao apresenta todas as caracteristicas exigidas pelo art . 255°,
nomeadamente se nao se tratar de declaratgao id6nea a provar facto juridica-
mente relevante, entdo estamos apenas perante um caso de tentativa de um
crime de falsificagao de dOCUmentos (neste sentido, M / S / MAIWALD § 65
IV 63) .

§ 51 A tentativa cotne4w com a preparatgao do documento (nao com a pre-

paragao dos instrumentos para proceder ao acto material de falsificagdo) e
estd acabada logo que o agente tennina o acto material de falsificagao (HELENA
MONIZ, cit . 40) . Ap6s a falsificagao o crime estd formalmente consumado,
embora seja relevante a desistencia se se impedir a consumagao material,
into 6, se se impedir a produgdo do resultado nao compreendido no tipo de
crime - isto e, a circulagao do documento falso no trdfico juridico-probat6-
rio, destruindo o documento, por exemplo .

§ 52 A tentativa do crime de falsificagao "deverd trazer ao documento uma

apardncia de verdade" (MARQUES BORGES, Dos Crimes de FalsificaVdo de
Documentos, Moeda, Pesos e Medielas 1984 42) sob pena de estarmos perante
casos de tentativa impossivel . Dentro da tentativa impossivel integra-se nao
s6 a falsificagao grosseira (que e fdcil e imediatamente reconhecida), mas
tamb6m a falsificagao in6cua (que abrange toda a falsificagao que nao 6 apta
a provocar um perigo de lesdo na seguranga e credibilidade do trdfico juri-
dico-probat6rio) .

2. Comparticipa~do

§ 53 Em regra, qualquer pessoa pode falsiflcar um documento (sendo certo

que a pena pode ser agravada em atengao a qualidade do agente), pelo que
qualquer um pode ser autor aplicando-se pois as regras gerais .

§ 54 Aquele Clue instiga algu6nt a Lima posterior utiliza~do de um documento

por ele falsificado poderd ser puniclo como instigador de um crime de use de
documento (also . No entanto, se existe um acordo entre o que falsifica e o que
vai usar ambos serao punidos como co-autores.

§ 55 A16m disto, casos hd em que o produtor do documento falso ou o ins-

tigador podem ser cumplices na pratica do crime de use de documento falso

f/e/ena Mom, 689

1-: Cuni . uo <'od . P-;'I II

Art . 256" (§§§' 55-58) Crimes contra a vida em sociedade

(neste sentido, I'R6NDLE, StGB § 267 33 s .). Pelo que simultaneamente o

mesmo agente e autor do crime de falsificagao de documentos e cumplice
no crime de use de documento falso . Consideramos, no entanto, que se veri-
fica uma concurso aparentc devendo apenas ser punido pelo crime de falsi-
ficagao de documentos.

3. Concurso

§ 56 Os problemas comegam por surgir entre o crime de falsifica~,-ao de

documentos e. o crime. de burly . ARTz e WEBER consideram o crime de lal-
sifica~ao como um acto preparat6rio de um crime patrimonial (Strufi-echt BT
334 e 344) . FIGUEIREDO DIAS entende o crime de falsificag5o como um
meio caminho entre os crimes contra bens juridicos eolectivos e os bens
juridicos patrimoniais (Actas 1993 297). Por seu turno, RIBEIRO DE FARIA con-
sidera clue se a burly "6, em primeira linha, um delito patrimonial, e, do
mesmo passo, um delito de falsifica~ao" ("Falsifica~ao", Polis II col . 1368) .
Seguindo quer Lima perspectiva duer outra consideramos que entre o crime
de falsificagao de documentos e o crime de burly podera existir um concurso
aparente de normal sob a forma da consun~do, sempre que verificadas cer-
tas condig6es .

§ 57 Se a falsificagao de documentos e realizada como meio para atingir

um crime de burla o agente apenas devera ser punido pela pratica de um
crime de burla (e como se verifica sempre que se tratar de uma caso de Lima
falsifica~ao de um dos documentos previstos no n" 3 deste artigo sera um
caso de consun~-ao impura). No cntanto, a consungao apenas se verifica se hou-
ver Lima unidade de resolu~aO criminosa, isto e, o agente tern que falsificar para
burlar . Se, pelo contrario, existirem duas resolu~oes criminosas aut6nomas
(uma de falsificar e Lima posterior de burlar, por acaso utilizando o anterior
documento falsificado) quer sob o ponto de vista temporal, quer sob o ponto
de vista psicol6gico, entao sim estaremos perante urn concurso real (neste sen-
tido, HELENA MONIZ, cit . 86) .

§ 58 Se considei -issemos Clue entre o crime de i"ilsificagao de documentos

e o crime de burla se verifica sempre urn caso de concurso real, quando o
agente falsificasse um documento para o utilizar como meio para enganar
e assim praticasse um crime de burly estariamos a punir o agente duas vezes
pelo mesmo facto . Isto e, o acto de falsificar seria nao s6 punido pela f<d-
sificagao mas tambem pela burla, Lima vez que se nao tivesse utilizado um

690 !!deny Moni ;

Falsificaqao do documento (§§ 58-61) Art. 256"

meio ardiloso para enganar redo teria preenchido todos os elementos do

tipo . E claro que se o agente ap6s a falsifica~,ao do documento ndo pratica
todos os actos necessdrios a consumagao do crime de burla, apenas serA
punido pelo crime de falsificaqdo de documentos (em sentido id6ntico, con-
siderando que a falsificaqdo quando realizada como meio para praticar outro
crime pode constituir um elemento essencial deste outra crime nao devendo
per isso "separar-se juridicamente do pr6prio crime" sob pena se uma vio-
lagao flagrante da regra ne bis in idem, cf. BELEZA DOS SANTOS, O Direito
1952 1 ss .).

§§' 59 Contrariamente a tese aqui defendida pronunciou-se o STJ no acordd"o

tie fixa~do de jurisprudencia de 19 de Fevereiro de 1992 (DR I-A, de 9
de Abril de 1992) : "No case dc; a conduta do agente preencher a previsdo de
falsificaqdo e de burla do artigo 228°, n° 1, alinea a), e do artigo 313°, n° 1,
respectivamente, do CP, verifica-se o concurso real ou efectivo de crimes" .

§§' 60 Entre o crime de falsificaqdo de documentos e o crime de fraude fis-

cal (art . 23° do DL 20-A/90, de 15 de Janeiro, alterado pelo DL 394/93,
de 24 de Novembro) verifica--se um concurso aparente de normas numa
relagdo de especialidade . Assim, sempre que o agente falsificar declarag6es
apresentadas a administragdo fiscal tendo per objective a ndo liquidagdo,
entrega ou pagamento do imposto ou a obten~ao indevida de beneficios fis-
cais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptiveis de causarem
diminuigdo das receitas tributarias, o agente apenas deverd ser punido per
este tipo de ilicito (assim, HELENA MONIZ, Sclvr 1994 141 ss .). Tal como
dizem FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, RPCC 1996 96, "tern pelo menos
de ser assim sempre que a falsificaqdo dos documentos 6 levada a cabo com
o unico objective de realizar a fraude fiscal e esgota a sua danosidade social
no ambito desta infracgdo" (no mesmo sentido, ALFREDO DE SOUSA, InfracCoes
Fiscais Wo Aduaneiras --Anotado e Comentado 1997 105 ; em sentido con-
trArio, NOGUEIRA DA COSTA, RMP 1996 107 ss.) .

61 A primeira vista podem parecer id&nticos o crime de falsificaqdo de che-

(Iues constante do n" 3 deste artigo e a contrajac~do de cheques prevista no
art . 267". Pensamos, no entanto, que as duas situag6es sae distintas . Enquanto
clue no primeiro case o que e punido 6 o acto de falsificaqdo de uma decla-
ragao enquanto meio de prova (intencional ou ocasional) de um facto juridi-
camente relevante, no segundo case pune-se a contrafacgdo do cheque como
titulo de cr6dito, como titulo equiparado a moeda.

Helena Moni : 69 1
Art. 256" (§§§ 62-63) ('rimes contra a vida em sociedade

62 Por fine, trata-se de actividades distintas a falsificayao praticada per funcionario no

ambito do n" 4 dente disposifvo, e a clue se prev6 no amigo seguinte (cfr. art. 257" § 4 ss .) .

IX. A pena

63 A pena cominada para o crime de falsificagao de documentos 6 de

pena de prisao ate 3 anos ou pena de multa (verificou-se, pois, uma agra-
vagao em relagao a redacgao anterior de 1982, cuja pena era de prisao at6
2 anos e mttlta ate 60 dias) . A pena 6 agravada em fungao do documento clue
se falsifica e em fungao das qualidades do agente - no primeiro caso, a
pena 6 a de prisao de 6 meses a 5 anos ou pena de multa de 60 a 600 dias
e, no se,-undo caso, a pena 6 a de prisao de 1 a 5 anos . Procedeu-se, pois,
a uma graduagao da pena de acordo com o tipo de documento - se-undo it
nogao civilistica - clue foi falsificado, considerando-se clue o acto de falsi-
fica~ao de documentos p6blicos provoca um perigo de lesao do betn juridico
main gravoso (EMJARDO CORREIA / FERRER CORREaA, cit. 82 s.).

Helena Moniz

692 Helena Mom,

I'alsifica~ao pruicada por funcionario (§ I) Art . 257"

Artigo 257"

(FalsiftcaFdo praticada por funcionario)

O funcionario que, no exercicio das suss fungoes:

a) Omitir em documento, a que a lei atribui fe publica, facto que esse
documento se destina a certificar on autenticar; ou
b) Intercalar acto ou documento em protocolo, registo on livro offi-
cial, sem cumprir as formalidades legais ;
corn intentsao de causar prejuizo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter
para si ou para outra pessoa beneficio ilegitimo, e punido corn pens de pri-
sao de I a 5 anos.

1 . Generalidades

ti 1 Quer no art . 218" do CP de 1852 quer no art . 283° do ProjPE de Eduardo

Correia o crime de falsificatsao praticado por funcionario tipificava a acrgdo cor-
respondente ao crime de falsificagao de documentos, embora praticado por um
agente corn especfais caracteristicas que justificavam o agravamento da pena
- em suma, tratava-se de um crime especifico improprio . Assim, enquanto no
antigo art . 218" havia uma descri4ao minuciosa das diversas acgoes que
podiam integrar o delito (fabrico de actor falsos, redugao a escrito de cldusulas
ou declaragoes distintas das declaradas pelas partes, certificagao de factor
falsos como sendo verdadeiros, realizagao de um destes actos corn falsa assi-
natura ou falsificando rnaterialmente o documento), o art . 283° do ProjPE
apenas punia o funcionario que fazia constar de documento alguma coisa que
nao era verdadeira .
Alem disto, o art . 218° exigia uma especifica intengao (inten~ao de pre-
judicar outra pessoa, ou o Estado, que tambem era exigida no delito de fal-
sifica~ao de documentos previsto no art . 216°) que desapareceu na redactgao
do projecto .
Ou seja, o crime de falsifica~do praticado pelo funcionario era um crime
de falsificagao apenas corn a pena agravada tendo em conta a qualidade do
agente . O que se manteve no projecto . No entanto, eliminou-se a especifica
inten~ao do agente que passou a ser apenas elemento do tipo subjectivo de ili-
cito do crime de falsificagao de documentos (art. 280°) . Assim, o particular cuja
actgao estivesse integrada no art . 280° tinha que actuar corn uma "intengao de
causar prejuizo a outrem ou ao Estado, ou de obter para si ou para terceiro um
beneficio ilegitimo"; o mesino ndo sucedendo quando o aeto fosse praticada
pelo funcionario, isto e, bastava que o agente actuasse corn dolo (em con-

Helena Moni : 693

Art. 257" (` I-4) Crimes contra a viola cm sociedade

formidade com esta posigao cf. Ac . do STJ de 27 de Outubro de 1993 :

"O crime de falsificagao praticado por funcionario existe nao s6 quando o
agente tom o prop6sito de causar prejuizo, mas tamb6m quando ele pretende
obter, para si ou para outrem, um beneficio ilegitimo" - AASTJ I/3 233 ss .) .

2 Por6m, as modificag6es na versao definitiva do CP em 1982, apesar de

mimmas, foram bastante importantes . Em primeiro lugar, a redacgao do ProjPE
"o funcionario, quo no exercicio da sua compet6ncia a quo a lei atribui f6
p6blica" passou a corresponder na versao definitiva do C6digo "o funciona-
rio quo no exercicio cfa sua compet6ncia, fizer constar do documento ou
objecto equiparavel, a quo a lei atribui f6 p6blica"; esta pequena modificagao
foi decisiva para colocar em evidencia quo a lei atribui f6 p6blica nao ao
funcionario mas ac, documento (neste sentido, MARQUES BORGES, cit . 82) .
Em se-undo lugar, passou a integrar no tipo objectivo de ilicito nao s6
a acga`o de fazer constar de documento alguma coisa quo nao 6 verdadeira, mas
tamb6m a ornissao de facto quo esse documento ou objecto se destina a cer
tificar ou autenticar, ou a acgao de intercalar documento em protocolo, registo
ou livro oficial sem cumprir as formalidades legais . E apenas estas inova-
g6es se mantiveram no actual art . 257". Isto 6, ou o funcionario pratica o
crime, de falsificagao de documentos segundo as modalidades de conduta pre-
vistas no art . 256° e tom urea pena agravada em fungao da sua qualidade
(n° 4), ocr a sua conduta nao se integra naquelas modalidades mas na hip6tese
dente artigo (a pena apl.icavel 6 a mesma em ambos os dispositivos) .

3 A16m de tudo o mais, eliminou-se o anterior n° 2 quo punia a falsa

documentagao indirecta - Lima forma mediata de criminalizagao da simula-
q5o (cf. art . 256° § I1 s.) --- e o n° 3 quo criminalizava aquele clue, com
intengao de causar prejuizo a outrem ou ao Estado, usasse documento falsi-
ficado de acordo com os n6meros anteriores .

1(1[. A falsifica~ao praticada por funcionario no exercicio das suss fung6es

4 De acordo com a redacgao anterior (art. 233°) o funcionario que falsi-

ficasse documento nos termos gerais, previstas no art . 228°, era punido com
Lima pena de I a 4 anon . Ou seja, qualquer acgao praticada poi- funcionario quo
se integrasse no ambito das modalidades de conduta previstas naquele dispo-
sitivo (art. 228°) era punido nos termos do art . 233° . Era um caso tipico de um
crime especifico impr6prio (pelo inenos na parte em quo ambos os dispositi-
vos coincidiam) . Mas apenas era punido de acordo com o art . 233° se tivesse

694 Helena Menti ;

I "alsificao~ao praticada poi- funcionario (`§ 4-6) Art. 257"

actuado no exercicio das suas fun~6es, e nao fora do seu ambito de compe-
tencia, e nao no "exercicio abusivo das suas funrg6es" como determinava o
art . 228", n° 3 . Isto 6, se o agents praticasse alguma das modalidades de con-
duta previstas no tipo objective de ilicito de falsificagao de documentos das
duas uma: ou actuava abusivamente no exercicio das suas fung6es e portanto
fora da sua compet6ncia, ou actuava no exercicio da sua compet6ncia. Pare-
cia assim que a primeira hip6tese abrangia os cases em que o funcionario
falsificava documento no exercicio das suas funtg6es mas fora da sua esfera
de competencias -- art . 228", n° 3 - e a segunda hip6tese abrangia a falsi-
ficagao praticada pelo funcionario no exercicio das suas fungbes e no ambito
da sua competencia - art . 233°. Tudo indica que a primeira hip6tese era
de maior gravidade e dai a pena ser de prisao de 1 a 6 anos e de multa at6
120 dial (na outra situagao a. pena era de prisao de I a 4 anon).

§ 5 Esta distin~ao nao passou para a redacgao actual do C6digo. O PGR "pro-
nunciou-se pela manutengao ou pela reformula~ao do artigo sobre falsificagao
praticada per funcionario, dado entender que os dominios de aplicagao nao Sao
totalmente coincidentes", embora se tivesse pronunciado pela eliminargao do
dualificativo 'abusivo' per redundante (Actas 1993 297); pronunciou-se, igual-
mente, no sentido da eliminagao COSTA ANDRADE (idem) .

6 A partir do momento em que foi eliminada aquela pequena mas impor-

tante distintgao, o passo seguinte teria que ser o da eliminagao da primeira parte
do artigo dedicado a falsifica~-ao praticada per funcionario . Nao se justifi-
cava a sua exist6ncia pois a manter-se (?) estariamos perante uma sobreposi-
~ao - ambos os dispositivos criminalizavam a mesma conduta . Pensamos, pois,
que nao se podiam manter ambos os dispositivos . O que nao significa que se
eliminasse a distintgao entre a falsitica~ao praticada pelo funcionario no ambito
da sua competencia e fora do exercicio da sua competdncia . No entanto,
ambas as situa~6es deviam constituir distintas hip6teses de um mesmo preceito .
Tal como se nos apresenta a redac4ao do art . 256° o funcionario que falsifica
documentos segundo uma das modalidades de conduta ai previstas ficara
sujeito apenas a punigao constants do n° 4 se tiver actuado no exercicio das
suas fun~cies, isto 6, dentro da sua esfera de compet6ncia (e somente nestes
cases, visto que o exercicio fora da sua esfera de competencia 6 um exerci-
cio abusivo nao contemplado pelo actual C6digo). Chegou-se, assim, a situa-
~ao caricata de o funcionario que pratica o crime de falsificagao de documen-
tos no exercicio das suas funy6es e no seu ambito de compet6ncia ser punido
de acordo corn o no 4 do art . 256 °, e portanto corn uma pena de I a 5 anos.

Helena Mrnu,- 69 5
Art . 257" (§,~ 6-I(l) Crimes contra a vida em socicdade

Se, pelo contrario, pratica o mesmo acto no exercicio das suns fungbes mas
fora do ambito da sua competencia, porque o legislador nao admitiu a hip6-
tese de exercicio abusive, cairia na previsao -era] e portanto ficaria sujeito a
pena geral de 6 meses a S anon (pensando Clue as situag6es seriarn sempre de
documentos integrados na hip6tese do n" 3 do art . 256°) . Esta sera a inter-
pretagao mais conforme corn a evolugao clue ocorreu . No entanto, pensarnos
clue na f6rmula lata de "exercicio das suss fun~bes" poderernos incluir quer
a pratica do crime no exercicio das fung6es dentro da esfera de competencias,
quer quando ocorra fora da esfera de competencias do funcionario .

111 . O tipo objective de ilicito

7 Constituem modalidades de conduta previstas neste tipo de ilicito a u) a

ornissao (err documcnto a clue a lei atribui f6 p6blica) de facto clue o
documento se destina a certificar ou autenticar e a b) intercalatgao de acto ou
documento em protocolo, registo ou livro oficial sem cumprir as formalida-
des legais.

§ 8 Estando o art . 257 ° integrado no capitulo da falsificagao de documen-

tos, tambem aqui se considers Clue aquilo clue se falsifica e o documento
enquanto declaragao id6nea a provar facto juridicamente relevante (cf. art . 255"
11 s .) . Isto e, documento nao 6 o objecto em Clue a declaragao esta incor-
porada mas a pr6pria declaragao . Por isso constitui objecto da actgao o
documento enquanto declarayao . S6 assim se compreende Clue a ornissao de
um facto constitui a falsificagao de um documento/declaragao . Na verdade, o
funcionario, ao omitir um facto clue devia certificar, falsifica a declaragao de
certificagao, uma vez Clue esta nao corresponde a realidade, aquilo Clue ver-
dadeiramente. certificou ou autenticou.

9 Assim sendo, quando se refere o "documento, a clue a lei atribui fe

p6blica", "facto clue esse documento se destina a certificar ou autenticar",
"intercalar acto ou documcnto", esta-se a referir nao ao documento enquanto
declaragao (de acordo corn a nogcio do art . 255('), mas ao documento enquanto
escrito ou objecto material clue incorpora a declaragao.

10 Constitui falsificagao praticada per funcionario a ornissao de facto Clue

esse documento se destina a certificar ou autenticar; era, "o funcionario cer-
tifica factor constantes cluando assevera a sua entrega, a verdade sobre a sua
existencia; autentica factor, quando, nao tendo conhecimento directo dos ines-

69 6 Heleno Moni,
I alsilicaFf10 Prauctidii Por funcionario (§§ 10-12) Art. 257"

mos eles sao reafirmados perante si, passando entao a asseverar a sua certeza
pela incorporagao num documento" (MARQUES BORGES, cit . 89) . Assim,
aquando da formagao do documento, aquando da certificagao ou autenticagao
de um facto, o agente/funcionario omitiu um certo facto . Trata-se, pois, nao
de um acto de falsificagao material, visto que nao constitui uma alteragao
posterior do documento, nein tao pouco uma falsificagao intelectual com uma
declaragao inscrita no documento distinta da que foi proferida, nem de uma
falsidade em documento, pois nao e um caso de narracgao de facto falso, mas
a omissao dessa narragao . E, entao, um caso de atestagao falsa por omissao
de um facto. O atestado e LIm meio de prova do facto nele inscrito, podendo
conter uma declarayao de ciencia que nao e, no entanto, uma declaragdo de
facto juridicamente relevante ("atestado e um documento no qual se atesta a
veracidade de um facto ou uma declaragao de ciencia sobre um determinado
facto ou situagao" -- ANTOL,ISEI 103). O que justifica a autonomizagao desta
conduta, uma vez que de outra forma (e tendo em conta a nogao do art . 255 °)
nao preencheria os requisitos exigidos pela nogao de documento, particular-
mente no que conceme a exigencia de se tratar de uma declaragao de facto juri-
dicamente relevante, nao sendo pois possivel falar em crime de falsificagao de
documentos . Por isso CASTRO PITA considerou que a atestargao falsa constitui
uma "omissao de um dever funcional" (S(,-Ivr 1953-54 288).

I I Mais duvidosa parece ser a outra hipotese . E uma previsao identica

a que se estabelecia no antigo CP espanhol (antes da alteragao em 1995)
- art . 302° -- e no CP frances (antes da alteragao de 1994) - art . 145 ° -
no tipo legal de crime dedicado a falsificagao de documentos publicos . Trata-se
de um caso de falsificagao material (GARRAUD 1922 215 ; MutvOZ CONDE 1990
549), sendo certo que a intercalagao de acto ou documento sem cumprimento
das formalidades legais apenas tern relevo no caso de documentos complexos
em que a seriagao por si so contem alguma informagao ; por isso, RODRIGUEZ
DEVESA 1989 979 n . 4, considerou ser "o unico caso em que e licito exigir que
a mutagao ou alteragao da verdade seja espncial" .

12 Tambem neste tipo legal de crime se protege a seguranga e credibilidade

no trafico juridico-probatorio, em especial no que respeita aos documentos,
nao se compreendendo que se puna uma acgao que nao constitui sequer um
perigo para este bem juridico, rnas apenas um perigo para a confianga deposi-
tada no funcionario publico . Esclareceu-se, pois, a confusao que apareceu no
ProjPE entre a fe publica atribuida ao funcionario e a fe publica atribuida ao
documento. Segundo o art . 283°, n° 1, do projecto era punido "o funcionario que,

Helena Mnniz 69 7
Art . 257" (§ti 12-15) Crimes contra a vida em sociedade

no exercicio da sua competencia a que a lei atribui f& p6blica, fizer constar de
documento . . .. .. contrariamente ao disposto neste artigo em que o funcionario e
punido quando omite "em documento, a que a lei atribui f6 p6blica . . .".

§§' 13 Apps a descrigao do tipo objectivo de ilicito facil 6 compreencler clue

sejam distintas as situag6es abrangidas pelo art . 256°, n° 4, e por este dispo-
sitivo . Em ambos os casos o agente pratica o facto aquando do exercicio das
suas fungbes. No entanto, as acg6es previstas no ambito deste artigo nao
constituem nenhuma das hip6teses previstas no art . 256°. O agente ou omite
facto que o documento se destinava a certificar ou autenticar (ou se.1a, nao se
trata nem de Lima atestaq-ao falsa, visto clue nao ha narragao de facto falso, antes
pelo contrario, pois o funcionario omite a narragao, nao ha Lima falsificagao
material, nem tao pouco Lima falsificagao intelectual, Lima vez clue o funcio-
nario nao documenta algo de distinto do que foi declarado) ou intercala um
acto ou documento sera cumprir as formalidades legais .
Assim, enquanto clue o art . 256° abrange os casos de falsificagao material,
falsificagao intelectual e falsidade em documento praticados por funcionario no
exercicio das suas fung6es, este abrange todo um outro conjunto de casos dis
tintos destes, como vimos . Em qualquer um destes casos o funcionario actua
no exercicio das suas fun~6es e dentro ou fora da sua esfera de competencia .

IV O tipo subjectivo de ilicito

14 Tal como no crime de falsificagao de documentos tamb6m o crime de

falsificagao praticada por funcioniu-io 6 um crime intencional, havendo apenas
um preenchimento completo do tipo legal de crime quando o agente actuar
"com intengao de causar prejuizo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para
si ou para outra pessoa beneficio ilegitimo". E, assim, tamb6m neste caso se
verifica Lima estreita ligar5o entre este tipo legal de crime e o crime de burla
(cf . art . 256° § 32) .

§ 15 O agente deve actuar se-undo Lima qualquer das formal de dolo pre-
vistas no art . 14°. Cons idera-se, pois, que o funcionario que certificar, por
exemplo, identidade das pessoas com Lima menor clili-encia omitindo um ele-
<L

mento identificador de urna delas, nao pratica o crime corn neglig^ncia ; o que
se verifica 6 que o funcionario, sem conhecer a identidade dos presenter, cer-
tifica possuir este conhecimento agindo corn dolo - quer haja erro quer falta
de diligencia tendo em conta o especial dever que incumbe ao funcionario c
sempre um conduta dolosa (neste sentido, MUNOZ CONDE 1996 635) .

698 Helena Moni ;

I " alsificao~ao praticada por funcionario (§§ 16-21) Art . 257"

16 Quanto a nogao de beneficio ilegitimo vale o exposto no art. 256" § 33 .

17 Tambem aqui o agente devera ter conhecimento dos elementos nor-

mativos do tipo, embom the seja exigivel um conhecimento normal de um fun-
Z71

(sendo funcionario todo aquele que preencha os pressupostos do

art . 386() .

V As formas especiais do crime

1 . Tentativa

18 De acordo com as regras gerais (art . 23" ss .) a tentativa 6 punivel.

19 Quanto a consumayao do crime vale o exposto no art. 256" § 50 ss .

2. Comparticipa~ao

§§' 20 Agente deste crime apenas pode ser a pessoa que tenha a qualidade de
funcionario, nos termos do art . 386°; trata-se, pois, de um crime especifico .
Constitui crime especifico prbprio aquele em que o dever especial inerente ao
agente vem fundamentar a responsabilidade determinando a criagAo de um
tipo legal de crime aut6nomo ; constitui crime especifico impr6prio aquele
em que a qualidade do agente 6 apenas motivo para uma agravagdo da pena
(cf. FIGUEIREDo DIAS 1975 141) . Se quanto ao disposto no art . 256°, n° 4,
parece tratar-se de um crime especifico impr6prio, ja no tipo legal de crime
em analise trata-se de um crime especifico prbprio uma vez que o funda-
mento da autonomizatgdo e individualizagao das modalidades de conduta des-
critas se baseia no especial clever do funcionario .

ti 21 Quando o autor material e um funcionario induzido pelo particular este

devera set- punido segundo o tipo legal de crime de falsificag5o praticada por
funcionario ; se o autor material for o particular, mas induzido pelo funcionario
pCiblico, a conduta do funcionario p6blico integra a previsao do tipo legal de
crime de falsificagdo de documentos, nao se aplicando nesta situagdo a agravag5o
do n° 4 do art . 256° (tamb6m neste sentido, MUNOZ CONDE 1996 636).

Helena Moniz

Helena Mrmi;. 699

Art . 258" (§§ 1-2) ('rimes conga a viola em socieclade

Artigo 258"
(Falsi/icaVdo de nota(do tecnica)

1. Quem, com inten~ao de causar prejuizo a outra pessoa ou ao

Estado, ou de obter para si on para outra pessoa beneficio ilegitimo :
a) Fabricar nota~ao tecnica falsa ;
b) Falsificar on alterar nota~ao tecnica ;
c) Fizer constar falsamente de nota~ao tecnica facto juridicamente
relevante ; on
d) Fizer use de nota~ao tecnica a que se referem as alineas ante-
riores, falsificada por outra pessoa;
6 punido com pens de prisao at6 3 anos on com pena de multa .
2. E equiparavel a falsifica~ao de nota~ao tecnica a acgao pertur-
badora sobre aparelhos t6cnicos ou automaticos por meio da qual se
influenciem os resultados da notagao .
3. A tentativa 6 punivel .
4. E correspondentemente aplicavel o disposto no no 4 do artigo 256" .

1. Generalidades

1 Este normativo apareceu, entre n6s, pela primeira vez, com o CP de 1982
e ap6s o ProjPE de Eduardo Correia, nitidamente influenciado pela reforma
de 1969 do StGB clue teve origem no projecto de 1962 (§ 306 do projecto clue
cotresponde ao actual § 268 StGB). O objectivo primordial foi o estabeleci-
mento de um tipo legal de crime clue integrasse no ambito dos crimes de fal-
sificagao as ac~6es em clue o objecto nao constituisse um documento nit sua
acepgao tradicional, encluanto escrito, mas meios de prova modemos criados
a partir de tnecanismos total oLi parcialinente automaticos (LOPES ROCHA,
Jornadas /983 367) .

§ 2 Ou seja, sempre clue o objecto da acgao nao seja um documento escrito

e possa integrar-se no conceito de notayao tecnica sera este o dispositivo apli-
cavel . Notagao no sentido apresentado no art . 255", segundo o qual constitui
notagao tecnica a nota~ao total ou parcialmente realizada por aparellho tecnico
clue permita reconhecer ao seu cicstinatario um facto juridicamente relevante .
No entanto, o clue constitui o documento (para efeitos do crime de falsifica-
q5o) nao z a nota~ao, mas ayuilo clue a notaq<to representa - o registo de um
valor, peso, medida ou de um decurso de um acontecimento, devendo cons-
tituir Lima referencia de prova relativamente a um determinado processo/fen6-

70 0 Helena A4oni :
I'alsitica~3o Cie notaF3o tecnica (§§ 2-4) Art. 258"

meno da vida. S6 assim se compreende que o simples registo de um taxime-

tro nao constitua um exemplo de ulna notagao t6cnica, se pot si s6 aquele
registo nao estiver relacionado com nenhum fen6meno; a notagao devera
constituir uma referencia de prova relativamente a um determinado fen6meno,
devera ter alguma relagao com um "pedago da vida".

3 No entanto, este dispositivo nao se mostra suficiente para a regulamenta4ao dos

problemas relacionados corn a criminalidade informatica (D / Tlzc)NDI.t : § 268 2) e, por isso,
foram criados tipos legais distintos, dos quais destacamos a burla informatica (art . 221°).
Assim, nao se inclui nas modalidades de conduta deste tipo a introdugdo de dados falsos
num computador (D / Tk)NDU : § 268 13a) mas, pelo contrdrio, jd se integra a acrao de
manipulayao de um programa pois esta conduta vai influenciar o mecanismo de produ~ao
do output (D / TRODPI .B § 268 1 .3b; M / S / MAIWAtD 11 § 65 V 85). Na verdade, quando
se introduz dados falsos ndo se cria a partir deles uma nota~ao tecnica falsa, mas uma nota-
y5o tecnica corn um conte6do incorrecto originado atrav6s de um processamento automatico
e correcto, embora baseado em pressupostos errados (S / S / CRAMBR § 268 39) - e tao
irreleviuite esta conduta como escrever a maquina, embora j5 seja relevante a simples
adiyao de um preyo pela caixa registadora ap6s leitura 6ptica do c6digo de barras (cf., neste
sentido, Bi .rii, Strafi -echt tt BT 1983 325) ; para que se verifique uma falsificayao de nota-
~ao e necessario que o agente intervenha sobre o processo mecanico de forma~ao da
notayao (irlem 48), 6 necessfirio que se verifique uma perturba~ao no processo da notaydo
(Wi:ssi :i .s, Strafiecht BT 1184) .

11. O bem juridico

§§' 4 Tal como se sentiu necessidade de proteger o documento p6blico o

inesmo sucedeu relativamente aos dados que de forma (total ou parcialmente)
automatics eram processados por aparelhos ; na verdade, existe um conjunto
de situag6es em Clue a decisao passa necessariamente pela informagao que se
recolhe a partir de um determinado aparelho (pense-se, pot exemplo, na deci-
sao medics baseada no electrocardiograms realizado) . Existe, pois, uma espe-
cial capacidade para constituirem meios de prova e pot conseguinte havia
que assegurar a especial confian4a que a comunidade ou um certo circulo de
pessoas neles deposits (S / ,S / CRAMER § 268 3) . Assim, o objectivo funda-
mental que presidiu a criagao deste tipo legal de crime foi, igualmente, a
protecgao da seguranga e credibilidade no trafico juridico-probat6rio . Consi-
derando-se, no entanto, que o been juridico protegido e a seguran~a e cre-
dibilidade na informa~ao fornecida exclusivamente pot aparelhos tecnicos
(PUPPE, Die Fiilschung technischet - Au 'eichnungen 1972 303 e 308 ; D / TRbN-
DI .E § 268 2 ; SIEBER, Computet-kriminalitiit and Strafi -echt 1977 303) . A con-
fian~a nao esta tanto na notagao em si, mas no aparelho que forneceu a infor-

llclena Moni ; 701

Art. 258" (§§ 4-71 Crimes conoa a vida em sociedade

magao (PUPPE, cit . 80; M / S / MAIWALD 11 §§' 65 82), por isso considers-se que
este tipo legal de crime pretende proteger a autenticidade do modo de produgao
automatics da notagao (D / TRONDLE § 268 11 a). Nao se trata da veracidade
ou a autenticidade do conte6do da notagao ; o que se pretende e a "protecgao
da exactidao formal" garantido que a produgao da notagao e "livre" de qual-
quer manipulagao humana (ESER, Strafrecht IV 217) .

5 Tal como no crime de falsificagao de documentos a falsificatgao de nota-

qao tecnica constitui, igualmente, um crime de perigo visto que mesmo sem
a utilizagao da notaqdo tecnica o agente e perseguido criminalmente uma vez
preenchidos todos os pressupostos do tipo. Ora, considerando que o bem juri-
dico s6 e efectivamente violado com a colocagao em circulagao no trafico
juridico da notaqdo falsificada, independentemente desta actividade o agente
e ja punido.

6 Ou seja, nao e necessario a verificagao em concreto daquele perigo,

bastando que a conduta seja em abstracto perigosa para aquele bem juri-
dico, isto e, que a falsificagao daquela notaqdo tecnica seja uma conduta
passivel de lesao do bem juridico-criminal aqui protegido, bastando que
exista uma probabilidade de lesao da confianga e seguranga que :t socie-
dade deposita nits notag6es realizadas total ou parcialmente por aparelhos,
e portanto no trafico da informa~ao nelas contida . O perigo constitui ape-
nas motiva~ao do legislador conferindo assim uma proteegao antecipada ao
bem juridico .

§ 7 Alem do mais, nao e necessaria a produgao de qualquer resultado

constituindo um crime formal ou de merit actividade. Porem, a falsificagao
de notaqdo tecnica implicit uma certa actividade do agente e por conse-
guinte alguma modificagao do mundo exterior; contudo, neste caso, e ao
contrario do documento em que a actividade do agente se dirige directamente
sobre o documento aquando da suit criagao ou posteriormente, no caso da
notaqdo tecnica a conduta do agente nao incide tanto sobre a propria nota-
y5o mss sobre o mecanismo clue de forma total ou parcialmente automatics
permite a criagao da informa~.ao . Por isto, trata-se de um "crime material de
resultado" (EDUARDO CORREIA, cf. art . 256" § 21), constituindo um crime for-
mal quando analisado sob a perspectiva dos interesses que o tipo legal visa
proteger e um crime material quando analisado sob a perspectivada activi-
dade do agente .

702 llelenu Mom;

I"alsiflca~ao do nota~,io Iccnica (§§ 8-I1) Art. 258"

111. O tipo objectivo de ilicito

8 Constitui objecto da acgao o aparelho tecnico que total ou parcial-

mente, mas de forma automatica, produziu a notagao tecnica ; sera sobre este
que incidira a conduta do agente. No entanto, constituindo a consumagao a rea-
lizagao terminada e efectiva do crime, e porque se trata de um crime de
perigo abstracto, basta a consumagao formal, basta a completa verificagao de
todos os elementos do tipo. Ou seja, basta a falsificagao da notagao tecnica,
o que significa que a consumagao nao ocorre com a simples manipulagao do
aparelho, mas apenas apps a. produgao da notagao (atraves do mecanismo) ; so
apos a obtengao da informagao, o fabrico da notagao tecnica, pelo aparelho
manipulado, e que se verificou o completo preenchimento dos elementos do
tipo. Neste caso o acto de falsificagao implica por parte do agente nao uma
falsificagao da notagao tecnica, mas uma manipulagao / "falsificagao" do apa-
relho que produz a notagao . O que por sua vez vii originar uma necessidade
de identificagao do mecanismo que produziu a notagao tal como se exige a
identificagao do autor do documento (assim, M / S / MAIWALD 82) .

9 Dai a disfn4ao que ocorre", entre a falsifieagao de "sinal materialmente feito ( . . .)

para provar facto juridicamente relevante" fart. 255", al. h), in fine] e a falsificagao de nota-
4ao tecnica ; a prinleira ainda constitui um caso de falsifica4ao de doeumentos uma vez que
o objecto da ac4ao e o documento e onde a parfcipa~ao do homenl (sobre o sinal) e um
elemento preponderante .

10 Sendo necessario, para a consumagao do crime, a produtgao da notagao,

a simples acgao perturbadora sobre o aparelho nao basta para que o agente seja
punido, a nao ser que constitui ja um acto de execugao permitindo a punigao
do agente a titulo de tentative ; o que ocorrera somente naquelas situagoes
em clue apos a acgao perturbadora todo o processo de notagao se desencadeia
a partir dai automaticamente sem necessidade de intervengao do agente. Se,
pelo contrario, apos a acgae, perturbadora sobre o aparelho tecnico ainda for
necessario uma actuagao do agente para desencadear o processo automatico de
notagao ja estaremos perante uma acto preparatorio cuja punigao era necessario
prever expressamente (e dai o n" 2 deste artigo).

§ 11 Tal como no crime de falsifica~ao de documentos tambem aqui o tipo

comporta diversas modalidades de conduta : cr) fabricar notagao falsa; b) fal-
sificar ou alterar notagao tecnica ; c) fazer constar falsamente na notagao facto
juridicamente relevante ; d) usar nota~ao tecnica falsa fabricada ou falsificada
por pessoa distinta do agente do crime de falsificagao .

Hel",ul Moniz 703

Art . 258" (§§§ 12-15) ('rimes conu'a a villa em socicdadc

12 O acto de fabricar a notagao tecnica falsa implica uma contrafacgao

total da notagao, polo que consideramos que so podera ocorrer quando esti-
vermos perante uma notaqdo falsa realizada automaticamente por um apare-
lho tecnico . Sera este o caso da falsificagao intelectual . Isto e, mediante mani-
pulaqao sobre o aparelho, norneadamente mediante manipulagao do processo
de fabrico, este realiza uma notagao tecnica falsa, ou mediante fabrico da
notaqdo por aparelho distinto do pretenso aparelho indicado para o efeito, ou
ainda mediante contrafacgao manual (ESER, cit . 218) .

13 Igualmente agindo sobre o aparelho podera set- falsificada ou alte-

rada uma nota~ao tecnica ; isto e, o agente nao vai agir directamente sobre
a notaqdo pois se assim fosse estava a agir sobre a notaqdo que previamente
tinha sido produzida pela maquina e nao sobre o aparelho ; tern sim que se veri-
ficar uma acgao sobre o aparelho que vai permitir que este produza aquela
mesma notaqdo embora falsificada ou alterada, isto e, corn uma contrafacg5o
parcial . Ha uma falsificagao posterior da notagao tecnica .

14 No entanto, podera ainda integrar esta conduta o agente que age direc-
tamente sobre a nota4ao alterando o registo do valor, por exemplo, anterior-
mente efectuado pela maquina . Mas se, por um ]ado, a nota~ao por forga da
propria definigao tent de set- "feita por aparelho tecnico", por outro lado,
duando se pretende fabricar a notaqdo tecnica falsa, igualmente tern o fabrico
que ser automatico, embora seja falsa por manipulagao do aparelho. Se, pelo
contrario, se falsifica a notaqdo corn uma conduta dirigida directamente sobre
a notagao, isto e, apos a criagao pelo aparelho, o agente, tentando imitar o tra-
balho da (primeira) maquina, pretende produzir uma notaqdo identica atra-
ves de unlit outra maquina, sent igualmente um caso de falsificagao ; mas se
o faz manualmente nem de unlit notaqdo se trata v1sto que nao foi produzida
atraves de aparelho tecnico, isto e, nao estao cumpridos os requisitos o objecto
exigido pelo tipo. A falsificagao tern sempre que ser uma falsificagao de nota-
qao tecnica no sentido juridico-penal e uma vez cumpridos todos os elemen-
tos do tipo.

15 Distinto e o caso da falsidade de notagao tecnica fazendo Constar

desta um facto falso juridicamente relevante . Constituindo a notagao um
registo de um valor, de urn peso, de uma medida, de um estado ou do decurso
de um acontecimento destinando-se a prova de facto juridicamente relevante
apenas integrara um caso de falsidade quando uma vez registado al-um dadue-
les elementos venha de alguma forma a provar facto falso juridicamente rele-

704 neiow Mow,

f"alsificag3o de notagao t6cnica (§§ IS-18) Art. 258"

vante . Ou seja, contrariamente ao que se passa com o documento em que

este integra a narragao de um facto falso, no caso da notagao t6cnica tera
que se proceder de forma automatica ao registo de um valor falso, de um
peso falso, de uma medida falsa ou de um decurso falso de um aconteci-
mento que possibilitara a prova de facto falso juridicamente relevante . E ape-
nas nester caso, apenas quando "se destina a prova de facto juridicamente
relevante" (independentemente de o destino de prova the ter sido dado desde
o inicio da sua da sua formagao ou posteriormente) 6 que a conduta podera
integrar o tipo legal de crime .

16 E apenas o decurso falso do acontecimento constitui a cria~ao de uma nota~ao

t6cnica falsa, visto clue o registo do decurso de um acontecimento falso, implica ja nao a
falsidade da nota~ao, pois o registo do decurso nao e falso, o clue e falso e o acontecimento;
isto 6, o acontecimento nao ocorreu, tendo ocorrido, no entanto, um registo de um acon-
tecimento clue nao aconteceu . Ou seja, o registo verificou-se a partir de uma declara~ao
de um acontecimento falsa pelo clue so se integrada num documento e clue podera cons-
tituir um caso de falsificayao de documentos. Pense-se, por exemplo, no registo fotogra-
fico de um acidente onde participaram varios veiculos ; ap6s a digitalizagao das imagens
estas podem ser manipuladas e novamente ser impressa a fotografia sem um dos inter-
venientes . Estamos perante uma nota4ao t6cnica de facto juridicamente relevante falso
(juridicamente relevante pois a partir dele constituem-se novas rela46es juridicas obriga-
cionais impondo, p. ex., o pagantento de uma indemniza4ao) . Sendo certo clue se realizou
a notagao t6cnica mediante a sua altera~ao, o que permite clue simultaneamente a ac~ao
tambem constitui um caso de falsifica4ao material de notagao tecnica .

17 Constitui ainda um cotnportamento tipico o use de notagao t6cnica

falsa por pessoa distinta do agente do crime de falsificagao da notagao . Tal
como na falsificagao de documentos pretendeu-se clue no caso de ser o mesmo
agente que falsifica e usa nada mais sera que uma hip6tese de concurso apa-
rente de normas devendo o agente apenas ser punido pela falsificagao; nao se
prevendo assim a punigao do agente pelo use de notagao falsificada, mas
apenas o use por aquele que a nao falsificou .

18 Constituindo a acgao do agente uma ac~ao sobre o aparelho t6cnico

tudo indica que antes da obtengao da notagao o que existe sao actor pre-
parat6rios da falsificagao . E, na verdade, constitui um acto preparat6rio a
"acgao perturbadora sobre aparelhos t6cnicos ou automaticos por meio da qual
se influenciem os resultados da notagso" . Ora, s6 em casos excepcionais 6
clue o legislador opta pela punigao do acto preparat6rio como crime e isto
mesmo apenas se verifica quando ester actor ja em si constituem um perigo de
lesao do bem juridico; e s6 punindo o acto preparat6rio como crime 6 possi-

llrlena Mini; 705

Cone . "o Cod
.Pin"I II
Art. 258" (§§ 18-22) ('rimes contra a vida em sociedade

vel punir igualmente a tentativa (cf. FIGUEIREDo DIAS, Sumeirios ]976 9 s.), como
acontece em face do n° 3 dente artigo . Se a notagao t6cnica aparece de forma
automatica, isto 6, sem qualcluer interventgao do homem, significa que a sim-
ples manipulaga`o da maquina constitui ja um perigo de lesao do bem juridico
e dai a previsao do n° 2 .

IV O tipo subjectivo de ilicito

19 O agente integra o tipo subjectivo de ilicito se actuar "tom inten~ao de

causar prejuizo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra
pessoa beneficio ilegitimo". Trata-se pois de crime intentional em gtre a
inten~ao do agente deve ser dirigida para um resultado - a produgito do
prejuizo ou a obten~ao do beneficio ilegitimo - que esta para al6m do tipo
(sendo certo clue o agente para atingir este objectivo necessity de colocar a nota-
qao falsa no tratico juridico, nao bastando it suit falsificaq5o) .

20 Exigindo esta especifica inten~ ;iio ao agente tamb6m aqui veto ser estreitas as rela-
46es entre este tipo legal de crime e o de burla. Assim, sempre que a 'falsificayao cons-
tituir o meio para provocar o engano necessario para conseguir a burla, consideramos
que estamos perante um trio de concurso aparente entre o crime de falsifica4ao e o de
burla . Valem, pois, as mesmas considera~6es que fizemos em relayao ao concurso entre
o crime de falsificagao e o crime de burla (art. 255° 5§ 56-59).

y 21 O prejuizo ou o beneficio ilegitimo poderao set- ou nao de natureza patri-

monial, bastando que se trata de uma vantagem ilicita . Por6m, admit cle tudo
pretende-se sernpre proteger o mesmo bem juridico - seguranga e credibili-
dade nit informa~.ao forne'cicla exclusivamente por aparelhos t6cmcos .

22 O agente que pratica o crime de falsificagao de notagao t6cnica (ou o

terceiro que usa notagao falsificada por outro) tem de actuar tom conhecimento
e vontade de realiza~ao do tipo, corn dolo, o que implicit que tem clue ter um
conhecimento don elementos do tipo, don descritivos e don normativos . Cons-
titui elemento normativo a no~ao de notagao t6cnica, pelo que relativamente
a este devera ter o conhecimento normal de um leigo, nao sendo necess~trio
o conhecimento do sentido juridico-penal . O problema nao 6, no entanto,
assim tao simples dada a complexidade da nogao, pelo clue se afigura dttvi-
doso que o "conhecimento normal de um leigo" pennita de al-urn modo com-
preender o sentido da expressao "notagao t6cnica" . O que constituirit uma
porta aberta para a exclus,:io do dolo e corn isso a impunidade do agente por
erro sobre a factualidade tipica (art . 16') .

706 Helena Moni,

Falsifica~ao de notasilo tecnica (§§ 23-28) Art. 258°

23 Para a pratica do tipo legal de crime basta que o agente actue com dolo
eventual (D / TR6NDLE § 268 16) .

V A qualificagao

24 Nos termos do n" 4, a pena e agravada quando o agente 6 um funcio-

nario no exercicio das suas fungoes (integra esta qualidade o agente que cum-
pra as exigencies impostas pelo art . 386°) . Trata-se de um crime especifico
impr6prio em que a agravaQao da pena foi determinada em fungao da qua-
lidade do agente .

25 De acordo corn o que expusemos no art. 257° §§' 4 ss ., consideramos que se inte-
gram no art. 256", n° 4, ex vi art. 258°, n" 4, quer a falsifica~ao de notagao tecnica pra-
ticada por funcionario no exercicio das suas fun~6es e dentro do seu ambito de compe-
tencia, quer a praticada fore do seu ambito de competencia .

VI. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

26 O crime esta consumado logo ap6s o fabrico, falsificagao ou utilizagao

da notagao falsificada, nao sendo necessario que o agente consiga alcanyar o
intuito que o determinou a pratica do crime - a intentgao de causar prejuizo
a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefi-
cio ilegitimo . No entanto, nao basta a simples produgao da notagao t6cnica, 6
ainda necessario que esta constitua uma refer6ncia de prova relativamente a um
certo processo da vide (S / S / CRAMER § 268 66; TR6NDLE, LK § 268 40) .

§ 27 A tentativa 6 punivel, nos termos do n" 3 . Sendo a acgao do agente

exercida directamente sobre o aparelho t6cnico e nao sobre a pr6pria notagao,
considers-se que a tentative comega com a manipulagao deste aparelho e esta
terminada logo due o agente termina o acto material de falsificagao, que neste
caso se consubstancia na produ~ao pelo aparelho da notagao . A consuma~ao
formal do crime verifica-se com a falsificagao ; no entanto, sera relevante a
desistencia quando o agente impede a consumagao material, quando impede
a produgao do resultado nao compreendido no tipo, quando, por exemplo,
destr6i a notagao (S / S / CRAMER § 268 67) .

§ 28 Constitui tentativa a acgao de manipulagao do aparelho quando a pro-

dugao da notagao ocorre automaticamente a partir daquela acgao; todavia, se

Helena Moni, 707

Art. 258" (ti§ 28-33) Crimes contra a viola em sociedade

ainda for necessario ttm qualquer outro acto de execugao para que o pro-
cesso automatico se desencadeie estamos apenas perante um acto preparatt5-
rio (cf. supra § 10) .

2. Comparticipa~ao

§§' 29 Qualquer pessoa pode ser atttor do crime de falsificagao de notaFao tec-
nica . Por outro lado, sera co-autor aquele que mediante acordo usa o
documento por outro falsificado ; podendo ser instigador se simplesmente
convence o outro a usar o documento . Se simultaneamente o instigador for
c6mplice no use do documento falso consideramos que se trata de um con-
curso aparente e apenas devera ser punido pelo crime de falsificagao (cf.
art . 256° § 54 s .).

3. Concurso

30 Quanto ao concurso entre o crime de falsificagao de notagao tecnica e

o crime de burly vale o clue se disse em anotagao ao art . 256° (§§ 56-59) .

31 E o mesmo acontece relativamente ao concurso entre o crime de burlu inforuuiticu

e o crime de falsificagao de nota~ao tecnica, nomeadamente quando a acyao perturba-
dora sobre o aparelho ocorrer por manipulayao de programa informatico, agindo o agente
corn intenyao de obter um enriquecimento ilegitimo ou causar um prejuizo ; nester casos
o agente deverd apenas ser punido polo crime de burla informdtica (cf. art. 221 ") .

32 Podera ainda verificar-se uma situa~ao de concurso relativamente ao tipo

legal de crime de . fulsificu(- do de documentos . O que aconteeera gttando a
nota~ao tecnica integrar igualmente as caracteristica de um documento (no
sentido exposto no art . 255°) . Neste caso, quando o agente fabrica a notagao
tecnica falsa, esta igualmente a fabricar um documento (also. Considerando que
ambos os tipos legais protegem o mesmo bent juridico (verificando-se ape-
nas uma especializagao no que diz respeito a notagao tecnica) estamos,
entao, perante um concurso aparente de normas (neste sentido, Ttt6NDt_E, LK
§§' 268 45; SIEt3ER, cit. 318) devendo o agente ser punido apenas pelo crime de
falsificagao de documentos .

§ 33 Decisivo e ainda a distingao da falsificaryao de notagao tecnica relati-

vamente i`t falsificagao de pesos e medidas falsos (art. 270°). Desde logo,
devera salientar-se que a. simples aposigao de pungao falsa, ou a falsifica~ao
de pungao, ou a alterag5o tie pesos, medidas, balan~as ou outros instrumen-

708 11clcnrr Mnni,

 t ;ilsificaFaio de notapo tecnica ('§§ 33-34) Art. 2513"

tos de medida que estejam sujeitos a existencia de uma punyao, nao consti-
tui uma ac~ao de falsificagaa de nota~ao tecnica por nao estarem cumpridos
(is requisitos exigidos pela nogao legal de notagao; nao se trata, desde logo,
de uma notagao. Quando muito o clue aqui se verifica e uma falsificargao do
instrumento que vai criar a notagao. O clue nos pode levar a considerar que
se trata entao de um acto de manipularao sobre aparelho tecnico que ira
influenciar o resultado da nota~ao . No entanto, o que aqui esta em causa
nao e a adulteragao do aparelho como forma indirecta de falsificagao de
uma notagao . Ou seja, nao interessa tanto a falsificagao da notagao, mas sim
a falsifica~ao da pun~do [al . a)], a alteragao do instrumento enquanto ins-
trumento sujeito a existencia de uma punCdo [al. b)] ou a utilizagao de ins-
trumentos cuja pun(Wo foi falsificada [al . c)] . Ou seja, nao e o resultado
proveniente do instrumento o relevante para este tipo de crime, mas o pr6-
prio instrumento enquanto instrumento sujeito a uma punCdo, sujeito a uma
marca que assegura o padrao, into e, a representagao material de uma unidade
(LEAs.-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 800) . Se, por um ]ado, a al. a) visa
proteger a pr6pria pungao, por outro lado, para a al . b) constitui actividade
ilicita a "alteragao dos instrumentos de medi~ao, susceptivel de subverter o
valor de padrao que de principio representavam" (idem) . Assim sendo, o
agente apenas sera punido pelo crime de falsificagao de notagao tecnica se,
atraves de algumas das condutas previstas no art. 270°, influenciar o apare-
Iho de modo a que este produza (automaticamente e sem qualquer outra
interven~ao humana) uma nota~ao de um valor, peso ou medida, estado ou
decurso de acontecimento e destinada (desde o inicio ou nao) a prova de
uma facto juridicamente relevante.

34 No que se refere ao crime de fblsitica(oo cfe cartao de credito (previsto no art. 267",
cuja contraf~3c~ao e equiparada a eontrafacFao de moeda) pensamos clue nao se verifica qual-
quer problema cle coricurso, visto que a falsificayao de cartao de credito nao constitui
um caso de falsifica~<to de nota~ao tecnica, nem lnesmo um caso subsumivel no n" 2
deste artigo . A falsificayao de cart-to de credito, que vai permitir a movimenta4ao de uma
conta bancaria por outro que nao o verdadeiro titular, em nada vai alterar o processa-
mento automatico; o processamento automatico e o mesmo quer se trate do verdadeiro car-
tao ou do falso. Acontece que todo o processo e realizado partindo do pressuposto que o
cartao utilizado e o cartao verdadeiro e clue e o efectivo titular o utilizador; ou seja,
trata-se cle uma siiua(,~ao identica a inser~ao de dados falsos (cf. supra § 3) em que todo
o processamento ocorreu cle forma automatica e correcta sem qualquer manipula4ao,
crnbora partindo de dados incorrectos (alem do mais, se a simples altera~ao dos pressu-
postos externos de funcionamento constituissc uma falsifica4ao de notagao tecnica, ent5o
a simples utiliza4ao do cartao verdadeiro por outro que nao o titular - no caso de o
cartao ter sido furtado - tambem seria uma manipulayao do processo automatico e como

llt lena Mnni ; 709

Art. 258" (§§ 34-35) Crimes contra a vida cin sociedmIc

tal uma falsificagao a integrar no art. 258" o que quanto a nos seria um absurdo; e dai a
criayao de um tipo distinto -- art. 225" § 3) .

VII. A pena

§ 35 A pena e distinta consoante a falsiticatgao seja ou nao praticada por fun-

ciondrio ; no primeiro caso a pena aplicavel e de prisao ate 3 anos ou pena
de multa e, no segundo caso o agente e punido com uma pena de prisao de 1
a 5 anos .
Helena Moniz

71 0 Helena Mnrti ;
Danifica~ :io ou sublrac~ao de docurnento c notaFao Iccnica (§` 1-2) Art . 259"

Artigo 259"
(Danifrcagdo ou subtracfao de documento e notafdo ticnica)

1 . Quem, com inten~ao de causar prejuizo a outra pessoa ou ao

Estado, ou de obter para si on para outra pessoa beneficio ilegitimo, des-
truir, danificar, tornar n5o utilizavel, fizer desaparecer, dissimular on
subtrair documento ou nota~5o t6cnica, de que nao pode ou nao pode
exclusivamente dispor, ou de que outra pessoa pode legalmente exigir a
entrega ou apresentag5o, e punido com pena de pris5o ate 3 anos ou com
pena de multa .
2. A tentativa e punivel .
3. E correspondentemente aplicavel o disposto no no 4 do artigo 256°.
4. Quando sejam particulares os ofendidos, o procedimento crimi-
nal depende de queixa.

1. Generalidades

1 Apesar de integrado no ambito dos crimes de falsificagao, tal deve-se ape-

nas a raz6es de ordem sistematica (cf. Actas 1979 304); alias isto mesmo
acontecia no CP de 1886 em clue o artigo correspondente (art. 4249) estava inte-
-rado nos crimes contra o patrim6nio abrangendo o tipo legal o pr6prio crime
de furto tie documento . Todavia, EDuARDO CORREIA conslderou clue a dispo-
sigao identica do projecto (art. 281" ---- destruigao, danificarao ou subtracgao
de documentos e notag6es tecnicas), dada a sua amplitude, poderia ter sido inte-
;rada no capitulo dos crimes contra a realizagao de direitos, tendo sido colo-
cada no ambito dos crimes de falsificagao, apenas "per uma questao de atrac-
yao material" (Actas 1979 240) -- o clue se compreende tendo em conta o bem
juridico protegido por este crime (cf. infra § 3 ss.) .

§ 2 Este artigo permaneceu praticamente sem alterag6es desde a versao

de 1982 do CP. Apenas foi acrescentado um espeeifico elemento ao tipo de
ilicito subjective : a inten~ao de "obter para si ou para outra pessoa benefi-
cio ilegitimo" (alias, em sentido identico ja se tinha pronunciado MAIA GON-
~'ALVES i 551 : "de notar, por6rn, clue parece haver no n° 1 um erro de omis-
sao, decorrente da falta de paralelismo com o clue se disp6e nos arts . 228 °
e 230°, ao nao admitir a alternativa para o dolo especifico aqui perfilhado :
o fim de obter para si ou para terceiro um beneficio ilegitimo" (italico do
autor). No entanto, a considerar, come EDUARDO CORREIA, clue este artigo esta
colocado Junto aos crimes de falsificagao apenas per raz6es de atracgao

mmwa Mom, 71 1
Art. 259" (fifi 2-5) Crimes contra a vida em sociedade

material, nada justifica a necessidade de paralelismo entre este crime e os de

falsificagao .

111. O bem juridico

3 Para LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 760, este artigo visa "proteger

a integridade e a disponibilidade de meios de prova que se consubstanciam em
documentos ou notag6es t6cnicas" .
Para ANTOLISEI 11 124 constitui um atentado a integridade e utilidade
dos meios de prova, devendo o agente actuar com vontade de destruir um meio
de prova . Assim sendo, apenas quando se destr6i, danifica, torna nao utiliza
vel, faz desaparecer ou se : subtrai o documento que tem esta fungao probat6-
ria 6 que a acgao se inteara neste tipo legal de crime; quando esta fungao por
qualquer inotivo nao existe a ac~ao torna-se irrelevante (DELPINO, Diritto
Penule 1996 507) ou integra-se noutro tipo legal de crime como o de dano
(ANTOLISEI 11 125 - todavia, o Autor mostra alguma preocupagao em salien-
tar esta caracteristica para tornar possivel uma clara distingao com o crime de
dano, o que, no entanto, nao se torna necessario perante o ordenamento juri-
dico portugues visto que o tipo legal de crime de danificagao ou subtracgao
de documento e de notayao t6cnica 6 um crime intencional, cujo elemento sub-
jectivo especifico o permite distinguir do crime geral de dano - art . 212° -
onde nao se exige este elemento) .
O bem juridico nao e, pois, a seguranga no trafico juridico-piobat6rio
em geral, mas a "faculdade probat6ria" (Beweisfuhrungsbepgnis), enquanto
bem juridico individual e disponivel (HAFT 256 ; SCHMIDHAUSER § 14 40),
que a titularidade do documento confere ; a conduta constitui, pois, uma acgao
ofensiva A posigao probat6ria conferida pela titularidade do documento
(S / S / CRAMER § 274 1) . Constituindo uma ofensiva A faculdade probat6ria
que a titularidade do documento concede compreende-se. a exig6ncia do n° 4
- isto 6, a necessidade de queixa quando os otendidos sejam particulares, ou
seja, os prejudicados pela impossibilidade de utiliza~ao do documento como
meio de prova.

4 Nuln sentido identico pronunciou-se o Ac. (lit RP de 16-3-1983, segundo o qual

"o bem juridico protegido no crime de furto de documentos nao e propriamente o direito
de propriedade, mas o interesse da conservayao dos objector para a prova dos direitos que
eles se destinam a fazer" (CJ VIII/ I ) .

S 5 E claro que apenas integrarti este crime a conduta que danifica ou subtrai documento
ou notatyao tecnica que possua as caracteristicas exigidas pelo art. 255" (neste sentido,

71 2 !Helena Moni
Danifica~ao ou subtracgao de documento e nota~ao tccnica (§§ 5-7) Art. 259"

S / S / CRAMER §§ 271 4; BLEI, Strafrecht BT §§' 80 I 3, § 82); sendo certo, todavia, que o
documento tern de ser nao falsificado - TR6NDLE, LK § 274 4; SAMSON, Strafrecht IV
19 94), isto 6, so integra a conduta tipica aquele que destr6i, danifica, torna nao utiliza-
vel, faz desaparecer, dissimula oil subtrai documento verdadeiro ou notagqao t6cnica ndo
flsificada (no caso do CP italiano isto mesmo e afirmado no pr6prio tipo legal de crime:
e punido aquele que, no todo oil em parte, destr6i, suprime oil oculta um documento
pdblico oil uma escritura privada verdadeira: art . 490").

III. O tipo objectivo de ilicito

6 O agente, que pratica uma das modalidades de conduta exigida pelo

tipo, pode nao ser o titular (au o titular exclusivo) do documento, no sentido
de titular de um direito real de propriedade sobre o documento (neste sentido,
BLEI 322 ; M / S / MAIWALD § 65 100 ; D / TR6NDLE § 274 2 ; TR6NDLE, LK
§ 274 41 : basta ser um comproprietario, basta que um terceiro tenha uma
pretensao legitima em utilizar o documento) .

§ 7 Este tipo legal de crime integra diversas modalidades da conduta :

a) destruigao, b) danificagao, c) inutilizagao, d) desaparecimento, e) dissimu-
lagao e f) subtracgao de documento ou de notagao t6cnica, tornando total ou
parcialmente impossivel a disposigao do objecto ou a sua apresentagao ou
entrega quando seja legalmente exigido (em sentido id6ntico, LEAL-HENRI-
QUES / SIMAS SANTOS 11 759) .
Segundo MARQUES BORGES, Dos crimes de Falsifica~do de Documen-
tos, Meddas, Pesos e Medidas 71 s ., a IestruiCdo constitui uma eliminagao de
documento enquanto realidade material existente (igualmente neste sentido,
ANTOLISEI II 124 ; DELPINO, cit . 506); por seu turn0, SAMSON, Strafrecht IV
19 96) integra nesta modalidade de conduta aquela que provoca uma total
aboligao da capacidade probat6ria do documento ou o essencial do seu carac-
ter probat6rio (por exemplo, quando se apaga o carimbo que prova a data de
entrega do documento na secretaria judicial, o que constitui um elemento
essencial para a prova de que o articulado do processo foi entregue dentro dos
prazos estabelecidos) . Considerando que o que se pretende proteger com este
tipo legal de crime 6 a faculdade probat6ria que a titularidade ou a posse de
um documento comporta, consideramos, pois, ser esta 61tima nogao a mais cor-
recta; 6 que, na verdade, podera destruir-se aquela capacidade probat6ria sem
todavia o suporte onde a declaragao aparece transcrita ser destruida . Admitir
que a destruigao 6 a elimina~ao do documento enquanto realidade material, 6
admitir que para efeitos deste artigo documento 6 o suporte e nao a declara-
qao, tal como se determina no art . 255 °, al. a). Ora, pensamos que aquela

Helena Mono 71 3
Art. 259" (§§ 7-9) ('rimes contra a vida cm sociedade

nogao vale tambem em cede do tipo legal de crime de danificagao ou sub-

tracrao de documento .
A danifica~ao nao constitui uma elimina~ao material do documento, mas
este fica estragado, arruinado e com isto afectando o valor probatorio essen-
cial do documento (integra-se. nesta situagao a rasura do documento); tornar
nuo utifzavel "e impedir que [o documenol possa ser aproveitado como meio
de prova, isto e, usado" (MARQuss BORGES, cit.) ; ,fazer desaparecer e escon-
der o documento tornando impossivel a sua utiliza~ao . Em todas estas situa-
g6es o agente do crime tern a posse do documento . Pelo contrario, na sub-
trac~ao o agente do crime apropria-se fraudulentamente do documento que
estava em poder de outs pessoa, privando o titular da capacidade de utiliza-
qao do documento como meio de prova ou no minimo retendo temporariamente
o documento, impedindo deste modo que possa set- utilizado como meio de
prova (SAMSON, cit .) .

ti R Como exemplo (lit conduta "tornar nao utilizavel" MARQtn :s BoRCi.s da-110S it situa-
4ao em clue algu6m coloca nurn documento uma fotografia nao perteneente ao titular,
substituindo pois a verdadeira e impedindo que o verdacleiro titular possa usar o documento
de novo . Nao constitui esta situa~ao um caso de falsifica4ao de documemos a integrar no
respectivo tipo legal de crime se estiverem preenchidos todos os pressupostos'?
Ja na doutrina italiana ha alguma confusao entre o ocultar o documento e o torna-lo
nao utilizavel . Assim, oculta o documento aquele que esconde o documento de modo a tor-
nar impossivel a sua utilizaYao (DriTIN<1, cit . 507) . E por isso se eonsidera que este con
ceito abrange tanto a supressao cnquanto situa4ao que impede a disponibilidade do
documento por aquele que tem diieito, como o caso em que o documento nao se possa
considerar encluanto tat, por se tratar cle um documento ilegivel ou de um documento
cuja assinatura desapareceu (cf. ANItol lsrl 11 124) . Alias isto apenas demonstra a proxi-
midade deste tipo legal de crime relativamente ,to crime de dano, dele se distinguindo por
nao se tratar de um crime contra o patrimonio .

9 Quando se torna total ou parcialmente impossivel a utilizagao do

documento ou da nota4ao tecnica verifica-se que o agente utilizou o documento,
tendo legitimidade para o utilizar embora sem caracter de exclusividade (tendo,
pois, impedido a sua utiliza~ao pcla pessoa que o podia utilizar) (neste sen-
tido, MARQUES BORGES, cit . 72) . Ou seja, quando se pune aquele que destruiu
o documento so se pune porque ele nao tinha total disponibilidade sobre o
documento - o que se verifica e que o agente nao tinha disponibilidade
sobre o documento, ou nao a tinha de forma total . Por seu turno, so se pune
a destruigao do documento por um agente que tenha a disponibilidade total
sobre o documento quando outra pessoa possa legalmente exigir a suit entre(ya
ou apresentagao .

71 4 11cleno Moni,
Danifica4ao ou subtracpo de documento e nom~zio ticnica (§§ 10-13) Art . 259"

10 Integra-se dentro do ambito daqueles que podem legalmente exigir a apresentagao

ou entrega do documento os agennts ou funcionarios do Estado, nomeadamente nos casos
em que exige a exibi~ao de documentos para efeitos fiscais (MARQUES BORGES, tit. 73).

11 Para al6m disto, apenas se integram na previsao deste tipo legal de

crime as condutas descritas que tenham tido por objecto um documento ver-
dadeiro (neste sentido, HAFr 256 ; DELPINO, tit. 508) uma vez que tratando-se
de um documento falso nos termos gerais o agente sera punido pela falsificagao
de documentos . Se a subtracgao ou a ocultagao for de documento que nao se
integra na previsao do tipo legal de crime poderemos estar perante um crime
de furto ou de dano (neste sentido, ANTOLISEI 11 125) .

12 A conduta nao sera tipica se o agente destruir, danificar, inutilizar,

fizer desaparecer, dissimular ou subtrair documento ou notagao t6cnica sobre
o qua] tenha plena disponibilidade juridica e nao tenha nenhuma obrigagao
de exibir ou apresentar. A16m disto, considers-se que a conduta nao deixa de
set- punivel pelo simples facto de praticando sobre o documento qualquer
uma das condutas descritas no tipo, apesar disto ainda seja possivel obter um
original do documento ou Lima c6pia (neste sentido, ANTOLISEI II 125 ; DEL-
PINO, cit. 508) ; 6, no entanto, necessario que o documento sobre o qual se
actuou, seja um documento considerado como tal para efeitos do art. 255° e
que a conduta tenha de alguma forma lesado o bem juridico . E certo que
existindo o original ou uma c6pia com "capacidade" probat6ria o bem juridico
nao 6 lesado ; poderemos estar, entao, perante uma tentative punivel de acordo
corn a previsao expressa do n" 2.

IV. O tipo subjectivo de ilicito

13 Trata-se mais uma vez de um crime intentional em que o agente tem

de actuar com uma especifica intengao - "intengao de causar prejuizo a
outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa benefi-
cio ilegitimo" . Assim quando o agente nao actua com esta intengao nao preen-
che todos os elementos do tipo de ilicito; al6m de que 6 precisamente aqui que
esta a distingao entre este crime e o de dano ou de furto. No crime de dano
(art . 212°) nao 6 exigida esta especifica inten~ao e no crime de furto exige-se
uma intengao de apropriagao - trata-se em ambos os casos de crimes con-
tra o patrim6nio . No presente caso, como vimos, o que se pretende punir nao
6 a violagao do patrim6nio, mss a faculdade probat6ria que a titularidade do
documento comports.

Helena Maai ; 715

Art. 259" (§§ 14-15) Crimes contra a vida cm socicdade

V As formas especiais do crime

1. Tentativa

14 Qualquer uma das modalidades de conduta descritas no tipo tern g11e

ser exercida sobre documento de que o autor nao pode ou nao pode exclusi-
vamente dispor ou em que outs pessoa pode legalmente exigir a sua entrega
ou apresentagao, Ou seja, o agente tern que ter uma indisponibilidade total ou
parcial sobre o documento ou sobre a notagao tbcnica, ou apesar de ter esta dis-
ponibilidade sobre o documento tern a possibilidade de um terceiro poder exi-
gir a entrega ou apresentatgao do documento . Assim Tendo, o crime so est,1
consumado quando se verifica a destruigao, danificagao, inutilizagao, desapa-
recimento, dissimula(~ao ou subtracgao do documento . O que consuma o crime
e a efectiva realizagao de uma destas condutas . O facto de o agente ter uma indis-
ponibilidade total ou parcial sobre o documento ou a possibilidade de um ter-
ceiro poder exigir a entrega ou apresentagao do documento, apenas nos vein dizer
que somente pode set- autor aquele relativamente ao qua] se verifiquem estas
caracteristicas . Uma coisa e a consumgao da actividade criminosa, outra coisa
sao as caracteristicas que se exigem act autor do crime . Se algu6m destroi um
documento sobre o qual tern total disponibilidade e sem se verificar a possibi-
lidade de um terceiro the exiggir a sua entrega ou apresentagao isto nao signi-
fica que o crime nao esta consumado ; o que se verifica e um incompleto preen-
chimento dos elementos exigidos pelo tipo de ilicito objectivo no que respeita
as qualidades do autor . Em sentido contrario, LEAt.-HENRIQUES / S)MAS SANTOS
11760 quando afirmam : "A consitmu~ -ao do delito pressupoe a verificacgao de uma
ou dues condi~6es ( . . .): - indisponibilidade total ou parcial do agente em
rela~ao act documento ou nota4ao tecnica; possibilidade de terceiro poder exi-
gir a sua entrega ou apresenta~ao" . Se assim se entender significa que quern tern
total disponibilidade sobre o documento e fez desaparecer um documento tern
uma imperfeita ou inacabada realiza~ao do tipo de ilicito? Entao aquele que tern
total disponibilidade sobre o documento e o destroi nao consuma o crime e e
punido por tentative? Nao cremos que assim seja; tanto mais que o presente tipo
legal de crime pretende proteger a faculdade probat6ria que a titularidade ou
posse do documento confere, so punindo a conduta que efectivamente lesa este
bem juridico. Por isso mesmo, o procedimento criminal da conduta de des-
truigao de documento particular depende de queixa (n° 4).

§ 15 De acordo corn a redacFao anterior (antes da revisao do CP em 1995)

a tentativa era punida de acordo corn os criterios gerais . Tendo em conta que

71 6 llelenn Nloni;
Danilicat,1o ou subOaccao do IJUCIInICI1l0 c notagao tecnica (§§ IS-19) Art . 259"

a punibilidade da tentativa nos termos gerais apenas ocorre quando ao crime

consumado corresponder pena de prisao superior a 3 anos (enquanto na ver-
sao anterior do CP bastava a pena de prisao superior a 2 anos), e sabendo que
ao crime consumado que temos vindo a analisar a pena de prisao aplicavel nao
pode ser superior a 3 anos, apenas restava ao legislador, continuando a que-
rer punir a tentativa, referi--la expressamente . Sendo certo que, para que haja
tentativa 6 necessario que o agente desde o inicio actue corn a intengao espe-
cifica exigida pelo tipo (neste sentido, TRONDLE, LK § 274 46).

§ 16 Constitui um caso de desistencia relevante da tentativa aquele em que

o agente ap6s a supressdo do documento (corn intengao de causar prejuizo) o
entrega, antes de ter sido necessario para apresentar como meio de prova.

2. Comparticipa~ao

17 Em, regra qualquer pessoa pode praticar o crime de danificagao ou subtracgao de

documento ou de notagao tecnica, sendo certo, no entanto, que o autor deste crime devera
trata-se de uma pessoa que nao pode ou nao pode exclusivamente dispor do documento
ou da notagao tecnica ou a quern outra pessoa pode legalmente exigir a entrega ou apre-
sentagao daquele documento ou notagao tecnica ; ou seja, tanto pode ser autor o proprie-
tario do documento como o comproprietzirio como o possuidor ou simples detentor do
documento. Em tudo o mais aplicam-se as regras gerais .

3. Concurso

§ 18 Poder-se-ia coloear um problema de concurso corn o disposto no

art. 212° (crime de dano) e no art. 213° (dano qualijica(lo). Todavia, consi-
deramos que. apenas se integram nestes tipos legais a destruigao de outros
objectos que nao sejam documentos (no sentido do art. 255°) ou notagoes
t6cnicas (alias, neste sentido. LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11760) . Segundo
DELPINO, cit. 507, a 6nica diferenga que existe entre este tipo legal de crime
eo crime de dano baseia-se no distinto objecto sobre o qual incide a actividade
do agente e no dolo por este utilizado . Embora se considere que o tipo legal
deste art. 259° constitui un-I crime especial, pelo que em caso de concurso 6
esta a norma especial aplicada .

§ 19 Se, pelo contrario, o agente nao actua corn intengdo de causar pre-
juizo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa
beneficio ilegitimo, mas corn simples inteng5o de apropriagao, 6 autor de um
crime de furto, uma vez clue o documento se integra na nogao de coisa m6vel

Ilrlrno Mow
: 71 7
Art. 259" (`§ I9-23) Crimes comra a vida em sociedade

do art. 203°, ou de descaminho ou destruiqdo de objectos colocados sob o poder

p6blico - art . 355° (neste sentido, 1JEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 760 ;
DELPINO, cit . 507).

20 Trata-se, igualmente, de um concurso aparente o que se verifica com

os crimes de apropriagao como o crime de furto (art . 203°) e o crime de
abuso de confianga (art. 205°) quando o agente se apropria do documento
com intengao de prejudicar o possuidor do documento ou quando o agente pre-
Z-1

causar simplesmente um dano (S / S / CRAMER § 274 20) .

§ 21 A destruiqdo do documento ou da notatgao tecnica ap6s a sua utiliza-

q5o num crime de burly ou quando proveniente de um crime de furto cons-
titui um facto posterior nao punivel (S / S / CRAMER § 274 21) .

VI. A pena

§ 22 Constitui uma inovagao o n° 3 que agrava a moldura penal em fungao

da qualidade do agente -- funcionario - e da pratica do crime no exercicio
das fung6es de funcionario .

§ 23 Com a alteragao do CP em 1995 a pena foi igualmente alterada: de

pena de prisao ate 3 anos e multa ate 120 dias, passou para pena de prisao
ate 3 anos ou pena de multa, nao tondo ainda baixado ao nivel do que se
encontrava no projecto de EDUARDO CORREIA cuja pena era de prisao ate 2 anon
e multa ate 60 dias. Alias, esta moldura tdo baixa foi criticada na altura ;
segundo o Conselheiro Bernardes de Miranda, e tendo por base o caso do
testamento cerrado, "em face da carga de desvalor das acgbes tipicas sobre tal
documento e do montante dos prejuizos que da sua destruiqdo ou inutilizagao
podem resultar, deve concluir-se que a punigao prevista neste artigo e dema-
siadamente love". Porem, respondendo a esta critica, EDUARDO CORREIA afir-
mou que "este tipo pretende proteger a fortga probat6ria do documento e nao o
prejuizo resultante da sua destruiqdo ou inutilizagao, no entanto, e se a Comis-
sao assim o entender, podera elevar-se o nivel da punigao" (Actas 1979 240).
Foi, entao, proposta a moldura penal da pena de prisao ate 3 anos e multa
ate 60 dias .
Helena Moniz

71 8 Helena Moni ;
ntesstado (ailso (fi§ I-2) Art. 260"

Artigo 260"

(Atestado falso)

1 . O medico, dentista, enfermeiro, parteira, dirigente on empregado

de laborat6rio ou de institui~ao de investiga~ao que sirva fins medicos, on
pessoa encarregada de fazer aut6psias, que passar atestado ou certifi
cado que sabe nao corresponder a verdade, sobre o estado do corpo ou
da saude fisica ou mental, o nascimento ou a morte de uma pessoa, des-
tinado a fazer fe perante autoridade p6blica ou a prejudicar interesses de
outra pessoa, e punido com pena de prisao ate 2 anos ou com pena de
multa ate 240 dias.
2. Na mesma pena incorre o vetermario que passar atestados nos ter-
mos e com os fins descritos no numero anterior relativamente a animais.
3. Na mesma pena incorre quem passar atestado ou certificado refe-
rido nos n6meros anteriores, arrogando-se falsamente as qualidades on fun-
~oes neles referidas.
4. Quem fizer use dos referidos certificados ou atestados falsos, com
o fim de enganar autoridade pfiblica ou prejudicar interesses de outra pes-
soa, e punido com pena de prisao ate 1 ano ou com pena de multa ate
120 dial .

1:. Generalidades

1 EDUARDO CORREIA considerou que "este artigo 6 de al-urn modo umad is-
posi gaoespecial em relagao ao tipo-base da falsificagao de documentos", ape-
nas se justificando a punigao aut6noma "pela frequencia da pratica deste
crime" (Actas 1979 246) . Tratava-se do entao art. 284° do ProjPE 1966 e clue
se manteve praticamente inalterado at6 hoje.

2 O tipo legal de crime de atestado falso surgiu, entre n6s, com o C6digo
Penal de 1852 (art . 224°) que tern a sua origem no C6digo Penal Napole6nico:
art. 160" (antes da altera~ao de, 1945): "Todo o medico, cilurgiao ou outro offi-
cial de sa6de que, para favorecer algu6m, certifica falsamente doenga ou
enfelmidade corn vista a dispensa-lo cle um servigo p6blico, e punido com pena
de prisao cle 2 a 5 anos" (o clue correspondia integralmente ao n° 1 do
art. 224°). Constituiam requisitos destc tipo de crime: 1 ° o atestado ser pas-
sado por medico ou pessoa competente para o efeito, pois de outro modo o
documento nao teria fe p6blica; 2° era necessario que o atestado fosse passado

Helena Moni, 71 9
Art. 260" (§fi 2-5) Crimes contra a vida em sociedade

coin o fim de ser apresentado num servigo p6blico ; 3° era necessario que a
doen~a fosse falsa (para mail desenvolvimentos, HELENA MONIZ, O crime de
falsificaf-do de documentos -- da falsifica~do intelectual e da falsidade em
docurnento 1999 236 ss.) . Segundo SILvA FERRAo bastava pois que o ates-
tado fosse passado coin esta intengao nao sendo necessario que se tivesse
verificado o use do atestado para que o agente fosse punido (V 204). Estava
prevista nao s6 a falsificagao de atestados como tamb6m a falsificagao de
certificados . Assim, incluiam-se neste tipo legal de crime situag6es tao diver-
sas como: a falsificagao/falsidade de certificados de mol6stia ou lesao, de
certificados de recomendagao, a inscrigao falsa em livro ou registo de hos-
pedaria ou outra qualquer casa que albergue por dinheiro, e de uma forma geral
todo aquele que passa certificado ou atestado sabendo da sua falsidade .

§ 3 No Ambito deste tipo legal de crime apenas se incluiam os atestados falsos,

excluindo-se os atestados nao verificados . Os atestados falsos seriam aqueles que t6m
por conteddo ou objecto uma falsidade, enquanto os atestados nao verificados seriam
aqueles em que se certifica um facto verdadeiro, todavia este nao foi verificado (para
uma distin~ao cf. CASTRO PTA, SCtt'r 111 285 ss .) . Neste 61timo caso faltava um elemento
essencial para se tratar de uma falsifica4ao: o docurnento nao 6 falso, pois certifica urn facto
verdadeiro .

4 Tarnb6m no sistema germanico se verifica uma tipificagao do atestado

falso distinta da relativa a falsificagao de documentos. O § 277 do StGB
refere-se a passagem de atestado falso por algu6m que nao 6 m6dico, mas que
se faz passar por m6dico . Quanto ac, crime de atestados falsos, encontra-se pre-
visto no § 278 se-undo o qual o m6dico (ou outra pessoa coin qualificag6es
equiparaveis) que passar atestado de sa6de falso para utilizagao perante ofi-
cial p6blico ou companhia de seguros sera punido coin pena de prisao at&
2 anos ou coin pena multa. E claro que o agente s6 podera set- punido se
tiver conhecimento da realidade, isto 6, se souber que esta a passar um cer-
tificado falso . Existe, no entanto, Lima limitargao - o atestado tern que ser pas-
sado coin o objectivo de dele fazer use perante autoridades ou companhias de
seguros (M / S / MAIWALD 11§§' 66 11 27) .

§ _5 No § 277 (I) o agente arroga-se, aquando da forrna~ao do atestado falso, uma qua-
lidade que nao possui, (2) utiliza aquela qualidade falsa e passa o atestado m6dico, (3) fal-
sificando o atestado m6dico atrav6s de uma atesta~ao falsa quanto ao estado de sa6de de
algu6m . Trata-se, no entanto, de um crime que exige urna acyao coin dois actos: a falsi-
ficayao e o use do docurnento (M / S / MAIWALD 11 § 66 11 23 ; S / S / CRAMFR § 277 4-9;
D / TRONDLri § 277 I ). O agente necessita de actuar coin inten~ao de enganar autoridade
p6blica ou companhia de seguros (neste sentido, S / S / CRAMER § 277 11 ; ern sentido con-

720 l/e/ena Moni,

 Atestado (also (§§ 5-8) Art. 260"

trArio, considerando que nao e exigida qualquer especifica inten~ao, M / S / MAIWALD II

§§' 66 11 24). Contra o previsto no § 267 (referente a falsificagao de documentos) a pena-
liza4ao e mais moderada, exigindo para a consumagao do facto o use do documento fal-
sificado . e nao sendo punida a tentativa.
O § 278 refere-se a falsifica~ao de atestados ou certificados de saude pelos pr6-
prios medicos. A simples atestadoo ou certificadoo inexacta ou incorrecta determina a
consumayao do crime, nao sendo necessAria qualquer utilizatgdo do documento (TRON
ot .E, LK ti 278 3) . Aqui, o atestado deve ser passado com um objectivo: posterior utiliza~ao
ou exibiyao perante autoridade peblica ou companhia de seguros. Basta a inten~ao, devendo
o medico ter conliecimento disto mesmo - o medico deve actuar, pois, com dolo directo
(SK § 278 6) . Segundo Bi .lil (Strafiecht BT 11321) um atestado medico falso nao e ape-
nas um atestado que nao estA em concordancia com o verdadeiro estado de safide do
paciente ; tambem e atestado falso aquele que tem um resultado final correcto, embora
baseado num diagn6stico falso, ou entao quando o medico passa o atestado sera sequer ter
examinado o paciente .

6 No ordenamento juridico italiano, as receitas medicas sao considerands com uma

natureza identica as autorizag6es administrativas - autorizam o paciente a adquirir na far-
macia o medicamento prescrito - pelo clue a sua falsificagao constitui um crime de fal-
sifica~ao material realizada por funcionArio pfiblico em certificados ou autorizag6es admi-
nistrativas (art . 477") ou um caso de falsificagao ideol6gica praticada pelo funcionario
ptiblico em certificados ou autorizay6es administrativas - art. 480" (quando se trata de
unla prescri~ao falsa de um medicamento) . Assim, a falsificayao de receitas medicas cons-
titui uma conduta da falsifica~do de atestados medicos. Entre n6s, e considerando que a
receita medica nada atesta sobre o estado do corpo ou da saude fisica ou mental, o nas-
cimento ou a morte de uma pessoa, a receita medica nao e um atestado falso para efei-
tos do art. 260°, pelo que a sua falsifica4ao apenas constituira uma conduta punida pelo CP
se preencher todos os requisitos exigidos pelo crime de falsificargdo de documentos,
nomeadamente, pela nogao de documento.

1[ll . O bem juridico

§§' 7 Tal como no crime de falsificagao de documentos tamb6m aqui o bem

juridico-criminal e a seguranga e a credibilidade no trdfico juridico-probat6-
rio . O agente, ao criar um atestado falso, coloca em perigo de lesao este
especifico bem juridico-criminal . O atestado medico e um meio de provar o
facto nele inscrito ; porem, por vezes, nao e um facto falso juridicamente rele-
vante; sera quando muito um facto falso que, dada a sua especificidade,
podera provocar certos efeitos juridicos .

§§' 8 Tal como no crime de falsificagao de documentos o agente 6 punido logo

que falsifica o atestado, independentemente da sua utilizagao . Trata-se, por isso,
de um crime de perigo uma vez que o crime esta consumado antes da efec-

Helena Moni : 721

Jh -- Com . a o Cod . Penal 11
Art . 260" (§§'§§' 4-12) ('rimes contra a villa em socieclade

tiva lesao do bem juridico (clue ocorre apenas quando for utilizado para fazer
f6 perante autoridade p6blica ou para prejudicar interesses de outra pessoa) .

III. O tipo objective de ilicito

§ 9 Constitui objecto de acgao o atestado ou certificado . Enquanto no cer-

tificado os factos descritos nao tiveram a intetvengao directa do certificador,
ou este nao teve deles um conhecimento directo, no atestado os factos descritos
foram do conhecimento directo do atestador, ou ele intetveio neles directamente,
incorporando no documento o see conhecimento . No entanto, o tipo legal de
crime esta construido equiparando-os, subjugando qualquer acto de falsifica-
qao ao mesmo regime.

§ 10 Constitui a conduta tipica o acto de exarar o atestado ou certificado per

um agente com as caractet4sticas exigidas pelo tipo e clue sabe clue aquele ates-
tado ou certificado nao corresponde a verdade sobre o estado do corpo ou da
sa6de fisica ou mental, sobre o nascimento ou a morte de uma pessoa . Mais
uma vez se pune o agente per uma falsificagao de documentos, falsificagao esta
clue consiste no facto de o documento certificar ou atestar algo clue nao cor-
responde a verdade . Tamb6m aclui se narra um facto false - estamos, pois,
perante um case de falsidade em documento (cf. art . 256° § 5 ss .) .

I I Diferentemente do clue secede corn o atestado, no certificado o agente certifica fac-

tos sobre os quais nao teve conhecimento directo ; ou seja, o certificador pode certificar
factos falsos sera disso tee conhecimento. Quando assim seja a conduta nao preenche
todos os elementos do tipo, pois para tanto 6 necessirio "passar certificado clue nao
Babe

corresponder a verdade" . Mao seria, admissivel punir aquele clue certifica factos fal-
pois,

sos sera disso tee conhecimento. Por6m, aquele clue the transmite factos falsos tamb6m nao
e punido, e todavia a criayao do certificado a partir daquela informa~ao constitui um
perigo para a seguran~a e credibilidade no trafico juridico-probat6rio .

§ 12 No n° 3 deste artigo 6 punido aquele clue passa atestado ou certifi-

cado "arrogando-se falsamente as qualidades ou fung6es neles referidas". E um
case tipico de um crime de usutpagao de fung6es . Por6m, no tipo legal de crime
de usurpagao de fung6es tal come estava previsto no ProjPE (art . 426°) exi-
gia-se um caracter de habitualidade : "Na mesma pena incorre quem exercer
profisscio, para a qual a lei exija titulo ou o preenchimento de certas condi-
g6es, arrogando-se expressa ou tacitamente possui-las ou preenche-las quando
efectivamente as nao possui ou preenche" (n(' 2) . O clue passou para o CP
de 1982 - art . 400°. O mesmo nao se pode dizer em relagao ao actual

722 !Helena Moni,

Atestado (also (§§ 12-15) Art. 260"

art. 358", al. b) (corn a redacgao da L 65/98) : "Quern exercer profissao ou pra-
ticar acto proprio de uma prgfissdo . . ." . Pelo que, se perante a anterior redac-
~ao se justificava uma autonomizagdo do caso em que algu6m emite ates-
tado ou certificado arrogando falsamente qualidades que nao possui, tal
necessidade parece ter deixado de se verificar.

§ 13 Tambem no StGB se preve uma autonomizayao desta situa~ao . Assim, no seu § 277,
onde se integram tr6s distintas modalidades de conduta: 1) o agente pode ernstir o ates-
tado ou certificado corn o seu pr6prio nome, mas invocando uma qualidade que nao pos-
sui; neste caso nao tern qualquer relevo o conteudo verdadeiro ou falso; 2) o agente emite
o certificado em norne de outra pessoa que possui as qualidades exigidas para o acto ; o
que constitui um caso especial de falsificayao de documentos ; 3) o agente falsifica, corn
altera~ao do conteudo, um atestado exarado por um medico (S / S / CRAMER § 277 4 8) .
Ora, de acordo corn o direito portugues quer a printeira quer a terceira situay6es sao
abrangidas pelo tipo legal de crime de falsificagao de docurnentos . Apenas a segunda
situa4ao mereceu uma atenyao especial do legislador, que criou o n° 3 do art. 260°. Ou seja,
se de alouma forma podiamos ver no sistema germanico a razao de ser da autonomizagao
fiesta conduta, qualquer justifica~<io para manter este ndmero deixou de existir; o que e tanto
mais verdade ap6s a alteragao de 1998 ao CP.

fi 14 No n° 4 estd prevista expressamente a punigao daquele que usa o ates-

tado ("corn o fim de enganar autoridade publica ou prejudicar interesses de
outra pessoa") . Dada a formulagao - "quern" - qualquer pessoa pode ser
autor deste crime. O que significa que aquele que falsifica e que usa, apenas
pelo crime de falsificagao deverA ser punido, por se verificar entre ambos
um caso de concurso aparente por consungao: a eficacia das disposig6es que
punem abstractamente um perigo de lesao, independentemente da verificagao
de um perigo efectivo ou da lesao no caso concreto, "consome naturalmente
a daquelas que visam punir a. verificagao efectiva e concreta desse perigo de
lesao ou dessa lesao de bens juridicos . Assim, por exemplo, a punigao da
falsificagao de um escrito ( . . .) consome a do seu uso" (EDUARDO CORREIA,
A Teoria do Concurso em Direito Criminal 1983 138) .

IV O tipo subjectivo de ficito

15 Contrariamente ao que se verifica no crime de falsificagao de documen-

tos, o crime de atestado falso nao constitui um crime intencional: o falsifica-
dor apenas tern que ter conhecimento de que esta a passar um atestado que nao
corresponde a verdade . Assim, se o agente falsificar atestado falso sem ter
conhecimento que esta a passar um atestado que nao corresponde A verdade,
o autor nao tern o dolo exigido pelo tipo, isto e, conhecimento e vontade de

Helena Moni ; 72 3
Art . 260" (5§ 5-20) Crincs contra a vicLi cm socic(Lulc

realizagao de todos os elementos do tipo . Para que o agente preencha todos

os elementos do tipo subjectivo de ilicito necessity de actuar, pelo menos,
prevendo gtte aquele atestado nao corresponde a verdade e, no entanto, con-
formando-se com a star realiza~ito, ou seja, basta que o agente actue com
dolo eventual .

16 Quanto it expressao "Clue sabe ntio corresponder a verdade", Fiotri:ntrt)> Dins

"clisse que ela s6 pode ter o sentido de excluir o dolo eventual quanto ao elemento da fill-
sidade" (Actas 1979 246) . Fni resposta EDUARtX) CORRtiIA "clisse que, POI' um I<tdO, nao
e absolutamente inquestionilvel Clue as expressOes em causa hmiteni com seguran4a a
relevancia do dolo. Por outro lado, se o problema e o de saber se o dolo eventual deve
ou nao ser excluido, entao pode pensar-se que estando o tipo ja clevidamente limitado pela
inten~iio de prejudicar outrem, devera punir-se o dolo eventual" (idem, 247) .

17 Alem disto, exige-se que o atestado ou certificado seja "destinado a fazer

fe perante autoridade p6blica ou a prejudicar interesses de outra pessoa"
(n(' 1) . So nestes casos e clue o agente que exarou falsamente o atestado sera
punido, pois de outro modo nao se verifica um completo preenchimento do tipo .
Porem, aquele nao tern gate ter um conhecimento disto mesmo. Ao agente
apenas se exige dolo quanto a falta de verdade . E claro que tern que se fazer
alguma destinado entre o medico que passa o atestado sabendo que aquele
vai ser utilizado perante autoridade p6blica, e aquele outro que se limita a
«fazer o favor» ao se.u cliente . Mas, para se proceder a uma destinado entre
estas situag6es teMOS Lima moldura penal suficientemente elastica clue nos
permite uma adaptagao aos diversos casos da vida clue forem sucedendo .

§§' 18 Quanto ao crime de usurpa~-uo de ficn(-o"es previsto no n° 3 o agente ten)

que actuar como dolo, bastando, no entanto, o dolo eventual .

19 Tambem na punigao do use se exige uma actuatgao do agente "com o

fim de enganar autoridade p6blica ou prejudicar interesses de outra pessoa" .
Trata-se, pois, de um crime de intengao em clue o autor persegue um resultado
clue deve ser tido em conta para preencher o tipo, mas nao necessity de o alcan-
qar (JESCHECK 286) .

V O crime de atestados medicos falsos. Sua articulagao com o crime de

falsificagao de documentos

20 Ja na doutrina francesa havia grandes d6vidas quanto a necessidade

de um crime autonomo de atestados falsos distinto do crime de falsificagao de

724 Hcleno tiloni,

Atestado Ialsso (§§ 20-23) Art. 260"

documentos . CHAUVEAU e HELIE (Thcorie du CcSde Penal 2, 1852 491) con-

sideravam clue "ce West pas clans la forme des ecritures falsifiees, mais clans
leur but effets, clue la peine doit puiser ses degres" .

§§' 21 Tambem aqui estamos perante um caso de falsidade em documento . No

entanto, o atestado nao constitui nem um documento narrativo, pois nao se
limita a narrar deterrninado facto, nem se trata de um documento declarativo
"composto" por uma declaragao de vontade. O agente nao so declara como
atesta clue presenciou, observou certo facto . Assim, no atestado falso verifi-
cam-se dois elementos a) uma atesta~ao falsa de b) um facto falso. Estamos
perante um declaragao falsa de facto .

22 "O legislador sentiu, no entanto, necessidade de autonomizar este tipo

legal de crime, incriminando a conduta . A primeira razao clue tera levado o
legislador a optar por esta solu~-ao foi o facto de, por vezes, o atestado medico,
nao incorporar um facto juridicamente relevante . Ora, quando isso acontece,
o atestado medico nao e um documento ( . . .) [ver art. 255° § 9] . Por outro lado,
trata-se de um tipo legal de crime clue devera ser praticado por um especifico
agente: este tern um dever especial de dizer a verdade ; alem de clue a sua con-
duta no caso em aprego nao se resume a uma incorporagao num escrito de um
facto (also pois, tambem ele atesta ou certifica falsamente" (HELENA MONIZ,
cit . 247) .

23 Poderia, no entanto, considerar-se clue se trata de uma situagao identica

a do funcionario e mais urna vez nao se justificava a autonomizagao deste
tipo. No entanto, as situagoes nao sao identical . O medico nao so atesta fal-
samente como declara falsamente: atesta falsamente porque atesta um facto falso
e declara falsamente porque declara clue atestou aquele facto falso, quando
aquele facto ele nao o poderia ter atestado. A sua conduta e pois distinta da con-
duta do funcionario clue se limita a integrar num documento um facto clue
nao e verdadeiro -- sabe clue o facto e falso e integra-o no documento, ou entao
omite al=um facto alterando, por qualcluer das formas, o conteudo daquele .
Ao passo clue se o medico sabe clue o facto e [also, declara um facto falso e
atesta-o falsamente . Quando o medico passa um atestado dizendo clue um seu
paciente sobre de uma certa maleita, implicitamente declara clue observou o
doente, verificou o seu problema e declara cientificamente clue ele sobre daquela
doenga . Ao passar o atestado atesta nao so um facto falso como faz uma
declara~ao de ciencia falsa. A declaragao de ciencia e falsa porque e falso o facto
sobre o qual a declara~ao se bascia - a declaragao e falsa consequencial-

llclotu Atoni;. 725

 Art. 260" (§§ 23-25) Crimes contra a viola cm sociedadc

mente ; trata-se de uma declaragao falsa de um facto . "Sendo assim, o a(yente

6 punido pelo facto de ter integrado facto falso em documento, pelo que esta-
mos, sim, perante uma falsidade em documento" (HELENA MONIZ, cit . 248).
A conduta s6 nao pode set - integrada na previsao da al . b) do n° 1 do art . 256"
por nao se tratar de um facto falso juridicamente relevante . Quando "se trata
de um facto juridicamente relevante ja devera o m6dico ficar sujeito a puni-
qao estabelecida neste ant . 228°, n(' 1, al . b) [versao do CP de 1982 - que cor-
responde ao actual art . 256°, n" I , al . b)]" (idem).

24 E, no entanto, necessario precisar sob uma forma hipot6tica estas duns

situa~6es . Consideremos, por exemplo, um atestado de falecimento em Clue o
m6dico declara que A faleceu as 22.00h do dia x, quando efectivamente fale-
ceu As 20.00h (facto de Clue o m&dico tern perfeito conhecimento) . Esta ates-
tagao de facto falso s6 por si nao constitui uma atestagao de um facto juridi-
camente relevante (segundo a nogao exposta no art . 255° § 1 I s.) . Por6m, se A
(filho unico e solteiro) tivesse falecido As 22.00h, como foi declarado no ates-
tado, A seria herdeiro de B, seu pai, que tinha falecido as 20.30h desse mesmo
dia e ano. Se, pelo contrario, o filho faleceu as 20.00h jA 6 B herdeiro de A . Ou
seja, o facto da hora s6 por si altera uma relagao juridica Clue se constitui a par-
tir do facto, tamb6m juridicamente relevante, da morte. Assim, neste caso, o ates-
tado m6dico possui todas as caracteristicas exigidas pela nogao de documento,
devendo o m6dico ser punido pelo crime de falsificayao de documentos previsto
no art . 256". A anica justifica~ao Clue esta subjacente a autonomiza~ao do tipo
legal de crime de atestado falso nao se verifica neste contexto .
Mas, se todo aquele problema nao se tivesse verificado, se o pai Cie A nao
tivesse falecido naquela altera, mas anon mais tarde, a alteragao da hora da
morte de A no atestado nao constituia uma atestagao de um facto faISO juri
dicamente relevante, mas sim Lima atestagao de um facto falso juridicamente
irrelevante . Situagao que nao seria punida se apenas existisse no nosso CP o
crime de falsiflcagao de documentos corn a nogao de documento tal como existe
no art . 255°. Considera-se, pois, que estas situag6es nao poderiam ficar impu-
nes tendo-se, pois, criado este tipo legal de crime aut6nomo .

§ 25 Mas, mesmo que se trate de uma atestagao de facto falso juridica-

mente relevante, a conduta do agente s6 podera integrar o tipo legal de crime
do art . 256° se o agente tiver actuado corn a intengao espeeifiea exigida pelo
tipo. Assim, mesmo no caso de se tratar de uma atestagao de facto falso juri-
dicamente, relevante, a conduta do agente apenas integra a previsao do art . 256"
se ele tiver actuado corn "intengao de causar prejuizo a outra pessoa ou ao

726 Ilcleno Mmli,

Alestado falso (§§ 25-29) Art . 260"

Estado, ou de obter para si ou para outra pessoa beneficio ilegitimo" . O que

sera o caso daquele m6dico que passa o atestado falso em troca de uma
recompensa . Todavia, os Casos mais comuns parecem ser aqueles em que o
m6dico apenas tem intengao de fazer um favor a outra pessoa, nao tendo
qualquer intengao de causar um prejuizo ou de obter um beneficio ilegitimo.
Casos em que mail uma vez a conduta nao se podera integrar no ambito do
art. 256°, mas apenas no do tipo legal de atestado falso . O art. 260° constitui,
pois, Lima situagao distinta da prevista no tipo legal de crime de falsificagao
de documentos .
26 O atestado falso constitui "um documento particular narrativo o que vai originar que
s6 seria penalmente ilicita a falsificagao de facto juridicamente relevante. Ora, quantas vezes
os atestados medicos se limitam a relatar, a narrar uma doen~a que em nada vai afectar
uma relagao juridica . Todavia, pode tamb6m aquele atestado afectar o trafico juridico-pro-
bat6rio (e afecta-o considerando a sua enorme importancia nos dial de hoje). Por isso,
justifica-se igualmente uma intervengao do direito penal . E justifica-se, pois o art. 228"
[actual art. 256"1 ainda nao cobria esta situa~ao (s6 a cobria se por aeaso, e s6 em easos
raros, o facto falso narrado no atestado mzdico fosse juridicamente relevante) .
Mas, para Win disto, ainda existe um outro aspecto: simultaneamente, com a decla-
ra4ao de facto falso, existe uma. declarayao de ci6ncia falsa. Sao estes dois aspectos que
justificam uma penalizayao e tipificagao diferente, pois as especificas caracteristicas da con
duta de forma alguma se poderiam subsumir ao tipo legal geral" (HELENA MONIZ,
cit. 275 s.) . (Em sentido diferente, considerando que autonomiza~ao do crime de atestado
falso se deve apenas a frequ6ncia da pratica deste crime, cf. MAIA GON~;ALNEs 754) .

V1. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

27 Tal como no crime de falsificagao de documentos trata-se de um crime

de consurrta~ao antecipada, ou seja, basta o agente (o especifico agente exi-
(Tido pelo tipo) passar atestado ou certificado que sabe nao corresponder a
verdade, nao sendo necessaria a sua efectiva apresentagao perante autoridade
p6blica ou o efectivo prejuizo de outra pessoa .

§ 28 A comissao de revisao foi contraria a punigao da tentativa, nao fazendo,

no entanto, qualquer expressa justificagao (Actas 305) .

2. Comparticipagao

§ 29 Apenas pode ser autor deste crime o "medico, dentista, enfermeiro,

parteira, dirigente ou empregado de laborat6rio ou de investigagao que sirva

Helena Mom,
Art. 260" ($ti 29-31) Crimes contra a vida em sociedade

fins m6dicos, ou pessoa encarregacla de fazer aut6psias" (n° 1) ou veterinario

(n° 2). Trata-se, pois, de um crime especifico pr6prio (HELENA MONIZ, cit . 245;
"o clever especial inerente ao agente vem constitui um tipo de ilicito especi-
fico" -- 32 n . 27) . Considerando clue os crimes especificos pr6prios sao aque-
les em clue a qualidade do agente 6 clue justifica a criagao aut6noma do tipo,
e considerando clue o crime especifico impr6prio 6 aquele em clue a qualidade
do agente apenas determinou uma agravagao da pena, parece clue estamos
perante um crime especifico pr6prio . Na verdade, como vimos, o crime de ates-
tado falso apenas pune situa~, 6es clue nao caberiam no tipo legal de crime
padrao - falsificarao de dOClrmentos - por o atestado falso nao conter as
caracteristicas exigiclas pela no~ao de documento ; ou seja, sentiu-se neces-
sidade de punir as condutas de falsificagao do atestado tendo em conta a qua-
lidade do agente e por isso teve clue se criar um tipo distinto. E certo clue podenr
questionar-se se tat se deveu a qualidade do pr6prio agente ou a especial
importancia clue o atestado assume no trafico juridico-probat6rio . A optar-se por
esta ultima solugao, entao a especificidade do tipo ja nao era justificada pela
especialidacle do agente . Se assim for, tamb6m nao podemos considerar clue a
qualidade do agente determinou uma agravagao da pena, visto clue a pena ate
2 anos cle prisao ou multa ate 240 dias 6 inferior a da falsificagao de documen-
tos - pena de prisao ate 3 anos ou pena de multa (art. 256°, n° 1) .

30 Distinto 6 o caso previsto no n° 3 e do n° 4 pois trata-se de crimes

comuns em clue qualquer pessoa pode ser autora : e punido todo aquele clue no
atestado ou certificado arroga falsamente qualidades ou fungoes, been como
aquele clue. faz use do atestado ou certificado falso corn o fim de enganar
autoridade p6blica o pre_judicar interesses de outra pessoa .

3. Concurso

§ 31 Suscitam-se problernas de concurso entre este tipo de crime e o crime

de falsifica~,ao de documentos resolvidos consoante o atestado seja ou nao
um documento, nos termos exigiclos pelo art . 255°. S6 quando assim e consi-
derado, into e, quando o atestado 6 um documento, 6 clue surge um verclacleiro
problema de concurso -- neste caso o agente devera apenas ser punido pelo
crime de falsifica~ao de documentos; sendo certo clue nao se trata de um con-
curso aparente por especialidade, visto clue aqui o tipo especial seria o do
crime de atestado (also relativamente ao tipo fundamental de falsifica~ao cle
documentos, embora o tipo especial nao contenha todos os elementos consti-
tutivos do geral ("corn o preenchimento do Mtbestand especial realiza-se tam-

72 8 Helena Molri.
 Alestado falsO (§§ 3 1-36 Art. 260"

b6m, necessariamente, o do geral, pois, pela pr6pria definigao da especialidade,

aquele cont6m todos os elementos constitutivos deste ultimo" - EDUARDO
CORREIA, Unidade cit . 129) . Constitui, pois, um caso de concurso aparente
por consungao em que o tipo legal de falsificagao de documentos consome o
de atestado falso.

32 Podera verificar-se igualmente uma situa~ao de concurso entre este

tipo legal de crime e o de crime de burla, devendo o autor ser apenas punido
pelo crime de burla, tal como ocorre corn o crime de falsificagao de documen-
tos (cf. art . 256" § 56 ss.).

33 Um outro problema podera surgir quando um particular passa um ates-

tado que sabe nao cot-responder A verdade arrogando-se falsamente a qualidade
de m6dico . A conduta integra-se simultaneamente no no 3 do art . 260° (nao no
no I visto que o agente nao tern as caracteristicas exigidas) e no art . 256°, se o
atestado tiver as caracteristicas de documento . Cremos que neste caso se trata
de um concurso (ideal) efectivo de crimes, visto que consideramos que a norma
do n° 3 do art . 260° 6 um caso de um crime de usurpagao de fung6es .

VII. A pena

34 "A punigao 6 suficientemente elastica, de modo a poderem ser toma-

das em conta as part icularidades de cada caso, dada a multiplicidade de situa-
~6es abrangidas pela previsAo deste artigo" (MAIA GON~ALVEs 754) .

35 Os utilizadores do documento falso tern um tratamento privilegiado

em rela~ao aos falsificadores -- nos termos do no 4 aqueles nao punidos corn
pena de prisao at6 1 ano ou corn pena de multa at6 120 dias e os falsificadores
nao punidos corn pena de prisao at6 2 anos ou corn pena de multa at6 240 dias
(MAIA GONI~ALVEs 754).

J 36 Sabendo clue no ambito dente tipo legal apenas se integram aquelas

situag6es em Clue a falsificagao do atestado nao pode ser integrado no ambito
do crime de falsificagao de documentos nao sera, pots, de estranhar a moldura
penal inferior A estabelecida no art . 256".

Helena Moniz

I/e/ena Moni, 729

 Art. 261" (§§'§ I-3) (.'rimes cools a viola cm sociedadc

Artigo 261"

(Uso de documento de identificafdo alheio)

Quem, com intengao de causar prejuizo a outra pessoa ou an Estado,

utilizar documento de identificagao emitido a favor de outra pessoa, e
punido com pena de prisao ate 6 meses ou com pena de multa ate 60 dias.

1. Generalidades

I No ProjPE 1866, o art. 285" tinha por epigrafe "uso de passaporte

alheio". Assim, quem, com intengao de causar prejuizo a outrem ou ao Estado,
usasse passaporte emitido a favor de outra pessoa era punido com pena de pri-
sao ate 1 ano e pena de multa ate trinta dias (no 1); e com a mesma pena era
punido aquele que, pretendendo tomar possivel o facto descrito anteriormente,
entregava passaporte a pessoa a favor de quern nao tinha sido emitido aquele
documento (no 2). Constituiam documentos equiparados o "bilhete de identi-
dade, c6dula ou outros certificados ou atestados a que a lei atribui igual forga
de identificagao das pessoas, ou do seu estado ou situagao profissional, donde
possarn resultar quaisquer direitos ou vantagens no que toca a subsist&ncia, abo-
letamento, desloca~ao ou meios de ganhar a vida ou de rnelhorar o seu nivel"
(n o 3) .

§ 2 Segundo EDUARDO CORREIA, Actas 248, "este artigo ( . . .) prev6 a puni-

y5o do simples uso do passaporte alheio . Pode dizer-se clue este tipo sera de
aplicagao pouco frequente uma vez que normalmente o uso ilegal de passa-
porte 6 precedido de um acto de falsificagao do documento (muitas vezes a
falsificagao da fotografia constants do passaporte) . Ha, no entanto, casos em
que devido A grande semelhanga entre duas pessoas ou a outros motivos o uso
do passaporte de uma pela outra nao assenta na pr&via falsificagao . Sao estes
os casos abrangidos por este artigo".
O que significa que com este dispositivo nao se cluis abranger a falsifi-
cagao de documentos de identificatgao, nem mesmo o uso de documento de
identificagao falsificado, mas Apenas o uso, por pessoa distinta do legitimo
titular, de documento de identifica~ao verdadeiro, nao falsificado - o uso
de documento de identificagao alheio mas verdadeiro .

§ 3 Com o CP de 1982 o corpo do artigo do projecto foi transposto no

essencial . Apenas com a diferen~a de nao se referir ao uso de passaporte

730 Helena Mwu;

 llso de documento de identificaFao alheio (§§ 3-5) Art . 261"

alheio, mas sim ao "uso de documento de identificagao alheio" onde se inclui

o passaporte e todos os documentos anteriormente referidos no n° 3 e agora
no art. 235°, n° 3.

4 Na reforma do CP em 1995, apenas o corpo do artigo subsistiu. Ou

seja, a punigao daquele que entrega o documento tornando possivel a sua uti-
lizagao por outrem que nao a pessoa no interesse de quem foi emitido desa-
pareceu. Dispositivo que estava no Projecto (cf. Actas 1993 305) . Isto, para
alem de se exigir nao su a intenq.ao de causar prejuizo a outra pessoa ou ao
Estado, mas tambem a intengao de obter para si ou para outra pessoa bene-
ficio ilegitimo.
A especifica intengao de obter um beneficio ilegitimo foi questionada,
considerando FIGUEIREDO DIAS que a ficar aquela expressoo "fara com que a
norma acabe por abranger situagoes como o uso de cartao de transporte
publico (atraves da substituigao da fotografia) ou a entrada em recinto de
espectaculos com cartao alheio, situagoes que representam contra-ordena-
~ees e nao crimes'' (Actas 305). Sem curar de saber se se trata de contra-orde-
nagoes ou de crimes, o certo e que se o preeeito legal apenas pretender punir
a utilizagao de documento de identificagao alheio verdadeiro, entao a utili-
zagao de cartao de transporte publico cuja fotografia foi trocada nao consti-
tui Lima situagao a integrar neste tipo legal de crime, pois ja se trata da uti-
lizagao de um documento de identificagao falsificado (trata-se alias de um
exemplo identico ao que foi dado por EDUARDO CORREIA nas Actas 1979
248 - falsificagao de fotografia de documento de identificagao) . Nos casos
que tenham dignidade penal FIGUEIREDO DIAS considerou que seriam situa-
~ees abrangidas pelo tipo legal de crime de burla ("E verdade que o artigo
cobre tambem casos que tem dignidade penal, mas ai estamos perante a
burla" - Actas 1993 305) . Assim sendo, a introdugao do especifico ele-
mento subjectivo - intengao de obter para si ou para outra pessoa benefi-
cio ilegitimo - ou seria excessiva por criminalizar condutas que deveriam
ser apenas simples contra-ordenag6es ou, desnecessaria por criminalizar con-
dutas coincidentes com a previsao do tipo legal do crime de burla. "No
mesmo sentido se expressou o Conselheiro SOUSA E BRITO, para quem,
havendo dignidade penal, o crime e o de burla e, nao havendo, nao deve ser
criminalizada a acgao" (idem, 306) .

ti 5 Se, por um lado, parece admissivel a ideia de que a utiliza~ao de

documento com a fotografia alterada constitui um caso de burla - a utiliza-
~ao daquele documento e o rnecanismo escolhido para induzir outra pessoa em

llclcna Moni, 73 1
Art. 261" (§§§ -5-8) ('rimes contra a vida em socicdadc

erro de forma a praticar um acto que the cause um prejuizo patrimonial -,

isto por si s6 invalida que se trate igualmente de uma falsificagao de doCUntell-
tos; eolocando-se, isso sim, o problema do concurso entre o crime de falsifi-
cagao e o crime de burla a resolver nos temmos gerais (cf. art . 256° § 56 ss.) .
Por outro lado, quanto ao facto de certas situag6es constituirem con-
tra-ordenag6es, note-se clue FIGUEIREDo DIAS coloca no dominio contra-orde-
nacional situag6es clue pretendem ser abrangidas por este dispositivo : "a entrada
em recinto de espectaculos com cartao alheio" - e exactamente a utilizagao
de documento verdadeiro causando prejuizo a outra pessoa ou ao Estado que
se pretende criminalizar. No entanto, para a correcta delimitagao do pro-
blema temos clue saber clual o hem juridico protegido por este tipo legal de
crime.

6 Constitui documento de identificagao todo aquele prova a identidade

de Lima pessoa ou Lima especial relagao, desde que criado e exarado pelo
organismo que tem competencia para o efeito (cf. art . 255° § 25 ss.) .

1[I . O bem juridico

§ 7 O tipo legal de crime em analise possui caracteristicas muito particula-

res no ambito do Capitulo 11 -- dos crimes de falsificagao - em clue se
integra . Nao se trata neat de um crime de falsificagao, Hem de um crime de
use de documento falso, mas sins de um crime de use falso de uni clocurnento
verdadeiro . Apesar disso, consideramos ser tambem aqui a seguran~a e cre-
dibilidade no trafico juridico-probat6rio o bem juridico protegido . Nao j<i
por a acgao do agente constituir Lima actividade perigosa relativamente ao
bem juridico -- nao se tratando, pois, de um crime de perigo - mas sim uma
conduta danosa . Na verdade, a seguranga e credibilidade no tr,tfiCO juri-
dico-probat6rio e lesada no momento em que o agente utili<a o documento ;
antes disso, a simples posse do documento nao preenche todos os elementos
do tipo objectivo de ilicito . Ja constituia uma conduta perigosa a entrega pelo
titular do documento de identificag5tto com a intengao de tornar possivel a
sua utiliza~ao por outro (cf. art . 235", n° 2, do CP antes da revisao de 1995 ;
alias, tal como acontece no sistema alemao: StGB § 28 1). No entanto, esta con-
duta foi retirada do tipo legal de crime. Pelo que hoje apenas resta o crime de
dano.

8 Nao consftuindo, pois, urrl crime de perigo relativamente a seguranya e credibilidade

no trafico juridico-probat6rio, matt sim um crime de dano - em que o agente c punido

732 Helena Mwu:

 I !so do documento de identifica~3o alheio (§§ 8-9) Art. 261"

quando verdadeiramente lesa o been juridico - exigindo unia actuagao do agente com inten-
~ - ao de causar prejuizo a outra pessoa ou ao Estado, podera questionar-se da necessidade
de cria~ao deste tipo legal de crime, dado clue a conduta poder-se-ia integrar no crime de
burla (o agente utiliza um documento de identifica~ao verdadeiro fazendo crer errada-
Inente clue se trata de um documento proprio e com into pretendendo causar um prejuizo
a vitirna do erro). E certo clue para integrar a conduta neste tipo legal de crime de burla
cra necessario clue o agente tivesse inten4ao de obter um enriquecimento ilegitimo (para
si ou para outra pessoa), e nao apenas a de provocar um prejuizo . Ou seja, quando a
conduta do agente preencher aquele elemento subjectivo especifieo do crime de burla,
por este tipo legal de crime deveria ser punido . Se, pelo contr6rio, nao tern inten~ao de
obter um enriquecimento ilegitimo. mas apenas causar um prejuizo, tratar-se-ia de uma con-
tra-ordena4ao - posi~ao clue estaria no seguimento da posigao defendida por FIGUEIREDO
DIAS (Actus, loc. cat. supra) . Colocam-se, no entanto, no ambito contra-ordenacional todas
acluelas actividades clue sao axiologico-socialmente neutras ("o clue no direito de mera
ordena~ao social e axiologico-socialmente neutral nao e o ilicito, mas a conduta ern si
mesinu, divorciada da proibi~ao legal (FmtJFIRI:Do DIAS / Cos'i'A ANDRADE, Direito Penal
1996 § 178 ; "todo o ilicito e viola~ao de Lima exigencia, ao menos parcelar, da cons-
ciencia juridica : o clue pole ser axiologicamente neutral e so a conduta em si mesma, divor-
c iada da proibi~ao ; mesmo porem clue o seja, uma vez conexionada com uma proibiyao
legal passa a constituir subtrato idoneo de Lima valora~ao - FIGUEIREDO DIAS, O PrOblema
(lei Consciencia cla llicitude em Direito Penal 4 1987 399) . No entanto, isto nao significa
clue o direito de merit ordenagao social nao proteja bens juridicos - "por isso tera de con-
denar-se a pretensao de distinguir o direito penal e o de mera ordenagao social porque so
o primeiro, nao o Segundo, protegeria bcns juridicos . Pode afirmar-se, pelo contrario, clue
todo o ilicito ofende um "bent" juridicamente protegido" (Direito Penal cat. § 179) . Ao con-
trario daquilo clue sucede nos crimes, em clue o bent juridico esta contido, expressa ou impli-
citamente, nit propria conduta, no ilicito de merit ordenagao social o bent juridico "so se
desenlia quando a conduta se conexiona com a regra legal clue a proibe" (idem) . Consi-
deramos, pois, clue a propria conduta de use falso de documento verdadeiro constitui em
si mesina uma conduta axiologico-socialmente relevante, uma vez clue o sistema probatbrio
esta construido sobre os documentos de identificagao e a consciencia axiologico-juridica
valora ne2ativamente qualquer conduta lesiva da seguranya clue o sistema probatbrio con-
fore a todas as rela4oes juridical. Trata-se pois de um bent juridico clue de forma essen-
cial se liga a vida comunitaria do homem.

III. O tipo objectivo de ilicito

9 Integra a acgao prevista neste tipo legal de crime a utilizagao pelo

agente de documento de identificagao emitido a favor de outra pessoa . Nao
basta, pois, a simples posse do documento, sendo necessario (para o com-
pleto preenchimento dos elementos objectivos do tipo) a exibigao ou o use de
documento (como documento de identificagao) (no mesmo sentido, LEAL-HEN-
RIQUES / SIMAS SANTOS 11 766)) . Constitui, ainda, uma conduta aqua integrada

Helena Moni,-- 733

Art . 261" (§§ 9-13) Crimes contra a villa em sociedade

a utilizagao de documento verdadeiro, embora inexacto (neste sentido,

D / TR6NDLE § 281 3).

§ 10 Na redacgao anterior (e tal como vinha no projecto de 1966) o n° 2

punia a simples ced6ncia, pelo titular do documento, a outra pessoa, inde-
pendentemente da utilizagao ; o que constituia a punigao de uma conduta peri-
gosa relativamente a lesao do bem juridico, conduta perigosa esta que se
materializava com a entrega do documento. No entanto, este n6mero foi abo-
lido do CP nao sendo, pois, punida esta situagao .

§ 11 Tratando-se, pois, de 11m crime de use de documento de identificagAto

verdadeiro nao tem razao a jurisprud6ncia quando afirma, como no Ac. da RC
de 3-5-1985 ((:J X/3 182) ou no Ac . da RL de 29-8-1987 (CJ XII/4 177), que
6 punivel como falsifica~ao de documentos pelo art. 235 ° do CP (versao
de 1982 correspondente a este arti(To) aquele que falsifica o passe social
(documento de identificagao pessoal e intransmissivel, equiparada ao bilhete
de identidade) "ainda que por simples apositgao de fotografia diversa da do titu-
lar" ; ou ainda como nos Acs . da RL de 11 -1 1-1987 (BMJ 371 ) 541) e
de 3-2-1988 (BMJ 374° 526) : "pratica o crime do art. 235°, nOs 1 e 3, do CP,
e nao o de falsificagao do art. 228", quem dolosamente utiliza um passe social
pertencente a outrem, depois de sobrepor a sua fotografia a do titular" .

IV O tipo subjectivo de ilicito

§ 12 Tal como no crime de falsit'icagao de documentos estamos perante um

crime inteneional, exigindo-se ao agente a actuagao com uma especifica
intengao de causar prejuizo a outra pessoa ou ao Estado . O que cnara pro-
blemas id6nticos aos existentes entre o crime de falsificagao de documentos
e o de crime de burla . Nao pretendendo tomar partido na querela relativa ao
facto de o crime de burla poder ou nao abarcar a actuagao que lesa patrim6-
nio do Estado (cf. art. 217°) consideramos que, pelo menos nas acgoes que se
possam integrar naquele tipo legal de crime de burla e no de use de documento
de identificagao alheio, o agente apenas por aquele deveria ser punido . Cabem,
pois, nesta mat6ria, as considera~6es que fizemos a prop6sito do concurso
entre o crime de falsificagao de documentos e o crime de burla - cf. all. 256°
§ 56 ss.

§ 13 Para que a actuagao do agente preencha o tipo de ilicito subjectivo 6

necessario que actue com dolo directo (neste sentido, HA>~r 237).

734 Helena Moni ;

t1so de documento de identificagao alheio (§§ 14-18) Art. 261"

V. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

14 Ao contrario daquilo que se verifica no ordenamento juridico alemao,

onde se pune expressamente a tentativa, perante o ordenamento portugues
nao e punivel a tentativa, segundo as regras gerais .

2. Comparticipagao

15 Nao se trata de um crime de mao pr6pria, sendo pois possivel a

co-autoria (S / S / CRAMER § 281 5) .

3. Concurso

16 Nao tem sentido aquilo que MAIA GONQALVES 755 refere no ponto 3 da
sua anotagao -- "Deve entender-se que, quando a falsificagao e o use sao pra-
ticados pelo mesmo agente, ha, em regra, um concurso aparente de infracg6es,
em que a concretamente punida com pena mais grave absorve a passivel de
menor reacgao" - visto que este dispositivo nao trata do use de documento
de identificagao falsificado. Nunca surgem pois hip6teses de concurso entre
a falsificagao de documentos e o use de documento falso (neste sentido,
LEAL-HENRIQUES / SIMAS SAN'ros 11 765) .

17 Na verdade, quando se, trata de use de documento falsificado a

acgao integra-se apenas no ambito do tipo legal de falsificagao de documen-
tos - art . 256° - quer se trate de uma falsificagao material ou intelectual
-- al. u) -- quer se trate de falsidade em documento - al . b) (neste sentido
S / S / CRAMER § 2,81 2 ; D / T'RONDLE §§ 281 2 ; M / S / MAIWALD 11 § 66 39).
E curioso verificar que no direito alemao os actos preparat6rios de um crime
de falsificagao nao constituem crime, com excepgao dos referentes a falsifi-
cafao de documento de identificagao oficial cuja punigao dos actos prepara-
t6rios se encontra no § 275 . Entre n6s, e dada a redacgao do art. 271°, os actos
preparat6rios do crime de falsificagao de documentos nao sao punidos.

§ 18 Alem disto, no que respeita aquelas condutas de utilizagao indevida

de documento de identificagao alheio, que constituem simultaneamente actos
a integrar num crime de burla, consideramos que o agente devera apenas ser
punido por este ultimo quando se conclua que a utilizagao do documento foi

Helena Moni ; 73 5
Art. 261" (§ IR-19) Crimes contra a vida em socicdade

o meio enganoso utilizado para provocar o engano da vitima . Consideramos,

pois, tratar-se de uma situag5o identica a que se verifica entre o crime de
falsifica~Ao de documentos e o crime de burla .

VI . A pena

§ 19 Tendo em conta a d6vida levantada por FIGUEIREDo DIAS, Actas 1993

305, quanto A possibilidade de o crime poder abranger situatg6es que mais
correctamente deveriam estar integradas no dominio do direito contra-orde-
nacional, foi diminuida a pena. A pena era de prisao ate 1 ano e multa ate
30 dias (art. 287° do ProjPE 1966 e art . 235° do CP de 1982) e passou para
pena de prisao ate 6 meses ou pena de multa ate 60 dias.

Helena Moniz

73 6 Helena Moni;
 ('rimes conna a villa em sociedade Antes do art. 262"

SFC(~AO III

FALSIFI('.AC,AO DE MOEDA, TITULO DE CREDITO

E VALOR SELADO

Ndtula antes do art . 262° (*)

I. Considerag6es preliminares

1 Como decorre da epigrafe, a secgao em aprego contempla, al6m dos

chamados crimes de moeda falsa, outros delitos de falsificagao . No quadro da
tecnica legislativa adoptada, o lugar de proemin6ncia dado aos primeiros,
consistente em fazer do respectivo regime juridico o referente nuclear da dis-
cipline dos 61timos, justifica que a presente n6tula se restrinja a alguns pro-
blemas fundamentais, comuns aos varios crimes de moeda falsa consagrados
no CP. Por raz6es de clareza expositiva, remete-se a andlise das especificidades
relativas a falsificaFao de "titulos equiparados a moeda" (art. 267°) e de "valo-
res selados" (art. 268°) para as correspondentes anota~6es . Dentro do uni-
verso tematico fixado, abordam-se, de seguida, as quest6es do conceito de
moeda, do bem juridico e, por fim, da estrutura a que obedece a tutela
penal neste dominio .

II. Conceito de moeda

2 Falar-se de crimes de moeda falsa, em qualquer das sues modalidades

(contrafacgao, alteragao/transformatgao, aquisitgao, depreciargao, passagem e
colocagao em circulagao - infra IV), implica, como pressuposto indispensa-
vel da delimitagao do ambito da incriminagao, a definigao do que deve enten-
der-se por moeda para efeitos juridico-penais . De acordo corn um criterio
funcional - que atende as suas virtualidades de "unidade de conta", "meio de
pagamento" e "reserva de valor" -, a ciencia econ6mica tende a definir
moeda como todo o meio geral e definitivo de pagamentos expresso numa uni-
dade de conta . Colocando a t6nica no poder liberat6rio geral e imediato, que
a caracteriza em face de outros meios de pagamento, o conceito "econ6mico"

("`) Pelo muito clue the deve, o presente comentdrio dos arts. 262° a 266° do Codigo
Penal e dedicado ao meu Amigo, Senhor Dr. Jose Gabriel Queiro, actualmente Direc-
tor-Adjunto do Departamento dos Servi4'os Juridicos do Banco de Portugal.

A . M . Alineida Coew 737

47 ('oin . ao ( dd . Penal - 11
Antes do art. 262" Crimes contra a villa cm soricdadr

de moeda abrange, pois, a moeda metalica (nas especies de moeda de trocos

ou divisionaria e moeda-mercadona), a moecla de paapel (nas modalidades de
moeda representativa, moeda fiduciaria e papel-moeda) e a moecla bancuria
ou escritural (= "circulagao de dep6sitos" mediante use de cheque ou ordem
de transferencia) - categorias a clue modernamente se associam, sob o clua-
lificativo de quase-moedu (near-money), alguns produtos financeiros (v. g.,
dep6sitos a prazo ate urn ano ou com pre-aviso, bilhetes do tesouro e outros
titulos de credito ate um ano), clue, embora constituam activos nao-monetarios,
gozam de liquidez a muito curto prazo, participando de um valor nominal
fixo e de uma aceitabilidade geral clue os aproximam da moeda (sobre estes
pontos, D. H. ROBERTSON, Money 1948 2 ss., TEIXEIRA RIBEIRo, Economia poli-
tico (Parte 11 -- Moeda e credito), polio ., 1962-63 3-10 e 17-25, D. G . Luc-
Ic M, Money and banking 3 1984 237-251, AvELAS NUNES, Economi(i I (Moecla),
polio ., 1994 21-24 e 39-49, F. S . MISHKIN, The econontics of'ntoney, banking
cancl financial markets5 1998 48-65) .

3 Nao e too amplo o conceito de moeda subjacente aos arts. 262° a 266".
Desde logo, a existencia de Lima incrimina~ao aut6noma para a falsifica~ao de
titulos de credito (art . 2.67°) parece excluir do ambito daqueles preceitos a
categoria da quase-moeda . F_ o mesmo se diga da chamada moeda bancaria ou
escritural : ao consistir nil pr6pria "circulayao de dep6sitos" - mais nao cons-
tituindo o cheque e a ordem de transferencia do clue mecanismos atraves dos
quais se desencadeia tal processo -, tambem ela nao se mostra, pela natureza
dos coisas, susceptivel de figurar como objecto dos delitos de moeda falsa pre-
,vistos no c6digo . Alias, quaisquer actividades fraudulenfas relativas a che-
ques ou ordens de transferencia (realidades clue, repita-se, nao se confundem
com a moeda escritural, i. e., com o processo de "compensagao" inter-bancaria
de creditos e debitos a clue esta se resume) apresentam-se reconduziveis a
outras incriminag6es (v. ,q., burla, falsificagao de dOCUmento ou emissao de che-
que sem provisao) .

4 Atenta a teleologia a lei, coneretizada na configura~ao atribuida aos

arts . 262" a 266°, o conceito de moeda juridico-penalmente relevante
abrange a moeda metalica. e a moeda de papel . A este prop6sito, cumpre,
todavia, fazer algumas precis6es . Quanto a moeda metalica, a pr"uica cor-
rente na generalidade dos poises (e, assim, no nosso) demonstra clue o res-
pectivo valor monetario supera, em muito, o do metal nela incorporado .
Embora nao esteja excluida a cria~ao de "moeda-inercadoria", a moeda meta-
lica tende, por raz6es clue se prendem com a flutuagao do valor do metal

73 8 A. M. Almeida Costa
('nines contra a vide ein sociedade Antes do art . 262"

(via de regra, ouro ou prate) e os seus reflexos na masse monetaria em cir-

culagao (cf. TEIXEIRA RIBEIRO, cit . 50 ss.), a integrar hoje, tao-s6, moeda divi-
sionaria ou de trocos (categoria que abrange, alem da moeda metalica corrente,
as chamadas "moedas comemorativas") . Tal circunstancia retira, em larga
medida, alcance pratico a incriminarao da "depreciagao" de moeda metalica,
constante do art . 263°-1 . Por outro lado, no tocante a moeda de papel, a ins-
titucionalizagdo do seu "curso for~ado", i. e., da respective inconvertibilidade
em ouro, aliada ao facto de riao possuir, na actualidade, qualquer relargao com
as reserves daquele metal detidas pela entidade emissora, fez com que ela
haja perdido o caracter de titulo de credito (que ainda possuia na veste de
"moeda representative" e de "moeda fiduciaria"), assumindo a natureza de
papel-moeda e, assim, a exclusive indole de "meio de pagamento".

5 Em fungao do exposto, na linha da doutrina ja consagrada pelo all . 2°

da Conven(do lriternacional pare a Repressao da Moeda Falsa (concluida
em Genebra a 20-4-1929 e ratificada pelo Estado Portugugs a 30-7-1930
-- cf. DG de 20-10-1930), no ambito do direito penal considers-se moeda todo
o meio geral e definitivo de pagamentos que goza de curso legal, quer
dizer, a que o Estado ou outra entidade por ele autorizada confere capaci-
dade liberat6ria universal imediata e, portanto, salvo convengao das partes
em contrario, nao pode ser recusado na aquisigao de bens e servigos ou no cum-
primento de quaisquer dividas . Numa primeira aproximagao, desde que o
meio de pagamento satisfaga semelhantes requisitos, esta-se em face de moeda
para efeitos juridico-criminais, com indiferenga da materia-prima que the
serve de suporte . A tal prop6sito, a moeda com curso legal assume, no nosso
pals, a natureza de moeda metalica (na modalidade de moeda divisionaria ou
de trocos, ai incluidas as denominadas "moedas comemorativas" - DL 293/86,
de 12-9, arts. 1", 2° ss . e 8" ss .) e de papel-moeda (notas do Banco de Por-
tugal, das quais ja nao consta qualquer referencia ao padrao-ouro - art . 6° ss.
da Lei Orgdnica do Banco de Portugal (Lei Org . B.P.), aprovada pelo
DL 337/90, de 30-10, e modificada pelo DL 231/95, de 12-9) . Enquanto a emis-
sao da primeira compete ao Estado "por interm6dio e sob requisigao do Banco
de Portugal" (DL 293/86, arts. 5" e esp . 12° e 13°, e Lei Org . B.P., arts . 6°
e 7°-3), a do segundo encontra-se atribuida a esta ultima entidade (Lei Org .
B.P., art . 6°-1) . Por outro lado, ao contrario do papel-moeda, que usufrui de
poder liberat6rio ilimitado, a moeda metalica apenas tern poder liberat6rio
limitado (DL 293/86, art . 7"-2, e Lei Org . B.P., art . 6°-2) .
Corn a entrada em vigor da nova moeda europeia ("euro"), os processos
atras descritos sofrerao importantes modificag6es . A este prop6sito, o art . 16°

,1 . M. AGneida Cosla 739

 Antes do art . 262" Crimes contra n vide em sociedade

do Estatuto clo Banco Central Europeu determina que o "Conselho de Gover-

nadores" passa a deter compct6ncia exclusive para autorizar a emissao de
papel-moeda dentro do espago comunitario . Tal emissao cabe act Banco Cen-
tral Europeu e/ou acts bancos centrals dos Estados membros . Ainda de acordo
com aquele art . 16", o "euro" integrara, a partir do ono de 2002, a 6nica
moeda com "curso legal" nos poises da Uniao . Sublinhe-se, por fim, clue as
referidas altera~.6es em nada afectam as conclus6es que, no tocante a dogmatica
dos delitos de moeda falsa, se exp6em act longo do presente comentario dos
arts. 262° a 266°.

6 Embora comportem ulna primeira demarcagao em face do seu cong6-

nere econ6mico, as cons ideraFocs dos paragrafos precedentes nao fornecem,
Anda, ulna resposta a todos os problemas clue se colocam a defini~ao do
conceito juridieo de moeda . De acordo corn a posigao largamente maiorita-
ria na doutrina e na jurisprud6ncia penais, considers-se legitima a moeda clue,
produzida pelas entidades c:ompetentes, se destiny a vigorar como meio de paga-
mento com curso legal . Trata-se de ulna concepgao clue se implantou de forms
aproblematica e incontrovertida na ordem juridica portuguesa e, no universo
V imanico, remonta a um ttc6rdao proferido, em 1924, pelo Reichsgerich!
(RG 58 2_56). Num tat conceito cle moeda legitima cabe, pois, toda a moeda
produzida se-undo os tramites estabelecidos na lei, coin indiferenga para o facto
de ester retida nos cofres e tesourarias do Banco Central ou, pelo contrario,
de se encontrar em circula~ao (no sentido exposto, se bem clue implicita-
mente, BELEZA DOS SANTO:S, RL/ 64' 16 ss. e, na literature alema, S / S / STREE
§ 146 2, LACKNER § 146 2a, RuDOL,PHI, SKS § 146 2, e D / TRONDLE § 146 2).

§ 7 Semelhante perspective ja foi, todavia, posta em cause. Na verdade,

desde a decisao clue desencadeia o fabrico da moeda at6 a sue entrada em cir-
cula~ao ocorre um longo processo, clue, grosso modo, pode sintetizar-se nos
seguintes faces : ordem de cunhagem da moeda metalica (por parte do Governo,
concretamente do Ministro dos Finangas, a Imprensa Nacional-Case da Moeda,
E.P. - art . 5° do DL 293/86) ou de impressao do papel-moeda (pelo Banco
de Portugal - all . 6°-1 da Lei Org . B.P.); fabrico dos referidas especies mone-
tarias pela entidade em cause e posterior envio act Banco de Portugal ; por
fim, "emissao" ou "entrada em circulai~ao" da moeda, facto que coincide corn
a respective entrega a terceiros e, assim, com a sue saida do ambito daquele
Banco (a prop6sito do exposto, no tocante as modificag6es resultantes da
entrada em vigor do "euro", a partir de 2002, como dnica moeda com "curso
legal" nos poises da Uniao Europeia, cf. supra § 5 in fine) .

74 0 A . M. Almeida Create
 Crimes contra a vida em sociedade Antes do art. 262"

Ora, em terrnos juridico-financeiros, s6 a moeda emitida responsabi-

liza o Banco Central nos moldes previstos nos arts. 15° a 17° da Lei Org . BY
e, nessa medida, integra moeda legitima . Dito de outro modo: do estrito ponto
de vista juridico--financeirn, toda a moeda existente no Banco de Portugal
ndo constitui, em rigor, "dinheiro" . O que se afirma aplica-se, tanto a espocies
monetarias "novas", que nunca entraram em circulagdo, como as que, havendo
circulado, por qualquer motivo regressaram aos cofres e tesourarias do Banco
de Portugal. Quanto as ultimas, aquele Banco procede, inclusive, ao respec-
tivo abate contabilistico ditirio por refer6ncia A massa monetdria em circula-
qdo, obedecendo a sua reentrada no trafego aos mesmos criterios de politica
economica que presidem a qualquer emissdo de moeda "nova".
Posto isto, coloca-se a duestito de saber se esta perspectiva juridico-finan-
ceira, que faz da "emissao" um elernento constitutivo do proprio conceito de
moeda (legitinra), se adequa a teleologia do direito penal e, muito particular
mente, ao espirito e as inteng6es politico-criminais que subjazem aos tipos de
moeda falsa previstos no codi2o . No quadro de um regime legal analogo ao
que vigora enroe nos, em sentido aiirmativo pronunciam-se alguns autores
germanicos (G. PROST, Lung(--FS 1976 419 ss., W. GEISLER, NJW 1978 708-9
e GA 1981 497 -- com a diferenga de este ultimo eleger a mera "publicidade
da emissao" como elemento constitutivo do conceito juridico de moeda). A pri-
meira vista, a perspectiva em aprego - sobretudo na formulagao de PRos ,r -
parece assentar numa logica irrepreensivel : act Banco Central encontra-se atri-
buida a competencia e.rclusiva para colocar moeda em circulagdo, operagdo que,
por sell turno, obedece a estritos criterios de politica economico-financeira; se
a moeda permanece nos cofres de tat Banco e porque ndo se verificaram,
ainda, os pressupostos economico-financeiros que, no entender da unica enti-
clade competente, fundamentarn ou "legitimam" a respectiva entrada em cir-
cula~ao ; antes deste momento, a moeda existente no Banco Central ndo inte-
gra, por isso, moeda legitinra, i. c., "dinheiro", consubstanciando mero papel
impresso (no caso das novas) ou metal cunhado (na hipotese das moedds
metalicas), cujo valor se resume ao da matgria-prima e do trabalho incorpo-
rados no correspondente fabrico . Tudo para concluir, em sintese, que, no
"muito do direito penal, vigoraria o conceito juridico-financeirn de moeda e,
portanto, moeda legitinra seria, tan-so, a moeda regularmente emitida (ou
posta em circulagdo) pelo Banco Central (PROST, cit . 422-3) .

Nor referencia ii concep~ao exp0SM . GFISITR opera um alargamento do mencionado

conceito juridico-finaneeiro, tambc"m considerando legitinra a moeda que ainda ndo
entrou em circulayao, mas relativamente a qual se verificou a "publicidade" da sua futura

,1 . M. Almeitla Costa 74 1
Antes do art . 262" Crimes contra a vide em socicdadc

emissao. O autor justifica a posiFao corn base no been juridico dos crimes de moeda
false, que reconduz a ideia da "confian4a" do publico na segurantya e nil funcionaliclade
do trafego monetario (GEISLr?R, GA 1981 504, 506 e 513-4) . Dado que tal "confiancya" seria
de identico niodo afectada, tanto no caso de se tratar de "moeda em circulay5o", con-to no
de a correspondente emissao se encontrar anunciada, as duas sittia~bes deveriam receber
o mesmo tratamento pelo direito penal . Desta forma, embora partindo da aludida pers-
pective juridico-financeira, Geist.i iz cliega, nao apenas a um conceito juridico-criminal
de moeda, mas a um conceito juridico-criminal do moeda assente na especifica teleologia
dos delitos de moeda falsa. Assirn, integraria moeda tudo aquilo cuja falsifica~ao atentasse
contra o been juridico dos crimes de moeda falsa, i. e., a confiantya no trafego monetario
- o que, ern seu entender, s6 ocorreria quando estivesse em cause moeda jit emitida ou
cuja emissao tivesse sido anunciada. A estas dual hip6teses se resumiria o conte6do (lit
no4ao juridico-penal de tnoeda, dominio de que GE[SI .r?R apenas exclui a rnoeda regular-
mente emitida mas entretanto caida ein "desuso", corn base no argumento de que, por esse
mesmo motivo, a sua falsificayao nao afecta a confiantsa do publico no trafego moneta-
rio (GEist.r:rz, GA 1981 503-10 e 510-17).
Semelhante concep4ao niio se afigura procedente . Em prirneiro lugar, e cot o se
very adiante, nao parece sustentavel a reconduyao do bent juridico dos crimes de moeda
falsa a confian~a do publico no trzifego monetario (infra III § 14) . Depois, ern ultimo
termo, a presente tese acaba por derivar os conceitos de moeda e de trafego monetario de
um criterio tiio fluido como o do senso coniunt, nao fornecendo urna base segura para toda
a elaborayao dogmatica. Por fire, e ainda que se aceitasse a aludida cornpreensAo (to bent
juridico, nao se percebe o motivo por que GEISLNR restringe a no~ao de moeda legitima
a moeda em circulayao ou cuja entrada em circulacyao ja se encontra anunciada. A falsi-
ficatsao de moeda existente no 13anco Central, cuja emissao ainda nao haja sido publici-
tada, parece susceptivel de afectar, de identico modo, a confianya no trafego monetario;
circunstancia que, de acordo corn a perspective em apretyo, pareceria inipor a suit inclu-
sao no mencionado conceito juridico-penal de moeda.
Pelas razoes indicadas, a posi~ao de Getst .rtt nao se mostra rnerecedora de adesao .
Como se vera adiante, tambem o presente comentario aponta no sentido (lit consagratsao
de um especifico conceito juridico-criminal de moeda, mas de conte6do diverso (to lards
descrito . A adopyao de semelhante via radica na inadequa4ao da perspective juridico-finan-
ceira de moeda, a luz da particular teleologia do direito penal .

8 A insuficiencia do conceito juridico-financeiro de moeda para servir

de base ao funcionamento da justi~a penal nao se manifesta s6 na 6rbita dos
crimes de moeda falsa, repelcutindo-se, igualmente, ao nivel do tipo legal do
furto. O que se afirma torna-se evidente no contexto do exemplo avangado por
PROST (sit . 422-3) para concretizar as consequencias praticas da doutrina .
Refere-se, a tal proposito, o caso do assalto a uma dependencia do Banco
Central (ou a um dos seas veiculos de transporte de valores) em que o agents
se apropria de moeda. No presente contexto, nao estaria em jogo moeda legi-
tima, mas simples papel impresso e/ou metal cunhado . Contudo, a generali-

74 2 A . M . A/ineida Cov!n
('rimes contra a vida em sociedade Antes do art. 262"

dade das pessoas nao se encontra familiarizada com a nogao julidico-financeira

de moeda e, assim, considera moeda legitima aquela clue se encontra no
Banco Central . Em conformidade, deparar-se-ia com uma hip6tese de "erro
sobre o objecto", ndo se observando uma identidade tipica entre os crimes pro-
jectado e consumado . De harmonia com as regras gerais, tal situagdo deveria
punir-se nos quadros do concurso real da tentativa do crime projectado (= furto
de moeda legitima) com o(s) crime(s) consumado(s) (= furto de papel e/ou
metal + aquisigao e eventual posterior colocagdo em circulagao de moeda
ilegitima) a titulo de negligfncia (acerca do erro sobre o objecto, por todas,
FIGUEIREDo DIAS, SUM6ri0S 1975 194-5 e 207-8) . A luz da legislagao portu-
guesa (neste ponto analoga a germanica), a impunidade dos delitos de furto
(art. 203° ss.) e de aquisigao ou colocagao em circulagao de moeda falsa
(arts . 266° e 265°) quaddo praticados com. negligencia significaria, por6m,
clue o agente do furto de moeda detida pelo Banco Central (qualquer clue
fosse o respectivo montante)s6 poderia punir-se com base numa tentativa
impossivel (por "inexist6ncia de objecto") de furto qualificado (art. 23"-3,
consumado com a al . a) do n° I e a al. b) do n" 2 do art . 204°; de modo ana-
logo, no quadro da legislagaca penal alema, PROST, cit . 426) .
Sem cluvida clue, atenta a configuragao do direito positivo portugues, o
regime geral do erro sobre o objecto nao teria, em principio, lugar se a con-
duta preenchesse as circunstanc'ias enunciadas nas als. b), e), f) e g) do n° 1
ou nas als. e), f) e g) do n° 2 do art . 204°. Em qualquer desses casos, encon-
trar-se-iam recolhidos os pressupostos para a punigao do agente pela pratica
cle um crime de furto qualificado consumado, observando-se a consumado da
discipline relativa ao erro sobre a natureza da moeda furtada, em sintonia,
alias, coin a teleologia do n" 3 do art . 204°
O clue vem de assinalar-se comportaria, apenas, uma excepgao, decorrente
da conjugagdo do disposto nos arts. 204°-4 e 202°, al . c). Dai derive a exclu-
sao do ambito do tipo legal do furto qualificado de todas as situagoes em
clue o valor da coisa furtada nao exceda uma unidade de eonta. Independen-
temente de se verificarem as circunstancias descritas no art. 204°, o compor-
tamento integraria, nesse caso, um mero furto simples (art. 203°) - o clue, no
cluadro da aludida hip6tese do assalto ao Banco Central, tomaria a convocar
o regime geral do erro sobre o objecto . Posto isto, refira-se, por exemplo,
clue, situando-se o Gusto de fabrico de uma nota de dez mil escudos numa quan-
tia inferior a dez escudos, o furto de seiscentas daquelas notes existentes no
Banco de Portugal, correspondentes a um montante facial de dez milh6es de
escudos, apenas se afiguraria punivel, dentro da l6gica exposta, a titulo de ten-
tativa impossivel de furto qualificado .

:1 . M. Abncida C,,si,i 743

 Antes do art. 262" Crimes contra a vide em sociecladc

Vale por dizer, em sintese, que, atenta a configuragao do direito positivo

pottugues, a adopgao do conceito juridico-financeiro de moeda leva implicada,
no tocante ao furto de moeda existente no Banco Central, a consagragao de
tres alternativas de solugao, consoante as caracteristicas do caso concreto :
- punigao da conduta comp um crime de furto qualificado consum{ado,
na hipotese de se encontrar preenchida uma das circunstancias pre-
vistas nas als . b), e), f) e g) do n° 1 ou nas als . e), f) e g), do n° 2 do
art . 204°, desde que o Gusto de fabrico da moeda furtada ultrapasse
uma unidade de conta, nos termos dos arts. 204°-4 e 202°, al . c);
- aplicagao do regime geral do erro sobre o objecto estabelecido para
os casos em que naao se observe identidade tipica entre os delitos
projectado e consumado, com a subsequente punigao do agente a
titulo de tentativa (impossivel) de furto qualificado, quando, embora
se verifique uma das circunstancias das als. b), e),f) e g) do n° l ou
das als . e), f) e g) do n° 2 do art . 204°, o Gusto de fabrico da moeda
furtada nao exceda Lima unidade de conta;
- por fim, aplicagao da mesma discipline do item anterior, mss (-()m indi-
ferenma para o montante global clo Gusto de fabrico da moeda .firrtacla,
no caso - de diffcil verificagao, reconhece-se - de o furto ao Banco
Central nao preencher nenhuma das circunstancias dos n°` 1 e 2 do
art . 204°, acima mencionadas .

9 O quadro precedents poe a claro o caracter artificioso e formalists da con-

ceprgao em analise, que culmina com a autonomizagao de tres diferentes regi-
mes juridicos para situagoes cuja distingao nao encontra qualquer fundamento
do ponto de vista juridico-criminal . E o cerne de tal vicio radica, precisa-
mente, no facto de a eonstrugao assentar no aludido conceito juridico-fnan-
ceiro de moeda, i. e., num conceito definido a partir de criterios normativos
em tudo alheios a especifica teleologia do direito penal .
Compreende-se, na verdade, que o Estado ou a autoridade competente
para superintender em materia monetafa so tenha de responder pela moeda regu-
larmente emiticia ou posts em circulagao, que, assim, esgota a nogao de moeda
do estrito prisma da responsabilidade juridico-financeira do Estado e/ou do
Banco Central . Dai nao deriva, porem, que deva qualificar-se como ilegitima
ou false a moeda que ainda nao tenha sido emitida ou colocada em circulagao.
Conforme se referiu, estes momentos constituem, apenas, os pontos culmi-
nantes de um longo processo, meticulosamente regulado na lei, que se inicia
com a ordem de impressao do papel-moeda ou de cunhagem da moeda meta-
lica pela entidade competente . Na medida em que se inscreva num tal processo,

74 4 A . M . Ahneida Cosla
 ('rimes contrti a vida em sociedade Antes do art. 262"

a moeda produzida tern, por isso, de considerar-se legitima, mesmo que nao se
encontre, ainda, em circulagao (assim, por todos, S / S / STREE § 146 2, LACK-
NER § 146 2a, RuDOLPHI, SK' § 146 2, e o pr6prio PROST, cit . 425-6, que,
embora nit base de uma argumentag5to de duvidosa procedencia, fala a este pro-
pcisito de "moeda aparente" (S'cheingeld), enquanto categoria interm6dia entre
a moeda falsa e a legitima ; contra, qualificando como falsa toda a moeda
antes do anuncio da respectiva emissao, GEISLER, NJW 1978 708) .
De harmonia corn o exposto, continua, sem duvida, a admitir-se a distingao
entre "moeda legitima" detida pelo Banco Central e moeda "legitimamente posta
em circulagao" por aquele Banco . Contudo, a respeito de ambas verifica-se uma
relagao de vasos comunicantes : subordinada a um controlo contabilistico dia-
rio, a primeira (onde se incluern tanto moeda nova como moeda ja "circu-
lada") representa uma especie de "reserva de moeda legitima", que, em fun-
~ao de crit6rios economico-financeiros, a todo o tempo pode ser emitida e,
assim, constitui parte integrante do sistema monetitrio legal ou oficial. Por refe-
rencia a este conceito amplo de moeda, a mencionada nogao juridico-financeira
consubstancia uma redugao ou restrigao normativa, que nao encontra justifi-
cagao sob o prisma da valoragiio criminal . O que se afirma encontra, de resto,
confirmagao a prop6sito do been juridico subjacente aos delitos de moeda
falsa, que, como se very adiante, reside na "integridade" ou "intangibilidade"
do sistema monetario, entendido na .sun glohaliclade (infra III esp . §§ 15-16) .
As considerag6es precedentes apontam num sentido que se aproxima da
posigao adoptada pela doutrina tradicional (supra § 6). Tomando como ponto
de referencia os tramites estabelecidos na lei para a respectiva produgao,
parece de considerar legitima a moeda a respeito da qual esteja concluido o
correspondente processo material de. fabrico e, assim, apresente todas as carac-
teristicas exigidas para a moeda em circulagao (v. g., cunhagem, serrilha, aca-
bamento, etc., na moeda metalica; impressao, marca de agua, corte, n6mero
de s6rie, etc., no papel-moeda). Cumprido semelhante requisito, depara-se
corn moeda legitima para efeitos juridico-criminals, independentemente do
facto de ela se encontrar no Banco Central, num veiculo de transporte de
valores ou, ate, nas pr6prias instalag6es da empresa (p6blica ou privada) a que,
nos termos legais, se confiou o seu fabrico . Em qualquer dos casos, na hip6-
tese de furto, uma vez que se trata de moeda legitima, o respectivo valor
facial assume relevancia corn vista its qualificagbes previstas na al. a) do n° 1
e na al . a) do n° 2 do art . 204°.

§ 10 Por outro lado, de harmonia corn a perspectiva exposta, nenhuma

duvida suscita a questao, em tempos muito discutida na doutrina, da natureza

A . M . Ahneidu Cosla 74 5
Antes do art . 262" Crimes contra a vida ein sociedade

da moeda produzida no local onde se fabrica a moeda legitima - porventura

pelas mesmas pessoas e utilizando os mesmas moldes, chapas e mat6rias-pri-
mas -, mas sem a autorizagao da entidade competente . Faltando esta ultima,
observa-se uma violagao do processo a clue, nos termos da lei, deve obedecer
a produgao cle moeda, deparando-se, por isso, corn moeda filsa ou ilegitinla
(assim, ja BELEZA DOS SANTOS, RLJ 65" 243). Os correspondentes fabrico,
passagetn, acluisigao e colocagao em circulagao integram, consoante os casos,
os tipos legais dos arts. 262" a 266" (infra IV) . Analogamente, S / S / STREE
146 5, DREHER, JR 78 45, D / TRONDLE §§ 146 3 e PROST, cit . 427 .

§ 11 Da leitura conjugada dos paragrafos anteriores resulta, em suma, clue,

para efeitos juridico-criminais, se entende por moeda todo o meio geral
e definitivo de pagamentos clue goza de curso legal - conceito clue, na
ordem juridica portuguesa, abrange a moeda metalica (nas esp6cies da moeda
corrente e das "moedas comemorativas") e o papel-moeda a pattir do momento
em clue se encontre concluido o correspondente processo material de fabrico,
nos termos legalmente consagrados . Semelhante crit6rio permite estabelecer uma
primeira delimita~ao do campo de aplica~ao dos arts. 262° a 266°. Descle clue
nao esteja em causa um meio cle pagamento clue preencha aqueles recluisitos,
a situagao nao se apresenta inteeravel em qualquer dos referidos preceitos
do CP.
Tomando em consideragito os exemplos via de regra assinalados na dou-
trina, assim acontece quando a conduta se reporte a titulos de cr6dito e a car-
t6es de garantia ou cr6dito (hip6teses de resto contempladas numa incriminagao
aut6noma - art . 267°); o clue se afirma aplica-se, por motivos 6bvios, ao
cheque : as actividades fraudulentas clue o tenham por objecto cabem, con-
soante os casos, no ambito de previsao dos tipos legais da falsifica~ao de
documento (art. 256° ss .) ou da emissao de cheque sem provisao (DL 495/91,
de 28-12). Fora da esfera de protecgao do art . 262° ss. situam-se, tamb6m, duer
as moedas e medalhas clue detenham mero valor artistico, joall1eiro ou colec-
cionista, quer certos instrumentos clue funcionam, hoje, como meios de paga-
mento em detenninados sectores de actividade (v. g., senhas de transporte, refei-
q5o ou combustivel, credifones, fichas de jogo, fichas de utilizay5o de maquinas
automaticas cle tabaco, bebidas ou m6sica) e, de um modo geral, todos os
meios de pagamento aceitos, "de facto", na vida corrente, mas clue nao gozam
de curso legal (i. e., a chamada "moeda comercial" - cf. BELEZA DOS SAN-
TOS, RIJ 65° 18) . Quanto ao ultimo caso, sublinhe-se clue a produgao e a
colocayao em circulagao de "moeda de facto" contrariam, sem d6vida, o
monop6lio clue nesta mat6ria se encontra conferido ao Banco de Portugal

746 A . M . Abneirlo Costa

Crimes contra a vida em sociedade Antes do art. 262"

(supra § 5 in fine); paradoxalmente, e ao contrario do que sucede noutros

paises, a nossa ordem juridica nao contempla qualquer punigao penal ou con-
tra-ordenacional de tais condutas (sobre as incriminatg6es estabelecidas no
direito germanico para a hip6tese em aprego, PROST, cit. 428 ss.; quanto
as situag6es antes descritas, em sentido analogo, poi todos, S / S / STREE
§ ' 146 2-3).

§ 12 Mats do que referirem-se aos especificos "objectos" falsificados, os

exemplos do paragrafo anterior pretendem, sobretudo, p6r em evid6ncia a
autonomia do sistema monetario legal ou oficial poi oposigao a cada um dos
sectores do com6rcio juridico ai apontados (v. g., o comercio juridico das
"moedas de valor artistico, joalheiro ou coleccionista", dos Aitulos de cr6-
dito" ou dos "cart6es de credito"). Do que se trata e, tao-s6, de demarcar,
em abstracto, o campo de tncidt'ncia dos crimes de moeda falsa e, nessa
medida, de excluir do seu ambito de tutela outros dominios, diversos do alu-
dido sistema monetario legal ou oficial . Como se vera adiante, perspectivadas
em concreto, as condutas relacionadas com o fabrico de algumas das "reali-
dades" enunciadas no paragrafo precedente (v. g., "moeda de facto") podem
constituir crimes de moeda falsa, desde que, na situagdo, o produto da falsi-
ficagdo se mostre susceptivel de ser confundido, pelo p6blico, corn moeda
legitima (cf. infra § 17). Vale poi dizer, em sintese, que, mais do que influir
directamente na clualificagao juridico-penal das hip6teses controvertidas, a
relevancia do conceito de moeda se projecta, acima de tudo, ao nivel da defi-
nigao do "objecto de protecgao", i. e., do bem juridico subjacente aos delitos de
moeda falsa previstos no CP. ;S6 em fungao dente poderao circunscrever-se, com
precisao, os contomos dos tipos legais em analise, encontrando-se, poi con-
seguinte, uma base segura para a correspondente elaboragao dogmatica.

§ 13 Antes de se encetar o estudo do bem juridico dos crimes em aprego,

uma 61tima palavra a prop6sito da Conven(do Internacional para a Repres-
sdo da Moeda Falsa (supra § 5) . Dada a vinculargdo do Estado Portugues a
esse texto - e, de modo particular, atento o disposto no respectivo art. 5°, que
estabelece um principio de igualdade de tratamento da moeda nacional e
estrangeira independente de qualquer condi~do de reciprocidade legal ou
convencional -, devera entender-se que os arts. 262° a 266° se reportam a toda
a moeda com curso legal, quer este se verifique no territ6rio nacional, quer em
pals estrangeiro. Na redacgao originaria do CP de 1982, o que vem de assi-
nalar-se encontrava consagragao expressa no art. 239", onde se procedia a
definigao de moeda para efeitos juridico-criminais . Semelhante dispositivo

;1. M. Almoda Co .cra 747

 Antes do art. 262" Crimes contra a villa em socicilailc

foi eliminado pela Reforma de 1995 (DL 48/95, de 15 de Margo), passando

o respectivo conte6do a integrar a al . d) do actual art . 255°.

III. Bern juridico dos crimes de moeda falsa

§§' 14 A delitnitagao do conceito de moeda permite circunscrever, coin alguma

precisao, o arrrbito de aplica~ao dos arts . 262° a 266". A cabal determina~ao
dos seus sentido e alcance s6 se mostra, contudo, possivel a partir da concreta
definigao do bem juridico que lhes esta subjacente. Nele tera de residir o
decisivo crit6rio de solttgao das hip6teses duvidosas e, assim, a matriz de
toda a elaboragao dogmatica no presente dominio .
Na doutrina e na jurisprud&ncia contemporAneas, a demarcagao do bem
juridico dos crimes de moeda falsa gravita, isolada ou cumulativamente, em
torso de dois vectores essenciais: a "confianga ou f6 p6blica na moeda" e, do
outra parte, a "seguranga e a funcionalidade (= operacionalidade) do trafego
monetario" . A tal prop6sito, refere-se, por exemplo, que o objecto de protec-
q5o dos tipos legais em causa radica a tutela da "confianga ou f6 p6blica na
moeda" (BELEZA DOS SANTOS, RL/ 64° 275-6, 290-1 e 305-7), da "confianga
do p6blico na seguranga e na funcionalidade do trafego monetario" (GEIS-
LER, GA 1981 504, 506 e 513-4), da "seguranga e autenticidade do trafego
monetario e da confianga p6blica neste" (S / S / STREE § 146 1), da "seguranga
e credibilidade do trafego monetario" (LACKNER § 146 1), ou, ainda, da "se(Yu-
ranga e funcionalidade do trafego monetario nacional e internacional"
(D / TRONDLE, Vorbem . § 146 2, e RUDOLPHI, SKS Vorbem . § 146 2). Sobre-
tudo por influ6ncia de BELEZA DOS SANTOS, generalizou-se entre n6s, de forma
quase pacifica, a recondugao do bem juridico A assinalada "confianga ou f6
p6blica na moeda" (MAIA GON(:ALVES art . 262° 831 ss., MATos FERNANDES,
CJ IX (4) 31, e LEAL-HENRIQUES SIMAS SANTOS II art . 262" 762) .
Numa primeira aproxima~ao, cumpre sublinhar que, longe de integra-
rem entidades independentes, a confianga ou f6 p6blica na moeda e a fun-
cionalidade do trafego monetario constituern duas facetas de um mesmo fen6
meno, que mutuamente se interpenetram e condicionam : se a confian~a na
moeda leva pressuposto o born funcionamento do trafego monetario, pode
dizer-se, por outro lado, que o ultimo s6 se afigura possivel quando se veri-
fique (e, nessa media, leva irnplicada) a confianga do p6blico em geral na
moeda. Mais do clue consubstanciarem teses antag6nicas, as formulag6es
acima referenciadas apenas reflectem diferentes perspectivas de uma mesma
realidade, acabando por expressar, na ess6ncia, uma id6ntica concep~ao acerca
do bem juridico dos crimes de moeda falsa. No fundo, todas elas apontam para

74 8 A . M . Alineida Costo
('nines contra a vida cm sociedade Antes do art . 262"

a sua recondu~ao a ideia da "funcionalidade do trafego monetario" (contra, mas

sem razao, GEISLER, GA 1981 503-4) .
Semelhante ponto de vista nao encontra, todavia, correspond6ncia na
regulamentagao a clue a generalidade das legislag6es subordina a mat6ria em
analise e, muito particularmente, no direito portugu6s . Ningu6m podera afir
mar clue a contrafacgao e subsequente colocagao em circulatgao de uma pecluena
duantia de moeda falsa afecta a confian~a p6blica ou a funcionalidade do
trafego monetario . Mas tamb6m ningu6m tern d6vida - ate pelo perigo clue
representam para o patrim6nio daqueles clue, de boa f6, receberem a moeda
contrafeita -- de clue as referidas condutas cabem na previsao do art . 262° ss .
d o CP e, assim, devem ser punidas . A adoptar-se a orientatsao atras assinalada,
a conclusao tornar-se-ia, contudo, inaceitavel . Alias, sempre se dird clue s6
quando se atinjam montantes astron6micos, muito al6m dos clue, por norma,
caracterizam a fenomenologia deste sector da criminalidade, podera ocorrer uma
efectiva lesao cla "funcionalidade do trafego monetario" (no mesmo sentido,
se bem clue, contraditoriamente, advogando a recondugao do bem juridico a
confianga do p6blico no trafego monetario, GEISLER, GA 1981 503-4) .

§§' 15 Posto into, importa reconverter a concepgao exposta em ordem a retra-

tar o verdadeiro nucleo de protecgao dos crimes de moeda falsa e, de outra
parte, a encontrar uma base mais adequada para a correspondente elabora-
qao dogmatica . E clue o bern juridico em causa parece consistir, muito preci-
samente, na "pureza ou autenticidade do sistema monetario" ou, dito de modo
ainda mail explicito, na integridade ou intangibilidade do sistema monetario
legal em si mesmo considerado, enquanto instrumento indispensavel para a
subsist6ncia e o clesenvolvimento das colectividades modernas . A afirmatgao
anterior carece, todavia, de ;alguma explicitagao .
Tal como se encontram estruturadas as sociedades contemporaneas, o
sistema monetario constitui o veiculo ou corpus, i. e ., o "meio ambiente" em
clue se realizam, consolidam e medem importantes interesses da vida indivi
dual e colectiva -- aspectos clue se estendem, por exemplo, desde o funeio-
namento geral da economia (este corn reflexos na pr6pria independ6ncia e
seguranga do Estado) ate as pecl,uenas e grandes transacg6es comerciais e a mera
constituigao dos patrim6nio , privados . Numa primeira aproximatgao, a tutela
do sistema monetario, longe de integrar um fim em si mesmo, representa,
pois, um simples "fim-meio" ., cujo significado se esgota no estabelecimento de
uma protecgao mediata ou, se se preferir, de uma "guarda avangada" em rela-
qao a defesa de outros bens juridicos fundamentais (u g ., o patrim6nio, a trans-
par6ncia da actividade econ6mica ou, ate, a seguranga do Estado - BELEZA

4 . M . Ahneida Costa 749

Antes do art . 262" Crimes contra a vida em sociedade

DOS SANTOS, R1J 64° 274 ss.), que se mostram, por forga do seu conte6do
intrinseco, portadores de uma autonoma dignidade penal .
A partir do exposto, atento aquele cardcter "instrumental" em relagao a pro-
tecgao de um conjunto indeterminado de bens juridico-penais, a tutela do sis-
tema monetario pareceria imediatamente vinculada ao cumprimento de objec
tivos de cariz organizat6rio e funcional, encontrando o seu lugar privilegiado
na 6rbita do chamado direito de mera-ordenagao-social (EDUARDO CORREIA,
BFD XLIX 259 SS ., e FICUEIREDo DIAS, Jornadas 1983 317 ss.). A seme-
lhanga do que se observa a respeito de outros "valores-meios", a fusdo intima
com os bens juridicos a que serve de suporte motiva, por6m, que a corres-
pondente defesa acabe por confundir-se com a pr6pria salvaguarda dos 61ti-
mos, adquirindo uma genuina relevancia juridico-criminal .
Vistas as coisas de outro angulo, verifica-se uma situagao paralela - mas
diversa sob o prisma dogmdtico e da t6enica legislativa - a que ocorre no con-
texto dos "crimes de perigo" . Ao contrario do que se observa no ambito des
tes, onde integra uma nota caracterizadora da conduta do agente, o "perigo"
converte-se, abora, no elemento fundamentador e constitutivo do pr6prio bent
juridico (a tal prop6sito, ainda Clue circunscrevendo-se ao "direito penal econ6-
mico", cf. TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafi -echt and Wirtschaftskriminalitiit 1976
81 ss., esp . 84-5, e COSTA ANDRADE, "A nova lei dos crimes contra a econo-
mic (Dec.-Lei n° 28/84, de 20 de Janeiro) a luz do conceito de bent juridico",
Direito penal econ6mico 1985 81-3, 86-91 e esp . 104 n. 64) . Dado que a
sua tutela se justifica, nao por si mesma, mas apenas na veste de protec~ao
mediata e antecipada de outros bens juridicos, o sistema monetario legal ou
oficial representa um "entreposto" ou guarda avangada dos 6ltimos, consubs-
tanciando aquilo que, com propriedade, poderia designar-se de "bent juridico
instrumental" ou, ate, de "bent juridico dc: perigo" . O que se assinala nao
representa, alias, um caso isolado, manifestando-se a prop6sito de todos os bens
juridicos em primeira linha relacionados com a preservagao do "sistema" e, de
um modo particular, no dominio da tutela penal da esfera da Autoridade
Publica . Concretizagao paradigmatica do aludido fen6meno de metamorfose de
um valor-meio e, assim, de um "bent juridico de perigo" num aut6ntico bent
juridico-criminal pode detectar-se, ainda, no tocante a chamada "autonomia
intencional do Estado", enquanto bent juridico do crime de corrupgao (A. M .
ALMEIDA COST4, Estudos Eduardo Correia 1 132 ss. esp . 141 ss .).

§ 16 Vale por dizer, em sintese, que a particular relevancia social dos valo-
res a que mediatamente serve de suporte e, sobretudo, a relagao de iner6ncia
ou implicagao entre a sua violagao e a ofensa dos primeiros condicionam, nos

750 A . .M . Alrneida Cocm

iYimes comra a vida em sociedade Antes do art. 262"

termos referidos, a assun~ao da "integridade" ou "intangibilidade" do sistema

monetario legal como bem juridico dos crimes de moeda falsa. A esta luz tera
de compreender-se o modo como se articulam os varios tipos legais que com-
p6em a presente secgao e, em particular, a eleigao - hoje pacifica - da
"colocagao ern circulagao" de moeda ilegitima como integrando o momento
essencial da lesao do bem juridico (infra IV).
De harmonia com a perspective exposta, melhor se entende, agora, a
justeza da nogao juridico-criminal de moeda atras avangada . Estando em cause
a tutela do sistema monetario na sue globalidade, o conceito de moeda legi
tima ha-de abranger, nao apenas aquela que se encontra em circulagao, mas
it moeda a respeito da qual, no contexto dos tramites legalmente estabeleci-
dos, se tenha concluido o correspondente processo material de fabrico (supra
9) . Ainda que no quadro de tlma diferente concepgao do bem juridico,
em sentido analogo aponta a doutrina maioritaria (por todos, S / S / STREE
§ 146 2, LACKNER § 146 2a e D / TR6NDLE § 146 2) .
O mesmo se diga no tocante a moeda retirada de circulagao pelo Banco
de Portugal, nao s6 durante o prazo fixado para a sue troca por especies
monetarias "novas"', em que continua a usufruir de curso legal (art. 9°-1 da Lei
Org. B.P), como tarnbem act longo do perfodo posterior (= vinte anos), em que
it moeda ja nao tem poder liberat6rio, mas aquele Banco se encontra obrigado
a recebe-la e a proceder act respectivo pagamento (art . 9°-2 da Lei Org . B .P.).
Neste 61timo caso, embora nao possua curso legal, dado que o Banco Central
estA obrigado a converte-la, a moeda continua a fazer parte do sistema mone-
tario oficial, devendo considerar-se moeda legitima . As condutas dirigidas As
correspondentes contrafacgao ou alteragao e, bem assim, as posteriores aqui-
sigao, passagem ou colocagao em circulagao integram, por isso, os tipos legais
dos arts . 262" a 266° (em sentido analogo, na 6rbita de uma legislagao iden-
tica a que vigora entre n6s, cf. S / S / STREE § 146 3, LACKNER § 146 2a, HER-
DEGEN, LK 1 ° § 146 5, e HAFKE, MDR 76 279; contra, argumentando que, na
situagao descrita, na'o se observe a lesao do bem juridico subjacente acts deli-
tos errs aprego, que reconduzem a "confianga p6blica" e/ou "seguranga e fun-
cionalidade do trafego monetario", cf. BELEZA DOS SANTOS, RLJ 65° 114,
RUDOLPHI, SK § 146 3, D / 'rR6NDLE § 146 2 e GEISLER, GA 515).
Por fim, uma palavra acerca da moeda que, apesar de nao haver sido
retirada de circulagao pela entidade competente, caiu "de facto" em desuso .
A questao suscita-se, no universo juridico-penal germanico, a prop6sito da
libra de ouro inglesa (Goldsovereing), verificando-se um dissenso entre a
jurisprudencia do Supremo Tribunal (Bundesgerichtshof'- BGH) e a gene-
ralidade da doutrina. Enquanto a primeira fez depender a cessagao da quali-

;1. M. Alinvida Coda 75 1

Antes do art . 262" Crimes contra a villa cm socicdadr

dade de moeda de uma decisao expressa da autoridade (BGH 12 345, 19 357),

a segunda atribui relevancia ao "desuso", nao considerando moeda legitima,
para efeito dos crimes em analise, aquela que deixou, "de facto", de estar em
circulagao. A favor da 61tima posigao invocam-se duas raz6es: por um lado,
a circunstancia de o costume figurar, na ordem juridico-penal alema, como fonte
de direito e, por outro lado, na base de que o objecto de protecgao dos deli-
tos de moeda falsa radica na "confianga p6blica" e/ou na "funcionalidade do
trafego monetario", a ideia de que a moeda caida em desuso nao e conhecida
das pessoas e, por isso, a sua falsificagao nunca podera importar a lesao de
tat bem juridico (por todos, S / S / STREE § 146 3, RUDOLPHI, SK5 § 146 3,
GEISLER, NJW 1978 709 e GA 1981 504-6 e 506-10) .
Independentemente da analise critica dos dois argumentos aduzidos a
seu favor - e ja se concluiu pela improcedencia da concepgao do bem juri-
dico em que assenta -, a tese exposta enferma, desde logo, de uma grave inse
guran~a quanto ao requisito temporal de que depende a afirmagao do desuso
(GEISLER, GA 1981 509, refere, a este prop6sito, um periodo entre cinco e dez
anon) . Mas a objecgao fundamental reside, antes, na confusao de pianos Clue
parece subjazer a presente orientagao.
Na verdade, ela aponta, em definitivo, para a assungao do conhecimento
do vulgo como criterio determinante do conceito de moeda: o seu argumento
decisivo - repita-se -- consiste na assergao de que a moeda caida em desuso
nao e moeda (legitima) porque a generalidade das pessoas nao a identifica
como tat . Ora, adiante se very que o "senso comum" integra o parametro por
que se mede o grau de semelhanga clue a moeda falsificada deve revestir em rela-
qao a legitima, enquanto pressuposto da consuma~ao de qualquer dos delitos em
aprego (infra § 17). Mas _id nao se afigura admissivel a sua consagra~ao como
cft6rio definidor do pr6prio conceito de moeda legitima. Se assim fosse, naquele
61timo teria de incluir-se toda a chamada "moeda de facto", conclusao insus-
tentavel a luz da teleologia do direito vigente . Alias, vistas as coisas de outro
angulo, se a moeda caida em desuso nao constituisse moeda legitima (v. g., o
caso das infimeras moedas comemorativas emitidas em Portugal durante as
d6cadas de oitenta e noventa), os actos de pagamento realizados atrav6s dela mos-
trar-se-iam, tambem, reconduziveis, pelo menos na forma tentada, ao tipo legal
do crime de colocagao em circulagao de moeda "falsa" - solugao que se apre-
sentaria, no mimmo, absurda . De modo concordante com a citada jurispruden-
cia maioritaria do BGH, conclui-se, pois, no sentido de negar relevo ao desuso
como factor que retira a moeda o caracter de moeda legitima.
Ao estilo de sintese, em fungao do que- se referiu ao longo da exposigao
anterior e, muito especialmente, da concepgao adoptada quanto ao bem juri-

752 A . M . Alrneida Cash

Crimes contra a vida em sociedade Antes do art. 262"

dico, considers-se legitima, para efeitos penais, toda a moeda desde o momento
em que, nos termos da lei, terminou o correspondente processo material de
fabrico ate a data-limite estabelecida para a respectiva recepgao pelo Banco
Central, de acordo com o art. 9°-2 da Lei Org. B.P. O que se afirma releva,
nao s6 com vista aos delitos de moeda falsa dos arts. 262° a 266°, mss tam-
bem no tocante ao furto qualificado, em particular quanto as agravantes pre-
vistas nas als . a) do no 1 e a) do n° 2 do art. 2040.

17 Da tese defendida acerca do bem juridico e da recondugao da sua vio-

lagao a coloca~ao em circulatsao de moeda ilegitima (circunstancia que
faz das condutas de contrafacgao, alteragao, depreciagao, aquisigao e passa-
gem, na subsOncia, meros actos preparat6rios daquela colocagao em cir-
culagao - infra IV) deriva, pot outro lado, que a "perfeigao" de qualquer dos
crimes dos arts. 262° a 266° dependa do requisito de a moeda falsificada se
mostrar susceptivel de set confundida com a legitima. Em confotmidade, sus-
cita-se o problema do criterio que preside a determinagao da semelhanga
que deve existir entre a moeda falsificada e a legitima, como pressuposto da
consumagao dos delitos em aprego .
Bern vistas as coisas, a questao reconduz-se A aplicagao, no
presente
dominio, das regras gerais da imputagao objectiva, concretamente da teoria da
adequagao (art . 10°-1 do CP) . Se a lesao do bem juridico coincide com o
"evento" da entrada em circulagao da moeda falsificada, s6 se estara perante
um crime consumado quando aquela 61tima se mostre - atentas as caracte-
risticas do meio social em causa (quer dizer, o nivel de cultura e de conhe-
cimentos da generalidade das pessoas e, sobretudo, a perspicdcia e o cuidado
que, via de regra, sao postos nos actos de dar e de receber dinheiro) - "ade-
quada" ou "id6nea" para se confundir com moeda legitima e, portanto, se
misturar com esta no trafego corrente . Nao se exige, pois, que a falsificagao
atinja uma perfeigao capaz de ludibriar um homem experiente, familiarizado
com as tecnicas da contrafacgao ou alteragao de moeda; basta, pelo contrArio,
que a moeda falsificada se apresente de molde a enganar, quanto A respectiva
legitimidade, o comum das pessoas na vida de todos os dias . Numa primeira
aproximagao, aqui residiria o criterio da "semelhanga" requerida para a con-
sumagao dos delitos de moeda falsa previstos na lei .
Sucede, podem, que, dentro de um mesmo pals, podem encontrar-se dife-
rentes estratos populacionais, corn niveis de cultura e de experiencia diversos,
que se reflectem num tambem distinto grau de permeabilidade A introdugao de
moeda falsa. Acresce que, tornando como ponto de referencia o momento da
contrafacgao, alteragao ou deprecia4ao da moeda, nao pode prever-se, de ante-

753
A M. Almeida Cosla

1S Cont uo Cod . hemd 11

Antes do art. 262" Crimes contra a vida em sociedade

mao, o concreto meio social em ela vira a ser colocada em circulagao . Posto
isto, e seguindo a ligao de BELEZA DOS SANTOS (RLJ 65° 273-4), a aludida
semelhanga da moeda falsificada a legitima deve situar-se no limiar minimo
e, assim, circunscrever--se ao clue se afigura necessario para a sue aceitagao,
Como verdadeira, pela generalidade dos individuos clue comp6em o estrato
menos exigente dos clue integrant o "ambito pessoal" de aplicagao da lei penal
portuguesa .
O clue vent de referir-se mail nao representa, em suma, do clue a consa-
gratgao da mere "possibilidade de circula4ao" da moeda falsa Como requisito
da consuma~~ao. Ainda clue sob formulag6es diversas, a tal perspective se
reconduz, em 61timo termo, uma parte significativa da doutrina nacional e
estrangeira (al6m do citado estudo de BELEZA DOS SANTOS, Cf. MEYER / AI_t.-
FELD, Lehrbuch dc:s deutschen Strafi-echts § 119 604-5, FRANK, Das Straf~e-
setzbuch .fur das Deutsche Reich 1 s '§ 146 346-7, KOHLRAUSCH / LANGE, Straf-
gesetzbuch 39-4° § 146 1 204, GAR(~ON, Code penal annote 1 276, MANZINI,
Trattato di diritto penale (nuova edizione - 1950) VI 453-6 e, nit literature
germanica mais recente, S / S / STREE § 146 5, D / TRbNDLE § 146 3 e
RUDOLPHI, .SK's § 146 6) . No limite - e considere-se, por exemplo, o caso de
cidadaos estrangeiros ein rela~ao a moeda portuguesa, ou a hip6tese inversa
de nacionais confrontados coin moeda estrangeira -, a adopgao do assinalado
crit6rio implica, sent dfivida, um alargamento da incriminagao ; mas um alar-
gamento clue se jUstifica, por inteiro, no quadro da concepgao de bent juridico
atras adoptada. Tendo em vista its dues situag6es-limites acima referidas, pode
dizer-se, em sintese, clue o aludido requisito da "semelhanga" (rec:tius, da
"possibilidade de entrar em circulagao") se esgota nit exig6ncia de clue as
pegas falsificadas possuam a simples "apar6ncia de dinheiro" (Anschein voll
Geld -- S / S / STREE § 146 nm. 5).

§ 18 Para citar, apenas, alguns casos comummente referidos nit literature,

assim acontecera quando o verso e o anverso da moeda forem iguais ou as
inscrigdes nao corresponderem its constantes da moeda legitima e, no tocante
ao papel-moeda, se verificar uma divergencia de coloragdo ou faltarem o
n6mero de s6rie ou a marca cle ague; o mesmo se diga na eventualidade de
as moeclas falsificadas nao termm equivalente na moeda legitima (v. g., moe-
das de 150 Ou 350 escudos e notas de 2 500 ou 15 000 escudos) ou resulta-
rem da colagern de "partes" ou fragmentos de varies notas legitimas, hip6tese
clue a doutrina alema convencionott designar de Systemnoten (sobre os exem-
plos enunciados, por todos, S / S / STREE § 146 5, D / TR6NDLE § 146 3 e
RUDOLPHI, SK5 § 146 6) . Em clualquer destas situatg6es, atento o grau de dili-

754 A . M. Ahneida Co.sla

Crimes contra a vide em sociedade Antes do art . 262°

g6ncia posto pela generalidade das pessoas nos actos de dar e de receber
dinheiro, pode observer-se o preenchimento do aludido pressuposto da "seme-
Ihanga", entendido nos termos descritos, havendo lugar a punigao do agente
pela pratica de um crime consumado de contrafacgao, alterargao, deprecia-
q5o, aquisigao, passagem ou colocagao em circulagao de moeda falsificada
(infra IV).

19 A nao verificagao do assinalado requisito da "semelhanga" conduz a dife-

rentes solug6es dogmAticas, em fungao do crime de moeda falsa em questao.
Divergindo da opiniao tradicional na doutrina portuguesa, que, consoante os
casos, assimila a hip6tese em aprego aos quadros da "tentativa inid6nea" ou
"impossivel" nao punivel e, por outro lado, da "burla" (BELEZA DOS SANTOS,
RLI 65° 244-5 e 274, MAIA GONQALVEs art. 262° 834 (5) e art. 256° 820 (7)
e LEAL-IIENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 art. 262° 769-70), no presente dominio
parecem de isolar tres grandes areas, cada uma delas subordinada a trata-
mentos distintos: 1) de uma parte, os delitos de contrafacgao, alteragao e
depreciagao; 2) depois, os crimes de passagem e aquisigao; 3) por fim, a
colocagao em circulagao de moeda falsificada (para uma caracterizagao des-
tas figures, infra IV) .
Quanto aos primeiros, observe-se que, a pratica de todos os actos de
execugao, nao se segue o "resultado" (i. e., a produgdo de moeda susceptivel
de entrar em circulagao) de que depende a consumargao de qualquer daqueles
delitos, deparando-se com uma situagao que, nos termos gerais (art . 22° ss.
do CP), se apresenta integravel na categoria da tentativa id6nea . S6 na hip6-
tese de os instrumentos e/ou as mat6rias-primes utilizados se mostrarem, de
uma perspective ex ante facto, inadequados para o fabrico de moeda semelhante
A legitima, se estara em face de um caso de tentativa impossivel (por "inido-
neidade do meio"), cuja puniq.ao se subordina ao disposto no art. 23°-3 do CP
(cf. infra art. 262° § 18).
JA no tocante A "passagem" e a "aquisigao" de moeda falsificada, na
medida em que as respectivas incriminag6es se fundamentam no perigo delas
decorrente para a lesao do been juridico, i. e., para a entrada em circulagao da
moeda - facto que, todavia, jamais podera ocorrer, dada a falta de "seme-
lhanga" com a moeda legitima -, trata-se de situag6es materialmente iden-
ticas A da tentativa inidonca ou impossivel . CircunstAncia que, atrav6s do
recurso A analogia (aqui in,lgrvor rei e, por isso, admitida pelo art. 1°-3 do CP),
aconselha a sue subordin a~ao a correspondente discipline (art . 23° do CP).
Em terceiro e 61timo lugar, no que concerne ao crime de colocagao em
circulagao de moeda falsificada que nao preencha o mencionado requisito da

A. M. Abneida Costa 75 5
 Antes do art . 262" ('rimes contra a villa em socicdadu

"semelhanga", nao se afigura defensavel a recondugao de todos os trios a uma

6nica solugao dogmatica. Adiante se very clue, no presente ambito, parecem
de autonomizar tres "situac-6es-tipos", submetidas a diferentes regimes (cf. infra
art . 262° § 42) .

IV Estrutura da tutela juridico-penal do sistema monetario . Breve refe-

rencia as contra-ordena~6es consagradas na Lei Organica do Banco
de Portugal

20 Independentemente da concepgao defendida quanto ao bem juridico

dos delitos em analise, converge a doutrina no sentido de clue a sua lesao ape-
nas se observa com a entrada em circula~ao da moeda falsificada. O mesmo
se passa no quadro da perspectiva adoptada (supra §§§' 15-16); s6 naquele
momento pode dizer-se clue ocotre uma intromissao abusiva no (e, assim, uma
ofensa a integridade do) sistema monetario legal ou oficial . A particular rele-
vancia dos interesses em jogo condiciona, porem, clue o nosso direito, a seme-
Ihanga da generalidade das legislag6es, alargue o ambito da tutela penal a
situag6es clue comportam o simples "perigo" de viola~ao do assinalado bern juri-
dico, tipificando como crimes c7uto77omos condutas clue, na substancia, consti-
tuem meros actos preparat6rios da colocagao em circula~ao de moeda falsifi-
cada . No piano dogmatiico, essc o decisivo significado dos delitos de
contrafacgao, alteragao, depreciagao, passagem e aquisigao de moeda previstos
no CP, clue se reconduzern, portanto, a categoria dos crimes de perigo .

21 Por referencia ao clue vein de mencionar-se, a mesma importancia atri-

buida aos interesses em causa motivou, inclusive, mais uma extensao do san-
cionamento penal . Pela primeira vez introduzida por uma Lei de 4 de Junho
de 1859 (ail. 3°) e, depois, mantilla no CP de 1886 (art. 210°, §§'§ I° a 3°), con-
sistiu ela na punitgao da pr6pria "prepara~ao da preparagao", quer dizer, dos
actor preparat6rios da contrafac~ao de moeda (i. e., do fabrico, retenga"o, aqui-
sigao ou alienagao de instrumentos destinados (? contrafac~ao de moeda) .
Semelhante regime ContinUOU a integrar a redacgao originaria do CP de 1982
(art. 250 °) e consta hoje do art . 271°-I, al . al, do CP vigente . Existe, todavia,
uma ciiferen~a fundamental entre este preceito e os delitos de perigo descri-
tos no paragrafo anterior: enquanto os ultimos se encontram tipificados como
crimes aut6nomos e, nessa medida, admitem a puni~a'o a titulo de tentativa,
no ambito do art . 271°, como o demonstra a correspondents epigrafe, as con-
dutas ai deseritas conservom o carcicter de actor prel)arat6rios, cireunstancia
clue exclui a possibilidade do sea sancionamento na forma tentada .

