Caderno II Novo Processo Civil

CADERNO II
O NOVO PROCESSO CIVIL

CONTRIBUTOS DA DOUTRINA NO DECURSO DO PROCESSO LEGISLATIVO,
DESIGNADAMENTE LUZ DO ANTEPROJETO E DA PROPOSTA DE LEI N. 113/XII
novembro de 2013
Caderno Especial
O Novo Processo Civil um conjunto de trs
Cadernos que o CEJ decidiu elaborar com o objectivo de
fornecer comunidade jurdica um conjunto de
elementos de trabalho que pudessem facilitar a
abordagem e complementar o estudo do Cdigo de
Processo Civil vigente desde 01 de Setembro de 2013.
Com uma vertente essencialmente prtica e
vocacionada para os profissionais do Direito espera-se
que seja um contributo para a necessria reflexo
sobre as novas solues normativas.
Na sequncia do Caderno I (que corresponde
estrutura das Jornadas do Processo Civil organizadas
em Abril pelo CEJ, acrescido de outros textos), o
presente Caderno II contm textos que foram sendo
produzidos pela doutrina ao longo do processo
legislativo, que aqui se juntam de forma a fornecer
Comunidade Jurdica elementos que permitem ajudar a
compreender a evoluo de muitas das solues legais
e o porqu das opes tomadas, mas tambm a
fundamentar as decises que, certamente, os
intrpretes tero de tomar.
Ficha Tcnica
Jurisdio Civil, Processual Civil e Comercial
Carla Cmara
Francisco Martins
Gabriela Cunha Rodrigues
Laurinda Gemas
Margarida Paz
Pedro Caetano Nunes
Nome:
Caderno II O Novo Processo Civil Contributos da doutrina no decurso do processo
legislativo, designadamente luz do anteprojeto e da proposta de Lei n. 113/XII
Categoria:
Caderno especial O Novo Processo Civil
Intervenientes:
Antnio Santos Abrantes Geraldes (Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de Justia e
Membro da Comisso de Reforma do Processo Civil)
Carlos Lopes do Rego (Juiz Conselheiro e Membro da Comisso de Reforma do Processo
Civil)
Paulo Pimenta (Mestre em Direito, Docente Universitrio, Advogado e Membro da
Comisso de Reforma do Processo Civil)
Paulo Ramos de Faria (Juiz de Direito dos Juzos Cveis do Porto)
Jos Manuel Lebre de Freitas (Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa e Advogado)
Joo Paulo Remdio Marques (Professor da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra e Membro da Comisso de Reforma do Processo Civil)
Nuno de Lemos Jorge (Juiz de Direito na Comarca de Leiria)
Rita Cruz (Advogada e docente de Processo Civil da Faculdade de Direito da Escola de
Lisboa da UCP)
Maria Adelaide Domingos (Juza Desembargadora do Tribunal da Relao do Porto)
Reviso final:
Edgar Taborda Lopes (Coordenador do Departamento da Formao do CEJ, Juiz de
Direito)
Joana Caldeira (Tcnica Superior do Departamento da Formao do CEJ)
Nota:
Foi respeitada a opo dos autores na utilizao ou no do novo Acordo Ortogrfico
NOTA:
Pode clicar nos itens do ndice de modo a ser redirecionado automaticamente para o tema em
questo.
Clicando no smbolo existente no final de cada pgina, ser redirecionado para o ndice.
NDICE
O novo processo declarativo - Antnio Santos Abrantes Geraldes .................................. 7
Videogravao da comunicao - Antnio Santos Abrantes Geraldes ..................... 20
O novo processo declarativo - Carlos Lopes do Rego ..................................................... 21
Videogravao da comunicao - Carlos Lopes do Rego .......................................... 33
Saneamento e audincia preliminar - Paulo Pimenta ................................................... 35
A reforma da base instrutria: uma regresso - Paulo Ramos de Faria ........................ 49
Do contencioso da base instrutria - Jos Manuel Lebre de Freitas .............................. 63
A aquisio e a valorao probatria de factos (des)favorveis ao depoente ou parte
chamada a prestar informaes ou esclarecimentos - Joo Paulo Remdio Marques..71
A reforma da aco executiva de 2012: um olhar sobre o (primeiro) projecto - Nuno de
Lemos Jorge .................................................................................................................. 113
Videogravao da comunicao - Nuno de Lemos Jorge ........................................ 153
Algumas notas proposta de alterao do processo especial de tutela urgente da
personalidade (adiante apenas a "proposta") - Rita Cruz ............................................ 155
Recursos - um olhar convergente sobre aspetos dissonantes: questes prticas - Maria
Adelaide Domingos ....................................................................................................... 167
Videogravao da comunicao - Maria Adelaide Domingos ................................. 183
Registo das revises efetuadas ao e-book
Identificao da verso Data de atualizao
Verso inicial 04/11/2013
O novo processo declarativo
[Antnio Santos Abrantes Geraldes]
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1. Introduo
1.1 No sendo vivel abordar cada uma das modificaes que constam da
Proposta de Reviso CPC, incidirei fundamentalmente sobre trs vectores da aco declarativa:
a) O reforo dos poderes efectivos do juiz;
b) Matria de facto;
c) Meios de prova.
1.2 Antes, porm, importa reconhecer as dificuldades na introduo de melhorias
verdadeiramente significativas num diploma cuja estrutura fundamental data de 1939,
aprovado em circunstncias sociais e econmicas bem distintas das actuais, com diferenas
significativas no nvel de litigiosidade e no grau de exposio da actividade dos tribunais ao
escrutnio da sociedade.
Tal diploma foi submetido a diversas modificaes, com destaque especial para as
que decorreram da Reforma de 1995/96 cujos resultados, no entanto, acabaram por ser
prejudicados pelo aumento exponencial do recurso aos Tribunais Judiciais que obscureceu os
efeitos das medidas que, alm de outros objectivos, visavam a simplificao processual e a
prevalncia de aspectos materiais sobre os de natureza formal.
Tornando-se cada vez mais difcil a introduo de novas alteraes, em termos
puramente tericos impor-se-ia, porventura, a elaborao de um novo CPC assente num largo
consenso quanto aos seus objectivos e quanto aos mecanismos que permitissem alcan-los,
submetido a uma ajustada vacatio legis que permitisse interiorizar um novo modelo
processual capaz de responder, com eficcia e celeridade e sem reduo dos nveis de
segurana, aos desafios dos Tribunais Judiciais em matria de direito privado.
Porm, a aprovao de um novo diploma que constitua um verdadeiro motor do
desempenho dos Tribunais no compatvel com a actual conjuntura que exige medidas
capazes de produzir efeitos a curto e mdio prazo no campo da eficcia e da celeridade da
resposta judiciria.
Por isso, nas actuais circunstncias, em que se pretende uma resposta urgente e
convincente a compromissos externos, uma nova reviso do CPC deve ser encarada no tanto
como mais um remendo num tecido j gasto, antes como remdio que permita insuflar no
CPC a capacidade de resposta em tempo til s necessidades do sistema.
, alis, a actual conjuntura que explicar o nvel de aceitao de algumas medidas
que constam da Proposta de Reviso com a qual se pretende projectar uma efectiva mudana
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de paradigma do processo civil ou, ao menos, uma efectiva mudana de comportamento dos
diversos intervenientes processuais.
2. Reforo dos poderes do juiz
2.1 O primeiro aspecto que cumpre realar est ligado ao efectivo reforo dos
poderes do juiz na direco e gesto do processo.
Presente na estrutura do processo, o poder de direco do juiz consagrado no art.
265 do CPC no mais pode ser encarado nem como afloramento de uma postura de
autoritarismo, nem como mero poder virtual esvaziado de contedo pela sujeio do ritmo
processual s iniciativas das partes.
Desenvolvendo o modelo que foi fixado na reforma de 1995/96, um conjunto de
medidas sectoriais, com a natureza de princpios gerais ou como medidas concretas, pretende
reforar efectivamente os poderes do juiz na direco da lide.
Sem embargo da manuteno do princpio do dispositivo nos pontos cruciais em que
a interveno do juiz correria o risco de perda do necessrio distanciamento em relao s
estratgias das partes e ao funcionamento do princpio da auto-responsabilidade e sem
prejuzo tambm da manuteno de um equilbrio entre os princpios do dispositivo e do
inquisitrio, ao poder de direco do juiz acresce a consagrao do princpio da gesto
processual que implicar deveres de iniciativa que podem sobrepor-se aos interesses das
partes no que concerne simplificao e agilizao processual, nos termos que constam do
art. 265-B importado directamente do processo experimental, cabendo ao juiz dirigir
activamente o processo, determinando, aps audio das partes, a adopo dos mecanismos
de simplificao e agilizao processual que, respeitando os princpios da igualdade das partes
e do contraditrio, garantam a composio do litgio em prazo razovel.
Este novo princpio acompanha outras medidas que traduzem a atenuao da rigidez
formal que ainda se mantm em alguns segmentos da tramitao, de modo que, por exemplo,
para alm da expressa assuno da possibilidade de rectificao de erros de clculo ou de
escrita, revelados no contexto da pea processual apresentada (art. 150-B, n. 1) j
comummente aceite a partir da ponderao do que se dispunha na norma geral do art. 249
do Cdigo Civil, consagra-se a admissibilidade do suprimento ou correco de vcios ou
omisses puramente formais de actos praticados (art. 150-B, n. 2) ou a desvalorizao do
erro de qualificao de meios processuais nos termos que constam do n. 3 do art. 199.
Este novo princpio acompanha outras medidas que traduzem a atenuao da rigidez
formal que ainda se mantm em alguns segmentos da tramitao, de modo que, por exemplo,
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para alm da expressa assuno da possibilidade de rectificao de erros de clculo ou de
escrita, revelados no contexto da pea processual apresentada (art. 150-B, n. 1) j
comummente aceite a partir da ponderao do que se dispunha na norma geral do art. 249
do Cdigo Civil, consagra-se a admissibilidade do suprimento ou correco de vcios ou
omisses puramente formais de actos praticados (art. 150-B, n. 2) ou a desvalorizao do
erro de qualificao de meios processuais nos termos que constam do n. 3 do art. 199.
ainda no reforo dos poderes de direco e de gesto do processo que se inscreve o
poder/dever do juiz de, em conjugao com as partes, proceder programao da audincia
final, tendo em vista acelerar e conferir mais previsibilidade e eficcia tramitao posterior
aos articulados, tutelando ainda, na medida do possvel, os interesses de terceiras pessoas
chamadas a colaborar com o tribunal, nos termos que constam dos arts. 508-A, n. 1, al. g), e
508-C, n. 2, al. d), com seguimento, no art. 650, n. 2, al. a), in fine, em sede de direco da
audincia de julgamento.
A se inscreve tambm a consagrao expressa da possibilidade de ser determinada a
juno de documentos cuja apreciao permita resolver de imediato excepes ou o mrito da
causa (art. 508, n. 1, al. c)).
2.2 Mas claro que ao efectivo reforo dos poderes do juiz no basta acrescentar
o poder ou o dever de tomar iniciativas. Grande parte da utilidade dessas e de outras medidas
frustrar-se-ia se acaso no fossem introduzidas modificaes substanciais em matria de
recursos, limitando acentuadamente a recorribilidade de decises de natureza instrumental.
verdade que no actual modelo processual, tendo em conta as alteraes
introduzidas pelo Dec. Lei n 303/07, de 24-8, a recorribilidade da maior parte das decises
interlocutrias foi diferida para o eventual recurso da deciso final, momento em que a
utilidade da impugnao se pode ter entretanto desvanecido. Porm, a simples previso da
possibilidade de impugnao de decises interlocutrias constitui uma das razes da
ineficincia do modelo processual e da morosidade dos meios jurisdicionais.
Uma aposta num efectivo poder de direco do juiz que o comprometa na promoo
de uma verdadeira gesto processual incompatvel com uma postura de ambiguidade que
ainda caracteriza o actual modelo processual revelada pela susceptibilidade de impugnao de
toda e qualquer deciso, com ressalva dos meros despachos de ordenao procedimental ou
dos proferidos no uso de poderes discricionrios, nos termos que constam do art. 679.
Importando inverter tal postura de desconfiana em relao ao exerccio por parte
do juiz de poderes inerentes direco e gesto dos meios processuais, pretende-se consagrar
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no n. 2 dos arts. 265-A e 265-B a irrecorribilidade das decises proferidas ao abrigo dos
poderes a conferidos, com excepo daquelas que ponham em causa os princpios da
igualdade e do contraditrio. Soluo que tambm est prevista para as decises sobre
nulidades processuais, nos termos do art. 201, n. 4.
S desse modo se valoriza efectivamente a interveno do juiz e se propiciam
condies para que, sobrelevando eventuais interesses estratgicos das partes, se privilegiem
os valores que o processo civil deve prosseguir: apreciar, com celeridade e eficcia, litgios na
esfera do direito privado (art. 2 do CPC), conferindo efectivamente a possibilidade de obstar a
estratgias que se orientem pela dilao da resposta judiciria ou pela ineficcia das sentenas
que venham a ser proferidas.
Importa que se faam opes claras entre os diversos valores que devem ser
acautelados: entre o excessivo garantismo que leve a admitir a recorribilidade, praticamente
sem limites, de decises irrelevantes ou secundrias, ou a introduo de factores que, visando
a deciso clere dos casos, sejam consequentes com a atribuio ao juiz do efectivo poder de
levar o processo a bom porto, permitindo que, de forma eficaz, sejam afastados os factores
de morosidade na resposta judiciria.
Atenta a complexidade da tramitao processual e o uso abusivo que tende a ser
feito de certos dispositivos legais, justifica-se plenamente a atribuio ao juiz de poderes que
realmente permitam abreviar a soluo dos pleitos, em vez da mera enunciao de poderes
virtuais que, apesar de j se encontrarem sintetizados no art. 265, so imediatamente
infirmados por outras normas secundrias que permitem a impugnao indiscriminada de
todas as decises proferidas.
3. Matria de facto
3.1 A alegao da matria de facto tem uma importncia crucial na resoluo dos
litgios, pois atravs da descrio por cada uma das partes da respectiva verso que se
alcanam os pontos de convergncia e de divergncia com vista posterior integrao jurdica.
Uma das maiores dificuldades que atravessa todo o modelo processual assenta na
delimitao do que constitui matria de facto e matria de direito. Sendo esta de
conhecimento oficioso, desde sempre se entendeu que deveriam ser as partes a descrever os
contornos da controvrsia, devendo a deciso da matria de facto sintetizar a realidade que
foi possvel observar depois de exercido o contraditrio e da submisso dos factos
controvertidos a julgamento.
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Na distino entre o julgamento da matria de facto e o julgamento da matria de
direito assentava a estrutura inicial do CPC que, em coerncia, no que concerne ao processo
ordinrio, atribua o julgamento da primeira ao tribunal colectivo e o julgamento da segunda
ao respectivo juiz-presidente.
A partir da se estruturou igualmente o sistema de recursos, sendo maiores as
possibilidades de se obter uma reviso do mrito na Relao quando est em causa um erro de
direito do que quando se impugna a deciso da matria de facto. Por seu lado, a delimitao
entre o recurso de apelao e de revista estabelece-se tambm em grande parte a partir dessa
delimitao, sendo reservada ao Supremo Tribunal de Justia fundamentalmente a
reapreciao de questes de direito, ao passo que a Relao tanto pode actuar em sede de
matria de facto como de matria de direito.
Apesar das consequncias que encontram a sua gnese na mencionada dicotomia, o
certo que nunca foi possvel estabelecer uma linha de demarcao ntida entre ambos os
campos, j que, como a experincia o revelou, se verdade que determinadas afirmaes
constituem, em qualquer contexto, matria de facto ou matria de direito, sempre resta uma
larga faixa que, consoante as circunstncias, ora pende para a natureza puramente jurdica,
ora pode ser encarada como matria de facto.
Apesar dessa margem de incerteza, o sistema construdo em torno dessa delimitao
imputa a determinadas opes das partes resultados gravosos, sendo que na redaco inicial
do CPC praticamente se restringia ao despacho de aperfeioamento da petio inicial a
possibilidade de serem corrigidos erros de alegao das matrias de facto, faculdade que
ficava vedada ao ru e que, de todo o modo, se extinguia com a prolao do despacho liminar.
As alteraes introduzidas em 1995/96 procuraram restabelecer um equilbrio entre
as partes e atenuar os efeitos negativos de certas opes em termos de alegao, o que foi
alcanado mediante a distino entre factos essenciais e factos complementares,
concretizadores e instrumentais e, mais do que isso, atravs da previso de um despacho de
aperfeioamento situado no final dos articulados propiciador da correco de imperfeies ou
de insuficincias de alegao de ambas as partes.
Ainda assim, continuou a ser atribudo excessivo relevo ao modo como as partes
alegam a matria de facto, de tal modo que, cautela, as partes vm sendo induzidas a alegar
o essencial, o acessrio e o instrumental, por vezes repetidamente, com reflexos na extenso e
prolixidade da base instrutria e na morosidade da fase de instruo e de julgamento.
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3.2 Neste campo, prescrevem-se na Proposta de Reviso diversas intervenes
que prosseguem o objectivo de valorizar os aspectos materiais da lide e de dar eficcia
tramitao processual, sem perda da segurana e da certeza e do funcionamento do princpio
da auto-responsabilidade das partes relativamente sua estratgia processual.
Em sede de alegao e deciso da matria de facto elegemos os seguintes aspectos
fundamentais:
a) Continua a recair sobre as partes o nus de alegao da matria de facto de
acordo com a estratgia assumida e em decorrncia do funcionamento do princpio
do dispositivo, continuando a ser marginais as intervenes do tribunal em tal sede.
Tal deve traduzir-se na alegao dos factos que se mostrem essenciais, por
integrarem a causa de pedir ou as excepes invocadas (art. 264, n. 1), a par dos
factos complementares ou concretizadores, ainda que, em relao a estes, no
operem os efeitos da precluso com a apresentao dos articulados (art. 264, n. 2).
Em consequncia, sem embargo da utilidade que, em determinadas circunstncias,
poder advir da alegao de certos factos com funo instrumental, a sua
ponderao aquando do julgamento da matria de facto nem est sujeita prvia
alegao, nem ganha relevo que implique a sua insero na deciso da matria de
facto, bastando que fiquem a constar da respectiva motivao para demonstrao do
percurso metodolgico que permitiu ao juiz a afirmao da sua convico sobre os
factos essenciais para a procedncia ou improcedncia da aco.
Com estas medidas conjugadas, a montante, ao nvel da alegao (arts. 467, n. 1,
al. d), 488, al. c) e 505, n. 1), e a jusante, no campo da deciso da matria de facto
(art. 653, n. 2), busca-se a simplificao da fase dos articulados e a reduo do
nmero de questes de facto que justifiquem uma resposta positiva, negativa ou
restritiva (questes essenciais de facto, nos termos do art. 511, n. 1), obviando a
extensas e prolixas alegaes nos articulados (ainda assim, sancionveis nos termos
do n. 8 do art. 447-A) ou extensa ou desarticulada delimitao da matria de
facto controvertida que era inserida na base instrutria, com reflexos na durao ou
no nmero de sesses de julgamento.
b) Sero os factos essenciais ou, melhor dizendo, as questes essenciais de facto
resultantes dos articulados que devero ser seleccionadas para figurarem na pea em
que se sintetizem os pontos da controvrsia, tarefa que, nos casos em que haja
audincia preliminar (em regra, no processo ordinrio), poder ser facilitada com a
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presena das partes e, nos demais casos, na audincia que for marcada para a
apreciao das eventuais reclamaes (arts. 508-A, n 1, al. f), e 508-C, n. 2, al. c),
e n. 3).
Em lugar da seleco de toda e qualquer factualidade, a mesma deve centrar-se nos
aspectos essenciais da lide, libertando as partes e o juiz de amarras artificial- mente
impostas por um regime condicionador dos interrogatrios das testemunhas ou da
direco da audincia de julgamento, com a inerente perda de eficcia e morosidade
na resposta.
Para o efeito, alm da eliminao do limite formal do nmero de testemunhas que
podem depor sobre cada facto (revogao do art. 633), a prestao do depoimento
dever propiciar uma mais natural exposio da realidade que a testemunha pde
verificar (art. 638, n. 1).
c) Tambm ao nvel do julgamento se projectaro as modificaes operadas a
montante.
A definitiva abolio do tribunal colectivo (que apenas figurativamente continuava a
existir) levou a reformular o art. 646, com eliminao, alm do mais, do seu n. 4
que considera no escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questes de
direito.
Obviamente que o juiz no deixar de se pronunciar-se sobre o que constitua
matria de facto, uma vez que so os pontos essenciais de facto, e no questes de
direito, que devem ser seleccionadas para figurar na pea em que se fixam as
matrias controvertidas, nos termos do art. 511.
Para o efeito, mais do que uma resposta precisa a todo e qualquer facto que tenha
sido alegado, pretende-se que o juiz se centre na factualidade essencial, passando
para o plano da motivao os factos instrumentais, designadamente quando sirvam
para formular presunes judiciais, nos termos do art. 653.
Porm, existindo sempre coincidncia entre o juiz do julgamento e o que profere a
sentena (repare-se no n 5 que se pretende aditar ao art. 654), tal implica um
menor rigor formal na delimitao entre o que constitui matria de facto e matria
de direito ou juzos de valor, tanto mais que, num significativo nmero de casos (no
processo sumrio e, no processo ordinrio, quando nenhuma das partes tenha
optado pela produo de alegaes escritas, nos termos do art. 657), a sentena
pode ser proferida em simultneo com a deciso da matria de facto.
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4. Matria de facto
4.1 A regulamentao do direito probatrio formal constitui um dos aspectos com
mais larga margem de responsabilidade nos resultados da justia cvel, fruto da cristalizao de
um certo nmero de comportamentos, com sustentao legal, mas cuja racionalidade suscita
as mais srias reservas.
Assoma, desde logo, o relevo excessivo que vem sendo dado prova testemunhal,
fruto quer da falta de investimento das partes na produo de outras provas propiciadoras de
maior segurana, quer da excessiva e, por vezes, injustificada exigncia por parte dos juzes de
um tal meio probatrio, apesar da existncia de outros que possibilitam a formao e
afirmao da convico judicial.
Outro dos vcios que vem marcando a fase de produo de provas respeita ao grau
de liberdade conferido s partes no que concerne organizao da sua estratgia processual
em torno da prova documental, apostando frequentemente no factor-surpresa que to graves
danos causa na relao de correspondncia entre a verdade material e a verdade formal e na
celeridade processual.
O desequilbrio notado tambm ao nvel da prova pericial ou da inspeco judicial,
com uma pesada regulamentao que frequentemente no encontra justificao em face da
simplicidade dos factos a observar. Outrossim na limitao formal do depoimento de parte
permitido apenas quando se destine a provocar a confisso judicial que, por seu lado, apenas
pode visar factos prejudiciais ao prprio depoente e factos que relevem em matria de direitos
disponveis.
4.2 Na Proposta de Reviso prescreve-se que a apresentao das provas seja
simultnea com a alegao dos factos que a parte se prope demonstrar, no fazendo, alis,
sentido que a parte exera o nus de alegao sem preocupao imediata com a
demonstrao dos factos em caso de necessidade, designadamente quando venham a ser
impugnados pela contraparte.
Consequentemente, com a petio inicial, o autor deve apresentar o rol de
testemunhas e requerer outros meios de prova, sem prejuzo da sua modificao, na rplica,
em face da posio assumida pelo ru na contestao (art. 467, n. 2). nus que encontra a
correspondncia na contestao que o ru vier a apresentar (art. 488, al d)).
