VII CURSO DE MAGISTRADO DO

MINISTÉRIO PÚBLICO
J. Amaral
Sumário 02

CONTRATO DE
EMPREITADA
Direito Civil – Dos contratos emespecial

Díli, janeiro de 2023.

 EMPREITADA

a. Noção de obra
O contrato de empreitada constitui uma das modalidades do contrato de prestação
de serviço (artigo 1075º do Código Civil). Esta, por sua vez, delimita o universo
contratual onde uma das partes se vincula a proporcionar à outra certo resultado do seu
trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição (artigo 1074º do Código Civil). A
particularidade, nesta óptica, está em que o contraente devedor não se obriga a
desenvolver certo teor de trabalho ou de processo produtivo, mas a apresentar ao seu
credor o produto final, o remate do seu trabalho. É a partir da análise do conteúdo das
declarações negociais constitutivas do contrato que é possível determinar se ele enquadra
num dos tipos descritos pela lei civil – caso em que será típico ou nominado – ou se assim
não acontece – caso em que será atípico ou inominado –, sustentado aqui pela regra da
liberdade contratual contida no artigo 340º do Código Civil. Se a prestação de serviços
não quadra num dos três contratos típicos, que o artigo 1075º menciona, então será
também inominado ou atípico, embora dentro do género que a lei civil retrata. Neste caso,
em princípio, são as regras do mandato aquelas que hão-de ser convocadas para a
regulamentação negocial (artigo 1076º do CC), certamente por a lei entender que, via de
regra, há-de ser esse o contrato com mais conexões com as diversas e concebíveis
prestações de serviços inominadas. Mas outras aproximações são possíveis de conceber.
Suponha-se que determinado contraente acorda com um célebre compositor
musical a encomenda de uma canção (poema e música) que, a troco de um certo preço,
aquele se compromete a entregar a este. Que tipo de contrato aqui encontramos? Com
toda a certeza um contrato oneroso de prestação de serviços, mas não um contrato de
empreitada, por o resultado aqui combinado – a obra – não revestir as características
próprias desse negócio.
O contrato de empreitada é aquele mediante o qual uma das partes – o empreiteiro
– se obriga em relação à outra – o dono da obra ou comitente – a realizar certa obra,
mediante um preço (artigo 1127º do Código Civil). É, portanto, um contrato oneroso cujo
objectivo é uma prestação de resultado. O produto (ou resultado) que a empreitada tem
em vista pode ser (o produto de) uma construção, (o resultado de) uma intervenção sobre
um imóvel ou (o resultado de) a execução de um qualquer trabalho, como pode ser, por
exemplo, (o resultado de) uma demolição de um edifício – mas sempre com carisma de
materialidade. Na medida em que a obra (material) não seja contrária à lei, física ou
legalmente impossível ou indeterminável – hipótese em que o contrato será nulo (artigo
271º, nº 1, do CC) – ela pode revestir as mais diversas características.
A controvérsia sobre se a obra deve ser estritamente entendida em sentido material
ou se a obra intelectual pode igualmente ser objecto do contrato de empreitada é,
genericamente, na doutrina e na jurisprudência resolvida pela primeira opção. O objecto

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do contrato de empreitada restringe-se a coisas corpóreas, já que a sua noção reflectida
no artigo 1127º do CC apenas com esse objecto se mostra compatível. Essa
incompatibilidade com a criação de obras intelectuais revela-se, aliás, transversal no
regime estabelecido pelas diversas normas do Código Civil para a empreitada (veja-se,
por mais significativo, sob este ponto de vista, o artigo 1132º do CC). Um negócio que
tenha por objecto a feitura de uma obra intelectual, seja ele qualificado como um dos
contratos da legislação dos direitos de autor, seja tido como negócio atípico apenas
sustentado na autonomia da vontade privada, poderá sempre ver aplicadas algumas
normas próprias do regime da empreitada, desde que a identidade das situações a
solucionar o justifique, sempre com base nos princípios gerais da unidade e da coerência
do sistema jurídico.
A este respeito dá Luís Menezes Leitão notícia “de um contrato pelo qual uma
empresa se obrigara a realizar uma série de doze programas de televisão para a Rádio
Televisão Portuguesa, resolvido pelo Ac. STJ de 3/11/1983”. Este caso motivou opiniões
divergentes – pugnando uns pela qualificação da encomenda de obra intelectual como
empreitada e outros rejeitando essa qualificação. “Numa decisão salomónica, o STJ
sustentou que a empreitada exigiria uma obra corpórea, o que afastaria a obra
intelectual do seu âmbito, mas considerou que no caso concreto se estava perante uma
empreitada, dado que a materialização da obra intelectual nos filmes e fitas seria
suficiente para caracterizar a prestação como de empreitada, por existir aí algo material,
mesmo que a parte intelectual fosse consideravelmente superior”.

