Da subempreitada*

L. Carvalho Fcrnandes

I
Generalidades
1. Colocação do tema da exposição e razão de ordem
1. A análise da realidade social revela que, com alguma frequência,
sobretudo nas obras de maior vulto ou de maior complexidade, o em­
preiteiro se socorre, na sua execução, do concurso de terceiros, para
além daqueles com quem mantém, como é normal, um vínculo laborai.
São, segundo a designação corrente, os subempreiteiros e os tarefeiros',
estes últimos enquadráveis na designação genérica de auxiliares usada
no n.° 2 do art.° 1213."2, o que, como adiante se dirá, não deixa de envol­
ver algumas consequências relevantes.

* Este texto reproduz, com alguns aditamentos e notas de pormenor, a exposição

feita cm Março de 1996 na Conferência sobre Contrato de Empreitada, organizada
pela Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa.
1 A referencia a subempreiteiros c tarefeiros constava cxprcssamcntc do n." 3 do
art.” 122.“ do Dec.-Lei n." 235/86, de 18/AGO., que estabelecia o regime da empreita­
da de obras públicas e foi revogado pelo Dec.-Lei n." 405/93, de 10/DEZ.
2 Os preceitos legais citados sem indicação da fonte são do Código Civil, salvo
quando algo diverso seja expressamente dito ou resulte do contexto.
80 DA SUBEMPREITADA

São múltiplas as causas deste fenómeno, que se podem, contudo, re­

partir em categorias, umas de ordem subjectiva e outras de ordem objecti-
va. Resultam as primeiras de factores relacionados com a própria organi­
zação do empreiteiro, enquanto empresa, por ela não dispor de meios
humanos e técnicos adequados à plena realização da obra. Situam-se no
segundo plano as cada vez maiores exigências de natureza técnica de cer­
tas obras, a imporem especialização e divisão de trabalho. A concentra­
ção, numa só empresa, dos meios humanos e materiais que a tornassem
apta a realizar todas as tarefas envolvidas nas mais diversas empreitadas
implicava investimentos de tal monta que dificilmente seriam rentáveis.
Para o efeito deste nosso encontro as causas do fenómeno acima
descrito são de somenos; é ele que fundamentalmente nos interessa,
para vermos qual o seu enquadramento jurídico e regime. No primeiro
ponto, terá de ser feita a qualificação jurídica da subempreitada e, de
seguida, a sua delimitação de figuras afins. No segundo, estão em causa
as relações que em redor do contrato de subempreitada se desenvolvem,
primeiramente entre o empreiteiro e o subempreiteiro e, depois, entre
este e o dono da obra, correlacionadas estas com as repercussões que a
existência da subempreitada tenha, eventualmente, nas relações entre o
dono da obra e o empreiteiro.

II. Antes de passar a desenvolver o plano assim singelamente enun­

ciado, algumas notas se impõem para melhor compreensão do curso da
exposição subsequente.
Desde logo, a subempreitada é admitida e regulada pelo Direito Pri­
vado, pelo Civil, em particular, embora em termos muito sucintos, que
estão longe de corresponder à complexidade da figura. Ainda que não
seja objecto de regulamentação específica nas empreitadas de obras pú­
blicas, a doutrina não deixa de admitir a faculdade de o empreiteiro a ela
recorrer, sendo correcto o entendimento segundo o qual as limitações à
cessão da posição contratual, consignadas no art.° 131.° do citado De­
creto-Lei n.° 405/933, em sede de regime da empreitada de obras públi­
l
cas, não são extensivas à subempreitada4. Vamos limitar a nossa atenção
ao primeiro domínio.

3 De resto, no regime legal anterior, como acima assinalado, continha-se a refe­

rência expressa, embora incidental, a subempreiteiros e tarefeiros.
4 Cfr., sobre a interpretação do preceito citado no texto, P. Romano Martinez e
J.M. Marçal Pujol, Empreitada de Obras Públicas, Coimbra, 1995, pág. 209.
 DIREITO E JUSTIÇA 81

A grande relevância económico-social da subempreitada, situada no

âmbito de contrato tão complexo como é a empreitada, nomeadamente
pela sua projecção no tempo e pelo intuitus personae que por vezes o
domina, faz com que as partes com frequência se ocupem da sua regula­
ção. No Direito Privado, a prevalência do princípio da autonomia deixa,
aliás, aos interessados um largo campo de estipulação neste domínio.
Assim, é perfeitamente possível às partes complementar ou afastar em
vários domínios o quadro normativamente fixado para a subempreitada,
em particular quanto ao regime das relações entre o dono da obra e o
subempreiteiro.
Já se deixa ver que só nos podemos aqui ocupar do regime legal.
Ainda assim, quando recortamos a subempreitada das suas figuras afins,
algumas notas breves podem caber em relação a certos desvios, em ma­
térias abertas à autonomia privada e inais significativas na prática. No
mais, estamos no plano concreto de cada negócio e o problema coloca-
-se em sede de interpretação e, eventualmente, de integração negociai.

2. Noção de subempreitada
I. O n.° 1 do art." 1213.° define o contrato de subempreitada como
aquele «pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a reali­
zar a obra a que este se encontra vinculado, ou parte dela».
É fácil extrair deste preceito os elementos que permitem a ajusta­
da qualificação deste negócio jurídico e, desde logo, dar como as­
sente que ele pressupõe um contrato de empreitada do qual se man­
tém distinto, muito embora ambos tenham uma parte comum, o em­
preiteiro.
Na subempreitada são partes o empreiteiro e um terceiro, o subem­
preiteiro5. A imediata consequência a retirar deste ponto é a de o dono
da obra ser alheio ao contrato de subempreitada, quaisquer que sejam as
consequências que da sua existência possam emergir quanto às suas re­
lações com o empreiteiro e, mesmo, com o subempreiteiro. Em suma,
na subempreitada não há vínculo directo entre o dono da obra e o su­
bempreiteiro6.

3 Para facilidade da exposição subsequente, vamos identificar as pessoas envolvi­

das nos dois contratos como dono da obra, empreiteiro e subempreiteiro.
6 Cfr., neste sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol.
II, 3.“ ed. rev. e act., Coimbra, 1986, pág. 803.
82 DA SUBEMPREITADA

Sendo assim, muito embora a lei admita a possibilidade de o contra­

to de subempreitada ter por objecto toda a obra que o empreiteiro está
vinculado a fazer, mesmo em tal caso ele não fica liberto da sua emprei­
tada. Este entendimento resulta confirmado por duas vias.
Desde logo, por força do n." 2 do art. 264."7, aplicável por remissão
expressa do n.“ 2 do art. 1213.°; dele se extrai que a subempreitada não
envolve a exclusão do empreiteiro. Para além disso, todo o regime da
empreitada, no Código Civil, assenta na relação entre o dono da obra e
o empreiteiro, sendo este quem perante aquele responde pela execução
do contrato. Por seu turno, ao regular «a responsabilidade dos subem­
preiteiros», sob esta epígrafe, o art. 1226.° limita-se, afinal, a atribuir ao
empreiteiro direito de regresso, sem estabelecer quaisquer distinções
em função da modalidade da subempreitada, quanto ao objecto. Ora, se
a subempreitada total afastasse a responsabilidade do empreiteiro, o
preceito em análise não poderia deixar de o reflectir.