Os efeitos de uma tal medida podero ser prejudicados pela manuteno da norma
do art. 512-A que admite a alterao do rol de testemunhas at 20 dias antes da data da
audincia de julgamento. Apesar disso, com a previso daquele nus inicial pretende assinalar-
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se a necessidade de uma mudana de paradigma relativamente instruo da causa de forma
a possibilitar que na audincia preliminar se percepcione de imediato a extenso dos meios
probatrios e a sua natureza, permitindo assegurar o posterior agendamento da audincia de
julgamento ou a calendarizao das diversas sesses sem danos desnecessrios s
testemunhas arroladas e a outros intervenientes processuais.
Tambm ao nvel da prova documental se operaram modificaes substanciais.
Mantendo-se a regra da apresentao dos documentos com os articulados onde se alegam os
factos que se pretendem demonstrar, sob pena de multa (art. 523, n. 1), continua a admitir-
se a sua apresentao posterior, mas esta tem como limite, em regra, o incio da audincia de
julgamento (n. 2 do art. 523).
Com esta medida pretende-se evitar as perturbaes emergentes da apresentao
posterior de documentos medida dos interesses da parte, ao mesmo tempo que se propicia
contraparte e ao tribunal a sua apreciao imediata. Medida complementada pela regra que
constar do art. 523-A, segundo o qual a apresentao de documentos no prejudica, em
princpio, a realizao da audincia de julgamento.
Merece ainda destaque a previso da possibilidade de a prpria parte requerer a
prestao de declaraes (art. 567-A) cujo valor probatrio ficar sujeito livre apreciao
pelo tribunal.
No actual modelo tais declaraes j eram permitidas, ainda que apenas por
iniciativa do tribunal. Com esta medida pretende-se obviar a certas dificuldades inerentes
prova de factos relativamente aos quais se revela, em regra, invivel ou difcil a produo de
outros meios de prova, designadamente de prova testemunhal, no se podendo ignorar que a
prestao do depoimento de parte, enquanto propiciador de confisso, est inviabilizada
quando estejam em causa direitos indisponveis.
Por fim, de notar a previso das verificaes no judiciais qualificadas (art. 615-A),
medida que razoavelmente permite a observao de certos elementos sem os inconvenientes
que decorrem da realizao de percias ou de inspeces judiciais.
5. Sntese de outras alteraes
a) A resoluo definitiva de questes relacionadas com a competncia relativa
passa para o Presidente do Tribunal da Relao (art. 111, n. 4), potenciando
solues dotadas de maior previsibilidade, com aumento da eficcia, e assegurando o
efeito suspensivo na tramitao processual.
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b) praticamente eliminada a possibilidade de ser adiada a audincia de
julgamento ou outra diligncia que tenha sido agendada depois de ter sido acatado o
que se dispe no art. 155 (art. 650, n. 1, e revogao do n. 3 do art. 386).
c) Previso da distribuio ao mesmo relator do Tribunal da Relao ou do
Supremo Tribunal de Justia do recurso interposto em processo onde o mesmo
interveio anteriormente como relator e que tenha redundado na anulao ou na
revogao da deciso recorrida ou na ampliao da matria de facto (art. 227- A).
d) Simplificao da citao edital, sendo os anncios em jornais substitudos por
anncios em pgina electrnica, reduzindo as despesas, sem perda da eficcia (art.
248).
e) Reforo da necessidade de separao, na contestao, entre a matria de
impugnao e de excepo, no se considerando admitidos por acordo os factos no
impugnados (art. 488, n. 2).
f) Tendencial obrigatoriedade da realizao de audincia preliminar na aco com
processo ordinrio, concentrando nessa diligncia todas as operaes relevantes
para efeitos de saneamento do processado e de seleco da matria de facto que
ser submetida a julgamento.
g) Sem embargo da admissibilidade de acordo das partes relativamente
suspenso da instncia, veda-se em absoluto a possibilidade de, por essa exclusiva
via, contornar os obstculos postos ao adiamento das audincias (art. 279, n. 4).
h) facilitada a aplicao das normas que preveem a taxa de justia especial ou a
taxa sancionatria excepcional, induzindo as partes a modificaes substanciais de
comportamentos, quer quando excedem os limites do razovel, quer quando se
situam abaixo do patamar da diligncia mnima (arts. 447-A, n. 7, e 447-B).
i) A oposio a estratgias de pendor dilatrio levaram a inviabilizar a
apresentao de requerimentos de aclarao de sentenas ou outras decises e bem
assim a aplicar tambm na primeira instncia um instrumento contra demoras
abusivas nos casos em que no seja admissvel recurso (arts. 670 e 670-A).
j) Importa destacar ainda a opo, com valor essencialmente emblemtico, de
enxerto de uma fase executiva na aco declarativa que tenha culminado com
sentena de condenao (art. 675-A), assumindo-se uma soluo que, por exemplo,
j esteve consagrada relativamente aco de despejo e que injustificadamente foi
abandonada.
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Supremo Tribunal de Justia, 29/03/2012
Antnio Santos Abrantes Geraldes
20
Videogravao da comunicao
[Carlos Lopes do Rego]
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1. A exacta compreenso do sentido e do mbito da reforma do processo civil,
actualmente em discusso pblica, obriga a relembrar as circunstncias em que funcionou a
Comisso para esse efeito inicialmente designada pelo anterior Ministro da Justia, no mbito
do XVIII Governo Constitucional e que foi reconduzida em funes pela actual titular do
Cargo.
Assim, os bloqueios existentes ao nvel da tramitao do processo de execuo e as
elevadssimas pendncias acumuladas implicaram que em vez de se comear, como seria
normal, por rever a parte geral do CPC e a tramitao da aco declaratria os trabalhos se
tivessem iniciado logo pela reviso do processo executivo, tendo a proposta de reforma da
aco executiva sido entregue oportunamente e objecto de apresentao pblica ao Conselho
Consultivo da Justia em Julho de 2010 no tendo sequncia os trabalhos destinados a rever
o processo declaratrio, por ter entretanto sado do elenco governativo o Dr. Joo Correia que,
na qualidade de Secretrio de Estado, presidia Comisso.
Os trabalhos que conduziram ao projecto de reforma da aco declarativa apenas
tiveram lugar aps a formao, na sequncia das eleies legislativas, do XIX Governo
Constitucional, confrontando-se a reiniciada actividade da Comisso com os constrangimentos
decorrentes da vinculao ao memorando de entendimento do Estado Portugus com as
entidades que prestam assistncia financeira ao pas desde logo, a existncia de um
autntico prazo peremptrio para concluso desta reforma estrutural, devendo os trabalhos,
iniciados em Setembro de 2011, encerrar-se impreterivelmente em 15/12 do mesmo ano, ou
seja cerca de 3 meses e meio aps se terem iniciado.
Esta premente urgncia na concluso da reforma implicou que logo se tivesse
abandonado o objectivo de, atravs dela, se elaborar de raiz como seria desejvel um novo
CPC, obrigando a optar, mais uma vez, por se enxertarem as alteraes substanciais a que se
procedeu no velho e anquilosado corpo normativo que, desde 1939, ainda essencialmente nos
continua a reger j que no seria minimamente ponderado e realista pretender elaborar de
raiz um novo CPC em cerca de 3 meses
2. Importa realar que o propsito de reformar o processo civil portugus assume
configuraes e mbitos perfeitamente diversos, consoante nos situamos no mbito da aco
declarativa em 1 instncia, dos recursos e da aco executiva.
Na realidade, a situao que se vive no campo da aco executiva particularmente
gravosa, j que as insuficincias e deficincias na implementao da reforma de 2003,
associadas lentido do poder poltico em enfrentar a desastrosa situao de pendncia
24
processual que se foi criando ao longo dos anos e a que a pouco feliz reforma de 2008 no
deu manifestamente soluo adequada e sobreposio do efeito devastador da crise
econmica, originaram volumes avassaladores de pendncia processual.
3. Bem pelo contrrio, claramente positiva a situao do processo civil no que
respeita aos recursos sendo muito satisfatrios os tempos mdios de deciso por parte
dos tribunais superiores; e, tendo o regime de recursos sido objecto de uma profunda
interveno legislativa em 2007 s agora a entrar em velocidade de cruzeiro, dado o
regime de direito transitrio que ento se estabeleceu no se justificavam (apesar de
alguns dos regimes normativos introduzidos em 2008 serem, no mnimo, discutveis)
novas alteraes estruturais nesta matria: da que o sentido limitado das modificaes
agora propostas no captulo dos recursos, fundamentalmente ligadas ao aperfeioamento
e clarificao das solues legislativas vigentes e resoluo de dvidas j suscitadas na
prtica judiciria.
4. Quanto ao processo civil declaratrio em 1 instncia, a situao vivida pode
considerar-se intermdia e heterognea, existindo nveis de eficcia e de pendncias
acumuladas muito diferentes de tribunal para tribunal: no estando, neste campo,
confrontados com os devastadores nveis de pendncias e de morosidade e arrastamento
que caracterizam a aco executiva e, portanto, com a premente necessidade de reformular
estruturalmente o modelo seguido no deixa de se verificar uma durao excessiva de
muitos processos levando a que causas relativamente banais, referentes, por exemplo, a
vulgares acidentes de viao ou a litgios decorrentes de relaes contratuais de escassa ou
mdia complexidade acabem por durar, at prolao da sentena, vrios anos.
A ultrapassagem desta inconveniente situao inconcilivel com as exigncias dos
cidados e com a acelerao crescente da vida social e econmica passar
decisivamente pela adopo de um novo modelo processual e essencialmente pelo
desenvolvimento de uma nova cultura judiciria envolvendo, nomeadamente:
um reforo dos poderes de direco, adequao e gesto processual do juiz,
simplificando e agilizando a tramitao do processo e permitindo e incentivando a
sua adequao especificidade do litgio, atravs da quebra do dogma da absoluta
imperatividade das formas procedimentais abstractamente previstas na lei;
25
uma eliminao de factores de rigidez , formalismo exacerbado e prevalncia da
forma sobre o fundo que implicam, muitas vezes, que as solues alcanadas
acabem por no se coadunar, nem com o princpio da realizao da justia material,
nem com o direito a uma resoluo clere e em tempo til dos litgios;
um combate efectivo a actuaes dilatrias das partes, inviabilizando ou tornando
particularmente desinteressante e oneroso o exerccio abusivo e injustificado de
faculdades processuais, bem como a artificiosa complexizao da matria da lide e
do processado.
As alteraes propostas quanto fisionomia do processo declaratrio procuram dar
resposta a alguns dos vcios tpicos e disfunes do sistema, visando, desde logo:
a) Delinear uma nova fisionomia para a fase intermdia do processo, situada entre os
articulados e a audincia final, processando-se em moldes diferentes dos actuais o
saneamento e a condensao e seleco da matria de facto, extraindo todas as
virtualidades de um sistema caracterizado, h mais de uma dcada, por seguir, na
prtica e de forma exclusiva, o modelo do juiz singular, a quem cumpre julgar de
facto e de direito.
Assim, urge substituir o esgotado esquema, rgido e formalstico, da especificao e
do questionrio e a estrutura escrita da fase de saneamento e condensao por um
figurino:
assente num princpio de oralidade ( expresso na tendencial realizao de uma
audincia preliminar), no decurso da qual se opere uma cabal delimitao do objecto
real do litgio e das questes relevantes a decidir, procedendo-se a uma triagem
efectiva do que verdadeiramente essencial para a definio do objecto e
composio do litgio;
e de disciplina da audincia final, expresso, no apenas na sua designao por acordo
de agendas, mas tambm numa rigorosa programao temporal das diligncias
instrutrias a realizar;
b) Banir o excessivo e injustificvel recurso aos adiamentos, extraindo efectivas
potencialidades do mecanismo de acordo de agendas h muito em vigor.
c) Estabelecer a regra de que os meios probatrios devem ser juntos com os
articulados e disciplinar a juno de prova documental, eliminando a apresentao
tardia injustificada de documentos no supervenientes no decurso da audincia final,
26
muitas vezes com finalidades ostensivamente dilatrias e de perturbao do normal
curso e fluidez da audincia final.
d) Diminuir o desproporcionado relevo dado injustificadamente na praxis judiciria
prova testemunhal, apesar da sua reconhecida falta de fiabilidade, restringindo, por
um lado, substancialmente o nmero de testemunhas a arrolar pelas partes; e
instituindo, por outro lado, um inovatrio meio probatrio as verificaes no
judiciais qualificadas permitindo ainda, sem restries formais, a audio pelo juiz
das prprias partes, em declaraes por elas prestadas fora do mbito da figura do
depoimento de parte, visando exclusivamente a obteno de confisso
nomeadamente quando a matria do litgio assente decisivamente em factualidade
em que s as prprias partes formais na causa tenham intervindo pessoalmente ou
de que tenham conhecimento directo, exclusivo ou privilegiado.
5. Perante a morosidade das aces que visam obter a definitiva composio dos
litgios, tem de ser conferido um particular relevo disciplina dos procedimentos cautelares e
dos procedimentos autnomos urgentes.
Quanto a este tema, introduzem-se na lei de processo dois regimes absolutamente
inovatrios e que se espera poderem contribuir de forma relevante para a diminuio de
pendncias e tempos de deciso, evitando, nomeadamente as demoras inerentes a uma
sistemtica repetio de processos (o procedimento cautelar e a aco principal,
necessariamente proposta pelo requerente da providncia) em consequncia de se conferir
um relevo irrestrito aos princpios da instrumentalidade e da provisoriedade dos
procedimentos cautelares:
O primeiro deles, traduz-se na previso de procedimento urgente -autnomo e auto-
suficiente destinado a possibilitar a obteno de uma deciso particularmente clere que,
em tempo til, assegure a tutela efectiva do direito fundamental de personalidade dos entes
singulares arts. 1474, 1475 e 1475-A.
Partindo do procedimento de jurisdio voluntria que constava da lei de processo (de
muito escassa utilizao prtica), constri-se um inovatrio procedimento autnomo para
tutela urgente dos direitos de personalidade: confere-se-lhe assim uma fisionomia
radicalmente diferente, permitindo que seja requerido o decretamento das providncias
concretamente adequadas a evitar a consumao de qualquer ameaa ilcita e directa
personalidade fsica ou moral de ser humano ou a atenuar, ou a fazer cessar, os efeitos de
ofensa j cometida.
27
Apresentado o requerimento com o oferecimento das provas, se no houver motivo para
o seu indeferimento liminar, o tribunal designa imediatamente dia e hora para o julgamento.
A contestao apresentada na prpria audincia, na qual, se tal se mostrar compatvel
com o objecto do litgio, o tribunal procurar conciliar as partes.
Na falta de alguma das partes ou se a tentativa de conciliao se frustrar, o tribunal
ordena a produo de prova e, de seguida, decide, por sentena, sucintamente fundamentada.
Se o pedido for julgado procedente, o tribunal determina o comportamento concreto a
que o requerido fica sujeito e, sendo caso disso, o prazo para o cumprimento, bem como a
sano pecuniria compulsria por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infraco,
conforme for mais conveniente s circunstncias do caso.
Admite-se que possa ser proferida uma deciso provisria, irrecorrvel e sujeita a
posterior alterao ou confirmao no prprio processo se o requerimento permitir reconhecer
a possibilidade de leso iminente e irreversvel da personalidade fsica ou moral e se, em
alternativa:
a) O tribunal no puder formar uma convico segura sobre a existncia, extenso, ou
intensidade da ameaa ou da consumao da ofensa;
b) Razes justificativas de especial urgncia impuserem o decretamento da providncia
sem prvia audio da parte contrria.
Os recursos interpostos pelas partes devem ser processados como urgentes.
Finalmente, a execuo da deciso efectuada oficiosamente e nos prprios autos,
sempre que a medida executiva integre a realizao da providncia decretada, e
acompanhada da imediata liquidao da sano pecuniria compulsria.
6. A segunda alterao fundamental realizada nesta sede e com estes objectivos
situa-se em sede de disciplina dos procedimentos cautelares, quebrando o tradicional
princpio segundo a qual estes so, sempre e necessariamente por via de uma
incontornvel nota de instrumentalidade dependncia de uma causa principal,
obrigatoriamente proposta pelo requerente com vista a evitar a caducidade da providncia
cautelar decretada em seu benefcio e a suportar a possvel responsabilidade pelos danos
causados.
Esta tradicional configurao normativa, assente numa necessria e irrestrita
instrumentalidade do procedimento cautelar, conduz frequentemente a situaes em que, na
prtica, se tenha de repetir inteiramente, no mbito da aco principal, a mesma controvrsia
que tinha acabado de ser apreciada e decidida com inteira ponderao e segurana no mbito
28
do procedimento cautelar sendo duvidoso que o mero argumento, extrado do facto de, na
causa principal, o requerido gozar de garantias processuais formais superiores s que
caracterizaram o procedimento cautelar, possa justificar cabalmente os custos e demoras
decorrentes desta sistemtica duplicao de procedimentos, ao menos nos casos em que,
apesar das menores garantias formais, a deciso cautelar possa ter solucionado efectiva e
razoavelmente o litgio que opunha as partes.
Para alcanar tal desiderato, configuravam-se como possveis vrias vias jurdicas:
a) a antecipao da deciso final do litgio na mbito do prprio procedimento
cautelar, em termos anlogos aos que estavam previstos no processo experimental,
segundo o qual (art. 16 do DL 108/2006, de 8 de Junho) quando tenham sido
trazidos ao procedimento cautelar os elementos necessrios resoluo definitiva do
caso, o tribunal pode, ouvidas as partes, antecipar o juzo sobre a causa principal.
b) a eliminao, pura e simples, do requisito da instrumentalidade do procedimento
cautelar, passando a subsistir apenas a caracterstica da provisoriedade: assim, no
existiria qualquer nus de proposio da causa principal, nem a cargo de requerente,
nem a cargo de requerido, tendo apenas qualquer deles requerente ou requerido
a faculdade de, a todo o tempo, instaurarem aco principal em que discutissem o
direito acautelado ou os efeitos antecipatrios da providncia. Enquanto tal no
ocorresse, a deciso cautelar subsistiria como provisria, sem formar caso julgado,
podendo a estabilidade dos seus efeitos ser afastada pela deciso que, na causa
principal impulsionada por qualquer das partes, a revogasse (veja-se a soluo
proposta no novo CPC brasileiro, arts. 289 e segs.);
c) a inverso do contencioso, conduzindo a que, em determinadas situaes, a deciso
cautelar se consolide como definitiva composio do litgio, se o requerido no
demonstrar, em aco por ele proposta e impulsionada, que a deciso cautelar no
podia ter essa vocao de definitividade: consagra-se, pois, por esta via, uma
instrumentalidade atenuada ou mitigada, j que:
por um lado, se admite que a medida cautelar decretada se possa consolidar como
definitiva sem que seja interposta aco principal, mas neste caso como
consequncia de o requerido no cumprir o nus que o juiz colocou a seu cargo;
por outro lado, esta soluo evita que se possa eternizar a provisoriedade da medida
ou providncia cautelar decretada, j que se nenhuma das partes intentar, em prazo
curto, aco definitiva a soluo cautelar ir consolidar-se como definitiva
composio da lide.
29
Ponderadas as vantagens e inconvenientes destes trs possveis modelos, acabou por se
optar pelo terceiro, da inverso do contencioso, essencialmente por se considerar:
que ele se configura como menos agressivo para os direitos e expectativas das partes
e para o princpio da confiana processual do que o modelo da antecipao da
deciso final no mbito do prprio procedimento cautelar, uma vez que sempre ser
possvel ao requerido no procedimento cautelar que, porventura, se considere
injustiado impugnar e infirmar a composio alcanada como soluo
tendencialmente definitiva para a lide;
que evita a subsistncia temporalmente indefinida de medidas meramente
provisrias;
que o regime de inverso do contencioso poder ser aplicado a um muito maior
nmero de situaes prticas do que o regime de convolao constante do referido
art. 16; na verdade, a antecipao da deciso, a prevista para alm de poder
contender com o princpio da confiana processual, na medida em que se
desencadeava uma soluo definitiva do litgio no termo de um procedimento em
que as partes tinham alegado e produzido prova na justificada pressuposio de que
apenas podia estar em causa o decretamento de uma medida cautelar s poder
razoavelmente ter lugar, no comum dos casos (em que no possvel antecipar e
determinar com total preciso qual ir ser o objecto da causa principal), quando,
proposta a causa principal pelo requerente antes de se mostrar dirimido o
procedimento cautelar, se constatasse que os factos e as provas nela indicados
coincidiam com a matria a valorar no mbito do procedimento cautelar (sendo, a
nosso ver, inconcebvel que se pudesse antecipar a deciso relativamente a pedido a
formular em hipottica aco principal que, nesse momento, ainda se no mostrasse
deduzido e cujo contedo fosse, pela plasticidade das situaes jurdicas em litgio,
relativamente indeterminvel).
7. O regime estabelecido para a inverso do contencioso assenta nos seguintes
traos fundamentais:
a) a inverso do contencioso depende sempre de requerimento do interessado , a
formular at ao encerramento da audincia final, no sendo, pois, oficiosamente
decretvel pelo juiz: o requerente que deve valorar o seu interesse e, em
consonncia, decidir se lhe interessa ou no a potencial definitividade e consolidao
da deciso cautelar;
30
Se o direito acautelado estiver sujeito a prazo substantivo de caducidade, (vg., aces
possessrias, nos termos do art. 1282 do CC) esta interrompe-se com o pedido de
inverso do contencioso, reiniciando-se a contagem do prazo a partir do trnsito em
julgado da deciso proferida sobre a questo.
b) tal requerimento est sujeito ao necessrio contraditrio do requerido: se tratar de
procedimento sem contraditrio prvio, o requerido pode opor-se ao pedido na
oposio subsequente ao decretamento da providncia, sendo a matria da inverso
do contencioso apreciada conjuntamente com a de tal oposio;
c) o efeito de inverso do contencioso depende sempre de uma concreta valorao
judicial: o juiz, na deciso que decrete a providncia, pode inverter o contencioso,
dispensando o requerente do nus de propositura da aco principal, quando se
verifiquem cumulativamente dois requisitos:
a matria adquirida no procedimento lhe permitir formar convico segura acerca da
existncia do direito acautelado; e
a natureza da providncia decretada for adequada a realizar a composio
definitiva do litgio
A deciso que decrete a inverso do contencioso s recorrvel em conjunto com o
recurso da deciso sobre a providncia requerida; a deciso que a indefira
irrecorrvel; e das decises proferidas nos procedimentos cautelares, incluindo a que
determine a inverso do contencioso, no cabe recurso para o Supremo Tribunal de
Justia, sem prejuzo dos casos em que o recurso sempre admissvel.
d) Logo que transite em julgado a deciso que haja decretado a providncia cautelar e
invertido o contencioso, o requerido notificado, com a admonio de que,
querendo, dever intentar a aco destinada a impugnar a existncia do direito
acautelado nos 30 dias subsequentes notificao, sob pena de a providncia
decretada se consolidar como soluo definitiva do litgio. Esse efeito verifica-se
igualmente quando, proposta a aco, o processo estiver parado mais de 30 dias, por
negligncia do requerente ou o ru for absolvido da instncia e o autor no propuser
nova aco em tempo de aproveitar os efeitos da proposio da anterior.
e) Como resulta do estipulado no art. 387-C, n. 1, o fim desta aco impugnar a
existncia do direito acautelado, o que significa no nosso entendimento pessoal
(embora este tema venha gerando interpretaes divergentes na discusso da
reforma) que recai sobre o A. o nus de demonstrar a ilegalidade ou inadequao
da deciso que considerou como tendencial composio definitiva do litgio a
31
providncia decretada, infirmando-a: no se trata, pois, de uma aco de simples
apreciao negativa, em que, com base numa situao de incerteza objectiva, o A. se
possa limitar a negar o direito reconhecido ao requerente da providncia, fazendo
recair inteiramente sobre este o nus de provar os factos constitutivos do direito
alegado, nos termos do n. 1 do art. 342 do CC. A circunstncia de o requerente j
dispor a seu favor de uma sentena jurisdicional favorvel, obtida embora num
procedimento desprovido das garantias formais do processo comum, justifica e
legitima, a nosso ver, a inverso das regras normais sobre a repartio do nus
probatrio, cabendo ao A., na aco negatria que deve impulsionar, demonstrar ou
que no existe, em termos de certeza prtica, o direito acautelado ou que, afinal, a
providncia decretada no idnea para servir de base definitiva composio do
litgio.
f) Estabelece-se ainda que o regime de inverso do contencioso aplicvel, com as
devidas adaptaes, generalidade dos procedimentos cautelares nominados:
restituio provisria da posse, suspenso de deliberaes sociais (com as
particularidades de tempestividade e legitimidade para a causa principal previstas no
art. 397-A, em articulao com a disciplina da anulao de deliberaes sociais
estabelecida, nomeadamente, no Cdigo das Sociedades Comerciais), alimentos
provisrios, embargo de obra nova, bem como s demais providncias previstas em
lei avulsa que tenham carcter antecipatrio dos efeitos da aco principal, (apenas
se excluindo totalmente do mbito deste instituto providncias de cariz
manifestamente conservatrio, como o arresto e o arrolamento, ou fundadas em
deciso precria e limitada quanto ao universo dos danos ressarcveis, como a que
caracteriza o arbitramento de reparao provisria).
