DA EMPREITADA

DA EMPREITADA
Revista dos Tribunais | vol. 858/2007 | p. 82 - 102 | Abr / 2007
Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos | vol. 6 | p. 135 - 164 | Jun / 2011
DTR\2007\304

Hamid Charaf Bdine Júnior

Mestre e doutorando em Direito Civil pela PUC-SP. Juiz de Direito da 3.ª Vara Cível do Foro
Regional do Tatuapé (SP). Professor convidado no Curso de Pós Graduação em Direito Civil da GV
Law e do Centro de Extensão Universitária. Professor do Curso de Pós Graduação da Unimep e da
Escola Paulista da Magistratura. Professor do curso preparatório para concurso Lex-Apamagis.

Área do Direito: Civil

Resumo: O texto examina as principais características do contrato de empreitada, confrontando sua
disciplina no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. São enfrentados, ainda, a
incidência da teoria de imprevisão a esses contratos e o tema da revisão dos termos do contrato e da
verificação da obra. A responsabilidade civil pelos danos que resultarem da obra, além da questão
dos prazos decadencial e prescricional previstos em função da garantia de solidez e segurança da
obra, são igualmente abordados no trabalho, na tentativa de se oferecer uma posição a respeito da
divergência da doutrina e da jurisprudência a respeito da questão.

Palavras-chave: Empreitada - Solidez - Segurança - Consumidor - Garantia - Decadência -

Prescrição - Teoria da imprevisão - Onerosidade excessiva - Incorporador - Empreiteiro -
Responsabilidade civil - Preço
Sumário:

1. Conceito e características - 2. Espécies - 3. Revisão de preço e alteração das circunstâncias e do

projeto - 4. Do preço - 5. Efeitos do contrato de empreitada - 6. Verificação e recebimento da obra -
7. Extinção do contrato de empreitada - 8. Responsabilidade do empreiteiro - 9. Responsabilidade do
incorporador - 10. Empreitada e Código de Defesa do Consumidor - 11. Bibliografia

1. Conceito e características

Empreitada é o contrato pelo qual um dos contratantes (empreiteiro) se obriga a concluir

determinada obra em favor do outro (dono da obra), mediante remuneração determinada ou
proporcional ao que for concluído, sem que se estabeleça relação de subordinação entre eles,
fornecendo pessoalmente o material utilizado ou recebendo-o do proprietário.

Na lição de Caio Mário:

"Empreitada é o contrato em que uma das partes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação ou
dependência, a realizar certo trabalho para outra (dono da obra), com material próprio ou fornecido,
mediante remuneração global ou proporcional ao trabalho executado." 1

A empreitada é uma espécie de locação de serviços, mas deste contrato se distingue em razão dos
elementos seguintes: a) na locação de serviços a prestação é a atividade do prestador, enquanto na
empreitada, é a própria obra; b) na prestação de serviços, há direção e subordinação do contratante,
ao passo em que na empreitada a direção é feita pelo próprio empreiteiro; e c) na locação, o patrão
assume o risco do negócio, mas na empreitada o empreiteiro assume os riscos do empreendimento,
embora não esteja subordinado ao dono da obra.

Para Caio Mário, "a empreitada caracteriza-se nitidamente pela circunstância de considerar o
resultado final, e não a atividade, como objeto de relação contratual." 2

Verifica-se, pois, que a empreitada é contrato em que o objeto prometido é a obra concluída, e não a
atividade desenvolvida com o objetivo de ultimá-la. Seu objetivo é "a realização de uma obra a ser
paga por aquele que irá recebê-la." 3

Difere da venda e compra - da qual se aproxima ocasionalmente em razão do fornecimento do

material pelo empreiteiro -, porque não visa à entrega do produto alienado, mas à conclusão da obra.
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A dúvida a respeito da identificação desses contratos resulta de não se distinguir a obrigação de

fazer, consistente na realização da obra, e a obrigação de dar, que surge após a conclusão dela.
Caio Mário registra a propósito que a obrigação de dar é execução da compra e venda. 5

O contrato de empreitada tem as seguintes características: bilateral, consensual, comutativo,

oneroso e não solene. 6

Maria Helena Diniz acrescenta que se trata de contrato indivisível, porque tem em vista a conclusão
da obra como um todo, mas, em seguida, registra que nada impede que ela se realize por partes (art.
614 do CC/2002 (LGL\2002\400)). 7

Não parece que se trate de contrato de natureza sucessiva ou continuada, pois a efetiva troca de
prestações ocorre no momento da conclusão da obra, em que se dá o pagamento do preço.
Contudo, se a obra for concluída em partes e remunerada proporcionalmente, será possível
identificar na espécie a natureza sucessiva do contrato.

Caio Mário observa, porém, que ele pode ter caráter aleatório, e não comutativo, acrescentando que
a remuneração ou preço é essencial à empreitada e pode ser ajustado em dinheiro ou em uma
participação na obra concluída. 8

A obra objeto da empreitada tanto pode ser material quanto intelectual: "O objeto deste é o mais
amplo e variado, compreendendo toda espécie de produções, seja a clássica construção de uma
obra material, seja a criação intelectual, artística ou artesanal." 9

Seu objetivo pode ser uma obra material, como o levantamento de uma ponte, o corte de madeira,
plantações, conserto de veículos, loteamento imobiliário, terraplanagem etc. Pode, também,
corresponder a uma obra intelectual consistente em confecção de uma ópera, comentar dispositivos
jurídicos ou elaborar um projeto de engenharia. 10

2. Espécies

A empreitada pode ser apenas de serviço ou de serviço e materiais. Denomina-se empreitada de

mão-de-obra ou de lavor no primeiro caso e mista no segundo.

As duas espécies estão previstas no art. 610 do CC/2002 (LGL\2002\400).

De acordo com o § 1.º deste dispositivo legal, a obrigação de fornecer os materiais não é presumida,
resultando sempre da lei ou da vontade das partes.

O § 2.º do mencionado artigo estabelece que o fato de alguém ser contratado para elaborar um
projeto não implica sua obrigação para executá-lo ou fiscalizar sua execução.

Desse modo, o projetista não corresponde ao empreiteiro, salvo se, além do projeto, também for
responsável pela execução dele, com conseqüente realização da obra.

Anote-se que ao empreiteiro compete a direção e fiscalização da execução da obra. Será ele o
responsável pela contratação e despedida de funcionários, sem que se estabeleça qualquer vínculo
de subordinação ou disciplina entre ele e o dono da obra. 11

Nos casos em que o empreiteiro fornece o material, os riscos correm por conta dele até o momento
da entrega da obra, salvo se o dono desta estiver em mora, quando por sua conta correrão os riscos
(art. 611, CC/2002 (LGL\2002\400)). Observe-se que o risco de que aqui se trata é o da conclusão
da obra, e não os decorrentes de seu risco e solidez para após a ultimação do ajuste - o que será
examinado mais adiante, no enfrentamento do art. 618 do CC/2002 (LGL\2002\400).

Tal conseqüência resulta do fato de ser ele o responsável pela escolha do material e pelo preparo da
obra nessa espécie de empreitada.

Para se proteger dessas conseqüências, o empreiteiro poderá depositar a coisa, providenciando a

citação do dono da obra para levantá-la; caso, porém, a obra seja encaminhada a para lugar diverso
daquele previsto no contrato, por ordem do dono, a esse se imputarão os riscos desde o momento
em que é entregue ao transportador. 12

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A regra do art. 611 do CC leva à conclusão de que até a entrega da obra, todos os riscos do negócio
lhe são imputados, de maneira que mesmo fatos excepcionais que danificarem a obra e obrigarem
ao seu refazimento serão de sua responsabilidade.

No entanto, se a empreitada é apenas de mão-de-obra, o art. 612 do CC estabelece que todos os

riscos correrão por conta do dono da obra, a menos que o empreiteiro tenha agido com culpa.