75 6 A. M. Almeida Coda
('rimes conint a villa em socieehide Antes do art. 262"

22 Ao longo das anotay6es dos artigos subsequentes proceder-se-d a and-

lise dos vdrios delitos de moeda falsa atrds enunciados . No contexto das con-
siderag6es gerais que comp6em a presente n6tula prdvia, importa, contudo,
esclarecer alguns aspectos atinentes A terminologia da lei .
Assim, a contrafacgdo (tambem denominada de falsificagao total) abrange
o processo de fabrico de moeda integralmente falsa (art. 262°-1) . Ao invds, na
alteragao ou transformagao (= falsificargao parcial) a actividade do agente
incide sobre moeda na origem legitima, traduzindo-se numa modificatsdo do
respectivo valor facial ou real, neste ultimo caso se inclui a depreciagao de
moeda metalica, incriminagao que, por motivos 6bvios, s6 assume relevo prd-
tico quando esteja em causa moeda de metal nobre (cf. infra arts. 262° § 3
e 263" §§ 3-4). .
Mais melindrosa se revela a destrintga entre "colocatgao em circulagao"
e "passagem" de moeda falsa . Certamente por influ6ncia do CP de 1886
(arts . 206" ss.), de que s6 constava a segunda das express6es, nao se detects
na doutrina e na jurisprudencia portuguesas uma distinrao de ambos os con-
ceitos, que surgem a maioria das vexes utilizados como sin6nimos para desig-
nar o acto tie "emissao" de moeda ilegitima (cf. OSORIO 11 297, BELEZA DOS
SAN'roS, RLl 64° 417-8 (esp. 417 n . 1), LEAL-HENRIQUES I SIMAS SANTOS 11
777-8 e 780-1 . Ac . do STJ cle 28-7-1948, BMJ 80° 149, Ac . do STJ
de 14-10-1959, BMJ 90° 413 . e Ac. da RP de 28-10-1984, CJ V 280) . Pelo
contrdrio, o CP vigente, ac, referi-los em altemativa (arts . 264°-1 e 266°-1), quis,
sem ddvida, atribuir-Ihes um sentido diverso . Embora a lei nao se mostre
muito clara a esse prop6sito, o significado mail razodvel de uma tal contra-
posigao parece consistir na boa ou and fe de quem aceita a moeda falsifi-
cada. S6 no primeiro caso, i. e., qu~tndo a pessoa que a recebe ignora a sua
ilegitimidade pode dizer-se q,ue sc verificou a "colocagdo em circulagao" da
moeda e, portanto, a efectiva lesao do bem juridico (cf. infra art . 262° § 39) .
Apesar de Ihes COIresponder a mesma moldura penal abstracts, a diferente
estrutura dogmdtica daqueles delitos - concretizada no facto de, num caso,
se estar perante um crime de dano e, no outro, de um crime de perigo -
implica assinaldveis diferen~as de regime, cireunstancia que justifica, por
inteiro, a autonomizagao das du2IS figuras (cf., p. ex., supra § 19).

§ 23 Uma 61tima palavra acerca das contra-ordenag6es reguladas nos

arts. 12" e 13" da Lei Org . B.P. Ainda que reportando-se, apenas, a activida-
des clue tenham por objeeto papel-moeda (e nao jd moeda metalica), obsetva-se
a total sobreposigao dos correspondentes tipos ohjectivos com os de alguns dos
delitos de moeda falsa previstos no CP. De acordo com o disposto no art . 13°-1

i1 . M . A/mada C'o .'Ia 757

 Antes do art. 262" Crimes contra a villa em sociedade

da Lei Org . B .P. e no art . 20° do regime geral das contra-ordenag6es

(DL 433/82, de 17-10, revisto pelos DLs 356/89, de 17-10, e 244/95, de 14-9),
o conte6do 6til dos mencionados preceitos da Lei Org. B.P. restringe-se, per
isso, aos cases em que ndo se encontre preenchido o tipo subjective dos cri-
mes de moeda falsa. Como se verd, a respeito de todos eles, a lei faz depen-
der a punigdo da exist6ncia de dolo do agente e da verificagdo da particular
"intengdo" de que a moeda falsificada venha a ser colocada em circulagdo.
Deste modo, s6 quando ndo se cumpra qualquer dos mencionados requisitos
subjectivos - i. e., nas hip6teses de neglig6ncia ou em que falte a alu-
dida "intengdo" - pode haver lugar a aplicagdo da disciplina consagrada nos
arts . 12" e 13° da Lei Org. BY Ao que vem de assinalar-se apenas se acres-
centa que, ao contrdrio do que sucede a prop6sito dos crimes de moeda falsa
(art . 11° do CP), no ambito das contra-ordena~6es da Lei Org. B.P. se admite
a responsabilidade das pessoas colectivas (art . 13°-I desta 61tima lei).

A . M. Almeida Costa

75 8 A . M . Abneida Cnsra
('ontialac~ .to do moeda (§§ I-2) Art. 262"

Artigo 262"

(Contrafaefdo de moeda)

1 . Quern praticar contrafac~io de moeda, com inten~io de a p6r

em circula~io como legitima, 6 punido com pena de prisio de 2 a 12 anos.
2. Quem, com inten~a`o de a p6r corn circula~io, falsificar ou alte-
rar o valor facial de moeda legitima para valor superior 6 punido com
pena de prisio de l a S anos.

l. Consideragoes preliminares

1 A excepgao da divergencia obselvavel no tocante as molduras penais, o

preceito reproduz a disciplina dos arts. 236" e 237° da primitiva redacgao do CP
de 1982 e dos arts. 286° e 287° do ProjPE 1966 (cf. Actas 1979 248 ss.).
No CP de 1886, a materia encontrava-se regulada nos arts. 206° e 208°.
Numa primeira aproximagao, atento o respectivo teor literal, o presente
artigo contempla a incriminagao da falsificagao de moeda, autonomizando nos
seus dois nomeros os regimes das chamadas falsificagio total (= contrafacgao)
e parcial (= altera~.ao/transformagao) . Enquanto a primeira se, traduz no fabrico
de moeda integralmente falsa (n° I ), a segunda incide sobre moeda na origem
legitima, consistindo no aumento do correspondente valor facial (n° 2). Por
referencia ao bem juridico subjacente aos delitos em aprego, i. e., a integridade
ou intangibilidade do sistema monetario legal ou oficial, cuja lesao apenas
ocorre com a colocagao em circulagao da moeda ilegitima (cf. "N6tula antes
do art . 262"" §§ 15 ss. e 20), qualquer daquelas infracg6es integra um crime
de perigo abstracto ou presumido ; desde que preenchidos os restantes ele-
mentos do tipo, a pratica das condutas descritas no art . 262° implica a puniyao
(to agente por um delito consumado, sendo irrelevante a prova de que, em
concreto, se verificou (ou nao) o risco efectivo da entrada em circulagao da
moeda . Este um aspecto em que converge a maior parte da doutrina e da juris-
prudencia nacionais e estrangeiras, independentemente da concepgao adoptada
acerca do bem juridico (entre nos, defendendo opiniao contraria, MATos FER-
NANDES, C1 IX (4,1 33, e LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 art . 2620 771) .

§§' 2 Tratando-se, em ambos os casos, de crimes de perigo abstracto, a

diversidade das penas estabelecidas nos nOs 1 e 2 do art . 262° s6 pode radi-
car na diferente gravidade da ofensa ("potencial") que as condutas neles con-
Z__

envolvem para o bem juridico . Mas o criterio nao 6 mantido, com

coerencia, pela lei, que, no tocante aos delitos de "passagem", "colocagao em

~1 . M. Almcida Costa 75 9
Art. 262" (h§ 2-3) Crimes contra a vida em sociedade

circulagao" e "aquisigao" de moeda ilegitima, consagra uma 6nica moldura

penal abstracta, nao autonomizando as hip6teses em que o objecto do crime
reside em moeda falsa (= contrafeita) ou, pelo contrario, em moeda legitima
falsificada no respectivo valor facial (arts . 265°-1, al . a), e 266°, al . a)). A dis-
tonia torna-se, alias, tanto mail nitida quando, no art . 264°-1, se mant6m a alu-
dida diferenga de sancionamento para o caso de a passagem ou a colocagao
em circulagao da moeda ocorrer "de concerto" com o falsificador.

3 De harmonic com a concepgao avangada quanto ac, bem juridico, obser-

vou-se que o conceito de moeda subjacente aos delitos em analise abrange o
papel-moeda e a moeda metalica, esta 61tima nas esp6cies de moeda corrente
e de moedas comemorativas (sobre o conceito juridico-penal de moeda, cf.
"N6tula" cit . § 2 ss., esp . 9 ss ., e § 16). De outro lado, tamb6m se salientou
que, por raz6es atinentes a flutua~ao do valor do metal e aos seus reflexos na
massa monetaria em circulagao, as moedas de metal nobre tendem a ser hoje
muito raras, restringindo-se a alguns casos de moedas comemorativas ("N6tula"
cit . § 4). No universo juridico germanico, tal circunstancia condicionou, alias,
a eliminagao do tipo legal da "depreciagao do valor de moeda metalica" (Mun,-
veringerung), constante da redacgao anterior do § 150 StGB, com base no
argumento de que, por esse motivo, o artigo se mostrava desnecessario do
prisma politico-criminal (S / S / STREE, Vorbem . § 146 3) . Mais importante se
revela, todavia, a objecgao de que tal crime nao encontra justificatgao no qua-
dro dos sistemas monetarios contemporaneos. No ambito dos 61timos, a moeda
de metal nobre, apesar do eventual valor coleccionista que reveste, assume a
natureza de um simples meio de pagamento, em tudo analogo a restante moeda
metalica corrente . Ultrapassadas as velhas concepgbes da "moeda-mercadoria"
(cf., por todos, TEIXEIRA R .IBEIRo, Economic politic-a, polic ., 1962-63 17 ss .),
a sua relevancia monetaria assenta, nao no valor intrinseco do metal que incor-
pora, mas no valor facial que se the encontra atribuido . Do ponto de vista do
bem juridico da integridade do sistema monetario, a respective falsificagao
assume o mesmissimo significado da falsificatiao de qualquer outra esp6cie
monetaria, nao se vislumbrando, por isso, fundamento para a autonomizagao da
correspondente incriminagao (como se vera, do prisma da teleologia dos deli-
tos de moeda falsa, a 6nica especificidacle do regime relativo a moeda de
metal nobre concerne as situa~6es de concurso entre os crimes de "colocagao
em circulagao de moeda falsa" e de "burla" - cf. infra § 49 in fine) .
Nao obstante o que vem de assinalar-se, o art . 263° - a semelhan~a do
§ 234 do StGB austriaco e do § 243 do StGB sumo - continua, por6m, a con-
sagrar aquela ligura-de-delito . Adiante se procedera a sua analise. De momento,

760 A. M. Almeida Costa

Contrafac4ao de moeda (§ 3) Art. 262"

a alusao ao art. 263° apenas se justifica porque dele decorrem algumas con-
sequ6ncias no tocante a esfera de aplicargao do art. 262°.
Com efeito, o art. 263" contempla a depreciagao de moeda metalica legi-
tima (n° 1) e, de outra parte, o fabrico (= contrafacgao) de moeda metalica cujo
valor intrinseco (i. e., do metal que incorpora) se apresenta igual ou superior
ao da correspondente moeda legitima (n° 2) - hip6teses que, por raz6es
6bvias, s6 se colocam quando esteja em cause moeda de metal nobre (neste
sentido, pormenorizadamente, cf. infra art. 263° § 3). Dai derive, desde logo,
uma restrigao do ambito do n° 1 do art. 262°, que, tratando-se de moeda de
metal nobre, apenas abrange o caso de a moeda contrafeita revestir um valor
inferior ao da legitima . Por outro ]ado, na 6rbita do n° 2 do art. 262° cabe a
falsificagao (parcial) que se traduza no aumento do valor facial de toda a
moeda legitima, qualquer que seja a sue natureza, ai incluida a moeda que
conste de metal nobre.
Diferentemente, a nossa lei nao contempla a incriminagao da falsificagao
parcial consistente na diminui4,do do valor facial de moeda legitima . Trata-se,
sem d6vida, de uma situatgao de verificagao pouco provavel, mas que, a ocor
rer, envolve uma efectiva lesao do bem juridico subjacente aos delitos de
moeda false. Alias, a conclusao afigura-se valida, tanto na 6rbita da tese adop-
tada, que assimila aquele bem juridico a integridade do sistema monetario
oficial, como no ambito das concep~6es tradicionais, que o reconduzem a "f6
p6blica na moeda" ou a "funcionalidade do trafego monetario" (supra "N6tula"
cit . § 14 ss .)
Tudo para concluir, em suma, que a discipline resultante da conjugagao
dos arts. 262° e 263° enferma de algumas insuficiencias . O principal defeito
radica no facto de o CP nao se haver libertado, de forma definitiva, do velho
conceito de "moeda-mercadoria" e, portanto, da adopgao de solug6es apenas
compreensiveis no quadro de uma perspective que, ao menos em parte, recon-
duza o bem juridico dos delitos de moeda falsa ao patrim6nio do destinatario
da moeda (confirmando a ideia, cf. a expositgao de BELEZA DOS SANTOS,
RLJ 65" 322-4 e 338-40) . S6 assim se explica a consagragao do n° 2 do
art . 263" e a dai decorrente diversidade das molduras penais estabelecidas
para a contrafc~do de moeda de metal nobre, consoante as pegas falsas revis-
tam um valor igual ou superior (= prisao at6 dois anos ou multa ate duzen-
tos e quarenta dias - art. 263°-2) ou, pelo contrario, inferior ao da moeda legi-
tima (= prisao de dois a doze anos - art. 262°-1); do estrito angulo da lesao
do bem juridico subjacente aos crimes de moeda falsa, a disparidade das solu-
tg6es afigura-se insustentavel . E o mesmo se diga da pr6pria consagragao
do crime de depreciagao de. moeda metalica legitima, constante do n° 1 do

A . M. Atmeida Costa 76 1
 Art . 262" (§§ :3-5) Crimes contra a vida em sociedade

art . 263": na medida em que deixa intocado o valor facial da moeda em causa,
apenas afectando o respective valor "extra-monetario" (v. g., joalheiro ou colec-
cionista), tal conduta consubstancia uma ofensa, niio a integridade do sistema
monetario, mas ao patrim6nio do adquirente da moeda depreciada. Por fim, a
nao ineriminagao da falsificatgao parcial que envolva a diminui~do do valor
facial da moeda, se pode fundar-se. na diminuta plausibilidade da respectiva veri-
ficagao, tambem nao deixa de constituir uma reminiscencia do antigo sistema
da moeda-mercadoria, onde s6 o aumento do valor facial da moeda implicava
um prejuizo para o destinatario da mesma (cf. infra art . 263° §§§' 3-4).
No ambito da presente anotagao, a referencia ao art . 263" apenas releva,
contudo, na parte em que o sea conteudo limita o campo de aplicagao do
art . 262°. A else prop6sito, conclui-se, pois, que :
- o n" l do art . 262° abrange a contrafacgao de toda a especie mone-
taria com curse legal, i. c., quer do papel-moeda quer da moeda
metalica, com a fnica restrigao de, tratando-se de moeda de metal
nobre, s6 contemplar a hip6tese de as pews falsas revestirem um
valor inferior ao das legitimas ; case contrario, quando incorporem
um valor igual ou superior ao da moeda verdadeira, a situagao entry
na esfera de previsao do art . 263°-2 ;
- per sua vez, o n° 2 do art . 262°, referente a falsificagao parcial (= alte-
ragao/transforma~do) de moeda legitima que se traduza no ainvento
do respective valorfacial, engloba todas as especies monetarias com
curse legal, ai inclu'ida a moeda de metal nobre.

§ 4 Urn ultimo ponto, que importa tratar na 6rbita das presentes considera-
g6es introdut6rias, prende-se corn a necessidade de proceder a uma extensao
teleol6gica do art . 262°. Para maior clareza expositiva, abordar-se-a a questao
num capitulo aut6nomo . Corno se very, o problema s6 se coloca a prop6sito
do n° I do art . 262". A unidade de sentido subjacente a todo o preceito imp6e,
todavia, que a solugao tambem produza os seas efeitos no tocante ao respec-
tive n° 2 . De seguida, analisam-se, per isso, em separado, os aspectos atinen-
tes a extensao teleol6gica dos n"` I e 2 do art . 262°.

1:1. Extensao teleol6gica do art . 262"

1. Analise do problema no ambito do n° 1 do art . 262"

§ 5 Na medida em que s6 atraves da "colocagao em circulagao" da moeda

falsa se consuma a efectiva lesao do gem juridico, tal comportamento integra,

76 2 A . M . Almeida ('mw
Contrafacgao de moeda (§§ 5-6) Art. 262"

no presente ambito, o crime fundamental, nele havendo de residir a matriz do

regime da mat6ria e, ao nivel dos casos concretos, o referente nuclear para a
qualificagao juridico-penal das condutas dos varios agentes. Partindo desta
base, o texto do CP vigente encerra, todavia, uma lacuna, que, embora acabe
por nao acarretar consequ6ncias quanto a determinagao das sanrg6es, constitui
uma fonte geradora de perturbagao no plano dogmatico. Consiste ela no facto
de a nossa lei nao contemplar -- ao contrario do que sucedia no CP de 1886
(art . 206°) - qualquer alusao expressa a passagem e a colocagao em cir-
culagao de moeda contrafeita realizadas pelo pr6prio autor da contrafac4-ao.
Ao inv6s, apenas se Ihes reporta quando cometidas por outrem, limitando-se
a distinguir as situag6es em que se verifica (ou nao) "concerto" corn o falsi-
ficador (arts. 264° e 265°).
Sem d6vida que, no tocante a sangao em concerto aplicavel, dado que a
contrafacgao se faz corresponder a moldura penal mais grave de entre as que
constam dos artigos da secgao em que se inscreve, dai nao resultam incon
venientes quanto as consequencias praticas : como se vera adiante, sendo a
mesma a pessoa que contrafaz a moeda e, depois, a coloca em circulagao, ao
menos por forga das regras da consunCao impura, sempre tera de punir-se o
agente no quadro da sangao estabelecida no art. 262°-1 para a falsificagao de
moeda. Mas nao pode deixar de considerar-se estranho que, nesse caso, venha
a aplicar-se a pena correspondente, nao a lesao do bem juridico (efectiva-
mente ocorrida), mas a sua simples colocagao em perigo ou, pior ainda, a
pena que se encontra estabelecida para condutas que, na substancia, integram
meros "actos preparat6rios" do crime que, na realidade, se cometeu (cf. supra
"N6tula" cit. §§ 20-22) .

6 Por referencia a hip6tese descrita, e sempre no pressuposto de que o

crime fundamental perpetrado pelo agente radica na "colocagao em circula-
4ao" de moeda falsa, sao dual as solu~6es que, na essencia, se prefiguram
quanto ao respectivo enquadramento dogmatico. A primeira, que mais direc-
tamente resulta do teor literal do CP, consiste no apelo as regras gerais do con-
curso aparente, legal ou de normas, concretamente a disciplina da chamada
consunt ao impura. Na situagao em analise, a conduta do agente realizaria,
de modo cumulativo, os tipos legais dos arts. 262°-1 e 265° . Em principio,
o preenchimento do tipo fundamental da colocatgao em circulagao de moeda
falsa (art . 265°), ao comportar a lesao do bem juridico, afastaria - a seme-
Ihanga do que, por norma, sucede entre tipos de dano e tipos de perigo ou,
de um modo geral, entre consumagao e tentativa ou simples preparagao -
a incriminagao a titulo de contrafacgao de moeda (art . 262°), esgotando o con-

A . M. Abneida Cosla 76 3
Art . 262" (`$ 6-8) Crimes contra et vida em sociedilde

teGdo de protecgao dispensado pela ordem juridica a hip6tese concreta (= con-

suntgao pura). Dado, por6m, que a pena cominada para os actos preparat6rios
(art. 262°- l) se apresenta mail grave e, por isso, confere uma melhor protegao
ao bem juridico - facto a clue acresce, no nosso caso, o objectivo de evi-
tar o contra-senso de se penalizar o perigo com maior severidade do que o
dano --, seguindo doutrina pacificamente aceita, haveria que inverter a regra
"normal" da consuntgao (pura) e punir o agente no quadro da moldura do
tipo legal de crime que, em principio, deveria ser consumido (= consungao
impura - sobre o concurso aparente, legal ou de normas e, em particular,
no tocante a figura da consungao impura, por todos, EDUARDO CORRG(A
11 204 ss . esp . 207-8) .
De qualquer forma, importa salientar que esta operagao se limita ao plano
da determinagao da pena aplicavel e deixa intocado o especifico conte6do de
ilicito da situagao, que continua a integrar o tipo de dano consistente na lesao
do bem juridico, limitando-se a regra da consungao impura ao problema da
pena aplicavel . Dito de outro modo: dado que a consunt;ao impura se traduz
num mecanistno tendente a corrigir disfung6es da lei no estrito ambito da
medida da pena, no caso em apre~o continuaria a deparar-se com um crime
de colocagao em circulagao de moeda falsa, que, contudo, se sancionaria den-
tro da moldura abstraeta do crime de contrafactgao de moeda.

7 Nao se contesta a legitimidade e, ate, a imprescindibilidade da regra

da consungao impura como "solugao de recurso" para superar certas deficiencias
da lei ao nivel da aplica~ao concreta . Por isso mesmo, convoca-la para resol-
ver a situa~,ao de concurso aparente entre os arts. 262°-1 e 265° leva implicado
o reconhecimento inequivoco de uma insufici6ncia, i. e., de um "lapso" do legis-
lador. E o que tera de questionar-se e se tal conclusao nao se apresenta evi-
tavel. Por outras palavras: de acordo com o principio geral da interpretagao juri-
dica, segundo o qual deve presumir-se que o legislador pretendeu sempre
consagrar a solugao mais razoavel e adequada (art. 9°-3 do CC), nao podera,
dentro dos limites estabelecidos para a interpretagao da lei e a integraq.ao das
lacunas em direito penal (art. I° do CP), obstar-se a semelhante conclusao,
logrando obter um entendimento mais harmonioso e fluido do regime do
art . 262° ss.?

8 Propende-se no sentido de uma resposta afirmativa, embora nao se

ignore que a via exposta envolve um "ajustamento" ou, at6, uma verdadeira
"correctgao" da letra da lei, tendente a compagma-la com a teleologia que the
subjaz ; mas uma "corregao", sublinhe-se, que se apresenta compativel coin

764 A . M . Almciela Cmto

Co"trafacgfio clip moeda ($§ 8-9) Art. 262"

o respeito intransigente pelo principio da legalidade e pelo sentido dos limi-

tes estabelecidos a interpretag5o da lei penal. Como pressuposto desta 61tima
assergdo, cumpre vincar dois aspectos, alias complementares do prisma da
questdo agora em aprego :
- em primeiro lugar, dado que a pena prevista no art . 262°-1 se apre-
senta como a mais grave das que integram os varios crimes de moeda
falsa, qualquer solu~ao preconizada nunca envolvera uma agravayao
do regime concretamente aplicavel aos arguidos, por refer6ncia aquele
-- atras descrito - que resulta da vincula~ao estrita a letra da lei, corn
o consequente funcionamento da regra da consungao impura entre
os arts. 262°-1 e 265°; seguindo esta via, e como decorre do sentido
atribuido a figura da consun~do impura (supra § 6 in fine), pune-se
o agente pela pratica do crime de colocagdo em circulagdo de moeda
falsa do art . 26_5°, mas dentro da moldura penal abstracta estabelecida
para a contrafacgdo de moeda no art . 262°-l ;
- por outro lado, e em conexao corn o ponto precedente, o art . 1°-3
do CP, de entre todas as operag6es consentidas pela ordem juridica por-
tuguesa no tocante it interpretagao da lei e a integrando das lacunas,
s6 exclui o empregc da analogia em mat6ria de fundamenta~do ou
agrava~ :do da responsabilidade e de determinaVao dos pressupostos
de um estado de perigosidadc, bem como da correspondente medida
de seguran~-a; fora destes casos admite-se o recurso a todos os meca-
nismos interpretativos (ai incluida a pr6pria analogia) tendentes a
harmonizar a letra da lei corn o seu espirito, desde que se respeitem
os limites impostos pelos principios gerais da interpretagdo juridica
consagrados no art . 9° ss . do CC.

§ 9 Posto isto, a doutrina nacional e estrangeira, independentemente da con-

cepgao defendida quanto a natureza do bem juridico em causa (supra "N6tula"
cit . § 14 ss .), converge na ideia de que a sua efectiva viola~ao s6 se verifiea
corn a coloca~ao da moeda em circula~ao. E converge, ainda, na assung5o
das opera~6es de falsificagdo (total ou parcial) de moeda como integrando, na
substancia, aetos preparat6rios daquele primeiro crime, mas que, atenta a
importancia dos interesses em jogo, cumpre tipificar como delitos aut6no-
mos, puniveis corn a mesma pena estabelecida para a coloca~ao em circula-
~ao de moeda. Qualquer dos dois pontos enunciados corresponde, n5o so ao
regime estabelecido em diplomas estrangeiros (v. g., o § 146 StGB alemao),
mas tamb6m a nossa tradig5o legislativa, constando da disciplina da mat6ria
consagrada no art . 206° dos CPs de 1852 e de 1886.

A. M. Almeida Costa 765

Art . 262" (§§§' 9-10) Crimes contra a vida em sociedade

De outra parte, tamb6m ningu6m duvidara ser essa a intengao subjacente

ao CP em vigor. Assim acontece, tanto do prisma da analise dos trabalhos pre-
parat6rios, onde nao se vislumbra, quanto aos aspectos em refer&ncia, qual
quer manifestagao de um desvio ao direito anterior (cf. Actas 1979 249 ss. e
Actas 1993 306 ss.), corno sobretudo da circunstancia de, em 6ltima analise,
serem aquelas as sang6es que acaba per consagrar, se bem que atrav6s da
via indirecta e algo sinuosa do recurso a consungao impura .
Mas se assim 6, estao recolhidos os pressupostos para que, no tocante ao
art. 262°-1, possa (e deva) operar-se aquilo que a moderna metodologia Juri-
dica apelida de correc~ao ou extensao teleol6gica do respective elemento
gramatical, i. e., o alargamento do ambito do preceito a situag6es que, embora
nao caibam nas "potencialidades imediatas" da sua letra, concretizam inequi-
vocamente o sentido ou intengao valorativa que the subjaz (sobre este ponto,
CANARis, Die Feststellung von Liicken im Gesetz 98 ss., e LARENZ, Metoclo-
logia de la ciencia del derecho 1980 391 ss.). Nao se compreenderia, na ver-
dade, que o legislador punisse coin dois a doze anos de prisao a simples con-
trafactsao de moeda (art . 262"-1) e, depois, no tocante ao memento essencial
da lesao do bem juridico, i. e., a colocagao em circulagao dessa mesma moeda,
quando efectuada pelo pr6prio . talsificador, a pretendesse enquadrar na 6rbita
do art. 265°, subordinando-a, tae-s6, a uma pens de prisao ate cinco anon. E o
absurdo da solugao torna-se tanto mais evidente quando, logo ao lade, no
art. 264°, se pune a passagem e a colocagao em circulagao de moeda contra-
feita realizadas por terceiros "concertados" coin o falsificador tornando a esta-
belecer uma pena de prisao de dois a doze anos.

10 Perante este quadro, afigura-se que a 6nica forma de conferir unidade

e coer6ncia ao regime em aprego consistira em proceder a aludida "extensao
teleol6gica" do art. 262°-1 e entender que, nao obstante o teor mais restrito do
seu texto, o preceito compreende, al&m da contrafacgao, a "passagem" e a
"colocagao em circulagao" de moeda contrafeita, desde que realizadas pelo
pr6prio falsifieador. De. acordo coin esta interpretagao, o conte6do do artigo
passa a traduzir, coin fidelidade e clareza, a teleologia que, come se viu, sub-
jaz a regulamentagao da mat6ria. E isto, corno decorre de tudo o que se escre-
veu, no respeito, tanto do principio da legalidade e das regras da interpreta-
q5o penal (art. 1°), corno dos limites em geral estabelecidos no art. 9" ss.
do CC para a interpretagao da lei e a integragao das lacunas.
Quanto ao primeiro dos aspectos per 61timo focados, o facto de a pena
aplicavel coincidir coin aquela a que se chega atrav6s do citado mecanismo
da consungao impura, nao se verificando, per isso, nenhuma agravagao da

766 A . M . Alnieirlu Cosh

 Contrat :ic~3o de moeda (§§ 10-13) Art . 262"

posigao juridico-penal dos agentes, obsta a qualquer violatgao do art . 1° do CP.

E o mesmo acontece no tocante a segunda vertente, em particular a exig6n-
cia de que o sentido considerado pelo int6rprete tenha um minimo de cor-
respond6ncia na letra da lei (art. 9°-2 do CC): tamb6m aqui pode dizer-se
que a via adoptada, ao comportar a expressao do pensamento legislativo cla-
ramente resultante da leitura dos textos dos arts . 262°-1, 264° e 265°, cumpre,
pelo menos na mesma medida do consunCdo impura, o assinalado requisito da
correspond6ncia minima coin a letra da lei .

11 Vale por dizer, em sintese, que, perspectivando os arts. 262° ss. de

acordo coin a teleologia que lhes preside, se afigura de concluir, a luz dos mais
modemos ensinamentos da metodologia juridica e em estrita obedi6ncia ao dis-
posto nos arts . 1° do CP e: 9" ss. do CC, que o fimbito de previsao do
art . 262°-1 abrange, alem da "contrafacgao" de moeda, as hip6teses de
"passagem" e de "colocagao em circulagao" de moeda contrafeita quando
(e s6 quando) realizadas pelo pr6prio falsificador . Na 6rbita da presente ano-
tagao proceder-se-a, por isso, ao estudo, em separado, dos elementos consti-
tutivos de cada uma das mencionadas figuras-de-delito (infra § 15 ss.).

2. Extensao teleol6gica do n° 2 do art . 262°

12 As raz6es indicadas para justificar a extensao teleol6gica do n° l do

art . 262° -- em especial, o objectivo de evitar a solugao artificiosa do recurso
a figura da consungao impura --- nao se verificam no tocante ao n° 2 do pre-
ceito. A pena maxima ai cominada para a alteragao do valor facial de moeda
legitima coincide coin a estabelecida no art . 265°-1, al. a), para a sua posterior
passagem ou coloca~ao em circula~ao (= prisao de cinco anos) ; circunstancia
que, na hip6tese de ser o mesmo o agente da falsificagao e da subsequente pas-
sagem ou colocagao em circulagao, conduziria ao funcionamento dos principios
gerais do concurso aparente, legal ou de nonnas, concretamente da regra da con-
sungao pura e, assim, a punigao do arguido pela ultima daquelas infracg6es
numa pena at6 cinco anos de prisao . Por refer6ncia a tutela do bem juridico em
causa, os tipos legais da passagem e da colocatgao em circulagao de moeda
(art. 265°-1, al. a)) "consumiriam" o conteudo de protecgao insito a incriminatgao
do perigo mais rernoto da falsifica4ao partial de moeda legitima, constante
do n° 2 do art . 262° (sobre o significado da consungao pura, supra § 6).

§§' 13 A unidade de sentido que for~osamente subjaz a inclusao das condu-

(as previstas nos nos 1 e 2 sob a 6-gide do mesmo art . 262° imp6e, todavia, a

1 . M . Alinciclo Cosla 76 7
Art. 262" (tiff I?_16) Crimes contra a vida em sociedadc

adopgao de uma iidentica concep~ao para ambos os casos. Por outro lado,
alem de propiciar a congruencia de toda a elabora~do dogmatica dos crimes
de moeda falsa, a extensao teleol6gica do no 2 do art. 262° e, portanto, a
inclusao no seu ambito, nao s6 da falsifica~,ao parcial da moeda legitima, mar
ainda das respectivas "passagem" e "colocagao em circulagao" implica - ao
inves do que sucederia na (5rbita do art. 265°-1, al. a) - a subordinagao des-
tes dois 61timos delitos a pena minima de um ano de prisao, cominada naquele
primeiro normativo ; do ponto de vista material, atenta a maior ofensividade
de tais condutas em relagao ao bem juridico, a solugao justifica-se por inteiro,
nao se compreendendo como poderia, em coerencia, o limite inferior das cor-
respondentes molduras penais abstractas ficar aqu6m do estabelecido para a sim-
ples falsificagao parcial de moeda legitima . Igualmente deste prisma se justi-
fica, numa palavra, a extensao teleol6gica do no 2 do art. 262".

14 Tudo para concluir, em suma, que, no quadro de uma extensao teleo-

l6gica analoga a que se defendeu no tocante ao no 1, o no 2 do art. 262° con-
templa a falsifica~ao parcial consistente no aumento do valor facial de
moeda legitima e, bem assim, a incriminaoo das subsequentes "passagem"
e "colocagao em circula~ao" quando levadas a cabo pelo pr6prio falsifi-
cador. Tambem no presente ambito haves, por isso, que tratar, em separado,
as tres mencionadas figural-de-delito.

111. Analise do n° 1 do art. 262"

15 Em decorrencia do exposto (supra §§ 5-11), este dispositivo comporta

a inerimina~ao da contraf'acyao, da passagem e da colocagao em circulagao de
moeda contrafeita - as duas 61timas quando (e s6 quando) realizadas pelo
autor da contrafacgao . Seguindo a ordem que corresponde a pr6pria sequen-
cia dos actor conducentes a efectiva lesao do bem juridico, procede-se, de ime-
diato, ao estudo de cada um daqueles delitos.

1. Contrafac~ao (== falsifica~ao total) de moeda

a) Tipo objectivo de ilicito

§ 16 Quanto ao tipo objectivo, ja se salientou que a contrafacgao consiste

no conjunto de actor materiais de que resulta a produgao de moeda integral-
mente falsa, i. e., cujo fabrico nao se encontra coberto por ordem ou autori-
zagao da entidade competente. Dado que a lesao do bem juridico s6 ocorre com

76 8 A. M. ALneidu C'uslu
 Contrafacgaio de moeda (§§ 16-18) Art. 262"

a entrada em circulagao da moeda, o delito constitui, do ponto de vista em

aprego, um crime de perigo abstracto ou presumido, nao dependendo da
prova de que, em concreto, se verificou o risco efectivo daquela entrada em
circulagao. Por outro lado, sob o prisma do "objecto da acgao", trata-se de um
crime material ou de resultado, que apenas se consume com a conclusao do
fabrico da primeira moeda falsa (S / S / STREE § 146 10) .

§ 17 Sublinhe-se, ainda, que, tratando-se de um crime de perigo cuja puni-

~ao tem por objectivo estabelecer uma protecgao antecipada ao bem juridico
da integridade ou intangibilidade do sistema monetario oficial, a sue consu-
ma~ao depende de a moeda contrafeita se mostrar susceptivel de ser con-
fundida com a moeda legitima e, por conseguinte, se misturar com ela no
trafego corrente . S6 neste caso pode falsr-se de um "perigo" (ainda que abs-
tracto) de a moeda entrar ern circula~ao, cumprindo-se o conte6do de ilicito
especifico do delito em analise. Quanto ao grau de "semelhanga" exigido
entre a moeda falsa e a legitima, ja se observou que deve situar-se no limiar
minimo do puro requisito de que as pegas falsificadas possuam a simples
"aparencia de dinheiro" (sobre os pontos abordados no presente paragrafo,
mais desenvolvidamente, cf. "N6tula" cit . §§ 17-18) .

§§' 18 Na hip6tese de nao se preencher o aludido pressuposto da "seme-

Ihanga" entre a moeda falsa e a verdadeira, depara-se, em principio, com uma
situagao de tentativa idonea, punivel nos termos do art. 22° ss. Nesse caso,
dado que o agente praticou todos os actos de execugao do crime, trata-se,
igualmente, de uma tentativa acabada, circunstancia que podera relevar ao nivel
da medida concrete da pena (ao inves do que sucede no CP vigente, fazendo
corresponder as figuras da tentativa acabada (= frustraCdo) e da tentativa ina-
cabada diferentes molduras penais abstractas, cf. os arts . 10°, 11 °, 104° e 105°
do CP de 1886). De acordo corn o art . 23°-3 do CP, ao contrario do que pre-
tende a doutrina dominante, s6 se estara em face de uma tentativa inid6nea
ou impossivel quando os instrumentos e/ou as materias-primes utilizados se
mostrem, logo de uma perspective ex ante facto, inadequados para o fabrico
de moeda "semelhante" A leggitima (= tentativa inidonea ou impossivel por
inaptiddo do meio empregado) . Nos termos daquele artigo, a punibilidade da
conduta depende de ndo ser manifesta a referida inadequag5o do meio.
Diversamente, parece que, pela pr6pria natureza das coisas, na 6rbita do
delito em aprego ndo releva a denominada tentativa inid6nea por inexistencia
do objecto. Deve comegar por dizer-se que, ao contrario do que sucede noutros
crimes, na contrafacgao de moeda o "objecto da acgao" consubstancia, nao o

A . M. Ahneidu Cosm 769

a'i ('oin ao ('&I . P"nd 11

Art . 262" (ti IH) Crimes contra a vide em socicdade

"alvo" naturalistico da agressao e, assim, o substrato factico do bem juridico (v g.,

o "corpo" de urna pessoa no homicidio e nits ofensas corporais, a "coisa" ile-
Critimamente apropriada no furto ou a pr6pria "moeda legitima" nit falsificatsao
pareial de moeda), mas a materia-prima (metal otr papel) clue serve de base ao
fabrico da moeda ou, se se preferir, noutra perspective das coisas, a realidade
"nova" criada pela conduta criminosa, i. e., a moeda contrafeita, clue marca o
momento da consumatgao do delito. Em qualquer das hip6teses, a figure da
tentativa impossivel por inexistencia do objecto carece de relevancia penal .
Assim acontece, desde logo, quando se considere clue o objecto da infrac-
tqao radica nit moeda contrafeita . Nesse caso, subordinando-se a puni~ao da ten-
tative impossivel ao caracter nao-manifesto da inexistencia do objecto (art. 23°-3
do CP), afigura-se clue tat requisito acaba por traduzir-se nit verificagao da alu-
dida "semelhanga" entre a moeda falsa e a legitima - circunstancia clue, toda-
via, implicit a ocorrencia, nao de uma tentative inid6nea punivel, mas de um ver-
dadeiro crime Corrsumado de contrafac~ao de moeda (supra § 19) . Numa palavra,
do estrito ponto de vista em aprc~~o, o apelo para os quadros da tentative impos-
sivel "por inexistencia do objecto" nao se justifica : todas as situa~6es em teo-
ria assimilaveis a figure, ou preenchem o pressuposto de ncio serem manifestas
e representam contrafacg6es de moeda consumadas, ou nao cumprem aquela exi-
gencia do art . 23°-3 do CP c, entao, a relevancia juridico-penal da conduta
passa a decidir-se noutra cede, quer dizer, nit 6rbita da tentative id6nea (se, de
uma perspectiva ex ante facto, os meios utilizados eram adequados para produzir
moeda semelhante a legitima) ou da tentativa inid6nea poi- inaptiddo do meio
enrpregado (cf, supra, a primeira parte do presente paragrafo).

Para ilustrar a ultima das alternatives, refira-se a hip6tese de a peya false, por mais
perfeita clue haja sido a contrafac~ito, nao possuir, nos termos em clue se definiu o men-
cionado requisito da "semelhan~a", correspondencia numa qualquer esp&cie monetaria em
circula4ao e, portanto, a minima possibilidade de confundir-se corn a moeda corrente .
Embora a inexistencia do objecto (nit accp4ao em cause, clue o identifica corn a moeda con-
trafeita) surja manifesta, nada impede clue a situa4ao constitua, em simultaneo, uma ten-
tative inid6nea por inaptidao dos meios empregados - concretamente, dos cunhos, cha-
pas ou mat6rias-primes, clue se apresentam inadequados para a produ~5o de moeda false
susceptive) de confundir-se corn a moeda legitima - e, desse ponto de vista, preencha o
requisito do art. 23"-3 do CP pare it respective punibilidade .

O clue vem de referir-se vale, igualmente, para o caso de se assumir

comp objecto do crime a materia-prima a partir da qua) se produz a moeda
false. Tambem aqui a inexistencia do objecto acaba por traduzir-se nit suit
idoneidade ou inidoneidade para servir de base ao fabrico de moeda "seme-

77 0 i1 . M . Almeirlu Costo
ContiafacFao de moeda (§§ 18-19) Art. 262"

Ihante" a legitima, passando a questao a colocar-se na esfera da tentativa ini-

d6nea por inaptidao do meio empregado pelo agente .

19 Uma 6ltima nota quanto a conduta tipica . Tratando-se de um crime

de execugao fvre ou nao-vinculada, nao se depara, no presente contexto, corn
especiais exigencias da lei . Para a realizagao do tipo, basta que a actividade
do agente satisfaga as regras que vigoram no ambito da imputagao objectiva,
em particular os pressupostos da teoria da adequagao (art. 10°-1 do CP) .
Podem, todavia, verificar-se situa~6es em que se mostra duvidosa a fron-
teira entre a contrafacgao e a simples falsificagao parcial de moeda. Como
decorre do que se escreveu a prop6sito destes dois delitos (supra § 1), o deci
sivo criterio de distintgao ha-de residir no facto de a conduta do agente visar
a produgao (nao autorizada) de esp6cies monetarias novas (ilegitimas) ou,
pelo contrario, a alteragao/transformagao de moeda que, em si mesma, inte-
gra moeda legitima . A esta luz deverao resolver-se alguns casos-limites via de
regra enunciados na literatura alema:
- o primeiro report,-se as chamadas Systemnoten, quer dizer, notas que
resultam da colagem de diversas "partes" de notas legitimas; seguindo
a doutrina e a jurisprudencia germanicas dominantes, depara-se corn
a criagao de um novo esp6cimen monetario, que nao se identifica
corn aqueles de que provem os "fragmentos" que o constituem, cir-
cunstancia que converge a conduta num efectivo crime de contrafac-
~ao de moeda (de modo analogo, S / S / STREE § 146 5, RUDOLPH],
SK' § 146) 6, e HAEICE, MDR 1976 278-81);
- o mesmo se dig, da actividade de alteragao/transformatgao de moeda
contrafeita (= falsa), tendente a conferir-Ihe uma maior semelhanga
corn a moeda legitima (S / S / STREE § 146 5 s .);
- mais complicada se revel, a qualificagao juridico-criminal dos actos
de alteragao/transformagao de moeda retirada de circulagao, em ordem
a torn,-la confundivel corn a moeda corrente; segundo a opiniao
maioritaria na Alemanha, estar-se-ia em face de uma actividade rea-
lizada sobre moeda que ja nao se encontra em vigor (= ilegitima) e,
por conseguinte, perante a criagao de um novo esp6cimen monetario
falso, o que implicaria a subsungao da factualidade no tipo legal da
contrafacgao de moeda (neste sentido, S / S / STREE § 146 5 e RUDOL-
PH1, SKS § 146 6; identica conclusao parece decorrer, tambem, das con-
cepg6es de PROST e GEISLER - cf. "N6tula" cit. §§ 7-9 -, na parte
em que consideram ilegitima toda a moeda que se encontre fora de
circula~ao); diferente tern de ser a solugao aqui defendida, por forga

A . M . illincida Costa 77 1
Art . 262" (§§§ 19-21 ) ('rimes contra a vida em socicdedc

do conceito de moeda (legitima) atras consagrado ; de harmonic com

a rccondu~5to do been juridico dos delitos em analise a integridade ou
intangibilidade do sistema monetario oficial, considerou-se abrangida
naquele conceito a moeda retirada de circulagao pelo Banco de Por-
tugal, nao apenas dttrante o prazo fixado para a sua troca, em que con-
tinua a usufruir de curso legal, como ainda act longo do periodo pos-
terior (= vinte anos), em que ja nao possui capacidade liberat6ria,
mar o referido Banco se encontra obrigado a recebe-la e a proceder
ao respectivo pagamento (cf. "N6tula" cit. § 15); posto isto, .sn yttatulo
ct moeda ndo se encontre em nenhuma clas duns situa~oes descritas,
podera a correspondents alterar'doltrattsforntca~do integrar o Ii/to
legal cla contrafuc~ao de rnoecla ;
por fim, ainda que nao relacionado com a contraposigao dos crimes
de contrafacgao e de falsificagao parcial, assinale-se o caso da moeda
produzida no local onde se fabrica a moeda legitima - pelas mes-
mas pessoas e utilizando os mesmos molder, chapas e materias-pri-
mas --, eras sem a autorizafcio da entidade cwnpetente ; a luz do
critbrio adoptado, tambem aqui se depara corn um delito de Contra-
facgao de moeda, punivel nor termos do art . 262°-1 (cf. "N6tula" sit .
§ 10,) .

b) Tpo subjectivo de ilicito

§ 20 Tal como se encontra re(41lado na nossa lei, quanto act tipo subjectivo,
estit-se perante um crime doloso, due nao admite a punigao a titulo de negli-
gencia (cf . arts. 262"-1 e 13° do CP) . No presente dominio, s6 se obsetva, pois,
o preenchimento da fbttispecic quando o agente actue com dolo, em qual-
quer das suas modalidades (directo, necess(irio ou eventual - art. 14' do CP) .
Acresee que, ainda no tocante ac, tipo subjectivo, se exige que a contrafacgao
de moeda presida o particular animus de a "por em circulagao como legi-
tima", circunstancia que remete a infracgao em aprego para a categoric dos cha-
mados delitos de inten~ao (Absichts(lelikte) . Como requisito da verificagao do
crime ja nao se mostra, contudo, necessario que a sua pratica se encontre
subjacente a intengao de obter uma vantagem patrimonial (= enriquecimento)
ou de causar dano a outrem .

§ 21 O quadro descrito no paragrafo anterior coincide com o modelo seguido

em alumas
b leislag6es
g da actualidade para definir o conte6do do ilicito juri-
dico-penalmente relevante da contrafacgao de moeda (cf., p. ex ., o §§' 146 I I

77 2 A . M . illmcida Cosla
Contralac~ao do moeda (§§ 21-22) Art . 262"

do StGB alemao e o § 232 1 do St(;B austriaco ; diferentemente, prescindem

do aludido animus de "colocagao em circulagao" e, por conseguinte, nao
atribuem a contrafacgao de. moeda a natureza de delito de intengao o
art . 386, 1", do CP espanhol e o art . 453, l, do CP italiano) . Conforme se assi-
nalou ("N6tula" cit . § 23), a nao verificagao dos requisitos subjectivos atras
referenciados pode ocasionar, quando esteja em cause papel-moeda e desde que
satisfeitos os respectivos pressupostos, a punigito do agente pela contra-orde-
nagao prevista nos arts. 12°-1 e 13°, n°s 1 e 3, da Lei Org . B.P. Neste 61timo
caso, admitem-se, ao contrario do que sucede na 6rbita do art. 262°-1, o
sancionamento a titulo de negligencia e a responsabilidade das pessoas colec-
tivas .

c) Formas especiais do crime

§ 22 Salvaguardadas as particularidades referidas no § 18, a tentativa de con-

trafacgao de moeda subordina-se as regras gerais do art . 22° ss . do CP. Acres-
cente-se que, em virtude da diferente redacrgao do art . 24° do CP, ao contrario
do que sucede na 6rbita do § 24 do StGB alemao, a figura do arrependimento
activo assume plena relevancia no presents dominio, produzindo os seus efei-
tos mesmo depois de se verificar a consuma~ao do delito. Na verdade, a con-
trafacmi`to de moeda constitui um crime de perigo (abstracto) em relagao ao bem
juridico da integridade do sistema monetario oficial, cuja efectiva lesao s6
ocorre no momento em que se observe a "entrada em circulagao" da moeda
falsa . Ao inves, o delito de contrafacgao consume-se com a conclusao do
fabrico da primeira moeda. Ern conformidade, nos termos do no 1 do art . 24°,
o agente nao sera punido quando, nao obstante haver consumado a contrafacgao,
impedir o "resultado" (nao compreendido no tipo da contrafacgao) da entrada
em circulagao da moeda contrafeita . Alias, em virtude do disposto no n o 2 do
art . 24" do CP, a exclusao da pena fundada num tal "arrependimento activo"
pode ter lugar mesmo na hip6tese de a entrada em circulagao da moeda ser
impedida por facto independents da conduta do desistente, desde que se prove
que este se esOr~ou seriamente pot- evitar semelhante resultado .
Nas situag6es de comparticipa~ao, de acordo com o art . 25° do CP, o que
vem de assinalar-se vale mesmo no caso de, apesar do arrependimento activo
do agente, os demais compartiicipantes prosseguirem na execugao do crime ou,
inclusive, lograrem a respective consumagao (sobre o direito alemao, negando
relevancia ao arrependimento activo, S / S / STREE § 146 10 e RUDOLPHI
SK 5 § 146 17; contra, atribuindo eficacia a figura na 6rbita do § 24 St(;B,
S / SCI R6DER 1 7 § 146 9).

A . M. Almeidu Costa 77 3
 Art. 262" (§ti 22-26) Crimes contra a villa cm sociedade

No tocante aos efeitos que da desistencia da tentativa de passagem ou de coloca~ao

em circulagao de moeda false derivam para o previo delito de contrafacyao consu-
mado, guando cometido pelo mesmo autor dos dois primeiros crimes, cf. infra §§ 34 e 47.

Sublinhe-se, por fim, que a exclusao da pena decorrente, no ambito do

crime de contrafacgao de moeda, da desistencia da tentativa (ai incluido o
arrependimento activo) nao afasta, por si s6 e de forma automatica, a puni
q5o do agente pelos actos de "preparagao da contrafacgao" descritos no n° I
do art . 271°. Em sintonia com o requisito da "voluntariedade" da desistencia
da tentativa (por todos, FIGUEIREDo DIAS, Sumarios 1976 33 ss.), essa uma con-
sequencia que depende da verificagao dos pressupostos enunciados no n° 3
daquele ultimo artigo (no mesmo sentido, de harmonia com o preceito anAlogo
do § 149 11 do StGB alcmao, HERDEGEN, LKi° § 146 30) .

§ 23 Quanto a mat6ria da comparticipa~ao, valem as regras gerais do

art . 26° ss. do CP, que apenas terao de adequar-se a fenomenologia do delito
de contrafacgao de moeda.

§ 24 A discipline comurn do concurso de crimes nao sofre desvios no pre-

sente dominio . Assinale-se, apenas, o concurso aparente, legal ou de normas
verificavel entre os tipos da contrafacgao (art. 262°-1) e dos "actor prepara-
t6rios da contrafaco~ao" (art. 271"-1), em que a primeira das incriminao~oes
consome a segunda (= consuno~ao pura).

2. "Passagem" de moeda falsa

§ 25 Ao contrario do que sucedia no direito anterior, o CP de 1982 auto-

nomizou as figuras da "colocagao cm circulagao" e da "passagem" de moeda
contrafeita, discipline que as posteriores Reformas de 1995 (DL 48/95, de 15
de Margo) e de 1998 (L 65/98, de 2 de Setembro) deixaram intocada . A dife-
renga dos dois delitos reside na boa ou ma fe do destinatario da moeda, veri-
ficando-se o crime de "passagem" sempre que o ultimo conhega a respective
ilegitimidade . A distintgao das dues situag6es justifica-se por inteiro : s6 duando
a pessoa que recebe a moeda ignore a sue falsidade e a confunde com moeda
legitima pode dizer-se que ela entra em circulatgao e, assim, ocorre a efectiva
ofensa ao bem juridico da integridade do sistema monetario oficial . Dai deri-
vam importantes diferengas ao nivel dogmatico (sobre os pontos focados,
supra "Ntitula" cit . § 22) .

§ 26 De harmonia com os termos em que se procedeu a "extensao teleol6-

bica" dalets do no I do art. 262" (supra §§' 5 ss.), no correspondente ambito

77 4 A . M. Alnu" klu Co.aa

Contralac~ao do moeda (§§ 26-30) Art. 262"

de previsao apenas cabe a passagem de moeda realizada pelo mesmo autor da

contrafacgao . Por outro lado, uma vez que constitui, a um tempo, o referente
e o limite daquela extensao teleol6gica, ndo se estranhard que, tamb6m aqui,
o desenho da figure da passagem de moeda falsa tenha, no essencial, de mol-
dar-se por sobre o disposto no art . 265°- I . Em relagao a este 61timo, o par-
ticular condicionalismo do art . 262('-1 importard, todavia, algumas restrig6es
(infra § 29) .

a) Tipo obj'ectivo de ilicito

§ 27 Dado que a lesdo do bem juridico da integridade do sistema monetd-

rio s6 se observa com a colocagao em circulagao da moeda contrafeita, a
"passagem" constitui, na substancia, um mero "acto preparat6rio" . A sue con-
sagragao comp delito aut6nomo comporta uma antecipagao da tutela penal
do mencionado bem juridico, circunstancia que fez dele um genuino crime de
perigo . A respective consumagao nao depende da prove de que, na concrete
situagao, ocorreu o risco efectivo de a moeda entrar em circulagao, depa-
rando-se com um crime de perigo abstracto ou presumido .

§ 28 De outra parte, trata-se de um crime material ou de resultado, que ape-

nas se consume quando a moeda false penetra na esfera de disponibilidade fdc-
tica do destinatdrio . Ainda no que toca a conduta, estd-se em face de um
delito de execugao livre ou nao-vinculada ; numa leitura conjugada dos
arts. 10"-1 e 265"-1 do CP, desde que se cumpram os requisitos gerais da
imputagao objective (em particular da teoria da adequagao ou causalidade
adequada), a passagem de moeda false pode verificar-se "por qualquer modo"
que, de uma perspective ex ante _ticto, se mostre id6neo para produzir o
"evento" da entrada das pegas contrafeitas na esfera de disposigao do desti-
natdrio (venda, doagao, m6tuo, etc.) .

§ 29 Para que se esteja em face de um crime de passagem consumado

exige-se, ademais, que a moeda falsa cumpra o requisito da "semelhanga"
com a moeda legitima, tal como se definiu, supra, "N6tula pr6via" §§ 17-18.
Na falsa de tal pressuposto, depara-se com uma situagdo an6loga a da tenta-
tive inid6nea ou impossivel, que deve subordinar-se ao regime estabelecido no
art . 23°-3 do CP (a este prop6sito, cf. supra "N6tula" cit . § 19) .

§ 30 Um 61timo ponto respeita ao facto de o art . 265°-1, entre os vdrios

"modos" de passagem de moeda falsa, enunciar a simples exposi~ao a venda .

A. ill . Almehla Coda 775

Art. 262" (§§ 30-31) Crimes contra a vida em sociedade

No quadro de Lima caracterizatgao do delito como um crime material ou de resul-

tado, aquela expositsao a venda constitui um simples acto preparat6rio, cuja puni-
~ao talvez se justifique no caso de a passagem de moeda falsa ser realizada
por pessoa diversa da que perpetrou a contrafacqdo (cf. infra comentArio ao
art . 265°) . O mesmo nao pode, contudo, dizer-se a prop6sito da passagem
cometida pelo autor da contrafacgao, contemplada no art . 262°-1 . Dado que,
nos termos da "extensao teleol6gica" a que foi submetida, esta disposigao san-
ciona a contrafacqdo com Lima pena identica a da passagem e a da colocagao
em circulagao de moeda false, o alargamento da punitgao aos actor preparat6rios
dos dois 61timos delitos carece, no presente contexto, de relevo prAtico . Na hip6-
tese de "expor A venda" a moeda que contrafez, o agente sofrerA, por forga do
pr6prio de delito de contrafacgao, Lima pena de dois a doze anos de prisao, nao
se mostrando necessario o estabelecimento de Lima incriminagao aut6noma
para a aludida "expositsao a venda", como acto preparat6rio do crime de pas-
sagem de moeda. Alias, ja se assinalou ("N6tula" cit . § 21) que a contrafac-
qAo e a passagem integram, quanto ao conte6do, simples actor preparat6rios
da colocagao em circulagao de moeda falsa, circunstancia que torna super-
flua aquela incriminagao aut6noma de outros actos preparat6rios internredios,
para alem dos mencionados delitos de contrafacqdo e de passagem.
Tudo para concluir, em sintese, que, atento o particular condicionalismo
do art . 262°-1, a sue extensao teleol6gica comporta, em relagao ao disposto
no art . 265°-1, Lima restri~ao consistente na exclusao da incrimina~ao aut6
noma da "exposi~ao a venda" de moeda falsa quando levada a cabo pelo
pr6prio autor da contrafac~ao . No presente dominio, a assinalada exposigao
A venda apenas releva para a prova do elemento subjectivo (supra § 20) e/ou
a determinagao da pena concrete do crime de contrafacgao de moeda.

b) Tipo subjectivo de iiicito

31 Quanto ao ponto em aprego, e tal como resulta da leitura conjugada dos

arts. 265 °-1 e 13° do CP -- preceitos que, repita-se, delimitam o ambito da
extensao teleol6gica do n° 1 do art . 262° -, estd-se perante um crime doloso,
que nao admite a punigao a titulo de negligencia . Por outro lado, embora o
art . 265"-1 nao o afirme de modo expresso, atento o facto de que se trata de
um crime de. perigo (supra § 27) e, assim, o objectivo subjacente a respective
consagra~ao radica numa "protecgao antecipada" do bem juridico da integri-
dade do sistema monetario, parece de concluir, numa interpretatgao conforme
ao espirito da lei, que, a semelhanga da contrafacgao (supra § 20), tambem a
passagem constitui um delito de inten~ao, cuja consumagao depende de o

77 6 A . M. Ah"eida Cosla
 Contmfac~ao de moeda (§§ 31-32) Art . 262"

agente cometer os actor que o integram corn o particular animus de que a

moeda venha a ser posta em circulaqdo como verdadeira .

32 O dolo tem de abranger, em principio, todos os elementos do tipo

objectivo e, assim, a ma fe do destinatario . Que dizer, por6m, se o 61timo,
ao contrario do que pensa o agente, ignora a falsidade da moeda? Dado que
se reporta As caracteristicas do sujeito passivo da infracrgao, trata-se de um error
in personna vet objecto (= "erro sobre o objecto"). A figura nao suscita difi-
culdades no caso de se verificar uma "identidade tipica" entre os crimes pro-
jectado e consumado, hip6tese em que a doutrina maioritaria defende a puni-
q5o pelo crime consumado doloso (EDUARDO CORREIA 1 397, FIGUEIREDO
DIAS, Sumarios 1975 194). A mesma convergencia de opini6es nao se observa,
contudo, quando se apresentam diversos os tipos legais correspondentes aos
delitos projectado e consumado, situagao para a qual ja se avangaram varias
solug6es : punigao do agente pelo crime consumado doloso (COSTA LEITE LUM-
BRALLES, BFD X1 257, BELEZA DOS SANTOS, Li(Jes do direito criminal, polic.
(coligidas por A. MORALS e CASTRO / F. SEABRA) 1940-41 157-8, MARCELLO
CAETANo, Li(5es de direito penal 1939 272-3 e 276-7, e CAVALEIRO DE FER-
REIRA, Direito penal portugues. Parte geral 1 1981 543-6), ou pelo crime
projectado como se estivesse consumado (EDUARDO CORREIA I 396 ss.), ou,
fazendo funcionar os principios gerais, pelo concurso da tentativa do crime pro-
jectado com o crime consumado negligente (FIGUEIREDo DIAS, Sumdrios 1975
194-5) . Esta 61tima tende a ser hoje a posigao dominante .
O caso enunciado no presente paragrafo integra-se, precisamente, naquela
hip6tese em clue nao se verifica identidade tipica entre os delitos projectado
e consumado: o agente pretende, tao-s6, "passar" a moeda falsa e, porque
ignora a boa fe do destinatario, acaba por a "colocar em circulagao". No
Ambito desta anotagao nao cabe a analise, em tese geral, do regime do erro
sobre o objecto. Perspectivadas as coisas do estrito Angulo da questAo em
aprego, em fungao da rela~do existente entre os delitos de passagem e de
colocagdo em circulaqdo de moeda contrafeita, afigura-se que a solugao mais
razoavel consistira na punigdo do agente, a titulo de dolo, pela pratica de um
crime consumado de passagem de moeda falsa.
Na verdade, pode dizer-se que o crime de colocagao em circulaqdo de
moeda falsa constitui, em si mesmo, uma "passagem" de moeda, com a 6nica
diferenga de o destinatario do acto se encontrar de boa fe. Acresce que aquela
primeira infracgao consubstancia a lesdo efectiva do bem juridico e, nessa
medida, compreende e "absorve" a colocagao em perigo do mesmo, inerente
ao delito de passagem. Do prisma do concreto projecto criminoso, ao colocar

A . M . AMieicla Costa 77 7
Art . 262" (fi§ 32-34) Crimes contra a villa cm sociedade

em circulagao a moeda por forga do erro em que se encontra, o agente pro-

duz um resultado que, embora ultrapasse, tamb6m engloba o especifico des-
valor intencionado pela conduta (i. e., o "perigo" para o bem juridico) e,
assim, consuma o conte6do de ilicito peculiar do crime de passagem de
moeda. O que se afirma comporta, alias, uma simples decorr6ncia da relagao
que, em geral, intercede entre qualquer crime de dano e o correspondente
crime de perigo.
Posto isto, atenta a materialidade da situagao, nao parece adequada a
solugao decorrente da doutrina hoje maioritaria, que assimila a hip6tese con-
trovertida ao concurso da tentativa do crime projectado corn o delito consu
mado negligente (cf. supra) . Dada a impunidade deste (art. 13) do Cl?), tal dou-
trina conduz a um sancionamento tao-s6 baseado na mera tentativa de passagem
de moeda falsa. A luz das raz6es expostas, tendo em vista a substancia do ili-
cito subjacente ao caso em aprego, afigura-se, pois, que a tese mais correcta
consistira, ao inv6s, na punigao do arguido por um crime (doloso) consu-
mado de passagem de moeda falsa (sobre a hip6tese inversa, em que o agente
etra sobre a rna f6 do destinatario e consuma, na'o a pretendida colocagao
em circulagao da moeda, mas um delito de passagem, cf. infra § 45) .

c) Formas especiais do crime

§ 33 Tal como a prop6sito de qualquer crime, tamb6m no tocante ao delito

de passagem de moeda falsa pode falar-se de tentativa . Contudo, a parti-
cular circunstancia de, no ambito do n° 1 do art . 262", ser o mesmo o autor
da contrafacgao da moeda e da subsequente tentativa de passagem retira, do
estrito dngulo da pena aplicdvel, alcance pratico aquela ultima figura (ao
contrario do que sucede na hip6tese de serem diversos sujeitos activos dos dois
crimes, regulada no art . 265"-1 --- cf. infra comentario ao art . 265") . O facto
de a pena cominada para a contrafacgao consistir em prisao de dois a doze anos
e, assim, ultrapassar a sangao aplicuvel a tentativa de passagem (resultante do
funcionainento da "atenuagao especial" do art . 73°- I , als. a) e h), nos termos
do disposto no art . 23°-2, todos do CP), implica que, ao menos por forga da
regra da consungao impura, a situa~ao em aprego tenha de punir-se sempre den-
tro da moldura penal abstracta estabelecida para o primeiro delito.

§ 34 Mas o regime da tentativa ja assume importancia do ponto de vista

"negativo" da exclusao da responsabilidade, quando se verifiquem os pressu-
postos da chamada desistencia da tentativa . Na verdade, esta depende do
requisito da "voluntariedade", conceito que a doutrina identifica corn o aban-

77 8 A . M . Almoda Cosh
Contrat;u~ao de moeda (§§ 34-35) Art. 262"

dono espontaneo do concreto projecto criminoso (por todos, FIGUEIREDO DIAS,

Sunuirios 1976 33-6) . No presente dominio, tal facto significa que o agente
deixa de querer realizar a passagem de moeda falsa, o que, em certos casos,
envolve o pr6prio abandono da intengao de que ela venha a entrar em cir-
culagao como verdadeira, exigida para a consumatgao dos delitos de contra-
facgao e de passagem (supra §§ 20 e 31) . A observer-se esta situagao, o
sujeito activo impede a lesao do bem juridico e, assim, um resultado nao
compreendido nos tipos legais da contrafacgao e da passagem de moeda falsa.
Numa palavra, depara-se com a hip6tese de desistencia da tentativa prevista na
parte final do n° 1 do art. 249 do CP, que exclui a punigao do agente, quer por
tentativa de passagem, quer pelo previo crime de contrafacgao de moeda.
Atenta a circunstancia de que a contrafacgao e a passagem de moeda falsa
integram crimes de perigo que se encontram numa relatgao de continuidade
dentro do processo conducente a lesao do bem juridico, a identica solugao se
chega quando o autor de ambos os delitos haja consumado o ultimo e, num
momento posterior, venha a impedir a entrada da moeda em circulagao . Trata-se
de um caso de arrependimento activo que, de harmonia com a referida parte
final do n" 1 do art . 24° do CP, afasta a punigao do agente, nao s6 pela passagem,
mas tambem por forga da pr6pria contrafacgao . Alias, nos termos do n° 2 do
art . 24° do CP, o mesmo tern de suceder se a entrada em circulagao da moeda
for impedida por facto independente da conduta do desistente, desde que se prove
que este se esfor~ou ,seriamente por evitar a produgdo de tal resultado .
Ainda no tocante a desistencia da tentativa (ai incluido o arrependimento
activo), nas hip6teses de comparticipagao vale o disposto no art . 25° do CP,
que exclui a punigao do agente que "( . . .) voluntariamente impedir a consu
magao ou a verificagao do resultado ( . . .)" ou "( . . .) se esforgar seriamente
por impedir uma ou outra, Anda que os outros comparticipantes prossigam
na execugao do crime ou o consumers" . Em fungao do exposto, de acordo com
a teleologia subjacente ao regime da figure, em qualquer destes casos a desis-
tencia afasta o sancionamento, quer da passagem de moeda falsa, quer da
respective (e previa) contrafacgao .
Por fim, quanto a punigao do agente pelos actos de "preparagao da
contrafacq,ao" previstos no n° 1 do art . 271°, vale tudo o que se afirmou,
supra §§' 22 in _tine.

§ 35 Em materia de comparticipa~ao vigoram as regras gerais do art . 26° ss.

Por outro lado, tambem a discipline comum do concurso de crimes nao sofre
desvios no presente dominio . Sublinhe-se, tao-s6, que o delito de passagem de
moeda false, quando consumado, se encontra numa relatgao de concurso apa-

A. M. Alnuida Costa 779

Art . 262" (§§§ 35-39) Crimes contra a vida em sociedade

rente, legal ou de notmas com os tipos legais da contrafacgao e dos "actor pre-
parat6rios da contrafacgao" (art . 27 I °-1 ), consumindo (= consungao pura)
estas 61timas incriminag6es .

3. "Coloca~ao em circulagao" de moeda falsa

§ 36 Obedecendo A extensao teleol6gica da sua letra, atrds referenciada

(§ 5 ss .), o art . 262°-1 apenas contempla a colocagao em circulagao de moeda
realizada pelo autor da contrafacgao . A semelhanga do que se afirmou a pro-
p6sito da "passagem" (§ 24), no presente contexto a modelagao do crime de
colocagao em circulagao de moeda falsa tem, no fundamental, de assentar na
caracterizagao da figura constante do no 1 do art . 265°. Contudo, a particula-
ridade de ser o mesmo o sujeito activo da contrafacgao e da colocagao em cir-
culagao da moeda importa, tambem aqui, a introdugao de excepg6es ao regime
geral deste delito (infra § 40) .

37 Acerca da contraposigao dos crimes de passagem e de colocagao em circulagAio de

moeda falsa, cf. supra §§' 25 e "Notula" tit . § 22 .

a) Tipo objectivo de ilicilo

§ 38 Coincidindo com o momento em que ocorre a lesao do bem juridico da

integridade do sistema monetario, a colocagao em circulagao de moeda falsa
constitui um crime de dano (cf'. "N6tula" tit . § 20) . Acresce clue aquela
ofensa ao bem juridico s6 se ohserva duando a moeda entra efectivamente em
circulagao e, assim, com a verificagao de um "evento" clue, embora integre uma
consequencia da conduta do agente, se encontra para al6m dela. Tal circuns-
tancia faz da presente infracgao um crime material ou de resultado .

§ 39 Na medida em que consubstancia um pressuposto indispensdvel da

respectiva eonsumaga5o, o esclarecimento do clue se entenda por "entrada em
circulagao" da moeda falsa afigura-se essential para a caracterizagao do delito .
A resposta a questao ha-de encontrar-se mediante um paralelistno com a
moeda legilima .
Na verdade, integrando a ultima um meio de pagamento de use cor-
rente na vida social (sobre o conceito de moeda cf. supra "N6tula" tit . § 2 ss.
esp . 4-6, 9-11 e 16), s6 podera afirrnar-se que a moeda contrafeita esta em cir
culagao quando se encontre "de facto" (nao "de direito") na posigao de fun-
cionar comp meio de pagamento e, por conseguinte, quando entre na esfera

78 0 A . M. Almeida Coslu
 Contratac,;ao de moeda (§§ 39-40) Art . 262"

de disponibilidade (tamb6m "de facto") de uma pessoa que a assuma como ver-
dadeira . Dito de outro modo: apenas podera considerar-se que a moeda con-
trafeita se encontra em circulag5o quando, no piano funcional "de facto", se
compolte de forma analoga a da moeda legitima e, nessa medida, se "confunda"
com ela no trafego corrente . O conceito de entrada em circulagao comporta,
portanto, o duplo requisito de a moeda falsa penetrar na esfera de disponibi-
liclade .factica cle alguem que, ademais, a assume elou utilize na convic~do erro-
nea de que e verdadeira .
Da verificagao de tai "resultado" depende, em suma, a consumatgao do
delito. Apesar das divergencias de formulagao, semelhante perspective cor-
responde, no fundo, a uma opiniao hoje pacifica (cf. LEAL-HENRIQUES / SIMAS
SANTOS 11 761 (a respeito do n° 2 do art . 265°) e, na literature alema, por todos,
S / S / STREE § 146 21 s. e RUDOLPIII, SKS § 146 11-a e 12) .

§ 40 No tocante A conduta, a colocagao em circulagao de moeda falsa inte-

gra um crime de execu~ao livre ou nao-vinculada . Nao estabelecendo a lei
especiais exigzncias a respeito do modus operandi, pare o preenchimento
do tipo baste que a actividade do agente se mostre idonea para produzir a
entrada em circulagao, cone-) verdudeira, da moeda falsa e, assim, cumpra os
requisitos gerais da imputagao objective . A doutrina dominante reconduz a
presente mat6ria aos quadros da chamada teoria da adequagao (consagrada
no art . 10"-1 do CP), ainda que acompanhada, segundo alguns, dos crit6rios
correctores do "risco perm4ido", da "diminuigao do risco", do "comporta-
mento licito alternativo" e do "ambito de protecyao da norma" (cf. EDUARDO
CORREIA 1 257 ss. e 289 ss .., FIOUEIREDO DIAS, Sumarios 1975 153 ss., e
JESCHECK / WEIGEND 284-9) .
Em conformidade, tern de concluir-se no sentido da ocorr6ncia de uma
efectiva consuma~ao, por exenlplo, na hip6tese de o autor da contrafactgao usar
a moeda como meio de pagamento num estabelecimento comercial ou a entre
~ar num banco para dep6sito, cambio ou troca por outras esp6cies de moeda
corrente - desde clue aceita, como legitima, pelos destinatArios da operagao;
identica conclusao se impoe, ainda, nos casos de emprestimo, de entrega
a outrem como aarantia de ulna prestagao e, ate, de venda ou ced6ncia gra-
tuita a um numismata, dado que este, embora nao seja a situagao mais pro-
vavel, em qualquer altura pode usar a moeda como meio de pagamento (para
uma enumeragao de outras hip6teses possiveis, inteiramente aplicavel ao
direito portugues, cf., por todos, RUDOLPHI, SKS § 146 11-a e 22) .
Ao inves, JA ndo parece envolver a consuma~ao do crime o simples aban-
dono de moeda contrafeita num lugar muito frequentado . Sem duvida que

4 . M . Almricla Cosla 78 1
Art . 262" (§§ 40-41) Crimes contra a vida em sociedadc

aquele abandono torna a moeda acessivel a outrem, que depois pode utilizs-la
como meio de pagamento na vida corrente e, por consequ6ncia, integra uma
conduta id6nea ou adequada para produzir a consumagao do delito . Contudo,
enquanto nao for apropriada ou apossada por algu6m que a tome por vercla-
deira, a moeda contrafeita nao se encontra na esfera de disponibilidade de um
sujeito de direito, i. e., situa-se fora da circulagao que caracteriza, "de facto",
o trsfego monetdrio, deparando-se, desde que cumpridos os correspondentes
pressupostos subjectivos, com uma situagao de tentativa. Conforme se referiu,
o abandono s6 se converters num delito consumado quando ocorra a entrada
da moeda falsa na esfera de disposigao "de facto" de uma pessoa que a tome
por verdadeira (em sentido convergente js se pronunciava Os6R10 II 297 ;
contra, S / S / STREE § 146 21, que remete para uma decisao do Supremo Tri-
bunal alemao -- BGH 35 21).

41 O n" 1 do art. 265° enuncia como um dos "modos" de colocagao em

circulagao de moeda contrafeita a sua exposi~ao a venda, conduta que, em
fungao da extensao teleol6gica do art. 262°, tamb6m pareceria dever inte-
grar aquele crime quando realizado pelo autor da contrafacgao . Atenta a
natureza das coisas, o problema s6 se coloca no tocante a moeda estrangeira
e a moeda nacional que, apesar de possuir curso legal, usufrui, devido ao
correspondents interesse coleccionista, de um preCo de mercado superior ao
valor facial (v. g ., "moedas comemorativas" ou moedas correntes de um
determinado ano de fabrico) . O mesmo nao sucede, todavia, na eventuali-
dade de se tratar de moeda portuguesa corrente sem qualquer relevo numis-
mstico : a sua exposigao a venda tem, por motivos 6bvios, de ser acompa-
nhada da prstica de pre~os inferiores ao respectivo valor facial, circunstancia
que, pelo absurdo que envolve, afasta a possibilidade de se falar de boa f6
do destinatsrio acerca da legitimidade da moeda, enquanto nota caracte-
ristica do delito de colocaq.ao em circulaFao de moeda falsa (cf. "NMula"
cit. § 22) .
Mesmo com a limitagao a que vem de aludir-se, ao tipo objectivo em
aprego parecem, contudo, de aplicar as considerag6es expendidas, supra § 30,
a prop6sito do delito de "passagem" de moeda falsa. Tamb6m aqui a exten
sao teleol6gica do n° I do art. 262" comports, por isso, uma restrigao do dis-
posto no n° 1 do art. 265", consistente na exclusao da incriminagao aut6noma
da simples exposigao a vends de moeda ilegitima . No presente dominio, a rele-
vancia de tal conduta restringe-se a prova do elemento subjectivo e a deter-
minagao da pens conereta do crime de contrafacgao de moeda previamente
cometido pelo agente .

78 2 A . M. Atrneida Crewe
Contrafac~3o de moeda (§ 42) Art . 262"

42 Assinale-se, por ultimo, que so se depara com um delito consumado de

colocagao em circulagao de moeda falsa quando esta se mostre susceptivel de
confundir-se com a moeda legitima no trdfego cotrente, i. e., cumpra o mencio-
nado requisito da semelhan~a (supra "Notula" cit. §§ 17-18) e, em consequen-
cia, venha a ser aceita, como legitima, pelo destinatdrio (supra §§ 38-39) .
Ora, por referencia aquele pressuposto da "semelhanrga", podem prefigurar-se
tres situagoes:
- a primeira verifica-se quando a moeda, apesar de possuir um grau de
semelhanga susceptivel de enganar a generalidade das pessoas, nao
consegue ludibriar o ~.".wncreto destinatario (v. g., devido aos seus
especiais conhecimentos, experiencia, cuidado ou atengao) ; neste
caso, tratando-se de uma conduta "adequada" que nao atinge o resul-
tado por motivo estranho a vontade do agente, encontram-se preen-
chidos os requisitos objectivos da tentativa idonea punivel, nos ter-
mos do art. 22° ss. do CP;
- a segunda hipotese traduz-se em a moeda falsa nao satisfazer o alu-
dido requisito geral da "semelhanga", nao sendo aceita, como legitima,
pelo sujeito passivo da infracgao; depara-se, entao, com uma tenta
tiva inidonea de colocagao em circulagao de moeda ilegitima, nao
punivel por forga do cardcter manifesto da inaptidao do meio empre-
Cyado (art . 23°-3 do CP), salvaguardando-se, contudo, a possibilidade
de se sancionar o agente pela previa tentativa (idonea ou inidonea)
de contrafagao de moeda, quando se observe o quadro descrito
supra § 18;
- por fim, considere-se a eventualidade de, embora a moeda contra-
feita nao cumprir o referido pressuposto da "semelhanga", o destina-
tario (devido a uma excepcionalissima ignorancia, distracgao ou fra
Qilidade intelectual), a aceitar como verdadeira ; no presente contexto
nao pode falsr-se, nein de lesao do bem juridico da integridade do sis-
tema monetdrio, nein, sequer, do "perigo" dessa lesao, fundamentador
de uma punigao a titulo de tentativa, uma vez que a ilegitimidade
da moeda se afigura evidente e, portanto, logo detectdvel na primeira
utilizagao que o destinatario faga da mesma; nao estando, pois, em
causa a violagao do bem juridico dos crimes de moeda falsa, a acei-
tagao erronea da ultima como verdadeira apenas envolve a ofensa
ao patrimonio do destinatario (ou de terceiro), circunstancia que
implica a assimilagao da conduta do agente aos quadros da burla
(art. 217" ss .), desde que se verifiquem os restantes requisitos da
figura .

A . M. Abneirta Costa 783

Art. 262" (§§ 43-45) Crimes contra a vida em sociedade

b) Tipo subjectivo de ilicito

43 De acordo corn o disposto nor arts . 265°-1 e 13° do CP - preceitos que

delimitam o ambito da extensao teleologica do n° 1 do an. 262° -, a colocagao
em circulagao de moeda falsa constitui um crime doloso, nao admitindo a
punigao a titulo de neglig6ncia . Aquele dolo - que pode assumir a natureza
de dolo directo, necessario ou eventual - nao tern de existir desde o momento 1
em que o agente procede a contrafacgao da moeda e, assim, de encontrar-se
numa linha de inintemlpta continuidade temporal corn a "intengao de a por em
circulatgao como legitima", que, nos termos do art . 262°-1, constitui um pres-
suposto subjectivo dos crimes de contrafacgao e de passagem de moeda,
fazendo deles "delitos de intengao" (supra §§ 20 e 31) . Ainda que, no momento
em que esta a fabricar a moeda falsa, o agente nao tenha a intengao de a por
em circulagao como legitima, ele preenchera o crime se, mais tarde, mudar de
opiniao e decidir realizar tal projecto ou, pelo menos, praticar actor de que se.1a
"possivel" decolrer a entrada em circulagao da moeda, conformando-se corn a
verifica~ao de semelhante resultado (= dolo eventual - art . 14°-3 do CP) .
A autonomia das duas figuras-de-delito (i . e., da "contrafacgao de moeda" e da
"colocatgao em circulagao de moeda falsa") impede que possa falsr-se, aqui, de
um qualquer dolus subsequens (na base de um texto legal que difere do nosso,
defendendo a opiniao oposta, ZIELINSKI, JZ 1973 195, HERDEGEN, LKI() § 146 3,
S / S / STREE § 146 3 ; contra, num sentido analogo ao exposto, D / TRONDLE
§ 146 8, LACKNER § 146 3-d-cc e RUDOLPHI, SK 5 § 146 14).

§ 44 Ao contrario da contrafac~ao de moeda, o crime de colocagao em cir-

culagao de moeda falsa nao se apresenta como um delito de intentrao, cuja
perfeigao dependa da ocorrencia de um especial animus do agente (v. g., de
enriquecimento ou de causar prejuizo a outrem), para alem do conhecimento
e vontade de realizagao do tipo objectivo . Perspectivadas as coisas do prisma
deste ultimo, o que se afirma concretiza-se no facto de a execugao do crime
poder assumir a forma de uma doagao (supra § 40) . Ao nivel do tipo subjectivo,
a infracgao esgota-se, pois, corn o simples dolo de colocar a moeda contrafeita
em circula~ao .

§ 45 Enquanto elemento caracterizador do crime de eolocagao em circula-

yao de moeda contrafeita, o dolo tern de abranger a boa fe do destinatario .
Quando o ultimo, ao contrario do que o agente pensa, conhece a falsidade da
moeda esta-se perante uma situagdo de erro sobre o objecto, de sentido
inverso a que se referiu supra § 32. Tambem aqui se observa a falta de "iden-
tidade tipica" entre os delitos projectado e consumado : o sujeito activo da

784 A. M. Ahneida Cosnt

 ContlafacF-'io Lie moeda (§§ 45-46) Art . 262"

infracgao pretende colocar a moeda em circulagao e, porque ignora a ma f6

do destinatario, acaba por consumar uma simples passagem de moeda falsa.
De acordo coin a doutrina dominante (supra § 32), tal hip6tese deveria, em
principio, sancionar-se no quadro do concurso da tentativa do crime projec-
tado (= "coloca~ao em circulatgao") coin o delito consumado negligente (= "pas-
sagem") . Dado, por6m, que, non termos do art . 13° do CP, aquele 61timo nao
se apresenta punivel a titulo de neglig&ncia, o agente s6 seria juridico-penal-
mente responsabilizado pela pratica de uma tentativa de colocalgao em cir-
culagao de moeda contrafeita.
A semelhan~a do que se escreveu a prop6sito do problema que, de modo
paralelo, se suscita na 6rbita do crime de passagem de moeda falsa, nao se pre-
tende analisar, em tese geral, a disciplina do erro sobre o objecto . Atentas as
caracteristicas da situatgao, e ainda que por raz6es diversas das assinaladas no
32, tambbm aqui a solugao mais razoavel parece residir na punigao do agente
pela pratica de um crime doloso consumado de passagem de moeda falsa.
Coin efeito, pode dizer-se que o "dolo de colocar em circulagao a moeda
falsa", i. e., o "dolo de lesao do bem juridico" compreende ou recobre todo
o tipo subjectivo do crime de passagem de moeda falsa e, assim, nao s6 o "dolo
de perigo" em que se esgota o "dolo de passagem da moeda", mas ainda a
especial "intenlgao" de que a moeda venha a entrar em circulalgao, exigida
para a perfeitgao do delito (supra § 31) . Por outran palavras, o dolo do agente
(= dolo de lesao do bem juridico), ao mesmo tempo que ultrapassa, tambbm
engloba o resultado efectivamente ocorrido (= perigo), circunstancia que faz
coin que, na situagao em apre4o, se cumpra o conteudo de desvalor caracte-
ristico do ilicito-tipico doloso do crime de passagem de moeda falsa. No pre-
sente contexto, a punitgao do arguido a titulo de simples tentativa de passagem
de moeda falsa, para que aponta a assinalada doutrina dominante, afigura-se
inaceitavel : pelas raz6es expostas, ela significaria sancionar de forma menos
severa uma hip6tese que, atento o tipo subjectivo, se apresenta mais grave do
que o caso normal da consumagao do delito de passagem de moeda falsa.

c) Formas especiais do crime

46 Quanto a tentativa, exceptuadas as particularidades referidas, supra

42, funcionam as regras gerais do art . 22° ss . Acresce que, coin as neces-
sarias adaptag6es, valem aqui, por inteiro, as considerag6es desenvolvidas,
supra § 33 . A circunstancia de ser o mesmo o autor da contrafacgao da moeda
e da sua posterior colocagao ern circulagao, aliada ao facto de a nossa lei esta-
belecer uma identica moldura penal abstracta para ambos os crimes, implica que,

A . M. Almeir/a Coda 785

50 -. . Coin . no C6d. Penal - 11

 Art. 262" (ti§ 46_49) Crimes COMM a vicln em socicclaIC

do prisma da sangao aplicavel, a figura da tentativa carega de relevancia pra-

tica. Ao menos por for~ja da'regra da consumado impura, o agente sera sempre
punido no quadro da moldura penal de dois a doze anos de prisao, corres-
pondente ao crime consumado de contrafagao de moeda que antes cometeu .

No clue concerne a desistencia da tentativa (ai incluido o arrepen-

47
dimento activo), vale o regime comum dos arts . 24° e 25° do CP. Subli-
nhe-se, apenas, que, a semelhanga do que se afirmou a prop6sito do crime de
passagem de moeda false, a clesistMcia da tentativa de colocaq"ao em cir-
culagao parece implicar, em qualquer das suns modalidades, a impunidade, ndo
s6 da tentativa de colocag5o em circulagao, mcrs tamhem (lo delito cle con-
trafacnao de moeda previamente consumado pelo rnesmo agente (a este pro-
p6sito, cf., coin as necessaries adaptag6es, supra § 34). Por fim, no tocante aos
actos de "preparagao da contrafacy5o" previstos no n" 1 do art . 271°, aplica-se
tudo o que se escreveu, supra § 22 in ,fine .

48 No presente ambito, a discipline geral da compartieipagao, prevista nos

arts. 26° ss ., nao sofre desvios . Quanto ao concurso de crimes, observe-se um
concurso aparente, legal ou de northas entre a colocagao em circulagao de
moeda falsa consumada e os tipos legais da contrafacgao e dos "actos pre-
parat6rios da contrafactgao" (ail. 27l°-1), em que a primeira das incriminatg6es
consome (= consumado hura) qualquer uma das 61timas .

49 Ainda a prop6sito da materia do concurso de crimes, mais proble-

matica se revela a relagao entre os tipos legais de colocagio em circulagdo de
moeda falsa e, de hurla (art. 217" ss.). A respeito das situatsbes subsumiveis
a ambas as figures-de-delito, a jurisprudencia dos nossos tribunais superiores
divide-se por dues positg6es, consistentes na sue recondurgao aos quadros de um
concurso real (Ac . do STJ de 11-10-1983, BMJ 330° 385, e Ac . da RP
de 28-10-1984, CJ IX (5) 280) ou de um cgncutso aparente, legal ou de
normas, a resolver stoguAdo as regra§ US consungab (Ac. do STr de 15-6-1986,
BMJ 358° 267, e Ac . do STJ de 15-3-1989, BMJ 385° 331) .
Confornne se referiu, o crime de colocagdo em circulatgdo traduz-se na pra-
tica de actos de que resulta, como consequencia adequada, a entrada da moeda
falsa na esfera de dispositgao "de factp" de outra pessoa, que a recebe na con
vicgao erronea de que 6 verdadeira (supra §§ 39-40) . Dizer isto equivale,
porem, a aceitar que a executgao do crime passa pela indugdo em erro do
destinatdrio atraves de meios que, por definigao, subjazem ao crime de burla
(supra comentario ao art . 217°). Numa primeira abordagem, tal circunstancia

78 6 A . M. Almeirla COSIO
Contia(acyao de moeda (§ 49) Art. 262"

aponta, desde logo, para a concurao de que, sempre que um caso concreto se
mostre, em simultaneo, reconduzivel aos tipos legais da burla e da colocagao
em circulagao de moeda falsa, se esta perante um concurso aparente ou de nor-
inas - mais precisamente, perante uma hip6tese em que a primeira incrimi-
nagao e consumida (= consun~ao pura) pela segunda. A isso parece acon-
selhar a pr6pria relagao entre os bens juridicos em causa: ao instituir a
"integridade" ou "intangibilidade do sistema monetario legal ou oficial" como
bem juridico aos crimes de moeda falsa, o legislador estabeleceu uma espe-
cie de "guarda avangada" ou "protec~ao de largo espectro" em relagao a um
conjunto indiscriminado de outros bens juridico-penais - entre os quais se
conta o patrim6nio --, cuja lesao (ou perigo de lesao) se apresenta intimamente
associada aos aludidos delitos de moeda falsa (cf. supra "N6tula" cit. §§ 15
e 16) . Ate pela gravidade da pena constante do art. 262°-1 - muiio mais
severa do clue a eonsagrada para a burla (arts. 217° e 218°) -, a teleologia
da lei aponta, de modo inequivoco, no sentido de que a incriminagao da colo-
cagao em circulatsdo de moeda contrafeita esgota o conteado da tutela penal
conferida aqueles outros bens juridicos e, portanto, ao patrim6nio, sempre
que a sua ofensa decorra e, nessa medida, se "confunda" com a entrada da
moeda falsa no trafego monetario corrente, verificando-se uma situagao tipica
de consungao pura .
Contra, poder-se-ia argumentar que a colocagao em circulagao de moeda
falsa nao leva implicada, de forma necessaria, uma lesao do patrim6nio (v. g.,
nas hip6teses de doagao - cf. supra § 40), circunstancia que afastaria a alu
dida "sobreposigao" corn a esfera de tutela do tipo legal da burla, pressu-
posta na figura da consungao pura. Semelhante ponto de vista assentaria, con-
tudo, num equivoco. No ambito do concurso aparente ou de normas, ao
contrario da "especialidade", que constitui uma relagao formal, estabelecida em
moldes gerais e abstractos entre dois preceitos, a consungao (pura) consubs-
tancia uma relagao material entre as teleologias ou os conteudos de protecgao
de certos tipos legais a prop6sito de situag6es concretas, em termos de um deles
esgoar o ambito de tutela conferido as 66ltimas pelo ordenamento juridico-penal .
Ora, se assim e, ja se verificou que, nao s6 a defesa da "intangibilidade" ou
"integridade do sistema monetario legal" visa a protecgao mediata, entre
outros, do bem juridico do patrim6nio, mas tamb6m a consumagao do crime
de colocagao em circulagao de moeda contrafeita envolve a indugao em erro
do sujeito passivo atrav6s aos mesmos meios que presidem a execugao da burla.
Numa palavra, sempre que afecte o patrim6nio, o crime de colocagao em cir-
culagao de moeda falsa esgota-se numa burla realizada atrav6s de uma ofensa
a integridade do sistema monetario, deparando-se corn a mencionada "sobre-

A. M. Alnteitla Costa 78 7
Art. 262" (§§ 49-52) Crimes contra a villa em sociedadc

posigao" das esferas de tutela de dois preceitos, caracteristica da figura da

consungao . E de uma consungao que, atenta a teleologia da lei, em particular
a autonomizagao do dominio monetario como n6cleo de protecgao penal
"intensificada", s6 pode resolver-se a favor do delito de colocatgao em cir-
culatgao de moeda contrafeita, com o conseduente afastamento (= consungao
Aura) da incriminagao a titulo de burla (em sentido analogo, a prop6sito do
direito germanico, DREHER, JR 1978 46-9, STFIN / ONUSSEIT, JUS 1980 104,
e RUDOLPHI, SK 5 § 146 19; contra, HERDEGEN, LKIO § 146 31, KIENAPFEL,
JR 1984 161-3, LACKNER §§ 146 7 b, S / S / STREE § 146 29) .
A concepgao adoptada s6 nao se aplicara quando se trate de moeda clue,
por qualquer lnotivo (v. F;., joalheiro ou coleecionista), possua um valor de mer-
cado superior ao valor facial . Assim acontece, por exemplo, no tocante a
moedas correntes de certo ano de fabrico e a moedas comemorativas . Nesse
caso esta em jog o um valor "extra-monetario" e, por conseguinte, um prejuizo
patrimonial que extravasa o ambito de protecgao do tipo legal em apre~o,
observando-se o concurso real dos crimes de "colocagao em circulagao de
moeda falsa" e cle "burla", desde clue se encontrem preenchidos os reduisitos
dacluela 61tima figura-de-delito (o que nao sucedera na hip6tese de cedencia
da moeda a titulo gratuito) . O regime exposto tamb6m vale quando se trate
de moeda de metal nobre e a pea contrafeita (i. e., o metal nela incorporado)
revista um valor btkrior ao da correspondente moeda legitiala - situa~ao
igualmente abrangida na esfera de previsao do art . 262°-1 (Cf. supra § 3) .

IV Breve referencia ao no 2 do art . 262 -

§ 50 O n° 2 do art . 262° contempla as hip6teses de falsificagao parcial de

moeda legitima, em clue se verifica o auntento do respectivo valor facial (para
uma prinleira delimitagao do conte6do do preceito, confrontando-o com o
disposto nos arts . 262°-1 e 263", ver supra §§ 1 e 3) .

§ 51 Sobre os casos de "fronteira" entre a contrafacgdo (= falsificagao total)

e a falsificagao parcial de moeda, cf. supra § 19.

§ 52 Tat como se referiu a prop6sito do n° 1, tamb6m o n° 2 do art . 262" deve

ser objecto de uma "correcgao" ou "extensao teleol6gica", clue alargue o seu
ambito a "passagem" e a "colocayao em circulayao" de moeda legitima falsi-
ficada nos termos descritos supra § 50, quando (e so quando) realizadas pelo
mesmo autor da falsifica(-do . No presente contexto, imp6e-se, de identico
modo, o tratamento dognratico aut6nomo do crime de "falsificagao parcial" de

78 8 A . M . AGnehlu Cosm
 ('ontralic~ao do moeda (§§'§ 52-53) Art. 262 °

moeda e, bem assim, dos delitos de "passagem"

Z-- e "colocagao em circulagao"
de moeda parcialmente falsificada (supra §§ 12-14) .

§ 53 Por raz6es de economic expositiva, nao se procedera a analise detalhada

de cada uma daquelas infracg6es. Com as necessaries adaptagbes, o que se
escreveu sobre a contrafacgao, a passagem e a colocagao em circulagao de
moeda contrafeita aplica-se, por inteiro, as situag6es agora em aprego . Assim
acontece, desde logo, a respeito da qualifica~ao dos correspondentes tipos
"objectivos" e "subjectivos" (supra §§ 16, 19-20, 27-28, 31, 38-40 e 43-44),
da exclusao da "exposigao it venda" como modalidade de passagem ou de
colocagao em circula~ao de moeda parcialmente falsificada (supra §§ 30 e 41)
c, ainda no concernente a estes doffs delitos, a prop6sito do "erro sobre o
objecto" consistente na ignorAncia, pelo agente, da boa ou ma f6 do destina-
tario da moeda (supra §§ 32 e 45) . O rnesmo se diga no tocante a exigencia
da "semelhanga" da moeda falsificada em relagao A legitima e ao regime apli-
cavel na hip6tese de nao se verificar tal requisito (supra §§ 17-18, 29 e 42 e
"N6tula" cit . §§ 17-19); quanto a este ponto, embora o problema do "objecto
da acgao" do crime de falsificagao parcial de moeda se equacione de modo
diverso, a conclusao constante da pare final do § 18 (i. e., no sentido da irre-
levancia da figure da tentativa impossivel por inexistencia de objecto) tamb6m
vale para o presente dominio : excluida a situagao de a moeda falsificada ndo
ser legitima, hip6tese que devera tratar-se no quadro do delito de contrafac-
lWo do n" I do art . 262° (supra § 19), tudo se resume a saber se o objecto ern
cause se mostra, de uma perspective ex ante facto, adequado para servir de base
a uma falsificagao parcial de rnoeda susceptivel de entrar em circulagao, cir-
cunstancia clue remete a questao pare a 6rbita da tentativa inid6nea por inap-
tidao do meio empregaclo . Por fim, no clue concerne a falsificagAo parcial de
moeda e as subsequentes passagem e colocagao em circulagao, aplica-se tudo
o que, em geral, se escreveu acerca da "tentativa" e da "desistencia da tenta-
tiva" no caso de se tratar de moeda contrafeita ; em particular, quanto aos
efeitos da desistencia da tentativa de passagem ou de colocagao em circulagao
sobre o previo delito de contrafac~ao, que tamb6m vigoram para o crime de
falsifica~ao parcial de moeda (supra §§ 22, 33-34 e 46-47) .

A. M. Almeida Costa

,I . .M. Almehta Cosla 78 9

 Art . 263" ;§§ I-3)
i Crimes cowra a villa em sociecladc

Artigo 263"

(Depreciafdo do valor de moeda metblica)

1 . Quem, corn inten~ao de a p6r em circula~ao como integra, depre-

ciar moeda metalica legitima, diminuindo por qualquer modo o seu valor, e
punido corn pena de prisao ate 2 anos ou corn pena de multa ate 240 dias .
2. Corn a mesma pena e punido quem, sem autoriza~ao legal e corn
inten~ao de a passar ou p6r em circula~ao, fabricar moeda metalica corn
o mesmo ou corn maior valor que o da legitima.
3. A tentativa e punivel .

1. Considera~6es preliminares : sentido e alcance do art. 263°

I O preceito reproduz, corn ligeiras alterag6es respeitantes a forma e ao

montante da pena de multa cominada, o disposto no art. 238° da redacgao ori-
ginaria do CP de 1982, que, por suit vez, conespondia ao art. 288° do ProjPE
1966 (cf. Actas 1979 251 ss.) . No essencial, as incriminag6es em causa cons-
tavam ja dos n°' 1 ° e 2" do art. 208" do CP de 1886 .

§ 2 Ao contrario do que indicia a suit epigrafe, o presente artigo nao se

limita a tipificar o delito de deprecia~ao do valor de moeda metalica legi-
tima (no 1), contemplando . ademais, uma incriminagao aut6noma da contra-
fac~ao de moeda metalica de valor igual ou superior ao da correspon-
dente moeda legitima (n° 2) . Tal circunstancia suscita alguns problemas
quanto a dernarcagao chi fronteira entre os arts. 262° e 263° (supra art . 262°
3 e infra §§ 3-4) .

§ 3 Por motivos 6bvios, o disposto no art . 263° restringe-se a moeda que

conste de metal nobre (platina, ouro ou prata) . Na verdade, quando se trate de
moeda metalica corrente, o diminuto valor da liga metalica que a incorpora
retira todo o alcance pratico ao n" I do preceito . Acresce que, por referencia
ao no 1 do art. 262°, e tambem esse o unico significado possivel do no 2 da
norma em analise: ainda aqui, o reduzido valor da liga metalica das moedas
correntes faz corn que a diferen4a de puni4ao consoante as pegas falsas pos-
suam valor igual ou superior (= prisao ate dois anos ou multa ate duzentos
e quarenta dias - alt. 263°, n" 2) ou, pelo contrario, inferior (= prisao de doffs a
doze anos - art. 262°, no I ) ao da moeda legitima "a justificar-se" (?) --
s6 tenha sentido guando esteja em causa moeda de metal nobre.

790 A . M . Ahneicla Cosla

Deprecia~:io do valor de moeda metfilica (§§ 3-4) Art . 263"

Posto isto, no confronto com o art . 262°, o art . 263° abrange :

- no n° 1, a diminui~ao do valor real ou intrinseco (= deprecialgao) de
moeda legitima de metal nobre;
- no no 2, a contrafacgao de moeda de metal nobre, se as pegas falsas
possuirem um valor igual ou superior ao da correspondente moeda
legitima; na hip6tese inversa, quando incorporem um valor inferior ao
da moeda verdadeira, a conduta enquadra-se no disposto no n° 1 do
art . 262" (cf. supra art . 262" § 3 in fine) .

§§' 4 Ja se salientou (supra art . 262" § 3) que a discipline do art . 263° cons-
titui uma reminisc6ncia da velha concepgao da moeda-mercadoria, nao tendo,
nos estritos moldes em que esta consagrada, justificagao no contexto dos sis-
temas monetarios contemporaneos . Na 6rbita dos dltimos, a relevancia de
toda a moeda e, assim, da clue consta de metal nobre restringe-se ao valor facial
que se the encontra atribuido . Do prisma do bem juridico da integridade do
sistema monetario, a sue falsifica~ao (total ou parcial) assume, por isso, um
conteudo de ilicito id6ntico ao das situag6es em que se trata de qualquer
outra esp6cie monetaria, nao existindo fundamento para a respective subor-
dinagao a um regime diverso .
O que se afirma aplica--se, desde logo, ao crime de contrafacgao previsto
no no 2 do art . 263°. A semelhanga do que sucede a prop6sito das moedas com
um valor de mercado superior ao facial, o valor intrinseco da moeda de metal
nobre consubstancia, na ess6ncia, uma realidade "extra- monetdria", i. e.,
prende-se com a moeda, ndo enquanto simples meio de pagamento, mas na
veste de "objecto" de interesse joalheiro ou coleccionista . Na parte em que
afecta interesses dessa natureza, a contrafaegao de moeda de metal nobre ape-
nas contende com o bem juridico do patrimonio - concretamente, envolve o
perigo de lesao do patrim6nio dos potenciais compradores que, pagando um
prego que ultrapassa o valor facial e corresponde a um valor extra-monetario
ficticio, a venham a adquirir na convicgao err6nea da respective genuinidade
(confirmando tal relagao com o bem juridico do patrim6nio, cf. o teor geral
da exposigao de BELEZA Dcs SANTos, RLJ 65° 322-4 e 338-40) . Exceptuado
este aspecto, e perspectivada do estrito angulo do bem juridico dos crimes de
moeda false, a aludida contrafac~ao integra o conteudo de ilicito subjacente
a fattispecie do no I do art . 262°, nao se encontrando justificagao para o
regime especial do n° 2 do art . 263o .
Mutatis mutandis, o mestno acontece no tocante a depreciagao de moeda
legitima de metal nobre, consagrada no no 1 do art . 263°. Pondo de lado os
danos provocados no valor joalheiro ou coleccionista das pegas em cause,

A . M . illmeida Co,aa 79 1
Art . 263" (§§§' 4-7) Crimes contra a vida cin sociedade

que lesam o patrim6nio dos eventuais adquirentes e nada tem a ver com o sis-
tema monetario propriamente dito, o problema deixa de ser exclusivo da
moeda de metal nobre e passa a residir em saber se a "mutilagao" de qualquer
nroeda (metalica ou de papel) deve ou nao Subordinar-se a uma pumgao juri-
dico-criminal . Como decorre dos trabalhos preparat6rios (cf. Actas 1979 252-3
e Actas 1993 306-7 e 313 - estas 61timas a remeterem para BELEZA DOS
SANTOS, RLI 65" 337-8), nao foi, todavia, aquela a questao que presidia a intro-
dugao do n° I do art . 263", cuja filosofia parece antes traduzir, nos termos
expostos, uma excrescencia do velho conceito de moeda-mercadoria, inad-
missivel no ambito dos sistemas monetarios da actualidade .
Tudo para concluir que, tal como se encontram enunciados, os nt" 1 e 2
do art. 263° devem desaparecer em 'futura reforma legislativa . Ate esse
momento, a intetpretagao mail razoavel parece consistir em atribuir-Illes o
sentido assinalado, supra, § 3 . Ctumpre, todavia, proceder a um esclareci-
mento adicional quanto ao alcance do preceito em analise.

5 Na verdade, atenta a rela~ao entre as molduras penais estabelecidas nos

arts. 263° e 265", n" 1, als . b) e c), no presente dominio aplicam-se, com as
necessarias adaptag6es, as considerag6es desenvolvidas para fundamentar a
extensao teleol6gica do art . 262" (supra art . 262° § 5 ss .) . Em conformidade,
entende-se due, no quadro de uma semelhante extensao teleol6gica, os no5 I
e 2 do art . 263" contemplam, alem da depreciagao e da contrafacgito de moeda
de metal nobre, as subsequentes "passagem" ou "colocagao em circulagao"
guando (e s6 duando) realizadas pelo mesmo actor- da .s primeiras .

11. Analise do n° 1 do art . 263°

a) Tipo objectivo de ilicito

§ 6 Por referencia ao bem jttridico da integridade ou intangibilidade do sis-

tema rnonetario official (supra "N6tula antes do art . 262°" § 15 SS .), cuja lesao
apenas ocorre com a entrada em circulagao da moeda, a deprecia~ao de
moeda metalica constitui um crime de perigo abstracto ou presumido . De
outra parte, quanto ao "objecto da acgao", integra um delito material ou de
resultado, que s6 se. consuma com a verificagao da efectiva deprecia~ao de
uma moeda metalica legitima .

§ 7 No tocante a conduta, trata-se de um crime de execu~ao livre ou

nao-vinculada . Para a perfeigao do delito basta que a actividade do agente

79 2 A . M. Altneida Cosh
 Deprecia~ao do valor de moeda met5lica ($§ 7-10) Art. 263"

se mostre id6nea, nos termos da teoria da adequa~ao (art. 10°-1 do CP), para
produzir a diminuigao do valor real da moeda (i. e., do metal nobre nela
incorporado) . A titulo exemplificativo, o modus operandi pode consistir
em cerceio, limagem, substituigao do metal por outro menos valioso ou
utilizagao de processos quirnicos . Desde que se verifique o aludido resul-
tado, qualquer das mencionadas opera~6es preenche o tipo legal do n° 1 do
art. 263° (a este prop6sito, cf. OsbRIO 11 305, BELEZA DOS SANTOS, RIJ 65°
306 ss., MAIA GON(~ALVES art. 263" 836 e ZEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11
art. 263" 775) .

8 Acresce que, para se estar perante um crime consumado, mostra-se

necessario que a moeda depreciada possa confundir-se corn a moeda intacta
no trafego corrente e, nessa medida, cumpra o requisito da semelhanga, tal
como se definiu, supra "N6tula." cit. §§ 17-18 . Na hip6tese de nao se encon-
trar preenchido aquele pressuposto, depara-se, consoante os casos, corn uma
tentativa id6nea ou inid6nea (cuja punibilidade se encontra prevista n° 3
(lo art. 263"), aplicando-se, corn as necessaries adaptag6es, o exposto, supra,
art . 262" § 18.

§ 9 Ja se sublinhou que o art. 263°, n° 1, tambbm abrange a incriminagao

da passagem de moeda depreciada, quando cometida pelo pr6prio autor da
depreciagao (supra § 5 ; sobre o conceito de "passagem", supra "N6tula"
cit . § 22 e art. 262" § 25) . A prop6sito do tipo objectivo deste delito vale
tudo o que, em geral, se escreveu no comentario ao art. 262° (§ 27 ss.) .
Trata-se, nao s6 de um crime de perigo abstraeto ou presumido, mas
ainda de um delito material ou de resultado que apenas se consume quando
a moeda depreciada entra na esfera de disponibilidade factica do destinatario .
No tocante a conduta, depara-se corn um crime de execu~ao livre ou
nao-vinculada ; pelas raz6es indicadas, supra, art. 262° § 30, entre os varios
"modos" que pode assumir a passagem de moeda depreciada cometida pelo
autor da deprecia~ao nao se conta a exposigao a venda, enunciada no n° 1
do art. 265° Por fim, a moeda em cause tern de satisfazer o requisito da
semelhan~a corn a moeda intacta; atento o disposto no no 3 do art. 263°, na
falta de tal pressuposto, a situagao devera subordinar-se ao regime da
tentative inid6nea ou impossivel, nos termos mencionados supra "N6tula"
cit . § 19 e art. 262" § 29 .

§ 10 A aludida extensao teleol6gica do n° 1 do art. 263° (supra § 5) importa

que no seu ambito caiba, igualmente, a coloea~ao em circulagao de moeda

i1 . A?. Abneida Cu .rla 79 3

 Art. 263" (t§ 10-13) Crimes contra a vide em sociedade

depreciada, desde que realizada pelo autor da depreciagao . Do prisma do bern

juridico da integridade do sistema monetario, constitui um crime de dano.
A respective consumagao s6 se observa com o "evento" da entrada da moeda
na esfera de disponibilidade factica de um destinatario de boa fe, circunstan-
cia que fez com que se, esteja perante um delito material ou de resul-
tado (acerca dos pontes focados, supra art . 262° §§ 38-39). Quanto a conduta,
a colocagao em circulagao de moeda depreciada consubstancia um crime de
execugio livre ou nio-vineulada ; tat come se referiu a prop6sito da "pas-
sagem" de moeda, tambem aqui a exposigio a venda nio integra a
figure-de-delito em aprego (supra art . 262" §§ 40-41) . Por 61timo, no que
concerne as hip6teses em que a moeda depreciada nao cumpre a exigencia da
semelhan~a com a moeda intacta, parecem de autonomizar as tr6s situa-
~6es-tipos descritas, supra art . 262" § 42, aplicando-se as solug6es ai consa-
gradas .

b) Tipo subjective de ilicito

§ 11 Da conjugagao dos arts. 263°-1 e 13" do CP decorre que a deprecia-

~io de moeda metalica represents um crime doloso, que nao admite a puni-
qao a titulo de negligencia . Tal dole pode assumir a natureza de dolo directo,
necessfirio ou eventual (art. 14° do CP) . Por outro lade, trata-se de um delito
de inten~io, que s6 se verifice quando a realizagao do tipo objective esteja
subjacente o animus de que a moeda depreciada venha a entrar em circulatgao
comp integra . Para a perfeigao do delito ja nao se exige, contudo, qualquer
intengao de enriquecimento ou de causar prejuizo a outrem .

§ 12 De harmonia corn o disposto nos arts. 265 °-1 e 13° do CP -- precei-

tos que delimitam o drribito da extensao teleol6gica do art . 263° -, as qua-
lificagbes referidas no paragrafo anterior aplicam-se a passagem de moeda
depreciada cometida pelo autor da depreciagao . Tambem ele constitui um
crime doloso, cuja consumagao depende, ademais, do particular animus de que
a moeda venha a entrar em circulagao, facto que o converte num delito de
inten~io (supra art . 262° § 31) . Por fim, quanto a situagao de "er-ro sobre o
objecto", em que o destinatario, ao inv6s do que pensa o agente, se encontra
de boa f6 e ignore tratar-se de moeda depreciada, afigura-se de aplicar a solu-
yao defendida, supra art.. 262" § 32.

§ 13 Nos termos da aludida extensao teleol6gica do art . 263", a coloca~io

em eircula~io de moeda depreciada integra um crime doloso, clue nao admite

794 n. M . Almeido Coda

Deprecia~5o do valor de moeda met~ilic :i (§§ 13-I6) Art. 263"

a punicao a titulo de negligencia (arts . 265°-1 e 13° do CP) . Tal dolo nao
tem de existir desde o momento e que o agente procede a depreciacao da
moeda e, assim, de encontrar-se numa linha de continuidade temporal com a
"intencao" de a p6r em circulacao, que caracteriza aquele ultimo delito : mesmo
que, a epoca da depreciacao, nao pretenda colocar a moeda em circulacao
como "intacta", o agente preenchera o tipo em apreco se, mais tarde, mudar de
opiniao e cometer actos que conduzam a esse resultado (supra art . 262° § 43) .
Ao contrario dos crimes de "depreciacao" e de "passagem", a colocacao
em circulacao de moeda depreciada ndo integra um delito de intencao (supra
art . 262° § 44). A hip6tese de "erro sobre o objecto", em que o agente ignora
a ma fe do destinatario da moeda, aplica-se a posicao avancada, supra art. 262°
§ 45 .

c) Formas especiais do crime

§ 14 Na 6rbita da deprecia~io do valor de moeda de metal nobre, quanto

as materias da tentativa, do concurso de crimes e da comparticipa~do, vigora,
com as necessarias adaptac6es, tudo o que se referiu, supra art. 262° §§ 22 a
24. A propdsito dos efeitos da desistencia da tentativa de passagem ou de colo-
caFdo em circulacao da moeda depreciada sobre o previo crime de depreci-
a(do, quando realizado pelo mesmo agente, cf. infra §§ 15-16.

§ 15 No tocante ao delito de passagem de moeda depreciada, acerca das

situac6es de tentativa, de concurso de crimes e de comparticipa~do, vale, em
tese Igeral, o que se assinalou, supra art . 262° §§ 33-35. No presente con-
texto, sublinhe-se a irrelevancia da "tentativa de passagem" para a determinacao
da pena abstracta aplicavel ao agente (supra art. 262° § 33) e, de outra parte,
o que se afirmou a propdsito dos efeitos da "desistencia da tentativa" de pas-
sagem sobre o previo delito de contrafaccao, que, mutatis mutandis, tambem
se aplica a hip6tese de depreciacao de moeda metalica (supra art. 262° § 34).

§ 16 Por fim, na esfera da coloca~5o em circulag5o de moeda depreciada,

o regime da tentativa e da comparticipaCdo subordina-se, no essencial, ao
clue ficou descrito, supra art . 262° § 46 ss. A semelhanca do que se observou
no paragrafo precedente, tambem aqui se afiigura irrelevante a "tentativa de colo-
cacao em circulacao" para a determinacao da pena abstracta aplicavel (supra
art . 262° § 46) ; por outro lado, a "desistencia da tentativa" de colocacao em
circulacao de moeda depreciada exclui a punicao do delito de depreciacao
previamente consumado pelo mesmo agente (supra art . 262° § 47).

A . M. Almeida Costa 79 5
Art. 263" (§§'§ 16-19) Crimes contra a vida em sociedade

Quanto ao concurso de crimes, vale o exposto, supra art . 262" §§ 48-49 ;

a prop6sito das relagoes entre os tipos legais da "colocagao em circulagao de
moeda depreciada" e da "burla", sempre que a moeda possua uni valor (it, rner
cado superior ao respectivo valor- facial (hip6tese que, tratando-se de moeda
de "metal nobre", se apresentara mais comum do que nos restantes casos),
aplica-se a solugao avangada, supra art . 262" § 49 in fine.

111. Referencia ao n° 2 do art . 263°

§ 17 Nos termos da extensao teleol6gica de que foi objecto (supra § 5), o

n" 2 do art . 263" contempla, nao s6 a "contrafacgao" de moeda de metal
nobre em que as peas falsas possuem um valor intrinseco igual ou superior
ao da moeda verdadeira, mas ainda as subsequentes "passagem" ou "coloca-
qao em circulagao" quando (e s6 quando) realizadas pelo mesmo autor daquele
primeiro delito . No confronto com o n" I do art . 262", a irnica diferen~a
reside no valor da moeda contrafeita em rela~ao a correspondente moeda
legitima (supra § 3).

§ 18 Ja se salientou que, dentro da l6gica que subjaz aos sistemas moneta-

rios contemporaneos, a presente disposigao (tat como a do n" I do art . 263")
nao tem razao de existir . Dada a sua consagragao na lei, a interpretagao
mais correcta parece consistir na restrigao do respectivo ambito de aplicagao
aos casos em que o produto da falsifica~ao se traduz em moeda de metal
nobre com valor igual ou superior ao da moeda legitima (supra § 4) .

§ 19 Pondo de lado os aspectos mencionados nos paragrafos precedentes, os

crimes de "contrafacgao", "passagem" e "colocagao em circulayao" de moeda
falsa previstos no n" 2 do art . 263" assumem uma configuragao id6ntica a
dos seus hom6nimos do n" 1 do art . 262". A prop6sito de cada um deles vale,
por isso, tudo o que se afirmou, supra art . 262" §§ 16-49.
A semelhanga do que se escreveu, supra, § 16 in fine, sublinhe-se, tao-s6,
que, no tocante as relag6es entre os tipos legais da "colocagao em circulag5o
de moeda falsa" e da "burla", sempre que a moeda possua um valor de mer
cado superior; tanto ao respectivo valor .facial, como ao valor do metal nobre
nela incorporado, se aplica o regime descrito, supra art . 262" § 49 in firle . Por
outras palavras : quando esteja em causa um valor "extra-monetario", depara-se
com uma situagao de concurso real entre os crimes de "colocagao em circulagao
de moeda falsa" e de "burla", desde que se encontrem preenchidos todos os
requisitos do ultimo delito .

79 6 A . M. Almeidu Co.%lri
 Deprecia~ ;io do valor de noeda ncuilica (§ 20) Art. 263"

IV Breve men~ao ao n° 3 do art. 263°

§§' 20 O n° 3 do art . 263° estabelece que a tentativa de qualquer dos crimes

previstos nos n°' 1 e 2 do mesmo preceito c% sempre punivel. Por referen-
cia ao regime geral do art. 23", n° 1, do CP, trata-se de um alargamento do
ambito da figura, que constitui, alias, um pressuposto da aplicagao, no con-
texto do art. 263", da disciplina dos crimes de "contrafacgao", "falsificalgao par-
cial", "passagem" e "colocagao em circulagao", constante do comentario ao
art. 262".
A. M. Almeida Costa

,I . M. Al»uirlu Costa 797

Art . 264" (§§§' 1-3) Crimes conha a villa em sociedade

Artigo 264"
(Passagem de moeda falsa de concerto corn o falsifieador)

1 . Nas penas indicadas nos artigos 262° e 263° incorre quem, con-
certando-se com o agente dos factos neles descritos, passar ou puser
em circulagao Por qualquer modo, incluindo a exposi~ao a venda, as ditas
moedas.
2. A tentativa e punivel.

1 O preceito corresponde, na essencia, ao art. 240" da redacgao originaria

do CP de 1982 e, bem assim, ao art. 292° do ProjPE 1966 (cf. Actas 1979
254-5) . As hip6teses nele previstas encontravam regulamentagao expressa nos
arts. 206" e 2.08°-3 do CP de 1886 .

§ 2 Na pane em que remete para os artigos precedentes, o ambito do art. 264°

abrange a "Passagem" e a "colocagao em circulagao" (sobre estas figuras cl'.
supra "Notula antes do art. 262°" § 22) de moeda contrafeita ou alterada no
valor facial (art. 262°) e, ainda, de moeda de metal nobre (supra art. 263°
§§ 3 e 4) depreciada ou fabricada ilegalmente (an. 263°), quando cometidos por
pessoa diversa do autor da jblsifc`ca~do. Por referencia ao art. 265°, a parti-
cularidade da fattispecie do an. 264° radica no facto de tais condutas serem rea-
lizadas de "concerto" corn o falsifieador. Na definigao desse concerto reside, pois,
o momento essencial para a demarcagao do respectivo campo de aplicagao .

§ 3 A primeira vista, dado que envolvem sempre um previo "acordo" e,

portanto, um "concerto" corn o falsifieador - concretamente, aquele que sub-
jaz a aquisigao da moeda (a titulo oneroso ou gratuito) -, poderia parecer que
o presente normativo quase esgota o ambito dos delitos de "passagem" e de
"colocagao em circulagao" de moeda ilegitima cometidos Por pessoa diversa
do autor da falsificagao, restringindo, de forma substancial, a esfera de pre-
visao do art. 265°. Numa tal acepgao, que identifica as nog6es de concerto e
de acordo, o regime descrito no assinalado art . 265° aplicar-se-ia, tao-s6, na
hip6tese de o agente obter a moeda de um terceiro, que nao o pr6prio falsi-
ficador. Atenta a sensivel diferenga das sang6es estabelecidas nos arts. 264°
e 265°, semelhante interpretagao levaria implicada uma graduagao de dois
conteudos de, ilicito corn base no simples facto de o sujeito activo da infrac-
q5o receber ou nao a moeda das maos do falsifieador, solugao de todo incom-
preensivel a luz de qualquer das concepg6es defendidas acerca do bem juri-
dico dos crimes em analise (cf. "Notula" cit. § 14 ss.) .

798 A . M . Abneida Cusiu

 Passagem de moeda falsa de concerto com o falsilicador (§§ 3-5) Art. 264"

Posto isto, seguindo a opiniao que parece ser a traditional (cf. BELEZA
DOS SANTOS, RIJ 64° 418, e ZEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS art . 264° 777-8
c art . 265° 780), com o termo "concerto" a lei pretende, apenas, autonomizar
os casos em que as actividades de falsificagao e de passagem ou colocagao em
circula~ao da moeda constituem a realizagao de um "projecto conjunto", pre-
viamente acordado pelos varios intervenientes . Por outran palavras, o art . 264°
contempla as situagaes em que todo o processo que vai da falsificagao a pas-
sagem e/ou colocagdo em circulagao da moeda ilegitima assume a natureza de
uma "empresa comurn", traduzindo os contributos don diversos agentes uma
"divisao de trabalho" dirigida A consecugao de um 6nico objectivo . Trata-se,
pois, de um quadro materialmente analogo ao que preside a figura da "co-auto-
ria", man que o legislador, a firli de evitar dificuldades ao nivel da doutrina
da comparticipagao, decidiu resolver atraves de uma tipificagao aut6noma,
subordinando todos os intervenientes a mesma moldura penal abstracta (que,
consoante a modalidade de falsificaga"o, coincidira com as dos non 1 e 2 do
art . 262" ou a do art . 263°) .

§§' 4 Exceptuado o aspecto referido no paragrafo anterior, os delitos de pas-

sagem e de colocagao em circulagao de moeda ilegitima previstos no art . 264'
assumem uma estrutura identica A que, de um modo geral, revestem quando
cometidos por pessoa diversa do falsificador . O correspondente regime juri-
dico subordina-se, por isso, na medida em que nao contrarie as particularidades
da situagao em aprego, ao exposto no comentario ao n° 1 do art . 265°.

§§' 5 Um 61timo ponto respeita ao n" 2 do art. 264°, onde se declara que a ten-
tativa e sempre punivel. A disposigao s6 tem relevo pratico quando esteja em
causa uma das hip6teses de depreciagao ou contrafacgao de moeda previstas
no art . 263°, significando, nessa parte, um alargamento da disciplina consagrada
no n° 1 do art . 23° do CP.

A. M. Almeida Costa

A . M, Alnreirla Costa 799

 Art . 265" (§§'§ I-2) Crimes contra a villa em sociedade

Artigo 265"

(Passagem de ntoeda falsa)

1. Quem, por qualquer modo, incluindo exposi~ao a venda, passar

on puser em circula~ao :
a) Como legitima on intacta, moeda falsa on falsificada;
b) Moeda metalica depreciada, pelo seu pleno valor; on
c) Moeda metalica com o mesmo ou maior valor que o da legitima,
mas fabricada sem autoriza~ao legal ;
e punido, no caso da alinea a), com pena de prisao ate 5 anos e, no caso
das alineas b) e c), com pena de prisao ate um ano on com pena de multa
ate 120 dias .
2. Se o agente s6 tiver tido conhecimento de que a moeda e falsa on
falsificada depois de a ter recebido, e punido :
a) No caso da alinea a) do numero anterior com pena de multa
ate 240 dias ;
b) No caso das alineas b) e c) do n6mero anterior com pena de
multa ate 90 dias .

1. Considera~6es preliminares

I Salvaguardadas algumas diferengas relativas a forma e ao montante

das sang6es, os n°5 I e 2 do preceito correspondem aos arts. 241" e 242" da
redacgao originaria do CP de 1982 e, bem assim, aos arts. 291° e 292° do
ProjPE 1966 (Actas 1979 255-7) . Na 6rbita do CP de 1886, as materias aqui
reguladas constavam dos arts . 207" e 2090.

11. Analise do n" 1 do art. 265°

§ 2 Em sintonia com a extensao teleol6gica a que se procedeu no tocante

aos arts. 262" e 263° (supra art. 262° § 4 ss. e art . 263° § 5), o n° 1 do
art. 265° contempla o regime geral dos crimes de "passagem" e de "coloca-
q5o em circulagao" de moeda contrafeita, falsificada (= falsificagao parcial)
ou depreciada, quando realizados por- pessoa diversa do autor das respecti-
vas falsifical;do ou deprecia4-do . Do seu ambito apenas se excluem, por for~a
do disposto no n° 1 do art. 264°, as hip6teses em que a passagem ou a colo-
cagao em circulagao da moeda ocorra "de concerto" com o pr6prio falsifica-
dor (a tal prop6sito, cf. supra art. 264° § 3).

80 0 A . M. Abneida Co.Nia
I'assagem de moeda Ialsa (§§ 3-4) Art. 265"

3 Por referencia a este 61timo aspecto, a questao que, desde logo, se

suscita conceme ao fundamento da sensivel desigualdade das molduras
penais estabelecidas nos arts. 264"-1 e 265°-1 . De acordo com opinido gene-
ralizada, a razao da gravidade acrescida das sang6es previstas no primeiro
daqueles artigos reside na circunstancia de o "concerto" com o falsificador
aumentar o perigo de prolifera~ao de moeda falsa e, assim, na maior "ofen-
sividade" da conduta em rela~!ao ao bem juridico (cf. LEAL-HENRIQUES / SIMAS
SANTOS Il art. 265" 780 e, numa perspectiva critica, BELEZA DOS SANTOS, RLI
65° 227) .
Semelhante ponto de vista nao se afigura procedente . Na verdade, o sim-
ples contacto com o falsificador, que acompanha a generalidade dos cases
de passagem ou colocagao em circulagdo, confere ao agente um acesso a
"fonte" de produ~ao de moeda falsa que, sob o Angulo do perigo de prolife-
ragao da dltima, se apresenta identico ao existente nas situag6es de "con-
certo" . Nao pode, por isso, radicar na justificagao acima invocada a matriz da
diferenga ou, pelo menos, da significativa desproporgao que se observa entre
as molduras penais dos arts . 264°-1 e 265 °-1 .
O motivo de tat diversidade de regimes parece de reconduzir, antes, a
uma ideia jd referida no § 3 do comentario ao art. 264°. Designadamente, ao
facto de este preceito contemplar uma situagao andloga A da co-autoria e, por
conseguinte, levar implicada a responsabilizagao de todos os intervenientes
pela globalidade do processo que vai desde a falsificadoo ou depreciagao da
moeda ate a correspondente passagem ou colocagao em circulagao . Nesta
extensdo da esfera de responsabilidade dos agentes que realizam a passagem
ou a colocagao em circulagao, quando actuem "concertados" com o falsifica-
dor, radica, pois, o fundamento da consagragao da disciplina mais gravosa
constante do n" 1 do art. 264".

4 Quanto A caracterizagao dos tipos objective e subjective dos delitos de

passagem e de colocagao em circula~ao de moeda ilegitima, vale, consoante
a "espgcie" de falsificadoo prevista nas als . a) a c) do n° 1 do art. 265°, o
exposto, supra art. 262° §§ 25-32, 36-45 e 50-53 e art. 263° §§ 9-10 e 12-13.
De tudo o que se escreveu a prop6sito do tipo objective, apenas se exceptua
a posigao adoptada no tocante A exposigao a venda da moeda (supra art. 262°
§§ 30, 41 e 53 e art. 263° §§ 9, 10 e 19), que, no ambito do n° 1 do art. 265°
(e, bem assim, do n° 1 do art. 264°), envolve a punigao do agente pelos cri-
mes de "passagem" ou "colocagao em circulayao" a titulo de consumagao .
Trata-se, sem ddvida, de um alargamento das duas figuras-de-delito, que, de
acordo com as regras gerais, s6 estariam perfeitas com a entrada da moeda na

A. M. Almeida Costa 801

('~~m . :,, (dd . I ,-, I II

Art . 265" (§ti 4-7) ('rimes contra a vida cm sociedadc

esfera de disponibilidade factica do destinatario (supra all . 262° §§ 28, 30, 39-40
e _53) .

§ 5 A respeito das chamadas formas especiais do crime, tambem se aplica

o exposto, supra art . 262" §§ 33-35, 46-49 e 53 . Sublinhe-se, apenas, que, por
for~a do no 1 do art . 23° do CP, a tentativa s6 releva quando esteja em causa
a hiphtese prevista na al . a) do no 1 do art . 265° . Dado que o n° 3 do art . 263"
estabelece a punibilidade da tentativa de "depreciagao" e de "contrafacgao" de
moeda de metal nobre, i. e., de condutas clue, na esseneia, eonstituem meros
"actos preparat6rios" dog, delitos das als . b) e c) do n" 1 do art . 265", parece
contradit6rio clue o legislador nao haja adoptado identica solugao no tocante
aos 61timos, que consubstanciam Lima efectiva lesao do bem juridico da inte.-
gridade o sistema monetario .
Ainda a prop6sito da tentativa, saliente-se que, no presente ambito, n"o
procedem as consideragoes relativas a sua irrelevancia com vista a determi-
na~ao da pena aplicavel (supra art . 262° §§ 33, 46 e 53) . Validas na even
tualidade de ser o mesmo o actor da falsificagao e da posterior passagem ou
colocagao em circula~ao da moeda, elas deixam, por motivos 6bvios, de jus-
tificar-se quando o agente do primeiro crime nao coincida com o de qualquer
dos dots ultimos .

§ 6 Por fim, quanto ao concurso de crimes, refira-se que a passagem ou a

colocagao em circula~.ao de moeda ilegitima consomem (= consungao Aura)
o previo delito de aquisigao de moeda, previsto no art . 266°. Dado que este
s6 se perfaz quando o agente adquira a moeda com a intengao de a passar ou
colocar em circulagao (infra art . 266° § 6), o problema nao se suscita no
ambito da hiphtese do no 2 do art . 265" .

111 . Analise do n° 2 do art . 265"

§ 7 O no 2 do art . 265" recobre os casos de passagem ou colocagao em cir-

culagao de moeda cuja ilegitimidade o agente s6 conheceu apps haveda rece-
bido de outrem (i. e., do falsificador ou de terceiro) como legftima . Trata-se,
portanto, de Lima situagao que, nao obstante preencha os requisitos objectivos
e subjectivos das duas mencionadas infracgoes, escapa a configuragao comum
dos crimes de moeda falsa . No contexto em aprego, o agente 6, ao mesmo
tempo, o sujeito passivo de um previo delito de "colocagao em circulagao" de
moeda ilegitima . Com isso, a sua conduta adquire um sentido adicional : para
alem da lesao do bem juridico da integridade do sistema monetario, depara-se

802 A . M . Almeida Co .ela

1'assagem de moeda falsa (§§ 7-9) Art. 265'

Corn um comportamento que se dirige, em primeira linha, a evitar o prejuizo

patrimonial derivado da recep~ao da moeda falsificada, transferindo-o para a
esfera juridica de outra pessoa (i. e., do destinatario de boa f6 que venha a
aceita-la) .
Apesar da identidade observavel entre o dano patrimonial do agente e
aquele que provoca no destinatario da moeda, dado que o primeiro jd se
encontra consumado, a situagao nao se mostra reconduzivel aos quadros do
estado de necessidade desculpante previsto no n° 2 do art. 35° do CP. Alias,
embora nao se conteste o paralelismo das duas hip6teses, importa sublinhar que
a questao em aprergo nao contende corn a problemdtica da culpa.
Na verdade, a passagem ou a colocagao em circularao da moeda sur-
gem na sequ6ncia de uma anterior "vitimizagao" do agente e, assim, con-
substanciam, mais do que urn atentado primacialmente dirigido contra a inte
gridade do sistema monetdrio, urna tentativa de atenuar os efeitos que da
pr6via lesao do mesmo bem juridico decorreram para o seu patrim6nio . Tal cir-
cunstancia importa uma diminuigao sensivel do desvalor objectivo, i. e., do pr6-
prio conteudo de ilicito da conduta, condicionando a cominagao de uma mol-
dura penal abstracta menos grave do que a consagrada para os demais casos
de passagem e de colocagao em circulagao de moeda contrafeita, falsificada
(= falsificagao parcial) ou depreciada, previstos no n° 1 do art. 265° .

8 Referiu-se que o decisivo fundamento do regime estabelecido no preceito

em analise radica no facto de o comportamento se dirigir, em primeira linha,
a evitar o prejuizo patrimonial decorrente de uma anterior recepgao de moeda
ilegitima. Sempre que esteja ausente um tal prejuizo deixa, pot isso, de veri-
ficar-se o especifico conte6do de ilicito insito ao n° 2 do art. 265°. Do res-
pectivo ambito de aplicagao excluem-se, pois, as situag6es em que o agente
tenha adquirido a moeda a titulo gratuito, hip6teses relativamente as quais
vigora o regime geral do n° I do art. 265°

9 Na 6rbita do n" 2 do art. 26 .5°, a tentativa nunca 6 punivel. Quanto ao

resto, vale a disciplina comum do n° 1 do mesmo art . 265°.

A. M. Almeida Costa

A . M. Almeicla Costa 803

 Art . 266" (tiff I-3) ('rimes contra a vida cin sociedadc

Artigo 266°
(AquisiCdo de moeda falsa para ser posta em circulaCdo)

Quem adquirir, receber em deposito, importar ou por outro modo

introduzir em territ6rio portugues, para si ou para outra pessoa, com
intentgao de, por qualquer meio, incluindo exposigao a venda, a passar ou
p6r em circula~ao :
a)
Como legitima ou intacta, moeda falsa on falsificada ;
b)
Moeda metalica depreciada, pelo see pleno valor; ou
c)
Moeda metalica com o mesmo on maior valor que o da legitima,
mas fabricada sem autoriza~ao legal;
e punido, no caso da alinea a), com pens de prisao ate 3 anos ou corn pena
de multa e, no caso das alineas b) e c), com pena de prisao ate 6 meses
ou corn pena de multa ate 60 dias .

1. Considerakbes preliminares

1 O presente normativo corresponde ao art. 243" da redagao onginaria

do CP de 1982 e act art. 293° do ProjPE 1966 (Actas 1979 257-9) . Na 6rbita
do CP de 1886, algumas das situa~6es aqui previstas estavam reguladas no res-
pectivo art. 210° .

2 Por referencia aos crimes de passagern ou de colocagao em circulagao

de moeda ilegitima previstos no art. 265° e, de um modo geral, tendo em
vista o momento da lesao do bem juridico (supra art. 262° § 38), a aquisigao
da moeda constitui, na substancia, um mero "acto preparat6rio". A importan-
cia dos interesses em causa motivou, por6m, que, a semelhanga do que secede
com as actividades de contrafacqao, falsificaqao parcial e depreciaqao, o legis-
lador a tipificasse como urn delito aut6nomo .

11 . Tipo objectivo de ilicito

3 . Quanto act bem juridico, trata-se de urn crime de perigo abstraeto ou

presumido, cuja punigao nao se encontra subordinada a prova de que, no
caso concreto, ocorreu o riisco efectivo da entrada em circulagao da moeda. Por
outro lado, depara-se com ram delito material ou de resultado, dependendo
a sea consuma~ao da verificagao do "evento" consistente na entrada da moeda
ilegitima na esfera de disponibilidade factica do agente .

804 A . M. Alineirla Cava

 Aquisi~no de nweda f.,IIS2i Aura POSfa cm chrula~8o
SCI' (§§ 4-6) Art. 266"

ti 4 No clue toca a conduta, esta-se em face de um crime de execu~ao livre

ou nao-vinculada . A sell respeito, a lei nao estabelece particulares exig6ncias,
bastando que a acgao satisfaga os requisitos gerais da chamada imputagao
objective, em particular, que se mostre id6nea ou adequada (art. 10°-1 do CP)
para produzir o aludido evento da entrada da moeda na esfera de disponibi-
lidade factica do agente . Alias, com as express6es "adquirir", "receber em
dep6sito" e "importar ou por outro modo introduzir em territ6rio portugu6s",
o legislador nao s6 recobre todas as formas de acesso (a titulo oneroso ou gra-
tLiito) a disponibilidade factica sobre a moeda, mas tamb6m proeede a Lima
caracterizagao dessa mesma disponibilidade factica, pressuposta na consuma-
q5o do crime do art . 266° (supra § 3). A tal prop6sito, em fungao das expres-
sbes acima transcritas, afigura-se que, longe de exigir Lima efectiva "detengao",
aquela disponibilidade se esgota na verificagao de um mero "dominio fac-
tico" sobre o destino da moeda, encluanto momento do processo global diri-
gido a sue colocagao em circulagao (v. g., o dorninio factico durante o "trans-
porte" da moeda) . A circunstancia de a perfei~ao do delito se bastar com o
"recebimento em dep6sito" ou, melhor ainda, com o simples acto de clue
resulte, por qualquer modo, a "introdu~ao no territ6rio portugu6s" da moeda
ilegitima parece confirmar a interpreta~ao exposta .

ti 5 No paragrafo anterior id se assinalou que se esta perante um crime de

execugao nao vinculada, que se consume independentemente da via (onerosa
ou gratuita) por que ocorra o acesso a moeda . Posto isto, seguindo a opiniao
dominante, entende-se que, al6m das hip6teses de compra, rn6tuo ou doagao,
se observa o preenchimento do art . 266° nos casos em que o agente adquira
a moeda ilegitima atrav6s de condutas em principio reconduziveis a outros tipos
legais de crime (v. g., furto, roubo ou burla) ; o mesmo se diga da apropria-
0o de moeda ilegitima entretanto abandonada (sobre os pontos focados,
S / S / S,rREE § 146 15 e MARQues BORGES, Dos Crimes de Falsitica~do de
Documentos, Moedas, Pesos e Medidas 1984 140) .

111 . Tipo subjectivo de ilicito

6 A aquisigao de moeda false prevista no art . 266° constitui um crime

doloso, que nao admite a punigiio a titulo de neglig6ncia (cf. art . 13° do CP) .
Por outro lado, na medida em que a sue pratica tem de subjazer o animus de
Clue a moeda venha a ser objecto dc: "passagem" ou "colocagao em circulagao"
(ai incluido o animus de "exposi~ao a venha"), trata-se igualmente de um
delito de inten~ao..

4 . M . Almeirlu Co,vla 805

Art. 266" (§§ 7-9) Crimes contra a vida em sociedade

IV Formas especiais do crime

7 Nos termos do n° I do art. 23° do CP, atenta a moldura penal abstracts

do art. 266°, a tentativa nao se apresenta punivel.

8 No ambito da comparticipagao nao ocorrem desvios a discipline comum

do art. 26° ss.

9 Quanto ao concurso de crimes valem as regras gerais . Ja se assinalou

a rela~ao de consun~do Aura observavel entre a aquisigao e, de outra parte, as
posteriores passagem ou colocagao em eirculagao da moeda ilegitima, em
que qualquer das dues altimas consome a primeira infracgao (supra art. 265°
§ 6) . Por fim, quando o modo de aquisigao da moeda consubstancie, em si
mesmo, o preenchimento de outro tipo legal de crime (v. b'., furto, roubo,
burla -- supra § 5), verifica-se uma situa~ao de concurso efectivo .

A. M. Almeida Costa

806 A . M. Aloicida Cova

 I'itulos e<juip:uados a moeda (§§ I-2) Art. 267"

Artigo 267"

(Tilulos equiparados a ntoeda)

1. Para efeitos do disposto nos artigos 262° a 266°, sao equiparados

a moeda:
a) Os titulos de credito nacionais e estrangeiros constantes, por
forca de lei, de um tipo de papel e de impressao especialmente des-
tinados a garanti-los contra o perigo de imitag6es e que, pela sua
natureza e finalidade, na`o possam, s6 por si, deixar de incorpo-
rar um valor patritnonial ; .
b) Os bilhetes on fracg6es da lotaria nacional ; e
c) Os cart6es de garantia on de credito.
2. O disposto no numero anterior nao abrange a falsificagao relati-
vamente a elementos a cuja garantia e identificagao especialmente se na`o
destine o use do papel on da impressao.

1. Considera~6es preliminares : a justificagao do preceito e os bens juri-

dicos que the estao subjacentes

§§ 1 O presente normativo corresponds ao art. 244° da redacgao originaria

do CP de 1982 . Pondo de lado as diferengas formais, por referencia ao con-
te6do daquele ultimo, a Reforma de 1995 (DL 48/95, de 15 de Margo) ape-
nas aerescentou a tipificagao constants da actual al. c) do n° l, relativa aos car-
toes de garantia e de credito. O regime em vigor revela-se substancialmente
mais amplo do que constava do CP de 1886, onde s6 se incriminavam as
condutas respeitantes a falsificayao de titulos da divida p6bliea (arts. 206°, §§ 1°
e 2°, 207° e 210°).

2 De modo analogo ao que acontece noutras legisla~bes, o artigo pre-

tends contemplar sectores do comercio juridico que, sob o prisma dos interesses
em jogo, se aproximam do sistetna monetario official. A adopgao da mesma tec-
nica legislativa importa que, tambem aqui, se esteja perante "bens juridicos ins-
trumentais" ou Ale perigo", aplicando-se, com as necessarias adaptag6es, tudo
o que tal prop6sito se escreveu no contexto da analise dos crimes de moeda
falsa (supra "N6tula antes do art . 262°" § 14 ss . esp. 15). Tendo em vista as
situa~6es enunciadas nas als. a) a c) do n° 1 do art. 267°, afigura-se, pois, de
reconduzir os correspondentes bens juridicos a integridade ou intangibilidade
dos sistemas dos "titulos de credito", da "lotaria nacional" e dos "cart6es de
Crarantia ou de credito" .

1 . ht . illiacida Cnsla 807

Art . 267" (,§§'§§' 2-5) Cnines contra a vida ein sociedade

A senrelhanya do que sucede a respeito dos delitos de moeda falsa, a doutrina tra-
dicional assimila, implicita ou explicitamente, o objecto de protecyao dos crimes previs-
tos no art. 267" as ideias da "confian~a ou f6 pdblica" naqueles sistemas e/ou da "fun
cionalidade" dos mesmos (cf. Bia .EZA DOS SAN'ros, RLI 65" 210, MA/A GONGAINi :s art. 267"
842-3, LEAi--HENRIQUBS / SIMAS SANTOS 11 art. 267" 787-9, e, na literature alema,
S / S / STREE § 151 1, D / TR6r»[T § 151 1 e Rtmoi.pin, SK5 § 151 1) . Razoes id6nti-
cas as que se enunciaram no ambito do estudo do regime da falsificagao de moeda con-
dicionam, por6m, a improced6ncia dessas concep4oes e, conforme se referiu, justificam a
recondugao dos bens jurldicos em apre4o a pr6pria integridade ou intangibilidade de cada
um dos tr6s mencionados sistemas (supra "N6tula" cit. §§ 14-15) .

3 A remissao do art . 267° para os arts. 262° a 266° importa que, no pre-
sente ambito, vigore tudo o que se assinalou, supra, nas respectivas anotag6es
- em particular, no tocante a "extensao teleol6gica" dos arts . 262" e 263"
(supra art. 262° §§ 5-14 e art . 263" § 5) e, por outro lado, a exig6ncia da "seme-
lhanga" entre as pegas falsificadas e as legitimas, como pressuposto da con-
sumagao de qualquer dos delitos em analise (supra "N6tula" cit . §§ 17-19).
Quanto a este (iltimo requisito, sublinhe-se, tao-s6, a diferente configuragao que
pode assumir na esfera da al . c) do no 1 do art . 267° (infra § 17).

§ 4 Em sintonia com o exposto, dado que as situa~6es previstas no art . 267"

se subordinam ao regime geral os arts. 262° a 266°, atras descrito, nos para-
grafos subsequentes apenas se referent as peculiaridades respeitantes aos titu-
los de crgdito, aos bilhetes ou fracg6es da lotaria nacional e aos cart6es de
garantia ou de crgdito .

11. Titulos de cr6dito

§ 5 A al . a) do no I do art . 267° consubstancia uma especializagao por refe-

r6ncia a discipline geral da "falsificagao de documentos", consagrada no
art . 256 °. Naquela primeira incrimina~ao abrangem-se os "titulos de cr6dito
nacionais e estrangeiros constantes, por forga de lei, de um tipo de papel e de
impressao especialmente destinados a garanti-los contra o perigo de imita-
g6es e que, pela sue natureza e finalidade, nao possam, s6 por si, deixar de
incorporar um valor patrimonial" . Em conformidade, nem todos os titulos de
cr6dito cabem no ambito de protec~ao da norma, devendo, para o efeito, veri-
ficar-se o preenchimento de certos requisitos :
a) Em primeiro lugar, o titulo de credito pode ser nacional ou estran-
geiro e, ao contrario do que sucedia na vig6ncia do CP de 1886 (arts . 206",
§ P), 207° e 210°), assumir natureza publica ou privada .

808 A. M. AImeida Coda

 fitulos cquipaiados a tnocda (§§ 5-6) Art . 267"

h) Depois, tem de constar, por forga de lei, nao s6 de um tipo de papel,

mas tamb6m de uma impressao destinados a impedir ou, pelo menos, a difi-
cultar as respectivas contrafacgao ou falsificagao parcial. Trata-se de um pres
suposto cuja introdugao ocorreu por influ6ncia do § 151 do StGB alemao e que
exige a verificagao cumulativa dos dois aludidos elementos (i. e., de um espe-
cial tipo de papel e de impressao), determinando a falta de um deles o nao
preenchimento do tipo legal da al . a) do n° 1 do art. 267° (de modo analogo,
a prop6sito do § 151 do StGB alemao, por todos, S / S / STREE § 151 2
e RUDOLPHI, SK 5 § 151 7). Atenta a pr6pria intengao que subjaz a sua con-
sagragao, o presente requisito suscita algumas reservas (infra § 6) .
c) Por fim, o titulo de cr6dito tem de integrar, por si s6, um valor patri-
monial intrinseco (traduzido numa quantia certa ou numa fracgao / percen-
ta(Tem de um montante global a determinar - v. g., a participagao nos lucros
de uma empresa) . Do ambito da al . a) do n° 1 do art . 267° excluem-se, pois,
as letras, as livrangas e os cheques, ai incluidos os chamados "cheques visa-
dos", uma vez que o respectivo valor nao constitui um seu elemento intrinseco,
resultando das inscrig6es que nele sao apostas pelo titular da conta e pelo
hanco emissor (contra, MARQUES BORGES, Dr)S Crimes de FalsiftcaVdo de
Documentos, Moedas, Pesos e Medi(las 1984 146-7) .

§ 6 Conforme se referiu, a exig&ncia dc, que o titulo de cr6dito eonste,

cumulativamente, de um "tipo de papel" e de uma "forma de impressao"
destinados a garanti-lo contra o perigo de imitag6es suscita algumas reservas .
Com efeito, as particularidades respeitantes ao tipo de papel podem consis-
tir, por exemplo, na pr6pria qualidade do mesmo, na exist6ncia de mar-
cas-de-agua ou, ainda, na entremeaq.ao de filamentos (por todos, RUDOLPHI,
SK 5 § 151 7) . Em rigor, aquele pressuposto ja nao se encontra preenchido
quando o titulo de cr6dito apenas incorpore uma Arama" aposta sobre papel
que, no tocante a textura, nao possua nenhum elemento que o distinga das
esp6cies correntes. E todavia, a esse expediente se resume, em muitos casos,
a pretendida garantia contra o perigo de imitag6es. Por outras palavras, ao
mesmo tempo que retira grande parte do alcance pratico da al . a) do n° 1 do
art. 267", o mencionado duplo-requisito acaba por perverter a pr6pria teleo-
logia do preceito .
Na verdade, o objectivo da disposigao consiste na tutela do com6rcio
juridico dos titulos de cr6dito que, pelo facto de incorporarem, em si mesmos,
um valor patrimonial, contendem com interesses andlogos aos que subjazem
ao sistema monetario e, portanto, justificam uma protecgao id6ntica A confe-
rida ao ultimo . Contudo, o fitcil acesso a modemas tecnologias de reprodugao

A M . i1Gueida Cae7a 809

Art. 267" (§§ 6-9) Crises contra a villa em sociedade

computadorizada ou por simples fotoc6pia fez com que os tipos de papel e de

impressao ja nao integrem, na actualidade, garantias especiais contra imitag6es
e, nessa medida, elementos definidores de um dominio merecedor de Lima
tutela diferenciada, por refer6ncia aos demais titulos de cr&dito que incorpo-
rem um valor patrimonial . Tudo parece aconselhar, por isso, no sentido de Lima
revisao da disciplina em vigor, que passe pela substituigao do mencionado cri-
t6rio do tipo de papel e de impressao por outro mais ajustado as exigencies
da villa modenna .

§ 7 Ainda relacionado corn o disposto na al. a) do n° l, o n° 2 do art . 267°

estabelece que aquela incrimitlagao nao abrange it falsificagao de elementos
a cuja especial garantia nao se destine o use do particular tipo de papel ou de
impressao . Trata-se de situa46es que integrem falsificag6es parciais de titulos
de cr6dito e, nos termos do citado n° 2 do art . 267°, ficam subordinadas ao
regime geral da "falsificagao de documentos" (art. 256° ss. - cf., por todos,
LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 art . 267 ° 788) . Por motlvos 6bvios, a
disciplina em aprego aplicam-se as reservas enunciadas, no paragrafo prece-
dente, quanto a consagracao do tipo de papel e de impressao como elemento
definidor do ambito do delito .

§ 8 Por fim, a consuma~ao de qualquer dos crimes relacionados com a

falsificagao de titulos de cr6dito (=contrafacgao, falsificagao parcial, aquisi-
qao, passagem ou colocagao em circulagao) depende do preenchimento do
requisito da semelhan~a entre a "pega" false e a verdadeira, nos mesmos
moldes referidos a prop6sito dos crimes de moeda falsa (supra "N6tula" cit .
§ 17 ss .) . Posto isto, apenas se exige que o titttlo de cr6dito falsificado se mos-
tre susceptivel de ser tomado como legitimo no trafego corrente . A falta de
tal pressuposto implica, consoante o crime em apre~o, a punigao do agente
nos termos assinalados, supra "N6tula" cit . § 19, art . 262° § 18 e art . 263"
§§ 8-10 .

111. Bilhetes ou frac~oes da lotaria nacional

§ 9 A al. h) do n° I do art . 267" equipara a falsificagao de moeda a fal-

sificagao de bilhetes ou frac~6es da lotaria nacional, cuja organizagao se
encontra atribuida, em regime de monop6lio, a Santa Casa da Miseric6rdia
de Lisboa. Ao contrario do que sucede no tocante a moeda e aos titulos de
cr6dito, a nossa lei nao dispensa Lima identica tutela as cong6neres estran-
geiras .

810 it . M . AImeida Costa

 1'itulos equiparadoti a moeda (§§ 10-12) Art. 267"

10 Por forga do exposto no corpo do no 1 do art . 267°, no presente ambito

aplica-se a disciplina do art . 262" ss ., podendo falar-se dos crimes de contra-
facgao, falsificagao parcial e, bem assim, de aquisigao, passagem e colocagao
em circulagao de bilhetes ou fracg6es de lotaria falsos. Na parte correspondente,
semelhante regime substituiu o DL 24.902, de 10-1-1935 (art. 9°), onde se pre-
via a punigao das lotarias falsos.

11 Dado que se reporta a todo o no 1, nao se restringindo a nenhuma das

suas alineas, o n° 2 do mesmo art . 267° tambem parece abranger, ao menos
em teoria, os bilhetes e frac~bes da lotaria nacional . Na pratica, atento o facto
de que os 61timos nao constam de um especial tipo de papel, afigura-se que
o aludido no 2 do art . 267° acaba, todavia, por nao ter aplicagao no ambito em
aprego . Alias, ja se enunciaram, em tese geral, algumas reservas a consagra-
~ao do criterio do Aipo de papel e de impressao" como elemento definidor da
esfera de previsao do art . 267' (supra §§ 6-7).

IV Cart5es de garantia e de credito . Breve referencia aos cart6es de

despesa (charge cards) e aos cart6es de debito

12 Como a pr6pria designagao indica, cartoes de garantia ou, mais cor-

rectamente, cart6es de garantia de cheques sao aqueles que, apresentados em
simultaneo com um cheque bancario, corresponsabilizam a entidade emissora
pela divida e, nessa medida, "garantem" (= caucionam) o pagamento da soma
em causa; o exemplo mais corium radica no conheeido "cartao eurocheque".
Ao inves, o cartao de credito constitui, por si s6, um meio de adquirir bens
ou servigos, traduzindo-se a particularidade do seu funcionamento na cir-
cunstancia de a liquidagao da divida ser directamente assegurada pelo emis-
sor, que depois obtem do titular o correspondente reembolso, nas modalida-
des "a pronto" ou "por prestag6es", esta 61tima mediante o pagamento de juros .
Para efeitos juridico-criminais, no conceito de cartao de credito cabem, ainda,
os cartoes de despesa (= charge cards), categoria cuja peculiaridade reside
no facto de nao contemplar quaisquer limites maximos de endividamento,
nem admitir o pagamento escalonado em prestag6es; apenas autonomizado
por raz6es de marketing financeiro (i. e., tendo em vista o elevado estatuto
econ6mico da clientela a que se destina), trata-se de um genuino cartao de cre-
dito, como tal abrangido pela futtispecie da al . c) do no 1 do art . 267° (cf., por
todos, .IOANA VASCONCELOS, RUES 1992 329-31 e 346-7, e supra art . 225° § 7).
Fora do ambito de previsao da norma encontram-se os chamados cart6es
de debito, categoria
Z-- que incll1i, por exemplo, o vulgar "cartao multibanco" .

/A . M . Almeida Costa 811

Art . 267" (§§§' 1 2-14) Crimes contra a vida em sociedadc

Estes funcionarn on line, sem a intermedia~ao de um terceiro no processo de

pagamento (v. g., de uma instituigao de credito), envolvendo as opera~6es de
compra com eles efectuadas a subtracgao iniediata dos montantes na conta ban-
caria do titular. Por isso, as suas falsificagao e subsequente utilizagao con-
substanciam, respect ivamente, a preparagao e a execugao de um atentado
directo ao patrimbnio do titular do cartao de debito, reconduzivel ao tipo
legal do furto (art . 202" ss.) . Em conformidade, o sistema dos cart6es de
debito acaba por nao revestir, em si mesmo, a "densidade" de um entreposto
que justifique a correspondente assungao como um bem juridico "instrumen-
tal" ou "de perigo" ("N6tula" tit . §§ 15-16), merecedor de uma protecgao
aut6noma em relalgao ao patrimbnio da vitima. Dai a sua exclusao da esfera
de tutela do art . 267°.

§ 13 Na parte em que remete para os arts . 262° a 266°, a al . c) do n° I do

art . 267° comporta a incriminagao da contrafacgao e da falsificagao partial de
cartoes de garantia ou de credito e, bem assim, das suns posteriores aquisi~ao,
passagem e colocagao em circulagao . Enquanto momento essential que envolve
a lesao do bem juridico, agrlela 61tima assume, contudo, uma particular con-
figuragao na 6rbita dos cartoes do garantia e de credito, coincidindo com o
momento da respectiva utiliza~ao . Por outras palavras, a "colocagao em cir-
culagao" de um cartao de garantia ou de credito _falso consiste no correspon-
dente emprego numa transacgao de bens ou servigos. A compreensao do espe-
cifico modo como funcionam os mencionados cart6es afigura-se, por isso,
crucial para a caracterizacKao do delito .

§ 14 Quanto aos cart6es de credito, a sua utilizagao pode, desde logo,

ocorrer atraves de um terminal de pagamento electr6nico - o chamado ter-
minal "P.O.S." (= point ofsale). Nesse contexto, ha que conferir especial
relevo a natureza autorneitica de todo o processo que vai da passagem do
cartao no terminal "P.O.S." a recep~ao dos elementos emitidos (= montante da
operagao, referencia da casa comercial e da respectiva conta bancaria, iden-
tificagao do cartao de credito c cia correspondente conta bancaria) na central
informatica e, depois, continua corn a ordern de lan~amento do valor (la ope-
raqao na conta bancaria do comerciante (dentro do prazo estabeleeido) e com
a ordem de langamento do debito na conta bancaria do titular do cartao de cre-
dito (no prazo acordado corn a entidade emissora) . Na verdade, o cariz total-
mente automatizado dente processo informatico, onde nao se verifica, de per-
meio, qualquer intervengao humana de indole decis6ria, faz corn que se tenha
de reconduzir a "entrada em circulagao" do cartao de credito a passagem da

812 A . M. Abneirla Costa

 fitulos equiparados a moeda (§§ 14-16) Art. 267"

respectiva banda magn6tica no terminal "P.O .S.", momento clue marca o ini-
cio do pagamento por via electr6nica . Caso se trate de um cartao falso, tal con-
duta integra, por isso, a consuma(:ao do crime de colocagao em circulagao de
cartao de credito falsificado ; punivel nos termos do art . 265° ou, quando o
agente seja o mesmo da falsificagao, do art . 262° (supra art . 262° §§ 5-14) . Por
outras palavras, a consumagao do delito observa-se com a simples "aceitagao"
do cartao pelo sistema e, portanto, com o facto de a sua passagem no termi-
nal "PO .S ." desencadear o processo electr6nico-inform atico de pagamento
atras descrito .
Com as necessarias adaptag6es, o clue se afirma vale para a hip6tese de
o estabelecimento comercial possuir, nao um terminal "PO .S .", mas uma
"maquina manual" de pagamento atrav6s de cartao de credito . Com efeito, os
dados constantes dos verbetes resultantes da passagem do cartao naquele dis-
positivo manual (clue coincidem com os elementos comunicados directamente
it central informatica pelo terminal "P.O.S .") sao hoje introduzidos no sistema
por leitura 6ptica, sem a intervengao, de permeio, de qualquer controlo humano.
Deste modo, depara-se com um processo clue, apesar das diferengas, reveste
a mesma natureza automatica clue se assinalou a prop6sito dos modernos ter-
minais "P.O.S .", circunstancia clue permite, ainda aqui, assimilar a consuma-
Fao do delito de colocagao em circulagao de cartao de credito falso ao momento
da sua "passagem" na maquina manual .

15 Em face do exposto, a execugao do crime de "colocagao em circulagao"

(= utilizagao) de cartao de credito falsificado pode assumir duas modalida-
des fundamentais . A primeira consiste na apresentatgao, pelo agente, de um car-
tao falso ao sujeito passivo (v. g., ao empregado de um estabelecimento comer-
cial) clue, na convicgao err6nea da sua legitimidade, o passa no terminal
"P.O.S ." ou na maquina manual . Mas pode suceder - e sera esta a segunda
forma de execugao do crime -- clue, por forga de um conluio com a pessoa
autorizada a operar com o terminal "PO.S." ou a maquina manual, nao se veri-
fique, entre a conduta do agente (= apresentagao do cartao de credito) e o
clesencadear do processo "automatico" de pagamento (= passagem do car-
tao no dispositivo em causa), a intervengao de qualquer sujeito passivo em
estado de erro acerca da veracidade do cartao de credito, observada na hip6-
tese anterior.

§ 16 A distingao clue vem de assinalar-se repercute-se, a dois niveis, na dis-

cipline da falsificagao de cartao de credito . Concretamente, no clue concerne
ao requisito da semelhanga, enquanto pressuposto da consumagao dos deli-

A . M . Almeida Costa 813

Art . 267" (§§§ 1 6-18) Crimes contra a vida em socicdade

tos em analise, e, por outro lado, no tocante a discipline do concurso aparente,

legal ou de normas, em particular quanto as relag6es entre os tipos da "fal-
sificagao de cartao de credito" e da "burla" .

§ 17 Assim, ja se verificou (supra § 3) que a subordinagao da materia em

aprgo ao mesmo regime da falsificagao de moeda parece implicar, como
requisito da consumagao de qualquer dos crimes de falsificagao de cartao de
credito (= contrafacgao, falsificada"o parcial, aquisigao, passagem ou coloca-
q5o em circulacgao), o facto de as "pegas" falsificadas apresentarem um grau
de "semelhanga" corn as verdadeiras susceptivel de ludibriar o estrato "menos
exigente" das pessoas que operam corn cartoes de credito (sobre o caso para-
lelo da moeda falsificada, supra "N6tula" cit . § 17 ss .) . A simples circunstancia
de a execugao do delito de coloca~ao em circulagao de cartao de credito falso
poder assentar num conluio corn o individuo encarregado de funcionar corn
o terminal "PO .S ." ou a maquina manual (supra § 15) importa, contudo, uma
alteragao do sentido a atribuir aquele crit6rio da "semelhanga" .
Na verdade, pelo menos no caso dos terminais "PO.S .", o desencadear do
processo electr6nico-info rrnatico de pagamento nada tern a ver corn a confi-
guragao externa do cartao de credito, apenas dependendo da passagem da
respective banda magnetica no dispositivo de leitura. De outra parte, no
momento em que se procede ao fabrico do cartao falsificado, nao esta excluida
a possibilidade de a sue utilizagao vir a ocorrer de conluio corn o operador do
terminal . Posto isto, o momento essencial, que confere ao cartao de credito falso
a potencialidade de desencadear o processo de pagamento e, assim, de lesar
o bem juridico da "integriclade ou intangibilidade do sistema dos cartoes de
credito" (supra '§ 2), resume-se a gravagao, numa banda magnetica, de ele-
mentos que a tornem susceptivel de ser utilizada num terminal "P.O.S ." . A esta
"qualidade", independente de quaisquer parecengas exteriores entre o cartao
falso e o verdadeiro, tern, pois, de reconduzir-se o requisito da "semelhanga"
na 6rbita da presente materia . Enquanto pressuposto da consuma~do dos deli-
tos de contrafacgao, falsificagao parcial, aquisigao, passagem e colocagao em
circulagao de cartao de credito, o aludido pressuposto da "semelhanga"
esgota-se, portanto, na pure exigencia de que se esteja em face de uma banda
magnetica false capaz de desencadear um processo electr6nico-informatico
de pagamento .

§ 18 O segundo aspecto em que se reflecte a assinalada diferenga quanto ao

modo de execugao do crime de colocagao em circulagao de cartao de credito
falsificado prende-se corn a materia do concurso aparente, legal ou de normas

814 A . M . Abneicla Curia

TIIulos cquiparudos ,I moeds (§§ 18-20) Art. 267"

(supra §§ 15-16) . Na verdade, consoante o sujeito passivo se encontre (ou nao)

em estado de etro acerca da legitirnidade do cartao apresentado a pagamento,
assim a conduta do agente preenche, alem da al. c) do n° 1 do art . 267°, o tipo
classico da burla (arts . 217° e; 218") ou, pelo contrario, da burla informltica
(art. 221° - cf. supra o comentario a esta disposigao) . Em qualquer das hip6-
teses, depara-se corn uma situa4ao de "consuntgao pure", em que, pot raz6es
analogas as indicadas, supra art . 262" § 49, o tipo legal da coloca~ao em cir-
culagao de cartao de cr6dito esgota o ambito de tutela conferido a situagao,
afastando, consoante os casos ., a incriminagao a titulo de "burla" ou de "burla
informatica".

19 As consideragcies desenvolvidas nos §§ 14-18 nao se aplieam ao car-

tao de garantia . A sue utilizagao traduz-se na respective apresentagao junta-
mente corn o checlue cujo pagamento assegura, limitando-se o estabeleci-
mento comercial a confrontar as assinaturas e a anotar o n6mero do cartao . Por
isso mesmo, nao ocorre o condicionalismo que justificou, a prop6sito dos
cart6es de cr6dito, a alteragao do sentido atribuido ao requisito da "seme-
Ihanp" (supra § 17). No presente dominio vigora um crit6rio identico ao que
se avangou no tocante a moeda falsa, dependendo a consumagao dos delitos
de contrafacgao, falsificagao parcial, aquisigao, passagem e colocagao em cir-
culagao de cartao de garantia da verificagao do pressuposto de que as "pegas"
falsificadas evidenciem um grau de semelhanga exterior corn as verdadeiras
susceptivel de ludibriar o estrato "menos exigente" das pessoas que operam
nesta area (supra "N6tula" cit . § 17 ss .).

V. As formas especiais do crime

20 Salvaguardadas as particularidades referidas nos paragrafos precedentes, quanto a

§§'
tentative, ao concurso de crimes e a comparticipaCdo aplica-se, relativamente aos delitos
previstos no art. 267°, a discipline descrita nos comentarios dos arts. 262° a 266°.

A . M. Almeida Costa

A_ M. Almeicla Costa 815

Art. 268" (§ 0) Crimes contra a viola em socicdadc

Artigo 268"

(Contrafaegdo de valores selados)

1 . Quem, corn intengao de os empregar on de, por qualquer forma,

incluindo a exposigao a venda, os p6r em circulagao come legitimos on
intactos, praticar contrafac~ao on falsificagao de valores selados on tim
brados cujo fornecimento seja exclusive do Estado Portugues, nomeada-
mente papel selado de letra, selos fiscais on postais, e punido corn pena
de prisao de 1 a 5 anos.
2. Quem:
a) Empregar coma legitimos on intactos os referidos valores selados
on timbrados, quando falsos ou falsificados ; ou
b) Com a intengao referida no n" l, adquirir, receber em dep6sito,
importar on por outro modo introduzir em territ6rio portugues,
para si on para outra pessoa, os referidos valores selados on tim-
brados, quando falsos on falsificados ;
e punido corn pena de prisao ate 3 anos on corn pena de multa.
3. Se, no case da alinea a) do n6mero anterior, o agente s6 tiver
conhecimento de que os valores selados on timbrados sae falsos on falsi-
ficados depois de os ter recebido, e punido corn pena de multa ate 90 dias .
4. Se a falsificagao consistir em fazer desaparecer dos referidos valo-
res selados o sinal de ja haverem servido, o agente e punido corn pena de
multa ate 60 dias .

I. Advertencia
§ 0 A L 150%99, de 11 de Setembro, aprova o novo C6digo do Imposto de
Selo, estabelecendo no n° 1 do art. 2° que "sae abolidas, a partir de I de Setem-
bro de 1999, as estampilhas fiscais". Indica-se, no art. 16" do novo C6digo, que
a arrecadagao deste imposto passe a ser feita sempre per meio de guia. Assim, o
imposto de selo deve pagar-se agora em dinheiro - em moeda propriamente
dita - e os selos que porventura aparegam no processo nunca revestirao outra natu-
reza que nao seja a de quitagao do cumprimento ou prova do mesmo (selo de
verba, etc.). Isto traduz-se. por conseguinte e para a questao que aqui nos ocupa,
numa significativa mudancsa: desaparece a "moeda fiscal" (v. infra § 9), excepto
na franja residual ocupada pelo papel selado de letra, que continua a existir.
Compreendida a alteragao tributaria, deve colocar-se a interrogagao penal
que ela traz consigo: a aboli~ao das estampilhas fiscais consubstancia urna des-
criminalizagao partial das condutas previstas no tipo que comentamos? Expli-

81 6 Crivina Lthano Monleiro

ConVafac~so de valores selados (§§ 0-I) Art. 268"

citando : encontramo-nos no dominio problematico do ambito de vig6ncia tem-

poral da lei criminal, mais concretamente no segmento que diz respeito a
eventual alteragao de um tipo por modificag6es ocorridas em outros ramos do
direito. "valores selados cujo fornecimento seja exclusivo do Estado Portugu6s"
e um elemento normativo do tipo incriminador do art. 268° do CP. Ao abo-
lir as estampilhas fiscais, o legislador diminuiu a extensao do conjunto cons-
tituido pelos valores selados oficiais ; mas tern afectado a sua compreensao?
Por outran palavras : a aboligao das estampilhas fiscais restringiu o ambito de
protecgao da norma criminal? O legislador penal entende, a partir de agora,
por "valores selados cujo fornecimento seja exclusivo do Estado Poftugues"
coisa diferente?
Parece que nao: o desaparecimento de parte da extensao, de um ele-
mento do anterior elenco desses valores nao diminui nem um apice a inten-
q5o da lei penal de continuar a punir todas as condutas que afectem "a inte
gridade ou intangibilidade do sistema legal de valores selados oficiais" (v. § 21).
A modificagao da lei fiscal nao deve, portanto, aproveitar, em aplicagao
retroactive, aos eventuais arguidos ou condenados por contrafacgao de valo-
res selados na modalidade de estampilhas fiscais. O caso afigura-se-nos em tudo
similar aquele outro tornado por Eduardo Correia como exemplo da sua dou-
trina neste ponto: o facto de a lei nova p6r fora de circulagao um determinado
tipo de moeda nao altera o iimbito do direito penal ; logo, nao pode aprovei-
tar a quem porventura o tenha falsificado (EDUARDO CORREIA I 155) .
Deve acrescentar-se que ainda hoje seria possivel praticar o crime do
art. 268 .° contrafazendo estampilhas fiscais. Para tanto bastaria que o falsifi-
cador delas precisasse para forjar documento falso corn data anterior a da
entrada em vigor do novo C6digo do Imposto de Selo (sobre o problema de
concurso que a hip6tese levanta, cf. §§ 33).
Dito isto, podemos adentrar-nos no comentario do artigo, sem que o con-
ceito de "moeda fiscal" defendido se possa considerar in6til ou anacr6nico .

I1. Generalidades

§ 1 O artigo em analise inclui-se, corn inteira correcgao sistematica, na sec-

qao respeitante ao "falsum" numario. Constitui uma esp6cie de transposiVao
das normas incriminadoras relativas a moeda false pare a area menor don
valores selados oficiais . Conhecedor das semelhanrgas, o legislador desenha os
tipos utilizando a mesma t6cnica, as mesmas palavras ate, que empregou non
artigos anteriores . Consciente da diferenta de desvalor global, modera a pena-
lidade, ao menos a respeitante a pr6pria acgao de contrafazer ou de falsificar.

Crislina Lihano Mrmlc" irn 817

_ i nin. ,u . ( rnl . 1 1, d 11
Art. 268" (tiff 2_6) Crimes contra a vida em sociedalc

111. Conceito de valor selado ou timbrado

2 Interessarn, para efeitos do artigo que se comenta, apenas os valores sela-

dos oficiais: aqueles "cujo fornecimento seja exclusivo do Estado portugu6s"
(art . 268°, n" 1) .

§ 3 Deve entender-se por fornecimento nao necessariamente a acgao mate-

rial de fabricar e prover, mas sobretudo o poder normativo de mandar emitir,
atribuir valor (postal ou fiscal), determinar a entrada em circulagao das emis-
soes e fixar as carateristicas das fonnas estampilhadas (cf. art . 4) do DL 360/85,
de 3 de Setembro - Estatuto do Selo Postal) . Se e certo que a maior parte
dos selos sao fabricados na Imprensa National-Casa da Moeda, a empresa
p6blica dos Correios tem a faculdade de mandar imprimir as estampilhas pos-
tais noutra qualglier tipografia que ofere~a condig6es mais vantajosas (art. 12",
n° 3, do mesmo DL) . E importa sobretudo ter em conta que o servigo p6blico
de correios (C7-T) tem o exclusivo legal da emissao e venda de selos e outros
valores postais (art. 33, n" 1, al. b), do DL 176/88, de 18 de Maio) .

4 Estado nao pode significar neste contexto a pessoa colectiva Estado,

Administragao p6blica, enquanto distinta de todas as outras pessoas colectivas
de direito p6blico, ou "Estado national", contraposto ao "Estado regional ou
local" . Ha-de entender-se no seu sentido mais lato, abrangendo as entidades clue,
embora dotadas de personalidade juridica pr6pria, sao controladas ou dirigidas
pelo poder p6blico estadual . Esta nessas circunstancias a sociedade an6nima
(desde 19-5-92) de capitais exclusivamente p6blicos, CTT-Correios de Por-
tugal, que tem o monop6lio do servigo p6blico de con-eios. Mas ainda que
mudasse a forma societaria da empresa que explora o servigo postal - inesmo
que fosse privatizada --, a. manter-se o sistema do pagamento da remessa pelo
emitente atrav6s de estampilhas, este seria sempre oficialmente controlado nos
termos supradeterminados e os valores selados postais deveriam continuar a
entender-se como valores selados oficiais, para efeito do tipo que se comenta .

§ 5 Fora do dmbito de I roiec4-uo da norma fiscm, por conseguinte, os valo-

res selados privados ou particulares . Exemplo : o papel de letra de al`gu-
mas empresas que gozam de urna forma especial de tratamento fiscal, no que
diz respeito a arrecadagao do imposto de solo .

§ 6 Do mesmo modo -- e ao contrario do que sucede no dominio da

moeda - o tipo nao abrance a contrafacgao de valores selados oficiais de
outros Estados, mas apenas~os nacionais . A manutengao da f6rmula "cujo

81 8 Crislinu Libuno ahntleiru

Contrafagio de valores selados (§§ 6-7) Art. 268°

fornecimento seja exclusivo do Estado portugues" isola a nossa legislagao no

direito comparado e salda-se ate num incumprimento pelo Estado portugues
de obrigag6es internacionalmente assumidas. Com efeito, Portugal 6 mem-
bro da Uniao Postal Universal e ratificou a Convengao com o mesmo nome
(cf. DR 188, de 16-8-95 5096 s .) que preve, no art. 14°: "os governos dos pas-
ses membros comprometem-se a tomar ou a propor aos poderes legislativos
dos seus passes as medidas necessarias : a) para punir a falsificadoo de selos
postais, mesmo os retirados de circula~ao, dos cup6es-resposta internacionais
e das carteiras de identidade postal ; b) para punir o use ou o langamento em
circulagao : 1° - de selos postais falsificados (mesmo os retirados de cir-
culagao) ou que jd tenham sido utilizados, bem como de impress6es falsifi-
cadas, ou jd usadas, de mdquinas de franquia postal ou de prensas tipografi-
cas; 2° - de cup6es-resposta internacionais falsificados ; 3° - de carteiras de
identidade postal falsificados ; [. . .] d) para proibir e reprimir quaisquer ope-
rarg6es fraudulentas de fabrico e lan~amento em circulagao de vinheta e selos
em use no servigo postal, falsificados ou imitados de tal maneira que possam
ser confundidos com as vinhetas e selos emitidos pela administragao postal de
um dos paises membros".
Julgamos que as raz6es materiais que justificam a extensao do conceito
de moeda, para efeitos penais, a toda aquela que tenha curso legal em Portugal
ou em pais estrangeiro (art . 255°) se aplicam igualmente ac, dominio dos
valores selados. Assim o reconhece expressamente o CP alemao (§ 152) : "os
tipos incriminat6rios por falsificadoo sao aplicdveis a moeda, aos valores sela-
dos e aos titulos de valor de uma zona monetaria estrangeira" . E ainda seme-
Ihante a posigao do CP italiano e do espanhol . Se os valores selados sao
quase-moeda, constituindo um sistema andlogo ao monetdrio e igualmente
mundializado, a area de tutela da norma penal deve adaptar-se a essa moderna
realidade. Partindo embora da ideia de tutela da f6 publica, afirma NAPPI,
com razao : "se os selos sao tutelados pelo particular cr6dito de que gozam e
nao pelo interesse fiscal do Estado emitente, entdo devem tutelar-se tamb6m
os selos estrangeiros" (Giurisprudenza sistematica di direito penale 2V 40).
Muito antes da Convengao Postal Internacional, o ProjPE aprovado pela
comissao revisora em 1966, continha uma norma - o art. 296° - que man-
dava aplicar o tipo correspondente ao actual art. 268° a valores selados e tim
brados estrangeiros (Actas 1979 264-5) . O preceito nao passou, contudo, para
o CP de 1982 e tao-pouco foi recuperado pela revisao de 1995 .

§ 7 Analisemos um pouco mais de perto o conceito de valores selados .

A maior parte das coisas que vale, vale pelas suas caracteristicas intrinsecas,

Crislina Lihano Monleiro 81 9

Art. 268" (§§ 7-101 Crimes contra a vita cats sociccladc

pela utilidade que os consumidores the reconhecem e que da lugar a uma

cotagao variavel, segundo as regras economicas proprias do mercado . Tal
como a moeda, podem, os selos que consideramos incorporam um valor que
Ihes e extrinseco; em particular, um valor atribuido pelo Estado, por um deter-
minado periodo de tempo (o do sea curso legal ou validate) e para uma
determinada finalidade . Sao, pode dizer-se, moeda especial . Especial na medida
em clue nao constituem um meio geral de pagamentos, mas tao-so um meio
de pagamento de um tributo -- imposto de selo ou taxa postal . Mas "moeda",
tambem no sentido de que possuem alguma autonomia ; nao esgotam a sua visi-
bilidade social no momento em que se trocam pelo servigo publico de correio
ou se apresentam para cumprimento da obrigagao tributaria: circulam, sao
objecto de trocas comerciais, constituem afinal um sistema paralelo ac, sistema
monetario, carecido do mesmo tipo de protecgao juridico-penal . Valores sela-
dos oficiais podem, assim, definir-se como a marca on sinal do Estado ou
de outra entidade de direito publico que incorpore um determinado valor
monetario e se destine a servir como meio de cumprimento de determi-
nadas obriga~oes tributarias, nos termos legalmente consagrados (cf.
S / S / STREE § 148 2).

8 O conjunto dos valores selados oficiais divide-se em dois sub-conjun-

tos, a que chamaremos "moeda fiscal" e "moeda postal" .

§ 9 Sao moeda fiscal o papel selado de letra e a estampilha fiscal (v. supra
§ 0) - emitidos e fornecidos para venda pela Imprensa Nacional-Casa da
Moeda (art. 9" e 13° do Regulamento do Imposto de Selo) . Destes devem dis-
tinguir-se o selo da verba, o selo a tinta de oleo e o selo especial - designa-
g6es clue tambem aparecem no regulamento e na tabela do imposto de selo e
poderiam erradamente assimilar-se as formas de arrecadagao do imposto ja
mencionadas . Em todos este casos, todavia, o pagamento e feito em dinheiro,
revestindo o selo, por conseguinte, a natureza de quitagao do cumprimento, de
clue constitui prova legal absoluta (cf. mesmo Regulamento, arts. 2", 3°, 5"
e 12°). Ao nao incorporarem um valor monetario, nao sao sequer susceptiveis
de circular ou de constituir, como a "moeda fiscal", objecto de um contrato civil
de compra e venda . Nao significa into que nao possam ser contrafeitos ou fal-
sificados . Apenas que tat con(luta integrara porventura o tipo legal de falsifi-
cagao de documentos, mas nunca o de contrafacgao de valores selados (ver § 11) .

§ 10 A letra de cambio, antes de ser preenchida, constitui um valor selado:

precisamente aquele a que o tipo chama papel selado de letra. Deve notar-se,

82 0 Crislina Uhano Monleiro

c'ontralac~3o de valores selados (§§ 10-12) Art. 268"

contudo, clue sobre um autdntico e valido papel selado de letra pode ocorrer
a falsificagao de clualquer dos recluisitos desse instrumento comercial ; nessa
altura convocar-se-a porventura o tipo da falsifica~do de documento, mas ja
nao o de contrafacgao de valores selados (cf. Actas 1979 263).

11 Sao moeda postal a estampilha postal - selo postal ordinario ou

extraordinario - ou outros formas estampilhadas emitidas pelos CTT (bilhe-
tes-postais estampilhados, envelopes pre-franquiados), assim como (desde 1983)
as etiquetas com impressao de franquia (vulgo : selos de maquina) . Segundo
o art . 1(', al . a), do Estatuto do Selo Postal, estes valores selados documentam
a cobranga pr6via das taxas dos servi~os de correio para a qual nao se deter-
mine expresamente outra forma de pagamento . O mesmo nao acontece com
os chamados selos de taxa a cobrar, utilizados precisamente como recibo de
pagamento relativo a correspond6ncia entregue em condig6es especiais fixa-
clas na legislalgao [al . b) do mesmo artigo] . Em caso, por exemplo, de earta
expedida com franquia inferior a devida, em clue o destinatdrio ou o remetente
deve pagar a diferenga ; o selo de taxa a cobrar 6 aposto ao lado do selo insu-
ficiente, com a indicagao do montante em falta, e inutilizado pelo pr6prio
funcionario dos Correios no acto do pagamento .
Voltamos a encontrar, ao nivel dos selos postais, uma distingao semelhante
a clue se da nos selos fiscais : uns sao pagamento, ainda clue diferido no tempo,
de um tribUto; outros mero recibo ou quitagdo do mesmo. Apenas os primei
ros circulam em sistema semelhante ao da moeda e integram o conceito de
valores selados, constituindo objecto de protec~ao do tipo legal clue se comenta.

ti 12 Segundo o Regulamento do Serviqo P6blico de Correios, a franquia

-- pagamento do porte postal --- pode revestir diversas modalidades, previs-
tas pelo art . 14°, n° 2: "a) Selos postais impressos ou colados nas correspon-
ddncias ; b) Impress6es de nlaquinas de franquiar ; c) Indicag6es impressas ou
reproduzidas por carimbo, significativas do pagamento da franquia, com ou sem
representagao de valor, segundo normas a fixar pela empresa operadora".
Nem todas as formas de franquia sao valores selados . Os selos postais
constituem uma das formas de pagamento do porte postal e 6 o sistema e a
circulagao dos valores selados clue a norma visa proteger : o tipo legal nao pre
tence incriminar todas as formal de enganar ou defraudar os CTT no seu
selvi~o de Correios. Algumas das condutas clue redundam num incumprimento
fraudulento da obrigagao de pagar o servigo enquadrar-se-do no tipo de burla,
nao aclui . Exemplificando : a impressao nos sobrescritos de "porte pago",
semelhante a autorizada, mas feita a margem do contrato pr6vio com os CTT

('risiiaa Libano Moweirn 82 1

Art. 268" (§§ 12-15) Crimes contra a vida em sociedade

que essa modalidade de franquia exige, constituira provavelmente uma burla,

mar nao um crime de falsifica~ao de valores selados .

§ 13 O valor selado protegido pelo tipo 6 apenas o selo em vigor ou em use

- i. e, com validade fiscal ou postal - no momento da consumagao do
crime; aquele que serve efectivamente como moeda fiscal ou postal. O periodo
de vigencia conta-se desde o dia fixado como 1° dia de circulagao ate ao da
sua retirada de circulagao. Esta afirmagdo, correcta em termos grosseiros,
deve ser, contudo, burilada .

14 Para efeitos penais, deve ainda considerar-se objecto id6neo da con-

trafacgao o selo que, embora ja sem validade, se encontra ainda dentro do
prazo em que pode ser trocado por outro valido. [Para os selos postais, esse
prazo de troca e fixado pelos CTT, nao podendo ser inferior a 30 dias (art. 18",
n° 1, do Estatuto do Selo Postal)] . Ja nao 6 possivel satisfazer-se com ele, direc-
tamente, a necessidade tributaria ; nao e imediata moeda fiscal ou postal . Mas,
uma vez que a troca 6 obrigat6ria nos servigos competentes, esse selo conti-
nua a ser, mediata ou indirectamente, "moeda". Faz ainda parte do sistema legal
de valores selados oficiais que a norma do art . 268° visa proteger: a sua fal-
sificagao ou emprego poria em perigo ou lesaria ate a integridade desse
mesmo sistema .
O problema tem maior acuidade no dominio dos selos postais, dado o seu
valor filatelico - que nao se extingue (antes aumenta) com a retirada de cir-
culagao - e a velocidade a que se sucedem as emiss6es . A pratica dos cor
reios alterou-se nos tiltimos tempos : deixou de existir uma emissao-base, com
repetidas tiragens, sucedendo-Ihe o sistema de frequenter novas emiss6es que
privilegiam, para la da necessidade de abastecimento pfblico, o valor cultu-
ral e artistico da estampilha postal . Para o que nos importa, s6 comete o
crime do art . 268° quem contrafizer valores selados em vigor ou em periodo
no qual ainda e admissivel a sua troca por selos validos .

I S Um pequeno inciso para comentar que, uma vez mail, parece nao ter silo atendida
a Conven~ao Postal Intemacional, que obrigava o Estado portugues a diligenciar no sen-
tido de punir o use ou o langamento em circulayao de selos postais falsificados (mesnio
os retirados de circula4ao) [art. 14", al . b)] . Neste caso, porem, julgamos que tal omissao
se nao verifica. E mais: a punigao do emprego ou lanyamento em circulayao de valores
selados fora de use estaria deslocada na incriminagao que se comenta, uma vez que ela
nao se destina a proteger o valor de colecgao dos selos: o selo do neg6cio filatelico s6 se
identifica com o valor selado postal durante o curso legal deste - depois converte-se
em objecto comercial, perde o caracter de moeda postal, saindo, por conseguinte, do sis-

822 Crislina Libano Monleiro

Contrafac~iio de valores selados (§§ 15-18) Art. 268"

tema para-monetArio que o tipo protege. A ter dignidade penal, uma conduta de emprego
ou lan~amento em circula4ao de selos falsificados em desuso integrarA o crime de burla.

16 Lugar simetrico do problema que acaba de ser abordado - o do

momento em que cessa a protecgao penal ao valor selado oficial - e o d_a
altura em que esta deve considerar-se iniciada . D6vidas ndo restam quanto a
sua existencia no pr6prio instante em que o selo impresso adquire validade .
Contudo, por compreensiveis exigencias "procedimentais", o momento que
marca o termo da fabricagdo ndo coincide com aquele em que, jA espalhados
pelos diversos postos de venda ao p6blico, os valores selados entram oficial-
mente em circula~ao, comegam a vigorar. O conceito juridico-penalmente
relevante de valor selado abrange o selo nesse entretempo, ou devera pensar-se
que nao, que para o direito penal else produto nao passa afinal de mero papel
impresso? Entendemos que tambem dove considerar-se valor selado oficial, por
raz6es analogas as que procedem quanto ao conceito de moeda para efeitos
afins . Do prisma da teleologia pr6pria do direito penal, o momento da emis-
sao (o I ° dia de circulagao fixado por lei) importa menos do que o momento
em que finda o processo -- tarnbem juridicamente determinado - da pro-
du~ao do valor selado . A partir deste ultimo, o selo ha-de considerar-se legi-
timo e a sua contrafac~ao punida exactamente nos mesmos termos em que se
sanciona a contrafacgao de qualquer outro ja em vigor. Afinal, a integridade
do sistema legal de valores selados oficiais canto periga num caso como no
outro (cf. §§ 6-9 da anotagao previa ao art . 262° s.) . Em termos praticos: e equi-
valente furtar ou falsificar urn valor selado que se encontra num dep6sito de
filatelia aguardando o seu I ° dia de circulagdo, ou que e transportado para os
diversos postos de venda ao p6blico antes dessa data, ou contrafazer "moeda
fiscal" ou postal ja em vigor.

§ 17 O problema colocado a prop6sito do fabrico de moeda no mesmo local

em clue se produz a moeda legitima, mas sem autorizagao da entidade com-
petente pbe-se tambem no dominio dos valores selados, devendo seguir-se a
solugao ai preconizada (cf. art . 262° § l0) : esses selos serao falsos ou ilegi-
timos porque se observa un:la viola~a5o do processo a que, nos termos da lei,
deve obedecer a sua produ~ao.

§ 18 Nao integrara naturalmente o crime em analise a reprodu~ao de selos

postais, mesmo que sem autorizagdo dos CTT. Por reprodugao entende-se,
nao a fabricagao de estapilha que posta ser confundida com o meio de paga-
mento da taxa postal, mas a impressao do selo em revista ou em catalogo para

Crislinu Ubono Mowrb'o 823

Art. 268" (§§ 18-20) Crimes contra a vida em sociedade

venda, por exemplo. Diz o art . 21' do Estatuto do Selo Postal que so e per-
mitida a reprodugao de selos postais com autorizagao dos CTT, podendo estes
exigir "que os exemplares reproduzidos tenham impressa na sua margem infe-
rior a seguinte referencia: `Reprodugao autorizada pelos CTT"' . E esclarece
que a proibigao de reproduzir sem licenga abrange quer os selos que se encon-
trem em vigor, quer os que nao tenham chegado a circular, quer ainda os
que ja tenham sido retirados da circulagao . A violagao delta proibigao cons-
titui contra-ordenagao punivel nos termos do art. 84°, al. j), do Regulamento
do Servigo P6blico de Correios . O bem juridico que aqui se visa proteger ja
nao e, como esta bem de ver, o sistema legal de valores selados postais, mas
antes o respeito pela propriedade e direitos perpetuos de reprodugao dos mode-
los das emissoes postais que pertence, nos termos do art. 14", n° I, aos CTT.

§ 19 O conceito de valor timbrado nao possui autonomia, para este efeito,

relativamente ao de valor selado . Por comodidade de expressao, referir-nos-
-emos sempre a valores selados .

IV O bem juridico

§ 20 E dentro dos falsi que se inclui tradicionalmente a contrafacgao de

valores selados publicos, sempre a par da contrafacgao de moeda, querendo
isto significar que o bem juridico principalmente protegido e a fe publica.
O direito romano ja reconhecia a fides publica como interesse juridicamente
tutelavel, constituinte da especifica objectividade dos chamados crimina falsi.
Com a "Lex Cornelia testamentaria et nummaria", o filsum - como lesao da
fides publica referida aos sinais legais da veritas - surgiu como um crime
autonomo, destacando-se da fraude patrimonial . Esta lesava apenas a fides
privata e importava a verificagao de um dano efectivo, enquanto o filstim, por
it contra a fides publica, se bastava com a mera possibilidade do dano (NEL-
SON HUNGRIA, cit. 183) . Nao se queria significar que fosse este o unico bem
juridico tutelado ; apenas que era ele o que justifica a severidade legislativa.
Com palavras de BELEZA DOS SANTOS, RIJ n" 2449, relativas embora a falsi-
ficagao de moeda, "a especial gravidade do crime, o que justifica a sua estru-
tura de crime de perigo abstracto e a punigao dos actos preparatorios e ate a
especial cooperagao internacional e o facto de destruirem a confianga publica
em objectos indispensaveis a vida comum . [ . . .] E o perigo que advem para
a circulagao monetaria da emissao de moeda falsa que justifica a sua distin-
q5o da burla. E o abalo da fe publica, o perigo para o credito do Estado que
a explica e fundamenta".

82 4 Crislina Libano Monleiro

Contrafac~ao de valores selados (§§ 20-22) Art . 268"

"E certo que a f6 publica pode ser lesada por outras inumeros e diversos
tipos de crime: a fal6ncia, a burla no com6rcio, o furto . . . Mas tal nao impede
que possa continuar a constituir objecto juridico de um grupo de falsidades que,
por dizerem respeito a representag6es da realidade acompanhadas de um par-
ticular cr6dito, t6m relevancia independentemente da eventual ofensa particular
patrimonial e pessoal a que servem de instrumento" (NAPPI, Giurisprudenza
sistematica di diritto penale ZV 9).