II. Na prática corrente, porém, a subempreitada tem normalmente

por objecto a execução de parte da obra a que o empreiteiro está vincu­
lado. Em função do seu objecto se pode estabelecer, embora sem rigor
excessivo, a distinção entre subempreiteiros e tarefeiros.
E mais fácil fazê-lo com base na situação dos tarefeiros e, por isso, dela
vamos partir, identificando-se os chamados subempreiteiros por exclusão
de partes. Em regra, os tarefeiros ficam incumbidos de realizar, em mais
estreita colaboração com o empreiteiro, obras ou tarefas menos extensas e,
normalmente, delimitadas por referência a certas profissões ou mesmo cate­
gorias profissionais: pintores, estucadores, canalizadores, electricistas.
Pode, contudo, acrescentar-se que além de aos subempreiteiros se­
rem atribuídas, em geral, obras de maior vulto, estas exigem muitas
vezes qualificações e especializações que envolvem, em geral, o recurso
a meios humanos e equipamentos específicos. Será o caso, por exemplo,
da execução de escavações, de fundações, de instalações técnicas ou
especiais, etc.

’ Como assinalam Pires de Lima e Antunes Varela {Código Civil Anotado, vol. i,
4." ed. rcv. c act., c/col. M. Henrique Mesquita, Coimbra, 1987, pág. 245), o art. 264."
contempla dois casos: o de substituição do procurador c o dc este pretender apenas
socorrer-se de auxiliares na execução da procuração. É o regime do primeiro caso que
sobretudo interessa à subempreitada, uma vez que nele também existe um subcontra­
to, dito substabelecimento.
 DIREI TO E JUS TIÇA 83

3. Admissibilidade
I. Uma verdadeira questão prévia do regime da subempreitada é a da
sua admissibilidade, ou seja, o problema de saber se o empreiteiro é
livre de celebrar o correspondente contrato ou se isso depende de autori­
zação do dono da obra. Como é manifesto, não está aqui em causa a
possibilidade de existir autorização do dono da obra (cfr. art. 264.1’, n.“ l)s,
mas sim determinar se ela é ou não necessária.
A questão prende-se com a qualificação da empreitada como contra­
to intuitus personae, mas não pode deixar de se levar em conta o regi­
me subsidiário do n." 1 do art. 264.", aplicável por remissão do n." 2 do
art. 1213."
Não custa admitir que as qualidades pessoais do empreiteiro são, por
vezes, factor determinante na celebração e na fixação do conteúdo e
respectivo regime do contrato dc empreitada. Contudo, em si mesmo,
como categoria jurídica, o intuitus personae não pode ser visto como
elemento qualificador da empreitada. Ao menos assim tem de se enten­
der de iure condito, sob pena de perder sentido o regime do n." 1 do
art. 1230." Se a morte ou a incapacidade do empreiteiro só relevam,
como causa de extinção da empreitada, se as suas qualidades pessoais
tiverem sido tomadas em conta na celebração do contrato, tal implica
que elas não são necessariamente determinantes do seu regime9.
Contudo, o regime subsidiário do n.” 1 do art. 264.", para além do caso de
autorização expressa, condiciona a substituição do empreiteiro pelo subem­
preiteiro ao que resultar do conteúdo do contrato ou da relação jurídica que o
determina. O ajustamento deste regime ao caso particular da subempreitada
faz-se no sentido de a sua celebração ser possível quando a qualidade dos
trabalhos a executar, por razões de ordem técnica ou outras, não estejam ao
alcance do empreiteiro ou, ainda, quando da lei ou dos usos resulte a necessi­
dade de os trabalhos serem feitos com intervenção de terceiros.
Assim, deve entender-se que a celebração da subempreitada não de­
pende, necessariamente, de autorização do dono da obra, ficando a car-

8 O que se diz no texto não significa também que seja irrelevante a existência
dessa autorização; bem pelo contrário, como adiante se verá, o facto de ela ter sido
concedida pode interferir com o regime da subempreitada.
9 Cfr., a este respeito, Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., vol, n, págs. 804 e
834, P. Romano Marlinez, Contrato de Empreitada, Coimbra, 1994, págs. 121-122, e
A. Pereira de Almeida, Direito Privado II (Contrato de Empreitada), AAFDL. Lisboa,
1983, pág. 19.
 I

84 DASUBEMPRE1TADA

go deste demonstrar que ela não é admitida por a empreitada ter sido !
celebrada intuitu personae. Neste caso, a inadmissibilidade da substi­
tuição do empreiteiro pelo subempreiteiro, perante o dono da obra, de­
corre logo do regime geral do n.° 2 do art. 767.°, uma vez que o credor
não pode ser, então, constrangido a receber a prestação de terceiro.

II. A autorização, quando necessária, pode ser manifestada por várias

formas. Assim, pode estar prevista, com maior ou menor latitude, no
contrato de empreitada ou depender de declaração específica, caso a
caso, do dono da obra. Nesta hipótese, quando seja autónoma em rela­
ção ao contrato de empreitada ou de subempreitada, a autorização con-
substancia-se em negócio unilateral e recipiendo celebrado pelo dono da
obra; segundo o regime geral, pode então ser expressa ou tácita e não
está sujeita a forma especial.

4. Modalidades
I. Sob a designação genérica de subempreitada abarcam-se, na reali­
dade da vida, situações muito diversas, fundadas, não tanto como acima
já referido, no volume ou natureza dos trabalhos, mas antes no modo
como se articulam os contratos de empreitada e de subempreitada.
No fundo, está em causa a maior ou menor autonomia negociai do
empreiteiro, tanto pelo que respeita à celebração do contrato de subem­
preitada, como à selecção do subempreiteiro. Podem verificar-se aqui
várias formas de articulação da vontade do dono da obra com a do em­
preiteiro.
Num dos extremos, colocam-se os casos em que o dono da obra não
interfere na celebração da subempreitada, não dependendo também o
empreiteiro da sua autorização para a selecção do subempreiteiro. No ou­
tro, situam-se os casos em que só com autorização do dono da obra a
subempreitada pode ter lugar, reservando-se este o direito de escolher o
subempreiteiro. No largo intervalo entre estas duas hipóteses, muitas ou­
tras se podem identificar, consoante o dono da obra se limite a fixar, gene­
ricamente, requisitos que os subempreiteiros devem preencher, ou a indi­
car listas sobre as quais deve recair a selecção do empreiteiro, ou se reser­
ve a faculdade de seleccionar, ele próprio, os subempreiteiros, seja ou não
entre os indicados pelo empreiteiro, ou de aprovar a escolha por este feita.