Como ensina Caio Mário: "o dono da obra tem que pôr os materiais no local da construção, ou onde
seja conveniente à execução, e em tempo oportuno, salvo ajuste em contrário, respondendo pela
conseqüências da demora e da inadequação. Ao empreiteiro cumprirá reclamar e acusar a existência
dos defeitos que possam comprometer a execução do trabalho ou seu bom acabamento (Código
italiano de 1942, art. 1.663; Código federal suíço das Obrigações, art. 365). A falta de cumprimento
deste dever, por parte do dono da obra, autoriza a prorrogação do prazo de entrega, ou mesmo
resolução do contrato, com ressarcimento ao empreiteiro das perdas e danos que sofrer." 13

Caso não tenha havido mora do dono da obra, o empreiteiro perderá o salário em caso de
perecimento da coisa antes de sua entrega, de modo que estarão repartidos os prejuízos (art. 613,
CC/2002 (LGL\2002\400)).

Para não perder sua retribuição, o empreiteiro deverá provar que a perda resultou do defeito de
materiais e que a este respeito reclamou ao dono da obra.

Assim é porque se o perecimento da obra resulta de defeito do material era obrigação do empreiteiro
identificá-lo - ao que se habilita por sua qualificação profissional ou empresarial - e comunicar o
empreitante. Se não o fez, agiu com culpa e não faz jus à remuneração. Caso tenha comunicado o
dono da obra, e este não tenha providenciado a substituição, deve remunerar o empreiteiro.

Verifique-se, contudo, que o uso de material inadequado pelo empreiteiro poderá não excluir seu
direito de ser remunerado, como se extrai do art. 613 do CC, mas não o isenta de responsabilidade
de indenizar por danos que resultem a terceiros ou ao próprio contratante no caso de sua segurança,
porque, nessa hipótese, continuará responsável por imperícia ou negligência.

E se a hipótese for de relação de consumo, a obrigação indenizatória se impõe em razão do defeito

do serviço, aplicando-se à hipótese a regra do art. 14 do CDC (LGL\1990\40), e dispensando-se a
culpa.

Outra espécie de empreitada a denominada construção sob administração, em que o construtor se

encarrega da execução de um projeto mediante remuneração fixa ou percentual sobre o custo da
obra, correndo por conta do proprietário os encargos econômicos do empreendimento, cujo ritmo é
ditado pelo o fornecimento dos recursos necessários.

3. Revisão de preço e alteração das circunstâncias e do projeto

De modo geral, o preço da empreitada só poderá sofrer acréscimo se houver previsão contratual a
respeito. Do contrário, segundo o art. 619 do CC, o reajuste não será possível ainda que haja
modificações no projeto, a não ser que eles tenham sido objeto de instruções escritas do dono da
obra.

Mas não se pode afastar a incidência dos arts. 317 e 478 do CC aos casos de empreitada.

Segundo leciona Caio Mário da Silva Pereira: "É perfeitamente aplicável à hipótese a resolução por
onerosidade excessiva prevista nos arts. 478 e 480 do Código (v. n. 216, supra), situando-se o
problema na apuração de seus requisitos." 14

E Maria Helena Diniz perfilha o mesmo entendimento: "Sendo a empreitada um contrato a preço
certo, em que o empreiteiro assume o risco do custeio da mão-de-obra e dos materiais, se se
obrigou a fornecê-los (CC, arts. 611 e 612), as oscilações do custo real, superiores ou inferiores ao
previsto, não afetam a obrigação pecuniária do outro contraente, mas apenas a do empreiteiro. Sem
embargo, ante a realidade social, a doutrina e a jurisprudência ( RT, 312/385, 320/227; RF, 235/148)
admitem a possibilidade de revisão dos contratos em casos graves, quando a superveniência de
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, por ocasião da celebração do ajuste torna muito
oneroso o contrato, gerando a impossibilidade subjetiva de sua execução. Não são alterações ou
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flutuações econômicas (RT, 346/484, 399/225) que justificavam a invocação da cláusula rebus sic
stantibus, mas tão-somente mutação inesperada e violenta das condições econômico-sociais." 15

À luz do direito português, comentando o contrato de empreitada, Luís A. Carvalho Fernandes

conclui: "Assim, para funcionar, a revisão tem de estar prevista no contrato; para além disso, ela
opera nos temos em que as partes a estipulem. Se o contrato não admitir a revisão, nem por isso
eventuais alterações das circunstâncias deixam de ser relevantes, mas seguir-se-á a disciplina dos
artigos 437 a 439." 16

Teresa Ancona Lopes enfrenta a questão da empreitada de obras públicas, para esclarecer:

"Mas o fato é que, em se tratando de contrato de empreitada firmado de acordo com a Lei de
Licitações (Lei 8.666/93), portanto um contrato regido pelas normas de direito público ao qual,
subsidiariamente, se aplica o, o art. 65, II, d do CC/2002 (LGL\2002\400), já confere a possibilidade
de sua alteração por acordo das partes para restabelecer a relação que elas pactuaram inicialmente
entre os encargos do contratado e a retribuição da administração, sempre com o objetivo de manter
o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. E a lei autoriza tal ajuste em acontecendo fatos
imprevisíveis ou previsíveis, mas de conseqüências incalculáveis, bem como na hipótese de força
maior, caso fortuito ou fato do príncipe." 17

A regra do art. 619 do CC não admite que o empreiteiro acrescente à obra parcelas não previstas
originalmente e cobre por elas. Só poderá fazê-lo se houver instrução escrita do dono da obra.

O parágrafo único do art. que 619 também admite o reajuste quando houver aumentos e acréscimos
na obra e o dono dela as houver a acompanhado, por estar sempre presente ao local de sua
execução. 18

Se o dono da obra presencia os acréscimos introduzidos na obra e não as impugnou ou questionou,

seu comportamento caracteriza anuência tácita justificadora da cobrança da diferença. 19

Essa disposição também não impede que se aplique a teoria da imprevisão ao contrato, "pois que a
proibição nele contida é para alteração do preço em razão do custo salarial ou de materiais, ao
passo que a teoria da imprevisão introduz elementos específicos, previstos no art. 478 do Código." 20

Pelas mesmas razões não se pode excluir a incidência ao caso do disposto no art. 317 do CC, desde
que presentes seus requisitos específicos, que não se confundem com as disposições específicas do
art. 619 do CC.

Caso o preço do material ou da mão-de-obra sofra redução superior a 10% do preço global, o dono
da obra poderá pedir sua revisão, de acordo com o disposto no art. 620 do CC.

O projeto não pode ser modificado sem anuência de seu autor, mesmo que a execução tenha sido
confiada a terceiro (CC, art. 621). Admite-se, porém, sua modificação, se motivos supervenientes ou
razões de ordem técnica acarretarem inconveniência ou excessiva onerosidade da execução do
projeto em sua forma originária. Também não são alcançadas pela proibição as alterações de
pequena monta, que não comprometam a unidade estética da obra projetada.

Como observa Caio Mário: "esta é uma regra típica de direito autoral, em que o legislador deu
tratamento diverso do que se encontra na Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/98), a qual, no seu art.
26, concede ao autor do projeto arquitetônico o direito de impedir modificações no projeto, mas
apenas o direito de repudiar a sua autoria caso sejam efetivadas modificações sem o seu
consentimento, podendo ser indenizado pelos prejuízos que sofrer com o eventual reconhecimento
público da sua autoria. O Código ao revoga o art. 26 da Lei 9.610/1998, mas apenas possibilita ao
autor do projeto impedir a execução da obra que está se distanciando do seu projeto, restando a este
sempre optar pela via do repúdio e eventual indenização pelas perdas e danos que tiver sofrido." 21

Ao comentar o art. 621 do CC, Arnaldo Rizzardo conclui que a alteração do projeto original só é
prevista: " a) no caso de inconveniência por deficiência técnica, que compromete não apenas a
segurança, mas também a aparência, a comodidade, e a utilidade da obra; b) se verificar-se a
excessiva onerosidade da execução do projeto, inviabilizando o empreendimento, situação percebida
quando da entrega do projeto, apurando-se, ainda, a inexistência de mercado para a
comercialização." 22
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É o mesmo autor quem observa que a proibição prevalece ainda quando a obra for executada por
terceiro com conhecimento técnico para eventual modificação. 23

Nesse aspecto, vale observar que a responsabilidade do projetista se limita aos danos resultantes
dos defeitos de solidez e segurança oriundos do projeto, quando não for ele o responsável por sua
execução (CC, art.622).