§ 21 Do que fica dito deve reter-se a ideia de que, neste tipo de crimes, a
possivel violagao de um interesse patrimonial pessoal ocupa um lugar de
segundo plano relativamente a outro bem mais subtil talvez mas de muito
maior car6ncia de protecyao, por afectar a inteira vida comunitaria. Ja nao sera
de acompanhar, por6m, a tradicional identificagao desse bem corn a fi puhlica.
Seguimos aqui a concepgao exposta a prop6sito do crime de moeda falsa
(cf. n6tula antes do art . 262° § 14 s.), afirmando que o bem juridico protegido
6 a pureza ou autenticidade do sistema legal de valores selados oficiais em
si mesmo considerado ou a integridade ou intangibilidade do sistema legal
de valores selados oficiais em si mesmo considerado . Analogamente ao que
acontece corn a moeda, visa-se proteger um modo de funcionamento de certo
sector da vida econ6mica e tributaria moderna, reconhecido como eficaz .
Acautelam-se simultaneamente interesses patrimoniais dos particulares e do
Estado, nomeadamente de natureza fiscal .

§ 22 Desta compreensao do bem juridico protegido desprendem-se conse-

quencias dogm6ticas significativas .
Antes de mais, a pr6pria distin~ao entre as condutas que o p6em em
perigo e as que consubstanciam uma sua lesao efectiva, bem como a natureza
dos delitos de perigo previstos no art . 268°. Corn base no bem juridico assi
nalado, a matriz do crime de contrafacgao sera o emprego de valores sela-
dos: corn ele atinge o seu auge o caracter desvalioso do ilicito, uma vez que
um membro da comunidade leva a cabo aquilo que todas as outras alineas da
disposi~ao legal pretendiam evitar que fizesse. Do ponto de vista da integri-
dade do sistema legal de valores selados oficiais, a contrafacgao e a aquisi-
~ao constituem tao-s6, na substancia das coisas, actos preparat6rios do crime
de emprego. O legislador elevou-os, por opgao razoavel de t6cnica legislativa,
a categoric de delitos; a prud6ncia do autor da lei quis avangar na protecgao
do bem juridico ate a pr6pria fonte do perigo, at6 ao momento em que o
risco 6 tao-s6 potencial ou presumido . A excepgao do emprego - crime de
dano, como ja foi implicitamente afirmado -, todas as demais condutas

Crislina Libano Monleiro 82 5

Art . 268" (§§'§ 22-25) Crimes contra a vida em sociedade

(contrafacgao, falsifica~ao e aquisi~ao) constituem delitos de perigo abs-

tracto .

23 Da natureza do bem juridico encontrado decorre um requisito comum,

necessario para a consun-iagao de qualquer dos delitos previstos neste artigo :
o valor selado contrafeito ou falsificado ha-de ser susceptivel de passar, no
circulo dos seus destinatarios, por um valor selado autenfco . Corn o que
se entra inevitavelmente no problema de saber qua] o criterio da "semelhanta"
que deve existir entre o selo falso e o legitimo . Julgando que as considerag6es
expendidas a prop6sito do crime de moeda falsa se ajustam ao crime que
comentamos, apontaremos apenas a conclusao, remetendo para o § 17 s. da
n6tula antes do art. 262" a respectiva argumentagao e a analise das conse-
quencias a nivel da tentativa e do erro sobre o objecto . Deve considerar-se o
requisito "semelhanga" como eduivalente a "possibilidade de emprego" ou,
simplesmente, a "aparencia" de valor selado .

§ 24 Poderia objectar-se que os valores selados se destinam a ser verifica-

dos por alguem - funcionario clas finan~as ou do servigo p6blico de cor-
reios - cuja arg6cia, por lidar muito e de perto com selos, distara bem da que
apresenta um extracto populacional mais ou menos incauto nestas materias .
A verdade, porem, e que os valores selados, antes de chegarem ao momento
de ser utilizados e da posterior fiscalizagao, circulam, sao expostos a venda,
adquiridos por cidadaos correntes, que prestam ao produto que manuseiam a
mesma atengao rotineira que caracteriza o seu trato com a moeda. Para que
um valor selado falso possa considerar-se "semelhante" ao legitimo parece
assim continuar a ser sui'iciente clue possua a "aparencia" deste.

V Os tipos de ilicito

1. Indica~ao metodol6gica

§ 25 Apesar de condensados num 6nico artigo do CP, sao realmente varios

os tipos de ilicito que devemos abranger na exposigao que se segue. Uma
analise clara exige que se proceda gradualmente, avangando um a uni, ainda
que se deem, como 6 natural, pontos de intersecgao no tratamento dogmAtico
das diferentes figuras-de-delito (uma vez que nao raro se sobrepoem no pro-
prio plano vital ou s6cio-existencial que lhes subjaz).
Relembrando o s6lido parentesco - que a sistematica do CP reconhece - entre con-
trafacgao de valores selados e contrafac4ao de moeda, percorreremos a diversidade de

82 6 Cri .%finai Libano Monlcim

Contrafac~ao de valores selados (§§ 25-28) Art. 268"

ilicitos-tipicos decalcando, sempre que o paralelismo de situag6es o aconselhe, o caminho jd

trilhado no comentdrio ao art. 267-" ss . Para al6m da evidente economia de esforgo - licita
na medida em que se concorda, no essencial, com as solug6es ali adoptadas - esta meto-
dologia permitira captar com facilidade a real semelhanga entre os dois crimes, enfatizando,
ao mesmo tempo, as raz6es que presidem as diferengas que tambdm existem entre eles .

§ 26 Percorrendo todo o art . 268° e decompondo-o nos seus factores inte-

grantes, encontraremos, numa primeira aproximagAo, as seguintes figuras-de-
-delito: a) Contrafacgao e falsificagao de valores selados (no 1); b) Falsifica-
qao "menor" de valores selados (no 4, conjugado corn o no 1); c) Emprego de
valores selados falsos, que abrange dois graus de ilicito, corn a necessdria
repercussao na penalidade [no 2, al . a), e no 3] ; d) Aquisigao de valores sela-
dos falsos [no 2, al . b)] .

Iremos analisando cada urna destas figuras, nao pela ordem do seu aparecimento
no artigo, mas segundo um crit6rio de sequdncia temporal . Primeiro os actos preparat6-
rios - os delitos de perigo de contrafacylo, falsificaryao e aquisigdo -; s6 depois o
crime de dano : o emprego. A maior liga~do com o desenrolar vivido das operagoes que
podem afectar o sistema de valores selados oficiais permitir-nos-a avaliar ate que ponto
o tipo legal que comentamos e completo na selecgdo das condutas que incrimina.

2. Contrafacoo e falsifica~ao de valores selados - o no 1 do art. 268°

a) O tipo objectivo de ilicito

27 Entende-se comummente por contrafacgao a imitagao fraudulenta (do

latim contrafaccione : "acgao de colocar em frente") e por falsificagao a alte-
ragao fraudulenta. 1. 6: ambas sup6em dar como verdadeiro o que o nao e, tendo
o conceito de contrafacgao uma conotagao de fabricar ex novo, enquanto o de
falsificagao se basta com uma adulteragao de algo (autentico) pr6-existente .

§ 28 A contrafacgao que nos ocupa consiste no fabrico integral de valores

selados oficiais fora das condig6es a que esta produgao estd legalmente sujeita .
Por seu turno, falsificar traduz-se no aproveitamento de um valor selado
autentico, actuando sobre ele de modo a convert6-lo num outro selo. Essa
acgao de transformagao ilegal converte o valor selado legifmo num valor
selado falso .
O CP refere uma 6nica modalidade de falsificagdo - precisamente aquela
a que chamdmos falsificagao "menor" e que recebe tratamento aut6nomo no
no 4 do art . 268° . Dela nos ocuparemos separadamente . Na normalidade

Crislina Mane) Monleiro 827

Art. 268" (§§'§§' 28-32) Crimes contra a vida em sociedade

dos casos, quem adultera um selo fa-lo-A para aumentar o seu valor "mone-
tario" . Por exemplo : fazer de um selo fiscal (autentico) de 100$00 outro
(falso) de 1 000$00.

§ 29 De fora fiscm as hipoteses de adulteragao de selos com o unico pro-

pbsito de aumentar o seu valor coleccionista (que pode significar diminuir a indi-
cagao monetAria clue contem) . Foi id afirmado que o tipo protege apenas o
sistema legal de valores selados oficiais, o selo enquanto "moeda fiscal"
ou "moeda postal", nao o valor de colecg5o de uma estampilha postal, por
exemplo .

§ 30 Relativamente ao bein juridico, deve classificar-se este crime como

crime de perigo abstracto ou presumido . E a sua consumagao depende da
obtengao de um objecto clue passe por um valor selado legitimo, i . e: cuja "apa-
rencia" o tome absorvivel pelo sistema legal de valores selados oficiais (supra
§ 22) . Quanto a conduta, trata-se de um delito material ou de resultado : para
a "perfeigao" do crime, o tipo exi-e clue a actividade de contrafazer conclua
em um ( ao menos um) valor selado falso .

b) O tipo subjectivo de ilicito

§ 31 O crime so podera ser praticado com dolo, em qualquer das suns for-
mas . Do lado subjectivo, exige-se ainda uma intengao clue nao se confunde com
a simples consciencia e vontade de realizar o tipo objectivo, caracteristica do
dolo . Deve provar-se clue o agcnte da contrafacgao tinha o animus de empre-
gar ou de por em circulag5o como legitimos os valores selados fabricados a
mar-em da lei . Estamos, por conseguinte, tal como no crime de contrafacgao
de moeda, em presen~a de um delito de inten~ao .

c) As formas especiais do crime

32 A tentativa e punivel, de acordo com as regras gerais, aplicando-se

igualmente o regime da desistencia da tentativa . Sublinhe-se apenas o facto
de terem plena utilidade neste tipo de crime (simultaneamente de perigo
abstracto e de resultado) tanto a simples desistencia como o arrependimento
activo . I . e.: a impunidade tanto pode resultar de facto anterior a consuma-
rg5o clue venha a evitA-la, como de eomportamento posterior a mesma clue
impega tao-so o resultado nao compreendido no tipo legal . Com efeito, a pro-
dug5o acabada de um valor selado falso, suficiente para a perfeitgao do crime
de contrafacg5o, nao se traduz na les5o do bem juridico clue o tipo visa pro-

CrisNna Lihano Monieiro

82 8
Conlrafac~3o de valores selados (§§ 32-34) Art. 268"

teger - a integridade do sistema legal de valores selados oficiais. Esta

ainda pode ser impedida . E se o for, supostos os restantes requisitos do
art. 24°, cessari't a responsabilidade criminal do autor da contrafacgao .

§§' 33 Anote-se a possibilidade de concurso real com o crime de falsificacao

de documentos -- caso, por exemplo, de contrafactgao do papel selado de
letra e de falsificatgao do conteudo da mesma. E de concurso aparente com
o crime de burla, a resolver de acordo com as regras da consungao (pura ou
impura). Facilmente ocorrerao situatgoes de concurso de normas entre as
proprias figuras-de-delito que integram o art. 268° . Basta pensar nas hipd-
teses em que o autor da contral'acgao o e tambem, por exemplo, do emprego
dos valores selados falsos . De acordo com as regras gerais da consungao
(pura), o dano deveria consumir o correspondente perigo - neste caso o
emprego absorveria a contrafacgao . Acontece, porem, que o CP pune mais gra-
vemente a ultima, pelo que ha-de funcionar neste caso o principio corrector
da medida da pena em situa~oes como a que analisamos : a consuntgao impura.
Assim, pelo crime de emprego de valores selados falsos, o agente sera punido
com a pena aplicavel a contrafac~ao .

3. A falsificagao "menor" (n" 4)

34 A modalidade particular de falsificatgao prevista neste numero con-

siste afinal num "branqueamento" de valores selados usados . A obrigagao fis-
cal ou taxa postal apenas se consideram cumpridas no momento em que se
inutiliza o selo: este so pode servir uma vez como meio de pagamento do tri-
buto, sob pena de se ver frustrada a possibilidade mesma de manutengao do
sistema. A incrimina~ao da conduta nao obedece apenas a um proposito de
acautelar os creditos estaduais. Se assim Posse, mereceria a mesma pena
quem reutilizasse, sem o "branquear", um selo ja usado, tentando ou conse-
guindo ludibriar a fiscaliza~iio (o argumento e de MANZINI, apud NAPPI, Giu-
rispruden;a sistematica di diritto penale 2 V 45) . Fazer desaparecer dos valo-
res selados a marca de ja terem servido e uma conduta que a prudencia
legislativa presume perigosa para o bem juridico integridade do sistema legal
desses valores. E parece ter razao, uma vez que por else processo aumenta,
a margem da lei, a quantidade de valores selados potencialmente lantgados em
circulagao ou introduzidos no sistema. Pode talvez dizer-se que a falsificagao
do n" 4 e tao-so fimcional, nao estrutural, uma vez que nao toca em qualquer
dos tragos configuradores do valor selado autentico. Atinge, contudo - repe-
timo-lo -, o sistema de valores selados oficiais na sua propria conditgao de

Cristilla Uhano Monleito 82 9

Art. 268" (§§ 34-39) Crimes contra a vida em sociedade

possibilidade. Este nao pode alimentar-se das suas proprias unidades clan-
destinamente "recicladas" pelos utilizadores .

§ 35 E uma falsificadoo "menor", para a qua] com justiga se coming uma

pena menos gravosa: a multa . A razao do menor conte6do de ilicito estara por-
ventura ligada ao facto de uma actividade deste teor - de apagamento das mar-
cas deixadas pelo mata-selos - se presumir pontual e nao maci~a, ao passo
que uma falsificadoo "normal" leva tendencialmente consigo um perigo de
continuidade indefinida e volumosa, de adulteragdo potencialmente devastadora
do sistema legal de valores selados.

§ 36 Note-se que tambem aqui, embora o nao repita, a lei exige a inten~ao
de empregar ou de p6r em circulatgao como intactos os selos falsificados
(exactamente a mesma que se requer para o preenchimento do tipo do n° 1) .

§ 37 O concurso entre figuras-de-delito, descrito no § 32, pode acontecer aqui

do mesmo modo, embora a solugdo a dar ao problema divirja. Com efeito, a
disparidade de molduras penais que se verifica entre os crimes de perigo e de
dano tem aqua o sentido contrario: e menos punida esta falsificadoo do que o
emprego dos mesmo valores falsificados . Assim sendo, aplicar-se-d sem qual-
quer reparo a regra da consungao pura .

4. Aquisi~ao de valores selados falsos [al. b) do n° 2]

§ 38 Por se limitar a transpor para o dominio dos valores selados o lugar

paralelo em sede de moeda falsa (cf. o corpo do art. 266°), remetemos para
o respectivo comentario.

5. Emprego de valores selados falsos [al. a) do n° 2]

a) O tipo objectivo de ilicito

§ 39 A questdo principal reside em encontrar o correcto significado da pala-

vra emprego, no contexto desta incriminagao . Trata-se da 6nica conduta indi-
cada neste artigo que nao encontra correspondencia directa no ambito da
moeda falsa. E, simultaneamente, o falso numario abrange a passagem e a colo-
cagao em circulagao, figuras-de-delito que parecem esquecidas na tipificagao
do artigo que comentamos.

830 Crislina Libano Monleirn

C'onlrnfac~ ;io de valores selados (§§ 40-41) Art. 268"

40 Comecemos por apontar o crit6rio de distingao entre passagem e

colocagao em circulagao. (Saber em que consistem essas duas figuras A
primeira vista ausentes constituird --- julgamos -- passo l6gico adequado para
a correcta interpretagao da figura consagrada : o emprego.) Servimo-nos,
para tanto, do crime analogo de moeda falsa: a destringa reside na boa ou
ma f6 do destinatario do produto inaut6ntico. Haverd passagem quando este
conhecer a ilegitimidade do que se the "oferece" e coloca~ao em circula~ao
na outra hip6tese (art. 262° § 25). Para que se esteja perante uma conduta
de colocagao em circulagao devem verificar-se - tal como na moeda falsa
(v. art. 262° § 39) -- dois pressupostos cumulativos: o valor selado falso tem
de entrar na esfera de disponibilidade fdctica de alguem e essa pessoa hd-de
assumi-lo e/ou utilizd-lo na err6nea convicgdo de que 6 verdadeiro . Por
outras palavras: a colocagao, diferentemente da passagem, lesa o bem juri-
dico protegido - a integridade ou intangibilidade do sistema legal de valo-
res selados oficiais - uma vez que um valor inaut6ntico (contrafeito ou
falsificado) cumpre, no plano dos factor, a fungao de valor selado oficial
legitimo; comporta-se, de facto, como "moeda postal" ou "moeda fiscal"
(supra § 7').

§ 41 Bastard agora atentar na diferente natureza da moeda tout court por

relagao a "quase-moeda" do amigo que comentamos para se compreender, sem
esforgo, que 6 correcta e abrangente a expressao "emprego" utilizada pelo
legislador. Empregar ou usar uma moeda equivale necessariamente a p6-la em
circulagao, dado o seu cardcter de meio geral de pagamentos . No caso dos
selos isso nao acontece: empregar, dar use a um selo, tanto pode significar
expor A venda ou langar de qualquer modo em circulagao como cold-lo num
impresso e inutilizd-lo no cumprimento de uma obriga~ao fiscal ou fran-
quiar com ele uma remessa postal . Pode acontecer at6 que alguem o aceite
como se fosse moeda na satisfaq.ao de uma pequena divida. Empregar um valor
selado e, assim, numa primeira aproximagao, retirar dele as utilidades que a
sua natureza de quase-moeda permite: usd-lo para satisfazer uma obrigagao
tributaria (imposto de selo ou taxa postal) ou introduzi-lo no circuito comer-
cial . Poderd porventura chamar-se "emprego directo" A utilizargao do valor
selado para a sua finalidade 61tima ou justificadora - o cumprimento de
uma obrigagao tributdria (imposto de selo ou taxa postal) - e "emprego
indirecto" a introdugao ou manutengao do valor selado no circuito comercial.
Os dois estao naturalmente contidos no tipo legal que nor ocupa, ou nao
constituissem ambos les6es evidentes do bem juridico que este pretende
acautelar.

('rislina l.ihano Monteiro 83 1

Art. 268" (§§ 42-44) Crimes contra a vida em sociedade

42 Resta-nos, assim, o problema da passagem de valores selados falsos,

perdurando a sensagao de que o legislador nao tern querido abrang6-la. Tal-
vez por o julgar desnecessario, de um ponto de vista don ensinamentos da expe-
ri6ncia criminol6gica . Nao encontramos, contudo, motivo suficiente para este
hiato de punibilidade, que nao tern alias paralelo no direito comparado nem
no nosso pr6prio direito anterior a 82. O velho C6digo de 1886 dizia, no seu
art . 229°, que pena id6ntica a prevista para os falsificadores de valores sela-
dos ou timbrados deveria aplicar-se aos que "dolosamente os introduzirem
no reino, emitirem, passagem, expuserem a venda ou deles fizerem use" .
E - nota curiosa - a primitiva versao do CP de 1982 que, quanto ao essen-
cial da incriminagao, coincidia corn a actual, continha em artigo imediatamente
a seguir (art. 246°) uma referencia clara a passagem, pressupondo-a abrangida
pelo preceito anterior. Prescrevendo uma regra especifica de atenuagao da pena
para o caso de o agente estar de boa-f6 no momento em que recebeu os valo-
res selados falsos, diz no final : "a pena sera a de multa de 15 a 60 dias, mas
nunca inferior ao dobro do valor representado pelos valores selados ou timbra-
dos que passou ou p6s em circulagao" . A interpretagao conjugada das dual nor-
mas reguladoras parecia assim resultar numa grande abrang6ncia do termo
emprego, que alcangaria, al6m da colocagao em circulagao, a pr6pria passagem .

43 Nao havendo actualmente norma paralela a do citado art . 246° da

redacgao primeira do C6digo, ser-nos-a vedado recorrer ao argumento hist6-
rico para captar o verdadeiro alcance da norma, ou a correcta interpretagao do
conceito emprego no contexto do crime de contrafactgao de valores selados?
Julgamos, pelo contrario, que a pr6pria l6gica interna do tipo o exige. S6
desta maneira se cumpre a intengao legislativa de percorrer punindo todo o
iter criminis, se assim nos podemos exprimir, que vai dense os actor prepa-
rat6rios qua talis, aos actor preparat6rios erigidos em incriminagao aut6noma
(a contrafacgao ou falsificagao), da colaboragao de quem proporciona a outrem
o produto falso ou falsificado a aquisigao por parte dense outro agente do
produto proibido que the p6em em maos.

§ 44 Defendemos, pois, que o legislador quis englobar na conduta tipica

do "emprego", nao apenas os crimes de dano - emprego direito (supra
§ 41) e colocagao em circulagao -, mas tamb6m o delito de perigo da
passagem de valores selados contrafeitos ou falsificados . Se se objectar que
desta maneira se estara a punir dentro da mesma moldura o perigo e a lesao
do bem juridico protegido, responderemos que, de facto, nos parece deficiente
a tecnica legislativa ; e, todavia, a mesma clue o CP utiliza quando sanciona o

83 2 Cristina Libano Monleirn

Contrafactao de valores selados (§§ 44-48) Art. 268"

emprego e a aquisigao (als . a) e b) do art. 268°) com id6ntica penalidade .

De igual modo se passam as coisas, alias, no lugar paralelo da moeda falsa,
onde se fazem equivaler, para efeitos de puni~ao, a passagem e a coloca~ao
em circula~ao, compreendendo nesses concertos a pr6pria exposigao a venda.

45 Concluindo: empregar valores selados falsos ou falsificados, na econo-

mia do art. 268°, n° 2, al. a), significa quer a sua utilizagao imediata no cum-
primento de uma obrigagao tributaria, quer a sua passagem ou colocagao em
circulagao por qualquer forma, incluindo a exposigao a venda.
Corn a al. b) abrangera o legislador "a outra metade" das condutas
-- as que dizem respeito ao agente receptor desses valores selados falsos ou
falsificados .

b) O tipo subjectivo de ilicito

46 Requer-se, como alias em todos os subtipos que este artigo cont6m,

o dolo do agente . Para que este passa ser afirmado, nao 6 necessario que o
autor conhega a falsidade dos valores selados ou timbrados no momento
em que os recebe . Basta-lhe essa consci6ncia na altura em que os emprega .
Dito de outro modo : a semelhanga do que se passa no crime de moeda
falsa, o legislador trata com especial benevol6ncia os casos de boa f6 ac,
tempo da recepgao dos valores falsos ou falsificados (no 3). Talvez por
entender que nesses circunstancias dimmui a exigibilidade de uma conduta
conforme ao direito .

47 Como e natural, quando a modalidade de emprego for o "emprego

directo" ou a coloca~ao em circulagao, nao se requer um particular animus do
agente : o que noutras figuras-de-delito estava presente de um modo inten-
cional, aqui verifica-se na realidade dos factos . O mesmo nao deve dizer-se
da "passagem" : esta consubstancia um delito de inten~ao. A l6gica interna
do crime do art. 268° aponta para que a passagem deva assimilar-se, neste
ponto, aos restantes crimes de perigo abstracto integrados no processo cri-
minoso da contrafacgao de valores selados.

c) As formas especiais do crime

48 Embora nao haja, no crime que comentamos, qualquer norma semelhante

a que o art. 264° prev6 para o dominio da moeda falsa, a passagem de valo-
res selados falsos em concerto com o falsificador resultara ami6de na puni-

Crislina l ibano Monleilr) 833

aI .Nnci 11
Art . 368" (§§§' 48-4c9) Crimes contra a vida em sociedadc

qao do sea autor com a pena aplicave-l ao contrafactor, por for~a das regras
gerais da comparticipagao (neste caso a co-autoria).

49 Como resulta das regras do concurso aparente, se for o mesmo o

agente da contrafacgao ou falsificagao e do emprego, o crime de dano eon-
sumira o de perigo, embora o autor venha a ser sancionado com a pena do
n° 1, por esta se apresentar, em principio, como mais grave (consungao
impura) . Em principio, ja que, ao menos no caso da "falsificagao menor", a
pena a aplicar sera com certeza a do emprego, por se revelar, neste caso, a
mais forte.
Cristina Libano Monteiro

83 4 Crislinu Libano Monteiro

('onVafac~ao do solos. cunhos, marcas ou chancelas (§ 1) Art. 269"

SFC(~AO IV

FALSIFICAI~AO DE CUNHOS, PESOS

E OBJECTOS ANALOGOS

Artigo 269"

(Contrafacfdo de selos, cunhos, marcas ou chancelas)

1 . Quem, com intentsao de os empregar como autenticos ou intactos,

contrafizer ou falsificar solos, cunhos, marcas ou chancelas de qual-
quer autoridade on reparti~;ao pfblica e punido com pena de prisao de 1
a 5 anos .
2. Quern, com a referida intengao, adquirir, receber em dep6sito,
importar, ou por outro modo introduzir em territ6rio portugues, para si
on para outra pessoa, os objectos referidos no n6mero anterior, quando
falsos ou falsificados, e punido corn pena de prisao ate 3 anos on corn pena
de multa.
3. Quern, corn inten~ao de causar prejuizo a outra pessoa ou ao
Estado, utilizar, sem autoriza~ao de quern de direito, objectos referidos no
n" 1, e punido corn pena de prisao ate 2 anos on corn multa ate 240 dias .

1 . Generalidades

1 Desde tempos remotos clue os reis ou imperadores utilizavam o selo

real, a chancela imperial, como garantia de origem, de autenticidade, dos
documentos clue produziam. O mesrno faziam, alias, os grandes senhores e os
comerciantes . Pode dizer-se clue esse sinal - a marca deixada por determinado
cunho - cumpria a fungao clue hoje e coberta pela assinatura . "Antigamente,
a 6nica garantia clue tinham a. maior parte dos documentos cram os solos; por-
que a escrita estava ainda muitO POUCO generalizada, serviam os solos de assi-
natura, mesrno nos documentos de maior importancia, e por isso falsificando-se
o selo, estava falsificado o documento" (SOUSA PINTO, Li~oes 1861 376) .
Comentando tamb6m o CP de 1852, afirma LEVY Ma JORDAO : "Os selos, mar-
cas ou cunhos sao a garantia p6blica da legalidade das coisas aonde sao impos-
tOSrr (JORDAO 11 327) . A possibilidade de adulteragao desses selos constitui pois,
de ha muito, preocupa~ao fundada do legislador, clue entende preveni-la uti-
lizando a for~a dissuasora do direito penal . Corn matizes diversos, a incrimi-
nagao aparece nas Ordenag6es, no CP de 1852 - tamb6m depois da Reforma
de 1884 -, na versao original e nas sucessivas revis6es do CP de 1982 .

CTisdnu Libuno Mon(eiro 83 5

Art. 269" (§§'` 2-6) Crimes contra a villa em sociedade

2 Apenas uma advertencia inicial : por comodidade de expressao, empregar-se-ao indis-

tintamente, para designar os objectos de que se ocupa este artigo, as palavras solo, cunlio,
marca e chancela . O rigor da analise em nada parece sair prejudicado .

II. Selos, cunhos, marcas ou chancelas : compreensao e extensao do con-

ceito legal

§ 3 No artigo anterior, ocupava-se a lei da protecgao de valores selados, de

sinais clue incorporam urn valor. Aqui, continua a tutelar sinais, mas nao ja
sinais de valor ; trata-se agora de sinais clue indicam a proveniencia ou se des-
tinam a atestar uma qualidade do documento ou coisa a clue sao apostos .

§ 4 Contudo, a tutela desses sinais esta presente neste artigo de forma tao-s6
indirecta: a incriminagao nele prevista refers-se apenas a contrafacgao ou a fal-
sificagao dos objectos destinados a produzi-los . Selos, cunhos, marcas ou
chancelas significam neste contexto "aquilo clue" sela, a pega de ferro gravada
(ou instrumento equivalents) clue serve para marcar objectos ; nao o resultado
da sua aplicagao . A diferenga, neste 6ltimo caso, nao e outra senao a clue
separa o objecto clue deixa a marca . . .da pr6pria marca deixada pelo objecto .
Com palavras de um AcRL, proferido a 1-2-68: "O crime de falsificagao de
selos, cunhos, marcas ou chancelas abrange tao somente o instrumento impres-
sor, com exclusao do pr6prio impresso" (in : Sumarios Juridicos XIV 300).
Ou, na definigao de PEREIRA Do VALE : "As palavras selos, cunhos, marcas e
chancelas exprimem a ideia de instrumento ou pega de metal, madeira ou
bol-raeha, em clue se abrem assinaturas ou determinados dizeres ou sinais, clue
se imprimem em certos actor emanados das autoridades ou repartig6es p6bli-
cas, ou em certas coisas, artefactos ou produtos industriais e destinados a
garantir a origem e a forga legal de tais actos, ou a legitimidade das coisas, atte-
factos ou produtos em que se impbem" (apud OS6Rio 383) .

§ 5 Pune-se a contrafacgao da "ferramenta" que deixa o sinal, do material

clue 6 capaz de produzir sinais em serie; nao, por assim dizer, a imitagao
artesanal . Se, por hip6tese, algu6m conseguisse, com a ponta de uma navalha,
reproduzir o contrasts indicativo de pega em ouro num qualquer objecto de
outro metal, poderia eventualmente cometer um crime de falsificagao de
documento, ou de burla, mas nao preencheria o tipo legal clue se comenta .

§ 6 Falam a este prop6sito os italianos de selo (sigillo) e "contra-selo" (con-

trasegno), distinguindo-os ainda da coisa selada (cosa contrasegnata) . E pre-

83 6 Crisfina Uhanu Manleiro

Contrafacyao de solos, cunhos, marcas ou chancelas (§§ 6-8) Art. 269"

cisam o conceito de sigillo : 6 necessario quo esteja presente no solo o "nega-

tivo" do contra-solo, i. e, quo, o selo incorpore materialmente e de modo dura-
douro a forma tipica do contra-solo ; quanto ao seu funcionamento mecanico,
o solo actua por impressao ; destina-se a indicar - atraves da marca quo
deixa - a pertenga ou a proveniencia de uma coisa ou a certificar o cum-
primento de um acto determinado ; embora susceptivel de use repetido, o selo
parece implicar uma utilizagao individualizada, precedida de uma criteriosa valo-
ragao (PAPA, in Digesto-Sc . Pen . 81 s .). Dai retiram consequencias : nao devem
considerar-se solos ou cunhos, para este efeito, as chapas da impressora do
papel timbrado de um qualquer organismo oficial ; ou as maquinas quo estam-
pam t-shirts corn o selo de uma universidade p6blica .

§§' 7 Selos publicos, apenas ; o quo de imediato convoca a necessidade de dis-

tinguir entre p6blico e privado para os fins desta incriminargao . Costuma
fazer-se apelo a dois tipos de criterios : um de indole subjectiva - serao
publicos os solos de entidades p6blicas - e outro de cariz objectivo ou fun-
cional: alem daqueles, devem incluir-se na mesma categoria os quo servem acti-
vidades de certificagao e autenticagao p6blicas. Fazendo apelo a conceitos
administrativos, entidades p6blicas serao, para alem do Estado - e ordena-
das segundo o grau de dependencia da tutela - os institutos publicos (v. g.,
universidades e hospitais publicos), as fundag6es e as empresas publicas, as
autarcluias locais (administragao aut6noma) e as associag6es p6blicas. Como
e obvio e se encontra implicado na propria nogao de Estado, os orgaos dos
poderes legislativo e judicial constituem igualmente entidades p6blicas.
Seguindo este criterio subjectivo, estariam abrangidos no conceito de selo
p6blico os solos pr6prios de qualquer destas entidades - os quo certificam a
origem do documento ao imprimirem nele a marca - e s6 esses. A optar
por juntar a este o criterio complementar de cariz material-objectivo, englo-
bar-se-ia tambem na no~ao os solos quo denunciam o exercicio de uma fun-
po p6blica, mesmo quando levada a cabo por privados .

8 O texto legal quo analisamos emprega palavras quo vem ja muito de tras
- o CP de 1886 servia-se exactamente da mesma expressao . . . "selos, cunhos,
marcas ou cliancelas de qualquer autoridade ou repartigao p6blica". A propria
letra da lei nao obriga a uma inteipretagao de tipo organico; pelo contrario, parece
acentuar o acto de autoridade e nao o sujeito dessa autoridade; induz-nos a
pensar quo interessa mais a fungao do quo o 6rgao, quo tanto faz agir corn
"competencia p6blica delegada" como "propria", para o dizer de algum modo.
A analise do bem juridico protegido levar-nos-a a confirmar esta tendencia e a

Ciislina LDnuto Monletro 83 7

Art. 269" (`§ 8-11 ) ('rimes contra a vida em sociedadc

julgar que a nossa lei optou por um criterio misto ou, talvez melhor, por eom-
plementar corn o criterio material-funcional a excessiva estreiteza de um cri-
terio puramente subjectivo. Em suma: no conceito de autoridade p6blica esta
incluido tamb6m o exercicio privado de fungoes p6blicas . Neste caso -- dada
a natureza da actividade que esta em causa - de fungoes p6blicas de certifi-
cagao, habitualmente testemunhadas pela aposigao de um "contra-selo" .

Vestigio do crit6rio subjectivo do que vimos falando encontra-se na refer6ncia

expressa - necessaria? - ii reparti4ao pfiblica .

5 9 Entendemos que fica igualmente abranbida por esta incriminagao a fal-

sifica~ao de selos, cunhos, marcas ou chancelas de uma autoridade ou repar-
tigao p6blica estrangeira ou supranacional . A aus6ncia de mengao expressa
no tipo legal deixa o problema em aberto ; a interpretagao conforme ao bem
juridico protegido inclina-non para o sentido espacialmente mais abrattgente .
Nao esta em causa um interesse nacional ; ou, se quisermos, o "interesse
nacional" que esta em causa - o born funcionamento da actividade de cer-
tificagao p6blica - nao se compadece, em tempos de integragao e de ten-
d6ncias globalizantes, corn a redu~ao da area de tutela da norma ao campo
acoutado da certificagao exclusivamente portuguesa. Seria ignorar o inevita-
vel entrelagamento de documentos p6blicos (hoc sense) naeionais e estrangeiros
no trafico juridico quotid'iatio .

10 Uma nota para explicitar clue no conceito de marca nao cabe, para
efeitos dente artigo, a marca comercial. Cf. crime de eontrafagao, imita~ao
e use ilebal da marca, arts. 264° e 265° do DL 16/95, de 24 de Janeiro (Infrac-
goes contra a propriedade industrial).

111 . O bem juridico

I I Encontramo-non, uma vez mais - praticamente todo o capitulo don ftilsi

se pode construir ou entender nesta base -, perante um "bear juridico de
perigo" (v . o conceito no § 15 da nbtula antes do ail . 262 °; cf. tamb6m § 20 s.
do art . 268° e § 9 s. do art . 270°) . Querendo, em 61tima analise, salvaguardar
os interesses -- econ6micos ou oturos - que uma certificagao p6blica serve,
o legislador opta pela protecgao autonomizada do pr6prio sistema due adop-
tou e impos para a sea pratica . Consideramos, assim, que o bem juridico
acautelado neste art . 269 ° se pode enunciar como segue: integridade ou
autenticidade do sistema legal de certifica~ao p6blica (de documentos) .

83 8 Crislina Lihano Monlcirn

Contrafac~3o de selos . cunhos, maucns ou chancclas (§§ II-15) Art. 269"

Note-se que a nogao alargada de documento que o CP emprega (cf. defi-

nigao do art . 255°) tem aqui tambem o seu reflexo . Por vezes, a marca dei-
xada pelo instrumento impressor perfecciona um documento escrito id existente:
sera o caso tipico da aposigao de um selo branco em documento ja lavrado .
Outras vezes, essa marca constitui ela pr6pria o documento : documento-sinal .
Encontra-se neste ultimo grupo, por exemplo, o contraste gravado em pega de
ouro ou prata pelos servigos de contrastaria da INCM .

12 O conte6do matricial do ilicito assim entendido sera, nao o duvida-

mos, o use dos objector (selos, cunhos, marcas ou chancelas) contrafeitos ou
falsificados, i . 6: a aposigao do sinal que completa (enganosamente) a certi-
ficagao p6blica -- caso do documento escrito - ou a impressoo em coisa de
um sinal-documento que certifica (de modo igualmente fraudulento) deter-
minada qualidade da mesma . Nenhuma destas condutas esta prevista no
art. 269°. Cabem, julgamos, no tipo legal de falsificagao de documentos
(art. 256°, n° 1 e, com toda a probabilidade, n° 3). O que nor confirma na ideia
de que a interpretagao do artigo em analise s6 faz sentido quando levada a cabo
olhando para o capitulo dos falsi como um todo e atentando, de modo parti-
cular, no ,falsum documental .

13 Nos seus primeiros n6meros, o art . 269° desenha, pois, crimes de perigo
- de perigo abstracto . A terceira figura-de-delito nele prevista incorpora ja
um crime de dano .

14 Tal como vimos acontecer nor crimes de moeda falsa e de contrafac-

qao de valores selados, tamb6m aqui se deve exigir, como conditio sine qua
non para a consuma~ao do delito, uma semelhan~a do objecto contrafeito
ou falsificado com o autentico ou genuino . Note-se, porem, que neste caso
a semelhanga nao deve julgar-se comparando o cunho contrafeito com o ver-
dadeiro, mar rim cotejando a marca deixada por ambos e verificando se a
do cunho contrafeito ou falsificado 6 susceptivel de passar pela que o cunho
genuino produz . (Cf ., sobre a semelhanga, §§ 22 e 23 do comentario do
art . 268° e. o respectivo envio para o que sobre o ponto se diz em mat6ria de
moeda falsa .)

IV. Os tipos de ilicito

§ 15 Distribuidas pelos tres n6meros do artigo, encontram-se outras tantas

figuras-de-delito, que analisaremos separadamente: contrafactgao ou falsifica-

Cri.clina Libano Monlebo 839

Art. 369" ($§ IS-20) Crimes contra a villa em sociedade

qao de cunhos; aquisigao de cunhos contrafeitos ou falsificados ; utilizagao

de cunhos autenticos sera autorizagao de quem de direito.

1 . Contrafac~ao ou falsifica~ao de cunhos (n° 1)

a) O tipo objective de ilicito

16 Todo o tipo objective de ilicito se encontra ja analisado : o que deve

entender-se per contrafazer ou falsificar 6 algo que significa neste crime exac-
tamente o mesmo que se disse a prop6sito do art. 268°; o objecto pr6prio
desta contrafacgao foi descrito supra, non paragrafos contidos em 111 . Escla-
rega-se apenas que a consuma~ao se da quando termina o fabrico de um
cunho semelhante (v. supra § 14) ao autentico : 6 este o resultado material
tipico. Na falta de semelhan~a devera punir-se o agente pelo crime tentado .

§ 17 O tipo nao abrange - ja o referimos - o emprego don selos contra-

feitos ou falsificados, atirando essas condutas para o ambito de protecrgao das
normas incriminadoras da falsificadoo de documentos . A semelhanta, porem,
do que sucede nos restantes crimes de contrafactgao, tambem aqui devem dis-
tinguir-se duas hip6teses : a de o actor da contrafacgao e o do emprego serem
pessoas diferentes e a de uma mesma pessoa contrafazer e empregar. No pri-
metro case hA-de punir-se o agente da contrafacgao de acordo com o art . 269°
e o agente do use no ambito da falsidade documental. No segundo, estamos
perante o que alguns autores chamam crimes progressivos (HUNGRIA 260),
devendo aplicar-se as regras da consunt;ao . (Cf. o que se diz a prop6sito do
problema analogo do concurso entre diversas figuras-de-delito no § 32 do
comentario do art . 268°.)

b) O tipo subjective de ilicito

ti 18 Como em todos os crimes de contrafact;ao, tambem neste o tipo subjective exige

uma inten~ao para alem do dolo. Sobre aquela, veja-se o comentario ao art. 268" §§' 17.

c) As formas especiais do crime

19 V. supra S; 16.

§ 20 Problema que pode corn razao colocar-se e o da eventual sobreposi-

~ao dente art . 269° com parte, ao menos, do conte6do de ilicito do art . 271°.
Na verdade, cabem na letra do art . 269° actor de preparagao don crimes dos

84 0 Crislinu Lihuno Monleiro

Coniralactio de selos, cunhos . marcas ou chancelas (§§ 20-24) Art . 269"

arts . 262", 263°, 268, n° 1, e 270°. Nao todos, 6 certo ; mas alguns seguramente .
E, em tais casos, o autor desses actor seria punido pela moldura penal mais
grave prevista no tipo que comentamos . Nao 6 essa a interpretagao que se nos
afigura mais correcta . Nao entendemos o art . 269° como um entreposto de puni-
qao dos autores de todas as contrafacg6es que impliquem o fabrico de um
cunho de autoridade ou repartigao p6blica. Julgamos que este tern uma justi-
ficagao aut6noma: a de acautelar o sistema legal de certificagao pflblica de
documentos . E, portanto, a pr6pria definigao do conte6do de ilicito tipico ou
da area de protec~ao especifica da contrafacgao de cunhos que coloca fora das
fronteiras desta norma os referidos actor preparat6rios .

2. Aquisigao de cunhos contrafeitos ou falsificados (no 2)

21 Reniete-se sera mais, tal corno se fez no § 37 do art. 268", para o que a prop6sito
de aquisi~ao se diz no comentdrio ao art. 266" .

22 Pela natureza das coisas -- realidade social que subjaz a este concreto
delito, nao faria sentido que o tipo previsse a passagem ou a colocagao em
circulagao de cunhos contrafeitos ou falsificados . Essa modalidade criminosa
tern a ver corn a mobilidade pr6pria da medda e, em diferente medida, dos
valores selados . Parece-nos, por conseguinte, correcta a ideia que serviu de base
ao legislador para desenhar as fronteiras do tipo de ilicito : tomar como hori-
zonte modelo o do contrafactor que usa ele pr6prio o cunho contrafeito ou que
o "entrega" directamente a um terceiro que dele retire as consabidas utilida-
des ilicitas . Por outran palavras: esta figura-de-delito que aparece no no 2 do
art . 269° destina-se a punir o eventual intermediario entre o contrafactor e o
utilizador .

23 A semelhanga do que se disse em 1 a), na hip6tese de a aquisigao do

cunho contrafeito se seguir a sua utilizagao pelo mesmo agente, este deve
ser pun ido por um s6 crime (art. 269", no 2, ou al-urn dos falsi documentais,
de acordo corn as regras da consun~ao) .

3. Utiliza~ao de cunhos autenticos sem autoriza~ao de quem de

direito (no 3)

24 O sistema legal de certificagao p6blica inclui normas que regulam o

fabrico de objector destinados a apor "sinais certificativos" e preceitua igual-
mente sobre o use desses mesmos objectos. Dissemos atras que a nogao de selo
implica uma ideia de use criterioso, individualizado, nao automatico . Com-

Crivinrr Uhano Monlc" iro 84 1

Art. 269" (§§ 24-28) Crimes contra a vida cm socicdaidc

presene-se : certificar sup6e um juizo, uma avaliatsao, uma pr6via comprova-

qao de que o dOCUmento ou a coisa sobre a qual ficara impresso o eontrasegno
sao id6neos para o receber. O exercicio desse crit6rio, o "poder de selo",
ha-de estar, em cada caso, claramente atribuido a algu6m . E assim como
quem fabrica um cunho a margem do processo legal de fabrico comete um fal-
.sum, do mesmo modo quern o Lisa a margem da atribuigao legal de compe-
t6ncia pratica um crime de falsificacao: falsidade de fabrico e falsidade de uso,
se assim Ihes quisermos chamar. De gravidade desigual, mas corn um efeito
semelhante: o sinal deixado pelo cunho contrafeito 6 tao falso como o aposto,
corn cunho genuino, pelo utilizador incompetente .

25 Quanto ao bem juridico, esta terceira figura de delito prevista no

art . 269° consubstancia um crime de dano: o sistema legal de certificagao
p6blica foi efectivamente lesado na sua integridade, no momento em que
algu6m o fez funcionar fraud uIentamente .

a) O tipo objectivo de ilicito

§ 26 O sujeito desta figura de delito pode caracterizar-se pela negativa :

ha-de ser algu6m que nao tenha o poder de usar legitimamente o selo
(PAPA, in Digesto-Se . Pen . 94) . Se o tiver, ac, utiliza-lo fora das condig6es legais
cometera porventura um crime de abuso de poder do art. 382°; nao este. A dis-
tingao nao coincide, em nosso entender, corn a que separa o funcionario do
nao funcionario . Tamb6m um funcionario pode cometer o delito que analisa-
mos, desde que os poderes derivados da sua fungao nao abranjam o acesso ao
selo de que se trate.

§ 27 Por utilizar dove entender-se usar para a finalidade pr6pria, para

aquilo a que esta naturalmente destinado esse tipo de objecto : a certifica~ao
on autentica~ao p6blica . Se quisermos, a utilizadoo do cunho pelo su. jeito nao
autorizado deve ser semelhante i't que dele faz quern possui essa compet6ncia .
Esta utilizadoo marca o momento da perfeicao do delito : nao se exige a cau-
sa~ao efectiva de prejuizo a outra pessoa ou ao Estado .

§ 28 Julgamos, contudo, que apenas se preenche o tipo quando a utiliza~ao

nao autorizada de selo aut6ntico 6 susceptive) de prejudicar outra pessoa ou
o Estado ; adequada a produzir o resultado intencionalmente presente no
agente da infracCao . ISto acontecera apenas nos casos em que objectivamente
o selo nao devia ser aposto (ou nao o devia ser naquele momento). Tamb6m

842 Cri.slinu Lilnorn Moinciru

Contnifac~S0 ale selos. cunhos, marcas ou chancelas (§§ 28-31) Art . 269"

neste sentido pode valer "o tantas vezes repetido conceito de MENOCCHIO
(reflexo, alias, de um texto nomano) : `non punitur falsitas in scriptura, quae
non solum non nocet, sed non est apta nocere'" (apud HUNGRIA 263) . O que
e dito para vincar a necessidade de semelhanga entre o documento contrafeito
e o cunho autentico serve analogamente o nosso prop6sito . O use indevido de
cunho autentico que nao e sequer apto a prejudicar (ou beneficiar: cf. infra
§§' 30) outra pessoa ou o Estado ha-de ficar impune . Em nome da fragmenta-
ridade do direito penal e da ordenagao - que nao deve perder-se de vista -
do bem juridico-meio aqui protegido ao bem juridico-fim, que justifica esta
incriminagao de retaguarda (v. supra § 1 l ) .

b) O tipo subjectivo de ilicito

§§' 29 Sobre a intengao para alem do dolo exigida neste no 3 do art . 269°,
cf. o que se diz a proposito de identico elemento subjectivo nos §§ 17 e 18
do comentario do art . 270 ° . Como exemplo de um prejuizo nao patrimonial
resultante de uma utilizagao abusiva de cunho autentico sirva-nos o de alguem
que se apossa do selo official de uma Conservatoria do Registo Civil, passando
falso documento sobre a filiagao de outra pessoa .

30 De notar ainda que talvez a norma que comentamos devesse incluir, a par do ani-
mus nocendi, a inten4ao de obter, para si ou para outra pessoa, beneficio ilegitimo .
A semelhan4a, alias, do que se preve em sede de falsificagao de documentos.

c) As formas especiais do crime

§§' 31 Alem do concurso aparente com a falsifcapdo de documentos, deve

analisar-se tambem o concurso improprio com' o crime de burla. Ambos a
resolver de acordo corn as re ,gras da consun~ao . Acrescente-se, alias, que
parece muito dificil, se nao impossivel, consumar um delito de utilizagao
abusiva de cunho se.m cometer simultaneamente, ainda que na forma tentada,
um ,falsurn documental . E a tentativa de utilizagao nao e punivel . Fica a
ddvida sobre a utilidade deste no 3 do art . 269" .

Cristina Libano Monteiro

Cristina Libuno Mumciro 843

Art. 270" (ti` I-2) Crimes contra a vida em sociedade

Artigo 270"
(Pesos e medidas,Falsos)

1 . Quem, com inten4ao de causar prejuizo a outra pessoa ou ao

Estado :
a) Apuser sobre pesos, medidas, balan~as ou outros instrumentos
de medida uma pun~ao falsa ou tiver falsificado a existente ;
b) Alterar, qualquer que seja a sue natureza, pesos, medidas, balan-
qas ou outros instrumentos de medida, que estejam sujeitos legal-
mente A existencia de uma puni;ao ; ou
c) Utilizar pesos, medidas, balangas ou outros instrumentos de
medida falsos ou falsificados ;
6 punido com pena de prisao ate 2 anos ou com pena de multa ate
240 dias.
2. A tentative 6 punivel .

1. Generalidades

1 Ja a lei romana puma como falsificadores os que fabricavam pesos e

medidas falsos ou se serviam deles para enganar. Explicitando a razao de ser
da incrimina~ao, CHAUVEAU / HI~LIE n" 3703 comentavam que o engano sobre
a quantidade das coisas vendidas atraves do emprego de pesos ou de medidas
falsos sempre foi punido, porque "a seguranga do com6rcio depende da exac-
tidao dos pesos e, das medidas" . Para a perfeigao do crime, o CP napole6nico
exigia a verifica~do de tries elementos : intenlgao de enganar ; que o engano se
reportasse a quantidade das coisas vendidas; que o meio empregado para o con-
sumer tenha sido os pesos ou as medidas falsos (ibidem no 3707). Bem vis-
tas as coisas, tratava-se de uma fraude no comercio, levada a cabo atrav6s de
um procedimento de falsificayao.

§ 2 Parecia set- esse tamb6m o entendimento do CP de 1886. No titulo dos

crimes contra a propried,ade, capitulo das quebras, burlas e outras defrauda-
g6es, definia como uma das condutas integrantes da fraude no com6rcio
"O clue, usando de pesos falsos ou medidas falsas, enganar o comprador . . ."
(art. 456°, no 3). A norma supunha a efectiva realizagao de um contrato de com-
pra e venda e a lesao patrimonial do adquirente. Com palavras de JORDAO "Pare
a existencia desta incriminagao sdo necessarios tr6s elementos : I" intengao
fraudulenta no vendedor, i .6., que. ele conhecesse a falsidade ou inexactidao dos

844 Crislina l.ihuno Nlonleiro

Pesos c medidas falsos (§§ 2-4) Art. 270"

pesos ou medidas, procurando por else modo enganar o comprador; 2° que a

fraude recaia na quantidade da coisa vendida, porque sem isto nao haveria pre-
juizo para o comprador; 3" que o engano se execute usando o vendedor para
else fim de medidas falsas". Afirma Luis OsbRio que "este artigo protege os
interesses patrimoniais do comprador contra os enganos dolosos do vendedor"
(OsbRlo' 886) .

3 A inser~ao sistemitica do actual art. 270° (248° na versao origindria

do CP 82) no capitulo dos fiilsi indicia uma viragem politico criminal e
dogmatica. Debalde procuraremos vestigios de autoria (nao constava do
Projecto Eduardo Correia) ou note de discussao em sede de comiss6es revi-
soras: a norma aparece importada do CP sumo de 1942 (tradugao do res-
pectivo art . 248°) e inserida no lugar que hoje ocupa pela Proposta de lei
n" 21/1 .

11. O conceito de instrumento de medi~ao oficialmente sujeito a pun~ao

4 Notava Luis Os6RI0 que a incriminagao do art. 456° do CP de 1886 se

destinava a proteger os interesses patrimoniais do comprador contra enganos
dolosos do vendedor. Ainda que menos abrangente, a preocupagao era ja
aquilo que em linguagem actual chamariamos a defesa do consumidor. Em Por-
tugal, esse cuidado vem de longe. Na remote Idade Media, o controlo da
autenticidade dos pesos e medidas utilizados na venda ao publico competia As
autoridades municipais . (Ainda hoje se encontra, rasgado em pedra, no exte-
rior de uma das portas da vile de Sortelha, um testemuho eloquente desse
rudimentar controlo metrol6gico: um "c6vado-padrao", que serviria certa-
mente para aferir, uma e outra vez, a correcgdo dos metros utilizados pelos fei-
rantes .)
Desde entao as coisas modificaram-se, atingindo graus insuspeitados de
complexidade . A preocupagao pela honestidade nas trocas comerciais, a defesa
do consumidor permanece. Ja nao compete ao municipio, nem sequer apenas
ao Estado : 6 tarefa de ambito internacional . A quase mundializagao operou-se
a dois niveis : o da imposigao de unidades de medida uniformes e sue padro-
nizatsao (tarefa da Confer6ncia Internacional de Pesos e Medidas, de que Por-
tugal fez parte) e o da adopgao de regras de controlo que permitam assegu-
rar a correcgao das operagbes de medigao, atrav6s da fiscalizatgao dos seus
instrumentos (foi pioneira nesta mat6ria a Organizargao Internacional de Metro-
logia Legal, cujas recomendag6es chegam aos paises directamente ou media-
das ja por directives da Uniao Europeia) .

Cri .vlina Lihano Monleiro 845

Art. 270" (ti§ 5-6) Crimes contra a vida em sociedadc

§ 5 E preocupagao da metrologia legal certificar-se (atrav6s de regulamen-

tagao juridica pormenorizada) de que os instrumentos de medigao nao ultra-
passem o que tecnicamente se designa por "erro maximo admissivel" - ergo
permitido por ser impossivel a exactidao absoluta e se entender que essa mar-
gem de tolerancia nao prejudica o "consumidor" do "acto m6trico" . De real-
qar que o ambito de protecgao da metrologia legal ultrapassa as tradicionais
trocas comerciais, onde o engano prejudica o patrim6nio do comprador. Uma
deficiente afina~ao do instrumento (que provoque erros para al6m do maximo
admissivel) pode redundar em perigo ou dano da saude, da seguran~a, do
arnbiente . . . A area de tutela alargada das normas metrol6gicas pode verificar-se
analisando a variedade dos instrumentos de medigao a elas sujeito (cf. o para-
grafo seguinte) .

§ 6 De acordo corn o crit6rio do interesse a salvaguardar - ou outro que

talvez encontre justifica~ao apenas em raz6es de oportunidade national ou
international --, o Governo vai detenninando, atrav6s de Portaria do Minis-
t6rio da Industria e Tecnologia, quais os instrumentos de medigao obriga-
toriamente sujeitos a controlo metrol6gico . Sao esses, como veremos, os 6ni-
cos clue a incriminagao que se comenta abrange . Sendo certo que o seu n6mero
tende a aumentar, pode ser (itil passar em revista a respectiva listagem, actua-
lizada a 18-9-98 : instrumentos de medigao de comprimento (P 161/92, de 12
de Margo) ; indicadores manuals e automaticos de nivel (P 956/92, de 3
de Outubro); taximetros (P 1020/83, de 6 de Dezembro) ; tac6grafos (P 625/86,
de 25 de Outubro, e DLs 53/87 e 272/89) ; planimetros (P 162/92, de 12
de Margo) ; medidas de volume para secos (P 207/84, de 5 de Abril) ; recipien-
tes-medida para leite (P 160/92, de 12 de Margo) ; garrafas recipientes de
medida (P 15/91, de 9 de Janeiro) ; cistemas de transporte rodoviario e ferro-
viario (P 954/92, de 3 de Outubro) ; navios cistema (P 98/91, de 2 de Feve-
reiro); contadores de gas (P 500/86, de 18 de Setembro) ; contadores de agua
fria (P 331/87, de 23 de Abril) ; contadores de agua quente (P 284/91, de 6
de Abril) ; cinem6metros-radar (P 714/89, de 23 de Agosto) ; pesos (P 100/86,
de 24 de Abril) ; instrumentos de pesagem (P 225/85, de 20 de Abril, entre
outros) ; separadoras ponderais automaticas (P 48/91, de 17 de Janeiro) ; tota-
lizadores continuos (P 26,191, de 1 I de Janeiro) ; intrumentos de medigao de
massas p/hl cereals (P 27/9 I , de 1 l de Janeiro) ; alco6metros e aer6metros
(P 16/91, de 9 de Janeiro); humidimetros (P 323/93, de 19 de Margo) ; alcoo-
limetros (P 748/94, de 13 de Agosto) ; maquinas de ensaios mecanicos
(P 871/89, de 9 de Outubro) ; man6metros, vacu6metros e manovacu6metros
(P 422/98); man6metros para pneumaticos (P 963/90, de 9 de Outubro,

84 6 Cri.slina Ltbano Monlciro

Pesos e medidas falsos (§§ 6-8) Art. 270"

e P 389/98, de 6 de Julho); son6metros (P 1069/89, de 13 de Dezembro) ;

parc6metros mecanicos (P 565/92, de 24 de Junho) ; contadores de tempo
(P 710/89, de 22 de Agosto); contadores de energia el6ctrica (P 1070/89,
de 13 de Dezembro) ; term6metros clinicos Hg (P 1007/89, de 20 de Novem-
bro); refract6metros (P 955/92, cle 13 de Outubro); opacimetros (P 797/97, de 1
de Setembro) ; instrumentos de medida de gases de escape de veiculo autom6vel
(P 952/92, de 3 de Outubro) ; instrumentos de medi~ao de radia~6es ionizan-
tes (P 423/98, de 21 de Julho) ; ver ainda P 17/91, de 9 de Janeiro ; P 953/92,
de 3 de Outubro; P 27/89, de 16 de Janeiro ; e P 1150/97, de 12 de Novembro .

ti 7 Segundo o DL 251/90, de 20 de Setembro, e a P 962/90, de 9 de Outu-

bro, instrumentos normativos que tra~am o regime geral do controlo metro-
16gico, este n,,-to se consuma numa 6nica operagao sobre o instrumento de
medirao em causa, mas obedece a um controlo sucessivo que tem como eta-
pas a aprovagao do modelo, a primeira verificagao, a verificagao peri6dica e
a verificagao extraordinaria. Cada urn desses controlos metrol6gicos - a
cargo, actualmente, do Instituto Portugu6s da Qualidade - deve deixar no res-
pectivo instrumento a marca da sua realiiagao . A aposigao do simbolo iden-
tificador da operagao - minuciosamente definido - tem por objectivo a
certificagao do controlo e da conformidade metrol6gica encontrada, bem como
garantir a inviolabilidade do instrumento de medigao . De acordo com as
actuais indicag6es regulamentares, essa marca consiste num selo aposto ao ins-
trumento por meio de alicates apropriados, efectuando-se pungoamentos ape-
nas quando as caracteristicas do instrumento de medirgao nao permitirem a sua
selagem.

8 Em suma: a pun~ao de clue fala o art . 270° - sinal ou furo feito com
um pungao, destinado a certificar a con-espond6ncia do instrumento com a res-
pective medida padrao - deve ser entendida em sentido historicamente
corrigido . 1 . 6: ha-de entender-se por puncgao qualquer sinal que em cada
momento da evolugao tecnol6,gica se destine a certificar a correspond6ncia entre
o instrumento de medigao e o seu padrao, a garantir a capacidade do mesmo
para efectuar operag6es de medigao com resultado respeitador do erro maximo
admissivel .
Nesta ordem de, ideias, cabe na incriminayao que se comenta tanto a fal-
sificagao do sinal de aprovaFao de modelo, como a que tenha por objecto as
marcas de verificagao primeira, peri6dica ou extraordinaria . Sempre que, como
6 6bvio, o instrumento de medigao em causa seja um dos que esta legalmente
sujeito a controlo metrol6gico obrigat6rio .

('rivina L(bnno Monleiru 847

Art. 270" (§§ 9-11 ) Crimes contra a vida em sociedade

111 . O bem juridico

9 A semelhanga do que vem acontecendo com outros crimes de falsificagao

(cf., paradigmaticamente, a contrafacgao de moeda), encontramo-nor de novo
perante a tutela de um "bem juridico-meio, instrumental ou de perigo" (v . o
conceito no § 15 da n6tula antes do art . 262°) . No horizonte final do legisla-
dor, encontraremos bens juridicos tao justificadamente objecto de protecgao
como a saude, a integridade. fisica, o patrim6nio de particulares ou do Estado
- Estado consumidor ou Estado cobrador de taxas ou vendedor de servigos
(utilidades) --, a seguranga das comunicag6es . . . Basta analisar o tipo de ins-
trumentos de medigao obrigatoriamente sujeitos ao controlo metrol6gico ofi-
cial, para compreender o que acaba de afirmar-se . Nao e, contudo, suficiente
essa identificagao de bens juridicos mediatamente protegidos para dar ao tipo
legal a unidade, a inteligibilidade e a consist6ncia que permitem um seu tra-
tamento dogmatico adequado e operat6rio. A tutela imediata dispensada pelo
art . 270" vai para um bem juridico que s6 e autorizado a passar o crivo da dig-
nidade penal em razao da sua eficaz instrumental idade relativamente a bens
tdo valiosos como os referidos . Em nossa opiniao, a incriminagao que se
comenta protege a intangibilidade ou integridade do sistema legal de ope-
ra~6es de medi~ao.
Para tras ficam, por isso, concepg6es como as que v6em neste tipo legal
a tutela da honestidade no comgrcio ou a certeza e seguranga nas trocas
comerciais, a boa fe do comprador ou a autenticidade dos meios de prova.

10 Na substancia das coisas, o resultado ilicito que se pretende evitar e

a lesao do patrim6nio, da sacide, etc . Por isso - e continuando a considerar
as coisas substancialmente -- o crime de que tratamos constitui um delito de
consuma~ao formal ou antecipada (consuma-se antes de o resultado ilicito
ocorrer), materialmente coincidente com Lima tentativa ou, ate, com meros
actor preparatorios. Assim se compreende a exig6ncia de Lima intengao para
alem do tipo, a de causar prejuizo a outra pessoa ou ao Estado : sera ela a
garantir que o autor tendia para esse resultado, intentava alcanga-lo (cf. STRA-
TENWERTH 640) .

l I Partindo desta identificagdo do bem juridico, o art . 270° prevg tr6s cri-
mes de dano, que se descritninam seguindo as diferentes alineas do n° 1 :
a) contrafacgao ou falsificagao de pungao (em instrumento de medigao legal- L_

sujeito a sua existencia) ; b) alteragao de instrumentos de medigao

(legalmente sujeitos a Lima pungao) ; c) utilizagdo de instrumentos de medigao

84 8 Cristina Lihano Monleiro

Pesos c medidas falsos (§§ 11-12) Art. 270"

alterados ou corn pungao contrafeita ou falsificada (sempre que sujeitos por

lei a existencia delta ultima) .
O conteudo tipico por antonomasia, a matriz do ilicito, consistira na rea-
fza~ao de opera~oes de medigao erroneas, devido a adultera~ao dolosa dos
instrumentos . Corn efeito, a autenticidade dos instrumentos apenas se protege
na medida em que. pressagia ou assegura (tendencialmente) a veracidade dos
resultados dal suas opera~oes. Embora puna o aparecimento, por assim dizer,
de um instrumento falso ou alterado, ainda inactivo, o legislador pretende
prevenir sobretudo o instrumento adulterado em ac~do. A "utilizagao" revela-se
assim comp o crime de dano que mais ofende o bem juridico, devendo por isso,
cxeteris paribus, ser punido corn maior severidade do que a falsificagao de pun-
cao ou a alteradoo de instrumento. Entenda-se : tambem os dois liltimos lesam
o bem juridico, uma vez que violam ja a integridade do sistema legal de ope-
ragoes de medi~ao, trazendo para o seu interior, como elementos aparentemente
iguais aos (oficialmente) certificados, instrumentos adulterados. Mas a gravi-
dade da lesdo de um bem juridico instrumental ou de perigo ha-de aferir-se
pela maior ou menor proximidade da lesao ou colocalgao em perigo do bem
juridico fim. Ora, na materia que nos ocupa, falsificar ou alterar um instrumento
representa apenas para o bern juridico patrimonio - pegaremos tao-so neste
exemplo - um acto preparatorio da acgao que o vird a lesar, enquanto a uti-
lizagao desse mesmo instrumento podera constituir porventura um principio de
execugao desse delito .
Concluindo : tres crimes de dano corn desigual conteudo de ilicito, reali-
dade que devera ser ponderada em cede de determinagao da medida da pena .

IV Os tipos de ilicito

1 . Contrafacga"o ou falsifica~ao de puntsao

a) O tipo objectivo de ilicito

12 A contrafacgao de clue fala a al. a) do n° 1 do art. 270° consiste na

marca~do do instrumento de mediFdo corn sinal semelhante ao legalmente
previsto, fibricado ex novo pelo agente ; e a falsificagao na adulteradoo do sinal
ofe"cial aposto, de modo a faze-lo significar coisa diferente da originaria-
mente certificada . Sao estas as condutas a que a lei se refere corn as expres-
soes "apor pungao falsa" e "falsificar a pungao existente" . Num. caso como no
outro, a actua~ao do agente nao recai sobre o instrumento de medigao em si,
mas tao-so sobre a marca de certificagao que deve obrigatoriamente ostentar.

Crislina Llbano Monleino 849

C'i,in . au C6J . Pcnul 11

Art. 270" (§§ 12-16) Crimes contra a viola cm socickladc

Finge ter sido efectuado o controlo metrol6gico legalmente imposto : seja por-
clue nao existiu de todo essa actividade fiscalizadora, seja porque se faz cons-
tar da marca mensagem diferente da clue la figurou a autoridade competente.

13 Ern circunstancia alguma cabera no ambito da incriminagao clue se

comenta a contrafactgao ou falsificagao do instrumento (cunho, ou outro) clue
serve ou serviu para imprimir ou embutir no aparelho de medigao a pungao
falsa. Esta conduta pertencera ao espatgo de eficacia do art . 271°, n° 1, al. a),
ou - o legislador parece nao ter cuidado desta sobrepositgao normativa - ao
do art . 269°, ja comentado .

§ 14 Note-se clue estamos em presenga de um crime material ou de resul-

tado, pelo clue a simples omissao de apresentagao do instrumento ao con-
trolo metrol6gico - bem como a posterior utilizatgao daquele sem marca de
autenticidade - nao constitui delito . Cairn possivelmente no ambito das
infracg6es contraordenacionais clue proliferam neste dominio (cf. art . 13° do
DL 291/90, de 20 de Setembro) .

15 A prop6sito do campo mais vasto da falsificagao de marcas ou sinais

(contrasegni), a doutrina italiana interroga-se sobre se a conduta clue suprime
o sinal consubstancia uma falsificagao . No nosso caso concreto, abrangera o
art . 270° a acq.ao consistente em fazer desaparecer a pungao (autentica) aposta
ao instrumento? Na medida em clue o efeito dessa conduta ilicita nao representa
uma ofensa ao bem juridico protegido (considerado em si mesmo e sobretudo
nit sun instrunrentalidade relativamente ao bem juridico-fim), tendemos a con-
siderar como alheia ao tipo em analise uma tal acgao. Por inutilizar, no entanto,
uma marca pdblica destinada a identificar e a manter inviolavel uma coisa,
pode considerar-se abrangida pelo art . 356° do CP (cf. respectivo comentario) .

§ 16 Deve colocar-se a questao de saber se a lei pretende punir a simples con-

trafac~ao ou falsificagao de pun(,ao, independentemente da falsa de corres-
pondencia do instrumento corn o seu modelo-padrao . Por outras palavras:
forjar instrumento de medigao inautentico mas veraz preenchera o tipo legal
clue nos oeupa? Afirmar a punibilidade nessa hip6tese equivale a dizer clue. tanto
importa ao legislador penal a inautenticidade de um instrumento de medigao
como a sun inveracidade provocada, o clue parece um formalismo injustificado.
Se o controlo metrol6gico persegue apenas a finalidade de clue um instru-
mento metga sem erro, por clue razao devera punir-se quern falsifica a marca
de certifica~ao (pungao) em instrumento clue se revela fiel?

850 Crislina Lihano Monleiro

Pesos e medidas (also, (§§ 17-19) Art. 270"

17 Detenhamo-nos por momentos a considerar como este tipo de falsifi-

catsao se desvia da realidade subjacente ao falso numdrio . Na moeda ou nos
valores selados falsos, a contrafacgao abrange o inteiro objecto, enquanto
aqui o que. se falsifica e um simples documento ou sinal de uma actividade
de certificagao efectuada, nao o instrumento de medigao na sua totalidade. Isso
possibility clue um instrumento de pungao falsificada nao perturbe realmente
o sistema oficial de operatgcies de meditgao; ao passo que, na moeda falsa,
qualquer contrafacgao e abstractamente perigosa para o sistema legal . Uma
moeda produzida em desrespeito do processo legal de fabrico e langada em
circulagao lesa sem remissao o bem juridico, enquanto um instrumento com
pun~ao falsificada mas certisssimo nas suas meditgoes apenas finge uma cer-
tificagao inexistente, mas nao finge a veracidade que essa certificagao se des-
tina a comprovar - tem-na ou possui-a efectivamente .

18 Entendemos que o problema dove ser resolvido a luz do regime geral

da tentativa impossivel. Falsificar a pungao de um instrumento de meditgao
com a intentgao de causar prejuizo a alguem, quando esse mesmo instrumento
- por estar perfeitamente dentro dos criterios padronizados - e inadequado
para tal ob_jectivo, consubstan( ;ia uma tentativa impossivel por inaptidao do
meio. Que resta do desvalor de acgao, para podermos falar de tentativa,
embora impossivel? Parece subsistir tao-so um desvalor de intengao . Mas
nao. Tal como na tentativa possivel, a actuagao do agente caracteriza-se por
uma conduta externa intencionalmente dirigida para um resultado ilicito . Falha
apenas a adequa~ao objectiva entre essa actuagao e esse resultado . Falha de
que o agente nao se precata e clue nao e notoria .
Em suma: a aposi~ao de pun~ao falsa ou falsificada em instrumento de
medigao correcto ou verdadeiro nas suas operagoes, a ser sancionada no
ambito do art . 270° do CP, ver-se-d limitada aos criterios de punibilidade da
tentativa impossivel .

b) O tipo subjectivo de ilicito

5 19 Faz parte do tipo - no seu momento subjectivo -, para alem do

dolo, a intentgao de causar prejuizo a outra pessoa ou ao Estado . Mais um
delito de inten-~do e nova oportunidade de frisar o que jd acima ficou dito: o
crime clue nos ocupa afasta-se decididamente do modelo traditional, de estilo
napoleonico . O prejuizo aparece aqui, nao efectivamente causado, mas tao-so
antecipado in mente pelo agente . Dito de outro modo: a existencia (ou a cau-
sagao) de um prejuizo nao e elemento do tipo. Permite apenas uma consumagao

(') islinn l.ihuno Monteiro 85 1

Art . 270" (§§§ 19-21) Crimes contra a vide cm sociedade

antecipada, um avango na actividade protectora por parte do direito. Por isso

tendemos a considerar clue "inten~ao" nao significa aqui - como tao-pouco
na moeda ou nos valores selados falsos - um impedimento para que tambem
o dolo eventual (e uma intengao eventual) baste para justificar a punibili-
dade . Quem representa a possibilidade de causar prejuizo a outra pessoa ou
ao Estado atraves da sue actividade falsificadora e actua nao confiando clue
esse prejuizo nao venha a verificar-se age, para efeitos do art . 270", com
"inten~ao de causar prejuizo a outrem", perfecciona o tipo subjectivo de ili-
cito. No crime que comentamos, a estrutura do elemento intencional conllece
a mesma tripartigao -- directa, necessdria e eventual - que caracteriza a
figure do dolo (cf. STRATENWF RTt-t 312 s.) .

ti 20 Importa caracterizar a natureza deste prejuizo para poder ajuizar se se

verifica ou nao o elemento intencional . Nao e a primeira vez que a expressao
aparece em materia de falsi - veja-se, a titulo de exemplo, a falsifica~ao de
documentos . "prejuizo", sem clualquer adjectivagao . Nos crimes contra o patri-
monio, a mesma palavra surge mas qualificada : "prejuizo patrimonial" (ape-
sar de quase parecer desnecessdria a precisao, dado o tipo de delitos em
cause) . Julgamos dever entender-se - em consonancia, alias, com o defendido
em materia de falsificagao de documentos ou de notdgoes tecnicas (cf. a res
pective anota~ao) clue o conceito de prejuizo ha-de estender-se, neste caso,
para alem dos limites do prejuizo patrimonial . Nao deverd aplicar-se o art . 270"
a quem falsificar uma pun~ao com a intengao de quebrar a reputagao de
honestidade de outrem?

c) As formas especiais do crime

§§' 21 Tentativa . O n° 2 do arti<go preve expressamente a punibilidade da

tentativa . Caso contrario, dado quc o mdximo da moldura penal nao excede
os 3 anos de prisao, esta ficaria, seguindo a regra geral, impune . A intengito
do legislador terd sido a de alargar a drea de protecgao do bem juridico, con-
siderando que a sue importancia para o normal desenvolvimento da vide
comunitdria o justificaria. Temos duvidas sobre o bem fundado da opgao .
Como ficou dito (v. supra §§' 17), esta-se em presenga de um crime de, con-
sumatgao antecipada, por o resultado ilicito realmente em cause e que o agente
tem intengao de provocar estar fora do tipo. Estruturalmente, portanto, o com
portamento objecto do art . 270" configure uma tentative autonomamente
punida . Corn maior rigor dir-se-d clue as duas primeiras alineas sao um delito
autonomo de preparagao (a falsificagao e a alteragao de instrumento nao repre-

85 2 Crislinu l ibunn Monleiro

Pesos e medidas falsos (§§ 21-24) Art. 270"

sentam ainda actos de execugao mar tao-s6 actor preparat6rios) e apenas a al . c)

integra um delito aut6nomo de tentativa . Assim sendo, a punibilidade da ten-
tative devera, nestes casos, obedecer a um crit6rio ainda mais apertado que nos
casos normais : esta a punir-se, substancialmente, uma tentative de tentativa ou
uma tentativa de actor preparat6rios .

22 Concurso. A norma da al. a) do n° 1 do art . 270° esta numa relagao de

especialidade com a do art . 256° (talsifica~do de documentos). Se nao exis-
tisse, a falsificagao de pungao de instrumentos de medigao cairia no ambito
deste ultimo . Existindo, revela a intengao do legislador de punir menos gra-
vemente uma conduta que, tem todos os ingredientes da falsificagao de
documentos e mail um - que determina a especialidade -: o facto de dizer
respeito a um universo muito restrito e delimitado de documentos, que servem
um bem juridico bem delimitado tamb6m .

2. A alteragao de instrumentos de medi~ao

a) O tipo objectivo de ilicito

23 Alterar instrumentos de medi~ao (pesos, medidas, balangas ou outros)

significa actuar sobre eles de modo a que deixe de existir aquela corres-
pondencia com o modelo padronizado que a pun~ao que ostentam certi-
fica . Pouco importa o modo de actuagao. A pr6pria lei declare indiferente a
natureza da altera~ao produzida. Sabemos apenas que nao se trata neste
caso de alterar a pungao -- isso cabe no ambito de protecgao da norma da
al. a) ; a ac~ao adulteradora recai agora sobre o pr6prio instrumento, modi-
ficando-o de forma a que o resultado das operagbes por ele efectuadas passe
a ser en-6neo. O produto da alteragao de instrumento de medigao vira a ser um
peso, uma medida, uma balanga, etc ., que engana objectivamente nas opera-
g6es clue com ele se levarem a cabo . Um exemplo recolhido da jurispruden-
cia italiana : colocar num dos pratos de uma balanga (o que recebe a merca-
doria) um resguardo de cartao muito pesado . Outros exemplos : gravar a
inscri~ao "1,5 Kg" num peso onde fi ;urava "1 Kg" - a indicagao que cor-
respondia a verdade . Mexer num taximetro de modo a que caia uma unidade
de con-ida por cada 100 m em vez dos 160 m indicados . Ou num contador de
ague para que contabilize menos litros do que os realmente gastos. (Note-se
a sobreposigao com o n° 2 do art . 258 °; v. infra § 26) .

§ 24 Tanto pode ser alterado um instrumento ja detentor de pun~ao autentica,

como outro que ainda nao tenha sido submetido ao controlo metrol6gico ofi-

Cr7shn(r L(bano Monlc"iro 853

Art. 270" (§§ 24-271 Dimes contra a vida em sociedadc

cial . Basta clue seja um desses clue a lei sujeita ao pungoamento (cf. supra
6 s.). Pode ate ocorrer clue se altere instrumento com pungao falsificada ; ou
clue se altere corn o prop6sito de a falsificar a seguir. Para efeitos de punigao,
julgamos clue nao releva a cronologia das operag6es : o agente clue altera o
instrumento e f'alsifica a pung5o deve ser punido pelo crime clue mais perto da
lesao do bem juridico-fim se encontrar - no caso, o da al. b) (cf. infra § 27) .

b) O tipo subjectivo de ilicito

25 Valem, quanto ao tipo subjectivo de ilicito, as considerag6es expendidas a prop6-

sito da figura de delito da al. a). A lei pbe em evidencia - para clue se aplique as Ws
alineas - a "inten~ao de causar prejuizo a outra pessoa ou ao Estado" .

c) As formas especiais do crime

§ 26 O problema do concurso aparente com a falsiiea~do de nota(-ao tec-

nica (art . 258°, no 2) nao ocorre em toda a extensao . do ambito protector da
norma . Explicitando : a sobreposi~ao de ilicitos apenas tem lugar a partir do
momento em clue o progresso tecnico em materia de instrumentos de medi-
qao cria aparelhos sofisticados (total ou parcialmente) automsticos, capazes de
apresentar resultados sem manipulagao humana . A alteragao de um desses
instrumentos, desde clue sujeito legalmente a existencia de uma pungao parece
constituir simultaneamente um crime de pesos e medidas falsos e uma falsi-
fica~ao de notagao tecmca. Segundo as regras da consun~ao, o agente devers
ser punido, nesses casos, pelo delito mais grave - o do art . 258°. Com a con-
sequente possibilidade de ver aumentada a moldura penal, se for funcionsrio
(cf. art . 258", no 4) .

§ 27 No § 24 p6s-se a hip6tese de o mesmo agente praticar sobre o mesmo

instrumento de medigao as condutas previstas nas als . a) e b). Ora 6 igualmente
possivel encontrar-se na vida real alguem clue preencha cumulativamente as
tres figuras-de-delito previstas em alternativa pelo art . 270"; i . e: quem utiliza
js alterou o instrumento e procedeu tambem a falsificagao da pungao. Pode-
mos ate supor clue antes tinha fabricado o objecto indispenssvel para proce-
der a opera~ao. Quid iurbc? Continuamos a dar como boa a solugao apresen-
tada no pardgrafo inicialmente citado : o agente responders por um s6 dos
crimes - o (lue mail perto da lesao do bem juridico-fim se encontrar --, rele-
vando a maior quantidade ou qualidade de ilicito tao-s6 como factor de deter-
minagao da medida concreta da pens .

854 Crislinu Libuno Monleiro

Pesos e medidas talsos (§§ 28-31) Art. 270"

3. A utiliza~ao de instrumentos de medi~ao alterados on com pun-

qao contrafeita on falsificada

a) O tipo objectivo de ilicito

28 Depois de dois crimes materiais ou de resultado, o legislador tipifica

agora um delito formal on de mera actividade: a utilizagao de instrumen-
tos de medigao "falsos ou falsificados", para empregar a terminologia legal .

29 Utiliza~ao . Nao define a lei qualquer contexto - comercial ou outro

- em que o use dos intrumentos se deva enquadrar. A interpretagao esta
pois autorizada a it tao longe quanto o alcance significatorio da palavra o
permita, sempre a luz do been juddico protegido . Utilizar abrangera assim, numa
primeira aproximagao, tanto a acgao de medir como a de comercializar ins-
trumentos de medigao; a pesagem de uma mercadoria como o simples acto de
ver a temperatura a um doente ou de verificar a pressao de um pneu . E into
mdependentemente de o contrato de compra e venda ou de prestagao de ser-
vigo se efectivar, de chegar a haver prejuizo ou iminencia de prejuizo para
alguem ou para o Estado. Quern vai calculando corn taximetro alterado o
prego de uma corrida consuma o crime que analisamos, ainda que o cliente
se aperceba do inverosimil da quantia pedida e se recuse a pagar.

5 30 Julgatnos, contudo, que a teleologia do preceito aconselha uma intc:r-

preta~do menos englobante . Se o legislador se propoe proteger a integridade
do sistema legal de operagoes de medigao, parece mais correcto entender-se que
a acgao de utilizar abranja apenas o use de instrumentos de medi~ao para a sua
finalidade propria, deixando assim de fora o comercio - compra e venda,
aluguer, etc. - desses mesmos instrumentos. Utitizar instrumentos de medi-
~ao so pode significar aqui medir (num sentido amplo que inclui pesar, como
e obvio) . Exemplificando : vender termometros alterados ou falsificados cons-
tituira porventura fraude sobre mercadorias ou burla, mas nao crime de pesos
e medidas falsos . Indicio de: que sera esse o caminho correcto encontramo-lo
no facto de a lei nao incriminar qualquer das condutas intermedias habitualmente
presentes nos falsi: passar, adquirir, importar, por em circulagdo, etc.
O ilicito tipico constroi-se em torno de dois momentos apenas : o inicial
- em que e forjado um instrumento de medi~ao erroneo - e o final -- em
que ele e usado para o seu acto proprio, o acto de medir.

§§' 31 Instrumentos de medi~ao falsos on falsificados . Como antecipa-

mos no titulo desta figura-de-delito - que nao coincide com a epigrafe do

Crislina Uhano Monreino 855

Art. 270" (§§ 31-35) Crimes contra a vida em sociedadc

artigo -, entendemos que sao falsos ou falsificados os instrumentos de medi-

~ao alterados ou corn pun~ao contrafeita ou falsificada . O mesmo e dizer :
o CP quer incriminar a utilizagao dos instrumentos adulterados por qualquer
dos processor descritos nas als . a) e b). De outro modo faltaria a necessaria
coer6ncia entre as tr6s fl,uras-de-delito em que o artigo se desdobra.

32 Tamb6m neste ponto se afasta o CP actual do velho c6digo de 1886,

que alargava o conceito de pesos e medidas falsos aos que "a lei nao autoriza"
(art. 456°, § 3"), i . e, aos instrumentos que medidm em unidades nao autori-
zadas. Hoje, como foi referido logo de inicio, Portugal adopta como sistema
de unidades de medida legais o Sistema Internacional de Unidades; e proibe,
salvo casos excepcionais, a utilizagao de medidas nao legais . O mesmo diploma
regulador desta mat6ria vein, contudo, sancionar corn coima "a utilizagao de
unidades de medida nao autorizadas", denunciando assim o caracter contra-orde-
nacional da conduta (cf. DL 238/94, de 19 de Setembro, sobretudo o art . 7") .

b) O tipo subjectivo de ilicito

33 Cf. supra §§ 1_5-16 e 21 .

c) As formas especiais do crime

§ 34 Concurso. Grande parte das condutas subsumiveis a esta ultima alinea

do art . 270° consubstancia igualmente um crime de burla (na forma tentada)
ou de fYaude sobre mercadorias (art. 23° do DL 28/84, de 20 de Janeiro) .
O problema p6r-se-,t, no que toca a burla, na esmagadora maioria das hip6-
teses ern que o prejuizo que o agente se propoe causar a outra pessoa ou ao
Estado for de natureza patrimonial . O concurso devera decidir-se segundo as
regras gerais da consun~ao . Afastamos, portanto, a possibilidade de tratar o
problema como um concttrso verdadeiro de infracgoes. A natureza de crime de
tentativa desta figura-de-delito levara a que dificilmente se considers ade-
quado punir o agente por dois crimes, quando um 6 a clara prepara~ao do outro,
ou o 61timo o desenvolvimento 160ico do primeiro .

4. O n° 2 do artigo

§ 35 Este numero foi objecto de comentario supra § 17 .

Cristina Libano Monteiro

856 crislina Libano Monleiro

Actor preparatorios (§ I) Art. 271"

SECQAO V

DISPOSI4~AO COMUM

Artigo 271"
(Actor preparatorios)

1. Quem preparar a execu~ao dos actos referidos nor artigos 262°,

263°, 268°, no 1, 269°, no 1, ou 270", fabricando, importando, adquirindo
para s% ou para outra pessoa, fornecendo, expondo a venda ou retendo:
a) Formas, cunhos, cliches, prensas de cunhar, pun~6es, negativos,
fotografias ou outros instrumentos que, pela sua natureza, sao
utilizaveis para realizar crimes ; ou
b) Papel que e igual ou susceptivel de se confundir com aquele tipo
que e particularmente fabricado para evitar imita~6es ou utilizado
no fabrico de moeda, titulo de credito ou valor selado ;
e punido com pena de prisao ate 1 ano ou com pena de multa ate 120 dias .
2. E correspondentemente aplicavel a falsificagao de titulos cons-
tantes do artigo 267° o disposto no numero anterior.
3. Nao e punivel pelos numeros anteriores quem voluntariamente :
a) Abandonar a execu~ao do acto preparado e prevenir o perigo,
por ele causado, de que outra pessoa continue a preparar o acto
ou o execute, ou se esfor~ar seriamente nesse sentido, ou impedir
a consuma~ao ; e
b) Destruir ou inutilizar os meios ou objector referidos nor numeros
anteriores, ou der a autoridade publica o conhecimento deles ou
a elas os entregar.

1. Generalidades

§§' 1 O presente tipo legal de crime pune os actos preparatorios de crimes

como a contrafacgao de moeda (art . 262°), a depreciagao de valor de moeda
metalica (art . 263°), a contrafacgao de valores selados (art . 268°, n° 1), a con-
trafacgao de selos, cunhos, marcas ou chancelas (art . 269°, n° 1), pesos e
medidas falsos (art . 270°) e a falsificagao de titulos de crddito (art . 267°).
Trata-se em todos os casos de crimes de perigo, eles mesmos tidos, por
vezes, como actos preparatorios de outros crimes (cf. art. 262° § 6), o que
podera levar a considerar que neste artigos se procede a uma pungdo da pr6-
pria "preparado da prepara;ao" (notula antes do art. 262° § 21).

llelenu Mont, 85 7
Art . 271" (§§'§ 2-3) ('rimes contra a villa em sociedade

2 Em todos os crimes de perigo, quer se trace de crimes de perigo concreto quer se trate
de crimes de perigo abstracto, procede-se a uma tutela antecipada dos bens juridicos
(mar, "a antecipagao da protec~,do aos bens juridicos penalmente relevantes atraves da
prefigurat;ao de crimes de perigo nao significa preven~ao criminal, significa, rim, aumento
de protecgao aqueles precisos bens juri(licos e nao preven~ao, repete-se, enfaticamente"
- FARIA COSTA, O Perigo em Direito Penal 1992 575) . Considerando, no entanto, que "uma
ac~~to e perigosa, NO porque carregue em si mesma o modo-de-ser perigoso ; uma acyao
e perigosa porque efectivamente por em perigo um determinado bem juridico" (idem 641
n . 175) . Ou seja, crimes como o crime de contrafac~ao de moeda justificam-se por si
so, justificando-se, pois, a suit puni4ao autonoma relativamente a puni4ao dos actor pre-
paratorios . Os crimes de perigo abstracto sao uma antecipa~do da tutela penal de um
determinado bem juridico, bem juridico este distinto de um outro bem juridico que sera
lesado com a continua4ao da actividade criminosa; esta prossegue de modo a permitir ao
agente alcanyar uma outra finalidade que nao foi eonseguida com a consuma~ao do crime
de perigo e que implicara, situ, a consumayao de um outro tipo legal de crime coil) vio-
la~ao de um outro bem juridico . Assim. ha casos em que a puni~ao de uma conduta no
ambito tie um crime de perigo abstracto nao constitui uma ptlni4ao de um acto prepara-
torio, mar sim uma punigao autonoma tie actor de execugdo, ou seja, uma puniy<io auto-
noma de uma tentativa. "Dai que, tal como vimos suceder com os actor preparatorios, tatn-
bem actor que estruturalmente constituent 'tentativa' possam set- considerados pela ordem
juridica como infrac46es aut6nomas. Esse pode ser o caso ( . . .) de crimes de perigo
(maxirne, abstracto) . Considerar que, nestes casos, continuamos substancialmerue perante
hip6teses de tentativa pode ter o mais alto interesse pratico (. . .) para considerar a "ten-
tativa da tentativa" como verdadeiro acto preporatririo" (FIGtUReoo DIAS, Sunuirios 1976
11 s .l .

3 Constituindo, no entanto, a punibilidade do crime de perigo uma antecipa4i-lo tla

tutela penal, qual a justifica4ao para uma antecipa~5o da antecipa4ao, punindo os actor
preparatorios daqueles crimes de perigo?
Regra geral, a doutrina considera que os actor preparatorios nao devetn ser puni-
dos. Porem, "em certos cases e para certos crimes - dada a particular for4a com que
se quer evita-los ou a especiaN reprova~rao que suscitam" (EDUARDO CORRI!tA II 226) com
preende-se Clue se punam actor anteriores a execu~ao . H,t cases onde o acto preparato-
rio "que nits seas rela~oes com a realizagao de urn certo tipo legal aparece como acto
preparatorio, constitui actividade executive, e portanto punivel, quando relacionado com
outros interesses ou outros tipos legais de crime" (idem) ; into e, constituent um perigo
para o bent juridico e por isso sao puninds de forma autonoma "independentemente do
agente vir a executar o crime" (GI?RMANO MARQUGS DA Stt.vA, Direito Penal Portlr-
gues 11 1998 233) .
As razoes que president a n5o puniyao dos actor preparatorios sao de duns ordens :
uma de caraeter formal - "os actor preparatorios nao sao descritos no tipo-de-ilicito e ndo
sao, per isso, pontos de apoio possiveis da responsabilidade penal" (FiGur.nzimo DIAS, Sao
Sunr(irios 1976 9) ; outra de cardcter substancial - em regra os actor preparatorios
ac4oes que estao de acordo com o ordenamento social e, per isso, puni-los seria punir as
inten4oes; noutros casos traduzem-se ja numa violagao de bens juridicos, sendo entdo

Helena Mold,
85 8
 Actor preparat6rios (§§ 3-5) Art. 271"

punidos como crimes aut6nomos. Resta-nor o caso em que os actor preparat6rios sao
punidos como actor preparat6rios enquonto tais. "Isto s6 deve aceita-se, porem, sob duas
condiyoes: que tais actor apontem indubitavelmente para a realizayao do tipo-de-ilicito; e
que se demonstre a necessidade de. interven~:ao do direito penal num estando particularmente
anterior do 'iter criminis' . Punir em tais casos os actos preparat6rios enquanto tais tern duas
consequencias prdticas : a de que se nao pode punir a 'tentativa do acto preparat6rio',
mesmo que ela fosse punivel se o acto preparat6rio se considerasse crime aut6nomo ; e a
de que o acto preparat6rio como tal punivel nao pode depois voltar a considerar-se puni-
vel como crime aut6nomo - sob pena de violaydo da regra ne bis in idem" (idem 10).

§§' 4 Constituindo o crime de contrafac~ao da moeda um acto preparat6rio da pratica de

outros crimes, maxime o crime de colocar em eireula4ao a moeda falsa - neste sentido,
n6tula antes do art. 262" ss . § 20 -, estamos perante aquelas situag6es em que o acto pre-
parat6rio e punido enquanto tal, como crime aut6nomo . Sabendo, no entanto, que esta puni-
~ao constitui uma antecipagao da tutela penal, tanto mais que se trata de um crime de perigo
abstracto (cuja constitucionalidade e por vezes duvidosa - sobre isto, FARIA COSTA, cit.
635 ss . -, nerd dificil justificar uma antecipa~ao ainda maior da tutela penal corn a puni-
4~io dos actor preparat6rios dos crimes de contrafagao de moeda ou, dito de outra forma,
uma puni4ao dos actor preparat6rios dos actos preparat6rios.

§§' 5 Certos autores, no entanto, consideram que o tipo legal de crime de contrafacyao de
moeda constitui uma puniyao de actor de execuyao, e neste sentido uma punigao auto.
noma da tentativa : "O facto, por exemplo, de a norma que preve a aparente preparagao
nao ser consumida pela que aponta pare a aparente forma consumada respective mostra
que nao estamos ja no quadro da puni~ao, enquanto mero acto preparat6rio . E parece ser
o nosso caso . A disposigao que preve a contrafacgao, corn inten~ao de p6r em circula~do,
como legitima, a moeda falsificada, nao e consumida pela da passagem da moeda, mar,
rim, o contrdrio" (ALMEIDA FONSEcA, Crimes de Empreendimento e Tentativa 1986 84
n. 65) .
A ser assim, seria necessario considerar que os actor de contrafac~ao de moeda
constituem actor de execu~ao do crime (cf. art. 22") de dano de colocar em circulagao
moeda false . Ora, constitui contrafac4ao a "produ~ao de moeda suseeptivel de entrar em
circula4do" (n6tula antes do art. 262" ss . § 19) abrangendo o "conjunto de actos materiais
de que resulta a produ4ao da moeda integralmente falsa" (art . 262" § 16) e que "so atra-
ves da 'colocagao em circula(;ao' da moeda false se consume a efectiva lesdo do bem juri-
dico" (art . 262" § 5) : o bem juridico da integridade ou intangibilidade do sistema mone-
tario oficial (n6tula cit. § 14 ss .) . O acto de contrafacyao constituira, pois, do ponto de vista
agora em considerayao, ja um acto perigoso para o bent juridico - e nesse sentido se con-
siderou que o art. 262" integra um crime de perigo abstracto (art . 262" § 16); alem do mais,
segundo a experiencia comum e de fazer esperar que se the siga o acto de coloca~ao em
circulaydo ; acresce a isto o facto de o agente so ser punido pela contrafag5o se tiver actuado
"corn intengao de a p6r em circulagao como legitima" (art . 262", n" l), estando pois cum-
prido o requisito da resolu~ao criminosa (art . 22", n" 1) . Assim, as condutas punidos no
ambito (to art. 271" constituiriam uma puni~ao da "tentativa da tentativa", uma puni~ao do
acto preparat6rio que so ocorre em casos excepcionais .

t/e/cna Mnniz 85 9
Art . 271" (`§ 6-R) (Tines contra a vida cm sociccledr

11. O bem juridico

6 Tal come em toda a puni~ito dos actor preparat6rios venfica-se uma

antecipagao da tutela penal relativamente a um eerto bem juridico . No presente
case, ocorrc uma antecipa~ao da tutela relativamente aos bens protegidos
pelos crimes de. contrafac~ao de moeda (cf. art . 262°), de depreciagao do
valor de moeda metalica (cf. art . 263°), de contrafac~ao de valores selados (cf.
art . 268"), de contrafacgao de selos, cunhos, marcas ou chancelas (cf. all . 269°),
e de pesos e medidas falsos (cf. art . 270°) .

111. O tipo objective de ilicito

7 O tipo objective de ilicito pressupbe que o agente, atrav6s de uma certa

e determinada acgao, dirigida sobre especificos objector, prepare um dos cri-
mes enunciados no n° 1 . Trata-se das acg6es de fabricar, importar, adquirir, for-
necer, expor a venda ou retcr os produtos mencionados nas alineas (ja BELEZA
DOS SANTOS, RI-I 66° 209 ss., considerava ester actor come actor preparat6-
rios da falsifica~ao de moeda) .
Assim, constittli objecto da acgao todo o instrumento que, pelas suas
caracteristicas, e apto a realizagao de uma falsificagao e presta-se a uma ime-
diata prepara~ao da falsifica~ao (S / S / STREE §§ 149 3). Sendo certo gtte
al('uns se encontram expressamente previstos no tipo --formas, cunhos, cli-
chds, prensas de cunhar, pun~oes, negativos e fotografias . De acordo coin a
al . h) pode airtda constituir objecto de acgao o "papel que 6 igual ou suscep-
tivel de se confundir corn aquele tipo que 6 particularmente fabricado para evi-
tar imita~oes ou utilizado no fahrico de moeda, titulo de cr6dito ou valor
selado" .

8 Por "forma" deve entender-se qualquer objecto que seja necessario a

fusao ou impressao de um dcsenlio ou figura em metal, papel ou outro qual-
quer material (S / S / STRE> : §§ 149 3) . "Negatives" constituem apenas os
negatives fotograficos uflizados directamente na produgao do produto false
(idem). "Clich6s" sae "as provas negativas para a produgao de exemplares
de fotografias" e as "prensas de cunhar" sae as "mitquinas para comprimir os
cunhos" (MARQUES BORGF=.S, DOS Crimes de Falsifica~do (le Docun)entos,
moedas, pesos e medidas 1984 184). Quanto ao que se deva entender per
it
cunhos" e "pun~6es" veja a anotagao ao art . 269" e ao art . 270°, respectiva-
mente. No que respeita ao papel, o tipo legal abrange nao s6 o papel connum
come o papel que 6 particularmente fabricado para evitar imitagoes ; no entanto,

86 0 Helena Win :
lctos prrpara1brios (§§§' 8-12) Art. 271"

tratando-se de papel comum o agente devera praticar uma das modalidades de

conduta exigidas pelo tipo conjugadas com elementos yue indiciem yue tem
em vista praticar actos de cc7ntrafacgito (assim, MARQUES BORGES 184) .

9 De acordo com a extensao do n° 2, constitui acto preparat6rio punivel

o fabrico, importagao, aquisigao, fornecimento, exposigao a venda ou reten-
~,ao de quaisquer instrumentos utilizados na falsificagao de titulos de cr6-
dito yue pela sua natureza e finalidade incorporem um valor patrimonial, os
bilhetes ou fracg6es da lotaria nacional e os cart6es de cr6dito ou de garan-
tia (art. 267°) .

10 Segundo LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 805 a enumera~ao aqui

apresentada nao tem cardcter taxativo, considerando-se que o legislador se
llmitOU "a indicar os processos que normalmente sao utilizados para o fim em
vista, devendo incluir-se na lista todos os meios que possam conduzir aos
mesmos objectivos" . Pensamos, no entanto, yue, de acordo com o principio da
legalidade, a punigao das condutas deve estar minimamente expressa na letra
da lei, sendo, pois, problemdtico um alargamento do tipo a condutas que nele
nao estao previstas .

IV. O tipo subjectivo de ilicito

§§' 11 Em qualquer um dos actor referidos nor nor 1 e 2 o agente tem que
actuar com dolo (numa das suas modalidades) -- assim, D / TR6NDLE § 149 2.
No entanto, o agente deve saber ou admitir que a sua conduta favorece, pro-
move um crime de falsifica~ao (neste sentido, S / S / STRGE § 149 8) .

V. As formal especiais do crime

a) Tentativa

§§' 12 Considerar que o presente artigo pune os actos preparat6rios enquanto

tais origina que nao se possa punir a tentativa do acto preparat6rio, mesmo que
fosse punivel se o acto preparat6rio fosse considerado crime aut6nomo (FIGUEI-
REDO DIAS, Sum(irios 1976 10) . Ora, no presente caso, mesmo que conside-
rassemos que se trata de uma punigao de actos preparat6rios como crimes
aut6nomos, mesmo assim a tentativa nao seria punivel atendendo as regras
gerais - cf. art . 2,3", n° 1 . No entanto, perante disposigdo id6ntica no C6digo

Helena Moni, 86 1
Art. 271" (§§'$ 12-14) Crimes contra a vida em sociedadc

Penal Alemao (§ 149 StGB) -- cf. JESCHECK § 49 V1 2b e § 51 V 2 -- con-

sidera que a preparagAo da falsificagao da moeda constitui precisamente uma
situagao em que se pune como crime autonomo acgoes preparatorias de fisio-
nomia tipica e de elevada perigosidade, sem haven necessidade de o agente ten
ja perfeitamente determinado o crime a praticar.

§ 13 Dada a influencia do sistema alemao no CP portugues tambem se criou

neste artigo urn numero onde se preve a isengao da pena quando o agente
decide nao prosseguir o pro,jecto criminoso . Estas situagoes sao normalmente
designadas de easos de desistencia relevante, designagao, no entanto, so com-
preensivel quando estamos no Ambito da tentativa, ou melhor, quando a ten-
tativa do crime e punivel . Ora, a tentativa nao e aqui punivel, quer conside-
remos que o art . 271" pune os actor preparatorios enquanto tais (easos em que
nao se pune a tentativa), quer consideremos que se trata de uma punigao de
actor preparatorios como crimes autonomos (onde tambem segundo as regras
gerais a tentativa nao e punivel) . O certo e que as situagoes previstas no n° 3
deste artigo constituem easos em que a nao-verificagao do crime se dove
ao agente justificando-se, pois, por razoes de politica criminal, a sue nao
punigao .

§ 14 Nao sao puniveis as condutas dos n°s 1 e 2 quando o agente aban-

dona a execugiio do acto preparado ; quando previne o perigo, por ele causado,
evitando clue outra pessoa continue a preparar o acto ou o execute ; quando se
esforga seriamente no sentido de evitar aquele perigo; on quando evita a con-
sumagao --- al . (i) ; e ainda se, nor termos da al. b), o agente destruir ou inu-
tilizar os instrumentos referidos no n° 1, se den a conhecer a autoridade publica
a existencia daqueles instrumentos, ou se entregar aqueles instrumentos a
autoridade publica . Em qualquer um dos easos e necessArio um arrependi-
mento activo, pois mesmo nas situagoes em que abandona a execu~ao deve
actuar no sentido de evitar ou prevenir o perigo que ele jA criou . Para alerr1
do mail trata-se de requisitos cumulativos, isto e, devera ocorrer uma verifi-
cagao cumulative do disposto nas duas alineas (assim, Actas 1979 270; em sen-
tido contrario, EDUARDO CORREIA, idem, considerou, aquando do ProjPE, que
devia "relevar a desistencia apesar de nao ser possivei o funcionamento da ali-
nea b) . Assim, quando o desistente e autor moral e por isso nao detem quais-
quer objector destinados A pratica do crime") .
On se,ja, nao basta o simples abandono da conduta criminosa por parte
do agente. Exige-se que o agente evite ou previna o perigo que criou.
O agente tem que, para alem de abandonar a conduta criminosa, impedir

86 2 Helena Mnniz
Actor preparat6rios (§§ 14-19) Art. 271"

que outros possam prosseguir aquela conduta ou que a executem . Se o agente

cmpreender, pois, um esfor~o serio no sentido de evitar a continuagao do pre-
curso criminal (ainda que tal ocorra) ndo 6 punido (LEAs,-HENRIQUES / SIMAS
SANTOS 11 806).

15 O que se prev& no n° 3 sae cases de desist6ncia relevante em relagao

a punigao aos actor preparat6rios, ndo ja em relagao As condutas do-, arts. 262°,
263", 268", n° 1, 269°, n" 1, e 270°- para estas valem as regras gerais (cf.
Actas 1993 311 ; ja no sentido de que a desist6ncia se devia referir apenas aos
actos preparat6rios, FIGUEIREDo DIAS, Actas 1979 270; em sentido contraxio,
EDUARDO CORREIA, idem, admitindo que o regime da desist6ncia - art . 298°
do ProjPE -- tanto seria de aplicar aos actor preparat6rios come aos actor de
execu~ao) .

§ 16 O arrependimento active do agente devera ser voluntario, e apenas a

este crit6rio se deve recorrer. Isto 6, nao se pode dizer que apenas 6 voluntario
quando o agente actua antes de descoberto (pois pode ter desistido convencido,
erroneamente, que a policia ja o descobriu), nem que ele deixa de ser volun-
tario porque o agente foi descoberto (a desist6ncia pode ser voluntaria se ele
julgar, erroneamente, que ainda ningu6m o descobriu) - neste sentido, FIOUEI-
REDO DIAS, SUITd6ri0S 1976 37 s.: "O verdadeiro crit6rio 6 pois o da volunta-
riedade, nao o da descoberta" .

17 O crime esta consumado quando o objecto ja esta pronto, isto 6, ja

esta fabricado, ou ja ha alguns moldes (embora nao todos os necessaries) .
E irrelevante se o agente considera ou nao que o objecto 6 apto para a
contrafacq.ao ; a consumagao 6 apenas determinada per crit6rios objectives
(S / S / STREE § 149 9).

b) Comparticipagao

18 No drnbito da comparticipa~ito valem as regras gerais .

c) Concurso

19 A punigao do art . 271 ° 6 afastada sempre que a conduta praticada pelo

agente se integre no dmbito da tentativa dos crimes de contrafacgao de moeda
e de falsificagao de, valores selados (neste sentido, D / TRONDLE § 149 12;
segundo S / S / STREE § 149 12 verifica-se entre as normas uma relagao de

Ilelenu Mrmiz 863

Art. 271" (§§ 19-20) Crimes contra a vida em socicdadc

subsidiaridade) . Se desiste da tentativa de um destes crimes, sera punido pelos

aetos preparatorios - a nao ser clue fique sob a al~ada do no 3 do art . 271°
(iclem) . O mesmo se devera dizer em relagao aos restantes crimes referidos no
n° 1 deste arti(o.

VI. A pena

20 Com a reforma de 1995 procedeu-se a um desabravamento da pena, que

era de prisdo ate 3 anos e passou a ser pena de prisao ate 1 ano ou pena de
multa ate 120 dias. O que se justifica tendo em conta que se trata de uma
tutela demasiado antecipada dos bens juridicos em causa.

Helena Moniz

Helena Moni ;
86 4
hi( cndios, exhlosoes e outras condutas eshccialmenlc Pcrigosas (§ I) Art. 272"

CAPITULO III
DOS CRIMES DE PERIGO COMUM

Artigo 272"

(Incendios, exploso"es e outras condutas especialmente perigosas)

1. Quem:
a) Provocar incendio de relevo, nomeadamente pondo fogo a edifl-
cio on construoo, a meio de transporte, a floresta, mata, arvoredo
on seara;
b) Provocar explosao por qualquer forma, nomeadamente mediante
utiliza~ao de explosivos ;
c) Libertar gases toxicos ou asfixiantes;
d) Emitir radia~oes ou libertar substancias radioactivas ;
e) Provocar inunda~ao, desprendimento de avalanche, massa de
terra ou de pedras ; ou
f) Provocar desmoronamento ou desabamento de construgao ;
e criar deste modo perigo para a vida ou para a integridade fisica de
outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado, e punido
com pens de prisao de 3 a 10 anos.
2. Se o perigo referido no numero anterior for criado por negli-
gencia, o agente e punido com pens de prisao de 1 a 8 anos.
3. Se a conduta referida no no 1 for praticada por negligencia, o
agente e punido com pena de prisao ate 5 anos .

I. Generalidades

ti 1 Constitui o presente tipo legal de crime a norma incriminadora que o

legislador achou por bem considerar como portico de entrada para os crimes
de perigo comum. E f6-1o, em uma certa perspectiva das coisas, com inteira
razdo . Corn efeito, o crime de incendio e, ndo so uma das mais comuns
infragoes penais que tem lugar no nosso pais - infelizmente -, como e, do
mesmo passo, um crime corn mequivoca constdncia normativa ao longo dos
tempos, se bem que nem sempre -- o que se compreende - construido da
mesma forma. O que tudo apontava, por conseguinte, para que o legislador
de 1982 ndo hesitasse quanto a escolha do crime que devia abrir a pre-
sente materia de ineriminagdo . E e isso tanto mais verdade quanto e certo
que - optando por uma norma incriminadora unitdria - o legislador faz

Jose de Faria Costa 865

('nin . a, . ( od. P' wil II

Art. 272" (§§§' I-3) Crimes contra a villa em socied .ide

depender todos os outras comportamentos perigosos de um certo modelo inc-

rente a perigosidade que o crime de incendio consigo arrasta .

2 Urge, antes de nos abalanyarmos ao estudo sistematico dos diferentes

elementos do tipo, levar a cabo algumas reflexoes tendentes a uma correcta
compreensao dogmatica da realidade normativa com que nos estamos a deba-
ter. Por outras palavras : e imperioso ou, pelo menos, pertinente perceber o que
sao crimes de perigo comum, crimes de perigo concreto e ainda crimes de
perigo abstracto, para nos quedarmos nas chamadas figuras tradicionais da
ineriminagao referentes a esta problematica. Isto e: para se nao sobrecarregar
- pensamos que desnecessariamente - este introito com figuras outras como
os crimes de perigo abstracto-concreto, crimes de perigo concreto de pro-
tec~ao antecipada ou ate crimes de risco.

§ 3 Comecemos, por conseguinte, por definir normativamente o que sao cri-

mes de perigo comum. Antes de mais dever-se-a salientar que esta categoric
dogmatica, nao obstante encimar, precisamente, o Capitulo de que nos ocupa-
mos, nao e, nem de longe nem de perto, a figura central dos crimes de perigo .
A sua consistencia ou densidade dogmaticas passam mais, ou quase exclusi-
vamente, por poder abarcar no seu seio, muito embora de maneira algo difusa,
os crimes de perigo concreto e de perigo abstracto . Nao poucas vezes, todos
o sabemos, sao as figuras mail frageis, porque mais adaptaveis e elasticas, aque-
las que dao o mote, quando, na verdade, a verdadeira densidade se encontra
alhures . Assim aconteceu aqui, e se bem virmos, tal como na legisladoo alema
(FARIA COSTA, O Perigo em Direito Penal 1992 534), bem poucas sao aque-
las infracgoes que se podem legitimamente considerar como pertencentes, de
jeito quase exclusivo, a chamada familia dos crimes de perigo comum . Mais
e de forma mais correcta: contrariamente a legisladoo alema que admite em tres
tipos legais de crime (§§ 312-314) o elemento "perigo comum" o codigo penal
portugues nao consagra a existencia desse elemento tipico . E e born referir,
sublinhando, que nem mesmo a epigrafe do art . 280° afasta o que se acaba de
dizer. Na verdade, quern se quedasse nessa epigrafe poderia pensar que o
legislador portugues tambem tinha cristalizado - ainda que em urn unico
caso - uma situagao de indiscutivel natureza de "perigo comum".' Contudo,
se depois se olhar para o texto-norma, logo se desvanecem as nossas dtividas.
Ali se contempla e constroi um classico crime de perigo concreto segundo o
modelo ja por nos descrito . Uma derradeira reflexao sobre o assunto que,
agora, nos prende . Bern mais perto de uma compreensao de "perigo comum"
- isto e, perigo para um nt6mero indiferenciado e indeterminado de objectos

86 6 June lie F(Wicr CO,YIO

Incendios, explosoes e outras condutas especiulmente perigosas (§§ 3-5) Art . 272°

de acgao sustentados por dens juridicos - estd, 6 tambdm bom dize-lo, a

norma incriminadora contida. no art. 281°.

4 Feita esta primeirissima aproximagao conceitual e tempo, entao, se bem

que perfunctoriamente, de desenhar os tragos caracteristicos da infracgao em
estudo . A figura dos crimes de perigo comum absorve nao s6 os crimes de
perigo concreto mas tambdm, indesmentivelmente, os crimes de perigo abs-
tracto . Isto e: podera haver crimes de perigo abstracto que podem tambdm ser
considerados como crimes de perigo comum - o que em muitos casos acon-
tece, pela estrutura supra-individual do bem juridico protegido por este tipo de
crime, mas nao s6 - e o mesmo pode verificar-se relativamente aos crimes
de perigo concreto, sendo certo, quanto a estes, que a sua "normal" natureza
6 muito mais ''individual izavel" do que "comum". Verdadeiramente - digamo-lo
de um jeito simples mas nem por isso menos preciso -, os crimes de perigo
comum sao crimes de perigo em que o perigo se expande relativamente a um
numero indiferenciado e indiferenciavel de objectos de acgao sustentados ou
iluminados por um ou por varios bens juridicos (TR6NDLE / FISCHER, Straf-
gesetzbuch 49 1999 § 243 36), Se uma acgao - desse modo tipificada na
lei - cria um perigo concreto, por exemplo, para a vida de dezenas, cente-
nas ou mesmo milhares de pessoas esta-se, indesmentivelmente, perante um
crime que 6, simultaneamente, um crime de perigo comum e de perigo con-
creto. No entanto, fique claro para que duvidas nao restem, que o que conta
verdadeiramente neste dominio sao os crimes de perigo concreto e os crimes
de perigo abstracto (S / S / CRAMER § 306 s. 1) . Voltemo-nos, por conseguinte,
para eles sem nos preocuparmos demasiado - por inadequagao face a fina-
lidade do estudo - com a pr6pria e nem sempre bem percebida nogao de
perigo (no entanto, para uma compreensao do perigo veja-se FARIA COSTA, cit.
602 s.) . Todavia, ainda antes de recortarmos as fronteiras dos crimes de perigo
concreto e abstracto, consideramos importante trazer a este Comentdrio duas
ou tres coisas, as vezes menos bem compreendidas e outras, va-se la saber por-
que, negligentemente esquecidas .

5 O perigo enquanto realidade dogmdtica - e nao s6, acrescente-se -

vale o mesmo, exactamente o mesmo, que o dano . Sucede, por6m, que a vio-
latgao do bem juridico esta nonnalmente ligada, de maneira absorvente, a ideia
de dano. Dai toda a urgencia em perceber que, quer o perigo, quer o dano sao
formas de violagao do bem juridico . O que se verifica 6 que ha situag6es de
perigo-violaoo e situag6es outras de dano-violaoo . O que faz com que os cri-
mes de perigo concreto - enquanto crimes de perigo-violagao - sejam crimes

Jose tie Faria Costa 86 7

Art. 272" (§§ S-7) Crimes contra a vide ein sociedade

de resultado, talqualmente um crime de dano-violagdo (por exemplo, o homi-

cidio) 6 um crime de resultado (sobre estas nogoes e categories veja-se FARIA
COSTA, tit . 567 s.). Para al6rn disco, os crimes de perigo representam, em ter-
mos de percepcao do mornento de tutela, uma clara "antecipagao" na defesa do
bent juridico . Neste sentido, o bent juridico-penal nao e s6 a realidade nuclear
ou a sue representagao 6tico-social, mas e tamb&m irremissivelmente o pi6-campo
(Vorleld) indispensavel, essential a total expansao do bent juridico em cause.
Os crimes de perigo concreto sao, por consequ&ncia, os instrumenta juri-
dico-constitucionalmente legitimados aptos a proteger essa zona do real-social
que 6 o pr6prio bent juridico . S6 por uma questdo de mais fdcil e apreensivel
compreensao se fala, aqui, em antecipagdo da tutela, porquanto, tal eomo defen-
demos de hA muito, essa ante-camera de protecgdo e parte integrante do pr6-
prio bent juridico. Vale por afirmar: o bent juridico e uma unidade de sentido
que comporta, ndo s6 ja o dissemos e repetimos agora tom o intuito de o
sublinhar - o n6cleo da. sue intrinseca natureza (p . ex ., a vida), mas 6, de
igual jeito, um halo envolvente de defesa que se assume - que 6, poder-sc-ia
dizer ----, socialmente, comp cuidado de "mint" e cuidado dos "outros" relati-
vamente a parte nuclear. Nesta perspective 6 impensdvel, socialmente, isto 6, rela-
cionalmente, uma vida que nao tenha, em seu redor, essa barreira de protec~ao .

§§' 6 Retornemos, contudo, a descrigdo ou recorte das categories que nos

preocupam. Assim, crimes de perigo concreto sao todas as infracg6es criminals
em que o perigo 6 elemento do tipo legal de crime, enquanto crimes de
perigo abstracto sao todos aqueles em que o perigo nao 6 elemento do tipo
mas tdo-s6 motivagao do legislador (S / S / CRAMER, tit . 2-3 ; FARIA COSTA,
tit . 567 s .). Eis de maneira concise aquilo que de essential hA a dizer quanto
ao recorte dogmatico destas figures da incriminagao penal.

IL O bent juridico

7 Como ja se viu, nao obstante estarmos perante crimes de perigo cornum,

a norma em aprego desenlia uma clara qualificagao de crime de perigo concreto .
E, pois, dentro deste horizonte de qualificagdo que se refracta o bent ou bens
juridicos protegidos. Assim, podemos assegurar que a presente norma incrimi-
nadora visa defender, nao s6 um been juridico mas, ao inv6s, tr&s bens juridicos.
Contudo nao se pense que, dessa forma, se esta perante um bent poliedrico ou
proteiforme . Na verdade, o texto-norma que se estuda nao deixa d6vidas
quanto ao cardcter disjuntivo tom que os bens juridicos sao contemplados na
norma incriminadora . Por isso - vendo as coisas de maneira descritiva, o que

86 8 Jose Ile Faria Cawa

Inccndios . explosoes e outras condutas especialnente [lei igosas (§§ 7-10) Art . 272"

e, decerto modo, ate um bern em direito penal -, o que se quer proteger e a

vida, a integridade fisica e bens patrimoniais alheios de valor elevado .

111 . O tipo objectivo de ilicito

fi 8 O tipo legal de crime de perigo concreto que nos cumpre analisar esta
construido segundo um determinado modelo - alias repetido em todas as
posteriores infracg6es desta zona da incriminagao - de forte influbncia ger-
manica . Traduz-se esse modelo em tres especificos momentos de captagao . Um
primeiro em que se constr6i o tipo legal de crime, sujeito, no entanto, nao so
a descrigao da conduta proibida mas tambem ao resultado de perigo indese-
jado e, por isso mesmo, tambem proibido . Logo, detectam-se neste modus
aedificandi dois p6los estruturantes : a) a definigao do comportamento proibido
atraves da tbcnica da vinculargao e b) a circunscrigao do perigo relativamente
a certos e a determinados bens juridicos. De seguida - e ja estamos a pers-
crutar o segundo momento atras enunciado - considers-se o caso especial de
o perigo anterior ter sido criado por neglig6ncia. Finalmente, ainda se cria a
hip6tese de a pr6pria conduta ter uma natureza negligente . Eis, em moldes
esquematicos mas fgorosos,, a forma como se constroem, praticamente, todos
os crimes de perigo concreto de Ambito "comum" .

9 Percebido o modo de construir o tipo legal de crime e tempo de nos aba-

langarmos ao estudo especifico e particular desta norma incriminadora . Assim,
o n° 1, nas suss diferentes alineas - de a) a f) - define, em primeiro lugar,
as diferentes condutas - portanto, como haviamos dito, vinculagao dos
meios - que o legislador considers proibidas e, depois, considers como ele-
mento do tipo o resultado de perigo-violagao, seja relativamente A vida de outra
pesos, seja no que toca A integridade fisica de outrem, seja ainda referente
a bens patrimoniais alheios de valor elevado. Perante o que se acaba de des-
crever outra coisa nao nos rests, perante os fins deste estudo, senao analisar
individualmente cads uma das condutas recortadas nas diferentes alineas.

1 . O no 1, al. a): Provocar incendio de relevo, nomeadamente pondo

fogo a edificio ou constru~ao, a meio de transporte, a floresta, a
mata, arvoredo on sears

10 A analise mais imediata da proposiyao normativa sujeita a nossa valo-

ragao cla-nos, sem delongas, dois imediatos pontos de referencia : o primeiro,
de que se nao trata de provocar fogo
Z7
ou de atear fogo, mas antes se tern de pro-

de Faria Cosla 86 9
 Art. 272" (§§ 10-13) Crimes contra a vida em sociedade

vocar incendio; o segundo, e de que nao basta um qualquer incendio mas,

indesmentivelmente, um incendio de relevo . Olhando, agora, mais demorada-
mente para aqueles nodulos problematicos, todos temos consciencia de que
necessitam de explicagoes adjacentes e de posterior trabalho de densificagao .

§ 11 A experiencia mais comum distingue - sem necessidade de recurso a

criterios outros que mais nao estao, precisamente, sendo no patamar mais
comezinho das chamadas regras de experiencia - distingue, diziamos, entre
provocar um incendio e atear um fogo. Atear um fogo e desencadear uma com-
bustao corn material a isso propenso . A natureza do material pode variar e seria
estulto da nossa parte tentar fazer - ainda que tentativa fosse - uma enun-
ciagao dos possiveis materiais combustiveis . No entanto, aquilo que comega
ou pode comegar por ser um fogareu nada impede que se transforme em um
incendio . Sabemos do caracter volatil, incontrolavel e ate, de certa maneira,
indomavel que o fogo apresenta. Mas isso nao impede que possamos distin-
guir o que e um pequeno fogo e o que e um incendio, sendo certo que ambos
produzem luz e calor. Pensamos, por isso, que o criterio de distingao entre aque-
las duas realidades, nesta optica das coisas, nao pode ser outro sendo um cri-
terio quantitativo quando o cotejamos corn o mero fogo . Na verdade, incen-
dio e abrasamento total ou parcial de um edificio ou de uma floresta mas e,
do mesmo jeito, fogo que lavra corn intensidade ou extensamente . Incendio
pressupoe, em definitivo, uma tonica de excesso. O fogo e, em principio, e por
seu turno, o resultado da combustao de certos corpos dentro de niveis acei-
taveis de controlo e de dominio.

§ 12 Provocar e, neste sent1do, causar, mas causar dentro de um quadro, nao

de uma representagao natural-causal mas, indefectivelmente, no ambito de
uma causa~ao normativamente orientada. Assim, se A faz um pequeno
fogo - alias, absolutamente controlado - para queimar as silvas e al-um res-
tolho e se B, sem A disso se dar conta, lama, para o meio do fogo, uma lata
de gasolina, nao temos dtividas a1gumas em considerar que e B quem provoca
o incendio . Porque, nao obstante a existencia do fogo que A ateara, e B que
o intensifica para niveis que se devem qualificar ja de incendio . E ele que,
intrometendo-se no primitivo processo causal, o altera, provocando, corn a
sua ac~ao intermedia, uma modificagao substancial . Uma transmutagao que
e, a todas as luzes, a causa indesmentivel do proprio incendio .

§ 13 Todavia, como se sabe, nao basta causar incendio, necessario e ainda

que esse incendio tenha relevo . Isto e: que seja um incendio corn uma exten-

87 0 Jose de Furiu Coda

Incendios, explosoes e outran condutas cxpecialmcntc perigosas (§§ 13-14) Art . 272"

sao ou com uma intensidade que se devam considerar, a luz das regras da expe-
riencia, comp manifestas, indiscutiveis ou relevantes . Todavia, o legislador
nao se quedou na mera prohosigao inicial . Foi, e bem, mais longe . Deu-nos
exemplos daquilo que, segundo o seu criterio, sao incendios de relevo. Por
outran palavras : sao incendios de relevo, o incendio de edificio ou de cons-
trugao, de meio de transporte, de floresta, de mata, de arvoredo ou de seara .
No entanto, quanto a nos o legislador utilizou formulagoes que podem indu-
zir em erro perante interpretagao menos cuidada . E pode levar a uma tal irrita
solugao, porquanto utilizou na exemplificagao que fez don casos de incendio
de relevo a expressao "pondo fogo". Pareceria, entao, que por ou desencadear
um mero fogo - que nao tem possibilidade alguma de se tomar incendio -
e, por si so, ja um incendio de relevo. Admitir-se a compreensao que critica-
mos seara admitir uma contradictio in adjecto . Coisa diversa, e sustentar,
como fazemos, que, em principio, um incendio em edificio, construgao, meio
de transporte, floresta, mata, arvoredo ou seara e, indesmentivelmente, um
incendio de relevo . Por outro ]ado, nao vemos como pertinente e adequada
a ideia de que se esta perante urn incendio de relevo quando se nao "conse-
gue apagar sem uma intervengao don bombeiros que seja determinada no sen-
t1do de evitar a sua propagagao" (BMJ 474° 557). Efectivamente, muito embora
consideremos como adjuvante a ideia da necessidade ou nao de intervengao
don bombeiros para se concluir se to esta ou nao perante um incendio de
relevo, temos para nos que um incendio de relevo pode acontecer sem que
os bombeiros tenham intervindo . Basta pensar-se em um ataque ao incendio
- que pode ate ser um grande incendio - por particulares . E nao se diga que
em este caso os particulares actuaram funcionalmente como bombeiros, pois,
se dense jeito se argumentasse cairia por terra, bom e de ver, o proprio crite-
rio . Por outro lado, fique tarnbem claro que um incendio de relevo nao o tem
de ser exclusivamente em extensao ou em dura~ao . Pode bem suceder que um
incendio, temporalmente diminuto, deva ser visto como um incendio de relevo .
Basta para isso, por exemplo, que ele se tenha desencadeado junto de mate-
rias altamente inflamaveis . Dominado quase instantaneamente - com inter-
ven~ao de urn simples extintor de parede - nao acarretou resultados de dano-
-violagao man nem por isso foi menor o resultado de perigo-violagao . E, nao
obstante nao ter havido interven~ao de bombeiros e de, para alem disso, ter
tido uma curtissima vida, este incendio dever ser considerado como um incen-
dio de relevo .

14 Para continuar a analise do texto-nonna que nos ocupou ate ao momento

devemos ainda reflectir sobre o que se deve entender ou sobre a compreen-

Joss% (it , Faria cosw 87 1

 Art. 272" (fi3 14-16) Crimes contra a vide em sociedade

sao do clue seja: edificio, construgao, meio de transporte, floresta, mata ou seara.
E evidence, e todos o compreenderao sem grande esforgo, clue o clue verda-
deiramente conta para a determina~ao conceitual daquelas realidades e o valor
de use clue a lingua Ihes atribui . O clue nao exclui, bem ao contrArio, clue
disciplines cientificas (iz g . . as engenharias civil, de transportes ou florestal)
possam fornecer contributos clue densificam aqueles conceitos e clue, por isso
mesmo, devem ser filtrados pelas regras da experiencia . Assim, nesta optica,
torna-se de meridiana evidencia clue edificio pode ser toda e qualquer cons-
trugao clue nao tern necessari amente de ter por finalidade a habita~ao (por
exemplo, os chamados "edificios para escritorios") nem, muito menos, clue sir-
vain, nem sequer de forma indirecta, para os homens . Pense-se, tambem a titulo
de ilustra~ao impressiva, em um canil . Mas tambem barragens, pontes e pon-
toes sao edificios ou constru~oes, nao obstante serem, de igual jeito, consi-
derados como "obras de arte" .

§§' I S Uma derradeira reflexao ainda dentro dente dominio . Se bem clue seja
quase Lima evidencia interpretative, consideramos, no entanto, nao ser imper-
tinente - mesmo quando submetidos a Lima logica de estrita economia, isto
e, formular o essential e deixar cair o acessorio - salientar clue e absoluta-
mente irrelevante ser proprio ou alheio o edificio ou qualquer don outros
bens sobre o qual se provocou o incendio . Neste sentido, mesmo ao nivel da
conduta, a construgao dogmJitica do crime de incendio ja se afastou - e
bem de um classico crime de dano, o qual pressupunha e pressupoe, para
clue haja o seu preenchimento, clue a eoisa seja alheia .

2. O n" , al. h): Provocar explosao por qualquer forma, nomeada-

mente mediante utilizagao de explosivos

ti 16 Explosao e a expansao ou desintegra~ao violenta da materia corn des-

loca~ao brutal de massa de ar motivada por libertagao de gases. E evidente,
por outro lado, clue o texto-norma emprega Lima linguagem redundante. Isto
e: o Comum para provocar Lima cxplosao e empregar explosivos. De sorte
clue o "nomeadamente" esteja correcto man, de certa maneira, desajustado,
porcluanto o provocar urea explosao fez-se, reiteradamente ou quase sempre,
por meio de explosivos e, por isso, estes nao devem ser olhados como mero
exemplo de causagao de explosoes . Contudo, se e certo o clue se acaba de a,jui-
zar, tambem n to e menos verdadeiro afirmar-se clue as explosoes podemter
lugar sem a utilizagao de explosivos . Pense-se na simples e corriqueira panela
de pressao de cozinha. Se A deteriora, dolosamente, a valvula de seguranga da

87 2 Jose de Faria Costa

lncendios. explos6es e outras condutas espccialmeme perigosas (§§ 16-18) Art. 272"

panela de pressao de B, querendo, Jesse modo, provocar uma explosdo para

p6r em perigo a vida de B., nao temos a menos d6vida de clue A preenche o
tipo legal de crime clue se trabalha. A explosdo, nesta hip6tese, da-se, e evi-
dente, sem recurso a qualquer explosivo .

3. O no 1, al. c) : Libertar gases toxicos on asfixiantes

17 Os gases toxicos - o legislador nao estabelece qualquer medida ou grau

de toxicidade, sendo, por conseguinte, de admitir clue estao aqui, outrossim,
contemplados mesmo os gases de baixa toxicidade - sao uma realidade com
clue as modernas sociedades tem de conviver, nao s6 no ambito estritamente
civil mas tambem e sobretudo se nos voltarmos para a area militar. Contudo,
o legislador, cautamente, para clue d6vidas nao pudessem em caso algum sub-
sistir, considers na mesma norma - sujeita a igual regime - a libertagao de
(Tases asfixiantes . De norma, os gases toxicos podem tambem ser asfixiantes
mas gases ha clue sao, exclusivamente, asfixiantes . Ora, o grau de efeito letal
destes chamados gases asfixiantes e, em muitos casos, muitissimo mais ele-
vado do clue o clue resulta dos gases toxicos . Dai o acerto da especificagao
legislativa . Tambem aqui se nao pode nem deve tentar estabelecer um quadro
ou uma exemplificagao de gases toxicos . E a ciencia clue deve fomecer ao pena-
lista esses dados . Todavia, as regras de experiencia continuam a ser funda-
mentais . Assim, independentemente da sue exacta compositgao quimica ou do
seu preciso grau de. toxicidade, e indiscutivel clue o mero fumo resultante da
combustiio, por exemplo, da maneira, e tido pela comunidade em geral como
t6xico e asfixiante . De modo clue se A introduz, propositadamente, fumo em
uma case, de maneira a causar perigo para a vida ou para a integridade fisica
de B, esta a cometer o crime aclui previsto . E tudo sem clue seja necessario 'fazer
a decomposigao quimica claquele fumo . A regra da experiencia mostra-nos
clue o fumo, quando concentrado no ar clue se respira, a partir de certos niveis
e cause de morte .

4. O no 1, al. d): Emitir radia~6es on libertar substancias radioactivas

18 Radiagao e um termo clue se use, quase de maneira exclusive, para

designer as varies formas de transferencia de energia electromagnetica,
incluindo os raios gama, raios X, raios ultravioletas, raios infravermelhos e
radio, clue se propagam todos, no vazio, a mesma velocidade. E o clue sao subs-
tancias radioactivas? Temos para n6s clue devem ser consideradas todas aque-
las substancias clue devem ser tides como fontes radioactivas . Isto e: aquela

/osc" de Fo-iu Coslu 87 3

Art. 272" (§§'§ 18-20) Crimes contra a vida em sociecladc

substancia ou material que emite radiagoes ionizantes . E, quanto a nos, neces-

sario ter uma extrema cautela na apreciagao deste texto-nonma. Sabemos todos
que a sociedade em que vivemos esta mergulhada em um mare magnum de
radiagoes. Desde o simples micro-ondas, passando pelo telemovel e pela tele-
visao, ate acabarmos na ja quase pre-historica energia electrica que esO, feliz-
mente, por todo o ]ado em nossas casas, nos mais variados e diferenciados elec-
trodomesticos, tudo sao instrumentos que emitem radiagoes. E pouco ou nada
se sabe - ao nivel do conhecimento da esfera do leigo - dos efeitos des-
sas radiagoes . Por isso, aqui, as regras da experiencia pouco valem. De sorte
que nao so nos tenhamos de apoiar, dir-se-ia de maneira quase absoluta,
naquilo que a ciiencia considerar como radiagao nociva a saude, mar tam-
bem e sobretudo tenhamos que estabelecer o patamar a partir do qual deter-
minadas radiagoes se tomam prejudiciais - com danos irreversiveis ate - para
a saude das pessoas .

5. O n° 1, al. e): Provocar inunda~ao, desprendimento de avalanche,

massa de terra ou de pedras

§ 19 Inundar 6 cobrir e invadir de agua. Avalancha comegou por ter uma sig
nificagao muito precisa ligada, sobretudo, aos movimentos de grander massas
de neve que se desprendem dos cumes e das encostas e que tem um efeito
devastador. Hoje, de maneira translata, utiliza-se, d tort et a travers, relati-
vamente a todos os movimentos de grander massas de materiais solidos mar
atu de agua. Ora, a lei, correctamente, faz a distingao entre movimento de enor-
mes massas de neve e de movimentos de massa, tambem eles enormes, de terra
ou de pedras, cobrindo, assim, todas as situagoes que implicam - ja nos
estamos assumidamente a repetir de modo a que se solidifique a ideia precisa
daquilo que constitui o nosso I?unctum crucis - movimentos brutais de mas-
sas, movimentos de moles.

6. O n° 1, al. f): Provocar desmoronamento ou desabamento de

construgao

§ 20 Construgao, com o sentido aqui pressuposto, e toda a obra humana

levada a cabo, independentemente dos materiais, segundo um piano pre-defi-
nido e visando uma especifica finalidade. Ora, o desmoronamento ou desa-
bamento consiste, precisamente, em destruir, em desagregar, de forma
abrupta, a propria construgao, em fazer com que a ordenagao e a disposi-

874 Josc% tie Fariu Costa

tnccndios . explosbes e outras condutas especialmente perigosas (§§ 20-22) Art. 272°

qao dos materiais segundo o piano e a finalidade anteriores se desfargam e o

todo ordenado que uma construgao representa, por mais tosca e simples que
se apresente, se transforme em um amontoado de materiais.

21 Descritos e analisados os diferentes elementos contidos nas diversas ali-

neas da primeira parte do n°' 1 da presente norma, que condensam, ja o sabia-
mos, as condutas, os comportamentos proibidos, urge passar ao estudo do
resultado de perigo-violagao contemplado no tipo legal de crime. Ja se viu
que o agente, para preencher este tipo legal de crime, precise nao so de ter uma
daquelas condutas, definidas na lei e id por nos estudadas, mas tambem de criar
um perigo para a vida ou para a integridade fisica de outrem ou ainda de
criar um perigo para bens patrimoniais alheios de grande valor. Ou seja : em
concreto, aquela especifica conduta do agente (por exemplo, ter provocado um
incendio de relevo) tem ainda de criar um perigo concreto, quer para a vida,
quer para a integridade fisica, quer para bens patrimoniais alheios de grande
valor.

22 E quando podemos dizer que, em concreto, se verificou um perigo

para a vida ou para a integridade fisica ou para bens patrimoniais alheios de
grande valor? A no~ao de perigo e, em substancia, uma categoria relacional.
E, por isso mesmo, a sua refracgao, dentro da normatividade inerente ao
direito penal, expande-se por meio de uma ideia de probabilidade racional e
juridico-penalmente empenhada. Assim, ha perigo sempre que esse pedago
da realidade, atraves de um juizo baseado nas regras de experiencia, com-
plementadas ou nao por proposigoes cientificas, puder ser visto como sus-
ceptivel - desde que sustentados em um raciocinio de prognose - de desen-
cadear um resultado desvalioso . Mas em que grau e que temos de valorar
essa probabilidade? O perigo acontece sempre que no cotejo entre a produgao
do resultado material desvalioso (o chamado resultado de dano-violagao) e a
sua nao produgao intercede um juizo de forte e marcada probabilidade de
produgao do resultado. Quando isso se verifica houve um resultado de
perigo-viola~ao mas nao um resultado de dano-violagao. Ora, este raciocinio
vale, sera resto, para qualquer dos bens anteriormente descritos. E se quanto
a vida de outrem e ainda quanto a integridade fisica de outra pessoa nada temos
a acrescentar aquilo que em lugar proprio deste Comentario se disse sobre a
natureza, limites e sentido desses bens juridicos, ja nos devemos preocupar com
um aprofundamento desta tematica a luz das situagoes de perigo legalmente
descritas como proibidas. Por outras palavras e de jeito acintosamente seco:
para que se verifique este crime basta que o perigo exista para uma e so para

Jose de Fariu Cosla 875

Art. 272" (ti§ 22-24) ('rimes conhti a vidii em socicd<alc

uma pessoa? Respondendo igualmente de maneira quase telegrafica tambem

poderiamos ficar pelo simples monossilabo "sim". Isto e: e suficiente clue se
tenha criado urn perigo para a vida de uma so pessoa para clue se tenha preen-
chido o tipo legal de crime. E claro clue muitas das condutas descritas impli-
cam, nao poucas vezes, urn perigo concreto nao para uma so pessoa, mas
antes para varias ou ate para muitissimas . E e este juizo clue - nao se pode
esconde-lo - e tambem motiva~ao «fraca» para o legislador. Motiva~ao
«fraca» , porquanto e esta destruida ou degradada pela necessidade de elevar
o perigo a elemento do tipo e, dessa forma, construir um tipo clue se antolha
de raiz mais garantistica .

23 Retomemos, agora, ao problema sobre o clue se deve entender por

"bens patrimoniais de valor elevado", ja clue, quanto ao caracter alheio, nada
ha a acrescentar aquilo clue, no lugar proprio ou mais naturalmente ade-
quado [§ 49 s. do art . 203°], tivemos oportunidade de discretear. Entendemos,
como se teve ocasiao de explicar e de fundamentar, clue a nogao legal de
"valor elevado" contemplada na al . a) do art . 202° nao tem qualquer espe-
cie de aplica4ao ao dominio normativo clue, de momento, trabalhamos
[§ 8 s. do art. 202°] . Aquela no~ao legal de valor tem o seu exclusivo campo
de aplicagao dentro da regiao normativa dos crimes contra o patrimonio.
O clue implica clue estejamos, aqui, novamente, perante um puro conceito nor-
mativo, o clue, como se sabe, nao e o reino da arbitrariedade, da insegu-
ran~a, da incerteza, mas antes uma regiao da objectividade conseguida atra-
ves da intersubjectividade . Ao dizermos isto, queremos frisar clue pode muito
been ser chamado ao juizo cruzado clue a intersubjectividade e capaz de
construir o valor indexado e taxativo clue se alcantga pelas regras aritmeticas
pressupostas naquela al . a) do art . 202". Mas o valor clue se da ao mon-
tante alcan~ado vale o clue vale . Nao e um absoluto nem tem clue o ser.
Pode ser uma coordenada ou Lima variavel a ter particularmente em conta,
mas bem pode suceder clue o interprete, de maneira racionalmente funda-
mentada, encontre razoes outras para considerar "valor elevado" um outro
montante . O clue the esta vedado e considerar variaveis estritamente sub-
jectivas atinentes a vida da vitima ou do ofendido .

§ 24 Passemos ao estudo, ainda clentro de uma optica objectiva, dos nOs 2 e 3

deste texto-norma . A nossa reflemto dever-se-a quedar em um circunspecto
silencio, tanto mail clue as eventuais observatgoes a fazer sobre esta materia
ter-se-do clue desenvolver na analise do tipo subjectivo do ilicito . O clue se
ira fazer de seguida .

876 J",ve dc Furiu Como

 Inecndios . explosdcs r oulras condutas especialnente pcrigosas (§§ 25-27) Art . 272"

111 . O tipo subjectivo do ilicito

§§' 25 Olhemos, primeiramente, para o n° 1 do presente texto-norma .

Fixemo-nos, para ja, estritamente nesta zona normativa. Assim, dentro deste
quadro, o que se deve, de irnediato, salientar e que se esta perante um crime
essencialmente doloso . E ao dizermos isto estamos, de igual jeito, e obvio,
a admitir qualquer uma das formas de dolo. No entanto, como se viu, o tipo
objectivo de ilicito estA construido em duas grandes vertentes : a definigao
vinculada da conduta e ainda a determinadao do resultado de perigo-vio-
la~ao. Ora, esta complexa construgao implica, do lado subjectivo, que o agente
tenha, nao so que querer e representar uma das condutas descritas no enun-
ciado das diferentes alineas do n° 1, mas tambem que represente e queira um
resultado de perigo-violagao referente aos bens juridicos determinados no tipo.

26 Mas o agente pode ter querido, sera a menor sombra de duvida, por
exernplo, o incendio que provocou e todavia, nao obstante essa pratica parti-
cularmente perigosa, estar convicto, firmemente convicto, de que nao criaria
nenhum resultado de perigo-violagao . Estava convicto de que nao criaria perigo
para a vida de ninguem, de que nao poria em risco a integridade fisica de
quem quer que fosse e de clue, do mesmo modo, nao arrisearia bens patrimo-
niais alheios. Sucede que esta ultima convicgao se baseava em juizos pouco pru-
dentes, reveladores, portanto, de negligencia . Vale por dizer: o resultado de
perigo-violagao foi representado e querido de maneira negligente . A esta situa-
~ao particular e especifica responde o legislador com o n° 2 do presente tipo
legal de crime . Proposigao normativa que preve uma pena menos grave se a
compararrnos com a que e prevista no n° 1 deste tipo legal de crime.

27 Contudo, been pode suceder clue o agente, relativamente a qualquer

uma das condutas JA bastas vezes referidas, a tenha praticado de maneira
negligente . Ou seja: o agente acendeu um fogo e nao teve as cautelas que se
impunham para que ele nao alastrasse e assim nao se tornasse em um incen-
dio de relevo . Actuou, por consequencia, de modo negligente. Acontece que,
efectivamente, aquele fogo se expandiu e se mostrou como um incendio de
relevo que, para rnais, pos em perigo a vida de vanas pessoas . A presente ilus-
tragao responde o n° 3 do crime que nos preocupa . Porem, dever-se-a, quanto
a nos, introduzir ou pelo menos salientar um elemento corrector para que se
nao caia em uma insustentavel e inconstitucional responsabilidade objectiva .
Queremos, deste jeito, salientar que o resultado de perigo-viola~ao nao pode
ser imputado ao agente de rnaneira objectiva, isto e, sem ser sustentado em

Jose ale Fariu Cosiu 877

Art. 272" (§§ 27-29) Crimes contra a vida em sociedade

juizo de culpa, nem que seja na forma negligente (art . 18°) . E claro que e do
normal conhecimento do mais comum e mediano don cidadaos que o fogo se
pode rapidamente transformar em incendio e que este, tambem em igual juizo
de normalidade comunicacional, pode, nao poucas vezes, por em perigo pes-
soas e bens . Esta, por aqui, por conseguinte, justificada uma imputagao sub-
jective baseada ate em uma negligencia grosseira. Servem estas reflexoes,
sobretudo, para alertar que nao basta, em nosso juizo, fazer-se a imputagao da
conduta a titulo de negligencia; mister e ainda que se possa imputar o resul-
tado de perigo-violagao -- o que de ordinario sucede - pelo menos tambem
a titulo de negligencia, sendo certo que nao excluimos, em uma perspective
claramente teoretica, que em situagoes rarissimas se possa conceber casos de
imputagao do resultado de perigo-violagao a titulo de dolo eventual . Para este
tipo de realidade o legislador preve uma moldura penal abstracts ainda menos
grave do que a anteriormente referida.

28 Por outro lado, temos para nos que e absolutamente infundamentada e

ilegitima, por ausencia de tipo legal respectivo, a compreensao jurisprudencial
deste no 3 que se baseia na ideia de ponderagao don danos causados . Assim,
dizer-se que o °'incendio por negligencia, quando cause danos de grande valor,
mss nao de valor consideravelmente elevado, cai na previsao" do no 3 deste artigo
(CJ XIII-5 231), e forma de perceber as coisas que se nao pode, de todo em todo,
partilhar. Quern desse jeito ajuiza esta a crier uma outra norma incriminadora,
tarefa ou fungao que the estao vedadas . E isto pela razao bem simples de que,
nem o no 2, nem muito menos o no 3 sao figures incriminadoras autonomas
- e mesmo que o fossem ainda havia o tipo de prever como seu elemento o
por em perigo bens de grande valor - e, por isso, toda a interpretagao tem de
passar pelo crivo do por em perigo - repetimos, do por em perigo - bens
alheios de valor elevado. Por outran palavras : nao se pode transformar um
crime de perigo-viola~ao em um crime de dano-viola~ao. Por isso, deve-
mos saudar a decisao jurisprudencial que afirma que, mesmo quando negli-
gente, o crime "so e punivel quando da conduta do agente tiver resultado perigo
para as pessoas ou pare bens patrimoniais de grande valor (CJ XV-4 302).

III. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

§ 29 Este tipo legal de crime - olhado e valorado exclusivamente pela

estrutura dogmatica contida no seu no 1, excluindo-se, por conseguinte, os

87 8 Jose de Faria Co.sla

 Incendios . explosoes c outras condutas cspecialmente perigosas (§§ 29-31) Art. 272°

non 2 e 3 - admite, perfeitamente, a figura da tentativa. Assim, se A arrasta

para a beira do edificio X dois bidoes de gasolina e corn eles as respectivas
mechas incendiarias que ate jd introduzira para dentro do edificio e se e,
entao, apanhado, duvidas nao temos de que A praticou actos tentados de rea-
lizagao da notma incriminadora prevista no art. 272°. Contra esta forma de per-
ceber os crimes de perigo concreto - crimes "estruturalmente perfeitos"
de resultado de perigo-violagao - nao tern pertinencia, em nosso juizo,
convocar a impossibilidade de determinagao concreta do perigo para, no caso
de tentativa, se dizer, entdo, que se nao conseguiu detenninar um elemento fun-
damental do tipo e, dense jeito, sustentar que a tentativa nao e punivel. Quern
assim raciocina parece nao se dar conta de que se estd perante um indes-
mentivel crime de resultado e de, que se as coisas andassem do jeito que se
critica, entao, tambem a tentativa de homicidio nao podia ser punida porque
o resultado de dano-violagao (a morte de outrem) se nao verifiquu . A estru-
tura normativa dos crimes de resultado, sejam eles de dano-violagao, sejam de
perigo-violagao, e intrinsecamente co-natural aos chamados crimes tentados ou,
como tradicionalmente e designada, a sua tentativa.

2. Comparticipa~ao

§§' 30 Valem aqui em toda a extensdo as regras e os principios gerais da doutrina da

comparfcipagao.

3. Concurso

31 Este tipo legal de crime pela sua propria natureza suscita alguns pro-
blemas dentro do ambito da doutrina do Concurso . Em verdadeiro rigor e
quase sempre, as infracgoes chamadas a esta precisa discursividade nao, nao
so aquela de que estamos a curar, e evidente, man tambem e ainda o crime
de dano. Corn efeito, o que se questiona - digamo-lo de forma clara e ine-
quivoca -- e o facto de saber se o crime de incendio - quando este, obvia-
mente, pos, de modo concreto, em perigo bens patrimoniais alheios de valor
elevado e destruiu tambem bens patrimoniais alheios - consome ou nao o
crime de dano . E obvio que a acgao incendidria e, pela propria natureza das
coisas, um comportamento que pode integrar o simples crime de dano. Se A,
para destruir o quadro de B, o incendeia e evidente que estd a cometer um
crime de dano e nao o de incendio. Para que se verifique o crime de que se
cura, ja o vimos, e necessdria a verificagao de muitos mais elementos. Sao esses
elementos que o qualificam em crime de resultado de perigo-violagao e nao

Jose tic, Faria Costa 87 9

Art . 272" (§§ 31-32) ('rimes contra a vide cm sociedtidc

em um crime de resultado de dano-viola~ao . No entanto, naquilo que se refere

aos hens patrimoniais, protegem ambos o mesmo bem juridico, se bem que em
duas suas refracgbes distintas. O que implica, e bum de ver, que o crime de
incendio consume o crime de dano (BMJ 339° 25 1) .

IV. A pena

§§' 32 Julgamos que os diferentes momentos incriminadores, nos quais, em rigor, se tra-
duz a norma contida no art . 272". sa`o servidos por proporcionais, adequadas e justas mol-
duras penais abstractas .
Josi de Faria Costa

880 Jose tie hmia Coda

I .nunia IIOCICBi (§§ I-2) Art. 273"

Artigo 273"

('Energia nuclear)

Se os factos descritos no n" 1 do artigo anterior forem praticados

mediante liberta~ao de energia nuclear, o agente e punido com pena de
prisao :
a) De 5 a 15 anos no caso do n° 1 ;
b) De 3 a 10 anos no caso do n° 2 ;
c) De 1 a 8 anos no caso do n° 3.

1 O legislador de 1995, talvez impressionado com a pol6mica sobre a

utiliza~ao da energia nuclear enquanto forma energ6tica capaz de res-
ponder as cada vez maiores exig6ncias de consumo de energia el6ctrica, nao
so em quanticiade, mas sobretudo em picos de intensidade --, achou por bem
introduzir, em forma aut6noma, no CP - talvez tendo em consideragao as
dfividas sustentadas sobre a seguran~a na produgdo dessa energia - uma
norma incriminadora que contemplasse eventuais situag6es desvaliosas pro-
vocadas pelo use indevido da energia nuclear. Em sintese: estamos perante um
novo tipo legal de crime de perigo concreto, se bem que em tudo, mas
tudo, dependente do tipo legal de crime anteriormente estudado . Neste sen-
fdo, poder-se-a dizer, sern rnedo de cometer erro palmar, que estamos con-
frontados com um modus aedificandi criminis nitidamente atipico. Por outras
palavras ainda: fabrica-se uma infracgao incriminadora com base na t6cnica do
reenvio interno. Bern sabemos que a economic de meios justifrca legitimamente
muita coisa. No entanto, o principio da legalidade compreendido como prin-
cipio da exacta e precisa determina~ao unitaria e autonoma dos compor-
tamentos proibidos talvez nao fosse, de todo em todo, inconveniente de tam-
b6m aqui se aplicar.

2 Contudo, independentemente das considerag6es de natureza estritamente

dogmatica que acabam de ser bordadas no que toca ao manifesto decalque deste
tipo legal de crime no modelo do tipo de crime anterior, seria born interro-
garmo-nos se ndo seria melhor e mail consequente criar um crime aut6nomo
- no seu verdadeiro sentido --- que contemplasse as situag6es de liberta~ao
criminosa de energia nuclear. E que, nao s6 em termos cientificos, mas
sobretudo dentro de uma intencionalidade politico-criminal bem definida, nao
podemos comparar a liberta(,ao de energia nuclear corn um inc6ndio, se bem
que de relevo . Sao realidades qualitativamente diferentes em qualquer 6ptica
em que as perspectivemos .

/use de Far - ia Cova 881

;6 ('om . .u . ('i'I Pr"::I II

Art. 273" (`§ 3-5) Crimes contra a vida cm sociedade

3 Para alem disso, devemos ainda centrar a nossa aten~ao em uma even-
tual sobreposigao normativa entre o presente tipo legal de crime e o anterior.
Corn efeito, e preciso n,io es(Iuecer clue a al. d) do n" 1 do art . 272° fala ern
''libertar substancias radioactivas'' . Ora, clue se saiba, a libertagao de energia
nuclear e tambem libertagao de substancias radioactivas . O clue mail refor~a
a ideia de clue o clue se quis com a nonna incriminadora do art . 273° foi pre-
caver situagoes especiticas relativas a centrais nucleases . Assim sendo,
clever-se-ia, entao, ter ido para a criagao de um autonomo tipo legal de crime.

4 E obvio clue nao nos vamos sequer atrever a ensaiar urea no~ao de
energia nuclear (ver, eontudo, TR6NDt_t: i FISCHER, Strafgesetzbu(-h4v 1999
§§' 307 2). A fisica e o pensamento fisico dar-nos-do a compreensao, segundo
os conhecimentos actuais, partilhada pela comuniclade cientifica. Isso nao
quer significar, por outro lado, clue nao estejamos habilitados a perceber, ao
nivel da esfera do leigo, certo tipo de fenomenos . Toclo e qualquer cidadao,
medianamente informado, sabe dos riscos inerentes A utiliza~ao, mesmo clue
controlada, da energia nuclear. Sabe tambem clue, em caso de desastre, a
emissao de radiagoes, as explos6es e os incendios sao, dir-se-a, conseduencias
quase inevitaveis e normais naquelas circunstancias . E sabe tambem - sobre-
tudo por introjecgao de experiencias alheias, hoje facilmente partilhadas por
mor dos actuais meios de comunicagao social de massas - clue quando isso
acontece centenas ou milhares de pessoas sao postas em perigo e as conse-
quencias, absolutamente devastadoras, expandem-se por um arco de tempo
clue tem muito mais a ver corn criterios de mensura~ao cosmica do clue
com a humana vida ou ate com o tempo cle varias geragoes .

5 Por outras palavras: desencadeada a conduta clue teve nit suit genese a
libertagao de energia nuclear e clue provocou incendio, libertou gases, emitiu
radiayoes e quase impossivel - para se nao empregar o etimo radical dizendo
clue e absolutamente impossivel nao se criar perigo para as pessoas e os
bens. Diriamos mesmo trials . Nestes casos, a consequencia nao e o resultaclo
de perigo-violagao mas antes - e infelizmente - o de dano-violagao . Resul-
tado clue se abate em moldes assustadoramente macros. A escala de des-
truigao regional ou nacional mas, por sobre tudo, com efeitos nefastos e
incontrolaveis a nivel planetario e dentro de um periodo de tempo clue, no
minimo, s6 as geragoes podem medir. O clue tudo faz, reforgando aquilo clue
ja em momento anterior salientaramos, clue mesmo olhando atraves da mais
chit das perspectivas consequenciais se nao pode deixar de sublinhar a dife-
renga substancia'I entre o incendio de relevo e a liberta4ao de energia nuclear,
sobretudo aquela clue tern lugar a partir de comuns centrais nucleases .

88 2 Jove de Faria Cmla

 L3nergia nuclear (§§ 6-7) Art. 273"

6 Como ja tivemos oportunidade de sublinhar em momentos anteriores, este

tipo legal de crime esta, na estrutura dogmatica, inteiramente decalcado com
aqueloutro previsto no art . 272°. Ora, isso faz com que, aqui e agora, nos
tenhamos de abster de qualquer comentario relativamente aos varios momen-
tos dogmaticos que, de ordinario, servem de guido As nossas observatgoes e
valorag6es . Tudo o que a esse prop6sito devia ser ponderado ja mereceu, da
nossa pane, a analise pertinente e adequada no momento em que a atengao cri-
tics estava centrada no tipo legal de crime antecedente. A unica coisa a fazer,
racionalmente fundamentada -- porquanto se deve agora beneficiar, em sen-
tido inverso, da economia de meios sustentada e querida pelo legislador - e
operar um registo met6dico clue assente na maxima mutatis mutandis . Cor-
rectamente jogada, e tal maxima suficiente para clue se aplique de maneira justa
o tipo legal de crime de que nos ocupamos .

§§' 7 Posto into, rests-nos olhar para as diferentes molduras penais aqui
previstas. "rambem aqui se podera dizer que o modelo que se foi buscar - corn
16gica interna - se prende em tudo Aquilo clue a norma do art . 272° consa-
gra . E qual foi a met6dica empregue nesse processo de transferencia entre as
duas incriminag6es? Vamos por partes . Comecemos por ver a abstracts gra-
datsao penol6gica estabelecida na norms anterior. Primeiro momento, pena de
prisao de 3 a 10 anos para a conduta que o legislador considers mais grave .
Segundo momento, pena de prisao de 1 a 8 anos para o comportamento de
gravidade imediatamente inferior. Terceiro momento, pena de prisao ate 5 anos
para as acg6es de menor gravidade . E com este quadro referential de esca-
lonamento de molduras penais abstractas que se fabricam as penas de prisao
relativas A norma incriminadora clue se estuda . E tudo feito de maneira extraor-
dinariamente simples . Isto c° : o legislador limitou-se a criar uma moldura
penal abstracts mais severa do clue qualquer das anteriores para a situatgao mais
grave (5 a 15 anos) e, a partir dai, aplicou a primeira e a segunda das mol-
duras penais anteriores as situa~6es, respectivamente, previstas no n° 2 e n° 3
do presente tipo legal de crime . Um processo, por conseguinte, todo ele
baseado na ideia de que ha uma similitude de situag6es entre o provocar um
incendio e provocar libertatgao de energia nuclear. Similitude que, como ja se
viu, talvez se nao possa aceitar de uma forma tao plena e esquematica .

Jose de Faria Costa

Jose de Furls Cosla 883

Art. 274" (§S I-Z) ('rimes contra a villa earn socie(lmle

Artigo 274"
(.Acto.s preparal4rios)

Quem, para preparar a execu~ao de um dos crimes previstos nos

artigos 272" e 273", fabricar, dissimular, adquirir para si on para outra
pessoa, entregar, detiver on importar substancia explosiva on capaz de
produzir explosao nuclear, radioactiva on propria para a fabrica~ao de
gases toxicos on asfixiantes, on aparelhagem necessaria para a execu-
4ao de tais crimes, e punido coin pens de prisao ate 3 anos on coin pena
de multa .

1. Generalidades

1 E esta uma norma incriminadora de caracter manifestamente excep-

cional . ExcepcionA, primeiro, porque, como se sabe, em direito penal so
"excepcionalmente" e que se devem ptmir os chamados actos prepttratorios .
Excepcional, ainda e em segaindo lu(ar, porque o legislador construiu u nornut
incriminadora atraves da tccnica Icaislativa - fragmentaridade de 2° 2r~tu -
que sustenta os crimes de perigo abstracto . 'fodavia, compreende-se a envol-
vente de excepgao que perpassa por toda a norma incriminadora desde que
tenhamos em considera~ito c valoremos convenientemente os bens juridicos em
aprgo . Compreensao que. ainda sai mail reforgada se nao nos esquecermos de
que se esta a lidar coin cornportamentos tais que, uma vez atingidos os resul-
tados de d,, no--viola4ao, esses se mostram inapelavelmente devastadores . Urge,
por conseguinte, evitar a todo o Gusto que esses resultados se verifiquem .
Mais ainda : a antecipagao -- a antecipagao coin o sentido dogmatico que the
atribuimos [§ 5 do art . 272"] - clue aqui se preve vai muito para la daquela
que os crimes de perigo concreto sustentam, afasta-se ate aos confins, como
ja se viu, dos crimes de perigo abstracto .

§ 2 A figura dos crimes de perigo abstracto - fundamentada em uma

estrutura onto-antropologica de cuidado-de-perigo - tem, apesar de tudo, de
se rnostrar particularmente cauta na definigao das condutas proibidas . Nao e
por acaso que os classicos crimes de dano-viola~ao (p. ex . o homicidio) sao
construidos dogmaticamente por meio de um modelo de realizagao livre e os
crimes de perigo abstracto, justamente, s5to fabricados atraves de uma ideia
de realizagao vinculada . De Unit estrita e rigorosa realiza~ao vinculada . Pen-
samos que, quanto a esse aspecto das coisas, o tipo legal de crime de que nos

88 4 Jose ale Faria Como

 \clos hirJ'al'tllcinos (tiff 2-5) Art. 274"

ocuparnos ndo enferma de. qualquer vicio. O legislador define, de forma razoa-
velmente taxativa, o Universo dal condutas que, em abstracto, considera sus-
teptiveis de virem a desencadear, seja Um resultado de dano-violagao, seja um
resultado de perigo violacao . Diriamos mesmo mail que -- contrariamente a
outran situa~oes normativas --- o Icgislador se absteve aclui -- e muito bem -
de cair na tenta~ao de empregar expressoes do tipo "ou por qualquer outra
Forma", "por qualquer modo" (veia-se, contudo, os nossos comentdrios a este
proposito § 21 s. do art . 139(') clue no dominio don crimes de perigo abs-
tracto fazem tom que a valoragito do tipo legal de crime onde se inserem
entre na esfera cinzenta da normatividade penal incriminadora de duvidosa legi-
timidade constitutional .

ll . O tipo objectivo de ifcito

3 Como se .sake, e sohrc is.so nito vamos levar a cabo qualquer explana-
§'ao, os actor preparatorios pertenceln aquele universo de condutas que nao a
ante-citmara do" chamados actor de execu~ao . Por isso, de forma rigorosa, o
legiSla(IOI' empl- CLIOU a expressFto "pl-Cparar a eXCCllgttO ". Esta, por conseguinte,
exactamente definido o ambito dogmatico de protegao da norms. Ele cir-
cunscreve-se, como SttgerC a epigrafe, aos actor preparatorios dos crimes pre-
vistos nor arts . 272" e 273" .

ti 4 Mar, justamente para cumprir ou, talvez melhor, para honrar o princi-
pio da reafza~ao vinculada que aqui tem de merecer uma especial atengao
C CUidado, o legislador especitica taxativamente quais, dentre uma miriade

de actor preparatorios possiveis, aclucles que ele considers - tom cardcter

exceptional, j .i o sabemos -- criminalmente puniveis . Assim, o legislador
cometia por definir quail as toisas -- no seu sentido translato, porquanto
nelas sc quer aharcar "substancias" c "aparelliagens" -- que, na sua optics,
develn rnerecer restri~ao duanto a .stut IIVre Circulagao . Sao elas substancias
expIOSivas ou capazes de produzir cxplosao nuclear ou radioactiva ; substan-
Cias pr6prias para tt fahrica~ao de gases toxicos ou asf'ixiantes ; e ainda apa-
relhageln necessaria para a CXCcu~ao de tail crimes .

ti S Conttld0, cntdo, o que e clue se nao pode fazer sempre pressuposto,

c evidentC, que se tem cln vista a prLuica de infrac4oes criminais -- tendo por
uhjecto tail coisas? Quais as restri~oes, para perguntarmos de outra maneira?
I? proibido fabric :i-las . E proibido dISSIInUld-las . E proibido adquiri-las para si

.ln.ct c/( , I (11to (.nslrr ss5

Art. 274" (§§ 5-7) Crimes contra a vida em sociedade

ou para outra pessoa . Fabricar pertence a ordem dos actos intencionalmente

dirigidos clue se traduzem na reuniao organizada e concatenada de materiais
clue se estruturam funcionalmente em um objecto . E isto proibido quando se
tem por objecto final as "coisas" clue o legislador ndo quer clue se fagam e se
vise a prdtica daqueles especificos crimes . Dissimular e fazer passar Lima
coisa por aquilo clue ela nao e verdadeiramente. E passar Lima barra de plu-
t6nio enriquecido por Lima simples barra de metal - para se dar um exem-
plo mail teoretico do clue pratico, porquanto s6 um doido e clue transportaria,
sem ulna caixa de protecgao, um pedago de plut6nio e, deste jeito, a nao ser
em situag6es excepcionais, seria impossivel Lima dissimulagao com gxito ou
ate coin um minimo de credibilidade . Adquirir e comprar, receber, ficar pro-
prietario, passar a ter dominio, a ter senhorio sobre clualcluer coisa . Neste
sentido, estao tambem aqui previstas as formas gratuitas de adquirir, o clue
abarca as dadivas . lnterpreta~ao absolutamente legitima clue, a nao aconte-
cer, deixaria Lima lacuna de incriminagao particularmente grave .

III . O tipo subjectivo de ifcito

6 Nao obstante estarmos, como bem sabemos, perante actos preparat6-

rios autonomamente puniveis, nao podemos esquecer -- e aqui de forma par-
ticularmente vincada - clue se trata de actos preparat6rios de infraq6es clue
o legislador anteriormente ja definira. Logo, materialmente condicionados
pela descrigao tipica dos crimes, chamemos-lhes, principais. O clue implica clue
estas infracg6es devam ser vistas como dependentes . Tudo isto serve para refor-
qar a ideia de clue estarnos perante um crime doloso. Mais . Pei-ante Lima
infrac4ao intencional . Na verdade, a leitura clue devemos fazer das primei-
ras proposig6es deste texto--norma nao pode ser outra senao esta: "quem, coin
intengao de preparar a execu~do de um dos crimes previstos nos artigos 272"
e 273°, fabricar [. . .]". O clue nos atira nao s6 para o dominio exclusivo do dolo
mas, outrossim, para a inescapavel regiao dos delitos intencionais .

IV. As formas especiais do crime

1. Tentativa

§§' 7 Por for4a dos imperativos legais, mas tambem pela pr6pria natureza da infrac4ao a
tentativa - ou melhor, os actos tentados - nao e punivel (TR6NDLt1 / F)sciwa . Slrnf~c-
sezbucit 4o 1999 § 310 99).

886 Jose ale Fiuio Costa

 nctos preparat(Srios (§§§' 8-10) Art. 274"

2. Comparticipa~ao

8 Devem seguir-se, sem restri~bes ou especificidades, as regras e os principios gerais

da c1outrina da comparfcipa~ao .

3. Concurso

9 No que toca a problematica do concurso de infracgbes urge chamar a

atengao para unlit franja de sobreposigao entre as condutas previstas nos
arts. 274' e 275". Atentemos, todavia, bem nits estruturas normativas . Enquanto
ali (art. 274°) as condutas estao condicionadas a finalidade da prepara~ao da
execugao dos crimes previstos nos arts. 272° e 273° e, por isso, sao proibidos,
adui, os comportamentos, em tanta coisa identicos aos anteriores, estao con-
dicionados ao nao cumprimento das condig6es legais ou as prescrig6es da
autoridade competente, e s6 sJ1.o proibidos se, justamente, desrespeitarem aque-
las condig6es legais ou aqueloutras prescrig6es da autoridade competente.
O que pode fazer com que se esteja perante bens juridicos diversos, ao menos
de um estrito ponto de vista formal . Assim, nesta leitura, o bem juridico
retro-iluminante do art . 275° poderd set- encontrado no dever de acatamento
dos comandos juridicos indirectos a ordem juridico-penal, enquanto ali, no
art . 274°, mera ofensividade de cuidado de perigo, nit nossa nomenclatura
(FARIA COSTA, D Perigo em Direito Penal 1992 635 s .), os bens juridicos
protegidos, indirectamente protegidos, sao, em derradeira analise, aqueles
que encontramos para o art . 272° (§ 7 do art . 272"), porquanto, tambhm ja
o sabemos, o art . 273" mais niio c do que um caso particular, nesse sentido de
igual jeito dependente do art . 2",72" . Nesta 6ptica, que se nos antolha corrects
e adequada, as normas em anidise encontram a suit legitimidade incriminadora
ein doffs diferentes e aut6nomos bens juridicos . O que, por conseguinte, torna
tudo mail claro quando formos chamados a resolugao de um problema de
concurso .

V. A pena

10 A moldura penal abstracts proposta para este tipo legal de crime

merece-nos unlit observagao critics . M-to tanto a partir de um juizo de pro-
porcionalidade com a ofensividade representada pelo crime de perigo abstracto,
mss antes sustentaclos em um juizo de proporcionalidade relativa . Queremos
corn into significar de maneira clara que se compreende mal que as infracg6es
previstas nos arts . 274° e 275", n" 1, tenliam, exactamente, a mesma moldura

.locJ de l" arria Co .s/a 887

Art. 274" (§ IO) ('rimes corns a vida em sociedadc

penal abstracta . Parece-nos que o bem juridico que sustenta o art . 275°, n" I
- clue mail nao e, ja o vimos, do clue a expressao de um dever, o que nos
atira para a zona hipercomplexa, que nao queremos sequer aflorar, cle saber
se um dever pode assurnir a natureza de bem juridico-penal - e, axiologi-
camente, menos dense, particularmente menos dense, do que aquele que o
retro-ilumina, se bem que .ttravcs cla mera ofensividade de cuidado de perigo,
o texto-norma contido no art . 274°. Por isso, uma de dual : ou i inolduru
penal abstracta prevista no art . 275° e demasiado grave ou, entao, a moldunt
penal abstracta consagrada no art . 274° nao e suficientemente severa.

Jose de Faria Costa

sss Jose ale Floio (?~.clu

Suhsltincias c .XPIOSivas ou aiKHogus c auirnas (§§' I) Art. 275^

Artigo 275"

(Substancias explosivas ou anblogas e armms)

1 . Quem importar, fabricar, guardar, comprar, vender, ceder on

adquirir a qualquer titulo, transportar, distribuir, detiver, usar on trou-
xer consigo engenho on substancia explosiva, radioactiva on pr6pria para
a fabrica~ao de gases t6xicos on asfixiantes, fora das condi~oes legais ou
em contrario das prescri~oes da autoridade competente, e punido com
pena de prisao ate 3 anos ou com pena de multa.
2. Se as condutas referidas no numero anterior disserem respeito a
engenho ou substancia capaz de produzir explosao nuclear, o agente e
punido com pena de prisao de 1 a 8 anos .
3. Se as condutas referidas no n.° 1 disserem respeito a armas proi-
bidas, nestas se incluindo as que se destinem a projectar substancias t6xi-
cas, asfixiantes on corrosivas, o agente e punido com pena de prisao ate
2 anos on com pena de multa ate 240 dias .
4. Quem detiver ou trouxer consigo mecanismo de propulsao,
camara, tambor on cano de qualquer arma proibida, silenciador on outro
aparelho de rim analogo, mira telesc6pica on munig6es, destinados a
serem montados nessas arenas ou por elas disparadas, se desacompanha-
dos deltas, e punido com pena de prisao ate 1 ano ou com pena de multa
ate 120 dias .

1 . Generalidades

I Estamos perante um crime de perigo comum, como decorre da sua

inser~ao no Capitulo III - relativo a este tipo de crimes, e de perigo abs-
tracto . As condutas descritas por este tipo legal nao lesam assim de forma
directa e imediata qualquer been juridico, apenas implicam a probabilidade de
um dano contra um objecto indeterminado, dano esse que a verificar-se sera
nao raras vezes aravissimo . Por isso mesmo se usa tamb6m para qualificar estes
crimes a expressao de "crimes vagos" ou "crimes com objecto de agressao inde-
terminado" (cf. FicUEIREi)o Dins, Sumcirios /975 146, caracterizando os cri-
mes de perigo abstracto como todos aqueles em que o perigo nao constitui ele
pr6prio elemento do tipo mas "motivo da proibigao" ; cf . tamb6m MAURACH,
Deutsches Str(tfi-echi AT 190, referindo o afastamento nestes crimes de repre-
senta46es fortemente sistematizadas a partir do been juridico - Vote LISZT,
Sciimu)r, Au-FELD -- e caracterizando-os a partir do "meio da agressao cria-

Paula Kibeiro de Farm 889

Art. 275" (§` 13) ('rimes contra a vide em socieclede

dora do perigo") . Acerca das dificuldades clue coloca a construgao da moldura

penal neste tipo de crimes dado o por regra reduzido desvalor da ac~ao e
atenta a importancia nao despicienda do dano possivel, LoPEs ROCHA, Jor-
nada.s 1983 371 . Para uma analise aprofundada deste tipo de crimes, cf., por
todos, FARIA COSTA, O Perigo em Direito Penal 1992 .

§ 2 Corresponde o no 1 deste artigo a redacgao do art . 260° da versao ori-

ginaria do C6digo, se bent clue com altera~6es importantes a nivel dos com-
portamentos puniveis. Confrontando o texto actual do no 1 do art . 275° coin
o anterior art . 260", ressalta desde logo a eliminagao da mengao clue era feita
ao "uso e porte de armas proibidas fora das condi~6es legais ou em contra-
rio das prescrig6es das autoridades competentes" . Ao mesmo tempo, nao sus-
citam d6vidas as inteng6es do legislador ao falar no no 2 em "armas proibi-
das", nao se pretendendo certamente referir a armas apenas indocumentadas
ou cujo uso 6 feito fora das condi~6es legais . Acerca do pensamento legisla-
tivo cf. Actas 1993 357, onde se refere a posigao de FIGUEIREDo DIAS acerca
destas alterag6es, considerando clue a simples ilegalidade da arma sob o ponto
de vista administrativo apenas deve dar origem a uma punitgao contra orde-
nacional e nao penal . Sobre a pol6mica suscitada a este prop6sito pela ante-
rior formulatgao deste tipo legal, cf. infra § 23 . Os nos 2, 3 e 4 nao encontram
qualquer correspond6ncia no texto do anterior art . 260°, respondendo o n° 4
a exig&ncias da Convengito Europeia para a Repressao de Armas de Fogo. Cf.
tamb6m Actas 1993 516 . Vejam-se ainda os arts. 169" e 253" do CP de 1886.
O art . 253" do pret6rito diploma tinha por epigrafe, "Armas prohibidas" c
punia nao somente o fabrico, a importagao, venda, e outras formas de activi-
dade relativas a mecanismos aptos a provocar explosao clue pudessem servir
pare a destruigao de pessoas ou edificios, como o mesmo tipo de condutas rela-
tives a armas brancas ou de fogo sent a respective licenga ou autorizagao
legal (ou seja, armas nao proibidas mas fore das condig6es legais) .

§ 3 Muito embora o tipo de actividades descrito pelos actuais arts. 274"

e 275° seja sensivelmente o mesmo, o clue o legislador penal pretendeu punir
com a primeira das dispositg6es nao foi a criaq.ao abstracta de um perigo, mas
Sim a preparagao de um acto criminoso, levando-se por conseguinte mais
longe a punigao do clue se tornaria possivel mediante a aplicagao das regras
clue no nosso CP prev6m e disciplinam a tentativa . Por outro lado, basta ao
preenchimento do art . 274° um crit6rio de adequagao da arma, substancia, ou
aparelhagem, relativamente ao crime clue o agente se prop6e praticar (e clue
tern clue se reconduzir as formal de actuagao descritas nos arts . 272" e 273°),

890 Paula Riheiru ale l mio

 Subsuincias explosives ou anilogas e arias (§§ 3-6) Art. 275"

abstraindo-se por conseguinte da legalidade da conduta sob o ponto de vista

utilizado pelo n° l do art. 275°: "fora das condig6es legais ou em contrdrio das
prescrig6es da autoridade competente" . Para uma melhor e mais complete
diferenciagdo cf. todavia a anotagao ao art . 274°.

11. O bem juridico

4 Com este tipo legal o legislador pretendeu evitar toda a actividade id6-
nea a perturbar a convivencia social pacifica e garantir atravgs da punigdo
destes comportamentos potencialmente perigosos, a defesa da ordem e segu-
ranga p6blicas contra o cometimento de crimes, em particular contra a vida e
a integridade fisica (cf. TRABUCCI1I, Comentario breve al Codice Penale 695;
ANTOLISEI 112; CARLO MOSCA, EncG, Armi 11 Armi e Munizione - Dir.
Pen. 1) . O bem juridico protegido e por conseguinte a seguranga da comuni-
dade face aos riscos (em 61tima instancia para bens juridicos individuais), da
livre circulagao e detengdo de armas proibidas, engenhos e matbrias explosi-
ves . Aprofundadas investigag6es sobre a matbria elaboradas com base em
dados estatisticos, tgm comprovado que existe uma relagdo directa entre as
manifestag6es de violencia criminal (politica ou comum), e a detengdo incon-
trolada de armas e explosivos, enquanto que a intervengdo legislativa, admi-
nistrative, e penal, respeitando embora os direitos e garantias constitucional-
mente consagrados, se revelou de particular eficacia na contengdo deste
fen6meno (cf. CARLO MOSCA., Cit. 1) .

111. O tipo objectivo de ilicito

ti 5 O n° 1 do tipo legal em analise abrange varies modalidades de com-

portamento ilicito, todas elas referentes a "engenho ou substancia explosiva,
radioactive ou pr6pria pare a fabricagdo de gases t6xicos ou asfixiantes" .
Estas condutas integram tambgm ilicitos administrativos, uma vez que o legis-
lador penal supbe a violarao de regras legais ou prescrigbes da autoridade
competente .

6 As condutas descritas referem-se, em primeiro lugar, a "engenho ou

substancia explosive" . Poder-se-a qualificar como substancia o elemento ou
conjunto de elementos que apresentam determinadas caracteristicas (v. g., a
radioactividade), enquanto o engenho 6 um artefacto produzido pelo homem,
supondo por conseguinte unla actividade conformadora ou transformadora
(exs.: munigbes, cartuchos, etc .) . Por explosivo entente-se por seu turno,

Naida Kibeiio (it , Faria 891

Art. 275" (§§§ b- 7) ('rimes contra a viola em socircladr

"todo o corpo capaz de se transformer rapidamente em gas de elevada tem-

perature" (CARLO MOSCA, cit . 1), ou "a substancia tecnicamente tag ou espe-
cificamente desCinada a explodir, mediante a sea propria desintegracao, c
nao tambem aquela que eventualmente pode determiner explosao, sem desin-
tegragao da propria essencia, como, v. g. . o vapor de aqua" (LFAi, HENRi-
QUES / SIMAS SANTOS art . 275" 825) . Esta transformacao fisico-quimica deno-
minada explosao e re(ulada pelas leis da mecanica, da termodinamica c
termoduimica e e acompanhada de um aumento quase instantaneo de tetn-
peratura, pressao e volume, dcterminando cfeitos mecanicos, sonoros e lumi-
nosos de elevadas proporcoes (c f. tambem, para uma nogao de explosao,
S / S / CRAMER §§ 311 2145 ; Wi:i,zri,, Das Deutsche Strafi-echt 457; MARQIiFS
BORGES, Dos crimes de perigo comum e do .s cringes contra a seguranty dogs
cornunica~oes art . 260° 58 ; GitiSITPE CONTI, EdD, Esplosivi 749) . A explo-
sao surge na consequencia Cie friccao, impacto, percussao, ou contacto coin
chama, e a energia assim produzida tem como efeito principal a criacito cie
uma onda de chodue susceptive) por regra de projectar a distancia outros
corpos circundantes . Mao Sao abrangidos polo conceito de cxplosito feno-
menos inversos de iMPIOsao, ou o choque provocado por ondas sonoros . Os
explosivos sao em principio constituidos de um ou mais compostos organi-
cos que funcionam a base de combustiveis como a nitroglicerina, c do 1,1111 ou
mais compostos organicos ricos cm oxigenio na dualidade de carburantes,
como os cloratos ou nitratos.

7 Qttando o legislador se ref'ere a substancia radioactive pretende desig

mar toda aquela substancia clue permite a "expontanea transformacao de ato-
mos de um elemento em atomos de outro clemento, coin a libert<tcao do encr-
gia que e transportada por radiacao penetrante" (MARQUEs BORGES, cit . 71 ) .
Trata-se a um tempo Cie subst,mcias (tteis e 1)erigosas, uma vez que nao so per-
mitem no ambito da actividadc inedica detectar (Raios X) e curar determinados
doencas (destruicao macica de celulas malignas em certas afeccoes canceri-
genas), como podem conduzir, fora das finalidades le-almente permitidas, c
alem das doses maxin)as estahclecidas, <t graves lesoes da sa6de e villa da pes-
soa huntana (tts doses d(.- radiacaet Superiores a determinados valores podeni
afectar o sistema nervoso central e conduzir mum curto espaco de tempo it
morte (1o sujeito atingido) . Assist sendo, e Lima vez Clue nos nossos dins se
torna possivel o acesso each vez mais facil e generalizado a estas substancias,
o legislador classificou cot-no ilicitas a sea detengao, aquisicao, uso, been
como os outros tipos de actividade descritos, quando t)ao legalmente pertni-
ticlas .

892 Paula Ribrirn th" l nrio

SL1hS1 :111C11[ .1 Csl)IOSNUS ou an:ilogas c :1i11MS (§§§' 8-9) Art. 275 ^

§ 8 Uma substancia e pr6pria para a fabricagao de gases toxicos ou asfi-

xiantes "quando entra na composigao daqueles, de forma a que seen essa
substancia, o produto ainda nem e, ou toxico, ou asfixiante, e, consequente-
mente perigoso . E a incorporatsao dessa substancia como elemento do gds
toxico ou asfixiante que o torna, precisamente, toxico ou asfixiante" (MARQUES
BORGI'S . cit . 84) . Sao gases toxicos, scEiundo o mesmo autor, "aqueles que per-
ti-1r-barn as fun~6es vitais do organismo humano e por esse efeito tgm conse-
quencias identicas as don venenos", e asfixiantes os gases que "crimm um
estado m6rbido no organismo hrrmano devido a supressao do oxigenio non teci-
dos, criando obstaculos a penetra~ao de ar non pulm6es ou a introdugao nes-
tes de gases irrespiraveis", ou Seactuando por sufocagao . De entre os gases
toxicos ou asfixiantes assumem pela sua perigosidade particular relevo, o
mon6xido de carbono, o di6xido de carbono, o arrioniaco, o anidrido sulforoso,
o acido cianidrico, os uses 1acrin161!eneos, o eter, o 6xido nitrico, o ciclo-
propano e o mon6xido de azoto (para Lima descrigao pormenorizada de cada
um destes gases ver MARQ( :Es BORCI .s, cit . 76 ss.) .

§§' 9 Fora das condi~6es legais ou em contrario das prescrig6es da auto-

ridade competente. O legislador penal formulou esta norma do art . 275°,
n° 1, como urna "norma penal em branco", a preencher mediante o apelo a nor-
mas e disposig6es de caracter administrativo. Sera preciso, por conseguinte,
ter presentes as disposig6es legais vigentes nesta materia, sendo de conside-
rar crime toda a conduta que. integrando Lima das formas de actuagao descritas
neste tipo legal, ndo obedega a essas mesmas disposig6es normativas . Tutela-se
desta forma, pelo menos de forma lateral, o valor obedigncia as autoridades
administrativas (cf., sobre este aspecto particular, art . 278° § 6) . Apesar de
tudo, convem notar que ndo e a protecgao de qualquer interesse administra-
tivo quo da origem a punigao penal (cf. a prop6sito da falta de licenga de use
e porte de arena o que ficou dito por FIGUEIREDo DIAS, Actas 1993 357), man
apenas aquele interesse que coinsidea, pela .sua importdncia, e pelo sea relevo
para a seguran~-a da colectividade, com o ponto de vista do direito penal. De
outra forma, as condutas a punir deverao se-lo con travencionalmente, e ndo
por via de reac~6es criminais . Pode oar origem a responsabilidade criminal,
por preenchimento dente elemento tipico, a violagao entre outros, do DL 348/89,
de 12-10, destinado a garantir Lima eficaz protecgao da sa6de e vida das pes-
soas expostas a radiagoes ionizantes ; do DL 37 313, de 21-2-49, que veio
aprovar o Regulamento respeitante ao fabrico, importagdo, comtsrcio, deten-
~ao, manifesto, use e porte de armas e suas munig6es, e que se encontra
ainda em vigor no que ndo foi revogado pelo DL 207-A/75, de 17-4 (revogarao

Paula Riheiro de haria 893

Art. 275" (§§ 9-10) Crimes contra a vida em socieclade

essa clue segundo o Ac. da RC de 31-10-84, apenas se refere as "disposig6es

clue tratam da qualifica4ao das armas de defesa, das armas proibidas e da
punigao do uso, porte e detengao das diferentes armas e munig6es") ; do
DL 207-A/75, de 17-4, clue acabamos de referir, e clue veio a ser sucessiva-
mente alterado pelo DL 651 /75, de 19-11 ; do DL 674-A/75, de 29-11 ;
do DL 328/76, de 6-5, e do DL 462-A/76, de 9-6, cujos arts . 4° e 5° foram
expressamente revogados pelo DL 400/82, de 23-9, clue veio aprovar o CP; e
sobre explosivos o DL 37 925, de 1-8-50, o DL 521/71, de 2411, o DL 142/79,
de 23-5, o DL 334/83, de 15-7, o DL 336/83, de 19-7, e o DL 342/83, de 22-7.
Ainda sobre explosivos existe legisladao especial relativa a situag6es patticulares
como: o DL 73/78, de 17-4, relativo a manipulagao e emprego de substancias
explosivas nos trabalhos de minas e pedreiras e outros trabalhos similares ;
o DL 142/79, de 23-5, sobre seguranga nas instalag6es de fabrico e de arma-
zenagem de produtos explosivos ; o DL 143/79, de 23-5, sobre transporte de
produtos explosivos por estrada ; o DL 144/79, de 23-5, sobre transporte de pro-
dutos explosivos por caminho de ferro ; o DL 376/84, de 30-11, clue regula o
licenciamento dos estabelecimentos de fabrico e de armazenagem de produ-
tos explosivos, do fabrico, armazenagem, com6rcio e emprego de produtos
explosivos, e da fiscaliza~ao de produtos explosivos. Em jeito de conclusao,
poder-se-a dizer clue nao fica preenchido o tipo legal se as substancias refe-
ridas forem utilizadas ou empregues na ind6stria, na investigagao, para defesa
ou para outros fins, dentro das prescrig6es legais estabelecidas .

§ 10 Todos estes engenhos e substancias podem ser proibidos ou nao : nao

depende dessa qualidade a afirmagao da tipicidade da conduta . Mais discuti-
vel e a questao de saber se e indiferente para o preenchimento deste tipo
legal a eficacia ou idoneidade da arma . Uma vez clue estamos perante um
crime de perigo abstracto, poder-se-ia dizer clue a ausencia de pefgosidade afas-
taria o tipo, ja clue o clue o legislador quis punir foi um perigo para bens
juridicos de certo modo indeterminados, mas clue se funda numa qualidade
especifica da arma ou explosivo . Se essa qualidade, em conereto a sua peri-
gosidade, nao se verifica, porque o explosivo nao podia detonar, ou porque o
gas nao se encontrava em condigbes de causar asfixia, nao haveria lugar a puni-
qao. Ate porque sempre se poderia dizer nesta hip6tese, clue nem sequer esta-
riamos perante um explosivo ou um gas asfixiante .

Pode no entanto questionar-se se (tal como na tentativa, e uma vez clue, como vimos,
nao se encontrou ausente das preocupa~6es do legislador penal, ao elaborar esta disposi-
~ao, a protecgao da tranquilidade pt'tblica dos cidadaos) apenas devera ser de afastar a apli-

894 Paula Nibeu'u tie Foria

SUhstancias explosivas ou an :ilogas c. arenas (§§ 10-12) Art . 275"

cayao deste tipo legal quando seja manifesta a inidoneidade dos meios empregues, e isto
porque se a army ou a substancia em causa tern apar6ncia de efieazes, podded a conduta
de quern os emprega colocar em causa interesses determinantes da punigao (sera o caso
do individuo que anna engenhos nucleares nas traseiras do seu quintal, mesmo que sem
possibilidade de os fazer funcionar) .

§§' 11 Pune-se, em primeiro lugar, a importa~ao destes produtos. A importa-

~ao tern necessariamente um ambito mais restrito que introdugao no pais,
pressupondo uma actividade comercial, e excluindo o mero ingresso no terri-
t6rio nacional sem caracter de,, perman6ncia . Por conseguinte, nao integra o tipo
legal por esta via o mero transito de explosivos destinados a um outro Estado .
Assim, CARLO MOSCA, cit . Armi 3 . Entre n6s, e neste sentido, LEAL-HENRIQUES
' SIMAS SANTOS art . 274' 822, definitvo importagao como "aquisirgao no exte-
rior e posterior transporte para o pals" e MARQUES BORGES, cit . art . 260° 91 :
"importar pressup6e um acto previo de compra e a posterior introdugao no pais".

§§' 12 Entende-se par fabrico toda a "actividade desenvolvida a nivel artesanal

ott industrial traduzida no conf'eccionar, construir, ou produzir, de uma forma
permanente ott esporadica, quantidades mais ou menos relevantes destes pro-
dutos" (CARLO MOSCA, cit . Armi 4) . Pode colocar-se a questao de saber se para
se poder falar de fabrico e necessario que o explosivo ou engenho se mostre
capaz de produzir em definitivo os seus efeitos . Tendo em conta nao s6 que
a nogao de fabrico abrange o reelaborar, transformar, ou aperfeigoar mate-
riais em si mesmo explosivos ou radioactivos, como, por outra banda, clue se
trata de um processo e nao de um acto instantaneo, parece que nao sera de exi-
~~ir o termo do processo produtivo, sendo suficiente o seu decurso . Claro que
corn into nao se perde de vista clue o perigo que serve de fundamento a cons-
trurgao deste tipo legal s6 se deixa na verdade fundar no momento em que se
passa a poder falar de facto de substancia explosiva ou radioactiva, ou seja no
ponto final do fabrico . Mas tamb6m e verdade que o legislador pune uma
situagao de perigo nao efectiva no caso de substancias destinadas ao fabrico
de gases t6xicos ou asfixiantes, pelo clue nao sera de repugnar a aceitagao da
tese segundo a qual e suficiente que o processo produtivo se encontre em
curso . Assim, pelo menos, CARLO MOSCA, cit . Armi 5 . Relativamente a segu-
ranga das instalagoes, distancias, defesas, medidas cautelares id6neas a prevenir
acidentes na fase produtiva, seguranga interna e externa contra inc6ndios,
etc ., cf., relativamente As substancias explosivas, o DL 143/79 de 23-5 (cf. tam-
b6m infra art . 277°-1 b), relativo a omissao de meios ou aparelhagem desti-
nada a prevenir acidentes).

Paula Riheiru de Fnria 895

Art . 275" (§§ 13-17) ('rimes contra a vida cn socicdadc

13 Compra, venda, cessao, ou aquisi~ao por qualquer titulo. A activi-

dade comercial relativa a estas substancias mereceu particular aten~,-io por
porte do legislador, o qual, nao obstante o respeito devido A liberdade de ini-
ciativa econ6mica constitucionalmente consagrada, nao deixou de estabele-
cer restrig6es a este direito em atengao a valores fundamentais de seguran~a
e estabilidacie da comunidadc. E a violagao das disposig6es impostas neste
ambito que o legislador penal pane como crime quando se trata das substan-
cias acima caracterizadas, por se demonstrarem particularmente perigosas .
A venda e o acto juridico pelo qual um Sujeito transmite a outro a proprie-
dade de uma coisa, ou outro direito, mediante um prego, sendo irrelevante a
forma como em concreto se processa o acto da venda (condig6es de pagamento,
entrega do objecto vendido, etc.) salvo na medida em clue se possam pc6r em
causa disposig6es regulamentares ou legais referentes a essa mesma transac-
~ao (a venda de arenas e: muni46cs apenas poderd ter lugar atraves de esta-
belecitnentos habilitacios a este 4,zenero de comereio devidamente licenciados,
o que significa clue a venda ambulante de explosivos 6 proibida, violando
aquele clue a pratica disposi~6es le (-, ais sobre else tipo de actividade) . A com-
pra constituirA a outs face dente neg0cio Clue se caracteriza pela agtlisiqdo de
um direito de propriedade sobre o objecto vendido, neste caso, explosivos
ou analogos . Tambgm a compra de arma (genericamente entendida), dever"I ser
acompanhada das respectivas autorizag6es e licengas sob pena de set- ilegal .
A cessao a qualquer titulo abrange outran formas de cessao a titulo gratuito
ou oneroso, como o penhor. a permuta, ou a doagao, uma vez clue a venda jit
ficou referida de forma especifica . A aquisi~ao correspondera, por seu turno,
a todas estas formas de cessao excluindo-se dela por conseguinte a compra .