II. À multiplicidade destas situações devem corresponder tratamen­

tos diferenciados, que não é fácil reconduzir a esquemas rígidos; a ques-
 DIREITO E JUSTIÇA 85

tão não assume, em geral, dificuldade particular, por, ao menos nas

empreitadas de maior vulto, serem estas matérias objecto de regulação
específica entre as partes. No omisso, o problema transita do campo da
hermenêutica negociai para o da integração do contrato.
A natureza e o tempo desta intervenção não nos permitem abordar
aqui toda esta rica problemática. Limitamo-nos, por isso, à modalidade
que nos parece mais significativa, ou seja, àquela em que a vontade do
dono da obra menos interfere no contrato de subempreitada.
De resto, o regime adiante exposto, em tudo quanto releve a depen­
dência do contrato de subempreitada em relação ao de empreitada, só
pode sair reforçado quando mais relevante seja a vontade do dono da
obra. Assim, se esta for decisiva na selecção do subempreiteiro, não
pode deixar de se ter como excluída a responsabilidade do empreiteiro,
por culpa in eligendo (cfr. n." 3 do art. 264.").

5. A subempreitada como subcontrato

A qualificação da subempreitada como subcontrato é dado que se
pode ter como adquirido pela doutrina1".
A favor de tal qualificação militam, antes do mais, alguns aspectos já
acima assinalados. Estamos a referir-nos ao facto de a subempreitada
pressupor sempre a existência do contrato de empreitada, do qual se
mantém distinto, e ao de não determinar a desvinculação do empreiteiro
da obrigação por ele assumida perante o dono da obra.
Se, a um primeiro exame, estas observações podem sugerir a ideia de
estarmos perante dois contratos inteiramente autónomos e que seguem
regimes distintos, ela facilmente é afastada.
Em primeira mão, mesmo quando a subempreitada não dependa de
autorização do dono da obra e este se mantenha alheio à sua celebração
e à selecção do subempreiteiro, ele não poderá razoavelmente ignorara
sua existência. Desde logo, sendo, por definição, o empreiteiro livre de
recorrer a auxiliares na execução dos trabalhos, o dono da obra, salvo
quando domine o intuitus personae, terá de razoavelmente contar com
a possibilidade de se verificar na sua execução a intervenção de tercei­
ros. Mais do que isso, no decurso da obra, pelo seu acompanhamento

10 Cfr., a este respeito, P. Romano Martinez. O Subcontrato, Coimbra, 1989, págs.

36 e segs. e 185 c segs., e doutrina aí citada, c Contrato de Empreitada, cit., págs. 115-
-116; vd., ainda, A. Pereira de Almeida, ob. cit., pág. 19.
86 DA SUBEMPREITADA

dos trabalhos, que é corrente e a diligência média aconselha, dificilmen­

te o dono da obra deixará de ter conhecimento de que nem todos estão a
ser levados a cabo pelo empreiteiro.
Por outro lado, os trabalhos executados pelo subempreiteiro contri­
buem para a execução da obra, tal como os do empreiteiro, e, nessa
medida, integram a prestação que constitui o correspectivo do preço
devido.
Há, pois, uma clara ligação entre os dois contratos, decorrente, desde
logo, de um aspecto funcional, qual seja o da realização do próprio fim
da empreitada: este é comum à subempreitada. Ainda assim, e até por
isso, a posição predominante é ocupada pelo contrato de empreitada,
desenhando-se, portanto, uma dependência unilateral da subempreitada.
Neste sentido, a subempreitada é um contrato subordinado à empreitada
ou derivado desta.
Até onde a dependência existente entre os dois contratos interfere
com o respectivo regime é objecto da investigação que nos propomos
levar a cabo na segunda parte desta exposição.

6. Figuras afins"
I. A subempreitada deve, antes de tudo o mais, demarcar-se da ces­
são da posição contratual do empreiteiro.
Como resulta do que antes ficou dito, a destrinça não se estabelece em
função do objecto do contrato, muito embora neste plano seja de anotar
alguma diferença. Assim, tanto num caso como noutro, o objecto pode ser
o mesmo, como acontece na subempreitada total. Contudo, a subemprei­
tada pode ser apenas parcial, no sentido de ao empreiteiro ficar reservada
a execução de uma parte da obra, o que não acontece na cessão da posição
contratual; esta tem sempre por objecto todas as situações activas e passi­
vas do cedente, tal como elas existem no momento da cessão.
Em suma, a partir desta última nota fácil é descortinar a verdadeira
distinção entre as duas figuras: esta estabelece-se com base noutro crité­
rio, do qual emergem, como corolários, algumas diferenças com inci­
dência objectiva.
Em verdade, na subempreitada há dois negócios distintos, embora
ligados — o contrato base e o contrato derivado —, pelo que, mesmo

" Sobre as figuras afins da subempreitada, vd. P. Romano Martincz, Contrato de

Empreitada, cit-, págs. 117 c segs.
 DIREITO E JUSTIÇA 87

quando a subempreitada respeita à totalidade da obra, não há necessa­

riamente entre eles identidade. Se a obra a realizar tem de ser sempre a
mesma, já nada impõe a identidade do preço, do prazo de realização ou
dos direitos e vinculações do empreiteiro e do subempreiteiro, desde
que não resulte agravada a situação jurídica do dono da obra. Já na ces­
são da posição contratual o contrato principal se mantém, salvo, no as­
pecto subjectivo, pois muda a pessoa que ocupa a posição jurídica de
uma das partes — o empreiteiro. O contrato de cessão, em si mesmo, não
está no mesmo plano do contrato de subempreitada, por ser aquele mera­
mente instrumental, enquanto título jurídico da substituição subjectiva
operada12. O contrato de empreitada mantém-se, com o cessionário, tal
qual antes existia com o cedente, que, por seu turno, dele fica liberto.
A cessão da posição contratual, enquanto instituto de carácter geral
previsto nos arts. 424." e seguintes, pode ter lugar no contrato de em­
preitada, segundo o regime comum nestes preceitos consignado. Deles
resulta, no que principalmente aqui nos interessa, que, ao contrário do
que acontece na subempreitada, a cessão da posição contratual do em­
preiteiro depende sempre de autorização do dono da obra.

II. Da subempreitada distingue-se também a situação que podemos

identificar como de co-empreitada. Nesta, verifica-se uma cumulação
de contratos de empreitadas, tendo cada um o seu objecto próprio, mas
concorrendo, no seu conjunto, para a realização da mesma obra.
Será o caso de o dono da obra celebrar vários contratos de empreita­
da, cada qual com seu empreiteiro, adjudicando a cada um deles traba­
lhos diferentes da mesma obra. Por exemplo, na construção de um hotel,
pode o dono da obra adjudicar a um empreiteiro os toscos, a outro os
acabamentos, a um terceiro as instalações especiais, a um quarto os ar­
ranjos exteriores e assim sucessivamente.
Próxima desta situação, embora dela se distinguindo em aspectos for­
mais, bem como, em qualquer caso, da subempreitada, é a de o dono da
obra celebrar um só contrato de empreitada com vários empreiteiros'3.