Assim, não respondendo pela execução da obra, só pelos defeitos do próprio projeto responderá o
projetista. Se se responsabilizar, porém, pela implementação do projeto, responde integralmente por
sua solidez e segurança: "Ação de indenização. Empreitada exclusivamente de lavor. Alegação de
defeito de construção do telhado. Afirmação da perita de que a execução do telhado deu-se de
acordo com o projeto apresentado pelo dono da obra ao empreiteiro.

Incabível a responsabilização do empreiteiro quanto à alegada má execução do telhado, pois o

projeto é da responsabilidade de quem o fez. Caso em que engenheiro e arquiteta vistoriaram a
obra, a mando do proprietário e não detectaram defeito no trabalho do empreiteiro, no que tange à
inclinação do telhado.

Descabimento também da pretendida indenização por dano moral." (Ap 70001440155, TJRS, rel.
Des. Cacildo de Andrade Xavier, j. 14.02.2001).

Outra espécie de empreitada é a que se denomina empreitada a preço de custo, na qual o

empreiteiro tem sob sua responsabilidade material e mão-de-obra, mediante reembolso dos gastos
que efetiva, acrescido do lucro estipulado.

E a empreitada também pode ser ajustada por medida, ou ad mensuram, hipótese em que a fixação
do preço leva em conta o fracionamento da obra e a remuneração é divida conforme as partes
concluídas.

4. Do preço

Os critérios de determinação do preço da empreitada podem ser de duas modalidades.

Em uma delas, o preço é estabelecido para a integralidade da obra, sem levar em conta as várias
etapas da atividade ou as várias frações da obra concluída.

Em outra, o preço é dividido segundo o fracionamento da obra e pode ter em vista as unidades ou as
partes concluídas.

No caso da empreitada global, nada impede o parcelamento do preço, desde que ele seja
estabelecido segundo a integralidade da obra.

O preço é elemento essencial do contrato de empreitada e pode corresponder a dinheiro ou outra

espécie de contra-prestação, inclusive "uma cota-parte da própria obra a ser realizada." 24

Na composição do preço, essencial é a obra cuja execução é o objeto do contrato, sendo irrelevante
o tempo empregado em sua consecução. Desse modo, ao empreiteiro caberá fixar o preço já
estimando o tempo que será despendido, pois a antecipação da conclusão da obra ou a necessidade
de maior prazo para sua conclusão não interferirá no preço ofertado ao dono da obra. 25

É certo, porém, que o atraso na conclusão da obra poderá autorizar a fixação de multa a ser
suportada pelo empreiteiro, pois caracterizará mora. 26

Caio Mário distingue as empreitadas entre as que prevêem reajustamento e as que não a prevêem.
Afirma que a primeira "contém cláusula permissiva da variação do preço em conseqüência do
aumento ou diminuição valorativa de seus componentes, como sejam a mão-de-obra e os materiais."
27

Segundo o autor, a possibilidade de reajuste evita que o empreiteiro se veja obrigado a suportar os
prejuízos decorrentes da oscilação do mercado em épocas de instabilidade e o protege contra
injustificado enriquecimento do dono da obra. De outro lado, evita a necessidade de o empreiteiro
oferecer orçamentos muito elevados para, precisamente, não se ver em situação de prejuízo
decorrente da elevação de seus custos. 28
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Recorde-se, a propósito a regra do art. 620 do CC, que expressamente contempla a possibilidade de
o dono da obra "rever o valor contratado para que se efetive o reequilíbrio do contrato,
independentemente de qualquer convenção prévia entre as partes." 29 sempre que houver diminuição
no preço do material ou da mão-de-obra superior a 1/10 do preço global.

Na empreitada sem reajustamento, o preço ajustado para a execução da obra não varia ainda que o
preço do material ou o custo dos salários aumentem.

Nesses casos, presume-se que o empreiteiro tenha previsto as oscilações de seu custo, uma vez
que é profissional especializado na atividade. 30

O art. 619 do CC presume que a empreitada foi ajustada sem possibilidade de reajustamento sempre
que o contrato não dispuser expressamente em sentido contrário, como registra Caio Mário: "Na falta
de estipulação expressa das partes, o Código presume ser a empreitada sem reajustamento." 31

Mesmo sem previsão expressa, contudo, admite-se o reajuste se houver aumento ou acréscimo da
obra se o dono acompanhou e não protestou contra eles: "Esse direito ao preço fixo que tem o dono
da obra se mantém mesmo que sejam introduzidas modificações no projeto aprovado, salvo se
essas modificações forem efetivadas a pedido do dono da obra, através de instruções escritas, ou se
este assistiu as modificações e contra elas não protestou, na hipótese de serem visíveis e de
inequivocamente importarem em aumento do custo da obra." 32

Na lição de Maria Helena Diniz, a empreitada sem reajuste de preço denomina-se empreitada a
preço fixo, podendo não prever reajuste algum, quando será denominada reajuste a preço fixo
absoluto. Se admitir variações em razão da alteração do preço de componentes da obra, já previstas
por influência de fatores previsíveis, mas não estimados, se chamará empreitada a preço fixo
relativo. 33

Anote-se, porém, que a correção monetária não altera a espécie de empreitada, uma vez que se
destina apenas a recompor o valor da moeda, corroído pelo processo inflacionário.

5. Efeitos do contrato de empreitada

Celebrado o contrato de empreitada, dele decorrem efeitos ao dono da obra e ao empreiteiro.

Ao dono da obra compete receber a obra concluída, não podendo rejeitá-la injustificadamente.
Poderá fazê-lo, porém, se o empreiteiro não concluir a obra tal como ajustado.

O empreiteiro, por sua vez, tem a obrigação de concluir a obra prevista, podendo, ainda, constituir o
dono da obra em mora ou consigná-la judicialmente. 34

Ao empreiteiro compete - e essa é sua principal obrigação - "realizar a obra ou o serviço no prazo
estabelecido, de acordo com as condições convencionadas, ou os usos e costumes do local." 35

O dono da obra pode optar, ainda, por um recebimento provisório da obra, a fim de verificar com
mais cuidado suas especificações, como observa Caio Mário: "Admite-se, contudo, que o
recebimento seja provisório, para verificação, caso em que se considera em aberto a aprovação, e
suscetível a obra de verificação ulterior, após a qual a aceitação será definida ou haverá rejeição." 36

O recebimento da obra pelo dono gera presunção de aprovação, liberando-se o empreiteiro do dever
de execução e da responsabilidade pelos defeitos aparentes. 37

O pagamento do preço é dever do dono da obra e sua falta pode acarretar resolução do contrato,
com indenização por perdas e danos, ou execução do valor devido, ou suspensão da obra por força
da regra do art. 476 do CC, ou exercício do direito de retenção. 38

Especificamente em relação ao direito de retenção, Alfredo de Almeida Paiva observa que ele é
imperioso no contrato de empreitada e aproxima o empreiteiro ao possuidor de boa-fé, acrescentado
que o contrato é bilateral de modo que não assiste ao dono da obra o direito de exigir sua entrega
sem pagar o preço. 39

Arnaldo Rizzardo arremata com a afirmação de que o empreiteiro não adquire a propriedade da obra,
cabendo-lhe "promover a cobrança do seu crédito, noticiando ao juiz a retenção, e pedindo que a
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oficialize como garantia de seu direito, que está sendo exigido." 40

Aliás, se o empreiteiro dispuser de título executivo extrajudicial - como, exemplificativamente,

instrumento particular firmado por duas testemunhas e com indicação de dívida de valor líquido -,
poderá se valer do processo de execução, colocando a obra à disposição do dono inadimplente, nos
termos do previsto no art. 615, IV, do CPC (LGL\1973\5).

Se o contrato não tiver preço certo, haverá de se buscar seu arbitramento judicial, considerados os
costumes e usos, sempre tendo em vista que a empreitada envolve uma atividade complexa, e não
unitária. 41

Ao empreiteiro compete executar a obra conforme os planos, instruções e especificações recebidos,

atentando às regras técnicas exigidas na hipótese, concluindo-a no prazo e do modo previsto. 42

Caso descumpra a obrigação que lhe cabe, estará sujeito à resolução do contrato e a indenizar por
perdas e danos.