b. Principais vínculos das partes

A obrigação principal do empreiteiro é, por conseguinte, lograr atingir o resultado
convencionado que, como tal, há-de ser apresentado e entregue junto do dono da obra.
Por isso, como afloramento do princípio da pontualidade e do cumprimento dos contratos
(artigos 341º, nº 1, e 696º do CC), estabelece o artigo 1128º que “o empreiteiro deve
executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam
ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato”.1
O artigo 1128º do CC tem em vista acentuar o princípio da pontualidade no
contexto do contrato de empreitada. Ele é, em bom rigor, tautológico/redundante/inútil e,
ainda que não existisse, a norma jurídica não deixaria de existir porque decorreria a
mesma solução das regras gerais dos contratos e das obrigações.
A ser assim, como é justificável a existência do texto normativo do artigo 1128º?
A empreitada é um contrato especialmente propenso a desvios no cumprimento

1
Luís Menezes Leitão, “Direito das obrigações”, volume III (contratos em especial), 6ª edição, páginas 513
a 514, nota 1037, onde o autor termina por afirmar que a decisão do Supremo se não pode aceitar: “Uma
coisa é a realização da obra intelectual, e outra o suporte da mesma, sendo que o objecto do contrato de
produção de filmes é o filme enquanto tal, e não o seu suporte”.

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relativamente ao convencionado inicialmente. A sua complexidade potencia com grande
facilidade as divergências – trata-se muitas vezes de conseguir um resultado material
complexo e que é gerado mediante um processo temporalmente largo e com o contributo
de vários factores produtivos, cuja agregação nem sempre é fácil de controlar e coordenar
em vista do objectivo gizado – e daí o alcance muito especial que nele merece o princípio
da pontualidade. Por isso, o artigo 1208º relembra e acentua o vínculo que onera o
empreiteiro.2
Do ponto de vista do comitente, são obrigações principais a de entregar ao
empreiteiro o preço convencionado e, a mais disso, a de aceitar a obra, no prazo que for
razoável, logo que o empreiteiro lha coloque em condições de o poder fazer (artigo 1128º,
nº 2). Nessa hipótese, seguindo-se à apresentação da obra por parte do empreiteiro, o
comitente deve iniciar por verificá-la, como acto anterior à sua aceitação e como modo
de apurar se ela se encontra ou não nas condições convencionadas e sem vícios (artigo
1218º, nº 1).3
Apurando nela deformidades ou imperfeições à margem das cláusulas contratuais
ajustadas, o comitente pode, ou rejeitar a obra, suscitando que o empreiteiro não está a
cumprir o contrato, ou aceitá-la com reservas, manifestando assim que ela contém
defeitos que terão de ser corrigidos – mas em qualquer das hipóteses se significando que
a prestação debitória do empreiteiro não se mostra ajustadamente realizada.
A anatomia do regime do contrato de empreitada, buscando na sua dinâmica o
cumprimento pontual da execução da obra, tendendo, portanto para a plenitude de
satisfação dos interesses das partes, permite uma esquematização sumária que ajuda a
perceber os sucessivos passos que se podem (devem) trilhar e os seus objectivos.
1. Durante a execução da obra: O dono pode fiscalizá-la, desde que não perturbe
o seu andamento ordinário (corrente, razoável no caso) – artigo 1129º ACTO DE
FICALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO DA OBRA
2. Finda a execução da obra:

2
Trata-se aí do efeito ou vínculo fundamental que decorre do contrato de empreitada – o de ser concretizada
a obra na exacta conformidade do que ficou ajustado pelo contrato, significando todas as decorrências
seguintes da disciplina deste tipo de contrato uma tentativa de efectiva realização do objectivo assim
estabelecido.
3
A verificação deve ser feita “depois de o empreiteiro colocar o dono da obra em condições de a poder
fazer”, quer dizer, após o comissário dar por encerrado o trabalho e a obra por finda e, como tal, a fazer
presente ao dono; por outro lado deve ser feita “dentro do prazo usual ou, na falta de uso, dentro do período
que se julgue razoável”, o que significa que, não havendo uso (artigo 2º do CC), será de apurar um tempo
que se tenha por aceitável, no quadro das condições e circunstâncias concretas do caso, a contar da
disponibilização da obra pelo empreiteiro, para o comitente a realizar (artigo 1138º, nº 2). Ultrapassado
esse tempo, que se admite possa até ser fixado pelo empreiteiro ao dono da obra, desde que seja
objectivamente razoável e sob cominação, considera-se a obra aceite, se o dono a não verificar (artigo
1138º, nº 5).