12 Por isso a cessão, qua tale, é uni contrato diferente daquele de que emerge a
posição contratual cedida, seguindo o seu regime o «do tipo de negócio» que ela
reveste (compra c venda, doação, dação em cumprimento, etc.) (art. 425.“).
13 Aqui cabe ainda distinguir consoante os vários empreiteiros actuem a título
individual, isoladamente, ou unidos em consórcio.
88 DA SUBEMPREITADA

Havendo multiplicidade de empreiteiros, decorrente ou não de uma

multiplicidade de contratos, será normal que a um deles — dito emprei­
teiro geral ou principal — sejam cometidas funções de direcção ou
coordenação dos restantes. Aqui, tanto pode dar-se o caso de o emprei­
teiro geral exercer apenas essas funções como a de o fazer cumulativa­
mente com a execução de uma parte da obra. Em qualquer dos casos,
não há uma situação de subempreitada, pois cada uma dessas pessoas
submetida à coordenação ou direcção do empreiteiro geral mantém com
o dono da obra uma relação directa, própria do empreiteiro. Acontece
apenas que as relações entre o dono da obra e o empreiteiro geral decor­
rem, consoante os casos, de um contrato misto de empreitada e de pres­
tação de serviço ou apenas de um contrato de prestação de serviço14.

III. A relação de subempreitada não se confunde também com a de

tipo laborai estabelecida entre o empreiteiro e os seus trabalhadores.
Estes estão, para com o empreiteiro, vinculados a uma prestação de
meios, materializada numa certa prestação de trabalho, enquanto ao su­
bempreiteiro cabe uma obrigação de resultado, materializada na execu­
ção de certa obra.
Se, no plano dogmático, a destrinça se estabelece sem dificuldades
de maior, na prática ela pode não se apresentar com a mesma nitidez
quanto aos chamados tarefeiros. Na verdade, em relação a estes, a tarefa
a que estão vinculados envolve, em regra, uma parcela muito mais signi­
ficativa de incorporação de trabalho do que de fornecimento de mate­
riais. Como é manifesto, a dificuldade adensa-se quando os tarefeiros
executam a obra com materiais subministrados pelo empreiteiro.
Cabe, porém, reconhecer que as dificuldades aqui referidas não são
específicas do contrato de subempreitada, apenas se projectando, num
campo para tal propício, a clássica dificuldade de separação entre a lo­
cado operis e a locatio operarum.
Nesta área, vem ainda a propósito, em breve referência, assinalar que
não há subempreitada no contrato pelo qual certa entidade ceda ao em­
preiteiro trabalhadores seus para executarem tarefas da empreitada. Na
cedência de trabalhadores, estes, se bem que contratados por terceiro,

14 Em qualquer dos casos, o empreiteiro geral desempenha uma função que sc não
confunde com a correspondente ao exercício do direito de fiscalização reconhecido ao
dono da obra, embora possa existir alguma sobreposição entre estas duas realidades.
 DIREITO E JUSTIÇA 89

passam a executar a sua tarefa sob as ordens do empreiteiro e, embora a

título temporário, não deixam de se integrar na organização produtora
deste.

IV. Mais fácil e, em regra, de menos interesse é a distinção entre o

contrato de subempreitada e o de fornecimento de materiais'5, pois nes­
te há, afinal, uma compra e venda. Em regra, não existe, conjuntamente,
por parte do vendedor, uma prestação de serviços ou esta é irrelevante, o
que facilita a destrinça entre as duas figuras.
Contudo, nas modernas técnicas construtivas, verificam-se por vezes
casos em que ao fornecedor dos materiais são cometidas também tarefas
relacionadas com a sua montagem em obra, mediante, nomeadamente,
operários especializados, com recurso, ou não, a equipamentos próprios
do autor do fornecimento. Em tais casos, a distinção quanto à subem­
preitada torna-se mais ténue e só caso a caso, pela via da interpretação
negociai, se chegará a estabelecer se continua a haver simples forneci­
mento de materiais ou se estamos já perante uma verdadeira subemprei­
tada.

13 No Direito Público, os n.'“ 4 c 6 do an. 1.” do já citado Dcc.-Lci n.“ 405/93

distinguem entre empreitada de obras públicas e fornecimento de obras públicas.
 I

II
Regime jurídico da subempreitada
!

7. Razão de ordem
A existência, na subempreitada, de dois contratos distintos — o con­
trato principal e o contrato derivado — faz com que deste nasçam, como
é manifesto, relações entre o empreiteiro e o subempreiteiro, em relação
às quais, em princípio, o dono da obra é terceiro.
Por outro lado, o contrato de subempreitada, visto isoladamente, en­
quanto subcontrato, segue, nas relações entre o empreiteiro e o subem­
preiteiro, o regime da empreitada, porquanto por via dele fica o subem­
preiteiro obrigado para com o empreiteiro a realizar certa obra contra o
pagamento de determinado preço. O mesmo se pode dizer do regime da
relação jurídica dele emergente. Assim, grosso modo, é como se o em­
preiteiro ocupasse, perante o subempreiteiro, a posição de dono da obra.
A partir desta ideia geral, que preside às relações entre o empreiteiro
e o subempreiteiro, dir-se-ia não haver mais do que, mutatis mutandis,
transpor para esse plano o regime que preside ao contrato de empreita­
da. Contudo, razões de duas ordens perturbam a aplicação desta regra,
nos termos singelos acima expostos. I

Desde logo, nada impede que no contrato de subempreitada se conte­

nham estipulações que se afastem das correspondentes do contrato prin­ l
cipal em aspectos relevantes, como sejam o objecto, preço, prazo de
f
execução, garantia dos trabalhos, etc. Deve, até, dizer-se ser esta uma I
prática corrente.
Há, porém, outro aspecto a que importa atender e que, por ser mais
relevante, vai presidir à exposição subsequente. Trata-se do seguinte: o
 DIREITO Li JUSTIÇA 91

carácter subordinado que a subempreitada mantém em relação à emprei­

tada não pode deixar de se projectar no regime daquela. Desde logo, a
ligação funcional existente entre os dois contratos, e que genericamente
se pode traduzir na ideia de o destinatário ou beneficiário da prestação
do subempreiteiro ser o dono da obra — circunstância que, por ser ine­
rente à subempreitada, não pode ser desconhecida de qualquer das suas
partes —, dá uma coloração particular a vários pontos do regime da
empreitada, quando aplicados à subempreitada.
Em esquema, podem identificar-se as três seguintes ideias funda­
mentais: certos direitos e obrigações do dono da obra, na empreitada, só
ganham sentido quanto ao empreiteiro, na subempreitada, como reflexo
daqueles; alguns direitos do dono da obra assumem para o empreiteiro,
quando vistos à luz da subempreitada, um carácter funcional, que não é
mais que o corolário da relação que a liga à empreitada; finalmente, as
consequências decorrentes do exercício de certos direitos do dono da
obra ou da não observância, por este, de certos ónus que lhe são impos­
tos, podem ser relevantes, na subempreitada, na relação estabelecida
entre o empreiteiro e o subempreiteiro, mas não invocáveis no contrato
principal.
Não nos permitindo as limitações de tempo traçar aqui todo o regime
da subempreitada, vamos ilustrar estas ideias gerais com alguns exem­
plos significativos, quer nas relações entre o empreiteiro e o subemprei­
teiro, quer nas deste com o dono da obra.