Os contratos devem ser cumpridos, porque são obrigatórios para as partes ( pacta sunt servanda).
Em caso de não cumprimento, o inadimplente responde por perdas e danos, mais juros e atualização
monetária, segundo índices oficiais, e honorários de advogado, de acordo com a regra do art. 389 do
CC/2002 (LGL\2002\400).

Segundo Renan Lotufo, juros, atualização monetária e honorários de advogado são verbas previstas
em lei, de modo que independem do pedido expresso para serem concedidos pela sentença. 43

Ausente previsão de data certa de entrega, conclui-se que deve ser observado o tempo normal de
conclusão de obras equivalentes. 44

É usual a previsão de retenção de uma parcela do preço até que se proceda à verificação da obra. 45

Ao empreiteiro atribui-se, ainda, o dever de corrigir vícios ou defeitos que a obra apresente, pois não
se pode considerar que o dono da obra só possa ser compelido a aceitar ou rejeitá-la por inteiro: "se
não é o outro obrigado a recebê-la defeituosa, não há de limitar-se tão-somente à faculdade de
enjeitá-la. Se o empreiteiro recusar-se a corrigir-lhe os defeitos, ou deixar que se escoe o prazo a
isto destinado, restitui ao dono a faculdade de, alternativamente, resolver o contrato, enjeitando a
obra, ou recebê-la com abatimento proporcional do preço (Larenz)." 46

Nos termos do art. 626 do CC, o contrato de empreitada não se presume personalíssimo, de modo
que, no silêncio do contrato, nada impede que o empreiteiro transfira suas obrigações a terceiros,
naquilo que se denomina subempreitada.

A subempreitada pode ser total ou parcial, segundo compreenda toda a obra ou parte dela.

A vedação da subempreitada não previsa ser expressa, podendo ser extraída dos termos do
contrato, mas, em qualquer caso, o empreiteiro responde pela má-execução da obra e suas
obrigações subsistem perante o dono da obra. 47

6. Verificação e recebimento da obra

Na empreitada, a obra pode ser ajustada por partes.

Se a obra for composta de partes distintas, ou determinada por medida, o empreiteiro poderá exigir
que seja verificada desta forma e receber o pagamento proporcional (art. 614 do CC/2002
(LGL\2002\400)).

O parágrafo primeiro do art. 614 do Código Civil (LGL\2002\400) de 2002 estabelece presunção de
que tudo aquilo que foi pago foi verificado e está em ordem.

Seu parágrafo segundo consagra a presunção de que a verificação ocorreu se, trinta dias após a
medição, não houver denúncia de vícios ou defeitos.

Com a conclusão da obra, o dono é obrigado a recebê-la. Mas poderá rejeitá-la se o empreiteiro se
afastou de suas instruções e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalho desta natureza
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(art. 615 do CC/2002 (LGL\2002\400)).

De acordo com o disposto no art. 616 do Código Civil (LGL\2002\400), em lugar de rejeitar a obra, o
dono poderá recebê-la com o abatimento de preço correspondente.

Os materiais recebidos pelo empreiteiro, e porventura inutilizados por sua imperícia ou negligência,
devem ser pagos por ele, nos termos do disposto no art. 617 do CC/2002 (LGL\2002\400).

Além da regra geral dos vícios redibitórios, o empreiteiro se sujeita ao disposto no art. 618 do Código
Civil (LGL\2002\400) de 2002, de modo que é responsável pelos defeitos que afetem a segurança e
a solidez da obra.

Referido artigo estabelece um prazo irredutível de cinco anos no qual o empreiteiro garante a solidez
e a segurança da obra. Se o defeito aparecer dentro deste prazo, poderá ser ajuizada ação fundada
em direito obrigacional (Súmula 194 (MIX\2010\1446) do STJ).

Se o dono da obra não propuser a ação em face do empreiteiro no 180 dias posteriores ao
aparecimento do vício ou do defeito ocorrerá a decadência (art. 618, parágrafo único do CC/2002
(LGL\2002\400)), que alcança as demandas de natureza constitutiva ou desconstitutiva.

No que se refere aos danos causados aos vizinhos, a jurisprudência tem consagrado entendimento
de que há responsabilidade solidária entre o dono da obra e o empreiteiro. O primeiro responde por
se beneficiar da construção, o segundo, por tê-los causado. 48 Nas hipóteses em que a obra do
terceiro vier a ser prejudicada, se comprovado que sua construção concorreu para o evento, é
possível a redução da verba indenizatória (em virtude da concorrência de causas).

7. Extinção do contrato de empreitada

O contrato de empreitada se extingue por seu cumprimento, mas pode ser resolvido se qualquer das
partes não cumpre as obrigações assumidas.

O dono da obra pode suspendê-la, mesmo após o início da construção, mas deverá pagar ao
empreiteiro as despesas e os lucros relativos aos serviços já feitos, além de indenização razoável
calculada em função do que ele teria auferido, se a obra tivesse sido concluída (art. 623, CC/2002
(LGL\2002\400)).

Caio Mário observa, porém, que essa obrigação se restringe aos casos em que a suspensão se
verificar sem justa causa. 49

Nos casos em que a empreitada é suspensa sem justa causa pelo empreiteiro, responde este por
perdas e danos, segundo o disposto no art. 624 do CC/2002 (LGL\2002\400).

No entanto, de acordo com a regra do art. 625 do CC/2002 (LGL\2002\400), o empreiteiro pode
suspender a obra por culpa do dono, ou por força maior, nos casos em que dificuldades imprevisíveis
de execução tornarem a empreitada excessivamente onerosa, discordando o dono do reajuste do
preço inerente ao projeto elaborado por ele, e se as modificações exigidas pelo dono da obra forem
desproporcionais ao projeto aprovado, mesmo que ele se disponha a pagar pelo acréscimo no preço.

O contrato de empreitada não se extingue por morte de qualquer das partes, salvo quando ajustado
em consideração às qualidades pessoais do empreiteiro.

Cessará, ainda, com a conclusão da obra e conseqüente adimplemento da obrigação, resilição

unilateral ou bilateral, resolução por inexecução contratual, falência do empreiteiro, desapropriação
ou impossibilidade resultante de força maior ou caso fortuito. 50

8. Responsabilidade do empreiteiro

O art. 618 do CC/2002 (LGL\2002\400), aplicável aos casos de empreitada de construções de

edifício ou outras obras consideráveis, estipula um prazo irredutível de cinco anos pelo qual o
empreiteiro garante a solidez e a segurança do trabalho, seja em razão dos materiais, seja em razão
do solo.

O referido prazo é irredutível - a norma é de natureza cogente. 51

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 DA EMPREITADA

Como observava Alfredo de Almeida Paiva à luz do art. 1.245 do CC/1916 (LGL\1916\1) -
correspondente ao art. 618 do CC em vigor -, a regra excepciona o princípio de que a entrega e o
recebimento da obra fazem cessar a responsabilidade do empreiteiro. 52

Segundo o mencionado monografista, o prazo é contado da entrega e recebimento da obra. 53

E assim deve ser porque, nos contratos de empreitada, a conclusão da obra não encerra as
obrigações do empreiteiro: "A entrega do imóvel ao comprador não corresponde ao exaurimento, por
parte do empreiteiro, construtor ou financiador de imóvel residencial, de sua obrigação contratual
ante a impossibilidade de que haja, neste instante, comprovação plena da segurança e solidez da
unidade residencial" (REsp 590.385, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05.10.2004).

"O prazo de cinco anos mencionado no artigo em exame não é decadencial ou prescricional, mas
sim de garantia: O prazo de cinco (5) anos do art. 1.245 do CC/1916 (LGL\1916\1), relativo à
responsabilidade do construtor pela solidez e segurança da obra efetuada, é de garantia e não de
prescrição ou decadência. Apresentados aqueles defeitos no referido período, o construtor poderá
ser acionado no prazo prescricional de vinte (20) anos." (REsp 215.832, rel. Min. Sálvio de
Figueiredo Teixeira, j. 06.03.2003).