14 Distribui~ao e o acto de natureza econ6mica pelo qual alguem lama

non circuitos comerciais um determinado produto corn o objectivo de o fazer
chegar aos consumidores finais .

§ 15 A palavra guarda tern adui o sentido de "controlo a vista, fiscalizagao,

vigia" : cf. LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOs art . 275° 525 .

16 Detengao corresponde A posse precAria (art. 1253° do CC) . Procura-se

aqui abranger a simples disponibilidade da arena (p. ex ., .dentro da pr6pria
habitagao), sendo por isso mesmo um conceito mais restrito clue o de porte .

§ 17 Transportar consiste na operagao de transferencia do explosivo ou

analogo de um local a outro do territ6rio . Para quem considere clue a passa-

896 Paula Riheiro ale Fcu is

 Snblt5nCltts cxhlusivas uu ;ui:dogas c arnu"s (§§ 17-21) Art. 275"

gem de armas pelo territ6rio nacional com destino a outro pais nao se enqua-
dra na figura da importagao, tainb6m dessa forma se concretizara o elemento
tipico transporte . Como 6 evidente, o transporte destas substancias tera que obe-
decer a condi~6es particulares de seguranga pelo perigo que acarreta . Acerca
desse transporte cf. DL 143/79, de 23-5, DL 144/79, de 23-5, DL 334/83,
de 15-7, DL 336/83, de 19-7. e DL 342/83, de 22-7 .

18 O porte de arma refere-se a disponibilidade consciente e voluntaria

de uma arma (em sentido lato), com a possibilidade da sua utilizagao imediata .
Trata-se de um "trazer consigo", que pressupbe uma ideia de movimento por
parte do detentor da arma .

§ ' 19 Com use pretende-se designar a utilizagao da arma ou substancia pelo

seu titular. O tipo legal nao restringe a punigao a determinadas formas de uti-
lizagao. Deste modo sao abrangidas actuagbes desenvolvidas nos mais varia-
dos campos de actividade eomo no local de trabalho, na ind6stria (nao neces-
sariamente no ambito do fabrico), e mesmo dentro da casa do agente .

ti 20 O n° 2 do art. 275° abrange o mesmo tipo de condutas quando em

causa estiver engenho ou substancia capaz de produzir explosao nuclear.
Quando se fala em explosao nuclear estamo-nos a referir a explosao de
substancias ou engenhos susceptiveis de libertar energia atrav6s de cisao ou
fissao nuclear, ou se)a, "um processo pelo qual os n6cleos de atomos pesa-
dos sao separados pelo bombardeamento de neutr6es em duas partes quase
id6micas, e num numero de neutr6es adicionais" (cf. MARQUES BORGES, cit.
art. 255° ; tamb6m S / S ! CRAMER § 310b 2143) . A explosao de uma bomba
nuclear em particular, caracteriza-se por um imediato efeito de choque que
liberta grandes quantidades de luz e calor (radiagao termal), e radiag6es
gama e de neutr6es de grande velocidade (radiagao nuclear inicial) . A par des-
tes efeitos, que poderemos considerar imediatos, temos uma radiagao nuclear
residual que permanece na atmosfera por largos periodos de tempo apps a
explosao e que 6 altamente nociva a sa6de humana . Cf. tamb6m a prop6sito
da libertagao de energia nuclear o comentario ao art. 273°. A autonomizagao
deste tipo de comportamentos em relagao aos descritos pelo n° 1 justifica-se
em atengao a natureza dos meios envolvidos e a gravidade dos seus efeitos
potenciais .

§§' 21 O n" 3 do art. 275" refere-se expressamente a armas proibidas, punindo

em rela~ao a estas o mesmo tipo de comportamentos que foram descritos

Poulu Ribeiro dc Faria 897

11

< n~  . ,~, ,d P""d

Art . 375" (§§ 21-23) Crimes contia a vida em sociedadr

para o n° 1 deste artigo . As armas proibidas sdo equiparadas as que se des-

tinem a projectar substancias t6xicas, asfixiantes ou corrosivas .

22 Para efeitos do CP entende-se por arms "qualquer instrumento, ainda

que de aplicagao definida, que seja utilizado como meio de agressao ou que
possa ser utilizado para tal fim" (art. 4° do DL 48/95, de 15-3).

23 A utilizagao do elemento tipico armas proibidas pela redacgao do

art. 260° da versao original foi objecto de acesa controv6rsia que ficou deft-
nitivamente resolvida pelo Ac . do STJ de 5-4-89 . A questao tinha na sea
origem a redacgao do § 6nico do art . 169° do CP de 1886 (que previa e punia
o use ilicito de armas permitidas e proibidas) e o DL 37 313, de 21-2-49
(que procedia a Lima classifica~ao de armas segundo a sea finalidade,
contemplando o art. 10° as armas proibidas) . Com a entrada em vigor do
DL 207-A/75, de 17-4, ficou revogado o estatuido no citado art. 169° do CP,
e, ao mesmo tempo, veio-se colocar-se a questao da manutentgao em vigor das
disposig6es do DL 37 313 (que, para uns, ficaria revogado na sea totali-
dade, e que, para outros, apenas teria deixado de vigorar onde houvesse
incompatibilidade entre disposig6es) . O que s6 por si nao colocou problemas
de maior at6 ao inicio de vigencia do CP de 1982 que revogava expressamente
atrav6s do art. 6° do DL, 400/82, de 23-9, que o aprovou, os arts. 4" e 5° do
DL 207-A/75 . E se o art. 4° revogado era substituido pelo art. 260° (que se
arrimava na nogao de armas proibidas decorrente don arts . 2° e 3° dente
diploma), o mesmo nao sucedia ao art . 5°, que se referia a armas permitidas
man fora das condig6es legais, e que ficou sem sucedaneo na nova legisla-
qao penal . A jurispruderrcia e doutrina dividiram-se entao, entre aqueles que
consideravarn poder abranger o art. 260° armas proibidas e nao proibidas
mas nao autorizadas ((neste sentido o Ac. do STJ ao considerar o art. 260° Lima
substituigao do § 6nico do art. 169° do CP de 1886 que contemplava esta
infracgao; no mesmo sentido Ac. da RL de 20-4-83; tamb6m MARQUES BOR-
GES, cit. 87, e MAIA GONQALVES 567), e aqueles que entendiam que o art. 260°
apenas estava pensado de forma a dar cobertura as armas proibidas (cf. a post-
qao de MARQUES DA COSTA, citado por LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS
art. 260° 272, cujo argumento principal reside na circunstancia de que a
abranger o tipo legal armas permitidas man em violagao das condig6es legais,
a gravidade da pena cominada nao mostraria adequada a punir este tipo
de condutas por claramente excessiva; no mesmo sentido, LEAL-HENRI-
QUES / SIMAS SANTOS 273), sendo as armas permitidas man ilegais contem-
pladas pelo DL 37 313, que para uns repristmara com a revogagao don

898 Paula Riheiro ale Faria

 SubstCincias explosivas ou an6logas e armas (§§ 23-27) Art . 275"

arts. 4o e 5" do DL 207-A/75 (RE), e, para outros, nunca tinha sido revogado
(outra orientagao da RE) . Ainda havia quem considerasse que tal comporta-
mento nao era punido por falaa de disposig6es legais aplicdveis (LEAL-HEN-
RIQUES / SIMAS SANTOS 275),

§ 24 A definigao de arma proibida decorre dos arts. 2° e 3° do DL 207-A/75,

de 17-4, ja referido. Sobre as nog6es de calibre, cano estriado ou alma estriada,
armas brancas ou armas coal disfarce, utilizadas por este diploma, cf. LEAL-
-HENRIQUES / SIMAS SANTOS art . 831°. Sao equiparadas a armas proibidas
aquelas que se destinam a projectar substancias t6xicas, asfixiantes ou corro-
sives. Quanto a nogao de substancia t6xica ou asfixiante, cf. supra § 8 . Subs-
tincia corrosive 6 toda aquela que se mostra apta a alterar a natureza ou
substancia das coisas . Por projectar entende-se "imprimir movimento de pro-
jecgao'', atirar, langar a uma certa distdncia .

§ 25 O n° 4 deste tipo legal pune comportamentos relacionados com aces-

s6rios de armas proibidas, encontrando-se ester separados da arma. De outra
forma, serao tidos como fazendo parte integrante da mesma, preenchendo-se
o no 3 do artigo em questao . Abrangem-se aqui mecanismos de propulsdo,
camera, tambor ou cano de qualquer arma proibida, silenciador ou outro apa-
relho de fim analogo, mira telesc6pica ou munig6es destinados a serem mon-
tados nessas armas, ou por elas disparadas. A intengao do legislador parece ter
sido a de evitar que atraves da decomposigao programada deste tipo de armas
se possam iludir as disposig6es anteriores, e impedir nao s6 a sue plena fun-
cionalidade (no caso por exemplo das munig6es), como o aumento da sue
perigosidade (miry telesc6pica) . Cf., pare uma distingao entre acess6rios e
partes, TRABUCCHI, Comentario breve al Codice Penale 1659 .

§ 26 Agente do tipo legal em cause pode ser qualquer pessoa, uma vez que
o seu preenchimento nao depende de particulares qualidades ou caracteristi-
cas do sujeito. Agente sera aquele que em cada momento proceda a venda,
importagao ou detengao de armas (para nao falar nos outros tipos de activi-
dade previstos), nas condig6es descritas pelo art . 275°.

§ 27 Trata-se de um tipo legal de realizagao permanente cujo preenchi-

mento se inicia com qualquer um dos comportamentos descritos, e se mantgm
enquanto durar qualquer uma dessas formas de actuagao (pelo menos neste sen-
tido, TRABUCCHI, cit . 1663; acerca da classificagao dos tipos legais, cf. FIGuEI-
REDO DIAS, Sumfrios 1975 146) .

Paula Ribeiro tie Faria 89 9

Art .
2751 .
(ti§ 2.,S-i2) ('rimes COMM a vide em SO( icdMIC

IV. O tipo subjective de ilicito

§§' 28 E necessario o dolo do agente em relagao a todos os elementos do tipo

objective de ilicito; o dolo eventual c suficiente . O dolo e generieo, consistindo
na consciencia e vontade de cletcr (transportar, usar, etc .) a arma ilegalmente .

29 Fica excluido o elemento intelectual do dolo se se vertficar o erro do

agente acerca da factualidade tipica (p . ex ., erro acerca da qualidade da arena),
incluindo-se aqui o erro sobre as disposigoes legais ou as prescri~oes da auto-
ridade competente (na modida em clue estando o agente em erro sobre o seu
conteudo eu o seu exacto silgnificado torna-se-Ihe impossivel colocar devida-
mente o problerna da ilicitude e rcsolve-lo) . Uma vcz clue nao se preve a
punibiliclade da negligencia estas situa~oes conduzirao a itnpunidade do agente .
Cf . FI(;UEIRFDO DIAS, cit. 244; kSCHG('K 248 .

V. As causas de justifica~,ao

30 O consentimento come causa dc justificagao nao adcluire aqui clualyuer

eficaci t justificativa, uma vel. quc estamos perante um crime de perigo abs-
tracto clue nao ameaga, ou nao amca~a em primeira linha, interesses clue pos-
satn SCI' titulados individualinente (ensinando clue fica afastado nestes cases o
consentimento come causa de justifica~ao, Fi(;UFIRFt)o DIAS, cit . 178; identi-
camente, no direito alemao, Ln(KNI'R § 32 13).

31 Teoricarnente serJi dc adminr a interven~ao do direito de necessidade

comp caUSa de justifica~ao sempre Clue (e verificando-se os demais pressupostos
do art. 34°), a deten~ao ou use das substancias ou engenhos referidos tenha
lugar para a defesa de interesses juridicamcnte tutelados clue adquirain sensi-
vel superioridade face ao interesse da seguranga .

Tal seria o case do indivichio clue, vivendo puma zona escassamente policiada e cer-
cado cle ladroes, cletem armas para se detender. Todavia sempre se podera muito justamente
questionar aqui se existe acleclua~ao do meio face ao perigo clue o ameaya, uma vez clue as
arenas e substiuicias descritas pelo art. 275" nao se poderao facilmente qualificar come meios
normais de defesa . Tudo depcnderii no rntanto da amdise do case concrete, pomlerando-se
aqui a mtensidacCe (to perigo e as ;dtcrnativas possivcis do agente em termos dc reac~ao.

VI . As causas de exclusao da culpa

32 IMo se verificam quai squer eslrec'ificidades nesta materia em relayao ao regime geral.
Y0de-se eventualmente pensar em cases de inimputabilidade (art . 20"), estado de neces-

900 Paula Ribeirn dc Form

 Slll)SUIIICIZIS rxplosivas ou analocas c arena :, (§§ 32-3(i) Art . 275"

sidade desculpante (art. 35"), e falta de consciencia da ilicitude (art. 17", n" 1), neste
ultimo caso quando o agente desconhcya de forma nao censunivel a existencia de dispo-
si~oes leais
g que o tipo supoe .

VII. As formas especiais do crime

1. Tentativa

33 A tentativa nao e punivel segundo os principios gerais do art . 23°,

uma vez clue a rnoldura penal prevista para este crime nao a admite. Tra-
tando-se de um crime de perigo abstracto a punigao do agente neste estadio
tornar-se-ia alias dificilmente configuravel (cf. ALMEIDA FONSECA, Cringes de
Ernpreendingenlo e Tj, ntutit ,(a ,73 ss .) .

2. Comparticipa~<io

ti 34 G um tipo legal de cotnparticipa~ao eventual. Valem aqui inteirainente

as re`-ras ygerais sendo pensaveis CaSOS do autoria mediata, co-autoria, instigaqao
e cumplicidade .

3. Concurso

35 E possivel o concurso corn o crime de "incendio, explos6es e outras con-

dutas especialmente perigosas" do art . 272°. 13 tamb6m pensavel o concurso
entre o art . 275° e o crime de l'o ,,o posto, se atrav6s da utilizaq"ao das subs-
ttincias em cau.sa se veio a provoccu- um incendio . Tamb6m pode haver con-
curso cntre este tipo legal de crime c o de homicidio (neste sentido, consi-
derando clue nao existe dLMlquer iclagao de consun~tio entre os dois tipos
legais, cf. Ac . do STJ de 14-4-90, rclativatnente ao antigo art . 260"), o de
ofensa u integridade fisica, de dano, lerroristno, e crimes contra a seguranga
do Estado . Existe concurso aparente relativanlente ao art . 274°, sempre que,
destinando-se qualquer cias cotulutas clescritas no art . 275 ° a preparac~ao dos
crimes previsto,s nos arts. 272° c 273", tendo entao lugar a punigao atraves do
art . 274".

VIII. A pena

36 Os comportamenios descritos no n° 1 deste tipo legal sao punivcis

corn pena de prisao ate 3 anos ou corn pena de multa . No caso do n° 2 o

Paula Rihoro (it , 1-'e0a 901

Art . 275" (§§'§ 36-37) Crimes contra a vida em sociedadc

agente e punido com pena de prisao de 1 a 8 anos. No n° 3 a puni~ao nao

excedera os dois anos de prisao ou pena de multa ate 240 dias. Finalmente o
n° 4 estabelece como punigao pena de prisao ate um ano ou multa ate 120 dias.

37 Grande parte das infrac~bes nesta materia (falta das competentes licen-
qas ou alvaras, desrespeito pelas condig6es nelas impostas, violagao de regu-
lamentos, instrug6es e circulares), constituem contra-ordenag6es, puniveis
consoante a gravidade apenas com coima, ou cumulativamente com outran
sang6es acess6rias (p. ex., no caso de violagao de disposig6es desta natureza
por parte de estabelecimentos de fabrico, armazenagem ou venda de explosi-
vos, a suspensao total ou parcial da sua actividade ou no seu encerramento,
cf. o art . 27° do DL 334/83, de 15-7) .

Paula Ribeiro de Faria

902 Paula Ribeiru de Patio

 InStfUnleMOS de escuut telefonicu (§§ I-2) Art. 276"

Artigo 276°

(Instrumentos de escuta telefonica)

Quem importar, fabricar, guardar, comprar, vender, ceder ou adqui-

rir a qualquer titulo, transportar, distribuir ou detiver instrumento on
aparelhagem especificamente destinados a montagem de escuta telefo
nica, ou a viola~ao de correspondencia ou de telecomumca~oes, fora das
condig6es legais ou em contrario das prescri~6es da autoridade competente,
e punido com pena de prisao ate 2 anos ou com pena de multa ate 240 dias.

I. Generalidades

1 O tipo legal em causa foi introduzido pelo DL 48/95, de 15-3, nao

tendo correspondencia na versao original do CP. Inieialmente o tipo legal
referia-se apenas a instrumento ou aparelhagem destinados a montagem de
escuta telef6mca, vindo a ser posteriormente alargado de forma a contemplar
tambem os meios destinados a violagao de correspondencia ou telecomuni-
cag6es . Foi discutido na 48" Sessao da Comissao Revisora (cf. Actas 1993 516).

11 . O bem juridico

2 Destina-se este tipo legal a antecipar a protecyao da liberdade e segredo

das comunicag6es e da reserva da privacidade das pessoas no ambito das
comunicag6es telegraficas e telefhnicas, e garantidas no ambito do Capi-
tulo VII do CP relativo aos crimes contra a reserva da vida privada (no mesmo
sentido, TRABUCCI-n, Comentario hreve al Codice Penale art . 617° his 1 1424) .
As intromiss6es no quadro deste tipo de comunicag6es tem adquirido cada vez
maior relevo nas sociedades modernas pela sofisticagao t6cnica e aumento
do numero de m6todos e aparelhos aptos a esta modalidade de invasao da pri-
vacidade das pessoas, justificando-se assim pela importancia dos valores
envolvidos, e pela frequencia e intensidade dos ataques a eles dirigidos, a
intervengao do legislador penal . Estamos mais uma vez perante um crime
de perigo abstracto, jJt que 6 stlficiente para o preenchimento do tipo legal
a deten~ao de aparelhagem destinada a violagao do segredo das comumca~6es,
nao se exigindo a sua efectiva utiliza~ao pelo agente . Nao esta pois em causa
o tomar conhecimento efeetivo de conversas telefhnicas alheias, ou do conteudo
de correspondencia fechada que nao c dirigida ao agente, mas slim a conduta
susceptivel de vir a lesar a privacidade ou o segredo a que cada um tem

Paula Riheira ale Fariu 903

Art. 276" (ti§ 2- 4) ('rimes conga a vida em socicdadc

direito no ambito deste tipo de cornunicag6es . Trata-se da punigao de actor pre-

parat6rios, uma vez que os referidos instrumentos se destinam a montagem de
escuta telef6nica, violagao de correspondencia ou telecomunicag6es (s6 a par-
tir deste momento se podendo falar de tentativa) . Uma vez que a lei penal nao
pune a tomada de conhecimento involuntaria de conversag6es telegraficas ou
telef6nicas, mas a conduta deliberadamente orientada a esse conhecimento, e
como tal procedimento sup6e em regra a existencia de aparelhos ou meios tec-
nicos montados para o efeito, tornar-se-a possivel na maior parte dos casos
(onde forem detectadas tais situa~oes), punir o agente antes ou independen-
temente do cometmento dos crimes previstos nor arts . 192", 194" e 384°.

3 A liberdade e o se,-redo de todas as formas de comunicagao constitui um

principio basico consagrado na Declaragao Universal dos Direitos do Homem
formulada pela O.N.U. em 1948, onde se afirma que "nenhum individuo
podera ser sujeito a interferencias arbitrarias na sua vida privada, na sua
casa ..." e clue, "todo o individuo tern o direito de ser tutelado pela lei contra
tais interferencias e les6es" (art . 12") . Pode ler-se igualmente na Convengao
Europeia dos Direitos do Homem de 4-11-50, e no Pacto sobre direitos civic
e politicos da O.N.U. de 19-12-66, que: "toda a pessoa tern direito ao respeito
da sua vida privada e familiar, do seu domicilio ..." (art. 8") . A nossa Consti-
tuigao erigiu por seu turno este direito a categoria de direito fundamental,
enquadrando-o na categoria dos direitos, liberdades e garantias pessoais . Assim
prescreve o art. 32°-6, relativo <'is garantias de processo criminal, que : "sao nulas
todas as provas obtidas mediante . .. abusiva intromissao na vida privada, no
domicilio, na correspondencia ou nas telecomunica~6es" . Por sua vez, o
art . 34°, n° 1, do mesmo diploma, disp6e o seguinte: "O domicilio e o sigilo
da correspondencia e dos outros meios de comunicagao privada sao inviola-
veis" . E o n° 4: "E proibida toda a ingerencia das autoridades publicas na
correspondencia e nas telecomunicag6es, salvos os casos previstos na lei em
materia de processo criminal" . Sobre esta materia estabelece ainda o CPR
fora das situag6es previstos no art . 187° ss., a nulidade das provas obtidas
mediante intromissao na correspondencia e nas telecomunica~oes sera auto-
rizagao do respectivo titular (ct. art . 126° do mesmo CPP, relativo a metodos
proibidos de prova) .

4 A garantia da inviolabilidade das comunica~6es telef6nicas particula-

res apresenta-se directamente relacionada corn a protecgao dispensada a invio-
labilidade da reserva da vida privada das pessoas e do seu domicilio . Poder-se-a
mesmo dizer que estamos perante uma projecgao ou uma especificagao deste

904 Paula Riheko rlu Maria

 InStfURICntol de eSCUtB telef6nlca (§§§ 4-7) Art . 276"

direito enquanto principio basico (cf. arts. 192° e 194°) . Nesse sentido, o
termo domicilio surge como "o ambiente e espago no qual o individuo pode
desenvolver actor da sua vida privada a salvo da presenga de terceiros ou de
intromissoes operadas a partir do exterior" (mesmo que dissimuladas, como e
o easo das escutas telefonicas) . Cf' . CLAUDIo FRANCHINI, EncG, Intereettazione
Telegrafiche e Telefoniche 1 . Trata-se, como e evidente, de uma nogao de
domicilio em sentido lato, ja que nao se pretendem apenas protegidas penal-
mente as conversas desenvolvidas a partir do domicilio, agora em sentido
estrito, das pessoas .

§§' 5 A protec~ao da ulviolabilidade da correspondencia relaciona-se, por seu

turno, com o direito que assiste aos cidadaos de manifestarem livremente as
suss opinioes e convicgoes de forma tambem ela "reservada" . Isto indepen-
dentemente do caracter confidencial concreto da correspondencia . E abusivo
o tomar-se conhecimento do conteudo de uma correspondencia fechada diri-
gida a outrem, preparada ou nao para expedigao . A lei considers tal facto
como crime, assirn como a. rcvclagao total ou parcial do conteudo da corres-
pondencia, nao importando se a Lima ou mais pessoas (cf. supra art . 194)-1 e 3) .
O CC tambem protege o direito a reserva sobre o conteudo de cartas confi-
denciais e nao confidenciais, no seu art . 75 ss., enquanto direito especial de
personalidade (acerca do conteudo deste direito e sua protegdao, cf. DE CUPIS,
Os direitos de personalidade 147 ss .) .

111. O tipo objectivo de ilicito

G Os varios tipos de actividade descritos sao todos eles susceptiveis de

colocar em perigo o hem juridico protegido . Em caso al-um se pressupoe a
efectiva lesao do se-redo das comunicagoes, bastando-se o legislador, e como
e caracteristico dos crimes de perigo abstracto, com a ameaga seria para a invio-
labilidade dessas mesmas comunicagoes . Os meios em causa, (instrumentos ou
aparelhagem), devem-se destinar especificamente a montagem de escuta tele-
fonica, violagao de correspondencia ou de telecomunicagoes .

§§' 7 Por instrumento entende-se o mecanismo simples, de todo o tipo, des-

tinado a tornar directameme perceptive) a palavra falada ou escrita, tornado
mais vasto o seu alcance normal atraves da amplificagao, transmissao, ou
outras formas de aquisigao do conhecimento do seu conteudo . Quando o
legislador fala em aparelhagem parece querer referir-se a dispositivos com-
postos, de caracter mais ou nnenos sofisticado, mss supondo sempre conhe-

Paula Riheiro rte haaa 905

Art. 276" (`ti 7-11) ('rimes conlra a vida em sociedade

cimentos t6cnicos para o seu manuseamento e instalarao. Incluem-se nestes con-

ceitos, microfones, microfones orientados, mini-emissores sem fio (tecnicamente
denominados mini-espides), estetosc6pios para audigao atraves das paredes, dis-
positivos para interferir em linhas telef6nicas, aparelhos que permitam atraves
de contraste luminoso o conhecimento do conteudo de correspondencia
alheia, etc .

8 Os servikos telefonicos compreendem o serviqo urbano, realizado no

ambito da cede urbana, o serviqo interurbano desenvolvido entre cedes urba-
nas diversas mas dentro do territ6rio nacional, o serviqo internacional levado
a cabo entre uma qualquer zona do territ6rio nacional e o estrangeiro mesmo
a curta distancia, o denominado serviqo de fronteira (6 o caso das ligag6es tele-
f6nicas para Espanha), e ainda o serviqo de telem6veis desenvolvido entre
meios m6veis, ou entre estes e postos fixos . Sao estes setvigos telef6nicos que
sao susceptiveis de sec colocados sob escuta. As aparelhagens e instrumentos
acima definidos t6m que se destinar especificamente :

§ 9 a) A montagem de escuta telefonica . A nogao de escuta utilizada pelo

legislador e uma nogao mais estreita que a de intercepgao telefonica . Esta
61tima abrange al6m da escuta propriamente dita ("a audigao directa e secreta
obtida por varios meios, de mensagens que se transmitem ao telefone", cf. GioK-
Gio Gosso, EdD, Intercettazioni Telefoniche 890), outras formas de actuagao,
como a colocagao de obstaculo a comunicagao telefonica impedindo que deter-
minada chamada chegue ao destino, ou a obtengao indirecta de noticias rela-
tivas a uma comunicagao em curso ou id terminada, procurando inclusiva-
mente identificar os intervenientes . Alias, quando se fala em escuta, em causa
esta nao s6 o ouvir de forma directa e imediata uma determinada convensa, como
formas diferidas de audi~ao, atraves, por exemplo, de gravag6es .

§ 10 b) A violagao de correspondencia. Esta aqui em causa a actuagao do

agente pela qual ele "toma conhecimento do conteado de uma corresponden-
cia fechada que nao the seja dirigida" (cartas, pacotes, encomendas postais) .
Mais uma vez o que se pune nao c a conduta pela qual algu6m se inteira de
correspondencia que nao the pertence (pois ai tem aplicagao as disposig6es dos
arts . 194° e 384)), mas sim o importar, fabricar. . . ou deter instrumento ou
aparelhagem aptos a desenvolver essa actividade .

§ 11 c) A violagao de telecomunica~6es. Estas abrangem alem do serviqo

telefonico, servigos telegraficos e radioelectricos . Dentro do serviqo telegra-

906 Paula Ribeiru ale Maria

Instrumemos de escuta telef6nica (§§ 11-14) Art . 276"

fico inclui-se o servigo de aceitagao, transmissao e recepgao de telegramas, o

servigo de envio e recep~ao de camas e encomendas postais, os servigos de telex
ou fax para a troca directa de mensagens entre subscritores, e ainda servigos
telegraficos especiais. Os servigos radioelectricos compreendem a transmissao,
emissao e recepgao efectuadas atraves de ondas radioelectricos como o servigo
de radiodifusao sonora e televisiva, o servi~o m6vel radiomaritimo de ligagao
aos navios em navegagao, os servigos radioelectricos a bordo do navio, os ser-
vigos de satelite e os servigos radioelectricos a nivel da aviagao civil . Em
ltalia colocou-se a questao da aplicabilidade desta disposigao (art . 617° bin, for-
mulado em termos identicos ao nosso art. 276°), relativamente A instalatgao de
meios de intercepgao das comunicag6es via radio entre forgas da policia atra-
ves de aparelhos sintonizados na frequencia reservada a essas comunica-
g6es, tendo-se dividido a doutrina e a jurisprudencia. Acabou por prevalecer
a orientagao segundo a qual este artigo nao teria aplicagao . (Cf. CLAUDIO
FRANCHINI, cit. 6).

§ ' 12 As actividades susceptiveis de preencher o tipo legal sao as seguintes:

importar, fabricar, guardar, comprar, vender, ceder ou adquirir a qualquer
titulo, transportar, distribuir ou deter. Acerca do significado de cada um des-
tes conceitos, cf., corn as necessarias adaptag6es, art. 275°.

13 Fora das condi~bes legais ou em contrario das prescribes da auto-

ridade competente . Nao se mostra susceptivel de integrar o tipo por ausen-
cia dente elemento tipico a detengao de um normal aparelho telef6nico que por
mau funcionamento das linhas pennite a interferencia e o conhecimento de con-
versas alheias, ou o aparelho telef6nico que dentro das regras da companhia
don telefones tern um receptor adicional ou um autifalante .

§ 14 Ficam tambem afastados por esta via todos os procedimentos corres-

pondentes A ressalva estabelecida pelo art. 34°-4 da CRP, onde se fala dos
"casos previstos na lei em materia de processo criminal", e onde se paten-
teia o conflito entre um direito fundamental do cidadao a exigir protecgao e
um interesse pnblico primario como o da administragao da justiga e repres-
sao da actividade criminosa. A instalayao de aparelhos destinados a proceder
a escutas e grava46es telefhnicas podera ter lugar relativamente a detenninado
tipo de crimes (limites materiais), uma vez ordenada ou autorizada pelo juiz,
art. 187°-1 do CPP. Sao conferidos todos os meios de defesa As pessoas cujas
conversag6es telefhnicas foram escutadas, podendo examinar o auto e obter
c6pias das -ravag6es feitas ., art. 188"-3 . Os elementos obtidos desta forma

Paula Ribeiro de Faria 907

Art. 276" (§ti 14-17) ('rimes contra a villa em sociccladc

apenas podercio set, conservados se forem relevantes para a prova, decisao

clue cabera ao juiz, mantendo-se todavia todos os participantes vinculados ao
segredo sobre aquilo clue flies foi dado conhecer, art . 188 °-1 e 2 . No entanto,
tudo isto ja se refere a actividade de escutar propriamente dita, e nao a mon-
tagem ou detengao de aparelhagens para o efeito.

IV. O tipo subjectivo de ilicito

IS O tipo legal exige o dolo do agente para o seu preenchimento. No

entanto, sao susceptiveis de colocar-se aqui dtividas acerca da expressao "espe-
cificamente destinados" utilizada pelo legislador. E clue das dual uma: ou
estamos perante um elemento de natureza subjective relativa a intengao do
agente ao importer, fabricar, guardar. .. um (testes instrumentos ou aparelhagem,
e entao poderemos a semelhanga dos italianos (cf. TRASUCCHI, cit . art . 617"
his 1) falar de um (1010 especifico ; ou apenas se pretcnde clue a referida apa-
relhagem se mostre id(tnea (alias mais (to clue isso, clue seja especificamente
destinada), a montagem de cscuta telefonica, violagao de correspondencia ou
telecornunicag6es, e podemos accitar clue o agente actue coin dolo eventual
(quando tenha conhecimento da natureza (to aparelho clue adquire ou tern em
case e se conforme corn a situagao), se been clue, na maior parte dos casos, o
juizo cle normalidade aponte para o dolo directo ou necessario.

16 O agente, tera clue= ter igualmente conhecimento de todos os elementos

da factualidade tipica sob pena de se encontrar ausente o elemento intelec-
tual do dolo ((cf. art . 16"-1 ) . Assim, tera, por exemplo, clue ter conhecimento
clue os referidos instrumentos ou aparelhagens se encontram fora das condi-
goes legais, uma vez clue estes integram o proprio tipo (erro sobre a proibi-
gao, art . 16"-1) . Cf' ., sobre estc ponto e relativamente as normal penais em
branco, JESCHECI< 247 .

V. As causal de justifica~ao

17 A intervengao do consentimento como cause dirimente da ilicitude 6

dificil de configurar neste caso, uma vez clue estando em jogo nao a utilizagao
ou a montagem de instrumento ou aparelhagem, mas actor dirigidos a esscs
fins, nao se pode ainda falar cle interesses individuais cuja lesao possa ser jus-
tificada por esta via (tratando-se em principio do interesse geral na inviola-
bilidade das comunicagOes interpessoais) . Acerca cla inadmissibilidade delta
cause cle justifieagao nestes casos, cf. MAt RACH, Deutsches Strafi-e(ht AT 264 .

90 8 Paula Rihrirn de harm

II75U'Un1Cn1US de cscuIa relef6nica (`§ 17-20) Art . 276'

Por outro lado, e relativamente a legitima defesa, foi recentemente recusada

pela jurisprud6ncia italiana a sua eficacia justificativa face ao crime previsto
no art . 617° bis, considerando clue se a violagao do direito reciproco a fide-
lidade conjugal constitui uma ofensa ilicita, o mere, suspeito de infidelidade
conjugal nao integra o requisito da actualidade do perigo, estando alem do
mais ausentes a necessidade e proporcionalidade da defesa (detengao de apa-
relho de escuta telef6mca), uma vez que o agente tinha a possibilidade de
recorrer ao juiz requerendo a nc°cessaria tutela (cf. TRABUCCHI, cit . art . 617°
bis 1 1424) .

VI . As formas especiais do crime

1. Tentativa

j 18 Nao faz sentido face to tipo legal de crime em analise, Lima vez que
os comportamentos aclui descritos constituem eles pr6prios tentativa em rela-
~ao aos crimes previstos nor arts . 192°, 194° e 384°. Antecipar a pwIigao
equivaleria pois a sancionar a pratica de actor preparat6rios . No entanto, esta-
mos perante um falso problema, Lima vez que a moldura penal prevista para
este tipo legal de crime nao adinite a punigao da tentativa (art. 23°-1 ) .

2. Comparticipa~ao

19 Trata-se de um crime de realizagao individual (comparticipagao even-

tual). Sao pensaveis as varias formal de comparticipa~ao previstas no art . 26°
ss . Assim, tanto pode o agents to silo coagido pela forga fisica a proceder a
instalatao da referida aparelhagem ou ter sido enganado acerca da finalidade
de tais instala~6es (situatgocs em clue estaremos perante uma autoria mediata),
come, pode ter side, determinado a tal actuagao por fort;a da promessa de um
determinado quantitativo pecuniario (instiga~ao), come, pode ainda ter side,
auxiliado material ou moralmente (cumplicidade) . A co-autoria dependera,
come, em qualquer outro case,, da existencia de Lima resolugao criminosa con-
junta e da execugao tambern con junta dos comportamentos descritos pelo tipo
legal em analise .

3. Concurso

20 Uma vez que materialmente as condutas descritas ao nivel deste tipo

legal constituem tentativa face aos crimes de resultado dos arts . 192 °, 194°

Paula Ribeirn ale Fru io 909

Art. 276" (§§'§§' 20-21) Crimes contra a vida cin sociedade

e 384°, e supondo que o agente com o seu comportamento preenche os varios

tipos legais (colocando, p. ex., aparelho destinado a escuta telefonica e simul-
taneamente fazendo use do mesmo para obter informagoes que nao the eram
destinadas), deve ter lugar a punigao com base na moldura penal prevista
para o crime consumado, na medida em que a punidoo da tentativa e mera-
mente subsidiaria em relagao a esta ultima.

VII. A pena

21 A moldura legal
Z-- consagrada pelo legislador para os comportamentos pre-
e punidos por este tipo legal e a de I mes ate 2 anos.

Paula Ribeiro de Faria

91 0 Paula Ribeiro de Foria

 Infragao do regras de conslru~ao . dano em instala~nes e perturbayao de servi~os (§ I) Art . 277"

Artigo 277"
(Infracfa"o de regras dc: construga"o, dano em instalafo"es
e herturbaVd"o de serviFos)

l . Quem:
a) No ambito da sua actividade profissional infringir regras legais,
regulamentares ou tecnicas que devam ser observadas no pla-
neamento, direc~ao ou execu~ao de constru~ao, demoli~ao ou ins-
tala~ao, ou na sua modifica~ao ;
b) Destruir, danificar ou tornar nao utilizavel, total ou parcialmente,
aparelhagem ou outros meios existentes em local de trabalho e des-
tinados a prevenir acidentes, ou, infringindo regras legais, regu
lamentares ou tecnicas, omitir a instala~ao de tais meios ou apa-
relhagem ;
. c) Destruir, danificar ou tornar nao utilizavel, total ou parcialmente,
instala~ao para aproveitamento, produgao, armazenamento, con-
du~ao ou distribui~ao de agua, oleo, gasolina, calor, electricidade,
gas ou energia nuclear, ou para protecgao contra forgas da natu-
reza ; ou
d) Impedir ou perturbar a explora~ao de servi~os de comunicagoes
ou de fornecimento ao publico de agua, luz, energia ou calor,
subtraindo ou desviando, destruindo, danificando ou tornando
nao utilizavel, total ou parcialmente, coisa ou energia que serve
tais servigos;
e criar deste modo perigo para a vida ou para a integridade fisica de
outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado, e punido
com pens de prisao de 1 a 8 anos.
2. Se o perigo referido no numero anterior for criado por negli-
gencia, o agente e punido com pena de prisao ate 5 anos.
3. Se a conduta referida no n° 1 for praticada por negligencia, o
agente e punido com pena de prisao ate 3 anos ou com pena de multa.

1. Generalidades

§ 1 Estamos perante um crime de perigo comum, que como figura suscita

algumas dificuldades de punigao. Uma vez que o que se pune e o perigo, e
nao o dano, a moldura penal nao pode ser excessivamente elevada. Mas, por
outro lado, nao se deve perder de vista que o dano a ocorrer podera assumir
proporgoes ndo raro catastrbficas, residindo nessa ameaga muitas das vezes a

Paula Ribeiro de Fraia 91 1

Art . 277" ($§ I-_) Crimes contra a vida cm socicdadc

verdadeira razao para a simples punigao do perigo (cf., quanto a este ponto,
LOPES ROCHA, Jornadas 1983 371) . Por perigo (consultar MAURACH, Dews-
ches Strafi-echt AT 255) entende-se "um estado invulgar, irregular, (avaliado
segundo as circunstancias concretas), de acordo com o qual a verificagao do
dano se tome provavel, sendo essa probabilidade avaliada segundo uma pro--
nose posterior objective" . Os crimes de perigo comum foram construidos pelo
legislador na maior parte dos casos, como delitos combinados de lesao e
perigo. O perigo diz aqui respeito a vida ou integridade fisica de outrem ou
a bens patrimoniais alheios de valor elevado . O dano, que geralmente surge
sob a forma de les6es de coisas, refere-se neste tipo legal a destruigao de
aparelhagem, a danificagao de instalag6es ou a destruiyao ou danifica~ao de
coisa ou energia . Apenas no caso do n° 1 do art . 277" o perigo decorre, nao
da danificagao de um objecto, mas de um simples comportamento do aLgente .
Mas trata-se tamb6m de um crime de perigo concreto . O que significa yuc
se, por um lado, estamos perante a incalculabilidade qualitative e quantitative
do perigo, dado clue so se pode fakir de perigo comum se se coloca em perigo
um grande numero de pessoas, ou quando o concreto ameagado, pelo menos,
nao e individual izavel (o primeiro que pisar a mina vii com ela pelos tires),
por outro lado, e necessario fazer a prova em cada caso de um perigo comum
verificado de facto . Cf. MAURACII, cit . 172 .

Interessante a posi4ao adoptada por parte da doutrina alema no sentido de conside-

rar que no 27. Abschnitt (Cenlein~e/lihrliche Straftaten), apenas se deixam caraeterizar como
verdadeiros crimes de perigo comum OS §§ 312 a 314, e into uma vez que s6 nestes pani
grafos o legislador penal exigiu expressamente a cria~ao desse mesmo perigo comum .
Cf. D / Ta6Nrn_F 27. Abschnitt Vorbemerkung 1299.

2 Corresponde este tipo legal, no essencial, A discipline dos alts. 263" a 266"
da versao original do C6digo, que, por sue vez, correspondiam aos arts . 313°,
314', 315" e 3 l6° do ProjPE 1966. Foi discutido este artigo nas 32' e 48" Ses-
s6es da Comissao Revisora .

II. O bem juridico

3 Procure-se garantir a seguranga em determinadas areas de actua~ao

humana, e o regular funcionamento de servigos fundamentais, contra com-
portamentos susceptiveis de colocar em perigo a vida, a integridade fisica e
bens patrimoniais alheios de valor elevado . Nao se procede, como ocorria na
redacgfto anterior dos arts . 263°, 264°, 265 ° e 266°, a Lima distinrgao do bem
juridico protegido consoante estivesse em cause a violagao de regras de cons-

91 2 Paula Ribehu ale Fund

Infrac4 :io de regras de constru4;ao, dano ~_m instula~cics c pcrturba~ao de scrvi~os (§§ 3-5) Art. 277"

tru~ao (art. 263°), em que se exigia a criagao de um perigo concreto para a vida,
a integridade fisica ou para hens patrimoniais de grande valor de outrem,
danos em aparelhagem destinada a prevenir acidentes (art . 264°), em que o
perigo criado teria de amea~:ar a vida ou a integridade fisica alheias, (nao se
contemplando por conseguinte valores patrimoniais), perturbagao do funcio-
namento de servirgos publicos (art. 265°), em que se exigia um perigo para a
vida, a integridade fisica, ou valores patrimoniais de grande valor de outra pes-
soa, ou finalmente do dano ou destruigao de instalag6es de interesse publico
(art. 266"), em que em causa teria de estar um perigo para a vida ou de
grande lesao da integridade fisica de outrem, ou para importantes bens patri-
moniais alheios de valor elevado.

III. O tipo objectivo de ilicito

4 A lei distingue quatro modalidades de realizagao do tipo: Em primeiro

lugar, temos a al . a), viola~ao de regras de construgao . Para que se verifi-
que o tipo legal objectivo 6 necessario que tenha lugar a violagao de regras
legais, regulamentares, ou t6cnicas, que devam ser observadas nas vdrias
fases de construgao, criando essa desatengao um perigo para bens juridicos
fundamentais (aqui, como em todas as restantes formas de preenchimento
do tipo legal em causa, para a vida ou integridade fisica de outrem ou bens
patrimoniais alheios de valor elevado) . O legislador penal assegurou desta
forma a tutela do interesse da seguranga na construqdo que 6, nos nossos
dias, posto em causa com uma frequencia e intensidade cada vez maiores.
Faz-se apelo, por conseguinte, a normas de natureza nao penal para o preen-
chimento deste tipo legal (para o conceito de norma penal em branco, cf. infra
art. 278°).

§§' 5 Por construgao entende-se uma obra com caracter nao precario em que
sao reunidas e dispostas metodicamente as partes de um todo, e corn uma
dignidade minima para nela serem aplicados os principios basicos relativos as
normas de construgao, ou a arte de construqdo (cf. MARQUES BORGES, Dos Cri-
mes de Perigo Comum 1 11) . De acordo com a doutrina dominante e a juris-
prud&ncia dos tribunais superiores alemaes (cf., em relagao a disposigao para-
lela do § 323 do StGB, LK / WOLFF 1) construqdo 6: "toda a actividade
relacionada com o officio de construir. .. no desempenho da qual assumem uma
importancia vital as regras geralmente reconhecidas da arte de construir, de tal
modo que a sua violagao faz surgir um perigo para terceiros" . Excluidos do
elemento tipico ficam assim todos aqueles trabalhos que pela sua simplicidade

Paula Riboro de Faria 91 3

Art. 277" (§§§' 5-7) Crimes contra a viola em socieciade

nao exigem o cumprimento de quaisquer regras t6cnicas (cf. S / S / CRAMER

323 2199).

6 Em relagao ao conceito de construgao, e no sentido de the ser assinalado

um significado amplo, cf, S / S / CRAMER § 323 2199, WELZEL, Deustche Stra-
frecht 470, LK / WOLFF § 323 1 . Defende-se a inclusao no conceito em ana-
lise nao so da construgao em altura, como da construgao subterrdnea, aqua-
tica, ou mesmo da abertura de estradas ou pontes . E indiferente se se trata da
construgao de um edificio novo ou do alargamento ou melhoramento de um
ja existente . E igualmente irrelevante a fase da obra que esta em causa, se uma
fase inicial, ou uma fase mail adiantada, nela se incluindo a obra de alvena-
ria, rebocagem ou acabamentos . Da mesma forma nao se fazem disting6es entre
a construgao principal e as obras laterais ou auxiliares (cf. § l1) . Ja nao se
podera considerar constru~ao neste sentido, a construgao de barcos, maquinas
a6reas ou agricolas . Da mesma forma, defendendo em relagao ao direito civil
um conceito alargado de construgao, abrangendo armaz&ns, lagares, palheiros,
cortex para gado ou simples paredes ou muros divis6rios, cf. PIRES Dt? LIMA /
/ ANTUNES VARELA, Codigo Civil Anotado 111 194.

§ 7 A par de construgao fala o legislador em demoligao ou instalagao . Por

demoli~ao entende-se a destruigao de construgao ja existente . Esta demoligao
tanto pode ser total, e refere-se a destruigao total de construgao no sentido
atras descrito, ou parcial, e entao estaremos apenas perante a eliminagao de parte
da construgao . Integra o conceito de demoligao total a moderna t6cnica de
implosao de um edificio ou a dinamitagem de um terreno onde se encontravam
constru~bes para posterior aterro e urbanizagao . E de ter como demoligao par-
cial a destruigao de obras feitas num edificio, mantendo-se no resto a estrutura
do mesmo, ou o deitar abaixo o interior de um pr6dio, permanecendo a fachada,
ou at6 o desmontar andaimes uma vez a obra realizada . Por instala~ao
dever-se-a engender "todo o complemento da construgao" (MARQUES BORGES,
cit . 114) destinada ou nao ao homem (instalagao el6ctrica de aviarios por
exemplo) . Sao consideradas como instala~.ao em construgao, ''as instalaqbes
sanitarias e de esgotos, a instalagao el6ctrica, o sistema de abastecimento de gas,
o sistema de aquecimento, o sistema dos telefones, as antenas colectivas de radio
ou de televis"ao, os ascensores, a sinalizagao de chamada (intercom unicadores
e campainhas), etc .". As instalag6es t6cnicas encontram-se abrangidas pelo
tipo legal pelos inumeros perigos que a sua execugao deficiente pode acarre-
tar para a seguranga das pessoas (pense-se numa instalagao de gds que permite
fugas, ou um elevador que nao respeita normas minimas de seguranya) .

91 4 Paula Riheiru de Fanu

Infrac~ao de regras de constru(ito, dano em instala~bes e perturbagao de servigos (§§ 8-12) Art . 277"

§ 8 A modifica~ao refere-se a toda a alteragao de construgao ja existente que

nao seja ela propria de qualificar como construgao ou demolirgao . E duvidoso
se a reparagao de instalagoes no sentido referido no § 7 devera ser tida como
modificagao para efeito de preenchimento do tipo legal, uma vez que se trata
apenas da reconstituigao da situagao anterior.

§ 9 O legislador nao se referiu a actividade de construgao como um todo,

mas distinguiu varias fases as quais obedece esse mesmo processo de cons-
trugao . Temos que ter em conta que a obra devera ser planeada e acompanhada
na sua execugao per tecnicos devidamente qualificados (direcgao da obra).

§ 10 Em primeiro lugar, e pela ordem natural das coisas, temos a fase de pla-
neamento . A construgao pressupoe, por regra, a realizagao de uma memoria
descritiva dos trabalhos a executor, do caderno de encargos, e do projecto da
obra . Aqui inclui-se a actividade do arquitecto, ao delinear a obra e ao defi-
nir-lhe os tragos essenciais, e os levantamentos estatisticos e paisagisticos .

§ 11 Por execukao de construgao entende-se toda a actividade de constru-

qao civil devendo ser assinalado ao conceito um sentido amplo. Assim sendo,
participa na execugao da construgao nao apenas o directamente envolvido no
levantamento do edificio, mas tambem o que toma parte nos trabalhos de
melhoramento e modificagao em edificios ja existentes . Sao abrangidos pelo
conceito os trabalhos auxiliares que se encontram directamente relacionados
corn a construgao principal, como a abertura de covas para obtengao de mate-
rial de construgao, como areia, ou saibro, ou para a montagem dos alicerces,
ou o levantamento de andaimes . Do mesmo modo, encontram-se aqui inclui-
das as obras de delimitagao da zona de construgao, ou o levantamento de
dispositivos de seguranga para evitar a queda de materiais de construgao ou
instrumentos . Por conseguinte, o legislador penal ao falar de execugao da
obra teve presente toda a actividade que contribui ou concorre para o ultimar
da construgao . Assim, e considerado executor da obra o pedreiro, o picheleiro,
o electricista, o carpinteiro, e; ainda quern desenvolve apenas uma actividade
auxiliar, como a de colocar escadotes, ou de lavar o material utilizado, sendo
cada um deles responsavel no ambito da actividade que Ihes e confiada .

§ 12 A direcgao da obra, por seu turno, refere-se ao conjunto de determi-

nagoes e ordens que tern por objective definir tecnicamente o seguimento
dos trabalhos de construgao, demoligao, ou instalagao, de acordo corn o pro-
jecto ou piano aprovados . Director da obra e assim "aquele que decide sobre

Paula Riheiro tie Furia 91 5

Art. 277" (§§ I2-13) Crimes contra a vida em sociedade

o tipo e modo de exceutgao t6cnica da obra como um todo - nao apenas de

trabalhos laterais ou secunddrios; por outras palavras, aquele cujas imposits6es
e proibig6es sao determinantes para a execugao sob um ponto de vista t6enico"
(cf. LK / WOLFF § 323 6) . Poder-se-5o colocar dificuldades quanto a saber
quem det6m a direcgao da construgao . Tern-se entendido (assim, em relagao
ao direito alemao, S / S / CRAMER § 323 2199 e LK / WOLFF § 323 6), que
decisiva sera a posigao ocupada de facto pelo agente, e nao o fundamento juri-
dico corn base no qual actua. Sera por conseguinte irrelevante para efeitos de
apuramento da responsabilidade do agente se existe ou nao um contrato
valido como fundamento da sua actuagao . Director da obra 6, em principio,
o empreiteiro, ou aquele em quem este delega as suas fung6es, e nao o dono
da obra. Mesmo que este ultimo de indicag6es sobre a execugao da obra
parte-se da aceitargao de que o faz no pressuposto de que as suas indicag6es
nao sao contrarias a regras elementares da t6cnica cujo cumprimento cabe ao
empreiteiro assegurar. Claramente distinta 6 a situagao em que o dono da
obra procede a construgao sob a sua pr6pria responsabilidade . Ai sera evi-
dentemente o director da obra, e podera preencher corn o seu comportamento
este tipo legal. A direcgao da obra pode pertencer a mais do que uma pessoa .
Se o director da obra se tern que ausentar por qualquer motivo (p. ex., por
doenga), deixa de deter a direcgao de facto, pelo que passara a responder
apenas por ordens e instrug6es ja dadas . Sempre que a realizagao da obra 6
acompanhada, p. ex ., por um arquitecto corn o encargo de a vigiar, n5to passa
a incidir sobre este a directgao da obra, no sentido utilizado pelo legislador
penal, uma vez que o que se preve e pune nao 6 a violagao de deveres de vigi-
lancia, mas sim de regras especificas de construgao (neste caso pode ter lugar
a violagao de regras de execugao sem que haja de direcgao, uma vez que
nao cabe ao director da obra o encargo de as vigiar). Tamb6m nao 6 direc-
tor da obra quem se limitou a fornecer os materiais. No caso de construg6es
pro-fabricadas 6 director da obra aquele que dirige a ligagao das varias pegas
isoladas .

§ 13 Ao director da obra nao 6 exigida a permanente vigildncia da obra . E-lhe

pedido que proceda a uma criteriosa escolha dos ajudantes e encarregados
da obra, que de ordens e instru~6es e examine os resultados obtidos, que
avalie da necessidade de adoptar medidas de protecgao no caso das obras se
revelarem perigosas (inclusivamente sob a perspectiva dos pr6dios contiguos
a construq.ao), e que se recuse a continuar uma obra cujos fundamentos, desig
nadamente alicerces, nao se mostrem em conditg6es de suportar o edificio a
construir. E dificilmente configuravel a v1olagao de regras de execugao sem

91 6 Paula Iliheiro de Faria

InfracFao de regras de construgao . dano cm insiala~6cs c pcrwrbaEao de scrvigos (§§§' 13-1 .5) Art . 277"

clue tenha lugar o desrespeito de regras de direcgao (a nao ser o caso referido
no § 12, em clue o encargo de vigiar os executantes nao incide sobre o direc-
tor da obra), se bem clue possa facilmente haver violagao de regras de direc-
qao sem clue se concomitantemente se violem regras de executgao .

14 Sujeito activo desta alinea 6 pois aquele clue planeia, executa ou dirige
a obra. Cada urea das pessoas clue interv6m nestas diferentes fases torna-se
assim responsavel pela violagao de regras vigentes nos sectores respectivos,
e apenas, e pela consequente criagao de perigo para a vida, integridade fisica
ou bens patrimoniais alheios de valor elevado . O planeamento da obra pertence
aquele clue executa os planos concretos de trabalho. Surge aqui em primeira
linha o arquitecto, clue e responsavel pelo projecto de construgao, e o t6c-
nico de estatistica . Director da obra 6 aquele clue determina sob o ponto de vista
t6cnico, atrav6s de indicag6es e ordens, o seguimento do trabalho de construgao
(cf. §§ anteriores) . Relativamente a execugao da obra cf. § 11 . Trata-se de um
delito especifico (cf., a prop6sito da disposigao paralela do § 323 alemao,
LK / WOLFF § 323 1), na medida em clue o preenchimento do tipo supbe ele-
mentos pessoais de natureza particular.

Se bem clue, como se acabou de dizer, o responsavel por cada uma destas fases ape-
nas responda pela violagao de regras nesse ambito, a verdade e clue no caso da direcgao
da obra, e devido ii violagao de regras de instru~ao e escolha, pode o agente vir a alar
gar a sua responsabilidade a infrac~ao de regras de execuyao (culpa in eligendo e ins-
truendo) .

§ 15 O agente tern clue ter actuado contra regras legais, regulamentares ou

tecnicas. Estas regras sao as clue se referem ao planeamento, a direcgao ou a
execugao da obra, e tern em comum o dizerem respeito a seguranga da obra.
Relativamente as disposi~6es legais e regulamentares a observar na construgao
6 de conferir, entre outros, os seguintes diplomas: Regulamento Geral das
Edificag6es Urbanas aprovado pelo DL 38 382, de 7-8-51, posteriormente
alterado pelo DL, 44 258, de 31-3-62 ; DL 582/70, de 24-11, sobre construgao
civil nas obras particulares e suas fraudes ; DL 166/70, de 15-4, relativo as refor-
mas do processo de licenciamento de obras particulares nos municipios ;
DL 73/73, de 28-2, sobre tdcnicos qualificados pelos projectos de obras sujei-
tas a licenciamento municipal ; DL 278/71, relativo a demoligao de determi-
nados pr6dios construidos clandestinamente ; DL 48 871, de 19-2-69, e
DL 40 623, de 30-5-_56, ambos relativos a empreitadas de obras p6blicas;
Portaria 398/72, de 21-7, fixando condig6es minimas de habitabilidade das edi-
ficatr6es ; DL 650/75, de 18-11 ; DL 235/86, de 18-8, sobre o regime juridico

Paula Ribeiro de !"'aria 91 7

Art. 277" (§§ IS-17) ('rimes contra a villa em sociedadc

das empreitadas e fornecimento das obras p6blicas, e art. 51° do C6digo

Administrativo .

16 Relativamente as regras tecnicas, o legislador eliminou a referencia ao

seu caracter generalizadamente respeitado ou reconhecido para passar a falar
apenas em normas que devam ser respeitadas. No ambito da versao original
do art. 263° entendia-se que o concreto de regras tecnicas no sentido utilizado
abrangia um conjunto de normas de acgao que muito embora nao encontrasse
expressao legal ou regulamentar, constituia uma especie de "arte de constru-
q5o" (neste sentido, referindo umas "lege artis aedificandi", FARIA COSTA,
O Perigo em Direito Penal 533 n . 129, e MARQUES BORGES, cit. 114) . No
direito alemao, CRAMER (cf. S / S / CRAMER § 323 2199), considers como inte-
grando reconhecidas regras da tecnica, nao s6 as regras sobre a construgao tec-
nica do edificio, como tamb6m as que dizem respeito a prevengao de aci-
dentes, nestes se incluindo os incendios e doengas . De uma forma geral,
trata-se de regras, como afirma WOLFF (LK / WOLFF § 323 11), "cuja lesao
pode conduzir a um perigo para terceiros" . Sao reconhecidas de uma forma
geral, aquelas regras que sao utilizadas na prAtica, na convicgao de que sdo
necessArias para a seguranga da obra (parece aqui fazer-se apelo a uma nogao
de natureza semelhante ao animus, ou elemento psicol6gico que integra o
costume como fonte de direito) . Uma vez que else reconhecimento geral pas-
sou a nao ser necessario basta que se trate de regras que devam ser seguidas,
ou porque decorrem das condigbes tecnicas gerais a observar naquele particular
ramo de construgao, (usualmente as que se referem a "robustez e boa exe-
cugao da obra, adequada qualidade dos materiais relativamente A obra em
concreto, bem como A quantidade ajustada dos componentes", em LEAL-HEN-
RIQUES / SIMAS SANTOS art. 277° 853), ou porque sao impostas pela anAlise do
concreto caderno de encargos para a obra.

§ 17 O perigo concreto gerado pela violagao destas disposig6es e de enten-

der em termos latos: nao estA em causa apenas o perigo, p . ex ., de desmo-
ronamento, mss tamb6m perigo de incendio ou perigo para a sa6de, para os
intervenientes na execugao, seus utilizadores e nao intervenientes . Uma vez
que o perigo deve existir para outrem, nao se incluem aqui co-autores ou
outros participantes no acto . Consideram-se os trabalhadores como nao inter-
venientes (desde que a violagao destas regras nao tenha lugar no ambito da
sua esfera de responsabilidade), logo, podendo ser ameatgados pela violagao
das referidas dispositg6es (neste sentido, WELZEL, cit. 470), bem como pebes
ou os moradores de uma casa . Segundo o mesmo autor, o perigo emergente

91 8 Paula Ribeiro de Maria

IntlacSao de re-ran de constru~ao, dorm em inxtalal8es c paturba~ao de servi~os ($§ 17-20) Art . 277"

da situa~ao criada devera ser urn perigo "agudo" para os bens juridicos em
causa.

§§' 18 A conduta lesiva pode traduzir-se numa ac~ao ou omissao . Assim,

tanto pode preencher o tipo legal o empreiteiro que utiliza materiais de fraca
qualidade ou emprega aparelhos defeituosos, como o que nao coloca telhados
de protec(;!ao ou dispositivos isolantes .

19 b) Danos em meios ou aparelhagem destinados a prevenir acidentes

e viola~ao de regras que imp6em a instala~ao de tais meios ou aparelha-
gem. Pretende evitar-se com esta disposigao acidentes pessoais no local de tra-
balho, o que significa que deste modo se esta a conferir protecgao penal a nor-
mas de direito laboral. Se bem que (como de resto o afirmou EDUARDO CORREIA,
Actas 1966 a prop6sito da disposigao em tudo equivalente do art . 264° da ver-
sao originaria do mesmo C(Sdigo), nao se encontrem previstos pelo legislador
"os crimes resultantes da violagao das regras de trabalho, por se entender que
a transitoriedade destas regras obriga a constantes modificag6es da incrimina-
qao, incompativeis com a estabilidade e a durabilidade que devem assistir as
normas do C6digo Penal, isso por&m nao exclui que algumas dessas violag6es
devam, pela sua gravidade, ser incluidas no diploma fundamental, como 6 o caso
deste artigo" . A nogao lugar de trabalho foi caracterizada pelo Autor do Ante-
projecto como urn elemento tipico especifico dente tipo legal, uma vez que a
protecgao por este dispensada so faria sentido na medida em que se referisse
a acidentes em local de trabalho . (Cf., a este prop6sito, Actas 1979 art . 312°) .

20 A Constituiyao assumiu como tarefa fundamental do Estado a protec-

qao da seguran~a do trabalhador no art . 59°-1 c): "Todos os trabalhadores ... t6m
direito: a prestagao do trabalho em condig6es de higiene e seguranga", e 2:
"Incumbe ao Estado assegurar as condig6es de trabalho, retribuigao e repouso
a que os trabalhadores t&m direito, nomeadamente : a especial protecgao . . . don
que desempenhem actividades particularmente violentas ou em condig6es
insalubres, t6xicas ou perigosas". Ora sendo a Constituigao reveladora dos
valores primordiais de uma determinada comunidade estadual 6 tamb6m o
ponto de refer6ncia para a legitirnidade da interven~ao do legislador, desig-
nadamente penal (cf., sobre este ponto, CONCEI(~AO CUNHA, Constitui~ao e
Crime 115 ss.). Que nao abdicou de intervir nesta mat6ria se bem que res-
tringindo a sua actuagao (e como 6 alias exig6ncia constitutional imposta
pelo art . 18° relativo a restrigao de direitos, liberdades e garantias) ao perigo
de les6es graves para bens juridicos fundamentais .

Poulu Riheiro ale Furiu 91 9

AM 277" (§§ 21-24) Dimes contra a vida em sociedadc

21 A alinea em aprego corresponde no essencial ao tipo legal de crime

do art. 264° da versao original do C6digo, cujos n°s 1 e 2, ja reproduziam,
salvo quanto as penas cominadas, o art. 312° do ProjPE 1966, aprovado
por unanimidade na 17" Sessao da Comissao Revisora, em 26 de Maio do
mesmo ano.

22 O tipo legal pode ser preenchido em primeiro lugar pelo "destruir,

danificar ou tornar nao utilizavel, total ou parcialmente, aparelhagem ou
outros meios existentes em local de trabalho e destinados a prevenir aci-
dentes".

23 Por aparelhagem ou outros meios entende-se de uma forma gene-

rica todo o tipo de utensilios que se mostrem susceptiveis, de acordo com o
estado actual da tdcnica, a prevenir acidentes em local de trabalho (acerca
da natureza dos acidentes que se pretende prevenir cf. § 25). Sao susceptiveis
de integrar o conceito de aparelhagem no sentido utilizado, 6culos de protecgao
ou tamp6es para os ouvidos quando se destinem a evitar acidentes laborais
envolvendo estes 6rgaos, mecanismos dirigidos a detectar fugas de gas ou de
radiag6es, alannes de incendio, extintores, sinais avisadores de perigo, etc. (para
uma enumeragao mais detalhada, cf. § 28). Todos estes meios, objecto da
agressao do agente, tanto podern ser de instalagao obrigat6ria, como ter sido
colocados por decisao da entidade patronal, ou ate pelos pr6prios trabalhadores.
Decisiva 6 a sua importancia para a seguran~a no local de trabalho, de tal forma
que a sua falta determine um risco para a vida ou integridade fisica de outrem,
ou para valores patrimoniais alheios de valor elevado (a ameaga para valores
patrimoniais alheios de valor elevado nao pode ser referida ao valor dos pr6-
prios mecanismos de seguran~a, uma vez que estes sao danificados ou des-
truidos, isto e, verifica-se em relagao a estes um dano e nao um simples
perigo). Uma hip6tese pensavel de criagao de perigo para bens patrimoniais
valiosos seat aquela em que a destruigao de aparelhagem de coloca~ao obri-
gat6ria por parte da entidade patronal a colocaria face ao risco s6rio de paga-
mento de multas ao Estado no caso de inspecgao.

§ 24 A aparelhagem ou outros meios alvos da agressao do agente (ou omis-

sao no caso do § 27), deverao existir em local de trabalho . A lei penal por-
tuguesa nao concretizou o conceito atraves de uma enumeragao casuistica,
pelo que se devera entender que o elemento tipico se refere a escrit6rio,
fabrica, loja, ou outro local, onde se exerce de forma principal uma profissao.
Inclusivamente poder-se--a considerar abrangido o dornicilio, mas apenas na

92 0 Paula Riheiro ale Fmio

Inlrac~ao de regras de construti :io, dano cin instala~oes e perlurha~ao de servigos (§§ 24-26) Art. 277"

medida em que se encontre afecto a uma actividade nao esporadica mas per-
manente (neste sentido, MARQUEs BORGES, cit. 122) .

§§' 25 Como ja atras ficou dito, os meios ou aparelhagens em causa devem-se

destinar a prevenir acidentes em local de trabalho . O legislador penal na ver-
sao original do C6digo tinha formulado o art . 264° em termos de apenas
poder abranger condutas lesivas daquelas instalag6es ou aparelhagens que se
destmassem "a prevenir acidentes pessoais, caracteristicos ou particulares
desse tipo de trabalho". Se bem que se falasse de acidentes pessoais, e nao de
acidentes de trabalho em sentido estrito, a verdade 6 que se exigia uma cone-
xao clara entre o acidente a evitar e o tipo de trabalho realizado (a destruigao
de um extintor de inc6ndio seria um comportamento tipico se tivesse lugar
numa oficina de pirotecnia, mas ja o nao seria se se tratasse de uma fabrica
de porcelana) . De acordo com a redagao actual exige-se apenas uma relagao
entre o acidente a prevenir e o local de trabalho (6 indiferente a natureza do
trabalho, se bem que como 6 6bvio, certo tipo de trabalhos exijam na prevengao
de acidentes cautelas e mecanismos particulares cuja falta ou destruigao pode
dar origem a um perigo s6rio para os bens juridicos referidos) .

26 Os modos de realizagao tipica sao o "destruir, danificar e tornar

nao utilizavel" . Fala-se em destruigao quando "uma coisa 6 danificada de uma
forma tao essencial que se torna totalmente in6til para os fins que serve"
(S / S / STREE § 303 2117) . A destruigao parcial traduz-se, por seu turno, na
eliminagao funcional de uma parte essencial da coisa. O agente danifiea a coisa
se "lesa de Lima forma nao irrelevante a sua substancia, se actua sobre era de
tar modo que 6 diminuida de uma forma essencial a sua utilidade especifica,
ou se modifica o seu estado de um modo nao insignificante". A reparagao
de uma coisa nao pode ser qualificada como danificagao mesmo que se actue
sobre a sua substancia. Tamb6m nao 6 danificar utilizar a coisa Segundo o seu
destino normal, muito embora de forma nao autorizada (colocar em funcio-
namento o alai-me de fogo ao partir o vidro, S / S / CRAMER § 316b 2190) .
O tornar nao utilizavel podera em certos casos manifestar-se como uma
modalidade especifica de damfica4ao que tern lugar quando o agente retira uma
pega essencial ao funcionamento do aparelho afectando a sua substancia, por
exemplo, a roda manual de uma turbina, ou quando coloca fora de funciona-
mento uma maquina atirando objector para dentro dela (areia, ou objector
metalicos). Podera no entanto afectar-se a utilidade da coisa ou do objecto sem
haver diminuigao de substancia (logo, nao havendo danificagao) . E o que
sucede se se separam duas peas que trabalham conjuntamente de tar forma

Paula Ribcirr, ale Iorta 92 1

Art . 277" (§§'§ 26-28) Crimes contra a vida em sociedade

que uma sem a outra nao tem qualquer utilidade . E indiferente para o preen-
chimento deste conceito se a inutilizagao teve lugar com caracter permanente,
por um longo periodo de tempo, ou apenas por um curto espaqo temporal. Nao
sao de considerar tipicas as inutilizagdes quando o seu afastamento nao impli-
que grandes gastos em termos de esforgo, dinheiro ou tempo (parece uma
solugao um pouco duvidosa se bem que se possam considerar tail gastos
como um indicio do caracter nao insignificante da diminuigao da utilidade ; neste
sentido no direito alemao, S / S / STREE 2115). Todas estas formas de actua-
qao podem conduzir a danos parciais ou totais . Os meios utilizados podem set-
quaisquer uns, diferentemente da versao originaria, de acordo com a qual o tor-
nar nao utilizdvel supunha que fossem empregues meios tdcnicos .

27 A outra modalidade de preenchimento do tipo legal supoe uma omis-

sao do agente no sentido de proceder a instalagao de meios ou aparelhagens
no local de trabalho, destinados a prevenir acidentes, infringindo desta forma
disposigbes legais regulamentares ou tdcnicas neste sentido .

§ 28 Cabe aqui uma referencia, se bem que breve, a algumas disposigdes

legais que regmm nesta materia e susceptiveis de crier obriga~oes neste
ambito . A nivel do regime juridico do contrato individual de trabalho merecem
destaque, pela pertinencia a esta materia, os arts. 40° (Discipline, seguranga,
higiene e moralidade no trabalho) e 41° (Prevengao de acidentes e doenqas pro-
fissionais). Igualmente importante face a um panorama legislativo relativa-
mente lacunoso nesta area, e composto predominantemente de diplomas dis-
persos, e o Regulamento Geral de Seguranga e Higiene do Trabalho nor
Estabelecimentos Industriais, constante da Portaria 53/71, de 3-2, que vem
reunir "as regras mais gerais de prevengao relativamente aos factores de aci-
dentes comuns a maior parte das instalagbes fabris e oficinas e tambem regras
especificas de certos processor industriais de aplicagao muito generalizada, a
par de medidas de ordem higienica" . Sao considerados deveres gerais da
entidade patronal de acordo com o art . 3°, als . b) e f), do citado diploma:
"adoptar as medidas necessaries, de forma a obter uma correcta organizagao
e uma eficaz prevengao dos riscos que podem afectar a vida, a integridade tisica,
e saude dos trabalhadores ao seu serviqo" e "fornecer gratuitamente aos tra-
balhadores os dispositivos de protecgao individual e outros necessaries aos
trabalhos a realizar, assegurando a sue higienizagao, conservagao e utiliza-
qao". De uma forma mais especifica podendo ser considerados "aparelhagem
ou meios" no sentido utilizado pelo legislador, temps os dispositivos de segu-
ranqa para mdquinas exigidas pelo art . 40°, os involucros ou blindagens pro-

922 Paula Riheiro rte Fruia

Infrac~ :io de regras de constru4.io . dano em inslala~oes e perturbaoo de servigos (§§ 28-31) Art. 277"

tectoras previstas para o caso de roptura de maquinas do art. 43°, os protec-

tores e os resguardos de maquinas do art. 449, os reguladores de velocidade dos
motores do art. 48°, as protecgdes laterais e perif6ricas das m6s de maquinas
de cortar madeira ou produtos similares do art. 56°-A, os dispositivos de para-
gem dos aparelhos de elevagao sobre carris do art. 66°, os passadigos ou pla-
taformas de transportadores a6reos de acesso frequente do art. 71°, entre outros .
Tamb6m o equipamento de protecgao individual exigido pelo mesmo regula-
mento devera ser considerado como meio de evitar acidentes, de tal forma
que um comportamento dirigido a sua destruigao ou danificagao, ou simples-
mente a sua nao exist6ncia nos casos em que a lei o impde, podera ser con-
siderado como integrando o tipo legal em analise. Estamos a falar de capacetes
de protecgao no caso de trabalhadores expostos ao risco de traumatismos na
cabega, de 6culos, viseiras ou anteparos relativamente a trabalhos que possarn
significar perigo para a face e para os olhos, de protectores auriculares no
caso de ruido intenso e prolongado, de luvas, de joelheiras, de mascaras e
outras protecg6es tornadas necessarias pelo tipo de trabalho em causa.

29 Sujeito activo sera aqui "todo o que omitir a instalagao de tais meios
ou aparelhagem" . Sup6e-se a exist6ncia de um dever legalmente imposto que
nao foi cumprido. Na maior parte dos casos esse dever pertencera a entidade
patronal, mas nem sempre nem necessariamente. Agente sera todo aquele
sobre o qual recai a referida obrigagao . Relativamente a primeira parte da
alinea em causa qualquer um podera ser sujeito activo .

§§' 30 c) Dano ou destrui~ao de instalag6es. Reproduz, se bem que com

algumas alterag6es, o anterior art . 266°, que tinha por epigrafe: "Dano ou des-
truigao de instalag6es de- interesse p6blico" . Em primeiro lugar, a protecgao das
referidas instalagbes passa a fazer-se independentemente da sua dimensao,
uma vez que o legislador penal eliminou a refer6ncia ao qualificativo "gran-
des" (que tamb6m nao existia em relagao a instalag6es para protecgao contra
forgas da natureza). Por outro lado, nao se faz mengao, se bem que com isso
nao se pretenda retirar qualquer argumento quanto a natureza dos servigos em
causa, ao interesse piblico subjacente ao funcionamento das instalag6es, objecto
da agressao. Este art. 266°, por seu turno, reproduz o art. 314° do Anteprojecto,
sem alteraq.6es de vulto, a nao ser no que toca ao perigo criado para a inte-
gridade fisica de outrem, que passou a ter que ser o de "grave lesao" .

ti 31 Integra o tipo legal quem destruir, danificar ou tornar nao utiliza-

vel. Acerca do que se ha-de entender por cada uma destas nog6es, cf. anota-

Paula Riheiro ale liuiu 923

Art. 277" (§§ 31-35) Crimes contra a vida em sociedadc

qao a alinea anterior, § 26. A destruigao, a danificagao ou o tomar nao utili-

zavel, poderao ser totais ou parciais . No 6ltimo caso as instalag6es poderao
manter-se em actividade muito embora seja perturbado o seu funcionamento
de forma nao insignificante .

§ 32 Objecto da agressao sao instalag6es . Por instalatgao entende-se toda

a construgao (silo, barragem, dep6sito, aqueduto, conduta), destinada a permitir
a realizatgao das finalidades previstas no tipo legal (aproveitamento, produgao,
armazenamento, condugao ou distribuigao dos produtos ou formas de energia
referidas) . De acordo corn CRAMER (S / S / CRAMER § 316b 2189), a instala-
qao 6 "uma organizagao calculada por um consideravel espatgo de tempo e coin
uma certa estabilidade". Cf. tambem HORN (SK / HORN § 316b 74), que define
instalagao como um complexo de coisas de grande dimensao destinada a ter
longa duragao .

§ 33 A instalagao devera ter em primeiro lugar por objectivo o aproveita-

mento, produgao, armazenamento, condugao ou distribuitgao de agua, oleo,
gasolina, valor, electricidade, gas ou energia nuclear. Por aproveitamento
entende-se toda a actividade destinada a captar da natureza os produtos ou for-
mas de energia acima referidas, e a permitir a sua utilizagao e consumo pelo
homem . A produgao por seu tumo, refere-se a actividade humana de criar ou
gerar esses mesmos bens (central electrica), e o armazenamento a manu-
ten~ao de tais produtos em espagos para posterior utilizagao (silos, barragems,
reservat6rios) . Por 6ltimo, a condugao e a distribuigao abrangem diferentes
formas de levar o produto ate ao seu consumidor final (tubagens, canaliza~6es,
condutas, ramais condutores) .

§ 34 Podera tambem destinar-se a protecgao contra fortgas da natureza. Por

for~as da natureza entende-se todo o fen6meno natural capaz de produzir um
efeito pela sua energia ou potencia (Dicionario Enciclopedico, Lello Univer-
sal, "forts") . E o caso das mares, do vento, da trovoada, dos raios solares, entre
outros . Uma vez clue o legislador abdicou do qualificativo "grander" em rela-
qao as instalag6es em causa, o 6nico elemento que as passou a caracterizar 6
a finalidade a que se destinam . Por conseguinte integram este conceito, diques,
para-raios, etc .

§ 35 d) Perturba~ao do funcionamento de servi~os . Corresponde esta

al . d), corn algumas alterag6es, ao art . 265" do CP antes da revisao. Este artigo,
por sua vez, correspondia ao art . 313° do Anteprojecto, discutido na 17" Ses-

924 Paula Riheiro de Faria

Infrac~ao de regras de constru4ao, dano em instakt~oes e perturhapo de servigos (§§ 35-37) Art . 277"

sao de trabalhos da Comissao Revisora do CP. Em relagao A versao definitiva

do art . 265° que configurava um crime de perigo concreto pela mengao que
nele era feita A criagao de um perigo para a vida, integridade fisica e valores
patrimoniais de outra pessoa de valor elevado, este art . 313° era concebido
como um crime de perigo abstracto, nao constituindo o perigo elemento tipico .
Confrontando agora a redac~ao actual desta alinea e o art. 265 ° tomam-se
patentes cinco grandes diferengas: deixou de constituir comportamento puni-
vel o impedir ou perturbar o funcionamento dos servigos enumerados, bas-
tando-se agora a lei com a perturba~ao da suit exploragao ; por outro lado, eli-
minou-se a refergncia ao caracter p6blico destes servigos que poderao assumir
natureza privada (I se bem que MAIA GON(~ALVEs art . 277° 865, continue a
falar de servigos p6blicos essenciais) ; abandonou-se a enumeradoo taxativa dos
servigos considerados como de comumca~oes ; a mera modificargao deixou de
ser tratada como conduta tipica ; finalmente quando a actuagao do agente se
traduzir em tomar nao utilizAvel coisa ou energia, esta inutilizagao passa a poder
ser total ou parcial .

36 Ao eliminar-se a men~ao expressamente feita nit redacgao originaria A

natureza p6blica destes servigos, e ao deixar de se fazer refergncia A pertur-
bagao do "funcionamento" dos servi~os, veio alargar-se, e simultaneamente
estreitar-se, o ambito de aplicagao do tipo legal. Ou seja: ao nao se fazer de
ora em diante refergncia ao carActer p6blico dos servigos que apenas deverao
estar subordinaclos a realizagao do interesse p6blico, poder-se-iam estar a
abranger comportamentos lesivos de instalag6es particulares de comunicagao,
como por ex. interfergncias nos canais de uma televisao particular, ou o corte
dos fios do telefone de uma casa de familia . S6 que ja nao e o funciona-
mento que esta em causa e sim a exploragao do mesmo servigo . Pelo que
nao se podera afirmar que com os comportamentos exemplificados se impega
ou perturbe a exploragao dos servigos . Ja o mesmo nao se podera dizer se se
destruir uma cabine telef6nica de moedas, ou se se impedir a emissao de
uma estagao de radio pela destruigao das suits emissoras .

37 O interesse protegido pela norma penal 6 a exploragao regular de ser-

vigos que garantem necessidades basicas da populagao em geral, e cuja per-
turbaqao 6 susceptivel (dada a suit essencialidade), de colocar em perigo bens
juridicos fundamentais (dai a suit caracterizagao como crime de perigo con-
creto). Presente estara, por conseguinte, o interesse p6blico, cuja afirmagao em
cada caso dependerA de serem utilizados os servigos em causa por um n6mero
consideravel de pessoas e nao por um circulo limitado e determinado de uten-

Paula Riheiro tie Faria 925

Art. 277" (§§§' 37-39) Crimes contra a vidaa em sociedade

tes (S / S / CRAMER § 316b 2189, da como exemplo de servigos que nao

servem o interesse publico: o autocarro de hotel que apenas transporta h6spedes
da casa ou o elevador de um edificio publico ou privado) .

§ 38 A conduta tipica traduz-se em subtrair ou desviar, destruir, danificar,

ou tornar nao utilizavel coisa ou energia. Acerca do que se ha-de entender
por destruir, danificar ou tornar nao utilizavel, cf. supra § 26 . Destruir e
toda aquela actividade pela qual os objectos em causa sao subtraidos a qual-
quer possibilidade de disposigao ou uso. Danifi;ear corresponde a acgao de
quem afecta a substancia de um objecto causando-lhe uma depreciagao, mui-
tas das vezes diminuindo-lhe a capacidade de utilizagao . O tornar nao uti-
lizavel traduz-se numa diminuigao essencial da capacidade funcional dos
objectos (p . ex ., retirando-Ihes pews determinantes para o seu funcionamento) .
Relativamente aos conceitos de subtrair ou desviar sera de se Ihes assinalar
um sentido semelhante ao que esta na base da incriminagao por furto (claro
que aqui se sup6e a mais a perturbagao ou o impedimento da exploragao do
servigo). A subtragao ou desvio de energia reside em toda a actuagao que tenha
por consequ6ncia a perda de energia para a instalagao ou servigo. Nao se
pressup6e uma apropria~iio ou outra utilizagao atrav6s do agente . O conceito
de coisa 6 aqui utilizado no sentido de objecto corp6reo, se bem que se pos-
sam considerar abrangidas formas liquidas ou gasosas que nao se deixem
subsumir ao conceito de energia. Por energia entende-se "a faculdade que
possui um sistema de produzir trabalho mecanico ou equivalente" (Petit
Larousse Illustre 1976 "6nergie"). Sao formas de energia a energia mecanica,
cin6tica, el6ctrica, quimica, nuclear, entre outras . Claro que tamb6m se podem
abranger aqui as correspondentes fontes de energia como o carvao, a electri-
cidade, o petr6leo, o gas natural, o atomo, etc.

§ 39 Corn a sua conduta o agente tera que impedir ou perturbar a explora-

q5o de servigos . De outra forma, a punigao far-se-a com base noutros tipos
legais como o furto (pence-se, p. ex ., no caso de desvio de energia), ou o dano
(destruigao de coisa pertencente aos servigos) . Por exploraga"o de seivitgos
entende-se a actividade destinada a retirar utilidade desses mesmos servigos .
Impedir significa criar uma situagao que nao permita ao servigo cumprir as
fung6es para que foi criado, inclusivamente porque as suas instalag6es nao se
encontram utilizaveis (neste caso, e dependendo da natureza dos servigos, a
remissao para a alinea anterior). Perturbar consiste em lesar o funciona-
mento normal do servigo colocando dessa forma em causa a respectiva explo-
ragao (acerca de uma e outra nogao cf. S / S / CRAMER § 316b 2189).

926 Paula Riheiro de Faria

Intlac~ao de regias de constru4ao, dam) em instalayes e perturba4ao de servigos (§§ 40-42) Art. 277"

40 Em primeiro lugar o legislador penal refere-se aos servigos de comu-

nica~ao . Estes servigos sao entendidos em sentido amplo. A16m do servigo de
correios (se bem que nao integralmente, uma vez que este servigo abrange por
ex . a subscrigao de certificados de aforro ou o pagamento de impostos que se
encontram excluidos do conceito de comunicagao tal como ele e utilizado
pelo legislador), e considerado serviqo de comunicagao todo aquele "pelo
qual, atrav6s de meios mecanicos, 6 feita a transmissao de noticias (sinais, desk
nhos, sons), sem que a pr6pria noticia tenha de ser transportada de local para
local" (cf. S / S / CRAMER § 317 2194). Abrangidos encontram-se assim, os
servigos de tel6grafos, telefones, televisao e radio, se bem que se tenha abdi-
cado, ao contrario do que ocorria na disposigao similar, agora revogada, do
art. 265°, e como ja ficou dito supra, no § 35, de enumerar os servigos tidos
como tal. Duvidosa a posigao de MARQuEs BORGES, cit. 129, ao enquadrar neste
conceito os servigos de caminhos de ferro, as linhas aereas, servigo de auto-
carros e el6ctricos e os portos, na medida em que existem disposig6es espe-
cificas para este tipo de comunicag6es .

§ 41 Em segundo lugar, a protecgao penal conferida por esta alinea do

n" 1 do art. 277° estende-se aos servigos de fornecimento ao publico de
agua, luz, energia ou calor, serviqos esses que tanto podem ser p6blicos
como privados . Deverao no entanto estes servigos (como alias ja ficou refe-
rido no § 37), servir o interesse publico . A prop6sito da ja citada disposi-
qao do art. 265" afirmava MAIA GON(~ALVES o caracter meramente exem-
plificativo delta enumeragao, pelo que o importante seria a natureza essencial
dos referidos servigos cuja exploragao a actuagao do agente iria "impedir ou
perturbar" .

§ 42 Poderao aqui surgir d6vidas quanto a delimitagao desta disposigao,

e mesmo da alinea anterior, face ao crime de sabotagem do art. 329°, e
ao crime de dano, quer enquanto tipo fundamental, art. 212°, quer enquanto
tipo agravado, art . 213°. Relativamente ao crime de sabotagem, a distingao
poder-se-a fazer ao nivel da intengao do agente, uma vez que este impossibilita
o funcionamento dos servigos mas apenas como um meio para "destruir, alte-
rar ou subverter o Estado de Direito constitucionalmente estabelecido", ou
seja, age com dolo necessario quanto A danificagao dos objectos ou instalag6es.
A intengao do agente faz inclusivamente parte, ou 6 elemento constitutivo, do
tipo legal, o que nao sucede no art . 277°, deixando-o intocado . Quanto ao
crime de dano, e se bem clue nao seja facil a distingao, sempre se podera
dizer que enquanto o dano se consuma com a lesao da utilizade econ6mica da

Paula Riheirn tie Faria 92 7

Art . 277" (§§ 42-45) Crimes contrn it vide em socicdadc

coisa atingida em concreto, o nosso tipo legal exige que por via da lesao do
objecto concreto da agressao deve ser impedida ou perturbada a continuagao
econ6mica do servitgo a clual o referido objecto pertence como parte, ou pare
usar as palavras de MAURACH, como "roda do mecanismo" .

IV. O tipo subjectivo de ilicito

43 O tipo legal do art . 277° segue a estrutura comum aos crimes de perigo
comum . Assim, o no 1 configure-se como um crime doloso, quer em relagao
a conduta, quer quanto ac, perigo. No caso do no 2 temos uma combinagao
dolo-negligencia (quanto a conduta e quanto ao perigo, respectivamente) . No
caso do no 3 a conduta e negligente e a criagao de perigo tambem o e (negli-
gencia-negligencia) . Uma vez que estamos perante um crime de perigo comum
concreto, o perigo ndo s6 e um verdadeiro elemento tipico que tern que exis-
tir objectivamente, como tem que ser abrangido pelo dolo do agente ou nao
ter sido tomado em conta por este 61timo (negligencia) .

44 O agente poderd ester em erro acerca do conteudo e alcance das regras

legais, regulamentares, ou tecnicas que o preechimento das als . a) e b) sup6e.
Tratar-se-a, ent principio, de um erro sobre a proibigao, sujeito ao regime do
art . 16°-1, a nao ser que o agente desconhecesse a existencia da pr6pria proi-
bigao, actuando entao com falta de consciencia da ilicitude . Tambem se podem
colocar adui hip6teses de erro relativamente a elementos normativos do tipo,
"erro na subsuntgao", que em principio sera irrelevante, bastando que o agente
tenha consciencia do significado pratico das nog6es juridicas utilizadas ("direc-
tor de construe-do") . Cf., sobre este ponto, JESCHECK 217, integrando os varios
elementos normativos em varios grupos distintos. Mais comuns ainda pode-
rao ser casos de erro sobre a factualidade tipica, ou seja sobre qualquer um
dos elementos constitutivos do tipo legal de crime em cause. Acerca do regime
juridico do erro e do seu tratamento a nivel do CP, cf. FiGUEIREDo DIAS,
Sumarios 1975 230 ss .

V As causes de justifica~ao

§ 45 Dificilmente sera de aceitar aqui a relevancia justificativa do consen-

timento do ofendido, e isto porquanto muito embora a conduta do agente
coloque em perigo bens juridicos individuals, nao deixam de estar em cause
interesses da colectividade a cuja protecgao ou defesa o particular nao pode
renunciar. Relativamente ao direito de necessidade parece poder aceitar-se

928 Paula Riheiro de Mule

 Infraco~ao de regras de cons"'uo~ao, dano em instAaoocs e pert urbat,So de servi~os (§§ 45-47) Art . 277"

aqui, sempre que se verifique o principio justificador que esta na sua base, e
que corresponde a ideia da "preservarao de um interesse ou de um dever
mais valioso do que aquele que a acgao sacrifica", verificando-se os restan-
tes pressupostos de que depende o sea funcionamento (cf. FIGUEIREDo DIAS,
Sum(;rios, 190) .

VI . As causas de exclusao da culpa

§ ' 46 Nao se verificam quaisquer especificidades em relagdo aos crimes aqui

descritos em materia de exclusao da culpa . Poderemos pensar, em sede geral,
na inimputabilidade do agente (art . 20°), estado de necessidade desculpante
(art. 35°), e falta de consciencia da ilicitude nao censurdvel (art . 17°-1) .

VII. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

§ 47 O problema da tentativa so se coloca em relagao ao crime doloso do

n" l . E isto uma vez que, quer em relagao a combinagao dolo-negligencia
do n° 2, quer em relagao a combinag5to conduta negligente, criagao de perigo
negligente do no 3, nao ha punigao da tentativa. Pelo menos em relagao ao
grupo de casos abrangidos pelo n° 2 (combinagao dolo-neglig6ncia em sentido
pr6prio), devido d inexistencia de uma disposigao paralela ao § I1 do StGB
alemao onde se qualificam ester crimes como crimes dolosos (cf. DAMIAO
DA CUNHA, RPCC 1992 583) . Supondo a tentativa que o crime projectado
pelo agente nao se cheque a consumar, importa aqui chamar a atengao para
o facto de estarmos perante um crime de perigo relativamente ao qual se dis-
tingue o momento da consumagao e o do ten-no da execugao material (JESCI-IECK
418) . Assim, se a consumagao supoe o preenchimento de todos os elementos
tipicos, e por conseguinte, nao so a conduta do agente, como a ocorrencia do
perigo concreto, o termo da execu~ao tem lugar quando termina o comporta-
mento dirigido a criagao do perigo, sendo possivel falar de tentativa desde o
inicio da execugao material ate a ocorrencia do perigo (consumagao formal).
Sob uma perspectiva material, o que se pretende evitar e a lesao efectiva da
vida, da integridade fisica ou de hens juridicos patrimoniais de valor elevado
(como alias se torna patente na regra sobre atenuagao especial e dispensa da
pena prevista no art. 285°), pelo que o crime de perigo em causa 6, nesta
perspectiva de coisas, tentativa. A tentativa da prdtica deste crime passa assim
a tentativa de tentativa, logo nao punivel .

Paula Riheiru de Fcuiu 929

;9 ( om . ;u . ( Sd P"' :'I 11
Art. 277" (§§ 47-49) Crimes contra a vide em sociedade

Havera tentativa deste crime (sob a perspective da al . b)), quando o agente destroi
durante a noite aparelhagem destinada a evitar acidentes no local de trabalho, nao se con-
sumando o crime ate que no die seguinte corn a entrada dos trabalhadores no referido local
passe a exisfr urn perigo concreto para a vida ou integridade fisica dos mesmos.

2. Comparticipa~ao

§ 48 Em relagao a al . a), e na medida em que se pressupoe que o agente ao

colocar em perigo os bens juridicos referidos o faga no ambito da sue actividade
profissional, apenas podera ser autor quem actua no exercicio da sue profis-
sao ou officio, ou seja quem participa na construgao, demoligao ou modifica-
qao como planeante, director ou executante (estamos perante um delito espe-
cifico uma vez que exige especiais qualidades pessoais do agente) . As formas
mais comuns de comparticipagao serao aqui a co-autoria, que tern lugar, p. ex.,
quando engenheiro e empreiteiro decidem conjuntamente utilizar materiais
de fraea qualidade na constru~ao, o que efectivamente vem a fazer. Tambem
se pode colocar a hipotese dessa decisao e a correspondente actuagao ter sido
tomada pelo empreiteiro em conjunto corn o fornecedor de materiais (que
nao e susceptivel de ser agente no sentido do tipo legal), sendo de aceitar a
co-autoria e a comunicabilidade das circunstancias tipicas, uma vez que se refe-
rem a ilicitude, e uma vez que o agente actua corn o dominio do facto, tendo
o pleno conhecimento da qualidade do seu co-autor, nao sendo pois de punir
apenas como cumplice. A mesma solugao pode adopter-se no ambito da ins-
tigagao . Sao pensaveis inumeras sitttagoes de cumplicidade ou participagao aces-
soria, p . ex ., quando alguem presta ao arquitecto apoio para desenhar mal a
obra (e ai tambem parece ser de aceitar o funcionamento da regra geral con-
tida no art . 28°-1) . Relativamente as outras alineas valem inteiramente as
regras gerais sobre comparticipagao, ja que nao se exigem qualidades especifieas
do agente .

3. Concurso

§ 49 No que diz respeito a al . a), poder-se-a verificar em relagao as condutas

ai descritas concurso efeetivo de crimes em relagao aos crimes de perigo do
art . 272°: 1 f) desmoronamento de constru~ao, 1 c) libertagao de gases toxi-
cos ou asfixiantes, 1 a) incendio, 1 b) explosao. No caso de concretiza~ao do
perigo podera haver concurso corn os artigos que punem o homicidio, as
lesoes da integridade fisica ou o dano, se bem que ai tera lugar em principio
a agravagao prevista no art . 28_5° . Relativamente ao dano tera em principio lugar

93 0 Paula Ribeirn do Fana

 Infracgao de regras de construgio, dano em instala~. oes e perturbagifo de servigos (§§ 49-50) Art. 277°

a aplicagao simultanea do respectivo tipo legal na medida em yue a maior parte

das condutas conducentes ao perigo traduzem-se na destruigao, danificagao ou
deterioragao de coisa alheia . Da mesma forma, podera tee lugar o concurso com
os crimes de furto (p . ex ., ao subtrair ou desviar coisa ou energia nos casos
contemplados pela al . d)), e sabotagem . A aceitar a inclusao no elemento
tipico "comunicagoes", da al . d), do servi~o de transportes, podera haver ainda
concurso com o art. 288°, "Atentado a seguranga de transporte por ar, agua ou
caminho de ferro" .

VIII . A pena

50 A intensidade da punigao vai decrescendo consoante se trate de conduta

§§'

intencional corn perigo tambem intencional (pena de prisao de 1 a 8 anos);

de facto intencional e imputagao do perigo a titulo de negligencia (prisao
ate 5 anos) ; ou de imputagao do facto a titulo de negligencia e perigo tam-
bem negligente (pena de prisao ate 3 anos ou pena de multa) .

Paula Ribeiro de Faria

Paula Ribeiro tic, Faria 93 1

Art. 278" (§§ I-2) ('rimes contra a villa cm socicdadc

Artigo 278"

(Danos contra a natureza)

1. Quem, nao observando disposi~oes legais on regulamentares, eli-

minar exemplares de fauna ou flora on destruir habitat natural ou esgo-
tar recursos do subsolo, de forma grave, e punido com pens de prisao
ate 3 anos ou com pena de multa ate 600 dias.
2. Para os efeitos do numero anterior o agente actua de forma grave
quando :
a) Fizer desaparecer on contribuir decisivamente para fazer desa-
parecer uma ou mais especies animais on vegetais de certa regiao ;
b) Da destruigao resultarem perdas importantes nas popula~oes de
especies de fauna on flora selvagens legalmente protegidas ;
c) Esgotar on impedir a renovagAo de um recurso do subsolo em toda
uma area regional .
3. Se a conduta referida no no 1 for praticada por negligencia, o
agente e punido com pena de prisao ate 1 ano ou com pena de multa.

1. Generalidades

I Este tipo legal de crime n,-to encontra correspondente na versuo original

do CP de 1982 tendo sido introduzido pelo DL 48/95, de 15-3, Corn base num
raciocinio identico ao que serviu de fundamento a consagrargao dos crimes de
poluigao (arts. 279° e 280°), ou seja, a ideia de que estamos perante "materia
cuja dignidade penal ja nao se contesta" (cf. FIGUEIREDO DIAS, Actas 1993 359
e tambem, do mesmo autor, Lci Criminal e Controle da Criminalidade 95) .
Trata-se de um exemplo de neocriminaliza~ao como bem acentua o legislador
no Preambulo do referido DL, a proposito deste e outros tipos legais de crime
que correspondem quer ''a revelagao de novos bens juridico-penais ou de novas
modalidades de agressao ou perigo, quer de compromissos internacionais assu-
midos ou em vias de o serem por Portugal" . Acentuando o caracter inovador
deste ilicito penal, cf . CONCE(~AO CUNHA, Constitui('do e Crime, Uma Pers-
pectiva da Criminalizafdo e da Descriminahza(~do 1995 417, e LOPES RocHA,
Delitos contra a ecologia, Separala da RDE 1987 243 ss .

11 . O bem juridico

2 O tipo legal em analisc integra-se num conjunto mais vasto de "cri-

mes contra o ambiente" . Esta em causa um direito fundamental da pessoa

93 2 Paula Riheiro de Farm

Dan05 contra a Muurrza (§§ 2-4) Art. 278^

humana a exigir protecgao (direito ao ambiente), que se encontra constitu-

cionalmente consagrado (art. 66° da Constituigao) . Este direito consubstancia-se
por um ]ado, numa pretensao de conte6do negativo (exigir do Estado e dos
outros cidadaos a absten~.ao de comportamentos ecologicamente nocivos), e por
outro lado (onde se inscreve porventura a necessidade de tutela penal; pelo
menos neste sentido, cf. CONIES CANOTILHO / VITAL MOREIRA art. 66° 348 e
PAULo RANGEL, Concerta(do, Programa~do e Direito do Ambiente 27), na
imposigao ao Estado de um dever de actuar positivamente no sentido da pro-
tec~ao e promogao de "um ambiente de vida humano, radio e ecologicamente
equilibrado" .

3 Na medida em que a protecgao do ambiente se integra na defesa de

"um meio de vida sao" (cf. FIGUEIREDO DIAS, RDE IV 9), o legislador penal
nao se preocupou apenas, ou em primeira linha, com a defesa contra ataques
que possam comprometer directamente a vida ou a integridade fisica dos
cidadaos, mas com todas aquelas formas de actua~ao que se mostrem lesivas
da "qualidade do ambiente" (ou que se traduzam "num desgaste dos recursos
naturals") . E que assim e deduz-se da propria circunstancia de que a punigao
dos comportamentos descritos (p. ex ., a eliminagao de exemplares de fauna e
flora), tem lugar independentemente de saber se as especies em causa sao
em concreto nocivas ou uteis sob o ponto de vista da sobrevivencia humana.
Acerca do que se ha-de entender por meio ambiente, cf. L 11/87, de 7-4, Lei
de Bases do Ambiente, art. 5°-2 a). Cf., tambem, RODRIGUEz RAMOS, Comen-
tarios a la Legislacion Penal, Protection Penal del Ambiente 259 ss. Sobre
a inconveniencia de estruturar estes crimes como crimes de perigo comum (con-
creto ou abstracto), conferindo a tutela do meio ambiente caracter instru-
mental, cf. FIGUEIREDo DIAS, cit. 17 s., LOPES ROCHA, cit. 243 ss.; cf. tambem
infra § 6 .

§ 4 Mas ha que ter em conta aqui uma outra perspectiva de coisas . E que e
a segumte: uma vez que o legislador penal nao deve exorbitar da sua tarefa de
protecgao de bens juridicos essenciais (tal exigencia corresponde, de resto, a
um imperativo constitucional respeitante a necessidade da restriyao dos direi-
tos fundamentals do cidadao, consagrado no art. 18° do diploma fundamental),
nao so e de considerar fora do clenco de tarefas a cargo do legislador penal
a promogao da qualidade do ambiente (em causa estara tao somente a manu-
ten~ao do status quo presente), como por outra banda, apenas se. faz intervir
a ameaga penal onde a actua~ao do agente se revele particularmente grave
(cf. n(' l do art . 278°) . No sentido da suficiencia do direito de mera ordena~ao

Paula Kibeira de Paria 933

Art. 278" (§§ 4-6) ('rimes contra a vida em sociedadc

social para a adequada protecgao deste bem juridico, FERNANDA PALMA, "Direito
Penal do Ambiente - Uma Primeira Abordagem", Direito do Ambiente 438 s .,
ja que se ndo exige a culpa, mas antes a reparagao do dano e a desmotivagdo
do infractor atrav6s do prejuizo pecuniario causado pela santgao ; numa pers-
pectiva contraria, salientando a necessaria refer6ncia da norma penal A protecgao
de bens juridicos fundamentais susceptiveis de serem identificados neste
Ambito, FIGUEIREDo DIAS, cit . 5 ; CONCEIQAO CUNHA, cit . 419.

§ 5 Finalmente cabe dizer que nao basta ac, preenchimento do tipo legal, e
como de resto veremos mais a frente, a destruigao ou eliminagao de esp6cie
natural, ou outro comportamento igualmente danoso sob o ponto de vista
ambiental, mas exige-se igualmente que dessa forma se violem disposi~6es
legais ou regulamentares de caracter administrativo . O que permite indagar
sobre se a protecgdo penal dispensada pelo art . 278° nao se alargara a outros
valores, como o valor da obedi6ncia a determinag6es das autoridades admi-
nistrativas . Se considerarmos que estamos perante um tipo legal que com-
bina um delito de resultado com um delito de desobedi6ncia, a resposta e
sem d6vida afirmativa. Cf. FIGUEIREDo DIAS, cit . 17; cf. tamb6m, sobre este
ponto, FERNANDA PALMA, cit . 443 ss. Nao se trata 6 todavia, de penalizar
condutas cujo desvalor se "limita a uma desobedi6ncia" (ai, onde se trate da
violagao de regulamentos administrativos exclusivamente preventivos 6 sufi-
ciente a aplicagao de uma coima, logo, o funcionamento do direito contra-orde-
nacional) .

III. O tipo objectivo de ilicito

6 O tipo legal de dano contra a natureza previsto pelo art . 278° sup6e, como
acabamos de afirmar, a violagao por parte do agente de normas legais ou
regulamentares, o que coloca a exist6ncia do crime na depend6ncia de normas
nao penais. Fala-se a este prop6sito de acessoriedade do direito penal face ao
direito administrativo, e de normas penais em branco. Acessoriedade, uma vez
que passa a ser funtgao do direito penal punir a infracgao de disposig6es admi-
nistrativas que protegem o ambiente (sem perder a necessAria refer&ncia A
tutela do bem juridico fundamental descrito no § 2 ss.). Normas penais em
branco, uma vez que a determinagao do seu conteudo passa a depender do
recurso a leis e regulamentos nao penais.

O modelo adoptado pelo legislador penal portugues nao vai todavia mais al6m de uma
"dependencia moderada" do direito administrativo . Os crimes contra o ambiente podem

934 Paula Riheiro de Faria

Danos contra a natureza (§§ 6-7) Art. 278"

estruturalmente corresponder ao modelo dos crimes de perigo, de desobediencia tout

court, ou de dano (cf. sobre este ponto, e para uma mais euidada earacterizagao destes
modelos, CORDINI, "O Direito do Ambiente em italia", Direito do Ambiente 1994 201 ss .),
tendo o nosso legislador penal optado claramente por esta ultima hip6tese . Sucede toda-
via que a nao se pretender lan4:ar mao neste contexto de conceitos indeterminados, sem-
pre se teria que recorrer a ordem juridica administrativa, vale dizer a disposi~6es e regu-
lamentos administrativos que estabelecem areas ou especies protegidas, niveis de poluigao
no caso do art . 279", etc . Desta forma, nao so passa a ser pressuposto da punigao a efec-
tiva lesao do bent juridico ambiental, como a violayao de regras de direito administrativo
que definem o limiar a partir do qual se passa para o Ambito de tutela penal . E assim colo-
cou-se o legislador penal sob a mira dos que consideram que o crime de dano significa
esperar pela lesao ou pelo "irremediavel", se bent que tambem evitou-se a critica de uma
excessive dependencia ou subordina4Ao em rela~ao ao direito administrativo (relativa-
mente a primeira das criticas apontadas sempre se poderd objectar com a existencia do
direito contra ordenacional) .

7 Na medida em que, pelo menos em parte, a norma do art . 278° e con-

figurada pelo legislador penal como um delito de desobediencia, importa
saber da eficacia das nonnas de direito administrativo no ambito do direito
penal, isto e, da sue influgncia sobre a tipicidade do comportamento do agente .
Deixam-se delinear quanto a este aspecto varies hip6teses, das quais destacamos
1) Determinante e a eficacia do acto administrativo . Se o agente, de
tres :
acordo com disposig6es legais ou regulamentares, carece para a sue actuagao
de uma autorizagao e esta the e. indevidamente atribuida pela administragao
(porque os servigos desconhecem porventura os exactos efeitos de uma deter-
minada actuagao), deixara de haver tipicidade em atengao a especial forga
executive do acto, forga essa que se deixa afirmar independentemente da sue
justiya material ou de urna eventual ilicitude . Mesmo nao sendo valida a refe-
rida autorizagao, nao se pode afirmar que o agente actuou "contra disposig6es
legais ou regulamentares" . 2) A validade do acto administrativo e apreciada
segundo criterios de direito penal (criterios de danosidade social), pelo que sao
considerados invalidos nao s6 aqueles actos que o sao A luz do direito admi-
nistrativo, mas tambem os que se op6em As valorag6es do legislador penal . Tal
aceitagao traz como resultado que nem todos os actos administrativos efica-
zes (e mesmo validos), sao susceptiveis de afastar a consideragao do tipo
legal (cf. FNRNANDA PALMA, cit . 445 ; que, por defender uma diferente pers-
pective de coisas quanto A forma de conceber esta categoria de tipos legais,
mostra-se adepta da posigao segundo a qual a punigao de um comportamento
por parte do direito penal autonomiza-se, pelos diferentes criterios por ele
utilizados, de um conceito de eficacia juridico administrativo) . Esta posigao
parece a nosso ver contra legem, uma vez que nao atende A formulagao do tipo

Paula Kibeiro ate t"iuia 935

Art . 278" (§§'` 7-10) Crimes contra a vide em sociedade

legal que manda atender expressamente a disposigoes e prescrigoes legais

neste ambito . 3) A punibilidade do agente depende da validade do acto admi-
nistrativo (p. ex ., uma autorizadao), que tera que ser avaliada unicamente sob
um ponto de vista administrativo, entendida no entanto esta afirmatgao de
acordo com o principio de suficiencia do processo penal (art . 7° do CPP) .

8 A conduta do agente devera, por conseguinte, mostrar-se lesiva do meio

ambiente segundo normas legais ou regulamentares, sendo estas mesmas dis-
positsoes que tern por fungao determiner que especies ou areas devem ser
protegidas . Nos casos em que a observancia destas normas impuser a existencia
de uma licenga ou autorizadao da autoridade administrativa, o tipo legal so nao
sera preenchido se a agressao tiver lugar com base numa autorizadao valida,
ou pare quem o considerar suficiente, eficaz . Diferente e a situatgao do agente
que ve ser ilicitamente recusado o see pedido de autorizadao ou licenga, e
mesmo assim actua por uma das formas descritas no tipo legal, violando dis-
posigao legal ou regulamentar. O see comportamento nao e tipico se se enten-
der que o acto administrativo alem de eficaz tern que ser valido, mas as coi-
sas ja mudam de figura se se exigir apenas como elemento tipico a eficacia
do acto contra o qual se age. Nesta perspective de coisas, poder-se-a indagar
se e fundamento de revisao da sentenga penal a declaragao posterior de inva-
lidade do acto administrativo adverso. Se o fundamento de invalidade for
material parece que sim. Diferentemente se o acto administrativo se baseia
no espago de (Iiscricionariedade que e conferido aos servigos, ou se a invali-
dade decorre de puss razoes formais . Acerca de toda esta problematica, cf.
S / S / CRAMER, anotagao previa ao § 224 15 ss.

§ 9 O apelo a disposi~oes de caracter administrativo e susceptivel de colo-

car problemas em todos aqueles casos em que a lesao do ambiente se da por
forga de condutas que nao 'violem quaisquer normas do pais onde se produ-
zem ou estao mesmo expressamente autorizadas . Estas condutas nao sao tipi-
cas a luz da nossa lei penal pelo que nao haves qualquer hip6tese da sea puni-
tsao . Esta questao e apenas uma entre outras (como, por exemplo, a da
inadequagao do principio da ubiquidade do art. 7° do CP relativamente a
todos estes crimes), que se coloca a proposito da aplicagao no espago da lei
penal do ambiente e que sao referidas por FERNANDA PALMA, cit. 440 .

10 O tipo legal exige que o agente tenha eliminado exemplares de fauna

on flora, destruido habitat natural on esgotado recursos de subsolo. Os con-
ceitos de fauna e. flora utilizados pelo legislador penal sao concertos de con-

936 Panda Riheirn ale l"ioia

Danos contra a naturcza (§§ 10-I I) Art . 278"

tornos necessariamente amplos, entendendo-se por fauna o conjunto de todos

os animais (de qualquer esp6cie, seja ela aquatica, terrestre, migrat6ria ou
fixa), qualquer que seja o seu grau de relevancia econ6mica ou cientifica, a
sua rela~ao com uma determinada zona ou local, e a sua importancia ecol6-
gica, e por flora o universo das esp6cies vegetais, sendo irrelevante o seu
porte, f1m de utilizagao, a sua natureza espontanea ou dependente de cultivo,
ou mesmo a sua importancia sob o ponto de vista do equilibrio ecol6gico ou
paisagistico . Para que o comportamento do agente seja tipico, numa primeira
aproximagao, bastard que tenha conduzido A eliminagao de exemplares de
esp6cies animais ou vegetais. Prev6-se em seguida a destruigao de habitat natu-
ral, o que se revela particularmente compreensivel se pensarmos que pode ser
bem mail grave para a sobreviv6ncia de determinadas esp6cies a destruigdo
das condig6es ambientais de que depende a sua vida, o seu desenvolvimento
e reprodugao, do que o abate, ou a captura de individuos isolados da mesma
esp6cie (cf. ALEXANDRE Kiss, "Direito Internacional do Ambiente", Direito
do Ambiente 159 ; em relagao A nossa legisladoo cf. JOAO PEREIRA REIs, Lei de
Buses do Ambiente, Anotada e Comentada art. 16°). Finalmente, refere-se o
legislador penal ao esgotamento de recursos de subsolo. Sao recursos do
subsolo, todos os recursos naturals existentes na crosta terrestre que integram
as seguintes categorias : dep6sitos minerais, recursos hidrominerais (aguas
minerais e mineroindustriais), recursos geot6rmicos, massas minerais e aguas
de nascente (a nogao de recursos de subsolo utilizada pelo legislador na jA
citada Lei de Bases do Ambiente, art . 14°, coincide em larga medida com a
que nos 6 dada para os recursos geol6gicos pelo DL 90/90, de 16-3 ; cf., tam-
b6m, S / S / ESER § 329 2264, entendendo por recurso de subsolo "a natural
agregagao de minerais, gases ou rochas susceptiveis de exploragao num deter-
Z__

lugar, em particular materials incendiaveis como carvao, hulha, petr6-

leo, mas tamb6m saibro, areia e bronze") . O esgotamento consiste na perda
sucessiva de todos estes recursos ou simplesmente na desapari~ao total ou
mesmo parcial de um destes eleirlentos .

11 O agente tera que ter violado com a sua actuagao disposi~6es legais e
regulamentares em vigor em cada um destes dominios, e para al6m disso terA
que ter actuado de "forma grave", qualificatgao que se faz depender em cada
caso da ocorr6ncia de um determinado resultado . Nao basta pois que a con-
duta do agente nao seja permitida, exigindo-se um determinado conte6do
de ilicito criminal . Preve assim o n° 2 deste artigo, tres situagoes distintas, a
primeira vista correspondentes As tres diferentes formas de actuar descritas
no n° 1 .

Paula Ribeiro de Faria 937

Art. 278" ($§ I 1- 13) Crimes contra a vida em sociedadc

Pode-se considerar que a expressao de "forma grave" constitui um indicativo

sobre a intolerabilidade dos comportamentos lesivos do ambiente. E tendo aqui o legis-
lador preferido, a dependencia estrita das disposiyoes e regras administrativas, a utili
za4ao de um conceito indeterminado, cabera ao juiz a sua actuafza~ao constante, de
acordo com a sensibilidade e as exigencias que se forem sentindo em materia de defesa
do ambiente .

§ 12 Desde logo o agente actua de forma grave quando : "Fizer desapare-

cer ou contribuir decisivamente para fazer desaparecer uma ou mais
especies animais ou vegetais de certa regiao" . Atraves da eliminagao de
exemplares de fauna ou flora o agente tera que produzir o resultado previsto
na al . a) do no 2 deste artigo . Nao se exige que as especies destruidas ou
ameagadas sejam legalmente protegidas, assim como se abdicou, ao incriminar
este tipo de condutas, de qualquer juizo sobre a utilidade das especies elimi-
nadas assim como sobre o seu caracter nocivo ou benefico . Parte-se pois do
principio de que todos os seres vivos sao importantes ao equilibrio ecologico
e e nesta perspectiva de coisas que se funda a pumgao sem distingoes de
toda a agressao que implique a destruidao de especies animais ou vegetais de
determinada zona (poder-se-a referir o conceito indeterminado de "forma
grave" a regiao ou zona afectadas) .

§ 13 As formas de realizagao do tipo por esta via podem ser as mais varia-
das . Todavia, na medida em que a conduta do agente tera que ter lugar atra-
ves da violagao de normas legais ou regulamentares mostra-se susceptivel de
integrar a al . a) deste artigo a conduta poluidora do agente que lance ou des-
peje na zona contigua e no mar territorial, bem como em portos, docas, praias
e demais areas da jurisdigao das autoridades maritimas, aguas nocivas e subs-
tancias residuais de caracter poluente como espuma e materiais pesados, alta-
mente toxicos para plantas e animais, ou o derrame de petroleo bruto no mar
causando a morte maciga de peixes e aves (cf. arts. 1° e 2° do DI. 90/71,
de 22-3, e o DL 37/91, de 18-5, que aprova para ratificagao, o Acordo de coo-
peragao para a protecgao das costas e das aguas do Atlantico Nordeste con-
tra a poluigao, concluido em Lisboa, a 17-10-90) . Como pode conduzir aos
mesmos resultados a localizagao de sucatas, parques de estacionamento ou para
caravanas, que muitas vezes determinam a destruidao de arvoredo e ao desa-
parecimento de determinadas especies de aves ou de animais, sem as com-
petentes licengas municipais (cf. arts . 1° e 4° do DL 343/75, de 3-7) . Ou alte-
ragoes nao autorizadas a nivel do curso das aguas de um rio, como a construgao
de represas ou a insergao de sistemas de canalizagao, diminuindo o caudal de
agua em determinadas zonas, ou conduzindo mesmo a sua secagem, que

Paula Ribeiro rh, Fario

93 8
Danos contra a natureza (§§ 13-14) Art . 278"

podem levar a resultados nefastos em tennos de sobrevivMcia de plantas e ani-

mais da zone afectada (DL. 70/90, de 2-3), o mesmo se podendo afirmar em
relagao a eventual drenagem de pantanos, juncais ou charcos para a extracgao
de materiais inertes (cf. DL 403/82, de 24-9, e DL 164/84, de 21-5). Mas
tamb6m a acgao humana ao nivel dos solos podera afectar o equilibrio eco16-
gico de uma determinada regiao, nao s6 em termos de poluigao (estamos a pen-
sar na contaminagao atrav6s de fungicides, herbicides, pesticides, e outros,
bem como em detenninados produtos de evaporagao como o sal; cf., para uma
elencagem de substancias perigosas sob este ponto de vista, o DL 280-A/87,
de 27-7), como atrav6s de alterag6es morfol6gicas (estamos a pensar no afun-
damento de ten-enos pela execugao de coves ou aterros, p. ex ., para a obten-
q5o de materiais de construtgao, ou no elevamento do seu nivel pelo dep6sito
de areias num determinado local com a eliminagao de esp6cies vegetais ou ani-
mais; cf. DL 139/89, de 28-4), inclusivamente com objectivos urbanisticos. Da
mesma forma sao aqui abrangidas condutas nao autorizadas no ambito da
actividade piscicola (Decreto Regulamentar 43/87, de 17-7, posteriormente
alterado pelo Decreto Regulamentar 3/89, de 28-1, e Decreto Regulamen-
tar 28/90, de 11-9), ou da ca~a (DL 274-A/88, de 3-8, DL 43/90, de 8-2, e
DL 60/91, de 30-1 ), susceptiveis de conduzir a destruigao de esp6cies animais
ou vegetais de uma determinada regiao . Estamos a pensar na utilizadoo de
m6todos proibidos de pesca como fontes luminosas para efeitos de encandea-
mento do peixe tratando-se de agues interiores nao oceanicas, ou a pesca
com arrasto no mar fora dos limites legalmente definidos, ou o emprego de
redes de pesca com amalhagem fora das condig6es legais . Em relagao a caga
teriamos condutas em que fossem utilizados instrumentos e meios proibidos
por lei, ou o abate de animais nao constantes da lista anexa ao DL 43/90,
de 8-2, que regula a respective actividade . Sao de conferir tamb6m, entre
outros, o DL 121/90, de 9-4, relativo ao trafego ilicito de residuos perigosos.

14 "Da destrui~ao resultarem perdas importantes nas popula~oes de

especies de fauna ou flora selvagens legalmente protegidas" . O preenchi-
mento desta alinea sup6e o conhecimento da legislatgao comunitaria e nacio-
nal relative a esta mat6ria, e onde se destacam pela sue importancia e perti-
n6ncia ao tipo legal em cause a L 90/88, de 13-8, relativa a protec9ao do
lobo ib6rico (e o DL 139/90, de 27-4, que veio desenvolver o regime juridico
instituido por esta mesma lei), o DL 316/89, de 22-9, que regulamenta a apli-
cagao da Conven~ao da vide selvagem e dos habitats naturais na Europe (pos-
teriormente alterado pelo DL, 169/90, de 18-6), a L 30/86, de 27-8, a chamada
Lei da Caga, regulamentada pelo DL 274-A/88, de 15-12 (posteriormente

Paula Riheiro ale Farm 939

Art. 278" (ti§ 14-I()l ('rimes contra a vida em socied~idr

alterado pelo DL 43/90, de 8-2, e DL 60/91, de 30-1), o DL 423/89, de 4-12,

relativa ao regime de protec~, ao do azevinho espontaneo, o DL 114/90, de 5-4,
que promove a aplicagao da Conventgao sobre o com6rcio internacional das
esp6cies de fauna e flora selvagens ameagadas de extintgao, o DL 204/90,
de 20-6, que estabelece medidas de protec4ao de animais selvagens necr6fa-
gos e predadores, e o DL 75/91, de 14-2, que estabelece medidas de protec-
q5o das aves que vivem no estado selvagem em territ6rio nacional, entre
outros .

15 "Esgotar ou impedir a renova~ao de um recurso do subsolo em

toda uma area regional" . A conduta descrita no n° 1 do artigo em questao,
ou seja, "o esgotamento de recursos de subsolo", devera ter lugar em relatgao
a toda uma area regional, ou ser de molde a impedir a renovatgao desses mes-
mos recursos em relagao ao mesmo espago regional. Sao particularmente rele-
vantes neste dominio as disposig6es constantes do DL 89/90, de 16-3, clue con-
t6m o Regulamento de Pedreiras, e o DL 90/90, de 16-3, relativo ao regime
geral de revelatsao e aproveitamento dos recursos geol6gicos.

IV O tipo subjective de ilicito

§ 16 O tipo legal tanto pode ser preenchido a titulo doloso como negli-
gente. Tratando-se de uma actuagao dolosa 6 suficiente o dolo eventual .
O agente tera que ter conhecimento nao apenas dos elementos t6cnicos do tipo
como dos factor dos quais resulta a contrariedade a proibigao legal ott regu-
lamentar que o tipo legal tamb6m sup6e. Assim o agente tera que saber nor
cases previstos pela al . a) do n° 2, que com a sua conduta esta a contribuir
de forma decisiva para a eliminagao de uma ou mail esp6cies animais de
uma regiao, mas para al6m disso que existem normas que proibem a ca~a
desses mesmas esp6cies, eu a utilizagao do tipo de armas de que faz use . Se
o agente sabe que 6 proibido cagar durante o periodo de defeso mas pensa que
este tem uma determinada dura~ao que todavia 6 superior, temos um erro
sobre a probgao subsumivel ao att . 16°-2 . Da mesma forma pode suceder que
quem actuou de uma das formal descritas no n° 2 do artigo em causa, o
tenha feito partindo erroneamente do principio de que era titular de uma per-
missao legitima (ou eficaz) dos servigos administrativos quando esta 61tima nao
o era. Neste case fica excluido o elemento intelectual do dolo, apenas podendo
o agente ser punido a titulo de negligencia (cf. S / S ! CRAMER, anotagao
pr6via ao § 324 ss. 23 2227; a nao ser que se exclua desde logo o tipo de ili-
cito objective uma vez clue se entenda que desta forma o acrente nao viola ttm

94 0 Paula Ribetru ale huto

Danos contra a natarcza (§§ 16-19) Art. 278"

dever; cl'. FERNANDA PAL1vIA, cit . 445). A punibilidade por negligencia tem
igualmente lugar se o agente desconhecendo de forma evitAvel o Ambito de uma
zona protegida ou uma norma de protecgao, explora inconscientemente uma
instalagao nociva, ou procede sem cuidado relativamente ao efeito da sua
actuagao sobre as especies animais ou vegetais da regiao .

§§' 17 Preve o legislador situagoes em que as condutas descritas no n° 1 do

artigo em causa foram levadas a cabo negligentemente, vindo no entanto a pro-
duzir-se um dos resultados descritos no n° 2 . Incluem-se aqui todos aqueles
casos em que o agente de forma descuidada elimina de forma grave exemplares
de fauna ou flora, ou nem sequer representa a destruigao de habitat natural
como resultado da sua conduta.

V. As causas de justifica4ao

18 Parece-nos ser de encarar a necessaria autoriza~ao por parte das auto-

ridades competentes como um elemento cuja ausencia determina a tipicidade
do comportamento do agente . Outra e, no entanto, a solugao proposta por
FERNANDA PALMA, cit. 445, ao centrar a ilicitude no dano e nao na desobe-
diencia as autoridade administrativas . A necessaria autorizagao passara a ser
causa de justificagao (ou eventualmente de desculpagao), sendo tipica a con-
duta que apesar dessa mesma autorizagao conduza a danos graves no sentido
utilizado pelo legislador (conduta socialmente danosa) . A justificagao para
esta maneira de pensar encontra-la-ia a autora na circunstAncia de que uma
conduta fortemente lesiva dos interesses ambientais poderia nem ser sequer
tipica se levada a cabo de acordo com as prescri~oes da autoridade compe-
tente (e isto mesmo que se exigisse a validade do acto ja que esta podera
depender de margens de discricionaridade das autoridades administrativas
ineontrolaveis pela instancia judicial). Por outro lado, passaria a ser a admi-
nistra~ao atraves das suas determinagoes a definir o alcance do proprio bem
juridico protegido pelo direito penal, ou pelo menos o Ambito dos compor-
tamentos puniveis . Se esta forma de pensar nos parece atendivel, ja o mesmo
nao se podera dizer da respectiva solugao (de elevar o cumprimento do dever
a causa de justificagao), uma vez que incompativel com a formulagao e estru-
tura do tipo legal tal como foram delineadas pelo legislador. Cf ., sobre este
ponto, JESC14ECK 295 .

19 Relativamente ac, direito de necessidade pode ser dificil de afirmar

a sensivel superioridade do bem juridico a salvaguardar face ao sacrificado

Paula Ribeiro de Fario 94 1

Art. 278" (`§ 19-21 ) Crimes contra a vida em sociedade

que a justificagao por esta via sup6e . Assim, a exploragao nao autorizada de
um determinado mineral pode esgotar os recursos do subsolo de uma deter-
minada regiao, mas ao mesmo tempo estarem em causa os postos de trabalho
de um n6mero consideravel de pessoas (sensivelmente no mesmo sentido,
dando como exemplo a adulteragao da qualidade da agua sem imediato
prejuizo para a sa6de, FERNANDA PALMA, cit. 436), aos quail podera ser de
atribuir superioridade. Diferente sera a situagao se tamb6m esta em causa a
sa6de p6blica, caso em que nao podera intervir qualquer justificagao (FER-
NANDA PALMA, cit . 436) . Em conclusao, parece ser de aceitar que a estreita
relagao apresentada pelos valores ambientais com bens juridicos pessoais
pode ser determinante para apreciar a hierarquia dos interesse conflituantes
de que fala o nosso legislador penal no art. 34°. Parece ser de aceitar a
intervengao desta causa de justificagao quando um navio carregado de mate-
riais pesados e inflamaveis tem que langar a sua carga ao mar perante o
deflagrar de um incendio na sua casa das maquinas como 6nica forma de
salvar a vida dos tripulantes que se encontram a bordo (pressup6e-se como
6 evidente, a verificagao dos restantes pressupostos delta causa de justifi-
cagao) .

20 Nao se mostram adequadas a justificar a ilicitude de comportamentos

neste ambito causas de justificagao como o consentimento do ofendido ou a
legitima defesa (esta 61tima podera quando muito ser exercida contra ataques
ilicitos dirigidos contra o ambiente). Tamb6m se podem configurar hip6teses
de conflito de deveres entre o dever de cumprir a proibigao ou ordem admi-
nistrativa (representando esta 61tima valores ambientais), e outros valores
patrimoniais ou pessoais .

VI. Causas de exclusao da culpa

§ 21 Nao surgem aqui especificidades de maior em materia de exclusao da

culpa. Poder-se-5o verificar casos de falta de consci6ncia da ilicitude quando
o agente desconhega totalmente a proibigao ou pense erroneamente que existe
uma perniissao administrativa para determinada actividade. Nos casos de auto-
rizagao ilegitima da autoridade poder-se-ia desculpar o agente que confiando
erroneamente na permissao concedida actuasse de forma lesiva dos valores
ambientais . Esta forma de pensar corresponde a defendida por FERNANDA
PALMA, cit . 445 (oscilando entre a eficacia justificativa e desculpante de uma
tal autorizagao), muito embora se deva entender que neste caso o agente nao
actua sequer de forma tipica .

942 Paula Riheiro de Furio

 Danos contra a natureza (§§ 22-25) Art. 278"

VII. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

§ ' 22 Este tipo legal de crime, dada a moldura penal prevista para a sua punirgao, nao a
admite . Cf. art. 23"-1 .

2. Comparticipagao

§§' 23 Trata-se de um crime de comparticipagao eventual . Sao pensaveis

situagoes de autoria mediata, co-autoria, instigagao e cumplicidade . Nao se
encontrando expressamente regulada a responsabilidade do funcionario por
lesoes ambientais levadas a cabo por terceiros, por erros de planeamento ou
por atribuigao indevida de autorizag6es, podera ser punido como co-autor ou
cumplice, tudo dependendo do caso concreto e da sua forma de participa-
qao no ilicito de outrem (cf. S / S / CRAMER, anotatgao pr6via ao § 324 ss.
29a 2228 ; cf. tambem Capitulo IV, "Dos crimes cometidos no exercicio de fun-
g6es publicas") .

3. Concurso

§ ' 24 E possivel e pensavel o concurso efectivo com os tipos legais de

crime dos arts. 279° e 280° .

VIII . A pena

§§' 25 Nos casos previstos pelo n" 1, preve-se pena de prisao ate 3 anos ou
pena de multa ate 600 dias . Nos casos do n° 3, o agente e punido corn pena
de prisao ate 1 ano ou com pena de multa.

Paula Ribeiro de Faria

Paula Ribeiro de Faria 943

Art. 279" (§ 1) Crimes contra a vida cm socicdadc

Artigo 279°

(Poluifdo)

1 . Quem, em medida inadmissivel :

a) Poluir Aguas on solos on, por qualquer forma, degradar as suas
qualidades ;
b) Poluir o ar mediante utiliza~ao de aparelhos tecnicos on de ins-
tala4oes; on
c) Provocar polui~ao sonora mediante utiliza~ao de aparelhos tec-
nicos on de instala~oes, em especial de maquinas on de veiculos
terrestres, fluviais, maritimos on aereos de qualquer natureza ;
e punido com pena de prisao ate 3 anos on com pena de multa ate 600 dias.
2. Se a conduta referida no n° 1 for praticada por negligencia, o
agente e punido corn pena de prisao ate 1 ano on com pena de multa.
3 . A polui~ao ocorre em medida inadmissivel sempre que a natureza
on os valores da emissao on da imissao poluentes contrariarem prescri-
~oes on limita~bes impostas pela autoridade competente em conformi-
dade com disposi~oes legais on regulamentares e sob comina~ao de apli-
cagao dal penal previstas neste artigo .

1. Generalidades

1 A preocupa~ao corn o meio ambiente e corn a conservagao dal condi-

~oes ecological e um fen6meno tipico do nosso tempo, ja que o desequili-
brio ecologico e uma dal mail nefastas consequencias da "civilizagao indus-
trial" . As mail variadas Formal do agressdo aos fundamentos naturais da vida
- que em mtutos casos assumem dimensoes desconhecidas, ao mesmo tempo
em quantidade e qualidade - for~aram, um pouco por todo o lado, os vdrios
le-isladores a adopgao de medidas juridical de protecgdo, com a consequen-
cia, no entanto, de se verificar Uma autentica inundagdo de normal, cujo con-
Junto os proprios peritos na materia reconhecem inal dominar. Esta falta de
transparencia, em si mesma muito criticada, reconduz-se normalmente ao
facto de clue, corn a amea~a ambiental, e o inteiro ordenamento juridico que
e posto a prova e que, consequentemente, o complexo notmativo assim criado
acaba por ser objecto de diversos ramos de direito. Independentemente da
questdo de saber se ja se pode hoje falar de um "direito do ambiente" em sen-
tido autonomo (reforga as especificidades do direito do ambiente, FREITAS o0
AMARAL, Direiio do Ainbicntc INA 1994 17 ; sugere a sua autonomia Gows
CANoT)LHO, RLJ 123° 325 s .; no sentido da sua autonomia, MARTIN MATeO,

94 4 Anethcla Miranda Rmlrignc .c

Polui~e)o (§§ I-3) Art . 279"

Tratado de Derecho Ambiental 1 1991) 6 manifesto que a correcta dilucida-

~do dos problemas juridico-ambientais convoca praticamente todos os ramos
do saber juridico, o que leva justamente muitos autores a caracterizar o direito
do ambiente comp direito "horizontal" ou "transversal" (neste sentido, CAR-
VALHO MARTINS, A Politica d'e .Ambiente da Comunidade Economica Europeia
1990 60 ; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitutional IV 2 1993 475;
ALVES CORREIA, O Plano Urbanistico e o Principio da Igualdade 1989 88 ;
PEREIRA REIS, Lei de Bases do Ambiente, Anotada e Comentada - Legisla~do
Complementar 1992 13 ; Jost FIOUEIREDo DIAS, Tutela Ambiental e Conten-
cioso Administrativo 1997 44).

11. A Constitui~ao

1 . A tutela ambiental

§§'2 De qualquer forma, compreende-se que um direito do ambiente venha,

progressivamente, a ganhar contomos cada vez mais precisos. Ele constitui uma
exig6ncia irrenuncidvel de controle do progresso t&enico nascida do reconhe-
cimento da situagdo de ameaga do ambiente e da consequente necessidade
de uma melhor protegdoo das condig6es de vida no nosso Planeta : ao legis-
lador incumbe tentar encontrar o justo equilibrio entre o progresso econ6mico
e social e o direito fundamental d manutengdo de um ambiente sdo. Ndo 6 por
isso de estranhar que a preocupagdo ecol6gica tenha tido reflexo, no con-
texto de diversas ordens juridicas nacionais e tamb&m entre n6s, ao nivel
juridico-constitutional : enquanto tarefa fundamental do Estado (art. 9° d) e e)
da CRP) e enquanto direito fundamental dos cidaddos (art. 66° da CRP),
dando azo a que se possa falar de uma aut&ntica "Constituigdo do ambiente"
(assim, GoMES CANOTILHO, RLJ 3802 8) ou acolher a ideia de um "modelo de
Estado de Direito Ambiental" (nestes tetmos, PAULO RANOEL, Concerta~do, pro-
grania~do e direito do ambiente 1994 20 s.) . Que deve preservar-se da tentagdo
de um "totalitarismo ecologista", ao jeito de um qualquer "facto de fe" numa
pi6-compreensdo ecoc6ntrica, como jIi escreveu GOMES CANOTILHo, e evitar
cair em fundamental ismos ambientalistas .

3 Como direito fundamental "a um ambiente de vida humano, sadio e

ecologicamente equilibrado" (,art. 66° da CRP), do direito ao ambiente des-
taca-se, jd ao nivel constitutional, a sua autonomia . Ele conforma-se como um
direito fundamental "aut6norno" e distinto de outros direitos tamb6m consti-
tucionalmente protegidos" e que the sdo "pr6ximos", v. g., o direito a saude

lnubela Miranda Rodrigues 945

 Art. 279" (§§ 3-4) Crimes comra a viola em socieclaclc

ou o de propriedade (assim, GoMES CANOTILHO, RLJ 3802 9), inserido no

Titulo III dos direitos econ6micos, sociais e culturais e, como tal, configurado
como um direito positive a uma acgdo do Estado para a sua defesa e promogao
(neste sentido, GOMEs CANOTILHO / VITAL MOREIRA 348; referindo-se expres-
samente a um direito positivo tambdm a uma acgdo da sociedade, JORGE
MIRANDA, A CRP e o Direito ao Ambiente INA 1994 363 e TERESA QUINTELA
DE BRITo, Anuario de Direito do Ambiente 1995 332; considera clue o art . 66"
da CRP cont6m uma norma vinculante que garante direitos subjectivos e
funda uma obrigagdo objective, prima jac ie do Estado A efectivagao de pres-
tag6es, SILvA DIAS, A F_strutura dos Direitos ao Ambiente e a Qualidade dos
Bens de Consumo e .sua Reperctissdo na 7coria do Bern Juridico e r1a da.s Cau-
sas de Justiica~do, Separata de Jornadas de Homenagem ao Professor Doc-
tor Cavaleiro de Ferreira, Lisboa 1995 183 s .) . Esta dimensdo social do
direito ao ambiente, no entanto, ndo sacrifice a sua compreensdo como um
It
direito subjective itralienuvel, pertencente a dualquer pessoa" (GoMES CANO-
TILHO, RLJ 3802 9; sobre a duple diniensdo dos direitos jundamemais, mas
salientando que "a posigao central e caracterizadora da materia dos direitos
fundamentais cabe A sua dimensao subjective", VIEIRA DE ANDRADE, Os Direi-
tos Fundamentais na CRP de 1976 1983 171 ; fala de uma "presun(Wo a
favor da dimensao subjective dos direitos fundamentais", GoMES CANoTILHO
1993 536) .

4 Esta normativizagdo do ambiente como direito fundamental formal e

materialmente constitucional revela-se, alias, verdadeiramente eticaz para a sua
protecgdo quando, como e o case entre n6s, pode ser declarada pelo TC uma
inconstitucionalidade per omissao . Por esta via surge para o Estado, como
um dever juridico-constitucional, a realizagdo de uma politica global e con-
certada de ambiente. E verdade que, como se vitt, ndo se trata aclui de um
autentico direito, liberdade ou garantia individual, mas de um direito funda-
mental de caracter social, cuja eficacia ndo e absoluta, mas condicionada pelo
facto de ser "emitida legislagdo destinada a executar" o preceito constitucio-
nal em cause (VIEIRA DE ANDRADE, cit . 209) . De qualquer forma, o direito fun-
damental ao ambiente ganha eficacia conduzindo A obrigagao de elaboragao,
pelo poder legislative, de normas de direito ordinario que conferem Lima pro-
tecgdo real ac, direito das pessoas ao ambiente e a manutengdo ou melhoramento
da qualidade de vida da comunidade (cf. art . 40° ss . da LBA, onde se con-
cretizam alguns aspectos do direito ao ambiente; nesta linha, PEREIRA REIS, LBA
Anotada 1992 40 s. -- v. sobretudo anotagdo 3 ao art . 40° 90 - afirma Clue
existe um verdadeiro direito subjective ao ambiente) .

94 6 Anabela Mircuula Roclri,gues

POILII~50 (§§ 5-6) Art . 279°

5 A importancia da consagragao expressa do direito fundamental ao ambiente

no texto constitutional reside ainda no facto de a criminalizagao, nos Estados
democraticos contemporaneos, s6 ser legitima quando se pode estabelecer
uma relagao entre o bem juridico protegido por uma incriminagao e a ordem
axiol6gica juridico-constitutional . O nivel constitutional do direito ao ambiente
legitima - se bem que nao imponha por si s6 - que o legislador penal crie
crimes contra o ambiente, se o considerar indispensavel a urna protecgao real
e eficaz do bem juridico que por tal via quer proteger.

2. O principio da protec~ao jurisdicional efectiva

6 A densidade subjective e o caracter vinculante do direito ao ambiente estd

bem patente nas formal de tutela jurisdicional que a pr6pria Constituigao
preve: reconhece "a todos, pessoalmente ou atraves de associagaes de defesa
dos interesses em causa", o direito de ac~ao popular e o direito "de reque-
rer para o lesado ou lesados a correspondente indemniza~ao" (art. 52°-3
da CRP; cf . ainda art. 40"-4 e 5 da LBA) . Como referem GoMES CANOTI-
LHO / VITAL MOREIRA 282, "a acgao popular tem sobretudo incidbncia na
tutela dos interesses difusos, pois sendo interesses de toda a comunidade,
deve reconhecer-se aos cidadaos uti dives e nao uti singuli, o direito de pro-
mover, individual ou associativamen te, a defesa de tais interesses". O exerci-
cio da acq.ao popular foi regulado pela L 83/95, de 31 de Agosto, nao surgindo
aqui apenas -- como alias tambem era o caso no texto constitutional - na
sue dimensao classica administrativa, mas tambem tom uma dimensao civel
e penal . A este nivel, concede-se "o direito de denuneia, queixa ou partiei-
pagao ao MP" dal "infrac~:6es contra a saude publica, a degradagao do
ambiente e da qualidade de vida ou a degradagao do patrim6nio cultural", a
"quaisquer cidadaos no Bozo dos seus direitos civil e politicos", a "associa-
~6es e funda~6es defensoras dos interesses" em causa e a "autarquias locais
em relagao aos interesses de que sejam titulares residentes na area da res-
pective circunscrigao" (art . 25", 1'' parte, da L 83/95 e arts. 52°-3 da CRP e 1°-1
e 2"-1 e 2 da L 83/95, por remissao). Neste ponto, pouco se acrescentou ao
clue, em termos gerais, decorria ja do CPP (cf. arts. 241° a 244°), revestindo
o crime de poluigao a natureza de crime publico, como 6 exigido pela natu-
reza do bem juridico protegido (sobre a exclusive compet6ncia do MP para
exercer a agao penal, cf. art . 263"-1 do CPP e art . 45°-3 da L 11/87, de 7
de Abril) . Ja quando a legitimidade para a constituigao de assistente, cre-se
que contribui para uma clarificagfto do problema o facto de, nos termos do
art. 25", 2'' parte, da L 83/95, ela ter sido conferida as mesmas pessoas e

Anuhela Miranda Rodrigues 94 7

Art. 279" (§§ 6-9) Cnines contra a vida cn sociedadr

entidades a quem e conferido o direito de denuncia, queixa ou participagao .

Na verdade, dado o conceito estrito de ofendido de que se parte para efeitos
de constituigao de assistente em processo penal, duvidas podiam suscitar-se
quanto ao titular do bem juridico protegido pelo tipo legal . Se been que,
quando se veja o bem juridico como valor objectivado ou corporizado num con-
creto suporte ou portador, mesmo os bens juridicos mais caracterizadamente
supra-individuais (como e o caso do ambiente) nao ofuscam a referencia, pre-
sente em quase todos eles, aos portadores individuais em que se objectivam
e concretizam : tambem aqui o clue esta em causa - como nos bens juridicos
individuais -- e a realizaFao do homem na comunidade, ainda que pela via
da sua realiza~ao social, "como um membro da comunidade" . Pelo que devem
considerar-se ofendidas, para efeito de constituigao de assistente, pessoas indi-
viduais e colectivas, apesar de serem a todos os titulos supra-individuais os res-
pectivos bens juridicos (neste sentido, FIGUEIREDo DIAS / ANABELA RODRI-
GUES, Temas de Direito de Awor 1 14 s .) .

§ 7 Refira-se, POI_ ultimo, Clue numa louvavel preocupagao de celeridade

processual, o legislador proibiu a apensagao de processor contra o mesmo
arguido, quando estao em causa infracgoes contra o disposto na LBA (art. 44)-2
da L 11/87) .

111 . Justifica~ao da interven~ao penal

1. A neocriminaliza~ao e o direito penal simbolico (negativo)

§ 8 Nao decorre necessariamente do movimento de descriminaliza~ao que se

deva vetar a interven~ao penal para protecgao do ambiente, sobretudo quando
essa protecgao estd ja assegurada, como se referiu, ao nivel constitucional .

§ 9 Observa-se, alias, que ha um numero crescente de proibigoes penais em

todos as sociedades ocidentais ; e clue este ineremento de criminalizaq.ao diz res-
peito, na maior parte clas vexes, a dominios onde a evolugao tecnica, econo-
mica ou social tornou possivel comportamentos potencialmente danosos para
os interesses de terceiros ou da colectividade (cf. LUHMANN, Legitirnotion
durch Verfahren 1983). Este conceito de "sociedade de risco", em si mesmo
bastante evidente, so ganha, todavia, interesse politico-criminal quando se
procura extrapolar, a partir dele, determinadas consequencias : se, na grande
maioria dos casos, as novas proibigoes se limitam a concretizar o velho prin-
cipio do direito romano do nentinem laedere, a verdade e que o fazem proi-

94 8 Anahela Miranda Kodrigucs

1'o I u iti Rio (§§ 9-12) Art . 279"

bindo nao s6 os comportamentos danosos, mas tambem aqueles que o Sao

virtualmente, isto e, que p6em em perigo a seguranga de outrem . De facto, uma
das caracteristicas do actual direito penal e, pelo que respeita aos crimes con-
tra o ambiente, a multiplica~ao dos crimes de perigo, sobretudo abstracto,
tendo-se em vista superar, nao s6 as dificuldades atinentes ao bem juridico que
se quer proteger, como os complexos problemas de causalidade inerentes a
prova desses crimes . Assim, curiosamente, num dos decenios em que mais se
falOU de descriminalizagao, verifica-se que existiu uma das maicres produg6es
de novas criminalizag6es, embora esta evolugao, pelo que respeita As suas
implicag6es prdticas, nao tenha tido consequencias quanto as tendencies recen-
tes da criminalidade, uma vez que o numero de condenag6es por forga das
novas incrimina~.6es foi insignificante .

10 Fala-se, a este propdsito, de um direito penal corn uma fun4ao meramente simbolica
(negative), querendo cons isto significar que se trata de urn direito penal que, ao nao ser apli-
cado pelos operadores do direito, mio chega a ter vigencia real: o direito penal constitui-se
em ideologia encobridora de uma realidade que revela comportamentos criminais numa
camada social que esta imunizada frente a esse mesnio direito penal . O Estado, atraves da
nonna penal, alltoconfirma-se no seu poder coercitivo e encobre a sue falta de capacidade
para dar solu4do a um conflito real. A este propdsito, caracteriza a criminalidade ambiental
como tipicamente de "colarinho bronco" HORMAZABAL MALARGI, enl JUAN TERRAUILI.OS
BAS<x'o, El delito ecol6gico 56 s. Sobre o direito penal simb6lico como direito que cria desi-
gualdades e frustra~ao na comunidade juridico, cf. ainda RODIwajFz RAMOS, Cuadernos de
Politico Criminal 10" 1983 133 s. ; e, entre n6s, especificamente quanto ao direito penal do
ambiente, SOUSA MFNDI S, Lusfoda, Re vista de Ciencia e Cultura 1995 346 s.

2. O hem,juridico

11 Como jd se sugeriu e agora se concretize, descriminalizagao nao sig-

nifica "aboligao" do direito penal ou sequer a sue "substituigao" integral por
qualquer outro conjunto de rnedidas, de diferente natureza, que pudesse dizer-se
socialmente mais adequado. Pelo contrario, um tal movimento arranca da
proposigao Segundo a qual ao direito penal compete a funoo ezclusiva de pro-
tec~ao de bens juridicos.

§§' 12 E esta - a de bem juridico ----- uma nogao particularmente care a dou-
trina penalista, que ve nela um interesse, da pessoa ou da comunidade, que se
apresenta ao direito penal como valioso . Destaca-se, assim, da nogao de bem
juridico a sue referencia sistemico-social : ele deixou de ser visto como um mero
valor ideal, insito na ratio da norma, para passar a ser considerado como
substrato de valor corporizado num suporte factico-real (assim, FIGUEIREDO

Anubrla Mirnnda Rocb -i,i;ucc 94 9

Art. 279" (§§ 12-15) Crimes conlra a villa em sociedadc

DIAS, O problema da consciencia da ilicitude 1969 79 n . 53; ver, ainda,

Direito Penal, Sum6rios 1975 143 s. e FIGUEIREDO DIAS / ANABELA RODRIGUIS,
Temas de direito de actor cit . 113 s.).

§ 13 A partir daqui, quando se entra do dominio dos bens socials Ou

supra-individuals a clue o ambiente nitidamente pertence, t6m sido levantados
problemas politico-criminals e doglnaticos . O clue se diz 6 clue se estara, nesta
area, "nao tanto perante bens juridicos, concretamente determinaveis, mas
antes em face de interesses difusos cuja consonancia com o direito penal nao
6, sob o ponto de vista dogmatico, facilmente aceitavel" (FARIA COSTA,
O Perigo 303 . Ver, ainda, HORMAZABAL MALAREE, Delito ecologico 53 s . e
CANDIDO CONDE-PUMPIDo TOURON, El delito ecologico 16 s .; e, entre n6s,
SILvA DIAS, Cit . 184 s . e SOUSA MENDES, cit . 358 s.). Tudo a apontar para clue,
quando a decisao 6 de criminalizagao, se verifique uma "duvidosa" (cf. infra)
flexibilizagao da estrutura dos tipos incriminadores, atravbs da criagao dos ja
referidos crimes de perigo .

§ 14 Observe-se desde ja clue, mediante a refer6ncia sist6mico-social do

bem juridico, pode abranger-se nesta nogao valores ou interesses clue se apre-
sentam em estreita conexao com interesses gerais da sociedade, tomados
enquanto tais e nao enquanto valores de cunho estritamente individual . O clue
tem muito interesse para o ambiente, bem juridico supra-individual como ja
se referiu, corn transcend6ncia relativamente aos interesses individuais a ele
ligados e, assim - uma vez clue se conclua pela criminalizagao -, suscep-
tivel de protecgao director e imediata, e nao meramente obtida atravbs da
tutela, designadamente, da vide, da sa6de ou do patrim6nio . Trata-se, pois, ore
fazer ressaltar a autonomic do bem juridico ambiente, enquanto tal, a exigir
clue se coloque em relagao a ele o problema da sue criminal izagao, exactamente
nos mesmos termos em clue se levanta relativamente aos bens juridicos clue
radicam imediatamente nor protecgao da pessoa individual (esta autonomic do
ambiente, enquanto tal, foi desde muito cedo reconhecida entre n6s por uma
certa corrente penalista : v., por todos, FIGUEIREDo DIAS, RDE 1978 3 s.) . O clue
nao significa subscrever, necessariamente, uma perspective ecoc6ntrica do
ambiente (assim, no entanto, BLOY, ZStW 1988 493 s ., no direito alemao) .

§ 15 Com efeito, elemento fundamental da nogao de bem juridico social b

a sua estrutura relacional (para uma analise desenvolvida deste aspecto do
bem juridico, COSTA ANDRADE, Consentimento e acordo 1991 180 s.; sobre o
bem juridico ambiente e a sua estrutura relacional, SILvA DIAS, cit . 188). O clue

950 Anabela Miranda Kurlri~nes

POILH~JO (§§ IS-18) Art. 279"

mostra que, sera renunciar a sua referida autonomia (assim SILvA DIAS, Cit . 190;
tamb6m S / S / CRAMER 8 antes do § 324 e MUNOZ CONDE 545), a protecgao
directa do ambiente pode continuar a significar uma sua compreensao antro-
pocentrica (de uma perspectiva antropocentrica "moderada" fala TERESA QUIN-
TELA DE BRITO, cit . 332, que se apoia no concreto constitucional (art. 66°-1 e 2)
e legal (art. 5"-2 a) e e) da L 11/87, de 7 de Abril) do ambiente para assim
concluir ; v. ainda FERNANDA PALMA, Direito Penal do Ambiente 438 e SOUTO
DE MOURA, 0 Crime de Polui(do 21 ; sobre as pre-compreens6es ambientais
antropocentrica e ecocentrica, GOMES CANOTILHO, RLJ 3799 290).

16 Desta concep~ao antropocentrica de ambiente decorre ainda que a sua

protecq,io nao pode ser concebida de forma absoluta, mas apenas segundo
niveis de tolerabilidade : o que esta em causa e preservar um ambiente "com
determinadas quotas de qualidade", isto 6, com niveis de lesao comunitaria-
mente suportaveis .

17 E alias a estrutura relacional do ambiente, que a sua compreensao social

comporta Como elemento fundamental, que permite que a t6cnica de tipifica-
tsao do crime de poluigao possa set- a utilizada nos crimes de dano e nao nor
crimes de perigo. T6cnica esta, a dos crimes de perigo abstracto, que, al6m do
mais, nao respeita o seu ponto de partida antropocentrico (neste sentido, SiLvA
DIAS, Cit . 189) . Como bem salienta TIEDEMANN, a concepgao personalista do
ambiente pennite distinguir claramente entre bem juridico propriamente dito e
objecto da acgao . Sendo, assim, objector da tutela penal do crime de poluigao,
susceptiveis de les5o com relevancia penal em certas eireunstancias, a agua, o
ar, o solo ou o dominio do som (assim, SILvA DIAS, Cit . 189; referindo-se ao
ambiente Como um bem juridico complexo, TERESA QUINTELA DE BRITO, cit. 333
e, em Espanha, L. RODRIGUEL RAMOS, Cit. 154). Sobre as diferentes tipificagoes
do crime de poluigao, consoante a compreensao do bem juridico que the sub-
jaz, veja-se, designadamente, FERNANDA PALMA, que o ve Como um crime de
perigo concreto (443), TERESA QUINTELA DE BRITO Como um crime de perigo
abstracto-concreto (340), SOUSA MENDES Como um crime de perigo abs-
tracto (373), LEONES DANTAS (Crimes contra o ambiente no C6digo Penal
[in6dito] 8) e SOUTO DE MOURA (29) Como um crime de dano.

3. A necessidade da intervengao penal

18 Serao, entao, criterios politico-criminais de necessidade que deverao

decidir da crilninalizagao dos atentados ao ambiente. Significa isto que, se s6

Anahela Ali)anrla Rod ; 95 1

Art. 279" (§§ IH-20) Crimes COIllR1 a Vicki rm SUCICIIiICIC

esta legitimada a interventgao penal para proteger hens juridicos, falece essa
legitimagao fora da ordem axiol6gica constitucional . O que vale por dizer
que o legislador ordinario esta legitimado para decidir pela criminalizatgao a
partir da afirmatgao da dignidade constitucional do bem juridico ambiente
(neste sentido, FIGUEIREDO DIAS, Sohre o papel 8 s.; tamb6m FARIA COSTA,
O Perigo 312 s . que, a partir da consideragao do caracter difuso e universal
do ambiente, nao afasta a possibilidade de criminalizagao dos atentados ao
ambiente ; ja, em sentido contrario, a partir daquela mesma consideragao,
SOUSA MENDES, cit. 385 s.). Mas, sem que into implique o reconhecimento de
imposig6es juridico-constitucionais de criminalizagao (assim, FIGUEIREDO DIAS,
International Congress Cesare Beccaria and Modern Criminal Policy 1990
224 s. ; contra, COSTA ANDRADE, RDE 6/7 1980/1981 118; tamb6m em Jornaclas
1983 227 nota 34) . Com efeito, a valoratg5to politico-criminal da necessidade
6 comandada por crit6r1os que nao se esgotam no puro apelo a dignidade
punitiva do facto, antes obedecem a raz6es de suhsidiaridade e eficacia .
A implicar que para a decisao de criminalizatgao do legislador importe sem-
pre determinar se, naquele momento hist6rico e naquelas conditg6es concretas,
nao se encontram a disposigao do Estado meios nao criminais de politica
social adequados e suficientes para a protecgao do bem juridico em causa e,
ainda, se a utilizagao de meios de natureza penal permite tutelar, de modo efi-
caz, else mesmo bem juridico (na conclusao, tamb6m FARIA COSTA, O Perigo
298 s. ; sobre os crit6rios da subsidiandade e da eficacia, ANABELA RODRIGUES,
A Determina~do da Medida (la Pena 1995 298 s.).

19 S6 que tal valorizagao da interven~ao penal no dominio do ambiente

nao deve obscurecer o facto de que a sua consequente protecgao deve come-
qar por uma politica econ6mica e industrial racional e pela utilizagao de
mecanismos t6cnicos e juridicos de interventgao e controle de outros ramos do
direito, designadamente do direito administrativo (neste sentido, FARIA COSTA,
O Perigo 313 s.) .

20 Alias, 6 reconhecido o protagonismo do direito administrativo na dis-

cipline juridico-normativa do ambiente . Para al6m do caracter de ultima ratio
do direito penal, a favor do "espago pr6prio" que para si ganhou aquele ramo
do direito militam diversas e validas raz6es (neste sentido, SOUTO MOURA 5
e GUNTHER HEINE, Twelfth International Congress on Social Defense 1991
passim): desde logo, o facto de esta ordem normativa ser a que se encontra
mais pr6xima e mais estreitamente ligada aos agentes poluidores mais perigosos;
depois, o legislador administrativo, pela facilidade em emitir normal, pela

95 2 Anabelu Miraadu Nrnlri,4ues

 Poluitau (§§ 20-21) Art . 279"

sua proximidade com os processos e progressos tecnol6gicos e pela atentgdo

clue Ihes e obrigado a prestar, possui uma mobilidade e uma plasticidade clue,
sendo pr6prias e adequadas daquele direito, nao sao possiveis nem seriam
mesmo convenientes no direito penal . Para alem de clue a indole fundamen-
talmente preventiva do direito do ambiente s6 podera ser eficazmente pros-
seguida atraves dos meios do direito administrativo. Que alarga ainda o seu
contributo ao nivel sancionat6rio, atraves da intervengao de um direito "de
caracter repressivo ao servitgo da eficacia da pr6pria Administragdo" (SouTo
MOURA, cit . 14; tambem LoPEs ROCHA, RDE 1987 261): o direito de mera orde-
nagao social . Nem se duvida da eficacia dissuasiva destas sang6es quando se
tem em mente clue existe, para lem da coima, toda uma pan6plia de sang6es
acess6rias a clue se pode recorrer e clue, em certos casos, revestem uma par-
ticular severidade: a interdigao de exercicio de profiss6es ou actividades ; a pri-
vagao do direito a subsidios ou subvengo-es ; a cassatsao de licen~as ou auto-
rizag6es ligadas ao exercicio da actividade respectiva ; a aprensdo e a perda dos
objectos utilizados na ocasiao da inspecgao ; a perda de beneficios fiscais, de
credito, de financiamento, etc. Convem ainda lembrar clue o direito sancio-
nat6rio administrativo nao tem qualcluer dificuldade em aceitar a responsabi-
lidade das pessoas colectivas e o seu sancionamento em conformidade.

21 A finalizar este ponto, importa ainda fazer uma tiltima precisao quanto
a definigao do bem juridico ambiente objecto de protecgao penal. Se esta defi-
nigao abarcasse "a globalidade das condig6es envolventes da vida clue actuam
sobre uma unidade vital", isto e, os componentes ambientais naturais e os com-
ponentes ambientais humanos (GOMES CANOTILHO, RLI 3799 289 s.; sobre um
conceito amplo cle ambiente, OTTO TRIFFrERER, ZStW 1979 309 s.), ja se esta-
ria a extravasar os limites da politica criminal e provavelmente a entrar na pro-
blematica da transfonnagao profunda dos nossos habitos de vida. Por isso, a ten-
dencia doutrinal e para limitar o conceito de ambiente (assim, GOMES CANOTILHO,
RL/ 3799 289 s., clue fala de direito fundamental ao ambiente como um "direito
ecol6gico") ; o clue permite, por sua vez, fixar contomos nitidos aos objectos de
protecgao a clue devem referix-se os tipos legais de crime. Jd se ligou a opgao
por um conceito estrito de ambiente a eficacia da protecgao penal (TRIFFTE-
RER, ZStW 309), sendo certo clue, do nosso ponto de vista (assim, BACIGALUPO,
Estudios Penales y Criminol6gicos V 200), o clue exige aquela restrigao 6 antes
a ja referida subsidiaridade da intervengdo penal (no sentido de Clue as formu-
lag6es amplas tem caracter meramente indicativo ou programatico, o clue invia-
biliza a determinagao de objectivos concretos, com rigor 16gico-juridico, essen-
cial aos instrumentos penais, MARTIN MATEO, Derecho Ambiental 1977 74) .

Anabela A9iranela Ro b igues 95 3

Art. 279" (`§ 22_25) Crimes CoilUi1 ti vida em socicdaide

§ 22 Assim, sobreleva ern importancia a tendencia que propoe o conceito de

ambiente "em sentido natural", como "a soma dal bases naturais da vida
humana" (assirn, BACIGALUPO, Estudios Penales y Criminologicos V 200 ;
tambenl TIEDEMANN, Pocler Econ6mico 140 ; DREHER / TRONDLE 1480) . A par-
tir delta concepgao podenl definir-se como objector de protecgao da lei penal
a agua, o solo, o ar ou o dominio do sour (art. 279" do Cl?), assim como a
fauna e a flora e as condi(;6es ambientais de desenvolvimento deltas especies
(art. 278° do CP), "de tal forma que o sistema ecol6gico se mantenha coin os
seus sistemas subordinados e nao sofra alterag6es prejudiciais" (v. L. REGIS
PRADO, Direito Penal Ambiental (Problennas Fun(lanzentais) 1992 66 s .).

§ 23 Esta redugao sofrida pelo conceito de ambiente deixa de fora toda a

problematica urbanistica e territorial e os aspectos culturais, hist6ricos ou
artisticos [note-se que este conceito amplo de ambiente (ambiente "construido")
6 acolhido na CRP (art. 66") e em numerosos textos legislativos : v., designa-
damente, LBA. Cap. 11 e Cap . 111 ; perante identica disposiq,o constitutional
e identica (quanto aos objector de protecgao) norma do C6digo Penal espa-
nhol na redacgao de 1983, (art. 347 bis), RODRIGUEz RAMOS, tit . 107, falava
de uma possivel inconstitucionalidade por omissao do preceito] .

IV. O tipo objectivo de ilicito

§ 24 O tipo objectivo de ilicito da poluigao consiste em poluir aguas, solos,

ar ou provocar poluigfto sonora, em medida madmissivel . O crime esta con-
figurado, como vamos ver (cf. infra), como um crime de desobediencia,
atentas as dificuldades que envolve a sua configuragao como um crime mera-
mente de dano ou de perigo, dado que corn a incriminagao se visa proteger
directamente o ambiente.

1. O problema da "criminalidade de empresa"

§ 25 Reconhecida a impossibilidade de responsabilizagao criminal dal pes-

soas colectivas pelos crimes previstos nor c6digos penais (neste sentido, a
doutrina prevalente portuguesa : CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito Penal Por-
tugues, P. G. 11981 261 ; CASTRO E SOUSA, As Pessoas Colectivas eni Face
do Direito Criminal e do chanlado "Direito de Mera Ordena~do Social" 1972;
FIGUEIREDo DIAS, Direito Penal Secundario 35 s . ; 1D ., Sobre o pope/ 12;
FARIA COSTA, O Perigo 311 nota 72; cf., no entanto, SOUTO DE MOURA (7ex-
tos 24) que, defendendo que "o art. I I° do CP nao obsta a consagragao no pi-6-

95 4 it)mhela Mirlmd" R"dri,gaes

I'olui~do (§§ 25-27) Art. 279"

prio CP da responsabilidade penal das pessoas colectivas", propunha, no

ambito das alteralg6es ao CP de 1982, que no art . 279° se estabelecesse essa
responsabilidade nor mesmos termos do art. 3" do DL 28/84, de 20 de Janeiro,
"criando-se assim o primeiro caso de responsabilidade penal das pessoas
colectivas no pr6prio C6digo Penal"), abre-se na protecgdo juridico-penal do
ambiente uma grave lacuna . Tanto mais grave quanto ado se duvida que o
maior foco de problemas ambientais radica hoje nas empresas, estruturas juri-
dicas dotadas de personalidade colectiva (no sentido de que a responsabilizagao
das pessoas colectivas pela pratica de contra-ordenag6es 6 susceptivel de
minorar os inconvenientes que adveem da sua completa irresponsabilidade
no ambito penal, SOUTO DE MOURA, O crime de polui~do 24 e LEONES DArN-
TAs, cit . 6, afirmando, por um lado, que as coimas podem hoje ser suficien-
temente pesadas para as pessoas colectivas e, por outro, que a grande varie-
dade de sang6es acess6rias previstas podem ter um alcance preventivo decisivo
(cf. arts . 7° e 21° do DL 433/82, de 27 de Outubro); aquele 61timo Autor
cliama ainda a atengao para a possibilidade de responsabilidade simultanea das
pessoas colectivas e dos seus 6rgaos pelas contra-ordenag6es praticadas por
ester no exercicio das suas fung6es) .

26 Assim, perante o inaceitavel tratamento privilegiado das pessoas colec-

tivas face as pessoas individuais que o caracter pessoal da responsabilidade juri-
dico-penal implica, uma solugao possivel teria sido integrar os crimes ecol6-
Cricos em legislatgao penal extravagante, formando o corpo do direito penal
secundario, ambito onde a afinnagao daquele principio se encontra esbatida ou
6 mesmo postergada (assim FIGUEIREDo DIAS, Direito Penal Secundario 35 s.,
fundamentando dogmaticamente a responsabilizagdo das pessoas colectivas
em direito penal secundario ; v. tamb6m, FARIA COSTA, RPCC 1992 537 s .
Deste modo se tornando possivel, ainda, o alargamento e diversificagdo das
sangbes penais a medidas especificamente adequadas a pessoas colectivas e que
nao estao, em regra, contempladas nor c6digos penais (neste sentido, FIGUEI-
REDO DIAS, Sabre o papel 10 s., exemplificando com a interdigao ou suspen-
sdo dos mecanismos poluentes ou o encerramento da empresa) .

27 Esta via nao foi, no entanto, seguida pelo legislador portugues que,
neste ponto, foi sensivel as objecg6es que se levantam contra a solugao: menor
efeito preventivo-geral das incrimmayo-es, menor relevdncia 6tico-social das con-
dutas sancionadas, menor precisao na descrigao tipica e na delimitagao das fron-
teiras de punibilidade e, finalmente, menor eficacia da protecgao dos bens
juridicos em causa . Sendo certo que, a16m da necessidade da responsabiliza-

,lnahela Miranda Rmhigues 95 5

Art. 279" (tiff 27-28) ('rirncs contra a viola cm socicdadc

qao dal pessoas colectivas que esta via satisfazia, as objecgbes levantadas sao
refutaveis . Quanto as primeiras, nada aponta no sentido de que o local onde
a incrimina~ao se contenha seja determinante do efeito preventivo geral clue
ela exerce, antes este efeito anda ligado, em grande parte, ao conhecimento clue
a comunidade alean~a da aplica~uo dal penal aos eomportamentos proibidos .
Quanto ao segundo argumento, todas as incriminagbes, quer constem do CP,
quer de legislagao extravagante, respeitam a condutas etico-socialmente rele-
vantes, que apenas podem justificar aquela diferente tradug5to jurfdica : as que
constam do Codigo Penal, como concretizagao dos direitos, liberdades e garan-
tias consianadas na Cons ti tui~ao ; e as que fazem parte de legislagao extrava-
gante, a dar concretizagao aos valores ligados aos direitos sociais e a organi-
zagao economica tambem consignados na CRP (sobre este ponto, cf. FIGUEIREDO
D)AS, Sobre o papel 10 s .). Nesta linha, alias, o facto de estarmos perante a
existencia de um verdadeiro crime ecologico, directamente conexionado com
a protecqdo do ambiente, implicaria mesmo clue a protecqdo penal se fizesse
em legislagao extravagante, uma vez que, como ja foi referido, aquele direito
se contem formalmente na parte da CRP dedicada aos direitos sociais e res-
peita, substancialmente, "t realizatgao da personalidade comunitaria do homem .
Tal nao sendo ja o caso e devendo tal protecqdo do ambiente contrr-se no
Codigo Penal se se fizesse so por via indirecta, designadamente atraves de cri-
mes de perigo contra as pessoas . Com base na relevancia etico-social da mate-
ria em causa fica tambern afastada a ultima observagao feita duanto a menor
eficacia da protecqdo dos hens juridicos em causa realizada atraves de legis-
lagao extravagante : nenhuma "falta de consideragao etico-social" neste domi-
nio justifica clue "os inconvenientes do progresso tecnico devam ser pura e sim-
plesmente suportados como nscos civilizacionais" (FIOUEIREDo DIAS, Sobre o
papel 14). E, finalmente, duanto to grau de precisao na descrigao da materia
proibida, e problema que nao se resolve com a localizatgao destes crimes, mas
com a configuagao tipicz que venham a assumir.

28 Nao sera, ainda, pela via do alargamento da punibilidade por "actua-

~ao em nome de outrem", que o nosso CP consagra no art . 12(' -- e de
acordo com o qual se permite punir, precisamente, quem age voluntariamente
como titular de um orgao de uma pessoa colectiva -, que se tornara desne-
cessaria a responsabilidade penal dal pessoas colectivas. Para alem do trata-
mento privilegiado dal pessoas colectivas perante as individuais que mail
uma vez ressalta e da impcmidade a que, em muitos casos, esta solugao con-
duz, "por se tornar impossivel a comprovatgao do nexo causal entre a actua-
qao de uma ou mail pessoas individuais e a agressao ao bem juridico produ-

95 6 Anabcla Miranda Rodri,Liw,

 -
I'01 u i F a0 (§§§ 28-30) Art. 279"

zida ao nivel da pessoa colectiva" (assim, FIGLIEIREDo D(AS, Sobre o papel 13

n. 22 ; In., Direito Penal Secund(irio 37), salienta-se que esta transferencia
da responsabilidade penal para as instancias inferiores da hierarquia da empresa
pode ter consequencias nefastas ao nivel do efeito preventivo das normas
penais : porque, muitas vezes, o orgao imediato de execugao so de modo insu-
ficiente se da conta das consequencias da sua actuagao, devido A divisao de
trabalho e A canalizagao da informagao dentro da empresa; porque, para alem
disco, esse mesmo orgao tem pouca resistencia perante uma "atitude criminal
de grupo" - i . e, perante as usuais praticas irregulares da empresa -, devido
a sua vinculagao ao estabelecimento, A notoriamente alta disposigao para a obe-
diencia no sistema hierarquico e, ainda, As tecnicas de neutralizagao frequen-
temente utilizadas ; e, finalmente, porque os membros inferiores da organiza-
qao da empresa sao fungiveis em alto grau, de modo que a direcgdo de
comportamentos mediante normas penais so pode ter um alcance limitado
(assim, B. SCHUNEMANN, ADPCP 1988 533) .

§ ' 29 Destaque--se, entretanto, que nao esta afastada, com a actual regula-
qao do crime de polulgao, a possibilidade da consagragao da responsabili-
dade criminal das empresas em legisladoo extravagante, onde culminaria, pois,
uma evolugao que tem cobertura no art. 11 0 do CP. Note-se, alias, que no
Projecto de Revisao do CP saido da Comissao Revisora constava, no art. 273°
(actual 279°), um numero onde se referia que "A responsabilidade das pessoas
colectivas pelas condutas previstas neste artigo e regulada em lei especial".
O que era sinal inequivoco que o legislador entendia que a responsabilidade
criminal das pessoas colectivas, espncial em um dominio como o que esta em
causa, devia ser consa-rada --- e devia se-lo -- no direito penal secundario .
O desaparecimento do referido numero na versao final do Codigo nao encerra,
pois, outro significado sendo o de que o legislador nao se quis comprometer
com injungoes legislativas .

30 Na ausencia da responsabilizagao penal da pessoa colectiva pelo come-

timento do crime de polui~ao e perante as diticuldades da solugao que aponta
para a responsabilidade penal de quem actua em nome de outrem, a questao
que se coloca e a de saber se, atraves dos criterios gerais da comparticipa-
~ao, e possivel atalhar A "criminalidade de empresa" (sobre este conceito,
B . SCHUNEMANN, ADPCP 1988 529 ss.). Colocam-se aqui problemas especi-
ficos de imputagao juridico-penal, devido sobretudo A divisao, tipica na
empresa, entre responsabilidade e ac~ao (assim, B . SCHUNEMANN, ADPCP
1988 531). Isto significa que a lesao do bem juridico e, em muitas situagoes,

Anuhela Minmelu Kodrigue.a 957

Art. 279" (§§ 30-33) ('rimes contra a vide cm sociedadc

levada a efeito por ulna pessoa fisica que nao e, neste especto, verdadeiramente
responsavel ou, pelo menos, nao tem a responsabilidade exclusive da actrao.

31 Uma outra hip6tese podera ser a de utilizar a figure desenvolvida por

Rox)N, da autoria mediata fundada no dominio de um aparelho de poder
organizado . Assim, o director da empresa, por exemplo, sera autor mediato
dos crimes cometidos por quaisquer empregados, desde que no desempenho
das sues fun~oes, em obediencia as instrug6es recebidas e no interesse da
empresa . Esta solu~ao encontra apoio numa decisao do BGHSt (26 de Julho
de 1994) que, pela primeira vez, utilizou a figura para fundamental- a res-
ponsabilidade penal dos membros do Conselho de Defesa Nacional da ex-RDA
por 7 homicidios de fugitivos para a RFA, ao longo do muro de Berlim, e que,
em obiter dictum, sugeria a conveni6ncia do alargamento da figure a estruturas
organizadas empresariais ou analogas e em hierarquias de mando. Sobre isto,
cf. TERESA SERRA, RPCC' 1995 303 s ., onde igualmente se da conta da posi-
qao de RoxIN, criticando o alarggamento pretendido pela jurisprudencia .

32 Outra possibilidade ainda podera ser a que consiste em considerar que

o agente imediato, isto e, o trabalhador da empresa, actua sem culpa (quer por
inimputabilidade, quer por falta de consci6ncia da ilicitude nao censuravel, quer
em situagao de inexigibilidade) . Ele e, entao, instrumentalizado por outrem, o
director da empresa, por exemplo, que e, na medida em que utiliza a "defi-
ciencia etico-juridica ou 6tico-social do agente imediato", o 6nico a deter ver-
dadeiramente o dominio do facto e a poder considerar-se, pois, autor mediato
(neste sentido, em geral, FIGUEIREDO DIAS, SUMQriOS 1976 62) .

33 Uma outra via de solu~ao podera consistir em fazer derivar a respon-

sabilidade do superior hierararquico dentro da empresa (por exemplo, o admi-
nistrador da empresa) do cometimento do facto ilicito por omiss5o impr6pria,
na base de que e possive1 fundamentar a posigao de garante dos 6rgaos de
directgao pelos actor dos subordinados . Contra esta construgao esta a teoria tra-
dicional das fontes da posigao de garante (v. S / S / STREE § 13 8 e 26) ;
outra opiniao levanta objecg6es a possibilidade de se fundamentar ulna posi-
qao de garante polo impedimento de factor ilicitos cometidos por outrem que
actue livre e responsavelmente (assim, RUDOL.PHI, SK § 13 35a; JESCI-IEClc,
LK § 13 45) . Uma fonte do dever de garante pode ver-se, entretanto, no
"dominio do garante sobre a cause do resultado", traduzido, tanto no "dolni-
nio material sobre os elementos perigosos do estabelecimento", como no
seu "poder de mando, legalmente fundamentado, sobre os trabalhadores"

95 8 Anahela Miranda Karlri,gae.,

 POIUI~aa (§ 33) Art. 279"

(assim, B . SCHt1NEMANN, ADPCP 1988 536 s .; v., alnda, HEINE, Les atteintes
l'environnement 746 ; entre n6s, FIGUEIREDO DIAS, Sumkrios 1975 169, que
fala de "posig6es de senhorio ou de dominio") . A posigao de garante que
surge do dominio sobre as coisas e procedimentos perigosos recai, em primeiro
lugar, sobre o titular da custbdia. Numa empresa, em que ha um dominio
material escalonado, isto significa que cada co-titular da custbdia e responsdvel
segundo a sua quota-parte de dominio . Este dominio sup6e um ambito espe-
cial de influ6ncia reservado ao garante, onde se encontra o objecto perigoso .
Com a sua saida deste ambito de influ6ncia, extingue-se o dominio material,
mas permanece, no entanto, um dominio pessoal que tem na sua base um
direito de direcgao . Na verdade, e como na empresa s6 se consegue uma eli-
mina~ao don perigos atrav6s de Lima coordenagao das acg6es individuais, cuja
institucionalizagiio num cargo superior atribui ao titular deste cargo o corres-
pondents dominio - com o que o conhecimento se converts em poder e o
poder em dever de garante --, podem distinguir-se dois tipos diferentes de deve-
res de garante, consoante a posi~do relativamente a coisa: enquanto aquele
que esta main pr6ximo tem de. executar as actividades materias que, de acordo
com a Suit funrgao na empresa, estao indicadas para o controle da fonts de
perigo ("deveres primarios de garante"), os superiores hierdrquicos, co-titula-
res da custbdia, estao obrigados a coordenagao e ao controle ("deveres secun-
darios de garante") . Cabe, assim, ao superior co-titular da custbdia, nos limi-
tes da exigibilidade, o dever de evitar a utilizagao excessive da coisa perigosa
por parts dos subordinados co-titulares da custbdia, de tal forma que o exer-
cicio da tarefa de. custbdia que viole esse dever o torna responsavel pelas
consequencias resultantes. A posigao de garante recai, em segundo lugar, sobre
os superiores, pelas acg6es dos seus subordinados, resultando do dominio do
superior, devido a organizagao hierarquica da empresa e apesar da responsa-
bilidade penal dos pr6prios subordinados. Este dominio tem por base nao s6
o poder legal de mando que se torna efectivo atrav6s do direito de direcgao do
superior, mas tamb6m o maior fundo de informagao deste, s6 parcialmente
reproduzivel aos niveis inferiores. Este conhecimento e o poder de mando
podem ser utilizados pelo superior, conjuntamente com a fungibilidade do
concreto subordinado, pare uma direcgao das condutas que, no caso ideal, 6
complete . Entretanto, 6 preciso que este "dominio pessoal sobre um individuo
imputavel" suponha que o subordinado se deixe motivar realmente pelas medi-
das da autoridade empresarial, into 6, pelas instrugees e directives. O dever de
garante do superior nunca pole implicar outran medidas de direcqao senao as
especificas da empresa. Uma vez que o dominio de garante s6 se estende at6
onde o facto seja expressao do dominio do grupo e, neste sentido seja "um facto

Aiurhelu Mircuutu Rn,Giguee 959

Art. 279" (`ti 33-34) Crimes contra a villa em sociedade

do grupo", aquele dominio cessa com uma "emancipagao" do subordinado .

Pode, pois, dizer-se que ambas as formas de responsabilidade do garante no
Ambito da empresa - pelo dominio sobre coisas perigosas ou pelo dominio
sobre o comportamento das instancias subordinadas na hierarquia - em cone-
xao com as relagoes de poder e competencias realmente existentes, significam
uma divisao da responsabilidade penal . Assim, o dominio material mantem-se
"face ao excesso", porque uma perda da custodia da coisa contraria ao cuidado
fundamenta a imputagao das consequencias que dai derivam; mas ja nao se
mantem "face a descentralizagao", porque a simples positgao superior na hie-
rarquia da empresa nao da lugar a uma responsabilidade de garantia sera que
exista um dominio imediato sobre a coisa, pelo menos em forma de custodia .
Com o dominio pessoal sucede justamente o contrario, porque nao se mantem
"face ao excesso" - os factos dos subordinados praticados no seu proprio
interesse ficam fora do dominio do grupo --, mantendo-se, no entanto, "face
a descentralizatgao", porque so no escalao mais alto da hierarquia, isto e, na
direcgao da empresa, se localiza o poder legal de mando e os diferentes canais
de informagao, encontrando-se aqui, pelo menos teoricamente, a forma mais
intensa de dominio . Cabe notar, entretanto, que esta e uma via ainda a percon-er
para obviar a impunidade resultante da "difusa impessoalidade" das grander
empresas protagonistas da villa economica (neste caminho, ja, para as empre-
sas de produtos perigosos, o direito alemao : cf. HORN, NJW 1981 5 s .) .

2. A configura~ao juridico-penal do crime de polui~ao

34 Ja foi referido que este dominio da defesa do ambiente poderia set-

um campo fertil de crimes de perigo abstracto, dada, por um lado, a natu-
reza supra-individual do been juridico protegido e, por outro, a vontade do legis-
lador de criar para eles um "campo de protecgao antecipado" (Vorfeldschutz) .
Critica-se nesta configuratgao dos crimes ecologicos o inadmissivel alarga-
mento da punibilidade que se provoca, bem como a propria falta de dignidade
penal de tais crimes (Kavaliersdelikte), para alem de esta solugao representar
uma viola~ao inconstitucional do principio da culpa e da legalidade (neste
sentido, FIGUEIREDo DIAS, Sobre o papel 17; FERNANDA PALMA, Direito penal
do ambiente 443 e SOUTO DE MOURA, O crime de poluiCdo 19) . Por sua vez,
a possivel construtgao destes crimes como crimes de perigo conereto poe em
evidencia a dificuldade de se fazer a prova da causalidade relativamente ao
perigo real de uma concreta conduta para o bem juridico protegido (v . FIGUEI-
REDO DIAS, Sobre o papel 17, FERNANDA PALMA 443 e SOUTO DE MOURA, 20
que se refere, neste contexto, as situagoes de dano ambiental acumulado e as

960 Anubelu Mircuula Ruclrigues

 Paluil5o (§§'§ 34-36) Art . 279"

dificuldades de punigao que Suscitaln ; no sentido de que as dificuldades de

prova tarnbem nao sao afastadas no caso de se conligurarem estes crimes
como crimes de perigo abstracto-concreto, exigindo-se a prova da idoneidade
da acgao realizada para crier o perigo para o bem juridico protegido, CUESTA
AGUADO, Causalidad de los delitos contra el medio ambiente 1995 95 s .
e notes) . Finalmente, os crimes de dano "pressup6em uma intervengao tardia
do direito penal" (FERNANDA PALMA, cit . 443, que salienta aqui as dificulda-
des de imputagao objective em situag6es de causalidade cumulative; no mesmo
sentido SOUSA MENDES 10 ; ja SILVA DIAS, A estrutura dos direitos ao
ambiente 8, considera que a constru~ao destes crimes como crimes de dano
"permite resolver- os problemas de causalidade suscitados pelos 'crimes de
acumulagao"'), mas sdo sobrett1do as dificuldades "de uma descrigao detalhada
e esgotante da 'materia proibida' que pesam na opgao de ndo configuarar cs
crimes ecol6gicos deste modo (sobre isto, em detalhe, FIGUEIREDo DIAS, Sobre
o papel 16; v. tambem SOUTO DE MOURA, O crime de polui~do 21) .

35 O crime de poluigao do art . 279° e, assim, configurado como um crime

de desobedi~ncia as "prescrig6es ou hmitag6es impostas pela autoridade com-
petente em conformidade com disposig6es legais ou regulamentares e sob
cominagao de aplicagao dal penis previstas neste artigo" . Numa primeira
aproximagao ti problematica aqui implicada, poder-se-a dizer que a desobe-
diencia a estas prescrigbes ou limitag6es constitui precisamente a ilicitude
tipica (com este entendimento, FIGUEIREDO DIAS, Sobre o papel 18) .

36 Dllvidas sao levantadas quanto a constitucionalidade desta norma que,

visando proteger directamente o ambiente, e uma verdadeira norma penal em
branco (assim, SOUSA MENDES, cit . 378 s., TERESA QUINTELA DE BRITO, O (,-rime
de polui(ao 342 s ., que conclui pela constitucionalidade do preceito (p. 345);
em geral, sobre os riscos de nao observancia dal exigencies de legalidade, JES-
CHECK 98; MERCEDES GARCIA ARAN, Estudios penales 1993 66; entre n6s, FARIA
COSTA / COSTA ANDRADE, RDE 1982 286 e FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal
Secund(irio 31 e bibliografia ai citada ; cf. ainda Ac. do TIC 427/95, de 6 de Julho,
no sentido de nao considerar inconstitucional uma norma penal em branco que
contenha, ela pr6pria, "os criterios do ilicito penal - desvalor da acgao proi-
bida, desvalor do resultado lesivo e identifica~ao do bem juridico tutelado",
DR, I I serie, 260", 10-1 1-95, 13509) . C'om efeito, como ja se deixou sugerido,
o legislador, quando elabora normal penais visando a protecgao do ambiente,
nao se encontra num espa~o juridico livre, mas estd antes a ocupar um domi-
nio tornado por normal administrativas . Uma complexa rede de disposig6es

1nabela .tilii -undu Kudrig-uc" , 961

1 c "",  c ~l . r" n" 11

Art . 279" (§` 36-38) ('rimes contra a villa cin JOCICCIZOC

administrativas nao pole cleixar de formar a estrutura em clue se artieulam as

regras do jogo da utilizagao do ambiente . A administragao estadual cabel-A,
mediante a sua intervengao -- e impossivel negi-lo -, promover um meio de
villa sao, intetvindo na defesa de valores ambientais . E, assim, o respeito pelas
prescrigoes ou limitagoes formal e materialmente legitimas emanadas por auto-
ridade competente em materia de ambiente clue esta em causa proteger com o
crime configurado no art . 279" como um crime de desobediencia .

§ 37 A questao que fica de pe e a de saber se, sendo o crime de poluigao con-

figurado como um crime de desobediencia, nao se estara afinal a consagrar
uma dependencia absoltita do direito penal do direito administrativo, em clue
a sangao penal se dirige a manutengao don standards administrativos e ao
reforgo do controle dos organismos administrativos ; em que se dirige, numa pala-
vra, ao assegurar da execr)~ao das normas administrativas preventivas (protec-
tivas), numa perigosa confusao com o ambito clue deve caber ao direito de
mera ordenagao social (sobre esta dependencia absoluta, G . HEINE, i1DPCP
1993 293 s. e L. GONZAI.Ez GUITIAN, Estudios Penales y Crinfnologicos 1991
119 s.). Com o que se estaria, ainda, a relegar a protecg5o penal do ambiente
para segundo piano, sendo imediatamente protegido "o respeito pelas prescri-
~oes on limitagoes impostas pela administragao" non termos ja descritos . E isto
clue de todo ern todo se afasta (neste sentido, FIGUEIREDo DIAS, Sobae o papel 18,
quando afasta a possibilidade de o crime ecologico, em que se visa proteger
directamente o ambiente, conf-urado como crime de desobediencia, ser con-
cebido como crime de perigo, que entao so poderia ser abstr(icto; a protecyao
imediata do ambiente so se alcanga, sendo o crime um crime de desobedien-
cia, se for configurado como um crime de dano para o ambiente) . O clue se
afirma e clue a desobediencia que aqui estA em causa e uma desobediencia
gcadifcadca, no sentido de clue implica um dcrno tiara o ambiente. POluigao
com relevancia penal e so, como o legislador claramente indica, a clue ocorra
"em medida inadmissivel" (cf. art . 279"-1) . So desta forma se assegura com
a incrimina~ao, como se pretende, a protegao imediata do ambiente . Sern clue
com isto se contradiga o que supra se disse a proposito da protecgao do respeito
pelas normas da Administragao clue a norma penal visa alcangar : o que se des-
taca e clue a protecgao imediata do ambiente e obtida, ainda que de forma
derivada Ou translata, exactamente devido a configura~ao dente crime como
um crime de desobediencia, em que esta implica cam dcrno para o anibientc .

§ 38 Desta forma, ficam afastadas as dtividas sobre a constitucionalidade da

norma em questao . E ela clue define o conteddo da incriminagao - a poluigao

962 Anabela Miranda Rodrigmcr

 POIUi ~30
(fi§ 38-39) Art. 279"

da ague, do ar do solo e sonora (na busca da definigao de qualquer das acti-

vidades descritas de poluigao, cf. Lei de Bases do Ambiente, arts. 21° e 26°: nesta
via, TERESA QUIN'rELA DE BRITO, O crime de poluiCdo 335 s., LEONES DANTAS,
Crimes contra o ambiente no C(idigo Penal 7 s., FERNANDA PALMA, Direito penal
clo anibinete 444) -, que apenas ocorre, tal como se define tamb6m na mesma
norma (no seu n° 3), quando se violam prescrig6es ou limitag6es impostas pela
autoridade competente, nor termos impostor por aquela norma. Pode dizer-se,
sera margem para d6vidas, que a norma penal "orienta suficientemente os
destinatArios" quando "as condutas que sao efectivamente proibidas" e que a
seguranga daqueles "nao e afectada pela indeterminagao" da referida norma, pois
"existe uma imediata possibilidade de orientar a consci6ncia etica para o des-
valor do direito quando se realiza a conduta prevista na norma legal incrimi-
nadora" (Ac. do TC, cit . 13509) . Aos detentores do poder administrativo regu-
lamentar e legislativo cabendo, tao-s6, concretizar tecnicamente a determinagao
dos comportamentos punidos criminalmente .

39 Com into, 6 uma depend6ncia relativa do direito penal do direito admi-

nistrativo que se sufraga . Ou seja: nao basta a mera desobediencia administrative,
ou, dito de outra forma, a violagao da norma penal nao se basta coin aquela
desobediencia sem ter em conta os seus efeitos ecol6gicos, antes estao em
cause condutas coin consequencias danosas para o ambiente (sobre esta
variante de dependencia, ver G. HEINE, ADPCP 1993 295 s. e L. GONZALEz GUI-
TIAN, Estudios Penales y Criminologicos 1991 121 s. ; entre n6s, cf. TERESA
QUINTELA DE BRIT), O crime de polui~do 341 s., falando, tamb6m, de uma "rela-
tive depend6ncia em relagao ao direito administrativo (341-342), corn o sen-
tido de que o crime de poluigao esta configurado como um crime de desobe-
diencia as prescrig6es e limitag6es que a entidade competente pode impor aos
agentes poluentes, mar s6 "quando uma lei ambiental sectorial, estranha ao
C6digo Penal, expressamente reconduz ao crime de poluigao o incumprimento
dessa prescrigao ou limitagao" (344) ; note-se que, no entanto, para incorrer
no crime de poluigao e ainda necessario (v. 335 a 340) que o comportamento
poluente se traduza na criagao de um perigo abstracto-concreto para a sa6de e
o bem-ester de urna colectividade) . E, dentro das varies modalidades que
esta dependencia pode revestir, o legislador optou pela depend6ncia de direito
-- o clue vai ter repercuss6es dogmaticas muito importantes (cf. infra) - ao
consagrar como crime de poluigao a desobediencia a prescrifo"es ou limita(-oes
impostas pela autoridade competente, que podem assumir a forma de licengas,
autorizag6es, proibiq,6es, directives, etc . Isto significa que nao cessa necessa-
riamente a protecgao juridico-penal quando falte a actuaCdo (uma "comunica-

ilnabela A4iranda Rocbigues 963

Art. 379" (§§ 39-40) Crimes contra s vida cm sociedade

sao") da entidade ou agente administrativo competentes . Uma tal dependencia

do direito penal de um acto administrativo coneretamente dirigido ao sujeito
activo, trazendo embora vantagens evidentes de clareza e de concretiza~ao dos
deveres clue a este incumbem, tem como contrapartida o nao menos evidente
facto de clue o direito penal se tem de adaptar a uma difusa e pouco clara
pratica das entidades administrativas competentes (assim, HEINE, ZStW 1989 731,
clue fala da actuagao muitas vezes informal da Administragao, da sua tenden-
cia para o consenso e a negocia~ao e da "soft law" clue representam os prin-
cipios da proporcionalidade e da tolerancia, para alem de por em evidencia o
consideravel "poder de selec~ao" clue flea nas moos da Administragao atraves
cla selecgao das denimcias) . E contra esta variante da acessoriedade clue se
dirigem fundamentalmente as critical da doutrina penal, clue a acusa de trans-
ferir para este direito o "defice de execu~ao" do direito administrativo em
materia de protecgao ambiental, sendo assim a responsavel por clue se abram
"espa~os livres de punigao" na intetvengao penal (LACKNER 2a antes § 324). Pela
via da acessoriedade relativa de direito, nos termos em clue o legislador a con-
sa2rou -- em clue a incrimina~ao das condutas lesivas do ambiente esta depen-
dente da actuatgao da administra~ao emitindo prescri~5es ou lintita~- oes con-
fbrmcidoras dessas condutas de acordo com disposigoes legais e regulainentares
e sob cominagao de aplica~ao das penas previstas no respectivo tipo incrimi-
nador - e mais viavel fechar os "espagos livres de punigao".