8. Relações entre o empreiteiro e o subempreiteiro

I. Na subempreitada, a subordinação do exercício, pelo empreiteiro,
de certos direitos, ao exercício, pelo dono da obra, dos direitos homólo­
gos que lhe são reconhecidos, manifesta-se desde logo quanto ao poder
de exigir alterações ao plano convencionado (art. 1216.*’, n." 1). Logo se
deixa ver que, na subempreitada, esta faculdade não pode ser exercida
autonomamente pelo empreiteiro. Ele apenas pode repercutir, no sub­
empreiteiro, a exigência das alterações feitas pelo dono da obra.
Mais nítido, se assim se pode dizer, é ainda o que se passa, nesta
matéria, com o exercício dos direitos reconhecidos ao dono da obra com
fundamento em defeitos que nela se verifiquem. Neste domínio pode
mesmo invocar-se, em favor da posição de seguida sustentada, o regime
do art. 1226." Estabelece-se nele, verificados certos requisitos, o direito
de regresso do empreiteiro contra o subempreiteiro. Significa isto que,
no caso de os defeitos invocados pelo dono da obra serem relativos a
 !

92 DA SUBEMPREITADA

trabalhos da subempreitada, o empreiteiro, no exercício do seu direito

de regresso, só pode exigir do subempreiteiro aquilo que pelo dono da
i
obra a ele próprio for exigido16. Assim, se, por exemplo, os defeitos não
puderem ser eliminados e o dono da obra só tiver pedido a redução do
preço, só esta o empreiteiro pode exigir do subempreiteiro e não uma
nova construção. A natureza e a estrutura do direito de regresso assim o
impõem.
Não deve, contudo, ter-se por excluída a possibilidade de o emprei­
teiro, autonomamente, isto é, antes de o dono da obra exercer os seus
direitos nesta matéria, actuar contra o subempreiteiro por má execução
da obra a seu cargo.

II. Fácil é também identificar situações jurídicas atribuídas ao dono

da obra que, transplantadas para o campo da subempreitada, ganham,
como acima ficou dito, carácter funcional.
Vejamos o que se passa, por exemplo, com o poder de fiscalização,
reconhecido ao dono da obra pelo n." 1 do art. 1209." Trata-se de um
verdadeiro direito, porquanto, salvo no caso de o dono da obra dar o seu
acordo expresso à obra executada, do não exercício da fiscalização não
resultam para ele consequências desfavoráveis.
Vista esta questão no âmbito da subempreitada, e uma vez que o em­
preiteiro continua vinculado, perante o dono da obra, a executá-la sem
defeitos (art. 1208."), além de responder, mesmo quando autorizada a su­
bempreitada, pela escolha do subempreiteiro e pelas instruções que lhe
deu (ou não deu), tem de se entender que o poder de fiscalização, por parte
do empreiteiro17, é de exercício vinculado, no interesse do dono da obra18.

III. A mais relevante e frequente adequação do regime da empreita­

da, quanto à posição do dono da obra, na sua transposição para as rela­
ções entre o empreiteiro e o subempreiteiro, no regime da subempreita­
da, é a relativa ao âmbito de relevância do exercício de certos direitos ou
da não observância de certos ónus.

16 Neste sentido, cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., vol. n, pág. 828.
17 Questão diversa, adiante abordada, é a de saber se o dono da obra tem também o
direito de fiscalizar a execução da subempreitada.
*" Note-se que isso não significa que o empreiteiro não tenha, quanto ao subem­
preiteiro, finda a subempreitada, a faculdade prevista no n.“ 2 do art. 1209.”
 DIREITO E JUSTIÇA 93

Vejamos uma aplicação desta ideia, quanto ao primeiro ponto, no

regime das alterações de iniciativa do empreiteiro (art. 1214.°). O dono
da obra pode autorizar o empreiteiro a fazer, de sua iniciativa, alterações
no plano acordado, bem como pode aceitar a obra alterada sem sua auto­
rização.
Visto o problema no campo da subempreitada, não está tanto em
causa a atribuição de tais poderes ao subempreiteiro19, mas a relevância
das consequências do seu exercício.
Se o empreiteiro autorizar alterações ou aceitar a obra alterada sem
sua autorização, sem a cobertura do dono da obra, a obra executada pelo
subempreiteiro, em relação ao empreiteiro, não pode ser considerada
defeituosa, com as relevantes consequências de seguida expostas. Mas
este efeito da conduta do empreiteiro não vale perante o dono da obra; se
este não tiver autorizado a alteração ou não vier a aceitar a obra alterada,
poderá invocar o defeito perante o empreiteiro, com a agravante de se
dever considerar vedado, a este, nas circunstâncias antes expostas, o
exercício do direito de regresso contra o subempreiteiro. A conduta do
empreiteiro acima descrita importa, pois, a assunção do risco de respon­
der, isolado, perante o dono da obra.
De modo análogo se passam as coisas quanto ao acordo relativo a
alterações necessárias (art. 1218."). O empreiteiro não está impedido
de celebrar acordo com o subempreiteiro quanto a tais alterações; mas,
se o fizer sem previamente as acertar com o dono da obra, corre igual­
mente o risco, acima assinalado, se este vier a invocar defeito da obra.
Contudo, neste caso, dada a natureza das alterações, o risco do em­
preiteiro é atenuado por duas vias. Desde logo, ele pode vir a obter, por
via judicial (art. 1215.", n." 1, in fine), a cobertura que lhe falte por não
ter chegado, por seu turno, a acordo com o dono da obra. Por outro lado,
se as alterações acordadas pelo empreiteiro com o subempreiteiro se
revelarem as mais adequadas às circunstâncias do caso, as consequên­
cias da negação do acordo por parte do dono da obra, perante o emprei­
teiro, podem ser paralisadas por uma aplicação específica da boa fé, em
sede de abuso do direito.

19 Sc, na subempreitada, o empreiteiro se quiser pôr a coberto das consequências

de seguida ditas no texto, só permitirá alterações autorizadas pelo dono da obra c só
aceitará a obra alterada sem autorização se o dono da obra a aceitar. Estamos aqui
perante aplicações da primeira das três ideias antes referidas no texto, no n." 7.
 í

94 DA SUBEMPREITADA

A relevância da matéria leva-nos a referenciar uma terceira aplicação da

regra em análise. Assim, o empreiteiro, à luz do art. 1229.°, pode desistir da
subempreitada, suportando, perante o subempreiteiro, as consequências fixa­
das neste preceito. Contudo, estas não podem ser invocadas perante o dono da I
obra. Significa isto, no caso em apreço, que o empreiteiro continua vinculado,
perante o dono da obra, a realizar os trabalhos que eram objecto da subemprei­
tada, não podendo, também, reclamar dele o acréscimo de encargos que por­
ventura suporte por efeito da desistência da subempreitada.