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 2.1. O empreiteiro deve por a obra à disposição do respectivo dono – artigo 1128º,
nº 2, final ACTO DE DISPONIBILIZAÇÃO DA OBRA
2.2. O dono deve verificar a obra – artigo 1138º, nº 1 ACTO DE VERIFICAÇÃO
DA OBRA
2.3. O dono deve comunicar ao empreiteiro o resultado da verificação – artigo
1138º, nº 4 ACTO DE COMUNICAÇÃO DOS RESULTADOS DA VERIFICAÇÃO -
devem ser comunicados os defeitos detectados, o que equivale à denúncia –
2.4. O dono deve pronunciar-se acerca do recebimento da obra: ACTO DE
DECLARAÇÃO DE ACEITAÇÃO OU DE REJEIÇÃO
- não a aceitando/recusando (se tiver vícios que a afastem do convencionado de forma
substancial) – artigo 1140º, nº 1
- aceitando-a com reservas (reservando apenas alguns vícios que a afastem do
convencionado) – artigo 1140º, nº 1
(nestas duas hipóteses os vícios que justificam a não aceitação ou as reservas consideram-
se denunciados e o prazo de um ano para o exercício dos direitos conta-se do acto
declaratório da recusa ou das reservas)
- aceitando-a sem reservas (declaração de que a obra corresponde ao convencionado) –
artigos 1139º, 1140º e 1144º, nº 2, início - neste caso, se vícios houver (ocultos ao tempo
da aceitação), é o seu conhecimento que desencadeia os prazos, 1.º para a denúncia (30
dias – artigo 1140º, nº 1), 2.º para o exercício dos direitos (1 ano a contar da denúncia –
artigo 1144º, nº 1, início)
De notar que o acto de fiscalização é uma mera faculdade que assiste ao dono da
obra, a exercer por ele enquanto corre a execução da mesma por parte do empreiteiro; e
faculdade cujo exercício efectivo em nada o pode – ao comitente/dono da obra –
prejudicar. O acto de disponibilização é um verdadeiro vínculo jurídico, uma obrigação
que onera o empreiteiro e que o responsabiliza se por ele não for cumprida.
O acto de verificação é um ónus do dono da obra; está na sua escolha exercê-lo
ou não, sendo certo que, se o não fizer, arrisca-se a ter de suportar os efeitos nefastos
dessa omissão, mas na certeza que esta não envolve qualquer incumprimento.
O acto de comunicação dos resultados da verificação, quando esta exista, é, à
semelhança do anterior, um ónus do dono da obra: o seu não exercício não acarreta
qualquer violação de dever, mas envolve efeitos prejudiciais para o comitente. Por fim, o
acto decisório de aceitação ou de rejeição da obra, este sim, envolto de vínculo jurídico,
porque obriga o comitente ao seu exercício, sob pena de responsabilização. É um acto
declaratório – uma declaração negocial – sujeito ao princípio da liberdade de forma
(artigo 210º); e que se for de aceitação pura não carece de motivação, mas que se for de
rejeição, em qualquer uma das suas duas modalidades, por um lado, tem que ser
justificado, explicando as razões da recusa, por outro lado, tem de sustentar a justificação

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por apelo a cada um dos vícios concretos que se detectem mediante a sua descrição
rigorosa (é a concretização e a descrição minuciosa da divergência que vão permitir ao
empreiteiro aperceber qual o defeito e proceder à respectiva e necessária correcção na sua
conformidade).
Em suma, seja como for, e em obediência aos ditames da boa fé, “os resultados da
verificação devem ser comunicados ao empreiteiro” (artigo 1128º, nº 4); de molde a
permitir que este possa adoptar o comportamento consentâneo com a tomada de posição
do comitente e ir ao encontro do equilíbrio prestacional que o cumprimento genuíno do
contrato significa.
Já se o comitente dono da obra, sendo a isso convocado, prescindir de verificar a
obra ou se, tendo realizado a verificação, nada comunicar ao empreiteiro a esse respeito,
significa que a aceitou (artigo 1128º, nº 5). Trata-se aqui de uma situação em que a lei, a
partir de um certo comportamento, deduz ou retira uma declaração negocial de natureza
tácita (artigo 208º, nº 1, trecho final).
Na hipótese de a aceitação do dono da obra ser feita sem reservas (sem que os
concretos defeitos sejam sinalizados), o empreiteiro considera-se desonerado pelos
defeitos que a obra comporte, desde que ele – comitente – os conheça; presumindo-se
então conhecidos os defeitos aparentes (artigo 1139 nº 2).
A aparência do defeito quer significar que o vício é percepcionável aos sentidos
para o sujeito medianamente diligente. Quando assim é a lei cria uma presunção legal:
desde que o defeito esteja acessível à percepção do comitente, ele presume-se conhecido
e ainda que não tenha havido verificação da obra (artigo 1139º, nº 2, do CC). A presunção
legal constitui uma das formas possíveis de se chegar à afirmação de que certo facto está
provado: desde que seja possível assentar em que certa realidade factual é verdadeira
(facto conhecido) a lei faz a inferência de que, então, se aquele existe, por consequência,
um outro também é verdadeiro (facto desconhecido ou presumido) – artigo 517º do
Código de Processo Civil.
Por esta via, se alguém beneficia deste raciocínio legal, vendo dado por assente
um facto presumido que o favorece, esse alguém fica dispensado de realizar a sua prova
efectiva (artigo 518º, nº 1 CPC). Pode, todavia, a parte contrária a quem o facto
desfavorece vir a convencer consistentemente que o facto presumido, afinal, não é
verdadeiro (artigos 518º nº 2 CPC). No caso, a aparência do vício na obra, dispensa o
empreiteiro de provar que o comitente a conhecia quando aceitou e, por consequência, a
desonerá-lo da sua responsabilidade pela respectiva reparação (artigo 1139 nº 1).
Mas se os defeitos forem ocultos/não aparentes, o recebimento e a aceitação do
trabalho sem nota de reparo não excluem o vínculo da reparação ou restauração natural
(entre os vários direitos admitidos) como crédito do comitente, direito a desencadear logo
que o vício dele se torne conhecido. Se os vícios, sendo conhecidos (efectiva ou
presumidamente), não foram comunicados e a obra foi aceite, a situação estabiliza com a