8. Exemplifiquemos o funcionamento deste regime de inverso do contencioso com
uma situao banal: aquela em que os condminos de certo edifcio, lesados por excesso de
rudo produzido por estabelecimento a sediado, desencadeiam procedimento cautelar,
destinado a obter a condenao do requerido a abster-se da actividade lesiva.
Como sabido, no regime actualmente em vigor, decretada, por ex., a providncia de
absteno de funcionamento a partir de certa hora e ainda que tenha sido produzida prova
cabal e plenamente fivel, incluindo pericial, no mbito do procedimento cautelar, ter
necessariamente de ser proposta a aco principal pelo requerente, sob pena de irremedivel
caducidade da providncia - na qual se ir inevitavelmente reproduzir toda a argumentao j
32
deduzida no procedimento e repetir as provas ali produzidas, concluindo-se, vrios anos
depois, que o estabelecimento deve ser definitivamente condenado a encerrar na hora
determinada na deciso cautelar.
Se o novo regime entrar em vigor, o lesado passar a poder:
lanar mo do procedimento urgente autnomo , previsto e regulado no art. 1474
do CPC, desde que configure o efeito do excesso de rudo como uma leso a direitos
fundamentais de personalidade, obtendo nesse processo autnomo urgente uma
deciso definitiva do litgio;
se optar pela via cautelar e obtiver ganho de causa, poder requerer ao juiz, at ao
encerramento da audincia, a inverso do contencioso, o que far naturalmente
quando se lhe afigurar que a especfica medida cautelar que ir presumivelmente
obter lhe serve como composio definitiva da lide (no o far, por ex., quando se lhe
afigurar que a tutela definitiva do seu interesse s ser alcanada, de modo
satisfatrio, atravs do encerramento total do estabelecimento ou da imposio de
obras de insonorizao permanente, optando ento por obter tal efeito mais intenso
em causa principal, por ele impulsionada);
o juiz s decretar a inverso do contencioso quando o grau de convico que tiver
formado ultrapassar o plano do mero fumus bonis juris, face nomeadamente
amplitude e consistncia da prova produzida e evidncia do direito invocado pelo
requerente ( ou seja, quando tiver por seguramente demonstrado que existe
efectivamente um excesso de rudo inadmissvel, lesivo dos direitos de personalidade
afectados); e entender ponderadas as razes invocadas pelas partes que a
composio de interesses alcanada a nvel cautelar pode servir perfeitamente como
soluo definitiva para o litgio.
Note-se que, no sistema de inverso do contencioso, o juiz no profere (como sucede
no caso de antecipao da deciso, nos termos do citado art. 16) deciso para alm
do objecto tpico do procedimento cautelar, decretando a providncia requerida e
que tenha por adequada situao limitando-se a aditar um plus a tal deciso
cautelar: a sua vocao para representar uma composio tendencialmente definitiva
do litgio, a qual se consolidar se o requerido no cumprir o nus de propor a aco
principal e de nela infirmar o juzo de certeza prtica acerca da existncia do direito
acautelado ou a idoneidade da medida cautelar decretada para representar soluo
definitiva do litgio;
33
Saneamento e audincia preliminar
[Paulo Pimenta]
Texto i nicialmente publicado na Revi sta do Mi ni stri o Pbl i co Cadernos I I , 2012,
Debate A Reforma do Processo Ci vi l 2012, pp. 23 a 35
O Centro de Estudos Judicirios agradece a autori zao concedi da pel a Revi sta do
Mi ni stri o Pbl i co e pel o autor
37
a) Preliminares
No momento em que nos encontramos, o tratamento do tema que me foi proposto
saneamento e audincia preliminar implica o seu enquadramento na reforma, que est em
curso, do processo civil portugus.
Quando se fala na reforma do processo civil, h que ter presente que, alm da sempre
necessria interveno legislativa, nada ser possvel se no acontecer tambm uma reforma
de mentalidades (talvez a reforma mais difcil de concretizar).
Tanto assim que o Prembulo do DL n 329-A/95, de 12 de Dezembro, diploma que
sustenta o actual cdigo, logo deixou esta advertncia (a propsito do ento novo princpio da
cooperao):
Tem-se, contudo, plena conscincia de que nesta sede se impe a renovao de
algumas mentalidades, o afastamento de alguns preconceitos, de algumas inusitadas e
esotricas manifestaes de um j desajustado individualismo, para dar lugar a um esprito
humilde e construtivo, sem desvirtuar, no entanto, o papel que cada agente judicirio tem no
processo, idneo a produzir o resultado que a todos interessa cooperar com boa-f numa s
administrao da justia.
Por outro lado, para reflectir, hoje, em Maro de 2011, sobre a reforma do processo civil
e para propor ou sugerir solues (algumas delas bem simples de implementar, caso houvesse
uma adeso efectiva dos seus destinatrios, em vez da habitual rejeio, tpica do velho do
Restelo), mostra-se til uma incurso por aquilo que foi sucedendo, em particular nos ltimos
25 anos.
b) Antecedentes do actual do CPC
Como sabido, o nosso 1. CPC data de 1876, tendo surgido na sequncia do 1. Cdigo
Civil (Cdigo de Seabra), que remonta a 1867.
O 2 CPC o de 1939 (DL n. 26.637, de 28 de Maio), sendo muitas vezes referido como
o cdigo do Professor Jos Alberto dos Reis, tal o relevo do labor deste mestre de Coimbra,
no s em toda a legislao que, com incio em 1926, preparou o aparecimento do CPC de
1939, mas tambm no minucioso e extenso trabalho doutrinrio que desenvolveu, antes e
depois de 1939.
O 3 CPC o de 1961 (DL n. 44.129, de 28 de Dezembro), que vigorou at 31/12/1996.
Sucede que, na vigncia do CPC de 1961, a partir de 1984 e at hoje, possvel detectar
um imparvel (e, tanto vezes, tortuoso) movimento de intervenes legislativas que parece
38
no ter fim, a ponto de ser possvel dizer que o legislador tambm no tem ajudado muito no
sentido de termos um regime processual civil devidamente estabilizado e assimilado.
Este, digamos, movimento perptuo legislativo remonta, pelo menos, ao ano de 1984
1

data em que foi empossada a Comisso Varela, como ficou conhecida, por referncia pessoa
do seu presidente, o Prof. Antunes Varela.
Essa Comisso apresentou, logo no ano seguinte, um diploma que procedeu chamada
Reforma Intercalar (DL n. 242/85, de 9 de Julho), procurando acudir s situaes mais
prementes do processo civil vigente.
Entretanto, prosseguindo os seus trabalhos, a Comisso Varela apresentou o
Anteprojecto de 1988, o qual veio a ser reformulado e substitudo pelo Projecto de 1990.
curioso recordar que, tendo concludo os seus trabalhos em 1990, a Comisso Varela
apresentou ao Ministro da Justia o Projecto de Cdigo de Processo Civil.
Em vez de lhe dar o seguimento que seria natural e previsvel, o Governo reteve o dito
Projecto, s o tornando pblico cerca de trs anos mais tarde.
Pelo meio, no incio do ano de 1992, foi lanada uma nova e diferente iniciativa,
cometida a um outro grupo de trabalho, de cujo desempenho deveria resultar um novo
anteprojecto de Cdigo de Processo Civil
2
.
O primeiro passo desse grupo de trabalho foi a definio das Linhas orientadoras da
nova legislao processual civil concludas em finais de 1992, das quais se partiria, ento, para
a elaborao do dito novo anteprojecto
3
.
Essas Linhas orientadoras so o antecedente mais prximo do actual CPC, cujo
diploma de suporte o DL n. 329-A/1995, de 12 de Dezembro, o qual apontava o dia 01 de
Maro de 1996 para o incio de vigncia do novo cdigo.
Sucede que, por fora da alterao da conjuntura poltica ento verificada (o DL n. 329-
A/1995 foi aprovado em Conselho de Ministros de 24/08/1995, no segundo governo de
maioria absoluta do PSD), foi postergado para 15 de Setembro de 1996 aquele incio de
1
Como se compreende, para este mbito, no importa tratar as alteraes algumas delas bem
importantes que o CPC de 1961 foi sofrendo ao longo dos tempos. Apesar disso, merecem registo as
realizadas pelo DL n. 47.690, de 11/05/1967, com vista a adaptar a legislao processual ao novo cdigo
civil, em vigor desde 01 de Junho de 1967, e pelo DL n. 368/77, de 03/09, determinado pela nova ordem
constitucional subsequente ao 25 de Abril de 1974.
2
Cfr. o Despacho n. 12/92, de 27/01, do Ministro da Justia, Dr. Laborinho Lcio.
3
O texto das Linhas orientadoras foi tornado pblico numa edio, sem data, do Ministrio da Justia.
Encontra-se tambm publicado no Boletim da Ordem dos Advogados, 2/93, ps. 51 e ss., bem assim na
revista Sub Judice Justia e Sociedade, n. 4, 1992, ps. 37 e ss.
39
vigncia (cfr. o art. 1. da Lei 6/96, de 29 de Fevereiro), acabando por ser diferido para 01 de
Janeiro de 1997 (cfr. o art. 5 da Lei n 28/96, de 2 de Agosto), o que deu tempo a que ainda
fosse publicado o DL n 180/96, de 25 de Setembro (aprovado em Conselho de Ministros de
14/08/1996, j no governo de maioria absoluta do PS).
Como se v, a reviso do Cdigo de Processo Civil durou cerca de 13 anos, tantos
quantos passaram entre 1984 e 1997.
c) CPC de 1995
Apesar de ter entrado em vigor em l de Janeiro de 1997, costumo design-lo como CPC
de 1995, por ser desse ano o diploma que lhe serve de suporte.
Por outro lado, entendo que se trata, realmente, de um novo cdigo, j que marca a
passagem para uma concepo social do processo (pondo fim, em definitivo, vertente liberal
que remontava a 1876).
Anotemos algumas das caractersticas principais do novo CPC, o que logo vai permitir
perceber como, 15 anos decorridos desde 1997, h muita coisa por cumprir.
Assim:
reforo do princpio do contraditrio e proibio das decises surpresa (art. 3 .4)
4
;
consagrao do princpio da adequao formal (art. 265-A);
consagrao do princpio da cooperao (art. 266);
viso do processo como uma comunidade de trabalho em que participam
activamente o juiz, os advogados e as partes;
responsabilizao de todos os intervenientes pela realizao dos fins do processo;
o fim do processo j no s a descoberta da verdade (verdade processual), mas
a justa composio do litgio (arts. 265 .3 e 266 .1);
a deciso justa no a que radica simplesmente na matria originariamente
alegada pelas partes, sem ateno aos factos realmente ocorridos;
o objectivo garantir a adequao da sentena realidade extraprocessual;
o processo um servio que o Estado presta aos cidados, fornecendo-lhes meios
para realizarem o seus direitos subjectivos;
4
Os preceitos sem indicao de origem respeitam ao Cdigo de Processo Civil vigente desde 01/01/1997,
com as alteraes entretanto ocorridas.
40
o processo no mais orientado por uma viso privatstica (liberal, duelstica, em
que o juiz o mero convidado de pedra e as partes dispem do processo como
coisa sua princpio do dispositivo);
mas tambm no orientado por uma viso autoritria (em que a
administrao da justia civil tida como uma questo de Estado, ao ponto de as
partes estarem ao servio do processo, e no este ao servio daquelas; nessa viso, o
poder de direco do juiz (activismo judicirio) existia como forma de assegurar a
realizao dos fins do processo (descoberta da verdade), mas os fins do processo
continuavam limitados ao tradicional dispositivo, num rgido esquema de nus,
deveres, precluses e cominaes (verdade formal ainda);
a nova concepo do processo implica poderes e deveres para as partes e para o juiz
(os poderes do juiz so poderes-deveres ou poderes funcionais);
restrio do dogma da prioridade formal dos pressupostos processuais e consagrao
do princpio da prevalncia do fundo sobre a forma (art. 288 .2 e 3);
consagrao da regra geral da sanabilidade da falta de pressupostos processuais
(art. 265 .2), impondo-se ao juiz providenciar nesse sentido
5
;
atenuao de precluses ligadas ao nus de alegao: s partes apenas compete
alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as
excepes (art. 264 .1);
consagrao do convite ao aperfeioamento fctico dos articulados (art. 508 .3), a
ser entendido como um poder-dever ou um poder funcional, como expresso do
dever de esclarecimento do tribunal prprio da ideia de cooperao (art. 266 .2);
ampliao dos poderes cognitivos do tribunal: na deciso podem ser considerados
factos no alegados inicialmente, sejam factos instrumentais (art. 264 .2), sejam
factos complementares ou concretizadores dos factos principais inicialmente
alegados (art. 264 .3), o que pode implicar a ampliao da base instrutria (art.
650.2.f));
reforo dos poderes instrutrios do juiz, com o intuito de assegurar, alm da
descoberta da verdade (art. 264.3 do CPC de 1961), a justa composio do litgio
(art. 265.3);
consagrao da audincia preliminar (art. 508-A) como uma pea fundamental da
nova arquitectura processual civil (meio de privilegiar a conciliao; meio de accionar
o princpio da oralidade e do dilogo; meio de envolver todos intervenientes
5
Recorde-se que Portugal era o recordista europeu das decises de absolvio da instncia.
41
processuais na definio dos contornos da questo decidenda e na definio do
objecto da prova );
flexibilizao do acto de seleco da matria de facto (art. 511), com a criao da
base instrutria, visando pr fim ao velho questionrio, figura instituda em 1932
(DL n 21:694, de 29/09/1932) e que era uma idiossincrasia nacional, pois no
encontrava paralelo nos ordenamentos estrangeiros;
consagrao do registo da prova e previso de um duplo grau de jurisdio em
matria de facto (arts. 522-B, 690-A; 712).
Apesar de estarmos perante um novo cdigo, que instituiu um novo paradigma, a
verdade que, no quotidiano forense, as diferenas em relao ao passado no so to
visveis como seria de esperar.
Vejamos, pensando na 1. instncia:
os advogados continuam a elaborar articulados como antigamente, alegando tudo e
mais alguma coisa, ignorando a distino entre factos essenciais e factos
instrumentais (dir-se- que o fazem por cautela, pois mais vale de mais do que de
menos);
os juzes continuam a elaborar bases instrutrias como se ainda estivssemos no
tempo do questionrio, perguntando tudo e mais alguma coisa (dir-se- que a isso
os obriga o modo como os articulados so construdos, mas esse argumento menos
certo, j que o juiz tem poderes e competncias para pr ordem no processo);
a audincia preliminar, figura to frutuosa noutros ordenamentos, foi mal
recebida por todos ou quase todos;
mesmo quando se realiza, a audincia preliminar algo quase sempre sem sentido
(desde logo, comum ser convocada sem se cumprir realmente o n. 3 do art. 508-
A; depois, raramente os mandatrios e os juzes se preparam convenientemente
para a diligncia; alm disso, fruto do modo como entendida a base instrutria,
virtualmente impossvel que seres humanos normais resistam elaborao de
dezenas ou centenas de quesitos que procuram cobrir ao pormenor o que, de
forma desregrada, foi articulado; ver os advogados a acharem que tudo
essencial para ser seleccionado; ver os juzes a transporem para a base instrutria,
em bloco e acriticamente, o que foi vertido nos articulados);
como continua a raciocinar-se moda do Prof. Jos Alberto dos Reis, leva-se a
preceito a mxima segundo a qual a um facto deve corresponder um quesito, de
42
modo a que a resposta a tal quesito possa ser, tanto quanto possvel, dada com
as sacramentais frmulas provado, no provado, provado apenas que ou
prejudicado;
em consequncia, a produo de prova na audincia final, em particular a inquirio
de testemunhas, transforma-se numa espcie de lotaria: h juzes que apenas
permitem que o advogado pergunte testemunha aquilo que est no quesito
(pois, supostamente, s a isso que o juiz vai responder); h juzes que, pelo
contrrio, no permitem tal tcnica de inquirio (a pretexto de que induz a
resposta, tendo os advogados de jazer a pergunta por outras palavras); h juzes que
esto sempre a indagar a qual quesito corresponde cada pergunta feita pelo
advogado; h advogados que se dedicam a interromper a inquirio do colega com o
comentrio (provocatrio) de que a pergunta no interessa porque no est na base
instrutria; h juzes que embarcam na provocao e logo advertem o advogado para
que limite a instncia ao objecto da prova, acrescentando que, se fosse para
produzir prova sobre tais pontos, deveria isso ter sido alegado nos articulados, etc.,
etc.;
no se trata de culpar ningum, mas muitos profissionais forenses parecem no ter
reparado que o art. 513 do CPC tem uma redaco nova desde 01 de Janeiro de
1997 (antigamente, a lei dizia que as diligncias destinadas produo de prova s
podiam recair sobre os factos constantes do questionrio; hoje, a instruo tem por
objecto os factos relevantes para o exame e deciso da causa que devam considerar-
se controvertidos ou necessitados de prova; esta diferena abissal resulta da
atenuao do dispositivo e do nus de alegao, em conjugao com o reforo dos
poderes cognitivos do tribunal; enquanto no assumirmos isto, viveremos no
processo civil do passado e conseguiremos sempre encontrar nas brilhantes pginas
escritas por Jos Alberto dos Reis justificao para tal modo de vida ... );
acresce que muitos profissionais forenses tambm parecem no ter reparado nos
ns. 2 e 3 do art. 264 e na alnea f) do n 2 do art. 650, que permitem, com toda a
naturalidade, a ampliao da base instrutria;
em perfeita articulao com essa viso retrgrada e formalista, o despacho de
julgamento da matria de facto que proferido aps a produo de prova acaba por
redundar, tantas e tantas vezes, num conjunto desgarrado e fragmentrio de
respostas, a ponto de dar estampa um quadro factual lacunoso, confuso e inerte,
em vez de expressar a dinmica que animava a realidade a que os autos se reportam,
43
em vez de traduzir um quadro fctico coerente e sustentado, verosmil e compatvel
com a realidade da vida;
desde 01 de Janeiro de 1997, nada obsta a que, no julgamento da matria de facto, o
juiz exponha a sua verso integral acerca do quadro fctico litigioso, de acordo com a
convico que tenha formado a partir da prova produzida;
estas so algumas das razes por que um advogado que tivesse falecido antes de
1997 se sentiria perfeitamente actualizado se ressuscitasse e entrasse hoje num dos
nossos tribunais;
estas so algumas das razes por que dois ilustres advogados, Jos Miguel Jdice e
Joo Correia, h uns anos, publicaram na Revista da Ordem dos Advogados um artigo
intitulado Morra Alberto dos Reis (sintomaticamente, o ttulo do artigo mal
recebido por muita gente);
foi tambm pela constatao de que o passado continua a condicionar o presente
que um ilustre processualista, Jos Lebre de Freitas, escreveu o seguinte:
O exemplo do velho despacho saneador sintomtico: durante anos, criticaram-se a
especificao e o questionrio; a reviso de 1995-1996 afirmou t-los suprimido; rebaptizados,
ambos, porm, permanecem, muito ao jeito do que Jos Alberto dos Reis concebeu; sobretudo,
os juzes, seus principais crticos, hoje expressamente autorizados a aligeir-los, raro que no
prefiram a segurana do velho esquema, que melhor lhes permite o controlo da prova e do
julgamento.
Se a isto assistisse, e por muita seriedade que fosse a sua,
Jos Alberto dos Reis por certo sorriria.
d) Perspectivas de futuro
Aqui chegados, pode dizer-se que as virtualidades do CPC de 1995, ao nvel da aco
declarativa, no esto suficientemente exploradas
6
.
Atentando no que ficou dito acima, importa enfatizar que h um indelvel nexo entre a
atenuao do nus de alegao das partes, o reforo dos poderes cognitivos do tribunal, a
abolio do questionrio, o mbito do objecto da prova, a possibilidade de ampliao da base
6
No significa isto que certas previses do CPC de 1995 no sejam, elas prprias, aqui e ali, geradoras de
equvocos.
44
instrutria e o julgamento da matria de facto, sendo que estes pontos tm uma dimenso
prpria desde 01/01/1997.
Simultaneamente, h que dizer que a audincia preliminar, tambm criada com efeitos a
01/01/1997, desempenha uma funo essencial na materializao da nova dimenso daqueles
pontos.
A experincia dos anos de vigncia do CPC de 1995 mostra que a desejada e necessria
reforma das mentalidades no foi ainda alcanada.
Como no se pode esperar indefinidamente que os operadores judicirios (todos eles)
mudem os seus hbitos quanto ao modo de agir em processo, mais a mais se muitos desses
hbitos assentam numa atitude algo comodista (conformada) e individualista (egosta), caso
para o legislador ser mais assertivo e incisivo, caso para o legislador consagrar solues que
representem um efectivo corte com o passado, de tal forma que os operadores judicirios no
consigam (ainda que queiram) manter os ditos hbitos, caso para a lei deixar de prever
algumas muletas de que uns e outros se vo socorrendo, neste, naquele e em todos os
processos, acabando por levar a que tudo v continuando na mesma.
minha convico que a promulgao de um cdigo inteiramente novo teria a
vantagem de, alm de pr fim a certa disperso e confuso legislativa, nos fazer compreender
que estamos mesmo perante um novo regime processual civil (de resto, s o facto de ser
alterada a sistematizao do diploma j seria um importante contributo).
At l, porque um cdigo completo implica tempo e meios de que no se dispe no
imediato, possvel operar algumas benfeitorias no processo declarativo.
Uma das principais benfeitorias a de recentrar a audincia preliminar enquanto
plataforma de ligao entre a etapa dos articulados e a etapa da audincia final, tudo luz da
ideia de que a aco declarativa deve ser concentrada e organizada em funo de trs
momentos capitais: articulados, audincia preliminar e audincia final. Com efeito, os
articulados (que se destinam apresentao do litgio em tribunal) devem confluir na
audincia preliminar e desta se deve partir para a audincia final (cuja programao dever ser
feita na audincia preliminar).
Quanto aos articulados, importa salientar que o nus de alegao que impende sobre as
partes se limita aos factos essenciais, no sendo preciso incluir nessas peas escritas pontos de
facto de natureza instrumental
7
.
7
O que radica na circunstncia de os factos instrumentais terem uma funo meramente probatria, no
sendo prprio deles preencher tipos legais.
45
Equivale isto a dizer no h (nem pode haver) nus ou precluses relativamente a factos
instrumentais, razo pela qual as partes no ho-de ter receio de que o Juiz desatenda ou
ignore tais factos na altura prpria.
Assim sendo, depois de, nos articulados, alegarem os factos essenciais que constituem a
causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepes deduzidas, os mandatrios das
partes encontram-se com o juiz da causa na audincia preliminar.