O mencionado art. 618 é criticado por Caio Mário da Silva Pereira: "O art. 618 do Código de 2002
criou, no entanto, outro problema, já que agravou a posição jurídica do dono da obra, que
expressamente no sistema anterior tinha o prazo de 5 (cinco) anos para reclamar qualquer defeito,
independentemente do momento em que esse defeito surgisse após a entrega da obra. A leitura fria
do parágrafo único do art. 618 dá a entender que se um defeito aparecer no segundo ano após a
entrega da obra, o seu dono tem o prazo de 180 dias para propor a ação de indenização, sob pena
de decair do direito de reclamar desse defeito, apesar de ainda não esgotados os 5 anos de garantia,
o que se apresenta como uma involução no sistema de responsabilidade do empreiteiro pela obra
por ele realizada." 54

Posteriormente arremata que a regra não se aplica aos casos em que a empreitada configure
relação de consumo, pois, nessas hipóteses, incidirá o art. 27 do CDC (LGL\1990\40), legislação
especial e protetiva editada com amparo no art. 5.º, XXXII, da CF/1988 (LGL\1988\3). 55

É necessário, porém, registrar que enquanto o parágrafo único do art. 618 do CC cuida de prazo
decadencial, o art. 27 do CDC (LGL\1990\40) refere-se à hipótese de prescrição, distinção que, como
se pretende demonstrar, afasta o reconhecimento de que, para demandas de natureza condenatória,
incida o prazo de 180 dias.

Para Caio Mário, nas relações que não sejam de consumo, o prazo decadencial de 180 dias só
poderá fluir após os cinco anos previstos no art. 618 do CC. E haverá de se conservar a
interpretação consolidada à luz do Código Civil de 1916 (LGL\1916\1) no sentido de que o decurso
do prazo de cinco anos não impedirá o dono da obra de demandar o empreiteiro por dano decorrente
de conduta culposa. 56

Da posição do eminente mestre, porém, se ousa divergir. Para as hipóteses de prazo decadencial
previsto no parágrafo único do art. 618 do CC o momento inicial é expressamente previsto para o
aparecimento do vício ou defeito. E se o caso for de prazo prescricional, seu início se dará com a
violação ao direito, que se verifica do momento do surgimento do dano, ou seja, da desde o
aparecimento do vício ou defeito.

Em se tratando de relação de consumo, o prazo prescricional será de cinco anos, contados da

"conjugação de dois fatores: o conhecimento efetivo pelo consumidor (a) da ocorrência do dano e (b)
de sua autoria. O prazo de cinco anos somente passa a fluir do momento em que o consumidor
tenha efetivo conhecimento de que foi vítima de um acidente de consumo e de quem foi o autor do
fato." 57

O empreiteiro responde pela perfeição da obra e, além dos vícios redibitórios, é responsável pelos
defeitos que afetem a segurança e a solidez da obra (art. 618 do CC).

No prazo cinco anos o empreiteiro assegura a solidez e a segurança da obra, independentemente da

incidência ao caso das regras relativas ao vício redibitório (arts. 441 a 446 do CC) e das que cuidam
dos vícios aparentes ou ocultos nas relações de consumo (art. 26 do CDC (LGL\1990\40)).
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 DA EMPREITADA

O prazo para o dono da obra reclamar dos defeitos é de 180 dias contados do aparecimento do vício
ou do defeito (CC, art. 618, parágrafo único).

Mas o prazo previsto no mencionado dispositivo é decadencial e, por isso, só se refere às demandas
de natureza constitutiva ou desconstitutiva ajuizadas pelo dono da obra - resolução do contrato.

Na hipótese de se cuidar de demanda condenatória - reparação dos danos ou indenização dos

prejuízos -, o prazo decadencial não prevalece, mas sim o prescricional próprio da reparação de
danos por responsabilidade civil. 58

A dificuldade de distinguir-se a prescrição da decadência levou o legislador, no Código Civil

(LGL\2002\400) em vigor, a estabelecer um critério que elimina controvérsias: os prazos de
prescrição são os que constam do rol taxativo dos arts. 205 e 206 do CC/2002 (LGL\2002\400). Os
demais prazos previstos nos diversos artigos do Código Civil (LGL\2002\400) são decadenciais -
como ocorre com o parágrafo único do art. 618 do CC/2002 (LGL\2002\400).

A respeito, observa Renan Lotufo: "A comissão elaboradora do projeto inovou ao disciplinar os
institutos separadamente e em Livros diferentes. Assim esclareceu o relator da Parte Geral, Moreira
Alves ( A parte geral do projeto de Código Civil (LGL\2002\400) brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1986,
p. 82 e 83): 'Disciplina o Título IV os institutos da prescrição e da decadência. Na Parte Geral do
Código Civil (LGL\2002\400), alude-se, apenas, aos prazos de prescrição (arts. 214 e 215); os de
decadência deverão ser colocados na Parte Especial'." 59

Prescrição é a perda da pretensão à reparação do direito violado em decorrência de ele não ser
exercido no prazo estabelecido pela lei.

Assim, nos termos do disposto no art. 189 do CC: "Violado o direito, nasce para o titular a pretensão,
a qual se extingue pela prescrição, nos prazos a que se referem os arts. 205 e 206."

Humberto Theodoro Júnior oferece o seguinte conceito para prescrição: "A prescrição faz extinguir o
direito de uma pessoa a exigir de outra uma prestação (ação ou omissão), ou seja, provoca a
extinção da pretensão, quando não exercida no prazo definido na lei." 60

Tais prazos dizem respeito a ações condenatórias, que se destinam a compelir o obrigado a cumprir
a prestação ou a impor-lhe sanção correspondente ao inadimplemento.

Decadência é a perda de um direito potestativo em decorrência de o titular não exercê-lo dentro de

determinado prazo.

No art. 189 do CC, encontra-se a definição de pretensão: o direito de obter a reparação do direito
violado.

Ou seja, haverá pretensão quando o violador do direito estiver obrigado a determinada prestação.
Caso o devedor não esteja obrigado a nenhuma prestação, não haverá pretensão, e o caso não será
de prescrição, mas sim de decadência. 61

Caio Mário afirma, a respeito do conceito de pretensão, o seguinte: "o titular de um direito subjetivo
recebe da ordem jurídica o pode de exercê-lo, e normalmente o exerce, sem obstáculo ou oposição
de quem quer. Se, entretanto, num dado momento, ocorre a sua violação por outrem, nasce para o
titular uma pretensão exigível juridicamente." 62

Por esta razão é que ações constitutivas e declaratórias não se sujeitam a prazos prescricionais,
mas sim decadenciais. Nelas não há pretensão a exercer, mas apenas direito potestativo nas
primeiras e reconhecimento de existência ou inexistência de direito nas segundas.

Os direitos potestativos ou formativos não são sujeitos à prescrição, porque não se fundam em
violação de direito, nem implicam exigência de alguma prestação. Nestas hipóteses, havendo
necessidade de prolação de sentença - como nas demandas anulatórias de negócio jurídico e de
renovação de locação -, se estará diante de prazo decadencial.

Por tais fundamentos é que se discorda de Arnaldo Rizzardo quando sustenta que o prazo de 180
dias do art. 618 do CC é decadencial para a reclamação indenizatória. 63

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 DA EMPREITADA

A posição a prevalecer é a de Teresa Ancona Lopez, manifestada por ocasião de seus comentários
ao art. 618 do CC, à qual se adere: "Não estabelece o artigo em questão que se trata de prazo para
o exercício do direito de ação, mas sim de responsabilidade; em outras palavras, de simples garantia
. Assim, aparecendo o defeito dentro do qüinqüênio iniciado com a entrega da obra, inicia-se um
segundo prazo e esse sim prescricional, ou seja, aquele para o comitente cobrar pelos prejuízos que
o empreiteiro lhe causou. E esse prazo será de três anos, por força do art. 206 do Código Civil
(LGL\2002\400) de 2002, por se tratar de ação pessoal. E por que se trata de prazo prescricional e
não decadencial? Para a resposta buscamos as lições de Agnelo Amorim, que trata a questão de
maneira cristalina. A ação a ser intentada busca tutela judicial condenatória, ou seja, reparação dos
danos sofridos pelo comitente em função dos vícios que surgiram nos cinco anos de garantia. Todas
as tutelas condenatórias estão sujeitas a prazos de natureza prescricional. Já as tutelas de natureza
constitutiva ou desconstitutiva estão sujeitas aos prazos decadenciais." 64

Páginas adiante, examinando a natureza decadencial do prazo do parágrafo único do art. 618 do CC,
a autora conclui que esse prazo só pode se referir a alguma demanda de natureza constitutiva ou
desconstitutiva: "Portanto, a questão da decadência em cento e oitenta dias não atinge a pretensão
do comitente de reparação de danos causados pelos defeitos de solidez e segurança que está
sujeita ao prazo prescricional de três anos, por se tratar de demanda condenatória (tal prazo substitui
o caput do art. 177 do CC de 1916).