40 Ponto e clue a interven~ao administrativa a clue o art . 279° se refere se

fa~a nit base de uma previa defini~ao dos valores e natureza da polui~ao
clue justificam a intervengao penal (no sentido, discutivel, de clue a "medida
inadmissivel" so tem a ver coin aspectos clualitativos remotamente, SOUTO
MOURA, 0 crime de polui(do 32) . E preciso clue se definam, de forma geral
e abstracts, por exemplo, mecliante"limites-padrao" ou "valores-limite" (os
modos atraves dos quail tais valores sao fixados tem merecido da doutrina
muita atengao : sobre isto, designadamente FRANZHEIn4, NStZ 1987 437 s. e, na
mesma revis7a, DAHs 440 s.), as situagoes de agressao ao ambiente clue sao into-
leritveis e clue, portanto, tomam necessaria a fixagao de limites e prescrigoes
aos agentes poluidores e a respectivo cominagao das consequencias do seu
incumprimento . Essa definigao sempre tern clue existir como forma de estru-
turar a ac~ao administrativo e cle garantir a legalidade delta actuagao . Pode-
rao ainda levantar-se dificuldades ao nivel da satisfagao do principio da igual-
dade a exit>ir, agora, clue a actuagao das entidades administrativas esteja devida
e eficazmente enquadrada ac, nivel normativo, por forma a assegurar tratamento
igual para situagoes iguais .

964 Anobcla Wanr6r Rurlri,~ucs

 PoluI~3o (§§'§ 41-43) Art. 279"

41 Pressuposto de aplicagao do art . 279" e, assim, clue a Administragao,

no exercicio da suit acyao enquadradora dal actividades clue contendem com
o ambiente, atraves de disposi~6es legais ou regulamentares, defina os valo-
res e a natureza clan emissbes e imissdes poluentes clue considera intoleraveis
(Neste sentido, FIGUEIRFDO DIAS, Ac tas 517 e ja em Sobre o papel 18, aponta
para agtti) e imponha aos agenes poluentes, atraves de prescrig6es ou limi-
tag6es, o respeito por esses valores (sobre o valor da tolerancia da adminis-
tragao pelo clue respeita a importancia destas prescrigties ou limitag6es,
cf. infra) . Neste sentido pode falar-se, como ja vimos, de um "acto concreto
da Administra~ao" (assim, LEONES DANTAS, Crimes contra o ambiente no
C6(ligo Penal 13 e 17 s.), em clue esta fixa aquelas preserig6es ou limita-
~6es e sob a cominagdo do agente poluidor de clue a suit violagao o sujeita a
aplicagao dal penal previstas no artigo clue incrimina a poluigao (no sentido
de clue a entidade administrativa devera fixar as prescrig6es ou limitag6es
sempre sob cominagao da aplica~ao das penal previstas no art . 279 °, em
homenagem ao principio da igualdade, SOUTO MOURA, O crime de polui-
~uo 28 s .; defendendo, em coerencia com a oportunidade clue entende clue sub-
jaz a actuagao da Administragao ao impor ou nao prescrig6es ou limitag6es a
actividade dos agenes poluentes, o mesmo principio para a imposigao de tal
cominagao, TERESA QUINTELA DE BRITO, O crime de polui~ao 346) . O clue em
tudo significa ttma redugao do ambito da tutela penal, clue tera de ser vista A
luz de uma maior seguran~a e certeza clue se quer alcangar com a aplicayao
da norma em causa.

42 I? nesta base clue a doutrina dominante nos nossos dial defende a acessoriedade
do direito penal em rela4do ao direito administrativo_ Este sera o pre~o a pagar para clue
o direito penal possa acompanhar a evolu~ao tecnica dos nossos dial. O clue sempre se
podera dizer e clue o reenvio, neste termos, para as prescii4des ou limita~bes impostas pela
Administrayao garante, rnuitas vezes, mail seguran4a juridica do clue novas noy6es de
um direito penal (to ambiente aut6nomo . Numa palavra : o preenchirnento da norma penal
dita "em branco" por prescri46es a(lnfnistrativas nao e senao a consequencia necessaria
(la pr6piia natureza inuuivel, alteravel e especifica do direito do ambiente e, deste
modo, uma condilio sine qua non da efcacia - esta tambem legitimadora, como j<t dis-
semos -- da protec~'<to do ambiente pela via penal. A dependencia do direito penal face
ao direito administrativo constituira, pelas raz6es apontadas, nao um prejuizo mas uma van-
tauem (lo ponto de vista politico-criminal .

V Repercuss6es da acessoriedade

43 Estabelecida a forma e o grau de acessoriedade do crime de poluigao,

§§'

cabe apreciar cot-no se repercute esta acessoriedade de um ponto de vista

~tnabela Miraada Radrigaes 96 5

Art. 279" (§§ 43-45) Crimes contra a vida cm sociedadc

dogmatico . A resposta e, consequencia, precisamente, do enfoque do sistema

de protecgao penal do ambiente (sobre isto, cf. RENGIER, ZStW 1989 874 s .,
e, entre nos, SILvA DIAS, A estrutura dos direitos ao ambiente 218 s., FERNANDA
PALMA, Direito penal do ambiente 445).

44 Uma primeira possibilidade e a que consiste em entender que o tipo

legal descreve, de forma suficiente, abstraindo de autorizagoes ou de licen-
qas administrativas, a situagao proibida. A conduta poluidora nele descrita e,
em si mesma, etico-socialmente desaprovada e a sua autorizagao requer Lima
ponderagao de interesses levada a efeito pela entidade competente para o
efeito, que a consente em casos excepcionais. Uma clausula do tipo "sera
autorizatgao", quando integra a descrigao tipica, significa introduzir a pos-
sibilidade de justificatgao da conduta atraves de Lima autorizagao . O acto admi-
nistrativo de autorizagao actua nestes casos, portanto, como eausa de justifi-
cagao (na conclusao, SILvA DIAS, cit . 221 s. e 231 s., quanto ao valor das
autorizagoes, aqui incluindo as anulaveis ; quanto as nulas, considers que nao
excluem a ilicitude do facto (221). O Autor subscreve aqui Lima ideia de
acessoriedade rigorosa, de acordo com a qual "a questao de saber se a licenrga
favoravel justifica, ou nao tem qualquer relevanciajuridico-penal, pauta-se
exclusivamente por criterios juridico-administrativos" . Atribuir-Ihe um efeito
justificador "significaria confefr efeitos juridicos a um acto que a partida
deles irremediavelmente carece, contrariando o principio da unidade do sistema
juridico" . Perante o disposto no art . 279°, o Autor considers que o sentido util
da expressao "em medida inadmissivel" so resulta da sua interpretagao como
elemento de justificagao (224 s.) e critics, no dominio do ambiente, a existencia
de crimes de desobediencia) .

45 De acordo com Lima segunda possibilidade, o comportamento (tipico)

nao e, em si mesmo, punivel . Ou, dito de (outra) forma mail rigorosa : o
legislador penal nao quer levar a protecgao ate ao ponto de considerar qual-
quer comportamento desse tipo como em geral prejudicial, considerando-o, pois,
como essencialmente intoleravel e proibindo-o . A incrimina~ao visa it efecti-
va~ao de um controle sobre os riscos inerentes a esse comportamento que,
embora sendo socialmente t til, e perigoso . Neste caso, o contetido do ilicito
radica exclusivamente na viola~ao das regras que definem os limites do
risco permitido . Estamos aqui perante verdadeiros crimes de desobediencia, em
que o tipo penal recebe unicanlente o sell conteudo de desvalor da falta de iutto-
rizatao ou licenga [que e, assim, elemento (positivo) do tipo de ilicito], sendo
a autoriza~ao ou a licenga sell elemento (negativo) . O crime de poluigao e,

966 Anabelu Mirandu Kodri,guas

PO I Ui ~:1o M 45-47) Art. 279"

assim, configurado como urn crime de desobediencia . Sendo certo, entretanto,

que o conteudo do ilicito pode nao the advir da falta de uma autorizalgao ou
licen~a, mar da violalgao de disposi~6es administrativas .

46 Relativamente ao crime de poluilgao tal como esta previsto no art . 279°,

o conteudo do ilicito, como jA dissemos, nao the advem unicamente da vio-
lagao de disposigoes administrativas, mar da violagao da delimitaCdo ai con-
tida: trata-se de um crime de desobediencia, que implica um dano para o
ambiente . Pelo que, perante urn comportamento que tem na sua base uma auto-
rizagao ilegitima, nao interessa averiguar, para efeitos de eventual punigao
desse comportamento, da validade da autorizargao ao nivel administrativo .
O que importa e apreciar se a autorizalgao e ilegitima por nao estar em con-
formiclade com as disposiq6es Icgais ou regulamentares quanto a delimitalgao
da poluigao proibida . Assim, por exemplo, nor cases em que o agente actuou
ao abrigo de uma autorizalsao ou licenlga que desrespeita aquela delimitagao,
obtida mediante subomo, coaclsito ou fraude, sera punido, nao porque actuou
ao abrigo de uma autorizagao ilegitima nula A luz do direito administrative
(sobre o valor destas autorizal;ues no direito administrativo, cf. GOMES CANO-
TILHO, BFD LXIX 50 e SIL.VA DIAS, cit . 222 s ., ambos no sentido de as con-
siderarem nulos, porque consideram nulos nao apenas os actor cujo objecto
constitua crime, rnas tambum aqueles que envolvem a pratica de um crime; no
sentido desta interpretargao do art . 133 °-2 c) do CPA, que inclui no elenco
exemplificativo (Jos actor nulos "os actor cujo objecto (. ..) constitua crime",
cf. M . ESTEVES DE OLIVEIRA / P. COSTA GON(~ALVES / J . PACHECO DE AMORIM,
CPA Comentado Ii 154), mar so enquanto actuou ao abrigo de uma autorizagao
ilegitima que obteve, per aqueles meios, com a intengao de poluir em medida
proibida de acordo com as disposi~6es legais ou regulamentares ou, nas pala-
vras da lei, "em medida inadmissivel" . Ja o agente nao sera punido se a
obteve pelos mesmos meios , mar sere aquela intengao e tae-s6, per hip6tese,
para a obter em tempo mail curto do que o legalmente previsto . Neste case,
estaremos perante uma autorizarfao "legitima" quanto Aquilo que interessa
para efeitos de cometimento do crime de poluigao, ou seja, quanto a delimi-
taFao da poluigao proibida, que a referida autorizalgao nao desrespeita .

47 Se, como vimos, a concessao de uma autorizalgao ou lieenlga nao fun-

ciona como uma causa de justificagao da ilicitude da conduta do agente polui-
dor, nao se pode considerar que o particular se encontre, face a administragao,
numa situagao susceptivel de proporcionar a concessao de uma autorizalgao ou
licenga a ponto de se poder falar de um seu "direito subjective a autoriza-

Anahc"ta ,Yltraada Rartri,qu" 96 7

Art. 279" (tiff 47_48) ('rimes contra a vide cm sociedadc

~a0''. Caso ein clue a ''capacidadc para obter autorizagao" terra autonomia
para excluir a ilicitude dos factor cometidos, caso a administragao nao con-
cedesse ou se recusasse, contrariamente a lei, a conceder as autorizagbes devi-
das e <t clue o agente teria direito (neste senticlo, no entanto, SILVA DIAS, cit .
226 S .). O clue acontece, em rigor, 6 clue o agente clue actua num espa~o livre
de regulando administrativa nao comete qualquer crime de poluigao . Como ja
se disse, pressuposto de funcionamento da norma clue incrimina o comporta-
mento poluidor 6 a existencia de uma cede de prescrig6es ou limitag6es impos-
tas pela administra~ao nor termos descritos na lei . Nem mesmo quando a
administragao s6 permita o exercicio de certas actividades (poluentes) mediante
a obtengao de atrtoriza~6c:s ou licengas se pode dizer clue a capacidade para
as obter releva para efeitos de al"astar a puni4ao . Na verdade, nao tern senticlo
falar de uma tal relevaneia para afastar a ilicitude da conduta, porque esta, nao
6, desde logo, nestas circunstanc ia .s - isto 6, ocorrendo num espago em clue
a administra~ao, ac, contrario do clue devia, nao interveio, regulando a referida
conduta --, urna conduta ilicita .

§§' 48 Sendo irrelevante, para efeitos de ilicitude penal, o facto de se actual,

sem autoriza~ao ou licenga, a circunstancia de as autoridades administrati-
vas mostrarem tolerancia relativamente a um comportarnento ilicito poluidor
- mesmo clue pudessemos estar perante um ac-to tc"rcito de autoriza(c7o em ter-
mos administrativos (sobre os requisitos, SILVA DrAS, A estrutura dos direitos
cco ambiente 230) nao iruplic<t Clue a ilicitude de tal comportarnento seja
afastada (de acordo corn um entendimento em clue a autorizagao 6 causa de
justifica~,ao, SILVA DrAS defende (229 s.) clue a tolerancia das autoridades fun-
ciona como uma causa de justifica~ao, se se verificarem certas condig6es e den-
tro de certas limites clue tern a ver corn as caracteristicas de um acto tacito de
autoriza~ao) . A nao actuagao da adrriinistra~ao nao pode ser entendida como
tolerancia corn relevo cluanto a um comportarnento clue conforma ja um ilicito
criminal poi o agente, coin a sua actuagao, estar a violar prescrigoes ou lirni-
tag6es impostas pela administra~ao nor termos da lei . Da mesma forma clue
a concessao expressa de uma autoriza~ao nao 6 relevante, enquanto tal, para
excluir a ilicitude da conduta do agente poluidor, tarnb6m o facto de se estar
perante Lima autoriza~ao uicita do ponto de vista administrativo nao ten) qual-
duer relevo do ponto de vista penal, excluindo a ilicitude . Alias, relembre-se
(cf. § anterior), se a administra~ao nao regulamenta, atrav6s de de prescrig6es
ou limitag6es, as actividades (poluicloras) clue ela pr6pria se obrigou a regu-
lamentar, a actua~ao do agente, desenvolvida nesse espago livre de regulando,
nao 6 crime .

968 ilnnbela Miranda Riulri,ques

PoluIFau (§§ 49-50) Art. 279"

VI . O tipo subjective de ilicito

49 A polui4ao e um tipo punivel a titulo de dolo sob qualquer uma das suas
formas contempladas no art . 14°: directo, necessario ou eventual . Trata-se, por
isso, de um tipo relativamente ao dual se veritica aquilo clue a doutrina chama
de total congruencia entre a sua parte objectiva e a parte subjectiva. Exige-se
clue o agente tents representado e querido os elementos clue respeitam ao lade
objective do ilcito, isto e, ao desvalor objective da conduta ; sendo, pois, nao
so a desobediencia mas tambem o resultado poluente, come elementos do crime,
abarcaclos nessa representagao e vontade . Importa todavia sublinhar - per
este ser um dominio em clue situagoes delta ordem podem ser frequentes -
clue, para se verificar dolo eventual relativamente a condutas objectivamente peri-
.̀?osas ou mesmo extremamente perigosas, nao basta clue o agente preveja o
perigo de resultado e se confonne com ele, tomando-se antes sempre necessario
clue acluele se conforme com o propno resultado (por mais clue as regras da
experiencia mostrem clue a acgoes come a levada a cabo se segue normal-
mente o resultado poluigao clue a lei penal quer evitar). Em cases deste teor,
uma comprova~ao cuidadosa do elemento intelectual e do momento volitivo do
dolo torna-se indispensavel para formar a convicgao do julgador.

§§' 50 A poluigao e- ainda um tipo punivel a titulo de neglig~ncia (art. 279 °-2),
sob clualcluer uma das suas formas contempladas no art . 15°: consciente e
inconsciente . Para clue o crime (de poluigao), tal come esta previsto, possa ser
subjectivamente imputado ao agente a titulo de negligencia e precise clue o
resultado tenha sido produzido por leviandade ou descuido : o agente apenas
nao ponderou bem as consequencias do seu comportamento . Do clue se trata
e de clue o agente violou o clever objective de cuidado (tinha um clever clue
objectivamente se impoe de prever a possibilidade de lesar um bem juridico)
clue a lei, come no case presente, previu clue o agente tinha clue observar .
O clue bem se compreende no case de um crime come o presente: a informagao
ou esclarecimento para evitar a possibilidade de lesar o bem juridico em con-
crete e um clever para o agente clue a propria lei pressupoe, quando esta em
CttUS2r levar ele a cabo actividades come as supostas pela incriminagdo, isto e,
actividades, come se disse, objectivamente perigosas . No entanto, nao basta
clue tenha havido a omissao do clever objective de cuidado adequado a evitar
o resultado para a actuayao do agente poder ser punida: o clue ainda aqui se
exige, nos termos gerais, e clue essa actuagao negligente seja passivel de cen-
sura a igual titulo . Sendo certo clue, tratando-se de condutas objectivamente
perigosas, ou mesmo extremamente perigosas, a leviandade corn clue o agente

Anahela Miranda Rodri,gucs 969

Art . 279" (§§ 50-51 ) ('rimes contra a vida em socicdadc

actua (ou : um comportamento em tats circunstdncias) sera, geralmente, cen-

suravel, permitindo a punigito de tal conduta a esse titulo .

VI . Erro sobre a proibi~ao

51 Em mat6ria de erro, importa sublinhar que, relativamente ao erro sabre

a proibiVdo, nem por estarmos perante um crime configurado como uma
norma penal em branco haves algo de particular a assinalar onde se possa
ancorar uma diferenga material em sede de culpa e de relevdncia de erro (cf.
art . 17°; sobre o erro como um problema de culpa, em geral, FIGUEIREDO
DIAS, Conscicncia da llicitude 268 s.; quanto ao erro sobre a proibigao rela-
tivamente As leis penais em branco, cit . 385). A questao 6 tdo-s6 nao esdue-
cer que tipo de acessoriedade foi aqui consagrada, o que vale por dizer, a
que raz6es obedeceu a opgAo do legislador pela configuragao do crime de
poluigao como um crime de desobediencia nos termos descritos. Na verdade,
como a remissao para as prescrig6es e limitag6es impostas pela autoridade cotn-
petente de acordo corn o teor do n° 3 do art. 279° representa apenas uma
t6cnica utilizada para fazer a descrigao tipica e a norma penal protege direc-
tamente o ambiente (dependencia relativa ; cf. supra) - bem juridico cuja
coloragao 6tica 6 indiscutida e relativamente ao qual 6 improvavel pensar-se
clue ainda nao ganhou a devida ressondncia -, tudo leva a concluir que o
agente que actua desconhecenclo as disposi~6es cvtra-penais, por exemplo, uma
prescrigao imposta pela autoridade competente em conformidade corn dispo-
sig6es legais e sob cominagao de aplica~do das penal previstas no art. 279°,
em que se proibe que, numa certa zona demarcada, sejam langados certos
produtos no rio, pode ser punido a titulo de culpa dolosa porque else des-
conhecimento sera geralmente censurAvel (art . 17°-2) (sobre a crescente ten-
dencia para limitar a relevdncia do erro sobre as normas extra-penais, dada a
ineficacia do direito penal que uma tal relevdncia acarreta, sobretudo rum
dominio como 6 o do ambiente, onde a abunddncia e a complexidade das
normas protectoras deixa aberta uma ampla possibilidade de aparecimento de
casos de erro, GONZALEZ GUITIAN, Estudios Penales XIV 1991 132 s., dando
conta dessa tend6ncia ao nivel da jurisprud6ncia norte-americana e no CP
austriaco depois da entrada em vigor da reforma de 1 de Janeiro de 1989
(§ 183a) ; em ambos os casos, o objectivo pretendido alcanga-se presumindo
o conhecimento da proibigao) . Caso diferente seria se o legislador, atrav6s
da norma penal em branco, tivesse correspondido a uma necessidade material
de deixar a uma entidade administrativa a fundamentagdo da punibilidade .
Seriam, assim, raz6es de pura oportunidade e contingencia social que teriam

97 0 Anahela Miamdo Ilo,lri,~ues

PoluiYVO (§§ 51-54) Art . 279"

levado o legislador a sancionar penalmente tais condutas, que nenhuma dig-

nidade punitiva da sua parte justifica (depend6ncia absoluta) . Caso em que o
desconhecimento das proibi46es extra-penais deveria ser imputado apenas a uma
falta de informargao e esclarecimento por parte do agente (estariamos perante
um erro que deveria ser tratado como um erro sobre as circunstancias do
facto e que excluiria o dolo (art . 16"-1, 2`' parte) ; falta que, quando 6 o caso
de estar prevista na lei a punigao a titulo de negligencia (o que acontece : cf.
art. 279°-2), conformaria por isso o especifico tipo de censura da negligencia
quando censuravel (cf. art. 16°-3) .

VII. As causas de justificagao

52 A doutrina geral da causas de justificagao, quando conexionada corn o

tipo de ilicito da polui~ao, conduz a que devam acentuar-se alguns pontos, sem-
pre que esteja em causa um repensar dogmatico das figuras respectivas.

§ 53 O consentimento (em qualquer das suas formas previstas nos arts . 38°
e 39° do CP, respectivamente, consentimento efectivo e presumido) nao pos-
sui qualquer relevancia no dmbito da exclusao da ilicitude (assim, SILvA DIAS,
A estrutura dos direitos ao ambiente 198 s., mesmo aceitando como forma de
qualificagao do crime de poluigao a de crime de perigo comum concreto).
Tudo leva a concluir que nao se esta aqui perante um interesse juridico livre-
mente disponivel, no sentido que the ha que conferir de acordo corn o alt. 38°-1,
atento o been juridico protegido pela incriminagao - o ambiente -, bem,
como ja dissemos (cf. supra), supra-individual, que nao 6, por isso, indivi-
dualizavel, afecto a um sujeito ou a um grupo determinado de sujeitos e,
nessa medida, susceptivel de disposigao (neste sentido, quanto aos hens juri-
dicos da colectividade, FIGUEIRBDo DIAS, Jornadas 1983 60) .

§ 54 Relativamente a justificagao por direito de necessidade, admite-se

que, embora o art. 34' do CP se refira a interesses juridicamente protegidos
do agente ou de terceiro, nao esta vedada a considerargao de interesses ou
bens juridicos supra-individuais (assim SiLvA DIAS, A estrutura dos direitos ao
ambiente 201) . Sendo assim, nao se levantam, no dominio ambiental, difi-
culdades especificas a aplicagao do referido art. 34°: tudo se decide de acordo
corn o principio fundamental da ponderagao de bens juridicos e da prevalen-
cia do preponderante . O que o tribunal tern de apreciar relativamente a con-
duta poluidora ilicita levada a efeito 6 a extensao e a prem6ncia do perigo exis-
tents para o bem juridico que se quer salvaguardar (poderao estar aqui em causa

ilnahelu Mirundu Rodrigues 97 1

Art . 279" (`§ 54-55) ('rimes contra ii vide em socicclaJr

a manutenga6 cla produgao por parte da empresa e a garantia de empregos por

parte dos trabalhadores . Sobre isto v. TIEDEMANN, Das deutsche 678 s.) ; e, do
lado do bem sacrificado, a extensao e a reversibilidade da lesao do ambience,
tido em vista o elemento afectado, ja clue a exclusao da ilicitude depende da
sensivel inferioridade deste bem relativamente ao interesse a salvaguardar
(se-undo S / S / CRAMER 324 13, nao se justifica a poluigao da agua quando
se realiza com o objectivo de salvaguardar empregos numa empresa ; tam-
b6m DREHER / TRONDLE § 324 7; ja TIEDEMANN, cit . 679, defende clue a solu-
qao, em casos de lesao de qualquer elemento do ambiente para salvar empre-
gos, depende da extensao e reversibilidade da lesao do ambiente, bem como
da importancia econ6mica da ernpresa, das consequ&ncias sociais do aumento
do desemprego ou mesmo do peso clue o encerramento da empresa teria nas
receitas fiscais do Estado ; considerando clue a actuagao lesiva do ambiente s6
se justiica como ultima ratio S / S / CRAMER § 324 13 : fica assim limitada
a justificagao a Lima poluiq,to ilicita ocorrida por ocasiao de catastrofes ou
outros acontecimentos imprevisiveis, por exemplo, necessidade de detramar oleo
em grandes quantidades) . Nem se digs clue ao tribunal penal nao cabe fazer
esta apreciagao porclue a administra~ao, atrav6s das disposig6es legais ou
reguIamen tares emitidas, melhor colocada e apetrechada para resolver o con-
flito de interesses em presenga, ja o teria feito, proibindo poluir em medida
clue considers inadmissivel para o ambiente (no sentido de clue a jttstificagao
por direito de necessidade rrao vale part os crimes ambientais, considerando
clue a autorizagao administrativa e um caso especial de aplicatgao do princi-
pio geral da ponderagao de interesses, RUDOLPHI, Primat des Strati-echt 196).
Na verdade, com a regulamenta~do preventiva relativamente aos perigos para
o ambiente emitida pela administragao, nem esta quer dirimir qualquer con-
flito de interesses clue, em concreto, ainda nao existe ; nem se quer retirar ao
tribunal penal a compet6ncia clue the cabe de apreciar autonomamente a ques-
tao do direito de necessidade . De outra forma, tratar-se-la de, nestes cases ,
na pratica, substituir a decisao do tribunal penal pela decisao tomada em cede
administrativa, exactamente nos casos em clue aquela intervengao do tribunal
penal se justifica : isto 6, quando a poluigao ocorreu violando as disposig6es
administrativas e 6, por isso, ilicita (na conclusao, SILVA DIAS, cit . 203 s .,
considerando clue se esta aqui perante Lima "diminuigao dos poderes do tribunal
competente para apreciar a causa" clue 6 inconstitucional, por violagao do
principio da separagao de poderes consagrado no art . 114') da CRP).

§ 55 Quanto a legitima defesa, o problema clue desde logo se coloca 6 o de

saber se ela pode ter lugar relativamente a um bem social, como 6 o caso do

97 2 Anahcla Miranda Nadrigncs

I'olui~;kO (§§'§ 55-56) Art . 279"

ambiente . Atendendo ao seu fundamento (cf. ROXIN, CPC 1982 299 s .)

supra-individual ("preval6ncia do direito") e individual ("necessidade de defesa
dos hens juridicos atacados") -- que significa que a legitima defesa encontra
a sua razao de ser na defesa do direito no ambito dos hens juridicos indivi-
duais (cf. MIR PUIG, DP PC 1990 459) - nao se ve razao para que ela nao
posse exercer-se: por um ]ado, o que assim se afastou foi s6 a possibilidade
de defesa em rela~ao a bens colectivos e nao em relagao a bens do Estado, na
medida em que tambem este possui direitos com o mesmo sentido com que
outras pessoas juridicos os possuem, uma vez que tambem ele tern persona-
lidade jundica (cf., neste sentido, MIR PUIG, cit. 458 e 468, exemplificando com
o patrim6nio econ6mico do Estado ; em sentido diferente, TAIPA DE CARVALHO,
A Legitima Defesa 481, fundamentando a reacgao defensiva relativamente
aos bens patrimoniais do Estado no direito de necessidade defensiva); e, por
outro lado, os bens sociais nao sao, por isso, menos individuais do que os indi-
viduais, apenas correspondem a realizagao do homem na sua dimensao comu-
nitaria (de "Limit densidade subjective suficiente para serem qualifieados como
interesses juridicos do agente" fala SILvA DIAS, cit . 210) . Tudo a apontar para
a conclusao (nesta, tambem SILvA DIAS, cit . 206 s. e TAIPA DE CARVALHO,
cit . 479, it luz do direito actual ; contra, de loge ferenda, cit . 480 s.) de que a
le-itima defesa se pode exercer, por exemplo, impedindo que outrem verta na
ague de um rio, violando as prescri~6es ou limitagoes impostas pela entidade
competente, nos termos que a lei prev6, detritos altamente poluentes, des-
truindo os recipientes que continham os detritos (exemplo inspirado em exem-
plo similar de SILvA DIAS, cit . 208 ss.). Entretanto, ja pouco relevo pratico tern
a legitima defesa quando se entenda clue a pessoa colectiva nao preenche o con-
ceito de agressor, para efeitos do art . 32° do CP, por isso que, como ja se disse,
os crimes contra o ambiente sao, nos casos mais expressivos, geralmente
cometidos por pessoas colectivas (neste sentido, SILvA DIAS, cit . 210 s.). A outra
conclusao se chegara e a pessoa colectiva podera ser considerada agente do
crime em cause e, portanto, agressora, na medida em que se aceite que ela 6
passivel de responsabilidade penal (cf. supra; contra, SILvA DIAS, cit . 217 s.,
eonsiderando que apenas 6 admissivel a ac~ao directa).

VIII. Polui~ao transfronteiri~a

56 O conceito de poluiyao transfronteiriga permite delimita-la a "poluigao

clue tern it sua origem num pail e os seus efeitos noutro pais" (OCDE, Aspects
juridiques de la pollution transfronticre 1977 60) . Trata-se, por isso, de um
"crime a distancia" (Distanzdelikt), corn a especialidade de o efeito poluente

/Inabcia Nliranda Rudri~ucs 973

Art. 279" (§§ S6-58) ('rimes contra a vide em sociedade

poder manifestar-se ja no pail de origem. Caso em que nao estamos perante

uma separadoo estrita entre a acyao e o resultado que caracteriza o classico crime
a distancia. Este tipo de agressbes ao ambiente podem ser reguladas ao nivel
de tratados ou conveng6es com o pais vizinho ou no plano do direito positivo
interno . Na aus6ncia de qualquer tratado ou convengao com a Espanha para o
tratamento da mat6ria, 6, pois, face a conformagao que entre n6s toma o sis-
tema de aplicagao nit lei no espa~o que o problema deve ser analisado .

§ 57 O direito penal international esta ainda pouco desenvolvido no sentido

de um direito international penal, no quadro do qual se resolveria o problema
da poluigao transfronteiriga . As dificuldades em se reconhecerem crimes inter-
nacionais contra o ambiente e de se submeter a punigao destes crimes a uma
jurisdigao international penal sao multiples, apesar de ser premente a necessi-
dade de tat vir a acontecer, perante a ameaga ao ambiente e ao futuro da huma-
nidade que, no mundo inteiro, representam certas actividades : despejo macigo
de residuos nucleates e de residuos t6xicos, explos6es, tnar6s negras, etc . No
entanto, face as dificuldades de se introduzir uma tat jurisdigao international
penal, imp6e-se, pois, que se resolve o problema no plano das jurisdig6es nacio-
nais, incriminando as respectivas legislag6es os comportamentos que represen-
tam um atentado contra o ambiente . Observe-se, todavia, que no dominio do
direito penal do ambiente, as legislag6es nao evoluiram ainda o suficiente, desig-
nadamente no sentido de um "direito comum e aut6nomo", pot forma a cons-
tituirem base segura para a punigao da polui~ao transfronteiriga (assim, WINER-
FELD, RIDP 1987 176). Na verdade, e como veremos, sao as legislag6es nacionais
que cont6m disposig6es sobre o ambito espacial das suas normas . Na genera-
lidade dos sistemas legislativos penais dos nossos dias e tamb6m entre n6s
vale, neste dominio, o principio da territorialidade (art. 4°), que 6 aplicado tendo
em conta o direito intemacional p6btico . Ora, quadro a punigao da poluigao trans-
finnteirira 6 assegurada atrav6s do ftincionamento das respectivas regtas de direito
national sobre o ambito espacial das suas normas, podem abrir-se lacunas de
punigao que nao sao faceis de colmatar. E que, de resto, devem ser tomadas em
conta no quadro de uma colaboragao bilateral que se queira implantar.

§ 58 Perante o quadro traFado, 6 agora claro que a consideragao dos pro-

blemas penais :levantados pela polui~ao transfronteiriga deve ser feita d luz do
direito interno, face d conformagao do sistema de aplicagao da lei penal no
espa~o. O problema da sue punigao 6 um problema especifico do principio da
territorial idade, ja que a poluigao transfronteiriga tem necessariamente pontos de
refer6ncia em dois paises que se encontram separados pela respective fronteira .

974 Aimhela Miranda Rodri,gaes

Polui~ ;iu (§§ 59-60) Art . 279"

59 Assim, sempre se podera dizer que basta que o resultado tipico

- aquilo que, entre n6s, 6 tido como dano ao ambiente - se verifique no
nosso pais para que a lei penal portuguesa possa ser aplicada . Na verdade,
embora nao ocorrendo aqui a acgao ilicita poluente ou que desencadeou entre
n6s a poluigao, a verificagao do resultado tipico funda a aplicagao da lei por-
tuguesa em nome da territorial idade, visto que o crime de poluigao, tai como
esta configurado entre n6s, e um crime de desobediencia que implica um
resultado que pertence ao tipo de ilicito: o dano para o ambiente . O que nao
aconteceria se a poluigao fosse meramente um crime de desobediencia, em que
apenas esta constituisse o ilicito tipico . Nesse caso, a conduta do agente levada
a efeito em Espanha, embora produzisse os seus efeitos danosos para o ambiente
em Portugal, nao poderia ser punida ao abrigo da lei penal portuguesa, visto
que nao se verificava o elemento tipico do crime que e a violatgao as prescri-
g6es ou limitag6es do lugar do resultado, impostas pelas autoridades compe-
tentes, nos termos da lei, as quail o agente nem sequer estava submetido.

60 No entanto, a poluigao transfronteiriga pode colocar dificuldades acres-

cidas de punigao, dadas as particularidades de construgao da ilicitude da
actuagao poluente nas diferentes legislag6es nacionais. A hip6tese a colocar e
a de a actividade poluente em causa nao constituir crime em Espanha. Como
a puni~ao na base do principio da territorialidade corresponde, nos termos
acima descritos, a aplica~ao da lei penal portuguesa, dir-se-ia que a solugao
do problema nao levantava d6vidas . No entanto, o principio da territorali-
(lade, no caso dos crimes a distancia, comporta uma "dimensao internacional"
que deve ser considerada. No piano do direito internacional pdblico a ques-
tao e ja discutida. Recorre-se, neste ambito, ao principio da soberania e inte-
~ridade territorial limitada, de acordo com o qua] o Estado onde o resultado
se produz deve tolerar as poluig6es transfronteirirgas, se a actividade poluente
no outro Estado se mant6m nos limites exigidos pelo direito internacional
pdblico. Ha aqui, portanto, uma margem de tolerancia, cujo respeito a convi-
v6ncia entre os Estados imp6e. Sendo assim, o que se pode dizer 6 que a
aplicagao da lei penal portuguesa em nome do principio da territorial idade
fundada na verificagao do resultado tipico dos efeitos da poluigao deve ser tem-
perada, excluindo-se, neste caso, a punigao. O reenvio para o direito interna-
cional pdblico coloca, naturalmente, o problema dos limites daquela margem
de tolerancia que deve marcar as relats6es entre os Estados. Nao 6 oportuno
tratar aqui da questao. Queremos apenas sublinhar que, no ambito de relag6es
de boa vizinhanga e de cooperagao acrescida em mat6ria de poluigao trans-
fronteiriga, essa margem de tolerancia nao deve ser ultrapassada, nesse caso

11imbelo Mirunila Korlri,que, 97 5

Art. 279" (§§ 60-62) Crimes contra a viola cm sociedadc

podendo sufragar-se o principio se-undo o qual "os paises vizinhos nao punem
os actor que proveem do outro lado da fronteira e que nao sao ai considera-
dos crimes" (HUNERFELD, cit . 182) . Salvaguardades os limites do direito inter-
nacional publico, a prevalencia dada a considerargdo do Estado onde o acto nao
e considerado crime, excluindo a punigao no outro Estado, podera ser a via a
seguir, estando dependente de um principio de boa cooperagao entre os Esta-
dos, que deve evoluir, bilaterahnente e no esparo europeu, num sentido comum .

§ 61 No que diz respeito a poluigdo e a protecgao juridica dos mares e

oceanos, o direito internacional publico contem a regra da sua utilizagao
razoavel (reasonable use) e a proibi~ao do abuso do direito de deitar substancias
nocivas no mar (TIEDEMANN, RScC 1986 271) . A despeito de apenas existir esta
protegao, o legislador portugues nao introduziu no nosso direito penal o
principio da protecgdo universal do alto mar. Assim, de acordo com o art . 4",
al. b), do CP (criterio do pavilhao), aplica-se a lei penal portuguesa a factor
praticados a bordo de navios portugueses clue circulem em aguas internacio-
nais (cf. FIGUE[REDo DIAS, Scumrr10S 1975 6 s.) . A restriyao que se opera na
aplicabilidade do criterio do pavilhao - significando, nao so que a lei penal
portuguesa ado se aplica quando o facto e cometido a bordo de navios com
pavilhao portugues que circulem em aguas territoriais estrangeiras, mar tam-
bem que e a lei penal portuguesa que se aplica quando o facto e cometido a
bordo de navios com pavilhao estrangeiro que circulem em aguas territoriais
nacionais - encontra justifica~ao nas dificuldades praticas que se suscita-
riarn, sem essa restrirgao, nomeadamente por forga de uma necessidade de
intervengdo itnediata de autoridades policiais ou mesmo judiciarias . Entre-
tanto, tendo em conta os particulares riscos de poluigao que apresenta o alto
mar e a falta de uma juriscligao internacional na materia, deve caminhar-se no
sentido de um fortalecimento da sua prote~do juridica pelas legislagbes nacio-
nais. Tal e, de resto, o que tem vindo a acontecer. Sendo certo que este fen6-
meno de "nacionaliza~ao" do alto mar implicara, no futuro, um cuidadoso
trabalho de harmoniza~ao entre as diversas legisla~6es .

IX. Responsabilidade penal das pessoas colectivas de direito publico e dos

funcionarios publicos

§ 62 A questdo que se coloca e a de saber se se pode agir penalmente con-

tra as pessoas colectivas de direito publico que praticam crimes contra o
ambiente. O que ganha especial importancia perante a relevancia constitu-
cional que assume a obrigagao da administrayao de proteger o ambiente . A solu-

97 6 ilimbela Miranda Rn<Iriguc,

 Polui~do (§§ 62-63) Art . 279"

qao dente problema passa pela que for adoptada, neste ambito, quanto a res-
ponsabilidade penal das pessoas colectivas . Corn efeito, corn base numa inter-
pretagao literal das disposig6es clue consagram a responsabilidade das pes-
soas colectivas e equiparadas, poder-se-a dizer que essas disposig6es se
estendem as pessoas colectivas de direito publico, designadamente, as empre-
sas pdblicas ou institutos pdblicos . (Cf., entre n6s, neste sentido, J. LOBO
MOUTINHO / N . SALINAS MONTEIRO, La responsabilite penale des personnel
morales et entites assimilees dans le droit portugais 1994 257). Nos paises que
aceitam a responsabilidade criminal das pessoas colectivas, as entidades p6bli-
cas podem, em regra, ser objecto de persegui~ao penal non mesmos moldes
que aquelas (veja-se, neste sentido, o direito canadiano (cf. Les atteintes 684),
onde o Canadian Criminal Code se aplica as autoridades publicas, federais e
provinciais, havendo disposigao expressa neste sentido, o que acontece fre-
quentemente; jd o novo CP frances (art. 121-2), que consagrou a responsabi-
lidade penal das pessoas colectivas, excluiu a das pessoas colectivas pdblicas .
Contra a responsabilidade penal das pessoas colectivas de direito publico
invoca-se o facto de o Estado ser o titular do jus puniendi, detendo o mono-
p61io do direito de punir: nao elas pr6prias que emitem as normas que, os
titulares don seus 6rgaos violam, para alem de se poder falar de incongruen-
cia que 6 o Estado punir-se a si pr6prio (assim, entre n6s, CASTRO E SOUSA,
cit . 15 n. 1 ; cf. ainda JESCHECK, RPS 1955 262) .

63 Pelo que respeita aos funcionarios publicos, o legislador nao incri-

minou atravds de qualquer norma especial, salvo em legislacgao extravagante ;
cf. Regime juridico do licenciamento de obras particulares (DL 445/91, de 20
de Novembro, corn as actualizag6es introduzidas pela L 29/92, de 5 de Setem-
bro, e pelo DL 250/94, de 15 de Outubro, art. 56('-2), as suas acg6es (conce-
dendo autorizag6es ilegitimas) ou omiss6es (nao impedindo uma actividade
poluente), levadas a cabo no exercicio das suas actividades pr6prias, relacio-
nadas corn atentados ao ambiente (neste sentido, tambdm o direito alemao ;
v., no entanto, art. 329 do CP espanhol e art. 328 do CP italiano). O bem fun-
dado desta op~do reside em que nao ha razao para que tal criminalizagao se
limite a este dominio da administragao relacionado corn o direito do ambiente
(neste sentido, RODRIGUEz RAmos, "Presente y futuro de la protecci6n penal
del medio ambiente en Espanha", Estudios Penales V 1982 309 s .). Tambdm
aqui o apelo ao cardcter de ultima ratio do direito penal justifica amplamente
a solugao. Nesta, como em outras materia, a possibilidade de aplicar sangdes
penais aos funcionarios pdblicos depende das regras gerais . Assim, o que
importa aqui salientar e que um funcionario, concedendo, por exemplo, uma

ilunhelo Miranda Rodri,gues 977

o: Con. ao Cod. Penal 11

Art. 279" (ti 63) Crimes contra a vicla cin sociedadc

autorizagao ilegal, nao pode ser punido come autor mediato de um crime de
poluigao : esta possibilidade esta afastada porque a autorizatgao nao e elemento
do crime, mar rim a violagao, por parte do agente poluente, das prescrigoes
ou limitagoes impostas pela autoridade administrativa competente nor termos
da lei. Da mesma forma, nao pode considerar-se que o funcionario e punivel
por omissdo de actor que impediriam o resultado poluente. Na verdade, nao
pode falar-se aqui de uma posi~ao de garante do funcionario que justifique a
sua punigao quando este nao levy a efeito os actos de vigilancia necessaries
para evitar o resultado poluente ou quando se da conta, por exemplo, de que
foi concedida uma autoriza4ao ilegal a uma determinada empresa e nao it
revoga . Entendemos que a puni~ao do funcionario se deve limitar aos cases
em que, se-undo a lei, impenda sobre ele o dever de evitar o atentado con-
tra o ambiente (cf. o que supra se disse; sobre a questao da posigao de garante
do funcionario publico em determinados cases, v., para o direito alemao,
TIEDEMANN, Die Neuordnung de.s Umvveltstrafrechts 1980 43 ss.). Case dife-
rente sera o de o funcionario nao denunciar um crime de poluigao de que
tem conhecimento no exercicio das suas fungoes e por causa delis. A puni-
qao a que fica sujeito decorre, entretanto, das regras gerais .

Anabela Miranda Rodrigues

97 8 Anahela Miranda Nmh-igue .s

Poluitao com perigo comum (§ 1) Art. 280"

Artigo 280"

(Poluiga"o com perigo comum)

Quem, mediante uma conduta descrita no n° 1 do artigo anterior,

criar perigo para a vida ou para a integridade fisica de outrem, ou para
bens patrimoniais alheios de valor elevado, e punido com pena de prisao :
a) De 1 a 8 anos, se a conduta e a cria4;ao do perigo formm dolosas;
b) Ate 5 anos, se a conduta for dolosa e a criai;ao do perigo ocorrer
por negligencia.

I. Generalidades

1 O art. 280° nao constitui um crime ecologico "puro" . Diferentemente do

que acontece com os crimes de "danos contra a natureza" (art. 278°) e de
"poluigao" (art . 279"), o ambiente nao e o bem juridico directamente prote-
gido com a incriminagao (neste sentido, SOUTO DE MOURA, Interesses Difu-
sos 10° 1 ; TERESA QUINTELA DE BRITO, "O crime de poluigao ; alguns aspec-
tos da tutela do ambiente no CP de 1995", Anuario de Direito do Ambiente
1995 351 ; LEONES DANTAS, Crimes contra o Ambiente . Porque e Como (ine-
dito) 24 s. ; v. tambem, Ac . Tribunal da Relagao do Porto de 28-10-1998,
CJ IV 1998 237 s.). De resto, o ambiente so surgiu como bem merecedor de
protecgao juridico-penal autonoma com a revisao do CP em 1995 . Esta e
uma afirmagao inteiramente valida, nao so pelo que diz respeito as incrimi-
nagoes previstas no CP, como em legislagao extravagante . Ate ai, a sua pro-
tecgao so se alcangava de Lima forma reflexa ou derivada, quer atraves da
existencia dos tipos de crimes tradicionais que defendem a vida e a saude
das pessoas individuais, quer atraves dos chamados "crimes de perigo comum"
(cf. FIGUEIREDO DIAS, RDE 1978 3 s .). Com efeito, se o CP de 1982 nao
passou ao lado das novas exigencias criminalizadoras que ao tempo se faziam
sentir no pensamento penal, a vocatgao neocriminalizadora que nele se pode
surpreender foi "quase exclusivamente restrita aos crimes de perigo comum".
E esta, de resto, a configuragao juridica classica de incriminagoes que responde
adequadamente aos "riscos e perigos" de uma sociedade "cada vez mais tec-
nica e sofisticada nos instrumentos materiais" em que "a pessoa e a propria
comunidade sao frequentemente agredidas" (Introdurao do DL 400/82, de 23-9,
no 23) . De qualquer modo, e uma tutela indirecta do ambiente que logra
alcangar-se pela incriminagao de "certas conduuts adequadas a produgao de peri-
gos que ameagam, de forma especial, a vida e a saude dos homens" (FIGUEt-

Annbcia Miranda Rr.ulrigues 979

Art. 280" (tit I-4) ('rims conlra a vide em sociedadc

REDO DIAS, cit . 3 s.). E nesta linlia que se inscreve a incriminagao do art . 280",
consagrada em 1995, de certas condutas poluidoras, descritas no n" I do
art . 279", que crimm perigo para a vida ou para a integridade fisica de outrem,
ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado .

2 Estamos perante um crime de perigo comum. Quanto a este tipo de

perigo, embora possa tratar-se de um perigo para uma pessoa conereta, so se
pode falar de perigo comum se se coloca em perigo um grande ntimero de pes-
soas. Assim, a pessoa concretamente amea~ada surge nao apenas comp vitima
do crime, mas verdadeiramente como representante da comunidade. Ela so e,
no fundo, individualizavel enquanto concretizagao do perigo para a socie-
dacie que decorre da conduta (sobre o conceito de "crime de perigo comum",
STRATENWERTH II 102 s.; cf. ainda art . 272° § 3 s .). Entretanto, trata-se tam-

bem de um crime de perigo concreto, pelo que e necessario fazer prova em

cads caso de um perigo para uma multiplicidade de pessoas representatives da
comunidade . Feita esta prove, verificar-se-a o perigo comum mesmo que so
uma pessoa tenha sido, de facto, posta em perigo.

3 De acordo com a construgao do art . 280° (cf. infra § 7), o perigo decorre,
nao de um dano, mas de um simples cornportamento ("poluir") do agente .

§ 4 O art . 280° "sucedeu", no CP revisto em 1995, ao art . 269" do CP

de 1982 (neste sentido, SOUTO DF MOURA, cit . 14; LEONES DANTES, cit . 19 s. ;
v., tambem, CT IV 1998 238). Com efeito (FIGUEIREDO DIAS, CJ 111 1992 71 s.),
considers-se clue, para alem dos casos de "total" descriminalizagtio - abran-
gendo "as situaroes em que a concrete conduta deixa de ser considerada e
punida como crime pela lei nova" -, cabe ainda falar em descriminaliza~5io
"quando a lei nova continua a punir o comportamento, mas com base num fun-
damento nao coincidente com o que subjazia ao direito anterior - orr seja,
quando a sue qualifica~ao como crime tenha em vista a tutela de outro been
juridico. Ainda que assumindo uma identica configuragao externa, a conduta
adquire, entao, um distinto significado juridico-penal, encarnando urn delito
substancialmente diverso do que se encontrava previsto na lei antiga" . Nesta
sitrtagao pode falar-se de, uma neocriminalizagao que se segue a uma descri-
minaliza~.ao . Ora, semelhante conclusao nao vale para os casos em que "a lei
nova continua a atribuir ao concreto comportamento o mesmo conteudo ou
especie (nao necessariamente o mesmo grau) de ilicito que the conferia a lei
anterior. As possiveis diferengas formais ou de tecnica legislativa entre os
dois diplomas nao assumem, neste contexto, qualquer relevancia" (cf. ainda

98 0 Anubela Miranda Rodii~ura

Polui~ao com J)c[Ago comum (§§ 4-5) Art . 280"

infra § 5). Porque, verdadeiramente, "o que esta em causa nao e a compara-
qao, em abstracto, do campo de incidencia de dual normas, mas, tao-s6, o pro-
blema de determinar se aquela concreta conduta integra, no ambito da lei
nova, um ilicito punivel de especie analoga (quer dizer, atentat6rio do mesmo
bem juridico) a que revestia no direito vigente ao tempo em que foi cometida" .
Nestes casos, o que ha 6 uma verdadeira sucessao de leis penais no tempo (em
sentido diferente, TAIPA DE CARVAI_HO, Sucessao de Leis Penais 21997 s., que
distingue os casos de descriminalizagao dos de verdadeira sucessao de leis
penais no tempo em fungao, respectivamente de a lei nova conter uma "espe-
cializagao" em relagao a lei antiga ou uma "especial izagao" do direito prece-
dente; criticamente, sobre esta distingao, no sentido aqui defendido, FICUEIREDO
DIAS, CJ 111 1992 71 s.; cf . tambem infra § 5). Ora, o que pode dizer-se em
relagao a nova incriminagao do art . 280 ° e por referencia ao anterior art . 269°
6 que estamos perante uma situagao que se enquadra nesta hipdtese . Nao
tendo sido sequer alterada a configurargao do crime anterior - em ambos os
casos trata-se de um crime de perigo concreto -, continuam a ser protegidos
os mesmos bens juridicos : "vida", "integridade fisica de outrem" e "bens
patrimoniais alheios de valor elevado". Verifica-se apenas que, na anterior
versao do CP, o art . 269° so contemplava a corrupgao, contaminagao ou polui-
qao de agua, alargando o actual art . 280" a poluigao a poluigao do ar, dos solos
ou a poluigao sonora .

5 Sendo assim - ou seja, nao se verificando qualquer descriminaliza-

qao e configurando este caso uma hipdtese de sucessao de leis penais no
tempo -, deve observar-se o disposto no no 4 do art . 2" do CP e considerar-se
afastada a aplica~.ao do no 2 deste mesmo artigo . Esta e a 6nica solugao que
se harmoniza com a estrutura do regime de sucessao de leis penais no tempo .
Com efeito, em materia de aplicagao da lei no tempo vigora, como corolario
do principio da legalidade (art. 29°-1 da CRP e art . 1° do CP), a regra geral
de que os comportamentos devem ser julgados e punidos de acordo com o
direito vigente no momento da sua pratica (art. 29°-3 da CRP e art . 2°-1
do CP) . Com a excepgao, consagrada no referido no 4 do art . 2° do CP, de as
disposi~6es penais vigentes no momento da pratica do facto punivel serem dife-
rentes das estabelecidas em leis posteriores . Caso em que "6 sempre aplicado
o regime que concretamente se mostrar mais favoravel ao agente, salvo se este
tiver sido condenado por senten~a transitada em julgado" . (Sobre o que deve
entender-se por "regime que concretamente se mostrar mais favoravel ao
a(yente", FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, Direito Penal 1999 § 241) .
Reforga-se que para funcionar o no 4 daquele art . 2° importa saber "se a con-

Anabela Miranda Rorlri-nas 98 1

Art. 280" (§§ 5-7) Crimes contra a vida em sociedade

creta conduta, enquanto lesao ou colocagao em perigo daquele especifico

bem juridico continua ou nao a constituir crime" (FIGUEIREDo DIAS, CJ cit. 71 ).
Explicitando : "O que esta em causa nao 6 a comparagao em abstracto, do
ambito de aplicagao da lei antiga e da lei nova, mas, tao-s6, a questao de
saber se a concreta conduta, considerada criminosa pela lei antiga, continua
a constituir um ilicito punivel nos quadros da lei nova" (61t. ob . cit. 72).
Desde que se verifique o pressuposto da dupla incriminaFdo, pelas leis antiga
e nova, do concreto comportamento (com refer6ncia ao mesmo bem juridico),
deve aplicar-se o disposto no art. 2°-4 do CP.

II. O bem juridico

6 Os bens juridicos directamente tutelados com a incriminagao do art. 280"

sao a vida, a integridade fisica de outrem ou bens patrimoniais alheios de
valor elevado (sobre o sentido da protecgao destes bens juridicos individuais,
cf . art. 272° § 7) . S6 indirectamente 6 protegido o bem juridico ambiente
(cf. supra § 1) . A tutela dos referidos bens juridicos 6 obtida atrav6s da con-
figuragao do crime como crime de perigo concreto (sobre o significado des-
tes crimes, cf. art. 272(' §§ 5 e 6).

§ 7 Deve entender-se que, com a presente ineriminargdo, estamos perante

um tipo de ilicito aut6nomo . Corn efeito, esta em causa assegurar a protec-
q5o imediata da vida, integridade fisica de outrem ou bens patrimomais alheios
de valor elevado que podem ser colocados em perigo atrav6s de um com-
portamento poluidor, qualquer clue ele seja, isto 6, independentemente da
lesao (cf. supra art. 279" § 37) que provoque, ou nao, ao ambiente, cuja pro-
tecgao nao esta em causa, aqui, em primeira linha obter (com este funda-
mento, defendendo ja a incriminagao do art. 280° como aut6noma do direito
administrativo, ANABELA MIRANDA RODRIGUES, Textos 11 CEJ 429 n. 27); tam-
b6m TERESA QUINTELA DE BRITO, cit. 351, que salienta que "precisamente
por a contamina~ao do ambiente se haver traduzido na criagao de um perigo
concreto para bens juridico individuais, a tutela penal ja nao pode continuar
sujeita a um principio de: oportunidade administrativa", para concluir : "a con-
duta devera considerar-se tipica, ante a descrigao do art. 280°, mesmo na
aus6ncia do elemento desobedidncia a normas ou ordens da administragao" .
A autora defende que esta 6 a interpretagao do art. 280° mais conforme com
a Constitui~ao (cit . 351 s.). Na via da consideragao do art. 280° como um tipo
de ilicito aut6nomo em relayao ao art. 279°, SOUTO DE MOURA, cit. 14, LEO-
NEs DANTAS, Crimes Contra o Ambiente no CP 19 e Porqu6 e Como cit. 24 s .;

98 2 Anabela Miranda Roclrigucs

Polui(;ao com perigo conwm (§§' 7) Art . 280"

neste sentido, tambem, CJ IV 1998 239. Contra este entendimento, LEAL-HEN-

RIQUES / SIMAS SANTOS II 872 s.). Mal se compreenderia que, visando prote-
ger directamente a vida, a integridade fisica de outrem ou bens patrimoniais
alheios de valor elevado, o legislador afastasse a punigao em todos os casos
em que, existindo uma conduta poluidora que nao representasse lesao para o
ambiente, pudesse eventualmente haver perigo para aqueles bens juridicos.
Fosse assim, e o que continuava a ser objecto imediato de protecgao seria o
ambiente, agravando-se a punigao quando a poluigao constituisse um perigo
para a vida, a integridade fisica ou para bens patrimoniais de valor elevado.
O crime do art . 280° seria, neste caso, um crime qualificado. E este enten-
dimento das coisas que se afasta . Alias, de acordo com o objectivo visado com
a incriminagao (proteger directamente aqueles bens juridicos), o legislador
configurou o crime Como um crime de perigo concreto . Esta configuragao
juridica nao faria sentido se se visasse proteger directamente o ambiente e,
assim, construir um crime qualificado: para qualificar um crime, o legislador
nunca utilizou esta tecnica (neste sentido, acertadamente, SOUTO DE MOURA,
cit. 14, que acrescenta ainda que, na configuragao dos crimes de perigo
comum, o legislador "nao inclui qualquer componente de desobediencia";
tambem LEONES DANTAS, Porque e Como cit. 25 (39), que, por sua vez,
chama a atengao para o facto de a "epigrafe e a redacgao do art. 280°" apon-
tarem em sentido diferente do da qualificagao do art. 279°: "basta ter em
conta a opgao do legislador quando previu meros crimes qualificados, do que
sao paradigms os artigos 132° ou 204°' ; ainda TERESA QUINTELA DE BRITO, Cit.
349, que destaca a "preocupagao em prever a "poluigao com perigo comum"
num preceito aut6nomo e nao num outro numero do art. 279°". Cf., tambem
nesta via, CJ IV 1998). Nests linha, entende-se que a remissao do art. 280°
para a "conduta descrita no n" 1 do artigo anterior" e apenas para as alineas
do referido n" 1 do art. 279° e nao tambem para o elemento "medida inad-
missivel" e, assim, para os elementos descritivos e nao valorativos . Pelo que,
para efeitos do preenchimento do tipo de crime previsto no art. 280° nao
e necessario que ocorra polui~ao "em medida inadmissivel" (neste sentido,
CJ IV 1998 239, onde se conclui, correctamente: "O que releva, para efeitos
deste preceito, e tao-so a descrit;ao que results das alineas do n° 1, do art. 279°' ;
tambem TERESA QUINTELA DE BRITO, cit. 352, que "exclui da estrutura tipica
do crime de poluigao com perigo comum o elemento da desobediencia a nor-
mas ou ordens da administragao, atraves da limitagao do reenvio as diversas
alineas do n" 1 do art. 279"" (a autora salienta "a limitagao do reenvio ao
n" 1 do art. 279", sem se aludir simultaneamente ao respectivo n° 3"); SOUTO
DE MOURA, Cit. 14, e LEONES DANTAS, Porque c Como cit. 25 (39), que adianta

,1nabela Miranda Rodrigues 983

 Art . 280" (fi§ 7-8) Crimes contra a vida em sociedade

ainda que "a descrigao do comportamento, a admitir aquele factor qualita-

tivo ["medida inadmissivel"], teria que se socorrer tamb6m do n" 3 do art. 279".
E, entao, no art . 280°, teria que se ter feito refer6ncia aos n°s 1 e 3 do artigo
anterior") . Quanto ao agravamento da punitgao no art . 280° face a prevista no
art . 279°, ela justifica-se por estar em causa, naquela incriminagao, como ja
se salientou, a protecgao de bens como a vida, a integridade fisica de outrem
ou bens patrimoniais de valor elevado . Isto 6, bens individuais e nao apenas
um bem social ou um interesse difuso (cf. supra art . 279° § 1 I ss.), como 6
o caso do bem ambiente tutelado no art. 279 °.

111. O tipo objectivo de ilicito

8 As modalidades de realizagao do tipo sao as descritas no n° 1 do an. 279".

A definigao do que deve entender-se por polui~do tem de procurar-se na Lei de
Bases do Ambiente (L 11/87, de 7-4), por via da consideragao das normal
gerais dos arts. 21° e 26° (neste sentido, LEONES DANTAS, Crimes Contra o
Ambiente cit . 7 s., e FERNANDA PALMA, Direito Penal do Ambiente 444; tam-
b6m '3RESA QUINTELA DE BRITO, cit . 335 s., que critica a via da analise dos pre-
ceitos da Lei de Bases do Ambiente respeitantes a cada um dos comporta-
mentos ambientais referidos no art. 279°). Assim, de acordo com o n° 1 do
art . 21°, integram o conceito de poluigao "todas as acg6es e actividades que afec-
tam necyativamente a laude, o bem-estar e as diferentes formal de vida, o equi-
librio e a pereniclade dos eco-sistemas naturais e transformados, assim como a
estabilidade fisica e biol6gica do ten-it6rio". Esclarecendo o n° 1 do all . 26' que
"em territ6rio nacional ou area sob jurisdigao portuguesa" 6 proibido poluir, ou
seja, "langar, depositar ou, por clualquer outra forma, introduzir nas aguas, no
solo, no subsolo ou na atmosfera efluentes, residuos radioactivos e outros pro-
dutos que contenham substancias ou microrganismos que possam alterar as
caracteristicas ou tomar impr6prios para as suas aplicag6es aqueles compo-
nentes ambientais e contribuir para a de(yradagao do ambiente" . O n° 2 do
art . 21' identifica como "causas de poluitgao do ambiente" - factores de polui-
q5o - Aodas as substancias e radiag6es langadas no ar, na agua, no solo e no
subsolo que alterem, temporaria ou irreversivelmente, a sua qualidade ou inter-
firam na sua normal conserva~ao ou evolugao" . Segundo FREITAS Do AMARAL,
Textos, Ambiente CEJ 249), a poluig5to 6 "uma ofensa aos valores ambientais
protegidos (ofensa ecol6gica)" . O art . 279 °-1, nas suas diversas alineas, nao iden-
tifica os concretos factores de poluigao . Por isso, deve procurar interpretar-se
este numero com auxilio de normas consagradas em diplomas de natureza
administrativa referentes a poluitgao da agua, do solo, do ar e a poluigao sonora.

98 4 Anabela Miranda Rodrigues

 Poluipo coin perigo Comm (§§ 9-12) Art . 280°

9 Quanto a poluiq do das dguas ou solos, entende-se que a degradagao das

suas qualidades e um exemplo do que pode constituir poluiqdo (neste sentido,
TERESA QUINTELA DE BRITO, cit. 339). Enquanto a poluiqdo a que se refere a
al . a) pode ser levada a cabo por qualquer forma, ja a poluiqdo do ar tem de
ocorrer "mediante utilizagao de aparelhos tecnicos ou de instalagoes (al. b))
e a polui~ao sonora "mediante utilizagao de aparelhos tecnicos ou de instala-
g6es, em especial de maquinas ou de veiculos terrestres, fluviais, maritimos
ou aereos de qualquer natureza" (al . c)).

IV O tipo subjectivo de ilicito

§ 10 O tipo legal do art. 280° nao segue a estrutura habitual dos crimes de
perigo comum. Assim, a al . a) configura-se como um crime doloso, quer em
relagao A conduta, quer quanto ac, perigo . No caso da al. b), temos uma com-
bina~ao dolo-negligencia (quanto a conduta e quanto ao perigo, respectiva-
mente) . O que se afastou foi a incriminagao da poluiqdo negligente coin cria-
qao de perigo para a vida ou para a integridade fisica de outrem, ou para
bens patrimoniais alheios de valor elevado. Desta forma, ressalta, mais uma
vez (cf. supra art. 279° § 18 ss.), a orientagao restritiva quanto A area de
tutela tipica em materia ambiental que seguiu o nosso legislador. De outro lado,
e a confirmagao da autonomia do art. 280° (cf. supra § 7). A nao ser assim,
seria incongruente que o legislador punisse a poluigao praticada por negligencia
(art . 279"-2) e nao a punisse mais gravemente quando desse modo se criasse
perigo para aqueles bens juridicos referidos . E porque esta em causa uma
qualquer poluigao negligente que nao se preve a sua incriminagao, mesmo que
dela resulte a criagao do referido perigo .

§ 11 Sao admissiveis hipotese de erro que levam a exclusao do dolo. Assim,

o eventual erro sobre a perigosidade da conduta pode excluir o dolo. Neste
caso, o agente nao e punido . Mas ja o sera se a conduta for dolosa e a cria-
qao do perigo OCOITer por negligencia.

V As causas de justifica~ao

§ 12 Nao e de aceitar a relevancia justificativa do consentimento do ofen-

dido (em qualquer das suas formas previstas nos arts . 38° e 39" do CP,
respect ivamente, consentimento efectivo e presumido) . Apesar de estar em
causa, directamente, a protec~ao de bens juridicos individuais, a conduta do
agente nao deixa de, mediatamente, referir-se ao ambienae . Que, como bem

Anahela Miranda Rodrigues 985

Art . 280" (§§ 12-17) Crimes contra a villa em sociedadc

juridico supra-individual (cf. supra art . 279° § 12 ss .), e insusceptivel de dis-

posigao por parte do particular, que nao pode renunciar e p6r em causa a sua
protecgao ou defesa .

§ 13 Relativamente a justificagao por direito de necessidade, nao se levan-

tam dificuldades especificas a aplicagao do art . 34° do CP: tudo se decide
de acordo com o principio fundamental da pondera~ao de bens juridicos e da
prevalencia do preponderante .

VI . As formas especiais do crime

1. Tentativa

§ 14 A tentativa e punivel, no caso da al . a) . Naturalmente, e tambem pos-

sivel a aplica4ao das regras gerais da desistencia . De notar, entretanto, o
regime. especial previsto no art . 286° para os casos em que, tendo-se verificado
a consumagao tipica, o agente impede a vefficagao do dano que o tipo de crime
visa impedir (cf. infra art . 286° § 14 ss .) . Com efeito, considerando-se que o
crime esta consumado quando ocorre o perigo concreto (consumagao formal),
o que se pretende evitar, sob uma perspectiva material, e a lesao efectiva da
villa, da integridade fisica ou de bens patrimoniais alheios de valor elevado .

§ 15 No caso da al . b), dada a configuragao do tipo legal (combinagao

dolo-negligencia), a tentativa nao e punivel (cf. supra art . 277° § 47) .

2. Comparticipa~ao

16 Aplicam-se as regras gerais da comparticipa4ao (cf. arts . 26" e 27" do CP) .

3. Concurso

§ 17 Se, preenchido o crime do art . 280", al . a), se verificar o resultado

morte ou ofensa a integridade fisica grave para a pessoa posta em perigo,
imputavel a titulo loloso, haven't um concurso efectivo entre, respectiva-
mente, o crime de homicidio (art . 131° do CP) e o crime de ofensa a inte-
gridadefisica grave (art . 144°) e o crime de poluigao previsto no art . 280",
al . a) . Havera ainda concurso efectivo se a ofensa a integridade fisica for sim-
ples . Neste caso, o concurso e entre o crime de ofensa a integridade fisica sim-
ples por negligencia (art . 148°) e o crime de poluitgao previsto no art . 280",

986 Anabela Mirun(lu Kadri,gUC .e

I'olui~ao corn perigo comum (§§ 17-19) Art. 280"

al . a). S6 tern aplicagdo o art. 285° (cf. infra art. 285° § 6 ss .), ocorrendo a
agravagdo ai prevista, quando o resultado morte ou ofensa A integridade fisica
grave for negligente (cf. infra arts . 282° § 29 e 283° § 39 e supra art. 177° § 9).

§ 18 Pode verificar-se um concurso aparente entre a norma do art. 280° e

as normas dos arts . 272° e 273° .

VII. A pena

§ 19 No caso da al . a), o agente e punido corn pena de prisao de 1 a 8 anos.

No caso da al . b,l, o agente e punido corn pena de prisao ate 5 anos . O legis-
lador manteve aqui a orientagdo que seguiu quanto A punigdo dos crimes de
perigo comum e que e inteiramente de aplaudir. Corn efeito, procurou encon-
trar uma moldura penal, nem excessivamente elevada - dado que, nestes
crimes, o que se pune 6 o perigo e ndo o dano -, nem demasiado baixa, uma
vez que o dano, a ocorrer, pode assumir, n5o raramente, proporg6es catastr6-
ficas. Quanto A escala gradativa da punigdo, ela estA de acordo corn a com-
binagao possivel de situag6es. Sobre isto, cf. LoPes ROCHA, Jornadas 1983 371 .
Em todos os casos podem ser aplicadas as regras previstas no art. 286° (ate-
nuagdo especial e dispensa de pena).

Anabela Miranda Rodrigues

Anabela Miranda Ralrigues 98 7

Art . 281" (§§'§ I-2) ('rimes contra a a vide em sociedade

Artigo 281"

(Perigo relativo a anintais ou a vegetais)

l.Quem :
a)Difundir doen~a, praga, planta ou animal nocivos; ou
b)Manipular, fabricar ou produzir, importar, armazenar, on puser
a venda on em circula~ao, alimentos ou forragens destinados a
animais domesticos alheios;
e criar deste modo perigo de dano a numero consideravel de animais
alheios, domesticos ou uteis ao homem, ou a culturas, plantatgoes ou flo-
restas alheios, e punido com pena de prisao ate 2 anos ou corn pena de
multa.
2. Se o perigo referido no numero anterior for criado por negli-
gencia, o agente e punido com pena de prisao ate 1 ano ou com pena de
multa ate 240 dias .
3. Se a conduta referida no no 1 for praticada por negligencia, o
agente e punido corn pena de prisao ate 6 meses ou corn pena de multa
ate 120 dias.

1. Generalidades

§ I O presente tipo legal tern por fontes, no essencial, os anteriores ails . 27 I °

(difusao de epizootias) e 272° (deterioratgao de alimentos destinados a ani-
mais), previstas na versao original do CP de 1982 . Foram, pois, unificados no
mesmo tipo legal aqueles dois tipos de crime, embora de uma forma nao
totalmente feliz face ao diferente tipo de objectos que podem ser postos em
perigo por cada uma das condutas (cf. infra § 14 s.) No que se refere a
segunda modalidade de conduta (deterioragao dos alimentos), a interpretagao
da mesma dove ter em atentrao o art. 25" do DL 28/84 (Infracgoes contra
economic e contra a saude publica), que preve o crime contra a genuinidade
ou a composigao de alimentos destinados a animais .

§ 2 Apesar de aqueles artigos terem sido a fonte do presente crime, ha algu-

mas diferengas, entre a versao original e a versao revista do CP, que mere-
cem referencia . Por um lado, acrescentou-se, para ambas as condutas, a com-
binagao dolo-negligencia e negligencia-negligencia (nao previstas nem num,
nem noutro artigo da versao original do CP). Alem disso, eliminou-se a agra-
vatsao pelo resultado, pelo menos para a modalidade de conduta prevista comp
difusao de epizootia (cf. infra §§' 37).

98 8 J . M . Damido du ('unha
Perigo relativo a animais ou a vegetais (§§ 3-6) Art. 281°

3 O presente crime tem por fonte pr6xima, no direito comparado, os

arts. 232 e 233 do CP suigo (que, de resto, t&m por bem juridico protegido o
patrim6nio, cf. TRECHSEL arts. 232, 233 e 235 1).

4 De resto, na sua estrutura, o presente crime 6, agora, perfeitamente id6n-

tico a todos os restantes crimes de perigo comum previstos no CP, pois a puni-
po resulta da combinagao entre conduta dolosa-perigo doloso, conduta
dolosa-perigo negligente e conduta negligente-perigo negligente .

11. O bem juridico

5 O bem juridico protegido polo presente tipo de crime 6 o patrim6nio

(como, alias, sucede no CP sumo) . Embora no Anteprojecto de 1966 o Autor
do mesmo refira como bem juridico protegido "a flora e fauna do pals"
(cf. Acras 1979 302), parece que else entendimento nao 6 o mais correcto face a
redacgao actual do crime; esta conclusao parece impor-se, por um lado, devido
ao facto de estarem em causa apenas animais ou culturas alheias, e, por outro,
por s6 relevarem, para este efeito, os animais dom6sticos e nao os selvagens.
Como 6 evidente, trata-se, at6 por forga da sua insergao sistematica, de um
crime de perigo concreto quanto aquele bem juridico : as eventuais d6vidas
clue se poderiam coloear cluanto a redaegao original do C6digo (assim, as
d6vidas aduzidas por FIGCTIREDo D)AS, no ambito da Comissao de Revisao,
cf. Acras 1979 302), estao hoje ultrapassadas dada a diferente redacgao tipica .

111 . O tipo objectivo de ilicito

6 1 . O art. 281' prev6 duas modalidades tipicas :

a) A primeira forma de conduta (al. a)) consiste em o agente difundir
doenga, praga, planta ou animal nocivo . A conduta tem de consistir num
difundir doenga, praga, planta ou animal nocivo . No caso concreto, difundir
significa, dentro da teleologia pr6pria deste crime, uma actuagao que, por
acgao ou por omissao, perrnita o alastramento da doenga (ou animal ou planta
nociva). Nao quer, pois, isto dizer que tenha de ser o agente a causar a doenga,
at6 porque, pelo menos no caso da praga, se trata de fen6menos de origem nem
sempre dominavel pelo homem. Assim, o concreto de difundir abrange um con-
junto alargado de modos de conduta : pode dar-se pelo propagar de germes pato-
g6nicos, pela emissao de plantas infectadas ou at6 por conduta omissiva
quando nao se cumpram normas de higi6ne que visam exactamente combater
estes fen6menos. Difundir abrange, conclusivamente, a emissao de agentes

J . M . Damiuo da Cuuha 989

Art. 281" (§§ 6-11) Crimes contra a a villa em sociedade

patog6nicos, o causar a doenga, mar tambem o potenciar os efeitos de doenga

ou o alargar a sue extensao .

§ 7 Isto significa que agente do crime pode ser qualquer pessoa (logo, trata-se de um
crime comum). Tanto pode ser uma pessoa que tenha uma profissao ou uma actividade
directamente ligados A agriculture ou com ela conexas, como qualquer outra pessoa que,
por qualquer forma, tenha possibilidade de manipular ou trabalhar com doengas (assim, acti-
vidades industriais ligados a virus ou germes) .

8 Uma vez que o que esta em cause 6 o difundir, e necessArio que se

verifique ja um contagio, de forma a que possa falar-se de um perigo (con-
creto) para o bem juridico em cause.

§ 9 O agente tem de difundir doenga, praga, planta ou animal nocivo . Tra-

tar-se-a, portanto, de difundir doenrsa, em particular a que tenha caracter
infecto-contagiosa, praga, no sentido de proliferagdo em grande quantidade de
animais nocivos, ou planta ou animal nocivo. Assim, tanto podem estar em
cause germes patogbnicos, os pr6prios animais ou plantar infectadas, con-
soante o seu numero . Decisivo, evidentemente, e que a doenga, o animal
nocivo ou a planta nociva tenham susceptibilidade de se difundir, isto e, que
possam alastrar ou propagar-se .

§ 10 Nao se. pode naturalmente elencar, esgotantemente, o conjunto de doengas ou agen-

tes patogenicos que podem estar em cause; podem referir-se, porem, exemplificativa-
mente no caso dos vegetais, a filoxera, e outras pragas; no caso dos animais: o carbbn-
culo, a afta epizo6tica, o morbo e, mail recentemente, o caso da encefalopatia espongiforme
bovina (BSE) .

§ l 1 b) A segunda modalidade (al . b)) refere-se A manipulagao, ao fabrico

ou a produgao, importatgAo, armazenamento, ao pbr A venda ou em circula~ao,
alimentos ou forragens destinados a animais dombsticos alheios .
O artigo define, pois, os tipos de actuagao em que se pode crier o perigo
referido no crime. Podem distinguir-se, em geral, trbs momentos : u) o pro-
duzir significa a criagao das substdncias, podendo esta ser feita manualmente
- manipulaVdo - ou por processor industriais - fabricar; b) o armazenar
significa uma actividade intermedia entre a produgao e a distribuigao ao con-
sumidor e, portanto, trata-se de guardar em grandes quantidades aqueles pro-
dutos ; o importar e tambem uma actividade de intermediagao, relativamente
a substdncias cuja produtgao tenha sido efectuada no estrangeiro ; c) por fim,
a actividade final de pbr a venda, de por a disposigao dos consumidores ou
de por em circulagao, isto e, de por nor circuitos de distribuigao as substdncias

990 J. M . Damidu via Cunha

Perigo relativo a animais ou a vegetais (§§ II-15) Art . 281"

em causa (cf. MARQUES BORGES, Dos Crimes de Perigo Comum e dos Crimes
Contra a SeguranVa das Comunica~oes 1982 178) .

12 Estas actividades tem de ser operadas sobre alimentos ou forragens

destinados a animais domesticos alheios . Daqui decorre clue qualquer acti-
vidade descrita no presente crime, clue tenha por finalidade o auto-consumo,
ou o consumo para animais nao domesticos, nao e punivel . As substancias em
causa tem de se destinar a alimentaCdo de animais, independentemente do
tipo de alimentos em causa, isto e, se sao tratados, se sao aditivos alimenta-
res, ou pre-misturas (quanto a estas definigoes podem ser uteis, em geral, as
definigoes contidas no art. 81° do DL 28/84) .

ti 13 As condutas clue o presente artigo prevd sao identicas as descritas no art . 272"
do CP de 1982. Deve, no entanto, notar-se clue, no art. 25" do DL 28/84, se preve um con-
junto mais alargado de condutas clue as previstas neste tipo legal . Dada a ligargao possi-
vel entre estes dois tipo legais (cf . infra § 32 ss . sobre o concurso), parece haver alguma
diferen~a em termos de tipificagao . Nao parece, pordm, clue tal diferentsa de redacgao
deva conduzir a consequencias sensiveis, pois as outras formas de conduta, para alr6m
das expressamente referidas neste crime, a clue o artigo 25" daquele diploma faz referen-
cia (preparar, confeccionar, transportar, ter em existencia, exportar ou transaccionar), pare-
cem ser subsumiveis aos concertos clue o art. 281" consagra . No entanto, dada a ligayao
entre os crimes talvez tivesse sido preferivel a alteragao na Reforma de 1995, uma vez clue
o antigo art. 272" for redigido antes da entrada em vigor do DL 28/84.

§ 14 2. De uma ou outra modalidade de conduta tem de resultar a criagao

de perigo de dano a numero consideravel de animais alheios, domesticos ou
uteis ao homem, ou a culturas, plantagoes ou florestas alheias. O perigo de dano
a clue se refere o art . 28 1', tem de ser devidamente interpretado, em fungao
de a origem do perigo residir nas condutas descritas na al . a), ou residir nas
descritas na al . b). Embora o texto do artigo faga uma referencia indistinta aos
objectos clue podem ser postos em perigo, a verdade e clue os objectos clue
podem ser postos em perigo de dano sao distintos, consoante a modalidade de
conduta clue origina o perigo: assim, apenas no caso da modalidade referida
na al . a) se pode por em perigo todo o conjunto de objectos referidos no tipo
de crime, enquanto no caso da al . b) esta em causa apenas o perigo de dano
para numero consideravel de animais (e apenas estes) .

15 Esta conclusao resulta nao so do teor do proprio tipo legal, como de uma analise
dos tipos legais do CP de 1982 na sua versao original (cf. os anteriores arts. 272" e 273").
No caso da al . h) houve contudo uma alteragao quanto ao facto de o perigo ser agora para
um numero consideravel de animais, o clue nao era exigido no anterior art. 273" .

J. M . Damido Ju Cunha 99 1
Art. 281" (§§ 16-18) Crimes contra a a viola em sociedade

§ 16 a) Criagao deste modo de perigo de dano para numero consideravel

de animais alheios, domesticos ou uteis ao homem, ou para culturas,
planta~6es ou florestas alheias . Pelo facto de difundir uma das doengas ou
agentes nocivos referidos, o agente tem criar um perigo de dano para animais
alheios (domesticos ou titeis aos homens), ou para culturas plantag6es ou flo-
restas alheias . Uma vez mais, resulta que se trata aqui apenas da protecgao do
patrimonio, pois e suposta a propriedade alheia . Resulta tambem que o por em
perigo apenas animais selvagens nao leva a responsabilizagao por este tipo legal.
Quanto ao perigo de dano a numero consideravel de animais, cf. infra § 21 .
Por culturas deve entender-se o conjunto de produtos diversificados Clue uma
qualquer exploragao pode produzir; por planta~oes entende-se a exploragao de
um especifico produto natural ; por florestas, as areas de terra destinadas a
arborizagao, nao directamente ligada a alimentagao humana (cf., em geral,
MARQUES BORGES, Cit . 171) .

§ 17 Pela difusao da doenga tem de haver um perigo, dela decorrente, para

os animais, culturas, plantag6es ou florestas . E necessario notar Clue no con-
ceito de difusao esta ja suposta uma certa propagagao e e exactamente isso Clue
leva a previsibilidade do perigo de dano para um conjunto indeterminado
de explorag6es da natureza descrita . Nao 6 dificil fazer notar Clue tem de
haver uma adequai~ao entre a difusao e o perigo.

§ 18 b) Cria~ao deste modo - isto e, por uma das condutas descritas na

al . b) - de perigo de dano para numero consideravel de animais alheios
domesticos . Naturalmente que e necessario Clue qualquer uma das actividades
desenvolvidas e descritas na al . b) tenha sido efectuada por uma qualquer
forma Clue viole regras exigidas quanto a genuinidade, qualidade ou compo-
sigao aos alimentos . Embora o tipo legal nao seja expresso quanto a este
aspecto, 6 preciso Clue qualquer daquelas actividades descritas tenha por con-
sequencia uma alterargao sobre as substancias, em virtude da violagao daque-
les deveres, Clue, deste modo, conduza a Clue elas constituam um perigo Cie dano
para os animais . Por outras palavras, e necessario Clue se tenha verificado,
em qualquer um daquelas momentos referidos (cf. supra § 11), uma actua-
~ao sobre o alimento e este se tome "anormal" (utilizando um conceito do
DL 28/84, cf. os arts . 82° e 83"), isto 6, clue se concretize Clue o alimento
seja, ou se tonne, falsificado, co1-ruptO ou avariado, etc . (um pouco, de resto,
de forma analoga ao que se passa com os produtos alimentares destinadas
ao consumo humano, cf. o art . 282" § 11). S6 deste modo 6 Clue qualquer
daquelas actividades descritas pode conduzir a criagao de um perigo de dano.

99 2 J. M. Ucrnti8o da Cunha
 Pu'igo iclanvo a animais ou a vcgctais (§§ 19-23) Art. 281"

19 Esta conclusao resulta, de resto, do debate operado nit Comissao de Revisao de 1966,
onde o Autor do Anteprojecto afirmou expressamente que se pretende "reagir contra as fal-
sifica4~6es operadas nits empresas que produzem alimentos para animais" (cf. Actas 1979 303) .

20 A cria4ao de perigo de dano significa que tern de verificar-se o perigo

de, caso os alimentos ou forragens viessem efectivamente a ser consumidos, se
provocar a morte ou a lesao grave da sadde ou da integridade fisica de animais,
de tat modo que estes possam perder o seu valor econ6mico (e consequente-
mente possa existir um prejuizo econ6mico para o seu dono). E naturalmente
necessario que se verifique a adequagao entre a actividade desenvolvida e o
perigo de dano.

§ 21 O perigo de dano tern de referir-se a um n6mero consideravel de

animais. lsto significa que tern de tratar-se de um tipo de conduta, quanto aos
alimentos, que tenha por finalidade it distribuigao no mercado . Corn efeito, o
elemento tipico "n6mero consideravel de animals", alem de pretender referir
uma quantidade alargada de objector, quer tamb6m significar que subjacente
a conduta esta a ideia do destino dos alimentos ou forragens para o consumo
p6blico e cujas consequencias nao sao, portanto, de antemao determinaveis .
Significa isto que o perigo de dano pode ser avaliado em funyao, por um
lado, dos destinatarios e, por outro, das quantidades distribuidas. MARQUES BOR-
GES, Cit . 172, pretendea que o n6mero consideravel fosse no minimo de dez
animais . Nao parece por6m que, face A actual redacgao do CP, seja possivel
afirmar, corn tanta seguranga, um n6mero minimo. O que e decisivo e que os
alimentos, em 61tima analise, sejam destinados ao consumo p6blico .

§§' 22 Esta consideragao e confirmada pela ideia referida nit descrigao tipica de os alimentos
se destinarem a animais domesticos alheios, o que, naturalmente, implicit a conclusao a
que chegamos . Assim, a entrega, por qualquer razao, a um terceiro, de alimentos ou for-
ragens produzidas corn finalidade de auto-consumo, que possam causar um perigo de
dano para os animais do terceiro nao constitui este crime, independentemente do n6mero
de animais que aquele terceiro possa ter ou possa ver postos em perigo .

IV O tipo subjectivo de ilicito

§ 23 1 . O art . 281°-1, quer numa modalidade de conduta, quer noutra,

supde o dolo quanto a conduta e quanto a criagao do perigo de dano, sendo
suficiente o dolo eventual . No caso da al . a), o agente tern de representar o
1 caracter patog6nico do agente nocivo e a suit difusao e, por forga disso, a
susceptibilidade da suit propaga~do a outros animais ou explorag6es agricolas

J . M. Dundun du Cunha 993

63 Coin . .i0 ( od. Penal - 11
Art. 281" (~ ?3_29) Crimes comm a a vicla em sociednde

ou florestais, conformando-se coin tal ; no caso da al . b), o agente tern de

actuar da forma descrita pelo tipo e representar a existencia de uma "anor-
nialidade" nos alimentos ou forrtgens, clue, por forga da destinagao ao con-
sumo, pode constituir um perigo para os potenciais adquirentes (v. b'. , para os
animais dos potenciais ad(juirentes), conformando-se corn essa possibilidade .

§ 24 No caso da al . (r), o erro quanto ao caracter perigoso da doen~a ou,

agora no caso da al . b), o erro quanto ao destino ou o erro quanto ao grau de
perigosidade da falsifica~ao pode excluir o dolo, ficando, porem, ressalvada
a eventual punibilidade pelo art . 281 °-2 ou 3, consoante os casos.

§ 25 2. O art . 281"-2 prevc, para ambos os casos, uma combina~ao (pro-

pria) entre Tuna conduta dolosa (o difundir ou o falsificar) e a cria~ao negli-
gente de um perigo de dano para os objectos referidos . A negligencia tanto
pode ser consciente como inconsciente .

§§' 26 3. O art . 281°-3 preve, tambem para ambas as hip6teses, a conduta

negligent) e consequent) criagao negligente do perigo .

V As causas de justifica4ao

§ 27 Devem aplicar-se as regras gerais das causas de justificagao, embora se

afigure como dificilmente concebivel a sua concreta aplicagao . O eventual
consentimento de al-urn ou alguns dos lesados nao exclui a responsabili-
dade penal por este crime .

VI . As causas de exclusao da culpa

28 Podem aplicar-se as regras gerais das causas de exclusao da culpa.

Em eventuais casos de inexigibilidade, deve ter-se presente que estamos
perante um crime contra o patrirn6nio, corn as necessarias consequencias dai
advenientes .

VII . As formas especiais do crime

1. Tentativa

29 Uma vez que a conduta prevista no art . 281°-I e punivel coin pena
ate 2 anon, nao ha que equacionar a punibilidade da tentativa . Devera, no

994 J. M. Dumidu Flu Cunha

 Pcrigo relativo a animais ou a vegetais (§§ 29-33) Art. 281"

entanto, fazer-se notar que, tendo em vista exclusivamente a modalidade de con-

duta prevista na al. b) do n° 1, esta solugao pode ser contraditbria com as regras
contidas no art . 25" do DL 28/84, onde se preve a punibilidade da tentativa
(cf., mail pormenorizadamente, as consideragoes sobre o concurso infra
32 ss.). Dado o tipo de crime em causa, as regras da desist6ncia podem ter
importancia, sobretudo em ligagao com o art . 286° (expressamente aplicavel
ao caso concreto, cf. art . 286" § 26) .

2. Comparticipa~ao

§ 30 Em principio, nada obsta a que se apliquem, no caso do art . 281°-1, as

regras 2erais da comparticipagao . E possivel, ao menos teoricamente, a pos-
sibilidade de uma autoria paralela. Mas, sobretudo no que toca ao tipo de con-
duta prevista na al . b), face ao tipo de interesses subjacentes e A razao de
ser da tipificagao, parece claro que o presente tipo legal estA sobretudo pen-
sado para formal de actividade empresarial . Pode portanto colocar-se o pro-
blema da actuatgao dentro de uma estrutura organizada, o que pode, por
sua vez, levantar os problemas pr6prios ligados A imputatgao neste tipo de
casos (cf. em geral, sobre este problema, FARIA COSTA, RPCC 1992 537 ss) .

31 No caso do art. 281"-2, dada a estrutura do tipo legal (combinargao dolo-negli-

gencia), s6 pode haver autoria (cf., quanto as raz6es, DAMIAO DA CUNHA, RPCC 1990
582 s.) . No caso do art. 281"-3, aplicar-se-a o conceito de autoria pr6prio dos crimes
negligentes .

3. Concurso

32 1 . No caso da conduta descrita na alinea a), 6 pensavel o concurso

efectivo com o art . 283°-1 a) -- ou eventualmente com os seus n° 2 e n° 3 -
(crime de propaga~-do de doen~a), quando a difusdo da doenga possa afectar,
indistintamente, animais ou homens . Tamb6m 6 pensavel a realizagao simul-
tanea de ambas as modalidades de conduta, quando o agente patog6nico 6 uti-
lizado como alimento ou forragem .

§ 33 2. No caso da al. b), as modalidades de conduta ai descritas podem,

pelo menos em parte, coincidir com o crime previsto no art . 25° do DL 28/84
(crime contra a genuinidade, qualidade ou composi~do de alimentos desti-
nados a animais) . Neste caso, nao 6 dificil distinguir o Ambito de aplicagao
de um e outro crime, dada a diferenga de bens juridicos em causa. Uma vez

J . M . Danudo da Cunha 995

Art. 281" (`§ 33-36) Crimes contra a a vida em sociedade

clue o art. 28P-1 sup6e; a produ~ao de um perigo de dano, e necessaria a

prova desse perigo de dano e a sua imputagao, neste caso, a titulo de dolo
ao agente . No caso do art. 25°, o que esta em causa 6 um bem juridico
inerente a vida econ6mica -- o (fit confianga e veracidade no trafico econ6-
mico (exigindo-se, de recto, a prova (1a ausencia de perigo para aquele been
juridico).

34 Diividas relativas a articula~ao entre estes dois tipos legais apenas se

verificam, eventualmente, quanto a dois aspectos : em primeiro lugar, quanto
ao tratamento a dar aos easos clue fiquem na fronteira de aplieabilidade
entre estes dois tipos legais -- no caso, p . ex ., de cria~'do de um perigo clc
dano para urn n1imero ndo consideruvel de animais -, ficando em aberto aqui
a hip6tese de haver puni~ao pelo art. 25°, embora a titulo subsidiario ; em
segundo lugar, o problema da punibilidade da tentativa, pois se, como se
via, nao ha punibilidade da tentativa pelo crime do art. 281 °-l (cf. supra § 29),
a verdade e que ela 6 ja possivel pelo art. 25° (por forrga do art. 4' do DL em
causa), pelo que pode questionar-se se a tentativa de um crime do art. 281° nao
devera ser punida, nao como tal, mas enquanto tentativa do art. 25°.

§§' 35 A resposta mais correcta parece it no sentido de negar a possibilidade

de, para eventualmente preencher lacunas de punibilidade, recorrer ao dis-
posto no art. 25° do Dl, 28/84. Com efeito, por um lado, o art. 281(' e con-
cebido como um todo, o que implica que, quer no caso da al . a), quer no caso
da al. b), o legislador pretendeu que houvesse uma s6 forma de punigao. No
caso, portanto, de o perigo de dano ndo se referir a um ncimero considercii,el
de animais, f'oi opgao do legislador nao punir esta hip6tese (cf. Actas /993
360) . Por outro lado, o pr6prio art. 25" faz depender a sua aplica~ao da nao
susceptibilidade da conduta em criar perigo para a vida ou integridade fisica
dos animals, pelo que, havendo aquele perigo, nao se pode, necessariamente,
aplicar esta norma. No caso da punibilida(le da tentativa, nao parece correcto
que, por esta via, a tentativa da al . b) possa ser punida e nao ja a da al . a),
pelo que nao se pode recorrer ao art . 25°. Que esta solugao possa afigurar-se
como injustificada e conduzir a lacunas de punibilidade parece evidente,
mas e a 6nica compaginavel com os dados legais .

§ 36 No caso do crime previsto no art. 28V-3, referido as modalidades de

condutas descritas na al . b), ha uma clara distingao face ao art. 25°-2 do
DL 28/84, pois a aplicagao do art. 281 °-3 sup6e a criagao negligente de um
perigo, enquanto aquele art. 25°-2 apenas se refere a uma conduta negligente.

996 J . M . Dcrmido tla Cunha

 Perigo rolativo a animais ou a vegemis (§§ 37-39) Art. 281"

37 3. No caso de se verificar um efectivo dano, into 6, a perda patri-

§§'

monial para um dos proprietarios - a morte ou a lesao da integridade fisica

do animal - o principio sera o do concurso efectivo entre um dos crimes do
art . 281(' e eventualmente o crime tic dano, caso se verifique dolo quanto ao
resultado "dano" . Uma vez clue na"o ha, para este tipo legal, uma norma anA-
loga a contida do art . 285", nao pode haver agravagao da responsabilidade no
caso de neglig6ncia .

38 4. O CP alterou a disposi~ao referente A agravagao pelo resultado, na

medida em clue no anterior art . 271"-3 (clue fazia a remissao para o anterior
art . 267 - agravagao pelo resultado) se possibilitava a agravagao (apenas
quanto a difusao de epizootias, hoje al . a) do presente crime) quando deste
crime resultasse morte ou lesao corporal de uma pessoa . Uma vez clue o
art . 285" (coin id6ntica fun~ao a daquele art . 267°) nao prev6, agora, a agra-
vagao para este tipo de crime, nao ha clue questionar essa possibilidade para
clualcluer uma dal hip6teses de cometimento . Compreende-se a revogagao
delta agravagao, uma vez clue o perigo refere-se a animais ou vegetais, pelo
clue o resultado morte ou ofensa a Lima pessoa nao tem qualquer conexao
tipica eom o especifico perigo clue 6 fundamento da punibilidade . De qualquer
modo, pode acontecer clue haja a verificagao de ambos os perigos (cf. o clue
se disse supra § 31 ) .

VIII. A pena

ti 39 O crime do art . 281"-1 6 punido eom pena de prisao ate 2 anos ou eom
pena de multa . O art . 281"-2 6 punido eom pena de prisao ate 1 ano ou
eom pena de multa ate 240 dias . O all . 281"-3 6 punido eom pena de pri-
sao ate 6 meses ou eom pena de multa ate 120 dias. Pode, no entanto, apli-
car-se, a qualquer um deles, a rcgra especial de atenuagao e dispensa da
pena do art . 286° (cf. art . 286"§§' 26) .

J. M. Damido da Cunha

J . M . 1)mnidu rla Cunhu 99 7

Art. 282" (§§ I-2) ('rimes contra a a vida em sociedade

Artigo 282"
(Corrupgdo de substancias atinrentares ou ntedicinais)

1. Quem :
a) No aproveitamento, produ~ao, confec~ao, fabrico, embalagem,
transporte, tratamento ou outra actividade que sobre elas incida,
de substancias destinadas a consumo alheio, para serem comi
das, mastigadas, bebidas, para fins medicinais on cirurgicos, as
corromper, falsificar, alterar, reduzir o seu valor nutritivo on
terapeutico on lhes juntar ingredientes ; on
b) Importar, dissimular, vender, expuser a venda, tiver em deposito
para venda on, por qualquer forma, entregar ao consumo alheio
substancias que forem objecto de actividades referidas na alinea
anterior on que forem utilizadas depois do prazo da sua vali-
dade on estiverem avariadas, corruptas ou alteradas por actrao do
tempo on dos agentes a cuja agao estao expostas ;
e criar deste modo perigo para a vida on para a integridade fisica de
outrem e punido com pena de prisao de 1 a 8 anos .
2. Se o perigo referido no numero anterior for criado por negli-
gencia, o agente e punido com pena de prisao ate 5 anos .
3. Se a conduta referida no n" 1 for praticada por negligencia, o
agente e punido com pena de prisao atc 3 anos on com pena de multa.

I. Generalidades

§§' 1 O presente tipo legal corresponde, no essencial, ao art. 273° do CP, na

versao original de 1982 .. A plena compreensao deste tipo legal so se logra,
quando conjugado com o art . 24" do DL 28/84 (crime contra a genuinidade,
qualidade ou composi~ao de -eneros alimenticios e aditivos alimentares)
que pune exactamente o mesmo tipo de condutas, desde que nao se verifique
a criagao de um perigo para a vida ou integridade fisica de outra pessoa .

2 Alem das diferen~as em tcnnos de redacgao tipica, deve anotar-se que

ha outras altera~oes importantes face ao CP, na versao original . Por um lado,
foi elirninada a referencia ao perigo de pequena bravidade (n° 3 do art. 273°
e subsequentes n(Is 4 e 5), mas que foi compensada, em parte, pelo facto de,
na versao actual, o perigo se referir tanto a vida como a integridade fisica
(enquanto que, na versao original do CP, teria de ser de grave lesdo para a

998 J . M . Damidn da C'~mlru

('orrup~du de substancias aIimoniares ou mediclnnis (§fi 2_5) Art . 282"

saude e integridade fisica) . O desequilibrio da versdo original que, num caso,

exigia uma lesao grave, man, no outro, incompreens ivelmente se bastava com
um perigo de pequena gravidade foi agora correctamente corrigido pela actual
redacgao do presente artigo que parece ser agora mais justa .

11. O bem juridico

3 Nao parece haver duvidas clue os bens juridicos protegidos neste tipo de
crime nao os valores da vida e da integridade fisica. Embora estruturado
como crime de perigo comum, o presente tipo legal deixou de estar integrado,
por for4a da Reforma de 1995, no chamado grupo don crimes contra saude
(como acontecia na versdo orginal do CP) . A razao para <t alteragao a que a
revisdo do CP procedeu, deixando de qualificar este crime (juntamente com
outros) como crime contra a saude, parece estar ligada, pot- um lado, ao facto
de haver tipos legais que dificilmente se poderiam conceber como crimes con-
tra saude (cf., p. ex., o art . 28 1 "), como, por outro, ao facto de nao set- neces-
sario clue se verifique um perigo para a saude publica (com as dificuldades ine-
rentes ao preenchimento dente concreto e comprovagao do seu por em perigo),
pois basta o por em perigo concreto de uma pessoa em particular (embora
nem sempre tal acontega nos tipos legais do presente capitulo - cf. sobre
esta materia e quanto as altera~oes introduzidas pela Revisao de 95, o recente
trabalho de SILVA DIAS, "Entre 'Comes e bebes' : Debate de a1gumas questoes
no ambito da protec~ao juridico-penal do consumidor" RPCC 1998 520 ss .).
Pode no entanto discutir-se, polo menos para este tipo legal, se a pessoa con-
creta que ~ posta em perigo e uma vitima, nao enquanto tal, into e como pes-
soa individual, man como verdadeiro representante da comunidade (cf. S"rRA-
rENWERTH 11 102; Sn_vA DIAS, RPCC 1998 549 ss.; cf., ainda, art . 283° §§ 2 e 3).

4 Embora seja concebido como crime de perigo concreto, o presente tipo

legal e um verdadeiro crime, de resultado (pois supoe a verificagao de uma
actua~ao de corrupgao, fals'ifica~ao, etc .) . Para alem disso, a sua estrutura-
qao e a da triparti~ao normal dos crimes de perigo comum .

111 . O tipo ob,jectivo de ilicito

5 O presente crime contern dual alineas em que se descrevem os com-

portamentos que podem conduzir a punigao . Estas dual alineas diferem essen-
cialmente quanto ao momento, no ambito do circuito economico, em que as
actividades em causa se verifcam . Na al . a) referem-se actividades economicas

/ . M. /)unuin Flu Cunliu 999

 Art . 282" (§§§ 5-1O) Crimes contra a a vida em sociccladc

anteriores (i distribuiCao para consumo ou comercializa~do das substancias em

cause; na al . b) abrangem-se condutas que estdo directamente ligadas ao
momento da distribui~ao ao consumo - ou, se se quiser, directamente liga-
das a comercializagao . Desta diferenga resultam tamb6m caracteristicas dife-
renciadas quanto a forma por que o perigo h<i-de ser criado.

6 1 . Objecto das condutas descritas, tanto na al. a) como na al . b),

nao substancias destinadas a consumo alheio, para serem comidas, mas-
tigadas, bebidas, para fins medicinais ou cirurgicos . Daqui decorre que
tem de se tratar, por um lado, de substancias destinadas a alimenta~ao
humana, em sentido geral, ou entao de substancias para fins medicinais ou
cirurgicos -- isto 6, todas as substancias que coin propriedades, curatives,
on nao, se atribuam cientificamente virtudes diagn6sticas, profilaticas, tera-
peuticas ou anest6sicas em rela~ao a sa6de humana - cf. ANTONELt_A LAI,
; voce : Incolumitk Pubblica (delliti contro la) 15 .
;(
En

§ 7 2. As substancias tem de destinar-se ao consumo alheio. Isto significa

que as substancias tem de ter por finalidade o comercio ao p6blico, o que
implica, pois, a nao punigao, por este crime, don casos de auto-consumo
(familiar, p. ex.) . Nao pode ser vitima dente crime, como e evidente, nem o
pr6prio agente, nem um qualquer participante no facto .

5 8 Parece claro que o que esta ein cause nao, por um lado, os generos alimenticios e,
por outro, substancias medicinais ou cirurgicas que possam ser comidas, bebidas ou mas-
tigadas (cf., assim . MARQues Boac,l :s, Dos Crimes do Perigo Comum e do.s Crimes con-
tra a Seguranj~a das Coruunica~'5e .s 19x2 183).

9 Da analise do crime em cause, resulta que sobre as substancias se tem

de verificar unta actuagao do ponto de vista econ6mico - consoante se irate
de um inomento do processo de produgao, no seu todo (caso da al. a)), ou do
momento da comercializagiio c distribuigao - al . b) --, e um efeito (resul-
tado) sobre as pr6prias substancias (a corrupgao, a alteragao, etc .).

10 3. O tipo de condutas, relevantes do ponto de vista da al. a), refere-se

ao momento do processo produtivo em sentido lato e, portanto, a montunte da
distribui~ao comercial : o aproveitamento, a produ~ao, a confegao, o fabrico,
a embalagem, o transporte, o tratamento ou outra actividade que sobre
elas ineida . Como se ve, o tipo legal nao tipifica um numerus clausus de
condutas do ponto de vista econ61nico, pelo que Codas as actividades pensa-
veis dentro da fase anterior ii distribui~ao comercial nao relevantes . Alem

100 0 J . M . Dumidn da Cunha

('orrup~fio do suhstfineias alimentares ou medicinais (§§ 10-12) Art. 282"

disso, no momento dessa actividade, as substancias em causa devem ser

objecto de um efeito (resultado) que pode ser susceptivel de criar o perigo refe-
rido: corrupgao, falsificagao, alteragao, redugao do valor nutritivo terapeutico
ou jungao de ingredientes .

1 t Por corrupoo deve entender-se a actividade desenvolvida durante o pro-

cesso economico clue leva a deteriorag5to da substancia, atraves da introdugao
de outra substancia, em regra nociva, que altera as qualidades daquela; por
falsifica~ao, alteragao ou redu~ao do valor nutritivo ou terapeutico deve
entender-se, em geral, uma qualquer actuagao pela qual se realiza a adigao ou
subtrac~ao, a substancia alimenticia (ou medicinal), de uma qualquer outra
substancia, estranha 1t natureza da mesma, e que pode ter como consequencia
uma alteragao das suas propriedades, a imitagao das sua propriedades ou uma
qualquer actuagao que desvirtue, em geral, a genuinidade, a qualidade a com-
posigao dela. A referencia a jungao dos ingredientes apenas tem relevancia
quando dessa adigao resultar urn qualquer efeito previsto no tipo legal: con-upgao,
falsificagao, etc. Uma mais correcta interpretagao destes conceitos, pode ser con-
seguida pela interpretagao do art . 82° (to DL 28/84 (definigoes legais), a des-
peito de nao se verificar uma total coincidencia em termos de redacgao.

12 4. No caso da al. b), o momento relevante refere-se ja ao momento da

distribuigao ao consumo (alheio) e, tal como no caso da alinea anterior, o
tipo legal nao deixa de so exemplificativamente referir algumas formas de
conduta, pois basta, em ultima analise, que, por qualquer forma, se entre-
gue ao consumo alheio . O tipo de actividades que aqui e tipificado pode ser
duplo : ou o entregar a consumo alheio substancia que tenha sofrido um efeito
(corrup~ao, falsificagao, alteragao ou redugao do seu valor) em fase anterior
do circuito produtivo ; ou, entao, o entregar ao consumo substancias que
tenham sido distribuidas em perfeitas condigoes, mas que, na fase de entrega
para consumo, sofram uma qualquer agdo por for~a do tempo ou dos agen-
tes o que estiveram expostas .. Isto significa que o efeito (resultado) sobre as
substancias, nesta fase do circuito economico, pode ser a continuagao - v. g.,
o agravamento - dos efeitos provenientes da fase anterior ou um efeito
(resultado) novo. Assim, as substancias, alem de eventualmente terem sofrido
actividades referidas na alinea anterior (cf. supra § 10), foram entregues ao con-
sumo fora do prazo de validade ou entao, por acgao do tempo ou dos agen-
tes, estao avariadas, corruptas ou alteradas (cf., para estes conceitos, as defi-
nigoes legais grle o art . 82" do DL 28/84 preve e que resolvem, em larga
medida, problemas de interpretagao destes concertos) .

.l. M. Damiao 'la Cunha

Art. 282" (§§ 13-16) Crimes contra a a villa cm socicdade

13 Isto significa clue, no caso da al. b), o crime pode ser cometido pelas
seguintes formal: pelo p6r em circulagao alimentos que provem de fase pro-
dutiva anterior com deficiencias e em que o agente e um intermediario quanto
aquelas substancias ; ou pelo pbr em circulagao substancias que se deteriora-
ram, ja nesta fase do circuito econ6mico, e em que o agente e o pr6prio res-
ponsavel da deterioragao dal substancias .

14 5. Das actividades acima descritas, 6 necessario ainda Clue resulte a

cria~ao de um perigo para a vida on a integridade fisica de outrem.
E necessario, pois, a criagao de: um perigo concreto para outrem. Natural-
mente que, de acordo com o clue se disse acima (cf. supra § 3), o perigo
referente a Lima pessoa significa que 6 apenas necessaria a verificagao mana
sb pessoa, enquanto esta e representante da comunidade . Trata-se, portanto, de
Lima ficgao, pois pelo facto de Lima substancia deste tipo ser entregue a con-
sumo pode constituir um perigo para todos os potenciais consumidores . No
entanto, a referencia concretizada a Lima pessoa pode facilitar a resolu~ao de
problemas que resultariam de Lima consideragao a luz de um been juridico
como o da laude p6blica .

§ I S O perigo tem de referir-se aos bens juridicos expressamente referidas

- a vida e a integridade fisica. Uma vez que o perigo concreto aqui refe-
rido se liga a pratica daduelas actividades (efeitos), resulta que s6 ha puni-
bilidade se o perigo estiver ligado a Lima dal actividades expressamente
referidas no tipo legal : corrupt;ao, falsificagao, altera~ao, avaria quanto as
substancias, etc. Nao estao compreendidas, no ambito do presente tipo legal,
eventuais situag6es de perigo decorrentes de actividades que, de risco ele-
vado, nao caibam na descri~ao dal actividades do tipo legal (portanto, social-
mente adeduadas). O mesmo se dicya quanto a eventuais omiss6es relativas
a inforlnagao sobre os riscos que estao associadas a ingestao de determina-
das substancias . A expressao criar deste modo vein exactamente expressar
que o perigo tem de resultar daduele efeito (corrup4ao, falsifica~ao altera-
qao ou redugiio do valor) produzido num qualquer estadio do processo
econ6mico .

IV. O tipo subjectivo de ilicito

§ 16 No caso do art. 282°-l, o presente tipo legal sup6e o dolo quer quanto
a actividade, quer quanto a cria~ao do perigo, sendo suficiente o dolo even-
tual . Bastara, pois, que o agente pratique Lima daquelas actividades expres-

1002 J . M . l)runrcio da Cunlia

Corrup~ao de subst:u1cias alirnentares ou rnedicinais ($§ 16-22) Art. 282"

samente referidas e represente o destino da comercializagao das substancias e

o perigo dai decorrente, conformando-se com isso.

17 O eventual erro sobre a perigosidade da conduta ou o erro sobre um

qualquer dos efeitos referidos podem excluir o dolo, mas mantgm-se into-
cada a responsabilizagao por um dos crimes referidos nos n6meros seguintes .

ti 18 No caso do art. 282"-2, tipifica-se uma combinaoo dolo (quanto a con-

duta) e negligencia (quanto A criargao de perigo para os bens juridicos refe-
ridos no tipo legal) . Assim, haver,i a necessidade de dolo quanto ao efeito de
corrup~.ao ou falsificagao . Quanto ao perigo, que deve decorrer daquela acgao,
pasta tao-so a sua imputagao ao agente a titulo de negligencia .

§ 19 No caso do art. 282"-3 e necessaria a negligencia quanto A actividade

(corrupgao, falsificagao, etc.), tendo tambem de decorrer dai um perigo para
os bens juridicos em causa.

V As causas de justifica~ao

20 Dado o tipo de crime em causa e sobretudo os bens juridicos que visa proteger, nao
parece facil a possibilidade de verifica~ao de causas de justifica~ao . E irrelevante o even-
tual consentimento de uma qualquer vitima .

V1 . As causas de exclusao da culpa

21 Podem aplicar-se as regras gerais das causas de exclusao da culpa, a despeito da

dificuldade da sua verifica~ao na prAtica .

VII . As formas especiais do crime

1. Tentativa

ti 22 A tentativa e punivel, no caso do art . 282"-1 . De facto, pode o agente

tentar corromper ou falsificar (no sentido acima referido) uma determinada subs-
tancia alimentar. De qualquer modo, as hip6teses, face a redacgao deste crime
(que abrange uma multiplicidade de condutas), parece serem raras e terao
sobretudo importancia pratica na fase de distribuigao ao consumo . (Contra a
punibilidade, no caso concreto, da tentativa, cf. SILvA DIAS, RPCC 1998
586 ss .; cf. art . 272" § 29 para justificagao da punibilidade da tentativa).
Naturalmente, serao aplicaveis as regras da desistencia . Deve, no entanto,
ter-se presente que o art . 286° consagra um regime especial para os cauas

J . M. Ownido da Cunha 1003

Art . 282" (§§'§ 22-28) ('rimes contra a a vida cm sociedade

em que, tendo-se verificado a consumagdo tipica, o agente impede a verifica~ao

do dano que o tipo de crime visa precisamente impedir (cf. art . 286° § 14 ss.) .

23 De qualquer nlodo, a punihiliclade da tentativa est<t tambem prevista para o caso

do art . 24" do DL 28/84, pelo que, por maioria de razao, se justificaria no caso concreto.

§ 24 No caso do art . 282"-2. nao c punivel a tentativa, dada a configura4'ao do tipo Ideal .
No caso do art. 282"-3, nem sequer se deve equacionar tal hip6tese.

2. Comparticipagao

25 No caso do art . 282°-1 podem aplicar-se as regras gerais da compar-

ticipa~uo . Deve, podem, fazer-se no tar que, em muitos casos, pode llaVer Limit
verdadeira autoria em situag6es em que, aparentemente e face as regras gerais
da comparticipagao, se verificaria Lima participagdo. Assim, p . ex., o agente que
entrega ao consumo alheio alimentos objecto de falsificagdo em face ante-
rior a comercializagao . Aletn disso, dada a complexidade do crime, silo pen-
saveis hip6teses de autoria paralela . O crime consuma-se com a activi-
dade de falsificagao (ou corrup~do), pelo que s6 ate else momento se pode
discutir a comparticipag5to .

§ 26 Dada a redacgdo do texto legal, particttlarmente relevantes serdo as situa-

g6es de corrup~.do (em sentido geral) de alimentos no ambito de organizag6es
empresariais (seja ao nivel de produ~ao, seja ao nivel de distribuigao) e os
problemas dai decorrentes quanto a responsabilizagao penal por este tipo
de actividade (sobre este tipo de responsabilidade, cf. FARIA CosTA, RPCC
1992 537) .

27 No caso do art . 282"-2, apenas se podem equacionar os casos de autoria (quanto

as raz6es cf. DAMlfAO DA CtllVllA, RPCC 1992 582 s .). No caso do art . 282"-3, trata-se
de um crime negligente e, como e evidente, aplicam-se its regras pr6prias deste tipo de
crimes .

3. Concurso

§ 28 l. O art . 282°- I tem, no clue as substancias alimentares se refere, Lima

clara ligagdo com o art . 24° do DI, 28/84 (crime contra a genuinidade, ytta-
lidade ou composi~do de generos alimenticios e aditivos alimentares) . Nao 6
dificil distinguir o ambito de aplicagdo de um e outro, pois tudo dependera da
existencia de perigo para a vida ou integridade fisica de outra pessoa . Isto sig-
nifica que existe Lima relatgdo de mutua exclusao entre um e outro tipo legal .

1004 J. M. DanricTo du Curdiu

('orrup4iio de substancias alimentares ou medicinais (§§ 29-33) Art . 282"

29 2. Se, preenchido o crime do art . 282°-1, se verificar o dano (morte

§§'

ou ofensa a sa6de ou integridade fisica para a pessoa posta em perigo), haverd,

entdo, que recorrer ao art. 2.85° (agrava~ao pelo resultado, cf. art. 285°
12 ss .) . No caso de se ter havido simples ofensa a integridade fisica, poderd
verificar-se concurso efectivo com o crime de ofensas corporais negligentes
(cf. o art. 148°) .

,§§ 30 Por forga do tipo legal., e face a justificagdo acima referida, e irrelevante,
para eteitos de concurso, quc; o agente tenha posto em perigo vdrias pessoas
(ou s6 uma) : cf. §§§ 3 e 15 .

§ 31 3. Ndto se p6em problemas especiais quanto ao art. 282°-2, sendo-lhe

aplicdvel, mutatis mutandi, o que se definiu, em geral, para o n° 1 do mesmo
amigo (em especial, quanto a liga~do com o DL 28/84 e a agravagdo do resul-
tado - art . 285°) .

§§' 32 4. No caso do art. 282"-3, tambem nao e dificil distingui-lo face ao

art. 24°-2 do DL 28/84, pela necessidade de verifica~do daquele perigo tipico .
E possivel tambem a aplica~:do do art . 285° .

VIII . A pena

§§' 33 O art. 282°-1 6 punido com pena de prisao de 1 a 8 anos . O art. 282°-2
6 pundo com pena de prisao ate 5 anos . O art. 282°-3 prev6 pena de prisao
ate 3 anos Para qualquer um dos casos, 6 possivel a aplicagdo do art. 286° (ate-
nuagao especial e dispensa da pena) - cf. art. 286° § 6 ss .

J. M. Damido da Cunha

J . M. Dumido do Cunha 100 5

Art. 283" (ti§ 1-2) Crimes contra a .t villa em sociedade

Artigo 283"
(Propagafdo de doenfa, alterafa`o de anklise ou de receitudrio)

1.Quem :
a)Propagar doen~a contagiosa ;
b)Como medico on seu empregado, enfermeiro ou empregado de
laboratorio, on pessoa legalmente autorizada a elaborar exame ou
registo medico ou cir6rgico, fornecer dados ou resultados ine-
xactos ; ou
c) Como farmaceutico on empregado de farmacia fornecer subs-
tancias medicinais em desacordo com o prescrito em receita
medica ;
e criar deste modo perigo para a vida ou perigo grave para a integridade
fisica de outrem e punido com pena de prisao de 1 a 8 anos .
2. Se o perigo referido no numero anterior for criado por negli-
gencia, o agente e punido com pena de prisao ate 5 anos .
3. Se a conduta referida no no 1 for praticada por negligencia, o
agente e punido com pena de prisao ate 3 anos on com pena de multa.

1. Generalidades

1 O presente tipo legal abrange, pelo menos parcialmente, os anteriores

arts . 270° (crime de propagagao de doenga contagiosa), 274° (crime de alteragao
de analises) e 275° (crime de alteragao de receituario) do CP, na redacgao de 1982 .
Esta diferente arrumagao das condutas permitiu uma simplifieagao e um trata-
mento uniforme de todos os crimes, o que nao acontecia na versao anterior. Esta
simplificagao, por&m, nao faz esconder que se trata de tipos legais que tent uma
origem diferenciada e tambbm um tratamento juridico penal diferenciado . Assim,
a conduta prevista na al . c) prov6m ja do CP de 1886, art. 249°, concebido
comp crime contra a sa6de pbblica e estava tambbm previsto na versao original
do CP de 1982, no art. 27 .5° (alteragao de receituario) ; a al . b) 6 uma inovatgao
do CP de 1982 e era tambbm concebido como um crime contra a sa6de, previsto
no seu art. 274° (altera~ao de analises); a al . u) 6 tambbm uma inovatgao do CP
de 1982, mas era concebido, no art. 270°, como um crime contra a sa6de pbblica,
embora tivesse como pressuposto o por em perigo um n6mero indetenninado de
pessoas (cf. a redacgao do art . 270°-1, da versao original do CP).

§ 2 A fusao destes tr6s tipos de crimes num s6, reunidos pela ideia de cria-
qao de um perigo para a vida ou perigo grave para a integridade fisica de

1006 J . M. Damido da Cunha

I'rohap~,io de doen~a, aliera~do de mrilise ou de rrcrhuairio (§§ 2-6) Art. 283°

outrem, tambem nao pode fazer esquecer que ha uma diferentsa substancial entre
a conduta clescrita na al. a) e as condutas descritas nas als. b) e c) quanto ao
tipo de perigo . Com efeito, enquanto no caso das als. b) e c) do que se trata
e de um perigo para uma pessoa concreta, diferentemente, no caso da al . a),
embora se trite tambem de uma pessoa concreta, naturalmente que esta surge
nao apenas como a vitima do crime, mas verdadeiramente como represen-
tante da comunidade - ela e, no fundo, a concretizagao do perigo para a
sociedade que decorre da conduta (cf. STRATENWERTH 11 102). Embora possa
set- discutivel o conceito de "crime de perigo comum" (cf., sobre este tema,
STRxrHNWERTH 11 102 s.), um dos aspectos decisivos 6 que objecto do perigo
seja um terceiro "inocente" casualmente afectado .

3 No fundo, a questao e a da avaliat:ao ex ante do perigo : se da avalia~ao ex ante

rCSUlt1t (Jue apenas uma pessoa pode set posta em perigo, nao devera verificar-se o perigo
('onMm : se da avaha4ao ex ante resulta que pode set posta enl perigo uma multiplicidade
de pessoas, representatives da comunidade, verificar-se-a o perigo comum mesmo que so
uma delis tenha sido, Cie facto, posta em perigo . Nao quer isto dizer que a sistematica
seguida pelo CP esteja errada, pois, de facto a tipifica4ao das als. b) e c) 6 justificada pela
perigosidade da pr6pria actividade (cf. Actos 1979 308) .

4 A despeito de o presente artigo ter pot base os anteriores arts . 270°,

274° e 275°, verificaram-se algumas alteragbes significativas, em termos de
regime . Por urn lado, alargou-se o ambito de aplicagao, tanto na agravatgao pelo
resultado (que, incompreensivelmente, nao estava prevista para o crime de
alteragao de analises, embora fosse prevista para a alteragao de receituario),
como na atenuagao da pena (que nao estava prevista nem pare o crime de pro-
pagatsao de doentga contagiosa, nem pare o crime de alteratsao de analises); pot
outro, eliminou-se a referencia a pequena gravidade do perigo, exigindo-se sem-
pre um perigo grave; finalmente, pot forrga da unificagao, o crime de propa-
< agao de doenga tambem esta regulado segundo a forma de combinagao
dolo-negligencia (o que nao acontecia na versao original) .

5 A despeito daquelas objecg6es, os modos de conduta previstos no tipo

legal estao sistematizados se-undo a forma comum deste tipo de crimes : com-
binagao dolo-dolo ; combinagao dolo-negligencia; combinagao negligencia-negli-
~Cyencia ; ao que acresce a eventual agravagao prevista no art . 285°.

II. O bem juridico

ti 6 Os bens juridicos protegidos sao, evidentemente, os bens juridicos

cxpressamente referidos : a vida e a integridade fisica. O presente tipo cons-

J . M. Uumido da Cuulm 100 7

Art. 283" (§§ (>-8) Crimes contra a a VICI9 em sociedudc

titui um crime de perigo concreto. Dois aspectos, por6m, fazem distinguir o

especial tipo de perigo que esta em causa: primeiro, tem de tratar-se, no caso
do bem juridico integridade fisica, de um perigo grave; se-undo, em conso-
nancia com o que acima se disse, o perigo em causa e diferente consoante o
tipo de conduta em causa: no caso das als . b) e c) e um perigo para uma
concreta pessoa que se visa evitar, isto e, ha uma individualiza~ao da pessoa
posta em perigo, enquanto no caso da conduta da al . a) o perigo se refere a
comunidade, embora, "por,for(-a do acaso", se concretize numa pessoa que
representa a comunidade .

111. O tipo objectivo de ilicito

1 . A propaga~ao de doen~a contagiosa (al. a))

7 a) Doen~a contagiosa, nos termos do presente artigo, significa neces-

sariamente urna doencya contagiosa grave, para que seja susceptive) de pro-
duzir o perigo referido no crime. A definigao do que seja doenga contagiosa
e, sobretudo, do grau da sua gravidade e algo que causa alguns problemas.
Com efeito, o crit6rio para atirmar a gravidade potencial de uma doenya
pode depender de muitas circunstancias, ate porque os peritos medicos que,
eventualmente, poderiam a,judar na determinagao dos limites da punibilidade,
apenas podem trabalhar com dados estatisticos (cf. as criticas de STRATEN-
WERTH 11 124 ao artigo analogo do CP sumo - art . 231) . De resto, nem
todas as doenCas contagiosas de declaraFdo obrigatoria (cf. Portaria 766/86,
de 26-12) t6m a mesma gravidade. De facto, p. ex ., a rub6ola, enquanto tal,
pode, ou nao, ser perigosa consoante esteja em causa uma mulher gravida ou
nao (e 6 perigosa para o feto, nao para a futura mae) . Isto significa que a
doenga contagiosa em causa no presente crime tem de ser adeguada a pro-
duzir o perigo nele referido, pelo que dependera do caso concreto . Al6m
disso, em muitos casos, podem ser dificil (sobretudo nos casos em que o
periodo de incubagao da doenga 6 longo) fazer a prova da propagagao e da
transmissao da doenga .

§ 8 Ao referir-se a doenga contagiosa, o artigo abrange todo o tipo de

doengas (independentemente de ser necessaria a sua declara~ao obrigatoria,
de serem de origem conhecida ou desconhecida) que possam ser considera-
das de contagio . Assim, a difusao de virus ou germes patog6nicos des-
conhecidos, ou recentes, com efeitos de contagio sera abrangida por este
tipo de crime.

1008 J. M. Danudo da Cunha

I'ropaga4 :io de doen~a . allera43o de anaih "-, ou do rccriluJirio (§§ 9-11 ) Art. 283"

9 b) O agente tem de propagar a doenga contagiosa . O conceito de

propagar corresponde, em certo sentido, d ideia de difundir. No entanto, 6 mais
alargado que aquele conceito pois abrange a transmissao pelo pr6prio atingido
pela doenga . Neste conceito, tanto cabem os casos chamados de "guerra bio-
16gica", em que, p. ex ., se infectem dep6sitos de agua ou de alimentos, etc,
como tambem cabe a mera transmissao, por qualquer forma de contacto
directo, de uma doenga a uma outra pessoa. Nao e necessario que haja uma
efectiva contaminagdo (ou que eventualmente se verifique o contagio, mas ndo
se verifique a doenga), embora, por outro lado, seja necessario que a outra pes-
soa pudesse, por seu turno, infectar outras pessoas (isto 6, alias de acordo com
a teleologia do tipo de crime em causa, torna-se necessario que haja um
contagio numa pessoa e que dai possa alastrar a comunidade). Como se ve,
agente deste crime pode ser qualquer pessoa, mesmo que ndo portador de
qualquer doenga contagiosa . Deste modo, o presente artigo abrange tambem
a conduta que o CP, na sua versao original, autonomizava, para efeitos de agra-
vagao da punigdo, no art. 270"-2 (a difusao de germens bacteriol6gicos ou
virus) .

§§' 10 Merece tambem referencia, o caso especial que o CP, na versao ori-
,,(Iinal, referia no seu art. 270"-3 : a infragao por medico da obrigagao de par-
ticipar doen~a contagiosa. Parece claro que esta hip6tese esta englobada no
presente tipo, conquanto se possa falar que o medico "propagou" a doenga con-
tagiosa. Quer dizer, ndo e necessariamente pelo facto de ter omitido a decla-
ragao obrigat6ria que o medico sera, a este titulo, punido; como, por outro lado,
ao menos em hip6tese, pode "propagar" (p. ex ., por violagao de outros deve-
res medicos) outro tipo de doengas contagiosas (que ndo de declaragao obri-
gat6ria) . Parece, pois, claro que a propagagao pode derivar de uma omis-
sao de deveres (em regra, medicos, mas pode tambem resultar de deveres
de outro tipo de salubridade p6blica, p. ex ., referentes a incineragdo de cada-
veres, ou entdo de outros deveres gerais de cuidado que sejam impostos, em
circunstdncias concretas), os quais visam exactamente prevenir aquela pro-
paga~do.

11 Dado que se trata de propagar doenga contagiosa, o tipo abrange um

conjunto alargado de hip6teses de contagio . Naturalmente que ndo s6 sao
abrangidas doengas humanas, como tambem doengas comuns a homens ou a
animais e independentemente de a fonte de contagio serem uns ou outros
(neste sentido, tambem, MARQUES BORGES, Dos Crimes de Perigo Comum e
dos Crimes contra a Seguran~a dus ComunicaVoes 1982 164) .

J . M. Uaniidu do Cunha 1009

,1 - cor, . a0 cbd . Penal - 11

Art . 28;" (ti3 I-'- I ") Crimes contra a a vida ell socieda ic

12 c) O agente, propagando a doen~a, tem de criar, deste modo, um

perigo para a vida ou perigo grave para a integridade fisica de outrem .
Este elemento tipico permite delimitar o ambito das doengas contagiosas, pois
estas tern Clue set, perigosas para a vida de uma pessoa (cf., quanto as "carac-
teristicas" desta pessoa, supra S 2) ou tem de constituir um perigo prave para
a integridade fisica . Note-se Clue, no caso de estar em causa a integridade
fisica, e necessitrio Clue se trace (IC um perigo grave para esse bem juridico .
Into significa Clue nao pode Set - ClualCluer perigo - o Clue alias seria pottco acei-
tavel porque toda e Clualclucr doen~a, no caso de contagio, constitui sempre unt
perigo para n saude -, mas um perigo grave num duplo selitido : no sentido
da alta probabilidade da ofensa a integridade fisica e no sentido da alta
probabilidade de uma ofensa grave. A exigencia de perigo grave serve Win-
bem de elemento limitador do ambito da punibilidade, na medida em quc
tem de tiatar-se de Lima doen~a contagiosa clue possa conter este perigo grave :
por um lado. uma doenga contagiosa Clue, face its circunstfmcias concretas, pode,
coin alta probabilidade, conduzir n uma ofensa a integridade fisica (o Clue
implicit uma doe11(-et (le pmpaga4'cio relativamente r(Spida) e, POI* Mum, esta
ofensa a integridade fisica devera tambem set - grave (no sentido de ofensa a
integridade fisica grave -- cf. art . 143" § 20 ss .).

13 Destas considera4oes resulta Clue a tipifica~iio deste crime nao deixa de estar sujeita
a fortes criticas. Por um lado, nem sempre sent facil comprovar it adequa~ao entre o pro-
pagar e a criayao de perigo, por ouu- o, sera tambem muito dificil a imputa4ao da propa-
ga~ao a um in(lividuo e, por fim, nem todo o tipo de doenyas sera abarcada por este tipo
legid, nomeadamente quando esteja enl c<tus<t Limit doenp de propagayao lenta (mesmo Clue
de muita gravidade), pois neste caso sera dificil (seniio impossivel) a prova (lit adegila~io.

§§' 14 d) Breve referencia ao caso da SIDA. Embora possa ser diSCUti(l0 0

tratamento juridico-penal a diu- a contaminagao pelo virus da SIDA (cf ., assim,
o art . 131(' §§' 28 e o art . 144" § 22), e evidente Clue o mesmo dependera das
circunstancias concretas (referencia generica de enquadramento da questito
da SIDA, no ambito do direito pol-tugues, pode ver-se em Josh SOUTO DE
MOURA, RAIP 1988 33 ss.). Dc Clualcltler modo, dado o eventual longo periodo
de incuba~ao do virus e ainda algumas dificuldades quanto aos testes (nomea-
damente, no caso de um teste negativo nem sempre corresponder a verda-
deira situa~ao), a responsabilizagao juridico-penal pelo contagio pode afigu-
rar-se dificil, se nao mesmo impossivel

I S A dificuldade de integra~ao da contaminagao por SIDA no ambito do

presente amigo resulta ainda de tltn outro aspecto . E Clue, como se viu, o

1010 J. M. Dumiclo dc Clmho

 I'rohap( ;ao de doulsa . .Ileiay^ao de analisc ou de re(citicario M 15-18) Art . 283"

crime de propagagao de doenga e concebido como um crime de perigo comum,

embora se baste, para que se verifique o seu preenchimento, com o p6r em
perigo uma concreta pessoa. Se nit versao original do CP, no seu art . 270°,
haveria dificuldade em aplica-lo ao caso de contaminagao por SIDA (pois
era pressuposto tipico o p6r em perigo um numero indeterminado de pes-
soas, cf. SOUTO DE MOURA, cit. 44), nit versao de 1995 do CP parece mais facil
it suit aplicayao, Lima vez que o perigo se deve referir a uma pessoa concreta.
No entanto, parece que, para se afirmar a propagagao de doenga contagiosa,
necessario clue a transmissao do virus constitua verdadeiramente um acto de
propaga~ao. Tal significa que nao pode caber no ambito do presente crime a
eventual transmissao do virus a uma concreta pessoa, nao havendo, de ante-
mdo, possibilidade de posterior transmissao .

16 Este aspecto tem sobretudo relevancia no caso de transmissao do virus

da SIDA pot- via de relacionamento sexual . Assim, parece que, no caso de
a transmissao do virus se verifi.car no ambito de uma relagao estavel e baseada
nutria legitima confianya, nao se pode falar de um acto de propaga~ao (inde-
pendentemente agora de, no caso da omissao pelo portador do virus do ine-
rente dever de esclarecimento, se verificar a responsabilizagao penal por outro
qualquer crime), pelo que nao parece estar preenchido o presente crime,
mesmo que o outro parceiro tenha sido posto em perigo . Diferentemente,
caso haja a possibilidade de posterior transmissao do virus, seja no caso de con-
tacto ocasional, seja noutra qualquer hip6tese, entao podera equacionar-se a pro-
pagagao (ou eventualmente a suit tentativa) e o prenchimento deste crime.

17 Esta referencia generica visa tao-s6 enquadrar uma possivel aplicagao do presente
crime ao caso concreto e, nao, evidentemente, um tratamento aprofundado do mesmo .
Mesmo a integragao do caso da transmissao do virus da SIDA no ambito deste crime nao
deixa de colocar problemas a varios niveis : nomeadarnente, o longo periodo de incuba~ao,
a dificuldade nit certifica4ao de ser portador ou nao, ou mesmo a dificuldade da prova da
efectiva transmissao. De qualquer modo, o presente cringe pode, dada a suit especial con-
figura~ao . constituir o tipo de cringe fundamental para a repressao penal da transmissao
da SIDA.

2. Os casos de altera~ao de analise ou de receituario (als. b) e c))

§ 18 a) No caso da al . b), o agente tem de ser medico ou seu empregado,

enfermeiro ou empregado de laborat6rio, ou pessoa legalmente autorizada a
elaborar exame ou registo auxiliar de diagn6stico ou tratamento medico ou
cir - urgico. Isto significa evidentemente que estamos perante um crime espe-

.1 hr. DmniJo du Cunha 101 1

Art . 283" (fiti IR=22) ('rimes contra a a vicla cm sociedadc

cifico proprio. Tern, portanto, de tratar-se de uma qualquer pessoa que tenlia
competencia para proceder a exames medicos ou auxiliares daquele tipo de exa-
mes .

19 Ao contrario do que se passava na versdo original do Cl, o presente

crime prescindiu de uma descri~ao detalhada do tipo de exames ou andlises
que estavam em causa (cf. o antigo art . 274) que, no entanto, acrescentava tarn-
bem "ou qualquer outro exame ou registo") . O clue importa e que tern de tra-
tar-se de uma actividade destinada ao subsecluente tratamento medico ou cir(rr-
(Tico, mesmo que essa actividade seja meramente auxiliar ou preparatoria
daquele tratamento. Dada a forma por clue o presente dispositivo esta redigido,
estao abrangidas todas as formas pensaveis de exames ou diagnosticos (and-
lises, radiografias, electroencefalogramas, electrocardiogramas,
Z-- etc.), sendo,
no entanto e em ultima analise, relevante o destino ao tratamento medico ou
cirurgico .

20 Face o crime em causa . comp c evideme, tent de tratar-se de actividades nTUS ou

menos mecanicas e que nao SUpoenl um juizo de prognose (como estd nnritas vezes sub-
jacente ao juizo medico, em si) . Corn efeito, o que esta em causa sao dados ou resulta-
dos de procedimentos mais ou menos padronizados que estao numa face anterior to pro-
prio tratamento medico ou cirurgico, cm si .

21 O agente tern de fornecer dados ou resultados inexactos decorrentes

de uma dal actividades referidas . Os dados ou resultados serao inexactos
quando nao correspondain aos valores reais que se deveriam obter se se
tivesse obedecido as regras tecnicas impostas pelo tipo de actividade . O ftrn-
damento da punibilidade do presente artigo esta evidentemente ligado ao
perigo inerente a estas actividades - clue pressupoem obedieneia a regras
estritas tecnico-cientific:as - que tern importdncia decisiva para o subse-
quente tratamento . Por esta via, o fornecer dados ou resultados inexactos
pode resultar por diversas formal : por erro na transmissao dos dados ou resul-
tados, ou por erro resultante de deficiencia nos proprios mecanismos de ela-
bora~do dal andlises ou dos menos de diagnostico . O fornecimento de dados
si(,nifica evidentemente que eles se devem referir a uma pessoa concreta e que
se deve ter efeetuado a transmissao daqueles dados .

22 b) No caso da al. c), agente do crime tern de ser farmaeeutico ou

empregado de farmacia, pelo que, tal como no caso da alinea anterior, se trata
de um crime especifico proprio .

101 2 J . M. Uamirio c(ci C'tuilm

 PMpaga~tiu do doen~a . ahera,;uo de MI OISC ou do receiuuirio (§§§ 23-27) Art . 283"

§§' 23 O agente tern de fornecer substancias medicinais em desacordo corn

o prescrito em receita medica. As substancias medicinais t6m de estar em
desacordo corn o prescrito em receita medica, o que significa tanto a substi-
tuigdo da substancia medicinal, como a alteradao da substancia, ou seja, o
diferente doseamento tanto da substancia como dos seus ingredientes . Como
nota MARQUFs BORGES, cit . 201, a epigrafe do artigo e equivoca, porque nao
se trata propriamente de uma alteradao de receituario, mas sim do aviamento
de uma receita em desacordo corn o nela prescrito .

24 Parece claro que s6 podem estar em causa medicamentos dependen-

tes de prescri~ao obrigat6ria . Nos outros casos, em que as substancias medi-
cinais nao dependam daquela prescri~do, a alteradao nao tern relevancia penal,
para efeitos deste artigo, independentemente mesmo de poder constituir perigo
para uma pessoa .

§§' 25 Da redacgdo deste dispositivo, resulta que nao sdo por ele abrangidos
nem o fornecimento de substancias medicinais sem receita medica, nem o
fornecimento de substancias medicinais impr6prias (corruptas, alteradas, etc.),
cf., no entanto, infra § 41 quanto ac, concurso .

§ 26 c) Comum a estes dois dispositivos 6 o facto de, pela alteradao de ana-

lises ou pela alteradao de receituario, ter de resultar um perigo para a vida
ou perigo grave para a integridade fisica de outrem. Em relagdo ao que se
disse quanto a este elemento tipico (cf. supra § 12), deve s6 fazer-se referencia
ao facto de que, neste caso, o perigo tern de referir-se a uma pessoa con-
creta, ou seja, a pessoa que deve ser objecto de tratamento m6dico ou cir6r-
gico ou a pessoa a quern as substancias medicinais prescritas na receita medica
se destinam .

IV. O tipo subjectivo de ilicito

§ 27 1 . O art . 283`-1 sup6e que o crime seja praticado, para qualquer uma
das modalidades de conduta, por dolo. No caso da al. a), o agente tern de
actuar corn Bolo quanto a propaga~ao da doenga e quanto a criagdo do perigo
em geral da conduta, sendo stIficiente o dolo eventual . Nos casos das als. b)
e c) o agente tern tambem de actuar corn dolo quanto a conduta (a alteradao)
e dolo (Juanto ao p6r em peru;o uma pessoa . Dada a diferente teleologia dos
tipos legais, o dolo nos casos das als . b) e c) deve referir-se a pessoas con-
cretas .

.1. V~1. Druninn du Cunho 101 3

Art . 283" (§ti 2R-34) ('rimes contra a a vide cm sociedade

28 Sao admissiveis hipoteses de erro que levam a exclusao do dolo.

Assim, o e170 cluanto ao tipo de doenga ou quanto it sua susceptibidade de pro-
pagagao exclui o dolo. Nos casos de altera~ao de analise ou de receituario, o
erro no fornecimento dos dados, exclui tambem o dolo, ficando em aberto a
responsabilizagao do agente pelos restantes crimes .

§§' 29 2. O art . 283°-2 estabelece uma combinagao entre uma conduta dolosa
e a consequente cria~ao negligente de um perigo .

30 3. O art . 283 °-3 estabelece uma combinagao entre uma conduta negli-
gente e a cria~ao negligente de um perigo .

V. As causas de justitica~ao

ti 31 No caso de consentimento, parece evidente que, no caso da propaga-

qao de doenga contagiosa, e irrelevante o consentimento da pessoa due e
possa em perigo . Com efeito, dado o tipo de crime e a fungao que esta vitima
desempenha, o tipo legal prcenche-se independentemente do consent imento .
Deve, no entanto, ter-se present . clue pode haver situagoes, em rela~,`io a
determinado tipo de condutas, em que e dclvidoso que possa haver responsa-
bilizagao penal quando das proprias condutas decorram determinados riscos .

32 No caso da al . ~.".) e tatnbem irrelevante o consentimento, mas sao

pensitveis hipoteses em que possa haver justificagao por recurso ao direito de
necessidade .

VI . As causas de exclusao da culpa

§§' 33 Embora, em regra, nito parega possivel o recurso as causas de exclu-

sao da culpa ., nada obsta a que se aplicluem as regras gerais,
Z-- eventualmente,
em especial, as regras do estado de necessidade desculpante, no caso de
al . cl .

VII. As formas especiais do crime

l. Tentativa

§§' 34 Nos casos do alt . 283°- I , em qualquer uma das modalidades de conduta,
e pun'ivel a tentativa . Naturalmente e tambem possivel a aplicagao das regras

101 4 J . M. Damidu Flu Cunha

I'ru~a~,a~ao cle iloen~a. allera~iio Lie anuliso OU clc rrcrii :ririo ($§ 34-40) Art . 283"

gerais da desistencia . Porem, no caso de se ter ja verificado a consumagao tipica,

6 possivel a aplicagao da regra geral do art . 286° (cf. art . 286° § 9 ss.), quando
ainda se nao tenha verificado o dano que o crime visa impedir.

35 Mao z pens,'tvel, e portanto nao c punivet, a tentativa non casos do art. 283"-2 e 3.

2. Comparticipa~ao

§§' 36 No caso da modalidadc de conduta prevista na al. a), 6 pensavel a

aplicagao das rep-as gerais da comparticipagao. Deve ter-se, por6m, presente
que, face a redactsao do tipo legal, poderao ser consideradas como formas de
autoria (eventualmente paralela) condutas que eventualmente poderiam ser con-
sideradas de auxilio a propagagao . No caso de propagagao de doencga, por
difusao de germes OU virus, nito esta fora de (Iuestao o problema da respon-
sabiliza~ao por organiza~oes empresariais .

§ 37 Nos casos das als. b) e e), tratando-se, como se trata, de crimes espe-
cilicos, devem aplicar-se as regras proprias deste tipo de crimes, em conso-
nancia com o que, se dispoe no art . 28° .

§ 38 Nos casos do art . 283''-2 e 3 devem aplicar-se as regras proprias quanto

a autoria por crime negligente .

3. Concurso

§ 39 a) No caso de crime de propagagao de doenga contagiosa

(art. 283 °-1 a)), o concurso pode por-se em relagao ao efectivo dano que
resulte da criagao do perigo . Como se referiu, basta o perigo para uma pes-
soa, man 6, em principio, irrelcvante, para a aplicai~ao dente artigo, clue seja
posta em perigo main clue uma pessoa. Se se verificar o crime de dano doloso
(mertc" OU nfenSV grave tr ilrtegridadc,fisica a uma ou varias pessoas), pode
haver concurso efectivo entre estcs crimes (no caso de negligencia cf. all . 285°
§ 6 ss.) . E possivel o concurso com o crime do art . 281 °-1 a) (crime de
perigo relative a unimais) se a doent,a atacar inclistintamente seres humanos
OU anirnais .

§ 40 b) No caso da modalidade de conduta de altera~ao de ancilise

(art. 283°-1 h)), haves clue lei, em aten~a"o que, por for~a do diferente tipo de
perigo, nao diferentes as regras quanto it determinagao do n6mero de crimes

l. M. Drouieiu dpi ('unlm 1015

Art. 283" (§§ 40-43) Crimes contra it .t vide em sociedndc

em fun~ao do namero de pessoas postas em perigo pela alteragao . Assim,

havendo Lima conduta dolosa quanto ao efectivo dano (morte ou ofensa a
integridade fisica), aplicavel e apenas o tipo legal de dano (crime de homici-
dio ou de ofensa corporal grave) . No caso de verificagao de efectivo dano a
titulo negligente, deve ter-se presente o art . 285° (cf. art . 285(' § 16 ss.).

41 c) No caso de allera~do de receituario, e possivel o concurso efec-

tivo com o crime de falsitit:-a4-do (cf. MARQUES BORGES, cit . 201). Em geral,
as regras do concurso sao semelhantes, por forga da estrutura do tipo legal, As
que vimos para o crime de alteragao de analises. No caso de haver alteragao
de receituario que implique Lima falsificagao da substAncia medicinal pode
tambbm verificar-se concurso efectivo com o crime de corrupVdo de substdncias
alimentares ou medicinais (art. 282°).

42 d) Nos outros casos, isto e, nor casos do art . 283°-2 e 3, eventuais pro-
blemas de concurso estarao, em rcgra, ligados a aplicagao do art . 285° (cf.
art . 285° § 16 ss.) .

VIII . A pena

§ 43 No art . 283°-1, o agente e punido com pena de prisao de 1 a 8 anos.

No art. 283°-2, o agente e punido com pena de prisao ate 5 anos . No
art . 283°-3, o agente e punido com pena de prisao ate 3 anos ou com pena
de multa. Em todos ester casos podem ser aplicadas as regras previstas no
art . 286° (atenua~ao especial e dispensa da pena).

J. M. Damido da Cunha

101 6 J. M . Danriria da Cunda

 Rocusa de medico (§§ 1-4) Art. 284"

Artigo 284"

(Recusa de medico)

O medico que recusa' o auxilio da sua profissao em caso de

perigo para a vida ou de grave perigo para a integridade fisica de outra
pessoa, que nao possa ser removido de outra maneira, e punido com pena
de prisao ate 5 anos .

1. Generalidades

§§' 1 Varias legislag6es estrangeiras (p . ex ., a alema e a francesa) nao cont6m

uma disposigao semelhante a esta. Assim, os casos de nao prestagao de assis-
t&ncia por parte de um m6dico serao subsumiveis ao crime comum de omis-
sao de auxilio, correspondente ac, nosso art. 200°-1 (cf. S / S / CRAMER § 323c
25 ; D / TRONDLE § 323c 6), ou constituirao uma violagao do dever de garante,
respondendo o medico pelo crime de homicidio ou de ofensas corporais por
omissao.

2 No direito penal portugt16s, a recusa de medico (incluida na "recusa de

facultativo", figura que abrangia tamb&m a recusa de actos de outras profis-
s6es, necessarias para o desempenho de fung6es p6blicas) ja estava prevista
no CP de 1886, art. 250°, o que nao acontecia com a omissao geral ou comum
de auxilio, que s6 foi introduzida pelo CP de 1982 (cf. art. 200° § 1).

§ 3 Assim, hoje e ja a partir do inicio da vig6ncia do CP de 1982, as omis-

s6es de auxilio por parte de m6dicos poderao constituir uma violaVao do
clever de garante (art . 10°-2), uma viola~do do dever especifico de assisten-
cia medica (art . 284°) ou uma viola~do do dever geral de auxilio (art . 200°-1),
e, consequentemente, a sua nao prestagao de auxilio podera configurar o
crime de homicidio ou de ofensas corporais por omissao, o crime de "recusa
de medico" ou o crime de "omissao de auxilio'". Isto obriga a uma cuidadosa
delimitagao do ambito normatv,'o do art. 284° e a uma atengao especial as hip6-
teses de concurso .

11. Os bens juridicos

§§' 4 Bens juridicos protegidos sao, logicamente, a vida e a integridade fisiea .

O conceito de integridade fisica deve tomar-se em sentido amplo (cf. art. 200°
§§' 6), abrangendo, portanto, tanlb6m a sa6de psiquica e mental ; por outro lado,

ilmc%ricr, jaipu de Coma/11n 101 7

Art. 284" (ti` 4-7) ('rimes contra a viola em sociedadc

con-to o texto legal (na linha (]it posigao maiontariamente defendida nos trabalhos
preparat6rios - cf. Aclas 1993 362 e 518) o refere, s6 a integridade IISICa subs-
tanclal (art. 144") e tutelada: "perlgo grave para a integridade fisica" .

111. O tipo objectivo de ilicito

5 Agente deste crime s6 pode ser um medico . Trata-se de um crime espe-

eifico pr6prio, pois que°. a ilicitude da conduta e constituida pela n<io presta-
~ao dos euidados medicos e estes naturallnente clue s6 por um medico podeln
set- prestados OL1 recusados . O conceito de medico, pressuposto por estc tipo
leual de crime, nao se basta coma licenciatura em medicina, mas exile,
ainda, que ele possa exercer a actividade medica, autonomamsnte: ou sob
tutela . Cabe ao Estatuto da Ordem dos Medicos detenninar o mornento it pat--
fir do qual o medico pode exercer aut6noma e plenamente a actividade medica,
e definir as circunstancias ein clue, durante o periodo de formagao profissio-
nal, podem exercer medicina . Relativamente aos medicos em "internato aeral",
estes, quando em servigo no respectivo hospital, exercem "a sua actua~ao
corn plena responsabiliclade profissional", elnbora "sent prejuizo das adequa-
das interven~oes do respons,tvel pela forma~ao" (DL 310/82, art . 8").

6 Elemento fundamental e caracteristico deste crime e a nao presta~ao dos

euidados medicaments indicados pat-it o tratamento da sittla4do de perigo para
a vida OLl para a saude, Neste sentido, tern razao FIC)UEIREDO DIAS e SINDI?
MONTEIRO (Responsahilidade Medica 1984 50 s .), quando observant clue,
diferentemente do clue se passa no actual art . 200" (correspondents ac, art . 219"
da versao originaria do CP Lie 1982), clue consagra um "clever geral de auxi-
lio", o art . 284° (correspondents ao art . 276° da versao primitiva do CP
de 1982) impbe L1m clever de "presta~ao de euidados medicos" . Mas tambem
e correcta a afirmagfto proferida por EDUARDO CORREIA, durante os trabalhos
preparat6rios do CP de 1982 (Acvas 1979 309): "De alguma forma este tipo
de crime slgnif ca unla agrava~ao especial cla vlola~ao do dever de aLIXIlIO ",
actualmente imposto pelo art . 2()0°-1 .

7 Dois problemas se colocaln . O primeiro esta em detenninar, relativalnente

a um medico, dual o espa~o pr6prio do art . 284" relativamente ao espa~o nor-
mativo do art . 200°-1 (CXCluido o bent juridico liberdade) ; por outras palavras,
o clue se procura 6 saber se o "auxilio necessiu-io", no caso de uma situagao
de perigo para a vida ou para a integridade fisica "substancial", for a ime-
diata realizat,ao dos euidados medicos, c se o medico, clue se depara coin

1018 Am6ritn 7tdpa do Carrallw

ReCUsa do medico (§§ 7-10) Art. 284"'

essa situagao, os nao prestar, subsumir-se-s a sua omissao ao art. 200°-1 ou

ao art. 284°. A resposta a esta questao deve it no sentido de que o medico que
nao presta a assistencia medica imediata e in loco, quando tal assistencia e o
unico meio (pois o chamar uma ambulancia js nao o conseguirs) de impedir
a lesao do bent juridico, comete o crime do art . 284°. Js comete apenas o crime.
Oeral de omissao de auxilio (art. 200"-1), quando, nao possuindo os conheci-
mentos especializados e, portanto, nao sendo exigivel g11e ele proprio trate
medicaments o necessitado, todavia nao faga aquilo que e imposto a qualquer
pessoa, ist e, quando nao promova o socorro necessario, chamando uma ambu-
lancia ou transportando ou promovendo o see transports para o hospital .

§§' 8 Mas, agora, e tambetrl necessario delimitar o 5mbito do art . 284° face
as situagoes em que, corn base numa relagao contratual entre o medico e o
doente, ou entre aquele e o hospital, sobre o medico recaia um dever juridico
de garante. Ora, nos casos em que existe este dever juridico de garante, a nao
presta~ao da assistencia medica fars incorrer o omitente em crime de homi-
cidio ou de ofensas corporais graves, quando, em consequencia de tal omis-
sao, ocorrer a morte ou uma lesao grave para a saude. Assim, responders pot
homicidio ou lesao grave para a saude (art. 144°) o medico que, consciente de
que o paciente poders morrer ou ficar gravemente afectado na sua saude,
sent a sua indispensavel interven~ao, mesmo assim decide nao atender e tra-
tar o doente, vindo o dano (morte ou lesao grave para a saude) a verificar-se.
E, portanto, necessario que, para alem do dever de garante, haja dolo (bastando
o eventual) e que, segundo um juizo objectivo ex ante, o tratamento, que o
medico podia prestar, fosse considerado susceptivel de impedir o resultado
(imputagao objective do resultado a conduta) . Dever de garante recai sobre os
medicos que. prestam e enquanto prestam servigo nos hospitais e sobre os
medicos em geral relativamente aos sees clientes habituais, quando, eviden-
temente, nao haja tempo para serem transportados a um hospital.

§§' 9 O termo recusar nao deve ser tomado no sentido estrito de nao aceita-
~ao de um pedido expresso, mss no sentido amplo que compreende tanto o
negar-se como o protelar, o ficar indiferente. Portanto, recusar significa a nao
prestagao de auxilio medico em tempo util, uma vez conhecida, directs ou indi-
rectamente, a situagao de perigo.

§§' 10 O crime de recusa tie medico pressupoe a existencia de uma situatgao

de perigo para a vida e para a integgridade fisica (art. 144°) . Trata-se, pois, de
um crime de perigo concreto.

r1mr" ri< -n 7iu/ra de Cmrallru 101 9

Art. 284" (§§§' I I-14) ('rimes contra s vida em S0CICl11I(IC

§ 11 O tipo objectivo de ilicito exige clue o perigo "nao possa ser remo-
vido de outra maneira" . Tal significa clue o auxilio medico seja, na situagao
concrete, considerado o 6nico meio suseeptivel de eliminar o perigo : indis-
pensabilidade e adequa4.io do auxilio medico clue o omitente podia ten pres-
tado. Na pratica, significara impossibilidade de set- transportado ao hospital sem
grave risco de deterioragao da situaydo de perigo .

IV O tipo subjectivo de ilicito

§ 12 Este tipo de crime exige o dolo em qualcluer das seas formas, bas-
tando, portanto, o dolo eventual . Este dolo refere-se ao perigo concreto. Sobre
este dolo do perigo concreto e sobre a sue exclusao por forga do e1TO, devem,
aqui, ten-se presentes as considera~6es feitas no comentario ao art . 200° § 20.

V As causes de justifica~ao

§ 13 Deve comegar por se relembrar clue, na generalidade dos casos (cf. supra
8), a aplicabilidade do art . ,284° pressup6e a inexist6ncia de um dever de
garante do medico para com a pessoa em perigo . Isto implica o seguinte :
enquanto clue a omissdo da realiza~do da assistencia m6dica estara justifi-
cada, no caso de "recusa de mddico" do art . 284°, quando tal assistencia coen-
volva, para o mddico, grave risco para a sue sadde, ja, no caso de sobre o
medico recair um clever de garante, um tal risco tem o mddico de o corner, nao
se justificando, portanto, a respective omissdo (assim, ndo 6 excluida a ilici-
tude da omissdo do medico hospitalar ou do "mddico de familia", com fun-
damento no risco de, p. ex., poder ser contaminado pelo virus da SIDA) . Em
conclusdo : relativamente a "recusa de mddico" prevista no art . 284°, clue. e o
clue, neste comentario, esta directamente em cause, tamb6m vale como justi-
fica,do da omissdo da assistencia mcdica a circunstancia referida no art . 200°-3 :
A omissao de auxilio (medico) nao e punivel (=nao e ilicita) quando se veri-
ficar grave risco para a vida ou integridade fisica do omitente (cf . art . 200"
§ 23) .

§ 14 Ja se viu clue a norma do art . 284° imp6e uma acgdo de assistencia Ou

tratamento mddico (supra % 7 e 6). Ora, apesar de estarem em cause bens juri-
dicos indisponiveis (a vida e a sadde - art . 144°), a oposi~ao consciente, isto
6, 16cida, esclarecida e livre do clue se encontra em perigo, a prestagdo do auxi-
lio mddico nao s6 justifica a respective omissao como ate a imp6e, sob pena
de violagao da norma proibitiva de "tratamentos m6dicos arbitrarios" (alt . 156')),

1020 Am&ico 7iripo dc Ca) ved o

Recusa de medico (§§ 14-16) Art. 284"

isto 6, sob pena de ilicita ser mas 6 a pr6pria assist6ncia m6dica (cf. art. 200°
24).

§§' 15 O conflito de deveres (art. 36°-1, 1 `' parte) tamb6m pode fundamen-
tar a justificagao da omissao da assist6ncia m6dica ("recusa" de m6dico).
O conflito de deveres tanto pode traduzir-se na colisao entre dois deveres de
ac~ito m6dica cotno na colisao entre um dever de garante da nao verifica-
~ao da lesao de determinado bem juridico e o dever de realizar a actgao
m6dica susceptivel de impedir a concretizagao lesiva da situagao de perigo
para a vida ou sa6de. Na priineira hip6tese - conflito de dois ou mais deve-
res de ac~ao m6dica --, tt justificagao afirmar-se-a, quer quando, sendo
os bens juridicos iguais, o rn6dico (na impossibilidade de prestar assisten-
cia m6dica aos dois necessitados) cumpre qualquer um dos deveres, quer
quando, sendo um deles a vida e o outro a sa6de, o medico cumpre o dever
superior, isto 6, presta a assist6ncia susceptivel (isto 6, adequada, segundo
o juizo ex ante) de salvar a vida daquele que a tem em perigo . Na segunda
hip6tese - conflito entre o dever de garante (cuja violagao constituiria um
crime de comissao por omissao) e o dever de ac~ao m6dica (cujo nao
cumprimento constituiria o crime de omissao pura previsto no art. 284°) -,
a justificagao afirmar-se-a sempre que o medico cumpre o dever de garante
e desde que este esteja, na situagao concreta, ao servitgo do bem juridico vida
ou sa6de (art. 144°), mesmo que o bem juridico em favor do qual o legis-
lador imp6s o dever de auxilio medico (art . 284°) seja a vida . Mutatis
mutandis, sao aplicaveis, aqui, as considerag6es produzidas no comentario
ao art . 200° § 26.

§§' 16 E evidente, e ja foi referido (supra § 7), que o dever de prestar o auxi-
lio pressup6e a capacidade de o realizar, no momento em que os bens juri-
dicos vida ou saude se encontram na situagao de perigo . Inexistindo, neste
momento, a capacidade de prestar a referida assistencia mbdica, a omissao nao
s6 nao 6 ilicita como nem sequer 6 tipica . Assim, nao pode responsabili-
zar-se A, mesmo que seja o medico habitual de B, pela nao prestagao da ime-
diatamente necessaria assistencia a este (pois o transporte para o hospital sig-
nificaria a quase certeza da morte, dada a distancia), quando tal omissao se
ficou a dever ao facto de A se encontrar embriagado, em sua casa ou num bar.
Num tal caso, o A nao pratica quaquer ilicito: nem o de comissao por omis-
sao, nem o de omissao pr6pria previsto no art. 284° . Responsabilidade juri-
dieo-penal (e juridico-civil) do A s6 existiria se a situagao de perigo e a res-
pective omissao da assist6ncia m6dica se situasse num momento em que era

,1meri(o 7aiha de Car alho 102 1

Art . 284" (§§'§§ 10-17) ('rimes contra a vida em scxiedadc

exigido do medico clue ele se nao colocasse numa situatgao de incapacidade

de prestar o auxilio medico . Por exemplo: A, medico de urgencia hospitalar,
embriaga-se, ficando impossibilitado de atender eventuais doentes; B, trans-
portado ao hospital, fica sem ser assistido, vindo, em consequencia, a morrer.
Neste caso, A cometeu, sob a forma de ornissio illicita in causa (sobre esta
figura, cf. TAIPA DE CARVALHO, Legitima Defesa 1995 91 n. 147), o crime de.
homicidio . Mas, como se referiu, csta exigencia de manter a capacidade de
assistencia pressup6e uma situa~ao de garantia, situagao esta que nao e pres-
suposta pelo art. 284".

VI . As causas de exclusao da culpa

17 A causa mais frequente de desculpa~ao sera o confito de deveres des-

culpante . O conflito de deveres desculpante - clue, obviamente, pressup6e
o nao cumprimento do dever juridico que, na situagao conereta, 6 considerado
superior (cf. art. 36"-1 ) - tanto pode ocorrer quando a colisao 6 entre dois
deveres de assistencia medica (art. 284°), como entre um dever de garante
(dever de impedir a lesao de um determinado bem juridico, por forga da exis-
tencia de uma relagao de garante para com o titular do respectivo bem juri-
dico) e um dever de assistencia medica (art. 284°), como, em casos raros,
entre um dever de assistencia medica (art . 284°) e um dever de auxilio
(art . 200°) . Relativamente a esta 61tima hip6tese de conflito de deveres, pode
configurar-se o seguinte exemplo: o medico A depara-se, num caminho, com
duas pessoas sinistradas, B e C; o medico observa que B corre serios riscos
de morte, se ele, medico, nao the prestar, in loco, a assistencia medica de
que e capaz ; quando a C, o medico ve que, in loco, nao the e possivel pres-
tar qualquer assistencia medica. e clue o nao o transportar, imediatamente, ao
hospital implicara serios riscos para a satide ; todavia, porque C e seu amigo
de longos tempos, o medico opta por transportar este ao hospital, acabando B
por vir a MOITer. Isto e, o medico, diante da incompatibilidade entre cumprir
o dever de assistencia medica, numa situagao de perigo para a vida (art . 284°)
e cumprir o dever de auxilio, puma situagao de perigo de afectagao grave da
safide (art . 200°-1), decidiu, por forga das relac6es de amizade, cumprir este
dever de auxilio. Dir-se-a : comportou-se ilicitamente, pois nao cumpriu o
dever que, na situa~ao conereta, era superior, mas podera afirmar-se que
actuou culposamente? Parece que nao . Mcttatis mutandis, sao aplicaveis a
exclusao da culpa pelo ilicito de "recusa de medico", com fundamento na
figura do conflito de deveres desculpante, as consideragi)es feitas em comen-
tario ao art. 200° § 26 e, especificamente, § 30 .

1022 nmerw'o Taiha ale Carrallw

IZCCUS.I do ~11CdICO (§§ 18-20) Art . 284"

18 Quanto a uma eventual falta de consciencia da ilicitude da omissao

da assistencia medica (art. 2.84'), muito dificilmente tal se podera afirmar.
Isto, porque os bens juridicos em causa sao de tal modo importantes (vida e
saude "substancial" - art. 144") e tao essencialmente relacionados com a
vida de um medico que uma tal falta de consciencia sera sempre censuravel
(art . 17°-2) .

VII. As formal especiais do crime

1 . Tentativa

19 E certo que o crime de "recusa de medico" e um crime de omissao pro-

pria . POI - outro lado, o limite maximo da pena estabelecida no art. 284' e de
5 anon de prisao . Assim, uma vez clue o art. 23 °-1 estabelece a punibilidade
da tentativa, quando "ao crime consumado corresponder pena superior a 3
anos de prisao", nao pode deixar de se referir a questao da possibilidade de
tentativa dos crimes de omissao propria, no caso presente, de tentativa do
crime de "recusa de medico".

fi 20 Apesar de, sob o ponto de vista tipico-formal, o ilicito da "recusa de

medico" (o mesmo se aplicando a qualquer crime de omissao pura ou pro-
pria) se esgotar nit merit conduta omissiva da acgao medica juridicamente
imposta, e apesar da pena legal ser a mesma (prisao entre 1 mes e 5 anos),
independentemente de o resultado/dano (morte ou lesao grave da saude) vir
a ocorrer, ou nao, a verdade e que a dogmatica e o direito penal nao podem
deixar de se subordinar a uma politica criminal razoavel ; ora, esta nao pode
deixar de ser normativo-funcional, isto e, nao pode esquecer que e seu vec-
tor primordial a presetvagao dos bens juridicos. Este exigivel entendimento
vincula a atribuilgao de relevancia juridica excludente da pena a desisteneia
activa, tambem nos casos de crime de omissao propria. lsto e, desiste (da ten-
tativa) do crime de "recusa de medico" (em geral : do crime de omissao pro-
pria) o medico que, apesar de ter decidido, diante de uma situagdo de perigo
para a vida ou de perigo grave de les"ao da saude, nao prestar a assistencia
adequada e de que e capaz, todavia altera a suit decisao (independentemente
dos motivos da alterardo), vindo a prestar os seus cuidados medicos, antes
de ocorrer a efectiva lesao do bem em perigo (vida ou satitde), acabando
esta prestagao, apesar de tardia, por ser tao eficaz como se tivesse sido pres-
tada, logo que o medico deparou com a situalgdo de perigo . A partir da impe-
riosa necessidade de dar relevancia a voluntaria e eficaz desistencia da con-

~lrnerico laipa tic Carralho 1023

Art. 284" (`§ 20-22) Crimes conga a vida em sociedede

duta omissiva, ter-se-a de extrair a conclusao da possibilidade de tentativa

nos crimes de omissao propria . A fase ou duragao da tentativa, nestes crimes
de omissao prdpria, vai desde o momento em que se decidiu nao agir at6 ao
ultimo momento em que ainda e possivel ao omitente agir eficazmente. Que
o legislador opte, em celtos casos, por nao beneficiar (em termos de pena abs-
tracta) o agente de uma conduta ilicita, apesar de nao ocorrer o resultado/dano,
eis o que nao impede a possibilidade dogmatica da tentativa e, seguramente,
que nao pode obstar a relevancia da desistencia activa como excludente da
punigao.

21 O que acaba de se referir implica a desnecessidade de criar uma norma

especial a estabelecer que - apesar de, nos crimes de mera conduta (acgao
Aura ou omissao pura), a consumagao tipico-formal coincidir com a propria con-
duta, independentemente da ocorrencia, ou nao, do resultado - a desisten-
cia e relevante. Assim, deve entender-se que a "atenuagao especial da pena"
ou a "dispensa de pena", a que se refere o art. 286", nao se referem a hipo-
teses de verdadeira e eficaz desistencia da" recusa de medico", mas sim aque-
les casos em que o arrependimento activo apenas impediu danos maiores do
que aqueles que ocorreriam se nao tivesse sido prestada a assistoncia, posto
que tardia, mas nao impediu os danos que tanto a assistoncia m6dica, ab ini-
tio , como uma verdadeira desistencia teriam impedido .

2 . (',omparticipa~ao

§ 22 Em geral, sao aplicaveis, aqui, as considerag6es desenvolvidas a pro-

posito da comparticipagao no crime de "omissao de auxilio" (cf. supra art. 200°
§ 39). Todavia, o facto de o art. 284° conter um crime especifico proprio
(cf. § 5) pode levantar o problema da comunicabilidade da qualidade de
medico aos eventuais comparticipantes que nao possuam esta qualidade
(art. 28°) . Uma vez que este ilicito de "recusa de medico" pressup6e a invia-
bilidade de um nao medico (uma qualquer pessoa) prestar o auxilio geral
previsto no art. 200° (p. ex., o transporte ao hospital seria quase de certeza in6-
til, pois o doente ja la chegaria morto), entao o comparticipante que nao pos-
sua a qualidade de medico, a ser responsabilizado juridico-penalmente, s6 o
podera ser pelo crime de "recusa de medico" (excepgao feita para o caso de
autoria mediata, pois, nesta hipotese, podera ser considerado como autor mas
do crime de homicidio ou de ofensas corporais graves - cf. art. 200° § 39) .
Ora esta responsabilizagao pode afirmar-se nas hipoteses de instiga~ao e de
cumplicidade, mas nao na de coautoria.

1024 ,America Taiha ale Carvalho

ReCUJB do medico (§§ 23-26) Art. 284"

3. Concurso

23 Protegendo o art. 284° bens juridicos tao eminentemente pessoais como

a vida e a integridade fisica, haves um concurso efectivo de crimes de
recusa de medico, quando, evidentemente, o mbdico pudesse ter prestado ade-
quada assistencia medica as duas ou mais pessoas que se encontravam na
situa~ao de perigo descrita pelo art. 284° (cf. art. 200° § 42).

24 O crime de recusa de mbdico ests, para os crimes de homicidio ou de

ofensas corporais graves por omissao, numa relagao de subsidiariedade . Logo,
entre aquele e um destes hs concurso aparente (v. art. 200° § 43), apli-
cando-se, pois, a pena estabelecida para o crime de homicidio ou de ofensas
corporais graves .

25 Entre o crime de recusa de mbdico e o crime de (comissao por omis-

sao) de ofensas corporais graves agravadas pelo resultado morte (art . 145°-1 b)),
ha concurso aparente, aplicando-se a pena estatuida para este crime. Tal
podera ser o caso do medico clue, estando no servigo de urg6ncias, v6 chegar
um doente em estado de inconsci6ncia ou contorcendo-se corn dores, e, ape-
sar disto, porque esta convencido de clue ele nao mowers, adia, por largos minu-
tos, o exigido tratamento medico, continuando a almogar tranquilamente, ou
a conversar corn os seus colegas, acabando o doente por morrer.

26 Ha concurso efectivo (real) entre o crime de ofensas corporais ou de

homicidio por negligencia medica e o crime de recusa de medico . O facto de
a Revisao do CP, realizada em 1995, ter, correctamente, eliminado do artigo
relativo as "interveng6es e tratamentos mbdico-cir6rgicos" (art. 150°, tanto
antes como ap6s a revisao) a disposigao clue constava do n° 2 ("Se da viola-
q5o das leges artis resultar um perigo para o corpo, a sa6de ou a vida do
paciente, o agente sera punido corn prisao ate 2 anos"), tal apenas significou,
e bem, clue o tratamento medico corn neglig6ncia deve ser tratado segundo os
principios e as regras gerais da responsabilidade penal por conduta (crime) pra-
ticada corn neglig6ncia. Assim, p. ex ., o mbdico obstetra clue, numa situagao
de parto dificil, se limits, num primeiro momento, a dar, por telefone, instrug6es
a enfermeira, e clue, num moinento posterior e depois de alertado para a dete-
rioragao da situagao de perigo para o beb6, se recusa a comparecer junto da
parturiente e a prestar a devida assistencia medica, vindo o beb6 a ficar gra-
vemente afectado na sua satuie, responders pelo crime (de ao~ao) de ofensas
corporais graves por neglig6ncia (no caso de nao haver dolo eventual relati-

America Miha de Carvedho 1025

Cam . u " CSd 1 1"al 11

Art. 284" (§§ 26-28) Crimes contra a vicla em sociedade

vamente a grave lesao da saude, que veio a ocorrer, pois, havendo-o, o crime
seria de ofensas corporais graves doloso) e pelo crime (de omissao) de recusa
de medico . Esta solulgao imp6e-se mesmo que sobre o medico em causa nao
recaia, desde o inicio, um dever juridico de garante.

VIII . A pena

27 A pena, que na versao originaria de 1982 era a prisao de 6 meses

a 4 anos e multa atg 150 dias, passou, tom a Revisao de 1995, a ser de pri-
sao ate 5 anos . Compreende-se esta agravagao, tendo em conta a especial exi-
gibilidade que recai sobre o medico, quando estao em perigo os bens juridicos
vida ou integridade fisica substantial (art . 144°). A grande amplitude desta pena
permite a adequalgao as diferentes situag6es de perigo, nomeadamente (mss nao
s6), consoante o been em perigo seja a vida ou nao (cf. art . 200° § 45).

§ 28 Refira-se, por ultimo, que a Revisao, operada em 1995, eliminou o

n° 2 do art. 276° (que corresponde ao actual art. 284°), que impunha o dever
de assistencia m6dica -- embora estabelecendo uma pens muito inferior -,
mesmo que o perigo para a saude fosse de pequena gravidade. Corrects foi esta
eliminalgao e adequada a razao apresentada por FIGUEIREDo DIAS (cf. Actas 1993
362). Ja nao parece aceitsvel a afirmagao de CosTA ANDRADE (Actas tit.) de
que, nos casos de pequena gravidade (= situag6es de perigo de leves les6es da
saude), se houver les6es, o medico omitente responders por ofensas colporais
(simples). Tal nao e correcto, pois que, para a responsabilizalgao por les6es cor-
porais (simples ou graves), e indispenssvel que o medico se encontre numa
posigao de garante, nao bastando a exist6ncia de uma situagao de perigo . lsto
e, nao recaindo sobre o medico o dever de garante, as les6es corporais sim-
ples (art. 143°) nunca the poderao ser imputadas.

Amirico Taipa de Carvalho

1026 America %iiipa de Carvalho

Agrava~iio pelo resultado (§§ l-4) Art. 285°

Artigo 285"

(AgravaVdo pelo resultado)

Se dos crimes previstos nos artigos 272°, 273°, 277°, 280°, ou 282°
a 284°, resultar morte on ofensa a integridade fisica grave de outra pes-
soa, o agente e punido com a pena que ao caso caberia, agravada de um
ter~o nos seus limite minimos e maximo.

1 . Generalidades

1 A presente norma e uma norma gen6rica de agravagao pelo resultado.

Tal como decorre da sua redacgao, o resultado agravante tem de ser ou a
morte ou a ofensa a integridade fisica grave.

§§' 2 Esta norma nao constitui uma novidade em relagao a versao original
do CP. De facto, dentro do capitulo dos crime de perigo comum, o CP, na ver-
sao original, ja continha uma norma geral paralela (o anterior art. 267°), para
a qual com frequ6ncia se fazia remissao, no ambito dos crimes contra a saude
(cf. os arts . 269°, 270°, 271', 273°, 275° e 276°) . O presente artigo define
expressamente os crimes a que se aplica . Apesar de alguma similitude com
aquela norma, ha certas diferengas relevantes que resultam da pr6pria norma,
mas tamb6m da alteragao da articulagao, efectuada pela Reforma de 1995,
no ambito deste tipo de crimes (cf. genericamente, quanto estes aspectos, as
refer6ncias a cada um dos tipos legais).

11 . O ambito de aplica~ao

3 Tal como o artigo expressamente refere, podem ser objeeto da agravat ao

pelo resultado os crimes previstos nos arts . 272° (inc6ndio, explos6es e outras
condutas especialmente perigosas), 273° (energia nuclear), 277° (infracgao de
regras de construgao, dano em instalag6es e perturbargao de servigos), 280°
(poluigao com perigo comum), 282° (corrupgao de substancias alimenta-
res), 283° (propagagao de doenga, Ateragao de analise ou de receituario) e 284°
(recusa de m6dico) .

§§' 4 A remissao, a que o art. 285° procede, sobretudo no que ao conjunto de

crimes que sao expressamente abrangidos por aquela remissao respeita, nao 6,
manifestamente, pacifica . Com efeito, os crimes para os quais a norma remete
nao apresentam todos a mesma estrutura, nem tem todos a mesma finalidade

J . M . Danddo du Cunha 1027

Art. 285" (§§ 4-7) ('rimes contra a viola em sociedade

protective. Por um lado, ha clue ter em aten~ao Clue, p. ex ., o art . 284" se

destaca por uma diferente estruturagao face aos outros crimes (cf., em geral,
art . 284)) : todos os anteriores crimes estao estruturados Segundo a regra geral
dos crimes de perigo comuin - combinagao dolo-dolo ; dolo-negligencia ;
negligencia-negligencia ; --- o Clue nao acontece corn aquele crime (dove,
podem, exceptuar-se tamben o caso do art . 280°, Clue nao prove a punigi-to da
61tima forma de combinagao, nao contendo pois aquela tripartigao) . Por outro
lado, a remissao Clue o artigo fez pare aqueles crimes parece inculcar a ideia
de due se trata da agravagao do resultado independemente do tipo de combi-
nagao Clue se estabelega entre a conduta e a criagao de perigo (into e, abran-
gendo a combinagao negligencia-negligencia) . Dove, no entanto, apreciar-se tal
facto face aos pressupostos de agravagao a Clue se fare referencia . Por fim,
como se referiu, nom todo o,s tipo legais, embora seam de facto tipos legais
de perigo concreto, podem set- concebidos como crimes de perigo comum, de
acordo corn o nome do capitulo em Clue se inserem (cf., exemplificativa-
mente, art . 283" § 2 s .).

III. Os pressupostos genericos do art . 285 °

§ 5 a) Para Clue tenha lugar a agravagao da pena e suposto Clue se verifi-

que urn resultado : a morte ou a ofensa a integridade fisica grave . Tal sig-
nifica, pois, Clue da pratica dos crimes descritos tom de resultar ou a morte ou
uma ofensa a integridade fisica grave (nos termos do art . 145 °) .

§ 6 b) Uma vez Clue se trata de uma agravagao pelo resultado, ha Clue notar
Clue se tern de obedecer a.o prescrito no art. 18° (agravagao da pena pelo resul-
tado) . Isto significa Clue a agrava~ao pelo resultado em cause tern de estar con-
dicionada pela possibilidade da sue imputagao ao agente pelo menos a titulo
de negligencia . Independentemente de eventuais discussoes quanto ao ambito
do art . 18", parece claro Clue, como de resto tern sido pacifico na doutrina por-
tuguesa, a referencia a negligencia no ambito do al-t. 18°, deve constituir o limite
rnuxinio e mininio de iniputa(-do quanto ao resultado agravante (cf. FIGUEIREDO
DIAS, Responsabilidade pelo Resultado e Crimes Preterintencionais polic. 1961
106 e DAMIAO DA CUNt{1A, Rl'CC 1992 562).

7 Diferentemente se passavam as coisas em relayao ao preceito analogo na versao ori-

ginal do Cf, art. 267" . Corn efeito, era o pr6prio artigo Clue referia a negligencia (" . . . cau-
sar corn negligencia . . ."), pelo Clue nao havia Clue questioner da aplicabilidade (to art. 18".
0 facto de o legislador na Reforma de 1995, ter eliminado a referencia expressa a negli-
gencia leva a concluir Clue quis fazer aplicar as regas gerais daquele dispositivo .

102 8 J . M . Dennido du Cunlia

 ~grava~5o pelo resultado (§§ 8-10) Art. 285"

§§'8 A remissdo a que o alt . 285° procede implicaria, numa primeira andlise,
clue se trataria de acrescentar, a qualquer uma dal modalidades de combina-
~i-to, previstas nos crimes nele referidos, o resultado em causa para agravar a
pena. Isto significaria que nos deparariamos com as seguintes constelag6es : con-
duta dolosa e criagdo dolosa de perigo com resultado (negligente) ; conduta
dolosa com criagdo negligente de perigo (e resultado negligente) ; conduta
negligente com criagdo negligente de perigo (e resultado negligente) . Ora, a
aceita~do destas hip6teses pode brigar com a fungdo que, tradicionalmente, 6
atribuida ao art . 18°. Com efeito, tradicionalmente no direito nacional, o
ambito de aplicagdo do art . 18" referia-se, sobretudo, aos crimes qualificados
pelo resultado, na forma especifica de crimes preterintencionais . Se se man-
tiver essa referencia, por6m, manifestamente ndo cabem no ambito do art . 285°
(em virtude da sua associa~ao ao art. 18") os casos de negligencia-negligen-
cia, pois estes sdo incompativeis com a ideia de crime preterintencional (uma
vez que a conduta do crime fundamental n5o 6 dolosa) ; como, por outro lado,
afigura-se ao menos discutivel a possibilidade de aplicag5o da agravag5o do
resultado aos crimes de combinagdo dolo-neglig6ncia (pois 6 discutivel que a
conduta - isto 6, aquela combinagdo - possa ser qualificada de dolosa) .

9 E isto resulta, como e claro, do facto de o legislador ter procedido a altera~ao da

redac~ao original do CP. Pois, enquanto o anterior art. 267" era a norma aplicavel para
este tipo de crimes, afastando a referencia ao art. 18", podia aplicar-se a imputayao da
negligencia . Ou seja, podia defender-se que o art . 18" se referia apenas aos crimes
preterintencionais, enquanto outros eventuais casos de agravagao pelo resultado esta-
riam resolvidos por normal expressas (de que o art . 267" seria um exemplo) - cf.
DAMIAO DA CUNIIA, cit. 576 ss. Note-se que, ao momento da discussao do Anteprojecto
de 1966, algumas d6vidas se levantaram quanto ao ambito da agravargao. Corn efeito,
o Autor do Anteprojecto tern feito real~ar a ideia de que a agrava~ao se referia apenas
aos casos de crimes-bases dolosos (cf. Actas 1979 296), o que alias corresponde ao que
se passa no direito comparado (p . ex ., na Alemanha) . A redagao final do CP (de 1982),
porem, nao deixa qualquer mareem para dtividas de que a agrava4ao se refere a todas
as modalidades de cometimento de crime (assim, a expressao normalmente utilizada
"E ahlicxivel aos casos referidos neste artigo . . .") . O mesmo se diga, de resto, do actual
art . 285" .

10 Deve, no entanto, entender-se que o ambito do art . 18° 6 mais largo que
o dos crimes preterintencionais e abrange todos os casos de crimes em que
se verifique um resultado agravante ; ou seja, os crimes preterintencionais
constituem apenas uma parte dos crimes abrangidos pelo art . 18° (cf. DAMIAO
DA CUNHA, cit . 562). Dai resulta que, para efeitos da agravagdo da pena, nos
casos daquelas duas combinag6es (dolo-negligencia ; negligencia-negligencia),

J. M. Da1P10o (lei Cun1ra 1029

Art. 285" (§§ 10-13) Crimes contra a villa em sociedade

o resultado agravante tamb6m tem de ser imputado a titulo de negligencia.

Deve, no entanto, precisar-se que, no caso da combinagao mais grave - a com-
binargao conduta dolosa-criagao dolosa de perigo -, caso se verifique o resul-
tado agravante (morte ou ofensa a integridade fisica) estar-se-a perante um ver-
dadeiro crime preterintencional - diriamos mesmo, estar-se-a perante o caso
paradigmatico de crime preterintencional . Com efeito, o fundamento para a
criagao do crime preterintencional e consequente agrava~ao (cf. FIGUEIREDO
DIAS, Cit. 142 ss.) 6 a ideia de crime de perigo doloso, o que sucede, mani-
festamente, no caso concreto com a ideia da criagao dolosa de perigo . Como
6 evidente, o que esta em causa 6 a existencia deste tipo de dolo, sem que se
verifique o dolo da efectiva violagao. Em conclusao, pela remissao a que o
art. 285° procede (em associagao com o art. 18°) para os diferentes crimes, esta-
remos perante a criagao de figuras diversas de agravagao pelo resultado .

IV Analise especifica de cada crime agravado pelo resultado

11 Na analise dos diferentes crimes para que o an. 286° remete, devem dis-
tinguir-se os diversas tipos de crime que estao em causa consoante a sua
redacgao tipica .

1 . Os crimes de perigo comum

§ 12 Nesta categoria referimo-nos aqueles crimes que, caracterizados como

crimes de perigo comum, crimm um perigo para uma pessoa concreta, embora
esta surja como uma esp6cie de representante, escolhido pelo acaso, da comu-
nidade . Naturalmente que pressuposto para a imputagao do resultado agra-
vante 6 que este resultado se verifique numa pessoa que tenha sido concre-
tamente posta em perigo . Por forga do tipo de perigo em causa, 6 evidente que
pode ser posto em perigo (concreto) um conjunto, de antemao nao determi-
navel, de pessoas (embora para a verificagao do crime baste que seja posta em
perigo apenas uma), pelo que o resultado agravante se tem de verificar quanto
a uma delis. Por outran palavras, o perigo concreto criado pela conduta tem
de concretizar-se numa pessoa que se encontra dentro circulo de pessoas que
foram expostas ao concreto perigo criado pelo agente . Como decorre das con-
siderag6es sobre cada um dos crimes, nao pode evidentemente tratar-se de
um qualquer compartieipante no facto criminoso.

§ 13 Deve atender-se, por6m, a que, dentro deste ambito de crimes, se deve

distinguir o tipo de perigo que o crime exige . De facto, embora em regra os

1030 J . M. Damido da Cunha

lgrovagito pelo resultado (§§ 13-18) Art . 285"

crimes em causa exijam meramente a criagdo de um perigo para a vida ou para

a integridade fisica, o art. 283", na modalide de conduta prevista na al . a), exige,
duanto ao perigo de ofensa a integridade fisica, um perigo grave (cf. art . 283°
§§' 12) . Uma vez que, no caso da agravagao prevista neste normativo, se exige
que a ofensa a integridade fisica seja grave, parece que, no fundo, para que
possa ter lugar a imputaqdo deste resultado agravante, em qualquer um dos
crimes em presen~a 6 necessario que se verifique aquele perigo grave .

14 Esta consequencia logo resultaria, alias, das pr6prias regras gerais dos crimes agra-
vados pelo resultado, inerentes a imputa4ao, a titulo de negligencia, do resultado agravante
a conduta. S6 com base naquela ideia e que se pode falar, entao, em imputaqdo a titulo negli-
,,ente (em especial, no que ao requisito da previsibilidade do resultado agravante se refere) .

15 Tal como se jd referiu, a agravagdo pelo resultado da-se nas tres moda-
lidades de combinagdo em que se estruturam (corn a excepgdo ja referida no
art . 280"), os crimes de perigo comum .

2. Os outros crimes (os arts. 283", als. b) e c), e 284°)

§§' 16 No caso do art . 283°, nas modalidades previstas nas als . b) e c), ele estd
concebido de forma identica a dos crimes de perigo comum . No entanto, nao
se trata de verdadeiros crimes de perigo comum . Assim, nestes casos as poten-
ciais vitimas sdo, de antemdo, determinaveis e concretizdveis (cf. arts. 283°
§§' 2 s . e 284"). Neste ambito, a possibilidade de imputaqdo do resultado
torna-se mais facilmente cornprovavel, na medida em que a morte ou ofensa
a integridade fisica s6 pode concretizar-se na pessoa que foi posta em perigo
pela conduta descrita. Nestes casos, pois, parece relativamente mais simples
a resolugdo dos problemas que, eventualmente, possam resultar da imputaqdo
do resultado ao facto.

17 No caso do art . 284" (recusa de medico), a agravagdo pelo resultado

torna-se mail coerente, na medida em que apenas se pune, ao nivel de crime
fundamental, a criaq.ao dolosa de perigo . Tal significa que estamos perante um
caso pr6prio de crime preterintencional, tal como era concebido tradicionalmente
na doutrina penal portuguesa . O aspecto mais especifico resulta do facto de o
crime fundamental ser um crime de omissdo pr6prio (cf. art . 284°).

18 No essencial, os aspectos refendos anteriormente, em relagdo aos outros

crimes (em especial, a referencia ao elemento do perigo grave, cf. supra § 13),
devem aqui ser aplicados integralmente .

J . M. Dundfiu da Cunlur 103 1

 Art. 285" (§ti I9-22) Crimes contra a villa em socicdadc

V Os pressupostos e as regras da agrava~ao

19 Nos termos referidos, podemos ja retirar como concurao que, pare a

verificatgao da agrava~ao pelo resultado, sera necessario : a) o preenchimento
do crime fundamental (cada um dos crimes, de acordo com as possibilida-
des de realizatgao) ; neste caso, e necessario que se verifique o perigo concreto,
que e elemento em qualquer um dos crimes em referencia ; b) a verifica~ao
do resultado: morte ou ofensa a integridade fisica grave de uma pessoa posta
em perigo ; c) a imputagao (Jesse resultado ao perigo grave e concreto inerente
a conduta perigosa ; d) a imputa~ao a titulo de negligencia do resultado aquele
perigo criado pelo agente .
E evidente que se devem verificar, necessariamente, os pressupostos da
negligencia e devem tambem discutir-se todos os aspectos que digam res-
peito a responsabilidade .

VI . A delimita~ao da agrava~ao

20 Nao cabem no ambito da agrava~ao os casos em que o resultado

eventualmente seja imputavel ja a titulo de dolo (sendo nestes casos aplica-
veis as regras gerais do concurso de crimes). Nao cabem igualmente no ambito
da agravagao os casos de ofensas a integridadefisica nao graves (mesmo se
negligentes) pelo que, neste caso, se devem tambem aplicar as regras gerais
do concurso . Tambem niio cabem no ambito da agravagao casos em que o
resultado nao resulte de um perigo grave.

VII. As formas especiais do crime

1 . Os crimes de cria~ao dolosa de perigo com verificagao do resul-

tado agravante

21 Em relagdo aos crimes que assentem, independentemente da sue con-

crete caracterizagao, numa estrutura de conduta dolosa e criagao dolosa de
perigo, a que se associa a verificagao de um resultado agravante, a titulo
negligente, podem equacionar-se, dada a similitude com os chamados crimes
preterintencionais, a1gumas questoes referentes as denotninadas formas espe-
ciais de surgimento do crime: em especial, a tentative e a comparticipagao .

§ 22 O primeiro aspecto refere-se ac, problema da punibilidade da tentative.

Embora seja possivel, sob certos pressupostos, afirmar-se a possibilidade da

1032 J . M . Uwuidu <la Cunha

 Agrava4'io pelo reSUIUi<lo (§§ 22-26) Art. 285"

tentativa em crimes preterintencionais (cf. DAMIAO DA CUNHA, cit . 578), ndo

hA que equacionar sequer o problema da sua punibilidade para o conjunto de,
crimes que podem ser objecto da agravag5o previstos neste dispositivo . Com
efeito, a realizagdo do resultado agravante sup6e, necessariamente, o preen-
chimento do crime (de perigo) fundamental .

23 Uma vez que ha uma diferencia4Ao entre o momento em que se preenche o crime
de perigo e o resultado agravante, pode ter importAncia a distingAo entre estes dois momen-
tos para a actuagao activa do agente, no sentido de impedir que o perigo criado se con-
cretize num resultado agravante . Tal situa~Ao sera referida, porem, no art . 286" § 19 ss.

§§' 24 Importante e a referencia ao problema da comparticipagdo. Dado que,

como se referiu genericamente a prop6sito de cada um dos crimes (e, em
- comum), e possivel afirmar as regras gerais da
especial, nor crimes de peri(-,o
comparticipagdo, em vista da estrutura dolosa do facto fundamental, tamb6m
se podem afirmar, em geral, as regras da comparticipagdo quando o resul-
tado agravante possa ainda ser imputado, a qualquer um dos comparticipan-
tes, a titulo negligente. Decisivo e que, para o crime fundamental, possa ser
afirmada uma qualquer forma de comparticipagdo e que, a qualquer dos
comparticipantes, possa ser imputado a titulo de negligencia o resultado agra-
vante. Esta hip6tese tanto e vdlida no caso de participagdo, como, eventual-
mente, em casos de autoria paralela (no sentido da possibilidade de compar-
ticipagAo em crimes deste tipo cf. DAMIAO DA CUNHA, cit . 579 s.).

§§' 25 No caso de concurso, deve atender-se ao que se disse quanto A deter-

minagdo do concurso, para cada um dos crimes e associar essas considerag6es
as regras
C, para o concurso de crimes negligentes . Devem, no entanto, ter-se tam-
presenter as diferen~as particulares quanto aos crimes de alteragAo de recei-
tuario e de analise .