9. Relações entre o dono da obra e o subempreiteiro: a acção

directa
I. O problema das relações entre o dono da obra e o subempreiteiro
reconduz-se, em geral, ao de saber se, e em que medida, qualquer deles
pode exercer contra o outro direitos emergentes do respectivo contrato. A
questão centra-se, em regra, nas duas situações jurídicas principais da em­
preitada— direito à execução da obra e direito ao preço—, mas levanta-se,
em rigor, quanto a muitas outras situações jurídicas que se desenvolvem no
seio da empreitada, entre o dono da obra e o empreiteiro, sem prejuízo de se
tomar necessário apurar se todas se colocam no mesmo plano.
Dada a natureza deste trabalho, podemos dar como assente, pois se
não encontram, na doutrina, a este respeito, dúvidas que mereçam refe­
rência, que, verificados os respectivos requisitos, está aberta, tanto ao
dono da obra como ao empreiteiro, a via da acção sub-rogatória20.
A questão que reparte a doutrina é a de saber se o dono da obra ou o
subempreiteiro têm, um contra o outro, acção directa.
Para além disso, a nosso ver, interessa ainda averiguar se a depen­
dência finalística existente ente os contratos de empreitada e subemprei­
tada não interfere no regime do primeiro, ao ponto de condicionar o
regime normal da situação jurídica do dono da obra, tal como ela se
configuraria se não houvesse subempreitada.

II. A doutrina que sustenta a inexistência, em princípio, de acção

directa entre o dono da obra e o subempreiteiro, parte, em geral, da já
conhecida existência de dois contratos distintos e da natureza obriga-
cional das relações de que qualquer deles é fonte. Como é manifesto,

20 Cfr., a este respeito, Pires de Lima c Antunes Varela, ob. cit., vol. n, pág. 805, e
A. Pereira de Almeida, ob. cit., pág. 20.
 DIREITO E JUSTIÇA 95

este entendimento resulta reforçado à luz do princípio da relatividade

dos contratos, ainda consagrado, como se sabe, no art. 406?', n." 2. Nes­
te sentido se pronunciam Pires de Lima e Antunes Varela2'.
Em sentido contrário, sustenta Romano Martinez a atribuição de ac-
ção directa tanto ao dono da obra como ao subempreiteiro22. Para tanto,
além de pôr em causa o argumento fundado na doutrina da relatividade
das obrigações, invoca não serem o dono da obra e o subempreiteiro
verdadeiros terceiros, dada a conexão existente entre os respectivos con­
tratos, dirigidos ao mesmo fim, considerando ainda a situação legitima­
da por razões de ordem económico-social.
Do nosso ponto de vista, de iure condito, militam a favor da primei­
ra solução exposta dois argumentos: não só no regime legal da emprei­
tada se não encontra qualquer norma que constitua aplicação da excep-
ção prevista no art. 406.", n." 223, como o art. 1226.“, numa área tão
sensível como a dos direitos do dono da obra por defeitos, parte precisa­
mente do pressuposto da inexistência da acção directa. Segundo o regi­
me do citado preceito, o dono da obra demanda o empreiteiro e é este
quem, por seu turno, em regresso, pode actuar contra o subempreiteiro,
na medida da sua responsabilidade.
Salvo o devido respeito, as razões invocadas ex adverso, para fundar a
existência de acção directa entre o dono da obra e o empreiteiro, não são
convincentes, nem conseguem afastar os argumentos acima enunciados.
Contudo, daí não decorre que, a título excepcional e verificados os requisi­
tos que justificam o afastamento do princípio da relatividade dos contratos e
das relações obrigacionais, a acção directa não seja reconhecida tanto ao
dono da obra como ao subempreiteiro, como de seguida se dará conta.

10. Relações entre o dono da obra e o subempreiteiro: regimes

particulares
I. Questão diversa da versada no número anterior é a de saber se a
existência da subempreitada se não projecta no conteúdo da situação

21 Ob. c loc. cits. na nota ant.

22 Contrato de Empreitada, cit., págs. 128-129, e O Subcontrato, cit., págs. 173 e 174.
23 No regime da empreitada de obras públicas, P. Romano Martinez e J.M. Marçal
Pujol encontram fundamento para sustentar a legitimidade da acção directa no art.
127.°, n.“ 2, conjugado com os arts. 205.“ c 211.”, n." 2, do Dec.-Lci n.“ 405/93 (Em­
preitada de Obras Públicas, cit., pág. 202). Não cabendo entrar aqui em pormenor na
análise desta matéria, limitamo-nos a afirmar a nossa discordância.
 I

j
96 DASUBEMPRE1TADA
i

contratual do dono da obra e, por reflexo, na do próprio empreiteiro;

quanto a este, para além dos pontos já antes referenciados, trata-se agora
de colocar o problema da perspectiva do regime do contrato de subem­
preitada, em si mesmo.
À semelhança do que fizemos em momento anterior, vamos limitar-
-nos aos pontos de regime que se apresentem mais significativos24.

II. Começamos por analisar o direito de fiscalização conferido ao

dono da obra, no n.° 1 do art. 1209.", em termos genéricos. Refere-se, na
verdade, este preceito, na globalidade, à execução dos trabalhos que são
objecto da empreitada. Uma vez que, em princípio, perante o dono da
obra, a existência da subempreitada não determina a substituição do
empreiteiro, nem desvincula este da obrigação assumida, tem de se en­
tender que ao dono da obra cabe, indistintamente, o direito de fiscalizar
os trabalhos do empreiteiro e do subempreiteiro.
Mas, sendo assim, têm de se tirar dessa fiscalização, quando feita pelo
dono da obra, as necessárias consequências quanto aos seus efeitos. Im­
porta aqui, em especial, o regime da parte final do n.° 2 do art. 1209.”25
Assim, se o dono da obra der a sua concordância expressa à obra
executada pelo subempreiteiro, deixa de, quanto a ela, poder «fazer va­
ler os seus direitos» não só contra o subempreiteiro mas também e so­
bretudo contra o empreiteiro. Essa concordância como que iliba o em­
preiteiro da responsabilidade que lhe coubesse, tanto por culpa in eli-
gendo como, fundamentalmente, por culpa in vigilando relativamente
à actuação do subempreiteiro. De resto, a actuação do dono da obra,
contrária à acima exposta, em tal caso, implicaria um inaceitável venire
contra factum proprium.

III. Outro ponto a justificar referência particular respeita ao regime

das alterações ao plano convencionado, feitas pelo subempreiteiro, no
caso particular da empreitada por preço global, havendo autorização
não escrita do dono da obra (n.° 3 do art. 1214.°).

24 Vd. outras questões versadas por P. Romano Martinez, in Contrato de Empreita­

da, cit., págs. 125-127.
25 No mais, deve entender-se que a fiscalização, pelo dono da obra, dos trabalhos
executados pelo subempreiteiro não retira àquele a faculdade «de fazer valer os seus
direitos», devendo actuá-los contra o empreiteiro.
 DIKEITOE JUSTIÇA 97

Interessa, como é manifesto, o caso de essa autorização respeitar

especificamente a trabalhos da subempreitada. Visto este caso à luz do
regime do contrato de empreitada, a lei reconhece ao empreiteiro o di­
reito a uma indemnização correspondente ao enriquecimento do dono
da obra. Tratando-se de trabalhos que são objecto de subempreitada,
qual a posição do subempreiteiro?
Como é manifesto, o subempreiteiro, fundado nessa autorização, ainda
que ela provenha directamente do dono da obra e não de quem, perante
ele, ocupa essa posição — o empreiteiro —, não poderia deixar de ser o
beneficiário final da indemnização devida pelo dono da obra, ainda que
tivesse de exercer esse direito por via mediata.
Se, porventura, o empreiteiro não exigir o seu pagamento ao dono da
obra, cabe aqui, manifestamente, ao subempreiteiro, nos termos gerais
acima referidos, o recurso à acção sub-rogatória. Mas não será de lhe
reconhecer, neste caso, acção directa contra o dono da obra?
A nosso ver, e a título excepcional, a resposta deve ser afirmativa.
Havendo autorização específica do dono da obra relativamente às altera­
ções feitas pelo subempreiteiro, nos termos acima fixados36, é fácil de
estabelecer o fundamento da admissibilidade de acção directa do su­
bempreiteiro contra o dono da obra. Em verdade, fundando-se a preten­
são daquele em enriquecimento sem causa, é nos patrimónios dele e do
dono da obra que operam os correspondentes empobrecimento e enri­
quecimento, pelo que menos se ajustaria ao título jurídico da indemni­
zação a pretensão formulada no plano da relação empreiteiro-dono da
obra ou no da subempreiteiro-empreiteiro.