Quer isto dizer que, em regra, e falando do processo comum ordinrio, a audincia
preliminar dever ser de realizao obrigatria
8
.
Tendo a audincia preliminar, essencialmente, as funes que vemos assinaladas no art.
508-A, deve dizer-se que, numa perspectiva de futuro, h dois aspectos que s com a
realizao desta audincia podem ficar realmente assegurados.
Um o da prolao, aps debate, de despacho destinado fixao das matrias
controvertidas (identificao do objecto do litgio e enunciao das questes essenciais de
facto que constituem o tema da prova).
O outro o da programao da audincia final (os actos a praticar na audincia final, o
nmero de sesses, a sua provvel durao e respectivas datas).
Quanto fixao das matrias controvertidas, importa assinalar que no tem qualquer
correspondncia com a actual base instrutria, menos ainda com o antigo questionrio.
Do que se trata, por um lado, de antecipar para a fase do saneamento do processo a
delimitao (do objecto do litgio) que o juiz incluir na sentena (art. 659 .1).
Por outro lado, em conjugao com a soluo de que os articulados ho-de conter
(primordialmente) factos essenciais, trata-se de delimitar o objecto (tema) da prova.
Numa perspectiva de cooperao e de dilogo, cabendo embora ao juiz proferir esse
despacho destinado a delimitar o objecto do litgio e a delimitar o objecto da prova, evidente
que tal delimitao dever ser antecedida de debate. A propsito, note-se que a alnea c) do
n. 1 do art 508-A passar a ter uma real utilidade, porquanto uma discusso sobre as
posies das partes poder contribuir com efectividade para uma melhor delimitao do
objecto do litgio e do objecto da prova.
Cumpre dizer que deixar de fazer sentido pensar em quesitos ou em algo de similar
9
,
pois tudo ser diferente, j que o conceito de tema da prova tem uma amplitude que no se
coaduna com uma viso atomstica e espartilhada de pontos de facto.
8
Em princpio, s no ser assim em dois casos: i) nas aces no contestadas que tenham prosseguido em
regime de revelia inoperante; ii) nas aces que devam terminar no despacho saneador, desde que as
excepes ou questes a apreciar j tenham sido debatidas nos articulados.
46
Em consequncia, a previso do art. 633 dever ser abandonada, pois as testemunhas
no sero arroladas para depor sobre concretos factos, atomisticamente considerados e
previamente enunciados, mas sobre aquilo que for o tema da prova (com a alterao
necessria do art. 638)
10
.
Nessa medida, o que balizar o depoimento testemunhal ser a razo da cincia da
testemunha quanto ao tema da prova. De resto, destinando-se a prova demonstrao da
realidade dos factos (art. 341 do Cdigo Civil), tudo aquilo que for aportado aos autos pela
testemunha haver de ser tido em conta, salvo quando no interesse para a justa composio
do litgio.
Ao mesmo tempo, tomar-se- claro que, dentro dos limites da causa de pedir e das
excepes que constam dos articulados, a instruo da causa no est sujeita a qualquer
espartilho, sendo de considerar os factos instrumentais que surjam (dada a sua funo
probatria dos factos essenciais) e sendo tambm de considerar os factos complementares e
concretizadores dos factos essenciais inicialmente alegados que brotem dessa instruo
11
.
Daqui resulta, inequivocamente, a garantia que permitir s partes apresentar articulados
mais curtos e concisos.
Na mesma linha, o julgamento da matria de facto implicar que o juiz indique quais
os factos provados e no provados, mas isso numa formulao completa, estruturada e
articulada, susceptvel de expressar um quadro factual lgico, coerente e acabado, em vez das
habituais respostas avulsas e sincopadas
12
. Por isso, ser importante reforar a previso do art.
653, em termos de ficar patente que, na deciso (de facto) a proferir, o juiz dever tirar as
devidas ilaes dos factos instrumentais apurados nos autos, assumindo isso mesmo ao fumar
as correspondentes presunes judicias
13

9
Como sabemos, a actual base instrutria, tal como usa ser entendida (e praticada), reconduz-se tcnica
dos antigos quesitos, quando no era esse o objectivo do legislador em 1995/1996.
10
Afigura-se que, no obstante a evoluo face ao CPC de 1961, previses do gnero da contida no art. 633
e no n. 1 do art. 638 do actual cdigo contriburam para os equvocos relativos ao contedo da base
instrutria e ao modo de inquirir testemunhas em audincia.
11
A considerao dos factos instrumentais e dos factos complementares ou concretizadores j est prevista
no art. 264, mas a sua formulao dever ser afinada luz do novo quadro.
12
Alis deixando de haver questes nos moldes a que estamos habituados, no pode haver respostas a
questes que no se colocam...
13
Do reforo da previso do art. 653 resultar, mais uma vez, a confirmao de que no h precluses em
sede de alegao de factos instrumentais, dada a sua (nunca de mais record-lo) funo probatria
relativamente aos factos essenciais.
47
Voltando s questes essenciais de facto que constituem o tema da prova, reparemos
que a respectiva amplitude tornar a sua enunciao, alm de mais racional e til, um acto
exequvel em qualquer audincia preliminar
14
.
No que respeita programao da audincia final, a audincia preliminar permitir
que a data da audincia final seja marcada por acordo de agendas entre o juiz e os
mandatrios. Alm disso, permitir que o juiz e os mandatrios estabeleam, sempre de modo
cooperante e dialogante, os termos em que, previsivelmente, a audincia final dever
desenrolar-se.
Note-se que tal forma de marcao da data (ou datas) da audincia final dever ter um
importante reflexo na restrio dos casos de adiamento, pelo que se impe reformular o art.
651 em conformidade, criando um quadro em que seja (praticamente) inadivel tal audincia.
Sobre este ponto, h que referir que estaremos muito para alm daquilo que consta
hoje do art. 508-A.2.b), pois no apenas uma questo de data, mas de um verdadeiro
plano de actividades. Alis, nas nossas actuais aces ordinrias, este preceito tem poucas
hipteses de ser cumprido, pois na esmagadora maioria das comarcas a marcao da data da
audincia final compete, no ao juiz da causa, mas ao juiz de crculo, o que obsta a qualquer
ideia de dilogo e consenso na definio dos actos a praticar em audincia final.
Como evidente, a soluo proposta implicar uma alterao ao nvel da organizao
judiciria, pois a configurao do novo esquema exige que seja o mesmo o juiz do processo em
todas as fases da tramitao em 1. instncia
15
.
Ao mesmo tempo, dever assumir-se o fim da fico do tribunal colectivo, com a
consequente vantagem de, por ser o mesmo o juiz que conduz a audincia final (proferindo o
despacho de julgamento de facto) e o juiz que lavra a sentena, perder relevo a distino
formal entre questo de facto e questo de direito.
e) Sntese
A exposio que antecede permite assumir que s faz sentido pensar nas virtualidades
da audincia preliminar luz de uma perspectiva global da prpria aco declarativa. Alm
disso, permite concluir que qualquer alterao substancial destinada a recentrar a audincia
14
No o que acontece hoje, em que temos bases instrutrias que se alongam por dezenas ou centenas de
perguntas sobre pequenos ou pequenssimos pontos de facto (a grande maioria, de natureza instrumental).
15
Neste momento, nas aces ordinrias, isso s acontece nas comarcas cujo tribunal tem juzes privativos,
ou seja, nas comarcas que tm varas (no contando aqui com as trs comarcas-piloto institudas pela Lei n.
52/ 2008).
48
preliminar na dinmica e na economia da aco s ser lograda em conjugao com alteraes
mais amplas, pautadas estas pela afirmao e reforo do indelvel nexo entre a atenuao do
nus de alegao das partes, o reforo dos poderes cognitivos do tribunal, o mbito do objecto
da prova e o julgamento da matria de facto.
Noutro plano, a exposio que antecede contribui para assinalar a diferena entre o que
temos e o que poderamos ter nas aces declarativas cveis, na certeza de que aquilo que
temos no satisfaz as exigncias de uma verdadeira e plena justia material, que , afinal, o
que se espera de uma deciso judicial, tanto mais que muitas das decises que conhecem do
mrito da causa esto (ainda) ancoradas em critrios decisrios nos quais a forma prevalece
sobre a substncia.
Paulo Pimenta
Mestre em Direito, Docente Universitrio, Advogado
Membro da Comisso da Reforma do Processo Civil
A reforma da base instrutria: uma regresso
[Paulo Ramos de Faria]
51
Introduo
1

Proponho-lhes um caminho para a anlise da base instrutria de jusante para montante.
Comearei com algumas ideias simples, embora discutveis, sobre a deciso da matria de
facto e, num processo de regresso, tentarei chegar ao contedo til da base instrutria. Para
o fim ficaro algumas consideraes sobre a audincia preliminar e sobre a autonomia dos
sujeitos processuais na gesto do processo.
Parte I A base instrutria
O actual regime legal
1. O objecto da deciso sobre a matria de facto. No processo comum na forma
ordinria, assim como na forma sumria, o julgamento caracterizado pela ciso entre a
pronncia sobre a matria de facto, objecto do despacho (ou acrdo) previsto no art. 653/2,
e a deciso de direito da causa, com lugar na sentena (art. 659) embora nesta sede ainda
possa ocorrer um julgamento de facto (art. 659/3).
A deciso sobre a matria de facto no obedece estrutura normal da pronncia
jurisdicional, paradigmaticamente descrita no art. 659/1/2 enunciado da questo (relatrio),
discusso (fundamentao) e concluso (deciso). Nela, inverte-se a ordem dos factores,
principiando-se pelo segmento decisrio (declarao dos factos que se decidem provados ou
no provados), s depois se analisando criticamente a prova e se especificando os
fundamentos que foram decisivos para a formao de convico do julgador (a motivao)
cfr. os arts. 653/2 e 659 /3. Primeiro decide-se, e s depois se explica porque se decidiu como
se decidiu.
O objecto deste liminar segmento decisrio estava claramente descrito no art. 653, na
sua redaco anterior reforma de 1995/1996: os factos quesitados, ou seja, os factos
constantes do questionrio. Actualmente, a lei no to clara, embora se possa concluir do
confronto entre diversas normas ( cfr., v.g., os arts. 650/2/f), 264/l/2, e 545/ 4) que o objecto
1
O texto deste artigo serviu de ponto minha interveno no Debate sobre a Reforma do Processo Civil
(Proposta da Comisso de Reforma), 15 e 16 de Maro 2012, organizado pela Escola de Lisboa da Faculdade
de Direito da Universidade Catlica Portuguesa e pela Revista do Ministrio Pblico. Construdo ao correr da
pena, sem quaisquer citaes ou especiais referncias doutrinais ou jurisprudenciais, agora divulgado
mantendo algum do seu cunho coloquial, apenas se introduzindo alguns desenvolvimentos pontuais,
exigidos pelo debate ento mantido.
52
da pronncia continua a ser a matria de facto descrita na base instrutria sujeita a prova
livre.
2. O objecto da deciso sobre a matria de facto (cont). Conforme se extrai do ponto
anterior, e tomando como referncia o julgamento com interveno do colectivo, no se deve
confundir o objecto do conhecimento do tribunal- que o objecto da prova, conhecido no
apenas no decisrio do acrdo, mas tambm na argumentao probatria dispensada na
motivao , com o limitado objecto da deciso sobre a matria de facto, isto , com o objecto
do segmento decisrio liminarmente exarado nesta pea processual, que abre as portas da
sentena factualidade controvertida pertinente, dando-a por provada.
A sentena no tem de incluir, por serem para ela inteis, os factos que j serviram os
seus fins instrumentais. Por exemplo, na sentena no tm de constar (e, como tal, no
devem) os factos respeitantes aos rastos de travagem, s manchas de sangue no pavimento ou
distncia a que a viatura se imobilizou, mas apenas os factos essenciais deduzidos pelo
tribunal a partir daqueles como a velocidade a que circulava a viatura ou a circunstncia de o
atropelamento ter ocorrido sobre uma passadeira.
Os restantes factos referidos j serviram a sua funo instrumental, devendo figurar na
motivao da deciso sobre a matria de facto, includos na explicao da presuno judicial
que suportaram, sendo sindicveis por instncia superior, no contexto da impugnao da
deciso que serviram e em que se inserem.
Na economia da deciso prevista no art. 653, os factos que viro a integrar a sentena
constituem a deciso (stricto sensu), o segmento decisrio do acrdo.
So eles os factos essenciais que estimulam a norma de direito substantivo e os factos
instrumentais necessrios afirmao de factos essenciais, quando este conhecimento s deva
ter lugar na sentena por exemplo, factos instrumentais (de prova livre) susceptveis de
servirem de base presuno legal de um facto essencial ou que auxiliem na interpretao de
um documento autntico que deva ter lugar na sentena (art. 659/3). Os restantes factos
instrumentais que apenas servem de base a presunes judiciais, j afirmadas, como
devido, neste acto do tribunal colegial integram os fundamentos da deliberao. Aqui se
esgota a sua utilidade processual e daqui no devem passar para a sentena da se dizer
deles que tm uma funo meramente probatria. Tm de ficar exarados e claramente
enunciados na exposio dos motivos a que o tribunal atendeu para considerar provado
determinado facto principal; todavia, afirmado este, no sero reproduzidos na sentena.
O tribunal competente para o julgamento de facto j se pronunciou sobre os factos
essenciais (ou principais, consoante a nomenclatura dilecta). Tomando em considerao (cfr. a
53
terminologia presente no art. 264) os factos instrumentais, o tribunal j deu como provado ou
como no provado o facto (essencial) que espoleta uma determinada norma legal substantiva.
Ora, se j houve pronncia sobre todos os factos essenciais (de que o tribunal pode conhecer)
servidos pelos factos instrumentais, de que serve transportar estes ltimos para sentena?
Acaso pode o juiz que profere a sentena, servindo-se desses factos instrumentais, desdizer o
que o tribunal colectivo disse sobre os factos essenciais servidos por aqueles? O juiz que
profere a sentena no uma segunda instncia com competncia para reapreciar o
julgamento de facto.
Do exposto se conclui que apenas integram o objecto decisrio do acrdo (ou do
despacho) sobre a matria de facto, para alm dos factos essenciais, os factos instrumentais
de prova livre relativamente aos quais no pode haver pronncia sobre o facto principal por
eles servido (porque esta, excepcionalmente, deve ter lugar na sentena). Quando a pronncia
do facto essencial deve ocorrer nos referidos acrdo ou despacho, apenas aquele facto deve
integrar o segmento decisrio inicial. Os factos probatrios no integram o objecto da deciso,
sendo antes considerados (art. 264) na sua fundamentao.
3. O objecto da base instrutria. Se a sentena, em razo da utilidade que para ela tem
a matria factual, condiciona o objecto da deciso de facto, este objecto condiciona o
contedo da base instrutria; se a deciso de facto (o segmento decisrio) serve a sentena, a
base instrutria deve servir aquela deciso.
Como se disse, embora a lei no seja hoje to clara (como era antes da reforma de
1995/1996), ainda se pode concluir que o objecto da pronncia de facto (653/2) continua a ser
a matria de facto descrita na base instrutria sujeita a prova livre. Significa isto que a base da
instruo apenas obrigatoriamente integrada (inicial ou subsequentemente) pelos factos
essenciais (em especial os de prova livre) alegados, pelos factos essenciais referidos no art.
264/3 e pelos factos instrumentais que servem factos essenciais que no podem ser objecto
de prova livre.
Todo este sistema parece claro e coerente, sendo simples delimitar o objecto da base
instrutria. Mas no .
Desde logo, por um lado, o artigo 511, dedicado organizao da base instrutria, no
nos diz exactamente isto (ou seja, que apenas integram a base instrutria os factos essenciais
e, eventualmente, alguns dos instrumentais), mas sim que o juiz, ao fix-la, selecciona a
matria de facto relevante para a deciso da causa (toda ela, incluindo a factualidade
meramente probatria, que nem por isso deixa de ser da maior relevncia para o julgamento
54
da causa), segundo as vrias solues plausveis da questo de direito, que deva considerar-se
controvertida.
Por outro lado, os conceitos em jogo so muitos e no so inequvocos: factos
essenciais, principais, fundamentais, instrumentais (e meramente instrumentais), probatrios,
acessrios, relevantes... Mesmo considerando apenas os conceitos empregues no art. 264,
nem sempre a distino entre os factos essenciais e os meramente instrumentais fcil.
Acresce que, para alm de ter de efectuar esta distino, em face das diferentes
solues plausveis de direito, de acordo com a sua perspectiva do litgio, o juiz, ponderando os
ganhos e as perdas de tempo (elaborar uma base mais prolixa ou correr o risco de ter de vir a
refaz-la), tem ainda que ter em conta o critrio da parte, sempre lesta a reclamar (com o
inerente aumento de servio), e com o critrio eventual do tribunal superior (que no hesitar
em ordenar a correco da omisso, quando entenda justificada).
Finalmente, quando os articulados so uma amlgama de factos e de direito
sincreticamente expostos o que ocorre com demasiada frequncia , justifica-se que a
produo de prova seja, efectivamente, disciplinada, atravs de um instrumento rigoroso,
operativo e fivel. De pouco serve elaborar uma base da instruo (enquanto ferramenta de
simplificao da instruo) se nela se omitirem factos relevantes, apenas porque so
apelidados de instrumentais, contando que, em sede de julgamento, os mandatrios e o juiz
mergulhem nos prolixos articulados, em busca de factualidade relevante (mas no essencial)
no includa, para sobre ela ser produzida prova ou para a fazer incluir, serodiamente, na base
instrutria. Nestes casos, uma base que deixe de fora factos instrumentais relevantes, no lugar
de simplificar, pode complicar a actividade instrutria e gerar equvocos
2
.
Estas contingncias prticas e legais levam, actualmente, a que o juiz, prudencialmente,
adopte uma soluo maximalista, tudo incluindo na base instrutria, descrevendo todos os
factos relevantes, quer essenciais, quer instrumentais e ainda que puramente probatrios).
A Reforma que se anuncia
4. A projectada reconfigurao da base instrutria. O anteprojecto de reviso do Cdigo
de Processo Civil actualmente em discusso pblica (que corresponde proposta da Comisso
da Reforma do Processo Civil, coordenada pelo Dr. Joo Correia, adiante Comisso) d ao art.
2
Se a demanda e a defesa se encontram bem estruturadas na petio inicial e na contestao, a base
instrutria bem pode ser dispensada, quando a lei o autorize, ou organizada por remisso.
55
511/1, epigrafado de Fixao das matrias controvertidas, a seguinte redaco: Quando a
aco tiver sido contestada, o juiz profere despacho destinado a identificar o objecto do litgio
e a enunciar as questes essenciais de facto que constituem o tema da prova. Comeo por
salientar que este despacho tem aqui dois contedos que no se confundem: identificao do
objecto do litgio; enunciao das questes essenciais de facto que constituem o tema da
prova.
Exigindo-se que o tribunal enuncie as questes essenciais de facto, deixa a
identificao do objecto do litgio de ter grande prstimo para a instruo da causa embora
permita orientar os sujeitos nas suas estratgias processuais, podendo facilitar uma maior
objectividade no seu impulso instrutrio
3
.
Sobre o objecto mais relevante do despacho agora previsto no art. 511, esclarece-nos a
exposio de motivos que as questes essenciais de facto, ou a matria de facto relevante,
como ali designada, no ponto A8.2., correspondem factualidade essencial controvertida,
no havendo qualquer fundamento para incluir factos instrumentais ou probatrios entre as
questes assim enunciadas. Ora, este j o sentido da actual lei, de acordo com a melhor
doutrina e jurisprudncia, a extrair da expresso matria de facto relevante para a deciso da
causa.
Tentando retirar algum sentido da alterao da redaco deste artigo, rapidamente
concluiremos que, se antes era pacfico que a base instrutria podia (e devia, nalguns casos)
incluir factos instrumentais, afigura-se que agora apenas os factos essenciais a devem
pontuar. Significa isto que estamos perante uma dessintonia entre o contedo da base
instrutria
4
(contendo no mais do que os factos essenciais) e o contedo da deciso de facto
(factos essenciais e instrumentais que devam arrimar sentena) cfr., supra, ponto 2. Com
isto perde-se a primeira utilidade da base instrutria: delimitar o objecto da deciso sobre a
matria de facto.
Por outro lado, como j foi hoje aqui referido pelo Dr. Paulo Pimenta, pode retirar-se do
confronto entre a actual redaco do art. 513 e aquela que existia antes da reforma de
1995/1996 que a instruo tem por objecto os factos relevantes alegados, e no apenas os que
constam da base instrutrio. Perdida est a segunda maior utilidade deste despacho:
disciplinar a instruo da causa.
3
O objecto do litgio poder ter um contedo prximo das questes que ao tribunal cumpre solucionar
(art.659/1).
4
Por facilidade de exposio, assim continuaremos a designar o despacho de enunciao das questes
essenciais de facto que constituem o tema da prova.
56
Exigindo-se ao juiz que elabore uma ferramenta de trabalho que, suposta e
desejadamente, o deve auxiliar na instruo da causa e na deciso sobre a matria de facto, ao
elaborar esta putativamente nova base da instruo no deixar ele de tentar construir um
instrumento processual que tenha tal prstimo, o que significa dizer que no deixar ele de
elaborar uma base da instruo que inclua todos os factos objecto da instruo (art. 513)
todos os relevantes, ainda que meramente probatrios , assim facilitando a sua disciplina a
jusante, e objecto da deciso de facto (art. 653) incluindo os instrumentais que devem,
excepcionalmente, transitar para a sentena , assim simplificando a sua deciso. Ou seja, no
deixar o juiz de elaborar uma pea processual com as caractersticas que j hoje marcam as
bases instrutrias elaboradas nos nossos tribunais.
Conclui-se, pois, que nada de verdadeiramente novo agora consagrado, sendo a
alterao, confessadamente cfr. a exposio de motivos do projecto em discusso ,
meramente terminolgica. Mantendo-se os condicionalismos legais e prticos que levaram a
que o antigo questionrio sobrevivesse reforma de 1995/1996, e no sendo possvel, ao
contrrio do que parece resultar da exposio de motivos do anteprojecto, quebrar
definitivamente uma cultura por decreto, h razes bastantes para temer que a nova
redaco dada ao art. 511 no traga qualquer benefcio ao processo civil in action
5
.
A Reforma desejvel
5. Repensar a base instrutria. Quer por fora da lei actual, quer luz da redaco do
art. 511 agora projectada, os factos essenciais devem constar da base instrutria sob pena da
ocorrncia de vcio processual. Para alm destes, como referi, mas agora apenas luz da lei
actual (e no da lei projectada), devem constar os factos instrumentais que servem factos
essenciais sobre os quais o tribunal colectivo (ou o juiz singular competente para a deciso de
facto) no se pode pronunciar.
Todavia, a base instrutria (ou a deciso equivalente) uma mera ferramenta destinada
a disciplinar a instruo da causa e a delimitar o objecto da deciso sobre a matria de facto.
Por esta razo, no devemos perder muito tempo com a discusso dogmtica em torno do seu
contedo v.g., se deve incluir apenas os factos essenciais, estes e os instrumentais ou
quaisquer outros. O que importa saber se a ferramenta especificamente construda
adequada ou no ao julgamento da causa concreta na qual foi elaborada. Sem grande
5
Neste sentido, cfr. o parecer da ASJP, disponvel em http://www.asjp.pt/wp-
content/uploads/2012/02/Parecer-reforma-do-CPC-Fevereiro-de-2012.pdf (acedido em 15 de Maro de
2012).
57
preocupao sobre a qualificao dos factos, h que construir uma base que permita uma
instruo escorreita e esclarecida, assim como uma deciso sobre a matria de facto completa.