2. Os crimes de criagAo negligente de perigo com verifica~ao de

resultado agravante

26 Em relagdo a este tipo de crimes, independentemente da forma que

assuma a combinagdo entre a conduta e o perigo (dolo-negligencia ou negli-
Cencia-negligencia), dado que, pelo menos parcialmente, se configuram como
crimes negligentes, deverdo ser aplicadas as regras pr6prias dos crimes
negligentes . Isto significa imediatamente a impossibilidade de discutir a hip6-
tese da tentativa, como, por outro lado, se deve aplicar o conceito de autoria
pr6prio dos crimes negligentes .

J . M. Dawiuo rla Cunha 1033

Art. 285" (§§ 27-31 ) Crimes contra a vida em sociedadc

27 Deve, no entanto, referir-se genericamente que h5 a possibilidade de, entre o

momento de cria4ao de perigo e a efectiva verificagao do dano, o agente actuar activa-
mente inlpedindo aquele resultado agravante, gozando dal regras do art. 286" .

28 Quanto as regras do concurso de crimes devem aplicar-se as regras pi-6-

prias da detertiiinagao do concurso de crimes negligentes .

VIII . A agrava~ao da pena

29 O art . 285° constitui um caso de agrava~ao da pena . Tal significa

que a pena que ao crime se deve aplicar haves de ser superior iquela que
resultaria dal regras decorrentes do concurso de crimes (concurso entre o
crime fundamental e o crime de homicidio ou ofensas corporais graves negli-
gentes, cf. os arts . 137° e 148"-3) .

30 O art. 285° determina que a pena a aplicar sera a pena que ao caso cabe-
ria, agravada de um tert;o nos seus limites minimos e maximos . Em relagao
a versao original do CP, o art . 285° diminuiu o valor da agravadao da pena
(o anterior art . 267" previa um agravamento em metade da pena). No entanto,
esta menor agravadao da pena e suficientemente compensada pelo sensivel agra-
vamento geral dal penal para cada um dos singulares crimes .

§ 31 Desta agrava~ao resultam, em termos de pena de prisao, as consedugn-

cias seguintes : No caso do art. 272°, as molduras penais agravadas serao, res-
pectivamente, de 4 anos a 13 anos e 4 meses (art. 272"-1) ; de I ano e 4 meses
a 10 anos e 8 meses (art. 272°-2) ; de 1 mes e 10 dial a 6 anos e 8 meses
(art. 272"-3) . No caso do art. 273", de 6 anos e 8 meses a 20 anos (n" 1); 4 anos
a 13 anos e 4 meses (n" 2) e de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses (no 3).
No caso dos arts . 277°, 280", 282° e 283", de 1 ano e 4 meses a 10 anos
e 8 meses ; de I mes e 10 dins a 6 anos e 8 meses ; e de 1 mes e 10 dias ate
4 anon. No caso do art. 284", de I mes e 10 dias a 6 anos e 8 meses .

J. Al. Damia"o da Cunha

10.34 J. M. I)umido du Cunhu

ntenuayaio especial e dispensa da pena (§§ I-3) Art. 286"

Artigo 286"

(AtenuaVd"o especial e dispensa da pena)

Se, nos casos previstos nos artigos 272", 273°, 277°, ou 280° a 284°, o
agente remover voluntariamente o perigo antes de se ter verificado dano
consideravel, a pena e especialmente atenuada ou pode ter lugar a dispensa
de pena .

I. Generalidades

§ 1 O presente artigo corresponde, essencialmente, As diversas regras refe-

rentes a "desistencia", previstas no capitulo referente aos crimes de perigo
comum, da versao original do CP de 1982, embora sob uma forma diferente de
articulagao e com um diferente ambito de aplicagao. A versao actual deste artigo
pelmitiu uma solugao, canto quanto possivel, coerente e uniforme na aplicagao
desta regra de atenuagao ou de dispensa de pena . As diferengas mais sensiveis
referem-se, por um lado, ao ambito de aplicagao do presente artigo que abarca
crimes que nao estavam previstos na versao orginal do crime - p. ex ., as con-
dutas hoje descritas como de propagagao de doentga, perigo relativo a animais
ou vegetais e ainda o crime de alteragao de analises - e, por outro, quanto A
pr6pria redacgao deste dipositivo hoje denominado de atenuuado e dispensa de
pena em vez de desistencia, como era denominado na versao original .

11 . O sentido e o ambito de aplica~ao do art. 286"

§ 2 O presente artigo aplica-se aos crimes nele expressamente previstos e visa

permitir a possibilidade de o agente poder gozar de uma atenuVdo ou mesmo
de dispensa de pena, caso "desista".

§ 3 No essencial, o art 286° coincide, em termos de ambito de aplicagao, com

o art. 285", pois ambos se aplicam aos crimes de criagao de perigo . A 6nica
diferenga reside na previsao do crime previsto no art. 281" que nao e abran-
gido pelo art. 285", pois aquele nao se dirige A protecgao de bens juridicos pes-
soais . A previsao deste conjunto de crimes esta, evidentemente, justificada
pelo especial configuragao a que esta subordinado - trata-se de crimes cuja
consumagao se realiza pela mera criagao de um perigo, independentemente da
verificagao do dano para o bem juridico que, em 61tima analise, se visa pro-
teger. Dai que se possa dizer que se trata de crimes de perigo, mas que visam
obstar a um dano neles nao expressamente previstos . E, neste sentido, os

J . M . Damidu du Cunliu 1035

Art. 286" (CS 3-7) Crimes contra a vide em sociedad"

arts. 285° e 286° tern um denominador comum, nit medida em que agravarn
ou atenuam a pena consoante se verifique o efectivo dano para o bem juridico
posto e.m perigo, ou o agente nnpega esse efectivo dano.

4 Isto naturalmente nao significa que nao se possam a,plicar as regras da

desistencia, propriamente ditas, no que aos concretos crimes se refere . S6
que esta desistencia - a que cabe a aplicagao das regras (erais dos arts . 24)
e 25° -, apenas se pode equacionar relativamente ao momento em que o
agente preencha a tentative do crime; isto e, para os casos concretos, e nit
medida em que a tentativa seja punivel, quando o agente impga a criagao do
perigo, portanto quando, active ou passivamente, desista. Correctamente, pres-
cindiu o presente dispositivo de caracterizar a situagao nele descrita como de
desistencia (como se passava na versao original do CP - art. 268°) . No caso
concreto, pelo contrario, 6 pressuposto para aplicagao destas regras a consu-
ma~ao de qualquer um dos crimes referidos, nomeadamente a criagao de
um concreto perigo .

5 Tambem, tal como se verifiquu para o precedente dispositivo (art . 28_5('),

cabem no ambito da presente norma todas as formas de combinagao que se
preveem nos crimes referidos - isto 6, a combinatgao dolo-dolo, a combina-
4ao dolo-negligencia e a combinagao negligencia-negligencia . Questionavel pode
ser, porem, se a equiparacao a que esta norma procede, em termos de regime,
e razoavel .

111 . Os pressupostos de aplica~ao

6 Para que posse equacionar-se a possibilidade de aplicagao deste regime

de punigao mais favoravel para o agente, e necessario que se verifiquem os
seguintes presssupostos :
a) Em primeiro lugar, e necessario que se verifique o preenchimento de
um dos tipos de crime expressamente referidos nesta norma. Para que se
possa questioner da aplicabilidade desta regra de atenuagao especial ou de
dispensa da pena e necessario que se verifique a cria~ao do perigo concreto
para uma pessoa, ou seja, que se preencha efectivamente o crime em cause.
Este aspecto 6 decisivo para melhor compreender que esta regra de atenuagao
nao pode confundir-se corn as regras de desistencia propriamente ditas.

7 b) Em segundo lugar, e necessario que nao se tenha verificado dano

consideravel, decorrente do perigo que o agente criou. O conceito de dano con-

1036 J. h9 . Damulo do Cunha

AtenLUR 10 especial c clispensa cla pena (§§ 7-10) Art. 286"'

sideravel nao e de todo pacifico . De facto, nao ha uma regra definit6ria pre-
vista no CP, como, por outro lado, o dano consider6vel tem de referir-se tanto
a bens juridicos patrimoniais (nos casos dos arts . 272°, 273° , 277° e 281 °), como
a bens juridicos pessoais (vida ou integridade fisica) .

8 No caso de bens juridicos patrimoniais, a refer6ncia ao dano elevado

esta em directa ligag5o ao conceito de "valor elevado" (cf. a associagAo que
a Comissao Revisora procede quanto a esta norma, Actas 1993, 363, tal qual
ele 6 entendido no Ambito dos crimes do perigo comum (cf. art . 202° § 12,
quanto a met6dica interpretativa, nesta mat6ria) ; no Ambito do art . 281°, a
integra~ao do assento devera ter em consideragao que, quanto aos animais, deve
estar em causa um n6mero consider6vel .

§ 9 No caso de bens juridicos pessoais (para esta hip6tese apenas releva o

caso da integridade fisica), parece que o conceito de dano considercivel deve
implicar a realizagao de uma ofensa A integridade fisica grave . Julgamos ser
esta a solugao mais correcta, pois, embora alguns dos tipos de crime em
causa se bastem com a criagao de um perigo (conereto) para a integridade
fisica, mesmo simples (a iinica excepgao reside nos casos dos arts . 283"
e 284", que pressup6em um perigo grave), a verdade 6 que o resultado que a
lei penal quer evitar, punida a criag5o do perigo, 6 a ofensa a integridade
fisica grave (assim resulta, ali6s, do art . 285°) .

§ 10 A resposta dada nao esta isenta de d6vidas . Coin efeito, poderia distinguir-se o dano
consideravel, no clue se refere ao valor da integridade fisica, consoante estivesse em causa
um perigo grave para a integridade fisica ou somente a cria~ao de um (simples) perigo para
a integridade fisica . O dano consideravel deveria ser definido, entao, segundo a ideia de
clue, quando estivesse em causa urn perigo grave, seria uma ofensa a integridade fisica grave,
e clue, estando em causa meramente o perigo para a integridade fisica, s6 nao deveriam
ser consideradas dano consideravel as ofensas insignifieantes-bagatelares (nesta linha, cf. o
clue defendern no ambito do dire .ito alemao, para alguns casos, S / S / CRAMER § 311c 9) .
Nao nos parece, por6m, clue deva ser esta a solugao para o direito portugu6s e pelas
seguintes raz6es : I) deve ter-se presente, por um lado, que, como alias ja foi referido, ha
uma certa unidade entre os arts . 285° e 286" (cf. supra § 3) . 2) Por outro lado, 6 neces-
sario atender a que a fonte primordial do presente artigo 6 o art . 268" do CP, na versao
cle 1982 ; na sisteruJitica daquela versao do CP os crimes, clue eventualmente podiam ser
a-ravados, erarn todos crimes que criavam perigo de "grave lesao da saude ou da inte-
Q>ridadefisica" (cf., p . ex ., arts . 269", 272", 273", etc .) ; ora, se 6 eerto que a Reforma de
1995 alterou a redac~ao de cada um dos crimes, por raz6es de coerencia (cf., p . ex ., o que
se refere no art . 282" § 2), modificando o esquema geral, injustamente adoptado na ver-
sao cle 1982 do CP (que, em regra, distinguia, e punia diferentemente, o perigo de grave

l. M. Dcorudo drt Cunhu 1037

Art. 286" (§§ 10-16) ('rimes contra a villa em sociedade

lesao e o perigo de pequena gravidade), a verdade 6 quo tal considerayao em nada altera
que o conceito de dano consideravel e, como julgamos que o era ja no ambito do CP nit
versao de 1982, um dano grave 6 integridade fsica . 3) Por fins, o argumento de direito
comparado pouco serve, na medida em que o CP alemao nao conhece qualquer regime geral
analogo ao do art . 286" (prove apenas regras especificas para cada crime).

11 Deste pressuposto de aplicagao resulta que, de modo a o agente poder

beneficiar da aplicargao deste regime, se pode verificar um dano, mas nao o
dano que a lei quer, em 6tlima analise, proteger com a tipificagao do crime
de perigo .

§ 12 c) O agente tom de remover o perigo . A expressao remover o perigo

tom de ser interpretada em fungao da verificagdo dos anteriores pressupostos .
De facto, nao se trata meramente do remover um perigo, mas de impedir que
se verifiquem os danos (ou seja, os danos consideraveis) que se ameagam
concretizar na sequencia da criagdo do perigo.

§ 13 d) O agente tom de remover voluntariamente aquele perigo. Quanto

ao requisito da voluntariedade, ele nao e mais do quo o que estd jd previsto
para o caso da desistencia (arts . 24° e 25°), pelo que the serao aplicaveis as
considerag6es que sdo, normalmente, feitas a prop6sito desta figura (cf. JOL1o
GoMES, Desistencia da 7'entativa 1990 67) .

IV A associagao do art . 286" as regras da desistencia (arts. 24° e 25°)

§ 14 Dos pressupostos que sdo exigidos para aplicagdo do art . 286", veri-
fica-se que ha, pelo menos aparentemente, uma certa linha de continuidade com
as regras da desistencia . Dir-se-a, entdo, que o art . 286° podera ser aplicado
a situag6es em quo o agente ja nao poderia desistir validamente, porque se veri-
ficou um dano, para o bem juridico, nao compreendido no tipo de crime.

§ 15 Assim, nao pode, pois, remoter-se para o ambito deste artigo, casos
em que o agente beneficia, nao de uma hip6tese de dispensa da pena, mas de
verdadeira exclusao da punibilidade .

§ 16 Podemos entao sintetizar em termos de hip6teses :

a) No caso de haver possibilidade de tentativa do crime de perigo, e
evidente que o agente pode desistir, ou ndo desistir, prosseguindo na exe-
cugao, ou impedindo a criagdo do perigo; no caso de estar ja eriado o perigo,

1038 J. M. Dumiuu du Cunhu

\tenua\:io especial e dispensa Lilt penal (§§ 16-20) Art. 286"

mas este ainda nao se ter tornado num perigo concreto e o agente impedir a
concretizagdo do mesmo, entao estamos ainda perante uma situagao de desis-
tencia . lsto e, em qualquer um dos casos referidos (em que nao ha, pois, a
consumagAo do crime de perigo), nao pode haver d6vidas de que estamos
perante um caso de desistencia, subordinado as regras previstas na Parte
Geral do CP.

17 b) Na hip6tese de se, verificar a consumagao do crime de perigo

(o agente cria, pela modalidade de conduta descrita, um perigo concreto para
uma pessoa), caso o agente impega a verificagao de qualquer dano devem,
ainda, ser aplicadas as regras da desistencia.

18 Deve, alias, acrescentar-se o seguinte : neste caso, em que se verifica um perigo con-
creto, criado pelo agente, este, ao impedir um dano - qualquer que ere seja -, esta a
actuar impedindo uma ofensa a um bem juridico por ere pr6prio provocada; neste sentido,
ha como que uma obriga4ao de agir (um dever de agir), face a situa~ao de perigo que
(dolosa ou negligentemente) ere provocou . A eventual punibilidade do agente pareceria, neste
caso, ser pouco razodvel . Exemplo delta conclusao, pode ser encontrado no art. 284"
(recusa de m6dico) §§ 21 .

§§' 19 c) No caso de o perigo que o agente criou vir a coneretizar-se num

dano, s6 entao e que se podera equacionar a possibilidade de aplicagao da regra
de favorecimento prevista no art. 286° . Ou seja, ha ainda a possibilidade de
o agente gozar do beneficio de atenuagao ou dispensa da pena, mesmo que se
verifique o dano (mas nao urn dano grave ou consideravel) que se visa impe-
dir pela consagragao do crime . Decerto que ha alguma semelhanga com as
regras da desistencia, mas a aplicagdo do presente dispositivo nao pode subs-
tituir ( e nao pode ser confundido com) a aplicagao dal regras da desistencia
em sentido pr6prio.

20 Embora se verifiquem algumas semelhangas (p. ex ., o pressuposto da

voluntariedade) entre ambos os institutos, a verdade 6 que as consequencias
gerais sao manifestamente diferenciadas: em termos penais (quanto Aplicagao
de uma pena, ou ao menos tie uma declaragao de culpabilidade) e em termos
processuais penais (pois, neste caso de aplicagao do art. 286°, hd de facto a
realizagao de um processo com todas as consequencias desvantajosas para o
arguido e consequente condenagao). Por outro ]ado, 6 necessario verificar que
o agente, ao impedir um dano consideravel, esta a actuar impedindo um resul-
tado que ere pr6prio "provocou" (negligente ou dolosamente) . Embora nao
realize a salvaguarda total do bem juridico protegido, consegue-o no aspecto

J . M . Damida da Cunha 103 9

Art. 286" (tiff 20_24) Crimes contra a vida em sociedadc

main relevante . E evidente, assim, clue nao ha uma total identidade entre os ins-
titutos, facto, alias, justificado pela alteragao a clue a Reforma de 1995 pro-
cedeu ao ter eliminado a epigrafe do artigo como de desistencia . Esta conclusao
e, ainda, confirniada pelo tipo de reacgao punitiva clue se prev6 (em especial,
o caso da dispensa da pena). Parece, assim, clue no caso do art . 286° estarao
em causa outran ordens de considerag6es clue nao as (ou nao apenas as) clue
estao subjacentes A exclusao da punibilidade na desistencia da tentativa (cf.,
tambem, o clue se dira infra §§' 24 sobre a dispensa da pena) .

§ 21 Ha evidentemente um aspecto comum a ambas as figuras : ambas nao

estabelecidas com a ideia de garantir, para o agente, uma esp6cie de benefi-
cio quando este, apesar da conduta perigosa, opte per salvaguardar o been
juridico, ou pelo menos, por salvaguardar o bem juridico de maior valor.

V As consequencias juridical : a atenua~5o ou a dispensa da pena

§ 22 Verificando-se os pressupostos de aplicagao do art. 286°, o agente goza

de um beneficio, em termos de pena aplicavel . De acordo com este disposi-
tivo, a pena 6 especialmente atenuada ou pode ter lugar a dispensa da
pena.

§ 23 Esta regra nao deixa de causar alguns problemas . Quanto a regra de ate-
nua~ao, em geral, nao se p6em questbes de maior, pois ela esta precisamente
regulada no art. 73° . Deve, naturalmente, acentuar-se clue se trata de uma ate-
nuaq.ao obrigat6ria da pena. A verificagao delta atenuagao nao impede acumu-
lagao de outras circunstancias de atenuagao, excepto as clue sejam reconduziveis
a mesma ideia clue presidiu a atenuagao deste artigo .

§ 24 Mais discutivel se afigura a aplica~ao da regra da dispensa da pena.

A questao fundamental & de saber se devem aplicar-se as regras previstas no
art . 74°, nomeadamente a prevista no n°3 dente normativo . De facto, estabe-
lece-se naquela norma clue, quando uma outra norma admitir com caracter
facultativo a dispensa da pena, esta s6 tem lugar se no caso se verificarem os
requisitos contidos nas alineas do n° 1 (isto e, a diminuta ilicitude do facto e
culpa do agente ; o dano ter sido reparado e A dispensa nao se opuserem
raz6es de prevengao). A exigencia deste requisitos e a sua aplicagao ao caso
concreto nao justificadas pelo facto de se tratar de verdadeiras hip6teses de dis-
pensa da pena. Tal como refere FIGUEIREDo DIAS, DP 11 § 485 (em especial
nota 180), o CP, na versao dada pela Reforma de 1995, tentou distinguir os

1040 J . M . Damiiw da Cunlaa

Atenuagao especial e dispensa da pena (§§ 24-29) Art. 286"

casos de dispensa da pena de outras causas de exclusao da pena, sendo o

presente artigo um caso de verdadeira dispensa de pena, e nao uma causa
de exclusao da punibilidade (como acontece na desist6ncia da tentativa) . Por
isso mesmo, para a aplicagao - facultativa - da dispensa de pena 6 neces-
ssrio que se verifiquem os requisitos previstos no n° 1 do art. 749.

25 Daqui decorre que a possibilidade de aplicagao de dispensa da pena tem

lundamentalmente importAncia para o ambito em que o agente impede a pro-
dugao de um dano patrimonial consideravel (ou seja, nos casos, nos casos
previstos nos arts . 272°, 277°, 280° e 281°).

§§' 26 No caso do art. 281° 6, pelo menos em tese, aceitsvel a aplicagao

desta reacrgao criminal a qualquer um das formas de modalidade do crime
(no caso do n° 3 do artigo em causa, a aplicagao da dispensa da pena pode
ate resultar, independentemente da actuagao de salvaguarda do agente, face A
moldura legal ai prevista).

27 Nos restantes casos, que nao o art. 281°, em que afectado seja um bem
juridico patrimonial, a hip6tese de aplicagao de dispensa da pena tem sobre-
tudo viabilidade nas hip6teses em que se verifique um caso de neglig6ncia
(quanto a conduta e quanto a cria~ao do perigo).

28 Ja nos casos em que estejam em causa bens juridicos pessoais, parece

claro que, em principio, a consequ6ncia juridica que se imp6e 6 a da atenua-
qao da pena .

VI . Outros aspectos do regime do art. 286°

29 Independentemente da discussao sobre o verdadeiro fundamento que sub-

jaz ao beneficio concedido pelo art. 286°, derivam deste ainda algumas con-
sequ6ncias que aproximam esta figura da desist6ncia.
a) Tal como decorre do art. 286°, o beneficio punitivo que o agente
obt6m 6 pessoal. Isto significa que, no caso de comparticipagao, a eventual ate-
nuagao apenas deve beneficiar o agente que removeu o perigo . Nao quer isto
dizer que o comparticipante nao deixe de ser beneficiado, na medida em que
nao responders pelo resultado agravado, no caso de estar em causa um dos bens
juridicos pessoais referidos . No caso de comparticipagao 6 necesssrio, pois,
que todos os comparticipantes desenvolvam a actividade de remogao de perigo,
impedindo que se verifique o dano mais grave.

l . M . Duniido du Cunhu 1041

rn6 - Coin . no C6d. Penal 11

Art . 286" (fiti 30_32) Crimes contra a vela em socicdalc

30 b) A regra do beneficio apenas diz respeito ao crime de perigo . Ou

seja, caso da conduta resulte o cometimento de um qualquer outro facto ili-
cito, a responsabilidade pelo mesmo mant6m-se intocada. Assim, o dano que
o agente nao conseguiu impedir pode constituir um crime de ofensas corpo-
rais por neglig6ncia, o qual estara numa relagao de concurso para com o
crime de perigo que viLt a sua moldura atenuada. O mesmo se diga quanto a
um qualquer outro crime, praticado como meio para remover aquele perigo.

31 c) Para que a remogao do perigo tenha eficacia o agente tem que

actuar voluntariamente . Isto significa que, na aus6ncia do requisito da volun-
tariedade, o agente 6 punido pelo moldura penal sem atenuagao . Por outro lado,
o art . 286° sup6e que, para que o regime de beneficio punitivo se possa apli-
car, o agente remova a perigo . Remover o perigo significa, evidentemente,
impedir os danos que sao inerentes A criagao daquele perigo (cf. supra § 12) .
Daqui decorre que, mesmo que o dano consideravel se produza em conse-
qu6ncia de uma outra fonte de pen-o, o agente tamb6m beneficiary do regime
punitivo previsto . No caso de o agente nao lograr a remotgao do perigo (nos
termos referidos, e, portanto, verificando-se o dano consideravel), ja diferen-
temente nao gozara deste beneficio, mesmo que se tenha esforgado por tal .

VII. A aplica~ao das regras do art. 286 ° a alguns dos crimes particulares

§§' 32 Pode ser discutivel a possibilidade da aplicagao do regime previsto no

art . 286° ao crime previsto no art . 273° (energia nuclear) . Com efeito, 6 dis-
cutivel se pela libertagao de energia nuclear nao se verificary necessariamente
um dano consideravel para a integridade fisica, mesmo que tal ofensa nao
se verifique imediatamente, mas se possa verificar no futuro, por forga dos seus
efeitos. Parece, no entanto, que o art. 286 ° sup6e um dano imediato e nito o
dano futuro (cf., sobre este aspecto, S / S / CRAMER § 311 d 9) . Mutatis
mutandi, o mesmo deve ser aplicado ao art . 280 ° (poluiCdo com perigo
coalunl).

J. M. Damido da Cunha

1042 J . M. Damido rla Cunho

 Captura ou desvio de aeronave, navio, oimboio ou veiculo de transporte colectivo . . . (§ I) Art . 287"

CAPITULO IV
DOS CRIMES CONTRA A SEGURANO~A
DAS COMUNICA(;OES

Artigo 287"

(Captura ou desvio de aeronave, navio, comboio

ou veiculo de transports colectivo de passageiros)

1 . Quem se apossar de, ou desviar da sua rota normal, aeronave

em voo, on navio em curso de navega~ao, nos quais se encontrem pessoas,
e punido com pena de prisao de 5 a 15 anos.
2. Quem se apossar de comboio em circula~ao no qual se encon-
trem pessoas, ou o desviar do seu trajecto normal, e punido com pena de
prisao de 2 a 10 anos .
3. Quem se apossar de, on desviar da sua rota normal, veiculo de
transporte colectivo de passageiros em transito e punido com pena de
prisao de 1 a 8 anos.
4. Considera-se :
a) Uma aeronave em voo desde o momento em que, terminado o
embarque, tenham sido fechadas as portas exteriores ate ao
momento em que uma dessas portas seja aberta para o desem
barque. Em caso de aterragem fortgada o voo e considerado como
estando a decorrer ate que a autoridade competente se respon-
sabilize pela aeronave, bem como pelas pessoas e bens a bordo;
b) Um navio em curso de navegagao desde o momento em que o pes-
soal de terra on a tripulagao comecem as operagoes preparat6rias
de uma determinada viagem ate a chegada ao local de destino;
c) Um comboio em curso de circulagao desde o momento em que,
terminado o embarque de passageiros, se inicia a marcha ate ao
momento em que deva ter lugar o desembarque;
d) Um veiculo de transporte colectivo de passageiros em transito
desde o momento em que, terminado o embarque de passageiros,
se inicia a marcha ate ao momento em que deva ter lugar o
desembarque.

I. Generalidades

1 Estamos perante um tipo legal que ndo gozava de autonomia na ver-

sao original do CP de 1982, encontrando-se ai integrado no art. 277°, rela-

Paula Ribciro de Faria 1043

Art. 287" (§§ I-2) Crimes contra a vida em sociedade

tivo a perturbagao dos servigos de transporte por ar, agua e caminho de ferro
(mais precisamente os seus n" , 4, 5, 6, 7 e 8). A sua configuragao actual
resulta assim do DL 48/85, de 15-3, corn as alterag6es introduzidas pela Lei
que veto a incluir no ambito da incriminagao a captura e desvio de transporte
colectivo de passageiros . Trata-se de um crime de mera conduta, reclamado
coin insistencia nor 61timos tempos, sobretudo no ambito da circulagao a6rea,
por um fen6meno que se tern vindo a intensificar, e que se traduz na captura
ou desvio de meios de transporte (vulgarmente designado por pirataria) . Por
outro lado, tendo Portugal aderido a in6meras conveng6es internacionais
contra a pirataria a6rea, maritima e ferroviaria, passou a ter obrigag6es no
plano legislativo relativamente A punigao de tais comportamentos . De entre
estas conveng6es conv6m destacar o Acordo relativo its infracg6es e certos
outros actor cometidos a bordo de aeronaves, assinado em T6quio em 14-9-63,
a Convengao para a repressao da captura ilicita de aeronaves, assinada em Haia
em 16-9-70, a Convengao para a repressao de actor ilicitos dirigidos contra
a seguranga da avlagao civil, assinada em Montreal em 23-9-71, e a Con-
ven4ao europeia para a repressao do terrorismo, ratificada pela L 19/81,
de 18-8 (cf., entre outros, MAIA GONQALVEs art . 287" 877 ; ViTOR SA PEREIRA,
C6digo Penal Anotado art . 277° 314; ROBERTO RAMPIONI, RitaIDPP 1982
1465 ss. ; ROGER R . NYs, RDPCrim 1971 327 ss. ; A. DOLENSKY, RDPCrini
1971 451 ss .).

II. O bem juridico

2 Este tipo legal insere-se no Capitulo referente aos crimes contra a segu-
ranga dal comunicag6es . Em causa nao esta a proprieclade do aviao, navio,
comboio ou veiculo de transporte colectivo de passageiros uma vez que o
agente nao pretende substituir-se de forma duradoura ac, proprietario dos mes-
mos, mar o acto instantdneo e interm6dio (nao sera a partida o objectivo
61timo do autor do crime que muitas vezes prossegue finalidades political, ou
pretende abandonar um determinado pais por raz6es pessoais, pala fugir, p. ex.,
A efectivagao da responsabilidade penal), correspondente a captura do meio
de transporte em causa . Apesar de se atribuir um papel determinante ao ele-
mento humano no preenchimento do tipo legal (exige-se que a bordo "se
encontrem pessoas" que possam ser afectadas pelo desvio ou captura), nao se
fundamenta todavia a incriminagao na lesao de bens juridicos individuais
(a liberdade ou a integridade fisica), nem se exige a colocagao em perigo
dos mesmos bens juridicos (ai poderiam intervir as disposigbes do art . 288"
se o agente praticar "acto do qual possa resultar desastre", ou do art . 289 °, se

1044 Paula Hibeiro (it , Foria

Captura ou desvio de aeronave, navio, comboio ou vciculo de (ransporte colectivo . . . (§§ 2-3) Art. 287"

a "condugao se revelar perigosa") . Alias corresponde este entendimento a.

posigao manifestada pelo legislador ao tornar claro clue o crime em causa 6
entendido como pura captura ou desvio (nesse sentido um "crime de dano",
cf. FIGUEIREDo DIAS, Actas 1993 363, em comentario As definig6es legais clue
posteriormente foram incluidas no tipo legal em analise; cf. tamb6m § 14, onde
se fala do concurso entre este tipo legal e outros tipos legais de resultado ou
de perigo concreto) e nao como sequestro .

A op~ao pelo afastamento deste tipo legal do ambito dos crimes de perigo concreto
nao tr todavia conclusao irremediavel . E nao e assim uma vez clue, como alias se veio de
clizer, nao s6 o legislador penal exigiu de forma categ6rica a presenga de pessoas a bordo
dos meios de transporte em causa, como, por outra banda, assimilou este tipo legal aos
outros crimes de perigo concreto previstos neste capitulo para efeitos da aplicagao do
art . 294" (agrava~ao, atenua~ao especial e dispensa de pena). Se bem clue, como 6 6bvio,
nao e pelo facto de se nao exigir aqui um perigo concreto clue deixa de poder ter lugar
urn dano para bens juridicos inclividuais decorrente deste tipo de condutas subsumivel a
previsao do art . 285" (pense-se, p. ex., na conduta do pirata do ar clue disfere um tiro sobre
um dos tripulantes para conseguir doming-lo, e assim obter mais facilmente o comando
do aparelho) . Mas urn reparo: o legislador penal nao mandou aplicar o regime dos arts. 285"'
e 286" aos dois crimes de perigo abstracto previstos respectivamente pelos arts. 292" e 293",
e dos comportamentos ai descritos tamb6m podem resultar danos para a integridade fisica
ou vida das pessoas . Acerca do tipo legal de crime do §§' 306 do StGB alemao, Schwere
Brandstiftung, clue sup6e clue dentro do edificio ao qual se lanya fogo se encontrem pes-
soas, ou pelo menos clue se destine a rnorada de pessoas, cf. LACKNER § 306 1 1215,
considerando nao tratar-se de um crime de perigo concreto.

§§' 3 Em suma: aceitemos clue o bem juridico tutelado por este tipo legal se
reconduz a seguranga e certeza dos servigos de transporte clue sao naturalmente
dificultadas e impedidas com este tipo de actuag6es (chamando a atengao para
o caracter vital desempenhado pelos melos e vias de comunicagao no mundo
moderno, MARQUES BORGES, Dos Crimes de Perigo Comum art . 277° 214) .
Dessa forma acaba-se certamente por tutelar a vida, a integridade fisica ou a
propriedade, se bem clue n1io como bens juridicos individuais, mas atrav6s
do interesse da colectividade na consetvagao das condig6es gerais clue garan-
tem a seguran~a das comunicag6es . A tutela penal nao se refere assim ao
dano efectivo de uma ou mais pessoas (nem sequer ao perigo concreto para
elas criado), mas ao dano potencial e provavel da totalidade dos cidadaos
(Cf. S / S / CRAMER § 316c 2191 ; acerca da categoria dos crimes contra a inco-
lumidade p6blica do direito penal italiano, TRABUCCHI, Commentario breve al'
Codice Penale, Nota introdutiva ao Cap . VI 927 ss.; ERRA, EdD II, Disas-
tro ferroviario, maritimo, aviatorio 2).

Paula Riheirn ale Faria 1045

Art. 287" (`§§' 4- 6) Crimes contra a vida em sociedade

111 . O tipo objectivo de ilicito

4 O tipo legal compreende duas formal possiveis de realizagao, quail sejam,

o "apossar-se de" e o "desvio". O apossar-se de refere-se unicamente ao acto
de captura, que pode ou nao set- seguido de desvio, ou de outros actor puniveis,
COMO
uma condugao perigosa. O desvio por seu turno, implica uma alteragao
da rota normal do meio de transporte sem que para tal exista uma justificatgdo
cabal e plausivel, COMO uma situa~ao de emerg6ncia, ou falta de combustivel .

§ 5 Sup6e-se em ambos os casos que o agente obtenha a posse do veiculo

(ja que o desvio e um mais em relagao ao simples acto de se apossar), que
passara necessariamente pelo dominio sobre o meio de transporte em causa.
Colocam-se aclui tres hip6teses distintas : o agente assume ele pr6prio a direc-
~ao do veiculo, substituindo o responsavel, e perdendo este o poder de
comando sobre o veiculo e a tripulagao ; o agente mant6m-se no comando
(sendo o pr6prio comandante ou piloto), passando a tratar-se de um comando
ilegitimo ; o agente actua sobre a direcgao do veiculo dando ordens e ins-
trug6es, mar rrao assume; a condugao efectiva . Em qualquer uma das situa-
1g6es apresentadas passa a pertencer ao agente a possibilidade de decidir
sobre o movimento e manobras (meta, altura, rota, horario) do veiculo,
podendo inclusivamente determinar o seu desvio (modificagao da rota pre-
viamente estabelecida) .

6 E irrelevante sob o ponto de vista do tipo legal o meio utilizado pelo

agente para a obtengao do dominio sobre o veiculo (o legislador deixou de exi-
gir a utilizagao de violencia ou ast6cia, nao s6 porque dessa forma se estrei-
tava indevidamente o tipo legal, nao contemplando outras formas de actuagao,
como, por outro lado, porque se deixava de fora a situagao em que o agente
era o pr6prio piloto ; foi com base na mesma ordem de raz6es que se elimi-
nou a mengao feita no anterior- n° 4 do art . 277° a usurpagao do comando .
Cf. Actas 1993 364) podendo em concreto traduzir-se no emprego da for(sa
COMO
tisica (coacgao absoluta que tanto se pode dirigir a pessoas coisas, p. ex.,
destrui~ao de aparelhos de navegagao, cf. S / S / CRAMER§ 316c 14), chan-
tagem, suborno ou coacgao moral. Na hip6tese de se terem utilizado ameagas,
estas tanto se podem dirigir a tripulagao ou passageiros,
COMO
a terceiras
pessoas (p. ex., a mulher do piloto do aviao ou do comandante do navio, cf.
S / S / CRAMER § 316c 15) . Formas de actuar tipicas sao ainda todas aque-
las em que o agente com a intengao de obter o dominio do veiculo utiliza meios
enganosos, COMO falsos sinais de radio, indicag6es erradas sobre a organiza-

11146 Paula Ribeiro ele Faria

 ('aptura ou desvio de aeronave, navio. comboio ou vciculo de transporte colectivo . . . (§§ 6-8) Art. 287"

nao do campo de aviagao ou do curso de navegagao, etc. Por outro lado,

tanto pode haver coacgao para agir (modificagao do curso da viagem), como
para omitir determinados comportamentos (proibigao de aterrar em determi-
nados aeroportos).

7 Objecto da agressao pode ser, em primeiro lugar, aeronave em voo. Para

uma nogao de aeronave adequada sob o ponto de vista do tipo legal em ana-
lise e das conveng6es internacionais sobre este tipo de criminalidade, nao
basta o recurso a uma definigao em sentido t6cnico, fazendo apelo unica-
mente ao modo de locomogao ou ao espago fisico utilizado (neste sentido, defy
nindo aeronave como "toda a mAquina capaz de se elevar da terra e susten-
tar-se no ar por acgao dinamica ou estatica, corn ou sem mecanismos de
propulsao, e que se mostre capaz de transportar objectos ou pessoas de um
lugar a outro", cf. SALVATORE MARINO, EncG, Aeromobile 642). Se 6 certo que
nao podemos fugir dessa realidade t6cnica que nos 6 dada (uma vez que nao
estao de todo em causa para-quedas ou telef6ricos), nao 6 menos verdade
clue as conveng6es internacionais que viemos de referir se reportam tao
somente a aviagao civil, excluindo desde logo os menos a6reos utilizados
pelo Estado no ambito da defesa ou da actividade policial (cf. art. 1°-4 do
DL 45 904, que vem aprovar para ratificagao o Acordo relativo as infracg6es
e a certos outros actos cometidos a bordo de aeronaves, assinado em T6quio
a 14-9-63, e que exclui expressamente do ambito de aplicagao da Convengao
as aeronaves utilizadas em servigos militares, alfandegarios, ou policiais;
o art. 3°-2 do DL 386/72, de 12- 10, que aprova para ratificagao a Conven-
q5o para a repressao da captura ilicita de aeronaves, concluida em Haia
em 16-12-70, exactamente corn o mesmo conte6do do artigo anterior; e o
art . 4°-1 do DL 451/72, de 14-11, que vem aprovar para ratificagao a Con-
vengao para a repressao de actos ilicitos contra a seguranga da aviagao civil,
concluida em Montreal em 23-9-71, e que estabelece que, "a presente Con-
vengao nao sera aplicavel As aeronaves utilizadas para fins militares, fiscais ou
de policia"). Menos relevante parece ser a finalidade a que dentro da aviagao
dita civil se destina a aeronave, pese embora a exig6ncia de que a bordo se
encontrem pessoas, e que tanto podera referir-se a transporte, turismo ou tra-
balho a6reo. Nao pouco sintomatica sera a circunstancia do legislador ter uti-
lizado neste tipo legal a expressao aeronave, enquanto nos arts. 288° e 289°
se refere de forma bem mail abrangente a meio de transporte por ar.

8 A referida aeronave deve-se encontrar em voo. Considera-se a aeronave

em voo, de acordo corn a al. a), do no 4 do artigo em causa, desde o momento

Paula Metro dc, Faria 1047

Art . 287" (§§ 8-10) Crimes contra a vida em sociedade

em que terminado o embarque se encerram todas as portas exteriores, at6 ao

momento em que essas portas se abrem para o desembarque. Equipara-se ao
aviao em voo aquele clue ap6s uma aterragem forgada (e por eonseguinte
mesmo que ja se encontre em terra), ainda ndo foi declarado sob a respon-
sabilidade da autoridade competente (cf. o n° 2 do § 316c do StGB alemdo
onde, atribuindo um papel detertninante a ocupagao do veiculo, se equipara a
avido em voo aquele onde ja entraram passageiros ou tripulagao, cujo carre-
gamento ja comegou, que nao foi sistematicamente abandonado pela tripula-
qdo ou passageiros ou cujo descarregamento sistematico ainda nao teve inicio).
A definigdo utilizada pelo nosso art. 287°-4 a), 6 uma transcrigao da clue
ficou consagrada no texto do art. 2° da Convengao de Montreal, de 23-9-71,
para a repressdo de actos ilicitos dirigidos contra a seguranga da aviagdo civil.
O comportamento do agente s6 sera tipico na medida em que a aeronave se
encontre com as ligag6es ao exterior cortadas, sendo determinante para esse
efeito que as portas se encontrem encerradas (cf. MARQUES BORGES, cit. 220).

§ 9 Refere-se tamb6m o n" 1 do art. 287° a navio em curso de navegagao,

punindo o mesmo tipo de comportamentos que viemos de descrever nos §§ 4,
5 e 6. Por navio entende-se "uma embarcagao de grande porte" (cf . Enciclo-
pedia Lello Universal II navio) . O navio em causa deve estar colocado no tra-
fego maritimo civil, pelo que mais uma vez volta a ser relevante o concreto
fim de utilizagao a que se destina. Assim, integram-se no concreto utilizado,
quer navios de transporte de pessoas e bens, quer navios destinados a outros
fins, como a investigagao da fauna e flora maritimas, pesca, ou finalidades des-
portivas . Excluidos ficam os navios de guerra, navios de socorro ndutico,
navios de patrulhamento e policia. E abrangida pela prescrigdo quer a nave-
ga~do maritima, quer fluvial, uma vez que nao sdo feitas quaisquer disting6es
a else nivel . Relativamente a exigencia de que o navio se encontre em curso
de navega~ao (cf. al. b) do n° 4, do tipo legal em analise), ela devera ser enten-
dida de forma paralela d defendida para a aeronave em voo, ou seja, no sen-
t ido de que devera estar cortada a ligagdo a terra, encontrando-se o navio
pelo menos conceitualmente isolado (ndo sao abrangidos navios ancorados
ou plataformas maritimas) .

§ 10 O n° 2 do art . 287° pune toda a actuagdo do agente que em concreto

se traduza em se apossar ou desviar comboio em curso de circulagdo. A al. c)
do n" 3, procede a definigao do clue se ha-de entender por curso de circula-
qdo. E interessante notar que em relatgdo a este meio de transporte podera
haver desvio sem que o agente obtenha o poder de facto sobre a direcgdo do

1048 Paula Riheira ale Faria

Captura ou desvio de aeronave . navio. comboio ou veiculo de transporte colectivo . . . (§§ 10-14) Art. 287°

comboio, e isto porque a alteragao da rota pre-estabelecida pode ser feita do

exterior, p. ex ., atrav6s de uma alteragao das linhas .

11 Embora inicialmente se tenha eliminado qualquer refer6ncia ao autocarro,

limitando-se este tipo legal a abranger as comunicag6es por via a6rea, naval
e ferrovidria, com base inclusivamente na aceitagao de que o autocarro seria
por sua vez abrangido por legislagao especial (cf. Actas 1993 364), a L 65/98,
de 2 de Setembro, veio alterar este ponto de partida ac, entender existente
uma profunda analogia de situag6es entre as hip6teses contempladas e o trans-
porte colectivo de passageiros, merecedor jA pelo elevado n6mero de pessoas
transportadas, pelas velocidades que atinge (p. ex ., metro de superficie), como
pelos perigos que a sua utilizagao envolve, de id6ntica tutela juridico-penal .

§ 12 Ao preenchimento do n° 3 6 em concreto indiferente a natureza p6blica

ou privada do transporte (pence-se no autocarro de passageiros fretado espe-
cialmente para uma excursao) e o sea modo de circulagao (sobre rodas ou sobre
carris) . E de atender A al . d) do n° 4 de acordo com a qual o veiculo de
transporte colectivo de passageiros se considera em trAnsito desde o momento
em que, terminado o embarque de passageiros, se inicia a marcha at6 ao
momento em que deva ter lugar o desembarque.

IV O tipo subjectivo de ifcito

§ 13 O agente tem de actuar com a intengao de se apossar ou desviar um

dos meios de transporte referidos, pelo que terd que obter o dominio sobre o
veiculo, ou actuar sobre essa direcgao exercida por outrem . Nao se pode con-
siderar a exist6ncia de um furto na medida em que o agente nao se pretende
substituir com perman6ncia ao proprietdrio . O tipo legal em andlise nao poder~i
ser preenchido a titulo negligente . Em principio nao bastard o dolo eventual,
sendo de exigir o dolo directo ou necessario .

V As causas de justificagao

§ 14 Pode-se colocar a questao de saber se actua licitamente aquele que,

sendo perseguido no sea pals de origem por raz6es politicas ou outras, utiliza
o desvio do aviao como forma de escapar, por exemplo, A execugao de uma
pena de morte. A resposta a esta questao depende em grande medida de se con.-
siderar estarem aqui em causa apenas interesses da colectividade (a segu-
ranga deste meio de transporte), ou tamb6m interesses individuais de natureza

Paula Riheiro tie Faria 1049

Art. 287" (§§'§ 14-I(3) ('rimes contnt a vida em sociedade

id6ntica aquele que se pretende defender ou preservar. Acerca dos pressu-

postos e eficacia justificativa do direito de necessidade, cf. FERNANDA PALMA,
Estudos Eduardo Correia 111 1984 173-206 .

V1 . As causas de exclusao da culpa

§ 15 Se apesar de tudo a resposta dada em § 14 for negativa (no sentido da

negagao de eficacia justificativa ao direito de necessidade), nao fica com isso
afastada a hip6tese da exclusao da culpa do agente com base na consideragao
de que nao se encontra nester casos em condig6es de se determinar de acordo
com as exig6ncias que the dirige a ordem juridica (abrindo-se por conseguinte
a porta a aplicagao eventual do art. 35°). Relativamente a intervengao possivel
de outras causas de exclusao da culpa valem inteiramente as regras gerais . Cf.
sobre este ponto, e por todos, FIGl1EIREDo DIAS, Jornadas 1983 75 ss.

VII. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

§ 16 Na vig6ncia do anterior art. 277°, que regulava no seu n° 4 ss. a cap-

tura ou desvio de aeronave, navio ou comboio, previa-se expressamente a
possibilidade da punigao de actos preparat6rios, antecipando-se, por conse-
guinte, a puni~ao ate um estadio ainda mais recuado que a pr6pria tentativa.
Assim, determinava o n° 7 deste artigo : "Quern, para preparar as infracg6es pre-
vistas neste artigo, fabricar, detiver ou ceder a outrem arena de fogo, substancias
explosivas ou qualquer outra substancia, dispositivo ou engenho destmado a
provocar explosao ou inc6ndio, sera punido com a pena de prisao de 2 a 8 anon
e multa at6 200 dias" . Esta disposigao foi eliminada, passando estas condutas
a ser puniveis apenas na medida em que, fora das condig6es legais, integrem
o tipo legal de crime do art. 275". Diferente sera a situagao se nor encontrarmos
perante verdadeiros actor de execugao do crime em causa, ou seja, actor da
natureza indicada pelo n" 2 do art. 22" . E que muito embora o tipo legal em
causa nao parega configurar um crime de perigo concreto (cf. § 2), e em
principio seja de excluir a tentativa relativamente a crimes de perigo abs-
tracto, parece fazer algum sentido aqui a punigao dessa mesma tentativa nor
termos gerais (diferentemente do que sucede em relargao a outros crimes de
perigo abstracto inseridos neste capitulo, como o art. 292° e o art. 293°) .
Outra alternativa seria a de, punir o agente pelo crime de resultado corres-
pondente a sua actuatgao (p. ex ., art. 153°, Ameagas) .

1050 Paula Ribetro de Maria

Captura ou desvio de aeronave, navio. comboio ou veiculo de transporte colectivo . . . (§§ 16-19) Art. 287"

Poder-se-ia assim punir por tentative o agente que encosta uma arma A cabega do
comandante do navio com o objectivo de the indicar a nova rota a seguir, mas 6 impedido
de concretizar as suas inten~6es por um corpulento membro da tripulagao, ou que altera
a direcgao das linhas do comboio para o obrigar a desviar-se mas ele nao atinge o ponto
previsto para o desvio em virtude de uma avaria, entre outras hip6teses (ou seja, em
ambos os casos nao se chega a concretizar o acto de apossamento ou desvio) .

2. Comparticipagao

17 O crime estA configurado como um crime individual, admitindo as

varies formas de comparticipagao previstas na lei . A mais normal sera a
co-autoria, em que um grupo, p. ex ., de terroristas, decide conjuntamente
desviar um determinado aviao, sendo o piano executado conjuntamente por
todos eles (um dos membros do grupo controla os passageiros, outro a tri-
pulagao, o outro define no cockpit a rota a seguir). Sao tamb6m pensaveis situa-
g6es de instigagao, p. ex., quando um determinado grupo politico incite os seus
membros, sob a promessa de um determinado quantitativo pecuniario ou sob
a garantia de rapida ascengao na hierarquia do partido, ao desvio de um des-
tes meios de transporte. E finalmente a cumplicidade tera lugar em todos os
casos em que e prestado auxilio material (p . ex., fazendo chegar as armas ao
interior do aviao) ou moral a pratica do crime.

3. Concurso

§ 18 Podera haver concurso entre este tipo legal de crime e o de ameaga

(art. 153°), coacgao (art. 154°), sequestro (art. 158°), e tomada de ref6ns
(art. 161°). Relativamente a uma eventual morte ou les6es da integridade
fisica de outrem nao se poderA falar propriamente de um concurso de crimes
uma vez que a a n ravagao da punigao se fare nesses casos por interm6dio do
art . 285°, por remissao do art. 294°. Poderao ainda ter aplicagao os tipos
legais de atentado A seguran~a de transporte por ar, ague ou caminho de ferro
(art. 288°), ou de condugao perigosa de meio de transporte por ar, ague ou
caminho de ferro (art. 289°) .

VIII. A pena

§ 19 Distingue-se entre a capture ou desvio de aviao e navio, por uma

banda, e de caminho de ferro, por outra, considerando-se diferente a gravidade
do ilicito e a respective san~ao (cf. Actas 1993 363) . Assim, as condutas inte-
gradas no n° 1 do tipo legal em analise, sao punidas com pens de prisao

Paula Ribeiru ale Faria 1051

Art. 287" (§$ 19-20) Crimes contra a vida em sociedade

de 5 a 15 anos, enquanto as que correspondem ao n° 2 do mesmo tipo legal,

sac, punidas corn pena de prisao de 2 a 10 anos . A captura ou desvio de
veiculo de transporte colectivo de passageiros e por sua vez merecedora de pena
de prisao de 1 a 8 anos . Trata-se de molduras penais bastante elevadas, mas
nao s6 correspondem a um tipo de criminalidade particularmente violenta nas
suas implicag6es para a seguranga das comunicagoes e para bens juridicos
individuais que muitas das vezes tamb6m acabam por ser atingidos, como
por outro lado, estao relacionadas corn compromissos internacionais que Por-
tugal assumiu no ambito de Tratados e Conventg6es para a repressao deste tipo
de crimes (cf. art. 2" do DL 386/72, de 12-10, que vem aprovar para ratifcagao
a Conventsao da Haia, e que disp6e o seguinte: "Cada Estado contratante
compromete-se a reprimir a infractgao corn penas severas" e, no mesmo sen-
tido, o art. 3° do DL 451/72, de 14-11, que aprova para ratificatgao a Conventgao
de Montreal).

IX. Aplica~ao da lei no espa~o

§ 20 A aplicagao da lei penal neste ambito levanta uma serie de problemas

especificos como o dominio da aplicatgao territorial da lei e o da extradigao
do agente . Cf., sobre este ponto, art. 4° ss. do CP, relativos a aplicagao da lei
penal no espago, MARIO PISANI, Les Deroutements D'Avions Et La Loi Ita-
lienne 393 ss., A. DOLENSKY, RDPCrim 1971 459 ss.

Paula Ribeiro de Faria

1052 Paula Ribeirr) de Fario

Atentado a seguranta de Iransporle por at -, agua ou caminho de ferro (§§ I-2) Art. 288"

Artigo 288"

(Atentado a seguranfa de transporte por ar, agua ou caminho de ferro)

1 . Quem atentar contra a seguran~a de transporte por ar, agua ou

caminho de ferro :
a) Destruindo, suprimindo, danificando ou tornando nao utilizavel
instalagao, material ou sinalizagao ;
b) Colocando obstaculo ao funcionamento ou circulag5o ;
c) Dando falso aviso ou sinal ; ou
d) Praticando acto do qual possa resultar desastre ;
e criar deste modo perigo para a vida ou para a integridade fisica de
outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado, e punido
com pena de prisao de 3 a 10 anos .
2. Se o perigo referido no n6mero anterior for criado por negli-
gencia, o agente e punido corn pena de prisao de 1 a 8 anos .
3. Se a conduta referida no no 1 for praticada por negligencia, o
agente e punido com pena de prisao ate 5 anos .

1. Generalidades

I Corresponde este tipo legal, se bem que com algumas alterag6es, aos
n"s I , 2 e 3 do art. 277°, da versao original do CP. Deixou de se limitar a puni-
~.ao aos comportamentos que em concreto se traduzissem em "dificultar ou
impedir os servigos de transporte", para se optar por uma formulagao mais
ampla e mais proxima do bem juridico protegido como e a do actual n° 1 do
art. 288°: "Quern atentar contra a seguranga de transporte .. ." . De notar tamb6m
uma alteragao nas molduras penais, tendo diminuido o limite minimo da mol-
dura correspondente as condutas descritas no n° 1, mas tendo sido substan-
cialmente elevadas as molduras previstas para os n°s 2 e 3. Foi discutido nas
Sessbes n" 32 e n° 49 da Comissao Revisora . Relativamente ao CP de 1886
a punigao destes comportamentos nao constituiu propriamente uma novidade,
Lima vez que ja ai se encontrava previsto o crime de dano voluntario em via
ferrea (§ 3° do art. 472°) e a destruigao de meios de comunicagao (§ 5° do
art . 472") .

11 . O bem juridico

§§' 2 Este tipo legal protege o interesse da generalidade na seguranga das

comunicag6es por ar, agua e caminho de ferro, e ao mesmo tempo, bens

Paula Rihoro dc Fcuio 105 3

Art. 288° (§§'§§' 2-4) Crimes contra a vida em sociedade

juridicos individuais como a vida, a integridade fisica, e bens patrimoniais

alheios de valor elevado . Todos os comportamentos descritos nas all . u) a d)
do tipo legal em causa terao assim que se mostrar capazes de lesar a seguranga
da circulagao feita por via ferroviaria, naval ou aerea . Existe um "atentado a
seguranga" destes meios de comunicagao quando "aumenta o perigo normal
e abstracto da circulagao de cal forma que se tomem nitidamente mais provaveis
perigos concretos" (cf. D / TRONDLE § 315 13 ; cf. tambem, chamando a aten-
qao para a particular relagao que aqui intercede entre perigo e dano sob o ponto
de vista dos objector danificados ou destruidos, MAURACH, Deutsches Straficcht
AT 190) . Nao cai sob a algada de aplicagao do art . 288° o comportamento do
agente que corta os estofos de uma carruagem de comboio, muito embora se
trace claramente de uma danificagao de material no sentido da al . u) do artigo
em questao (neste sentido, cf. S / S / CRAMER § 315 8) . Por outro lado, ester
mesmos comportamentos, e porque o tipo legal nao se basta com a amea~a a
seguranga dal comunicag6es, tem que conduzir a um perigo concreto para
os bens juridicos individuais ja referidos (cf. D / TRONDLE § 315 2 ; LACKNER
§3151 ; SK§3152) .

§ 3 Relativamente ao tipo legal anterior, cabem aqui duas notas: em pri-

meiro lugar, nao se contemplam apenas formal especificas de transporte por
ar, agua ou caminho de ferro, como sucede no art . 287° que v6 restringido o
sea ambito de protecgao a aeronaves, navios, e comboios. Por outro lado, e
indiferente para efeitos da aplicagao deste tipo legal que o meio de trans-
porte em causa se encontre ou nao em movimento (voo, navegagao, ou cir-
culayao) .

111. O tipo objectivo de ilicito

§ 4 Objecto da agressao sao os varios tipos de transporte por ar, agua ou

caminho de ferro . Ao transporte por ar pertence toda a utilizagao do espago
a6reo atraves de avi6es, helic6pteros, bal6es, dirigiveis, e aparelhos de natu-
reza similar, aptos a movimenta4ao nesse mesmo espago (cf. S / S / CRA-
MER § 315 5 ; SALvA'rORE MARINO, EncG, Aeromobile 642 ss .) . Pode-se ques-
tioner alias se o conceito abrangera satelites e foguet6es enquanto modalidades
de circulagao por ar, de forma a considerar, por exemplo, protegidas, as
respectivas bases contra agressoes a "instalag6es" . Interessante, pela abertura
demonstrada a novas formas de locomogao neste sentido, a legislagao dos
Estados Unidos da America (Civil Aeronautics Act 1938 Titulo 1, Gen .
Prov., Section 1 4) que disp6e o seguinte : "Aircraft means any contrivance

1054 Paula Rihciro de !"'aria

Atentado :t seguran4a de transporte pot in agua ou caminho de lerro Art. 288"
(§§ 4-6)

now known or hereafter invented, used or designed for navigation of or

flight in the air". Por transporte ferroviario deve-se entender todo aquele
que se fez por carris fixos, nao tendo contacto com a terra, sendo irrelevante
a forma de propulsao ou a sua dimensao (cf. S / S / CRAMER § 315 4) .
O transporte por agua por seu turno, abrange meios de transporte aquati-
cos de qualquer dimensao (navios, veleiros, pesqueiros, motas de agua, lan-
chas, dragas), independentemente da sua forga motriz (vento, motor, remos,
vapor, turboreactores), e de se destinarem act trafico maritimo ou fluvial . Cf.
ERRA, EdD, Disastro ferroviario (Dir. Pen.) 3 n . 4. Trata-se de um conceito
necessariamente mais amplo do que o de navio atras utilizado (cf. supra
art. 287° § 9). Todos estes meios de transporte podem ser p6blicos ou pri-
vados (diferentemente do art. 432" do CP italiano, que restringe a sua apli-
cagao acts transportes p(iblicos), sendo indiferente o n6mero de pessoas que
os utiliza.

§ 5 O agente tera que colocar em causa a seguranga de qualquer um destes

tipos de circula~ao, "destruindo, suprimindo, danificando ou tornando nao
utilizavel instalagao, material ou sinalizagao" . Destruir 6 toda a actividade pela
qual os objectos em causa sao subtraidos a possibilidade da sua utilizagao
ou uso . Suprimir consiste na eliminagao do objecto ou instalagao em causa.
Danificar corresponde a acgao de quem afecta a substancia de um objecto
diminuindo-lhe a capacidade de utilizagao . Finalmente, tornar nao utilizavel
traduz-se numa diminuigao da capacidade funcional do objecto (torna-lo insus-
ceptivel de uso) .

§ 6 O conceito de instala~ao compreende todas as partes fixas, em princi-

pio de uma certa dimensao, do servi~o ferroviario, naval ou a6reo, que lhes
permitem o seu regular funcionamento . Incluem-se aqui as pr6prias estag6es
ou aeroportos, hangares, pistas de descolagem, carris, cais de embarque, etc.
Ja serao considerados material, os pr6prios meios de transporte, como as
locomotives, cartuagens de pessoas e mercadorias, avi6es, ou outro tipo de equi-
pamentos como rel6gios de estayao, malas de primeiros socorros, cintos de
seguranga, ancoras, etc . A sinaliza~ao abrange todos aqueles meios que atra-
vds da cor, luz, ou som permitem avisar de determinadas situag6es de transito,
contribuindo para evitar desastres, como far6is luminosos, b6ias, bandeiras
de sinalizagao, apitos de comboio, e muitos outros .

Pode-se indagar se o pirata aereo que para desviar o aviao utiliza uma arma de fogo
e danifica a carlinga pressurizada ou o sistema hidraulico, preenche o tipo legal por via

Paula Riheiro de hieia 105 5

Art. 288" (§§ 6-8) ('rimes contra a vida cm sociedadc

desta alinea ou, na medida em que se trata de "acto susceptivel de causar desastre" (no pri-
meiro caso ha o risco de a certa altitude as pessoas transportadas perderem o conhecimento,
enquanto que no segundo caso corre-se o risco de impedir a saida do treat de aterra-
gem), tera antes aplicayao a al. d) deste artigo . Somos da opiniao que a al. (1) tera que assu-
mir neste ambito caracter subsidiario, limitando-se a abranger por conseguinte aquelas
condutas que em concreto nao integrem as allneas anteriores, e isto sob pena de Ihes
retirar grande parte do seu sentido dtil .

7 "Colocando obstaculo ao funcionamento ou a circulagao" . Um obstaculo

e todo o processo susceptivel de impedir ou retardar os servigos regulares
das vial de circulat;ao referidas (cf. S / S / CRAMER §§ 315 11 ; avangando
uma definigao a todos os titulos identica, D / TR6NDLE § 315 9) .

Integra esta alinea, o atear uma fogueira etn plena linha do comboio, o colocar
pedras na via ferrea, a construgdo de barricades que impe~am a passagem do comboio, ou
ate o pastorear cameiros em cima da linha (exemplo retirado de D / Tiz6NDLh §§ 3151) . Refere
ainda este autor em rela~ao ao trafego maritimo a hip6tese do cruzamento da rote de um
outro navio).

§ 8 "Dando falso aviso ou sinal" . Um sinal ou um aviso sao considerados

falsos quando nao correspondem a realidade dos factor . E por conseguinte
de ter como falso um sinal que e dado redo ou tarde demais . Nao baste
que o modo de dar o sinal nao corresponda it forma pela qual geralmente e
dado. Tambem a omissao de um sinal imperativo podera ser de considerar
abrangida pela alinea em cause apesar da formulagao positiva que the foi con-
ferida ("dando falso aviso ou sinal") . Ao omitir um sinal o agente estara a
"dar" um falso sinal, enquanto sinal enganoso (cf., a prop6sito do preen-
chimento por omissao deste tipo legal, § 13) . Tambem se podera considerar
falso neste sentido, o aviso de bomba a bordo que e dado durante o decurso
de um voo, e que obriga a uma aterragem de emergencia quando nao se
desconhecia a inexactidao dessa noticia e os efeitos que esta poderia let-
sobre a seguranp do transporte bem como dos passageiros e mercadorias
transportadas .

Inclui-se nesta alinea o falso sinal de largada dado a um ferry-boat quando este
ainda se encontra em carregamento, ou o sinal de aterragem dado pela torre de controle
de um aeroporto quando a piste ainda se encontra ocupada . Da mesma forma, e punivel
a conduta do agente que procede a obras num troyo de via ferrea nao sinalizando devi-
damente a sue actuayao, ou a conduta daquele que lama pedras aos sinais luminosos avi-
sadores da altura de predios de andares colocando assim em perigo a seguranya do trafego
aereo.

1056 Paula Rihciro de Fiuia

Atentado a seguranga de transpose POI ill', agua ou caminho de ferro (§§ 9-11) Art. 288"

9 "Praticando acto do qual possa resultar desastre". Jd atrds nos referi-

mos (cf. § 6) a questao da delimitagao do ambito desta alinea em relagao as
anteriores . Inclindmo-nos ai a favor da natureza subsididria desta disposigao,
uma vez que a destruigao ou danificagao de material ou instalagao (al . a)), a
colocatgao de obstdculo ao funcionamento ou a circulagao (al . b)), o falso
aviso ou sisal (al. c)), mostram ser na maior parte dos casos comportamen-
tos id6neos a causar desastre . Acresce que estas alineas constituem direito
especial face a al . d), devendo esta ceder na sua aplicagao face a disciplina par-
ticular que as mesmas traduzem ou contem . Com isto nao se estard a reduzir
exageradamente o ambito da alinea em questao, uma vez que sempre restarao
actuagbes que nao se integram em nenhuma das alineas anteriores (cf. infra,
comentdrio ao art. 293° e a hip6tese que ai se coloca da criargao de um perigo
concreto para a vida ou integridade fisica de outrem) . Parece ter sido esta
alids a solugao adoptada pela disposigao paralela do direito alemao (o jd refe-
rido § 315), com a qua) o nosso art. 288° apresenta grandes similitudes . De
facto, o no 4 deste pardgrafo, refere-se a "interveng6es similares, identica-
mente perigosas", dando a ideia de uma aplicagao residual em relagao aos
n6meros anteriores (cf. D / TRONDLE § 315 11). Tambbm era esse o sentido
apontado pela redacgao do anterior art. 277° que ligava a verificagao do perigo
concreto a pratica de qualquer acto (a partida, para alem dos previstos nas
als . a), b) e c) do referido tipo legal) do qua] pudesse resultar desastre . Por
desastre, (e pressuposto o entendimento que se acaba de exp6r), poder-se-d
entender "qualquer circunstancia de que resulte um sinistro ou um acidente que
cria perigo e que e "anormal" em relagao a forma corrente e usual do fun-
cionamento do servigo de transportes e da sua utilizagao pelas pessoas ou
objector, ou animais" (cf. MARQUES BORGES, cit. 215) .

§ 10 Tambem a condu~ao perigosa de um destes meios de transporte (por

ar, agua ou caminho de felTO) seria susceptive) de se considerar integrada
nesta alinea (o caso do pirata do ar que sem grandes conhecimentos de aero-
ndutica toma a pilotagem de um aviao de carreira colocando em perigo a
vida de passageiros e tripulagao). Esta nao terd sido todavia a intengao do legis-
lador, uma vez que estas situag6es se encontram expressamente contempladas
pelo art. 289°. (Cf. a prop6sito da relagao paralela entre os arts . 290°, al. d),
e 291", MAIA GON(~ALVES 882: "No art. 279° (actual 290°) do CP nao se pre-
tendeu incluir a condugao perigosa, relativamente ao transporte rodovidrio") .

§ 11 Para alem de se colocar em perigo a seguranga dos vdrios tipos de

circulagao descritos, o tipo legal exige para se considerar preenchido, a veri-

Paula Hiheiro de Faria

tos7
- Colt all ( 6d . Penal
67 11
 Art . 288" (§ti I I-14) Crimes contra a vicln em sociedacle

ficagao de um perigo conereto para a vida, a integridade fisica, ou bens

patrimoniais alheios de valor elevado . As pessoas e bens colocadas em perigo
nao precisam de estar relacionadas com o servi~o ou processo de trans-
porte (neste sentido, S / S / CRAMER § 315 14, referindo-se a hip6tese de um
descarrilamento de comboio em clue sao ameagados trabalhadores this linhas
f6rreas ou pessoas yue utilizam a estrada paralela aos carris ; identicamente,
D / TRONDLE § 315 15) . E irrelevante para este efeito, o conhecimento do
perigo por porte do titular do bent juridico ameagado, assim como o seu con-
sentimento, Lima vez que o interesse fundamental yue subjaz a punigao con-
tinua a ser o da seguranga nas comunicagoes .

§ 12 Quando o legislator se refere a um perigo conereto para bens patri-

moniais alheios de valor elevado tern presente objectos ou coisas que sao pro-
priedade alheia, logo nao pertencentes ao autor do acto ou a qualquer parti-
cipante no mesmo . Tanto se podera tratar de objectos pertencentes aos meios
de transporte em causa ou ao pr6prio servigo (inclusivamente podera tratar-se
do pr6prio meio de transporte do qual resulta o perigo), como de objectos clue
nao tenham qualquer ponto de contacto com o tipo de circulatgao em jogo.
O valor elevado 6 aferido em fungao da dimensao do dano provavel, de
acordo com os valores correntes no trafe(,o, e nao de acordo com o seu valor
funcional . Basta que seja significativo o valor de Lima s6rie de coisas amea-
tsadas, id nao 6 suficiente o tratar-se de Lima coisa de valor elevado ameagada
numa escala reduzida (cf. D / TRZ)NDLE § 315 16) .

§ 13 O tipo legal tanto podera ser preenchido por acgao como por omissao .
De facto, e de acordo com as regras gerais de equiparagao da omissao a
ac~ao, poderemos ter como punivel a omissao do agente desde yue esta se
revele tao perigosa sob o ponto de vista don bens juridicos protegidos como
a pr6pria actgao, e sobre o agente retain um particular dever juridico de evi-
tar o resultado . Assim, mostra-se susceptivel de integrar o tipo legal por
omissao, entre outran Situatsoes, o nao afastamento de obstaculos colocados a
circulatsao, a nao repara~ao de danos em instalag6es ou material, a nao sina-
lizatgao ou a incorrecta sinaliza~ao de situag6es de perigo (neste sentido,
cf . em rela~ao ao art . 277° da versao original do CP, MARQUES BORGES,
tit . 216 ; em relatga"o ao direito alemao, cf. S / S / CRAMER § 315 13 2158 ;
D / TR6NDLE § 315 12) .

§ 14 Autor do crime podera ser yualquer pessoa, nao se exigindo yualida-

des especificas para se poder ser agente relativamente ao tipo legal de crime

105 8 Paula Rihciio de Furiu

Atentado a seguranga de imnspone por ar. agua ou caminho de ferro (§§ 14-16) Art. 288"

em causa . A circunstancia de se tratar de funciondrio dos servigos nao 6 valo-

rado pelo legislador como circunstancia especifica agravante, se bem que,
como e evidente, deva ser tida em conta pelo juiz nos termos do art. 71°
(sobretudo com base na al . a) do n° 2), para efeitos de determinagao da
medida da pena.

V O tipo subjectivo de ilicito

15 Nos casos abrangidos pelo n" 1 6 necessdria a exist8ncia de dolo em

relagao a todos os elementos do tipo legal objectivo. O agente terd que
actuar com o conhecimento e vontade de praticar qualquer uma das activi-
dades descritas (criando dessa forma um perigo para a seguranga dos trans-
portes em causa) e, para al6m disso, tern que agir dolosamente em relagao
ao perigo concreto criado . Importa aqui proceder a uma distingao entre dolo
de dano e de perigo . No dolo de perigo "hd consci6ncia ou previsdo do
perigo, mas nao hd intengao de cometer o dano","nao ha quanto ao dano nem
dolo directo nem dolo eventual, pois a intengao se limita a criatgao do perigo,
nao a sua realizagao" (cf. CAVALEIRO DE FERREIRA 1 322 s.) . Se o agente
actuando com Bolo de perigo acaba por causar um dano pode alids acabar por
ser mais punido (crime de perigo comum qualificado pelo evento ; cf. supra,
comentario ao art. 285)) do que o seria pela aplicagao da moldura penal
cabida ao crime de dano correspondente (homicidio negligente, art. 137°,
ou ofensa a integridade fisica por neglig6ncia, art. 148°), e isto porque
se poderd falar em relagao ao resultado havido de culpa ou neglig6ncia
temeraria .

§ 16 O n° 2 prev6 a combinagao entre a execugao dolosa da intervengao na

seguranga de transporte e a criagao negligente de um perigo concreto para hens
juridicos individuais (crime de combinagao dolo-negligencia em sentido pr6-
prio) . O que fundamenta aqui a punigao do agente 6 a especifica combinagao
entre a executgao dolosa da conduta e a falta de cuidado havida em relagao ao
resultado (ao perigo concreto criado) . Em relagao a este ultimo o agente
limita-se pois a actuar negligentemente (de forma consciente ou inconsciente),
nao havendo qualquer tipo de conformagao com a situagao de perigo decor-
rente da sua conduta. Pode em concreto nao se conseguir afirmar a negli-
g6ncia em relagao ao perigo por falta de previsibilidade do mesmo (pelo
menos neste sentido, JESCHECK 463) . Cf., quanto A caracterizagao destes cri-
mes, DAMIAO DA CUNHA, RPCC 1992 582, e JESCHECK 462. Ocorrendo um
dano concreto (p. ex ., lesao da integridade fisica de uma ou mais pessoas),

Paula Riheirn de Faria 1059

Art . 288" (§§ 16-19) Crimes contra a vida em sociedadc

tome-se dificil a distingao entre este grupo de situag6es e as prefiguradas no

no 1 do tipo legal em causa (actuagao dolosa e criatgao dolosa do perigo) .
E isto porque muito embora nestes casos exista um dolo de perigo (que e
certamente mais do que se pode afirmar em relagao As hip6teses abrangidas
pelo no 2), este nao abrange, precisamente por s6 se referir ao perigo, dual-
quer dano que se possa vir <i concretizar, traduzindo apenas em relagao a este
61itmo uma "negligencia qualificada" . Em relagao A combinagao dolo-negli-
gencia de que agora nos ocupamos, e verificado que seja um dano, poder-se-a
todavia considerar fundado numa negligencia "menos censuravel" . (CAVA-
LEIRO DE FERREIRA, cit . 323, fala "numa intromiss5o mail ou menos oculta, da
responsabilidade objective na regulamentagao dos crimes de perigo cornum") .

§§' 17 O no 3 refere-se, por ultimo, as situag6es em que todos os elementos

do tipo legal sao preenchidos por negligencia . Cf. o que ficou dito em § 15
e § 16.

V. As causes de justifica~ao

18 Nao sendo de conferir, em principio, eficacia justificativa ao eonsen-

timento do titular dos bens juridieos individuais ameagados, uma vez clue
com o tipo legal em causa se pretende em primeira linha proteger o interesse
da colectividade na seguran~a dos referidos meios de transporte (cf. FIOuEI-
REDo DIAS, Suincirios /975 178 ; COSTA ANDRADE, Consentimento e Acordo em
Direito Penal 340; JESCHECK 305, MAURACH, Deutsches Strafi-echt AT 264 ;
COBO DEL ROSAL, Derecho Penal, Parte General 407 . Este ultimo autor ali-
cer~a a vontade colectiva na lei, e considera que as leis expressam "de forma
terminante, as condutas que a comunidade esta disposta a consentir", pelo
clue, fora dela, nao se podera atribuir eficacia justificativa ao consentimento)
nao ficam com isso afastadas outras eventuais causes de justificagao colno o
direito de necessidade ou o conflito de deveres .

V1 . As causal de exclusao da culpa

19 Nao sao de assinalar aqui quaisquer desvios em relagao as regras gerais

de exclusao da culpa . Sao de aplicar assim as disposiy6es relativas A falta de
consciencia da ilicitude n<to censuravel (art. 17°-1 ), ao estado de necessidade
desculpante (ark. 35°), e a urea eventual inimputabilidade do agente (art . 20").
Cf., por todos, FIGUEIREDo DIAS, Jornadas 1983 75 ss.

1060 Paula Ribeiro ale Fiuia

Atentado <t seguranga de transporte por ar . :igua ou Canlf11110 de fell -0 (§§ 20-22) Art. 288°

VII. As formas especiais do crime

l . Tentativa

§ 20 Apenas e possivel nas hipoteses previstas pelo n° 1, ou seja, em situa-

g6es de conduta dolosa do agente e cria~ao dolosa do perigo . Assim sendo, sera
punivel a este titulo o agente que pratique actor idoneos a criar uma situagao
de perigo concreto, sem que todavia else perigo se cheque a verificar (p. ex .,
se o agente nao consegue colocar o sinal fora de funcionamento, ou se tendo
colocado um obstaculo na linha do comboio este foi removido por um terceiro
antes do comboio iniciar o seu andamento, cf . S / S / CRAMER § 315 20 ; cf.
tambem ERRA, EdD, Disastro Ferroviario, Maritimo, Aviatorio 10). A desistencia
para ser relevante supoe que o agente remova voluntariamente o perigo criado,
ou se else perigo for, por exemplo, afastado por um terceiro, que o mesmo
agente se tenha esforgado seriamente nesse sentido .

2. Comparticipa~ao

§ 21 O artigo em analise nao exige para o seu preenchimento qualidades

especificas do agente . Autor podera, desta forma, ser qualquer pessoa, e nao
necessariamente um empregado ou funcionario dos servi~os de aviagao, navais
ou ferroviarios . Sao pensaveis todas as formas possiveis de comparticipa~ao
em rela~ao ao n° 1 . Em rela~ao aos n°ti 2 e 3, valem as regras gerais dos cri-
mes negligentes . Assim sendo, e de acordo com a teoria do dominio do facto,
Apenas podera ser actor nos casos do n° 2, aquele que com a execugao da con-
duta dolosa viola, em rela~ao a criagao do perigo, um dever objectivo de cui-
dado, e nos casos do n° 3, aquele que actua negligentemente em relagao a con-
duta e a criagao do perigo .

3. Concurso

§ 22 Pode ter lugar um concurso ideal corn os arts . 212° e 213° (crime de
dano) e com o art . 289° (Condugao perigosa de meio de transporte por ar, Agua
L-

ou caminho de ferro) . Tendo o comportamento do agente desencadeado lesoes

ao nivel da vida ou integridade fisicas alheias teria em principio lugar a apli-
cagao dos arts. 131° ss . e 142° ss. em concurso com o art . 288°. E isto, uma
vez que este tipo legal de cringe visa, em primeira linha, a protecgao de inte-
resses da colectividade (a seguranga das comunicagoes), que nao se deixa
subsumir A tutela dos bens juridicos individuais aqui mencionados. A agravagao

I'ruilu Ribeira plc Furiu 1061

Art. 288" (§§ 2223) Crimes contra a vide em sociedade

da punigao nao se deixa no entanto decorrer das regras do concurso de crimes,

mas sim da aplicagao do regime do art . 285° aqui aplicavel ex vi art . 294° .

VIII. A pena

23 A pena e assim graduada pelo legislador: aos comportamentos que

se deixam integrar na regra -era] do n° I corresponde pena de prisao de 3
a 10 anos; se o agente actua corn a intengao de praticar qualquer um des-
tes actos mas causa negligentemente um perigo para os bens juridicos indi-
viduais referidos no n° 1, e punido corn pena de prisao de 1 a 8 anos; final-
mente, se quer a conduta, quer a criagao do perigo, forem negligentes, a
punigao e a de pena de prisao ate 5 anos.

Paula Ribeiro de Faria

1062 Paula Ribeiiu dc Furiu

('ondu~ao perigosa de meio de transp"rte por ar. agua oa caminho de ferro (§§ I-2) Art. 289"

Artigo 289"

(Condufdo perigosa de meio de transporte por ar, agua ou caminho de ferro)

1 . Quem conduzir veiculo destinado a transporte por ar, agua on

caminho de ferro, nao estando em condi~6es de o fazer com seguran~a on
violando grosseiramente as regras de condu~ao, e criar deste modo perigo
para a vida ou para a integridade fisica de outrem on para bens patri-
moniais alheios de valor elevado, e punido com pena de prisao de 1 a 8 anos.
2. Se o perigo referido no numero anterior for criado por negli-
gencia, o agente e punido com pena de prisao ate 5 anos .
3. Se a conduta referida no no 1 for praticada por negligencia, o
agente e punido com pena de prisao ate 3 anos on com pena de multa.

1. Generalidades

1 O texto deste artigo resulta da revisao do CP levada a cabo pelo DL 48/95,

de 15-3 . Foi discutido na Comissao Revisora nas Actas n" 32 e n° 50, e cor-
responde sem grander alterag6es aos nor 1, 2 e 3 do art. 278" da versao original
do C6digo, que por sua vez se inspirou no art. 328" do ProjPE 1966.

§ 2 A grande diferen~a que e susceptivel de ser apontada entre o anterior

art. 278" e o actual art . 289" reside, sem duvida, no alargamento (ou espe-
cifica~ao) a que foi sujeita a .fattispecie deste ultimo . De facto, deixou de
ser apenas punivel em termos gerais, a falta de seguranga na condugao, para
se passar a abranger tambem a violagao grosseira de regras respeitantes a
essa mesma condugao . Por outra banda, delimitou-se de forma mail precisa
o ambito dos meios de transporte sujeitos a esta disposigao . Em lugar de
"aeronave, barco, comboio, t)u outro veiculo destinado ao servigo de transporter
por via aerea, agua ou terra", passou-se a falar de "veiculo destinado ao trans-
porte por ar, agua ou caminho de ferro", eliminando-se a referencia aos meios
de transporte por terra que era susceptivel de gerar grandes duvidas de apli-
cagao (no sentido de aqui incluir o servigo de taxis, cf . MARQUES BORGES, cit.
art. 278" 256) . Deixou por ultimo, de se fazer refer6ncia expressa no corpo do
artigo (o anterior n" 4 do alt. 278"), a aplicagao das disposigaes relativas a agra-
vaq,ao e desistencia consagradas nor arts . 267" e 268" (tambem da redagao
anterior). Optou-se antes por remeter de uma forma geral no art. 294" para os
arts . 285" (agravagao pelo resultado) e 286" (atenuagao especial e dispensa da
pena), valendo essa remissao para todas as disposig6es (arts . 287" a 291")
constantes do respectivo capitulo .

Paula Ribeiro do Furiu 1063

Art. 289" (§§ 3-6) Crimes contra a vida em sociedade

11. O bem juridico

3 O interesse que o legislador penal pretendeu proteger com este tipo

legal foi aqui, como de resto em todo o capitulo, a seguran~a das comuni-
ca~oes . Sucede todavia cue nao basta a punigao do agente que este actue de
molde a p6r em causa essa mesma seguranga (como, p. ex., no art. 292°),
sendo necessario a verificaq.ao de um perigo concreto para a vida, a integri-
dade fisica ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado (a semelhanga
do que vimos a prop6sito do tipo legal anterior). Cf., de resto, o que se disse
supra, em comentdrio ao art. 288° § 2 .

111. O tipo objectivo de ilicito

4 O tipo objectivo do n° 1 do art. 289° exige, em primeiro lugar, que o

agente conduza um veiculo destinado a transporte por ar, agua ou cami-
nho de ferro. Acerca das noy6es correspondentes, cf. comentdrio ao artigo
anterior, § 4. Pode-se falar de. condugao a partir do momento em se coloca
o veiculo em movimento, dirigindo-se a sua marcha para o espatro de cir-
culagao p6blico . Cf., neste sentido, S I S I CRAMER § 316 7 2182; num sen-
tido um pouco diferente, D ! TRONDLE § 315a 6, considerando que basta para
se poder falar de condugao que se coloque o veiculo em funcionamento com
o objectivo de o colocar em circulagdo (p6r o motor a trabalhar, soltar o tra-
vao) . Pensa-se que talvez nao seja esta a definigao mais correcta sob o ponto
de vista do tipo legal em causal uma vez que dificilmente compaginavel com
a exigencia da criagao de um perigo concreto para pessoas e .bens decorrente
de uma condugao insegura, ou da violatsao grosseira de regras de condugao
(maior exigencia ainda encontramo-la em MARQUES BORGES, cit. art. 278°
255, que alem do controle efectivo da direcgao e velocidade do veiculo e do
dominio dos mecanismos que o fazem movimentar, pressup6e uma activi-
dade com uma certa dura~ao no tempo nao bastando uma actuagao acidental) .

§ 5 Exige-se igualmente que o agente nao esteja em condigoes de assegurar

com seguranga a condu~ao do veiculo, ou cue tenha violado de forma
grosseira as regras de condu~ao.

§ 6 Relativamente ao primeiro grupo de casos, o legislador penal nao pro-

cedeu a uma enumerat<ao das causas que podem contribuir ou estar na base
da falta de seguranga da condugao (diferentemente do que sucede, p. ex.,
com o § 315b do StCjB alemao, onde se limitam ao consumo de bebidas

1064 Paula Hiheiro tie Fariu

Condugiio perigosa de meio de transporte poi ar, aigua ou caminho de ferro (§§ 6-8) Art. 289°

alco6licas ou outros meios estupfacientes, e doenga fisica ou mental do con-

dutor, e do art. 326° do Anteprojecto da Parte Especial, onde se referiam
expressamente "o use de bebida alco6lica ou de outra substancia entorpece-
dora", ou "deficiencia fisica ou mental") . Assim sendo, sdo relevantes sob o
ponto de vista do tipo legal, quaisquer circunstdncias que afectem o condutor
em termos de prejudicar a seguran~a na conduq5o (entendida esta como
capacidade de coordenagao e de movimentos, conhecimento t6cnico do vei-
culo, reflexos, antecipagao dos perigos ; de acordo com CRAMER, S / S / CRA-
MER § 316 3, existe inseguranga na condugdo quando "a capacidade de
prestagao fisico-psiquica do condutor esta de tal modo diminuida, e a sua
personalidade global tdo alterada, que nao esta mais em condig6es de satisfazer
as exigencias da circulagdo atrav6s de um comportamento rapido, adequado
e conscientemente orientado") . Em causa pode estar doenga psiquica do con-
dutor (epilepsia, p. ex .), diminuigao motora, idade avangada, visdo deficiente,
extremo cansago, embriaguez, influencia de estupfacientes ou medicamentos .
E indiferente a natureza do inal, bem como o seu caracter passageiro ou cr6-
nico. Pode inclusivamente a incapacidade do condutor resultar de uma com-
binagdo de dois ou mais factores, como a ingestao de alcool e medicamentos,
ou doenga cardiaca aliada a uma situargdo de .stress .

7 A inseguranga na conduq5o pode decorrer ainda da falta de conheci-

mentos tecnicos para o efeito. Esta falta de conhecimentos tera que ser evi-
dentemente aferida em fungao do meio de transporte em causa que pode atin-
gir um elevado grau de exigencia t6cnica na condugao (6 o caso da pilotagem
de avi6es) .

Pode preencher corn o seu comportamento o tipo legal deste artigo o pirata do ar que
assume sem os conhecimentos tecnicos necessarios a pilotagem do aviao desviado, podendo,
em lugar da utiliza4ao dos vulgares corredores para a aviagao, violar espagos aereos e mili
tares de outros Estados, sujeitando-se assim como objecto voador nao identificado a ser
abatido . Mesmo que o agente tenha alguns rudimentos tecnicos, ou mesmo sendo piloto,
dificilmente estara familiarizado com o tipo de aparelho em causa pelo grau de comple-
xidade tecnica e pela especificidade da aparelhagem envolvidas.

§ 8 Em relagao a conduq5o sob o efeito do alcool, e uma vez que se exige

a verificagao de um perigo concreto para bens juridicos individuais, a aplicagao
deste tipo legal dependera da analise das circunstancias do caso concreto, e em
particular das especificas capacidades do condutor e do tipo de veiculo cuja
conduq5o esta em causa, nao sendo suficiente a verificagdo de uma taxa abs-
tracta de concentragao de alcool no sangue (se bem que possa constituir um

Paula Ribeiro ale Faria 1065

Art. 289" (§§'§'+ 8-10) Crimes contra a vide em sociedadc

indicativo importante) . Tratando-se do emprego de substancias estupfacientes

tamb6m tern a incapacidade do agente de ser avaliada caso a caso, em fun-
qao da influ6ncia concrete que possam ter estas substancias sob o ponto de vista
da seguranga da condugao.

A titulo meramente exemplificativo, e de acordo com relatbrios da medicine aerva

internacional, deixam-se determiner numa taxa de alcoolemia de 0,2%, inseguranyas sen-
siveis na condu~ao, e numa taxa de 0,35°/x, nitidas les6es da prestagao do condutor do aviao .
O que prove, muito embora se trate de valores abstractos, que em relagao ao servi~o
a6reo, pelas exigencies acrescidas que se colocam as capacidades do piloto, quer durante
o voo, quer durante a aterragem e a descolagem, a inseguranya na conduyao deixa-se
afirmar face a concentrak6es muito baixas de alcool no sangue (embora com eventuais
variay6es em funyao da estrutura fisica ou da resistencia do piloto) . Em relayao, p. ex., a
veiculos de transporte maritimos, refere parte da jurisprudencia alema como ponto de
partida para avaliar a inseguranya da condugao, valores de alcool no sangue da ordem
dos 1,6% (valores retirados de S / S / CRAMER S 315a 3 2160) .

9 O comportamento do agente pode tamb6m traduzir-se na violagao gros-

seira de regras de condugao. O legislador penal recorreu assim, mais uma
vez, a t6cnica da norma penal em branco, fazendo apelo a legisladoo especi-
fica sobre cada um destes tres tipos de transporte. Tera que se tratar em pri-
meiro lugar, da violagiio de regras de condu~do (a nossa lei nao exige expres-
samente, como o fez o § 315a do CP alemao, que se trate da violagao de
regras juridical, pelo que inclui pois, no ambito dal condutas puniveis, aque-
las que se traduzam no desrespeito de prescrir6es administrativas ; cf., sobre
este ponto concreto, LACKNER § 315a 3a) .

Pode-se indagar se ao falar de regras de condu4ao o legislador tinha em mente exac-

tamente o mesmo conjunto de normas que integr in o conceito de regras de circula4ao, cuja
violagao se sup6e para o preenchimento da al. b) do n" I do art . 291" (se been que, como
6 evidente, com um ambito de aplica~ito distinto), ou se pretendia abranger tambem nor-
mas referentes, p. ex., a revisao do veiculo de x em x anos, e cuja violayao pode crier um
perigo para pessoas e bens. Parece todavia, que se trata apenas de normas relacionadas con)
a conduyao em sentido estrito, pelo que situa~6es desta natureza se poderao antes enqua-
drar na al. (1) do n" 1 do girt. 288". na medida em que se trata de actos (ou omiss6es), sus-
ceptiveis de causar desastre.

§ 10 Nao baste ainda que se violem regras de condugao. E necessario clue

se trate de uma viola~ao grosseira dessas mesmas regras, ou seja, uma vio-
latgao de elementares deveres de condugao, susceptivel de traduzir o caracter
particularmente perigoso do comportamento para a seguranga do trafego, e para
os bens juridicas pessoais envolvidos . Em suma, exige-se um grau especial de

1066 Paula Ribeiro (It, Furio

Condu43o perigosa de meio de transporte por ar, 5gua ou caminho de ferro (§§ 10-14) Art. 289°

violagao de deveres (nao podem ser punidas violag6es de pequena dimen-

sao) . Cf. S / S / CRAMER § 315a 10.

§ 11 Atrav6s destas formas de comportamento o agente tera de colocar

em perigo a vida, integridade fisica ou bens patrimoniais alheios de valor ele-
vado . Esse perigo tera que ser um perigo concreto, o que significa que nao
basta o reconhecimento de que o comandante do navio, sob a influ6ncia de
estupfacientes, nao se encontra em condig6es de contar e reagir a todas as
situag6es perigosas que se the possam deparar, nem tem a capacidade para
manobrar todo o equipamento que a condugao deste tipo de transporte sup6e,
mas que 6 necessario que se tenha chegado a uma situagao concreta na qua],
por falta do dominio exigido, exista um perigo para os passageiros e para a
tripulagao .

§ 12 Sujeito activo deste tipo legal s6 pode ser o condutor do veiculo.

Trata-se de um delito de mao pr6pria que apenas admite como agente "aquele
que executa corp6rea e directamente o comportamento proibido" (cf. MAURACH,
Deutsches Strafrecht AT 197) . E condutor "quem sob a sua responsabilidade
coloca o veiculo em movimento atrav6s da utilizagao de forgas de propulsao
e o dirige" (cf. D / TR6NDLE § 315a 4) . Cf. tamb6m o que ficou dito acerca
da no~ao de condugao no § 3.

IV O tipo subjectivo de ficito

§ 13 O tipo legal subjectivo esta construido de forma id&ntica a do art. 288° .

Assim, o agente fica sujeito a punigao prevista no no 1, sempre que a sua con-
duta seja dolosa, abrangendo o seu dolo a criagao do perigo . O no 2 refere-se,
por seu turno, a condutas dolosas com criagao negligente de perigo . E final.-
mente, o no 3 sup6e que o agente actue de forma negligente, vindo a causar
de forma tamb6m negligence o perigo (sera o caso, por exemplo, do agente que
nao toma sequer consci6ncia da sua inseguranga na condugao, colocando desta
forma em perigo os bens juridicos individuais referidos pelo no 1) . Cf. a este
prop6sito tudo o que ficou dito nos §§ 15 e 16 do comentario ao art. 288° .

§ 14 Deparamos aqui com um tipo particular de culpa (se assim se pode cha-
mar), relacionada com todos aqueles casos em que se pune o agente por
uma condugao deficiente ou insegura nao obstante ele pr6prio ter utilizado de
toda a dilig6ncia que the era possivel . A culpa (ou melhor dizendo, a utili-
zagao de um padrao valorativo m6dio para a sua apreciagao), acaba por nao

Paula Riheiru tic Furia 106 7

Art. 289" (§§'§ 14-16) Crimes contra a vide em sociedade

ser mais nestes casos do que um juizo sobre a pericia ou aptidao das pessoas,
obrigando-as a nao tomar parte em determinadas actividades, ou a nao o
fazer antes de adquiridos os conhecimentos necessarios . Trata-se de uma
culpa por assun~ao ou por inaptidao, que tambem suscita alguns proble-
mas no direito civil e no ambito do dever de indemnizar (relativamente a esta
problematica no direito civil, e por todos, cf. J. RIBEIRO DE FARIA, Direito
das Obriga~8es 1 369 ss . ; cf., tambem, ja no piano penal, JESCHECK 482) .
Muito embora a afirmagao da negligencia passe em principio pelo reconhe-
cimento do dever objectivo de cuidado por parte do agente (previsibilidade
subjective), podera haver situag6es particulares em que se tenha de abstrair
de pressupostos subjectivos e afirmar uma "Obernahmevenschulden" (neste sen-
tido, cf. JESCHE('_K 482) . Por outra banda, para que em relagao a actuagao negli-
gente se possa falar de uma violagao grosseira de regras de condutgao, e
necessario que o agente lese deveres de cuidado de forma anormalmente
gravosa, isto e, que nao tome em conta deveres que no caso concreto pare-
ceriam 6bvios (Cf. JESCHECK 461) .

V As causes de jusfficagao

§ 15 Nao e aclui relevante o consentimento do ofendido como cause dirimente

da ilicitude, e isto uma vez que o legislador nao pretendeu evitar apenas a
criagao de um perigo concreto para bens juridicos individuais, mas tambem
a lesao da seguranga das comunicag6es enquanto bem juridico da colectividade,
nessa medida indisponivel (negando a eficacia do consentimento relativa-
mente a crimes contra a colectividade que acabam por afectar cidadaos indi-
viduais, FIGUEIREDO DIAS, Sunl(irios 1975 178, JESCHECK 306 ; identicamente,
MAURACH, cit . 264) . Perante um perigo actual que ameace interesses juridi-
camente protegidos do agente ou de terceiro, e verificando-se os demais requi-
sitos do direito de necessidade, pode a conduta do agente ser justificada em
atengao a um principio de ponderagao de interesses . Estamos a pensar no
caso do membro da tripulagao que assume a pilotagem de um aviao, nao
detendo os conhecimentos tecnicos necessarios, na sequencia de um ataque car-
diaco do piloto, e na iminencia de um desastre mortal envolvendo o aparelho
e todos os passageiros a bordo.

VI. As causes de exclusao da culpa

§ 16 Aplicam-se as regras gerais sobre a excluslo da culpa. Cf. sobre este ponto, e por
todos, FIGUEIREDO DIAS, Jornados /983 75 ss .

1068 Paula Ribeiro de Faria

Condu~ao perigosa de meio de transporte por ar, :igua ou caminho de ferro (§§ 17-19) Art . 289"

VII. As formas especiais do crime

l . Tentativa

17 E apenas pensAvel e punivel nos casos abrangidos pelo n° 1 (compor-

tamento doloso e criagao dolosa do perigo). Haverd, p. ex ., tentativa, se o
agente sem quaisquer conhecimentos tecnicos se coloca aos comandos de um
aviao cheio de passageiros, mas nao chega todavia a descolar por uma cir-
cunstAncia estranha A sua vontade (porque foi hipoteticamente impedido por
um terceiro).

2. Comparticipagao

§§' 18 Na estrita medida ern que se trata de um delito de mao propria sao
dificilmente configurAveis situa~oes de co-autoria (a nao ser em todos aque-
les casos em que A condugao sdo necessdrias duas ou main pessoas, adquirindo
todas elas a qualidade de condutores) . A instigadoo e a cumplicidade apenas
serao de admitir nos casos do n° 1, uma vez que em relagao aos n°s 2 e 3, ape-
nas poderA ser autor aquele que viola o dever objectivo de cuidado (estando
em causa a criagao negligente de um perigo este nao sera abrangido pelo
dolo do instigador ou do c(lmplice; mesmo para quem considere como CAvA-
LEIRO DE FERREIRA 1 488, que nos casos de instigadoo apenas e necessaria a
afirmagAo do dolo em rela~ao ao instigador). Cf., sobre o tratamento a dar a
estes casos, DAMIAO DA CI ;NFIA, RPCC 1992 583 .

3. Concurso

19 Se com a sua actuagao o agente cria mais do que uma situagao de

perigo concreto (e nao se podendo aceitar a existencia de um crime continuado,
uma vez que na maior parte don casos estao em causa bens juridicos de carAc-
ter pessoal), dever-se-d entender que existe concurso ideal (contra, conside-
rando clue o crime em causa e um crime duradouro pelo que se no mesmo tra-
jecto se colocam em perigo vArias pessoas ou coisas ha unidade do facto,
S / S / CRAMER § 315c 45). Poder-se-a, todavia, questionar se verificando-se
a lesao dos bens juridicos individuais (vida, integridade fisica, valores patri-
moniais alheios de valor elevado) deixa de ter aplicagdo o art. 289°, para em
lugar dente tipo legal encontrarem antes aplicagdo os arts. 131° ss . e 143° ss.,
ou art. 212° ss . No sentido da aceitagdo aqui de um concurso ideal de crimes,
Cf. S / S / CRAMER § 315c 45 . Teremos igualmente que aceitar essa solugao

Paula Riheiro de Faria 1069

Art. 289" (§§ 19-20) Crimes contra a vida em sociedade

a ser coerentes com a forma como caracterizamos supra § 3 o bem juridico

protegido pelo tipo legal, e que se relaciona tambem com a lesao da seguranga
das comunica~oes, em relagao a qual a criagao do perigo concreto adquire um
valor indiciario . A agravagao da puni~ao nao tera lugar todavia,, por forga da
aplicagdo das regras do concurso, mas sim por forga do regime previsto no
art. 285°, por remissao do art. 29 ,V (a nao ser no caso da lesao de valores patri-
moniais de valor elevado, uma vez que essa hipotese nao se encontra con-
templada pelo art. 285°).

VIII . A pena

§ 20 A pena encontra-se graduada da seguinte forma : para as situagoes

enquadraveis no no 1 do art. 289°, pena de prisao de 1 a 8 anos ; para os casos
previstos pelo no 2, referentes a combinagao dolo-negligencia, pena de prisao
ate 5 anos ; e finalmente relativamente aos casos do no 3, conduta negli-
gente e criagao negligente do perigo, pena de prisao ate 3 anos ou pena de
multa .
Paula Ribeiro de Faria

1070 Paula Ribeiro de Foria

Atentado a seguranFa do trunsporte rodovhirio (§§ I-2) Art. 290"

Artigo 290"
(Atentado a seguranfa de transporte rodovidrio)

1. Quem atentar contra a seguran~a de transporte rodovidrio :

a) Destruindo, suprimindo, danificando ou tornando nio utilizavel
via de comunicagio, material circulante, obra de arte, instalagio
ou sinaliza~io;
b) Colocando obsticulo ao funcionamento ou a circulagio ;
c) Dando falso aviso ou sinal, ou
d) Praticando acto do qual possa resultar desastre ;
e criar deste modo perigo para a vida ou para a integridade fisica de
outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado, 6 punido
com pena de prisio de 1 a 8 anos.
2. Se o perigo referido no numero anterior for criado por negli-
gencia, o agente e punido com pena de prisio ate 3 anos.
3. Se a conduta referida no n° 1 for praticada por negligencia, o
agente e punido com pena de prisio ate 2 anos ou com pena de multa.

1 . Generalidades

§§' I A actual redacq.ao do art . 290° resulta da revisio do CP levada a cabo pelo
DL 48/95, de 15-3. Corresponde alias, com algumas alteragoes, ao anterior
art. 279°, que tinha por epigrafe "Perturbagao de transportes rodoviarios"
(a modificagao da denomina4ao do artigo torna-a agora mais proxima do bem
juridico protegido: "Atentado a seguranga de transporte rodovidrio"), tendo sido
eliminados os seas nos 4 e 5, respeitantes respectivamente ao apossamento
e desvio de transporte rodovidrio . Por outro ]ado, procedeu-se a especificagao
(cf. as quatro alineas do no 1) dos varios meios de atentar contra a seguranga
deste tipo de transportes (acrescentando-se na al . c) a referencia a falso aviso
ou sinal), enquanto no antigo no 1 do an . 279° tal referencia era feita em bloco .

A efmina~ao do n° 4 do art . 279" tem por consequencia que o acto do desvio ou apos-
samento de meio de transporte rodovidrio apenas ganha autonomia na medida em que se
traduzir na prdtici de acto susceptive/ de causar desastre ou na condu~ao perigosa do
veiculo respectivo, nos termos (to artigo seguinte . Alem do que poderao ter aplicargao (na
medida em que se deixe justificar pelo caso concreto), as disposigoes penais que tutelam
a autonomia, a integridade fisica, a vida, e mesmo a propriedade das pessoas individuais .

2 O art . 290° reproduz, relativamente ao trdfego rodovidrio, o disposto

no art. 288° em relagdo aos meios de transporte por ar, dgua, ou caminho de

Paula Nibeiro de /'aria 107 1

Art . 290" (§§ 2-4) Crimes contra a vida em sociedade

ferro (cf. comentario respectivo). Autonomizaram-se assim os varies meios de

transporte, tendo considerado o legislador (e atente-se nas molduras penais esta-
belecidas para um e outro tipo legal) que a maior perigosidade dos tipos de
circulagao descritos no art. 288° impunha uma protecgao acrescida dos bens
juridicos tutelados. (Cf. a posigao de FIGUEIREDo DIAS, Actas 1993 art. 281 °,
e a refer6ncia ai feita a incriminagao relativamente a cada uma das categories
de veiculos, do atentado a seguranga e condugao perigosa).

11. O bem juridico

§ 3 Este tipo legal visa proteger a seguran~a do trafego rodoviario, ten-

tando evitar que atraves das condutas descritas sejam colocados em perigo os
bens juridicos da vide, integridade fisica e bens patrimoniais de valor ele-
vado . Acerca da dignidade penal das condutas aqui previstas, pode-se confe-
rir a comentario ao art. 327" do Anteprojecto da Parte Especial, discutido na
18" Sessao da Comissao Revisora, onde se fez mengao a posigao de EDUARDO
CORREIA, segundo o qual, "o facto de se considerar que as condutas criminosas
em sede de transporte rodoviario devem ser previstas e punidas em legislagao
especial, nao exclui que certas dessas condutas, pelo sea grau de perigosidade
e pela sue durabilidade ou perman6ncia como condutas puniveis - e e o
caso da conduta prevista neste artigo - sejam previstas no CP" . Tamb6m
acerca do interesse aqui tutelado e nao esquecendo a necessaria refer6ncia a
criagao de urn perigo concreto, cf. MAIA GON(;ALVEs art. 290° 882 (em par-
ticular, cf. Ac . do STJ de 30-4-86; BMJ 356° 159, em relagao a anterior
redacgao do art. 279°) . Cf. tamb6m, em relagao ao § 315b do StGB alemao,
S / S / CRAMER § 315b 1 2161, D / TRONDLE § 315b 2, SK § 315b 2 s., se
bem que nao integrando estes 61timos a seguranga do transito rodoviario no
bem juridico tutelado, qualificando-a antes como iun indicador capaz de
excluir determinados comportamentos irrelevantes sob o ponto de vista da
circulagao rodoviaria (colocagao de obstaculo em caminho privado) .

111. O tipo objectivo de ilicito

§ 4 O comportamento lesivo da seguranga rodoviaria devera reconduzir-se

a uma das formas previstas nas varies alineas do n° 1 deste artigo . Por trans-
porte rodoviario entende-se todo o servigo de transportes realizado atraves de
rodovias, incluindo-se aqui estradas, auto-estradas, caminhos abertos act p6blico,
pontes, entre outros . Parece ser indiferente para o preenchimento do tipo legal
a propriedade do espago de circulagao (podendo tratar-se, p. ex ., do parque sub-

107 2 Paula Ribeiru de Foria

Mentado 5 seguranp de transporte rodovi :irio (§§ 4-5) Art. 290"

terraneo de um supermercado aberto ao p6blico), ou a sua especifica vocargao

para um determinado tipo de meio de transporte (faixa da estrada destinada
ao transito de bicicletas) . Cf., neste sentido, D / TRONDLE § 315b 2. Os com-
portamentos tipicos terao que ser exteriores ao pr6prio trafego rodoviario, ou
seja, nao deverao estar relacionados corn a participagao do agente no pr6-
prio trafego (de outro modo, encontrara quando muito aplicatgao o art. 291°,
cf. tambem sobre este ponto infra § 12).

§ 5 A al . a) do tipo legal em analise refere-se ao destruir, suprimir, danifi-

car ou tomar nao utilizavel, via de comunicagao, material circulante, obra
de arte, instalagao ou sinalizadao. Acerca do sentido a atribuir a cada uma das
formas de actividade descritas, cf. § 5 da comentario ao art. 288° . Via de
comunica~ao 6 o espatgo por onde se faz a circulargao dos meios de trans-
porte rodoviarios (estradas, caminhos). No mesmo sentido, cf. LEAL-HENRI-
QUES / SIMAS SANTOS art. 290° 909 . Material circulante e todo o meio de
locomogao, independentemente da forma de propulsao, que circula em rodo-
vias (autocarros, carros el6ctricos, veiculos autom6veis em geral), al6m do
material que nao fazendo parte do meio de transporte, the permite a circula-
~ao (como os rails do el6ctrico ou os fios suspensos dos troley-cars) . Excluindo
deste conceito os veiculos, LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS art. 290° 909 e
MARQUES BORGES, DOS Crimes de Perigo Comum art. 279° 263 . Dada a simi-
litude entre esta disposigao e o § 315b alemdo, nao nos repugna a sua inclu-
sao aqui, considerando que a designagao escolhida pelo legislador penal o foi,
corn a intengao de nela incluir outras realidades, nao corn o sentido de reti-
rar os pr6prios meios de circulagao . Por obra de arte por seu tumo, entende-se
toda a obra humana (no sentido de construgao), ndo incluida na nogao de
via de comunicagao, mas que tambem se encontra ao servigo da circulatgao
rodoviaria (pontes, viadutos, tuneis, etc.). Instala~ao e toda a estrutura de
caracter duradouro destinada aos mesmos fins assinalados para as vias de
comunicagao e para as obras de arte, mas todavia nao assimilavel a estes
conceitos (telefones de emergencia colocados na berma da via) . Finalmente
a sinalizagao abrange, de acordo corn o art. 7° do CE aprovado pelo
DL 114/94, de 13-5, sinalizadao temporaria que modifique o regime normal
de utilizagao da via, sinais luminosos, sinais graficos verticals e sinais grdfi-
cos marcados no pavimento. E discutivel se sao de ter como incluidas nesta
enumeragao as ordens dos agentes reguladores do transito . Segundo o art. 5° ss.
do mesmo diploma devem-se encontrar devidamente sinalizadas as vias p6bli-
cas nos locals onde o transito ou estacionamento estejam vedados ou sujei-
tos a restrig6es, onde existam obstaculos, curvas ou passagens de nivel, bem

Paula Ribeiro de Faria 1073

('s - Con' . ao ( 6"I. Penal 11

Art. 290" (§§§' 5-7) ( .'rimes comra a vid,1 em socialadc

comp cruzamentos, entroncamentos e outras circunstancias que imponham

ao condutor precaug6es especiais.

O agente danifica unia via de cornunicayao, comprometendo a seguranya dos trans-

portes rodoviarios clue nela circulam, quando retira, por exemplo, varios paralelipipedos
de uma estrada de grande movimento. Danifica ou destr6i material circulante to colocar
fora de funcionamento o sistema de travagem de um autocarro, ou ao retirar um dos rails
do el6ctrico. Danifica obra de arte ao abrir fendas num ttinel de grande comprimento clue
liga dois pontos por baixo cle agua . Destr6i instalagao ao derrubar separadores da
auto-estrada que tern por objectivo evitar o encandeamento dos condutores que circulam
em sentido contrario . Suprime sinaliza4a"o ao retirar sinais de circula4ao proibida ou de sen-
tido tinico, ao derrubar semaforos, etc.

§ 6 De acordo com a al . b) preenche o tipo legal quem coloque obstaculo

ao funcionamento ou a circulayao . Integra a colocagao de obstaculo "toda a
intervengao na estrutura rodoviaria adequada a obstruir ou a por em pengo o
processo de c1rculagao" (cf. S / S / CRAMER § 315b 6) .

E susceptivel de integral- este tipo legal por esta via, a conduta daquele que coloca
ararnes de um lado ao outro da via (cf. S / S / CRAMER § 315b 6; citando o mesnlo
exemplo, MAIA GON(:Ai .vrs 591), que empurra animais ou veiculos motorizados para um
caminho pdblico, ou que coloca pregos numa auto-estrada (EimA, EcID 11 Disastro ferro-
viario, maritimo, aviatorio 9) . Nao constitui colocagao de obstaculo neste sentido, a inver-
sao de marcha proibida em pleno transito ou a nao observancia das regras de prioridade,
until vez que estando em causa a participayao no trafego rodoviario nao encontra aplica-
4ao este tipo legal, mar quando muito o art. 291" (acerca de relaybes identicas no direito
alemao entre o § 315b e o § 315c, cf. S / S / CizAMrii 7) . No entanto, fala este autor de
situay6es em clue tern lugar uma consciente utiliza~ao do veiculo para fins estranhos a cir-
culag5o, incluindo estas condutas no ambito de aplicayao deste artigo . Assim, p. ex ., seria
considerada coloca~ao de obstaculo a obstrutyao da via corn um camiao de mudan4as com
o fim de impedir o fluir normal do transito, ou a travagem brusca com a finalidade de cau-
sal- acidentes . lnteressante tambem a referencia feita em D / TR()NDLE § 315b 5, a dife-
rente valorayao da conduta do agente se esta se colocar fora do ambito da circulayao
rodoviaria, oil, dito de outra forma, no "transito parado". Uma vez que nestes casos nao
ha condu~ao no sentido utilizado pelo art. 291", podera o comportamento do agente que
estaciona mal o seu veiculo, ocupando parte da faixa de rodagem, constituir coloea~ao de
obstaculo para efeitos do preenchimento deste tipo legal .

§ 7 A al . c) refere-se ii conduta de todo aquele que da falso aviso ou sinal .

Esta alinea tern no essencial o mesmo conte6do que a al . c) do art. 288", se
bem que evidentemente se tenha de tratar de sinais ou avisos relacionados com
a circulagao rodoviaria (cf., coin as necessarias adaptag6es, supra alt. 288° § 7) .
Parece nao ser de incluir aqui a sinalizagao falsa ou esrada de determinadas

1074 Paula Ribeiro dl- Firria

ntentado il seguran4a de transpose rodovi5riu (§§ 7-10) Art. 290"

manobras pelo condutor, tornada obrigatoria pelo art . 20° do CE, e isto uma
vez que sera de incluir no tipo legal do art . 29 l° relativo A condugdo perigosa
de veiculo rodoviario. O autor do falso aviso ou sisal sera em principio um
tereeiro face A circulagdo rodoviaria (cf. § 12) .

A actuatyao de quern coloca na berma da estrada um sinal avisando de curva aper-

tada a esquerda, quando na realidade a mesma inclinagao se faz para a direita, como a con-
duta de quem durance a noite apaga todas as marcas divisorias do pavimento de uma
estrada de grande movimento, constitui sera sombra de dtivida crime contra a seguranya
dos transportes rodoviarios, integrando a alinea em analise.

§ 8 Finalmente a al. d) abrange a pratica de acto do qual possa resultar

desastre . Coloca-se aqui a cluestao da natureza subsidiaria desta alinea face
as restantes, a qual respondemos, alias de forma similar ao que fizemos em
relagao A disposigao paralela do art . 288°, de forma afirmativa . Deixam-se
aqui incluir todas as intervengoes perigosas para a seguranga rodoviaria, ndo
subsumiveis as formas de realizagdo das als . a), b) e c), desde que ndo se trate
em todo o caso de manobras perigosas no ambito da condugdo de veiculos
(referindo-se ainda a outras formas de comportamento que nao traduzam uma
utilizagao conscience do veiculo para a realizagdo de fins lesivos da segu-
rantga dos transportes rodovidrios, cf. S / S / CRAMER § 315b 9).

Inclui-se aqui a conduta de quem langa para a estrada o conteudo de varios barris de
oleo, de cal forma que nao se pode propriamente falar de um obstaculo a circulagao no sen-
tido da al. c), mas sim de um acto susceptivel de vir a causar desastre por derrapagem,
ou da actuagao do ca~ador que dispara varios tiros para o ar numa zona de grande circulagao
auton16vel, sobressaltando os condutores da respectiva via .

§ 9 Faz porte dos elementos tipicos a criagdo de um perigo concreto para

a vida ou a integridade fisica de outrem ou para bens patrimoniais alheios
de valor elevado (o legislador penal ndo exigiu que os titulares dos interesses
em causa sejam participantes no trafego) . Entre a lesdo da seguranga do trans-
porte rodoviario e a criagdo do perigo concreto tera que interceder uma rela-
~ao de causalidade, de tal forma que se possa dizer que o perigo resultou de
uma perturbagdo do trafego rodoviario provocada pela intervenrgdo do agente.

§ 10 O atentado a seguran~a do trafego rodoviario pode ter lugar por omis-

sdo se sobre o agente incidir um especial dever juridico de evitar o resultado
(lesdo da seguranga corn a consequente criargdo do perigo concreto para os
bens juridicos ja mencionados). Inclui-se neste grupo de hipoteses o ndo afas-
tamento de um obstaculo a que o agente estava obrigado, como, p. ex., a

Paula Ribeiru de huiu 107 5

Art. 290" (" 10-13) Crimes contra a vidca cm sociedalc

remogao de uma Arvore acabada de cortar do meio da estrada (jd nao se podem
referir aqui, pelas razoes ja varias vezes apontadas, todas aquelas situag6es
em que o dever juridico do agente resulta ou emana da sua intervengao no pr6-
prio trafego ; estamos a pensar, p. ex., na remoq.ao de um autom6ve acidentado
que petmanece no meio da via ap6s o sinistro, obstruindo-a) .

11 Sujeito activo deste tipo legal sera, em principio, um terceiro relati-

varnente a circulagao rodoviaria . E isto uma vez que se se tratar de um con-
dutor de veiculo rodoviario, encontrara aplicagao o tipo legal previsto pelo
art . 291°, a nao set- que nos encontremos perante uma daquelas discutidas e
discutiveis situag6es em que o agente utiliza o meio de transporte para fins cla-
ramente alheios a circula~ao rodoviaria (como a colocagao do obstaculo),
podendo ser punida a sua conduta atravbs deste artigo .

IV O tipo subjectivo de ilicito

12 O tipo legal em analise compreende varias formas ou grads de reali-

za~ao. Relativamente ao grupo de situag6es abrangidas pelo n° 1, o dolo do
agente tera que abranger todos os elementos do tipo legal objectivo, incluindo,
por conseguinte, a pr6pria criagao do perigo .

Apenas uma breve nota acerca da posi4ao de CRAMIiiz, mencionada supra § 6, it

prop6sito da qualifica~ao como "coloca(~ao de obstaculo" da conduta do agente que trava
violentamente o seu veiculo em pleno tr<Insito com o objectivo de causar um acidente . E
clue, muito embora se possa ai diner Clue na verdacle o clue temos e uma violaydo grosseira
dal regras de conduyio corn a consequente criagao de um perigo concreto, a verdade e que
o dolo do agente orienta-se mais no sentido da cria4ao de um obstaculo ao trztnsito antes
clue a mera viola4ao dal regras de circula4iio rodoviaria (existe uma consciente e delibe-
rada utiliza4ao do veiculo para fins estranhos it circula4ao) . O pr6prio autor reconltece toda-
via como duvidosa esta solu4ao, tendo-se vinclo a inclinar a jurisprudencia alema no
senticlo cla analise do caso concreto, tendo como determinante nao sb a natureza do cony
portamento como a <uitude interior do agente.

13 Relativamente as hip6teses contempladas pelo n° 2, a actuagao do

agente tern que set- dolosa relativamente A realizagao dal varias formal de
preenehimento do tipo legal, se bem clue em relagao A criagao do perigo se* <t
suficiente a existencia de negligencia da sua parte . Acerca do tratamento
desta combinagao de comportamento doloso e criagao negligente do perigo no
direito alemao, cf. JESCHECK 462 ss., considerando que a falta de cuidado em
relagao ao resultado clue deixa fundar a afirmarao da negligencia, jilt vai con-
tida, nestes casos, no pr6prio comportamento doloso .

107 6 Paula Kibeiro de I'mia

Atentado a scgunui4~a de Iransporte iodoviario (§§ 14-18) Art. 290"

14 O n° 3 abrange todos aqueles casos em que, quer as varies formas de

conduta descritas no n° 1, quer a criagao do perigo, sao negligentes .

V. As causas de justifica~ao

I S O consentimento do titular dos bens juridicos ameagados nao tem

relevancia justificativa uma vez que corn as formas de comportarnento descritas
o agente coloca em primeira linha (ou tambem), em causa interesses comu-
nitarios. Sao mais facilmente configuraveis situagoes de direito de necessidade .

Assinr, p. ex ., quando o agente na sequencia de um principio de incendio que defla-

grou na cabine do condutor, lan4a pare a estrada o conteddo de varios barris de oleo para
assim evitar a sua explosdo numa area residential (verificados que sejam todos os restantes
pressupostos desta causa de justificargao) . Jr:sC11r;C1c 289 fala na possibilidade da invoca-
~ao (lo direito de necessidade no caso da obstrugao da circulargao como demonstragao da
oposi4ao ao pagarnento de tarifas de circula4ito, tendo no entanto os tribunais superiores
alemaes considerado que a utihza4ao da forga neste caso nao representa um "meio ade-
quado" .

V1. As causas de exclusao da culpa

16 Nao ha aqui nenhuma especificidade a assinalar em rela4ao a discipline geral da

exclusito da culpa. Assim, podem-se verificar situa~oes de inimputabilidade do agente
(art. 20"), falta de consciencia da ilicitude nao censuravel (art. 17"-1), ou estado de neces-
sidade desculpante (art . 35") . Cf., por todos, F1curlaew DIAS, Jornadas 1983 75 ss.

VII. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

17 A tentativa so e punivel nos casos previstos pelo n° 1 . Podemos ter

assim punigao por tentative quando, por exemplo, o agente tendo colocado falso
aviso ou sinal na via publica, nao veio a crier um perigo concreto, uma vez
que urn policia ao fazer a sua ronda o retirou poucos minutos depois .

2. Comparticipagao

18 Relativamente ao grupo de hipoteses contempladas pelo n° 1 sao pen-

saveis todas as formas de comparticipagao nos termos gerais . Trata-se, como
e evidente, de uma comparticipagao eventual . Em relagao aos nos 2 e 3 do

Paula Kiheiro de %iu'iu 1077

Art. 290" (§§ 18-20) Crimes contra a vide em sociedade

artigo em questao ficam excluidas a instigagao e a cumplicidade (cf. DAMIAO

DA CUNHA, RPCC 1992 .583) uma vez que nos casos abrangidos pelo n° 2 falta
necessariamente ao comparticipante o dominio do facto relativamente ao
perigo criado, e nos casos do n° 3 apenas pode ser autor quem corn o seu com-
portamento viola o dever objectivo de cuidado (elemento fundante da negli-
gencia) .

3. Coneurso

19 Concretizando-se o perigo que o preenchimento do tipo legal supoe, e

pensavel o concurso corn os crimes de resultado respectivos, se bem que
neste caso apenas tenha aplicagao o art . 285° por forga do art . 294° (a nao set-
no caso de lesao de bens patrimoniais alheios de valor elevado que nao sao
contemplados pela agravagao prevista pelo art . 285°).

VIII. A pena

§ 20 A punigao e mais severa do que a correspondente ao tipo legal do

art . 291° "condugao perigosa de veiculo rodoviario", e isto uma vez que parece
merecer maior censura a actua~ao daquele que, em principio atraves de uma
intervengao externa ao trafego, coloca em risco a seguranga da circulagao, do
que o comportamento do condutor que, embora infringindo regras de condu-
~ao ou de seguranga nessa mesma condu~ao, se acaba por colocar a ele pro-
prio em perigo enquanto participante na circulagao rocloviaria. A semelhan~a
dos artigos anteriores o legislador penal graduou a puniq.ao consoante esteja em
causa um comportamento doloso e criagao dolosa do perigo (pena de prisao
de 1 a 8 anos), um comportamento doloso e criagao negligente do perigo
(pena de prisao ate 3 anos), ou urn comportamento negligente e criagao negli-
gente do perigo (pena de prisao ate 2 anos ou pena de multa).

Paula Ribeiro de Faria

1078 Paula Riheiro de Foriu

('OIAu~ito perigosa de veiculo rodovuirio (§§ I-2) Art . 291"

Artigo 291"

(ConduVd"o perigosa de veiculo rodovidrio)

1. Quem conduzir veiculo, com on sem motor, em via publica ou

equiparada :
a) Nao estando em condigoes de o fazer com seguranga, por se
encontrar em estado de embriaguez ou sob a influencia de alcool,
estupfacientes, substancias psicotr6picas ou produtos com efeito
analogo, ou por deficiencia fisica ou psiquica ou fadiga exces-
siva; on
b) Violando grosseiramente as regras da circulatgao rodoviaria ;
e criar deste modo perigo para a vida on para a integridade fisica de
outrem, ou para bens patrimoniais alheios de valor elevado, e punido
com pena de prisao ate 3 anos on com pena de multa.
2. Se o perigo referido no numero anterior for criado por negli-
gencia, o agente e punido com pena de prisao ate 2 anos ou com pena de
multa ate 240 dias .
3. Se a conduta referida no n" 1 for prtaicada por negligencia, o
agente e punido com pens de prisao ate 1 anos on com pena de multa ate
120 dias .

1. Generalidades

1 O tipo legal em analise nao encontra correspondente na versao original

do CP, tendo sido introduzido pelo DL 48/95, de 15-3 . Corresponde a sua dis-
cussao as Actas no 32 e no 49 das Sess6es da Comissao de Revisao. A al . b)
referente a violagao grosseira de regras de condugao suscitou alguma polemica,
tendo-se alguns membros da Comissao manifestado no sentido da sua elimi-
nagao, ou pelo menos, pela enumeratsao das situagoes mais merecedoras de
tutela . Manteve-se, no entanto, esta alinea, e transitou para o texto defini-
tivo, dando expressao a preocupagao do legislador com aquilo que chamou de
"clever moral de criminalizar" (FIGUEIREDo DIAS, Actas 1993 523) evitando-se
ao mesmo tempo a enumeracao proposta, pelo perigo de automatismo a que
era suceptivel de conduzir.

11. O bem juridico

2 Com esta dispositgao pretendeu-se evitar, ou pelo menos, manter dentro

de certos limites, a sinistralidade rodoviaria, que tern vindo a aumentar assus-

Paula Ribeiro de Faria 107 9

Art. 291" (§4 2-4) Crimes contra a vida em sociedade

tadoramente no nosso pais nos ultimos anos, punindo todas aquelas condutas
que se mostrem susceptiveis de lesar a segurantga deste tipo de circulagao, e
que, ao mesmo tempo, coloquem em perigo a vida, a integridade fisica ou bens
patrimoniais alheios de valor elevado (cf., neste sentido, Actas 1993, Acta
n° 49 art . 286°) . Interessante a discussao em torno da disposirgao paralela do
§ 315c do StGB alemao, e do bem juridico aqui protegido, ja que ao abdicar
conscientemente o legislador penal da refer6ncia a lesao da segurantga da cir-
culagao rodoviaria, permite a exclusive caracteriza~ao deste crime em fungao
de bens juridicos de natureza pessoal (neste sentido, D / TRONDLE § 315c
2 1334, S / S / CRAMER § 315c 1 ; num sentido um pouco diferente, consi-
derando que o bem juridico protegido e em primeira linha a seguranga do
trafego rodoviario, LACKNER § 315c 1). Inclinando-se para a atribuigao aqui
de um papel preponderante A tutela dos bens juridicos individuais, cf. CosTA
ANDRADE, Consentimento e Acordo em Direito Penal 342, G . MARQUES DA
SiLvA, Crimes Rodoviarios 1996 17 .

111. O tipo objectivo de ilicito

§ 3 Descrevem-se aqui aqueles comportamentos que no Ambito da circula-

~ao rodoviaria se mostrem mais susceptiveis de colocar em perigo os bens juri-
dicos protegiclos . O legislador distribuiu por dues eategorias o tipo de con-
dutas capazes de determinar inseguranga na condugao . Sao elas: a falta de
condigoes para a condugao e a violagao grosseira das regras de circulagao
rodoviaria.

§ 4 Relativamente A falta de condig6es para conduzir com seguran", o tipo

legal abrange todas aquelas situag6es em que se verifica uma diminuiyao das
capacidades do condutor devido A ingestao de bebidas alco6licas, consumo de
estupefacientes ou medicamentos com efeitos sobre a condugao, deficiencia
fisica ou psiquica, ou extremo cansago . Acerca do que se ha-de considerar
inseguranga na condugao cf., com as necessaries adaptagoes, o que ficou dito
em comentario ao art . 289° § 5. O nosso legislador penal optou aqui por uma
enumeragao das circunstancias susceptiveis de conduzir A inseguranga na con-
dllqito, pelo clue nao se mostra susceptivel de integrar esta alinea a condugao
sem habilita~ao legal, mesmo ondc o agente com a sue actividade coloque em
perigo a vida ou a integridade fisica de outrem, ou valores patrimoniais alheios
de valor elevado (a falta de carte de condugao ou equivalente 6 punida como
contra-ordenagao de acordo com o art . 124° ss . do CE; cf. tamb6m o Decreto
Regulamentar 65/94, de 18-11, relativo a habilitagao legal para conduzir) .

1080 Paula Ribeiro ale Fono

('ondugao perigosa de veiculo rodoviano (§§ 5-6) Art. 291"

5 Em primeiro lugar refere-se o legislador penal a condugao em estado de

embriaguez ou sob influencia do Wool. Apesar de estar aqui em causa a
ingestao de bebidas alco6licas nao se reproduz, sem main, a disciplina do
art . 292° (ConduCdo de veiculo em estado de embriaguez), pela simples razao
de que a punigao do agente segundo o tipo legal em analise sup6e a verifi-
cagao de um perigo concreto que ao art . 292° 6 indiferente, tendo-se bastado
a lei com a perigosidade abstracts da conduta que se deixa antever a partir de
determinados niveis de alcool no sangue. E assim sendo, nao s6 encontrara apli-
cagao o art . 291° a condutas que sob o ponto de vista don valores exigidos pelo
art . 292° se mostram insusceptiveis de integrar este tipo legal, como, por
outro lado, se poderao configurar hip6teses em que, excedendo o agente em
muito os limites legais de alcoolemia, nao cria com o sea comportamento
um perigo para os bens juridicos concretamente protegidos (porque circula, por
exemplo, numa estrada deserta) . Considers-se conduVdo sob a influencia
do alcool a condugao com uma taxa de alcool no sangue igual ou superior
a 0,5 g/l (cf. o art . 87° do CE e art . 1° do DL 124/90, de 14-4), e condugao
em estado de embriaguez a condugao com uma taxa de. alcool no sangue
igual ou superior a 1,2 g/I (cf. o comentario ao art . 292° e o art . 2°-1 do
DL 124/90, de 14-4, revogado pelo art . 2°-2 e) do DL 48/95, de 15-3) .

Poder-se-a todavia discutir se o legislador penal ao exigir que a condugao tenha

lugar sob a influencia do alcool estava a pensar non valores concretos a que se refere o
ja citado art. 87" do CE (0,5 g/1), ou se basta para o preenchimento deste tipo legal que
a condugao perigosa tenha sido induzida pela ingestao de bebidas alco6licas. Na medida
em que o funcionamento deste artigo nao se faz depender de quaisquer limites mensura-
veis, mss apenas da circunstancia do agente nao se encontrar em condig6es de conduzir
corn seguranga, pareceria que mesmo valores inferiores aos 0,5 g/I poderiam influenciar
negativamente a condugao, e determinar uma sangao penal, verificado que Posse o perigo
a que se refere a dltima pane dente ndmero . No entanto, valores inferiores aos mencionados
nao s6 suscitariarn dificuldades de prova, como nao determinam, em principio, uma ver-
dadeira infludncia do alcool, no sentido de, a partir desse motivo, se poder configurar
uma verdadeira inseguranga na conduyao. Pelo que non inclinamos para a utilizagao don
limites legalmente estabelecidos .

§§' 6 Fala o legislador em seguida de influencia de estupefacientes, subs-

tancias psicotr6picas ou produtos com efeito analogo. E de considerar
como substancia psicotr6pica, de acordo com a Convengao das Nag6es Uni-
das de 21-2-71 sobre o use das mesmas substancias : qualquer substancia que
possa produzir : 1) estado de dependencia; 2) estimulagao ou depressao do
sistema nervoso central, que; tenham como resultado alucinag6es ou transtor-
nos da fungao motora, do juizo ou do comportamento, ou da percepgao ou do

Paula Ribeiro de Faria 108 1

Art. 291" (§§ 6-8) Crimes contra a villa em sociedade

estado de animo, ou 3) um use indevido de tipo analogo e efeitos nocivos pare-

cidos com substancias contidas em lista anexa. Incluem-se aqui drogas como
a heroina, a cocaine, o 6pio, e a morfina, bem como substancias utilizadas em
tratamentos de desintoxicagao (metadona no caso do tratamento da habituagao
a heroina), e mesmo medicamentos que na sue utilizadao e dosagem actuem
de forma similar (fala LACKNER § 315c 5 1243, no Dolviran, Valium e Lexo-
tan) . A inseguranga na condugao dependera exclusivamente da analise do caso
concreto, uma vez que se torna impossivel apurar para este dominio valores
de orientagao ou fronteira, como sucede no caso da condugao sob efeito do
alcool . Acerca das substancias e preparag6es sujeitas de acordo coin a nossa
legislagao a fiscalizagao e controlo, cf. tabela anexa ao DL 15/93, de 22-11,
relativo ao trafico e consumo de substancias psicotr6picas e estupfacientes
(ainda nao foi publicada a legislagao necessaria act controlo da influ6ncia des-
tas substancias sobre a condugao, prevista pelo art . 159° do CE) .

§ 7 Para que a deficiencia fisica ou psiquica seja relevante, 6 necessario que

seja de molde a per em cause a seguranga da condugao . A deficiencia fisica
do condutor tanto se podera traduzir num mal passageiro (brago direito tem-
porariamente engessado ou febre elevada em virtude de alergia), como per-
manente (amputagao, daltonismo, surdez), sendo indiferente o motivo que the
deu origem (defeito de nascenga, acidente, doentga). O mesmo tipo de consi-
derag6es vale a prop6sito da deficiencia psiquica, que enquanto elemento
tipico 6 susceptivel de abranger todas as circunstancias capazes de afectar o
equilibrio psiquico do condutor, como epilepsia, doenga mental ou nervosa, ou
outras . Por fadiga excessive entende-se, por sue vez, um estado de extremo
cansago devido a qualquer cause (S / S / CRAMER §§ 315c 11, exclui expres-
samente desta hip6tese o cansago que se segue a um longo die de trabalho) .
Nao encontra aplicagao este tipo legal se o condutor que sofre de uma des-
tas deficiencies toma medidas para evitar a inseguranga na condugao (6culos
ou lentes, pr6teses, aparelhos auditivos) . Cf'. a este prop6sito o art . 84° do CE
relativo a obrigatoriedade da utilizadao destes e outros aparelhos pelo condutor.
Nao integra o tipo legal a inseguranga na condu~ao decorrente, p. ex., da
falta de conhecimentos t&.cnicos para o manuseamento don comandos do auto-
m6vel .

§ 8 Constitui viola~ao grosseira das regras de circulagao rodoviaria a

violagao de elementares deveres de condugao no ambito da circulagao rodo-
viaria. Cf. acerca dente ponto, com as necessaries adaptatg6es, o comentario ao
art . 289° § 8 . O art . 286° do Projecto de Revisao continha ump enumeragao

1082 Paulo Riheiro (k " Fariu

 Conduq :io perigosa de veiculo rodoviario (§fi 8-9) Art. 291"

exemplificativa do que havia de entender-se por violaqdo grosseira das regras

de circulagao. Incluiam-se aqui "as regras relativas a prioridade, a ultrapas-
sagens, a passagem de peoes, (a velocidade permitida em razao de falta de visi-
bilidade), a inversao de marcha em auto-estrada ou em estrada fora de povoa-
g6es, ou A sinalizagao de veiculos parados em auto estrada ou em estrada
fora de povoagoes" . Foi todavia aprovada pela Comissao de Revisao a subs-
tituigao desta enumeradoo por uma clausula geral susceptivel de "abranger
aquelas violagoes as quais se liga tipicamente o perigo a que se refere a parte
final do normativo. Trata-se de um crime de perigo concreto - o perigo deve
corresponder tipicamente a violaqdo da norma" (cf. Actas 1993, em eomentario
a este artigo ; contra, cf. posigao do PGR, nao so pelo risco de constrangimento
das liberdades que esta formulagao envolve, como pelo atribuitgao de poderes
excessivos A policia na avaliagao do caso concreto; cf. tambem, sobre este
ponto, o § 1 do comentario a este artigo). No entanto, nao e por se ter aban-
donado a tecnica enumerativa que deixa de haver normas a cuja violaqdo se
liga mais frequentemente a criagao de um perigo para a vida, integridade
fisica e bens patrimoniais de valor elevado, e que acabam por coincidir em
grande medida com as que constavam da inicial redacgao do artigo .

9 Violagao das regras de prioridade. Fala-se em prioridade sempre que

se cruzam ou se aproximam de tal maneira as linhas de condugao de dois ou
mais veiculos que nao fica garantido um processo de condugao sem choques
sem que um ou mais dos condutores ceda a passagem de acordo com regras
pre-estabelecidas (regras de prioridade) . Estas regras vem definidas no
art. 29° ss. do CE, e obrigam o condutor sobre o qual recai o dever de ceder
a passagem a "abrandar a marcha, se necessario parar, e em caso de cruzamento
de veiculos, recuar, por forma a permitir a passagem de outro condutor sem
alteratgao da velocidade ou direcgao deste" . O outro condutor com prioridade
devera "observar as cautelas necessarias a seguranga do transito". Este e o prin-
cipio geral, valido em materia de prioridade de passagem, existindo depois nor-
mas que valem para pragas, cruzamentos e entroncamentos, e relativas ao
cruzamento de veiculos (art . 33° ss.). A violaqdo destas regras determina a apli-
cagao de uma coima de montantes variaveis, o que significa que estamos
perante contraordenagoes, logo, de condutas com uma ressonAncia etica dimi-
nuta, e nao de crimes . Na medida porem em que com a adopgao destas con-
dutas, ou com a omissao das cautelas impostas, o agente cria um perigo con-
creto para os bens juridicos individuais enumerados na parte final do no 1
deste tipo legal, transitamos para o ambito de aplicalgao da norma penal, e por
conseguinte da aplicagao de penas . As regras de prioridade nao sao violadas

Paula Riheiro de Furia 1083

Art. 291" (§§ 9-11 ) Crimes conu'a a villa ein sociedadr

quando um veiculo se desloca do lado esquerdo para o direito da via pertur-

bando um veiculo em movimento ja que nao estamos aqui perante uma regra
de prioridade em sentido juridico-t6cnico (S / S / CRAMER § 315c 16; identi-
camente, D / TR6NDLE § 315c _5) . No entanto, poderao ter sido infringidas aqui
de forma grosseira outras regras de condugao, designadamente regras de ultra-
passagem, quando o condutor do veiculo nao se certificou antes de iniciar a
manobra de que nos termos do art . 38°-2 b) poderia "retomar a direita sem
perigo para os que ai transitam"; Ja tern lugar uma viola4ao das regras de prio-
ridade susceptivel de conduzir ao preenchimento do tipo legal se o condutor
sai descuidadamente de um parque de estacionamento e entra antes do tempo
no fluxo rodoviario (cf. art . 31" do CE; em relalgao ao direito alemao e em
comentario ao § 315c, cf'. S / S / CRAMER 16 e D / TR6NDLE 5) .

§ 10 Viola~ao das regras relativas a ultrapassagem. Em causa estao agora

o art . 36° ss. do CE, e todas as situag6es em que o condutor do veiculo pro-
cede a ultrapassagens pela direita fora dos casos especialmente previstos na
lei, ou sem a pr6via confirmagao de que a manobra se pode realizar sem
perigo de colisao, dificulta a ultrapassagem por outro veiculo, acelerando, ou
nao se desviando para a direita podendo faz6-lo, nao observa ao conduzir
veiculos de marcha lenta uma distancia minima em relalgao aos veiculos que
o precedem, e que permita a sua ultrapassagem, ou realiza ultrapassagens de
forma ou em locais proibidos . E discutivel se serao suficientes sob o ponto de
vista do tipo legal em causa comportamentos do agente posteriores ao processo
de ultrapassagem (o que., a nao ser que constituam por sua bandy violag6es
aut6nomas e (yrosseiras de regras de condugao, parece ser de negar), ou que
tenham lugar apenas a prop6sito da ultrapassagem (o condutor que durante a
manobra confunde o pedal do acelerador corn o da travagem devido a um
repentino aumento do transito em sentido contrario) . Pode-se considerar
como violagao grosseira das regras de transito a actuagao daquele que faz
uma marcagao cerrada ao veiculo da frente para conseguir ultrapassar colocando
em perigo a sua seguran4!a e a dos restantes utentes da via (cf. regra geral de
conduta consagrada no art . 35"-1 do CE) .

§ 1 1 Infragao das regras relativas ao transito de pe6es. E susceptivel de

integrar esta hip6tese a actua~ao daquele que arranca bruscamente ao passar
a verde a sinalizagao que the permite avangar, colocando em perigo a vida ou
integridade fisica dos pe6es que entretanto iniciaram a travessia da via mas sem
que tenham tido ainda oportunidade de a completar (cf. art . 106° do CE) . Ou
a conduta daquele que mudando de direcgao, e sem que exista passadeira ou

1084 Paula Kihrirn de hiuia

('oiulu~do PC1Igosta de veiculo I'OdOVI1110 (§§ II-13) Art. 291"

sinalizagao, nao abranda de forma a deixar passar os peoes, colocando-os em

perigo . Ou ainda de uma forma geral toda a condugao que nao respeite pas-
sadeiras, sinalizagao luminosa para peoes, passeios, etc.

12 Condu~ao em velocidade excessiva. A redactgao primitiva desta alinea

ao enumerar as regras de circulagao rodovidria cuja violagao dava origem a
aplicagao deste tipo legal apenas considerava fonte de um risco penalmente rele-
vante para os bens juridicos protegidos, a violagao dos limites de velocidade,
quando estes fossem impostos em razao de falta de visibilidade (de acordo com
o art. 23° do CE considera-se que existe visibilidade reduzida ou insuficiente
em qualquer ponto de uma via quando nao se aviste a faixa de rodagem em
toda a sua largura em pelo menos 50 metros). Independentemente desta nogao
geral, pode-se considerar que existe falta de visibilidade em principio, em
determinadas locais, como cruzamentos, e passagens de nivel, e, a par disso,
que ha determinadas circunstAncias passageiras que podem em concreto ori-
ginar essa mesma dificuldade de visao (nevoeiro, escuridao, etc.). Actual-
mente, e uma vez que o legislador optou pela utilizagao de uma cldusula
geral em lugar da enumeragao das violag6es grosseiras das regras de cir-
culagao rodovidria, poder-se-A ainda tar como integrando o tipo legal, toda a
infracgao aos limites de velocidade impostos pelo CE que se possa conside-
rar lesao dos mais elementares deveres de condutgao, e que, ao mesmo tempo,
possa colocar em perigo os bens juridicos referidos na parte final do n° 1 do
artigo . Na maior parte das situag6es a decisao passard pois a depender da
andlise do trio concreto, uma vez que a condutgao em excesso de velocidade
(cf. tabelas de limites germs de velocidade instantanea no art. 27° do CE)
numa auto estrada a altas hc~ras da noite em que nao existe praticamente cir-
culauao autom6vel poderd ser susceptivel de um tratamento diferenciado em
relagao A condugao a meslna velocidade em pleno dia e com movimento
intenso.

13 Inversao de marcha em auto estrada ou estrada fora de povoa-

g6es . Para que se considera posta em causa a regra de circulatgao rodovidria
contida no art. 69°-2 c) do CE e suficiente o inieio da mudanga da direegao
com o fim de inverter a marcha . Se o veiculo e colocado em posigao inversa
A do transito jd existe inversao de marcha, mesmo que nao haja qualquer
intengao de prosseguir o andamento (S / S / CRAMER § 315c 22). Poder-se-d
colocar a questao de saber se sao abrangidos por esta alinea os chamados
"condutores fantasma", que conduzem em sentido inverso ao pre estabele-
cido, ou se serao antes de punir pelo art. 290°, uma vez que estamos perante

Paulo Hibeiru ale Fariu 1085

Art. 291" (§§ 13_16) Crimes contra a villa em sociedade

uma conduta "susceptivel de provocar desastre". Uma vez que este 61timo
tipo legal esta mais pensado para interveng6es de terceiros alheios a circula-
q5o rodoviaria, pode-se entender que sera de aplicar antes o artigo em analise,
se bem que se possam suscitar alguns reparos em termos de punigao (cf . § 26).
Ja que se pune tamb6m a criagao negligente de um perigo, e a conduta negli-
gente, nao subsistem lacunas de punibilidade (assim, pelo menos, e para pre-
ceito id8ntico, S / S / CRAMER § 315c 22) .

14 Violaqao de regras de sinaliza~ao de veiculos parados em auto-estra-

das ou estrada fora de povoag6es. Cf. arts. 53°-2 e 82" do CE. Abrangem-se
aqui situag6es de imobilizagao forgada do veiculo por acidente ou avaria,
paragem e estacionamento de veiculos em auto-estrada, e todas as situag6es
em que por fortga de condugao sob a influ6ncia do alcool, ou em estado de
embriaguez, o agente 6 impedido de conduzir qualquer veiculo, pelo que o res-
pectivo veiculo devera ser convenientemente arrumado e sinalizado (cf. art . 8"-3
e 4 do Decreto Regulamentar 12/90, de 14-5).

§ 15 Como se dizia acima nao 6 apenas a violagao destas normal que 6 sus-
ceptivel de deterrrrinar o preenchimento do tipo legal, se bem que estejamos
em todas as situa~6es referidas perante "grosseiras violag6es dal regras de
condugao" susceptiveis, ou nao (tudo dependendo do caso concreto), de p6r
em perigo vida, integridade fisica ou bens patrimoniais alheios de valor
elevado. A par destas hip6teses ha no entanto outras, que embora nao con-
templadas pela redacgao proposta da alinea em analise, podem delinear
comportamentos tipicos . E o caso da nao observancia da regra da condugao
pelo lado direito da estrada em zonas de ma visibilidade, por exemplo, o cha-
mado torte de curvas (desde que se abandone pelo menos parcialmente a
parte direita da estrada passando-se a conduzir pela esquerda), que pode
ameagar gravemente o transito em sentido contrario, ou a violagao de regras
relativas a paragem e estacionamento de veiculos ; se a imobilizagao destes
61timos em locais proibidos colocar em perigo os bens juridicos protegi-
dos, a violagao dal regras que imp6em a sinalizagao dos veiculos em anda-
mento, ou a violagao do preceituado no art. 85" do CE, que proibe aos con-
dutores de veiculos durante a sua marcha a utilizagao de auscultadores
sonoros ou de aparelhos radiotelef6nicos cujo emprego implique o use conti-
nuado dal maos .

§ 16 Importa igualmente saber o que se entende por veiculo rodoviario

para efeitos de preenchimento do tipo legal. De acordo tom o n° 1 do art. 291",

1086 Paula Riheiro ale l atia

Condu~.io perigosa de veiculo rodoviario (§§ 16-17) Art. 291"

trata-se de "veiculo, com ou sem motor, susceptivel de ser conduzido em via

p6blica ou equiparada" . Por conseguinte, a nogao abrange dense logo, os cha-
mados veiculos sutom6veis, que segundo o art. 108° do CE, "ndo todos os vei-
culos de tracgao mecanica destinados a transitar pelos seus pr6prios meios nas
vial p6blicas", sendo classificados como tal pelo art . 109° do mesmo C6digo,
os motociclos, sutom6veis ligeiros e automdveis pesados, incluindo-se nesta
61tima categoria os tractores (art. 110°) e maquinas (art. 111°) . Sdo ainda de
considerar veiculos rodoviarios, os reboques, veiculos articulados e conjuntos
de veiculos, carros electricos, ciclomotores e velocipedes e atrelados . Nao e
feita pelo tipo legal qualquer distingao tendo em conta o fim a que se destina
o meio de transporte, pelo que tanto se podera tratar de um meio de transporte
p6blico ou particular, dirigido ao transporte de passageiros ou mercadorias .
Poder-se-a indagar se cadeiras de rodas de doentes que ndo sejam empurra-
das por pe6es mss movimentadas pela forga muscular, ou por um mecanismo,
sao de tratar como veiculos rodovidrios . Diferente e a situagdo de carros de
crianga, trotinetes, ou tren6s, uma vez que como meios de locomogao espe-
ciais que sao ndo se destinam a transitar na via p6blica ou equiparada o que
o tipo legal sup6e (num sentido diferente, G . MARQUES DA SILVA, cit . 47,
uma vez que considers que ao poderem ser transportados por pe6es estao
sujeitos a disciplina da circulagao na via p6blica) .

17 Das varias formas de comportamento descritas deve resultar um perigo

concreto para a vida, integridade fisica, ou para bens patrimoniais alheios de
valor elevado . Nao basta, por conseguinte, ao preenchimento do tipo legal, a
inseguran~a na condugao, ou a violagdo grosseira das regras de circulagdo
rodoviaria, tornando-se necessdrio, que da analise das circunstancias do caso
concreto, se deduza a ocorrencia dense mesmo perigo concreto .

Esse perigo concreto nao existe se o condutor embriagado perde o controle do vei-
culo 150 metros a frente da passadeira para pe6es (S / S / CRAMER § 315c 29), ou se o
condutor ent virtude de uma vis<io deficitdria passa o semdforo vermelho numa rua deserts
its quatro da madrugada . Tambdm n<to permite s6 por si afirmar a existencia de um perigo
concreto a circunstancia de se encontrarem pessoas e coisas na "zona de perigo" criada
pelo agente (muito main duvidoso parece o exemplo tambem apontado por S / S / CRA-
MER § 315c 29, de acordo corn o qual ndo basta para provar o perigo concreto o conhe-
cimento de que, sera a reacgao don ameayados, teriarn ocorrido danos, ja que se tern que
contar, em principio, no ambito da circulaydo rodoviiria, corn as reacg6es don demais
participantes). Ja nao se mostnt susceptivel de excluir sempre o perigo concreto o sea conhe-
cimento por parte do condutor do veiculo, e a conseguente cautela demonstrada por este
ultimo na condugao . Este perigo a que se refere o tipo legal nao tern necessariamente que
se produzir em relayao a participantes no trdfego rodoviario, podendo amea~ar pessoas que

Paula Riheiro tie Faria 1087

Art. 291" (§§'§ 17-211 Crimes contra a villa em sociedade

se encontrem na berma da estmda a trabalhar, ou a porta de um cafe a conversar. O perigo

para habitay6es ou outros autom6veis parece ser suficiente.

18 Sujeito activo do tipo legal terd que ser o condutor do veiculo . Trata-se
pois de mais um delito de mao pr6pria ao qua] se aplica sem restrig6es o
que ficou dito em comentario ao art . 289° § 12 .

IV O tipo subjectivo de ilicito

§ 19 De acordo com o n° 1 do art. 291°, 6 necessario o dolo relativamente

a todos os elementos do tipo legal objectivo, incluindo, por conseguinte, a cria-
q5o de perigo para os bens juridicos enumerados . E sufciente o dolo eventual,
pelo que basta que o agente tenha a consci6ncia do perigo decorrente da sua
conduta para outran pessoas ou para bens alheios de valor elevado, e se tenha
conformado coin essa situagao . Na medida em que se exige um perigo con-
creto, nao basta que ele represente que 6 fonte de um possivel perigo (abs-
tractamente entendido, portanto) ; tera que conhecer as circunstancias dal quail
emana esse perigo e tern que o aceitar non seus contornos concretos .

§ 20 De acordo coin o n° 2 do mesmo artigo (crime de combinagao

dolo-negligencia em sentido pr6prio), o condutor tern que realizar de forma
dolosa a interventgao que coloca em perigo o transito, man criar else perigo
de uma forma negligente . Ou seja, o agente sabe, tem plena consciencia da
sua incapacidade para conduzir, mas nao representa (negligencia inconsciente),
ou representa e afasta a possibilidade (negligencia consciente), da criagao de
um perigo para os bens juridicos em causa. Esta actuagao 6 certamente mais
censuravel e por isso mesmo mais punida do que a descrita no n° 3, de acordo
com o qua] o agente actua com total negligencia, isto 6, desconhece negli-
gentemente a sua incapacidade e dessa forma se disp6e a conduzir. Claro
que, apesar de tudo, ele e aqui censurado por essa nao representagao, vale dizer,
por esse total descuido face aos valores fundamentais a sobrevivencia em
comunidade. Relativamente d violagao dal regras de circulagao essa negli-
gencia tern que ser grosseira (cf. comentdrio ao art . 289° § 14 ; JESCHECK 461 ;
G . MARQUES DA SILVA, cit . S 1) .

V As causal de justificagao

§ 21 E duvidoso se se podera considerar o consentimento daquele que 6

colocado em perigo como relevante (ate porque ao caracterizar o bem juridico

1088 Paula Ribeiro tie Fw'ia

Condu~Ao perigosa de veiculo rodoviairio (§ 21) Art. 291°

nao se abdicou da refert;ncia ao interesse da colectividade na seguranga da cir-

culagao rodoviaria). Estamos a pensar, por exemplo, no caso daquele que a saida
de um restaurante pede boleia a um amigo que sabe estar sob efeito do Alcool
(exemplo similar 6-nos dado por S / S / CRAMER § 315c, onde se fala do pas-
sageiro que aceita ser transportado por um condutor de taxi embriagado ; esta
questao toma-se tambem relevante no Ambito dos ataques negligentes A inte-
gridade fisica, cf. art 148° e respectivo comentario). Na medida em que se carac-
terize a protec~ao dispensada A seguranga rodoviaria como adicional e reflexa
relativamente A tutela dos bens juridicos individuais referidos, tera que se
conceder ao consentimento eficacia justificativa (neste sentido, CosTA ANDRADE,
Consentimento e Acordo em Direito Penal 342) . Apesar de que sempre se
poderia ainda distinguir entre o tipo de bens juridicos em causa, entre a inte-
gridade fisica e o patrim6nio por um lado, e a vida por outro (a semelhanga
de uma posigao intemedia que; se deixa desenhar no ambito da doutrina alema
a prop6sito do § 315c ; cf. CosTA ANDRADE, cit. 338, nota 162 e tambbm 342).
Nao se pode no entanto aceitar esta posigao sem reservas se tivermos em
conta a preocupagao manifestada pelo legislador (e que alias ficou documen-
tada em Actas, cf. § 2), relativamente aos elevados indices de sinistralidade
rodoviaria, e se aceitarmos a inclusao da seguranga da circulagao autom6vel
no bem juridico protegido por este tipo legal, ate em atengao a um argumento
de indole sistematica (a sua integrando no Capitulo IV que tem por epigrafe
"Dos crimes contra a seguranga dal comunicag6es") . Relativamente ao fun-
cionamento de outras causal de justificagdo como o direito de necessidade,
exige-se uma sensivel superioridade do interesse salvaguardado face ao inte-
resse sacrificado, o que nao ocorrera frequentemente neste ambito,, a nao ser
no caso de transporte de feridos. Mesmo ai nao sera de aceitar a existencia de
qualquer superioridade se ao pretender-se salvar a integridade fisica do sinis-
trado que se transporta se colocar em perigo a vida de outros intervenientes
no trAfego. Alias, pode-se colocar a questao de saber qual o tratamento a dar
a situat;ao em que encontrando-se o condutor parado num semaforo com sinal
vermelho, ve avangar sobre si um assaltante armado, arrancando entao subi-
tamente e colocando em perigo outros condutores ou pe6es. A conduta podera
ser ilicita porque nao ha eventualmente superioridade de interesses mas pode
ser desculpavel. Alias 6 diSCLItiVel se nesse caso se podera falar de uma vio-
lagao grosseira de regras de condugao no sentido da al. b) do no 1 do art. 291°,
uma vez que se suponha que essa no~ao contem elementos subjectivos. JES-
CHECK 289, refere-se, integrando a situagao no direito de necessidade, A actua-
qao do camionista que excede os limites de velocidade permitidos para assim
avisar um outro condutor que vai a sua frente de um dano no seu veiculo.

Pauler Riheiro tic Faria 1089

Go - Coin . a o C6J. Penal 11
 Art . 291" (§§ 22-25) Crimes contra a vida cm sociedade

VI. As causes de exclusao da culpa

§ 22 Aplicam-se aqui inteiranlente as regras genus. Cf. o § 16 do conlentario ao art. 289" .

VII. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

23 S6 seria pensavel nos casos previstos pelo n° 1 cluando, p. ex ., o agente

ao sair do restaurante em estado de embriaguez, colocasse em funcionamento
o motor do carro, e conduzisse uns metros, actuando dolosamente em relagao
ao perigo conereto a crier (sem clue todavia este se chegasse a verificar) .
Sucede clue em atengao a moldura penal prevista para este crime pelo le<gis-
lador, nem mesmo aqui sera punida a tentativa.

2. Comparticipa~ao

24 Coloca-se aqui a questao da punigao da autoria no Ambito clos cha-

mados crimes de mao pr6pria (genericamente todos aqueles clue sup6em a
intervengao corporal do agente) . Em principio s6 pode ser autor aquele clue
assume a condugao do autom6vel . Relativamente as hip6teses previstas pelo
n° I pode-se colocar a questao de saber se outra e aqui a intengao da norma
incriminadora (acerca da discussao sobre a comunicabilidade das circunstan-
cias tipicas e a interpretagao a dar a parte final do n° 1 do art. 28° , cf. FARIA
COSTA, Jornadas 1983 169 ss . ; TERESA BELEZA, Estudos Eduardo Correia III
589 ss .), ou seja, se a norma do art. 291° permite punir como condutor aquele
clue deliberadamente utilize o agente como instrumento para a pratica do
crime, encontrando-se este em estado de inimputabilidade devido A ingestao
em excesso de bebidas alco6licas (autoria mediata), ou aquele clue dolosa-
mente determine o condutor a pratica do facto havendo comego de execugao
(instigagao) . Ja serao mais dificilmente confieuraveis situag6es de co-auto-
ria, uma vez clue passam pela execugao conjunta do facto, o clue pela natureza
das coisas sera apenas remotamente possivel . Relativamente A culnplicidade
(e alias como a pr6pria instigagao), s6 sera de aceitar nas hip6teses previstas
pelo n° 1 .

3. Concurso

§ 25 Se o comportamento do agente realizar por mais do clue uma forma o

tipo legal do art. 291°, mas der origem a uma s6 situa~ao de perigo, tere-

109 0 Paula Kibeiro de Fanu

 Condu~ao perigosa do vciculo rodoviario (§§ 25-26) Art. 291°

mos apenas um delito, ja que o perigo unitario criado impede a consideragao

desligada dessas varias formas de realizagao tipica (assim, S / S / CRAMER
§ 315c 42). Diferente 6 a situagao se no decurso de um mesmo trajecto o
agente preenche sucessivalrlente os varios modos de actuagao do art. 291°.
Nesse caso estaremos em principio perante um concurso efectivo, e isto
mesmo que as diferentes criag6es de perigo se baseiem na mesma resolugao
da acgao, e que exista uma evidente similitude no processo de actuagao (con-
tra a aceitagao de um crime continuado a circunstancia de estarem aqui na
maior parte dos casos em jogo bens juridicos de caracter marcadamente pes-
soal). Chegando-se a verificar a lesao de um dos bens juridicos protegidos pelo
n° 1, colocar-se-ia a questao de saber se a punigao se devia fazer apenas
pelas disposig6es correspondentes (arts . 131° ss., 142° ss . e 212° ss.) em con-
jugagao com as regras do CE infringidas pelo agente, ou se teria antes lugar
um concurso entre o art. 291" e os tipos legais referidos . Parece-nos que,
tendo assumido o legislador penal a protecgao da seguranga da circulagao
rodoviaria como bem juridico a tutelar por esta norma, se teria que conside-
rar como mais acertada a 61tima das posig6es mencionadas. Todavia este 6 um
falso problema uma vez que. a agravagao da punigao nao se fara segundo as
regras do concurso de crimes, mas sim por forga da aplicagao do art. 285°,
por remissao do art. 294° (a nao ser que tenha lugar a lesao de bens patri-
moniais de valor elevado uma vez que nao 6 contemplada pela agravagao
prevista pelo art. 285°) . Entre o artigo em analise e o art. 292° podera exis-
tir um concurso legal ou aparente, quando o agente ao conduzir embriagado
crie um perigo concreto para os bens juridicos individuais protegidos pelo
art. 291°. Encontrara assim aplica~ao ao agente a moldura penal prevista para
este crime .

VIII . A pena

§ 26 A punigao correspondente as formas de actuagao descritas deixa-se

(T raduar da seguinte forma: se o comportamento do agente e a criagao do
perigo sao intencionais, vale dizer dolosas, o n° 1 do art. 291° preve a aplicagao
de Lima pena de prisao ate 3 anos ou pena de multa. Se, sendo a conduta
dolosa, o dolo do agente nac) abarcar o perigo concreto que assim veio a ser
criado, apenas se podendo afirmar relativamente a este ultimo negligencia do
condutor, a punigao tera como limite os 2 anos de prisao ou 240 dias de
multa. Finalmente, se estamos perante uma conduta negligente e uma criagao
negligente de perigo, ao agente podera ser aplicada pena de prisao ate I ano
ou pena de multa ate 120 dias . Cabe aqui a refer6ncia ao art. 101° ss. do CP

Paula Ribeiro ale Fari° 1091

Art. 291" ($ 26) Crimes contra a vida em sociedadc

que sao susceptiveis de, enquanto medidas de tutela preventiva (medidas de

seguranga nao detentivas), serem aplicadas cumulativamente ao agente con-
denado pela pratica deste crime. Poder-se-a eventualmente discutir a 16gica da
punigao menos severa do agente que enquanto participante no trafego conduz,
por exemplo, em sentido contrario ao transito (situagao descrita em § 13),
em relagao aquele que, nos termos do art. 290°, coloca um obstaculo a cir-
culagao . Ao agente pode ainda ser aplicada a pena acess6ria, prevista no
art. 69°, de proibigao de conduzir veiculos motorizados. Como qualquer pena
acess6ria nao surge como consequencia directa da pratica do crime, apenas pode
ser aplicada quando tenha havido grave violagao das regras de transito rodo-
viario (cf. G. MARQUES DA SILVA, cit. 56, considerando que essa gravidade
pode nao estar presente tratando-se de uma situagao de perigo causada por defi-
ciencia fisica ou psiquica ou fadiga do condutor) .

Paula Ribeiro de Faria

109 2 Paula Ribeiro rte Faria

 Condu4fto de veiculo em estado de emhiaguez (§§ I-3) Art. 292"

Artigo 292"
(Condufdo de veiculo em estado de embriaguez)

Quem, pelo menos com negligencia, conduzir veiculo, com ou sem

motor, em via publica ou equiparada, com uma taxa de alcool no sangue
igual on superior a 1,2 gn, e punido com pens de prisao ate 1 ano on com
pena de multa ate 120 dias, se pena mais grave the nao couber por for~a
de outra disposi~ao legal.

I. Generalidades

1 Este tipo legal nao encontra equivalente na versao original do CP

de 1982, correspondendo, embora com uma ligeira alteragao a nivel da mol-
dura penal, ao art. 2°, agora revogado, do DL 124/90, de 14-4, relativo a
condutgao sob efeito do alcool . Ficou tambem revogado o art. 4°-2 a) do
mesmo diploma, referente a inibitgao da faculdade de conduzir (revogagao ope-
rada pelo art. 2°-2 e) do DL 48/95, de 15-3, que veio aprovar o CP). Ao
incriminar a condugao sob efeito do alcool procurou-se obviar, na medida
do possivel, a sinistralidade rodoviaria em que a ingestao de bebidas alcoo-
licas assume um papel relevante, estabelecendo-se, por conseguinte, uma
moldura penal susceptivel de actuar como medida dissuasora bastante nesse
sentido.

2 Estamos perante um crime de perigo abstracto, que nao pressupbe,

diferentemente do tipo legal anterior, a demonstragao da existencia de um
perigo concreto para os bens juridicos protegidos . Isso significa que o perigo
nao faz parte dos elementos tipicos, existindo apenas uma presungao por parte
do legislador, as mais das vezes fundada numa observagao empirica, de que
a situagao e perigosa em si mesma, ou seja, que na maioria dos casos em que
essa conduta teve lugar demonstrou ser perigosa sob o ponto de vista de bens
juridicos penalmente tutelados.

II . O bem juridico

3 Em causa esta mais uma vez a seguran~a da circula~ao rodoviaria, se

bem que indirectamente se protejam outros bens juridicos que se prendem
com a seguran~a das pessoas face ao transito de veiculos, como a vida, ou
a integridade fisica . Acerca da discussao sobre o bem juridico tutelado nestes

Paula Rihciro ale Faria

1093
Art. 292" (§§ 3-5) Crimes contra a vida em sociedadc

tipos legais, pode-se ler em LORENZO CUEVA, "Conducci6n bajo la influencia

de bebidas alcoh6licas", Comentarios a la Legislacion Penal 105 : "o bem
juridico protegido nestas hip6teses 6 a seguran~a do trafego, do transito de pes-
soas e veiculos, no qual entram em jogo bens do maximo valor e a segu-
ranga destes face aos perigos decorrentes da circulagao de veiculos". E mais
a frente, 107, citando CARMONA SALGADO, que aceita a seguranga do trafego
como objecto de protecgao, mas que acrescenta: "aprofundando o sea conte6do
descobre-se que o trafego seguro nao 6 um fim em si mesmo, antes um ins-
trumento para evitar riscos e les6es para a vida, a integridade fisica e bens patri-
moniais. Quer dizer, a seguran4a do trafego constitui-se como um bem Juri-
dico aut6nomo, mas teleol6gicamente vinculado a hens juridicos pessoais por
estar ao servigo destes". Com isto nao se pretende dizer que o bem juridico
protegido nao 6, ou nao 6 apenas a seguranga rodoviaria, mas apenas deixar
claro que essa protecgao se faz atendendo sobretudo (e at6 por razoes de dig-
nidade penal do bem juridico a proteger e que assim se ve reforgado) a outros
valores, designadamente pessoais, a semelhanga alias do que se passa com
outros tipos legais do CP, a alguns dos quais vimos de passar revista.

111. O tipo objectivo de ilicito

§ 4 Sup6e-se, em primeiro lugar, a condugao de veiculo, com ou sem motor,

em via publics ou equiparada. A nogao de eondu~ao de veiculo abrange
aqui apenas processor de movimento no transito, uma vez que um veiculo
parado nao traduz qualquer amea~a abstracts para o transito no sentido desta
disposigao (cf. acerca do § 316 StGB, S / S / CRAMER 7, LACKNER 315c 3;
cf. tamb6m coin as necessarias adaptag6es o que ficou dito em comentario ao
art . 289° § 3) . Nao sao abrangidos pelo conceito fen6menos de condugao
indirecta, como a que tem lugar quando o passageiro que vai ao lado indica
o caminho ao que manobra o volante e restantes mecanismos do veiculo.
Tamb6m nao se considers condugao o dormir num carro estacionado com o
motor a trabalhar, o sentar-se ao volante de um veiculo preparado para ini-
ciar o movimento, ou o simples soltar o travao de mao. Nao permite falar-se
de uma condugao aut6noma o passar-se por breves momentos o volante ao
passageiro do lado.

§ 5 Em causa pode estar a condugao de veiculo coin ou sem motor. Cf.

acerca deste ponto o que ficou dito em comentario ao art. 291° § 16. Cf. tam-
b6m, no mesmo sentido, FIGUEIREDO DIAS, Actas 1993 366, onde se fala em
"qualquer veiculo" . Escapou desta forma o legislador penal portugues a que-

1094 Paula Riheiro ale Faria

('unClu~ :lo de veiculo em eSUKIO de cmhI'Mguez (§§ 5-7) Art. 292"

rela doutrinaria que rodeou, p. ex ., a aplicatgao do art. 340° bis a), n° 1, do CP

espanhol ao restringir a puni~ao a comportamentos relativos A condugao de vei-
culos com motor (cf. LORENZO CUEVA, cit. 116 ss.).

6 Em via p6blica ou equiparada . Por via publica entende-se, nos ter-

mos do art. 1° do CE, toda a via do dominio p6blico do Estado, das regi6es
aut6nomas e das autarquias locais . Encontram-se assim abrangidas pela
nogao, estradas, auto-estradas e respectivas vial de acesso, pragas, cruza-
mentos e entroncamentos, parques e zonas de estacionamento, passagens de
nivel, vial reservadas, corredores de circulargao e pistas especiais. O conceito
entende-se ainda por forga do n° 2 do citado artigo, a vias do dominio pri-
vado, quando abertas ao trAnsito p6blico, em tudo o que nao estiver espe-
cialmente regulado por acordo celebrado com os respectivos proprietarios. Na
medida em que o bem juridico protegido por esta disposigao 6 a seguranga
do trafego, a condugao de veiculo s6 se torna relevante face a esse mesmo
bem juridico ao ter lugar numa via p6blica destinada A circulagao de veiculos
com ou sem motor.

§§' 7 Corn taxa de alcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l. De acordo
com o art. 1 ° do DL 124/90, de 14-4, considers-se o condutor sob efeito
do alcool quando apresenta uma taxa de alcool no sangue igual ou superior
a 0,50 g/l, constituindo tal conduta comportamento punivel como contraven-
~ao (na medida em que assim coloque em perigo a vida, a integridade fisica
ou bens patrimoniais alheios de valor elevado, cf. comentario ao art. 291°).
O comportamento do agente passa a ser punivel como crime, passando a
falar-se de estado de embriaguez, quando a taxa de alcool no sangue f6r igual
ou superior a 1,2 g/l . Segundo a al . a) do art . 5° do DL 114/94, de 3-5, que
aprova o CE, a conversao don valores do teor de alcool no ar expirado (TAE)
em teor de alcool no sangue (TAS) e baseada no principio de que lmg de
iIlcool por litro de ar expirado 6 equivalente a 2,3 g de alcool por litro de san-
gue. De acordo com a al . b) do mesmo artigo, o agente da autoridade proce-
dera a Lima analise qualitativa do teor de alcool no sangue do condutor (pes-
quisa de alcool no ar expirado, art. 6°-1 do DL 124/90, de 14-4) e notifica-lo-a,
caso a analise conduzir a resultados superiores aos limites legais, para a rea-
lizagAo de uma outra analise, desta feita quantitativa, em local a indicar, no
prazo de duas horas (a recusa ao exame da pesquisa de alcool 6 punida corn
pena de prisao at6 1 ano ou multa atb 200 dias). Esta analise quantitativa ou
por m6todos biol6gicos consiste fundamentalmente num exame ao sangue ou
urina do condutor que podera tamb6m ser requerida pelo pr6prio condutor

Paula Riheirn ale Faria 1095

Art. 292" (§§ 7-10) Crimes contra a vida em sociedade

para efeitos de contraprova (arts . 10° e 11 0 do DL 124/90, de 14-4) . A regu-

lamentagao das condigbes a que deve estar sujeita a realizagao destes exames
encontra-se prevista no Decreto Regulamentar 12/90, de 14-5 . Encontra tam-
bem aplicagao neste ambito a Portaria 1091/82, de 19-11, que se refere aos
metodos a utilizar no controle da conduqdo sob a influ6ncia do Wool (para
maior detalhe no que se refere ao procedimento para verificatgao da influen-
cia do alcool, cf. G. MARQUES DA SILVA, Crimes Rodovikrios 78 ss.).

8 Sujeito activo deste crime pode ser todo aquele que conduza um vei-
culo nas condig6es acima descritas. Trata-se portanto, de um delito de mao pr6-
pria . Pode-se falar tambem de um crime continuado (pelo menos neste sen-
tido, S / S / CRAMER § 316 1) na medida em que se inicia quando o agente
assume a condu~ao do veiculo, apenas terminando corn o fim da viagem
(porque chegou ao seu destino, foi impedido pela policia, ou qualquer outro
motivo), ou corn a eliminagao pelo organismo do efeito do alcool .

IV. O tipo subjectivo de ilicito

§ 9 O preenchimento do tipo legal tanto podera ter lugar a titulo doloso

como negligente. O agente actua corn dolo eventual quando conta corn a pos-
sibilidade de apresentar um teor de alcool no sangue dentro dos valores proi-
bidos por lei para a condugao, e aceitando essa mesma possibilidade assume
a conduqdo do veiculo . O dolo, ou o reconhecimento da incapacidade de con-
duzir que a sua afirmatgao supoe, nao se pode deduzir apenas da circunstan-
cia de ter sido ultrapassado um determinado grau de alcoolemia, e isto mesmo
que o agente guie especialmente devagar ou tente escapar a um controle poli-
cial (se bem que em principio se tome mais facil admitir que o agente tomou
em conta e aceitou os efeitos da sua embriaguez quando esta excede largamente
os limites da seguranp na condugao) . A prova do dolo ter-se-a que fazer
pois de forma particulannente cautelosa e tendo presentes as circunstancias do
caso concreto (S / S / CRAMER § 316 2183, manda atender ao grau de inteli-
gencia e auto-critica do condutor ; falando de discutibilidade de criterios em
relagao a apreciagao do dolo, LACKNER § 316 1256).

§ 10 A negligencia estara presente por seu turno, sempre que o agente, colo-
cando a possibilidade de ter atingido valores elevados de alcoolemia, parte do
principio de que tal nao tera sucedido. Ou quando nem sequer coloca a pos-
sibilidade de ter atingido tais valores, porque desconhece totalmente o teor
alco6lico das bebidas clue ingeriu, ou porque a certa altura perdeu a total

1096 Paula Riheiro de Furiu

Condupo de veiculo em estado de embriaguei. (§§ 10-13) Art. 292°

nogao da sua incapacidade . Nesta u1tima hipotese, o agente 6 censuravel, uma

vez que ele proprio se colocou dolosa ou negligentemente nessa situagao de
inimputabilidade, ou seja, o seu comportamento caira tambem sob a algada de
aplicagao do art. 295° . O agente pode ter ate tentado evitar atingir um estado
de excessiva embriaguez ou mesmo conduzir o veiculo, tendo acabado por o
fazer. Para efeitos do preenchimento do art. 292° e irrelevante se o agente se
sente ou nao seguro na condugao ou se esta na realidade e segura . Isto uma
vez que e suficiente para o preenchimento do tipo legal a existdncia de um nivel
de alcool no sangue superior a 1,2 g/1 .

V As causas de justificagao

11 Como causa de justificagao temos desde logo, o direito de necessi-

dade . E necessario que haja uma clara supremacia do bem juridico a salva-
guardar face ao sacrificado, o que em principio so tera lugar se a viagem
representa o unico meio, ou pelo menos o mais seguro, para salvar um ferido
ou alguem em perigo de vida . Como na maior parte dos casos falta a viagem
o cumprimento de um dever de ajuda, raras vezes se podera afirmar uma jus-
tificagao por esta via.

VI . As causas de exclusao da culpa

§ 12 Pode o agente dolosa ou negligentemente ter-se colocado em estado de

inimputabilidade vindo-se assim a colocar ao volante. Passa neste caso a ter
aplicagao simultanea o regime do art. 295° . Se o agente se colocou intencio-
nalmente em estado de embriaguez para desta forma vir a praticar o crime aqui
descrito tem aplicagao o art. 20°-4, ndo ficando afastada a imputabilidade do
agente .

VII. As formas especiais do crime

1. Tentativa

§ 13 Nao e possivel, uma vez que se trata de um crime de perigo abstracto,

relativamente ao qual a acgao tentada configura ja a consumagao (acerca da
equiparagao tipica entre tentativa e consumagao e crimes de perigo, cf. ALMEIDA
FONSECA, Crimes de Empreendimento e Tentativa 73 ss .) . A moldura penal pre-
vista para este tipo legal de crime tambem nao a admitiria em todo o caso .
Cf . art. 23°.

Paula Kiheiro de Faria 1097

 Art. 292" (§§ 14-17) (.'rimes conim a vida em sociedadc

2. Comparticipa~ao

14 Este tipo legal configure-se como um delito de mao pr6pria, o que

significa que apenas podera set- autor deste crime aquele que det6m a condugao
do veiculo tal como foi atras caracterizada (ou seja, aquele que esta em con-
dig6es de realizar pela sue intelven~ao fisica a conduta proibida, cf. MAURACH,
Deutsches Strafrecht AT 197). Nao se tornam por conseguinte possiveis situa-
g6es de co-autoria, e sao dificilmente configuraveis hip6teses de autoria
mediata . Ja sao pensaveis casos de instigagao onde o agente actuando pelo
menos com dolo eventual (num sentido diferente, aceitando a neglig6ncia do
instigado, CAVALEIRO DE FERREIRA 1 488), seja levado A condugao em estado
de embriaguez por outrem, actuando este (1ltimo dolosamente . Pode tamb6m
haver cumplicidade por parte de todo aquele que dolosamente de acordo com
as regras gerais, preste auxilio material ou moral A pratica pelo autor do ili-
cito tipico doloso .

3. Concurso

§ 15 Parece existir uma rela~,ao de subsidiariedade entre esta dispositsao e a

do art . 291", ou seja s6 tera aplica~ao a punigao aqui prevista na medida em
que com o seu comportamento o agente nao coloque em perigo concreto os
bens juridicos referidos no n" I dente artigo . Podera haver concurso efectivo
com a dispositsao do art . 295°, sempre que se verifique a hip6tese ai prevista .

VII . A pena

§ 16 A moldura penal prevista para este tipo legal 6 a de "pena de prisao

ate 1 ano ou multa ate 120 dias, se pena mais grave the nao couber por fortga
de outra disposilsao legal" .

§ 17 A par da condenagao pelo crime previsto neste artigo podera set- decre-
tada a pena acess6ria do art . 69" do CP onde se estabelece a proibitgao de con-
duzir veiculos motorizados . Esta pena acess6ria sup6e a condenagao do agente
numa pena principal por um crime cometido no exercicio da condu~ao e
que revele uma censurabilidade acrescida pretendendo-se que tenha efeito
dissuasor contribuindo do mesmo modo pare a "emenda civica do condutor
imprudente ou leviano" . Sobre este ponto cf. FIGIJEIREDO DIAS, DP Il 165 . Nao
tendo lugar a aplicagao da referida pena acess6ria podera constituir este crime
fundamento bastante para a sujeigao do agente As medidas de seguran~a pre-

1098 Paula Riheim de Fnriu

 Condu~ao de veiculo em estado de embriaguez (§ 17) Art. 292"

vistas nos arts. 101° (Cassagao da licenga de condugao de veiculo motori-

zado) e 102° (Interdigao da concessao da licenga) do C6digo Penal. De refe-
rir ainda o impedimento de conduzir que incide sobre o agente ate ao maximo
de 12 horas, a menos que antes se verifique a inexist6ncia de qualquer sus-
peita de influ6ncia de alcool atrav&s de exame requerido pelo condutor (cf. n° 4
do art. 6° do DL 124/90, de 14-4) .

Paula Ribeiro de Faria

Paula Ribeiro ale P'aria 1099

Art. 293" (§§'§ I-3) Crimes contra a vida em sociedade

Artigo 293"
(LanFamento de projectil contra veiculo)

Quem arremessar projectil contra veiculo em movimento, de trans-

porte per ar, agua on terra, e punido com pena de prisao ate 6 meses ou
com pena de multa ate 60 dias, se pena mais grave the nao couber por
for~a de outra disposigao legal.

1. Generalidades

§ I Este artigo nao encontra correspond&ncia em nenhum tipo legal do CP

de 1886. Esta formulado em termos paralelos aos do art. 280°-1, da versao ori-
ginal do CP de 1982, se bem que se tenha eliminado o n° 2 deste artigo uma
vez que a respective solugao passou a figurar na disposigao seguinte (art. 294°).
Corresponde ao art. 328° do Anteprojecto discutido na 18" Sessao de Traba-
lhos da Comissao Revisora .

11. O bem juridico

§ 2 Traba-se tamb6m de um crime de perigo abstracto que protege a segu-

ran~a das eomunica~6es por "ar, agua, ou terra", contra condutas que, para
al6m de perigosas sob o ponto de vista dos valores referidos, ameagam ainda
bens juridicos fundamentais comp a vida, a integridade fisica e valores patri-
moniais relevantes . Nao se exige, no entanto, come nos arts. 288" e 290", a
verificargao de um qualquer perigo concreto, sendo suficiente o simples acto
de arremessar proj6ctil e a consequente ameaga que esse comportamento tra-
duz. Ocorrendo este perigo concreto, e uma vez que o langamento de proj6ctil
a um veiculo em andamento 6 sera sombre de duvida um "acto susceptivel de
causar desastre" no sentido utilizado em ambos os tipos legais referidos,
encontrarao aplica~ao estas disposig6es penais, ficando consumida a ilicitude
material do art. 293° .

111. O tipo objective de ilicito

§ 3 Incrimina-se aqui o aandamento de proj6ctil contra veiculo em anda-

mento, devendo este 61timo destinar-se ao transporte por ar, agua ou terra. E um
tipo legal de processo tipico, que cont6m uma presungao absoluta de peri-
gosidade do comportamento em relagao a segurantga das comunicag6es .

1100 Paula Riheiru ale Faria

 Lan~amento de projectil contra veiculo (§§ 4-7) Art . 293°

4 Por langamento entende-se o acto de langar corn forga, ou arremessar

(cf. Enciclopedia Lello Universal 11 em lan~ar) . Sao contemplados todos os
meios possiveis de langamento como a p6lvora, o ar comprimido, fisgas,
molas, ou a simples mao humana . O termo projectil por seu turno, e enten-
dido como tudo aquilo que pode ser arremessado a distancia, e que se destina
a danificar ou lesar coisas ou pessoas (cf. MAIA GONgALVEs art . 293° 885; MAR-
QUEs BORGES, Dos Crimes de Perigo Comum 269 ; TYtABUCCHI, Commentario
breve al Codice Penale art.. 432° I1) . Pensa-se que aqui se podem incluir todo
o tipo de objector, mesmo que nao destinados especificamente a ser arre-
messados, mar id6neos a produzir amolgadelas, ou outro efeito danoso, pela
simples forga do impulso conferido . Sao, por exemplo, susceptiveis de serem
considerados proj6cteis para efeito do preenchimento deste artigo, pedras,
balas, granadas, garrafas, chumbos, entre outros (ERRA, EdD XIII, Disastro fer-
roviario, maritimo, aviatorio 11, a prop6sito do art . 432° do CP italiano, fala
mesmo em pegas de fruta s6lidas e volumosas). O legislador penal nao exi-
giu dimens6es especificas, nem uma determinada velocidade de langamento do
projectil, sendo suficiente o simples acto de arremessar.

O legislador penal pretendeu abranger corn este tipo legal situarg6es frequentemente
vividas nas nossas auto-estradas, em que um ou mais individuos langam objector, como
pedras, ou garrafas, de viadutos, criando o consequente perigo para a circulagao autom6
vel . Esta hip6tese anda muito pr6xima (justificando a observat;ao de FI(;UEIREDo DIAS
nas Actas da Comissao de Revisao, Segundo o qual a conduta tipificada neste artigo estA
em grande parte abrangida pelo actual art . 290", onde se fala de "actor id6neos a praticar
desastre") daquela onde o condutor do veiculo e surpreendido pelo langamento do referido
projectil, ficando automaticamente criado o perigo concreto que sup6e o art. 290".

5 Objecto da agressao sera um veiculo em movimento, que se deve

destinar especificamente a transporte por ar, agua ou terra (cf. para uma defi-
nigao de cada um destes meios de transporte, anotag6es ao art. 287° ss.).
Trata-se de um concreto amplo de veiculo que abrange todo o meio especi-
ficamente destinado act transporte de pessoas ou coisas, tanto p6blico como pri-
vado, de tracgao lnecanica ou animal, desde que se encontre em movimento .

6 O crime consuma-se corn o simples acto de arremessar ou langar pro-

jectil . Nao se exige a verificagao de um perigo concreto.

IV O tipo subjectivo de ifcito

§ 7 A puni~ao do agente supbe a existencia de dolo da sua parte . O dolo

eventual e suficiente . Nao ha punigao da conduta negligente .

Paula Ribcirn ele Furia 1101

Art . 293" (§§'§ 8-11 ) Crimes contra a villa em sociedadc

V As formas especiais do crime

1. Tentativa

8 O tipo legal em analise nao permite a punigao do agente no estadio da

tentativa, uma vez que se trata de um crime de perigo abstracto, que, por
natureza, nao a admite (cf. ALMEIDA FONSECA, Crimes de Empreendimento e
Tentativa 73 ss .). Por outra banda, a moldura penal prevista exclui essa pos-
sibilidade (cf . art . 23°-1).

2. Comparticipatrao

9 E possivel nos termos gerais, sendo um tipo legal de comparticipag5o eventual. Sao
pensaveis casos de autoria mediata, co-autoria, instigay5o e cumplicidade .

3. Concurso

§ 10 Tera lugar um Concurso aparente com os arts. 288° e 290°, verifi-

cando-se o perigo concreto que estes artigos pressup6em (relagao de consun-
qao expressamente referida pelo legislador no corpo do artigo). Tambem pode
haver Concurso aparente (posto que tambem aqui a punigao seja agravada) com
crimes de resultado como o crime de dano, de homicidio ou de ofensas cor-
porais, aplicando-se entao os tipos legais respectivos .

VI. A pena

§ 11 A referida conduta e punida com pena de prisao ate 6 meses ou com

pena de multa ate 60 dias. Ressalva-se todavia a hip6tese de act comporta-
mento descrito ser aplicavel pena mais grave por forga de outra disposigao legal.
Esta-se a pensar, como de resto ja fizemos refer8ncia, em todas aquelas hipo-
teses em que o agente com a sua conduta cria um perigo concreto no sentido
dos arts. 288° e 290°, ou nas situag6es em que se verifique um resultado
tipico punido mais gravemente noutros tipos legais de crime.

Paula Ribeiro de Faria

1102 Paula Ribeiro de Fcuia

 Agr vayao. atenua~ao especial e dispensa de pena (§§ I-3) Art. 294"

Artigo 294"
(Agravafa"o, atenuaCao especial e dispensa de pena)

E correspondentemente aplicavel aos crimes previstos nos artigos 287°

a 291° o disposto nos artigos 285° e 286°.

1. Generalidades

I Esta disposigao, formulada em termos de preceito gen6rico, nao encon-

tra correspondencia na redacgao original do C6digo, tendo optado antes o
legislador penal por proceder ai ao nivel de cada um dos tipos legais dos
arts. 277°, 278" e 279", a remissao para os arts. 267° e 268°, que previam
respectivamente casos de agravagao e de desistencia.

11. O ambito de aplica~ao

2 Esta disposi~ao aplica-se a todos os crimes previstos nos arts . 287° a 291°.
Trata-se, como vimos, nos arts . 288", 289°, 290° e 291°, de crimes de perigo
comum, e alem disso de perigo concreto . Manifestamos as nossas d6vidas
acerca da inclusao do art. 287" nesta categoria, uma vez que nao se exige
para o seu preenchimento e consequente aplicagao a verificagao de um qual-
quer perigo concreto para bens juridicos individuais . O que evidentemente
nao significa que, por uma das formas de actuagao ai descritas, nao possa o
agente colocar em perigo, e vir a lesar de forma grave, a integridade fisica ou
mesmo a vida de outra pessoa, como sup6e o art. 285° (possibilidade que
era alias expressamente suposta pelo legislador no ambito da versao origina-
ria do C6digo mesmo em relagao ao an. 280°, actual an. 293°, do qual se reme-
tia para a agravagao prevista pelo art. 267°, e que constituia incontestavelmente
um crime de perigo abstracto) . Por outro lado, e em relagao a aplicagao da ate-
nuagao especial e dispensa de pena previstos no art. 286°, o art . 287° apesar
de se apresentar como crime de perigo abstracto, envolve a probabilidade
(elevada probabilidade, de resto) da verificagao de um perigo concreto e da
ocorrencia de um dano . Se o agente nao obstante a criagao do perigo o remo-
ver voluntariamente antes de se ter verificado dano consideravel podera bene-
ficiar do regime previsto no art. 286".

3 A aplicagao da agravagao pelo resultado prevista pelo art. 285" a todos

os casos em que a conduta do agente cause a morte ou a lesao grave da inte-

Paula Ribeiro tic Faiia 1103

Art. 294" (§§ 3-5) Crimes contra a vida em sociedade

gridade fisica de outra pessoa, tem por consequencia que a punigao deixa de
se fazer com base nas regras do concurso de crimes para passar a ser feita nos
termos desta disposigao legal. CAVALEIRO DE FERREIRA, cit. 321, fala numa "uni-
dade de facto complexo", que integra a conduta ou omissao abstractamente peri-
gosa seguida de um perigo concreto, e finalmente de um resultado danoso, e
a qual se aplica uma pena 6nica. SA PEREIRA, C6digo Penal Anotado art. 267°
304, fala numa "agravagao preterintencional", uma vez que o resultado agra-
vante apenas pode ser imputado ao agente a titulo de negligencia. E a razao
6 simples: mesmo que a conduta do agente e a consequente criagao do perigo
sejam dolosas, trata-se relativamente a este 61timo de um dolo de perigo, que
nao abrange, como 6 6bvio, a verificagao do resultado de morte ou ofensas cor-
porais (apenas se podendo falar portanto, em relagao a este altimo, de negli-
gencia). Se assim nao e todavia, e o agente coloca como objectivo directo ou
necessario da sua conduta esse mesmo resultado (dolo de dano), entao passamos
a estar face a um caso de concurso efectivo, tendo lugar o preenchimento
aut6nomo dos tipos legais de homicidio e ofensas corporais (qualificado toda-
via o homicidio por forga do art . 132°-2 f)). Duvidosos sao todos aqueles
casos em que o agente actua dolosamente mas apenas tem negligencia em rela-
q5o ao perigo, ou actua negligentemente e cria negligentemente o perigo (nao
se trata aqui pela falta de um crime fundamental doloso de um verdadeiro crime
praeterintencional, pelo menos no sentido tradicionalmente assinalado a estes
crimes, cf. em comentario ao art. 285° § 8, DAMIAO DA CUNHA ; parece poder
admitir-se, pelo menos, a negligencia inconsciente em relagao ao dano). Sem-
pre que o agente com a sua actuagao cria um perigo concreto para bens patri-
moniais e dai adv6m a sua lesao efectiva, tamb6m nao tem aplicagao a agra-
vagao contida no art. 285°, aplicando-se as regras do concurso de crimes .

§ 4 A aplica~ao do art. 2.8_5° determina que "o agente passa a ser punido com
a pena que ao caso caberia, agravada de um tergo nos seus limites minimo e
maximo". Para maiores esclarecimentos sobre o conteudo e alcance da refe-
rida disposigao, cf. comentario ao art. 285°. Acerca do sentido geral da agra-
vagao, cf. FIGUEIREDO DIAs, DP II 201 .

§ 5 O art. 286° cont6m, por seu turno, uma regra de atenuagao especial e dis-
pensa de pena aplicavel aos crimes referidos supra § l . Supoe a remo~ao
voluntaria do perigo por parte do agente, que com a sua conduta the deu ori-
gem, antes da verificagao de um dano consideravel . Um dano consideravel rela-
tivo a bens juridicos pessoais susceptivel de excluir a aplicagao do art. 286°
sera de aceitar sempre clue se entre no ambito de aplicagao do art. 144°

1104 Paula Riheiru de Fariu

 Agravagno, alenuagao especial e dispensa de pena (§ 5) Art . 294"

(ofensa a integridade Fsica grave) . Relativamente a valores patrimoniais tera

lugar sempre que haja uma significativa redugao de valor (assim, relativa-
mente ao § 330b do StGB, S / S / CRAMER § 330b 2) . Acerca do exacto sen-
tido desta disposigao, cf. o respectiva comentario . Acerca do significado juri-
dico-penal da atenuagao especial e dispensa de pena, cf. FIGUEIREDo DIAS,
cit. 302 ss.

Podera beneficiar da aplicayao desta disposi~ao o agente que desrespeitando um

sinal vermelho de semaforo que the impedia avangar, e preenchendo assim com o seu com-
portamento o tipo legal do art . 291°-I b), embate violentamente contra um peso que ini
ciara a travessia da rua mas que conduz tao rapidamente ao hospital que nao se chega a
verificar um dano serio para a sua integridade fisica ou vida, ficando apenas com equi-
moses de pouca importancia.