IV. Quanto àsalterações necessárias, tal como previstas no art. 1215.",

o problema da projecção, no seu regime, da existência de subempreitada
coloca-se quando elas respeitem a trabalhos por esta abrangidos e em
relação ao regime dos dois números do citado preceito.
A primeira questão respeita a saber quem deve ser parte no acordo ou
na acção judicial previstos no n." 1 do art. 1215." Em qualquer dos ca­
sos, temos por inadequada a solução que assente em mero corolário
formal a retirar da dualidade dos contratos, isto é, que conduza à suces-

26 Por maioria de razão, a solução exposta no texto vale para o «aumento do pre­
ço» que for devido pelo dono da obra, quando lixado por autorização escrita dada pelo
dono da obra, nos lermos do n." 2 do art. 1214."
<)X DA SUBEMPREITADA

são de acordos ou de pleitos judiciais, um desenvolvido entre o dono da

obra e o empreiteiro e outro entre este e o subempreiteiro.
A dependência funcional existente entre os dois contratos impõe,
pelo menos27, que o subempreiteiro seja parte tanto no acordo como na
acção relativos, não só à determinação das alterações, como à fixação
das correspondentes modificações do preço e do prazo de execução da
empreitada.
A segunda questão envolvida no regime das alterações necessárias, a
merecer aqui menção, respeita ao exercício do direito de denúncia por
parte do subempreiteiro. Trata-se, não tanto, de saber se tal direito lhe
cabe, mas da sua oponibilidade ao dono da obra.
Quanto ao primeiro ponto, com efeito, não se podem levantar dúvi­
das sérias, se tivermos em conta que, relativamente às consequências da
alteração, se projectam, na subempreitada, as razões que estão na ori­
gem da atribuição, ao empreiteiro, do direito de denúncia28 e de equita­
tiva indemnização.
Mas, é também razoável imputar directamente ao dono da obra as
consequências de tais direitos, pois estão em causa alterações determi­
nadas pelo seu interesse, destinadas, como são, a viabilizar a execução
da empreitada.
Por isso, não só a denúncia, pelo subempreiteiro, deve poder ser fei­
ta, directamente, tanto ao empreiteiro como ao dono da obra, como, por
outro lado, em qualquer caso, a este deve caber suportar a indemnização
devida. Finalmente, não só o dono da obra tem de suportar o acréscimo
do preço da realização dos trabalhos em falta e suas alterações, quer
estes sejam feitos pelo empreiteiro quer por novo subempreiteiro, como
não pode deixar de admitir as alterações do prazo daí emergentes.

V. Tem, de algum modo, a natureza de contrapartida do regime de­

fendido nas alíneas anteriores a solução que sustentamos quanto ao regi­
me das alterações exigidas pelo dono da obra.

27 Em alternativa, poderia mesmo pensar-se numa solução fundada numa relação

directa entre o dono da obra c o subempreiteiro, pressuposto que a alteração respeita
apenas a obras a cargo deste. Contudo, c de admitir, mesmo neste caso, o interesse do
empreiteiro cm ser ouvido, que mais não seja por não estar excluída a hipótese de as
alterações repercutirem na execução dos restantes trabalhos da empreitada.
21 A percentagem da alteração que dá direito à denúncia tem de ser aferida cm
função do valor do preço da subempreitada.
 DIREITO E JUSTIÇA 99

Com as limitações decorrentes do n." 1 do art. 1216.", as razões atrás

aduzidas conduzem à solução de permitir, ao dono da obra, exigir direc-
tamente ao subempreiteiro a realização de tais alterações, sem ter de o
fazer por intermédio do empreiteiro.
Não se vê que deste regime possa resultar afectação dos interesses do
empreiteiro. Desde logo, como o valor limite das alterações é calculado
sobre o valor dos trabalhos a cargo do subempreiteiro, nunca esse limite
pode exceder o das obras exigíveis ao empreiteiro; por outro lado, o
valor acrescido do preço fica a cargo do dono da obra; por último, o
aumento do prazo correspondente ao acréscimo não pode deixar de de­
terminar também um prolongamento do prazo de execução da obra esti­
pulado no contraio de empreitada, sempre que com este interfira.

VI. O regime de invocação dos «defeitos da obra» e de exercício dos

correspondentes direitos pelo dono da obra, visto o disposto no art. 1226.",
não é, em geral, afectado pela existência de subempreiteiro.
Este preceito assenta, na verdade, na autonomia dos dois contratos e
na subsistência da relação constituída entre o dono da obra e o emprei­
teiro, que responde in eligendi e in vigilando. Compreende-se, após
tudo quanto fica exposto, que assim seja, sobretudo se se atentar no
facto de nem sempre ser líquida a medida da contribuição, para os vícios
denunciados, dos trabalhos executados pelo empreiteiro e pelo subem­
preiteiro.
Não parece, por outro lado, justificar-se a imposição, ao dono da
obra, do encargo de fazer essa destrinça, nem a atribuição do direito de
nela participar o subempreiteiro, quando está em causa a avaliação da
relevância da violação de obrigações emergentes de um contrato a que,
sob este ponto de vista, ele é estranho.
O interesse do dono da obra satisfaz-se, quanto possível, mediante o
exercício, contra o empreiteiro, dos direitos que a lei lhe reconhecer. Se
o empreiteiro pode, e em que medida, por via de regresso, fazer incidir
sobre o subempreiteiro os efeitos do exercício dos direitos invocados
pelo dono da obra é questão que só àqueles diz respeito.
Contudo, já importa ver à luz da existência conjunta da empreitada e
da subempreitada o regime de contagem dos prazos de que dependa o
exercício dos direitos do dono da obra.
A questão não se mostra relevante quanto ao prazo de denúncia fixa­
do no art. 1220.", porquanto está aí em causa o descobrimento do defei­
to e este momento não mantém conexão atendível com o facto de os
100 DA SUBEMPREITADA

trabalhos correspondentes terem sido feitos por empreiteiro ou por su­ I

bempreiteiro.
O problema muda de figura se o encararmos do ponto de vista do
ónus de verificação da obra. Trata-se agora de saber se tal ónus incumbe
ao dono da obra em relação a trabalhos executados por subempreiteiros,
logo que eles se mostrem executados.
Não se nos afigura possível dar aqui uma resposta de valor universa),
ainda que a solução mais plausível se oriente no sentido negativo. Na
verdade, a situação normal será a de os trabalhos da subempreitada se
integrarem no conjunto da obra e não apresentarem, consequentemente,
autonomia que permita ou justifique uma verificação separada. Contu­
do, se tal autonomia ocorrer — e esta não é de rejeitar in limine —, não
se vê razão para não ser de imediato exigível a verificação dos trabalhos
da subempreitada pelo dono da obra, pressuposto que este seja colocado
«em condições de a poder fazer» (n.” 2 do art. 1218.").