Por esta razo, sendo o contedo da base instrutria aquele que acima se referiu, bem
poderia ele ser outro desde logo porque a enunciao de todos ou alguns dos factos
essenciais frequentemente dispensvel (por no ser necessria para uma escorreita
instruo ou para se apreender o objecto da deciso de facto), da s ser obrigatria na forma
comum ordinria. Poderia e deveria ser outro, muito mais plstico e verdadeiramente
adequado ao caso concreto, permitindo uma instruo muito mais livre, conduzindo a uma
deciso de facto mais fiel realidade histrica.
Mas esta desejvel maior plasticidade do contedo da base instrutria pressupe uma
mudana de paradigma, j perseguida pelo legislador desde 1995/1996, que passa pela
aceitao, sem tibiezas, da elaborao de uma pea processual cingida enunciao dos
grandes temas probatrios, caminho que poderia pensar estar a ser trilhado na actual reforma,
se a exposio de motivos no fosse to clara a afast-lo, deixando bem claro que questes
significa factos essenciais articulados, e no grandes temas a tratar na instruo.
Esta limitao de contedo, por regra, no impede o juiz e os mandatrios de
elaborarem uma ferramenta mais pormenorizada, quando o caso o justifique. Pode esta base
conter a descrio (ou enumerao, por remisso para os articulados) dos factos relevantes,
principais ou principais e instrumentais, alegados pelas partes, assim como pode, se adequado
fosse, assumir a forma de um verdadeiro questionrio (factos sob interrogao), tal como
previa a lei processual civil antes da reforma de 1995/1996 (art. 511). Deixa-se nas mos dos
juzes e dos advogados a elaborao da ferramenta adequada ao caso concreto.
Importante , no modelo que proponho, que o tribunal enuncie com clareza qual o
tema geral da instruo e j no delimitar preclusivamente o objecto da deciso de facto ,
recorrendo para o efeito a qualquer estratgia de comunicao, a qualquer formulao escrita
apropriada. O tema da instruo pode aqui ser identificado por referncia a conceitos de
direito ou conclusivos - v.g., a instruo da causa ter por objecto a residncia permanente do
locatrio, ter por objecto o pagamento das quantias facturadas ou os danos no
patrimoniais invocados.
Apenas se exige que todos os sujeitos compreendam o que est em discusso.
6. Devolver a centralidade deciso da matria de facto. J a deciso sobre a matria
de facto nunca se poder bastar com tais formulaes genricas, de direito ou conclusivas,
exigindo-se que o tribunal se pronuncie sobre os factos essenciais e instrumentais (que devam
58
transitar para a sentena) pertinentes questo enunciada
6
. Significa isto que, neste modelo,
ocorre a definitiva ciso entre o contedo da base instrutria (apenas esclarecendo o tema da
instruo) e o contedo da deciso de facto (contendo os factos essenciais e instrumentais
alegados relevantes naquele contexto temtico).
A reformulao da base instrutria importa, assim, uma deslocao do centro de
gravidade da discusso (em torno da classificao e da natureza da factualidade alegada)
desse despacho, onde actualmente se encontra, para o despacho (ou acrdo) que decide a
matria de facto.
Apenas neste ltimo despacho, e j no na elaborao da base instrutria, deve o
tribunal ser rigoroso na restrio do seu objecto a determinada factualidade: os factos
essenciais (em especial os de prova livre) alegados, os factos essenciais referidos no art. 264/3,
e os factos instrumentais que servem factos essenciais que no podem ser objecto de prova
livre objecto este que deve resultar com clareza do texto legal, ao contrrio do que ocorre na
proposta de alterao do art. 511/1 em discusso. Ultrapassada a fase dos articulados e, findos
estes, a possibilidade de julgamento imediato da causa onde tambm assume especial
relevncia
7
, s aqui deve o tribunal preocupar-se com a questo da delimitao dos
conceitos de essencialidade ou de instrumentalidade (com vista seleco criteriosa dos
factos que devem ser includos no segmento decisrio liminar do despacho sobre a matria de
facto). O legislador deveria, assim, cuidar em deixar bem claro no texto do art. 653 que a
considerao (conhecimento) dos factos instrumentais que no sejam teis sentena
aqueles que servem factos essenciais sobre os quais cabe pronncia do colectivo
(actualmente) deve ocorrer apenas na motivao do despacho que decide a matria de
6
No exemplo dado, no poder dar por provado habita no locado mas que l dorme, confecciona e
toma refeies, etc. , sofreu danos patrimoniais mas que ficou angustiado, etc. ou pagou as
facturas mas que entregou um cheque que obteve pagamento, etc.
7
Na fase dos articulados, alguma incoerncia pode ser apontada proposta da Comisso. Se, por um lado,
consagra-se que as partes s devem alegar factos essenciais (nos articulados iniciais), por outro, em
contraste com a soluo experimentada sem engulhos no Regime Processual Civil Experimental, prev-se a
apresentao (regra) de um terceiro articulado, quando o ru se defende por excepo, ainda que esta seja
meramente peremptria. Se a lei no previr a apresentao de uma rplica (por regra), a factualidade
excepcionada pelo ru tida por impugnada. Diferentemente, prevendo-se este articulado, serve ele a
mesma funo que resultaria da sua inexistncia: com a sua deduo, o autor pode e deve (art. 505/1)
impugnar os factos excepcionados pelo ru. Ora, se a factualidade essencial que ao demandante cabe alegar
j est vertida na petio inicial, este terceiro articulado, a servir para algo que justifique a sua consagrao
mais do que a mera impugnao das excepes, que j se alcanaria com a sua inexistncia , destinar-se-
alegao de factos meramente instrumentais pelo autor.
59
facto, no integrando o seu segmento decisrio. Recusar aos factos instrumentais este seu
lugar na motivao da convico, por se tratar de uma deteriorao da sede do seu
conhecimento (do decisrio para a motivao), significa recusar a centralidade constitucional
da fundamentao das decises dos tribunais, no contexto da deciso sobre os pressupostos
de facto da causa. Incluir os factos puramente instrumentais na motivao do despacho
proferido (e no no decisrio) no degrad-los ou despromov-los; dotar de maior
qualidade a deciso sobre os factos essenciais que vm a ser os fundamentos da sentena,
reconduzindo a motivao da pronncia de facto, pelo enriquecimento que esta incluso lhe
proporciona, centralidade que o art. 205/1 da CRP obriga. S assim sero revelados, de
modo claro e inteligvel, os processos de formao da convico, permitindo um controlo
efectivo do dever de fundamentao e do julgamento de facto.
Parte II A audincia preliminar
7. Autoritarismo, autonomia e processo judicial. Nas ltimas duas dcadas, a Economia
Comportamental, atravs dos seus principais cultores, como Dan Ariely e Daniel Kahneman,
tem demonstrado que a maior autonomia dos agentes gera maior eficincia e produtividade
na actividade desenvolvida (para alm de bem-estar pessoal e comunitrio).
No mesmo sentido, especialistas na organizao e motivao dos sujeitos, como Dan
Pink e Edward Deci, tm demonstrado que a gesto eficiente de qualquer organizao ou
projecto assenta, essencialmente, na autonomia dos agentes (mas tambm no desejo de
mestria e na prossecuo de um fim ltimo de ordem superior).
Os seres humanos tm uma tendncia inata para procurar novidades e desafios, para
alargar e desenvolver as suas capacidades, para explorar e aprender. esta a mais poderosa
das motivaes no desenvolvimento de uma actividade. No entanto, uma motivao
intrnseca frgil; para sobreviver exige um certo ambiente, marcado pela autonomia dos
agentes.
As mais bem sucedidas empresas da actualidade, como a Google, a Apple, ou a JM,
criaram ambientes de trabalho deste tipo, com resultados que falam por si. Elas apostam na
autonomia dos seus profissionais para obterem resultados de excelncia, sabendo e
aproveitando-se do facto de todos termos uma necessidade inata de dirigirmos as nossas
prprias vidas, de aprendermos ou de criarmos coisas novas e de nos melhorarmos, a ns e ao
nosso mundo. O processo judicial heurstico, envolve a permanente procura e descoberta de
respostas individualizadas para a satisfao de cada concreto repto colocado. No prescinde
da criao, da originalidade, da inovao. Envolve a resoluo novos e diferentes problemas a
60
cada passo. A satisfao destes desafios s alcanvel com um regime processual civil
simples e flexvel, que confie capacidade e ao interesse dos intervenientes forenses a
resoluo rpida e eficiente do litgio
8
.
Promovendo-se a autonomia colhendo-se os seus frutos, como a criatividade, a
eficincia, a produtividade, a satisfao pessoal e o empenho-, no se est a encorajar a
irresponsabilidade. Os sujeitos continuam a responder pelo resultado do seu trabalho e a
generalidades das pessoas quer ser responsvel e aceita ser responsabilizada por ele. No se
trata, pois, de um individualismo autocrtico; trata-se de permitir a escolha, numa
permanente interaco com os outros.
Todavia, no Cdigo de Processo Civil portugus avesso a estes modernismos , os
sujeitos processuais trabalham num ambiente taylorista. O processo desenvolve-se em actos
simples e desinteressantes, como ferramentas pr-fabricadas. Neste ambiente, a estratgia
seguida pelo legislador para motivar e levar os juzes a praticar tais actos o recurso a
incentivos extrnsecos e vigilncia atenta. A reforma de 1995/1996 no veio alterar
substancialmente este estado coisas. A cantada comunidade de trabalho continuou presa s
formas preexistentes
9
, temendo-se a prepotncia do juiz, a quem so limitados os efectivos
poderes de gesto.
A pretexto de combater o autoritarismo judicirio, o legislador impe um guio rgido a
adoptar na marcha do processo, seguro de que pode reduzir toda a complexidade de uma lide
a formas de processo preestabelecidas, supostamente integradas por actos de simples
compreenso. Recusando conceder qualquer relevante autonomia aos sujeitos processuais
ao juiz, em especial , controla-os, castigando qualquer desvio com a nulidade do acto
ferindo em especial os actos do tribunal- e convocando entidades disciplinares externas. Hoje,
temos juzes mais preocupados em no praticar nulidades formais, em fazer sentenas para a
inspeco, do que na sorte do processo, atravs da sua gesto dinmica e criativa.
8. A audincia preliminar obrigatria. Fieis tradio autoritria do legislador
processual civil portugus, as mais recentes propostas de alterao do processo declarativo
8
Cfr. a exposio de motivos do DL n. 108/ 2006, de 8 de Junho.
9
A doutrina, secundada pela jurisprudncia, rapidamente se encarregou de reduzir o campo de aplicao do
princpio da adequao formal (art. 265-A), sustentando-se que no permitiria adaptar o contedo dos
actos previstos na lei, mas apenas a sua sequncia, visando resolver os problemas surgidos com o fim de
diversos processos especiais. De todo o modo, o instituto apenas permite uma interveno quando a
tramitao prevista na lei no se adequa s especificidades da causa, mas j no quando, no sendo
desadequada, poderia ser substituda por outra ainda mais e eficiente.
61
comum aumentam o controlo dos sujeitos processuais, limitando a sua autonomia na adopo
do rito processual mais adequado ao caso concreto
10
.
Considerando a audincia preliminar como a panaceia para todos os males do processo,
a proposta da Comisso de Janeiro de 2011 previa a sua obrigatoriedade assim como j
previa a obrigatoriedade da imediata prolao do despacho saneador em ditado para a acta,
por exemplo , quer as partes e o juiz a tivessem por til, quer no. Entendeu a Comisso
assim resultava do articulado proposto que no so os juzes e os mandatrios (com dezenas
de anos de carreira, por vezes) quem est em condies de decidir se a audincia um acto
adequado ao caso concreto. Quem est em posio de o fazer a Comisso rectius, o
legislador. No anteprojecto actualmente em discusso esta obrigatoriedade atenuada (cfr.
art. 508-C/1), embora a Comisso autora da proposta no deixe de continuar forar a sua
posio no sentido de ser sempre adequada a realizao da audincia preliminar , pois
admite que apenas um dos sujeitos imponha a sua realizao, ainda que contra o
entendimento de todos os restantes (cfr. o art. 508-C/3 da proposta). Ainda estamos longe de
reconhecer na audincia preliminar assim como na base instrutria um acto de gesto,
concedendo-se ao juiz e s partes uma total autonomia na deciso de a realizar, quando se
entenda ser necessria, quer para o debate de qualquer questo, quer para a realizao de
uma tentativa de conciliao
11
.
Passando o texto proposto a letra de lei, continuaremos a ter um legislador patro,
que no confia ao juiz (coadjuvado pelos mandatrios) a gesto do processo nos seus
momentos determinantes.
10
Refiro-me s propostas da Comisso de Janeiro de 2011 (j ultrapassada) e de Dezembro do mesmo ano
(que corresponde ao anteprojecto em discusso).
11
A lei processual civil portuguesa continua a no prever a obrigatoriedade do recurso a um procedimento
conciliatrio preliminar, o que evitaria a instaurao da pesada e onerosa demanda judicial, sempre que
essa conciliao fosse obtida. Hoje temos mandatrios que apenas conversam sobre a possibilidade de
transigirem no dia do julgamento Diferente o caminho seguido no recente Cdigo de Processo Civil
suo, assim como era, por regra, o previsto no Cdigo de Processo Civil de 1876, num tempo em que as
dificuldades de deslocao tornavam esta soluo muito mais exigente para as partes. Nem mesmo o
regime de apoio judicirio onera os beneficirios com urna tentativa de conciliao preliminar, ou com o
prvio recurso aos julgados de paz, assim se evitando maiores custos sem que isto implique qualquer
restrio de acesso ao direito e aos tribunais , como seria normal, numa ajuizada gesto dos dinheiros
pblicos.
62
O bom exemplo do Regime Processual Civil Experimental no foi seguido, no obstante
a sua experimentao ter revelado serem infundados os receios e desassossegas existentes
perante a atribuio de uma maior autonomia ao juiz. Tambm aqui uma andorinha no fez a
Primavera.
Mas se h vontade de realmente alterar o rumo da justia civil, h que ter presente, com
Albert Einstein, que uma prova de insanidade fazer sempre da mesma maneira e esperar
resultados diferentes.
Paulo Ramos de Faria Juiz de Direito
Porto, Maro de 2012
Do contedo da base instrutria
[Jos Lebre de Freitas]
Texto inicialmente publicado na Revista Julgar n. 17, 2012, pp. 69 a 73
O Centro de Estudos Judicirios agradece a autorizao concedida pela Revista Julgar e
pelo autor
65
O
1
autor reflecte sobre as implicaes que, consideradas as normas sobre a distribuio
do nus da prova, a opo por uma base instrutria compreendendo as questes essenciais
de facto e os temas controvertidos ter na deciso sobre a matria de facto relevante.
1. Desafiado a vir-vos falar sobre A prova e a deciso de facto, propus-me num
primeiro momento, porque o tema vasto, fazer incidir a minha ateno sobre dois pontos
principais, ambos tratados na perspetiva das alteraes ao nosso martirizado Cdigo de
Processo Civil (CPC): o primeiro trataria de saber das implicaes que, consideradas as normas
de distribuio do nus da prova, a projetada atuao legislativa sobre a compresso da base
instrutria ter na deciso de facto; o segundo trataria de alguns aspetos prticos da distino
entre questo de facto e questo de direito, nomeadamente no mbito da aplicao dos arts.
712 CPC e 729 CPC, luz da recente reforma dos recursos cveis. O encurtamento do tempo
concedido minha comunicao leva-me a s tratar do primeiro ponto.
2. O novo anteprojeto de alterao do CPC vem, no campo da prova,
fundamentalmente alterar os seguintes pontos: proposio da prova nos articulados, ainda
que com possibilidade de reajustamentos na fase da condensao e com manuteno do art.
512-A CPC (o que levar a questionar se, ao invs, no seria prefervel permitir que a
proposio da prova a produzir em audincia tivesse lugar at um certo prazo 20 dias?
antes da data da sua realizao); reduo da base instrutria s questes essenciais de facto e
aos temas controvertidos; admisso do testemunho de parte, por iniciativa do prprio, do juiz
ou da parte contrria; admisso da inspeo judicial intermediada por um tcnico designado
pelo juiz (tratar-se- ainda de inspeo?); concentrao da discusso de facto e de direito, em
momento anterior deciso sobre a matria de facto (mistura que creio pouco saudvel e
castrante da contraditoriedade na discusso da matria de direito).
Destas propostas de alterao retiro a que tem a ver com a definio do objeto da
prova: alegados os factos nos articulados, o juiz dir o art. 511 CPC selecionar, na base
instrutria, os temas controvertidos e as questes essenciais de facto. Esta formulao causa
perplexidade e merece algumas reflexes.
3. Quando, na reviso do CPC dos anos de 1995 e 1996, se substituiu o anterior
questionrio pela base instrutria, pretendeu-se que esta se confinasse aos factos principais
da causa (factos constitutivos, integrantes da causa de pedir; factos impeditivos, modificativos
1
Comunicao apresentada nas Primeiras Jornadas de Direito Processual Civil, Olhares transmontanos,
Valpaos, 5 e 6 de Novembro de 2011. Depois destas jornadas, o projeto, indo ao encontro do sentido da
comunicao, passou a referir as questes essenciais de facto que constituem o tema da prova.
66
e extintivos, base das excees) aqueles que o art. 264-1 CPC determina que sejam
introduzidos no processo pelas partes, ainda que venham completar uma alegao inicial
incompleta (art. 264-3 CPC; art. 508-3 CPC). No que tal no correspondesse j ao esprito do
velho questionrio, mas este apresentava-se, na prtica, normalmente prolixo, reproduzindo
tudo aquilo que as partes tivessem alegado, e pretendeu-se vincar que assim no devia ser:
dos factos instrumentais, s deveriam ir base instrutria aqueles que constitussem a base
duma presuno legal ou um facto contrrio ao legalmente presumido; ao invs, os factos que
constitussem base duma presuno judicial ou visassem a sua iliso s poderiam ser includos
na base instrutria quando assumissem especial relevncia concreta para a prova dos factos
principais ou quando fosse duvidosa a ilao que, a partir deles, pudesse ser tirada para esta
prova
2
.
Mais uma vez, os tribunais, na prtica, embora com algumas simplificaes (remisses
para os articulados) e inegveis progressos Uuzes que sabem condensar e sintetizar), foram
alm do que lhes era exigido. Da a nova formulao.
Esta , porm, ambgua: questes essenciais de facto e temas controvertidos no esto
no mesmo plano e entre as duas expresses o texto final ter de optar.
4. Sabemos que, diferentemente do que acontecia na vigncia do CPC de 1876, o CPC
de 1939 criou um questionrio nico para ambas as partes, baseando a formulao dos
quesitos nas regras da distribuio do nus da prova: no questionrio no deviam figurar o
facto e o seu negativo, mesmo quando este consistisse na negao indireta do primeiro;
determinado quem tinha o nus de provar determinada realidade lctica, a formulao do
quesito havia de ser feita de modo a permitir a prova do facto que, consoante os casos,
onerasse o autor (facto constitutivo) ou o ru (facto impeditivo, modificativo ou extintivo), no
cuidando nem da negao direta desse facto nem dos factos (instrumentais) a ele
(indiretamente) contrapostos
3
.
2
Remeto para a minha Aco declarativa comum, Coimbra. Coimbra Editora, 2011, n. 13.2.1, a pgs. 177.
Refere-se tambm a finalidade de assegurar o direito prova quando, de outro modo, ele seria
severamente restringido por limitaes legais como a do art. 633 CPC para a prova testemunhal; mas esta
finalidade igualmente atingida quando se entende que os factos do art. 633 CPC no so s os factos
principais da causa, mas tambm os factos probatrios que hajam sido alegados como meio de atingir a
prova dos factos principais (LOPES DO REGO, Comentrios ao CPC, Coimbra. Almedina, 2004, 1, anotao II
ao art. 633).
3
S quando a prpria distribuio do nus da prova seja controvertida que faz sentido que, prevenindo as
duas hipteses (de nus do autor e de nus do ru), a mesma situao seja encarada, na base instrutria,
nas duas perspetivas, uma vez que a resposta no provado no constitui fundamento de facto da
sentena (art. 659-2 CPC).
67
A reviso de 1995-1996 do CPC de 1961 mais no fez do que deixar mais claro que assim
era. Quando agora se fala em questes essenciais de facto, tambm isso que se pretende
deixar ainda mais claro: para terem um significado distinto dos grandes temas da prova, so
questes essenciais de facto os factos constitutivos do direito e os que impedem a sua
constituio, o modificam ou extinguem, desde que sejam controvertidos (questionados).
Uma base instrutria que inclua essas questes ter, pois, de ser entendida em funo
das regras de distribuio do nus da prova, ainda que tal no comprometa a deciso final
sobre esta distribuio
4
.
5. Mas uma base instrutria constituda pelos temas controvertidos ganha fisionomia
diversa.
Agora, o juiz no tem de se preocupar, no momento em que a elabora, com as regras da
distribuio do nus da prova. Limitando-se a verificar a existncia de controvrsia, entre as
partes, sobre a verificao de determinadas ocorrncias principais, vai delas o juiz dar conta ao
elaborar a base instrutria, deixando para a deciso sobre a matria de facto a descrio dos
factos que, relativamente a cada grande tema, tenham sido provados ou no provados. Assim,
por exemplo, alegados pelo autor os factos concretos que consubstanciam a celebrao de
determinado contrato, que o ru negue ter sido celebrado, o tribunal no os incluir na base
instrutria, limitando-se a enunciar como tema controvertido saber se o contrato foi ou no
celebrado.
Com isto, a prova no deixar de incidir, tal como hoje, sobre os factos concretos que o
autor alegou como constitutivos do seu direito, tal como plasmados nos articulados (petio,
rplica, resposta contestao, articulado complementar, articulado superveniente), bem
como sobre os factos probatrios de onde se deduza, ou no, a ocorrncia desses factos
principais e sobre os factos acessrios que permitam ou vedem esta deduo, uns e outros
denominados no art. 264-2 CPC como factos instrumentais
5
.
Os articulados continuaro a realizar a sua funo de meio de alegao dos factos da
causa, essencial no que respeita aos factos principais e facultativo no que respeita aos factos
instrumentais.
4
As normas de distribuio do nus da prova destinam-se a ser aplicadas quando, no final, o juiz verifica
que certos factos principais no foram provados, visto que tem, mesmo assim, que proferir a sentena.
Remeto para a minha Introduo ao processo civil, Coimbra. Coimbra Editora, 2006, n. 1.3.3., a ps. 35.
5
Para a distino entre facto probatrio e facto acessrio, veja-se Introduo cit., n. II.6.4.3.
68
Por sua vez, a deciso de facto dever, tal como hoje, incluir todos os factos relevantes
para a deciso da causa, quer sejam os principais (dados como provados ou no provados),
quer sejam os instrumentais, trazidos pelas partes ou pelos meios de prova produzidos, cuja
verificao, ou no verificao, levou o juiz a fazer a deduo quanto existncia dos factos
principais: o tribunal relatar tudo o que, quanto ao tema controvertido, foi provado, ainda
sem qualquer preocupao quanto distribuio do nus da prova.
Sobre esta distribuio apenas o juiz, na sentena, se preocupar
6
. Com vantagem.
Ficando assente tudo o que tenha sido provado, sem cuidar de saber se era o autor ou o ru
quem tinha o nus da prova, se o tribunal de recurso, em apelao ou em revista, vier a fazer
uma interpretao, diferente da do tribunal da 1. instncia, da norma, geral ou especfica, de
distribuio do nus da prova, os factos que interessem a esta nava perspetiva constaro
todos da deciso de facto.
Ao invs, se se optar pelas "questes essenciais de facto" em detrimento dos temas de
prova, no sendo lcito tirar ilaes probatrias das respostas negativas aos factos da base
instrutria, a mesma nava perspetiva do tribunal de recurso poder (tal como hoje) implicar a
baixa do processo 1. Instncia para obter prova do facto, contrrio ao no provado, que a
Relao entenda dever ser apurado.