Paula Ribeiro de Faria

Paula Ribeiro tie Furia 1105

70 --- Com. ao C'6d . Penal - II

Art. 295" (§a I- 2) ('rime~ contra a vida em socicdadc

CAPiTULO V

DOS CRIMES CONTRA A ORDEM

E A TRANQUILIDADE PUBLICAS

S EC(~AO 1

DOS CRIMES DE ANTI-SOCIALIDADE PERIGOSA

Artigo 295"

(Embriaguez e intoxicafdo)

1. Quem, pelo menos por negligencia, se colocar em estado de inim-

putabilidade derivado da ingestao on consumo de bebida alco6lica on de
substancia t6xica e, nesse estado, praticar um facto ilicito tipico e punido
com pens de prisao ate 5 anos on com pena de multa ate 600 dias .
2. A pena nao pole ser superior a prevista para o facto ilicito tipico
praticado
3. O procedimento criminal depende de queixa on de acusa~ao par-
ticular se o procedimento pelo facto ilicito tipico praticado tambem depen-
desse de uma on de outra.

1 . Generalidades

I A responsabilizagao juridico-penal do agente de um facto ilicito tipico

praticado em estado de inimputabilidade autoprovocada tern constituido, nas
61timas decades, uma das mail dificeis e debatidas quest6es da dogmatica
penal. E natural que assim aconte4a, dada a complexidade dos problemas que
esta materia levanta.

2 As causes da dificuldade de encontrar uma solurao legislativa plenamente

satisfat6ria radicam na quase impossibilidade de compatibilizar a exigencia juri-
dico-penal fundamental do principio da culpa e a itnperiosa necessidade
politico-criminal de prevenir a pratica frequente de factor criminalmente ili-
citos por pessoas que, responsavellnente, se colocaram numa posigao de inca-
pacidade "de avaliar a ilicitude deste [destes] ou de se determinar de acordo
corn essa avaliagao" (art . 20° -1). A partir do momento em que, decididamente,
foi banida do direito penal a responsabilidade objective e mesmo o versari hi
re illicita (qual forma mitigada da responsabilidade objective), erguendo-se o

1106 Americo 7idha ale Carvallro

 Embriaguez e intoxicagao (§§ 2-4) Art. 295°

principio da culpa como expressao da dignidade da pessoa humana e, portanto,

como pedra de toque, no campo juridico-penal, do Estado-de-Direito, 6 natu-
ral que a doutrina, os tribunais e o legislador se tenham deparado com a
seguinte pergunta-objecgao : com que fundamento - por muito imperiosas
que sejam as necessidades preventivas - se pode aplicar uma pens a quem,
no momento em que praticou o ilicito tipico, se encontrava completamente
embriagado (ao que, nos nossos dias, se acrescenta : ou intoxicado por efeito
de drogas), sendo, portanto, um incapaz de culpa?

3 Refere STRATENWERTH 11216 s. que o art. 263 do CP sumo - id8ntico

ao nosso art. 295°, excepto quanto ao limite maximo da pena, que 6 muito infe-
rior ao nosso - nem constava do Anteprojecto nem do Projecto elaborado pelas
comiss6es de peritos, apesar das muitas solicitag6es em contrario; e que este
artigo apenas foi introduzido no CP pela confer6ncia parlamentar, a pedido da
comissao dos conselhos nacionais, naturalmente mais sensiveis as necessida-
des praticas politico-criminais e menos sensiveis as exig6ncias do principio da
culpa.

§ 4 Diante da "impossibilidade" politico-criminal de nao reagir penalmente

contra a frequ8ncia do cometimento de factos ilicitos (por vezes, muito gra-
ves, como homicidios, violagbes) por pessoas que se autocolocam nesse
estado de inimputabilidade, apenas dois caminhos se abriam como suscepti-
veis da, simultaneamente, respeitarem, minimamente, o principio da culpa, e
de satisfazerem a necessidade politico-criminal de prevengao, geral e especial,
dos "crimes" (ilicitos tipificados) praticados por auto- inimputaveis : a via do
crime de perigo abstracto e a via da actio libera in causa (em seguida,
abreviadamente referida a .l .i .c.). Estas dual t6cnicas legislativas e corres-
pondentes figuras juridico-penais terao tido nos crimes cometidos em estado
de embriaguez uma das principais molas impulsionadoras do seu desenvol-
vimento e aprofundamento dogmaticos . Tal nao significa que tais figuras ou
construg6es satisfagam, mesmo hoje, plenamente todos os anseios de seguranga
juridica e de justiga concreta, todos as exig6ncias dos principios da liberdade
de acgao, da tipicidade e da culpa material (referida ao facto ou mesmo a per-
sonalidade) e de uma eficaz politica criminal (nomeadamente sobre os crimes
de perigo abstracto, pode ver-se, no sentido do cuidado legislativo na sua
cria~ao, FARIA COSTA, O Perigo em Direito Penal 1992 620 ss.; ID ., "Res-
ponsabilidade objectiva", BFD 1983 380 ss. ; TAIPA DE CARVALHo, Legitima
Defesa 1995 120 n. 194; GIUSINO, Reati di Pericolo 1990 1 ss. e 378 ss .) . Mas
nesta, como noutras complexas quest6es juridico-penais, a plena satisfagao

AnOico Taipa ale Carialho 1107

Art. 295" (§§ 4-6) ('rimes contra a vida em sociedade

legislativa, dogmatica e politico-criminal 6 algo a ser objecto de uma procure

sempre renovada.

5 A evolugao legislativa do nosso direito, nesta mat6ria dos "crimes" pra-

ticados em estado de inimputabilidade autoprovocada pela ingestao de bebi-
das alco6licas ou pelo Consumo de substancias t6xicas (estupefacientes e
substancias psicotr6picas, vulgarmente designadas por drogas, como o haxixe,
a cocaine, etc., ou farmacos de efeitos perturbadores da consci8ncia), 6 ilus-
trativa das dificuldades do tratamento juridico-penal desta questao e dos pr6s
e dos contras da opgao pela configuragao como a.l .i.c. ou como crime de perigo
abstracto . Assim, o CP de 1886 optou pela configuragao dos ilicitos tipicos,
praticados em estado de inimputabilidade ou de imputabilidade diminuida
autoprovocadas, como actiones liberae in cause: a.l .i .c. preordenada, a.l.i .c.
dolosa e a.l .i.c . negligente, distinguindo-se entre embriaguez complete e incom-
plete, e diferenciando-se a responsabilidade penal consoante a embriaguez
fosse anterior ou posterior a decisao de cometer o crime (cf. CAVALEIRO DE FER-
REIRA 1981 443 ss .) .

§ 6 a) Diante do diversificado tratamento legal dos ilicitos praticados em

estado de incapacidade de culpa - que, al&m de complexo, nao deixava
de conrer algumas situag6es de responsabilidade objective (cf. EDUARDO COR-
REIA 1 364; FARIA COSTA, BFD tit . 381 ; TERESA BRITO, Crime Praticado em
Estado de Inimputabilidade Autoprovocada, por Via do Consumo de Alcool e
de Drogas 1991 11 ss.) -- considerou o autor do ProjPE 1966, EDUARDO
CORREIA, que: "O C6digo Penal vigente [o de 1886] segue um sistema muito
complicado em mat6ria de embriaguez, procedendo a algumas disting6es
(embriaguez complete e incomplete, fortuita, culposa, intentional, pr&-ordenada,
anterior ou posterior ao projecto criminoso) que nem sempre conduzem as solu-
~6es mais justas . Sem d1 vide, os crimes praticados em estado de embriaguez
levantam numerosos e complexos problemas doutrinais [. . .] Se, por um lado,
a ingestao excessive de bebidas alco6licas ou de outras substancias t6xicas pode
crier em muitos casos um verdadeiro estado de inimputabilidade, por outro lado
as necessidades de politica criminal nao consentem na impunidade do delin-
quente" . Desta insatisfagao das solug6es consagradas no CP de 1886 resultou
a proposta do Autor do Anteprojecto "da criatgao de um tipo de crime aut6-
nomo para o caso de o agente se colocar em estado de complete inimpu-
tabilidade e nesse estado praticar um facto criminalmente ilicito (note-se que
nao 6 necessaria a pratica de um crime) . Deste modo - concluia EDUARDO
CORREIA - se preenche uma lacuna do nosso direito" (Actas 1979 320 ss .).

1108 Americo Tailya ale Carvalho

Gmbriaguez e intoxicagao (§§ 7-8) Art. 295"

7 b) A proposta foi aprovada pela Comissao Revisora por unanimidade

(Actas 1979 320 ss.), convertendo-se no art. 282° do CP de 1982. Todavia,
o facto e que, se foram razoaveis, politico-criminal e dogmaticamente, as
intengoes e os objectivos a realizar pelo novo regime dos ilicitos tipicos come-
tidos em situagao de incapacidade de um juizo de culpa autoprovocada, a
verdade e que a redactgao do referido art. 282° veio a revelar-se de muito
dificil interpretatgao e claramente insatisfatoria, tanto sob o aspecto dogmatico
como sob o ponto de vista juridico-pratico . Tera sido esta insatisfagao juri-
dico-pratica ou politico-criminal que levou os tribunais a rarissimamente
recorrerem ao art. 282°, apesar do aumento dos "crimes" praticados em estado
de inimputabilidade autoprovocada. E que, para alem da complexidade difi-
cil de interpretar (assim . MAIA GON~'ALves art. 295°-2), as penal cominadas
neste art. 282° eram demasiado baixas, tendo em conta a gravidade dos ilici-
tos tipicos (homicidios, violatgoes, etc .) praticados. Por sua vez, no plano dou-
trinal, tambem as dispositgoes dos nos 1 e 2 do art. 282" nao eram compativeis
com a afirmatgao do Autor do Anteprojecto de que este artigo consagrava um
tipo legal de crime autonomo . Com efeito, se o no 1 foi, com razao, visto como
um tipo legal de crime de perigo abstracto, ao se bastar com a mera auto-
colocagao em estado de inimputabilidade ("1 . Quem, pela ingestao, volunta-
ria ou por negligencia, de bebidas alcoolicas ou de outras substancias toxicas,
se colocar em estado de completa inimputabilidade"), ficando reservada para
o cometimento do ilicito tipico nesse estado a natureza de pura condigao
objectiva da punibilidade daquele crime ("e, nesse estado, praticar um acto cri-
minalmente ilicito"), a verdade e que ja, diferentemente, o no 2 do mesmo
art. 282° parecia consagrar a figura dal actiones liberae in causa negligen-
tes ou com dolo eventual, ao estabelecer a exigencia de uma conexao sub-
jectiva entre a autocolocagao em estado de inimputabilidade e o ilicito prati-
cado nesse estado ("2. Se o agente contou ou podia contar que nesse estado
cometeria factos criminalmente ilicitos") .

§ 8 c) Uma tat solutgao acabava, por um lado e contrariamente ac, preten-

dido pelo legislador, por se afastar da autonomia e unidade do tipo legal
sobre as situatgbes de incapacidade de culpa autoprovocada e nao abrangidas
pelo art. 20°-4. Por outro [ado, a analise contraposta dos nos 1 e 2 do art. 282°
parecia vincular a afirmatgao de que o n° 1 consagrava uma presunVao abso-
lute da perigosidade da inimputabilidade autoprovocada, ao contrario do
n° 2 que parecia abranger ate as hipoteses de a.l .i.c . dolosa (dolo eventual)
- p. ex., alguem que, ao embriagar-se completamente, representou que, tat
como no passado o fez varies vezes, poderia vir a espancar gravemente

Americo Taiha de Carcalho 1109

Art. 295" (§§ 8-11 ) Crimes contra a vida em sociedade

(mesmo com perigo de morte) a mulher, e, mesmo assim, se embriaga (con-

formando-se corn a eventualidade desse dano/perigo) -, hip6teses estas para
as quais era politico-criminalmente inaceitdvel uma pens com o limite msximo
de 3 anos de prisao .

9 d) A doutrina, diante destas dificuldades dogmsticas e das objecg6es poli-

tico-criminais que estas duas descrigbes tipicas levantavam, veio a defender
as seguintes posig6es: uns (CAVALEIRO DE FERREIRA 1 1992 278 ss.) propen-
diam a qualificar a previsao do no 1 como crime de perigo abstracto (sendo
a perigosidade geral susceptive) de um juizo negativo, com base nas eventuais
circunstancias concretas, relativas ao agente e ao condicionalismo em que se
auto-inimputabilizou) ; outros (FIGUEIREDO DIAS, JOrnadas 1983 77 ss.) con-
sideravam que o art. 282° abrangia as vdrias hipoteses de a.l .i .c. - excepgao
feita a a.l.i.c. preordenad a -, embora tais hip6teses fossem tratadas pelo
art. 282° como crimes aut6nomos; outros (TERESA BRITO, cit. 108 e 137 ss .)
defendiam a inconstitucionalidade material do no 1 do art. 282°, com funda-
mento em que ele consagrava uma responsabilidade objectiva e, assim, vio-
lava o principio constitucional da culpa, e consideravam que a melhor forma
de salvar o no 2 do referido artigo era interprets-lo como abrangendo todas as
hip6teses de actiones liberae in causa negligentes - logo, o crime pelo qual
o agente era punido nao era a autocolocarao em estado de inimputabilidade,
mss sim o concreto facto ilicito que o agente praticava nesse estado (desa-
pareceria, assim, o aut6nomo crime de autocolocagao em estado de inimpu-
tabilidade) - alargando, simultaneamente, o ambito do art. 20°-4 a todas as
hip6teses de actiones liberae in causa dolosas (preordenadas, necessarias,
eventuais).

§ 10 Diante deste cenario doutrinal e das hesitag6es jurisprudenciais em

reeolrer ao art. 282°, nao admira clue a Comissao Revisora do CP de 1982 tenha
decidido clarificar a situagao, consagrando, no art. 295°, um tipo legal de
crime de perigo (abstracto-concreto) : a culposa autocolocagao no estado de
inimputabilidade. Com tal objectivo, eliminou o no 2 do art. 282° e manteve
a prstica de um ilicito tipico nesse estado como condigao objectiva de puni-
bilidade daquele crime.

11. Os bens juridicos

§ 11 O tipo legal previsto no art . 295°-1 visa prevenir situag6es de perigo

de lesao dos mail diversos bens juridicos (assim, p. ex ., S / S / CRAMER

1110 Amerlco Mihu ale Carvalho

Lmbriaguez e inloxicagao (§§ 11-14) Art. 295"

§ 323a 1 ; STRATENWERTH II § 42 27): pessoais (vida, integridade fisica, liber-

dade sexual, honra, etc.), patrimoniais (propriedade, patrim6nio, etc .), comu-
nitarios (respeitabilidade da mem6ria de pessoa falecida, etc .), estaduais
(seguranga externa do Estado, segredo diplomatico, etc) . Portanto, embora a
conduta, que fundaments a punibilidade, seja, de certa forma, "anti-social"
(daqui a inclusao do art. 295° na sec~ao dos "crimes de anti-sociabilidade peri-
gosa", a qua] esta inserida no capitulo "dos crimes contra a ordem e tran-
quilidade publicas", que, por sue vez, esta compreendido no titulo "dos cri-
mes contra a vida em sociedade"), a ratio do art. 295°-1 e a tutela de todo e
qualquer bem juridico-penal, e nao um determinado tipo de personali-
dade conforme com os canones sociais dominantes. Neste sentido vai a desig-
nagao da epigrafe da secgao respective, ao referir-se e restringir-se a "anti-
-socialidade perigosa" para os bens juridico-penais em geral . A pr6pria
alternativa de pens de prisao ou de multa, bem como, sobretudo, a grande
amplitude da moldura da pens de prisao que vai de 1 mes a 5 anos, apon-
tam claramente no sentido de que a respective norma visa a protecgao de um
qualquer bem juridico (susceptivel de ser lesado por quem se coloca em
estado de incapacidade de avaliar a ilicitude dos seus actos e/ou de se deter-
miner de acordo com essa avaliagao), desde os menos aos mais fundamen-
tais da ordem juridica axiol6gica .

III. O tipo objectivo de ilicito

§§' 12 A conduta prevista e punida pelo art. 295°-1 pode ser praticada por
qualquer pessoa ("Quern" : crime comum) e consiste na autocolocagao em
estado transit6rio de inimputabilidade em consequencia da ingestao ou consumo
de bebida alco6lica ou de substancia t6xica

§ 13 O elemento autocolocagao - "Quern .. . se colocar..." - pressupoe e

exige que o estado de inimputabilidade resulte de acto pr6prio . Excluidas ficam
as hip6teses de inimputabilidade provocadas por erro nao constitutivo de vio-
lagao do dever objectivo de cuidado, engano ou coacgao (assim, p. ex ., STRA-
TENWERTH I § 42 22). Assim, nao se verifica este tipo legal, quando, p . ex.,
uns amigos, por brincadeira, colocam no copo de A um produto t6xico que the
provoca a inimputabilidade .

§ 14 Relativamente ao elemento e conceito "estado de inimputabilidade",

deve referir-se o seguinte : a palavra "estado" significa, aqui, situagao tran-
sit6ria; o conceito de inimputabilidade e o definido pelo art. 20°-1 e, por-

4m -i(o Taiha de Camaluo 1111

Art. 295" (§§ 14- 1 6) Crimes contra a vida em sociedade

tanto, significa a incapacidade" de avaliar a ilicitude (do facto) ou de se

determinar de acordo essa avalia~do" . Assim, obviamente que nunca aquele
que e um inimputavel por forga de uma an6malia psiquica (permanente)
- art. 20°-1 - pode praticar o tipo de ilicito do art. 295°-1, pois que a pre-
visao deste artigo apenas abrange os que, sendo imputaveis, se tornam,
transitoriamente, inimputaveis .

§ 15 Necessario 6 que a situagao de inimputabilidade derive "da ingestao

ou consumo de bebida alco6lica ou de substancia t6xica". Substancias t6xi-
cas sdo, nomeadamente, os estupefacientes e as substancias psicotr6picas,
vulgarmente designadas por drogas (cf. DL 15/93, de 22-1); mas tamb6m o sao
os produtos de efeito analogo (isto e, perturbador da consci6ncia), como at6
os pr6prios farmacos ou a lnistura destes com alcool . Tanto a ingestao como
o consumo t6m, como vimos (§ 13), de ser voluntarios, isto 6, conscientes .
Assim, operou bem a Comissao Revisora (Actas 1993 369), ac, eliminar, na
sequ&ncia da sugestao ja feita por FIGUEIREDo DIAs na Comissao que apreciou
o ProjPE 1966 (Actas 1979 321), a expressdo "voluntaria ou por negli6ncia"
relativamente a ingestao ou consumo. Acrescente-se, finalmente, que apenas
caiem fora deste tipo legal as eventuais situag6es de inimputabilidade derivadas
da ingestao ou consumo de farmacos medicamente prescritos (cf. DL 15/93,
art. 15°) .

§ 16 A (censuravel) autocolocagdo em estado de inimputabilidade derivado

da ingestao ou consumo de bebida alco6lica ou de substancia t6xica 6 que cons-
titui o crime previsto no art. 295°-1 . Trata-se de um tipo legal de crime de
perigo abstracto-concreto, cuja ilicitude 6 constituida, exclusivamente, pelo
desvcclor da (perigosidade da) conduta. Todavia, a punibilidade deste ilicito
depende da circunstdncia de, nesse estado de inimputabilidade, o agente "pra-
ticar um facto ilicito tipico" . Este pressuposto de punibilidade constitui uma
condi~ao objectiva de punibilidade, no sentido de que nao se exige qualquer
relagdo de culpabilidade entre o agente, ao provocar a sua inimputabilidade,
e o ilicito tipico praticado nesse estado de inimputabilidade; nem sequer se
exige uma qualquer relacdo subjectivo-psicol6gica (assim, S / S / CRAMER
§ 323a 13; STRATENWERTH 11 § 42 25) . E 6 por isto que o art. 295°-I confi-
gura um aut6nomo crime de perigo geral (isto 6, para os bens juridicos em
geral) . Dissemos que o tipo legal do art. 295°-1 ndo exige qualquer ligagdo sub-
jectiva entre o agente autoprovocador da sua inimputabilidade e o "facto ili-
cito tipico"; neste sentido, o ambito normativo deste tipo legal 6 diferente do
ambito dos tipos legais que configurem actiones liberae in causa, mas isto nao

1112 America Taipa de Curvalho

Embriaguez e intoxicagito (§§ 16-I8) Art. 295°

significa que o art. 295°-1 nao abranja tamb6m hip6teses de actiones liberae
in causa negligentes ou corn dolo eventual . Veremos (infra § 26) que tam-
bem comprende estas hip6teses .

§ 17 O facto ilicito tipico praticado constitui nao apenas uma condigao de

punibilidade mas ainda um limite da pena a aplicar ao agente da censuravel
autocolocagao em estado de inimputabilidade (art. 295°-2).

§ 18 Chegados aqui, eis que novamente somos questionados sobre a com-

patibilidade deste art. 295°-1 corn o principio da culpa, e eis que, para
resolvermos afirmativamente esta questao, temos de nos debrugar sobre o
sentido da qualificagao de "abstracto" atribuida a este tipo legal de perigo . Corn
efeito, sao dados adquiridos os seguintes: a embriaguez em si mesma nao cons-
titui qualquer esp6cie de ilicito (mesmo que se considere em vigor o art. 185°
§ 3° do CP de 1886, aqui esta em causa a embriaguez em lugar publico
sendo esta uma contraven~ :ao; al6m disto, a propaganda de bebidas alco6li-
cas e permitida) ; relativamente ao consumo de estupefacientes (drogas), a
razao directa da sua criminalizagao nao esta no perigo que para os bens juri-
dicos de terceiros ou da comunidade constitui o estado de inimputabilidade,
e assim e que o consumo e punivel independentemente de o consumidor
chegar, ou nao, a tat estado ; o tipo de ilicito previsto pelo art. 295°-I nao exige
qualquer relagao psicol6gica entre a autocolocagao em estado de inimpu-
tabilidade e o concreto facto ilicito tipico praticado, mas, ao arrepio disto, ja
este facto nao apenas e condigao de punibilidade como funciona ainda como
limite da punibilidade daquele ilicito . Este conjunto de circunstancias entre
si, pelo menos aparentemente, contradit6rias, impoe a analise interpretativa
do sentido da perigosidade pressuposta por este tipo legal, em ordem a deli-
mitar o circulo das autocolocag6es em estado de inimputabilidade abrangidas
pela ratio da norma e aquelas autocolocagdes que caem fora desta ratio
(e, portanto, serao atipicas) ; e em ordem, ainda, a descobrir o crit6rio orien-
tador do tribunal na determinagao da pena, em fungao da gravidade do con-
creto ilicito de autocolocagao em estado de inimputabilidade, uma vez que nao
tera sido por acaso que o legislador estabeleceu, para este crime, uma das mais
amplas molduras penais de todo o C6digo (de 1 m6s a 5 anos de prisao ;
logo o limite maximo e 60 vezes maior que o minimo; e verdade que o CP
alemao, § 323a, tamb6m estabelece, para o crime id6ntico ao nosso art . 295°-1,
a pena de prisao at6 cinco anos ; porem, ha que ter em conta que esse mesmo
c6digo pune o homicidio qualificado (§ 211 e § 212-2) corn pena de prisao
perp6tua).

Americo 7iupa de Carva/ho 1113

Art. 295" (§§ 1 9-20) Crimes contra a vide em sociedade

§ 19 Ja se disse (supra § 16) que a (culposa) autocolocagao em estado de

inimputabilidade constitui um aut6nomo crime de perigo abstracto-con-
creto, cabendo ac, facto ilicito tipico praticado nesse estado o papel de con-
digao objective de punibilidade (e do limite desta) daquele crime. Deve ter sido
este entendimento que levou a Comissao Revisora a aprovar a substitui4ao da
epigrafe "Crime praticado em estado de embriaguez" do CP de 1982 pela
epigrafe "Facto ilicito tipico praticado em estado de embriaguez" do Projecto
de Revisao do C6digo (Actas ]993 368); e levou a que, por sue vez, o legis-
lador substituisse, na sue redacgao final, esta epigrafe por estoutra "Embria-
guez e intoxicargdo" . O legislador, partindo da experi6ncia, considers que
aquele que se coloca em estado de inimputabilidade constitui um perigo, por
maior ou menor que o seja, para uma diversidade de hens juridicos. Esta a ratio
fundamentadora e legitimadora da criminilizag5o da referida conduta de
autocolocagao em estado de inimputabilidade ; essa (a perigosidade revelada pela
experi6ncia geral) a ratio da configura~ao de tal conduta como tipo legal de
crime de perigo abstracto .

§ 20 Todavia, a experi6ncia tamb6m nos diz nem sempre assim e: ha casos em

que, apesar da autoprovocagao da inimputabilidade, 6 (era - juizo objectivo ex
ante) de todo imprevisivel que essa pessoa (que se embriagou completamente)
venha (viesse) a praticar um qualquer facto ilicito tipico . Daqui que a perigosi-
dade que a lei (o art . 295°-1) associa A autocolocagAo em estado de inimpu-
tabilidade possa ser, apesar da pratica do facto ilicito tipico, objecto de um juizo
negativo (desta perigosidade), atentas as caracteristicas do agente (p. ex., todo
o sea passado, ac, longo do qual, apesar de ja se ter embriagado m6ltiplas vezes,
nunca praticou, nesse estado, qualquer esp6cie de facto ilicito) e as circunstan-
cias objectives do tempo e do lugar em que se autocolocou em estado de inim-
putabilidade (p. ex., A, numa noite de sabado, sozinho em sue case e ja deitado,
decide "matar a solidao", embriagando-se "ate A 61tima"). Esta possibilidade de
a perigosidade abstracts ser objecto de um juizo negativo e o que caracteriza o
tipo legal de crime abstracto-concreto e 6 o que salva este tipo legal, como
varios outros tipos de perigo abstracto, de um juizo de inconstitucionaliclade
corn base na violagao do principio da culpa (culpa esta que pressup6e e se
refere a um ilicito, ilicito este que exige a perigosidade da conduta), corn base
na afirmagao de uma responsabilidade penal objective (sobre a inevitabilidade
da aceitagao deste juizo negativo - como condigao para o afastamento do juizo
de inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstracto -- ver S / S / CRAMER,
antes do § 306 3a e § 323a 1 ; STRATENWERTH 11 § 42 26 ss. ; FARM COSTA,
Perigo 1990 620 ss.; TAIPA DE CARVALHO, Legitima Dejesa 1995 136 ss.) .

1114 America Mipa tic Carvalho

Hmbriaguez e intoxicasao (§§ 21-23) Art . 295°

§ 21 Deste modo, se a referida condi~ao objectiva de punibilidade pode,

no piano juridico-processual, ser tomada como indicio (assim, S / S / CRA-
MER § 323a 13 ; STRATENWERTH 11 § 42 26 s .) da perigosidade geral de auto-
colocagao em estado de inimputabilidade, ja nao pode ser considerada como
prova (HRUSHKA, JZ 1996 72, observa que a imputagao de inelidibilidade a
presungao de perigosidade atribuida a condigao objectiva de punibilidade 6
manifestamente inconstitucional, pois traduz-se numa responsabilizatgao
objectiva) daquela perigosidade pressuposta pela lei com base na experien-
cia. Nem sequer pode ser assumida como uma presungdo, mesmo que tao
s6 relativa, pois que isto significaria , na pratica, fazer recair sobre o arguido
um Gnus de contra-prova, o que 6, em direito processual penal, inaceitavel .
Havendo duvidas razoaveis, no caso concreto, sobre a objectiva (consideragao
do passado e das caracteristicas pessoais do agente e das objectivas condi-
g6es em que ele se colocou em estado de incapacidade de culpa) previsibi-
lidade da criagao de uma situagao de perigo por efeito de autocolocagao
em estado de inimputabilidade, 6 fungao do pr6prio tribunal averiguar a
existencia, ou nao, dessa previsibilidade objectiva. Se esta se nao provar, o
arguido tera de ser absolvido por forga do principio in dubio pro reo (de
recusar e, portanto, a posigao da doutrina e jurisprudencia dominante na
Alemanha e, nomeadamente, de. S / S / CRAMER § 323a 1, que defende que,
no caso de um non liquet, haves lugar a punibilidade ; contra, HIRSCH,
ZStW 1980 16) .

22 Assim entendido, ficam salvaguardadas as necessidades politico-cri-

minais de prevengao destes comportamentos "antissociais" (porventura, seria
mais adequado qualificar a embriaguez e a intoxicagao como comportamen-
tos associais) perigosos para os bens juridicos tutelados pelo direito penal,
sem sacrificar as fundamentais exig&ncias do principio da culpa.

§ 23 A adequada interpretagao da norma de proibigao-criminalizagao cons-

tante do art. 29_5°-1, e das disposig6es penais contidas na 2'' parte do n" I e
no n° 2 do mesmo artigo (limite absoluto e limite relativo da punigao) permite
e vincula a uma diferencia~ao das diferentes categorias de casos subsumiveis
a previsao da 1'' parte do no 1 do art. 295° . Esta diferenciatgao assenta na
maior ou menor perigosidade da autocolocatgao em estado de inimputabili-
dade para os bens juridicos protegidos pelo direito penal e, portanto na maior
ou menor gravidade do respectivo cont6udo de ilicito, devendo constituir o pri-
meiro factor de determinagao da pena (cf. art. 71°-2 a)), e, como veremos,
assenta tambem na eventualidade da existencia de uma conexao subjectiva

America Milm de Carvulho 111 5

Art . 295" (§§ 23-26) Crimes contra a vida em sociedade

entre o que (e no momento em que) se coloca em estado de inimputabili-

dade e o ilicito tipico que veio a ser cometido

§ 24 A leitura das Actas 1993 369 s. parece revelar que tera sido este o enten-
dimento da maioria dos membros da Comissao Revisora. A posigao de SOUSA
E BRITO, sendo embora defensavel iure condendo, veio, por6m, a ser implici-
tamente recusada, iure condito. Nao tendo havido debate contradit6rio na Comis-
sao, nao e possivel afirmar-se, com toda a certeza, qual a verdadeira intengao
de SOUSA E BRrro . Mas, apesar disto, parece razoavel presumir que o seu racio-
cinio traduzia-se no seguinte : o novo artigo da PE sobre a pratica de factor ili-
citos tipicos praticados em estado de embriaguez ou de intoxicagao (art. 290°
do Anteprojecto de Revisao; actual art. 295° que substituiu o art. 282° da ver-
sao originaria do CP de 1982) constituiria, exclusivamente um verdadeiramente
aut6nomo tipo legal de crime de perigo (abstracto), tipo de ilicito este que
implicaria a inexistencia, no momento da autocolocagao em estado de inimpu-
tabilidade, de uma qualquer conexao subjectiva entre o agente e o facto ilicito
praticado nesse estado - e, nesta linha, "pronunciou-se em absoluto pela eli-
minagao" do n° 2 do art. 282° ("se o agente contou ou podia contar que nesse
estado cometeria factor criminalmente ilicitos") . Todas as hipbteses de actiones
liberae in causa, quer dolosas quer negligentes, deveriam ser abrangidas e
resolvidas pelo art. 20°-4; assim, disse: "O disposto no an . 20°-4 deve estender-se
aos casos de dolo eventual e de negligencia" . Ao defender uma proposta que
excluia do ambito da previsao do artigo sobre a embriaguez e a intoxicagao todas
as hipbteses em que entre o agente e o facto ilicito tipico (que viesse a ser
praticado em estado de inimputabilidade autoprovocada) nao houvesse qual-
quer conexao subjectiva, quer 6tica quer psicol6gica, compreensivel se torna a
sua oposigao a proposta de COSTA ANDRADE de elevagao da pena de 3 para
5 anos de prisao, proposta esta que veio a ser aprovada pela maioria dos mem-
bros da Comissao (Actas 1993 369 s.) e que passou para o vigente alt. 295°-I .

§ 25 Em conclusdo, temos o seguinte : a) o art. 20°-4 - a inimputabili-

dade nao 6 excluida quando a anomalia psiquica tiver sido provocada pelo
agente com intengao de praticar o facto - compreende apenas a a.l.i .c. corn
dolo directo ou corn dolo necessario . Nao ha interpretagao por mail exten-
siva que o seja que possa, sem violagao do principio da legalidade penal,
incluir no termo "intengao" o dolo eventual .

§ 26 b) A a.l.i.c. corn dolo eventual e, a fortiori, a a.l.i.c. negligente (com

negligencia consciente ou, em certos casos, mesmo tao s6 com negligencia

1116 Ame)ico Taiha de Carvalho

I mbriaguez e intoxicagalo (§§ 26-27) Art . 295°

inconsciente) estao, necessaria e consequentemente (isto 6, em conclusao da

sue evidente exclusao do art . 20°-4), abrangidas pelo art. 295°-1 . E 6 preci-
samente este facto de o art. 295°-1 se referir tamb6m as hip6teses de a.l .i .c .
com dolo eventual o que torna razoavel a elevagao da pena de 3 anos (cons-
tante do Anteprojecto) para 5 anos de prisao . Nao fore esta inclusao da
a.l .i .c . com dolo eventual, entao ter-se-ia de considerar este limite da pena legal
como manifestamente exagerado . Basta pensar que o homicidio por negli-
g6ncia cometido em estado de plena imputabilidade tem o limite maximo
de 3 anos de prisao (art . 137°-1). E nao se diga que, no caso de homicidio
cometido em estado de inimputabilidade autoprovocada - tendo o agente
representado a possibilidade da pratica de um tal facto ilicito (mas nao se
tendo conformado com tal resultado, isto e, com a pratica de tal facto) ou, nao
tendo representado tal possibilidade, devendo-a ter representado -, estamos
perante um comportamento (ilicito de homicidio) mais grave do que o com-
portamento (ilicito de homicidio por negligdncia) previsto no art. 137°-1, corn
o argumento de que, no primeiro caso, haveria ainda que ter em conta a peri-
gosidade constituida pela embriaguez . E nao se podera argumentar desta
forma, uma vez que a agravagao com fundamento em alcoolismo ou intoxi-
cagao (cf. arts . 86° e 88°) pressup6e um estado (habitual) de alcoolismo ou de
intoxicaq-ao corn tend6ncia para a pratica de crimes (cf. LOPES ROCHA, BMJ
322° 59), ao passo que a a.l .i .c . (no nosso caso, o homicidio) negligente sub-
sumivel ao art. 295°-1 nao pressup6e esta habitualidade perigosa, apenas
podendo acontecer que a reiteragao deste ilicito de homicidio negligente - ou
de outros ilicitos criminais -, praticado em estado de inimputabilidade auto-
provocada, fundamente urn juizo de perigosidade criminal, nos termos dos
arts . 86° e 88°. Refira-se, desde ja, que a reiteragao da segunda categoria de
crimes (o verdadeiramente aut6nomo crime de perigo abstracto-concreto cujo
ilicito e exclusivamente constituido pela censuravel autocolocagao em estado
de inimputabilidade, sendo a pratica de um ilicito tipico uma simples condi-
q5o objective de punibilidade), tamb6m pode fundamentar um juizo de peri-
gosidade criminal censuravel, com a possivel consequ6ncia da aplicagao de uma
pena relativamente indeterminada .

§ 27 e) De acordo com o ja desenvolvido nos §§ 9 a 21, 6 evidente que sao

claramente subsumiveis ao art. 295°-1 os casos em que o agente pratica um
facto ilicito tipico, num momento de inimputabilidade provocada por ele pr6-
prio . E manifesto que foram estas situag6es, em que entre o agente e o con-
creto facto ilicito nao existe qualquer conexao, quer 6tica quer psicol6gica, no
momento da autocoloca~ao em estado de inimputabilidade, as que directa

Anterico Tails de Currulho 111 7

Art. 295" (§§§' 27-29) Crimes contra a vide em sociedade

e primeiramente foram consideradas pelo legislador. Esta conduta de auto-

provocatsao de um estado de inimputabilidade configure um crime de perigo
abstracto-concreto (cf. §§ 16, 19 e 20), constituindo a pratica do facto ili-
cito uma condigao objective da punibilidade dense crime (supra §§ 16 e 21) .

§ 28 Os casos de imputabilidade diminuida autoprovocada (censuravel-

mente) deverao ser tratados de acordo com os principios gerais sobre a res-
ponsabilidade penal. Desde logo, 6 de entender que o disposto no art . 20°-2 nao
6 aplicavel a estas situag6es. Assim, quem pratica um ilicito tipico num momento
em que, por responsabilidade pr6pria, tinha a sue capacidade de avaliagao da
ilicitude e/ou de determinag5o de acordo com essa avaliagao sensivelmente
diminuida, responders pelo crime que, nesse estado, efectivamente tiver prati-
cado (p. ex., homicidio doloso ou negligente; dano, se tiver agido dolosa-
mente, etc.), sendo-lhe aplicavel a pena legal cominada pare o respectivo crime.
Todavia, devera o tribunal ter em conta as circunstancias concretas relativas a
maior ou menor perigosidade do concreto agente . Pois que, se, por um lado,
a diminuigao da censurabilidade no momento da pratica do facto criminoso pode
levar a uma eventual atenuagao especial da pens ou, pelo menor, a uma apro-
ximargao da pens concrete do limite minimo da pens legal, ja, inversamente, pode
a perigosidade, quando ja conhecida do agente como efeito da ingestao de
bebidas alco6licas ou de substancias t6xicas, fazer com que aquela circunstancia
(que, em alguns casos, podera funcionar como atenuante) seja neutralizada
por esta circunstancia agravante que consiste na auto-redu~ao da imputabilidade,
sabendo o agente, por experi6ncia pr6pria, que, nesse estado, se torna col6rico,
irascivel, perigoso (cf. art . 71'-2 2' pane, a), e), f)) . Relativamente ao art . 295°,
a conclusao 6 que esta disposig5o pressup6e, necessariamente, um estado de ver-
dadeira inimputabilidade autoprovocada (supra § 14), e que, ponanto, nao 6 apli-
cavel aos crimes praticados em estado de imputabilidade diminuida autopro-
vocada. A supressao do adjectivo "complete" (inimputabilidade), operada pela
revis5o de 1995, 6 inteiramente irrelevante .

IV O tipo subjectivo de ilicito

§ 29 O legislador teve a preocupagao de evitar um juizo de inconstitucio-

nalidade da norms (o an. 295°-1) configuradora do crime de autocolocagao em
estado de inimputabilidade . Para tal, na sequ6ncia da sugestao ja feita, durante
os trabalhos preparat6rios, por FIGUEIREDo DIAS (Actas 1979 321), associou a
expressao "por neglig6ncia" a autocriag5o do estado de inimputabilidade, e nao,
como o fazia a versao originaria do CP de 1982 (art. 282°-1), a ingestao ou

1118 Americo Taiha ale Carvallio

 Gmbriaguez e intoxica~3o (§§ 29-31) Art. 295"

consume de bebidas alco6licas ou outras substdncias t6xicas. Daqui resulta que,

em relagao ac, crime de autocoloca~ao em estado de inimputabilidade
(cf. § 27), exige-se, mas basta, a violagao do dever objective e subjective de
cuidado . Excluidos ficam, pois, os estados de inimputabilidade nao previsiveis
pelo pr6prio agente, come os cases designados per embriaguez (ou intoxica-
qao) aguda, acidental ou patol6gica . O facto de ser suficiente a neglig6ncia
- "Quern, pelo menos per negligencia" - nao significa que nao deva valo-
rar-se come mais grave a dolosa (voluntaria) autocolocagao em estado de
inimputabilidade, circunstancia que sera tida em consideragao na determina-
qao da medida da pena .

§ 30 Vimos que o art. 295°-1 abrange tambbm a a.l.i .c. corn dolo eventual e
a a.l.i .c. negligente (cf. § 26) . Estamos, pois, diante de categorias juridico-cri-
minais aut6nomas e diferentes do tipo de crime de perigo da autocolocagao
em estado de inimputabilidade . Enquanto este pressup6e a inexist&ncia, no
momento em que o agente provoca a sua inimputabilidade, de uma represen-
tagao ou do dever de representa~ao do facto ilicito que vem a ser praticado (nao
basta, para se afirmar uma a.l .i.c., clue o agente contasse ou pudesse contar que
"nesse estado" cometeria factor criminalmente ilicitos), ja a a1i.c. corn dole
eventual pressup6e e exige que o agente, ao colocar-se em estado de inim-
putabilidade, represente, come consequ6ncia possivel da sua conduta (de auto-
colocagao em estado de inimputabilidade), a pratica de um determinado tipo de
crime (p . ex., o crime de ofensas corporais) e se conforme corn a realizagao
deste. Exige-se, portanto, no memento pr6vio ao da inimputabilidade, uma
relagao subjectiva de dolo (eventual) entre o agente e o facto ilicito que veio
a ser praticado durante o estado de inimputabilidade . Normalmente, nor cases
de a .l .i .c. corn dole eventual, tambbm a autocolocagao no estado de inimpu-
tabilidade sera dolosa, voluntaria . Mas podera haver cases em que o nao seja .
Todavia, basta que se afirme a neglig6ncia, come o prev6 o art. 295°-1 .

§ 31 A a.l.i .c. negligente pressup6e que o agente, no momento em que deli-

berada ou descuidadamente inicia o processo de auto-in imputabilizargao, repre-
sente a possibilidade de, no estado de inimputabilidade, praticar um determi-
nado tipo de crime, embora esteja convencido que tal possibilidade nao se
concretizara (ne,glig6ncia consciente); convencimento este que nao se veio a
confirmar, uma vez que o agente acabou mesmo per praticar o crime que
tinha representado . A a.l .i .c . negligente tambbm pode revestir a forma de
neglig6ncia inconsciente, quando o agente, ao autocolocar-se em estado de inim-
putabilidade, nao representou mas devia ter representado que, nesse estado,

ilnOico 7idho de Curvnlho 111 9

Art. 295" (§§ 3 1-33) Crimes contra a vida em sociedade

poderia praticar determinado crime (uma vez que ja, p. ex ., noutras ocasioes,
em que se embriagou, cometeu identicos tipos de crime), o que, efectiva-
mente, acaba por acontecer. E necessario, tamb6m aqui, que haja, pelo menos,
negligencia em relagao a cria~ao do estado de inimputabilidade .

V As causas de justificagio

§ 32 E dificil imaginar a intervengao de causas justificativas de uma conduta

(a autocoloca~ao em estado de inimputabilidade) que parece nunca poder
constituir condigao para a salvaguarda de um qualquer interesse juridico .
Por6m, ha que pensar na indicaCdo medico de determinados farmacos que,
apesar de provocarem um estado de inimputabilidade, justificar-se-a com
fundamento no direito de necessidade, art. 34" (assim, p. ex ., HRLTsCHKA,
JZ 1996 71, que fala de uma aplicagao anal6gica do correspondente § 34
do CP alemao), inexistindo qualquer responsabilidade penal por eventual
"facto ilicito tipico" praticado nesse estado . Isto nao exclui, em absoluto, a pos-
sibilidade de eventuais responsabilidades, mesmo juridico-penais, do pr6prio
agente e de terceiros (pessoal medico ou para-medico, ou familiares), quando
nao tiverem sido respeitadas as exigencias de cuidado que, face A situagao con-
creta (os efeitos dos medicamentos e a personalidade do agente), se revelas-
sem necessarias para impedir a concretizagao do perigo .

§ 33 A questao da justifica~io tem mais acuidade relativamente i pratica

do "facto ilicito tipico" constitutivo da condigao objectiva da punibilidade
do crime de autocolocargao em estado de inimputabilidade . Sobre isto, deve afir-
mar-se o seguinte : verificando-se, relativamente ao facto tipico (A condigao
objectiva de punibilidade), uma causa de justificagao (p. ex., legitima defesa ou
direito de necessidade), excluida fica a punibilidade do crime de autocoloca-
qao em estado de inimputabilidade (para al6m, obviamente, da justificagao do
pr6prio facto tipico). Neste sentido vao os seguintes argumentos: 6 a pr6pria
lei a exigir a ilicitude da condigao objectiva de punibilidade: facto ilicito tipico
(art . 295°-1) ; a circunstAncia de a mesma lei (art . 295°-2) estabelecer a apli-
cabilidade da pena "prevista para o facto ilicito tipico praticado", quando esta
for inferior a cominada para o crime de auto-inimputabilizagao ; finalmente,
nao seria razoavel que o legislador colocasse o que se encontra em estado de
inimputabilidade na seguinte alternativa : ou exerce o direito de intervengao
em que se traduz a causa de justificagao (p. ex ., a legitima defesa pr6pria ou
alheia), tornando-se, contudo, punivel pelo crime de autocolocagao em estado
de inimputabilidade, ou, se nao quer ser punido por este crime, terA que renun-

1120 America Taipa de Carvatho

 Gmbriaguez c intoxica~aio (§§ 33-36) Art. 295"

ciar a um direito (p . ex., de legitima defesa ou de necessidade) que a pr6pria

ordem juridica valora positivamente (como, p. ex., o defender outrem de uma
agressao, ou o praticar uma acgao salvadora de um bem juridico em perigo) .

VI . As causal de exclusao da culpa

§ 34 O tipo de crime de autocoloca~do em estado de inimputabilidade pres-

sup6e, necessdria e logicamente, a imputabilidade do agente . Assim, 6 evidente
que a inimputabilidade permanente (por forga de uma an6malia psiquica dura-
doUra) nao s6 exclui a culpa relativamente a este tipo de ilicito, como, desde
lo(=o, exclui a pr6pria tipicidade de Lima embriaguez ou intoxica~ao comple-
tes . Nao pode tornar-se inimputavel quem 6 inimputavel . Configuravel jd 6
o caso de uma falta de consciOncia da ifcitude (da autocolocagdo em estado
de inimputabilidade por ingestao de bebidas alco6licas) ndo censurdvel
(cf. art. 17°-1) .

VII. As formas especiais do crime

l . Tentativa

§ 35 A criminalizagdo da autocoloca~do em estado de inimputabilidade cons-

titui uma forma de protegdo antecipada dos bens juridico-penais em geral
(cf. supra §§ 2 ss. e 11) . Por isto, deve excluir-se a possibilidade da existencia
de uma tentative deste crime, pois que esta se teria de reconduzir a prdtica
de actor que em si mesmos sao social e juridicamente aceites: tal 6 o caso dos
sucessivos actor de ingestao de bebidas alco6licas (6 certo que, relativamente
aos actos de consumo de droga, estes sdo puniveis em si mesmos, mar por
for~a de normas pr6prias, cuja ratio 6 diferente da do art . 295°).

§ 36 Questao diferente 6 a de saber se a condigdo objective de punibilidade

(do crime de perigo de autoprovocagdo do estado de inimputabilidade) exige
a consumagdo do "facto ilicito tipico" ou se 6 suficiente a tentativa deste .
A solugdo deve it no sentido da suficiencia da tentative do "facto ilicito
tipiCO" (aSSim, S / S / CRAMER § 323a 14; STRATENWERTH 11 § 42 31) . Por6m,
6 de ndo esquecer que, de acordo com o art . 295 °-2, "a pena ndo pode ser supe-
rior a prevista para o facto ilicito tipico praticado"; o que implica que, quando
a tentative deste facto ndo for punivel (cf. art . 23°-1 ), tamb6m ndo o sera o
crime de autoprovocagdo da inimputabilidade . Assim, sera punivel o auto-inim-
putabilizado quando este tentou mater ou ofender gravemente a integridade

Americo Milm de Cru-valho 1121

7 1 - C'.ori nu C'Sd . P"Aal 11

Art. 295" (§,§§ 30-40) ('rimes contra a villa em SOCIP(itI(IC

fisica de outrem ; mas j1i nao sofrerd qualquer pena cluando, em estado de
inimputabilidade, tentou introduzir-se em case alheia (cf. arts . 23°-1 e 190°) .

2. Comparticipakao

§ 37 O tipo de ilicito de perigo de autocolocagao em estado de inimputabi-

lidade s6 pode. ser cometido por aquele que se tomou (transitoriamente) inim-
putdvel . Neste sentido, vai o texto legal - "e, nesse estado, praticar um facto
ilicito tipico" --, bem como a pr6pria eliminagao do art . 283° da versao ori-
bindria do CP de 1982, que previa o crime de "fornecimento de bebidas
alco6licas a embriagado ou ebrio habitual" (cf. Actas 1993 370). Trata-se,
pois, de um "crime de rnao prcipria" que s6 pode ser cometido por aquele
que autoprovoca a sue inimputabilidade .

38 Questao diferente e a da comparticipa~ao no "facto ilicito tipico"

praticado pelo que se encontra em estado de inimputabilidade . Relativa-
mente a este facto, e possivel a comparticipaqao, segundoIn
as re- gerais
(cf . S / S / CRAMER § 323a 26) . Haves autoria mediata, quando alguem,
sabendo do estado de inimputabilidade (embriaguez ou intoxicagao) de outra
pessoa, determina ou instiga (aqui, a "instigargao" configure-se como autoria
mediata, dado o conhecimento da ausencia do dominio Etico-social do facto por
parte do "instigado") esta a prdtica de um facto ilicito tipico. Ester-se-d diante
de uma cumplieidade, se o terceiro, quer conhega ou desconhega (embora,
pare efeito de medida da pena, se,ja factor negativamente relevante o conheci-
mento do estado do autor) o estado de inimputabilidade do autor, presta, cons-
cientemente, auxilio material ou psiduico a pratica dolosa do facto tipico .

3. Concurso

§ 39 Entre o crime de consumo de droga (DL 15/93, art . 40°) e o crime de

autocolocagdo em estado de inimputabilidade por consumo de subsOncia
t6xica ha uma relagdo de subsidiariedade -- concurso aparente -, devendo
aplicar-se somente a pena estabelecida pelo art . 295°. No caso de o procedi-
mento criminal pelo crime previsto pelo art . 295°-1 depender de queixa ou de
acusagao particular (art. 295°-3), naturalmente que o problema do concurso s6
se levanta quando se tiverem verificado estes pressupostos processuais .

§ 40 Ha uma relagdo de consun(do e, portanto . um concurso aparente

entre o art . 295"-1 e os arts. 291"-1 a) (condu(do perigosa de veiculo rodo-

1122 Amc%riro 7aihu de Ccu'vulho

Gmbriag"ez. e intoxica4no (§§ 40-44) Art . 295"

viario sob a influencia de ~21cool ou de drogas) e 292° (condu~do de veiculo

em estado cle embriaguez), so subsidiariamente se recorrendo A pumgao por
estes artigos .

VIII. A pena

41 A revisao do CP de 1982, operada em 1995, elevou, substancialmente,

a pena: o limite maximo passou de 3 anos de prisao e multa ate 150 dias
(CP de 1982, art . 282°-2) para 5 anos de prisao on multa ate 600 dias.
Atendo-nos a pena de prisao, devemos reconhecer que tal limite, por mail agu-
das que sejam as necessidades politico-criminais de prevengao, so se pode con-
siderar materialmente justo, quando considerannos que a descrigao do art . 295 °-1
compreende nao s6 o verdadeiramente aut6nomo crime de perigo de autocolo-
ca~ao em estado de inimputabilidade mas tambem as a.l.i.c. com dolo even-
tual e as a.l.i.c. negligentes. Tendo, ainda, em conta que o limite minimo e o
geral, ou seja, de 1 m& (cf. art. 41`- 1), dever-se-a, para efeitos de medida da pena,
ter em conta a diferente especie de ilicito de cada uma destas tres categorias .
Assim, p. ex., uma a.l .i.c. de homicidio ou de ofensas corporais graves com
dolo eventual levara - salvo a existencia de relevantes circunstancias atenuantes
gerais - a aproximar a pena concreta do limite dos 5 anos de prisao .

42 De acordo corn o art . 295"-2, "a pena nao pode ser superior a pre-
vista para o facto ilicito tipico praticado" . Portanto, se a pena legal prevista
para o facto ilicito, praticado no estado de inimputabilidade, tiver um limite
maximo inferior a 5 anos de prisao (ou, Tendo punivel s6 com pena de multa,
inferior a 600 dias de multa), deixa de ser aplicavel, quanto ao limite maximo,
a pena estabelecida no art. 295"-1, passando a constituir limite maximo da pena
do concreto crime de autocoloca~ao em estado de inimputabilidade (trate-se
de crime de perigo ou de a.l.i .c. negligent e ou com dolo eventual) o limite pre-
visto para o facto ilicito tipico.

43 Relativamente ao limite minimo da pena a aplicar, no caso de ser

superior o estabelecido para o facto ilicito tipico, funcionara o limite geral
de 1 mes de prisao (ou de 10 dial de multa) implicitamente estabelecido pelo
art . 295°-1 (cf'. arts . 41') e 47°-1) .

44 No caso de o "facto ilicito tipico" s6 ser punivel a titulo de dolo (p. ex.,
o tipo legal de crime de dano: arts. 212° e 213 °), nao haverd lugar a qualquer
puni~do, se, relativamente aquele facto, tiver havido apenas negligencia .

,1nn%rico papa ale Girvalho 1123

Art. 295" (§§ 45-48) Crimes contra a vida cm socicdade

§ 45 Por analogia material com o estabelecido no art . 295"-3, eventuais

circunstancias de natureza politico-criminal excludentes ou atenuadoras da
responsabilidade penal -- como, p. ex ., a espontanea reparagao do pre-
juizo (cf., p. ex., art. 206(') --- tambdm devem aproveitar ao que se inimputabi-
IiZOII .

§ 46 Se o agente praticou, durante o estado de inimputabilidade autopro-

vocada, varias "factos ilicitos tipicos" entre si autonomos (p. ex ., danos e
ofensas corporais), e certo que continua a haver um sb crime (o crime de
perigo de autocolocgao em estado de inimputabilidade), apenas se verifi-
cando varias conditg6es objectives de punibilidade . Todavia, tendo em conta
o disposto no art. 295°-2, levanta-se a questao de saber que influencia pode
ter a pluralidade de factos ilicitos tipicos na determinagao da pena a apli-
car, salvaguardando-se sempre, e certo, o limite maximo de 5 anos de prisao
previsto no art. 295°-1 . A resposta deve it no sentido da afirma~ao da relevancia
(na determinagao da pena a aplicar) da pluralidade dos factos ilicitos tipicos
praticados . Tendo em conta que o cometimento do crime de perigo da auto-
colocagao em estado de inimputabilidade pressup6e a previsibilidade objective
(por into, trata-se de um crime de perigo abstracto-conereto) da pratica de
"crimes", e que esta previsibilidade objective atende as caracteristicas pes-
soais do agente e as circunstancias de lugar e de tempo em clue o agente se
auto-inimputabiliza (cf. supra §§ 19 e 20), deve entender-se que esta de acordo
com a ratio do n° 2 do art. 295° e com as necessidades politico-criminais a
atribuigao de relevancia penal ao facto de o agente praticar mais do clue um
facto ilicito. Assim - desde clue se trate de ilicitos que nao estejam entre
si numa relagao de concurso aparente e desde que sejam em si puniveis
(assim, p. ex ., excluir-se-a, por ser impunivel, um dano causado por negli-
g6ncia) - devera o tribunal determinar o limite maximo (relativo, isto 6,
aquele a que se refere materialmente o n° 2 do art. 295°), de acordo com as
regras da punigao do concurso (art. 77°-1 e 2 1`' parte) .

§ 47 No caso de o facto praticado pelo que se autocolocou em estado de

inimputabilidade configurar Lima a1i.c. negligente ou com dolo eventual,
obviamente clue o limite maximo da pena a aplicar ao respectivo agente seal
o estabelecido para o crime (doloso ou negligente) que ele praticou nesse
estado, salvo se for superior ao limite estabelecido pelo art. 295°-1 .

§ 48 Se ao clue se colocou em estado de inimputabilidade sao imputadas

varias actiones liberae in cause (negligentes e/ou com dolo eventual), evi-

1124 Americo 7idha de Carvallw

Hmbriapicz c intoxica~tio (§ 48) Art. 295"

dentemente que, sendo em si puniveis e entre si aut6nomas,se determinara

o limite maximo, segundo as regras da punigao do concurso de crimes, sal-
vaguardando-se sempre o limite maximo absoluto de 5 anos de prisao
(ou 600 dias de multa) fixado pelo n° I do art. 295°.

Amirico Taipa de Carvalho

Amrri< o 7iapa ele C(u ralljo 1125

Art . 296" (§§ 12) Crimes contra a vida em sociedade

Artigo 296"

(Exploragdo de menor na mendicidade)

Quem explorar menor de 16 anos on pessoa psiquicamente incapaz,

utilizando-o para mendigar, e punido com pena de prisao ate 3 anos .

1. Generalidades

§§' I A hist6ria da evolucao do tratamento juridico-penal do fen6meno social

da mendicidade e ilustrativo da ultrapassagem de um direito penal concebido
tambem como meio de conforma~ao da personalidade e do modus existendi
social desta por um direito penal assumido exclusivamente como protector
dos bens juridicos tidos por essenciais a vivencia comunitaria . A evolu~ao
&ico-social e politico-criminal, que conduziu a descriminalizagao de modos de
comportamento associais . como os designados por vadiagem e mendicidade,
marca e acompanha a recusa de um direito penal de (tipos de) autores, res-
tringindo este ramo do direito a um direito penal de (tipos de) factor . Tal
evolugao vai no sentido correcto, pois nao pole um Estado de Direito De1no-
cratico utilizar a politica criminal para modelar tipos sociais, nem para ocul-
tar as deficiencias ou injusti~as sociais do sistema econ6mico .

2 Em 1947, o DL 36 448 criminalizou a mendicidade, equiparando-a ao

crime de vadiagem, e estabelecendo a pena de prisao ate seis meses, a que
acrescia a medida de seguran~a de internamento em col6nias agricolas ot1
casas de trabalho (CP de 1886, art. 260°).
O Anteprojecto do Codigo Penal de 1982 mantinha a criminaliza~ao da
mendicidade, quando esta fosse lnotivada "por aversao ao trabalho ou por
tendencia para uma vida instavel c desordenada" e constituisse uma "explo
ragao da caridade p6blica" (Actus 1979 325) . Logo a seguir a esta criminali-
za4ao da mendicidade, o art . 334' do referido Anteprojecto incriminava a
"Utilizayao de menores na explora4ao da mendicidade", estatuindo a pena de
prisao ate nove meses (Actas 1979 326) .
O C6digo Penal de 1982 emendeu, adeduadamente (cf. §§ 1), que devia
descriminalizar-se a mendicidade dray tale, uma vez que esta em causa um fen6-
meno social que devera procurar eliminar-se POI outros meios que nao os
-

penais. Acolheu, porem, a. proposta de criminal iza~ao da "utilizagao de meno-

res na explora~ao da mendicidade", proposta que, como se disse, constava
do referido Anteprojecto . Assim, proclamava o art . 284° da versao primitiva

1126 ilmC" rico 7hujuu (it, Cut rulho

Exhlora~Jio de menor na mendicidade (§§ 2-3) Art. 296°

do CP de 1982 : "Quern explorar menor de 16 anos, ou inimputavel, utili-

zando-o para mendigar, sera punido corn prisao de 6 meses a 2 anos".
Nos trabalhos de Revisao do CP de 1982, levantou o Presidente da
respective Comissao, Professor Figueiredo Dias, duvidas sobre a dignidade
penal e sobre a necessidade de punir penalmente esta conduta, pressupostos
estes clue, como e sabido, sao condi~6es da criminalizagao de uma conduta.
A estas razoaveis interrogag6es responderam, em sentidos diferentes, o Pro-
curador-Geral da Republica, o Conselheiro Sousa e Brito e o Professor Costa
Andrade. O primeiro, Cunha Rodrigues, defendeu a criminalizagdo corn base
na circunstancia de esta ser o "6nico meio dissuasor" da mendicidade, o clue,
diga-se, e discutivel, pois clue nao podemos esquecer o direito de mera orde-
nagao social, para al6m de a necessidade de discussao de um comportamento
nao poder s6 por si legitimar o recurso a pumgao penal. O segundo, Sousa e
Brito, op6s-se a manutengao da criminaliza~ao da utilizalgao de menores ou
incapazes na mendicidade, considerando clue "a mendicidade [61 um problema
social". Por fim, Costa Andrade votou pela manutenrgao da criminaliza~ao,
corn base na consideragao de clue, corn este artigo, "nao se pune a mendici-
dade em si, mas a exploragao da crianga (abuso ilegitimo contrario a digni-
dade da crian~a)" (Acta 1993 370 s .).
A Comissao acolheu a consideragao de Costa Andrade e, assim, deci-
diu-se pela manutengao do artigo, propondo, por forga da mesma razao apre-
sentada por Costa Andrade, clue a epigrafe do artigo passasse de "Utilizagao
de menor na exploragao da mendicidade" (clue constava da versao primitive
do CP de 1982 e da Proposta de Revisao) pela epigrafe "Exploragao de menor
na mendicidade" (actual art. 296°) .

3 Diga-se clue esta breve discussao e esta leve alteragao tomaram claro clue
o bem juridico protegido por este tipo legal de crime 6 a dignidade da
crian~a (e do psiquicamente incapaz), e nao a solidariedade ou earidade
p6blica. Mas, sendo a crian~a o titular do bem juridico protegido e o sujeito
passivo deste crime, como agora inequivocamente o 6, entao parece clue a
coloca~ao sistematiea deste tipo legal devia ser no titulo dos crimes contra
as pessoas (provavelmente a seguir ao artigo dedicado ao crime de maus tra-
tos do art. I52"), e nao no ftulo dos crimes contra a vida em sociedade -- see-
qao dos crimes cle anti-socialidade perigosa .
A Revisao Penal de 1995, alem da epigrafe, tamb6m procedeu a duas
outras alterag6es : substituiu a designagao "inimputavel" por "pessoa psiquica-
mente incapaz", e substituiu a pena de "prisao de 6 meses a 2 anos" pela pena
de "prisao ate 3 anos". Observe-se, desde ja, clue, al6m do facto de ser empi-

Am()ito 7hipa de Carralho 112 7

Art . 296" (§ti ,- .r) ('rimes contra a villa em sociedade

ricamente evidente clue a criminalizagao fiesta eonduta (clue 6 configurada

como crime publico) nao 6 levada a s6rio pelas autoridades, nomeadamente poli-
ciais, nao se v6 razao para a nao consagra~ao alternativa da pena de multa.

11. O bem juridico

4 Ja vimos clue, actualmente, a mendicidade em si nao 6 juridico-penal-

mente proibida, mas sim a exploragao de menor ou incapaz na mendicidade.
Portanto, a partir da entrada em vigor do CP de 1982 e, sobretudo, a partir da
Revisdo Penal de 1995, o unico titular do bem juridico protegido e, por into,
tamb6m o 6nico sujeito passivo do crime previsto neste art. 296° 6 o menor
ou incapaz . Na verdade, se, at6 a entrada em vigor do CP de 1982, o bem juri-
dico protegido era s6 a solidariedade ou caridade p6blica e a ordem e tran-
quilidade publicas (cf. arts. 260° e 261° do CP de 1886), ja, diferentemente,
a partir do CP de 1982 a graviclacle da conduta passou a centrar-se nit explo-
ra~ao do menor (embora podendo ainda vislumbrar-se uma protegao, em
segunda linha, da solidariedade p6blica), e a partir da Revisdo Penal de 1995
passou a reduzir-se exclusivamente a tutela da pessoa do menor ou incapaz .
Daqui resulta clue o bem juridico tutelado pelo an. 296" 6 a dignidade humana
da pessoa do menor ou do psiquicarnente incapaz . Neste sentido, de clue o bent
juridico protegido 6 a dignidade humana do menor ou incapaz instrumentali-
zado na mendicidade em proveito alheio, vao tamb&m os comentarios dos
artigos correspondentes de c6digos penais estrangeiros recentes . Assim, em
comentario do art . 232° do CP espanhol de 1995, escrevem CARBONEI. MAT-
TEU e GONZALEZ CUSSAc clue o hem juridico protegido 6 a dignidade humana
do menor ou incapaz, encluanto ideia superior, central e aglutinadora de todos
os interesses protegidos, nomeadamente o normal desenvolvimento e educa-
qao do menor e a sua liberdade de locomo4ao . (Vives ANTON, Conzent(i-
rio 11077) . Tamb6m MUNOZ CONDE 272 escreve : protege-se a "dignidad edade
humana" e tal 6 confirmado pelo facto de clue "o punido nao 6 a prcitica da
mendicidade, mas sim a utilizagao de menores ou incapazes por um terceiro
clue 6 suposto obter beneficios com isso".
Inadvertida 6, pois, a anota~ao de LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11932,
quando, depois de terem registado clue, na sequ6ncia do invocado por Costa
Andrade na Comissao Revisora, o art . 296° nao pune a mendicidade mas sim
a exploragao da crian~a na pratica da mendicidade, desenvolvem considera-
g6es clue s6 teriam cabimento se o objecto da proibigao fosse a mendicidade
e o bem juridico fosse o sentimento de solidariedade p6blica . Vejamos como
as considerag6es aduzidas s6 teriam sentido relativamente aos arts . 260° e 261°

1128 AmM< o Miha rle Carrulho

Gxplorayao de menor na mendicidade (§§ 4-6) Art. 296"

do CP de 1886 (mas de forma alguma em relagao ao actual art. 296° e mesmo

em relagao ao art. 284° da versao primitiva do CP de 1982): "O artigo san-
ciona a exploragao da mendicidade" ; "Ha explora~do sempre que ( . . .) se sus-
cita, sem precisao, o favor alheio" ; "Da redacgao do preceito resulta claro
que o que nele esta em causa nao 6 a repressao da mendicidade, mas a utili-
za~ao abusiva que dela se fez".

5 Parece claro que qualquer dos crimes contra a pessoa (e este 6, como
vimos, um crime contra a pessoa do menor ou incapaz - cf. § 4) p6e, em
ultima analise, em causa a dignidade da pessoa humana, vitima em uma deter-
minada e concreta dimensao dessa dignitas . Mas quando se procura descobrir
qual 6 a ratio da tutela penal, qual 6, por outras palavras, o bem juridico pro-
tegido, procura-se, precisamente, determinar qual 6 a especifica, imediata e
concreta dimensao ou exigdncia da dignidade humana que o tipo legal visa pro-
teger. Significa isto que deve-se tentar it um pouco mais al6m do que a sim-
ples afirmagao de que este tipo legal protege a dignidade humana da crianga
ou do incapaz. E que talvez s6 no crime de escravidao (cf. art. 159° § 5) nao
se possa especificar qual a dimensao ou direito da personalidade 6 que 6 pro-
tegido pelo respectivo tipo legal de crime . E isto, porque, na escravidao 6,
rigorosamente, a pr6pria dignidade humana que 6 afectada em si mesma e na
sue totalidade, e, portanto, necessaria e logicamente que sao lesados todos os
direitos ou manifestag6es dessa dignidade. Mas, no caso do crime de exploragao
de menor ou incapaz na pratica da mendicidade, nao pode dizer-se que se
agride a totalidade da raiz da dignidade humana; tal como, no crime de maus
tratos sobre menores (cf. art. 152() § 4), embora a dignidade humana seja atin-
gida, 6-o, por6m e de forma mais precise, na dimensao especifica da sa6de.
Qual 6, entao, no caso de crime de exploragao de menor na mendicidade,
o bem juridico concreto e especificamente protegido? - Pensamos que o direito
ou bem juridico imediatamente protegido 6 o direito a um normal e soeial
mente saudavel desenvolvimento da personalidade da crianga/adolescente (no
caso da utilizagao de menores) e o direito a um tratamento que reduza
(ou, pelo menos, que nao agrave) o d6fice de integra~ao social e de estrutu-
ragao da personalidade (no caso da utilizagao de incapazes), direitos estes que
sao lesaclos pela utilizagao destas categories de pessoas na mendicidade.

III . O tipo objectivo de ilicito

6 A questao de saber quem pode ser agente deste crime parece de resposta
evidente, pois o tipo legal utilize a corrente e indiferenciada palavra "Quern

Anrerico 7idha de Carvalho 112 9

Art. 296" (§§§' 6-8) Crimes contra a vida em sociedade

explorar . . .". Parece, portanto, tratar-se de um tipo de crime comum, que

pode ser praticado por toda e qualquer pessoa, independentemente de sobre ela
recair, ou nao, os deveres de educa~ao ou de assistencia do menor ou incapaz .
Mas sendo assim, como de facto c, transferir-se-do para o dominio da com-
participa~ao as hipoteses em que os pais ou outras pessoas referidas no
art . 152° emprestam menores ou incapazes para serem utilizados por terceiros
na pratica da mendicidade (cf. infra § 17). Tambem parece clue terao de ser
resolvidos nos quadros da compal-ticipagao neste crime os casos ainda mais gra-
ves dos pais ou equiparados (cf. art . 152°) que emprestam, mediante contra-
partidas economcas (trafico de menores para mendicidade), os menores ou
incapazes . E que, nao parecendo poder qualificar-se a mendicidade em si
como "actividade desumana ou proibida" (porque, a poder qualifica-la como
tal, deixaria de haver espago para o crime de exploragao de menor na men-
dicidade, uma vez que teria de se aplicar sempre o art . 152°-1 b)), nao pode
a maior gravidade do processo interesseiro utilizado (pelos pais ou, para este
efeito, equiparados, no emprestimo do menor ou incapaz a terceiros) transformar
a actividade em si nao desumana em actividade desumana . Parece, pois, que,
tal como os terceiros que exploram directamente o menor ou incapaz, tambem
os pais ou equiparados responderao como autores (mediatos) deste crime,
embora com a a,ravagao da pena, mss dentro do respectivo limite maximo para
este crime. -- Refira-se que estes problemas ja nao surgem no CP espanhol
actual, pois que, por um lado, o tipo fundamental de exploragdo de menor ou
incapaz na mendicidade refere "os que utilizarem ou emprestarem (. . .)", e, por
outro lado, entre as eircunstancias que determinam a agravagao modificativa
da pena (tipo qualificado de exploragao de menor . . .) estd descrita a do trafico .

§ 7 Viu-se (cf. § 2) que a Revisao Penal de 1995 substituiu a epigrafe pri-

mitiva deste tipo legal que era "Utilizagao de menor na exploragao da men-
dicidade" (CP de 1982, art . 284°) pela seguinte e actual epigrafe "Exploragao
de menor na mendicidade", designagdo esta mais adequada ao texto legal, ao
objecto da proibigao e ao bern juridico protegido . O que se proibe e, pois, a
conduta de aproveitamento do estado de imaturidade do menor ou psica-
mente incapaz ; 6, por outras palavras, a instrumental izagao do menor ou inca-
paz a angaria~ao economics atraves da solicitagao da generosidade publics . Sao,
portanto, tres os elementos estruturantes da conduta proibida: explora~ao,
menor ou psiquicamente incapaz, e mendicidade.

§ 8 Exploraqao significa urns conduta de aproveitamento, de instrumenta-

liza~ao de algo ou alguem para conseguir determinados fins . Segundo o tipo

1130 Amcrico 7idpa de Cmvedin,

Fxplora~ao de menor na mendicidade (§§ 8-9) Art. 296"

legal, s6 os menores de 16 anos e os psiquicamente incapazes e que podem

ser objecto da exploragao . Sendo evidente a caracterizagao da primeira cate-
goria de pessoas protegidas por este tipo legal, ja o mesmo nao pode dizer-se
dos maiores de 16 anon mas psiquicamente incapazes . Negativamente,
parece poder concluir-se, a partir da substituigao da designa~ao "inimputavel"
(constants da versao primitiva do CP de 1982) pela de "psiquicamente inca-
paz", que o conceito de psiquicamente incapaz nao 6 sin6nimo de inimputavel
segundo a definigao dada pelo art . 20°-1 . Mas, contra esta argumenta~ao,
tambem se podera objectar, dizendo que a razao que levou o legislador de
1995 a substituir a designagao "inimputavel" foi apenas de concordancia
16gica, ou seja : uma vez que, claramente, ficou estabelecido, na Comissao
Revisora, que a mendicidade nao era proibida, nao era ilicita (mas apenas a
exploragao do menor), entro nao tinha sentido falar de inimputaveis . Pois que,
inimputavel e alguem que esta afectado pela inimputabilidade, e sendo esta,
de acordo com o art. 20°-1, referenciada a ilicitude do facto praticado, nao
tem sentido falar em inimputaveis relativamente a pratica de uma actividade
(a mendicidade) que nao e ilicita. Quero dizer que o conceito basico mate-
rial de inimputabilidade (o conceito de inimputabilidade desprovido da adi-
cional especificagao juridico-criminal) se mant6m valido para a interpretagao
da designatgao "pessoa psiquicamente incapaz" . Assim, deve considerar-se
como psiquicamente incapazes, para efeitos deste artigo, os maiores de
16 anos que nao item a consciencia do estigma social negativo (mesmo que
sob a forma de piedade - "que pena! ") que recai sobre os mendigos . Ou,
parafraseando o art. 20 °-I ., nao tem a capacidade de avaliar a "ilicitude"
social da mendicidade.

9 Terceiro elemento estlutural deste tipo legal de crime 6 a utilizagao do

menor ou incapaz na pratica da mendicidade. Necessario se torna esclarecer
o conceito de mendicidade, a qual se pode definir da seguinte forma: pra-
tica habitual de actos de solicita~ao de bens econ6micos (dinheiro ou outras
coisas, como alimentos, roupas, etc .) mediante o apelo aos sentimentos de
generosidade ou solidariedade de terceiros . E discutivel se a mendicidade
disfar~ada ou encoberta (aquela que se oculta sob a prestagao de peque-
nos servigos, como limpeza dos parabrisas ou ajuda no estacionamento de
autom6veis, ou sob a venda de objectos de pouco valor, como lengos de
papel) entra no conceito de mendicidade referida por este tipo de crime.
Parece-me que tal modalidade de solicitagao da caridade p6blica tamb6m
entra no conceito de mendicidade . Se, em relagao a mendicidade praticada
por adultos, poderia ser discutivel se tais formas de obtengao de proven-

~lmerico 7aipa tic Carralho 1131

Art . 296" (§§'§ 9-10) Crimes cotnra a vida un sociedadc

tos econ6micos entraria no conceito de mendicidade, ja, quando tais actor

sao praticados por crian~as ou incapazes, tais d6vidas nao me parecem
existir (neste sentido, VIVEs ANT(JN / CARBONELL MATEU 1077 ; contra,
MLINOZ CONDE 273) .

10 Questao complexa 6 a de saber se este tipo de crime pressup6e a exis-

tencia, relativamente ao agente (utilizador da crianga ou incapaz), de rendi-
mentos indispensaveis A sua subsist&ncia e da familia, ou de meios de os
obter. - A hist6ria da evolugao legislativa da criminal izatgao/descriminalizagao
da mendicidade podera propiciar contributo para uma resposta adequada .
Assim : o CP de 1886, arts . 260" e 261 °, tinha no bem juridico "ordem e
tranquilidade p6blicas" a ratio da proibigao criminal da pr6pria mendicidade,
e partia do pressuposto de que quern tivesse sailde tinha necessariamente
possibilidade de "ganhar a vida" pelo sea trabalho ; donde que s6 a doen~a
excluia a tipicidade da conduta de mendicidade, ficando a responsabilidade
penal dos mendigos saudAveis a s6 poder ser excluida corn base na impos-
sibilidade de obter trabalho, impossibilidade esta que funcionaria como causa
de exclusao da ilicitude da mendicidade (ou at6 da pr6pria tipicidade) . O Ante-
projecto do CP de 1982, fazendo apelo a um tipo de personalidade indolente
ou preguigosa, via no bem juridico solidariedade p6blica a ratio proibitiva da
mendicidade . E as Actas ]979 325 dao-nor a indicagao de que o tipo de
crime de exploraqdo da mendicidade (= exploraqdo da generosidade alheia)
pressupunha a inexistencia de rendimentos ou de meios de os obter; logo, a
exist6ncia de rendimentos ou a possibilidade de um emprego para os obter era
elemento do tipo legal de crime, razao pela qua] a inexistencia de rendi-
mentos e de emprego excluiria a pr6pria tipicidade da mendicidade . Por6m,
a partir do CP de 1982, art . 284', a situagao alterou-se profundamente : agora,
o que se pune, nao 6 a cxplora~do da mendicidade (que se considerava nao
existir quando o agente nao tivesse rendimentos nem meios de os obter) mar
sim e exclusivamente a explora~do do meiior ou incapaz . E 6, aqui, que sru - -
gem as d6vidas : pressupora a explora~ao do menor a explora~ao da men-
dicidade? ; isto 6, o crime de exploraqdo de menor s6 se verificarA quando o
agente tenlia os rendimentos indispensAveis a uma vida decente ou os meios
laborais de os obter, ou verilicar-se-A, mesmo que o agente nao os tenha? A res-
posta tit-to pode deixar de atender A razao do tipo legal, isto 6, ao bem juri-
dico protegido . Ora, como se via, o bem juridico tutelado 6 o normal e social-
mente saudavel desenvolvimento da crianya e o nao agravamento da
incapacidade psiquica do incapaz . Donde que podera afirmar-se a exploraqdo
do menor, apesar de nao haver exploraqdo da mendicidade (explorargao da cari-

America 7i ipo do Currallra

113 2
 FxploriFao de menor no mendicidade (§§ 10-12) Art. 296'

dade alheia), quando os pais ou equivalentes se servem dos menores para, atxa-
v&s da mendicidade, conseguirem os rendimentos necessarios para viver, em
vez de serem eles a mendigarem . Em suma : a exploragao do menor nao
deixa de se afirmar pelo facto de os pais ou equivalentes nao terem os ren-
dirnentos indispensaveis nem menos de os obter a nao ser atrav6s da mendi-
cidade . Assim, a utilizagao do menor ou incapaz na mendicidade aut6noma
(isto e, nao associado ou juntamente com os pais ou equivalentes) preenche
sempre o tipo legal de crime do art. 296°; tall nao impede a ocorr6ncia de uma
eventual causa de justifica~ao .

§ ' 11 Outra questao e a de saber se este crime de exploragao de menor na

mendicidade pode ser cometido por omissao, isto e, se pode ser conside-
rado autor deste crime aquele que, tendo em rela~ao ao menor ou psiqui-
camente incapaz, um dever de educatgao, assist6ncia ou de direcgao, nao
impede a sua utiliza~ao na mendicidade POI- Limit outra pessoa . Em rigor, nao
se trata do "Auguer" de menores para mendigar, pois, nesta hipotese, o
pai ott equivalente comete este crime por ac~ao de entrega, mediante eon-
trapresta~ao, a uma terceira pessoa, na qualidade de autor mediato, uma vez
que e ele que da inicio ao processo de exploragao do menor e e ele que
mant6m o dominio desse facto de exploragao do menor, podendo fazer
cessar essa exploragao a todo o momento. A questao da omissao existira,
quando a iniciativa de mendigar parte do menor ou incapaz, e o pai ou
equivalente nao impede esta mendicidade mas, pelo contrario, aceita os
dinheiros ou coisas que ele sabe provirem da mendicidade praticada pelo
menor ou incapaz. Penso que, neste caso, os pais ou equivalentes cometem
este crime por ornissao . O mesmo se passa, quando uma terceira pessoa uti-
lize o menor ou incapaz para mendigar em seu proveito (seja exclusivo, seja
em parceria com o menor ou incapaz) e os pais ou equivalentes, sabendo-o,
nao o impedem.

§ ' 12 A consuma~ao deste crime ocorre com a pratica, pelo menor ou inca-
paz, de actos de mendicancia, independentemente de estes actos lograrem,
ou nao, a obten~,ao efectiva das ditdivas solicitadas . E claro que, implicando
a mendicidade uma habitualidade, a consumagao s6 se afirma quando tiver
decorrido uma reitera~ao do acto de mendigar, ao longo de, pelo menos,
varios dias ou semanas. Ivao se verificando esta reitera~ao no decurso de um
tempo relativamente longo, podera existir tentativa. Mas, como o limite
maximo da pena deste crime nao e superior a 3 anos de prisao, tal tentative
nao e punivel, por forga do art. 23 °- I .

Arnerico 7hipa de Cca -rallho 113 3

Art. 296' (§§ 13-15; Crimes contra a vida em sociedade

IV O tipo subjectivo de ifcito

13 Obviamente que este tipo de crime exige o dolo, quer em relagao a

explora~ao do menor ou incapaz, quer em relagao a pratica da mendicidade
pelo menor ou incapaz . Embora baste, em principio, o dolo eventual, parece
claro que esta modalidade de dolo e naturalmente incompativel com a explo-
ra~ao por ac~ao (casos em que os pais ou equivalentes ordenam ou pedem
aos filhos ou equivalentes que vao mendigar, ou emprestam-nos a terceiros com
a mesma finalidade), sendo, porem, compativel com a exploragao por omis-
sao (casos em que os pais ou equivalentes desconfiam que os dinheiros ou
outras coisas, que os filhos ou equivalentes lhes entregam ou possuem, pro-
vem da mendicidade, e se conformam com o risco de que tat acontega ; ou no
caso em que desconfiam que o menor ou incapaz pratica a mendicidade em
favor de terceiro) .

V As causas de justifica~ao

§ 14 Parece dificil encontrar qualquer causa de justificagao para esta conduta

de exploragao ou aproveitamento de um menor ou incapaz na pratica da men-
dicidade . Mas, partindo do pressuposto de que a inexistencia de rendimentos
ou meios de os obter nao exclui a tipicidade da conduta (supra § 10), podera
haver situagoes em que os pais ou equivalentes utilizem justificadamente a pra-
tica da mendicidade pelos seus filhos ou equivalentes. Tat sera o caso de os
pais nao terem a saude necessaria para sequer mendigarem . Numa tat situa-
q5o, a utiliza~,ao dos filhos ou equivalentes na mendicidade estaria justifi-
cada com base, porventura, no conflito de deveres : o dever de educagao e nor-
mal integra4ao social cederia perante o dever de hierarquia superior de garantir
a alimentagao (saude) do grupo familiar ou equivalente em que o menor ou
incapaz se insere . Talvez que, numa tat hipotese, mais e antes do que exclu-
sao da ilicitude se pudesse falar em exclusao da pr6pria tipicidade, ao nao se
poder falar em exploragao, instrumental izagao ou abuso da imaturidade do
menor ou psiquicamente incapaz .

VI . As causas de exclusao da culpa

§ 15 A mais verosimil causa de desculpagao e a falta de consciencia da ili-

eitude nao censuravel (art. 17"-1). Com efeito, dada a actual e lamentavel fre-

1134 Anteric o 7iupu de Canal/co

8xploni~aio de menor na mendicidade (§§ 15-17) Art. 296°

qu6ncia da pratica da mendicidade por menores ou incapazes, e bem com-

preensivel que muitos pais ou equivalentes nao tenham a consci6ncia da ili-
citude criminal da instrumentalizagao deltas categorias de pessoas na mendi-
cidade, e dessa inconsci6ncia nao sejam censurdveis .

VII. As formal especiais do crime

1. Tentativa

§ 16 Sendo este crime punivel com pena de prisdo ate 3 anos, 6 evidente clue,
por forga do art . 23°-1, a tentativa nao 6 punivel . Importa, todavia, como ja
o referi (cf. § 12), registar dois aspectos : o primeiro vai no sentido de clue,
Sendo proibida e punida a exploragao do menor ou incapaz na mendicidade,
e nao a exploragao da mendicidade, hd consuma~ao, mesmo clue os actos de
mendicancia praticados nao logrem quaisquer proventos econ6micos; o segundo
aspecto a registar 6 que, pressupondo o conceito de mendicidade uma reite-
ra~do continuada do acto de mendigar no decurso de um tempo mais ou
menor longo, nao bastam, para a consumagao deste crime, a pratica de um ou
varios actos de mendicancia.

2. Comparticipagao

§ 17 Ja se viu clue este art . 296° descreve um crime comum (cf. § 6), clue,
como tal, pode ser praticado por qualquer pessoa . E certo clue a exploragao de
menores ou psiquicamente incapazes 6,, na generalidade dos casos, feita pelos
pr6prios pais ou por pessoas que os t6m ao seu cuidado ou sob a sua direc-
q5o e responsabilidade . Mas pode suceder clue estas pessoas os emprestam, sem
ou mediante contrapartida econ6mica, a terceiros para estes os utilizarem na
mendicidade . Levantada, nestes casos, a questao da responsabilidade juri-
dico-penal dos pais ou equivalentes, clue emprestam os menores ou incapazes,
e dos terceiros que utilizam directamente estas categorias de pessoas na men-
dicidade, dever-se-a responder clue tanto os terceiros como os pais ou equi-
valentes cometem este crime de exploragao de menor ou incapaz na mendi-
cidade : os terceiros como autores imediatos, os pais ou equivalentes como
autores mediatos, pois clue detem, desde o inicio, o dominio do facto,
podendo, a todo o momento, por termo a esta situagao da exploragao do
menor ou incapaz pelo terceiro (cf. supra § 6) .

Amcrico 7idpa de Cmvalho 113 5

Art. 296" (§ti 18-20) Crimes contra a vide em sociedade

3. Concurso

18 ld foi referido (supra § 6) clue, nao podendo a mendicidade em si ser

dualificada comp "activiclade desumana ou proibida", nao pode reconduzir-se
a exploragao do menor ou incapaz, praticada pelos pais ou equivalentes, ao tipo
de crime de "inaus tratos", previsto pelo art . 152°. Nem mesmo na hip6tese
mais clegradante de os pais ou equivalentes os emprestarem a terceiros para
tal fim, e nem mesmo nit hip6tese ainda mail degradante de tal empr6stimo
ser oneroso, isto 6, ter urea contrapartida econ6mica : 6 clue a mendicidade em
si nao muda de qualidade, passando a configurar o conceito de "activiclade
desumana", pela circunstancia da motivagao e fim interesseiro do agente . Nao
ha, portanto, nestes casos secluer um concurso de normas . Tat nao significa clue
nao deva, non limites da pena aplicavel, ser agravada a pena, com base no
art . 71", nomeadamente (to seu n" 2, al. a).

§ 19 Diferentes nao os casos em clue os pais ou as outras categories de pes-

soas, a clue se refere o art . 152"- I , utilizam os menores de 16 anos ou pessoas
psiquicamente incapazes na mendicidade, em condig6es tais de dureza clue con-
figuram "maus tratos psiquicos" ou, talvez mais rigorosa e apropriadamente,
"actividades desumanas ou perigosas (art. 152 °-1 b)). Nao 6, infelizmente,
raro ver-se crian~as a mendigar era condi~,6es de tal frio ou calor e durante
tantas horas clue parece nao levantar quaisquer objec~6es a qualificatgao da res-
pectiva activiclade de mendigar como "activiclade desumana" e mesmo "peri-
gosa" para a sa6de. Nestes casos, ha concurso de normas, mas concurso apa-
rente, visto clue entre o crime de maus tratos previsto no art . 152°-1 b) e o
art . 296" ha urna rela~ao do consun~ao, sendo a ratio protectora dente artigo
abrangida pela ratio protectora do art . 152°-1 b) (cf. §§ 3 e 4 e art . 152 ° § 4).

VIII . A pena

§ 20 A Revisao de 1995 alterou a pena, substituindo a pena de "prisao

de 6 meses a 2 anon" pela pena de "prisao ate 3 anon" . Logo, baixou o /I
limite minimo para I m6s de prisao (art. 41°-1) e subiu o limite maximo
de 2 para 3 anos de prisao . Parece, politico-criminalmente, razoavel este
aumento da amplitude punitiva, pois as condutas de exploragao do menor ou
incapaz na mendicidade podem ter um conte6do de ilicito e de culpa de muito
diferente gravidade . Basta pensar na hip6tese do trafico de menores ou inca-
pazes para a pratica da mendicidade .

America Taiha de Carvalho

1136
l xplora~ao de menor na mendicidade (§ 21) Art. 296"

21 Por outro lado, se e obvio que o procedimento criminal nao deve

depender de queixa, como efectivamente acontece, ja parece nao haver razao
para o legislador nao ter (contra o que foi uma das coordenadas da filosofia
politico-criminal do Codigo, e nomeadamente da sua Revisao de 1995) esta-
belecido a altemativa da pena de multa.

Amirico Taipa de Carvalho

Americo Mipa de Carvalho 1137

72- C'om . ao Cdd . Penal 11

 Art. 297" (§§ 1-2) Crimes contra a villa em sociedade

SEC(~AO 11
DOS CRIMES CONTRA A PAZ PCBLICA

Artigo 297"
(%nsdga(rao publica a um crime)

1 . Quem, em reuniao publica, atraves de meio de comumca~ao

social, por divulga~ao de escrito on outro meio de reprodu~ao tecnica,
provocar on incitar a pratica de um crime determinado e punido com pena
de prisao ate 3 anos on com pena de multa, se pena mais grave the nao
couber por for~a de outra disposigao legal .
2 . E correspondentemente aplicavel o disposto no no 2 do artigo 295o.

1. Generalidades

§§' 1 O tipo legal de instigagao p6blica a um crime existia ja no CP de 1852

- era entao designado como provoca~do peiblica ao crime (art. 486°, que
colresponde mais tarde ao art. 483" na versao do CP de 1886) . No ProjPE 1966,
o art . 339° previa o crime de instiga~:do publica a um crime onde o agente
era punido, por provocar ou incitar a pratica do crime, com pena de prisao de
3 meses a 3 anos.

2 Em qualquer uma das versbes, o agente apenas era punido por este tipo
legal de crime se a provocagao nao se seguisse o efeito criminoso . Nos casos
em que o efeito criminoso viesse a ocorrer, o agente era punido como cumplice
do crime praticado - nc:, CP de 1852 -, ou como autor - no ProjPE 1966
(tat como estabelecia o n" 2 do art . 339°) . Entre os dois n6meros verificava-se
uma relagao de consun~ao (assim, EDUARDO CORREIA, Actas 1979 332). Alias,
por isto mesmo no projecto de 1991 o art . 293° tinha na parte final do n" I
a seguinte ressalva: "se pena mais grave the nao couber segundo as regras da
comparticipagao" . Foi, no entanto, considerado que esta ressalva exprimia
uma evidencia, tendo-se mesmo chegado a colocar a hip6tese de a eliminar;
todavia, por proposta do PGR, foi adoptada a f6rmula que se mant6m ainda
hoje. Na altura, FIGUEIREDO D(AS, Actas 1993 371 s., "sublinhou a necessidade
da exist6ncia de normas deste tipo dado a nossa jurisprud6ncia ser parti-
cularmente 'dada' em materia de concurso real de infracg6es, indo muitas
vezes al6m das pr6prias teses defendidas pelo Senhor Professor Eduardo Cor-
reia, aceitando concursos com muita facilidade" . Suspeitas confirmadas : "se o

1138 Helena Win.

 InstigaFito publica a uni crime (§§ 2-5) Art . 297"

instigador participar, como co-autor, na pratica do crime instigado, verifica-se

relativamente a ele uma situa~ao de concurso real de crimes" (ZEAL-HENRl-
QUES / SIMAS SANTOS 11 935) .

3 No sistema franc&, existe igualmente um tipo legal que pune a provocaryao publica
de crime - trata-se dos arts . 23 e 24, integrados no capitulo relativo ads crimes e deli-
tos cometidos por meios da imprensa ou por outro meio de publica~ao, da lei sobre a liber-
dade de imprensa de 29 de Julho de 188 1 . Assim, o art. 23 determina que "serao punidos
como cumplices de uma acgao qualificada como crime ou delito aqueles que, quer atra-
ves de um discurso, gritos ou amea~as proferidas em lugares ou reunifies pdblicas, quer
atraves de escritos, impressos, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens ou qual-
quer outro suporte de escrita, da palavra ou da imagem vendido ou distribuido, colocado
A venda ou exposto ao publico em locais ou reunifies pdblicas (L 85-1317, de 13 de Dezem-
bro dc: 1985), "quer atraves de meio de comunicagAo audiovisual", tenham directamente
provocado o autor ou autores a cometer aquela acgao, se A provoca4ao se seguiu o resul-
tado"; o art. 24 estabelece a pena de prisao de 5 anos ou pena de multa de 300 000 fran-
cos se a provoca~ao A pratica de crime for em rela4ao a um dos ali indicados, mesmo que
se nao tenha seguido o efeito desejado . A publicita~ao do pensamento constitui o ceme desta
infracyao; deve ainda verificar-se uma relayao precisa, incontestavel e estreita entre o
facto da provocayao e os crimes cometidos - ou seja, um nexo de causalidade entre a pro-
vocayao e a prAtica de crimes .

§ 4 No direito italiano, o art. 414 (primeira parte) pune aquele que publicamente (por
meio da imprensa ou outro meio de propaganda, em lugar pdblico ou aberto ao publico
e em presen~a de varias pessoas ou numa reuniao que pelo local onde 6 realizada, ou pelo
numero dos intervenientes, ou pela sua finalidade, tem caracter de reuniao nao privada
- segundo o disposto no art. 266) instiga outro A prAtica de um ou mais crimes, sendo
a moldura da pena distinta consoante o agente tenha instigado A pratica de crimes ou de
contraveng6es. No primeiro caso. a pena serA de prisao de 1 a 5 anos e, no segundo caso,
sera pena de prisao at6 1 and ou pena de multa ate 400 000 liras (se a instigagAo se diri-
giu A pratica de crimes e contraven46es a pena 6 de 1 a 5 anos). No art. 415 estd pre-
vista a instiga~ao a desobedecer A lei ou a ter bdio a uma classe social, sendo o agente
punido com pena de prisao de 6 meses a 5 anos . Este artigo foi considerado constitu-
cionalmente ilegitimo, na parte em que nao especificou que a instigagao ao bdio relati-
vamente a uma classe social deve constituir uma actua~ao perigosa para a tranquilidade
publica.
Na legislagao avulsa estd prevista expressamente a instigagao ao nao pagamento,
suspensAo ou retardamento na liquida~ao de impostos - art. 1 do decreto legislativo
n" 1559, de 7 de Novembro de 1947, relativo As disposig6es penais em mat6ria fiscal .

§§' 5 No direito espanhol, o art. 18 da parte geral pune a apologia directa de um crime .
Ou seja, quando se incita algu6rrt publicamente (por um dos meios ali enunciados - cf.
art. 298" § 1) a cometer um crime, e s6 quando se trata de uma instigagao directa a
cometer um crime (nao abrangendo express6es encobertas ou com um sentido implicito)

ffelenn Mnni .- 1139

Art. 297" (§` 5-8) ('rimes contra a vide cm socicdadc

6 que a conduta 6 punida . Este regime distingue-se, por6m, da figura geral da instiga~ao,
unla vez que nests case a indu~ao dove ser concreta e especificamente orientada para
um crime especifico e nao para unt delinquir em geral (neste sentido, Cow uel.
RoSAI, / Vlvrs ANT6N, Derccho Penal - Parte General 1996 652) .

5 6 No sistema germanico, o § I I I do StGB prev& uma situa4ao identica : "(I) Quem

publicamente, numa reuniao on ntediante difusdo de escritos, incita a pratica de um facto
ilicito, 6 punido coma instigador . (2) Se o incitamento nao produz qualquer efeito e
punido coin pena de prisao at6 5 anos ou corn pena de multa. A pena nao pode ser mais
grave do que a prevista para o crime praticado par causa da provoca~ao ; 6 aplicavel o
49 (1), n" 2 [atenua~;do esp--cial (la penal" . Trata-se, no entanto, de um tipo legal de crime
que a um tempo tern um atrtbito maior e menor do que o correspondents frances . Por um
lade, nao esta restrito aos actor cometidos atrav6s (los nleios de conlunica~ao social ; par
outro lado, nao aceita comp sendo provoca~ito, enquanto conduta do tipo objective, urn
simples acto isolado num 6rgao de comunica~ao social .

11. O bem juridico

§ 7 Luis OsbRIO 934 considerava que se tratava de um crime que protegia

",t tranquilidade publica contra a provocagao publica de crime" . Em sentido
coincidente LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 934 consideram que se trata
de um crime de perigo abstrm-tu que tutela o interesse social de assegurar a
ordem publica (DELPINo, Diritto Penale - Parte Specials 1996 333;~AN'rO-
LISEI 11 220 considers due para cfeitos de direito penal o conceito deve set-
mais restrito, abrangendo apenas aquilo que se pode designar par paz pdblica,
isto e, a harn16nica e pacifica coexistencia dos cidadaos sob a soberania do
Estado e do Direito, dando-Ihes um sentimento de tranquilidade e de se-u-
ranga) . Cremos, no entanto, que qualquer tentativa da pratica de um dualquer
crime previsto no CP constitui um perigo para o interesse social de assegtI-
rar a pa :, pciblica (apesar de concordarmos corn a ideia de que no tipo legal
em analise o perigo esta potenciado, dada a publicitargao do acto de provo-
car ou instigar).

8 Assim, mais que o simples interesse de assegurar a paz publica o que

se pretende e assegurar uma tutela antecipada de todos os bens juridicos que
sejam colocados em perigo cam a conduta do agente que publicamente, pro-
voca ou incita <t pratica de um crime. Nesta linha, D / TR6NDLE § I I 1 1 con-
siders que o bem juridico protegido par este tipo legal e o bem juridico pro-
tegido pelo crime que foi provocado; porem, para outros autores trata-se do
bem juridico da paz publica (entre outros, STRATENWERTH 11 § 40 9); sendo

1140 llclom Menu,

Instiga~ :iu publica a um crime (§§ 8-10) Art. 297"

certo clue aquilo clue justifica a puni~ao e a especial perigosidade da conduta

tendo em conta a natureza e o modo de incitamento A prdtica do crime, clue
pode dar origem a uma criminalidade de massas (assim, S / S / ESER § 111 1).
Talvez, por isto mesmo, por vezes entende-se este tipo legal de crime como
situando-se no limiar entre a protec~ao don bens juridicos e o ataque A con-
fian~a juridica da popularao (M / S / MAIWALD § 93 1). Tratando-se, igual-
mente, de um crime clue parece evitar a criminalidade de massas (ou a cri-
minalidade violenta contra pessoas ou coisas - como acontece no CP sumo -
art . 259-2), confere ao direito penal uma missao perigosa, afastando cada vez
mais a tutela penal de uma efectiva lesao de bens juridicos . Sendo certo, no
entanto, clue a aplicabilidade dente artigo tern sido nula (tanto em Portugal como
na Alemanha) .

111. O tipo objectivo de ilicito

§ 9 A conduta clue e punida corn este tipo legal de crime e uma particular
instiga~ao no sentido de alguem cometer um crime. Porem, distingue-se da
figura da instigadoo enquanto comparticipaCdo em um crime, uma vez clue na
comparticipagao o instigador tern clue se dirigir a um determinado destinatd-
rio ou deve estar orientado para um echo facto principal (S / S / ESER § 11 11),
ao passo clue no tipo legal de crime em andlise o destinatdrio da conduta do
agente e indeterminado (idem § 111 4; em sentido contrdrio, no ambito do CP
sumo, STRATENWERTH 11 § 40 13, considerando clue a pan publica tambem e
ameagada quando a provocagao se dirige apenas a uma pessoa isolada; tam-
bem neste ultimo sentido, na doutrina italiana, ANTOLISEI 11 222, embora exi-
gindo clue a instigatgao, apesar de se dirigir a uma pessoa determinada, tenha
clue ser realizada perante duas ou main pessoas) . Alem disto, contrariamente
ao clue se vexifica no ambito da instigadoo, nao e exigida a verificagdo de qual-
quer resultado, bastando a produ~ao de uma resolugao criminosa (M / S / MAI-
WALD § 93 2).

§ 10 A especial perigosidade da conduta deriva do facto de ela ter de ser de

earaeter publico, isto e, sera de OCOITer no ambito de uma reuniao publica,
atraves de meio de. comunica~,do social, ou atraves de divulgaCdo de escrito
ou outro meio de reprodugao tecnica . Assim, a provocagdo a pratica de um
crime tern clue ser divulgada de forma a clue se possa diner clue nao existe um
destinatdrio determinado, rnas sim incleterminado . Alem disto, nao basta uma
provoca~ao de um sujeito isolado (M / S / MAIWALD § 93 4), mesmo clue se
trate de uma provocagao num 6r,-,5o de comunicagao social (S / S / ESER

Helena Al"ni; : 1141

Art . 297" (§§§' 10-12) Crimes contra a vida em sociedale

111 7-10) . Mas basta clue se trate de uma provocagdo para o cometimento
de um facto ilicito (ndo se exi(,,indo o requisito da culpabilidade), sendo o earac-
ter ilicito avaliado segundo a esfera de um leigo, tal como acontece com
todos os elementos normativos do t1po (assim, M / S / MAIWALD § 93 _5 ;
STRATENWERTH 11 § 40 16) .

§ 11 Integra a modalidade da conduta a provocagao a pratica de um

crime determinado atraves dos meios exigidos pelo tipo . Constitui um ins-
trumento id6neo a pratica deste crime uma reunido p6blica, uma provoca-
qao atraves de um meio de comunicagdo social, divulgagao de escrito, divul-
gagdo por qualquer me-io de reprodugao tecnica . Trata-se, pois, de uma
enumera~.do taxativa . Embora seja necessario precisar o clue se entende por
"meio de reprodugao tecnica" c "meio de comunica~ao social" . Considera-se
clue "meio de reprodugdo tecnica" inclui qualquer meio clue permita uma mul-
tiplicagdo de exemplares do material clue se pretende divulgar, qualquer
meio clue permita uma multiplicagdo dos destinatarios da mensagem ; na
verdade, aquilo clue se pretende punir e exactamente todo um conjunto
de condutas clue de alguma forma tornam p6blica uma provocagdo criminosa
- ora, quanto maior for o poder de divulgagdo maior sera o risco de lesao
da paz p6blica .

§ 12 Coisa distinta e a provoca~do ou o incitamento a pratica de um crime

atraves de meio de comunica~ao social . Partindo da concepgdo de clue
"o essencial da proposigdo [meio de comunicagdo social] se tem de buscar e
encontrar no valor de use - ao nivel da esfera do leigo - clue uma tal
expressdo adquire no seio da comunidade juridica em clue se emprega ou uti-
liza. A comunicagdo social realiza-se na pluralidade de meios clue, em deter-
minado momento hist6rico, a comunidade e capaz de fornecer para a difusdo
dos diferentes jluxos injbrmacionais e gue visa, tem por especifica finalidade,
atingir com essa in forma~ - tllo um conjunto alargado ou macro cle pessoas.
Assim, o livro, a revista, o jornal sdo meios de comunicagdo social clue uti-
lizam o suporte fisico papel e se exprimem pela escrita. A radiodifusao e um
meio de comunicagdo social clue se baseia em processo tecnol6gico clue pri-
vilegia a oralidade . A televisdo e outro meio de comunicagdo social clue
encontra o seu fundamento na plena interacgdo entre a imagem e o som"
(art. 183° § 8, s. n.). Tendo em conta clue se trata de um C6digo aprovado
em 1995 parece-nos clue tambem sera de incluir no ambito do dispositivo a
reprodugao do escrito na internet ; na verdade, esta Constitui um veiculo de
comunicag5o, de transmissdo de informagao, de divulgagdo p6blica das men-

114 2 Helena hiond_

Insligu~fio publica a um crime (§§ 12-17) Art. 297"

sagens . Corn into parece-nos estar cumprido o requisito da difusao publica

exigida pelo tipo .

13 A provocagao deve dirigir-se expressamente ao cometimento de um

crime . Assim, actos de persegui~ao gen&rica contra grupos religiosos, 6micos
ou sociais, ou simples insinuag6es que at6 possam provocar a pratica de cri-
mes nao bastam, nem tao pouco simples proclamag6es para uma greve ou
para uma manifestagao, mesmo quando seja de prever que possam ser motivo
para a pratica de um crime : uma violagao da paz publica apenas ocorre quando
tais condutas trim em vista de. forma inequivoca a pratica de crimes (neste sen-
tido, STRATENWERTFI II § 40 14) .

14 Para que o tipo esteja preenchido basta que o comportamento do agente

provoque uma resolu~ao de uma pnitica criminosa, sendo irrelevante que esta
apenas venha a concretizar-se puma tentativa impossivel (assim, S / S / ESER
111 17) .

15 N,,-to 6 necessario que o agente invoque expressamente o nomen iuris

do facto criminoso, basta clue a sua descrigao corresponds a um tipo de crime
previsto na lei (assim, ANTOLISEI 11 223) . Deve, no entanto, estar previsto na
lei comp crime no momento da instigagao (neste sentido, DELPINO, Diritto
Penale -- Parte Speciole 335) .

IV O tipo subjectivo de ilicito

16 Segundo LIHAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11 934, "para a consumagao

do delito pode bastar uma simples insinuaCdo, por palavras ou gestos, ainda
que feita por forma incidental, desde que tenha virtualidade para poder desen-
cadear a eomissao de uma ac~ao criminosa determinada" . Na verdade, o
agente precisa de exercer uma influ&ncia intelectual de forma a que o desti-
natitrio pratique um facto criminoso .

17 Exige-se urna actuagao dolosa do agente, bastando, no entanto, o dolo

eventual . O dolo dove abranger nao s6 as modalidades possiveis de conduta
que a provocagao pode originar como tamb6m a concretizagao destas encluanto
ilicito tipico - sendo certo que a avaliagao da ilicitude deve ser realizada
segundo o crit6rio de um leigo (neste sentido, S / S / ESER § 111 16) . Se, pelo
contrario, o agente considers, erradamente, que o comportamento por ele pro-
Art. 297" (§§ 17-21) Crimes contra a vida ein sociedade

vocado e permitido, entao o agente actuou com falta de consciencia da ilici-

tude, sendo-lhe aplicavel o regime previsto no art. 17°.

V As formas especiais do crime

1. Tentativa

§ 18 O crime esta consumado quando o agente instiga publicamente, sendo

irrelevante o momento da pratica dos factos que ocorreram como conse-
quencia da conduta do agente .

19 De acordo com as regras gerais (cf. art . 23°) a tentativa nao e punivel .

2. Comparticipa~ao

§ 20 Tal como na instiga~ao, a comparticipa~ao e possivel, se-undo as regras gerais

(assim, M / S / MAIWA1,D § 93 7 ; Bu ;1, Strcifrecht 11 § 74 1) .

3. Concurso

§ 21 Quando o agente provoca ou instiga a pratica de um facto determi-

nado se, na verdade, ocorrer a pratica massiva do crime por ele incitado nem
sequer se pode dizer que ele foi instigador daquele crime relativamente ao cri-
minoso A, B ou C; de acordo com o art . 26" "quem dolosamente determina
outra pessoa A pratica do .facto" - esta determinabilidade do sujeito a gtrem
se dirige a provocagao nao ocorre nestes casos . Por isto mesmo se considers
que neste tipo legal de crime de instigadoo publics a um crime o destinatario
da instigadoo e indeterminado . Todavia, se da sua conduta s6 ocorre a pratica
de um crime "proposto" e apenas praticado por um criminoso, ja parece que
a conduta do agente abrange nao so o previsto no art . 297°, como ainda cons-
titui um caso de instigadoo e como tal seria punivel segundo as regras gerais .
No entanto, poder-se-ia considerar que este tipo legal de instigadoo publics a
um crime nao abrange a protec~ao de outros bens juridicos protegidos pelos
outros tipos legais de crime, e into porque, na verdade, a acgao do agente
nao se dirigiu apenas aquele criminoso, mss a um numero indeterminado de
potenciais criminosos colocando em perigo nao apenas este ou aquele bem juri-
dico, mss a paz publics (assirn, D / TR6NDLE § 111 9; 5 / S / ESER § 111 23) .
Pensamos, no entanto, que quando ocorre uma situagao deste tipo o agente ape-
nas devera ser punido pela instigadoo daquele crime praticado - sendo alias

1144 //elcna Moni,

Instiga~iuo piiblica a urea crime (§§ 21-25) Art. 297°

isto o que melhor decorre da parte final do no 1 do art . 297°. Consideramos,

pois, que se trata de uma relagao de consun~ao ; da provocagao p6blica ape-
nas resultou um facto tipico ilicito consumado, tendo sido igualmente o anico
facto praticado -- ou seja, nestes casos o agente devera apenas ser punido pelas
regras gerais aplicaveis ao instigador, uma vez que se encontra assegurada a
punibilidade sujacente A instiga~ao prevista neste art . 297°, o que se torna
ainda mais verdadeiro se considerarmos que. o bem juridico protegido por
este tipo legal de crime e o bem juridico protegido pelo crime provocado
(neste sentido, elnbora considerando que se trata de uma relagao de subsidia-
riedade - BLEI II § 74 I) .

22 Igualmente, no caso em que para alem de instigador o agente passa a

ser co-autor do facto praticado (que anteriormente teria sido instigado por ele)
- mail uma vez apenas polo crime praticado deve ser punido.

§ 23 No que se refere ao incitamento ao suicvdio (art. 135 °) nem sequer uma

situagao de eoncurso se verifica, dado que no incitamento p6blico a pratica
de um crime o agente se diirige a um n6mero indeterminado de pessoas, ao
passo que no incitamento ao suicidio dirige-se apenas a uma pessoa deter-
minada . Ou seja, quando o agente estd a praticar o tipo legal de crime do
art . 135" nem sequer preenche todos os elementos constitutivos do tipo legal
de crime aqui em andlise .

§ 24 No que diz respeito aos crimes de incitamento u guerra (art . 236"), de

incitamento d guerra civil (art . 326") e incitamento a desobediencia colectiva
(art . 330°) surge uma situagao de eoncurso aparente por especialidade .

VI. A pena

§ 25 No CP de 1852 o § 6nico do art . 486° determinava : "Se da provoca-

~ao se seguiu efeito, sera o provocador considerado como cflmplice, e ser-lhe-a
somente imposta a pena da cumplicidade" . Su.vA FERRAo VIII 217-9 criticou
esta norma tendo em conta a origem do preceito - uma lei francesa de 17
de Maio de 1819: nesta o aLente era diferentemente punido consoante tivesse
ocorrido ou nao o crime que havia incitado . No primeiro caso, era punido com
a pena correspondente ao crime que provocou; no segundo caso, era-lhe deter-
minada uma pena mais grave quando tivesse incitado A pratica de um crime,
c menos grave se se tratasse apenas de um delito. O facto de se ter determi-
nado a pena da cumplicidade no caso da provoca~ao que foi seguida do efeito

l/ele/ia Al"In" 1145

Art. 297" (§§ 25-29) Crimes contra a villa em socicdade

pretendido teve como consequencia que, perante o CP de 1852, o agente era

mais punido se tivesse incitado a pratica de um certo crime, que nem sequer
chegou a set- tentado, do que seria se o crime tivesse sido consumado . Perante
isto SILVA FERRAO considerada que melhor teria sido transpor a norma do
C6digo Prussiano (§ 36) em que o agente que incitava era considerado como
participante da conduta se o crime tivesse sido consumado ou se se tratasse
de um caso de tentativa punivel ; caso contrario, o agente era punido com pena
de prisao simples at6 um ano ou outs que fosse estabelecida por lei especial.

26 A confusao perdurou c Luis Os6RIO 935 da-nos conta das cliversas

perspectives que foram surgindo . Segundo uns, quando o crime provocado
se tivesse consumado o agente da provocatsao deveria set- punido como actor
daquele, Segundo outros como cumplice; se se provasse que mesmo sem a pro-
voeagao o crime teria silo cometido, ou se se tivesse verificado apenaS Lima
tentativa do crime provocado (mesmo que frustrada), ou se se tivesse sim-
plesmente praticado um acto de execugao, o agente s6 deveria set- punido
como cumplice .

27 No ProjPE 1966, tal como determinava o n" 2 do art . 339", se ap6s a

provocargao se verificasse o efeito criminoso o agente era punido como actor;
perante into, FIGUEIREDO DIAS considerou que, de qualquer modo, nao estava
excluida "a hip6tese de o agente, ao instigar, dever set- considerado co-autor -
do outro crime" (Actas .1979 332) .

28 Actualmente, no sistema alemao (§ 111 do StGB), a pena e distinta consoante se

verifique ou nao Lima causalidade entre a provoca4ao e o resultado . Se a provoca4ao for
eficaz (tendo provocado a consumaFao de um facto ilicito e tipico, ou se apenas se veri-
ficoU Lima situacao de tentative) o agente e punido como o instigador (nos termos do §§' 26:
"G punido como instigador, coin a mesma pena do autor, aquele que determine outrem, dolo-
samente, a prdtica de urn facto ilicito tipico doloso") . Se a provocado nao se tiver seguido
qualquer efeito o agente e punido com pena de prisao ate 5 anos ou coin pena de multa
- nao devendo, no entanto, a pena ser mais grave do que aquela que seria aplicada se
o resultado se tivesse produzido .

§ 29 No sistema portugues o agente 6 punido com pena de prisao ate 3 anos

ou coin pena de multa quer ocorra ou nao o efeito pretendido pela provoca-
qao . No entanto, se pelas regras gerais outra pena mais grave the couber, sera
esta a aplicada. Ou seja, se pelas regras do concurso the couber Lima pena supe-
rior a pena de prisao ate 3 anos, ser-the-it aquela a aplicada . Todavia, o Il ° 2
estabelece, por remissao para o n° 2 do art . 295°, um limite da pena: nunca

1146 Helen" Mfmi ;

Instiga~ao publica a um crime (§ 29) Art. 297"

the podera ser aplicada uma pena superior a pena prevista para o facto ilicito
tipico que provocou . Ou seja, se o facto ilicito tipico que provocou tiver um
limite maximo inferior ao limite maximo aqui previsto, o limite maximo
aplicado sera o do facto ilicito tipico e nao a deste tipo legal de crime (assim,
art. 295° § 42 s.). Quanto ao limite minimo, funciona o limite minimo geral
de 1 mes de prisao (cf. art. 41", n° 1) . Quanto a pena de multa, sempre
que o limite maximo do facto ilicito tipico for inferior ac, aqui estabelecido
(360 dias, segundo as regras gerais do art. 47°, n° 1) sera o aplicado; no que
respeita ao limite minimo, i; o minimo estabelecido pelo art . 47°, n° 1 : 10 dias
de multa.
Helena Moniz

Helena Muniz 1147

Art. 298" (§ I) ('rimes conira a vide em sociedade

Artigo 298"

(,Apologia publica de um crime)

1. Quem, em reuniao p6blica, atraves de meio de comunica~ao

social, por divulgagao de escrito on outro meio de reprodugao tecnica,
recompensar ou louvar outra pessoa por ter praticado um crime, de
forma adequada a criar perigo da pratica de outro crime da mesma espe-
cie, e punido com pens de prisao ate 6 meses on com pena de multa
ate 60 dias, se pena mais grave the nao couber por forga de outra dis-
posi~ao legal.
2. E correspondentemente aplicavel o disposto no n" 2 do artigo 295".

1. Generalidades

1 E curioso verificar clue no direito espanhol a apologia de crime est<i pre-

vista na parte geral do CP e e considerada como uma modalidade da instigagao
p6blica de crime. O art . 18" determina : "l . A provoca~ao existe quando direc-
tamente se incita atraves da imprensa, da radiodifusao ou de qualquer outro
meio com eficacia semelhante, clue facilite a publicidade, ou perantC Lima
concorr6ncia de pessoas, a perpetragao de um crime . E apologia, para efeitos
deste c6digo, a exposigao, perante um conjunto de pessoas, ou por qualquer
meio de difusao, de ideias ou de doutrinas clue elogiem o crime ou enalte~am
o seu autor. A apologia .sci scru ilicita como forma de provoca~-do se pela
.sua naturc7a e circunst6ncias constitui uma incita~do directa a cometer unl
crime. 2. A provocagao apenas e punida exclusivamente nor casos em clue a
lei o preveja . Se a provoca~ao se seguiu a consumagao do crime, sera punida
como instigargao" (s . n .). Para clue o agente seja punido nao basta uma esti-
mulaiao generica (como acontecia no CP anterior) it pratica de crimes, sendo
necessario uma incitagao directa (assim, COBO x .1- ROSAL / VIVEs ANTON,
Derecho Penal 1996 652, MUNOZ CONDF, 657; para QUINTERO OL(VARES a
punigao da apologia constitui uma forma cle estender a punibilidade da pro-
vocagao a provocagao indirecta : Curso de Derecho Penal - Parte Gene-
ral 1996 459) . Uma outra exigcncia e ainda preciso fazer: a provoca~ao tern
clue ter motivado a realiza~ao do crime sob pena de se criar uma responsa-
bilidade por facto cie outro. Tal como no StGB antes de 1995, a apologia s6
era punida no sistema espanhol em relacrao a factor concretos - praticas
racistas, rebeliao e terrorismo. Actualmente, esta tambem prevista expressamente
a apologia ao -enocidio -- art . 607", n" 2 .

1148 //c/ow Mom,

Apologia publica de wn crime (§§ 2-5) Art . 298"

2 No direito franc&, a apologia s6 6 punida quando referida a pratica de

certos crimes : crimes contra a vida, contra a integridade fisica, agress6es
sexuais, crimes de guerra, crimes contra a humanidade, crimes praticados
em colabora~ao com o inimigo e actos de terrorismo (art . 24 da lei sobre a
liberdade de imprensa de 29 de Julho de 1881, com a alteragao introduzida
pela L 92-1336, de 16 de Dezembro de 1992) ; o agente s6 e punido quando
a apologia e realizada atrav6s de um dos menos previstos no artigo anterior
- art . 23 (ver art . 297° § 3) . Segundo a jurisprud6ncia francesa, integra este
tipo legal de crime, no clue se refere a apologia de certos actos, a distribui-
qao ou a colocagao a venda de cassetes pornograficas .

3 No direito italiano, o art . 303 e o art . 414 referem-se expressamente A

apologia publica de crime (segundo ANTOLISEI 11 224 esta constitui apenas uma
forma de instigayao indirecta). Se, no primeiro caso, o agente 6 punido se publi-
camente apologiza a pratica de um crime contra a personalidade internacio-
nal do Estado (art. 241 ss.) ou de um crime contra a personalidade interna do
Estado (art . 276 ss.), no art . 414 temos a previsao do tipo legal de crime de
apologia publica de um ou mais crimes .

4 No direito alemao, aquando da criagao do tipo legal de crime de recom-

pensa e apologia de crime, ein 187 I , o agente era punido pela recompensa ou
elogio a pratica de um crime, sein qualquer refer6ncia expressa a certos cri-
mes . Era entendido como um crime contra a paz publica . Dada a sua ampli-
tude foi considerado como constituindo um perigo para o direito a liberdade
de expressao . Hoje o § 140 do StGB pune a recompensa e o elogio a pratica
de determinados crimes - apenas os referentes a nao denuncia da pratica
dos crimes como a alta trai~ao, incitamento A guerra, falsificagdo de euro-
cheques . . . . Uma vez restringido o seu ambito alguns autores consideram
clue nao se trata mais de urn crime contra a paz publica (num sentido restrito)
- assim, M / S / MAIWALD § 93 111 20. Para al6m desta restrigao, o proprio
tipo legal de crime exige ainda clue o crime clue se recompensa ou elogia
tenha sido consumado ou pelo menos tenha sido tentado e a tentativa seja puni-
vel naquele caso (S / S / CRAMER § 140 2; D / TR6NDLE § 140 5).

11. O bem juridico

§ 5 Como no tipo de instigagao pdblica a um crime, tamb6m aqui se veri-

fica uma violagao da paz publica ; sendo certo clue num segundo plano sao pro-
tegidos outros bens juridicos clue sejam colocados em perigo com a apologia

Helena Moni . 114 9

Art . 298" (§ti 5-6) crimes contra a vida ein socicdadc

p6blica de crime, isto 6, com a conduta de recompensar ou de louvar outra pes-

soa por ter praticado um crime. Trata-se . mais uma vez de um crime de perigo
abstracto, pois basta que o agente, em abstracto, coloque, com a sua con-
duta, em perigo de lesao o bem juridico protegido pelo tipo. Verificamos, no
entanto, que o tipo determina : "Quern ( . . .) recompensar ou louvar outra pes-
soa por ter praticado um crime, de forma adequada a criar perigo da prktica
de outro crime da mesma esp6cie . . .; significa isto que se em concreto nao se
verificar aquele perigo de que outra pessoa venha a cometer outro crime, o tipo
legal de crime nao esta todo preenchido, nao sendo pois o agente punido? Ou
seja, a conduta do agente tern que ser adequada a criar um perigo da pratica
de outro crime . Nao nos parece, no entanto, que seja necessario a verificagao
em concreto do perigo da pratica de outro crime - o que se exige 6 que a
conduta tern que ser adequada a criar um perigo . Isto 6, segundo crit6rios nor-
mais de adequa~ao - em geral e abstracto, tendo em conta os conhecimen-
tos normais de um leigo e ainda os crit6rios especificos de que o pr6prio
agente tenha conhecimento -- a conduta do agente deve ser id6nea a criar um
perigo da pratica de um outro crime. Dai que, sempre que a conduta do
agente seja em geral e abstracto id6nea a criagao daquele perigo o agente
deve ser punido mesmo que em concreto nao ocorra aquele perigo - o agente
ja colocou em perigo de lesao o bem juridico . Al6m disto, s6 assim se com-
preende que se da recompensa vier a resultar a pratica de um novo crime
devera o agente ficar sujeito ao disposto no art . 297° (instigagao p6blica a um
crime) - neste sentido, EDUARDO CORREIA, Actas 1979 333 . Na verdade, a
apologia de crime ja 6 um acto suficientemente grave que de per si, pelo
perigo que cria relativamente ao bem juridico, deve ser punido independen-
temente da necessidade de verificagao em concreto do perigo .

111. O tipo objectivo de ilicito

§ 6 Constitui modalidade da conduta o acto do agente recompensar ou

louvar outra pessoa por te,r praticado um crime, exprimir um juizo de valor
positivo sobre uma conduta que 6 considerada como crime pela lei (assim, DEL-
PINO, cit . 337). Integra-se na nogao de recompensa a atribuigao de uma van-
tagem mas nao a simples promessa de uma vantagem (S / S / CRAMER
§ 140 4) ; a vantagem pode nao ser uma vantagem material, por6m a pro-
messa tern que ser inequivoca (BLEI, Strafrecht § 74 11) . O elogio nao ocorre
com uma simples atitude silenciosa (D / TRONDLE § 140 4), embora possa nao
ser expresso (S / S / CRAMER § 140 5) ; o elogio pode ser expresso atrav6s de
um simples acto de solidariedade (M / S / MAIWALD § 93 11122). O elogio nao

1150 Helena Moniz

 Apologia puhfica do um crimp (§§ 6-8) Art. 298°

pode ser um elogio generalizado ou apenas referido a uma classe de crimes,

tem que se reportar a uma pessoa e a um crime especifico por ela praticado
(neste sentido, D / TR6NDLE § 140 5) .

7 Ponto e saber quando estamos perante uma simples manifesta~ao de pen-

samento ou quando estamos ja perante um acto de louvar a conduta de
outra pessoa . Na verdade, considerando que uma simples manifestag5o posi-
tiva de pensamento em relagao a um comportamento integra a modalidade de
conduta exigida pelo tipo, poderao surgir problemas de compatibilizagao com
o direito a liberdade de expressao . E foi exactamente isto que a doutrina ita-
liana viu resolvido com o Ac. n" 65 da Corte Constitucional de 4 de Maio
de 1970, determinando que qualquer um tem possibilidade de manifestar o seu
pensamento por qualquer Lneio, integrando apenas o tipo legal de crime a
manifestaqdo de pensamento que concretamente seja id6nea a provocar a pra-
tica de um crime. Pensamos que entre n6s o problema esta resolvido atendendo
a redacgao do artigo . A apologia e uma forma de provocagdo ("instigagao
indirecta ou obliqua" -- LFAL .-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 11936) pots, ou se
cria um perigo de algu6m cometer um crime ou se trata de uma simples
manifestaqdo de discrepancia cu'a mcrimmaq to seria inconstitucional (assim,
COSO DEI_ ROSAL / VIVEs ANTON, Derecho Penal - Parte General 1996 653 ;
igualmente LEAL-HENRIQUL?s / SIMAS SANTOS 11 936, consideram que nao
basta uma mera manifestagiio de defesa ou uma pura manifestaqdo de solida-
riedade para integrar o tipo de crime,) . Foi neste sentido que se pretendeu
punir a apologia publica de um crime no CP portugu6s - a conduta do
agente s6 e punida se constituir uma "forma adequada a criar perigo da pra-
tica de outro crime", a simples manifestaqdo de um pensamento nao 6 em
geral e abstracto id6nea a criar este perigo .

8 OS meios atravgs dos quais se podem realizar aquelas condutas Sao os

mais variados - "em reuniao publica, atravgs de meio de comunicagao social,
por divulgagao de escrito ou outro meio de reprodugao t6cnica" . Todos exi-
gem alguma publicidade pois, tal como no tipo de instigagao publica a um
crime, quanto maior for o poder de divulgagao publica da conduta maior 6 o
perigo de lesao do bem juridico . Podera, no entanto, considerar-se que esta
necessidade de publicidade s6 deveria ser exigivel para o elogio, nao o sendo
no caso da recompensa, pois esta ocorre tanto quando se verifica um conhe-
cimento de terceiro como quando este nao ocorre (assim, BLE1, Strafrecht II
74 11) ; por6m, o tipo legal de crime exige tamb6m aqui aquele requisito de
divulgagao ou publicidade .

Helena Muni: 115 1

Art. 298" ($§ 9-12) ('runes contra a vide em sociedadc

9 A apologia tanto se pode dirigir a imputdveis como a inimputdveis (na

estrita medida em clue estes t)ltimos compreendam a mensagem clue Ihes e
transmitida). Como vimos, o clue aclui se pretende punir 6 apenas a criagao de
um perigo de clue a outra pessoa venha a cometer outros crimes . Basta, por-
tanto, clue em abstracto ocorra este perigo .

IV O tipo subjectivo de ilicito

§ 10 Jd aquando do ProjPI? 1966 FIGUEIREI)O DIAS considerou clue aquele clue

recompense ou louva outra pessoa por ter praticado um crime, mesmo clue
tenha actuado negligentemente, deveria ser punido : "o Dr. Figueiredo Dias, refe-
rindo-se ao facto de a criagdo do perigo, nos termos do artigo, ter clue ser
imputada a titulo de dolo, sugeriu clue se previsse uma puni~ao para o caso
de o perigo ter sido criado por neglig&ncia, uma vez clue a recompense publica
6 jd de si uma conduta muito grave" (Actas 1979 333) . No entanto, EDUARDO
CORREIA considerou clue esta proposta "continha o perigo de alargar dema-
siadamente o tipo" (idem) .

§ 11 Por6m, novamente no Projecto de Reforma de 1991 colocou-se o

mesmo problema . O art . 294° estabelecia : "Quern (. . .) recompensar ou louver
outra pessoa por ter praticado um crime, criando deste modo, pelo menos
por negligencia, perigo de prdtica de outro crime da mesma espeeie . . .".
Por&m, o PGR considerou clue "tal como a norma estd redigida, torna-se
necessdrio medir o grau de perigo, o clue em termos probat6rios retira toda a
eficdcia preventiva e cominat6ria" a norma (Actas 1991 372) . Acabou, pois,
por ficar apenas a sugestdo da "idoneidade de crier perigo" .

§ 12 Assim sendo, o agente dove actuar corn dolo, bastando o dolo even-
tual (assim, D / TRONDLti § 140 8; M / S / MAIWALD § 93 111 28) ; ou seja, o
agente deve actuar corn conhecimento e vontade de realizagdo do tipo - o
clue significa clue o agente, ao recompensar ou louver a prdtica de um crime,
deve te.r consciencia de clue esta a cometer um ilicito, de modo clue a falta
de consciencia da ilicitude da sue conduta ficara sujeita ao regime do art . 17°.
Para al6m disto, o agente tern clue prever clue a sue conduta 6 adequada a
crier perigo da pratica de outro crime, ou seja, o agente tern de actuar coin
dolo em relagdo ao perigo (admitindo-se mesmo o simples dolo eventual),
sendo certo, no entanto, clue se trata simplesmente de um perigo abstracto .
O agente tern clue, no tninimo, prever clue a sue conduta pode levar a clue
a pessoa louvada venha a cometer um novo crime, mas conforma-se corn essa

1152 nclena Moni,

Apologia publica de um crime (§§'§ 12-16) Art . 298"

situagao, nao sendo, pois, necessario que aquele perigo se tenha verificado
em concreto .

13 Se, porem, aquele perigo se vem a concretizar na pratica de um

crime, o agente devera ser punido pelo tipo de instigagao publica a um
crime. Na verdade, a sua conduta nao se limitou a louvar ou recompensar
outra pessoa pela pratica de um crime; para alem disto provocou ou incitou
outrem a pratica de um crime . Ja neste sentido se pronunciou EDUARDO
CORREIA : "Se da recompensa por crime praticado vier a resultar a pratica de
novo crime, devera aplicar-se o art. 339° [instigagao publica a um crime]"
(Actas 1979 333).

V As formas especiais do crime

1 . Tentativa

14 O crime esta consumado logo que publicamente o agente louva ou

recompensa outra pessoa pela pratica de um crime (neste sentido, LEAL-HEN-
RIQUES / SIMAS SANTOS 11 936) . Segundo as regras gerais a tentativa nao e
punivel.

2. Concurso

§ 15 Colocam-se problemas de concurso quando o agente, atraves de uma

recompensa concedida a outra pessoa por ter praticado um crime, consegue que
esta mesma pessoa volte a praticar outro crime . Ja vimos que, neste caso, a
conduta do agente integra-se igualmente no tipo legal de crime do art. 297°.
Trata-se de uma situagao de. concurso aparente de normas abrangendo a pre-
visao do tipo de instigagao publica a um crime o de apologia publica de um
crime, pelo que o agente devera ser punido apenas pelo crime de instigatgao
publica a um crime.

V1. A pena

§ 16 Da versao de 1982 para a versao de 1995 verificou-se um agrava-

mento da pena de multa - que passou de pena de multa ate 50 dias para pena
de multa ate 60 dias - tendo-se mantido a moldura referente a pena de
prisao (houve, no entanto, uma proposta no sentido do agravamento desta
para pena de prisao ate 1 ano : cf. Actas 1979 372).

Helena MOniI- 1153

73 .- . Cnm. ao Cod. Penal 11

Art . 298" (§ 17) ('rimes contra a villa em socieelaclc

17 A pena aplicavel sera a de prisao de 1 mes (cf. art. 41", n" 1)

a 6 meses ou de multa de 10 dias (cf. art. 47", n° 1) a 60 dias, se pena mais
grave the nao couber ; isto 6, se. pelas regras do concurso the couber uma
pena de prisao ou um pena de multa superior ser-lhe-a esta a aplicada . Toda-
via, o n° 2 (por remissao para o n" 2 do art. 295°) estabelece uma limita~ao.
Assim, sempre que o limite maximo ou o limite minimo da pena de prisao
ou da pena de multa, previsto para o facto ilicito tipico praticado, for infe-
rior - a 6 meses de pena de prisao ou 60 dias de pena de multa e I mes de
pena de prisao ou 10 dias de pena de multa, respectivamente - sera este o
aplicado (e nao a pena prevista neste art. 298°) - ver art. 295" § 42 s .
e art. 297° § 29 .
Helena Moniz

1154 Helena Moni ;

Associa~ao criminosa (§ I) Art. 299"

Artigo 299"

(Associa(4ao criminosa)

1 . Quem promover on fundar grupo, organiza~ao on associa~ao

cuja finalidade on actividade seja dirigida a pratica de crimes e punido
com pena de prisao de 1 a 5 anon .
2. Na mesma pena incorre quem fizer parte de tais grupos, orga-
nizag6es on associa~6es on quem os apoiar, nomeadamente fornecendo
armas, munig6es, instrumentos de crime, guarda ou locais para as reunifies,
on qualquer auxilio para que se recrutem novos elementos.
3. Quem chefiar on dirigir os grupos, organizag6es on associa-
g6es referidos nos numeros anteriores e punido com pena de prisao de 2
a 8 anos .
4. As penas referidas podem ser especialmente atenuadas on na"o
ter lugar a punigao se o agente impedir on se esforgar seriamente por
impedir a continuagao dos grupos, organizag6es on associag6es, ou comu
nicar a autoridade a sua existencia de modo a esta poder evitar a pratica
de crimes .

1. Generalidades

1 A primeira formulagao, em termos modernos, de um tipo legal do crime

de associagao criminosa consta do CP napole6nico, dele tendo transitado
para o nosso CP de 1852 (art . 263°) sob a epigrafe "associagao de malfeito-
res" (cf., para alem dos comentaristas do CP de 1852, BELEZA DOS SANTOS,
RLJ 70° 97 ss. e FIGUEIREDO DIAS, As "Associa~oes Criminosas" no Codigo
Penal Portugues de 1982 (artigos 287" e 288(), separata da RLI 1988 13 ss.;
trabalho, este ultimo, que no comentario a este artigo e ao seguinte se acom-
panhara muito de perto) . Atraves delta mcnmmagao se procurava reagir con-
tra grupos criminologicamente bem caracterizados (os em Franga chamados
chauffeurs), que usavam formas de actuagao ditas de "banditismo social" e eram
formados sobretudo por malfeitores, vagabundos e mendigos . Por isso se exi-
gia para a integragao tipica, por um lado que a associagao fosse "formada
para atacar as pessoas ou as propriedades", por outro ]ado que ela constituisse
uma entidade "cuja organizagao se manifeste por convengao ou por quais-
quer outros factos" . Estes elementos constitutivos do tipo objectivo de ilicito
foram no entanto reformulados pelo legislador de 1884, passando a constituir
o novo art. 263° do CP de 1886 . Criminosa passava a ser agora toda a asso-

Jen'ge de Figueiredu Dins 1155

Art . 399" (§§ 1- 3) (rimes copra a vide em sociedade

cia~ao "cuia organiza~ao ou elistencia se manifeste por convengao ou quais-

quer outros factor" e tivesse sido "formada para cometer crimes" . Com o Clue
verdadeiramente se nao alterava de forma substantial a teleologia, a estrutura
fundamental e o ambito de tutela da incriminagao, mas se procurava sim-
plesmente adapta-la a uma fenonlenologia ou realidade criminal em muta-
q5o, emancipando-a da sua liga~ao as aludidas manifestag6es hist6ricas da
criminalidade de organizagao (os chauffeurs, o "banditismo social", as orca-
niza~6es secretas de caracter politico e outras formas particularmente hierar-
quizadas e disciplinadas de associalidade), para referir directamente a sua
razao de ser a perigosidade acrescida Clue para os bens juridicos penalmente
relevantes resulta em geral da criminalidade organizada .

2 A situagf1o nao se moditicou substancialmente com o ProjPE 1966 e

as vicissitudes Clue sofreu ate 1982 . O art . 341" do Anteprojecto de EC)UARDO
CORREIA apenas apresentava como novidade a circunstancia de excluir da
incrimina~ao as associa~6es destinadas a cometer crimes Clue fossem "contra
a seguran4a do Estado", regressando deste modo, em certa medida, a con-
cep~ao liberal-individualista caracteristica da tradigao napole6nica . A Comis-
sao Revisora do Anteprojecto nao introduziu qualquer alteragao no clue pas-
sou a ser o art. 343° do Projecto (Actas 1979 333 ss .); e o mesmo se diga do
ProjPE 1979, onde o preceito respectivo passou a constituir o art . 297 ° .
A explicagao para a ressalva dos crimes contra a seguranga do Estado residia
na circunstancia de o ProjPE 1966 ineriminar expressamente como crimes
contra a seguranga do Estado, nor seus arts. 386° e 387°, as associafoes
secretas ou ilicitas e as associa~c5es inconstitucionais -- as unicas, estas 61ti-
mas, Clue eram incriminadas pelo art . 381" do ProjPE 1979. Nao foi pois o fen6-
meno do associativismo criminoso de natureza politica, mas o fen6meno espe-
eifico das associagoes terroristas Clue passou despercebido aos ProjsPE 1966
e 1979 .

3 Alterag6es profundas ocorrem no texto definitivo do CP de 1982. E certo

Clue nele o escopo da associagao criminosa parece poder ser integrado por
qualquer esp6cie de crimes, sem Clue expressamente se excepcionem os crimes
contra a seguranga interior ou exterior do Estado . Nao por6m porque tivesse
querido minimizar-se a importancia do associativismo criminoso de natureza
politica . Mas, pelo contrario, porque a partir da d6cada de 60 o terrorismo poli-
tico havia feito o seu s6bito aparecimento, na cena international e national,
com um peso e um significado at6 ai desconhecidos . Por isso, a seguir ao pre-
ceito sobre as associag6es criminosas surge um preceito novo sobre as orga-

1156 Jorge de Figueiredo Dius

 Associa~ :io criminosa (&§§' 3-6) Art. 299"

nizalr6es terroristas e ainda um outro - ja nao um crime "de organiza-

q5o" - sobre o terrorismo qua tale (individual).

II. O bem juridico

§§' 4 Bem juridico protegido pelo tipo do crime de associa~ao criminosa e a

paz p6blica no preciso sentido das expectativas sociais de uma vida comu-
nitaria livre da especial perigosidade de organizag6es que tenham por escopo
o cometimento de crimes . Nao se trata pois da intervengao da tutela penal ape-
nas quando foi posta em causa a "seguranga" ou a "tranquilidade" publicas pela
OCOITencia efectiva de crimes ou de viol6ncias (como p. ex. se exige no crime
de participaFao em motim : cf. comentarios aos arts . 302° e 303°) . Trata-se
de intervir num estadio prc~'vio, atrav6s de uma dispensa antecipada de tutela,
quando a seguranga e a tranquilidade p6blicas nao foram ainda necessariamente
perturbadas, mas se criou ja um especial perigo de perturbagao que s6 por
si viola a paz p6blica ; conformando assim a "paz" um conceito mais amplo
que os de seguranga e tranquilidade e podendo ser posta em causa quando estas
ainda o nao foram .

5 A mera exist6ncia de associaFbes criminosas, ligada a dinamica que

lhes 6 inerente, p6e em causa o sentimento de paz que a ordem juridica visa
criar nos seus destinatarios e a cren~a na manuten~ao daquela paz a que os
cidadaos tem direito, substituindo-os por um nocivo sentimento de receio
generalizado e de medo do crime. C'om o que o tipo de ilicito da associayao
criminosa se assume, nesta medida, como o de um verdadeiro crime de
perigo abstracto, todavia assente num substrato irrenunciavel : a altissima e
especialissima perigosidade da associagao, derivada do seu particular poder
de ameaga e dos m6tuos estimulos e contra-estimulos de natureza criminosa
clue aquela cria nos seus membros (em sentido identico a talvez ainda maio-
ria da doutrina gelTnanica, pela qual pode ver-se S / S / LENCKNER § 129 l,
v. Bu13NOFF, LK § 129 1 e REBMANN, NStZ 1981 458).

§ 6 No exposto por ultimo reside a justifica~ao politico-criminal da incri-

minayao de que se cura. A referida perigosidade especial prende-se sobre-
tudo com as transformag6es da personalidade individual no seio da organizagao .
Esta tende a quebrar os lagos clue ligavam os seus membros a cultura da
legalidade e. a induzir a interioriza~do de lealdades subculturais ou contra-
culturais . O que tem como efeito uma redugao drastica do sentido da res-
ponsabilidade individual e uma mobilizagao para a actividade criminosa (assim

Jru ;"e" dc Figueircdo Dias 115 7

Art. 299" (§§ 6-9) Crimes contra a vida em sociedadr

tambem RUDOLPHI, SK §§' 129 2) ; daqui resultando uma especial frustragao

do principio de prevengao geral positiva ou de integragAo justamente assente
na interiorizagao das norrnas .

7 Nao se trata nesta considera~ao de mero discurso teoretico e abstracto,

mas pelo contrdrio da consideragao praticamente mais importante para correcta
interpretagao do tipo-de-ilicito e que directamente conduz a que da sua area
de tutela seja excluida qualquer factualidade que nao releve da especial peri-
gosidade da associagao, da sua autonoma danosidade social e da sua especi-
fica dignidade penal.

Anote-se que a restrigao hermeneutica aqui preconizada e alcangada - de uma

forma muitissimo mais forte - pelo CP frances de 1994 ao exigir, no seu art. 450-1, que
a associa~ao se proponha o cometimento de "um ou mais crimes ou de um ou de varios
deflos punidos corn prisdo de 10 anos"! Cf. sobre o ponto PRADIit . / DANTI-JUAN n" 1] 37.

8 O problema mais complexo de interpretagao e aplicagao que aqui se

suscita e, na verdade, o de distinguir cuidadosamente - sobretudo quando se
tenha verificado a pratica efectiva de crimes pela organizagao - aquilo que
e ja associa~ao criminosa daquilo que nao passa de mera comparticipa~ao cri-
minosa. Para tanto indispensavel se torna uma cuidadosa aferigao, pelo apli-
cador, da existencia in case dos elementos tipicos que conformam a existen-
cia de urna organizafao no sentido da lei (cf. infra § 9 ss .) . Em muitos casos
porem tal nao sera suficiente . Sendo neles indispensavel que o aplicador
se pergunte se, na hipotese, logo da mera associagao de vontades dos agen-
tes resultava sera mais um pcrigo para bees juridicos protegidos notoria-
mente rnaior e diferente daquele que existiria se no caso se verificasse sim-
plesmente uma qualquer forma de comparticipagao criminosa . E que so se a
resposta for indubitavelmente afirmativa (in dubio pro reo) passa vir a con-
siderar integrado o tipo de ilicito do art . 299" . (Um born eriterio pratico resi-
dira alias em o juiz nao condenar nunca por associagao criminosa, A qual se
impute ja a pratica de crimes, sera se perguntar primeiro se condenaria igual-
mente os agentes mesmo clue nenhum crime houvesse sido cometido e sem ter
respondido afirmativamerite A pergunta .)

§ 9 Uma anAlise da - ja abundante - jurisprudencia portuguesa sobre

o assunto nao deixa de dar amplo ensejo a que este ponto se sublinhe corn
enfase particular. Nos primeiros anos de vigencia do CP de 1982, corn efeito,
ela nao tern sido suficientemente exigente quer em tema de verificagao dos ele-

I158 Jrnge (IC Fi,queiredo Uias

 Associa~ :Io criminosa (§§ 9-11) Art. 299"

mentos constitutivos tipicos da "associagao", quer, ainda menos, na conside-

ragao aut6noma da distin~Ao entre "associagao" e mera "comparticipagao cri-
minosa" -- porventura na esteira do ensinamento sobre o ponto de BELEZA DOS
SANTOS, RLJ 70" 129, todavia inadmissivelmente encurtado (cf., entre outros,
Acs . da RE de 28-11-84 e de 31-1-85, CJ 5-1984 280 e 1-1985 329). O que
em parte tern derivado tambem da pressao exercida pelos 6rgaos de perseguigao
penal (policias e MP), que encontram vantagens de diversa ordem em fazer
acrescer a uma qualquer investigagao ou acusagao a de associagao criminosa :
ate ao novo CPP em virtude da exist6ncia de crimes incaucionaveis e de um
ilegitimo entendimento do flagrante delito (FIGUEIREDO DIAS, tit . 10 SS.),
depois dele, em todo o caso, pelas facilidades processuais que se podem
extrair da integragao de um caso no designativo de "terrorismo, criminali-
dade violenta ou altamente organizada" que precisamente abrange as hip6te-
ses dos arts. 299", 300° e 30F) (art. 1 "-2 g) do CPP). A passagem de todos estes
espbcimes jurisprudenciais pelo crivo da area de tutela, tal como ficou dese-
nhada, teria evitado os erros mais graves e teria facilitado altamente a tarefa
do julgador.

10 Ficam deste modo recusadas concep~6es do bem juridico protegido

pelo tipo da associagao criminosa como aquela (dominante na doutrina italiana:
cf. vastissima indicagao bibliografica em INSOLERA, L'associazione per delin-
quere 1983 142 ss.) que o faz residir numa ordem publica inevitavelmente
vaga e dificilmente substanbvavel . E? nao s6 por a favor da tese defendida jogar
o elemento sistematico, derivado da cireunstancia de o tipo em analise se
inscrever numa secgao do CP epigrafada "Dos crimes contra a paz publica" .
Mas porque a recondugao do tipo de ilicito a um bem juridico autonomo,
que se nao dissolve na nogao ampla e indeterminada de "ordem publica",
ajuda a por em evidencia o essential, isto e, como se viu, a especial perigo-
sidade insita na pr6pria organizagao .

§ 1 1 Por isso deve em definitivo recusar-se tambem uma orientagao hoje bas-
tante difundida na doutrina. alema e segundo a qual nao existiria aqui ver-
dadeiramente um bem juridico autonomo : a ineriminagao da associagao cri-
minosa visaria "impedir a actividade dirigida a pratica de crimes", teria
"apenas uma fun4ao preventiva", propondo-se tao-somente "reprimir as
agress6es aos hens juridicos tutelados nos singulares tipos da PE, excepcio-
nalmente ja no estadio preparat6rio", deste modo conduzindo a "uma ante-
cipagAo generalizada da tutela penal para o estadio preparat6rio" (assim
RUDOLPIII, SK § 129 2 e, do mesmo, Bruns-FS 1978 315 ss . e ZRP

Jcu,Zc clc I'iglicit cclo /)ins 1159

Art. 299" (§§ I I- 1 3) Crimes contra a vida em sociedale

1979 215 ; em sentido identico M / S / MAIWALD § 95 3 e OSTENDORF, JZ 1979

253 e JA 1980 500). O assinalar ao tipo de ilicito, como acima se fez, a
fungdo de tutela de um autonomo e especifico bem juridico acaba por deli-
mitar mais exactamente (e em consequencia por estreitar em alguma coisa)
a area de tutela; e por evitar que o preenchimento do tipo de ilicito se con-
sidere perfeito com a mera alegagao de uma antecipagao da protecgao penal
dos crimes contidos na PE do CP para o estadio dos actor preparat6rios .
Assim se evitando, ate onde e possivel, os perigos reais de uma aplicagao ina-
dequada da norma incriminat6ria, fazendo-a coincidir rigorosamente com o
sentido politico-criminal clue the esta implicito .

11. O tipo objectivo de ilicito

§ 12 De acordo com o disposto no art . 299°, o tipo objectivo de ilicito

radica em : promover ou fundar grupo, organiza~ao ou associagao cuja finali-
dade ou actividade seja dirigida a pratica de crimes (n" 1) ; fazer parte de um
tal grupo, organiza~ao ou associa~ao ou apoia-lo, nomeadamente fornecendo
armas, munigoes, instrumentos de crime, guarda ou locais para as reunioes, ou
qualquer auxilio para que se recrutem novos elementos (n" 2) ; chefia-lo ou
dirigi-lo (n" 3) .

1. Elementos comuns as diferentes modalidades de ac~ao

a) Associa~ao, grupo ou organizagao

§ 13 Elemento comum a todas as modalidades de acgao que integram o

tipo objectivo de ilicito e a existencia de uma associa~ao, grupo ou organi-
za~ao. Estes designativos sao se(Turamente smommos na teleologia legal e
supoeln, no minimo, que o cttcontro de vontades dos participantes - hoc
sensu, a verificagao de um qualquer pacto mais ou menos explicito entre
eles - tenha dado origem a uma realidade autonoma . diferente e superior its
vontades e interesses do.s singularcs membros. Sup6em, no plano das realidades
psicologica e sociologica, que do encontro de vontades tenha resultado um cen-
tro autonomo de imputuFdo .fwticv das acgoes prosseguidas ou a prosseguir
em nome e no interesse do conjunto . Centro este que, pelo simples facto de
existir, deve representar em todo o caso - como supra §§ 2 e 3 se eviden-
ciou -- uma ameai~a tao intoleravel que o legislador reputa necessario reprimi-la
com as penas particularmente several do preceito em comentario (FIGUEI-
REDo DIAS, cit . 32 ss. e a literatura alema e italiana ai referida); neste sentido

1160 Jor,ge tie Figueiretlo Dios

 Associa~ao criminosa (§§ 13-16) Art . 299"

devendo falar-se, com razao, da exig&ncia de um centro aut6nomo de impu-

ta~ao e motivakao . Concepgao esta clue nao deixa de ser reforgada, no piano
textual, pela circunstancia de a rubrica clue encima o preceito falar de "asso-
ciagao criminosa" e nao de associagao de criminosos ou de malfeitores . Dela
resulta o conjunto de elementos clue terao de estar presentes na entidade capaz
de integrar o tipo objectivo de ilicito .

14 aa) Torna-se desde logo indispensavel clue exista uma pluralidade

de pessoas, sendo todavia duvidoso o n6mero minimo clue a deve constituir.
A jurisprud6ncia e a doutrina alemas dominantes exigem um minimo de 3 pes-
soas (cf. S / S / LENCKNER § 129 4 e M / S / MAIWALD § 95 4, contra toda-
via RUDOLPHI, Bruns-FS 1978 320), na base do (born) argumento de clue
na ligagao entre 2 pessoas nada hA, face a cada uma delas, clue nao possa iden-
tificar-se com a pessoa do outro - o clue servird para revelar a exist6ncia de
um acordo (mera compart icipagao), mas nao de uma associagao . No entanto,
o art . 300°, relativo a organizag6es terroristas, basta-se com a exist6ncia de 2
pessoas . Mas o argumento clue daqui se pode retirar 6 reversivel : tanto pode
concluir-se clue, sendo o crime do art . 300°, como e na verdade, apenas uma
hip6tese qualificada do art . 299°, tamb6m quanto a este 2 pessoas devem bas-
tar (assim, Fi(il1EIREDO DIF,s, sit . 35 s.); como inversamente clue, se o legis-
lador quis expressamente mencionar o n6mero de 2 pessoas no caso das orga-
nizagbes terroristas e nao fez o mesmo no preceito anterior 6 porque entendeu
clue, relativamente a este, deveria valer a exig6ncia mais normal e razoavel de
um minimo de 3 pessoas . A nossa tend6ncia vai hoje neste 61timo sentido . Mas
e importante notar clue, tendo na ComissAo Revisora sido expressamente aven-
tado o problema e proposto clue se falasse, no art . 299°, de um minimo de 3
pessoas, tai proposta foi num certo momento aprovada (Actas 1993 375 s.),
para acabar em definitivo por ser repudiada (Actas 1993 525 s.) .

§ 15 bb) Torna-se em segundo luggar indispensavel clue a organizagao tenha

uma certa duragao, clue nao tern de ser a priori determinada, mas tern for-
gosamente de existir para permitir a realizagao do fim criminoso da associa-
~ao . S6 corn este requisito, de resto, se atingindo o limiar minimo de revela-
qao de um ente aut6nomo clue supere o mero acordo ocasional de vontades.

§ 16 cc) Tern de existir, err terceiro lugar, um minimo de estrutura orga-

nizat6ria clue - nao tendo de ser tipicamente cunhada (nao tendo de ser, u g.,
"reconhecida por escritura passada no notario", como com duvidoso humor ja
se escreveu num aresto de um dos nossos tribunais superiores!), antes podendo

Jorec ale Figueired" Dices 116 1

Art. 299" (§§ 16-19) ('rimes contra a vida em sociedadc

concretizar-se pelas formas mars diversas - sirva de substrato material a

existencia de algo que supere os simples agentes . Deste ponto de vista devera,
p. ex., requerer-se uma certa estabilidade ou permanencia das pessoas que
comp6em a organizagao . Isto tern sido muito correctamente reconhecido por
algumas das nossas decisoes jurisprudenciais (cf. indicag6es em FIGUEIREDO
DIAS, cit . 37 44 ) .

Ao contrario pois (lo que sucedeu ern epocas passadas (cf . supra § I) - notoriamente
condicionadas por certas representa46es da criminalidade em concretos periodos hist6ri-
cos -, nao tern hoje de ser referenciados fmiares nrinimos de organizatyao, hierarquiza
4ao, funcionamento ou divisao de iraballro . Mas a organizagao h<i-de .em todo o caso apa-
recer como algo susceptivel,, pin- naturc<a, de os assumir. Nao basta assim, p. ex., a
existencia de um lider, ern rector do qual se agreguenr varios individuos que se subrnetem
a vontade daquele : pode desta nraneira estar-se perante aquilo que criminologicamente
se designa por bando (cf . supra art. 204" § 66 ss.), mas nao perante uma associa~ao cri-
minosa (assinr tamb6nr S / S / 1-FN('KNLR § 129 4).

17 dd) Indispensavel e, em quarto lugar, a existencia de um qualquer pro-

cesso de forma~ao da vontade colectiva, seja qual for o principio a que ele
obedega, nomeadamente autocratico ou democratico . S6 importando nao eon-
fundir o processo autoeratico de formagao da vontade colectiva corn a expres-
sao da vontade individual do chefe de um bando que actua em nome e no pro-
veito exclusivos daquele, ou (ios quais ele se serve para a realizagao de fins
criminosos pessoais . Seria um erro, v. g., aceitar a existencia de uma associa-
qao criminosa quando o dono de uma empresa legal decide a certa altura
cometer crimes por interin6dio dela e nesta tarefa colaboram os empregados
ou subordinados. Ate porque em casos tais, como bem refere S / S / LENCK-
NER § 129 4, faltara tamb&m a caracteristica referida no paragrafo seguinte.

§ 18 ee) Necessaria 6, em duinto lugar e linalmente, a existencia de um sen-

timento comum de liga~iio por parte dos membros da associagao (nao, ou nao
s6, to seu chefe ou lidei, se o houver, mas, ou tamb6m) a albo que, trans-
cendendo-os, se apresenta como uina unidade diferente de qualquer urna das
individualidades componentes .

b) Escopo criminoso

§ 19 segundo elernento comum a todas as modalidades tipicas de acq<lo

O
reside em que a actividade da associa~ao seja dirigida a pratica de crimes;
nisto consistindo o seu escopo, segundo a vontade das pessoas facticamente

116 2 Jorgc de Fi,gr+eire,lo Dio .c

Assocla~ :io criminosa (§§ 19-21) Art. 299"

competentes para a formagao da vontade colectiva. Este escopo pode ter logo
presidido a fundagao ou criagao da organizagao ou ter somente surgido mais
tarde, comp "desvio de finalidade" de uma associagao legalmente constituida.
Necessario nao 6, pordm, que existam crimes concretos cometidos ou sequer
planeados, bastando que, de modo abstracto, a associagao se proponha tal
pratica, funcionalizando a essa actividade a sua estrutura organizat6ria. A acti-
vidade criminosa, por outgo lado, nao necessity de ser o unico objectivo da
organizagao, nem sequer o seu objectivo ultimo ou principal: bastard dife-
rentemente que a pratica de crimes seja um pressuposto essential a consecugao
do escopo da associagao (assim a generalidade da doutrina e da jurispruden-
cia alemas referidas por FtcauEIREDo DIAS, tit. 39 40. Tao-pouco serd necessdrio
que os crimes a praticar devam ser cometidos por membros da associagao: sufi-
ciente 6 que esta oferega razao ou apoio essential a sua pratica, mesmo que
por pessoas ou organizag6es estranhas a ela - desde que tais crimes se des-
tinem a servir o escopo criminoso visado e acabem, nesta medida, por ser impu-
tdveis (ou tambdm imputaveis) a associagao .

20 Nao basta em caso algum que o acordo colectivo se destine a pratica

de um s6 crime. Nesse sentido vai indubitavelmente, para aldm da letra da lei
("pratica de crimes") e de raz6es hist6ricas, o pr6prio bem juridico prote-
gido, indissoluvelmente ligado, segundo o seu fundamento politico-criminal
(como se viu supra §§ 5 e 6), a especial perigosidade de uma assoctagao
destinada a pratica de crimes graves e indeterminados, ou so genericamente
definidos . Nao devendo chegar ao ponto de se exigir que os crimes tenham
de ser de diferente natureza (embom porventura o sejam na maior parte dos
casos), deve acentuar-se por aclui o caracter numa qualquer medida geral e abs-
tracto da vontade criminosa da associagao - onde vai assentar uma das notas
externas mais marcantes da diferenciagao entre este crime e a comparticipa-
qao criminosa (assim jd, muito exactamente, BELEZA DOS SANTOS, tit. 130) .

21 Por esta via ainda devera ser solucionada a questao - muito discutida,
sobretudo na doutrina italiana: cf. INSOLERA, tit. 114 ss. -- de saber se a prd-
tica de um unico crime continuado integra o tipo objectivo de ilicito. Uma
resposta afirmativa s6 se justific<lra quando os factos integrantes da continua-
~ao se apresentem, a um modo de considera~do,fctico e natural, como uma
pluralidade de comportamentos aut6nomos . Quando assim suceda nao se ve
que a unificagao normativa das diversas condutas que estd no cerne do crime
continuado deva s6 por si obstar - sobretudo num direito como o nosso em
que aquela figura nao sup6e, bem ao contrdrio, a "unidade de designio cri-

Iw,~e de l iguciredo Dias 1163

Art. 299" (§§ 21-23) ('rimes contra a vide cin socicdadc

minoso" : cf. EDUARDO CORREIA, Unidade e Pluralidade de Inf~ac~oes 1945

212 ss. e o art . 30°-2 -- a afirma~do do escopo criminoso da associagao
(assim RUDOLPHI, Bruns-FS 1978 321) .

22 Mais complexa e a tarefa de determiner o clue deva considerar-se crime

para efeito de integragao do tipo objectivo de ilicito . Certo e nao caberem no
conceito as contra-ordenagoes, nessa conclusao convergindo indiscutiveis
argumentos de ordem literal, historica, sistematica e teleologica . Razoes clue,
em boa parte, valem tambem para se excluir do conceito as contravengoes .

§ 23 Discutida foi entre nbs a questao de saber se os "crimes" integrantes do

escopo sao so os pertinentes ao direito penal chamado classieo, primario ou
de justi~a - encontrem-se eles na PE do CP ou mesmo em legislagao extra-
vagante, mas pare o efeito substancialmente analoga a contida no CP (v. g., tra-
fico ilicito de drogas, de armas ou de diamantes) ; ou se pode tratar-se tambem
de crimes pertencentes ao ambito do direito penal secundario, nomeadamente
do direito penal economico . Em FIGUEIREDO DIAS, cit . 43 ss. estao alinhados
os principais argumentos clue podem conduzir a primeira intelpretagao (restri-
tiva) . A nessa jurisprudencia porem dividiu-se a este prop6sito, senclo por-
ventura minoritaria a clue se pronunciou em favor da intelpretagao restritiva
(cf. em todo o caso, entre outros, o Ac. da RE de 31-1-85, CJ 1-1985 329, mas
em sentido contrario os Acs . do STJ de 9-10-85, CJ 4-1985 7 e da RL
de 13-3-1985, CJ 2-85 154). A consideragao material clue pode fundamental- a
restrigao -- a de clue, no direito penal administrativo, existem muitas condu-
tas clue, se been nao devam diner-se axiologicamente neutral, todavia revelam
uma carga valorativa tao diluida clue as coloca numa relarao de contiguidade
material com as contra-ordena~oes : cf. logo neste sentido FIGUEIREDO
DIAS / COSTA ANDRADE, CJ 4-1985 I l ss. - continua, em nosso juizo, abso-
lutamente valida (como de resto o revela a degrada~so clue tantos destes "cri-
mes" tem sofrido em contra-ordenagoes, p . ex. em materia de direito penal
cambial, de direito penal aduaneiro, etc.) . Mas deve reconhecer-se, por um
lado, clue mutao do clue foi e aincla e direito penal extravagante, nomeada-
mente direito penal economico, g inhou ja uma ressonancia etica de tal lnodo
profunda e estabilizada clue se nao ve hoje razao para clue nao deva integral- o
escopo criminoso da associagao (pense-se, 1%. g ., no clue se passa com a fraude
ou o desvio de subvengoes, com a fraude de creditos, com o branqueamento
de capitais, mesmo com a fraude fiscal) . E indiscutivel, por outro lado, clue
algum do direito penal economico se encontra hoje JA integrado no CR, sendo
razoavel supor clue esta tendencia continuara ou mesmo se acentuara no futuro

1164 JurSe ale Fi,gac"ireclo Dia,

Associati :io criminosa (§§ 23-26) Art. 299"

(FIGUHIREDO DIAS, Jornadas 1996 25 s.). Tudo conduzindo a que na ultima

d6cada certos dominios do direito penal econ6mico se tenham tornado no
campo por excelencia de actuagao da criminalidade organizada e sejam
mesmo os principais responsaveis pela sua internacionalizagao ou "globaliza-
qao"; no campo por excelencia de um fen6meno, em suma, que concita hoje,
como talvez nenhum outro, os rnaiores esforgos politico-criminais (e tamb6m
dogmaticos e criminol6gicos) para o seu controlo e dominio .

c) A questao do privilegio dos partidos

§ 24 Diferentemente do que sucede em outras ordens juridicas (v. g., na alema: cf. CP
§ 129 11), no direito portugues e desconhecido, em materia de associagao criminosa, o cha-
mado "privilegio dos partidos", segundo o qual nao 6 criminosa a actividade de um par-
tido politico, ainda que dirigida a pratica de crimes, enquanto aquele nao for ilegalizado
(normalmente por set- declarado inconstitucional pelo TC respectivo) . Privilegio que em
regra a doutrina justifica atraves da ideia de que assim se deseja obstar a que a ameaga
de poderem vir a ser tidos como associa46es criminosas tolha ilegitimamente a actividade
politics de partidos legal e constitucionalmente considerados legitimos. A razao por que
um tal privilegio nao tern sido inscrito na ordem juridica portuguesa residira porventura
na ideia, pr6pria da CRP, segundo a qual os partidos sao pura expressao da liberdade de
associayao dos cidadaos, sera que o Estado deva ou possa exercer qualquer controlo sobre
a sua institucionalidade ideol6gica e interna, mss apenas sobre a sua actividade externs,
nos precisos termos em que a exerce sobre qualquer outra associagao (cf. GOMES CANO-
ru_ttO / VITAL. MOREIRA 275 ss.). Mas mesmo as melhores ideias tern a sua contraface. A ine-
xistencia do privildgio dos partidos conduz a sua integral submissao as normas juri-
dico-penais sobre associag6es criminosas, quaisquer que sejam as credenciais legais,
constitucionais e ordindrias de que no momento o partido politico goze.

2. Modalidades de acgao

25 As diversas modalidades de acgao integrantes do tipo objectivo de ili-

cito tern fundamental mente a ver corn a actividade do agente dentro da
associa~ao. Uma tal actividade tern de consistir em promove-la, funds-la,
fazer parte (ser membro) dela, apoia-la, chefia-la ou dirigi-la . O juizo de, des-
valor nao 6 o mesmo em todos os casos, sendo o mais forte aquele que atinge
a chefia ou direcgao (pena de prisao de 2 a 8 anos nests hip6tese, de 1
a 5 anos nas restantes) .

a) Promotor ou fundador

§ 26 Nos termos do n° 1 e punido quern promover (elemento introduzido pela

Reforma de 1995) ou fundar a associagao. Promover significa exercer acti-

Jorge de Figueirerln Dias 116 5

Art. 299" (§§ 26-27 ; ('rimes comra a vida em socielade

vidades idoneas a fundacao da associacao: nao basta a simples ideia criminosa,

a patemidade meramente intelectual, sendo necessdria a parncipa~ao activa ten-
dente a criacao da associacao; como nao bastam meras actividades de pro-
paganda que nao tenham directamente em vista a fundacao da organizacao .
Fundar significa tomar a responsabilidade pela criacao da conereta associa-
cao criminosa, o que engloba tambem a criacao do "desvio dos fins" de uma
associacao pre-existente com objectivos nao criminosos . Em suma, promover
ou fundar implica, por Lim lado, participacao activa no processo de criacao
da "ideia criminosa" e, por outro, trabalho prdtico nil conereta criacao ou
estruturacao da associacao ou nil reestruturacao funcional de uma associacao
pre-existente . :la nao e necessario . porem, que o promotor ou fundador se
tome membro da associacao. Mesmo que posteriormente a execucao do pro-
cesso de promocao ou fundacao o agente se afaste ou seja afastado do grupo,
permanecerd promotor ou fundador : a sua accao preencheu jd o tipo objectivo
de ilicito .

b) Membro

27 Fazer parte da associacao significa ser membro dela. Como till deve
ser considerado todo aquele que se encontrar incorporado nil organizacao,
subordinando-se a vontade colectiva e desenvolvendo uma qualquer actividade,
principal ou acessoria, para prosseguimento do escopo criminoso . Por isso, a
entrada formal ou puramente passiva para a organizacao - mesmo que com
pagamento de uma quota - nao parece bastante para integracao do tipo .
Inversamente, um trabalho efectivo para realizacao do escopo e mesmo a par-
ticipacao sistemdtica nos concretos crimes cometidos nao bastard para carac-
terizar a situacao de "parte" ou "membro" se o individuo nao pertencer a
associacao . (Num caso como no outro, porem, ja sob certas circunstancias a
pessoa podera ser "apoiante", cf. infra § 28 ss.). Para que uma till pertinen-
cia se afinne nao e indispensavel um acto formal de entrada ou de adesao, mils
apenas que o agente se subordine a vontade colectiva e ao fim comum da asso-
ciacao; e que seja reconhecido como fazendo parte da associacao pelos res-
tantes membros, pelos que the estao mais proximos ou aos quais compete
exprimir aquela vontade colectiva .
No que respeita a actividade a desenvolver pelo membro nao sera de exi-
gir nem a conereta participacao nos crimes da associacao, nem sequer o con-
creto conhecimento dos crimes planeados . Bastara - mils sera tambem indis
pensavel - que o agente, conhecendo e aceitando o fim criminoso da
associacao, desempenhe tarefas gerais no seu seio e em prol da mesma, qual-

1166 Jorge ale Fi,gueiredu Dias

 Associa~ao criminosa (§§ 27-30) Art. 299"

quer que seja o caracter (operacional, logistico . ideologico, etc.) daquelas

tarefas .

c) Apoiante

28 O art . 299°-2 rettne formalmente num memmo conceito, distinguindo-os

todavia claramente . dois tipos de apoiantes : aa) aqueles eujas actividades de
suporte da organizagao sao descritas na lei de modo meramente exemplifica-
tivo: " . . . nomeadamente fornecendo armas, munigoes, instrumentos de crime,
guarda ou locais para as reunioes . . ."; e bb) aqueles cujo comportamento con-
sista em "qualquer auxilio para que se recrutem novos elementos" .

29 aa) Quanto ao pritneiro grupo, ao lado das modalidades de agao

nomeadas legalmente outras analogas poderao integrar o conceito de apoio,
v. g., o fabrico ou fornecimento de documentos de identidade falsos destina-
dos aos membros da organiza~ao, o propiciar meios financeiros para suporte
da associagao ou para permitir a realizagao das suas actividades . Apoiada
devera ser a organizagao, nao um ou alguns dos seus membros individualmente
considerados. Basta, por outro lado, que o apoio concedido seja em abs-
tracto proveitoso para aquela, nao sendo necessario que o tenha sido efecti-
vamente (as armas podem nao chegar a ser usadas, os donativos a ser gastos,
etc .: jurisprudencia alema dominante, acompanhada por parte da doutrina,
pela qual podem ver-se S i S / LENCKNER § 129 15a e M / S / MAIWALD
§ 95 5; contra, RUDOLPHi, Bruns--FS 1978 327 ss . e v. BUBNOFF, LK § 129 18) .

30 Assim, p. ex., proporcionar eseonderijo a um membro da associagao perseguido pela

justiga podera n<io constituir, por si so, um "apoio" A associagao; mas ja o constituina se isso
se destinar a permitir que o foragido prossiga por qualquer modo a actividade criminosa ou
nlantenha o contacto com outros membros . A participa~ao em concretos crimes da orga-
niza4ao so tomara o agente em apoiante quando aqueles forem essenciais ao prosseguinlento
da finalidade associative ou assumirem relevante importAncia para a sue realizagao .
Um caso muito discutido a este proposito e o da posi~ao do defensor. Qualquer
acgao processuolmente admissivel incrustada no ambito das fungoes do defensor nao pode
logo selvir para integrar o tipo objectivo de ilicito, mesmo que a associagao acabe por rece
ber beneficios de Lima tal ac~ao (a favor de Lima mera exclusao da ilicitude e nao, como
aqui, jA da propria tipicidade estao no entanto alguns autores alemaes, pelos quais pode
ver-se GbsSEL, JR 1983 118 ; como aqui BOTTKE, JA 1980 448 e Ml1LLER-DIETZ, JA
1981 71 ) . O comportamento do defensor jd sera tipico, por6m, se assumir atitudes ilegais
de colabora4ao active corn a associa4ao, que nao constituam acgoes de defesa, v. g.,
quando se sirva da sue fungao para manter o elo de ligagao criminosa entre arguidos pre-
sos e outros membros da associayao, permitindo assim a sue subsistencia ou a continua-
~ao da actividade criminosa .

lorge tic Fi,4ueiredn Dius 116 7

Art. 299" (§§'§§' 31-33) ('rimes contra a villa em sociedadc

31 bb) O outro grupo tipico de apoiantes - e que tambem entre n6s se

caracterizara justamente corno de angariadores - parece dever receber um
entendimento tao amplo que abranja qualquer especie de auxilio ao recru-
tamento . Em todo o caso (e corno se disse para o apoiante em sentido estrito :
supra § 29) o auxilio ao recrutamento, podendo ser de qualquer especie, ndo
podera ser "um qualquer" auxilio, corno a letra da lei poderia fazer suprr,
mas tent de em abstracto e objectivamente revelar-se proveitoso para a asso-
ciagdo, no sentido de id6neo a captagao de novos membros por parte de um
nao-membro.

§ 32 A angariadoo pode ser levada a cabo por meios de qualquer especie,

publicos ou seeretos, escritos, orais ou outros . Indispensavel e a verifica~ao de
uma ac~ao conereta de recrutamento, nao bastando o desenvolvimento de
uma "propaganda de simpatia"; e ainda mesmo que nesta se contenha uma apro-
vagao, ao menos implicita, do cometimento de crimes e se acabe por criar um
clima propicio aos memmos . Tais acgoes poderdo eventualmente integrar o
tipo de ilicito dos arts . 297° e 298° (instigagdo e apologia publicas de um
crime, cf. os comentarios respectivos), mas nao o do crime de associagao cri-
minosa : a actsao do angariador tern sempre de ser dirigida a, por meios ade-
quados e por forma concreta, captar novos membros (tenha ou nao exito) .

d) Chefe ou dirigente

§ 33 Trata-se da modalidade de acgdo que o legislador valora mais negati-

vamente (supra § 25) . Correspondentemente deve o interprete ser de particular
exigencia na delimitagao do sentido tipico dos elementos em questao . Chefe
ou dirigente e (so) aquele individuo que assume as "redeas" do destino da asso-
ciagdo : e o responsavel -- ou co-responsavel -, em particular medida, pela
formagdo da vontade colectiva, ou funciona corno pivot essencial a sua exe-
cugao (centralizando infbrmagoes, planeando acgoes coneretas, distribuindo
tarefas, dando ordens) . Por isso, diversamente do que sucede corn o apoiante,
o chefe ou dirigente tent de ser membro da organizagdo e, na verdade, mem-
bro especialmente qualificado . Especial qualificagao a que se liga a espe-
cial perigosidade das condutas respectivas de chefia ou direcgao, por serem
estas que possibilitam um desenvolvimento articulado dos desigmos associa-
tivos . Excluidos da qualificagdo estao assim, logo a partida, os que sim-
plesmente actuem corno "mentores espirituais" da organizagao, representando
a "ideia aglutinadora" que preside a associagao ou a sua "eminencia parda" .
Estas qualidades ndo tornam s6 por elas o individuo em promotor, membro

1168 Jorge de Figueiredo Dias

Associaoo criminosa (§§ 33-36) Art. 299"

ou apoiante e nao servem so por elas, muito menos, para caracterizar a che-
fia ou direcgao.

111. O tipo subjectivo de ilicito

§§' 34 O crime previsto no art. 299° 6 necessariamente doloso . No respei-

tante ao elemento intelectual do dolo o tipo subjectivo supbe, por isso, o
conhecimento (a representagao) pelo agente de todos os elementos constitu-
tivos do tipo objectivo de ilicito: que existe uma organizagao de que o agente
e promotor ou fundador, membro, apoiante, chefe ou dirigente; e de que cons-
titui escopo da organizagao a prdtica de crimes . Alguma doutrina alemd parte
daqui para concluir que o conhecimento da punibilidade dos factos constitu-
tivos do escopo associativo 6 indispensdvel a afirmagao do dolo do tipo (por
outros S / S / LENCKNER § 129 16). Porventura mais correcto se afigurard no
entanto afirmar ser necessdrio que o agente conhega, ao nivel pr6prio das
suas representag6es, que a associagao se destina a prdtica de "crimes" (elemento
normativo do tipo ; cf. sobre o ponto FIGUEIREDo DIAS, O Problema da Cons-
cicncia da flicitude em Direito Penal 1969 § 22) .

35 No que respeita ao elemento volitivo, ele deixa integrar-se por qual-

quer uma das formas de dolo, incluido o dolo eventual . Basta assim, p. ex .,
que o agente, ao fornecer auxilio a um membro da organizagao, se repre-
sente a possibilidade de estar simultaneamente a favorecer a organizagao cri-
minosa e se conforme com essa possibilidade (art. 14°-3) .

1V A culpa

36 Problema dotado de uma qualquer dificuldade em mat6ria de culpa 6

o de uma eventual falta de consciencia do ilicito. Hd aqui o perigo, na ver-
dade, de que se afirme aquela consciencia logo e sem mais a partir da cons-
ciencia do ilicito dos factos integrantes do escopo associativo. Deste modo se
ignoraria o principio da cindibilidade da consciencia do ilicito (cf . FIGUEI-
REDo DIAS, O Problema cit. 246 ss .), incorrendo no erro da fungibilidade
tipica daquela consciencia e esquecendo que toda a culpa se afirma s6 na
base do concreto tipo objectivo de ilicito. Por isso a consciencia do ilicito da
associa~do criminosa tem de ser autonomamente comprovada, nao podendo
ser deduzida ou presumida a partir da consciencia do ilicito dos factos inte-
grantes do escopo associativo ou de alguns deles.

Jnr,4e de Figuciredo Dias 1169

74 -- C . ao C6d. 11 enu1 11
Art . 299" (§§§' 37-39) Crimes contra a vide em sociedadc

V As formas especiais do crime

1. Tentativa

37 Face as molduras penais previstas pelo art . 299", qualquer das moda-
lidades de acgao contidas no tipo conduz a punibilidade da tentativa . Ques-
tao e saber se todas elas, segundo a sua natureza pr6pria, admitem esta figura ;
ou se - como o tern considerado a jurisprud6ncia alema - isso acontece ape-
nas corn a modalidade de acgao traduzida em "fundar" a associa~ao; ou se, em
ultimo termo, uma punibilidade aut6noma da tentativa acaba por nao ter aqui
lugar, aproximando-se entao este crime sem que todavia o seu mutuo rela-
cionamento deva ser aqui discutido - daquilo que a doutrina conhece sob o
designativo de crimes de entpree ndirnento impuros ou impr6prios (sobre este
conceito e todo o tema, entre n6s, JORGE FONSECA, Crimes de Emprec:ndi-
mento e Tentativa 1986) .

38 Esta ultima parece ser a melhor solugao . Quem pratica actor de exe-
cu~ao corn o prop6sito de promover a associagao ou esta ja efectivamente a
promove-la ou a levar a cabo meros actos preparat6rios nao puniveis . Quern
tentar fazer parte da associa~ao ou apoia-la ou esta ja efectivamente a apoia-la,
ou a levar a cabo meros actor preparat6rios . Quern tentar chefiar ou dirigir a
associa~ao e seguramente porque faz parte dela, e seu membro. Quem, final-
mente, pratica actor de execu~ao corn o prop6sito de fundar uma associagao
esta jA a promove-la . Em qualquer das hip6teses tipicas portanto nao hA
lugar para Lima punigao aut6noma da tentativa .

39 O crime de associagao criminosa eonsuma-se assim corn a realiza~do

das ac~6es descritas no art . 299('-1, 2 e 3, s6 se tornando necessaria a verifi-
cagao de um resultado em Lima das hip6teses previstas no n° 1 ("fundar") .
A pratica efectiva de crimes pela associagao nao e nunca necessaria A con-
sumagao . Nao havendo, por outro lado, lugar a uma punigdo aut6noma da
tentativa, nao haves tambem lugar, em principio, a uma verdadeira desis-
tencia, nor termos dos arts. 24' e 25° (chamados, algo impropriamente, de arrc:-
pendiniento activo) . Por isso mesnlo se compreende que, para alcangar fina-
lidades politico-criminals identicas as tidas em vista corn aqueles preceitos
(fundamental a todo este respeito, entre nos COSTA PINTO, A Relevdncia da
Desistencia em SituaVoes de Comparticipa~do 1992, passim, esp . 244 ss.), o
legislador se tenha visto ria necessidade de editar a regulamentagao contida no
art . 299°-4 . Apesar pois de o crime de organizagao se ter jA consumado, o

117 0 Jorge de Fi,queiredo Dias

Associa~:lo criminosa (§§ 39-42) Art. 299"

agente poderd ver a sua pena especialmente atenuada (art. 73°) ou ndo ter lugar
a puni~do em um de dois casos.

40 a) O primeiro caso e o de o agente impedir ou se esfogar seriamente

por impedir a continuargao dos grupos . organizagoes ou associatgoes . Ndo e
por isso necessario que o impedimento seja efectivamente alcangado, bas-
tando o esforgo serio nesse sentido; mas ja devera exigir-se que a actua~ao do
agente seja voluntkria, em termos andlogos aos que ocorrem na autentica
desistencia da tentativa (arts . 24° e 25°; assim tambem, todavia de forma
expressa em materia de organizayoes criminosas, o § 129 do CP alemao) .
Nao impede o privilegiamento a circunstancia de a organizatgao ter ja come-
tido crimes e mesmo de o agente ter neles eventualmente participado; como
the basta que o cometimento de um crime pela organizagao tenha sido impe-
dido ou tenha havido esforgo serio em o impedir - sobretudo tratando-se de
um crime essencial ou importante para a consecugao ou a continuatgdo das acti-
vidades criminosas da organizagao . Jd nao sera suficiente porem que o agente
tenha revelado a sua indisponibilidade para o cometer ou nele participar.

41 b) O segundo caso e o de o agente comunicar a autoridade (nao

necessariamente, embora normalmente, policial) a existencia da organiza-
tsao de modo a esta poder evitar a pratica de crimes . Ao contrdrio do que
sucede na hipotese anterior, parece tornar-se aqui necessario - apesar de o
legislador ter usado a expressdo "poder evitar" e nao apenas a de "evitar" -
que a comunicatgao tenha efectivamente evitado a pratica de (pelo menos) um
crime pela organizagdo, tomando deste modo o agente inteiramente sobre si
o risco de que a actividade persecutoria e/ou preventiva das autoridades nao
tenha logrado exito. O privilegiamento parece todavia ainda dever subsistir
quando o agente comunica it autoridade factos que esta, sem que o agente o
soubesse, jd eram daquela conhecidos ; ponto e que o agente tenha comunicado
tudo o que sabia e que aquele conhecimento acabe por evitar a pratica de
crimes pela organizagdo.

42 Se deve ter lugar, no caso, a atenua~ao especial ou a isen~ao da

puni~ao e coisa que dependerd fundamental mente de, corn a actuagdo do
agente, o perigo derivado da existencia da associagdo ter diminuido sensi-
velmente ou ter chegado no essencial a ser eliminado . Pode perguntar-se se a
hipotese de nao ter lugar a punigao e recondutivel a uma "dispensa de pena"
nos termos do art. 74°-3. Conhecido porem o esforgo e o cuidado postos pela
Reforma de 1995 em distinguir os casos de dispensa de pena dos de isengdo

Jorge de Figuelredo Dins 117 1

Art . 299" (§§ 42-44) ('rimes contra a vida em sociedadc

de pena, uma resposta negativa irnp6e-se: verificado que a actuagao do agente

determinou, nos termos acabados de assinalar nos §§ 40 e 41, a eliminagao
espncial da perigosidade da associagao, nada mais parece dever requerer-se
para Clue a punigao nao tenha lugar ; nao devem nomeadamente suscitar-se as
exigencias contidas nas alineas do art . 74°-l, havendo lugar a isengao da
punigao independentemente do grau de ilicitude e (ou) de culpa da actua~ao
do agente em prol da organizagao e da consecugao das suas finalidades, da
reparagao do dano e da ausencia de exigencias preventivas (sobre toda esta
mat6ria FIGUEIREDO DIAS, DP 11 § 467 ss.) .

2. Comparticipa~ao

§ 43 O crime de associagao criminosa conta-se entre aqueles que a dou-

trina chama crimes de comparticipa~ao necessaria (entre n6s, por outros,
EDUARDO CORREIA, Direito Criminal - Studiuin 1953 138 ss.): para que a orga-
nizaqao exista indispensavel se torna a comparticipa4ao de varios agentes,
corn ressalva da modalidade de acgao traduzida na "promogao" . Esta cir-
cunstancia, aliada a minucia da previsao legal em mat6ria de modalidades da
acgao, simplifica ou elirnina muitos problemas que poderiam suscitar-se em
terra de autoria. Assim, v. g., nao interessa estabelecer se um nao-membro que
determina outrem a tornar-se fundador ou membro de uma associagao crimi-
nosa 6 ou nao autor na modalidade de "fundador" ou de "membro", pois que
a sua conduta preenche logo - como nota a generalidade da doutrina alema
a prop6sito da instigagao: v. BUBNOFF, LK § 129 21, RUDOLPHI, SK § 129 21,
e S / S / LENCKNER § 129 24 -- a autoria na modalidade de apoiante (anga-
riador). Por isso nao tern em principio interesse, neste contexto, a discussao
- hoje muito insistente no terra da criminalidade organizada - do conceito
de RoxIN (pela primeira vez em 7aterschatt and Tatherrschaft 1 1963 242 ss.),
do "dominio-da-organizagao" como forma especial de autoria (mediata) : cf.
sobre a discussao, entre n6s, FiauEIREDo DIAS, Sumarios 1976 62 s. e Auto-
ria y participacicin en el dominio de la crirninalidad organizada : el domi-
nio-de-lo-orWanizaci(in [1998], de pr6xima publicagao, bem como TERESA
SERRA, RPCC 1995 303 ss.

§ 44 Quest6es podem jet suscitar-se por&m em mat6ria de cumplicidade .

Esta 6 pensavel relativamente a acq,6es como as de promover ou fundar e de
apoiar : sempre que o agente, tendo participado numa acgao de promogao,
fundagao ou apoio da associatsao, nao deteve contudo o dominio do facto,
mas se limitou a prestar auxilio a tais acg6es (s6 o auxilio ao recrutamento

117 2 Jorge tie Figueirelo Dias

AssociaVo criminosa (§§ 44-47) Art. 299"

constituindo logo uma acgao tipica de autoria : cf. supra § 31 s.) . Se, v. g ., o
individuo que contrata e. envia um fornecimento de armas a organizagao deve
ser punido comp apoiante, ja o simples transportador material das armas s6
devera ser punido como cflmplice .
No que toca, porem, its modalidades de acgao de fazer parte e de che-
fiar on dirigir 6 pelo menos duvidoso o cabimento da figura da cumplicidade :
o cflmplice do membro ou do chefe, quando a sua punibilidade aparega jus
tificada, sera as mail das vezes um membro ou um apoiante, ou limitar-se-a
a participar num concreto crime integrado na realizagao do escopo associativo .

3. Concurso

45 A concorrencia, na actividade da mesma pessoa, de varias modalidades

tipicas de acgao nao da origem a um concurso de crimes : nem ha, nos ter-
mos do art . 30°-I, uma pluralidade de tipos preenchidos, nem uma realizagao
pl6rima do mesmo tipo de, crime. Assim, v. g ., o fundador que se tornou
membro e difgente comete apenas um crime de associagao criminosa . Solu-
qao diferente s6 parece exco,gitavel para casos de pluralidade de ag6es de apoio
- nomeadarnente, por parte de nao-membros - quando elas, por qualquer
razao, nao possam considerar-se constitutivas de um crime continuado, nos ter-
mos do art . 30°-2.

46 Ja a concorrencia entre o crime de organizagao (de associagao crimi-

nosa) e os crimes da organiza4ao constituira, em principio, um concurso
efectivo. Excepg6es a esta regra sao pensaveis no caso em clue a acgao de apoio
se traduz tao-s6 e exactamente na pratica de um crime que realiza o escopo
criminoso da associag5o : neste caso fica pr6xima a afirmagao, a luz de uma
consideragao concreta, da possibilidade de uma relagao de subsidiariedade (ou
de consun~ao) entre as normas aplicaveis. Como pode ainda pensar-se numa
excepgao A pluralidade de crimes - corn a mesma fundamentagao oferecida
para o caso anterior, agora na forma que a doutrina alem5 designa por facto
previo nao punivel -- no caso cin clue alguem adquire a qualidade de mem-
bro de uma associayao unicamente na inteng5o de cometer certos crimes cor-
respondentes ao seu escopo .

Vl[ . Problemas de aplica~.ao da lei no espa~o e no tempo

47 Os factos que integram o escopo criminoso da organizagao tern de

constituir crimes a face da lei portuguesa. Num duplo sentido : no de que tern

JorW ale Fi,guciredo Dias 1173

 Art. 299" (§§ 47-49) Crimes contra a villa em sociedade

de corresponder a uma incrimina~ao prevista na lei portuguesa; e no de clue

a esses factos, ainda clue cometiclos no estrangeiro, deveria ser aplicavel a
lei portuguesa nos termos dos arts. 4° a 7°. A esta 61tima ideia - clue cor-
responde a da doutrina alerna dominante (v. BUBNoFF, LK § 129 12 e RUDOL-
PHI, SK § 129 28), mas se nao afirma sem contestagao (S / S / LENCKNER
§ 129 6) - poderia opor-se clue assim se abre uma lacuna de algum relevo
na luta, clue se deseja concertada a nivel international, contra a criminali-
dade organizada . Mas a isto havera clue obtemperar clue onde a lei quis clue
fosse de outro modo o clisse expressamente : por isso no art . 5°-1 a) se incluiu
o crime do art . 300° (organiza~6es terroristas) na incidencia do principio de
defesa de interesses nacionais, mas o mesmo se nao fez tom o art . 299°.

§ 48 A associagao nao precisa de ter a sua sede em Portugal (assim tambem,

para a Alemanha, M / S / MAIWALD § 95 12), descle clue aquela desenvolva
uma qualquer actividade em Portugal - tanto basta para clue se respeite o dis-
posto no art . 7° -, ou mesmo no estrangeiro nos casos em clue a lei portu-
guesa e aplicavel a factos praticados fora do territ6rio portugues .

§ 49 JA no § 39 se anotou clue o crime de associagao crimmosa se con-

suma tom a verificagao de uma qualquer das situag6es tipicas integrantes do
art . 299°-1, 2 e 3. Convem todavia acentuar clue este crime conforma aquilo
clue a lei e a doutrina chamam crime permanente (art. 119 °-2 a)), pelo clue
em caso de sucessao de leis no tempo a lei nova e aplicavel, sem retroacti-
vidade, durante todo o tempo em clue a consumagao persiste ; ou, dito de
outro modo - na linha da distingito feita pela doutrina alema, a respeito dos
crimes permanentes, entre a consumagao e o termino : cf. sobretudo JFSCHECK,
Welzel-FS 1974 683 -, quando a consumagao ja teve lugar mas a pratica do
crime de assoc;iagao nao foi ainda abandonada ou impedida e, neste sentido,
se mantem .

Jorge de Figueiredo Dias

117 4 Joi;ge de Fi,guciredo Diu .,

Organiza~oes terrorism "; (§ i) Art . 300"

Artigo 300"

(Organizafo`es terroristas)

1 . Quem promover on fundar grupo, organiza~ao on associagao ter-

rorista, a eles aderir on os apoiar, e punido corn pena de prisao de 5
a 15 anos .
2. Considera-se grupo, organiza~ao on associa~ao terrorista, todo o
agrupamento de 2 on mais pessoas que, actuando concertadamente, visem
prejudicar a integridade on a independencia nacionais, impedir, alterar on
subverter o funcionamento das institui~6es do Estado previstas na Consti-
tui~ao, forgar a autoridade publica a praticar um acto, a abster-se de o
praticar ou a tolerar que se pratique, on alnda intimidar certas pessoas, gru-
pos de pessoas ou a populag5o em geral, mediante a pratica de crimes :
a) Contra a vida, a integridade fisica on a liberdade das pessoas;
b) Contra a segurantga dos transporter e das comunicagbes, incluindo
as telegraficas, telef6nicas, de radio on de televisao;
c) De produgao dolosa de perigo comum, atraves de incendio, liber-
tagao de substancias radioactivas on de gases t6xicos on asfixiantes,
de inundagao on avalanche, desmoronamento de construgao, con
taminadao de alimentos e Aguas destinadas a consumo humano on
difusao de doenga, praga, planta on animal nocivos;
d) De sabotagem ;
e) Que impliquem o emprego de energia nuclear, armas de logo,
substancias on engenhos explosivos, meios incendiarios de qual-
quer natureza, encomendas on cartas armadilhadas .
3.Quem chefiar on dirigir grupo, organizagao on associagao terro-
rista e punido corn pena de prisao de 10 a 15 anos.
4. Quando um grupo, organizagao on associagao terrorista, on as pes-
soas referidas nor nos 1 on 3, possuirem quaisquer dos meios indicados na
alinea e) do no 2, a pena e agravada de um terro nor seus limites minimo
e maximo.
5. Quem praticar actor preparat6rios de constituigao de grupo, orga-
nizagao on associagao terrorista, e punido corn pena de prisao de 1 a 8 anos.
6. E correspondentemente aplicavel o disposto no n° 4 do artigo 299°.