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desoneração do empreiteiro. Era ónus do comitente comunicar como primeiro acto
reivindicatório de direitos. Se os vícios não eram conhecidos ao tempo da aceitação, o
momento do seu conhecimento fixa o termo inicial dos prazos estabelecidos para o
comitente reivindicar os seus direitos.
A respeito dos prazos e da sua contagem sublinha-se, desde já, que as regras
aplicáveis são, não as do código de processo (artigo 109º do CPC), mas as do Código
Civil (artigos 270º e 279º do CC).
Ainda na óptica do comitente/dono da obra, e em tempo precedente ao da
conclusão e entrega da obra por parte do seu executor – empreiteiro –, cabe-lhe o direito
de a ir fiscalizando na sua execução, desde que o faça a suas próprias expensas e “não
perturbe o andamento ordinário 4 da empreitada” (artigo 1129º, nº 1).
É controversa a possibilidade de o poder de fiscalização do comitente poder ser
arredada por vontade das partes. A faculdade, porém, integra um elemento tipológico do
contrato de empreitada e, por outro lado, é a sua existência que garante a distinção da
compra e venda, designadamente de bens futuros, onde exactamente é afastada toda a
possibilidade de controlo e fiscalização do processo produtivo.5
Trata-se aqui de, a montante da prestação do empreiteiro – que é a da realização
da obra –, o dono poder ir inspeccionando o modo como a execução das tarefas vai sendo
desenvolvido, com as vantagens de, em quadro de boa fé, o contributo deste poder apoiar
o adequado resultado contratual.
“A atribuição desta faculdade ao dono da obra tem a finalidade de lhe possibilitar
que verifique se a mesma está a ser realizada de acordo com o plano convencionado e/ou
com as regras da arte (p.ex., se os materiais têm a qualidade acordada), o que dificulta
ao empreiteiro a possibilidade de ocultar defeitos dificilmente detectáveis após a sua
conclusão.”6
Mas essa verificação intermédia não significa exoneração do empreiteiro pelos
vícios que a obra comporte; essa exoneração só existe se o comitente, nesse tempo ainda
preliminar, manifestar expressa concordância com a obra assim executada (isto é, com os
vícios) – caso contrário, a fiscalização “não impede aquele, findo o contrato, de fazer
valer os seus direitos contra o empreiteiro, embora sejam aparentes os vícios da coisa
ou notória a má execução do contrato” (artigo 1139º, nº 1).
O exercício da faculdade de fiscalização não exclui que o comitente possa fazer
valer, findo o contrato, os seus direitos contra o empreiteiro ainda que os vícios da obra

4
Esta expressão, também utilizada no artigo 1128º, nº 1, do CC, tem o significado de “comum” ou
“corrente”, de certa forma, o que é normal ou expectável, em conformidade com os ditames evidenciados
pelas regras da experiência comum e da razoabilidade, à luz do caso concreto e das regras técnica e
socialmente aceitáveis.
5
João Serras de Sousa, “Código Civil anotado – Ana Prata (Coord.)”, volume I, 2017, páginas 1494 a 1495.
6
João Serras de Sousa, “Código Civil …”, citado, página 1494.