"Segundo Nelson Nery Junior o prazo, de cento e oitenta dias previsto no parágrafo único do artigo
em comentário, só poderá ser para o exercício de uma ação constitutiva (positiva ou negativa), tal
como a ação de rescisão contratual. Afirma o autor categoricamente que em se tratando de demanda
condenatória, a pretensão estará sujeita a um prazo prescricional." 65

Ora, se a postulação é indenizatória, há pretensão - com vista à sentença de natureza condenatória -

e o prazo é prescricional, o que não se verifica no caso.

Quando, porém, o contrato de empreitada caracterizar relação de consumo - o que se verificará em

face do disposto nos arts. 2.º e 3.º do CDC (LGL\1990\40) -, o prazo prescricional só poderá ser o do
art. 27 da legislação especial, ou seja, cinco anos.

O Código de Defesa do Consumidor disciplina os defeitos ocultos e aparentes, regendo de modo

diverso o termo inicial do prazo de decadência (art. 26 do CDC (LGL\1990\40)).

A respeito da interpretação do art. 618 do CC, a jurisprudência já se manifestou no sentido de que o

prazo de cinco anos é de garantia e o prazo para a demanda de ressarcimento dos danos é
prescricional: "A prescrição argüida, por outro lado, demanda mais acurado exame. Não há dúvida
de que, tal como a decisão agravada colocou, o prazo de cinco anos em que o construtor continua a
garantir a obra, previsto no art. 1.245 do CC anterior, é de segurança e não de prescrição.

Consoante esse dispositivo, "nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções

consideráveis o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante cinco anos pela solidez e
segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, não
o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra."

Tanto não se trata de prazo prescricional que não vem previsto no rol daqueles inseridos no art. 278,
do Diploma ab rogado. Como também não vem no Código Civil (LGL\2002\400) novo, no elenco do
art. 207." (AgIn 410.125-4, rel. Des. Luiz Ambra, j. 06.10.2005, do TJSP).

A mesma conclusão prevalecia, na vigência do Código Civil de 1916 (LGL\1916\1), como se pode
constatar com a leitura da Súmula 194 do E. Superior Tribunal de Justiça.

Para Alfredo de Almeida Paiva, a culpa in eligendo do dono da obra pelos danos causados a
terceiros pelo empreiteiro merece leitura mais abrangente, para "incluir em sua esfera, não apenas a
escolha do profissional inabilitado profissionalmente, mas, também, do economicamente insolvável e
incapaz de responder pela indenização." 66

O empreiteiro responde não apenas perante os vizinhos, mas em relação a terceiros em geral, por
danos que causar diretamente, ou por seus empregados e prepostos. 67

Sobre o tema, Sérgio Cavalieri anota que "o construtor tem responsabilidade não só perante o dono
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 DA EMPREITADA

da obra mas, também, em relação a terceiros (vizinhos ou não) que eventualmente venha a sofrer
algum dano pelo fato da obra. É comum, durante a construção, aparecerem rachaduras e abalos
estruturais nos prédios vizinhos em razão de escavações no terreno ao lado e vibrações do
estaqueamento; quedas de materiais e outros objetos atingem transeuntes; desabamento de
marquise e até do próprio prédio fere e mata pessoas etc." 68

Para Rizzardo, "havendo dano no prédio, o dono da obra responde pelos reparos. Os riscos da
construção correm por conta do empreiteiro, mas o dano advindo à propriedade vizinha recai na
pessoa do proprietário, que terá condições de agir regressivamente, após, contra aquele." 69

É de se concluir, pois, que as vítimas dos danos provenientes da obra tanto podem ajuizar a ação
em face do proprietário quanto em face do construtor, havendo entre eles solidariedade: "Resulta do
exposto que há solidariedade passiva do construtor e o dono da obra no que respeita aos danos que
o fato da construção causar a terceiros, vizinhos ou não." 70

Em relação ao construtor, registra Cavalieri, a responsabilidade indenizatória, além do art. 618 do

CC, pode amparar-se no parágrafo único do art. 927 do mesmo diploma legal, pois sua atividade
profissional é de risco e, em conseqüência, objetiva. 71

No que tange à responsabilidade do empreiteiro pela segurança e solidez da obra, importa o registro
de que ela não se prevalece quando houver fenômenos externos que provoquem os danos à
segurança da obra, como, por exemplo, fenômenos sísmicos. 72

Segundo Alfredo Mesquita de Paiva, o art. 618 do CC também se aplica aos casos em que o
empreiteiro é somente de mão-de-obra: "O Código Civil (LGL\2002\400) inclui na responsabilidade
excepcional do art. 1.245 somente o empreiteiro de materiais e execução; entretanto, isto não quer
dizer que o empreiteiro apenas de execução e que unicamente forneça a mão-de-obra fique isento
de responsabilidade." 73

Mas Rizzardo conclui em sentido diverso 74 e conta com a regra do art. 612 do CC, segundo o qual, o
empreiteiro que só forneceu mão-de-obra não responde pelos riscos pelos quais não teve culpa. A
regra indica a responsabilidade subjetiva do empreiteiro de mão-de-obra.

O art. 618 do CC refere-se a empreitadas de edifício ou construções consideráveis.

Para identificação das construções consideráveis, haverá de se levar em conta os elementos

seguintes: "seu preço geralmente elevado; o tempo gasto na construção; a quantidade de material ou
da mão-de-obra despendido; a importância e a o fim a que se destinam, e, por último, a sua
durabilidade". 75

Por outro lado, a garantia e a solidez de que se trata têm em vista os materiais empregados e o solo.

A respeito do conteúdo dessa regra, adere-se à posição externada por Alfredo de Almeida Paiva: "Se
o terreno que lhe for oferecido não se revestir das indispensáveis condições de firmeza e
estabilidade e se não lhe for possível remover tais deficiências mediante os meios técnicos ao seu
alcance, deverá o empreiteiro-construtor recusar-se a executar a obra encomendada. Isentá-lo de
responsabilidade pelo simples fato de haver avisado em tempo o dono da construção é
verdadeiramente inconcebível e insustentável. Daí a tendência da jurisprudência em considerar
como não-escrito o final do dispositivo de lei supracitado, segundo informa o referido E. V. de
Miranda Carvalho". 76

Sérgio Cavalieri, porém, com acerto, acrescenta que a regra não deve ser interpretada sob o aspecto
puramente gramatical, de maneira que também a solidez e a garantia parciais se compreendem na
hipótese, de modo que infiltrações, vazamentos, quedas de blocos de revestimento podem se
sujeitar ao art. 618 do Código Civil (LGL\2002\400). 77

Inclui-se, pois, no conceito de garantia e solidez todo defeito que comprometa o uso a que o imóvel
se destina. 78

Nesse sentido: "Empreitada - Construção - Garantia.

Sentido abrangente da expressão solidez e segurança do trabalho, não se limitando a

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 DA EMPREITADA

responsabilidade do empreiteiro às hipóteses em que haja risco de ruína" (REsp 63.941-7, rel. Min.
Eduardo Ribeiro, j. 26.06.1996).

9. Responsabilidade do incorporador

Segundo o art. 28 da Lei 4.591/1964, incorporação é a atividade voltada à construção de edificações

para alienação total ou parcial.

Incorporador é a pessoa física ou jurídica que se incumbe dessa atividade, embora não efetuando a
construção (art. 29 da mencionada Lei).