Dou um exemplo.
controvertido se, em face do art. 1380 CC, o preferente tem o nus de alegar e provar
que o adquirente no era, data da transmisso, proprietrio de nenhum prdio que
confinasse com o transmitido. Suponhamos que, sendo este facto controvertido, o juiz da ao
de preferncia o entende como constitutivo do direito de preferncia e, por isso, pergunta na
base instrutria se o ru no era proprietrio de nenhum dos prdios confinantes, o que tem a
resposta no provado. A Relao, entendendo a meu ver, bem
7
que se est perante um
facto impeditivo e por isso cabia ao adquirente alegar e provar que era proprietrio, data da
aquisio, de determinado prdio confinante com o alienado, ter de com ele aditar a base
instrutria, seguindo-se novo julgamento (art. 712-4 CPC); e, se s o Supremo tiver este
6
Assim, no essencial, se passam as coisas no direito alemo, no direito francs e quase sempre nas
arbitragens internacionais. Os sistemas processuais dos outros pases europeus no usam ter nada que se
assemelhe nossa base instrutria, maxIme nos termos em que ela continua a ser entendida na prtica dos
tribunais portugueses. E no deixa, por isso, de vigorar a o princpio dispositivo, bem como os nus da
alegao e da prova.
7
Remeto para os meus Estudos sobre direito civil e processo civil, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, ps. 495-
500.
69
entendimento, seguir-se- a baixa do processo para a ampliao da matria de facto (art. 729-
3 CPC), percorrendo assim os autos a via-sacra de subidas e descidas em trs graus antes da
deciso de mrito definitiva.
6. Estando esgotados os 15 minutos que me foram concedidos, resta-me apenas
desejar que a comisso revisora tenha em conta, no s que no pode enunciar, lado a lado,
no art. 511 CPC, os temas controvertidos e as questes essenciais de facto, mas tambm que,
ao escolher entre uma e outra das duas expresses, ter de ter bem em conta que elas cobrem
realidades diferentes, cuja implicaes devem ser bem ponderadas.
A aquisio e a valorao probatria de factos
(des)favorveis ao depoente ou parte chamada a
prestar informaes ou esclarecimentos
[Joo Paulo Remdio Marques]
pelo autor
73
chamada a prestar informaes ou esclarecimentos
Sumrio:
1. O problema. 2. Finalidade do depoimento de parte. 3. Tese que nega a livre apreciao do julgador relativamente s
declaraes da parte no esquema tpico da prova por depoimento de parte. 4. A jurisprudncia portuguesa que admite a livre
apreciao das declaraes da parte, ainda quando lhe sejam favorveis. 5. Recolocao do problema. A taxatividade dos
procedimentos probatrios e a aquisio de elementos probatrios diferentes daqueles por que normalmente se orientam. 6.
A no taxatividade do catlogo legal de fontes de convencimento do julgador e de modos de aquisio probatria. 7. A
colocao da denominada prova atpica no ordenamento processual civil portugus. 8. As razes justificativas da
admissibilidade das provas inominadas. As situaes sub iudice. 8.1. As solues nominadas do interrogatrio das partes no
direito comparado e as suas justificaes, em particular no ordenamento processual civil alemo e espanhol. 8.2. A
aproximao entre o disposto no art. 552., n. 1, do CPC e o regime de admisso e valorao do interrogatrio libero do
art. 117 do Codce di Procedura Civile. 8.3. Os princpios constitucionais do processo civil e as situaes sub iudice. 8.4. Em
particular, o princpio da proporcionalidade nos litgios que tocam a vida ntima ou privada dos litigante e as respectivas
convices; as situaes sub iudice (cont.). 9. As proibies de (valorao) prova na perspectiva das declaraes de parte. 10.
A valorao de declaraes favorveis parte depoente enquanto prova atpica. 11. A converso das declaraes favorveis
ao depoente enquanto conservao ou aproveitamento de actos viciados. A valorao de tais declaraes. 12. A converso
das declaraes favorveis (cont.); a valorao de tais declaraes. 13. O fim de proteco da norma violada e as proibies
de valorao. O direito prova. 14. A regra da indivisibilidade da confisso. 15. Concluses.
Nas palavras do autor, coloca-se, neste estudo, o problema de saber se, no tendo
havido declarao confessria do autor ou do ru reconvinte, lcito, e em que medida, ao
tribunal valorar livremente as suas declaraes no actual ordenamento jurdico-processual civil
portugus.
Depois de uma breve descrio das mais fortes correntes doutrinais e jurisdicionais
sobre o tema, o problema reformulado, questionando-se ento a possibilidade de, em
processo civil, serem obtidas provas de forma diferente daquela que consentida, isto ,
questionando-se a taxatividade dos procedimentos probatrios.
Marcando liminarmente a sua posio, o autor fundamenta-a apreciando criticamente
os principais argumentos esgrimidos, quer internamente, quer nos ordenamentos jurdicos
europeus de referncia, e evidenciando, com recurso aos exemplos prticos mais
emblemticos, que s ela garante o respeito pelo direito prova, no quadro da garantia
constitucional de um processo equitativo e da tutela jurisdicional efectiva dos direitos
subjectivos e das demais posies jurdicas subjectivas.
74
1. Introduo
Coloca-se, neste estudo, o problema de saber se, no tendo havido declarao
confessria do autor ou do ru reconvinte, lcito, e em que medida, ao tribunal valorar
livremente as suas declaraes no actual ordenamento jurdico-processual civil portugus.
Esta questo vai associada a uma outra, qual seja a de saber se lcito operar a ilao de
factos (favorveis ou desfavorveis) a partir das declaraes das partes, maxime, de factos no
desfavorveis obtidos do depoimento do autor, que no faa declarao confessria.
2. Finalidade do depoimento de parte
No se duvida que o depoimento de parte - enquanto meio de prova tpico e nominado
serve para obter a declarao do reconhecimento da realidade das afirmaes sobre factos
que sejam havidos como desfavorveis ao depoente (in casu, o autor)
1
; que o mesmo dizer,
no anverso, para lograr o reconhecimento de factos constitutivos do direito da parte contrria,
ou a negao da verificao da ocorrncia dos factos constitutivos da contraparte.
No se questiona, igualmente, que no modelo tpico idealizado pelo legislador, o
depoimento de parte a requerimento do tribunal (art. 552., n. 1, do CPC) tambm no pode
permitir que, de forma irremissvel, o juiz valore positivamente as declaraes de cincia nele
efectuadas, que tenham como objecto factos favorveis ao autor.
O art. 552., n. 1, do CPC destina-se, essencialmente, no referido modelo tpico de
depoimento de parte por iniciativa oficiosa, obteno de confisso, mesmo que o juiz possa
ouvir o depoente sobre factos por si alegados; e, outrossim, mesmo que esse depoimento se
possa destinar a obter a negao desses mesmos factos pelo prprio depoente.
1
Ou seja, factos que completam ou concretizam uma previso normativa que o favorecem. Cfr. o art. 252.
do Cdigo Civil, cujo contedo praticamente igual ao do art. 2730 do Cdice Civile italiano.
Esta referncia importante, pois pode levar-nos a compreender melhor o sentido e o alcance de
declaraes no confessrias das partes, no que tange valorao das suas declaraes, juntamente com
outros factos probatrios e indcios que resultaram da produo de prova.
Trata-se de um meio ou expediente probatrio baseado numa mxima da experincia segundo a qual, em
princpio, ningum reconhece a existncia ou a verificao de factos que o prejudiquem, se tais factos no
tiverem tido existncia ou verificao.
75
O fim do depoimento de parte, seja sob requerimento da parte contrria, seja por
iniciativa oficiosa do juiz este: lograr uma confisso. E esta somente pode incidir sobre factos
desfavorveis ao depoente. Todos convergem neste entendimento
2
.
3. Tese que nega a livre apreciao do julgador relativamente s declaraes da parte
do esquema tpico da prova por depoimento de parte
Por outro lado, tambm no se desconhece que h um sector da doutrina portuguesa
que sustenta que diferentemente do que sucede nos E.U.A., no Reino Unido, na ustria, na
Alemanha, nos pases nrdicos, na Itlia e na Espanha, ainda que em alguns esse depoimento
valha como princpio de prova ou, a ttulo subsidirio, ao arrimo de outros elementos
probatrios o depoimento de parte no pode ser livremente valorado pelo julgador num
juzo reportado sua globalidade, independentemente de quem provenham as declaraes e
no obstante sejam favorveis ao depoente
3
. Outrossim. sabido que, para esta doutrina, a
prestao de informaes e esclarecimentos ao tribunal previstos nos arts. 552.. n. 1, e
553.. n. 3, do CPC que no tenham lugar no despacho pr-saneador ou na audincia
preliminar visa apenas a clarificao das posies das partes sobre a matria de facto ou de
direito; no visa fins probatrios
4
.
2
Na doutrina, REMDIO MARQUES, Aco Declarativa Luz da Cdigo Revisto, 3. edio, Coimbra, Wolters
Kluwer, Coimbra Editora, 2011, p. 269, nota 1; ANTUNES VARELA/SAMPAIO E NORA/MIGUEL BEZERRA,
Manual de Processo Civil, 2. edio, Coimbra, Coimbra Editora, 1985, pp. 573-574; LEBRE DE FREITAS, A
Aco Declarativa Comum Luz do Cdigo Revisto, reimpresso, Coimbra, Wolters Kluwer, Coimbra Editora,
2010, pp. 230-231 (a edio de 2000); LEBRE DE FREITAS, A Aco Declarativa Comum Luz do Cdigo
Revista, 2. edio, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p. 242; LEBRE DE FREITAS/MONTALVO
MACHADO/RUI PINTO, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. 2., 2. edio, Coimbra, Coimbra Editora,
2008, p. 497; LEBRE DE FREITAS, A Confisso no Direito Probatrio, Coimbra, Coimbra Editora, 1991, pp.
240-245; TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lisboa, Lex, 1997, p. 325; LOPES DO
REGO, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. II, Coimbra, Almedina, 2004, anotao ao art. 552.;
ABRANTES GERALDES, Temas da Reforma do Processo Civil, Tomo II, Coimbra, Almedina, 1997, p. 197.
3
Neste sentido, LEBRE DE FREITAS, A Aco Declarativa Comum, 2010, 1. edio, cit., p. 231, 2. edio,
2011, p. 243.
4
Assim, LEBRE OE FREITAS, A Aco Declarativa Comum, 2010, cit., p. 232; LEBRE DE FREITAS, A Aco
Declarativa Comum, 2. edio, 2011, cit., p. 244.
76
4. A jurisprudncia portuguesa que admite a livre apreciao das declaraes da parte,
ainda quando lhe sejam favorveis
Perante um esquema formal tpico desta natureza, poder estranhar-se que alguma
jurisprudncia dos tribunais superiores admita a realizao de procedimentos probatrios (in
casu, o depoimento de parte) sem os respectivos pressupostos legais, destinado aquisio e
valorao de elementos probatrios distintos daqueles por que normalmente esse
procedimento se orienta; para, em suma, sombra do princpio da livre apreciao das provas.
Adquirir e valorar o depoimento de parte que incida sobre factos que lhe so favorveis,
mesmo que as respostas base instrutria no sejam fundadas exclusivamente em tais
depoimentos, embora se mostrem com eles coincidentes.
Na verdade, para alm do recente acrdo da Relao de Guimares, de 19/05/2011
(RAQUEL REGO), proc. n. 1498/08, esta orientao tem sido acolhida em alguns casos. o
caso do acrdo do STJ, de 09/05/2006, (MOREIRA CAMILO), proc. n. 06A989 (http://
www.dgsi.pt). Neste aresto sublinhou- se uma ideia importante, qual seja a de que no
tocante a factos que no sejam passveis de confisso ou que no sejam objecto de confisso
judicial escrita ou a qualquer esclarecimento que o depoente de parte preste, o tribunal livre
na apreciao deste depoimento, tal como resulta do disposto nos arts. 358. , n. 4, e 361. do
Cd. Civil e do disposto no art. 655. , n. 1.
Tambm no acrdo do STJ, de 02/11/2004 (AZEVEDO RAMOS, loc. cit.), embora se
tenha defendido que o art. 553., n. 3, do C.P.C. apenas permite que se exija o depoimento de
comparte se este toma posio ou alega factos diferentes do comparte que requer o seu
depoimento, favorveis a este e desfavorveis quele, acabou por ser perfilhada a ideia de que
coisa diferente o tribunal decidir que qualquer parte seja ouvida como declarante, para
esclarecimento de factos que interessam deciso da causa. Com efeito, incumbe ao Juiz
realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligncias necessrias ao apuramento da
verdade e justa composio do litgio, quanto aos factos de que lhe lcito conhecer,
podendo ouvir todas as pessoas que entender arts. 265. n. 3, e 653. n. 1, do C.PC.
Os acrdos da Relao do Porto, de 18/01/2001 (VIRIATO BERNARDO), proc. n.
0131287 (http://www.dgsi.pt), e de 04/04/2002 (MOREIRA ALVES), proc. n. 0230198 (loc. cit.)
admitiram a livre apreciao do depoimento sobre factos favorveis.
O acrdo da Relao de Coimbra, de 12/04/2011 (ALBERTO RUO), proc. n.
737/09.9T6AVR-B.C1 (http://www.dgsi.pt), reconhecendo embora que o depoimento de parte
no est previsto para exercer a funo de testemunho de parte, para o caso da confisso
no ser admissvel, destinando-se a satisfazer a expectativa de que possam resultar do
77
depoimento de parte que no pode produzir confisso, elementos que sirvam para influenciar a
convico do juiz, optou pela tese da admissibilidade do depoimento de parte por ser aquela
que melhor conjuga todos os interesses em jogo e por no se encontrar excluda a sua
admissibilidade, antes se afigurando estar pressuposta, pois, como opinou, o prprio tribunal
no est inibido de, num caso como o dos autos, ouvir oficiosamente qualquer das partes, ao
abrigo do disposto no n. 1 do artigo 552. do Cdigo de Processo Civil. Dai que esta Relao,
no obstante tenha reconhecido a fora vinculativa do reconhecimento feito pela parte,
decidiu que nada impede a audio da parte sobre o facto, que o juiz apreciar livremente.
5. Recolocao do problema. A taxatividade dos procedimentos probatrios e a
aquisio de elementos probatrios diferentes daqueles por que normalmente se
orientam
A questo no se restringe, porm, ao depoimento de parte enquanto meio de prova
previsto expressamente no ordenamento jurdico considerado (meios de prova tpicos) e
destinado precipuamente a obter a confisso do depoente relativamente a factos que olhe
sejam desfavorveis.
verdade que o catlogo legal dos meios de prova inclui todas as fontes materiais de
aquisio de meios destinados a formar a convico do tribunal; id est, meios de
conhecimento da realidade fenomenolgica, tal como alegada pelas partes) conhecimento
directo ou sensorial (maxime, inspeco judicial) e conhecimento indirecto atravs do recurso
a determinadas tecnologias ou metodologias cientficas, no quadro da prova cientfica, e as
declaraes de cincia ou os documentos.
A atipicidade pode resultar, ao invs, no plano emprico: embora os meios de prova
estejam todos abrangidos e considerados pelas fontes materiais de prova, eles podem ser
formados e adquiridos atravs de modalidades lcitas, mas diferentes das que se acham
expressamente previstas na lei processual
5
.
Por exemplo, o escrito de terceiro uma declarao de cincia, mas no se forma de
acordo com os critrios legais formais de admisso e produo da prova testemunhal, o
mesmo acorrendo com as percias extrajudiciais.
O que pode (e deve) questionar-se , na verdade, a possibilidade de obteno de uma
prova atravs de outros procedimentos probatrios, que no dos expressamente consagrados
na lei; se, em suma, pode conceber-se a obteno de um meio de prova atravs de um
5
Neste sentido, recentemente, ANDREA GRAZIOS, Usi e abusi di prove illecite e prove atipiche nel processo
civile, in: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile (2011), n. 3, p. 693 ss., p. 706.
78
procedimento anmalo, ou a realizao de um procedimento probatrio tpico desprovido dos
respectivos pressupostos legais para a aquisio de elementos probatrios distintos daqueles
por que normalmente tal procedimento se orientaria
6
.
Dito de outra maneira: deve perguntar-se acerca da possibilidade, em processo civil
7
, de
obteno de provas de forma diferente daquela que consentida.
Estou a referir-me obteno de provas atravs de um procedimento anmalo (p. ex., o
depoimento de parte no precedido de juramento ou das advertncias respeitantes s
consequncias da falsidade), ou a realizao de um procedimento probatrio tpico para a
aquisio de elementos probatrios distintos daqueles a que normalmente visaria in casu, o
interrogatrio das partes sem poderes para confessar enquanto instrumento de obteno de
declaraes susceptveis de livre apreciao. da prova atpica que estou a falar
8
.
Neste sentido, a atipicidade a que aludo no legitima desvios ao modelo legal. No est
em questo a no taxatividade dos procedimentos probatrios
9
, mas saber se a falta de algum
6
REMDIO MARQUES, Aco Declarativa, 3. edio, 2011, cit., p. 583; ISABEL ALEXANDRE, Provas Ilcitas
em Processo Civil, Coimbra, Almedina, 1998, p. 34 ss.
7
Em processo penal, as regras sobre provas constituem normas de garantia de defesa do acusado, pelo que
as valoraes tico-judicativas so diferentes.
8
Para alm deste sentido de prova atpica, pode ainda conceber-se esta assero no sentido da
admissibilidade do uso de outras fontes materiais de prova, ou seja, de outros tipos de realidade sensvel, e
no sentido da admisso de outras formas de raciocnio do juiz (judicial reasoning). Neste ltimo sentido,
parece um pouco intil falar de atipicidade, j que esse raciocnio pautado, na sua gnese, pelas
presunes naturais.
Pode, ainda, falar-se de prova atpica noutros sentidos, quais sejam, a utilizao para fins probatrios de
instrumentos reservados para outros fins (maxime, a utilizao de uma sentena como meio de prova,
mesmo a sentena estrangeira no revista, ou que no tenha sido objecto de declarao de
executoriedade); a assuno no processo civil de meios de prova recolhidos e produzidos em aco penal; as
prprias sentenas penais; as afirmaes sobre factos contidas numa sentena: as certificaes
administrativas cfr. CRISANTO MANDRIOLI, Corso di Diritto Processuale Civile, II, Il Processo di Cognizione,
Editio minar, 6. edio, Torino, Giappichelli Editore, 2007, pp. 119-120.
9
Isto porque no existem outras vias de fazer ingressar na aco os instrumentos e os meios de
convencimento do julgador, para alm dos que a lei expressamente determina: produo ou exibio de
documentos ou outras realidades corpreas criadas pelos seres humanos; interrogatrio de pessoas (partes,
testemunhas, pessoas que no foram arroladas como testemunhas, ou, anda, peritos). Cfr. CRISANTO
MANDRIOU, D1ritto Processuafe Civile, II, Il Processo di Cognizione, 17. edio, Torino, Giappichelli Editore,
2004, p. 184; LUIGI MONTESANO, Le prove atipiche nelle presunzioni e negli argomenti del giudice
civile, in: Rivista di Diritto Processuale (1980), p. 233 ss..
79
pressuposto legal desse procedimento compatvel com os princpios jurdicos atinentes
valorao da prova assim obtida.
6. A no taxatividade do catlogo legal de fontes de convencimento do julgador de
modos de aquisio probatria
A este respeito, penso que, mesmo no ordenamento portugus, no faz sentido admitir
a existncia de um catlogo legal exaustivo de fontes de convencimento e de modos de
aquisio probatria.
Isto na suposio de que o elenco legal das provas no abrange, em geral, a totalidade
dos dados ou elementos da realidade sensvel (ou seja, abarca apenas certos tipos de realidade
sensvel), j que, se assim for, no h lugar s provas atpicas. Donde, se o elenco legal
abrangesse tais dados ou elementos da realidade sensvel, as declaraes prestadas por uma
parte fora do esquema da confisso constituiria um meio de prova.
O Cdigo Civil apresenta-nos, sem dvida, um catlogo de provas no art. 349. e ss.
Todavia, este elenco no revela qualquer homogeneidade lgica dos elementos que o
compem. O legislador limitou-se a tipificar elementos que integram diversas reas lgicas e
semnticas.
Da que tenhamos, nesse catlogo, provas pr-constitudas (id est, coisas materiais
preexistentes ao processo) e provas constituendas (declaraes efectuadas no processo:
depoimento de testemunhas, confisses judiciais, esclarecimentos verbais de peritos, coisas
materiais realizadas no processo, tais como os relatrios periciais); por outro lado, temos
declaraes realizadas fora do processo (v. g., confisses extrajudiciais) e descries do
raciocnio por inferncias (presunes judiciais ou presunes hominis) baseadas em mltiplos
indcios ou argumentos de prova (v. g., escrito proveniente de terceiro; elementos de prova
recolhidos numa aco civil anterior, com ou sem contraditrio precedente; prova recolhida
em aco penal anterior; afirmaes sobre factos constantes de sentena; afirmaes sobre
factos constantes de percias; certificaes administrativas; declaraes de notrio, etc.)
10
.
E ocorre um desnvel qualitativo nas diferentes fontes de prova
11
: os indcios resultantes
das presunes judiciais no so coisas, nem acontecimentos processuais, mas sim factos que
10
Indcios que so assim indcios atpicos. Cfr. GIAN FRANCO RICCI, Attipicit della prova, processo
ordinrio e rito camerale, in: Rivista TrimestraLe di Diritto e Procedura CivIIe, (2002), p. 409 ss., p. 412.
11
Por fonte de prova quer-se significar a circunstncia de a partir destas fontes de prova se poder extrair,
atravs de regras da experincia, argumentos para determinar a existncia ou a inexistncia das afirmaes
sobre factos, cuja demonstrao cabe s partes.
80
podem ser conhecidos do juiz exclusivamente atravs de outras fontes; o documento uma
coisa material representativa, a par de outras coisas materiais no representativas, que pode
ser objecto de inspeco judicial (v. g., bens mveis); o depoimento das testemunhas ou das
partes acontece necessariamente dentro do processo.
A tipologia dos meios de prova no pressupe assim uma enumerao esgotante. Alm
disso, essa tipologia heterognea. Nada impede que este elenco possa ser completado com
outros tipos previstos fora do Cdigo Civil , por exemplo, o caso da apresentao de coisas
mveis (art. 518., n.s 2 e 3, do CPC). No h nenhum preceito que exclua formas no
expressamente reguladas de aquisio e valorao probatria
12
. Embora todos os meios de
prova se possam subsumir a tipos, no se vislumbram, na verdade, normas que vedem o
recurso a provas no reguladas na lei
13
.
Do facto de o legislador portugus ter enumerado os meios de prova no decorre que
certos elementos probatrios no possam ser obtidos de uma forma atpica.
precisamente o caso, de iure condito, das declaraes das partes fora do esquema
tpico do depoimento de parte destinado a obter confisso (sobre factos desfavorveis). Como
veremos adiante, no pode dizer-se que estas declaraes so totalmente irrelevantes, do
ponto de vista da sua valorao.
A forma de obteno de um determinado resultado emergente de tais declaraes
(digamos, por ora, e para alguns autores, um resultado indicirio, uma presuno simples, ou
como princpio de prova
14
) atpica, j que apresenta pontos em comum com a prova
testemunhal (consoante a qualidade do depoente) e com a prova por confisso.
12
TARUFFO, Prove atipiche e convencimento del giudice, in: Rivista di Diritto Processuate (1973), p. 389
ss., p. 393.
13
Assim, ISABEL ALEXANDRE, Provas Ilcitas em Processo Civil, 1998, cit., p. 40.