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sejam aparentes ou notórios, salvo quando aquele aceite expressamente o resultado que
este lhe apresenta.
É, porém, controvertida a interpretação desta norma, em particular, no confronto
com os ditames da boa-fé e da válvula de escape do sistema consagrada no regime do
abuso de direito (artigo 325º). Será aceitável a um comitente que, em contexto de
fiscalização, observe à evidência um vício que com toda a certeza contaminará a obra a
apresentar, sem qualquer reparo fazer, venha no final reclamar desse mesmo vício? A tese
razoável é a que entende ser abusivo o exercício pelo dono da obra dos direitos que lhe
assistem contra o empreiteiro nas situações em que o primeiro, no âmbito da fiscalização,
tenha tido um conhecimento efectivo da existência de vícios, por actuar em venire contra
factum proprium.7 O âmbito de aplicação da norma, em todo o seu alcance, quer portanto
significar a salvaguarda ao comitente do exercício dos seus direitos, sem prejudicar a
faculdade de fiscalização, nas hipóteses em que sendo aparentes os vícios ou notória a má
execução da obra, o comitente devia conhecer, tinha a obrigação de conhecer, tais
circunstâncias, mas ficando por provar que as conhecia efectivamente. Caso em que, não
feita esta prova, a conclusão só pode ser a de que apenas por manifesta ou evidente
distracção esse conhecimento lhe escapou. Por consequência, correspondendo tal a uma
diminuição da bitola de diligência devida ao dono da obra no exercício daquela faculdade
inspectiva. No confronto entre os actos de fiscalização (artigo 1129º) e de verificação
(artigos 1138º), o que verificamos, então, é que no primeiro é atenuado o dever de
diligência do comitente, que ainda pode reclamar dos vícios aparentes que não conhecia
mas devia conhecer, só não podendo reclamar dos que conhecia efectivamente; no
segundo, esse dever de diligência é acentuado porque, sendo os vícios aparentes, o
comitente nunca pode reclamar deles, se os conhecer efectivamente ou apenas se tiver o
dever de os conhecer, só podendo ver os seus direitos realizados se provar que
efectivamente os não conhecia. Neste segundo caso o conhecimento efectivo é equiparado
ao dever de conhecer, para efeitos de arredar os direitos do dono da obra.
É, porém, de sublinhar, ainda neste conspecto, que não é lícito ao dono da obra
exigir a eliminação dos defeitos ainda antes de a obra estar terminada, isto é, em contexto
da sua execução e do acto de fiscalização. Noutra óptica, dizer que não está abrangido no
conteúdo do acto da fiscalização a faculdade de poder pedir a eliminação dos defeitos
detectados. Sem prejuízo, em quadro de boa-fé, de o comitente poder dirigir ao
empreiteiro as indicações que julgue adequadas à luz de alguma patologia que lhe pareça
existir nesse tempo ainda precoce, não pode dele exigir alterações ao plano executivo que
este entenda prosseguir no tempo preliminar e antes de concluída a obra; podendo aquelas
alegadas patologias serem, afinal, meramente ilusórias e corresponderem afinal a uma
estratégia executiva no pleno domínio do empreiteiro.8

7
João Serras de Sousa, “Código Civil …”, citado, página 1495
8
João Serras de Sousa, “Código Civil …”, citado, página 1518.

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c. Defeitos da obra
Se a obra contiver imperfeições, danos, incorrecções ou falhas, que impeçam ou
reduzam a aptidão dela para o uso ordinário ou previsto no contrato (artigo 1128º),
significa que é defeituosa.9 Nessa hipótese, significa-se ainda que o empreiteiro, ou está
em mora, por não ter realizado a sua prestação, desde que ela ainda seja possível (artigo
738º, nº 2); ou, se por via dessa não realização, a prestação já não é possível ou o
comitente perdeu objectivamente o interesse nela, incorreu em incumprimento definitivo
(artigos 735º, nº 1, e 742º). As regras gerais da mora e do incumprimento definitivo
também aqui se reconhecem, num regime que as concretiza para a situação concreta deste
nominado contrato.10
Em qualquer das hipóteses, o comitente tem direito a ser indemnizado (artigo
1143º); solução que sempre decorreria das ditas regras gerais, como se intui dos artigos
738º, nº 1 (para a mora), ou 732º (para o incumprimento definitivo), do Código Civil.
Se incorrer em incumprimento definitivo o empreiteiro fica ainda sujeito ao
potestativo direito do dono da obra exigir a redução do preço ou a resolução do contrato.11

9
É importante reter a noção de “defeito” no contexto do resultado da empreitada. Numa outra especificação,
e para a concreta situação que previne, o artigo 1145º, nº 1, refere a obra que “por vício do solo ou da
construção, modificação ou reparação, ou por erros na execução dos trabalhos, ruir total ou parcialmente,
ou apresentar defeitos”. Em qualquer hipótese, interessa ter em conta que os defeitos, as imperfeições, as
falhas, têm de ser evidenciadas por factos e enunciações concretas, que os permitam reconhecer. A tarefa
linguística e descritiva, com a maior pormenorização, desempenha nesta matéria um papel fundamental;
tem que se dizer com o maior rigor e pormenorização o aspecto concreto que se tem por não idóneo,
descrevendo-o na sua própria realidade empírica. E há-de ser o confronto entre essa enunciação linguística,
e a sua significação, e o que consta descrito e pormenorizado no contrato, que há-de fazer reconhecer a
desconformidade – portanto, o defeito.
10
É o dono da obra que tem o ónus da prova dos factos reveladores de cada um dos vícios ou defeitos
carentes de supressão, de reparação ou de indemnização. De facto, embora configurem incumprimento do
devedor (empreiteiro), a verdade é que se tratam de factos constitutivos do direito do dono da obra (artigo
510º nº 1 CPC), como o revela transversalmente o regime jurídico da empreitada e bem assim as
consequências jurídicas da sua prova (como é o caso da extinção, por resolução) de que são pressupostos
necessários.
11
Quando é que para efeitos do artigo 1142º, nº 1, se deve considerar que os defeitos não foram eliminados
ou construída de novo a obra, quer num caso, quer no outro, podendo sê-lo? Essa não supressão de vícios
ou falta de nova construção constituem condições de operacionalidade das faculdades que aquele artigo
concede ao comitente. Entendo que elas ocorrem quando, por exemplo, o empreiteiro declara de uma forma
séria, firme e inequívoca ao dono da obra de que o não fará. Mas também quando, por exemplo, o dono da
obra conceda um prazo razoável (admonitório) ao empreiteiro para o efeito, com a cominação de não o
fazendo considerar definitivamente impossibilitada a supressão ou a nova construção, ainda que estas
materialmente se afigurem possíveis (situação portanto assemelhada à do não cumprimento definitivo
estabelecida no artigo 742º, nº 1, do CC).