Á luz do que estatui o art. 43, II, da Lei 4.591/1964, o incorporador responde pela execução da
incorporação.

Desse modo, como ensina Sérgio Cavalieri, "o incorporador é o responsável por qualquer espécie de
dano que possa resultar da inexecução ou da má execução do contrato de incorporação". 79

Assim sendo, o incorporador responde pelos danos causador ainda que não tenha construído a obra,
porque "continua responsável pelo contratante" e este, por sua vez, tem obrigação de indenizar os
prejuízos havidos porque assegura a solidez e segurança da obra. 80

Entre o incorporador e a construtora não há relação de consumo, porque o primeiro não pode ser
definido no conceito de destinatário final do art. 2.º do Código de Defesa do Consumidor: "Destarte, a
doutrina brasileira só considera a pessoa jurídica como consumidor , quando adquirir bens de
consumo, ou seja, o bem ou serviço não pode ser utilizado ou reprocessado na cadeia produtiva
para gerar o lucro. Deve ter somente o caráter iminente de proveito final, jamais de insumo, como
ocorrente na lide em apreço, pois, certamente, a recorrida como proprietária do empreendimento
colocará unidades a venda, com o fim precípuo de lucro final, afastando-se, assim, a proteção do
Codecon (LGL\1990\40)" (AgIn 0427336-7, TAMG, rel. Des. Juíza Teresa Cristina da Cunha Peixoto,
j. 26.11.2003).

10. Empreitada e Código de Defesa do Consumidor

A análise do contrato de empreitada disciplinado no Código Civil (LGL\2002\400) não pode ser
concluída sem que se enfrente a repercussão do Código de Defesa do Consumidor ao tema em
exame.

Nos termos dos arts. 2.º e 3.º do CDC (LGL\1990\40), haverá relação de consumo quando o serviço
ou produto for lançado ao mercado por um fornecedor e adquiridos pelo consumidor.

Construtores e empreiteiros são, de modo geral, fornecedores, tal como definidos no art. 3.º do
Código de Defesa do Consumidor: pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, que desenvolve atividade de construção.

O produto oferecido pelo empreiteiro é a obra concluída e o serviço, sua execução (art. 3.º, §§ 1.º e
2.º, do Código de Defesa do Consumidor).

O empreitante ao contratar a execução da obra como destinatário final será consumidor à luz da
definição do art. 2.º do Código de Defesa do Consumidor. 81 O incorporador não é destinatário final,
de maneira que, a ele, não se aplicam as regras consumeristas, como anotado no item anterior.

Nos casos em que se identifica a relação de consumo, a empreitada será regida pela conjugação
das regras do Código Civil (LGL\2002\400) e do Código de Defesa do Consumidor, sempre
atentando-se para o fato de que prevalecerão, dentre elas, as disposições mais favoráveis ao
consumidor por força do disposto no art. 7.º do Código de Defesa do Consumidor.

Como ensina Claudia Lima Marques, tal conclusão implica assegurar a preferência
constitucionalmente estabelecida e fazer uma adequada leitura dos fundamentos do Código de
Defesa do Consumidor. 82

O Código Civil (LGL\2002\400) de 2002, como lei geral, não revogou o Código de Defesa do
Consumidor, valendo notar que não o fez de modo expresso, como fez em relação ao Código de
1916 e a parte do Código Comercial de 1850 (art. 2.045).
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 DA EMPREITADA

Cláudia Lima Marques observa que a complexidade das relações jurídicas contratuais provoca
enormes dificuldades na tarefa de verificar o campo de aplicação do Código Civil (LGL\2002\400) aos
contratos, na medida em que um mesmo tipo de contrato pode envolver diversas espécies de
relação jurídica. 83 A solução, segundo Antônio Junqueira de Azevedo, é distinguir entre o que é igual
e o que é diferente na sociedade pós-moderna atual. 84

Cláudia Lima Marques registra que a relação entre empresários será regida prioritariamente pelo
novo Código Civil (LGL\2002\400), sem necessidade de aplicação dos dispositivos do Código de
Defesa do Consumidor - em razão da interpretação maximalista do art. 2.º do diploma consumerista
ou da incidência do seu art. 29. Não é despiciendo recordar, porém - como afirma a ilustre jurista
gaúcha -, que a boa-fé objetiva e a função social do contrato regerão estas relações jurídicas. 85

Nestas condições, as regras do Código de Defesa do Consumidor incidirão aos contratos de

empreitada em diversas situações específicas, assegurando ao consumidor proteções que se
conjugarão ao prazo de garantia e solidez previsto no art. 618 do CC.

O prazo de garantia da obra é de cinco anos, mas o prazo para a cobrança da indenização prescreve
em cinco anos, se o caso é de relação de consumo (art. 27, CDC (LGL\1990\40)).

No novo Código Civil (LGL\2002\400), o prazo foi encurtado para três anos - art. 206, § 3.º, V -, de
modo que o prazo do mencionado art. 27 é mais benéfico ao consumidor e, por isso mesmo, haverá
de prevalecer.

Mas o novo art. 618 do CC desperta polêmica: seu parágrafo único só concede 180 de decadência
para reclamar do vício ou defeito.

Segundo Stolze e Gagliano este prazo só limita o direito de redibir ou pedir abatimento e se inicia
com a manifestação do vício. 86

De fato, pelas razões expostas no item 8 do presente trabalho, o prazo de 180 dias só atinge as
hipóteses de ações constitutivas.

Portanto, nas hipóteses em que se tratar de empreitada de materiais e serviço, o defeito relativo à
garantia e solidez sujeitará o consumidor à propositura da ação no prazo decadencial de 180 dias
contados do aparecimento do vício ou defeito, pois o prazo correspondente a essa ação no Código
de Defesa do Consumidor é inferior a esse: 90 dias contados do momento em que se evidenciar o
defeito, nos termos do art. 26, II, e § 3.º.

Contudo, se se tratar de vício do serviço ou do produto, o consumidor poderá demonstrá-lo e ajuizar

a demanda, mesmo após o prazo de 5 anos de garantia, à luz do disposto no art. 26 do CDC
(LGL\1990\40).

Nesse caso, seu prazo para as demandas constitutivas ou constitutivas negativas será decadencial e
de 90 dias (art. 26, II, e § 3.º, do CDC (LGL\1990\40)) e será de 5 anos para as ações condenatórias,
tal como previsto no art. 27 do CDC (LGL\1990\40).

Vale invocar sobre o tema, a lição de Ruy Rosado de Aguiar:

"O prazo para o adquirente de prédio agir contra o construtor por defeito na construção é de cinco
anos, nos termos do art. 1245 do CC. Se o caso é de solidez ou segurança, é em princípio matéria
de prova, mas por certo um apartamento sujeito a periódicas inundações não oferece nem
segurança, nem solidez. Além desse tempo de garantia, que independe de culpa, se o lesado
invocar a regra do art. 159 do CC, dispondo-se a provar a culpa do responsável, o prazo é o do art.
177. De qualquer modo, trata-se sempre de uma pretensão indenizatória, sujeita a prescrição, e não
de direito formativo, com prazo decadencial. Logo, não há nenhuma razão para que incida no caso
dos autos o disposto no art. 26, II, § 3.º, do CDC (LGL\1990\40)" ( RSTJ 164/403).

Do mesmo teor:

"Quanto à prescrição, incensurável o acórdão recorrido - por isso o mantenho por seus próprios
fundamentos, - quando afirma: "Entendo que, firmados os contratos em plena vigência da Lei
8.078/90, aplica-se o citado diploma à hipótese, tendo-se então que, pelo teor do art. 12, combinado
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 DA EMPREITADA

com o art. 27, é de 5 (cinco) anos o prazo prescricional e não o decadencial, para apuração dos
danos causados por fato do construtor, iniciando-se a contagem a partir do conhecimento do dano e
da sua autoria" (REsp 85.886, rel. Min. Peçanha Martins, j. 04.08.1997).

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LOPES, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil (LGL\2002\400). São Paulo: Saraiva, 2003. v.
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LOTUFO, Renan. Código Civil (LGL\2002\400) comentado. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 2.