I. Rela4ao corn o crime de organiza~ao criminosa (art . 299°)

1 O crime de organizagoes terroristas - tal como, de resto, o crime de ter-

rorismo do art. 301° - ndo tinha preceito correspondente nor ProjsPE 1966

Jortr'I" Pi icirrrlo Dia' ; 1175

Art. 300" (§§ I-3) Crimes contra a vida em sociedadc

e 1979 (cf. ja supra art . 299" § 3) . Foi criado na fase final dos trabalhos de
prepara~ao do CP de 1982 e (como al6m se acentuou tamb6m) e fruto da
necessidade - instantemente sentida, a nivel intemacional, a partir de mea-
dos da d6cada de 60 -- de luta concertada contra o surto terrorista que por
essa altura irrompeu com particular intensidade (cf. TERRAD> _Los BASOCO,
Terrorismo y derecho 1988).

2 O crime de organizag6es terroristas surge como um verdadeiro crime

qualificado face ao constante do art. 299° e perante este posicionado numa
rela~ao de especialidade, determinante de um mero concurso aparente . O que
significa que as notas tipicas fundamentais que caracterizam o crime de asso-
ciagao criminosa hao-de encontrar-se tamb6m presentes, com o mesmo sen-
tido e extensao, no crime de organizag6es terroristas; e que, para al6m daque-
las notas, hao-de intervir outras adicionais que individualizam e especializam
o tipo de ilicito respectivo. Por isso a andlise feita ao art. 299° 6 no essencial
pertinente face ao art. 300°, devendo o comentdrio a este limitar-se a abordar
as especialidades do tipo de ilicito e as consequencias que delas resultam.

11. Especialidades do tipo de ilicito

1 . O escopo associativo

§ 3 Sao duas as circunstancias qualificadoras do tipo de ilicito ora em

questao, de verificagao cumulativa . E preciso : por um lado, que as pessoas
que constituem a organizagao (2 ou mais, cf. supra art. 299° § 14), actuando
concertadamente, visem prejudicar a integridade ou a independencia nacionais,
impedir, alterar ou subverter o funcionamento das instituig6es do Estado pre-
vistas na Constituigdo, forgar a autoridade p6blica a praticar um acto, a abs-
ter-se de o praticar ou a tolerar que se pratique, ou ainda intimidar certas
pessoas, grupos de pessoas ou a populagao em geral (o que em seguida se cha-
mard alvo principal) ; e, por outro lado, que tal escopo seja prosseguido atra-
v6s de crimes do tipo dos previstos nas diversas alineas do art. 300°-2 : con-
tra a vida, a integridade fisica ou a liberdade das pessoas; contra a seguranga
dos transportes e das comunica4oes, incluindo as telegrdficas, telef6nicas, de
radio ou de televisao; de produgdo dolosa de perigo comum, atrav6s de incen-
dio, libertagdo de substdncias radioactivas ou de gases toxicos ou asfixiantes,
de inundagao ou avalanche, desmoronamento de construgao, contaminagao
de alimentos e dguas destinadas a consumo humano ou difusdo de doenga,
praga, planta ou animal nocivos; de sabotagem ; ou que impliquem o emprego

1176 Jorge ale Figueirecio Diu.c

 Organiza~6es terroristas (§§ 3-6) Art. 300"

de energia nuclear, armas de fogo, substancias ou engenhos explosivos, meios

incendiarios de qualquer natureza, encomendas ou cartas armadilhadas (deno-
minado em seguida crime-meio) . Fica assim, atrav6s destes elementos quali-
ficadores, caracterizada tipicamente a existencia de uma associagao criminosa
muito especialmente perigosa .

§§' 4 A dupla especializagao tipica do art . 300° respeita, em qualquer do',

seus elementos, ao escopo criminoso da associa~ao . Nao basta, com efeito,
que a organizagao pratique ou pretenda praticar crimes : necessario 6 ainda
que tais crimes se integrem na tipologia constante das diversas alineas do
art . 300"-2 ; crimes estes que, pela natureza das coisas e pela prbpria conexao
entre este motivo de agravagao e o outro que a seguir se considerara, have-
rao de ser necessariamente dolosos e adequados a consecugao da finali-
dade da associagao (nao integra obviamente o catalogo, v. g., o crime de
homicidio a pedido da vitima do art . 134°, ou o infanticidio do art . 136°,
apesar de se tratar de crimes dolosos contra a vida) . Basta, em contrapartida,
que os crimes cometidos ou planeados correspondam a uma das esp6cies do
catalogo, nao sendo necessaria a pluralidade de esp6cies (assim tamb6m a
doutrina alema : cf. s6 BtJBNOFF, LK § 129a 3 e S / S / LENCKNER § 129a 3) .

§§' 5 O catalogo das esp6cies de crimes referidas nas alineas do art . 300"-2 foi estabele-
cido - dir-se-a - com a precisao minima exigida pelo principio da legalidade. Mas
melhor teria sido porventura clue 1,5 semelhanya do que acontece com o § 129a do CP ale-
mao) o legislador tivesse procedido a individualizagao dos crimes-meio enumerando os
artigos respectivos do c6digo que pretendia abranger, v. g., em vez de crimes "contra a
vicla", referir concretamente os crimes dos arts. x e y (131", 132", talvez tamb6m 138"!) .
1? certo clue o catalogo sera ainda precisado pelo escopo terrorista da associa~ao (cf. infra
§§' 6). Mas, de todo o modo, nao s6 se teria ganho deste modo em determinabilidade do
tipo, como sobretudo se teriam evitado desmesurados alargamentos, possiveis sempre que
na aplica~ao se subordinem considera46es teleol6gicas a argumentos meramente Ibgicos
de base textual .

6 Nao basta, em todo o caso, o escopo criminoso assinalado. E ainda

indispensavel a verificagao de uma outra finalidade referida na norma e que,
de certo modo, transcende a prbpria actividade criminosa (sobre esta finalidade
Aranscendente" como meio indispensavel de caracterizagao juridica do conceito
de terrorismo cf. MUNOZ CONDE 779 s.); em tennos de bem poder dizer-se que
a actividade criminosa constitui um simples meio face ao alvo principal, ao
verdadeiro escopo (ao escopo terrorista) da associa~ao : que esta vise pre-
judicar a integridade ou a independencia nacionais, obstruir o funcionamento
das instituig6es do Estado, coagir a autoridade, intimidar pessoas, grupos de pes-

J.o',Se tie Figueiredo Diva' 1177

Art. 300" (§§ 6-10) Crimes contra a villa em sociedadc

soas ou a populagao em geral . Nao sera pois suficiente a qualificagao de um

grupo como organizagao terrorists que aquele prejudique a integridade nacio-
nal, obstrua instituigoes, coaja autoridades ou intimide populagoes. Indispen-
savel e sempre que else seja o escopo da assoeiagao ou uma consequencia
directs ou necess(Iria -- nao meramente possivel -- da sua existencia ou da
sua actua~ao. Da existencia ou da actuagao da associaCdo - cumpre acentua-lo,
apesar de a letra da lei conferir a este requisito um acento inadequadamente sub-
jectivista: ". . . pessoas clue, actuando concertadamente, visem . . ." -, que nao
dos seus membros individualmente considerados ou de certos deles . Necessario
nao e todavia que este constitua o escopo exclusivo da associagao, bem podendo
ele concorrer com outras .finalidades, inclusivamente licitas .

7 a) "Prejudicar a integridade ou a independencia nacionais" assume

neste enquadramento exactamente o significado que a iguais expressoes deve
ser conferido no contexto da subsecgao I da secgao I do capitulo I do titulo V
da parte lI do CP (cf. infra os comentarios respectivos) .

§ 8 b) "Impedir, alterar ou subverter o funcionamento das instituigoes

do Estado previstas na Constituigao" e expressao que deve ser aproximada
dos - e em alguns pontos coincidir com os - conceitos analogos constan-
tes dos arts. 325"-1 e 333° (cf. infra os comentarios respectivos). Devendo em
todo o caso sublinhar-se que se trata aqui de impedir . . ., etc., "o funcionarnenlo
das instituiyoes" (semelhantemente ao que sucede no art . 333°) e que, apesar
de se falar de institui(~oes (no plural), devera bastar a integra~ao do tipo que
se trate apenas de uma delis, v. ,f., a AR.

§ 9 c) "Forfar a autoridadc publics a praticar uma acto, a abster-se de

o praticar ou a tolerar que se pratique" possui um significado paralelo ao
que assumem as express(5es normativamente correspondentes nos crimes de
coacCdo (cf. supra art . 154) §§ 5 e 18) e de coac(ao de funcionario (cf. infra,
comentario do art . 347°). Objecto da acgao nao e porem qualquer funciona-
rio, na acepgao juridico-a.dministrativa ou juridico-penal (cf. infra art . 386"),
mss so quem detenha e exerga poderes de autoridade publics (para a distin-
q5o cf. infra, comentario do art . 348"; cf. ainda, para alem de outros, os
arts. 158°-2 a), 160"-l d).. 365", etc .).

§ 10 d) Muito mais complexo e determinar o que deve exactamente enten-

der-se por "intimidar certas pessoas, grupo de pessoas ou a populagao em
geral". Tornando-se desde logo necessario encontrar o sentido tipico exacto,

117 8 Jar,gc de Figueircdn Dias

Organiza4oes terroristas (§§ 10-14) Art. 300"

neste contexto, de intimidar . Tanto mais quando jd entre nos - na acusagao

publica (nao publicada) de um processo de organizagao terrorista na Guarda -
se pretendeu que ai reentraria o "castigo por posigoes anteriormente assumi-
das" pelas pessoas que constituem objecto de acgao. Esta posigao e insus-
tentavel . Intimidar significa atemorizar, infundir receio de (novas) violencias,
normalmente com o intuito de obter, no futuro, uma acgao ou uma omissao
da parte do intimidado . Diversamente, o castigo, por definigao, esgota-se em
si proprio ; comp tambem a "vinganga" nada tern a ver com a intimidagao .

11 Quando a lei refere a intimidagao de "certas pessoas, grupo de pessoas

ou a populagao em geral" nao quer significar simplesmente a intimidagao de
outrem . Se fosse esse o proposito da lei nao se compreenderia o use dos
plurais : o tipo deveria entao usar justamente a expressao intimidar outrem ou
intimidar outra pessoa. Diversamente, a discriminagao dos tres elementos
tipicos obriga o interprete a estabelecer o sentido que essas expresoes podem
deter e que nao pode reduzir-se a pura e simples intimidagao de outrem .

§ 12 No que diz respeito a popula~ao em geral nao se levantarao na exe-

gese problemas de maior. Trata-se ai de disseminar generalizada e indiscri-
minadamente, um sentimento de terror, normalmente atraves de actos em rela-
qao aos quail cada cidadao se possa sentir como vitima potencial .

§ 13 Ja a distingao entre certas pessoas e grupo de pessoas se revela mais

delicada . A nogao de grupo de pessoas aponta para conjuntos de pessoas
ligadas por um elemento comunr "estrutural" (raga, nacionalidade, religiao,
filiagao politica ou ideologica, profissao, etc.). A expressao certas pessoas
indica um circulo mais ou rnenos vasto de pessoas identificaveis por um ele-
mento comunr "circunstancial" (v. g ., pessoas que presenciaram um crime,
utentes de determinado meio de transporte, habitantes de um certo predio ou
de um certo bairro, etc .) . So esta circunscrigao tipica da intimidagao rele-
vante a um circulo de pessoas mais ou rnenos vasto permite compreender de
que forma os crimes do catalogo podem ofender a pal- publica, dando corpo
a um ilicito autonomo, pois so ela possibilita a refracgao da transcendencia da
intimidagao relativamente ao bern imediatamente atingido por aqueles . A paz
publica (cf. supra art . 299° § 4) e ofendida quando essas pessoas se possam
sentir intimidadas pelo simples facto de pertencerem a um circulo ou a um
grupo, ainda que circunstancial .

,§' 14 Nao esta excluido, e claro, que as pessoas vitimas de algum ou alguns dos crimes
elencados nas alineas do n" 2 (alvos instrumentais) participem tambem daquele circulo

Jor,Sc do Figuorcdo Duet 1179

Art. 300" (§§ 14-16) Crimes contra a vida em sociedade

(alvo principal), sendo esse mesmo porventura o caso mais comum . Mas "intimidar cer-
tas pessoas" nao pode reduzir-se a intimidar as vitimas do crime-meio, sob pena de se
cair num paradoxo incompreensivel . No crime de coac~ao pune-se com pris5o ate 2 anos
ou multa ate 180 dias quem "constranger outrem a urna ac4ao ou omissao"; pelo que
jamais se compreenderia clue uma associayao que pretende nao constranger certas pessoas a
uma ac~ao ou omissao, mas tao-s6 atemoriza-las atrav6s da pratica de urn crime - r. g .,
ofensa a integridade fisica grave, que alias deve concorrer em concurso efectivo com o crime
de coacgao : cf. supra art . 154° § 15 - pudesse ser punida com prisao de 5 a 15 anos .
A associa~ao criminosa constituida pelo pai e por outra pessoa destinada a sovar os indi-
viduos que pretenderem namorar as filhas, visando assim intimida-los, nao integra a toclas
as luzes o tipo da associa~ao terrorista . Por caricatural que seja este exemplo, ele mos-
tra que a intimidagao de certas pessoas nao pode esgotar-se na intimidagao das vitinlas do
crime-meio, antes tern de vicar um certo circulo de pessoas que as transcende, por s6 ai
existir a disseminaoao insidiosa que ofende a paz pdblica . O crime-meio constituira pois
sempre um instrumento para alcan4ar o alvo principal .

2. Modalidades de ac~ao

15 Quanto as
modalidades de acgao integrantes do tipo de ilicito objectivo,
verifica-se no art . 300 ° uma pequena nuance relativamente ao art . 299", tra-
duzida na substituigao da expressao "fizer parse" da associagao por a ela ade-
rir . Nao parece por6m que esta substituigao ganhe um sentido normativo jus-
tificador de qualquer diferen~a material . Corn efeito, a utilizagao do termo
"aderir" nao podera implicar um alargamento da incrimmagao para al6m dos
limites que no art . 299 ° § 27 ficaram assinalados a qualidade de "membro"
(tanto mais que ap6s 1995 o art . 300°, diversamente do que sucedia com o
art . 298 ° do CP de 1982, individualiza, tamb6m nas organizagoes terroristas,
a qualidade de apoiante) . Nao seria admissivel, p . ex ., que a lei se bastasse
aqui com a adesao meramente formal, consubstanciada numa manifestagao
expressa de acordo com os fins associativos, mas sem que o aderente desen-
volvesse qualquer tipo de actividade em prol daquele escopo . As raz6es adu-
zidas no art . 299° § 27 acrescem agora as resultantes da circunstancia de se
estar na presenga de um crime materialmente mais grave. e ao qua] corresponde
uma pena sensivelmente mail pesada ; circunstancia que indica a exig6ncia
de que a area de tutela tipica apenas abarque comportamentos que assumam
uma especialissima perigosidude criminal .

111 . O tipo subjectivo de ilicito

§ 16 No que toca ao tipo subjectivo de ilicito poderia pensar-se ser ele

influenciado pela circunstancia de se requerer um elemento intencional, na parse

Jrn,~e de Fi,gueiredu Dia,s

118 0
Oreawa~oes terrorfstas (§§ 16-19) Art. 300"

em que se exige que a organizagao vise alcangar finalidades determinadas .

Trata-se por6m ai de uma exigencia que caracteriza o escopo associativo, nao
(directamente) a actuagao do agente e que ndo tern por isso de estar presente
na sua conduta. Deve assim considerar-se que o tipo subjectivo doloso reque-
rido estd preenchido quando o agente pertence, mesmo tom dolo eventual, a
organiza~do que sabe visar uma das finalidades tipicamente exigidas .

IV. A qualifica~ao

17 Uma qualificagao, a nivel do tipo objectivo de ilicito, do crime de

organizag6es terroristas existe, nor termos do n° 4, quando a associagao pos-
suir qualquer um dos meios seguintes: energia nuclear, armas de fogo, subs-
tancias ou engenhos explosivos, meios incendiarios de qualquer natureza,
encomendas ou cartas armadilhadas (n° 2 e)). A definigao de uma parte des-
tes meios resulta completamente da que cabe a express6es iguais ou parale-
las em outros preceitos do c6digo : sobre energia nuclear cf. p. ex. arts. 27 3°
§ 4 e 275° § 6; sobre armas de fogo cf. p . ex . art. 303° § 6 ss .; sobre subs-
tancias on engenhos explosivos cf. p. ex . art. 275° § 6 .

§ 18 Quanto aos meios incendiarios, isto e, adequados a produzir inc6ndio,

se e certo poderem eles ser de qualquer natureza, nao o 6 menos que se nao
pode tratar de meios de use quotidiano e (ou) em quantidades normais (v. g.,
f6sforos ou isqueiros) ; eles tern de ser adequados d criagao da especialissima
perigosidade que o tipo de ilicito e a prepria agravagao sup6em. E o mesmo
de diga das encomendas ou cartas armadilhadas, as quais nao preenchem
a agravagao tipica tratando-se, v. g ., de instrumentos destinados a simples
(Tracejo (por mais duvidoso que possa ser o seu humor. . .) ou a causar sustos
insignificantes. Corn efeito, 6 6bvio que toda a qualificagao se funda na maior
perigosidade que da detenq.a o destes meios resulta para a consecugao do
escopo da organizagao, pel.o que os meios mencionados tern de ser lidos em
fungao da sua adequadoo a esta perigosidade acrescida.

V. Os actos preparat6rios

§ 19 O n° 5 preve a punibilidade dos actos preparat6rios da constituigao de

um organizagao terrorista . Corno e principio politico-criminal geralmente
aceite, a lei s6 deve punk actor preparat6rios - e tern sempre de o fazer
expressamente: art. 21° - sob uma dupla condigao substantial (assim, por

Jnrte (le Figueiredo Dius 118 1

Art. 300" (§§ 19-2(7) ('rimes contra a vida em sociedadc

outros, FIGUEIREDO DIAS, Sum irios 1976 10): que tail actor apontem ju, na sua
materialidade, para a subsequente realiza~'ao tipica; e que, no caso, se veri-
fique a necessidade de intervengao do direito penal num estado particularmente
antecipado do iter criminis. Quanto a este ultimo ponto, a justificagao para uma
tal antecipagao s6 pode provir da extrema perigosidade das organizagoes em
causa e da necessidade especial de prevenir a sua constituitgao . Nao deve
todavia esquecer-se por outro lado, como supra art . 299° § 4 se p6s em relevo,
que os crimes de organizagao ja representam uma protecgao antecipada dos bens
juridicos concretos que em 61timo termo se pretende salvaguardar. Estamos por
isso, na punibilidade no caso de actor preparat6rios, perante uma protecgao
duplamente antecipada de bens juridicos, de cuja conveni6ncia politico-cri-
minal pode duvidar-se. Seja como for, esta consideragao conduz a uma inter-
preta~ao rigorosa do disposto no art . 300°-5, devendo considerar-se actor
preparat6rios apenas verdadeiros actor materiais a que, segundo a experi6n-
cia comum e salvo circunstancias imprevisiveis, se seguirao actor de exe-
cugao. Nao bastarao para integrar o conceito, em qualquer caso, simples cogi-
tationes, ainda que discutidas c apreciadas em grupo. Nao sera por isso muito
facil escogitar hip6teses - porventura certos actor de pura "propaganda"
antecipada . . . -- de verdadeiros actor preparat6rios, dignos e carentes de puni-
qao, que nao constituam ja actor tipicos de promo~do da associagao terro-
rista (cf. supra art. 299° § 26) .

VI. As penas

20 A promo4ao ou fundapo da associaga"o criminosa, ao aderir a ela ou ao apoia-la

cabe a pena de prisao de 5 a 15 anos (n" 1). A chefia ou direc4ao cabe a pena de pri-
sao de 10 a 15 anos (n" 3). Se a organizayao possuir qualquer dos meios referidos no n" 4
a pena aplicavel 6 agravada de um ter~o nos seus limites minimo e maximo.

Jorge de Figueiredo Dias

1182 Jorge tie I" i,Guciredo Diuc

 rerrorismo (§§ I-2) Art. 301"

Artigo 301"
(Terrorismo)

1 . Quem praticar qualquer dos crimes previstos nas alineas a) a d)

do n" 2 do artigo anterior, on qualquer crime com o emprego de meios
referidos na alinea e) do n° 2 do mesmo preceito, com a intenoo nele refe
rida, e punido com pena de prisao de 2 a 10 anos, ou corn a pena cor-
respondente ao crime praticado, agravada de um tego nos seus limites
minimo e maximo, se for igual on superior aquela .
2. A pena pode ser especialmente atenuada on nao ter lugar a puni-
~ao se o agente abandonar voluntariamente a sua actividade, afastar on
fizer diminuir consideravelmente o perigo por ela provocado, impedir
que o resultado que a lei quer evitar se verifique, on auxiliar concretamente
na recolha das provas decisivas para a identificagao on a captura de
outros responsaveis .

1. O bem juridico e a autonomia do tipo de ilicito

§§'I A conjugagao do n° 1 do presente artigo corn o n° 2 do artigo ante-

rior, para o qual remete, pet-mite concluir com seguranga que o conte6do de
ilicito do crime de terrorismo consiste na pratica de determinados crimes
(als . a) a d) do art. 300°) ou de quaisquer crimes atrav6s de determina-
dos meios (al. e) do art. 300°) - o que em seguida se chamard crime-
-base -, animada pela mesma inten~ao que preside tipicamente ao
crime de organizag6es terroristas . E justamente este elemento do tipo
subjectivo de ilicito que permite compreender a metamorfose do crime-base
em crime de terrorismo e a correspectiva alteragao ao nivel do bem juri-
dico ofendido .

2 Na verdade, a inten~ao terrorista nao constitui uma agravante do

crime-base, antes da corpo a um tipo de ilicito autonomo porque atinge todo
um outro bem juridico, a saber, o da paz p6blica . Assim, v. g., se A matar B
determinado por 6dio racial, religioso ou politico, o tipo de ilicito preenchido
e o do homicidio qualificado (cf. art. 132° § 16); mas o tipo de ilicito preen-
chido ja sera o do terrorismo se a intenVdo do agente, e consequentemente a
finalidade do crime, for a de intimidar as pessoas de certa raga ou religiao . No
primeiro caso o bem juridico vida e o 6nico bem ofendido, no segundo caso
a ofensa transcende a lesao do bem juridico vida para se perfilar (tamb6m)

.lor~Se (It , Fi,gueiredo Dias 1183

Art. 301" (§§§ 2-5) Crimes contra a vida em sociedade

como ofensa ao bem juridico da paz p6blica, em virtude da intengao, do fim

ou da tend6ncia interna que guiam a actividade criminosa.

3 A diferenga assinalada revela o peso diverso que os motivos do crime

assumem num e noutro caso e o seu reflexo na lesao de bens juridicos exte-
riormente observada. No homicidio qualificado o agente mata porque a vitima
pertence a determinada raga, religiao ou partido politico, esgotando-se os seus
designios corn a consumagao do crime . No crime de terrorismo o agente
mata para que outras pessoas que nao a (ou, noutros casos que nao o de
dar a morte, para alem da) vitima se sintam intimidadas, para instalar nelas um
sentimento de terror ; o facto de a vitima pertencer a determinada raga religiao
ou familia politica 6 deste modo puramente instrumental face d finalidade que
o agente se prop6e atin,gir .

4 Neste sentido a doutrina norte-americana refere a distin4lo - ja usada tanto no

comentario deste artigo, como no do anterior - entre o "alvo principal" (primary target),
onde o terrorista quer instalar o medo de violencia futura, e o "alvo instrumental" (ins-
truntental target) imediatamente atingido pelo crime-base : cf. JORDAN J. PAusr, Georgia
Journal of International & Comparative Law 5-1975 434. Trata-se, no fundo, do paradignla
ja atrAs utilizado para compreensao da especificidade das organizary6es terroristas face as
simples organizag6es criminosas .

11. A constru~ao do tipo de ilicito

§ 5 A especificidade teleol6gica do tipo de ilicito, encontrada a luz do res-

pectivo bem juridico, fornece a chave da sua construgao juridica. O tipo de
ilicito objectivo 6 preenchido pela pratica de um dos crimes do cat6logo, ou
crimes-base, nao havendo aqui quaquer especialidade a assinalar relativa-
mente ao que ficou exposto supra no art. 300° § 4 s . JA o tipo subjectivo de
ilicito apresenta especificidades notdveis relativamente ao do crime de asso-
ciag6es terroristas (art . 300" § 16) . Corn efeito, torna-se aqui necessdria a
verificagao, na actua~ao do agente, de um dolo intentional ou intentgao: 6
necessdrio que ele actue tom a intengao (e, na verdade, corn a finalidade :
que ele "vise") de prejudicar a integridade ou a independ6ncia nacionais . . ., etc.
- alvo principal -, devendo esta finalidade constituir inclusivamente o
motivo que preside a sua actuagao. Nesta medida podendo mesmo porventura
afirmar-se que se trata, mais que de um "crime intentional", de um verdadeiro
crime de tendencia (cf. por todos sobre esta categoria, na literatura alema,
RoxIN § 10 85) em que 6 a especial direc~ao da vontade do agente que cunha
o tipo de. delito e transporta a especial perigosidade para o bem juridico .

1184 Jorge de Fi,gueiredo Uia~

Ten - orismo (§§ 6-8) Art . 301"

111. As formas especiais do crime

1 . Tentativa, desistencia e privilegiamento

§ ' 6 Em fungao da pena prevista a tentativa e sempre punivel, pelo que

deveriam aplicar-se as normas gerais (arts . 24° e 25°) relativas a desistencia.
Neste contexto ha todavia que ter em atengao o disposto no n° 2 do pre-
ceito em comentario . No que toca as hip6teses de o agente "abandonar volun-
tariamente a sua actividade" ou "impedir que o resultado que a lei quer evi-
tar se verifique" parecem elas coincidir inteiramente corn as referidas no
art. 24'-1, sendo por isso in6teis ; e ademais equivocas se se fosse para a
solugao - incompreensivel -- de ainda nestes casos o juiz poder decidir-se
pela mera atenuatrao especial, enquanto as regras gerais da desistencia con-
duzem logo a nao punigao!

7 O art. 301 °-2 nao refere todavia os casos de o agente "impedir a con-
sumatrao (art . 24'-1), de "se esforgar seriamente por evitar" a "consumagao ou
a verificagao do resultado" na realidade impedidos por facto independente da
conduta do desistente (art . 24°-2), ou de levar a cabo esse esforgo ainda que
outros comparticipantes prossigam na execugao do crime ou o consumem
(art . 25°) . Seria todavia inadmissivel concluir daqui que o privilegiamento do
agente nao se verifica nester casos. A intengao da lei - deficientemente tra-
duzida, 6 certo -- foi seguramente a de alargar, nao a de restringir o privi-
16gio em virtude da muito especial perigosidade destes crimes ; devendo por
isso considerar-se que o art. 300°-3 nao vale como lex specialis relativamente
aos arts . 24° e 25", mas como lei complementar (sobre a questao e sobre
quest6es paralelas as que vao aqui implicadas cf . jd JORGE FONSECA, Crimes
de Empreendimento e Tentativa 1986 153 ss ., 157 SS ., COSTA PINTO, A Rele-
vfincia da Desistencia em Situa(-des de Comparticipa~ao 1992 244 ss . e - em
termos porventura nao inteiramente coincidentes corn os que ficaram assina-
lados supra art. 299° § 37 ss. -- FIGUEIREDO DIAS, As Associa~des Crimino-
sas. . . 1988 68 ss.).

8 Novidade constitui aqui a extensao do privil6gio aos casos em que o

agente "afastar ou fizer diminuir consideravelmente o perigo por ela [a
sua actividade] provocado" ou "auxiliar concretamente na recolha das pro-
vas decisivas para a identificagao ou a captura de outros responsaveis".
Reside aqui a prova de que a intengao da lei - dando vazao, sobretudo na
segunda hip6tese, a figura chamada na doutrina italiana dos "arrependidos"

Jorge de Figueredo Dias 1185

- ('om . uc Cod . Pc"al 11

Art . 301" (ti` K-12) 01111eS corns a vid :i ein sociedade

(cf. FIGUE1RMo DIAS eln : Lo Stato della Giutizia in Europa : 11 Caso Italia
1985 56 ss.) - quis alargar e nao restringir os efeitos da "desistencia" . Tendo
de ter-se em conta que o preceito s6 vale na sua 6ltima parte obviamente para
os casos de pluralidade de agenes : sejam casos de organizag6es terroristas
(art. 300°) cujos agenes cometem efectivamente crimes ; sejam casos - per-
feitamente excoQitaveis - em clue o crime de terrorismo 6 cometido por mail
que uma pessoa, sem todavia preexistir urea organizagao terrorista.

9 A imica forma de compatibilizar - ate ao limite possivel - as normas

dos arts. 24° e 25" corn a do art . 301°-2 parece assim ser a segunlle : nao
tern lugar a puni~ao se se verificar qualquer das hip6teses dos arts. 24"
ou 25° ou as equivalentes do art . 301')-2; bem comp ainda a de o agente afas-
tar efectivamente o perigo provocado pela sua actividade ; tern lugar a ate-
nuagao especial da pena se o agente diminuir cons ideravelmente aquele
perigo, bem como se ele auxiliar concretamente na recolha das provas deci-
sivas para a identificagao ou a captura de outros responsaveis .

10 Pode perguntar-se se toda a regulamentagdo constante do art . 301°-2 tern

sentido ou se melhor fora deixar valer completamente e s6 as regras germs da
desistencia e da atenuaSdo especial . Parece nao poder haver grandes d6vidas
de que esta segunda solu~ao teria sido preferivel em nome quer dos principios
politico-criminais, quer dos da do-matica juridico-penal . Tanto mais quanto se
devera ter em atengao que se o crime de terrorismo ocorrer nos quadros de uma
associagao terrorista, as hip6teses de privilegiamento deveriam ser exclusi-
vamente tratadas nos quadros do disposto no art . 300°-6 e, por intermedio
dele, do art . 299('-4 (cf. supra art . 299° § 37 ss.) .

2. Comparticipa~ao

11 S6 e autor cluem detenha o dominio do facto corn a intengao (corn a

tendencia) tipicamente exigida . Comparticipante sera todo aquele que preste
dolosamente (sendo bastante o dolo eventual) auxilio a pratica do crime .
Como acima se anotou a comparticipatsao refere-se concretamente ao facto ter-
rorista, nao tendo necessariamente de ocorrer no quadro de uma organizatgao
terrorista prevista no art. 300°.

3. Concurso

§ 12 O problema que pole suscitar-se aqui 6 o do concurso entre o crime

de terrorismo e o de organizag6es terroristas . Assim como, relativamente ao

118 6 Jorge de l igueiredo Dies

Fe rrorismo (§§ 12-13) Art. 301"

crime de organiza~ao criminosa, com ele concorrem efectivamente, em prin-

cipio, os crimes da organizagdo (cf. supra art. 299° § 46), nos mesmos termos
existira em principio concurso efectivo entre os crimes de terrorismo e o
crime de associa~:ao terrorista .

IV A pena

13 A pena cominada e a de prisao de 2 a 10 anos ou a pena corres-

pondente ao crime praticado, agravada de um ter~o nos seus limites
minimo e maximo, se for igual on superior aquela". Este sistema pode dar
lugar a dificuldades e mesmo a incongruencias . Se a pena aplicdvel ao
crime-base for a de 1 a 10 anon, a pena do crime de terrorismo e a de 2
a 10 anos ; se- for a de 2 a 10 anos, a pena do crime de terrorismo ja sera a
de 2 anos e 8 meses a 13 anos e 4 meses . E duvidoso que uma diferenga desta
ordem possa ser politico-criminalmente justiftcavel . Na medida possivel poderd
o aplicador obstar a ela em termos de medida concreta da pena, tendo na
devida conta, em especie, os criterios legais da culpa e das exiggncias da
preven~do (art . 7l'-1) .
Jorge de Figueiredo Dias

Jorge de Figueiredo Dias 118 7

Art. 302" (ti` I-,) Crimes Contra n viola om sociednclr

Artii ;o 3112"

(ParticipaCd"o em nrotim)

1 . Quern tomar parte em motim durante o qual foram cometidas

colectivamente violencias contra pessoas on contra a propriedade e punido
corn pena de prisao ate 1 ano on corn pena de multa ate 120 dias, se
pena mais grave the nao couber por for~a de outra disposi~ao legal .
2. Se o agente tiver provocado on dirigido o motim, e punido corn
pena de prisao ate 3 anos ou corn pena de multa .
3. O agente na'o e punido se se tiver retirado do motim por ordem
on admoestati;ao da autoridade sem ter cometido on provocado violencia .

I. Generalidades

I Motim, tumulto on arruido foram express6es utilizadas pelos CP de 1852

e CP de 1886 para designer urn ajuntamento de pessoas, clue visava, 011 impe-
dir as autoridades p6blicas de exercerem as suas fung6es (caso previsto no
art . 179", e clue era denominado sedigao), ou prejudicar os direitos inclividuais
de determinados cidaddos (caso previsto no art . 180°, e clue era denominado
assuada) . Se.-undo O56R6O 1 149, a sedi~ao chamava-se sublevagdo ou rebeliao,
quando era determinada por "animo hostil contra a Constituigao do Estado" ou
contra os 6rgaos de soberania . Ve-se, corn o clue se acaba de dizer, clue o
actual (arts. 302" e 303°) crime de (participa4ao em) motim coincide, global-
mente, corn o tradicional crime de assuada (art. 180° do CP de 1886) .

5 2 Outra nota hist6rica de re-isto tern clue ver corn o numero de pessoas
necessario para clue o ajuntamento tumultuoso fosse considerado motim ou, na
designargao do CP de 1886, assuada. Ora, Segundo refere Os6RIO 1 155,
encluanto o CP de 1852 exi`=ia um minimo de dez pessoas (exigindo este
mesmo c6digo, no crime de sedigao, um minimo de vinte pessoas), ja o CP
de 1886, resultante da Reforma Penal de 1884, deiXOll de quantificar o numero
de pessoas, referindo-se apenas a uma pluralidade de agentes ("Aqueles
clue. . .") . Esta altera~Ao legislative levou Os6RIO 1 1 .56 A discutivcl e, por-
ventura, recllsavel conclusdo de clue, a partir da Reforma Penal de 1884 (clue
deu origem act CP de 1886), bastavam duas pessoas para poder qualificar-se
o ajuntamento como assuada ou motim.

3 A configura~do tipica do actual crime de participagao em motim foi

introduzida pelo CP de 1982, art . 290", na linha do preconizado pelo res-

118 8 Americo Toiho de Cco rolho

Participa~ao em motim (§§ 3-5) Art . 302"

pectivo Anteprojecto, art . 342". A Revisao de 1995 (DL 48/95) operou peque-
nas alteragoes na descri~ao literaria do crime e nas molduras penais .

11. O bem juridico

4 Sistematicamente integrado no Capitulo V "Dos crisrnes contra a ordem

§§'

e a tranquilidade publicas" do Titulo IV "Dos crimes contra a vida em socie-

dade", de facto o bem juridico protegido, em primeira linha, e a paz ou tran-
quilidade publica .

ti 5 Mas, ao estabelecer o tipo legal a condigao objective de punibilidade

"cometimento de violencia contra pessoas ou contra a propriedade", parece
inequivoco clue tambem esta subjacente a criminalizagao desta conduta a tutela
antecipada dos hens juridicos pessoais e patrimoniais, sejam da titularidade
de pessoas privadas ou publicas, e sejam estas individuais ou colectivas. Par-
tindo da experiencia, o legislacior considera, adequadamente, que o motim lesa
o bem juridico paz ou tranquilidade publica, e poe em perigo bens juridicos pes-
soais e/ou patrimoniais, nomeadamente a vida, a integridade fisica e a pro-
priedade das pessoas contra as quais se dirige a agitagao tumultuosa. - Daqui
resulta, desde logo, a minha discordilncia da anotagao feita por MAIA GONCALVES
(anot . 3 ao art . 302"), se-undo a dual "Se os intervenientes no motim tomarem
parte nas violencias cometidas contra as pessoas e delas resulta a morte ou
ofensa corporal grave, o case sera de participagao em rixa, subsumivel portanto
a previsao do art . 151°". Se uma tal consideragao fosse correcta, entao a con-
clusao seria a de clue a participa~ao em motim nao seria outra coisa do que uma
participa4ao em rixa privilegiada por um resultado (condigao objective de
punibilidade ;) menos grave (nem morte, nem lesao corporal grave) . Mas a
verdade e clue uma tal interpreta~ao e recusada pela experiencia, esquece as
diferentes rationes imediatas destes dois diferentes tipos legais de crime
(cf. § 4 e art . 151° § 9) e contradiz a diferenea tipica entre a estrutura da par-
ticipagao dos intervenientes num motim, clue e uma estrutura paralela, e a
estrutura da participagao dos intervenientes numa rixa, que e uma estrutura cru-
zada . ConcILIS1o : embora haja algumas afinidades entre o motim e a rixa,
clue se situam sobretudo na exigencia de uma pluralidade cle intervenientes, a
realidade e que, sociologica e juridicamente, as diferentes sao, como vimos,
muitas . Quanto 11 condigao objective de punibilidade, morte ou lesao corpo-
ral grave, ela tanto o e da participagao em rixa como da participagao em
motim; so que, relativamente it rixa, nao pode ser outra, enquanto em relagao
ao motim pode ser esta ou qualquer outra lesao pessoal ou patrimonial .

.1na"riro Mipa de Ca/ ralho 1189

Art . 302" (§§ 6-8) Crimes contra a vida ell) sociedade

111. O tipo objectivo de ilicito

6 O tipo legal objectivo deste crime de participagao em motim divide-se

em duas partes : a primeira ("tomar parte em motim") descreve o ilicito, isto
e, a conduta objecto da proibigao e fundamento da punigao ; a segunda parte
(cometimento, ciurante o motim, de "violencias contra pessoas ou contra a
propriedade") estabelece urna condi~ao objectiva de punibilidade daquele 1li-
cito. Daqui resultam varias quest6es, de cuja resposta depende a pr6pria deli-
mitagao do ambito da conduta proibida. A primeira das quest6es ja me referi
(cf. §§ 4 e 5), quando considerei que, embora geralmente se relacione este tipo
de crime corn o bem juridico tranquilidade p6blica, a realidade e clue tan1b6m
esta subjacente a ratio criminalizadora desta conduta a protecgao de bens
juridicos pessoais e patrimoniais . Isto e: a participagao em motim afecta a
paz ou tranquilidade p6blica, mas tambem afecta os bens juridicos pessoais e
patrimoniais, na medida em clue, como o demonstra a psicologia das massas
(a "turbamulta"), uma multidao de individuos, agitados tumultuosamente con-
tra determinadas pessoas ou contra determinadas decis6es ou comportamen-
tos de determinadas pessoas, cria o perigo de cometimento de violencias pes-
soais ou patrimoniais.

§ 7 Resulta do clue acaba cle dizer-se que, embora a pratica de violencias con-
tra pessoas ou contra a propriedade constitua uma mera condigao objectiva de
punibilidade, tal nao significa clue nao tenha clue existir uma relagao de ade-
quagao entre a pratica das les6es pessoais ou patrimoniais e o motim . Efec-
tivamente, para se poder afirmar a punibilidade do ilicito de participagao em
motim, e necessario clue is violencias sejam consideradas como efeito adequado
do motim, relarao de adequa~ao quem tern de ser avaliada segundo a expe-
riencia comum. Isto exclui a punibilidade da participagao em motim, quando,
por exemplo, durante urn motim, um dos participantes, isoladamente, fere,
(Trave ou mortalmente, uma pessoa clue passava act lado do ajuntamento dos
amotinados, nao tendo esta pessoa nada a ver corn os motivos da contestagao
tumultuosa. Um tal acto criminoso esta fora do contexto de perigosiclade do
motim, nao podendo, portanto, ser clualificada como condigao objectiva da puni-
bilidade da participagao em rnotill) .

§ 8 Nesta sequencia, v6-se clue o conceito juridico-criminal de motim, cuja

participa~ao constitui um ilicito criminal, nao se reduz a um ajuntamento
tumultuoso de varias pessoas, afectador do sossego publico, mas exige que tal
ajuntamento crie o perigo de lesao de pessoas ou bens. O motim tern sempre

1190 Americo 72dpu de Curralho

 Participa~uo rrn motim (§C 8-II) Art . 302"

uma motiva4ao (independentemente de os motivos serem justificados ou injus-

tificados) e determinados objectivos imediatos (constranger, intimidar, pro-
tester, etc.) ilegais . Assim, uma reuniao/manifestagao, por mais ruidosa e ile-
gal que o seja, nao poderd qualificar-se comp motim se, na mente don seus
participantes, nao estiver presente a aceita~ao da eventualidade da criagao de
perigo para bens jtlridicos pessoais ou patrimoniais.

§§' 9 O crime de participagao em motim e, obviamente, um crime pluris-

subjectivo de convergencia, pois clue exige uma pluralidade de pessoas, diri-
gindo-se a vontade e actua~ao delas num mesmo sentido . Tem-se discutido qual
o numero minimo de pessoas exigido para clue se possa qualificar o ajunta-
mento tumultuoso como motim . A opiniao dominante e razodvel vai no sen-
tido da inadeclua~ao da fixa~do de um numero preciso, considerando clue o deci-
sivo e clue o conjunto das pessoas intervementes seja tit] clue, a primeira vista,
nao seja possivel uma quantifica~ao precise . Por outran palavras, o motim
pressupoe um conjunto de pessoas tal clue a entrada ou saida (do ajunta-
mento) de uma pessoa seja irrelevante . Neste sentido, vao as consideragoes de
STEININGER, WK § 274 3, que critica a posigao don autores clue exigem um
minimo de cem pessoas . contrapondo o mencionado autor clue poderao bas-
tar alguma dezenas, para clue se possa falar de motim . Penso, porem, clue,
embora nao baste quatro ou cinco pessoas, tambem nao sera de exigir clue o
numero de. participantes seja superior sequer a cerca de dez .

10 Embora o termo motim sugira um ajuntamento tumultuoso e muitas

vezes desordenado, tal nao implied clue o ajuntamento das pessoas tenha de
set- espontaneo : e irrelevante clue o ajumtamento seja espontaneo ou planificado,
e e irrelevante clue a actua~iio don participantes seja organizada ou anarquica .

IV O tipo subjectivo de ilicito

1 1 Este crime exige o dolo. DiSCUtidos nao, porem, dois aspectos: qual o
ambito do objecto do dolo e sc bastard o dolo eventual . Relativamente ao
objecto do dolo, nao pode esquecer-se clue o elemento do tipo legal objectivo
"cometimento de violencias" Constitui uma condigao objective de punibili-
dade e, portanto, nao tem de ser abrangido pela representagao do participante .
Mas tal nao significa clue o participante nao tenha de representar a perigosi-
dade do ajuntamento de pessoas, em clue intervem, para bens juridicos pessoais
ou patrimoniais . Donde resulta a exigencia de dolo do perigo do motim em
clue tome parte ou intervem, dolo este clue pressupoe o conhecimento das

:linc5 ricn lhipa'/C Grrru14o 119 1

Art. 3112" (ti§ 11-12) Crimes contra a vida em socirdude

motivagoes ou, pelo menos, dos objectivos imediatos do motim . Quanto a

especie de dolo, bastard a representagao do risco de virem a ser lesados,
durante o motim, bens juridicos ; e suficiente, portanto, o dolo eventual.

V. Concurso

12 Foi dito (§ 4) que o bem juridico directamente protegido pelo art . 302"
e a tranquilidade publica . Sendo esta afirmagao correcta, como a corrobora a
unanimidade doutrinal, entao nao pode deixar de se considerar pouco razoa-
vel, tanto a clependencia da punibilidade da participagao em motim da ocor-
rencia de violencias sobre pessoas ou bens (condigao objective de punibilidade)
como a clausula de subsidiariedade prevista na parte final do n" I deste
art . 302": "se pena mail grave the nao couber por forga de outra disposigao
legal" . Na verdade, esta clausula (que tambem esta consagrada no artigo cor-
respondente de varios outros codigos estrangeiros) "e pouco razoavel, pois reduz
consideravelmente a impor61ncia pratica do § 125 [disposigao do CP alemao,
correspondente ao nosso art . 302"] e desvaloriza a natureza do motim como
infragao contra a seguranga publica", nit correcta apreciagao de S / S / LFNCIC-
NER § 125 38. Realmente, a forma como o nosso legislador, tal como muitos
outros, constr61 o tipo legal de crime de participagao em motim aponta mais
no sentido de que o motim e proibido e criminalizado por constituir um
perigo para varios e, a partida, indeterminados bens juridicos pessoais ou
patrilnoniais individttais ou conlunitarios (p. ex., edificios pt6blicos) do que no
sentido da protecgao da tranquilidade publica . Assim se compreende (embora
tal contradiga, como dissemos, a afirma~ao de que a ratio da participaq<to
em motim e a tutela da paz publica) que o respectivo tipo legal condicione a
puni~ao da participagao no motinl a ocorrencia de lesoes pessoais ou patri-
moniais, apesar de a consuma~ao do ilicito ocorrer com a participagao no
motim, independentemente de haver, ou nao, as violencias colectivas, pois
que estas funcionam apenas com mera condigao objective de punibilidade de
um ilicito a cujo conteudo e estrutura nao pertence. Embora sem justificarem
esta construgao do tipo legal de participagao em motim (eivado de contradi-
ryoes entre os principios e a sue efectivagao pratica), parece que estas razoes
ou causes de uma tal constru~ao radicaram nas difieuldades de fazer a prova
de qual dos participantes cometeu as violencias . So que tal finalidade nao
obrigava a estabelecer cluer a condigao objective de punibilidade quer a clau-
sula de subsidiariedade . Esta critica parece correcta, nomeadamente quando se
eleva o bem juridico tranquilidade publica a bem autonomo e fundamento
principal da criminaliza~ao da participagao em motim .

1192 Americo %hihn de Currulho

 I'articipa~ao em motim (§§ 13-14) Art . 302"

13 Das observag6es acabadas de fazer resultaria como, tecnicamente,

16gico e, pratico ou politico-criminalmente, adequado que a participagao fosse
punivel como tal, independentemente da ocorrencia, ou nao, das violencias, e,
por outro lado, que a punigao da infracgao da participagao em motim nao
devia depender do nao cornetimento, pelo respectivo participante, de outra
infrac~ao de lesao de um been juridico pessoal ou patrimonial . Nao quero, corn
isto, dizer que haja injustiga (responsabilizagao penal objectiva) na punigao do
participante em motim, quando outro dos participantes comete um acto de
violencia no contexto e em sequ6ncia do motim, pois que a simples partici-
pagao no motim ja possui suficiente "dignidade penal", mas o que pretendo
dizer e que a "necessidade penal" nao desaparece pelo facto de outros parti-
cipantes nao cometerem as referidas violencias, nem pelo facto de o mesmo
participante nao cometer estas violencias .
A realidade juridico-positiva e que entre o crime de participagao em
motim e o crime de violencia pessoal (p. ex., homicidio, ofensa corporal,
coac~ao, violagao do domicilio) ou patrimonial (p. ex ., dano) ha uma rela~ao
de subsidiariedade . Portanto, se, num motim, um dos intervenientes agride
corporalmente uma pessoa ou danifica gravemente um autom6vel, e os outros
intervenientes nao tiverem qualquer comparticipagao nesta agressao corporal
ou neste dano, o primeiro sera sancionado somente corn a pena aplicavel ao
crime de ofensas corporais ou do crime do dano (pois que sao mais elevadas
que a pena de prisao ate l ano ou multa at6 120 dias, prevista para a parti-
cipagao em motim no n° I do art . 302"), enquanto os outros intervenientes serao
sancionados pela sanrgao da participagao em motim. Na hip6tese da impossi-
bilidade de prova de qua] ou quais dos intervenentes cometeram o crime de
violencia, durante o motim, responderao todos apenas pelo crime de partici-
pa~ao em motim . Esta conclusao - tendo em eonta que, durante e em con-
sequencia de urn motim, podem ocorrer violencias graves que podem it ate a
morte de uma ou mais pessoas --- leva a critica de que a pena estatuida pelo
n° 1 do art . 302° e demasiado baixa.

VI. A pena

§ 14 O art . 302° estabelece duas diferentes molduras penais : prisao ate 1 ano
ou multa ate 120 dias para os simples participantes no motim (n° 1) ; pri-
sao ate 3 anos ou multa (at6 360 dias) para os provocadores ou dirigentes
do motim (n° 2) . E razoavel esta agravagao da pena para aqueles que pro-
movem (espontanea ou planeadamente) o motim, e para aqueles que lideram
o motim . A sua responsabilidade 6, efectivamente, maior.

,1meri((, 7ihihu ale Con"ulho 1193

Art . 302" (§§ IS-I'7) ('rimes contra a vida ell) socicdade

15 O n° 3 estabelece clue "o agente nao e punido se se tiver retirado do

motim por ordem ou admoestat;ao da autoridade sem ter cometido ou
provocado violencia" . -- Tambem esta disposigao levanta dificuldades de
qualificagao dogmatica da causa de exclusao da punigao, e objecg6es poli-
tico-criminais a, pelo menos aparente, recusa de relevancia a espontanea reti-
rada de motim .

§ 16 Consideremos a natureza juridica delta causa da exclusao da pena .

Consumando-se o ilicito corn a palticipagao no motim, parece impossivel a qua-
lificagao delta causa de exclusao cla pena como desistencia . Acresce clue o teor
literal desta disposigao aflrma o beneficio para aquele clue se retira, mesmo clue
ja tenha ocorrido violencia, desde clue esta nao tenha sido cometida ou pro-
vocada por ele . Logo, mesmo clue se pudesse dizer (o clue nao pode, pois o
impede a construgao do tipo legal) clue a consumagao material s6 ocorre corn
os actos de violencia, constituindo a efectiva participagao no motim uma
mera consumagao tipica, mesmo assim o clue se retirasse do motim, depois de
terem sido cometidas violencias, jJl se retirava depois do crime plenamente con-
sumado . Ora, a partir de um tal momento, de desistencia nunca se pode falar,
mas apenas de arrependimento. Por outro lado, a desistencia pressupbe a
espontaneidade, a voluntarieciade, e isto 6 clue nao existe na retirada a Clue alude
o n° 3, pois o texto legal diz clue a retirada tern clue ter por causa ou rnotivagito
a ordem ou acimoesta~ao da autoridade.
Tambem nao se trata de arrependimento, pois a retirada do motim tern a
sua causa ou motivagao no exterior, na ordem ou admoestagao da autoridade .
A conclusao parece ter de ser a de clue estamos perante uma causa de isen-
~ao da pena, determinada pela necessidade politico-criminal de impedir a
continuagao do motim corn todos os riscos clue tal perduragao contem .

§ 17 Coloca-se, agora, a questao de saber se aquele participante clue se

retira espontaneamente do motim dove, ou nao, beneficiar da isenq"lo da pena
da parfcipa~ao em motim . Ora, a resposta parece-me clever ser positiva. E certo
clue a Comissao Revisora do CP do 1982 aceitou o argumento aduzido por
CUNHA RODRIGUEs de clue o beneficio da isen~ao da pena devia restringir-sc
aos clue abandonavam o motim por ordem ou admoestagao da autoridade,
pois seria "muito dificil distinguir no motim aqueles clue saem voluntaria-
mente e aqueles clue estrategicamente se retiram". Foi este pragmatico argu-
mento clue, parece ter levado os membros da Comissao (Actas 1993 378) a
porem de lado a sugestao de Ficul-AREDo DIAS de eliminar a referida restrigao
do beneficio penal aos clue se retirassem por ordem da autoridade . Mas os tra-

1194 Amc"ritn 7hiha rh ('arrallu,

Participa~ao em motim (§ 17) Art. 302"

balhos preparatorios tem o valor (relativo) que tem, e nao podem vincular o
aplicador da lei a uma interpreta~ao que contradiz os principios juridico-penais .
Seria, na verdade, contraditorio que se beneficiasse penalmente aqueles que nem
desistem, nem se arrependem, mas apenas sao "coagidos" pela autoridade
publica a nao continuarem a participar num comportamento criminoso; e que
fossem privados de beneficiarem penalmente aqueles que, de certa forma,
desistem (os que se retiram voluntariamente, antes do cometimento de qual-
quer violencia contra pessoas ou bens) ou se arrependem (os que se retiram
voluntariamente, apos o cometimento de alguma violencia) e desenvolvem
esforgos no sentido de por termo ao motim . As dificuldades de prova de
quem se retira voluntariamente ou apenas se retira estrategicamente, isto e, com
o objectivo de fugir a punigao pelo crime de participagao em motim nao
podem levar a uma tao injusta contradigao politico-criminal. Alem disto, nao
se ve razao para excluir do beneficio penal os que fazem uma retirada estra-
tegica, isto e, uma retirada para evitar a punigao, pois o objectivo da concessao
do beneficio penal e o de conseguir o termo do motim .

Amirico Taipa de Carvalho

.1rrmericn 7iupa ale CarraUio 1195

Art . 303" (§§§ I-4) ('rimes contra a vida em sociedade

Artigo 303"

(Participafa"o em motim armado)

1 . Os limites minimo e maximo das penas previstas nos no , 1 e 2 do

artigo anterior sao elevados ao dobro se o motim for armado.
2. Considers-se armado o motim em que um dos intervenientes e
portador de arma de fogo ostensiva, on em que varios dos participantes
sao portadores de armas de fogo, ostensivas ou ocultas, on de objectos,
ostensivos ou ocultos, susceptiveis de serem utilizados como tall .
3. Para efeito do disposto no numero anterior nao se considers
armado o motim:
a) Em que as armas sao trazidas acidentalmente e sem inten~ao de
as utilizar ; ou
b) Quando os participantes que tragam armas imediatamente se
retirarem on forem expulsos .
4. Quern trouxer arma sem conhecimento dos outros e punido como
se efectivamente participasse em motim armado .
5. E correspondentemente aplicavel o disposto no n° 3 do artigo
anterior.

1. Generalidades

§ I Este artigo reduz-se a Lima qualifica~ao-agrava~ao do crime de parti-

cipagao em motim: a qualificao~ao deste pela circunstancia de al-um ou alguns
dos intervenientes no motim estarem armados; a agrava~ao das penas, estabe-
lecidas no anterior artigo da participagao em mourn simples, para o clobro .

2 Como ja se referiu (cf. art. 302° § l), o CP de 1886 distinguia e autonomi-

zava o motim contra a autoridade publics, a que chamava sedigao, do motim con-
tra os particulares, clue designava de assuada. E so em relagao a sedi~uo esta-
belecia a agravagao legal da pens, no caso de os participantes estarem armados.

§ 3 O CP de 1982, arts . 290° e 291 °, seguindo a proposta do respectivo

Anteprojecto (Actas 1979 334 ss .), unificou a sedigao e a assuada, utilizando
o termo generico motim, ao mesmo tempo que estabeleceu a agravalgao legal
da pens, quando o motim Fosse armado .

nos 1 a 4
§ 4 A Reforma Penal de 1995 manteve, quase sem alteragoes, os
da versao primitiva do CP de 1982, acrescentando, porem, o actual n° 5, que

1196 America Milts de Carralho

 I'articipa~ao em mount armado (§§ 4-7) Art. 303"

remete para o no 3 do art. 302°: tambem, no caso de motim armado, fica

isento de pena o participante que se retirar do motim por ordem ou admoes-
tagao da autoridade .

11. A qualifica~ao do crime de participagao em motim

§§ 5 O no 2 define motim armado, elegendo tres elementos caracterizadores

do motim como sendo armado : arma de fogo ostensiva, armas de fogo ocul-
tas, objector ostensivos ou ocultos susceptiveis de serem utilizados como
arma . Esta caracterizagao legal tem subjacente duas ideias correctas e que, tam-
bem elas, reforgam a afirmagao (cf. art. 302° §§ 4 e 5) de que a criminaliza-
qao do motim visa a proteccao da tranquilidade publica, mas tambem a tutela
dos bens juridicos pessoais e patrimoniais : a ideia de que a tranquilidade
publica e mais intensamente lesada, quando os participantes no motim
ostentam as armas ; e a ideia de que o motim torna-se muito mais perigoso
para as pessoas e para a propriedade dos visados pelo motim, quando os
respectivos participantes, ou alguns deles, trazem consigo armas, durante o
motim.

§ 6 Se-Undo a disposigao qualificativa, que estamos a analisar, basta, para

a qualificagao do motim como motim armado, que apenas um dos partici-
pantes tenha consigo, e a vista (ostensiva), uma arma de fogo (p. ex ., pis-
tola, revolver, espingarda ou, tambem, granada ou explosivos) . Donde que
nao pode qualificar-se como armado o motim em que apenas um dos parti-
cipantes traz consigo uma arma de fogo escondida (oculta), mesmo que,
obviamente, os outros participantes saibam disso e mesmo que saibam que o
interveniente portador da arma de fogo esta disposto a poder vir a utiliza-la
consoante o decorrer do motim. Diga-se que esta segunda afirmagao e, poli-
tico-criminalmente, criticavel, mas e imposta pela primeira parte deste no 2 do
art. 303°, interpretagao que se refor~a com o no 4 deste mesmo artigo, ao
pressupor esta disposigao que nao basta, para haver participagao em motim
armado, que al-um ou alguns dos intervenientes estejam armados, mas e
necessario que os outros (isto e, pelo menos parte destes outros suficiente
para so por si configurar o motim) disso tenham conhecimento.

§ 7 No caso de mais do que um participante (ou interveniente, sin6nimo

este de participante, ambos utilizados pelo no 2, embora tal utilizadoo sinoni-
mica seja de evitar) ter consigo arma de fogo, entao, de acordo com a
segunda parte do no 2, ja e irrelevante, para efeitos da qualificagao, que as

f1meri(o 7idpa de Carrailro 119 7

Art. 303" (§` 7-9) Crimes contra a vida en) sociedade

tenham escondidas (ocultas) ou a vista (ostensivas), pois clue o motim sera con-
siderado armado, mesmo clue as armas de fogo estejam ocultas . Mas, na linha
do ja referido na hip6tese anterior (§ 6), e evidente clue a qualificagao como
armado pressup6e o conhecimento, por parte dos outros participantes nao
annados, do facto de clue, embora de forma oculta, pelo menos dois estao arma-
dos . Assim, se, p. ex., dois ou tres estao efectivamente armados (armas ocul-
tas) mas os outros pensam clue s6 um esta armado (arma oculta), ja nao pode
qualificar-se o motim como armado, embora, compreensivelmente e por forga
do n° 4, os clue traziam armas de fogo sejam punidos "como se efectivamente
participasse(m) em motim armado" . Mas, nao s6 os clue desconheciam nao sao
punidos com as penas da participagao em motim armado como o proprio
motim nao e dualificado de armado .

§ 8 A terceira situagao a qualificar como motim armado tem o mesmo tra-

tamento clue a segunda situagao acabada (§ 7) de analisar, e tem de especifico,
em relagao a segunda situa~ao, apenas a circunstancia de se referir a objec-
tos susceptiveis de serem utilizados como arma . E certo clue o n° 2, depois
de se referir as armas de fogo, fala de "objectos susceptiveis de serem utili-
zados como tal". Mas parece evidente clue este "como tal" nao e substitutivo
de "como arma de fogo", mas sim de "arma ofensiva" pois clue um objecto,
clue nao e uma arma de fogo, nunca e susceptivel de ser utilizado como tal,
nunca pode ser utilizado como arma de fogo .
Quanto aos objectos clue podem ser utilizados como arma de agressao
(como meio de intimidar e de lesar as pessoas ou a propriedade) podem ser
os mais variados, desde os nonnalmente utilizados como instrumento de agres
sao (p. ex., armas brancas, como navalhas, facas, ou armas de arremesso,
como pedras), ate aos objectos clue, embora normalmente sejam utilizados
como rneio de defesa, podem tamb6m ser utilizados como instrumento de
agressao (p . ex., gas lacrimogeneo, spray ou gas paralisante) . Este conceito
extensivo de arma coincide com a definiryao dada pelo legislador penal, quando
no art . 4° do DL 48/95 (clue aprovou a revisao do CP) diz : ''Para efeito do
disposto no C6digo Penal, considers-se arma qualquer instrumento, ainda clue
de aplicagao definida, clue seja utilizado como meio de agressao ou clue possa
ser utilizado para tal fim".

111. A delimitagao negativa da qualificagao

§ 9 Estabelece o n° 3 a) clue o motim nao se eonsidera armado, quando "as

armas sao trazidas acidentalmente e sem intent}ao de as utilizar" . Esta causa

119 8 Anterico Tuipa cle Carralha

 Parlicipa~ao cm mourn armado (§§ 9-10) Art . 303"

de exclusdo da qualificagdo so se aplica aos motins gerados espontaneamente

ou, se planificados, aqueles participantes que, tendo sido alheios a organiza-
qdo do motim, neste acabaram por intervir espontaneamente . E que, so nes-
tes casos, e que tern sentido a expressao "trazidas acidentalmente" . E, mesmo
com esta restrigao aos que espontaneamente intervem no motim, esta des-
qualificagdo parece, politico-criminalmente, excessiva, contradit6ria com a
afirmatjao de que o bem juridico directamente protegido e a tranquilidade
publica, e, ainda, parece contradizer a primeira parte da al. b). Politico-cri-
minalmente excessiva, na lnedida em que ha sempre o risco de quem parti-
cipa num motim (que nao se pode confundir corn uma manifestagao mesmo
que ilegal) vir a utilizar a arma que tern consigo, mesmo que por mero acaso
e sem que tivesse, a partida, qualquer intengao de a utilizar, fossem quais
Fossem as circcmstancias . Gu seja : a psicologia das massas diz-nos que a
dinamica da turbamulta e dificilmente controldvel. A perigosidade acrescida nao
desaparece pelo facto de o participante nao ter trazido a arma para intimidar
e nao ter a intengao de a utilizar. Esta desqualificagao e, por outro lado, con-
tradit6ria com a afirmagdo de que o bem juridico protegido (em primeira
linlia) e a tranquilidade publica, Lima vez que esta nao deixa de ser afectada
mais seriamente (do que quando nao ha armas) pelo facto de o porte das
armas (que ate podem ser de fogo) ser acidental e de os que as trazem nao
terem intengao de as utilizar. Pois que a comunidade e especialmente os visa-
dos pelo motim nao sabem qual e a intengao dos amotinados . A referida des-
qualifica~do esta, ainda, em contradi~,ao com a primeira parte da al . b), que
diz que o motim nao se considers armado, "quando os participantes que tra-
,.;am armas imediatamente se retirarem" . Na verdade, nao se compreende
como e que a primeira parte da alinea b) exige, para a ciesqualificagao do
lnotim, clue os participantes armados (logo, se participantes, 6 porque ja toma-
ram parte no motim, que, necessariamente, ja se tinha iniciado) imediata-
mente se retirem, quando a al . (c) afirma a desqualificagao, mesmo que os par-
ticipantes continuem com as armas durante todo o motim.

ti 10 A segunda parte da alinea b) estabelece como causa de nao qualifi-

cagao do motim a expulsao dos participantes que estejam armados. Que se
trata de uma retirada forgada, e o que resulta claro da passiva "forem expul-
sos". Mas cluem tern de ser o agente da passiva, isto e, os que ordenam, coac-
tivamente ou nao, a saida do motim dos participantes armados? A resposta nao
pode deixar de ser a de que, para os participantes nao annados nao serem con-
siderados participantes em motim armado, tern de ser estes (os participantes
nao armados) a expulsar os participantes armados. E esta expulsao (ou, pelo

AmC"ricv 7aipa de CarraOro 1199

Art. 303" (§ti 10-12) Crimes contra a vida em sociedade

menos, tentativa seria de expulsao) tern ser feita, logo que sejam detectadas
as armas ou, no maximo, antes que elas tenham sido utilizadas, mesmo que
o resultado (condigao objective de possibilidade) "violencias contra as pessoas
ou propriedade" nao se tenha produzido. Uma vez utilizadas, com o conhe-
cimento dos participantes nao armados, a expulsao deixa de ter a relevancia
de exclusao da qualificatgao. - Nao e relevante, para a exclusao da qualifi-
catsao, a expulsao por terceiros (nao autofdades), pois que, segundo o art. 303°,
a qualificagao do motim depende da maior gravidade da ac~ao, e nao da
maior gravidade do resultado-condigao objective de punibilidade . Portanto,
se durante algum tempo, os participantes nao armados aceitaram a participa-
qao de armados, nao parece razoavel a exclusao da qualificagao de um ilicito
ja consumado .

IV A puni4ao com as penas do motim armado apesar da nao qualifi-

ca~ao do motim como armado

1 1 O no 4 estabelece: "Quern trouxer arma sem conhecimento dos outros

e punido como se efectivamente participasse em motim armado". Refere-se,
pois, esta disposigao aos motins em que apenas al-urn ou alguns dos partici-
pantes trazem armas, mas os outros desconhecem-no . Como is natural e justo,
nunca poderao ser punidos por crime de motim armado aqueles participantes
que nao sabem que alguns outros intervenientes no motim estao armados.
O agente, para ser punido pelo crime qualificado, tern que saber ou, pelo
menos, representar a eventualidade de a circunstancia qualificativa se verifi-
car e de aceitar co1-rer o risco de tal verificagao (dolo eventual) . O n" 4 pres-
supoe, pois, que o motim, em que algum ou alguns participantes trazem
armas, e um motim simples. Nesta hipotese, os participantes nao armados
respondem pelo crime de motim, art. 302°, e os participantes armados, ape-
sar de intervenientes num motim simples, art. 302°, sao punidos como se
efectivamente o motim fosse armado, isto e, sao punidos com as penas pre-
vistas no art . 303°.

§ 12 Uma questao se pode levantar nos casos em que varios participantes

estao armados, sendo tal circunstancia desconhecida dos participantes
nao armados. Figure-se o seguinte exemplo: num motim de cerca de 20 pes-
soas, 9 destas estavam armadas, com desconhecimento das outros 11 pessoas.
E a questao e esta: deve, independentemente da evidente punibilidade dos
intervenientes nao armados apenas por motim simples, o motim ser qualificado
como armado, ou nao? A resposta passa pela seguinte ideia-criterio : para que

1200 Americo 7tdhu de Carrollu)

I'articipaFao em motim armado (§§ 12-16) Art. 303`

um motim seja qualificado como armado 6 necessario que o numero de par-

ticipantes conhecedor de que algunl ou alguns estao armados seja tal que,
juntamente com o participante ou participantes armados, seja suficiente para
ser considerado motim . Assim, a qualificagao como armado do motim exem-
plificado depende do conhecimento que os 9 participantes armados tenham uns
dos outros . Se cada um destes sabe que os outros 8 estao armados, entao o
motim sera qualificado como armado, pois que um ajuntamento de 9 pes-
soas 6 pressuposto num6rico suficiente para a afirmagao de motim (cf. art. 302°
§§' 9) . O mesmo se dire, no caso de apenas 1 ou 2 das 20 ou 30 pessoas par-
ticipantes no motim estarem armadas, desde que cerca de 8 ou 9 dos outros
participantes, apesar de nao estarem armados, soubessem que aquele ou aque-
les 2 estavam armados .

V A pena

13 O n° 1 estabelece que "os limites minimo e maximo das penas previstas

nos n<'s 1 e 2 do artigo anterior [motim simples] sao elevados ao dobro" .
Logo: prisao de 2 meses a 2 anos on multa de 20 a 240 dias, para os sim-
ples participantes; prisao de 2 meses a 6 anos on multa de 20 a 720 dias,
para os provocadores ou dirigentes .

§ 14 Prevendo este art. 303° apenas uma qualificagao-agravargao do tipo

legal de crime de participagao em motim (art. 302°), parece l6gico e juridi-
camente cogente que estas penas s6 sao aplicaveis, se se verificar a condigao
objective de punibilidade estabelecida pelo tipo legal base, ou seja, o come-
timento de viol6ncias contra pessoas ou contra a propriedade (art . 302°-1)

VI. A isen4ao da pena

§ 15 Determina o n° 5 que IIE correspondentemente aplicavel o disposto

no n" 3 do artigo anterior", ou seja : "O agente nao 6 punido se se tiver
retirado do motim [armado] por ordem ou admoestagao da autoridade sem ter
cometido ou provocado viol6ncia" . Portanto, este no 5, mediante a remissao que
fez, aplica-se a todo e qualquer participante no motim armado, trate-se de
participante armado, trate-se de participante nao armado (em motim armado
- cf. § 6 ss.).

§ 16 A unica condi~ao imposta pela disposigao legal, para a isengao da

pena (que nao apenas isengao da pena de participagao em motim armado,

America Taipa ale ('arrallao 1201

76 Com . au (*6d . Pcnal 11

 Art. 303" (§§§ 16-18) Crimes contra a viola cm sociedade

permanecendo a punigao por participagao em motim simples), 6 que a retirada

do motim armado se faga nurn momento at6 ao qual o participante no motim
ainda nao tenha cornetido ou provocado qualquer acto de violencia sobre pes-
soas ou bens . O que significa que a relevancia excludente da puniga"o nao
deixa de existir pela circunstancia de, eventualmente, outro ou outros dos
participantes ja terem cornetido viol6ncias, por mais graves que o sejam ; isto
6, a relevancia de iseng,io da pena pode afirmar-se, apesar de, nao apenas ja
se ter consumado o ilicito criminal colectivo (crime plurissubjectivo de con-
verg6ncia -- cf. art . 302° § 9), mas apesar de at6 ja se ter verificado a res-
pective condigao objective de punibilidade. Ja referi (cf. art . 302° §§ 12, 13,
15 e 16) que discordo, por raz6es dogmaticas e politico-criminais, desta solu-
gao ; mas 6 claramente imposta pelo texto legal e, portanto, nao pode ser outra
a interpretagao, tanto mais que a solugao inais razoavel viria em desfavor do
agente: participante em motim armado que, por ordem da autoridade se retira,
nurn momento at6 ao qual ele nao cometeu violencia, embora ja outros a
tenham cornetido . Na verdade, enquanto o legislador reconduziu, 16gica e
razoavelmente, a condigao objective de punibilidade ao cometimento de vio-
16ncias por qualquer ou quaisquer dos participantes ("durante o qual forem
cometidas" - art . 302°-1), diferentemente, o mesmo legislador, embora agora
116gica e irrazoavelmente, condicionou a cause de isengao da pena (a reti-
rada do motim, simples cru ate armado . . .) apenas a circunstancia de o pr6prio
participante, que se retira, nao ter, ele mesmo, cornetido ou provocado actor
de violencia ("O agente nao 6 punido se se tiver retirado [. . .] sem ter corne-
tido ou provocado violencia" -- art . 302"-3, por remissao do art . 303"-5) .

§ 17 Mas se, em relagao a questao acabada de tratar, nao pode, jure condito,
afirmar-se outra que nao a solugao legal criticada, na medida em clue. a afir-
magao da solugfto politico-criminal razoavel retirava o beneficio penal a cer-
tos participantes, ja, relativamente a questao de se o beneficio da isengao
penal apenas se deve restringir aos que se retiram por imposigao ("ordem ou
admoestagao") da autoridade, ou se deve tamb6m aplicar-se aos que se. reti-
ram espontaneamente, eis Lima questao a qual ja respondi (cf. art . 302° § 16),
e que s6 podera ter Lima resposta afirmativa : o participante que se retirar
espontaneamente do motim armado (sem ele ter cornetido ou provocado vio-
lencia) nao sera punido .

§ 18 Uma 6ltima questiio deve, ainda, set - equacionada e resolvida . Ei-la : as

raz6es e os termos, em que se afirma a nao punigao (isengao da pena) do par-
ticipante que se retira espontaneamente do motim armado (o mesmo se dizendo

1202 AmOico 7hipa plc Ou ralho

Participai;5o em motim armado (§§ 18-21) Art. 303"

para o motim simples), aplicam-se, exactamente, aos promotores (provocadores)

ou dirigentes do motim? A resposta nao parece poder ser afirmativa, ou seja,
aos provocadores ou dirigentes do motim nao lhes basta, para beneficiarem
da isenqdo penal, pura e simplesmente retirarem-se do motim. Exige-se algo
mais, na medida em que tamb6m o seu papel na criagao do motim foi mail
decisivo e maior, e, por isto mesmo, a pena, para esta categoria de participantes,
6 tripla da estatuida para os outros participantes .

19 O bom senso e a razoabilidade politico-criminal levariam a que, pelo

menos em relagao a estas categories de participantes, nunca se devesse esta-
belecer legalmente a isenqdo da pena, quando ja outros participantes no motim,
que eles provocaram ou dirigiram, tivessem cometido qualquer acto de vio-
l6ncia . Pois, uma vez consumado o ilicito criminal, que eles provocaram ou
cuja executgao eles orientaram, uma vez ocorrida a condigao objective de
punibilidade, que embora por acto de viol&ncia de outros participantes foi
consequ6ncia da agitagao tumultuosa que eles provocaram ou dirigiram, deixa
de haver qualquer fundamento para os beneficiar com a isenqdo legal da pena.
A partir da verificagao da condigao objective de punibilidade, o maxima de
que estes participantes poderiam beneficiar era da atenuagao da pena, na
medida do seu arrependimento .

20 Mas a realidade juridico-impositiva 6 que o legislador no n° 3 do

art . 302 ° e, portanto, tamb6m no n° 5 do art . 303 °, nao distinguiu entre par-
ticipantes simples e participantes dirigentes ou provocadores : depois de, no n° 1
do art . 302°, se referir aos participantes em geral, e de, no n° 2 do mesmo
artigo, se referir aos participantes dirigentes ou provocadores, estabelece, de
forma abrangente, no n° 3, a isenqdo da pena para os agentes do crime de par-
ticipagao em motim, independentemente do grau de responsabilidade neste
crime, mas apenas desde -que se verifiquem os pressupostos da respective
isengao . A conclusao 6 a de que at6 os pr6prios provocadores e dirigentes do
motim podem beneficiar da isen~ao da pena, mesmo que, no momento em que
se afastam, id tenha sido cometida viol6ncia pelos outros participantes .

§ 21 Acabou de se ver que os provocadores ou dirigentes do motim (sim-

ples ou armado) podem beneficiar da isenqdo da pena, mesmo que ja tenham
sido cometidas (por outros) violencias. Mas, perguntavamos, se lhes bastaria,
tal como 6 suficiente para os outros participantes (cf. § 17 e art . 302° § 16),
retirar-se espontaneamente do motim . A resposta 6 negativa: nao basta a reti-
rada espontanea ou voluntaria do motim ; 6 necessario, ainda, que desenvol-

Americv Taiha de Carvalho 1203

Art . 303" (§§ 21-22) ('rimes contras a villa cm sociedade

vam esfor~os serios no sentido de desmobilizarem os participantes no motim,

no sentido de extinguirem a "fogueira"
L- que incrementaram . E este corn
e exieivel, como pressuposto da isengao, quer ja tenham ocorrido vio-
lencias, quer ainda nao tenham ocorrido (e claro que se nao vierem a ocor-
rer, o dirigente ou provocador nao sera punido, mas esta nao punigao resulta
de nao se ter verificado a respective condigao objective de punibilidade, nada
tondo que ver com uma isengao de pena) .

22 E nao pode objeetar-se clue, agora, se esta a ser eontraditoriamente

mais exigente para com os que se retiram espontanea e voluntariamente do que
para com os que se retiram por ordem ou admoestagao da autoridade. E que
nao ha qualquer contradigfio, bem polo contrario . Na verdade, e perfeitamente
compreensivel que, sendo a retirada imposta pela autoridade, nao se exija o
esfor~,o por parte dos clue se afastam, no sentido de impedirem a continuatsao
do motim; tit] esforgo constitui mesmo um dever funcional das autoridades pre-
sentes no local, sendo, portanto, desnecessario o esforgo dos participantes
clue se retiram . Mas, no caso de uma retirada espontanea do motim, e de pre-
sumir que as autoridades nao estao presentes, devendo caber aos que "desis-
tem" do motim o esforgo serio no sentido de impedirem a prossecugao do
motim que, precisamente eles, provocaram ou dirigiram .

Americo Taipa de Carvalho

1204 Amcrico 7ihihu de Crrrralho

Desohcdiencia a ordem de disperSCio do reuniao publica (§§ I-2) Art . 304"

Artigo 304"
(Desobediencia a ordem de dispersa"o de reunido publica)

1 . Quem nao obedecer a ordem legitima de se retirar de ajunta-

mento ou reuniao publica, dada por autoridade competente, com a adver-
tencia de que a desobediencia constitui crime, e punido com pena de pri-
sao ate 1 ano ou com pena de multa ate 120 dias.
2. Se o desobediente for promotor da reuniao ou ajuntamento, e
punido com pena de prisao ate 2 anos ou com pena de multa ate 240 dias.

I . Generalidades

I Seria dificil negar - atendo-nos a redacgao do preceito - que o tipo

legal de crime que se comenta consubstancia, no essencial, uma desobediencia.
Uma desobediencia caracterizada pelo especifico conteudo da ordem rece-
bida: retirar-se de ajuntamento ou reunido p6blica . Curiosamente, uma deso-
bediencia que merece a mesma valora~ao penal que a outra - a desobediencia
"normal" do art . 348": nao ha qualquer diferenga de criterio no que ao esta-
belecimento da moldura penal diz respeito . E, no entanto, existe autonomizada
e em lugar sistematico distinto, indiciador de outra motivagao legiferante .

2 Compreender o artigo, poder sobre ele formular um juizo e explicar a

sua l6gica e abrangencia convida a recuar na histbria procurando, ao ments,
o antecessor imediato do preceito. Encontramo-lo no alit. 177° do CP de 1886,
inserido ele tambem no titulo respeitante aos crimes contra a ordem e tran-
quilidade publica, em capitulo que divide com os delitos de seditgao e assuada .
Come~a assim : "Em todo o ajuntamento ou reunido de povo, que se reunir, con-
travindo as condi(oes legats de que del)enda essa reuniao, os promotores ou
convocadores dela serao punidos como desobedientes" . E s6 depois vem o § 1,
coin forniulagao pr6xima da actual : "Na mesma responsabilidade incorrem
aqueles que, ordenada competenternente a dispersao do ajuntamento, ou seja
convocado ou fortuito, nao se retirarem ; e, se forem os promotores ou con-
vocadorcs da reuniao . ser-lhes-Ji imposta a pena de desobediencia qualifi-
cada". A velha norma tern o merito de fazer Compreender desde o imcio que
e a pr6pria reuniao ou ajuntamento a perturbar a ordem e a tranquilidade
p6blicas, uma vez que se realiza contrariando as condirgoes impostas por lei,
condi~oes essas que visam precisamente conciliar o direito de reunido com a
paz publica . Dito de outro modo: e a pr6pria reunido que e incriminada, como
bem mostra o corpo do artigo. A desobediencia a ordem de dispersao aparece

Cri .vlina Libano Moweiro 120 5

Art . 304" (§` 2- 6) Crimes contra a vida em sociedade

apenas como condigao indispensdvel para que os nao promotores possam ser
punidos e como elemento qualificador do crime no que aos promotores diz res-
peito . Ou seja: quem organiza a reuniao tern o Gnus de verificar se esta preen-
che os requisitos legais; por conseguinte, a simples exist6ncia de uma reuniao
ilegal basta para incriminar os seus promotores . O mesmo nao podera afirmar-se
para as outras pessoas - pequeno n6mero ou multiddo - que confiam em
que. quern convoca Lima reuniao respeita, tendencialmente, a legalidade . Para
estes, a consciencia da contrariedade a lei do acto em que participam tern de
chegar, na maioria dos casos, atraves de uma advert6ncia da autoridade. Esta
advertencia, quando a reuniao ja esta em marcha, nao pode deixar de ser a
ordem de dispersao .

3 Vistas assim as coisas, o nao acatamento da ordem da autoridade redunda,

antes de mais e sobretudo, numa continua~ao do estado de desobediencia as
normas que regulam as reunifies pfiblicas e, por conseguinte, na manutengao
da desordem e da intranquilidade comunitarias que se quiseram evitar.

4 De quanto se disse resulta tamb6m que o legislador de 86 nao pensava

em actor isolados de desobediencia ao construir o tipo legal, mar na recusa,
de todos e de cada um dos reumdos, em dispersar. Se era a reuniao que pre-
judicava a ordem p6blica, s6 a dispersao da mesma reporia a paz perturbada.

5 De dualquer modo, o velho c6digo se, por um lado, destacava, em tipo

pr6prio e lugar sistematico aut6nomo, as reunifies ilegais, era claro, por outro,
na sua retnissao punitiva para o preceito da desobediencia . E parece sensato
pensar que s6 vale a pena construir um tipo especial (corn uma consequencia
juridica pr6pria) quando isso corresponder realmente - e a discrepancia da
moldura penal se comparada corn a do tipo fundamental o atestara - a um
diferente desvalor (maior ou menor) do acto criminoso .
Ora e tudo isto que no actual preceito do CP de 1982 fica pouco claro .
Pelo menos, constitui tarefa do interprete tentar apreender se a diferenta de
formulagao traduz um outro delito ou se se trata apenas de um modo dis
tinto de plasmar em letra de lei uma intengao incriminadora semelhante.

5 6 Como esta bem de ver, o conte6do da ordem -- retirar-se de ajunta-

mento ou reuniao p6blica. --- tern o melindre de se situar em campo proprio do
direito fundamental de reuniao e de manifestagao, previsto no art . 45° da CRP
Curiosamente, ainda antes da Constituigao de 1976 e poucos meses depois da
revolugao de Abril, o I ° Govemo Provis6rio legisla sobre a mat6ria, atrav6s do
DI, 406/74, de 29 de Agosto, decreto que nao foi substituido nem alterado

1206 Crislinu Lihunn Monlciro

 Desohediencia a ordem de dispersao de rcuniao p6hlica (§§ 6-9) Art. 304"

desde entao e se mantem, por conseguinte, em vigor. Porque estabelece os

limites razoaveis e democraticos do direito de reuniao e manifestagao, esse
DL nao pode cleixar de interessar para a correcta apreensao do sentido da
norma incriminat6ria clue nos ocupa . Alem disso, o pr6prio DL tipifica condutas
para as duais preve penas . O art . 15'), n° 3, por exemplo, preceitua : "Aqueles
clue realizarem reunifies, comicios, manifestag6es ou desfiles contrariamente
ao disposto neste diploma incorrerao no crime de desobediencia qualificada" .
O n° 1 do mesmo art. 15°: "As autoridades clue impNam ou tentem impedir, fora
do condicionalismo legal, o livre exercicio do direito de reuniao" incorrerdo nas
sang6es do crime de abuso de poder. E o art . 8°: "As pessoas clue forem sur-
preendidas armadas em [reunifies p6blicas] incorrerdo nas penalidades do crime
de desobediencia, independentemente de outras sang6es clue caibam ao caso".
Tudo isto leva a perguntarmo-nos sobre uma eventual intersecgao puni-
tiva entre este DL e o art . 304°. Afinal, o regime juridico-penal das infracg6es
cometidas em reuniao p6blica clevera obedecer a uma l6gica conjunta.

11. O bem juridico

7 A insergao sistematica da a entender clue o tipo legal se destina a pro-

tecgao do bem juridico paz publica . O mesmo bem clue justifica a previsao
dos crimes de terrorismo, associa~ao criminosa ou participagao em motim.
Ou ainda a ameaga com pratica de crime e o abuso e simulagao de sinais de
perigo . Bern juridico clue, na estrutura epigrafica do CP, aparece como menos
abrangente do clue a ordem e iranduilidadc publicas: estas sao "nome" de
capitulo e aquele tao-s6 de uma das seas secg6es . Nao sera este o local ade-
quado para indagar do bem fundado delta inclusao . Diriamos, no entanto, clue
talvez a paz seja um certo efeito da ordem ; precisamente o efeito tranquilidade;
e, se assim for, sera a paz a alcan~ar-se atraves da ordem e nao esta a atingir-se
quando se garante a paz (corno parece anunciar a sistematica do CP) .

§ 8 Seja como for, convem nao esquecer o ensinamento da experiencia com-

paratistica . Segundo alguns, os crimes contra a paz e a ordem p6blica consti-
tuem um melting pot onde encontram guarida delitos para os quail se nao des-
cortina outro lugar na sistematizagao (FARIA CosTA, A cau~ao de bem viver 34 s.).
Afinal, todos os tipos legais, no seu horizonte mais remoto mas nao por isso
menos real, visam proteger a ordem e a consequente paz p6blica .

§ 9 Nao parece proteger-se aclui o bem juridico acautelado pelo crime de

desobediencia : a autonomia imencional do Estado, entendida no caso particular

Crivina Libano Monlriro 1207

 Art. 304" (§§§ 9-12) ( .'rimes contra a vida em sociedadc

como a ndo colocagdo de entraves a actividade administrativa por parte dos

destinatarios dos seus actor (v. comentario ao art . 348°) . Rectius: nao se pro-
tege na sua pureza. A desobediencia do artigo clue se comenta consubstancia
uma desobediencia impura (cf. ibidem § 2). O especifico conteudo desvalioso
aqui contemplado reporta-se a perturbayao (ou a continuidade na perturba-
~do) da paz publica, implicita em reuniao ou ajuntamento contrario as normal
pertmentes e a clue a ordem de dispersdo pretende poi- termo.

§ 10 Alias, o DL 406/74 vincula o interprete nesta materia ao estatuir o

seguinte: como expressao da liberdade de reuniao ou manifestagao -- liber-
dade fundamental, prevista no art . 45" da CRP -, as reunioes ou ajunta-
mentos s6 poclem ser interrompidos pelas autoridades "quando forem afasta-
das da sua finalidade pela pratica de actor contrdrios a lei, a moral ou que
perturbem grave e efectivamente a ordem e a tranquilidade p6blicas, o livre
exercicio dos direitos dal pessoas ou [ . . .] ofenderem a honra e a considera-
qdo devidas dos 6rgaos de soberania e as Forqas Armadas, sem prejuizo do
direito a critica" (DL 406/74, art . 5") . O clue vem significar clue nao ha ordem
de dispersdo legitima -- susceptivel, portanto, de fundamentar uma desobe-
diencia punivel nor termos do art. 304° - sem clue o ajuntamento ou reuniao
se mostrem lesivos da paz publica (se podemos - e nao vemos razao para o
negar -- resumir deste modo a descrigdo legal citada) .

§ 1 1 Poder-se-ia afirmar tambem, de Lima forma geral, clue a desautoriza(do

da autoridacle publica constitui, em principio sempre, uma desordem comu-
nitaria, um principio cle intranquilidade . Mas ndo e dessa forma indirecta clue
o bem juridico paz publica esta protegido por este artigo . Antes do nao aca-
tamento cla ordem de dispersdo, o germen de intranquilidade publica ja la
esta, na propria reuniao ou it juntamento ilegal . A intelvengao da autoridade des-
tina-se a restabelecer a ordem, a chamar a atengao para o atropelo de regras
dirigidas a preservar a pa.z comumttiria . NUM certo sentido, mandar dispersdr
clarifica a situargao de desobediencia a lei que ali se verificava . Por isso se com-
preende Cunha Rodrigues quando afirmava em reuniao da Comissao Revisora
do CP clue este artigo "tem uma iungao garantistica do direito de manifesta-
4do, resolvendo a questao do momento em clue se verifica o crime de deso-
bediencia" (Actas 1993 379 s.) .

§ 12 Em suma: o bem juridico protegido pela norma clue se comenta tern

autonolnia parcial relativarnente ao bem juridico acautelado pelo crime de
desobediencia pura do art . 348". Chame-se-lhe paz publica e diga-se ser este

1208 Ct - istina Lihano MUweiro

Desohedicncia a ordem de dispersio de reuniao publica ($§ 12-15) Art. 304"

um crime de dano, com a consciencia embora de que A enorme amplitude

compreensiva do bem corresponde uma grande variabilidade na intensidade e
na extensdo das lesoes que sofre . Isto e: lesa a paz publica uma conduta ter-
rorista comp a lesa uma participagdo em motim ou a desobediencia a ordem
de dispersdo de reunido publica . As molduras penais abstractas denunciam, con-
tudo, como e diferente o grau de danosidade de cada uma delas .

§ 13 Paz publica que pode descrever-se - segundo a relazione ministeriale

al projietto del Codice Penale - como "a boa ordem e o normal funcionamento
do viver civil, a que correspondem, na colectividade, a opinido e o sentido da
tranquilidade e da seguranga" (apud ZAGREBELSKY, Giurisprudenza 535, sis-
temdtica di diritto penale) .

III. O tipo objectivo de ilicito (simples)

14 Para efeitos de analise estrutural, o crime do art . 3049 desenha-se como

um crime de mera omissao ou omissao pura e apresenta elementos tipicos
comuns - na sua descrigdo - com a desobediencia do art . 348°: ordem
legitima, autoridade competente, advertencia de que a desobediencia constitui
crime.

15 Convem reparar, porem, que neste tipo legal a advertencia n5o fun-
damenta o caracter criminalmente ilicito da conduta ; ndo estamos, por outras
palavras, perante urn caso semelhante ao da al . b) do n° 1 do art. 348°, em que
a cominagdo da autoridade transforma em crime aquilo que nenhuma lei tinha
previsto como tal . Aqui, desobedece-se a uma ordem cujo conteudo esta defi-
n1do na norma incriminatoria e que aparece justificada pela necessidade de pre-
servar um bem juridico que representa algo mais que a propria tutela da auto-
ridade, da "autonomia intentional do Estado" em si mesma considerada .
Assim, deve ver-se na advertencia do art . 304° tdo-so um limite garantistico
do potential agente da infracgdo . A redacgdo deste artigo no Projecto Eduardo
Correia continha a exigencia - colhida do CP frances - de que a ordem de
dispersdo fosse dada tres vezes e com advertencia . A triplice intimagdo ndo se
encontra na versdo definitiva da norma ; mas o apontamento historico inte-
ressa-nos na medida em que parece reforgar a ideia que apontdmos . Em pala-
vras do Autor do Projecto: "o tipo estd limitado por dois elementos : a legiti-
midade da ordem e a competencia da autoridade. Alem disso, e necessario que
a ordem tenha sido dada 3 vezes e com advertencia" (EDUARDO CORREIA,
Actas 1979 337 s.) .

Crislinu Libuno Mmilciro 1209

Art. 304" (§{ 16-20) Crimes contra a villa em sociedadc

16 Nao se diga, contudo, que nesse caso o dolo do agente nao necessitara
abranger a advertencia . Sob pena de se frustrar a intencionalidade limitadora
e garantistica
L-
que moveu o legislador a consagra-la, a advertencia da auto-
ha-de ser apreendicla pelos seus destinatkrios . Neste particular vale
pois, quanto a ela, o que se disse no § 13 do comentario ao art . 348° (cf. tam-
b6m infra §§ 27 e 28) .

§ 17 Olhando o problema pelo prisma de quern adverte : "Para que se possa

verificar o crime previsto e punido no art. 292° [hoje art . 304°] do CP, a
autoridade competente para dar a ordem de dispersao devera fazer a adver-
t6ncia de que a desobedi6ncia a sua ordem 6 criminosa de forma a .ser
compreendida pelos participantes dessa reuniao" (PGR, Parecer n° 40/89,
de 29-12-89, s. n .).

§ 18 A legitimidade da ordem de dispersao deve aferir-se de acordo corn

o que foi dito supra § 10 .

§ 19 Ajuntamento ou reuniao. O CP de 1886 falava em ajuntamento ou reu-

niao de povo, sem especificar o n6mero minimo. Apoiando-se no significado
corrente do termo povo -- grande n6mero de individuos, segundo o diciona-
rio -, Luis Os6rio afirmava que, tratando-se apenas de quanro pessoas nao
haveria tal reuniao (Os6RIO 142) . Obvio sera apenas que tern de existir uma
plural idade .

§ 20 A reuniao ou ajuntamento deve distinguir-se cuidadosamente do motim,

por um lado (cf. comentario ac, art . 302") e, por outro, da mera .soma de indi-
viduos isolados na sua actividade, ainda que espacialmente congregados . A reu-
niao ou ajuntamento supbe um movimento comum em direcgao a uma fina-
lidade tamb6m comum, exprimindo um sentir unanime . Pode ser reuniao
um encontro de duas pessoas numa praga p6blica ; mas ja nao o sera uma
fila de gente que aguarda um autocarro ou a multidao que se acotovela para
caber no metropolitano, ou ainda a sala de espera abarrotada do servigo de
urg6ncias de um hospital . Reuniao ou ajuntamento 6 sempre manifestagao da
liberdade de se reunir ou de se manifestar, nao precisando de ser convocada
ou promovida : tamb6m ha reunifies ou ajuntamentos espontaneos ou fortuitos .
Alias, o mesmo conjunto de individuos que espera a sua vez num hospital pode
transformar-se, em pouco segundos, num ajuntamento : no preciso instante
em que algu6m se lembre de pedir o protesto unanime de todos contra as
precarias condig6es em que sao atendidos, ou simplesmente a conversa se

1210 Crislina [.ihano Monloro

Desobediencia a ordem de dispersio de reuniao publica (§§ 20-22) Art. 304"

tome participada pela generalidade das pessoas no sentido de estudarem for-

mas de p6r cobro A situagao .

§ 21 "Existe reuniao sempre que varies pessoas se agrupem, se congreguem,

organ izadamente, com um fim preciso e por tempo, pelo menos tendencial-
mente, limitado, qualquer que seja o fim a prosseguir, e mesmo que a exte-
riorizagao dos seus objectivos se faga silenciosamente ou pela simples afixa-
q5o de cartazes ou pela efectivagao de uma vigilia. Qualquer agrupamento
de pessoas que possa ser considerado reuniao esta sujeito A discipline do
DL 406/74, de 29 de Agosto, que e regulamentar do art. 45° da CRP e se nao
encontra revogado" (Ac . da RL de 27-2-85, CJ X-1 201) .
Esta definigao jurisprudencial poderia tentar-nos a construir um conceito
de reuniao e a contrapor-Ihe o de ajuntamento, para efeito da interpretagao do
tipo que nos ocupa. Contudo, a tarefa com importancia real nesta sede nao
parece passar pela exacta compreensao dos doffs termos (para um conceito
inconstitucional v. GOMEs CANOTILHO / VITAL MOREIRA 253). Muito menos por
uma ideia que opusesse uma aglomeragao de pessoas convocada ou promo-
vida (a reuniao) a outra espontanea ou fortuita (o ajuntamento) . O legislador
admite sem reparo (no n° 2) a figura do promotor do ajuntamento. Do ponto
de vista da incriminagao, o que se reveste sem duvida de um alcance decisivo
6 a separagao das reunifies pdblicas das particulares . S6 daquelas trata o
tipo legal; apenas em reunifies pdblicas se pode cometer este crime. E o cri-
t6rio a invocar, tradicional e operat6rio para este fim, 6 o do local de reali-
zagao: sao pdblicas as reunifies que tem lugar em espago publico ou aberto ao
p6blico (ainda que em recinto fechado) e particulares as que se realizam em
lugares particulares .

§ 22 Problema que pode levantar-se 6 o de saber se o crime pode ser come-

tido na forma singular. Explicitando : at6 agora esta subjacente A nossa analise
o caso mais comum de a ordem de retirar ser dada a todas e a cada uma das
pessoas que participam na reuniao ou ajuntamento - dissemos at6 que a
ordem sera legitima apenas se o evento contrariar as normas que regulam o
exercicio do direito de reuniao (ou, simplesmente por vezes, as normas gerais
que zelam pela ordem e tranquilidade no espago p6blico) . Mas sao pensA-
veis casos em que ha um s6 desordeiro no meio de um ajuntamento pacifico;
ou em que numa reuniao conforme a lei estA presente algu6m que nao devia
la estar (por sobre ele impender, por hip6tese, essa regra de conduta) . Em
circunstancias como estas, o destinatario da ordem (legitima) sera tao-s6
aquela pessoa . Preenchera essa "conduta isolada" o tipo legal em aprego? Ten-

Crisrina Libano Monteiri) 121 1

Art. 304" (§§ 22-24) Crimes contra a viola em sociedade

demos a pensar que o ambito de protecgao da norma nao alcanga tal cir-
cunstancialismo . O caracter impuro da desobediencia -- revelado na co-pro-
tecgao do bem juridico paz p6blica - exige que o ilicito se de apenas nos
casos em que a ordem se inscreve no contexto especifico de Lima reuniao
desconforme com as regras comunitarias . As hip6teses levantadas deverao,
pois, ficar impunes, ou (conforme o caso) configurar Lima desobediencia sim-
ples do art . 348° ou dar lugar as consequencias juridicas pr6prias de urn
incumprimento de regras de conduta (cf. CP, arts. 55° e 56°).

IV O tipo objectivo de ilicito (qualificado)

§ 23 O n° 2 do art . 304° preve um crime especifico impr6prio ; ou seja, um

crime agravado relativamente ao do n° 1 pela qualidade do agente ; no caso con-
creto : ter sido aquela pessoa a (ou Lima das) promotora(s) do ajuntamento ou
reuniao . Em termos de moldura penal abstracta, estamos perante Lima deso-
bediencia qualificada - da mesma maneira que os casos do n" 1 consubs-
tanciam Lima desobediencia simples .

§ 24 Esta segunda parte do artigo que comentamos possui, em termos exe-

geticos, Lima dupla virtualidade . Por um lado, afasta a possibilidade, talvez pen-
sdvel se ela nao existisse, de considerar inutil toda a incriminagao, por caber
inteira na al . b) do art . 348° . Por outro, obriga o int6rprete a um esforgo de
harmoniza~ao, neste particular, do preceituado no CP com o que dispoe o ja
tantas vezes citado DL 406/74, nomeadamente no n" 3 do art . 15".
Explicitemos este 61timo ponto.
O DL clue regula o direito de reuniao manda, com efeito, punir como deso-
bedi6ncia qualificada a conduta daqueles "que realizarem reunioes, comieios,
manifestag6es ou desfiles contrariamente ao disposto neste diploma" . O termo
realizar tem suficiente amplitude para abranger quer os promotores quer os sim-
ples participantes . Mas a justiga material das solugbes parece ao mesmo tempo
rejeitar Lima tal parificaFao . E certo que a determinagao da pena conereta pode
fazer a diferenga entre os dois tipos de agentes . De qualquer modo -- e sob
pena de esvaziar de sentido a explicita intengao do CP de punir mais seve-
ramente quem p6e em marcha a reuniao perturbadora da paz p6blica - tal-
vez deva propor-se Lima interpretagao (corrective?) do n° 3 do art . 15" do
DL, entendendo a palavra realizar como sin6nimo de promover . De dare con-
dendo, pode at6 it-se mais longe e advogar o puro e simples desaparecimento
desta incriminagao . O que exige algumas considera~6es ulteriores a que pro-
cederemos no paragrafo seguinte.

121 2 Crislina Uhlero Moluciro

Dcsobcdi6ncia a ordem de dispersao de rcunivo publica (§§ 25-28) Art. 304 °

25 Como recordamos acima (§ 11), o art. 304° foi entendido pela Comis-
sao Revisora de 1995 como tendo "uma fungao garantistica do direito de
manifestagao, resolvendo a questao do momento em que se verifica o crime
de desobedi6ncia". Em nossa opiniao, a fungao garantistica invocada pode
levar-se ainda mais longe . Com efeito, a desobedi6ncia prevista no DL que
vimos citando aparece excessivamente abrangente e de contornos pouco niti-
dos, id do ponto de vista material, o que tem o melindre de poder cercear para
al6m do razoavel as concretas manifestag6es da liberdade de reuniao. Por
exemplo: a inobservancia do dever de pre-aviso (art . 2°) determinara por si s6
a sujeiyao A justiga penal de quem realizar essa reuniao publica? Se o art. 304°
do CP passasse a "estar sozinho" na definitgao da desobedi6ncia punivel neste
campo, haveria crime unicamente nos casos em que algu6m nao acatasse a
ordem legitima de dispersar, acompanhada da correspondente advert6ncia.
O que entendemos constituir op~ao politico-criminalmente mais correcta .

26 Melhor ainda do que a solu~ao por 61timo advogada seria a transposi-

~ao da norma incriminat6ria do an . 304° para o DL que regula o direito de reu-
niao . Norma essa que deveria abster-se de fixar a penalidade, limitando-se a
destringar a desobedi6ncia simples da qualificada.

V. O tipo subjectivo de ilicito

27 O dolo do agente deve abranger todos os elementos do tipo objectivo

de ilicito, quer descritivos, quer normativos, bastando para estes 61timos - de
acordo com a opiniao geralmente aceite - o conhecimento paralelo A esfera
do lei,-o .

28 Especial mengao requer o erro sobre a legitimidade da ordem. A pri-

meira vista, poderiamos ser levados a pensar que excluiria sempre o dolo,
como mais um elemento normativo do tipo . A verdade, por6m, e que julgar
ilegitima a ordem - apesar da advert6ncia da autoridade - pode igualmente
afectar a apreensao do significado antijuridico da globalidade da conduta, o que
de imediato nos atira para o dominio do erro sobre a ilicitude (cf. EDUARDO
CORREIA 11 409), para considerag6es de culpa e nao de dolo do tipo. De
acordo com a op~ao legislativa do nosso CP nossa mat6ria, a primeira tarefa
do julgador face a um en-o sobre a legitimidade da ordem consistira, pois, na
cuidadosa qualificagao do mesmo, ou como uma falta de consci6ncia inte-
lectcull que impede o agente de captar o consequente caracter ilicito da sua con-
duta (erro intelectual, a tratar de acordo coin o art. 16°) ou, diferentemente,

crivina ubano Monieiro 121 3

Art. 304" (§§ 28-30) Crimes contra a vida em sociedade

como um defeito de consciencia etico-juridica, ma tradutora em termos de

licito/ilicito de uma correcta percepgao dos factos (erro moral, com o regime
do art . 17°). Assim, na hipotese - verosimil - de o agente desobedecer por
julgar (erro moral) ilegitima a ordem, sem por isso poder ser censurado, esta-
remos perante um caso de erro sobre a ilicitude excludente da culpa (art. 17°,
no 1): o tribunal deve isentar o agente de pena, por aplicagao do principio "nulla
pana sine culpa" . Deste caso hA-de distinguir-se com cuidado o de erro cen-
suravel sobre a ilicitude que determinarA, quando muito, uma atenuagao espe-
cial da pena (art. 17°, no 2) .

VI. As formas especiais do crime

1 . Tentativa

§ 29 O crime consuma-se no primeiro momento em que o agente, devida-

mente advertido, podendo cumprir a ordem, nao o faz. Esta, do mesmo passo,
a lesar a paz pilblica, tal como o legislador a quis proteger neste tipo legal .
Nao ha lugar a punigAo da tentativa, alias dificil de conceber.

2. Concurso

§ 30 O concurso aparente parece dar-se com a desobediencia prevista no

art . 348°. O artigo que comentamos estara numa relagao de especialidade
com este ultimo, pelo que afastara a sua aplicatgao.

Cristina Libano Monteiro

1214 Crislinu Lihanu MOfltei")

Amea~a com pritica de crime (§§ I-3) Art . 305"

Artigo 305"

(Ameafa com prdtica de crime)

Quem, mediante ameaga com a pratica de crime, ou fazendo crer

simuladamente que um crime vai ser cometido, causar alarme ou inquie-
ta~5o entre a popula~5o e punido com pena de pris5o ate 2 anos ou com
pena de multa ate 240 dias.

1 . O bem juridico

§§' 1 O bem juridico protegido neste tipo legal continua a ser, na terminolo-
gia do CP, a paz p6blica (para uma possivel detinigao, cf. supra art. 304° § 13).
Diferentemente do que acontece no delito do art. 153°, a ameaga com a prd-
tica de crime do art. que se comenta nao vai dirigida a pessoa determinada.
O bem protegido nao sera, portanto, a paz ou a liberdade individual (cf. comen-
tdrio ao art. 153° § 6), man a comunitaria . Como 6 6bvio, a intranquilidade
comunitaria nao resulta da simples soma de medos ou inquietagoes singula-
res: o alarme colectivo, bem o sabemos, obedece a uma logica de potencia-
q5o; 6 alimentado nao so pela circunstancia que razoavelmente inquieta cada
um por separado, como tamb6m pelo contdgio do alarme don outros . Pode at6
chegar um momento em que na periferia do fen6meno de medo se nao conhga
com precisao a causa desse sentimento vivamente experimentado. E, no
entanto, a quebra de paz 6 real e a perturbagao do ritmo habitual da vida em
comum um facto.

§ 2 Quanto ao bem juridico, o crime deve ser, pois, qualificado como de

dano : a conduta proibida lesa efectivamente o interesse que o tipo visa pro-
teger. Por outran palavras : a acgao de ameagar ou simular crime, se nao
causar alarme entre a popula~ao, ainda que em abstracto se mostrasse id6-
nea a produzi-lo, nao passa de uma forma tentada de realizagao deste tipo
legal.

§ 3 A exigencia da verificagao do resultado para a consuma~5o do delito

ha-de entender-se como cuidado do legislador em estreitar o ambito de pro-
tecgao da norma - o mesmo 6 dizer, a sua abrangencia punitiva . Embora se
deva observar que, desse ponto de vista, mais eficaz se revela a exigencia do
nexo de adequagao do que a obrigatoriedade da ocorrencia do resultado .
Com efeito, a experi6ncia do dia a dia - nao a dos tribunais, que sobre o

C'rislinu I.ihano Monteiro 1215

Art. 305" (§§ 3-6) Crimes contra a vida cm sociecladc

tema nao pouco ou nada solicitados - diz-nos que 6 mais facil alannar uma
populagao sera cause adequada do que conseguir que nao se inquiete havendo
porqu6.

Il. O tipo objectivo de ifcito

1. O resultado

§ 4 O tipo que analisamos inscreve-se, num don aspectos da tradicional

classificargao dos delitos, na categoria dos crimes de resultado : a consuma-
q5o nao se dare sem a presen~a de um determinado evento material . Neste caso:
o alarme ou a inquieta45to entre a populatgao. A luz do bem juridico protegido
- a paz publica -, deve dizer-se que existe alarme ou inquietagao entre a
populaqdo precisamente quando a paz publica se v6 afectada; i . 6: quando se
perturbar a "boa ordem e o normal funcionamento do viver civil, a que cor-
respondem, na colectividade, a opiniao e o sentido da tranquilidade e da segu-
ranga" (v. § 13 do comentario ao art . 304°) . As duas faces do conceito de paz
publica apresentam-se cot-no correlatives e mutuamente imbricadas, de modo
que ambas -- quer a externa, quer a interna - hao-de sofrer para se poder
afirmar o alarme ou a inquietagao colectiva a que o tipo se refere . Por outran
palavras : nao basta que a amea~a ou a simulagao de crime afectem a ordem
e a normalidade objectives da engrenagem social, tal como nao 6 suficiente
que, sem sinais externos, a populaqdo se sinta intranquila: o alarme e a inquie-
tagao devem it por dentro e por fore.

§ 5 Avaliar o alarme causado sup6e comparar o estado da populaqdo antes

e depois da actuagao do agente. Este ha-de crier a inquietagao ou, pelo menos,
aumenta-la em grau evidente ou not6rio .

§ 6 O elemento tipico popula~ao aponta para uma generalidade de pessoas

que vivem ou se movimentam (as vezes pot- um curto periodo de tempo) em
espalgo determinado . O clue os componentes de uma populagao t6m em comum
uns com os outros pode reduzir-se nalguns casos a coincid6ncia espacio-tem-
poral . Assim, tanto se fala de populaqdo mundial, ou de um pais, regiao,
cidade, aldeia ou bairro, como da populaqdo de um hipermercado a determi-
nada altura do die ou de um aviao, ou ainda de uma escola ou hospital .
O moderno aparecimento do espago virtual, permite tamb6m falar-se de uma
comunidade ou populagao de cibernautas . E nao sera dificil imaginar um
fen6meno de alarme que se estende a uma colectividade de individuos dispersos

121 6 Crislinu Lfbuno Molitor"

 nmea ~a com Prtitica de crime (§§ 6-9) Art. 305"

por toda a geografia do planeta, causado, por exemplo, pela ameaqa de intro-
dugao de um virus particularmente danoso .

2. As condutas

a) Um crime de execu~ao vinculada

§§' 7 O resultado tipico - situayao de alarme ou inquietagao entre a popu-

lagao - deve acontecer nao apenas como consequencia normal, previsivel da
conduta do agente, mas comp o culminar de um comportamento de ameaqa
com a pratica de um crime ou de simulagao da iminencia de um crime. Todos
os outros meios porventura adequados a provocar um evento semelhante nao
consubstanciam condutas tipicas para efeitos deste artigo . Sem necessidade de
recorrer a imagina~ao, pense-se na celebre emissao radiofonica realizada por
Orson Welles, adaptada de "A Guerra dos Mundos" (de H. G. Wells), que
langou (involuntariamente, e claro) o panico nos E.U .A a 30-10-1938. Hipo-
tize-se a amea~a de maldigao langada, em lugar pequeno e de gente propensa
a crendice, por uma "bruxa" . Ou ainda a divulgagao de noticia (que se sabe
falsa) de clue a regiao sofrent um violento sismo, tufao, ou outra catdstrofe natu-
ral assustadora .

8 A vinculagao cinge-se as acgoes utilizadas como meio para causar o

evento tipico : nao abrange as concretas formas de as executar . Aqui, como
no crime do art . 153° (cf. respectivo comentario, § 9), e irrelevante a nivel
da tipicidade que a ameaqa seja escrita, oral ou gestual . Tao-pouco inte-
ressa de que modo simulou o agente a iminencia de um crime .

b) A ameaka com pratica de crime

§ 9 A conduta e analoga a do art . 153" . Analoga em sentido proprio : em

parte igual e em parte diferente desta ultima. Igual porque ameaqa continua
a supor um oral, futuro, dependente, na sua concretizagao, da vontade do
agente (cf. comentario ao art . 153" § 7) ; igual ainda porque esse mal com que
se acena tem de consistir na pratica de um crime (v. ibidem § 10) . Mas dife-
rente: o objecto da ameaqa pode ser agora qualquer ilicito-tipico - nao se
ocupa o legislador de apresentar escolha sua, nem de exigir especial gravidade
-; como sujeito passivo da mesma, ja o referimos, aparece uma populagao
e nao pessoa determinada . (Esta ultima afirmagao deve ser burilada, como
se pode vex infra § 19) .

Crislina Libano Monirirn 1217

77 - Coin ao (')d . Penal 11
Art . 305" (§ti`' 10-I ;1) Crimes contra a viola cm sociedade

ti 10 Para que haja amea~a relevante, o mat corn que se acena deve apa-
recer, aos olhos do destinatario, como efectivamente dependente, na sua
concretiza~ao, da vontade do ameatgador. Se, por6m, o destinatario 6 uma
colectividade de pessoas, muitas vezes denunciando uma enorme heteroge-
neidade, por que "olhos" se ha-de guiar o int&rprete? Quando se lida corn um
sujeito passivo individual, costuma apontar-se para uma dupla medida : o
"juizo de depend6ncia" far-se-a, numa primeira aproximagao, corn o crit6-
rio objectivo do homem m6dio, que sera depois corrigido ou afinado tendo
em conta as caracteristicas individuais do ameatsado (seguimos, at6 aqui, o
§§' 8 do comentario ao art. 1_53°) . Julgamos poder transpor o crit6rio, nruta-
ti,s rnutandis, para a hip6tese clue nos ocupa . Assim, diremos que o "juizo de
depend&neia" ha-de ser basicamente objectivo (entendendo por isto o clue as
regras da experiencia comum nos ensinam em mat6ria de comportamento de
massas), corrigido apenas por eventuais notas que possam apontar-se como
distintivas daquela concreta populagao . Desvios a norma que assumirao,
como 6 natural, coloridos muito diversos: umas vezes, estadios culturais de
acentuado primitivismo ; outras, a pouca idade dos elementos da popula-
qao, etc .

1 I E indiferente, diziamos, o tipo de crime corn que se acena. Contraria-

mente ao clue acontece na amea~a contra pessoa determinada (art. 153°), em
que a norma circunscreve os ilicitos-tipicos capazes de tornar a ameaga rele-
vante . Em contraste, tamb6m, corn o consagrado no § 126 do CP germanico,
fonte da presente incriminagao . A razao da diferen~a -- uma vez mail invo-
cada aquando da discussao pr6via a Refortna de 95 (v . Actas 1993 380) - resi-
dira no seguinte : dificilrnente podera apresentar escassa gravidade um crime
cuja amea~a 6 adequada a provocar alarme numa generalidade de pessoas .
O argumento, sem duvida razoavel, pode contudo esquecer que justamente a
inquietagdo colectiva tern por vezes algo de irracional . 1 .6: nem sernpre se
verifica a suposta l6gica de clue a causa adequada do alarme colectivo ha-de
set- mais Grave que a que se mostra id6nea para atemorizar um s6 individuo .
(Cf., tamb6m, § 14) .

c) O fazer crer simuladamente que um crime vai ser cometido

12 O segmento que aparece em segundo lugar - e que corresponde ao

outro modo tipicamente relevante de causar alarme ou inquieta~ao entre a
popula~ao -- pode descrever-se resumidamente como o falso aviso doloso da
ocorrencia (pr6xima) de um ilicito-tipico.

1218 Cri.slina Libano Munleira

Ameaqa corn pritica de crime (§§ 13-16) Art. 305"

§ 13 No caso da ameaga, o alarme e causado por se acreditar ser o agente

capaz de praticar o ilicito-tipico que anunciou ; por se crer que, estando a
concretizagAo dependente da sua vontade, nada o impedird de prosseguir o seu
prop6sito. Aqui, a inquietagao adv6m, de alguma maneira, do contrdrio: de se
ter consciencia de que quem anuncia o crime a cometer nao tern poder para
impedir a sua concretizagao, nao domina a resolugao que outrem jd tomou.
O elemento comum e que tanto num caso como no outro o alarme s6 surge
ou porque se acredita na veracidade da ameaga ou do aviso ou, pelo menos,
porque se representa a possibilidade de serem verdadeiros, i. 6: de o delito vir
a ter efectivamente lugar.

§ 14 O CP alemao exige que o autor da simulagao ou do engano provoque

a impressao de que o facto anunciado 6 iminente ; i . 6: que "estd jd em exe-
cugao ou [que] seja de recear a sua realizagao de imediato ou no futuro pr6-
ximo . [Assim,] nao bastard para o preenchimento do tipo a refer6ncia a supos-
tos pianos, cuja realizagao ainda vem longe" (S / S / LENCKNER § 126 6) . Nao
exibindo o nosso tipo legal um requisito semelhante, estamos em crer que o
mesmo resultado prdtico se alcangard pela via da rigorosa apreciagao do nexo
causal : a experiencia ensina que o alarme ou a inquietagao se instalam habi-
tualmente quando se representa um mal nao apenas pr6ximo do ponto de
vista temporal, como tamb6m "vizinho", no que ao espago diz respeito . Esta
mesma consideragao da necessdria "proximidade espacio-temporal" pode repe-
tir-se para o segmento tipico ameaga .

3. O nexo de adequagao

§ 15 A conduta do agente hd-de ser adequada A produgao do resultado

tipico, no sentido que a dogmdtica juridico-penal atribui, neste contexto, ao
termo "adequada" . Limitar-nos-emos, pois, a destacar algum elemento que
carega de uma interpretagao especifica ou suplementar, em razao do peculiar
tipo de crime que analisamos .

§ 16 O chamado "juizo de prognose p6stuma" ha-de ter em conga, para

al6m da experiencia comum -- diz a teoria da adequa~ao -, as concretas
caracteristicas de quem sofre a acgao, desde que conhecidas do agente .
Essa caracteristicas relevantes para decidir sobre a verificagao ou nao do
nexo causal de que aqui se trata mais nao sao do que as ja referidas supra,
no § 10.

Crisdna Libano Monreiro 1219

Art. 305" (ti§ 17-20) Crimes contra a vida em sociedadc

17 Note-se clue a propria propagagao quase irrational do medo 6, em

determinadas circunstancias, previsivel - a experi6ncia de fen6menos de
massas atesta-o.

18 Como e Iogico, uma ameaga ou uma falsa noticia clue nao cheque ao
conhecirnento dos sujeitos passivos nunca podera ter efeito alarmante ou pro-
vocar inquieta~ao . Deve acrescentar-se, contudo, clue, pelas caracteristicas do
sujeito passivo clue nos ocupa, e possivel clue entre a populagao em panico se
encontre muita gente clue nao tern exacta nogao da origem do problema. Nem
por isso se ha-de negar clue o alarme ou a inquietagao de todos eles se deve
a conduta criminosa em causa .

19 Um ultimo reparo. Em principio, se o crime corn clue se ameaga ou se

engana tiver como vitima uma so ou algumas pessoas concretas e determinadas,
estamos fora do ambito desta norma (podendo eventualmente aplicar-se o
art . 153 °) . Pocle, no entanto, em contadas hipoteses, afirmar-se clue Lima
ameaga ou Lima simulagao desse teor e adequada a causar alarme entre a
populagao. Isso acontecera nos cases em clue o conereto individuo visado
apenas o seja pelo facto de pertencer a determinado grupo mais alargado, de
tal forma clue no seu lugar pudesse estar qualquer outro membro dense grupo
(S / S / LENCKNER § 126 8) . Pense-se num exemplo do passado hist6rico
recente : a ameaga de morte feita a um membro da resistencia em Timor Leste
e entendida por todos os restantes como um perigo para a sua propria vida .

111 . . O tipo subjective de ilicito

§§' 20 O dolo pedido pelo tipo legal deve abranger, como sempre, todos e cada
um dos elementos objectives do tipo . O clue significa, quanto ao clue desig-
namos per primeiro seg mento do artigo, clue o agente ha-de ter consciencia e
vontade (directa, necessaria ou eventual) de clue esta a acenar a uma popula-
qao tom um mal future, clependente da sua vontade ; de clue else mal tom clue
ameaga constitui um ilicito criminal ; de clue a sua conduta e id6nea para cau-
sar alarme ou inquieta~ao entre essas pessoas . Representando a idoneidade da
conduta para produzir o evento esta do mesmo passo e necessariamente a
representar o evento, ao menos como possivel e a eonformar-se tom a sua rea-
lizagao . No segundo segmento, aldm dos elementos comuns (nexo causal e
resultado), o autor tern de representar e querer induzir em erro uma popula-
q5o sobre a "proximidade espacio-temporal" da pratica tie um crime, o clue pres-
sup6e a consciencia de divulgar uma noticia de cuja falsidade esta convicto.

1220 CrisNna Ohano Moniriru

Ameap com pratica de crime (§§ 20-23) Art. 305"

Este agir contra a pr6pria convicgao esta expresso no tipo legal pelo adv6r-
bio "simuladamente". Nao basta, por conseguinte e quanto a este especifico
ponto, o dolo eventual .

21 Nao exige o artigo qualquer prop6sito para al6m do dolo. Nem sequer,
no que a ameaga diz respeito, a intengao de a concretizar (cf. § 26 do comen-
tario ao art. 153(') .

IV As formas especiais do crime

1. Tentativa

§ 22 A tentativa nao e punivel, uma vez que o tipo a nao prev6 e a mol-
dura penal abstracts nao vai alem don 2 anos de prisao (art. 23 °, n° 1) .
Cf. supra, quanto ao momento da consumagao, § 4.

2. Concurso

§ 23 Nos casos referidos no § 19, o agente atenta simultaneamente contra a

paz individual da sua vitima directs e contra a paz publics ou social . Apesar
de se tratar de dois bens juridicos distintos, cremos estar perante uma unidade
criminosa: a paz perdida do directamente ameagado esta contida id na perda
de paz do conjunto . Alias, ainda que nao fosse ele o concreto visado, veria
igualmente lesado esse seu bem, exactamente pelas caracteristicas especiais des-
tas hip6teses. Por outran palavras : entendemos que a penalidade mais gra-
vosa do art. 305° e susceptivel de cobrir todo o conteddo de ilicito da acgao
praticada. Trata-se, portanto, de um afloramento da ideia de consungao pura,
que leva a inaplicabilidade eln concreto do art. 153°.

Cristina Libano Monteiro

C'rislitui l.ibuno Monleiio 122 1

 Art . 306" (§§ I-3) Crimes coni a a villa em sociedadc

Artigo 306"
(Ahuso e simulafdo de sinais de perigo)

Quem utilizar abusivamente sinal ou chamada de alarme ou de

socorro, ou simuladamente fizer crer que e necessirio auxilio alheio em
virtude de desastre, perigo ou situa~5o de necessidade, e punido com
pena de prisio ate 1 ano ou com pena de multa ate 120 dias.

I . Generalidades

I Tal como sucede com a incriminagao anterior, este tipo legal surge des-
provido de passado na codificagao penal portuguesa . A sua origem deve
procurar-se no direito -erni5nico: salvo pequenas diferengas de formulagao, a
norma que aparece no art . 349" do ProjPE reproduz a primeira parte do § 145
do StGB . Consagrada no CP de 1982 (art. 294°), sofre ligeira alteragao na
reforma de 95, nao tendo entretanto deixado rasto jurisprudencial .

§ 2 Se isto e assim do ponto de vista do direito codificado, ja em legisladoo

extravagante se pode encontrar mem6ria nacional neste dominio. Da-nos MAIA
GON~'ALVFs 409 noticia de que "ha muito tempo se vinha fazendo sentir a pre-
mencia de punir condutas deste tipo" . Urgencia que tern detenninado a pro-
mulgagao do DL 44 940 (28-3-63) com o seguinte teor: "Art. unico. Aquele
que, sem qualquer motivo justificado, pedir a intervengao da autoridade ou seus
agentes, de servigos de bombeiros ou de socorros a naufragos, de servigos
medicos ou hospitalares, sera aplicada pena de prisao ate seis meses e multa cor-
respondente . / § 6nico . Sem pre,juizo de punigao mais grave fixada na lei, a
mesma pena sera aplicada aquele que, por meio de falso alarme, cause panico em
casa ou recinto de espectaculo, em estabelecimento hospitalar ou em qualquer outro
edificio ou local" . Expressamente revogado pelo DL 400/82, de 23 de Setembro,
que aprova o CP de 1982 (v . art . 6°-2), o diploma conserva al-um interesse
como auxiliar interpretativo -- ate. por contrasts - da norma que o substituiu .

If . O bem juridico

§ 3 A dupla intencionalidade do legislador de 1963 era clara : por um lado,

garantir que os servi~os ptiblicos de auxilio urgente nao fossem malbaratados ;
por outro, proteger a paz p6blica, evitando que falsos avisos de perigo pro-
vocassem o panico num grupo lnaior ou menor de pessoas . Nao e tao claro
o ambito de protec~ao da presents norma. A primeira vista, o enfoque parece

122 2 Crislina Lihano Monleiro

Abuso e simulayZlo de sinais de perigo (§§ 3-5) Art. 306"

unitario, indo as preocupagoes do legislador mais para o lado da ordem, do bom

funcionamento das formas de auxilio em situagoes de perigo, do que para o
alarme social que falsos pedidos de socorro possam provocar. Com efeito,
em parte alguma do artigo se fala em causar alarme ou inquietagao entre a
populagao . O unico resultado pedido pelo tipo - se e que de resultado se pode
falar - e o que se traduz no envio/recepgao de uma chamada de auxilio que,
parecendo seria, se vem a revelar desnecessaria ou injustificada . A materia proi-
bida consiste em criar dolosamente em quem deve ajudar a falsa ideia de que
a sua intervengao e necessaria . E por que razao se proibe? Corn que finalidade?
Ao que tudo indica, a de evitar que se perturbe o bom funcionamento dos
mecanismos (organizados ou espontaneos) de auxilio pflblico.

§ 4 Em suma: o concreto bem juridico protegido por este tipo legal de

crime traduz-se no normal funcionamento dos mecanismos (organizados on
espontaneos) de auxilio publico . Que into tern a ver com a ordem e a tran-
quilidade publicas quase nao precisa de ser dito; mas vive sobretudo no dis-
positivo legal um aspecto que the empresta um matiz peculiar : o da protec-
qao antecipada de diversos bens juridicos que sdo a razao de ser do sistema
de auxilio publico - vidas ou integridades fisicas em risco, interesses mate-
rials do dominio publico ou privado em vias de danificagao, etc . Dito de
outro modo: preservar a fun~ao propria dos sinais de alarme ou de socorro,
evitar que um membro da comunidade seja molestado por se ter interpelado
em vao a sua solidariedade tern aqui um significado preponderante de pre-
ven~ao de acidentes on situa~oes de necessidade colectiva, de reforgo do sis-
tema comunitario de entreajuda. Este pode tornar-se menos eficaz se the
forem dados motivos para duvidar (to bem fundado dos apelos que recebe. Ou
se debalde gastar recursos pessoais (tambem quem salva se arrisca, por vezes)
e materials (clue podem ser escassos e eustosos) .
Alarme vale, pois, aqui no seu sentido de aviso urgente e ja nao, como
no crime anterior, de sentimenlo dc modo ou punico. Neste tipo legal nao se
provoca alarme ; faz-se soar indevidamente o alarme que desencadeia um pro
cesso de auxilio . E e o desperdicio dessa actividade auxiliadora que se pune
quando for dolosamente provocado.

§ 5 E este, nos seus tragos fundamentals, o sentido com que o CP alemao

consagra a incriminagao que ----- ja o dissemos - serviu de modelo ao legis-
lador portugues (S / S / S rRE:E § 145 1). A titulo de curiosidade (ou de suges-
tao?) saliente-se que a norma germanica pune tambem - e mais severa-
mente - quem danifica menos de prevengao de acidentes ou de ajuda
necessaria (StGB § 145 2).

Crislina Libnno Wonivin , 122 3

Art. 306" (§§§' 6-8) Crimes contra a vida em socicdadc

§ 6 Nao negamos que, em alguns casos, o pedido de socorro, se conhecido

por muita gente, possa despertar nessas pessoas medo ou inquietagao. O que
dizemos 6 que o tipo nao cura disso: face ao seu conteudo especifico de ili-
cito, a inquietagao eventualmente gerada aparece como um efeito colateral
nao valorado . Se alguma paz se encontra directamente acautelada, sera sem
d6vida a paz don operadores de auxilios comunitarios . A actuagao destas pes-
soas ou institui~6es ha-de poder reger-se por um principio de confianga: con-
fianga em que a sua ajuda nao sera desnecessariamente solicitada e que a
cada apelo correspondera, nessa medida, uma intervengao 6til .

§ 7 Assim entendido, o crime que non ocupa pode qualificar-se como de

dano, consumando-se tao-s6 no momento em que se inicia o funcionamento
injustificado da acgao de socorro (com a efectiva perturbagao do normal fun-
cionamento da actividade de auxilio ou com a deslocagao de quem for indu-
zido em erro sobre a necessidade da sua ajuda) . Por outro lado, para a per-
feigao do crime requer-se igualmente que o sinal ou chamada de alai-me ou de
socorro (ou a simulagao da necessidade de auxilio alheio) sejam percebidos
pelo seu destinatario . Torna-se indispensavel uma relagao comunicacional,
uma recepgao da mensagem e, neste sentido, deve falar-se de crime material
on de resultado. Deste modo e para ilustrar o que se advoga, quem chamar
injustificadamente a policia man nao for levado a s6rio por ela ou nem che-
gar a ser ouvido nao preenche o tipo . De um ponto de vista politico-criminal,
julgamos adequada uma interpretagao dente artigo que, como esta, leve a
estreitar as suas margens de punibilidade .

111. O tipo objectivo de ilicito

1 . Sinai on chamada de alarme on de socorro

§ 8 Ao longo da PE, l'ala-non o CP com alguma frequencia em "sinais" :

sinais que incorporam um valor (como na contrafactgao de valores selados),
sinais que indicam a proveniencia ou se destinam a atestar uma qualidade
do documento ou coisa a que sao apostos (como no art . 269°), sinal pr6prio
de fungao do servirgo p6blico (art. 307°), sinais respeitantes a seguranga das
comunicag6es, etc . Encontramos agora mail uma esp6cie: os sinais de alarme
ou de socorro. Como sempre, o sinal encerra algo que esta para al6m do que
se sente (ve ou ouve). Neste caso, sinal 6 meio de comunicagao codificado,
acto comunicacional com linguagem pr6pria, simbolo que condensa uma men-
sagem acessivel a quem estiver por dentro do sistema. A mensagem especi-

1224 Crislina Lihano Monleiru

Abuso e simula4:io de sinais de perigo (§§ 8-12) Art. 306"

fica transmitida pelo tipo de sinais que nos interessa e de alarme ou de socorro
- denuncia a existencia de uma situagdo de necessidade ou de perigo que
reclama auxilio alheio . Significa normalmente urgencia e torna com frequen-
cia possivel saber de imediato que tipo de desastre se deu e quais sdo, por con-
seguinte, as providencias a adoptar.

9 Para a terminologia comum, sinal difere de chamada na medida em que

esta laltima ndo tem conteudo convencionalmente fixado: quem chama nao usa
codigos comunicacionais -- procura encontrar um meio adequado e ao seu
alcance para transmitir a mensagem pretendida. Porem, para efeitos do tipo
que comentamos, sinal ou chamada de alarme ou de socorro equivalem-se e
podem ser definidos como "expressoes perceptiveis, acusticas ou opticas, que
chamam a atengdo de alguem para a existencia de uma situagdo de necessi-
dade ou de perigo e para a necessidade de ajuda alheia" (S / S / STREE § 145 4).

2. Utilizar abusivamente

10 Existem sinais de alarme ou de socorro cujos pressupostos, forma e con-

teudo se encontram definidos em lei, disposigdo administativa ou acordo .
Sera o caso do alai-me instalado em composigoes ferroviarias, do SOS mari-
timo . Havendo clara regulamentagdo, verificar-se-a abuso sempre que alguem
se servir desses meios fora das circunstancias descritas na norma de utiliza-
q5o (ibidem 5).

§ 11 Na ausencia de regras de utilizagdo, a fronteira entre o use e o abuso

deve tragar-se fazendo apelo a um principio de adequagao e proporciona-
fdade entre o risco e a ajuda que se pede. Haves abuso num pedido de
auxilio urgente para uma situagdo de perigo remoto; num recurso a meios
maiores para fazer face a um risco diminuto ; numa chamada de socorro para
um problema que o propric~ agente pode facilmente resolver sozinho ; etc.
Uma questdo de prudencia, afinal, que ha-de ser apreciada de acordo com
criterios objectivos, de experimcia comum . Como sempre, a afirmagdo em sede
de ilicito-tipico de uma utilizagdo abusiva de sinal de alarme ou de socorro n5o
determina a censurabilidade final da mesma. Pelo que ndo se torna neces-
sario recolrer neste momento da analise a criterios que levem em conta as capa-
cidades do agente concreto .

§ 12 Note-se que este artigo nao pretende abranger as pequenas e esponta-

neas chamadas de socorro do quotidiano, ainda que objectivamente abusivas.

Covina Lihano Monreiro 1225

Art. 306" (§§ 12-17) Crimes contra :i vida em sociedade

Raz6es de adequagao social imp6em que fiquem fora da previsao tipica as cha-
madas de ajuda para perigos insignificantes, desde que seja tambem insigni-
ficante a perturbagao que esse pedido cause no "sistema de auxilios p6blicos" .

13 Deve considerar-se tipicamente indiferente que o agente tenha pedido

auxilio injustificado para Si ou para terceiro.

§ 14 Afmal, nesta primeira figura de delito, o conte6do de ilicito cifra-se na

subversao dolosa do sistema conventional de petigao de auxilio. Pratica-se, se
quisermos, um desvirtuamento funcional: mecanismos pensados para facilitar
e tornar mais ageis as chamadas de socorro e o seu pronto atendimento
veem-se adulterados, porque desviados da sua verdadeira missao .

3. Fazer crer simuladamente que e necessario auxilio alheio . . .

§ 15 Na segunda figura de delito, old-se igualmente uma subversao dolosa do

sistema de auxilio, mas alargada agora aos meios nao convencionais . Nela, o
abuso reside, nao na utilizagao extemporanea da linguagem de socorro con-
vencional ou standardizada, mas na convocagao injustiricada e por qualquer
meio da solicitude dos mesmos operadores de ajuda comunitaria. Desta feita,
em vez do toque dos sinos a rebate, sinal codificado de logo, teremos alguem
que percorre gritando as ruas da aldeia, anunciando explicitamente que um
inc6ndio grassa nas imediagoes . Partindo do principio de que tal perigo nao
existe e de que o agente o sabe, as condutas equivalem-se quanto ao seu des-
valor, diferenciando-se apenas pelo tipo de linguagem utilizado .

§ 16 Fazer crer simuladamente tem neste tipo legal o sentido exposto a pro-
p6sito do artigo anterior (v. art . 305° § 12) : fazer algu6m tomar como certo
algo que e contrario a pr6pria convicgao do persuasor. Neste caso, o agente
provoca noutra pessoa o convencimento de que a sua ajuda e necessaria em
virtude de desastre, perigo ou situagao de necessidade colectiva, sabendo que
onao6.

§ 17 E tipicamente indiferente que a ajuda se revele desnecessaria por o

desastre, perigo, etc . nao se ter verificado, ou (sendo o desastre autentico) pol-
o socorro ter ja chegado por outras vias ou estar na mao do enganador pres-
tar ele mesmo o auxilio necessario . Tao-pouco importa o modo atravds do
qual se persuade enganosamente ou se simula . Nao se requer, obviamente,
uma encena4-do de desastre, perigo ou situagao de necessidade colectiva: basta,

1226 Crislina Libano Monlemi

Abuso e simulagiio de sinais de perigo (§§ 17-19) Art. 306°

do ponto de vista do ilicito objectivo, que o resultado "acreditar que e neces-

saria ajuda em virtude de desastre, etc." passa imputar-se objectivamente a
actuagao do agente .

§ 18 Entende alguma doutrina que "se deve excluir da tipologia do artigo as

simulag6es feitas via telefone" (LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 966). Baseia
essa opiniao numa troca de impress6es havida no seio da Comissao Revi-
sora do CP: sugeriu o Dr. Fernando Lopes que se incluisse no tipo o "caso de
telefonemas comunicando falsamente que algu6m morreu ou que aconteceu
certo desastre", sendo a proposta declinada pelo Autor do Projecto uma vez
que, em seu entender, "acarTetaria o perigo de alargar demasiadamente o tipo,
para alem das dificuldades na averiguagao do agente do crime" (Actas 1979
342 s.). Julgamos, por6m, nao ser de acolher esta interpretagao. Por um ]ado
- mesmo aceitando a omnipotencia do argumento hist6rico -, parece-nos que
a sugestao na altura recusada is no sentido de abranger na previsao normativa
condutas atentat6rias da paz individual; i. 6: o problema nao estaria no tipo
de meio empregado para simular mas sim no desvirtuamento da especifica
intencionalidade normativa. Por outro, afigura-se-nos que a correcta herme-
neutica de um preceito legal nao deve ficar presa a pret6ritas manifestag6es
de opiniao e nao vemos actualmente motivo para rejeitar a punigao de quem
fizer crer simuladamente, atraves de chamada telef6nica, que e necessario
auxilio alheio em virtude de desastre, etc . O problema de prova p6r-se-a,
como se p6e em relagao a muitos outros casos de utilizagao abusiva de sinal
de alarme : trata-se de questao omnipresente no dia a dia forense e que afecta
uma infinidade de tipos legais de crime, sem que por isso devamos defender
sem mais a sua aboligao . Encurtando raz6es : nao vemos por que motivo se deva
reconhecer dignidade penal a conduta de quem simule atraves de telegrama an6-
nimo que e necessario um reforgo de bombeiros em certa regiao e nega-la a
de quem passa exactamente a mesma mensagem falsa via telefone .

§ 19 A doutrina alema socorre-se do crime de omissao de auxilio para

caracterizar o desastre, perigo ou situagao de necessidade colectiva que o
agente simula ter acontecido (ou diz justificar o auxilio que pede). Circuns-
creve desse modo o ambito de protecgao da norma. Visto de outro angulo, o
problema reside em saber se o tipo se preenche apenas quando o destinatario
do pedido enganoso de ajuda julgar que surge na sua esfera juridica um auten-
tico dever de auxilio, ficando entao de fora os casos em que o enganado se
sente movido a ajudar por um altruistico sentimento de solidariedade, ou se,
pelo contrario, abrange todas essas situag6es.

Crisdna Lihano Moweiro 1227

Art. 306" ({§ 20-22) Crimes contra a vida eni sociedadc

20 Note-se, desde logo, o seguinte: no StGB, a descrigao tipica da situa-

qao que fundamenta o dever de auxilio e o crime de omissao do mesmo
(§ 323c) coincide, palavra por palavra, com a que estd na base da simulagao
de necessidade de ajuda alheia do § 145 (abuso de sinal de alarme) ; no CP
isso estd longe de se verificar. O nosso art. 200° faz surgir na esfera de
algu6m uma obrigagao juridico-penal de actuar tao-s6 "em caso de grave
necessidade, nomeadamente provocada por desastre, acidente, calamidade
p6blica ou situagao de perigo comum que ponha em perigo a vida, a inte-
gridade fisica ou a liberdade de outra pessoa". Como estd bem de ver, a
figura de delito do art . 306" que analisamos desenha a trago muito mais grosso
o cendrio susceptivel de tornar necessdrio auxilio alheio . Bastard reparar que
o perigo poderia reportar-se exclusivamente a bens materiais . O paralelo nor-
mativo parece, pois, no caso do direito portugues, pouco consistente .

§ 21 Todavia, a questao levantada sobre o destinatdrio do enganoso pedido

de ajuda continua por responder. Concretizando : nao teremos d6vidas de que
(supostos os demais requsitos) preenche o tipo em aprego a conduta de quem
se dirige esbaforido aos servigos de urgencia de um hospital, pedindo que se
disponibilizem meios para acudir a um acidente acabado de ocorrer a poucos
quil6metros dali. Mas praticard este crime o mesmo agente que induz em
erro, com identico pedido, um qualquer cidadao que ali perto se dirigia para
o seu autom6vel?
A luz do bem juridico identificado e tendo em conta os crit6rios da dig-
nidade penal e da necessidade de pena, entendemos que a protecgao da solida-
riedade face a desastres ou situag6es de perigo ou necessidade colectiva nao
deve abranger a mera boa vontade defraudada, nem sequer quando ela
tenha implicado o use vao de bens pr6prios. A protecgao penal lid-de guar-
dar-se, no ambito da nolma que comentamos, para a solidariedade institucio-
nal, se assim the quisennos chamar ou, como 6 mais pr6prio, para o sistema
de auxilio publico (v. supra § 4) . Nas demais hip6teses, o ordenamento juri-
dico-civil encarregar-se-d de indemnizar o lesado, se for esse o caso.

Nao ponderamos aqui situa46es - facilmente imaginfiveis - em que a simula4ao

da necessidade de auxilio configure uma burla; nesse caso, a conduta do agente merecera
reacgao penal, mas por haver lesado o bem juridico patrin16nio pelo modo descrito no res-
pectivo tipo legal.

§ 22 LEAL-HENRIQUES / SIMAS SANTOS 956 falam de convencer pessoas

determinadas da imprescindibilidade do concurso do seu auxilio, exemplifi-
cando com a requisigao injustificada da autoridade, dos bombeiros, dos ser-

1228 Cri.%'linu Uhearn Mnnleiru

Abuso e simulagao do sinais de perigo (§§ 22-26) Art. 306°

vigos medicos, etc. Os casos invocados levam-nos a pensar que talvez o pen-
samento dos autores esteja mais perto do que defendemos do que a formula-
q5o generica poderia indiciar.

23 Depois (to que fica dito, talvez se tome facil concluir que a descri~ao
tipica das situag6es susceptiveis de fazer crer que e necessario auxilio alheio
- "desastre, perigo ou situatrao de necessidade colectiva" - mais nao
represents do que uma forma generica de indicar aquele circunstancialismo
que justifica, em face dos seus fins, a actuagao dos meios comunitarios de
entreajuda . Por outras palavras : ressalvados casos abrangiveis pelo principio
da insignificancia, cabem no tipo todas as simulatg6es de riscos ou acidentes
que, a serem reais, desencadeariam os mecanismos de auxilio p6blico.

24 Uma nota apenas para comentar que, em hip6teses contadas, o sis-

tema de auxilio p6blico assents numa espontanea "acgao popular". Pensamos
no exemplo paradigmatico do alarme de fogo em terras pequenas, em que
cads um dos habitantes se sente, enquanto for preciso, bombeiro . Uma simu-
lagao de incendio nessas circunstancias preencheria o tipo: nao por se ter
incomodado em vao cads uma daquelas pessoas; tao-pouco por se ter per-
turbado a sua paz; mss sim porque tambem aqui se assistiria a uma subver-
sao dolosa do sistema de auxilio. Sera um sistema desorganizado - mss e o
sistema que funciona nessas circunstancias, que esta comunitariamente pensado
para lhes fazer face .

25 "Fazer crer que e necessario auxilio alheio". A reforma de 95 colocou

a palavra necessario onde, ate entao, se lia exigivel. As Actas da Comissao
Revisora nao explicam porque . Na compreensao que vimos expendendo da
norma incriminadora a altera~ao carece de importancia. Corn efeito, tanto
importa que a situagao tomasse exigivel a actividade p6blica de auxilio como
que, em face dela, esta se revelasse necessaria . Nos dois casos, o elemento deci-
sivo consiste em saber se surgia ou nao na esfera juridica da entidade pres-
tadora de ajuda o clever juridico de intervir. Dever de intervir que ha-de ser
avaliado de acordo com os fins e a esfera de competencia pr6prios de cads uma
das pessoas ou entidades integradas no sistema comunitario de auxilio.

IV. O tipo subjectivo de ilicito

26 A exigencia do dolo deixara corn certeza fora do ilicito-tipico grande

n6mero de utilizag6es abusivas de sinal ou chamada de alanne ou de socorro.

ciisiinu Lihuno Monleira 1229

Art. 306" (§§ 26-28) (rimes contra a vida em sociedade

(Note-se que tambem o elemento abusivamente deve ser representado .) E bem .

Constituiria manifesto "abuso" do legislador penal pretender reagir tambem con-
tra condutas negligentes neste dominio . O que poderemos perguntar-nos e se
este tipo legal de crime se basta com o dolo eventual .
De entrada - e pelas raz6es jd expostas no comentdrio ao art . 305°
§ 20 - julgamos dever excluir-se a hip6tese no que ao segundo segmento do
artigo diz respeito . Fazer crer simuladamente implica agir contra a pr6pria
convicgdo, o que se mostra incompativel com a representagao da conduta
proibida tao-s6 como possivel .
Quanto a primeira forma de cometimento do crime - a utiliza~ao abusiva
de forma convencional ou codificada de pedido de auxilio - parece-nos de afas-
tar igualmente a forma eventual do dolo. Aqui por considerag6es de razoabi
lidade e, sobretudo, de uniformidade de criterio com o resto do artigo. Permitir
a punigdo do dolo eventual quanto ao abuso de sinais de perigo e negd-la
relativamente d respectiva simulagao constituiria uma solugao de justiga duvi-
dosa. As margens de tolerancia em materia de subversao dolosa do sistema de
auxilio comunitdrio nao devem variar pelo mero facto de em alguns casos
essa subversao se servir de meios codificados ou convencionais e em outros nao .
Em conclusao : a verificagdo do tipo em andfse exige que o agente tenha
actuado com dolo directo ou com dolo necessdrio . Para este efeito, deve equi-
parar-se o dolo eventual d negligencia .

§ 27 Uma palavra para explicitar o que e 6bvio: nao se requer qualquer pro-
p6sito ou inten4ao especial por parte do agente. Nem sequer o animus nocendi .

V As formas especiais do crime

§ 28 O engano subjacente a este tipo legal pode aparecer em certos casos

como elemento da execugao de uma burla. Hip6teses como a mencionada
supra, § 21, esgotam-se nesse crime contra o patrim6nio . Nas outros, em que
a vitima e verdadeiro operador de auxilios comunitdrios, admitimos a pos-
sibilidade de um concurso verdadeiro entre os dois delitos.

Cristina Libano Monteiro

1230 CrimNna Libanu Monreiro

 Abuso de designa~ao . sinl ou uniforme (§§ I-2) Art. 307°

SEC~'AO III

DOS CRIMES CONTRA SINAIS DE IDENTIFICACAO

Artigo 307"
(Abuso de designafao, sinal ou uniforme)

l. Quern, ilegitimamente e com inten~ao de fazer crer que the per-

tencem, utilizar ou usar designagao, sinal, uniforme ou traje proprios de
fungao do servigo publico, national ou estrangeiro, e punido com pena de
prisao ate 6 meses ou corn pena de multa ate 60 dias .
2. Se a designatrao, sinal, uniforme ou traje for privativo de pessoa
que exerga autoridade publica, o agente e punido corn pena de prisao
ate 1 ano ou corn pena de multa ate 120 dias.

I. Generalidades e histbria

§ 1 Talvez com maior correcgdo se devesse chamar a este crime usurpagao

de designaqdo, sinal ou uniforme . Usurpa~do e ndo abuso, Lima vez clue a
essencia do comportamento tipico se traduz no facto de alguem usar designaqdo,
sinal, uniforme ou traje clue ndo the pertencem, que sdo proprios de outrem .
O emprego do termo usurpagao teria alias outra vantagem : a de tornar clara
a proximidade normativa entre este delito e o do art. 358° (usurpagdo de fun-
g6es) . Neste ultimo exerce-se fungao alheia, propria de quem possui deter-
minadas qualidades, titulos ou condigoes; ora, na incriminagao clue nos ocupa,
a designaqdo, sinal, uniforme ou traje sdo pr6prias de outrem precisamente no
sentido de pertencerem ou caracterizarem determinada fungdo ; fungdo que o
"utilizador fraudulento" da designaqdo, etc., ndo exerce . A semelhanrga ou
proximidade normativa consiste, pois, no facto de ambos aparentarem algo clue
ndo corresponde a realidade: sdo, no seu conte6do mais fundo, falsidades .
E falsidades clue poderemos designar de funcionais, como veremos adiante.

2 O preceito e um resquicio historico dos falsi personali clue o direito

romano conheceu desde a Lex Cornelia: falsificagoes clue tinham como objecto
a propria pessoa - mudm ;a arbitraria de nome, falsa atribuigao de Lima qua-
lidade ou de. um cargo, simulagdo ou dissimulagdo de um estado, perjario, etc. ;
condutas bem distintas, congregadas pelo escopo de proteger a autenticidade
dos meios de prova pessoais . Falsidade pessoal que ainda hoje o Codigo
Penal italiano reconhece como categoria sistematica da Parte Especial e onde

C'n .slina Libano '1lanleira 1231

"cavlw iaz o monge" . A pessoa

concreta
esconde-se atras da fungdo clue desempenha .
A pode fazer-se passar por B.
O policia A pode fazer-se passar
pelo policia B . Nenhuma dessas condutas
releva para este preceito . Ainda clue,
por absurdo, todas as pessoas de Lima
comunidade se disfar~assem de outras, criando
o caos no relacionamento
social, o art . 307° pelmaneceria inctiferente
desde que cada Lima tivesse o cui-
dado de nao ostentar sinais distintivos de "fungdo
do servigo publico" clue
nao exercesse .

Crislina Libanu Morllc7ru

1233
1s (-o~  . ao cad. P-a ii
Art. 307" (§§ 2-6) Crimes contra a vida can sociedade

aparece o crime de usurpa~ao de titUIOS ou de honras, paralelo ao que aqui nor

ocupa .

§ 3 O CP portugues de 1886 - que, alias, incluia este crime (e tamb6m o

de usurpatgao de fung6es) no capitulo dos ,talsi - punia, no seu art. 235°,
"aquele que se vestir e andar em trajos proprios de diferente sexo, publicamente,
e com intengao de fazer crer que the pertencem, ou que,, do mesmo modo trou-
xer uniforme pr6prio de um emprego p6blico, ou alguma condecoragao que
the nao pertenga" .

4 O Projecto Eduardo Correia (art. 351 °) previa uma incriminatgao de

espectro bent amplo, de raiz germanica, onde cabiam, al6m dos que passaram
para a versao definitiva do CP de 1982 (coincidente com a actual), os sinais
de identifica~.ao profissional, acad6mica ou religiosa, as condecoratg6es, graus
acad6micos, titulos de nobreza, bras6es, titulos ou dignidades honorificas,
desde que legalmente autorizados ou reconhecidos . Punia ainda o use de
sinais susceptiveis de se confundirem com qualquer dos anteriores e, pot-
6ltimo, o use de trajes do outro sexo, sempre que a intengao fosse a de dis-
farCgar o pr6prio . Curiosamente, nao aparecia no preceito qualquer referencia
a uma agravagao da pena motivada pelo facto de a funtgao arrogada pelo
agente ser de autoridade p6blica : a origem do actual n° 2 perde-se em alteragq6es
de gabinete (nao passaclas a acta) anteriores a aprovagao do CP, as quais se
fica a dever tamb6m o desaparecimento de boa parte da norma projectada .

11. O bent juridico

§ 5 Comentando o preceito do CP de 1886 que transcrevemos no § 3,

escreve JORDAO : "Essex factor sao punidos : o primeiro porque pode dar lugar
a fraudes e imoralidades, o segundo porque tamb6m pode dar lugar a fraudes
e 6 contrario ao respeito que se deve ter as insignias e o terceiro porque 6 imo-
ral que ande com as condecora~oes aquele que as nao ganhou" (JORDAO 11 335).
No tocante ao segmento que hoje se mant6m, afirma Os6R(O que se protege
o interesse p6blico de reconhecer pelo traje os empregados p6blicos (Os6-
Rto 11 404). Na usurpatgao de fung6es pune-se quern faz o que nao devia
fazer; aqui pune-se quem aparenta poder ou saber fazer algo, publicamente
necessario, que depois nao sabe ou nao pode fazer .

§ 6 Em linguagem tipica dos crimes de falsificagao, diriamos que o bent juri-

dico protegido se traduz na integridade ou intangibilidade do sistema ort-

1232 Crislina l.ibano Monlriro

Abuso c simula~ao de s.inais de perigo (§§ 6-8) Art. 307"

cial de identifica~ao don prestadores de servi~os publicos . Como de resto

em todos os ,talsi (cf. comentdrio ac, art . 268°) - esse bem juridico revela-se
umi bem juridico-meio, guarda avan~ada dos verdadeiros alvos do legislador.
Identificar estes ultimos obrigar-nos-ia a percorrer diversos tipos legais, desde
a burla a usurpagdo de fungbes, passando por alguns crimes contra a sobera-
nia do Estado ou contra a realizagao da justiga. O crime que nos ocupa con-
substanc is at6, em muitos casos, um acto preparat6rio ou mesmo de execu~do
de outro que o agente decidiu cometer; acto que, na 61tima hip6tese, acaba-
ria por ser punido, tambem, como tentativa dense outro delito, se o iter cri-
minis se tivesse detido ai (.cf. infra y 26 s .).

7 Seja como for, a lesdo do bem juridico-meio -- afinal o bem juridico

que aqui nos interessa imediatamente - ha-de encerrar um claro significado
de danosidade social, um grau de ofensividade que justifique a intervengdo do
sistema sancionat6rio juridico-penal . Dito de modo interrogativo: nos casos em
que nada mais se passa, em que o agente se limita a passear a farda caracte-
ristica de uma fun~do de servi~o publico, com o unico prop6sito de fazer
crer que the pertence, ha raz6es materiais para o punir? Ensaiaremos de
seguida uma resposta .

111. O problema da abrangencia do preceito

§§' 8 Designagbes, sinais, uniformes ou trajes correspondem, no contexto

deste tipo legal, a sinais de identificagdo, de facil e imediata percepgdo,
que distinguem das outras as pessoas que exercem determinadas fung6es
de servigo p6blico (enquanto as exercem) . Constituem, numa palavra, sinais
funcionais : sinais porque comunicam algo que esta para alem do que pri-
mariamente se v6 -- sdo Linguagem, documento condensado, simbolo; fun-
cionais porque certificam o exercicio de uma fungdo - neste caso p6blica.
Quem ve certa indument"iria v6 o bombeiro, ou o policia, ou o funciona-
rio dcs servigos municipalizados . Adulterando um conhecido refrdo popu-
lar, dir-se-ia que, neste caso, "o habito faz o monge". A pessoa concreta
esconde-se atras da fungdo clue desempenha. A pode fazer-se passar por B.
O policia A pode fazer-se passar pelo policia B . Nenhuma dessas condutas
releva para este preceito . Ainda que, por absurdo, todas as pessoas de uma
comunidade se disfargassem de outras, criando o caos no relacionamento
social, o art. 307 permaneceria indiferente desde que cada uma tivesse o cui-
°

dado de nao ostentar sinais distintivos de "fungdo do servigo p6blico" que

ndo exercesse .

Criclinn Libuno Monteiro 1233

7N Co"' . ao ('6d . 11 -al - I

Art. 307" (fi` 9-10) Crimes contra a vida em socicdadc

9 Qual a exacta abrangencia da expressao 'fun~ao de servigo publico"'?

O Projecto Eduardo Correia falava em "fungdo ou servigo publico" . Porme-
nor insignificante? Socorrendo-nos do modelo germanico - o § 132a do CP
alemao - veremos que. a distin4ao estava (e esta) la. Pretende abranger quer
os funcionarios publicos propriamente ditos, adstritos a um servigo ou repar-
tigdro publica, cluer os prestadores de servigos publicos sem ligagao organica,
por assim dizer. Uns e outros tem em comum o facto de exercerem um offi-
cio para o qual se reduer Lima especial habilitagao do Estado (cf. S / S / CRA-
MFR § 132a 5, que exemplificam, respectivamente, com o cargo de juiz e a
tarefa de inspecgao veterinaria da carne para alimentagao) .
Ao fundir as duas expressoes numa so, criando o conceito de "fungao do
servigo publico", estamos em crer que o legislador portugues se desligou de
Lima definigao organica do universo dos abrangidos, para adoptar Lima pers
pective material . Funtgao do servitgo publico alcangara entao todos as tarefas
clue se incluam na actividade prestacional do Estado-administraq"ao . Adrni-
nistra~ao central e local, estadual e autarduica ; servic~os de defesa nacional,
saude, edttcagao, culture e administragao da justiga e ordem e seguran~a
publica : o sem fim de actividades que o Estado providencia avocou, idem
das clue por tradi~ao Ilie pertenciam . Algumas dessas tarefas - salienta o
n° 2 - implicam o exercicio de autoridade publica . Protegem-se assim sinais
distintivos de policies e bombeiros, juizes e funcionarios de repartitgoes de
finanq.as, carteiros e diplomatas ; e medicos e advogados e todos aqueles clue
veem por lei a sue actividade sujeita a pertenga a Lima Ordem profissional ;
etc., etc.

10 A pergunta que surge de imediato, dirigida pelo interprete ao legisla-

dor, e "porque`?" . Por clue razao se protegem estes sinais distintivos e nao
outros? Porque estes? Em logica primaria, pode responder-se : se o servigo e
publico, convem que o publico possa identificar com facilidade os sects "ser-
vidores" e saber a clue tipo de servigo estao adstritos. E nesta optica pare-
cer-nos-d bern que o legislador proteja o publico - todos os membros da
comunidade a clue esses servigos va'o dirigidos - no sentido de evitar situa-
troes cle confusao, perplexidade, ou ate de lesao de interesses publicos ou pri-
vados provocada pela falta de coincidencia entre o que parece e o clue e.
Neste sentido definimos acima o bem juridico que nos parece presidir a incri-
mina~ao . Podera ver-se igualmente no preceito Lima intengao, por parte da
ordem juridico-penal, de proteger a imagem dos servidores publicos, face a
eventuais actuatgoes menos dignas daqueles que se fazem passer por tal . Na
balanga dos motivos legiferantes, porem, parece dar-se um evidente desequi-

1234 Cri.elina l.ibano Monlciro

 Abuso e simulapo de sinais de perigo (§§ 10-12) Art. 307°

librio que a fez pender sem hesitagao para o lado da protecgao da comunidade .
A propria insergao sistematica aponta para uma preocupatgao de ordem e tran-
quilidade publicas e nao para um desvelo prioritario pela boa imagem de
quern exerce fungoes de servigo publico. O texto legal, incluindo no rol dos
eventuais protegidos os "funcionarios" estrangeiros, reforga a mesma ideia
(neste sentido, S / S / CRAMER § 132a 3).

§ 11 Deve continuar a inquirir-se . Porque so estes? Com efeito, a incrimi-

nagao que analisamos representa - ja o dissemos - o ultimo resquicio de um
delito que em outras epocas nacionais possuiu e em algumas ordens juridicas
estrangeiras ainda possui urn ambito de protecgao mais vasto. Ja na vigencia
do CP de 1982, por altura da sue primeira revisao, voltou a discutir-se a pos-
sibilidade de alargamento: propunha-se "tutelar os trajes religiosos e acade-
micos", a semelhantga do que acontece no CP alemao (cf. Actas 1993 380-1) .
Do ponto de vista dos membros da comunidade, o desconcerto, a per-
turbagao de se dirigirem a alguem que pensam ser varredor camarario e afi-
nal apenas transporta os sinais exteriores dessa fungao - um falso varredor,
portanto - sera mais intensa do que a que experimentam quando abordam,
enganados, um falso sacerdote, vestido como os autenticos? Ou um falso
segurantga privado, que ostenta um impecavel uniforme proprio de determinada
empresa desse sector? Ou quando enviam um pedido de parecer a um falso
arquitecto, por na lista telefonica aparecer corn essa designagao? Encerrara qual-
quer destes casos uma danosidade social inferior a do primeiro, de modo a jus-
tificar para um a pena e para os outras a indiferenga do sistema criminal?
Ainda que admitamos como finalidade secundaria do preceito a protec-
qao da imagem dos servidores publicos, esta nao conseguiria, precisamente por
esse seu papel marginal na economia da norma, justificar aquilo que perante
a razao forte desta aparece como ilogico.

§ 12 A pergunta "porque so estes?" talvez deva entao responder-se corn um

argumento utilizado no seio da Comissao Revisora do CP (v. Actas 1993
381) : "o Estado nao deve proteger a autenticidade de sinais, quando nao sao
do seu sistema, nomeadamente na hiptitese relativa aos sinais religiosos".
Contudo, ainda que a razao apresentada possa servir para compreender o
texto legal na formulagao que hoje apresenta, ja nao servira, em nossa opiniao,
para o justificar.
A diferenta de perspective -- radicando porventura tambem numa ideia
da comunidade, do direito e do Estado em que nao nos revemos - prende-se
corn uma interpretagao diferente do que deva constituir, do ponto de vista

Crisdna Libano Momelro 1235

Art . 307" (ti§ 12-14) Crimes contra n vide em sociedadc

politico-criminal, a protec~ao do publico contra eventuais falsos prestadores

de servigos . Se quisermos, o preceito reflecte uma visao administrativista (ou
estatalista) do problems, quando talvez o interesse comunitario a proteger se
revele um pouco alheio a consideragoes dense teor. Na verdade, aos membros
da comunidade interesse-lhes se calhar pouco saber se alguem que presta um
servi~o socialmente relevante e enverga determinado distintivo pare mostrar
a sue capacidade e disponibilidade para o prestar e um selvidor publico do sis-
tema estadual ou de outro qualquer (desde que conforme ao direito, e claro).
Faz questao, isso sim, de que a aparencia de prestador de determinado servitgo
corresponds a "substancia" do mesmo.

13 Parecera entao clue defendemos, ele iure condendo, um alar-amento

do ambito de protecgao delta norma a um conjunto de sinais funcionais de ser-
vi~os cujo interesse comunitario o legislador penal faria o esfor~o de identi-
ficar tipicamente . Nfto e, todavia, essa a nossa opiniao . A argumentagao expen-
dida no sentido de esfumar balreiras entre a danosidade social de certos J~tlsi
previstos no art . 307° e a de tantos - outros que la nao figuram tem por escopo
ultimo a tomada de posi~ao inversa . Na linha expositiva que vimos adop-
tando, a pergunta a colocar neste momento reveste Lima importancia deci-
sive : l'orque todos estes?

§ 14 O artigo que analisamos admite uma nitida diferentga (des)valorativa

entre o abuso de sinal indicador cle Lima funtgao (qualquer) do selvigo publico
(n(' 1) e o abuso dense nlesmo sinal quando a fungao for de autoridade publics
(n" 2) . Este ultimo considers-se duplamente mais grave (criterio : as respecti-
vas molduras penais abstractas) . Concordamos, nesse ponto, com a lei vigente .
A sugestao clue deixamos vai no sentido de acentuar mais ainda else fosso,
incriminando tap-so as condutas previstas no actual n° 2. Por outran pala-
vras: nao descortinamos dignidade penal na usurpagao de designagao, sinal, uni-
fortne ou trale proprios de fun~ao do servigo publico clue nao seja a de auto-
ridade . No vastissimo leque dal outran fungoes, dificil seria encontrar um
criterio que afastasse da tipicidacle verdadeiras "ninharias" penais . Nem tudo
o que se apresenta coma socialmente nocivo deve ser crime, ainda que nao se
encontre nos outros ramps da ordem juridica remedio para alguns don possiveis
prejuizos derivados deste tipo de .falsi. O vazio legal revels-se ate muitas
vexes benefico, por deixar espa~o ao funcionamento de outras instancias
comunitarias de control(:, . As mesmas que coin certeza "fiscalizam" os abusos
dos tail outros sinais ou trajes cle servi~o comunitario (religiosos, de seguranga
privada, etc.). E de passagem seja dito que o "vazio jurisprudencial" clue se

1236 Crislina Libano Monleiro

Abuso e simulayao do sinais de perigo (§§ 14-17) Art. 307"

verifica neste campo nao consente grande apreensao quanto a um eventual desa-
parecimento da primeira parte do tipo que comentamos.

15 Exercem autoridade publica todos os titulares dos 6rgdos de soberania:

Presidente da Republica, membros do governo nacional ou regional, depu-
tados, magistrados, titulares dos 6rgdos do poder local com compet6ncia deci-
s6ria; e as forgas de seguranga. Vira talvez a prop6sito citar uma Portaria do
Minist6rio da Administragao Interna (no 772/85, de 12 de Outubro), na qual
se sujeitam a aprovadoo os modelos de fardamento de organizag6es privadas
para use na via publica ou em lugares de acesso ao publico. E apresenta-se
o crit6rio : "Ndo serdo aprovados os que forem susceptiveis de serem con-
fundidos corn o uniforme das Forgas Armadas, GNR, Guarda Fiscal e PSP".
Fica patente o interesse do Estado em evitar confus6es de sinais funcionais .
Mas conv6m ressaltar o facto de the ndo importarem parecengas com unifor-
mes ou trajes de outro tipo de prestadores de servigos p6blicos ndo investidos
em fung6es de autoridade publica .

§§' 16 Um ultimo reparo . A aceitar-se a construgdo do crime como uma "fal-

sidade funcional", feita a luz do bem juridico integridade ou intangibilidade
do sistema oficial de identifica~do dos servidores publicos, entdo nenhum
sinal ndo funcional tera legitimidade para requerer uma eventual protegdo. Ndo
o dizemos de iure condito - seria repisar uma evid&ncia. Referimo-nos a
possibilidade de voltar a levantar-se a questao dos trajes acad6micos (ou de
condecorag6es ou de titulos de m6rito, distingdo ou nobreza, sejam quais
forem) . Seria confundir uma falsidade funcional corn uma outra qualquer fal-
sidade pessoal, que talvez encontre apenas como justificagdo, mutatis mutan-
dis, a ja apontada por JORDAO : "6 imoral que ande com as condecora46es
aquele que as ndo ganhou" (cf. § 5).

IV O tipo objectivo de ilicito

§§' 17 A peculiar natureza deste crime de falsificayao deriva do facto de nele

se ndo contrafazer qualquer objecto material. A lei penal desinteressa-se de tudo
quanto esta para trds do use ou do emprego de designagdo, sinal, uniforme ou
traje pr6prios de fungdo alheia . O agente nao precisa de contrafazer os mate-
riais que depois the vao servir para aparentar uma fungdo que nao 6 a sua.
Basta que os utilize ilegitimamente ; basta, por assim dizer, que "falsifique a
sua pr6pria aparencia", que logre dar-se a si pr6prio o aspecto ou a desig-
nagdo caracteristicos dos que desempenham as fung6es que a lei especifica.

Crislinu L(buno Mon1eiro 1237

Art. 307" (§§ 17-IS) Crimes contra a vida em socicdade

Exige-se, pois, aqui tamb6m, um certo resultado : um resultado que em mui-

tos casos inclui a pessoa do autor, nao na sue irrepetivel individualidade, mas
na sua figura tal como ~~ interpretada no contexto social em que actua . E, em
outros muitos, um resultado de ligagao ao seu nome da designagao indicative
de determinada fungao, sempre de acordo com os usos comunitarios .
Como em qualquer falsum (v. § 17 s. da N6tula pr6via ao art . 262"),
nao ha consuma~ao sem semelhanfa com o autentico : a aparencia do agente
(na sua figura ou na sua designa~ao) tem de ser agora a aparencia de alguem
que exerce determinada fungao de servigo p6blico . O "resultado final" da
manobra falsificante ha--de ser tal clue o aggente passe por policia, militar, etc .
Aos olhos, deve acrescentar-se, do elemento menos atento da comunidade,
do "leigo" - no sentido do homem comum, nao entendido nos pormenores
das designa~6es, sinais, uniformes ou trajes em cause . Nao praticara um crime
do art . 307° uma rapariga de 16 anos vestida com a farda de general do pai,
por muito que pretenda fazer crer que the pertence.
Em suma: estamos perante um delito material ou de resultado . Um
resultado de aparencia enganosa, nos termos antes expostos .

18 Quanto ao bem juridico, o crime ha-de classificar-se como de dano: s6

dove considerar-se consumado quando a conduta lesar a integridade ou intan-
gibilidade do sistema official de identificagao dos prestadores de serviqos p6blicos
(v. supra 11) . Logo, nao haves perfeigao criminosa se alguem usar ou utilizer
os sinais funcionais em cause, sem "tocar" no dito sistema . E volta a relevar, neste
momento, o caracter sui generis do,falsum que examinamos : de al-um modo,
a usurpagao de sinais funcionais traduz-se num falseamento de uma comumca~.ao
(ou numa falsifica~ao de aparencia, como dissemos supra § 17) . Ora a comu-
nicagao exige dois p61os, nao se verifica sem um receptor de mensagem . De
facto, o sistema de idemifica~ao nao pode ser lesado antes de alguem (um ter-
ceiro em relagao ao agente) tomar a aparencia de fungao pela fungao autentica
e em circunstancias em que cla pudesse estar de facto a ser exercida.

Desyanios a Aguns exemplos.

Um senhor de ar grave e respeitavel que se passeie em Agosto pela beira mar de uma
praia apinhitda de gente, emergando ilegifmamente a toga de juiz, corn a inten4ao de fazer
crer que the pertence, decerto mio preencherd o tipo de crime em itpre~o . Mas ja podent
pratici-lo se, em vez da toga, exibir um uniforme de policia .
Numa pequena aldeiii onde todos se conhecem, o senhor X aparece coil] o crochat
indicativo da sua pertenya a determinado corpo de policia, sendo objecto de comentdrios
jocosos de toda a poptda4ao, que netn por segundos se deixou fudir. E claro, tambem, que
est,unos lunge da consumit~-ao de um crime do art. 307".

1238 cri .~7ina Libano Monlciro

Abuso e simulagfo de sinais de perigo (§§ 15-21) Art . 307"

Alguem ostenta, no seu autorn6vel, a placa CD usada pelos membros do corpo

diplolnafco, com o unico objectivo de conseguir dense modo estacionar em parque reser-
vado. Lesa com essa conduta o interesse acautelado pelo tipo'? O exemplo e de Cramer,
que responde negativamente (cl'. S / S / CRAMER § 132a 18) . Entendemos, pelo contrario,
que o been juridico-meio por 116s identificado e lesado : o dano ocorre independentemente
das motiva46es ou do fim ultimo do agente, sempre que alguem tenha captado a utiliza-
~fto fraudulenta do sinal funcional .

19 O criterio do paragrafo anterior permite dar igualmente solutsao ao

problema da publicidade . O c6digo velho previa, como elemento do tipo, que
a utiliza~ao on use don sinais fosse publica . Actualmente nada se diz a esse
respeito . Fala-se, e certo, eln fungao do servi~o publico, mas o adjectivo
caracteriza o selvigo e ndo o use do sinal. E ha actividades do servigo publico
cjue se podem exercer em espa~os privados . Se alguem se apresentar a outra
pessoa, em encontro particular, como revisor oficial de contas, entregando-lhe
um cartdo de visita onde aparece com essa designagao e oferecendo amavel-
mente os seus prestimos para qualquer eventualidade, praticara o crime que ana-
lisamos, supondo sempre clue e levado a serio. Nao e necessario, por conse-
,-uinte, que a conduta ocorra em lugar publico ou aberto ao pubico, nem que
seja presenciada por varias pessoas : precisa-se, sim, que a actuagao do agente
lese efectivamente o sistema oficial de identificagao don prestadores de ser-
vigos publicos.

§ 20 A primeira vista, parece estar fora da intengao da lei punir alguem

que se lignite a condescender em ser tratado pela designatsao que corresponde
a determinada fungdo de servi~o publico que nao exerce, sem ter contribuido
em nada para a confusao do interlocutor (assim, S / S / CRAMER § 132a 17) .
Julgamos, contudo, que casos haverd em que surge na esfera do "condescen-
dente" o dever de esclarecer o equivoco. Precisamente quando o seu silencio
conduzir, na circunstancia, ao mesmo resultado exigido pelo tipo e tiver um
efeito lesivo do bem juridico protegido igual ao que produziria uma conduta
activa sua com identico conteudo coinun1cacional . Em suma: o crime tanto
pode ser cometido por ac~do como por omissao, de acordo corn as regras
,-era i s.

§ 21 Designagao, sinal, uniforme ou traje . Caracterizamo-los globalmente

como sinais funcionais, embora cada um deles tenha, como e natural, uma defi-
nigao pr6pria . Uniforme e traje situam-se dentro do genero pr6ximo vestua-
rio, diferindo na medida em que o primeiro e de use permanente e o segundo

C'risNnu Libano Mouciro 1239

Art . 307" (§§ 21-24) Crimes contra a vida em sociedade

se reserva apenas para algumas acgoes de officio, bem determinadas ; ex.: o uni-
forme do bombeiro e o traje (toga) do juiz. Sinal sai ja do ambito do que se
veste, mss continua a ser uma coisa que se use em lugar visivel para indicar
a pertenga do seu portador a determinado corpo funcional ; ex . : peculiar pin-
tura dos veiculos da policia ou da GNR, insignias militates. A designagao e
um sinal obvio, pot assim dizer: dispensa a descodificagao da mensagem,
uma vez que consiste num titulo funcional explicito - revisor official de con-
tas, presidente da camera de X; o modo como se associa a pessoa de alguem
e indiferente: escrito ou oral, em cartao ou papel timbrado, na lists telefonica,
em place identificadora de um local, etc.

§ 22 O adverbio "ilegitimamente" constitui elemento nuclear do ilicito: se

a conduta e ilicita, e-o precisamente pot o agente ostentar sinais funcionais que
nao tern o direito de usar. Ou porque nunca o teve, ou porque o perdeu, ou
ainda pot the ter sido suspenso (ANTOLISEI 143-4) . Decisivo sera sempre que
ao sinal nao corresponds a fungao que ele identifica . Para saber se o agente
tern ou nao direito a utilizagao da designagao, sinal, uniforme ou traje, pro-
curem-se as normas juridicas que regulam o seu uso: do Estado portugues ou
estrangeiras, conforme o caso, de ambito national, regional ou local .

§ 23 De salientar que o direito ao use de sinal funcional pode ser concedido

pot uma autoriza~ao porttual, dada pela autoridade competente, que tern para
tanto os seus criterios. A titulo de exemplo, sirva-nos o caso de um conhecido
programa televisivo, de entretenimento, que consiste em filmar a reacgao de
um vulgar transeunte, inesperadamente confrontado, na via publics, tom uma
situagao comprometedora, montada para o efeito, na qual aparece muitas
vezes um falso policia. Quem se fez passer pot agente da autoridade, usando
o respectivo uniforme, tern consciencia e vontade de usar sinais funcionais
alheios e intengao de fazer crer que the pertencem. Nao preenche, no entanto,
o tipo de crime que comentamos, uma vez que possui autorizagao da hierar-
quia da PSP para o efeito .

§ 24 O caso da vide real apresentado tern ainda um outro matiz que imports
analisar. Da-se o caso de que o falso policia do programa nao vai fardado a
rigor: ha pormenores do uniforme autentico que ele nao apresenta e, em con-
trapartida, ostenta outros que nao existem no verdadeiro ou estao, ao menos,
algo modificados. Essas anomalies nao despertam a atengao do observador
medianamente atento, que de. imediato identifica aquele uniforme tom o
genuino e tom a fungao que indicia. O problema que se coloca e o de saber

124 0 Crislinet Lbano Monteiro

Abuso e simuln~ao de sinais de pcrig,, (fifi 24-27) Art. 307"

se o ilicito devera abranger tamb6m esses casos, i. 6: punir tambem - como

pretendia o Projecto Eduardo Correia, na esteira do CP alemao - quem usar
sinais funcionais Ado semelhantes aos [aut6nticos] que com eles se possam con-
fundir" . Parece-nos que a resposta correcta esta implicitamente contida no
que ja levamos dito: se o que verdadeiramente se proibe 6 a falsificaq.ao da
apar6ncia de determinada fun~ao (v. supra § 17), nao se exige a perfeigao
absolute do uniforme, etc, mas tao s6 a semelhan~a capaz de confundir o
homem m6dio menos atento .

V O tipo subjectivo de ilicito

§ 25 Trata-se de um delito doloso : o agente ha-de representar e querer todos

e cada um dos elementos do tipo objectivo de ilicito . O problema que pode
levantar-se no crime que analisamos 6 o de saber se a "intengao de fazer crer
clue [os sinais funcionais] [he pertencem" 6 coisa diferente do dolo . Se o for,
estaremos eln presenga de um verdadeiro delito de intengao. A diferenga entre
o dolo e um prop6sito especial esta em que "o dolo se refere, por definigao,
as circunstancias de facto objectives, ao passo que os elementos subjectivos
do tipo de caracter especial nao encontram qualquer correlato no facto tipico"
(STRATENWERTH 311). Aplicando o crit6rio ao nosso caso concreto, haveremos
de concluir que nada cobra pare ser querido que nao esteja ja abrangido pelo
dolo . Com efeito, se ha dolo, isso significa que o agente representou e quis
falsificar a sue apar6ncia, usando ilegitimamente sinais identificadores de fun-
qao do servigo p6blico que nao exercia ; representou e quis, por conseguinte,
passer, aos olhos de terceiros, por prestador de servigos que realmente nao pres-
tava. Ora, sendo isto assim, que sobra para construir uma eventual intengao
para al6m do dolo?
Em coer6ncia corn o que afirmamos no § 17, diremos agora que nao
estamos perante um crime de resultado cortado: a intengao de que fala o
artigo confunde-se corn o dolo, com a vontade consciente de produzir o resul-
tado enganoso previsto no tipo objectivo .

§ 26 Por falter precisamente o dolo do tipo, exclui-se a tipicidade de todos

os casos em clue o use ilegitimo de sinais funcionais se inserir num cenario
de "teatros, festas, mascaradas ou jogos" (OS6Rt0 11 405) .

§ 27 O erro devera seoruir o regime geral . Quando recair sobre o elemento

tipico "ilegitimamente", yv. o que se disse a prop6sito de problema similar
no § 26 do comentario ao art . 304° .

Caclina Lilwnu hlonlrbr, 124 1

Art. 307" (§§ 28-30) Crimes contra a vida cm sociedade

VI. Coneurso

28 Na vida real, a prztica de Lima conduta subsumivel a este tipo legal de

crime constitui habitualmente a primeira etapa de um projecto criminoso mail
amplo. O pr6prio legislador teve disso consciencia e previu ate 111o1dt11'<ts
penais especificas para alguns desses casos, com certeza os mais frecluentes .
E o que acontece com o furto, o roubo e a extorsao, que encontram nit "usur-
pagao de titulo, uniforme ou insignia de empregado pdblico, civil ou militar"
um elemento clualificador do Iipo [arts . 204"-1 g), 210"-2 e 223"-3 (1)] . Ainda
dentro dos crimes contra o patrimonio, concebemos facilmente - sem neces-
sidade de explicitag6es legais - Lima burla com recurso a usurpatgao de sinais
funcionais. O mesmo se passa, ja noutro dominio, com o favorecimento pes-
soal (art. 367°) : hip6teses haverit em que o iter criminis tern passado por Lima
falsificagao de aparencia do tipo da que aqui nos ocupa . Por ultimo, a usur-
pagao de funy6es exige, nalgumas modalidades, que o agente se arrogue pos-
suir determinada qualidade, o clue por vezes podera incluir o use de sinais iden-
tificadores da fungao que se exerce ilegitimamente . Quid iuris duanto ao tipo
de concurso ein questao`?

29 A lei soluciona, nos casos clue apontamos, a possivel duvida do inter-

prete : furto e abuso de desibna~ao, roubo e abuso de designagao, extorsao e
abuso de designagao constituem Lima unidade criminosa, funcionando o
abuso como elemento qualificador ou agravante . (Para a exacta qualifica~ao
dogmatica, cf. o respectivo comentario .)

30 Nos restantes casos, tendemos a considerar clue o concurso e aparente

ou de normas, por entre clan interceder urea relagao de consun~ao . A solugao
apoia-se no facto de entre a conduta abusiva e o recto do projecto criminoso
se verificar o mesmo tipo de conexao clue faz com que em qualcluer delito se
afaste a punigao da tentativa cluando o crime chega a consumar-se . Dir-se-<i
clue em causa estdo, no problelna concreto, bens juridicos diferentes . Importa,
porem, nao esquecer o caracter de been juriclico-meio clue assinalamos ao
interesse protegido neste artigo (v . supra § 6).

Cristina Libano Monteiro

1242 C7isiinu l.ih~uu~ Mmileirn

INDICE
 TITULO II

DOS CRIMES CONTRA O PATRIMONIO

CAPITULO I
DISPOSI~AO PRELIMINAR
Pigs .
Artigo 202" (DefrniCdes legais) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

CAPITULO If
DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE

Artigo 203" (Furto) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

Artigo 204" (Furto qualificado) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
Artigo 205" (Abuso de confianp) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
Artigo 206" (RestituiCdo ou rcpara(do) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
Artigo 207" (Acusafdo particular) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
Artigo 208" (Furto de use de veiculo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
Artigo 209" (Apropriagdo ilegitima enr caso de acessdo ou de coisa achada) . . 149
Artigo 210" (Roubo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
Artigo 211" (Violencia depois da subtrac~do) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Artigo 212" (Dano) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
Artigo 213" (Dano clualificado) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
Artigo 214" (Dano com violencia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
Artigo 215" (Usurpafdo de coisa imdvel) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
Artigo 216" (AlteraCdo de marcos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270

CAPITULO III
DOS CRIMES CONTRA O PATRIM6NIO EM GERAL

Artigo 217" (Burla) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

Artigo 218" (Burla qualificada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
Artigo 219" (Burla relativa a seguros) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
Artigo 220" (Burla para obten4-do de alimentos, behidas ou servips) . . . . . . . 322
Artigo 221" (Burla informatica e nas comunicaCies) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

1245
indict ComentAno Conimbricense Llo C(Aigo I'rn1il

I' ;igs .
Artigo 222" (Burla relcrtiva a trabalho ort errmrego) . . . . . . . . . . .. . . . . . . . 334
Artigo 223" (Extorsdo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . 338
Artigo 224" (Inftdelidade) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . 362
Artigo 225" (Abuso de cartrro do garantia ou do crMito) . . . . . . .. . . . . . . . 373
Artigo 226" (Usura) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384

CAPITULO IV
DOS CRIMES CONTRA DIREITOS PATRIMONIAIS

N6tula antes clo art. 227" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402

Artigo 227" Unsolvencia doloso) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407

Artigo 228" Unsolvencia ncgligente) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434
Artigo 229" (Favorecimento de credores) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
Artigo 230" (Perturba~do de orrcmctta4-6es) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457

N6tula antes do art. 231" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471

Artigo 231" (Recepta(Wo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475

Artigo 232" (Auxilio material) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504
Artigo 233" (Ambito do oh)ecto da recepto(Wo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511

CAPITULO V
DOS CRIMES CONTRA O SECTOR I'DIILICO
OU COOPERATIVO
AGRAVADOS PELA QUALIDADE DO AGENTI

N6tula antes do art. 234" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515

Artigo 234" (ApropriuC(io ilegitimo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525

Artigo 235" (Administraj-do dcmoso) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540

TI"1IJL0 III

DOS CRIMES CONTRA A PAZ E A HUMANIDADE

N6tula antes (to art . 236" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559

CAPITULO I
DOS CRIMES CONTRA A PAZ

Artigo 236" (Incitamento d guerra) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561

Artigo 237" (Aliciamento de fbrCas armadas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563
Artigo 238" (Recrutumento de mercen6trios) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566

1246
ComcniJrio Conimhricense do ('6diL~o Penal Indice

CAPITLJLO II
DOS CRIMES CONTRA A HUMANIDADE
Pags.
Arlioo 239" (Genoci(lio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 570
Artigo 240" (Discrimina( , do racial ou religioso) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575
Artioo 241" (Crimes de guerra contra civic) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579
Artiggo 242" (Destrui(xio do monumentos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583
Artigo 243" (Torturu c outros trutcmcentos crueis, degradantes ou desumanos) . 585
Artigo 244" (Torturu c outros trummcntos crueis, degradantes ou desumanos
race.s) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591
Artigo 245" (Ornissdo de (lenunciu) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594

C'APITULO 111
DISPOSI~:AO COMUM
Amigo 246" (lncupacidades) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 596

TI7'ULO IV

DOS CRIMES CONTRA A VIDA EM SOCIEDADE

N6tUla antes do art. 247.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599

CAPITULO 1
DOS CRIMES CONTRA A FAMILIA, OS SENTIMENTOS
RELIGIOSOS E O RESPEITO DEVIDOS AOS MORTOS

SEC~7AO I
DOS CRIMES CONTRA A FAMILIA
Artigo 247" (Bigamia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603
Amigo 24`x" (Faisifica4do do estodo civil) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607
Artigo 249" (Subtrac4-do tie menor) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 613
Amigo 250" (Viola4-do da obrigu( -oo tic ulimentos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 621

SECI :AO II
DOS CRIMES CONTRA SENTIMENTOS REIAGIOSOS
Artigo 251" (llltruje por motivo de cren(v religiosa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 637
Artioo 252" (Impedimento, perturba( ,do ou ultraje a acto de culto) . . . . . . . . 647

SEC(~AO III
DOS CRIMES CONTRA () RESPEITO DEVIDO AOS MORTOS
Artigo 253" (lmpedimento ou pcrturbajno de cerim6nia funebre) . . . . . . . . . . 651
Artigo 254" (Pro.fana(do (le cadaver ou de lugar .funebre) . . . . . . . . . . . . . . . 653

1247
indice Coment :irio Conimbricense do ('cidwo Penal

CAPITULO II
DOS CRIMES DI? FALSIFICAI~AO

SEC(~AO 1
DISPOSIf.AO PRELIMINAR
P .S e s .

Artigo 255" (Defni(des legais) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 662

SEC(~AO II
FALSIFICA(,AO DE DOCUMENTOS

Artigo 256" (Falsifca(-do de clocumento) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 674

Artigo 257" (Falsifca(-do praticada por funcionario) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 693
Artigo 258" (Falsifica(-do de nota(do tecnica) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 700
Artigo 259" (Daniftca(Wdo ou subtrac(~do de documento e nota(-do tecnica) . . . 711
Artigo 260" (Atestodo _/idso) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 719
Artigo 261" (Uso cle doeumcnto de identifiea(!c7o alheio) . . . . . . . . . . . . . . . . 730

SE(,(;AO III
FALSIFICA(~XO DE MOEDA, TITULO DE CRI DITO
F, VALOR SELADO

N6tula antes do art. 262" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 737

Artigo 262" (Contrafacpdo de moeda) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 759

Artigo 263" (Deprecia(-do do valor de moeda metcilico) . . . . . . . . . . . . . . . . 790
Artigo 264" (Passagenr de moeda ftdso de concerto corn o falsifccador) . . . . . 798
Artigo 265" (Passagem de moeda frlso) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 800
Artigo 266" (Aduisi(do de moeda falso para ser posto em circula~do) . . . . . . 804
Artigo 267" (Fitulos equipurados o moeda) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 807
Artigo 268" (Contrafagao de shores selados) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 816

SE('(~AO IV
FALSIFICAf AO DE CUNHOS, PESOS
E OBJECTOS ANALOGOS

Artigo 269" (Contrafoc(-do de solos, cunhos, marcas ou chancelas) . . . . . . . . 835

Artigo 270" (Pesos c" medidas fdsos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 844

SEC4AO V
DISPOSI4A0 COMUM

Artigo 271" (Actor preparoOrios) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 857

1248
Comenitirio Conimbricense do ('6cligo Penal indice

CAPITULO III
DOS CRIMES DE PERIGO COMUM Pigs.
Amigo 272" (Incendios, cXplosJes e outras condutas especialmente perigosas) . 865
Artigo 273" (Energia nuclear) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 881
Artigo 274" (Actos prepcrrat(irios) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 884
Artigo 275" (SubstZlnclas explosivas ou andlogas e armas) . . . . . . . . . . . . . . 889
Artigo 276" (histrumentos de escuta telef6nica) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 903
Artigo 277" (Infrac(do de regras de constru4-do, dano em instalaCdes e pertur-
ba(wo de servi(ws) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 911
Artigo 278" (Danos contra a natureza) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 932
Artigo 279" (PoluiCdo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 944
Artigo 280" (PoluiS-do cony peri,~o cornum) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 979
Artigo 281" (Perigo relativo cr oninmis ou a vegetais) . . . . . . . . . . . . . . . . . 988
Artigo 282" (Corruphdo de subsOncias alimentares ou medicinais) . . . . . . . . 998
Artigo 283" (Propoga~do de doen4-a, altera~do de andlise ou de receitucirio) . . 1006
Artigo 284" (Recusa de medico) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1017
Artigo 285" (Agravu('do polo resultado) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1027
Artigo 286" (Atenua(do especial c dispensa da pena) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1035

C'API'I'LJLO IV
DOS CRIMES CONTRA A SEGURAN~'A
DAS COMUNICA40ES
Artigo 287" (Captura ou desvio de aeronave, navio, comboio ou veiculo de trans-
porte colectivo de passageiros) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1043
Artigo 288" (Atcntado d seguran(-a de transports por ar, dgua ou caminho de
f~rro) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1053
Artigo 289" (ConduCdo peri,yosa de rneio de transports por ar, dgua ou caminho
f
cle rro) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1063
Artigo 290" (Atcntado () seguranLv de transports rodovidrio) . . . . . . . . . . . . 1071
Artigo 291" (('ondu~do perigosa de veiculo rodovidrio) . . . . . . . . . . . . . . . . 1079
Artigo 292" (Condu(do de ve(culo em cstado de enrbriaguez) . . . . . . . . . . . . 1093
Artigo 293" (LanCamento de pr(~jectil contra veiculo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1100
Artigo 294" (Agrrrva(-do, atcnuatWo especial e dispensa de pena) . . . . . . . . . . 1103

C'API'rLiLO V
DOS CRIMES CONTRA A ORDEM
E A TRANQUILIDADE PUBLICAS

S l?C't~AO I
DOS CRIMES DI? ANTI -SOCIALIDADE PERIGOSA
Artigo 295" (Enrbriuguez e intoaicat~cio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1106
Artigo 296" (Eiplora(Wo de menor no mendicidade) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1126

1249
indice Comemairio (:onimbricense do ('odiW Penal

SEC(~AO II
DOS CRIMES CONTRA A PAZ POBIACA
I':igs .

Artigo 297" (lnstiga~do puhlica o um crime) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1138

Artigo 298" (Apologia puhlica de uni crime) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1148
Artigo 299" (Associa(-do criminosa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1155
Artigo 300" (Organizapoes terroristas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1175
Artigo 301" (Terrorismo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1183
Artigo 302" (ParticipaVdo em motim) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1188
Artigo 303" (ParticipaVdo em motim annado) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1196
Artigo 304" (Desobediencio a ordem de dispersdo de reunido puhlica) . . . . . . 1205
Artigo 305" (AmeaFa com pr6tica de crime) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1215
Artigo 306" (Abuso e simula~do de sinais cle perigo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1222

SECQAO III
DOS CRIMES CONTRA SINAIS DE IDENTITICA4~AO

Artigo 307" (Abuso de designaVclo, sinal ou urti/brme) . . . . . . . . . . . . . . . . . 1231