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 Esta solução, que decorre do artigo 1142º, comporta em si a possibilidade de o
comitente/dono da obra poder optar por uma ou outra das faculdades; assim, se o
executante se colocou em posição de não mais poder cumprir 12, o dono da obra pode
escolher entre resolver o negócio, extinguindo-o com as todas as consequências inerentes,
em quadro do artigo 735º, nº 213, ou pode escolher aceitar a obra, como realizada, e
desencadear apenas uma redução no seu preço, em quadro do artigo 818º (artigo 1142º,
nº 2).14
O incumprimento definitivo do empreiteiro não acarreta necessariamente uma
destas consequências – resolução ou redução do preço – mas pode envolver ainda a
faculdade de o dono da obra fazer executar efectivamente o contrato. É esta uma escolha
o credor, o comitente. O incumprimento definitivo do devedor traz para o credor a
vantagem de poder obter a prestação debitória que lhe é devida de um terceiro, se tal for
permitido pela natureza da própria prestação. Quer dizer, o devedor perde o direito, que
antes tinha, de ser ele a realizar a prestação. Mas desde que a prestação ainda seja possível,
mesmo a situação de incumprimento definitivo permite ao credor a acção de cumprimento
(artigo 751º) e a execução específica do contrato (artigo 762º).15
Mas o empreiteiro pode estar apenas em mora, com uma obra defeituosa que pode
ainda corrigir, salvaguardando a estabilidade contratual originalmente pretendida. Nessa
hipótese, se os defeitos puderem ainda ser suprimidos, o comitente tem o direito de exigir
do empreiteiro a sua eliminação, cingindo-se a essa possibilidade de supressão o direito
do dono da obra, quer dizer, não podendo este exigir uma nova construção, a qual só pode
ser exigida se os defeitos não puderem ser eliminados (artigo 1141º, nº 1). Significa isto
que ao dono da obra começa por caber a faculdade à reconstituição natural, um pouco à
semelhança do que, a respeito da obrigação de indemnizar como necessidade de reparação
de um dano, se dispõe no artigo 497º do CC; mas, em defesa do empreiteiro, essa
faculdade restringe-se apenas à supressão ou eliminação dos vícios na obra entregue,
expurgando-a deles. Nada mais desde que haja essa oportunidade de expurgação. Já se
esta não for possível, a lei avança um nível na tutela do comitente: nessa hipótese, o
empreiteiro não pode deixar de ficar vinculado a realizar uma outra obra em substituição
da viciada.

12
Por exemplo, transmitindo ao comitente a sua declaração séria, firme e inequívoca de que não irá
cumprir.
13
A indemnização que neste caso seja pedida (artigo 1223º) há-de destinar-se a integrar o interesse
contratual negativo do dono da obra, destinando-se a colocá-lo numa situação como que se nunca tivesse
sido firmada a empreitada.
14
Distintamente, nesta hipótese, a indemnização (artigo 1223º) destina-se a salvaguardar o interesse
contratual positivo e a colocar a esfera do comitente como se a empreitada tivesse sido ajustadamente, e
conforme o convencionado, realizada pelo empreiteiro.
15
Na acção executiva para prestação de facto a possibilidade de a prestação ser realizada por terceiro à
custa do devedor, como o artigo 762º do direito substantivo estabelece, decorre da conjugação normativa
dos artigos 802º, nº 1, e 804º, do CPC.