______. Código Civil (LGL\2002\400) comentado. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1.

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THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil (LGL\2002\400). Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. 3, t. II.

(1) Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil. Regis Fichtner (atual.). 11. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003. v. 3, p. 315.

(2) Idem, ibidem.

(3) Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 284.

(4) Caio Mário da Silva Pereira. Idem, p. 315. Do mesmo teor o pensamento de Maria Helena Diniz:
"A empreitada se caracteriza pelo fato de considerar o resultado final - p. ex., a construção de uma
obra material, a criação intelectual ou artística - e não a atividade do empreiteiro, em si, como objeto
da relação contratual." Curso de direito civil brasileiro, p. 284.

(5) Caio Mário da Silva Pereira. Idem, p. 316.

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 DA EMPREITADA

(6) "E nada impede que se estipule tacitamente". Idem, p. 316.

(7) Maria Helena Diniz. Idem, p. 286.

(8) Idem, p. 316.

(9) Idem, ibidem.

(10) Idem, p. 285.

(11) Idem, ibidem.

(12) Caio Mário da Silva Pereira. Idem, p. 325.

(13) Idem, p. 321.

(14) Idem, p. 318.

(15) Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, p. 288.

(16) A teoria da imprevisão no direito civil português. Lisboa: Quid Juris, 2001, p. 314.

(17) Teresa Ancona Lopez. Comentários ao Código Civil (LGL\2002\400). São Paulo: Saraiva, 2003.
v. 7, pp. 305-306.

(18) Na lição de Maria Helena Diniz, configura-se na hipótese consenso tácito do contratante com as
obras extras. Curso de direito civil brasileiro, p. 288.

(19) Sobre o silêncio e o comportamento como manifestação de vontade, verifique-se o pensamento

de Renan Lotufo em seu Código Civil (LGL\2002\400) comentado. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1,
pp. 302-311.

(20) Caio Mário da Silva Pereira. Idem, p. 319.

(21) Idem, pp. 326-327.

(22) Arnaldo Rizzardo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 635.

(23) Idem, ibidem.

(24) Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, p. 285.

(25) Idem, ibidem.

(26) A multa terá natureza de cláusula penal, que representa obrigação acessória pela qual se
estipula pena ou multa destinada a estimular o cumprimento da principal e evitar seu retardamento.
Também pode ser denominada pena convencional ou multa contratual. Pode ser estabelecida
conjuntamente com obrigação principal, ou em ato posterior, como autoriza o art. 409 do CC. Na
maioria das vezes, corresponde a um valor em dinheiro, mas nada impede que represente a entrega
de um outro bem, ou a abstenção de um fato. Referida cláusula pode destinar-se ao cumprimento de
toda a obrigação, de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora (CC, art. 409).

(27) Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, p. 317.

(28) Idem, Ibidem. A jurisprudência, aliás, tem, freqüentemente enfrentado o tema: "Já não há mais
questionamento sobre o cabimento do reajuste do preço contratado, mesmo em se tratando de
entidades da administração pública, como pacificado na jurisprudência da Corte." REsp 74.435-SP,
rel.r o eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. REsp 235-347, rel. Min. César Asfor Rocha,
j. 14.12.1999. Contratos de empreitada. Desequilíbrio econômico-financeiro resultante do plano
cruzado. Exigibilidade da correção monetária. Contrato que, celebrado na vigência do plano cruzado
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 DA EMPREITADA

sem cláusula de reajustamento, teve sua base econômica comprometida pela inflação ocorrida no
período. Direito da parte que cumpriu a correção monetária das prestações. Recurso especial
conhecido e provido. REsp 52.696, rel. Min. Ari Pargendler, j. 05.12.1996. "Nega-se o direito a
reajustamento do contrato, sem previsão em suas cláusulas, quando há atraso na conclusão da
obra, por parte do empreiteiro." 2. Interpretação do Dec. 94.233/87, c/c do Dec. 94.042/87" JSTJ
94/255.

(29) Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, p. 317.

(30) Idem, p. 318.

(31) Idem, ibidem.

(32) Idem, ibidem.

(33) Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, p. 287.

(34) Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, p. 319.

(35) Arnaldo Rizzardo . Contratos, p. 635.

(36) Caio Mário da Silva Pereira. Idem, p. 319.

(37) Idem, p. 320.

(38) Idem, ibidem.

(39) Alfredo de Almeida Paiva. Aspectos do contrato de empreitada, pp. 124-125.

(40) Arnaldo Rizzardo. Contratos, p. 642.

(41) Caio Mário da Silva Pereira. Instituições..., cit., p. 321.

(42) Idem, ibidem.

(43) Código Civil (LGL\2002\400) comentado. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 2, p. 431.

(44) Caio Mário da Silva Pereira. Idem, p. 321.

(45) Idem, p. 322.

(46) Idem, ibidem.

(47) Caio Mário da Silva Pereira. Instituições..., cit., p. 322.

(48) "Do mesmo modo, precedente da Corte já assentou que o "proprietário da obra responde,
solidariamente com o empreiteiro, pelos danos que a demolição de prédio causa no imóvel vizinho."
REsp 180.355, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 14.10.1999. E ainda: RT 734/255.

(49) Caio Mário da Silva Pereira. Instituições..., cit., p. 321.

(50) Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, p. 300.

(51) "Entre nós não há maior controvérsia a respeito, sendo igualmente aceito que o art. 1.245 do
Código Civil (LGL\2002\400) configura uma norma de ordem pública." Alfredo de Almeida Paiva.
Aspectos do contrato de empreitada. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 74.

(52) Idem, p. 69.

(53) Idem, p. 70.

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 DA EMPREITADA

(54) Caio Mário da Silva Pereira. Instituições ...cit., p. 323.

(55) Idem, ibidem.

(56) Idem, p. 324.

(57) Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa
do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 298.

(58) Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, p. 292.

(59) Renan Lotufo. Código Civil (LGL\2002\400) comentado. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 516.

(60) Humberto Theodoro Júnior. Comentários ao novo Código Civil (LGL\2002\400). Rio de Janeiro:
Forense, 2003. v. 3, t. II, p. 151.

(61) Idem, p. 154.

(62) Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil. Maria Celina Bodin de Moraes (atual.).
Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 1, p. 4.

(63) Arnaldo Rizzardo. Contratos, p. 639.

(64) Teresa Ancona Lopez. Comentários ao Código Civil (LGL\2002\400). São Paulo: Saraiva, 2003.
v. 7, p. 298.

(65) Idem, p. 300.

(66) Alfredo de Almeida Paiva. Aspectos do contrato de empreitada. Rio de Janeiro: Forense, 1997,
p. 106.

(67) Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil. Regis Fichtner (atual.) 11. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003. v. 3, p. 324.

(68) Sérgio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 375.

(69) Arnaldo Rizzardo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp. 642-643.

(70) Sérgio Cavalieri Filho. Idem, p. 376.

(71) Sérgio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil, p. 376.

(72) Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, p. 296.

(73) Alfredo de Almeida Paiva. Aspectos do contrato de empreitada, p. 70.

(74) Arnaldo Rizzardo. Contratos, p. 639.

(75) Alfredo de Almeida Paiva. Idem, p. 71.

(76) Idem, pp. 72-73.

(77) Sérgio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil, p. 374.

(78) Idem, p. 374.

(79) Sérgio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil, p. 379.

(80) Idem, ibidem.

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 DA EMPREITADA

(81) Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor ao caso de prestação de serviços de construção

civil para reforma de imóvel, cujas cláusulas instituem princípio de responsabilidade do fornecedor
pela adequação do serviço, independentemente de termo expresso a respeito no contrato firmado
pelas partes. TJRS, Ap 70000295469, rel. Des. Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, j. 28.03.2001.

(82) Claudia Lima Marques. Diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil
(LGL\2002\400): do "diálogo das fontes" no combate às cláusulas abusivas. Revista de Direito do
Consumidor, v. 45, p. 72.

(83) Idem, p. 87.

(84) Antônio Junqueira de Azevedo. O direito pós-moderno e a codificação . Revista de Direito do

Consumidor, v. 33, p. 124.

(85) Idem, p. 92.

(86) GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Saraiva,
2003. v. 3, p. 356.

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