14
TARUFFO, Prove atipiche e convencimento del giudice, 1973, cit., p. 397 ss. No creio, como se ver,
que todas estas provas sejam atpicas no sentido da aquisio de elementos probatrios fora do esquema
tpico de um procedimento probatrio. Se a existncia de uma regulamentao especfica de certas provas
no pode ser invocada para excluir as provas no previstas, a maori ad minus permite sujeitar estas provas
atpicas a uma disciplina especial quanto sua eficcia. Alm de que a dita prova atpica no
necessariamente geradora de indcios: o facto conhecido (ou seja, o facto-base em que assenta uma
presuno) demonstrado pelos meios de prova previstos na lei e o conhecimento do facto principal (o
facto originariamente desconhecido) assim adquirido atravs de uma presuno natural, qual forma mais
tpica de prova. Cfr. B. CAVALLONE, Critica della teoria dele prove atipiche, in: Rivista di Diritto
Processuale (1978), p. 679 ss., p. 700 ss.
81
7. A colocao da denominada prova atpica no ordenamento processual civil
portugus
Entre ns, h quem defenda a no admissibilidade de meios de prova no previstos na
lei
15
, o que significa a proibio da realizao de procedimentos probatrios tpicos
desprovidos dos respectivos pressupostos legais, a fim de adquirir elementos probatrios
distintos daqueles por que, normalmente, tais procedimentos se orientam. o caso dos Profs.
LEBRE DE FREITAS
16
e DIAS MARQUES
17
.
O Prof. CASTRO MENDES
18
expressou reservas sobre o reconhecimento das provas
atpicas; todavia, sempre sustentou que o art. 345., n. 2, do Cdigo Civil ao considerar
nulas as convenes atravs das quais se admite meio de prova diverso dos legais no obsta
a que o julgador se socorra de provas no previstas, por mor dos poderes que lhe eram
conferidos no ento art. 264., n. 3 (regime hoje vazado no art. 265., n. 3, do mesmo
Cdigo).
O Prof. ANTUNES VARELA (e os Drs. SAMPAIO E NORA e MIGUEL BEZERRA)
19
sustenta a
possibilidade da existncia de um elenco no taxativo de elementos que podem ser utilizados
como elementos de persuaso do juiz. Eu tambm tenho defendido esta possibilidade
20
.
15
Tb., assim, para certa doutrina italiana, segundo a qual as provas atpicas so totalmente inutilizveis no
processo civil, porque so estranhas ao catlogo previsto na lei processual o qual est provido de uma nota
de taxatividade rgida, para alm de que tais provas formam-se em infraco das garantias fundamentais de
defesa das partes, maxime, as regras sobre a instruo probatria e decorrem, em muitos casos, do uso de
cincia privada do julgador.
Cfr. LUIGI MONTESANO, Le prove atipiche nelle presunzioni e negli argomenti del giudice, in: Rivista
di Diritto Processuale (1980), p. 233.
16
LEBRE DE FREITAS, A Confisso no Direito Probatrio, Coimbra. Coimbra Editora, 1991, p. 256 e nota 40;
mais mitigadamente, hoje, em A Aco Declarativa Luz do Cdigo Revisto, 2. edio, Coimbra, Coimbra
Editora, 2011, p. 212, onde se admite que as partes possam criar um meio de prova diverso dos legais,
especialmente, como refere o Autor, com os avanos da electrnica, possvel que tal acontea (ver, j
hoje, o art. 3./4 do DL 290-D/99, quanto ao meio de prova da autoria e da integridade do documento
electrnico que as partes convencionarem)".
17
DIAS MARQUES, Noes Elementares de Direito Civil, Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, 1992, p. 126.
18
CASTRO MENDES, Direito Processual Civil, vol. II, Lisboa, Associao Acadmica da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, 1987, pp. 719-720.
19
ANTUNES VARELA e outros, Manual de Processo Civil, 2. edio, 1985, cit., p. 469.
20
REMDIO MARQUES, Aco Declarativa Luz do Cdigo Revisto, 3. edio, 2011, cit., p. 583 (j assim, na
1. edio, Coimbra Editora, 2007, p. 583). Para alm dos exemplos referidos na nota seguinte, eu refiro-me
ao regime do art. 1801. do Cdigo Civil (quaisquer outros mtodos cientificamente comprovados).
82
O Prof. TEIXEIRA DE SOUSA
21
defende que desejvel que a lei no exclua a
admissibilidade de outros meios de prova, alm daqueles que so tpicos, mais sustentando
que salutar que a lei aceite a chamada prova atpica
22
.
A Prof. ISABEL ALEXANDRE tambm defende a admissibilidade das provas inominadas,
s se impondo soluo diversa na medida em que tal seja necessrio para defender outros
direitos ou interesses
23
.
Contra a possibilidade do testemunho de parte livremente valorvel pelo tribunal, tanto
quando respeita a factos favorveis, quer quando incide sobre factos desfavorveis parte
depoente, tem-se esgrimido com base na recusa da proposta efectuada em nome da Ordem
dos Advogados, pelo Prof. LEBRE DE FREITAS, por ocasio da reforma processual de
1995/1996
24
.
Porm, na tarefa de interpretao da lei, da circunstncia de, por via do recurso ocasio
legis, se constatar no ter sido consagrada uma nova forma tpica e nominada de produo e
valorao da prova no decorre a sua inadmissibilidade nos casos concretos, em homenagem
relevncia dos comportamentos processuais das partes, das mximas da experincia aplicadas
aos casos concretos e dos princpios processuais adiante referidos.
8. As razes justificativas da admissibilidade das provas inominadas. As situaes sub
judice
A doutrina tem-se pronunciado a favor da livre admissibilidade dos meios de prova,
incluindo a realizao de procedimentos probatrios tpicos sem a verificao dos respectivos
pressupostos legais, a fim de adquirir elementos probatrios diferentes daqueles para que tal
procedimento normalmente se orientaria.
21
TEIXEIRA DE SOUSA, As Partes, O Objecto e a Prova na Aco Declarativa, Lisboa, Lex, 1995, p. 198, dando
como exemplo de afloramentos deste regime o art. 345., n. 2, do CPC, o regime ento em vigor do apoio
judicirio (art. 19. do DL n. 387-B/87, de 29 de Dezembro, onde a prova da insuficincia econmica podia
ser efectuada por qualquer meio idneo) e o n. 2 do art. 1409. do CPC, onde se admite que o tribunal
possa coligir as provas, ordenar os inquritos e recolher as informaes convenientes, sem restrio aos
meios de prova tpicos.
22
Tb. TEIXEIRA DE SOUSA, A livre apreciao da prova em processo civil, ln: Scientia luridica, n. 187-188
(1984), p. 113 ss., pp. 140-141.
23
lSABEL ALEXANDRE, Provas Ilcitas em Processo Civil, 1998, cit., p. 46.
24
Neste sentido, a prova por depoimento de parte apenas um meio de provocar a confisso, ou seja, a
declarao da realidade de um facto desfavorvel ao declarante (art 355. do Cdigo Civil).
83
Esgrime-se em favor desta posio com os principias da livre apreciao das provas
25
, da
aquisio processual (art. 515. do CPC) e da descoberta da verdade (ao abrigo do inquisitrio),
com a existncia de uma disciplina de presunes simples, com a garantia (constitucional) do
direito prova (direito de acesso ao Direito e aos Tribunais) e do direito a um processo
equitativo.
Vejamos.
8.1 As solues nominadas do interrogatrio das partes no direito comparado e
as suas justificaes, em particular no ordenamento processual civil alemo e
espanhol
No ordenamento processual civil portugus (j o sabemos) no se encontra
expressamente previsto o interrogatrio, provocado ou oficioso, das partes
26
(formais ou
materiais: p. ex., o substitudo; ou o depoimento da pessoa humana designada como
representante da pessoa colectiva no processo) sobre quaisquer factos ou circunstncias
pessoais que se relacionem com o objecto do litgio. O depoimento de parte formalmente
dirigido obteno de uma confisso, a provocar essa confisso (respeitante a factos
desfavorveis ao depoente), cuja valorao tarifada, atribuindo ao juiz um poder vinculado.
O nosso CPC , no momento em que escrevo estas linhas, omisso quanto admisso,
produo e valorao ou eficcia probatria das declaraes de parte sobre quaisquer factos
controvertidos (favorveis ou desfavorveis ao depoente) que interessem causa. Tais
declaraes de cincia sobre factos desfavorveis ou favorveis no podem ser subsumidas a
qualquer um dos meios nominados de prova constantes, expressamente, do Cdigo Civil e do
actual CPC
27
.
25
J CARNELUTTI, FRANCESCO, Sistema di Diritto Processuale Civile, I, Padova, Cedam, 1936, p. 746.
26
Partes formais ou materiais: p. ex., o substitudo; ou a pessoa humana que, sendo a parte uma pessoa
colectiva, tenha tido interveno pessoal nos factos controvertidos.
27
A Comisso de Reviso do Processo Civil, que tive a honra de integrar, no XVIII Governo Constitucional
(Dezembro de 2009 a Dezembro de 2010) e no XIX Governo Constitucional (Setembro a Dezembro de 2011),
props, no novo artigo 567.-A, n. 3, respeitante prova por declarao das partes (que no deve ser
confundida com o testemunho de parte), a adopo da regra da livre apreciao dos depoimentos de
parte, mesmo quando respeitem a factos favorveis ao depoente, salvo se constiturem confisso. De
harmonia com a redaco proposta neste normativo:
1 -As partes podem requerer, at ao incio dos debates em 1. instncia, a prestao de declaraes sobre
factos em que tenham intervindo pessoalmente ou de que tenham conhecimento directo.
2 - s declaraes das partes aplica-se o disposto no artigo 519. e ainda, com as necessrias adaptaes, o
estabelecido na subseco anterior.
84
O facto de a proposta de introduo do testemunho de parte ter sido rejeitada na
Reforma processual de 1995/1996, no obnubila, todavia, o relevo da discusso e
considerao da prestao e valorao probatria do depoimento de parte sobre quaisquer
factos controvertidos (quer sejam favorveis ou desfavorveis), uma vez que j vimos que a
doutrina se inclina, igualmente, para a admissibilidade de meios de prova no previstos na lei
(ANTUNES VARELA, MIGUEL BEZERRA, SAMPAIO E NORA, TEIXEIRA DE SOUSA, REMDIO
MARQUES e ISABEL ALEXANDRE), ou para que o juiz se socorra de provas no previstas,
usando dos poderes que lhe so conferidos pelo art. 265., n. 3, do CPC (CASTRO MENDES).
Mesmo nos ordenamentos onde expressamente previsto o testemunho de parte ou
este tipo de depoimento de parte por iniciativa oficiosa do tribunal
28
, admite-se a valorao
de um depoimento no precedido de juramento; outrossim, se aceita um interrogatrio
formal da parte sem poderes para confessar ou o juramento deferido apenas a alguns dos
litisconsortes necessrios, como veculo de obteno de declaraes livremente apreciadas
pelo tribunal
29
.
a) No ordenamento alemo, na verdade, o depoimento de parte por iniciativa oficiosa
muito importante embora a sua convocao dependa do prudente critrio do tribunal
e a parte seja solicitada a efectuar uma exposio coerente dos acontecimentos e no
tanto a responder a perguntar isoladas ( 451, 395 e 396 do ZPO), embora tal seja
passivei ( 451 e 397 do ZPO) ; se no existirem outros elementos probatrios para
fundar a convico do tribunal ou for provvel que desse depoimento resultem indcios
3- O tribunal aprecia livremente as declaraes das partes, salvo se constiturem confisso.
28
Testemunho de parte, este, cujas declaraes se acham sujeitas livre apreciao do julgador,
independentemente da presena de outros meios de prova: p. ex., no Cdigo de Processual Civil alemo
(ZPO: 445 ss., maxime, o seu 453(1) e o 454(1)) cfr. WALTER Zimmermann, Zivilprozessordnung, 9.
edio, ZAP Verlag, 2010, 284, p. 588; HANS-WILU LAUMEN, in: HANS PRTTING/MARKUS GEHRLEIN
(herausgegeben von), ZPO Kommentar, 3. edio, Kln, Luchterhand, 2001, 284, pp. 772-773; BERND
MLLER-CHRISTMANN, in: HANS PRTTING/MARKUS GEHRLEIN: (hersugs.), ZPO Kommentar, 9. edio,
2011, cit., 453, p. 1213; no Code Judiciaire belga (arts. 992 a 1004); OTHMAR JAUERNIG, Direito Processual
Civil, 25. edio (trad. portuguesa), Coimbra, Almedina, 2002, p. 300; no Code de Procedure Civile francs
(arts. 184 a 198) cfr. SERGE GUINCHARD/CCILE CHAINAIS/FREDRIQUE FERRAND, Procdure Civile, Droit
Interne e Droit de L'Union Europenne, 30. edio, Paris, Dalloz, 2010, p. 469 ss., p. 472 (livre apreciao,
excepto no caso de recusa em responder ou falta de comparncia, a onde esta conduta apenas tem o valor
de princpio de prova).
29
G. F. RICCI. Le prove illecite nel processo civile, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile (1987),
p. 137 ss., p. 152; MICHEL T ARUFFO, Prove atipiche e convencimento del Giudice, in: Rivista di Diritto
Processuale (1973), vai. XXVIII (II Srie), p. 389 ss., p. 402.
85
sobre a veracidade dos factos controvertidos, independentemente de serem favorveis
ou desfavorveis ao depoente
30
.
b) No ordenamento processual civil espanhol, onde, tal como no italiano (no que
tange ao interrogatrio libero: arts. 116.2 e 177 do Codice di Procedura Civile), tambm
se aceita expressamente o interrogatrio de las partes (art. 283.1 e segs. da Ley de
Enjuiciamiento Civil, de 2000), h uma norma nele inserida o art. 304, que permite ao
tribunal aplicar o mecanismo da ficta confessio quando a parte faltar injustificadamente e
as perguntas que fossem feitas respeitem a factos pessoais que lhe fossem
desfavorveis
31
cuja razo de ser ilumina a necessidade de valorao probatria do tipo
de casos semelhantes ao sub judice: existem eventualidades em que, no raramente, a
nica maneira de formar a convico do tribunal sobre os factos controvertidos consiste
nas declaraes das pessoas (as partes) que neles intervieram, por no ser possvel
concretamente efectuar prova testemunhal, por no terem deixado qualquer rasto
documental, por no poderem ser objecto de inspeco judicial ou de prova cientfica
32
.
Pois bem, nestes casos resulta bvio que a falta de comparncia (no justificada) da
parte ou a recusa em responder s perguntas frustra totalmente este depoimento de
parte, tornando virtualmente impossvel parte contrria alegar e demonstrar os factos
33

30
OTHMAR JUAERNIG, Direito Processual Civil, 25. edio, 2002, cit., pp. 298-299.
31
No que tange ao valor probatrio deste interrogatrio de las partes, segundo o disposto no art. 316.2
da referida Ley, para alm dos casos em que a prova tarifada (ou seja, quando as respostas versem sobre
factos em que a parte teve interveno pessoal e cuja fixao lhe seja inteiramente prejudicial, contanto
que tais factos no sejam postos em causa pelo resultado probatrio de outros meios de prova e no se
trate de aces de sobre a capacidade das pessoas, de filiao, aces matrimoniais e relativas a menores:
art. 316.1 e 2 e art. 752,2, idem), a regra a da livre apreciao deste interrogatrio das partes (valoracin
libre de la prueba).
De igual modo, aps a revogao expressa do art. 1233 do Cdigo Civil espanhol, deixou de valer a regra da
indivisibilidade da (antiga) confisso. Ou seja, o tribunal est livre para valorar a prova resultante deste
interrogatrio da forma que repute mais conveniente, de acordo com critrios lgicos e racionais, devendo,
nessas eventualidades, explicar os motivos que o levaram, por exemplo, a considerar provado um dos factos
de entre os afirmados pela parte, que lhe seja favorvel; que o mesmo dizer que o juiz est salvo de
considerar os resultados probatrios isolada ou globalmente veja-se, tb., recentemente, JOS GARBERI
LLOBREGAT, Los Medios de Prueba en La Ley de Enjuiciamiento Civil, Barcelona, Bosch, 2009, pp. 56-57.
32
Assim, Jos GARBERI LLOBREGAT, Los Medios de Prueba en La Ley de Enjuiciamiento Civil, 2009, cit., p. 40.
33
JOS GARBERI LLOBREGAT, Los Medias de Prueba, 2009, cit., p. 40, citando uma deciso da 1. Sala da
Audiencia Provincial de Cuenca, de 9/07/2003, segundo a qual es lo cierto que com relacin a lso hechos en
los que la parte hubiere intervenido personalmente puede la contraria no disponer, en trminos de
86
constitutivos, impeditivos, modificativos ou constitutivos do respectivo direito, consoante a
respectiva posio processual.
De salientar, ainda, que no direito espanhol, o referido interrogatrio deve versar
necessariamente sobre hechos y circunstanciais de los que tenga noticia y que guarden
relacin com el objeto dei juicio (art. 301.1 da referida Ley), e no somente sobre os factos
probatrios que sejam desfavorveis aos depoentes.
8.2 A aproximao entre o disposto no art. 552., n. 1 do CPC e o regime de
admisso e valorao do interrogatrio libero do art. 117 do Codice di
Procedura Civile
enorme a semelhana semntica e de contedo entre a norma do n. 1 do art. 552.
do CPC e a prevista no art. 117. do Cdigo de Processo Civil italiano. A exegese desta norma da
lei adjeativa civil italiana pode iluminar o sentido e o alcance do regime jurdico da inquirio
das partes por iniciativa do tribunal previsto no nosso CPC. o que irei, seguidamente, tentar
fazer.
Se, no n. 1 do art. 552. do CPC, se estatui que:
O juiz pode, em qualquer estado do processo, determinar a comparncia pessoal das
partes para a prestao de depoimento sobre factos que interessem deciso da causa,
o referido art. 117 do Godice determina que:
"Il giudice, in qualunque stato e grado del processo, h la facolt di ordinare la
comparizione personale delle parti in contraditrio tra loro per interrogarle liberamente sui
fatti di causa
34
.
Este ltimo o interrogatorio libero. Distingue-se do interrogatrio formale, j que
este, atravs de uma sequncia pr-ordenada de perguntas, se destina a (tentar) provocar a
confisso judicial
35
ressalvados os casos em que as declaraes no possam ser havidas como
razoabifidad, de otros mdios probatn'os alternativos ai interrogatorio de las partes para acreditar la
veracidad de sus afirmaciones fdicas, siendo que resulta inconveniente permitir que la prctica de dicha
prueba puede a la voluntad de quien deve protagonizaria, de tal surte que su incomparecenc1a impida a la
contraria acreditar los elementos essenciales de su pretensin.
34
Este interrogatorio libero ou interrogatorio non formale pode, igualmente, ser provocado pelas
partes, se ambas nisso anurem (art. 185 do Codice di Procedura Civile).
35
MICHELE TARUFFO, lnterrogatorio, in: Digesto delle Discipline Privatitiche, vol. X, reimpresso, Torino,
Utet, 2004 (a 1. edio de 1993), p. 59, coluna esquerda, negando que a real funo deste interrogatrio
formal seja a de induzir a parte depoente a tomar posio relativamente aos factos alegados pela parte
contrria, nem tanto a de provocar uma declarao com a fora e eficcia probatria de uma confisso
87
confessrias (p. ex., por respeitarem a direitos indisponveis) e somente pode ter lugar por
iniciativa da parte contrria daquela cujo depoimento requerido (art. 115 do referido
Codice)
36
.
A nica diferena prevista expressamente pelo legislador italiano entre este
interrogatrio libero e as declaraes das partes prestadas no mbito do art. 552., n. 1, do
nosso CPC est nisto: o art. 116, n. 2, do Codice atribui expressamente a estas declaraes o
valor de argomenti di prova, quer elas sejam favorveis ou desfavorveis ao depoente
37
; o
legislador portugus totalmente omisso quanto ao valor probatrio de tais declaraes.
No ordenamento italiano, estas declaraes insitas no quadro do interrogatrio libero,
no conduzindo a uma verdadeira e prpria confisso
38
, permitem que a parte exponha
livremente os factos do litgio no sendo afastada a possibilidade de esta parte tentar fazer
prevalecer a sua verso dos factos que lhe sejam favorveis e consente que o tribunal se
informe (ou, inclusivamente, tenha o dever de se informar) e adquira livremente elementos
probatrios sobre tais factos, assim se superando o esquema rgido da prova por depoimento
de parte (o referido interrogatrio formale) a requerimento da parte contrria
39
.
(judicial), mas, sobretudo, a de tentar provocar uma declarao sobre a realidade de factos desfavorveis ao
depoente e favorveis parte contrria.
36
CRISANTO MANDRIOLI, Diritto Processuale Civile, II, ll Processo di Cognizione, 17. edio, Giappichelli
Editore, 2002, p. 257-258, reconhecendo a parco relevo prtico do depoimento de parte por iniciativa da
contraparte, uma vez que serve, no tanto para conhecer a realidade sobre as afirmaes dos factos
controvertidos, mas essencialmente para tentar retorcer a realidade (j, neste sentido, LASSERRA,
lnterogatorio (dir. proc. civ.), in: Novissimo Digesto Italiano, vai. VIII, Torino, Utet, 1962, p. 914 ss.).
37
Ainda que as declaraes pro se sendo embora, a par das declaraes contra se, declaraes de cincia
provenientes das partes , quando desacompanhadas de outros elementos probatrios, desfrutem de
escassa inferncia probatria. Isto por causa da regra da experincia segundo a qual pequeno o grau de
convencimento adquirido relativamente s declaraes favorveis que a parte faz sobre a sua prpria
conduta passada e s declaraes desfavorveis que a mesma parte realiza relativamente s condutas ou
comportamentos da parte contrria.
38
Alis, o art. 229 deste Cdigo exclui expressamente que, em sede de interrogatrio libero, possa
verificar-se uma confisso espontnea, admitindo alguma doutrina que nem mesmo quando a declarao
confessria no for espontnea (mas provocada pela inquirio do tribunal) ela pode desfrutar da eficcia
probatria da confisso efectuada no quadro do interrogatrio formale assim, MICHELE TARUFFO,
lnterrogatorio, in: Digesto delle Discipline Privatistiche, vol. X, Torino, Utet, reimpresso, 2004, p. 57 ss., p.
70, coluna esquerda.
39
CRISANTO MANDRIOLI, Corso di Diritto Processuale Civile, II, Il Processo di Cognizione, Editio minar, 6.
edio, 2007, cit., p. 163; CRISANTO MANDRIOLI, Corso di Diritto Processuale Civile,I, Nozioni Introduttive e
Disposiziom Generali, 14. edio, Torino, Giappichelli Editore, 2002, p. 105. Por outro lado, e excluindo
obviamente qualquer relevo cincia privada do juiz, este interrogatorlo libero, tal como a inquirio
88
O mencionado art. 116, n. 2, deste Codice no consagra uma norma de prova legal
negativa delimitadora da eficcia destes indcios probatrios, permitindo, ao invs, uma
apreciao no vinculada estreitamente ligada s singularidades do caso concreto e s
mximas da experincia, exigindo uma motivao explcita e racionalmente perceptvel
40
da
apreciao probatria
41
.
De resto, admite-se, inclusivamente, que o tribunal possa fundar (e formar) o seu
convencimento socorrendo-se de indicias probatrios (argomenti di prova), ou de apenas um
indicio
42
indcios que, nesta perspectiva, no tm uma eficcia probatria inferior dos
restantes meios de prova , na medida em que tais indcios usados atravs de regras de
experincia indirectas podem ser suficientes para justificar o acertamente de um facto
controvertido, sempre que este for substancial e significativamente baseado numa inferncia
logicamente atendvel
43
. H, no entanto, que proceder com cautela e prudncia no mbito da
utilizao destes elementos probatrios
44
, impondo-se uma particular demonstrao da
coerncia do raciocnio de justificao e a bondade dos argumentos que possibilitam o juzo de
fundamentao.
Pode haver quem, entre ns, continue a defender que esta inquirio oficiosa das partes
no , nem pode ser livremente valorvel em todo o seu contedo, tanto favorvel como
oficiosa prevista no art. 552., n. 1, do nosso CPC, serve como correctivo ao, por vezes, excessivo rigor
formal da articulao entre o objecto da causa e as alegaes de factos efectuadas pelas partes.