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 “Da articulação do regime das medidas previstas nos artigos 1141º e seguintes
decorre não constituir o exercício destes direitos uma escolha. Há, assim, um
encadeamento no exercício dos mesmos, não estando em relação de alternatividade (…).
Nestes termos, o dono da obra terá, em primeiro lugar, direito à eliminação dos defeitos
e, caso esta se revele impossível (artigo 1141º, nº 1) ou desproporcionada, o direito à
realização de obra nova (artigo 1141º, nº 2). A impossibilidade (nº 1) poderá ser (i)
jurídica – quando existem impedimentos legais à eliminação do defeito – ou (ii) fáctica –
quando as próprias técnicas conhecidas não permitem a eliminação do defeito. Poderá,
então, o dono da obra exigir nova construção”.16
Em suma, e como é bom de ver, a lei consagra para a empreitada estritamente civil
uma hierarquia de direitos, sendo que uns funcionam nas hipóteses de mora e outros
operam em caso de incumprimento definitivo. Os primeiros enquadram-se no artigo
1141º do CC. Primeiro a supressão e depois a substituição (nº 1). Se qualquer delas for
possível, é por aí que o interesse do comitente vai ser satisfeito, prevalecendo sempre a
primeira, se for possível, sobre a segunda. Nessas hipóteses, nunca há resolução, nem
redução do preço, porque apenas ocorre mora, e essas soluções supõem o incumprimento
definitivo. Ainda assim, e em qualquer dos casos, ambos os direitos de supressão ou
substituição cessam, “se as despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito”
(artigo 1141º, nº 2). Que o mesmo é dizer, que se a eliminação dos defeitos ou a
substituição da obra constituírem para o empreiteiro um encargo desrazoável e
desproporcionado em face do proveito que qualquer dessas consequências acarreta para
o comitente, o direito deste cessa. E como cessa, o que se significa é que saímos do
campo da mora caímos no domínio do incumprimento definitivo. Aflora aqui uma regra
de proporcionalidade, equilíbrio e boa fé, que conduz à exclusão de faculdades quando
esses valores se achem acentuadamente, ou de modo inaceitável, postos em causa. Nessa
hipótese, embora não funcionem os direitos à eliminação, podem ainda assim operar os
direitos à redução do preço ou à resolução do contrato, desde que verificadas as
necessárias condições (artigo 1142º). E, de todo o modo, funcionará sempre o direito à
indemnização, a que haja lugar, nos termos gerais (artigo 1143º).
Diferentemente, o caso de o vício ou a imperfeição da coisa ter objectivamente
uma escassa importância, hipótese em que ficam excluídas as várias alternativas de
direitos do comitente/dono da obra. É uma regra que se indicia a partir do artigo 736º, nº
2, e que se destina a objectivar os interesses relevantes nas relações contratuais, excluindo
o que se afigurem ser irrisórios ou insignificantes imperfeições, quase ao nível de
caprichos, considerada objectivamente a construção no seu todo.
Volta a ser uma exigência do princípio da boa fé (artigo 696º nº 2). Pode o
comitente entregar a terceiro o cumprimento da empreitada, quando o empreiteiro a não
cumpriu, e lhe dê razões bastantes para que deixe de merecer a necessária confiança?

16
João Serras de Sousa, “Código Civil …”, citado, página 1517.

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 “Tem-se discutido se pode o dono da obra, ele próprio, ou com recurso a um
terceiro, efectuar as obras de eliminação ou reconstrução – obra nova – e, posteriormente,
reclamar do empreiteiro o custo dessas obras: no fundo, se essa possibilidade representa
um dano indemnizável”.
Está em causa a eliminação dos defeitos por terceiro, por iniciativa do dono da
obra, com direito de regresso (indemnização) pelo valor pago contra o empreiteiro
(artigos 1141º e 1143º). A resposta é afirmativa, se pudermos concluir que o empreiteiro,
com a sua conduta, entrou em incumprimento definitivo. A jurisprudência tem feito
assimilar este tipo de incumprimento decisivo (que já não permite ao devedor, ele próprio,
poder realizar a prestação; o devedor, nesta hipótese, perde o direito a prestar) a situações
caracterizadas pela circunstância de ele assumir directa e seriamente a intenção de não
cumprir, declarando-o assim ao credor. São situações que se assimilam às do artigo 742º
do CC. Se é certo que o devedor tem o direito a cumprir – a, ele mesmo, realizar a
prestação debitória –, é certo também que o credor pode ter um motivo justificado que
lhe possibilite recusar a prestação que por aquele lhe é oferecida – situação que o artigo
747º tutela. Ora, se a situação de facto for de tal modo que seja previsível supor, seja
razoável prever, que a prestação que o devedor se propõe realizar é incapaz de poder
satisfazer o interesse legítimo do credor (criado com a celebração da empreitada), não
corresponde ao conteúdo da obrigação jurídica assumida, a qual, pelos seus contornos, é
decisiva e definitivamente desviante relativamente ao interesse do credor, que justificou
a celebração do contrato e a assunção dos vínculos jurídicos pelas partes, não se justifica
onerar o credor a aceitar o cumprimento que assim é oferecido, o que sempre seria
contrário aos princípios da boa fé e da tutela da confiança. O credor tem que ser protegido
com um direito, mesmo que extrajudicial, a conseguir realizar a prestação por terceiro; já
que a própria lei concede esse direito ao credor no quadro da tutela jurisdicional da
execução para prestação de facto positivo. Dessa maneira, se for de supor que o devedor
jamais conseguirá realizar a prestação debitória a que se propôs ou que a isso não está
disposto com seriedade, deve o caso ser assimilado a um incumprimento definitivo, tal
como se supõe no artigo 742º.
Note-se que essa inviabilidade prestacional, ainda que seja por incapacidade
técnica ou incompetência decisiva do devedor, não envolve uma impossibilidade
subjectiva da obrigação (artigo 725º). Exactamente por isso a impossibilidade
prestacional pode ser suprida através da substituição por terceiro, mas agora da iniciativa
do credor. Não é exigível a este ter de suportar uma prestação que “a priori” se sabe que
não realiza o interesse do comitente e que dessa forma envolve incumprimento do
devedor. Se a prova que a esse respeito se fizer for decisiva no sentido da inviabilidade
prestacional por aquele devedor, deve considerar-se que ele incorre em incumprimento
definitivo, à semelhança da sua declaração séria de não cumprir, situação assimilável a
uma das que consta no artigo 742º. E vistas as coisas assim, num caso destes, se permite