11. Relações entre o dono da obra e o subempreiteiro: direito de

retenção
1. A questão de saber se o subempreiteiro, na falta de pagamento do
preço da subempreitada, goza de direito de retenção tem de ser vista em
dois momentos diferentes. Resulta isto do facto de não ser unânime a
posição da doutrina quanto à atribuição de tal direito ao empreiteiro2'’.
Como é manifesto, só quando a esta dúvida seja dada resposta afir­
mativa cabe, de seguida, perguntar se igual direito é atribuído ao sub­
empreiteiro. A este respeito, e ainda no âmbito destas considerações
preliminares, deve ter-se de igual modo presente que, mesmo quando
exercido pelo subempreiteiro sobre o empreiteiro, o direito de retenção
dificilmente deixará de se projectar sobre o dono da obra.
As observações anteriores impõem aqui uma tomada de posição quan­
to à atribuição do direito de retenção ao empreiteiro. A nosso ver, a boa
solução é a favorável ao reconhecimento desse direito.

II. Firmada esta posição, o ponto específico sobre que importa tomar posi­
ção não pode ser respondido à revelia do regime de aquisição da propriedade
da obra na empreitada, em geral, e na subempreitada, em particular.

Sobre este pomo, quanto ao contrato dc empreitada, cm si mesmo, vd. P. Roma­

no Martinez, Contrato de Empreitada, cit., págs. 85 c segs., com indicações dc doutri­
na e jurisprudência. ■
 DIREITO E JUSTIÇA 101

Se se trata de construção de imóvel, no caso típico, que, então, é o

desenhado na previsão do n." 2 do art. 1212.", ainda que haja subemprei-
tada e os materiais sejam fornecidos pelo subempreiteiro, não se vê que
a propriedade da obra possa deixar de pertencer ao dono da obra, como
a ele pertencerão os materiais assim que forem incorporados.
Na verdade, em sentido contrário não pode valer uma mera conven­
ção entre o empreiteiro e o subempreiteiro, no sentido de este reservar a
propriedade dos materiais por ele fornecidos3".
De certo por ser menos corrente, não previu o Código Civil a hipóte­
se de o solo pertencer ao empreiteiro, hipótese que, contudo, não é de
afastar31. Neste caso, como assinalam Pires de Lima e Antunes Varela, o
contrato de empreitada será acompanhado de uma promessa de venda
do solo, havendo então um negócio misto32. Até o dono da obra o vir a
adquirir, os materiais, à medida que forem sendo incorporados no solo,
pertencem ao empreiteiro33.
Na empreitada de coisa móvel não releva para o efeito deste estudo a
hipótese de os materiais serem fornecidos, no todo ou na sua maior
parte, pelo empreiteiro. Aqui, o dono da obra só adquire a propriedade
da coisa com a aceitação; anteriormente ela pertencerá a quem fornece a
totalidade ou a maioria dos materiais: empreiteiro. Análogo regime vale
para o caso de os materiais serem fornecidos pelo subempreiteiro. Aqui,
como bem assinala I. Galvão Telles, não faz sentido falar em direito de
retenção por parte de quem é proprietário da coisa34.

30 Cfr., nesic sentido. Pires de Lima c Antunes Varela, ob. cil., vol. u, pág. 803.
Prevalecem aqui, a nosso ver, razões ligadas às caracteristicas dos direitos reais, como
afirmámos cm Lições de Direitos Reais, 2? ed. rcv. c act., Lisboa, 1997, págs. 55-56.
31 Já menos provável, embora não seja também de configurar como simples hipótese
académica, é a de o solo pertencer ao subempreiteiro. Neste caso, valendo o que de
seguida se diz no texto, há apenas que anotar que o solo, bem como os materiais nele
incorporados, sejam eles fornecidos pelo dono da obra, peio empreiteiro ou pelo subem­
preiteiro, pertencem sempre a este, enquanto o solo não for adquirido pelo empreiteiro
ou pelo dono da obra. Notc-sc, porém, que, sendo a aquisição feita em favor do emprei­
teiro, nas subsequentes relações deste com o dono da obra, o pretenso contrato de em­
preitada entre eles celebrado mal se distinguirá de uma compra c venda.
32 Ob. cit., vol. li, pág. 803.
33 Este regime vale mesmo sendo os materiais fornecidos pelo dono da obra, ha­
vendo, neste caso, um contrato autónomo de fornecimento, como sustentam os AA.
cits. na nota ant. (ibidem).
34 Cfr. O Direito de Retenção no Contrato de Empreitada, in O Direito, ano 106.“-
-119.“ (1974-1987), págs. 21-22.
102 DASUBEMPREITADA

111. Vejamos como se configura, neste quadro, o eventual direito de

retenção do subempreiteiro. 1■
Sempre que este não tenha acção directa contra o dono da obra — e i
esta é a regra, como atrás sustentámos—, não se vê título para o subem­ I

preiteiro invocar o direito de retenção com fundamento na falta de paga­

mento do preço’5. Não há, como é requisito geral do direito de retenção,
um débito do dono da obra para com o subempreiteiro36. No mesmo
sentido, entendemos a afirmação de Pires de Lima e Antunes Varela, ao
invocarem, para além de razões ligadas à sua posição quanto à existên­
cia do direito de retenção na empreitada, que não existe um vínculo
directo entre o dono da obra e o subempreiteiro37.
Já o argumento acima invocado não vale nas relações entre o emprei­
teiro e o subempreiteiro, pelo que, quando haja direito de retenção do
empreiteiro contra o dono da obra, em princípio, igual solução se devia
seguir para o subempreiteiro em relação ao empreiteiro. Não pode, po­
rém, deixar de prevalecer aqui o facto de, por esta via, se poder afectar o
direito de propriedade do dono da obra. Deste modo, a solução exposta
parece ser de admitir apenas quando a obra objecto da subempreitada
tenha autonomia em relação à obra geral da empreitada3”.

■” Contra, P. Romano Marlincz (Contraio de Empreitada, cit., pág. 129), no segui­

mento da sua posição quanto à acção directa do subempreiteiro para exigir o paga­
mento do preço ao dono da obra.
■u' Neste sentido decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 28 de Maio
de 1981, in B.MJ., n.“ 307, págs. 266 e scgs.
•” Ob. cit., vol. n, pág. 803.
w Sem prejuízo de isso poder implicar, no âmbito da empreitada, inexecução do
contrato por parte do empreiteiro; contudo, em tal caso, sibi imputet.