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ao comitente que realize a empreitada através de terceiro, havendo do empreiteiro a
indemnização que corresponda ao preço pago a este. 17
Em síntese, reconhecido incumprimento definitivo do empreiteiro, são as
seguintes alternativas que se abrem na esfera jurídica do dono da obra (para além sempre
obviamente do crédito indemnizatório que a produção de danos possa gerar). Primeiro, a
execução específica, através de uma acção declaratória de cumprimento a dirigir contra o
empreiteiro, a que se segue a acção executiva para prestação de facto sustentada na
sentença condenatória obtida naquela. Segundo, a iniciativa extrajudicial do
comitente/dono da obra, de entregar a obra a um terceiro empreiteiro, que a conclui
ajustadamente, reclamando do primeiro a indemnização consistente no preço pago ao
outro para obter o cumprimento pontual do contrato. Terceiro, a redução do preço da
empreitada. Quarto, a resolução do contrato, mas apenas se o pressuposto que se contém
no artigo 1142º, nº 1, segmento final, a viabilizar.

FIM.

17
Creio ser este também o entendimento defendido por João Serras de Sousa, “Código Civil …”, citado,
páginas 1517 a 1518.

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 Exercício prático domiciliário – prazo: 23h59 de 31 de janeiro.

Abel encomendou a Bento a construção de uma moradia a realizar em terreno de Abel, e

com materiais fornecidos por Bento. Acordou que o preço seria pago no fim da obra
concluído e seria de 400€ cada m2 de construção.

1 – Bento, ao construir a obra, decidiu ampliar as dimensões da sala para o dobro.

Contactou telefonicamente Abel sobre o seu interesse nessa alteração, tendo este
concordado. No fim da obra concluída, Bento exige um aumento do preço, por força dessa
alteração.
Abel recusa o pagamento invocando 2 motivos:
a) não ter dado autorização por escrito;
b) não terem estipulado qual seria o aumento do preço.
Quid Juris?

2 – Bento, apercebendo-se da dimensão do terreno, decidiu construir ao lado da casa uma

garagem. Apenas informou Abel dessa construção quando entregou a obra concluída.
Nessa altura exigiu o pagamento do preço da garagem. Abel pretende ficar com a
garagem, mas recusa o seu pagamento, por não ter autorizado a sua construção.
Quid juris?

3 – Imagine que após o início da construção da moradia, e com a sua realização a meio,
ocorria na zona um incêndio que destruía totalmente a obra já construída, bem como todos
os materiais guardados no estaleiro da obra.
Bento informa Abel que para continuar a realização da obra este terá de lhe pagar novos
materiais.
Abel recusa invocando que combinou com ele um preço e que apenas paga o preço
acordado.

4-Imagine agora que após a conclusão da obra, Abel aceitava a mesma, sem proceder à
sua verificação. Um mês mais tarde informa Bento de um defeito em todas as portas da
casa. Bento declina qualquer responsabilidade, invocando que a carpintaria da obra foi
realizada por Carlos, e que será ele o responsável por eventuais defeitos.
Abel pretende saber a que tem direito.

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5- Imagine que após concluída a obra, o dono da obra pediu ao empreiteiro que lhe
concedesse mais 6 meses para efectuar o pagamento, mas exigiu-lhe a entrega imediata
do imóvel. O empreiteiro respondeu dizendo que apenas entregará a obra quando o preço
for pago.
Quid juris?

6 – Imagine que a obra foi entregue a Abel em Maio de 2001. Em Janeiro de 2002, Abel
vende a casa a Daniel. Em Maio de 2004, por causa de um vício do solo, o tecto da sala
desabou.
David vem exigir a Bento a reparação do tecto, bem como o pagamento das mobílias que
foram modificadas. Bento recusa invocando nunca ter assumido qualquer obrigação
perante David.
Quid Juris?

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