40
MICHELE TARUFFO, lnterrogatorio, 2004, cit., p. 70, coluna esquerda.
41
Por exemplo, a falta de comparncia de uma parte no deve ser, sic et simpliciter, causa de valorao
probatria positiva de factos que lhe sejam desfavorveis (cfr., tb., o art. 357., n. 2, do Cdigo Civil
portugus, que apenas permite que o tribunal aprecie livremente o valor da conduta da parte); as respostas
do depoente sobre factos controvertidos cuja prova lhe seja favorvel no , em regra, suficiente para, s
por si, fundar uma apreciao probatria positiva sobre o acertamento desses factos (assim, PROTO PISANI,
La nuova disciplina del processo civile, Napoli, Jovene, 1991, p. 136 ss.; MICHELE TARUFFO, La trattazione
della causa, in: TARUFFO, M. (cura di), Le Riforme della Giustizia Civile, Torino, Utet, 1993, p. 253.
42
Cfr., infra, nota 48 deste estudo.
43
Neste sentido, MICHELE TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, Milano, Giuffr, 1992, p. 46; ANDREA
PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, 1991, cit., p. 136 ss; ANDREA PROTO PISANI, Lezioni di
Dirltto Processuale Civile, 3. edio, Napoli, Jovene Editore, 1999, p. 105, embora acentue que estas
declaraes favorveis ao depoente apenas desfrutam de uma relevncia probatria mnima (inferenza
probatna mnima) quando no forem acompanhadas de outros indcios ou elementos probatrios (ult. ob.
cit., pp. 104-105).
44
Michele TARUFFO, lnterrogatorio, 2004, cit., p. 70, fim da coluna esquerda e incio da coluna direita.
89
desfavorvel ao depoente
45
. Na minha opinio, o facto de, na reforma processual de
1995/1996, ter sido expressamente afastada a consagrao do testemunho de parte
semelhana da fisionomia da figura prevista no direito anglo-saxo , no significa que este
meio de iniciativa oficiosa do juiz apenas vise provocar a confisso ou se limite a exibir uma
funo meramente informativa.
Na verdade, no quadro da estrutura procedimental probatria tpica idealizada pelo
legislador, ao invs do depoimento de parte requerido pela contraparte, esta iniciativa oficiosa
do juiz visa, por um lado, (1) o esclarecimento das alegaes de facto das partes, precisando
melhor o objecto do processo (funo informativa)
46
e, por outro (2) permite que a parte que
faa as declaraes explique melhor as razes subjacentes s afirmaes de factos que
efectuou, habilitando o juiz a extrair elementos probatrios para a valorao das provas sobre
os factos controvertidos e sobre os elementos probatrios j, no entretanto, adquiridos pelo
tribunal nessa fase do processo (funo probatria).
verdade que as declaraes prestadas no quadro desta inquirio oficiosa podem
revestir natureza confessria, contanto que se verifique um animus confidenti e no ocorrer a
verificao de qualquer um dos requisitos negativos (p. ex., arts. 353. e 354. do Cdigo Civil).
certo que esta iniciativa oficiosa pode ser o invlucro de uma confisso. Trata-se, todavia, de
um resultado probatrio que no conforme s funes normalmente assinaladas a esta
actividade processual probatrio de iniciativa oficiosa do tribunal.
O intuito que preside ao desencadear desta actividade probatria por iniciativa do
tribunal no o de provocar declaraes propter se ou contra se. Esta figura processual est,
sobretudo, ordenada a tutelar os interesses das partes declarantes e instaurar uma relao
mais imediata, directa, genuna e sincera com o tribunal, rompendo, de alguma maneira, com
o estado relacional criado entre as partes e o tribunal pelos respectivos mandatrios.
45
LEBRE DE FREITAS, A Confisso no Direito Probatrio, 1991, cit., p. 240 ss.; LEBRE DE
FREITAS/MONTALVO MACHADO/RUI PINTO, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. 2., 2. edio, 2008,
cit., p. 497.
46
Esta funo informativa desfruta, sobretudo, de uma maior incidncia na audincia preliminar, quanto ao
dever de prestao de informaes e esclarecimentos (actual redaco do art. 508.-A, n. 1, alnea e), do
CPC).
90
O ordenamento jurdico tende a ver, portanto, com algum desfavor as declaraes
confessrias que as partes possam efectuar no mbito destas inquiries oficiosas
47
. Nesta
medida, a inquirio oficiosa, a mais da sua funo informativa, ter, sobretudo, uma funo
probatria importante, predisposta a fornecer ao julgador fontes de convencimento e
formao da sua convico acerca das afirmaes sobre os factos feitas pelas partes. Neste
sentido, as respostas das partes possuem a idoneidade para fundar o convencimento do
tribunal, independentemente de o seu depoimento recair, total ou parcialmente, sobre factos
que lhes sejam favorveis.
Embora na jurisprudncia italiana se encontrem decises dos tribunais superiores que
consentem que o resultado destas declaraes suscitadas oficiosamente possa constituir a
nica fonte de convencimento do juiz
48
deveremos admitir, no direito constitudo portugus,
47
Note-se que, como salientei, no ordenamento italiano (art. 229 do Codice di Procedura Civile) estas
declaraes respeitantes a factos desfavorveis parte depoente no podem valer como confisso judicial.
48
Decises da Corte di Cassazione n.s 7800/91, 6344/91, 61117/93, 4833/94, 193/95, 3822/95, 914199,
9017199, 602312000, e 634712000.
Inicialmente, a Corte di Cassazione negava que este interrogatorio libero fosse considerado um meio de
prova (acrdo de 13/02/1987, n. 1574). Para esta corrente, o interrogatrio libero servia apenas para
corroborar os factos probatrios j adquiridos nos autos, ou para os negar (tb., neste sentido, o acrdo da
Corte di Cassazione, de 14/11/1984, n. 5762/84), como elementos probatrios subsidirios ou auxiliares
livremente apreciados pelo tribunal, a fim de fortalecer ou enfraquecer um certo grau de convencimento j
adquirido (assim, entre outros, vejam-se os acrdos da Corte di Cassazione, de 14/01/1980, n. 298, de
16/03/1981, n. 1443, e de 02/09/1981, n. 5025).
Todavia, tem vindo a prevalecer a corrente de acordo com a qual le dcharazion rese dalla parte
nell'interrogatorio libero (...) possono essere fonte anche nica dli convencimento del giudice (acrdo da
referida Cassazione, de 15/07/2005, n. 15019). Cfr. CRISANTO MANDRIOU, Diritto Processuale Civile, I,
Nozioni lntroduttive, 14. edio, 2002, cit., p. 105, nota 9.
E mesmo aps a reforma de 2006, que aproximou este interrogatrio da figura da conciliao (art. 185 do
referido Codice, segundo o qual il giudice instruttore, in: caso di richiesta congiunta delle parti, fissa a
comparizione delle medisime ai fine di interrogarle libramente e di provocarne ta conciliazione"), a mais
recente deciso da Corte di Cassazione, de 28/02/2008, n. 5290, continua a atribuir eficcia probatria
(no vinculada) a este interrogatorio libero, contanto que existam nos autos outros resultados probatrios
(valorao das declaraes das partes em conjunto com outros elementos probatrios, incluindo
presunes judiciais). Mais: a Cassao italiana j no v com desfavor a omisso de valorao deste
interrogatorio libero, se assim o tribunal o entender, pois que: "financo la mancata valutazione dele
interrogatorio non formale non costituisce invera violazione dell'art. 2697 c.c, riguardante l'onere della
prova, o dell'art. 2733 c.c., concernente la confessione giudiziale, n pu integrare vizio di omessa o
insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia, essendo la suddetta valutazione nmessa
al potere discrezionale del giudice di merito, il cui omesso esame non sindacabile in sede di legittimit".
91
nas situaes sub iudice, que a eficcia probatria das declaraes das partes quando estas
forem sopesadas com outros indcios probatrios qualificados e significativos, resultantes das
declaraes testemunhais que tenham levado o tribunal a formar, de acordo com prudentes
regras de experincia, a convico sobre um conjunto de factos conhecidos.
A partir de factos desta natureza pode o tribunal extrair, atravs de prudentes mximas
da experincia, a afirmao processual do facto controvertido anteriormente ignorado.
O que tudo pode assim ficar sujeito ao princpio da livre apreciao da prova; para mais
quando o tribunal realiza uma motivao racionalmente perceptvel da apreciao probatria
das declaraes das partes e dos demais indcios probatrios, pois, neste caso, a valorao da
prova no impe ao tribunal um qualquer poder vinculado, desde que nenhuma das partes
emita declaraes confessrias.
8.3 Os princpios constitucionais do processo civil e as situaes sub judice
Os princpios constitucionais acima referidos impem, quer ao legislador quer ao
intrprete, critrios de admisso, produo e de valorao, em termos de permitir tratar igual
aquilo que igual e desigual aquilo que desigual.
Atente-se, em particular, nos litgios cujos factos controvertidos no podem ser
provados documentalmente, por percia ou por testemunhas, na medida em que respeitam a
acontecimentos do foro privado, intimo
49
ou pessoal dos litigantes.
Tudo isto para observar que a enorme proximidade entre as duas normas (a do nosso CPC e a do Codice
italiano), nunca fez a doutrina e a jurisprudncia transalpina duvidar do relevo probatrio, maior ou menor,
destas declaraes das partes suscitadas por iniciativa oficiosa.
Creio que, entre ns, esta dvida tambm no tem razo de ser, pese embora o nosso CPC no contenha,
actualmente, uma norma como a do art. 116, n. 2, do referido Codice, que atribui expressamente um valor
probatrio a essas declaraes, quando no forem (ou no puderem ser) qualificadas como confisso.
49
Podem ser objecto de prova os factos pertencentes ao foro ntimo dos litigantes (ver, por todos,
ANTUNES VARELA/MIGUEL BEZERRA/SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 2. ed., 1985, cit., p. 407;
REMDIO MARQUES, Aco Declarativa Luz do Cdigo Revisto, 3. edio, 2011, cit., p. 545), cujo nus de
alegao e prova cabe ao autor, segundo a regra geral prevista no art. 242. , n. 1, do Cdigo Civil. Cfr. o
acrdo do Tribunal Constitucional n. 389/99, de 23-6-1999 (MARIA DOS PRAZERES BELEZA), in
http://www.tribunalconstitucional.pt, que no julgou inconstitucional esta norma quando aplicada nas
aces de indemnizao por danos no patrimoniais.
Todavia, nesta hiptese, coloca-se, igualmente, o problema discutido nas situaes sub iudice: falta de
quaisquer outros meios de prova (o que ser, apesar de tudo, raro) e admisso da prestao de declaraes
por parte do autor ou inquirio oficiosa pelo tribunal, cujo resultado possa conduzir valorao livre ou a
um princpio de prova em cuja base esto declaraes que lhe so favorveis a partir das quais, com base
92
Na verdade, se ao autor compete alegar e demonstrar os factos constitutivos do seu
direito subjectivo e se, na dvida insanvel sobre a realidade de tais factos, o tribunal deve
decidir contra o autor neste caso, contra a parte a quem o facto aproveita: art. 516. do CPC
(falta de prova sobre esses factos constitutivos) , a recusa, nestas raras eventualidades, em
admitir e valorar livremente ou apenas como base de presunes judiciais as declaraes
favorveis do autor
50
volve-se, desde logo, numa concreta e intolervel ofensa do direito
prova, no quadro do direito de acesso aos tribunais e ao direito e de uma tutela jurisdicional
efectiva (art. 20., n. 1, da Constituio).
verdade que o direito prova, enquanto uma das componentes do direito geral
proteco jurdica e de acesso aos tribunais, implica a possibilidade de as partes utilizarem, em
benefcio prprio, os meios de prova que escolherem, apresentando-as no momento
processual que escolherem, devendo a recusa de admisso de qualquer meio de prova ser
fundamentado na lei ou em princpios jurdicos, assegurando-se, em geral, recurso da
deciso
51
.
Conforme tem sido afirmado em diversas ocasies pelo Tribunal Constitucional, o direito
tutela jurisdicional efectiva para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos
cidados, genericamente proclamado no art. 20., n. 1, da Constituio da Repblica
Portuguesa (CRP), implica um direito a uma soluo jurdica dos conflitos, a que se deve
chegar em prazo razovel e com observncia de garantias de imparcialidade e independncia,
possibilitando-se, designadamente, um correcto funcionamento das regras do contraditrio,
em termos de cada uma das partes poder deduzir as suas razes (de facto e de direito),
oferecer as suas provas, controlar as provas do adversrio e discretear sobre o valor e
resultados de umas e outras
52
.
claro que o direito prova implica a previso de certas limitaes aos meios de prova
utilizveis, desde que essas limitaes se mostrem materialmente justificadas e respeitadoras
do princpio da proporcionalidade
53
.
em regras da experincia (in casu, directas) permitem extrair e formar uma certa convico sobre factos que
lhe sejam, total ou parcialmente, favorveis.
50
A mesma questo coloca-se relativamente s excepes (ou reconveno) formuladas pelo ru.
51
Acrdo do Tribunal Constitucional n. 504/2004, de 13/07/2004 (ARTUR MAURiCI0), 4.
52
Acrdo n. 86/1988, reiterado em jurisprudncia posterior no acrdo n. 157/2008, bem como no
acrdo n. 408/2010, todos consultveis em http://www.tribunalconstitucional.pt.
53
Tb. TEIXEIRA DE SOUSA, As Partes, o Objecto e a Prova na Aco Declarativa, Lisboa, Lex, 1995, p. 228.
93
8.4 Em particular, o princpio da proporcionalidade nos litgios que tocam a vida
ntima ou privada dos litigantes; as situaes sub judice (cont.)
O juzo de proporcionalidade deve tomar em considerao trs vectores essenciais: (1)
a justificao da exigncia processual em causa; (2) a maior ou menor onerosidade da
satisfao por parte do interessado; e (3) a gravidade das consequncias ligadas ao
incumprimento dos nus
54
. Alm de que, a mais da conformao ao princpio da
proporcionalidade, os regimes jurdicos processuais eleitos pelo legislador que neste quadro
est provido de grande discricionariedade legislativa devem revelar-se adequados aos fins do
processo, no estando o legislador e o intrprete autorizados a criar obstculos que dificultem
ou prejudiquem, arbitrria ou de forma desproporcionada, o direito de acesso aos tribunais e a
uma tutela jurisdicional efectiva
55
.
Existe, de facto, a possibilidade de o legislador introduzir limites ao direito produo de
prova, nsito no direito de acesso aos tribunais, consagrado no art. 20., n. 1, da Constituio,
que podem ir at excluso de um meio de prova (constituenda) como , no direito
estrangeiro, o testemunho de parte, o interrogatrio libero, o interrogatrio de las
partes, ou as declaraes de parte, a fim de produzir e valorar, globalmente e juntamente
com outros meios de prova ou mximas da experincia (presunes judiciais ou hominis),
factos favorveis ao depoente. Mas isto assim apenas desde que tal medida no exceda o
necessrio para a salvaguarda do interesse geral da proibio da produo e valorao das
declaraes da parte sobre factos que lhe sejam favorveis.
A limitao plasmada na irrelevncia ou na insusceptibilidade de valorao dos
depoimentos de partes quando respeitam a factos, total ou parcialmente, favorveis ao
depoente no se mostra, nas situaes sub judice, materialmente justificada e respeitadora do
princpio da proporcionalidade.
No se vislumbra a existncia de uma justificao material para a restrio, ou seja, a
necessidade de com ela se salvaguardar outros direitos ou valores constitucionalmente
protegidos, e a relao de proporcionalidade entre a medida legal restritiva e os fins por ela
visados.
54
Assim, RUI MEDEIROS, in: JORGE MIRANDA RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.
edio, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p. 439.
55
LOPES DO REGO, Os Princpios constitucionais da proibio da indefesa, da proporcionalidade dos nus e
cominaes e o regime da citao em processo civil, in: Estudos em Homenagem ao Conselheiro Jos
Manuel Cardoso da Costa, Coimbra, Coimbra Editora, 2003. p. 839 ss.
94
Na verdade, a admisso, a produo e a valorao das declaraes das partes inseridas
no depoimento de parte no configuram uma situao excepcional que justifique a irredutvel
inadmissibilidade da valorao da prova quando respeita a factos favorveis ao depoente,
diferentemente do que acontece com a postergao de outros meios de prova, por exemplo,
como sucede para efeitos de admisso do recurso de reviso
56
, em que est em causa a tutela
da segurana jurdica e na indiscutibilidade das decises judiciais.
E se certo que o direito de acesso aos tribunais e ao direito e o direito a um processo
equitativo, consagrados no art. 20., n.s 1 e 4, da Constituio
57
, no vincula
admissibilidade de todo e qualquer meio de prova e em todas e quaisquer circunstncias; e
que o legislador goza, nesta matria, de uma considervel margem de liberdade de
conformao dos meios de prova que prev, nada obstando a que, de acordo com critrios de
razoabilidade, estabelea condicionamentos sua utilizao, nomeadamente () tendo em
conta os limites que a finalidade desses meios logicamente impem
58
, no menos verdade
que uma interpretao da lei processual que impea a valorao do depoimento de parte
relativa ao factos favorveis ao depoente como base de presunes judiciais e outros
elementos probatrios adquiridos nos autos viola esse direito fundamental, exactamente
quando (e s quando) esto apenas em causa factos da vida ntima ou privada dos litigantes
no percepcionados por ningum seno pelos prprios e insusceptveis de serem
documentados.
Nos conflitos entre cnjuges, unidos de facto, ex-cnjuges, ex-companheiros,
namorados ou ex-namorados, contraentes vinculados por estritos deveres de segredo, nos
preliminares, na formao e na execuo dos contratos, etc., os litigantes formaram
convices ntimas que, numas hipteses, partilharam com o outro ou com terceiros; noutras,
no. Manifestaram os litigantes estados de esprito e expressaram sentimentos, desejos e
volies, atravs de certos comportamentos reiterados no tempo.
Em caso de litgio relativamente ao cumprimento de deveres de dare ou de facere,
natural que, perante estas ocorrncias do mundo exterior ou do sentir ntimo das partes no
documentveis e no presenciados por outrem, cada parte somente possa (e tente) depor
sobre factos que lhe so favorveis luz de uma determinada previso legal. E esse
depoimento no deve, nestes casos especiais, visar apenas fazer chegar o tribunal concluso
56
Acrdo do Tribunal Constitucional, n. 408/2010 (MARIA LCIA AMARAL), de 9/11/2010, 5.
57
Enquanto norma-princpio estf1Jturante do Estado de direito democrtico GOMES CANOTILHO/VITAL
MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, 4. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 409.
58
Acrdo do Tribunal Constitucional n. 504/04. loc. cit
95
de que tais factos (favorveis ao depoente) no se verificam o que j constitui uma
consequncia desfavorvel ao depoente , mas tambm inform-lo acerca dos hbitos, dos
comportamentos e das condutas dos litigantes, as quais foram exteriorizadas ao longo do
tempo em que estiveram juntos.
A livre apreciao das declaraes de ambos os depoentes, de uma forma global
coadjuvada por outras condutas e comportamentos verificados pelo tribunal, pode formar a
convico do tribunal sobre os factos controvertidos baseada em mximas da experincia. Isto
permite libertar o julgador de um esquematismo conceptualista, levando a que a sua
convico sobre a actividade probatria resulte de um grau de convencimento adquirido e
alicerado em argumentos que o consensus omnium considera adequados para a sua
justificao
59
.
Por outro lado, verifica-se que no possvel constatar a existncia de uma regra de
experincia social que, sem mais sem valorar na sua globalidade as declaraes das partes e
dos respectivos comportamentos, agregando-as ao comportamento tpico de casos desta
natureza, segundo as mximas da experincia permita, nestes conflitos sobre factos no
presenciveis por testemunhas, no demonstrveis por leis cientficas e no documentveis,
extrair a ilao (presuno) a partir de certos factos conhecidos.
Se, quanto produo de prova, esta actividade (e a dimenso do direito de aco que
lhe est subjacente) no implica necessariamente a admissibilidade de todos os meios de
prova permitida em direito em qualquer tipo de processo, independentemente do objecto do
litigio, e no exclui a introduo de limitaes quantitativas na produo de certos meios de
prova, deve, porm, afirmar-se com o Tribunal Constitucional
60
que tais limitaes no
podem ser arbitrrias e desproporcionais.
Ora, perante um regime jurdico que apenas admite o depoimento de parte para
provocar uma confisso ou, no sendo o caso, para apenas admitir a valorao (livre) dos
factos que sejam desfavorveis ao depoente, deve reconhecer-se tal arbitrariedade e
desproporcionalidade quando, em concreto, se verifica que o interessado, a quem compete
59
Assim, em geral. TEIXEIRA DE SOUSA, A livre apreciao da prova em processo civil, 1984, cit., pp. 143-
144.
60
Veja-se o acrdo n. 64612006, de 28/11/2006 (BRAVO SERRA), in:
http://www.tribunalconstitucional.pt, onde se entendeu que as limitaes so arbitrrias ou
desproporcionadas quando certas normas apenas admitem prova documental quando, em concreto, se
verifica que o interessado somente dispe da possibilidade de lanar mo a outros meios de prova. Tb., no
mesmo sentido. Veja-se o acrdo do mesmo Tribunal, n. 157/2008, de 4/03/2008 (MARIO TORRES), loc.
cit; idem, acrdo n. 0 681/2006, de 12/12/2006 (PAULO MOTA PINTO), loc. cit.
96
alegar e demonstrar os factos constitutivos do seu direito somente dispe da possibilidade de
lanar mo das suas prprias declaraes, inseridas formalmente no esquema tpico do
depoimento de parte. Isto a fim de o tribunal, a partir de mximas da experincia, poder
extrair de um conjunto de factos-base, formar a sua convico e convencer-se sobre a
veracidade das afirmaes do depoente.
Constranger a parte a depor sobre factos que apenas possam ser objecto de confisso
(factos desfavorveis), ou permitir que ela deponha sobre factos que lhe so favorveis, tendo
em vista conduzir concluso de que esse facto no se verifica (facto que assim se torna
desfavorvel para o depoente
61
), significa, de antemo, coarctar-lhe substancialmente a mera
possibilidade de lograr uma deciso de mrito favorvel. O exerccio de um direito no pode
ser condenado, de antemo, nos casos em que as partes no dispem, nem de testemunhas,
nem de documentos para corroborar as suas afirmaes sobre os factos controvertidos
62
, nem
estes so passveis de percepo por via de prova pericial ou de inspeco judicial.
Nessas situaes, perante a determinao, nsita na norma do Cdigo Civil em causa, o
interessado, face a uma manifesta e, provavelmente, insupervel, dificuldade em alcanar o
objecto probandi, ver-se- colocado numa situao de impossibilidade de demonstrar os
factos que suportavam o direito subjectivo que quer fazer valer em juzo.
E, nesse contexto, uma interpretao da soluo legislativa que isso consagre no pode
deixar de considerar-se como materialmente desproporcionada e ofensiva do direito
consagrado no n. 1 do art. 20. da Constituio, pois que preclude totalmente uma
apreciao e valorao dos factos invocados como consubstanciadores de uma das pretenses
deduzidas em juzo.
Alis, no deve esquecer-se que, quanto maior for a latitude dos poderes instrutrios do
juiz, maior a possibilidade de aproximao da verdade judicial (isto , a convico do tribunal
sobre a identidade dos factos aprovados com os factos reais) a verdade material
63
.
61
Admitindo que o depoimento de parte possa incidir sobre um facto favorvel ao depoente, na medida em
que esse depoimento pode conduzir concluso de que esse facto no se verifica, constituindo este
comportamento processual uma consequncia desfavorvel ao depoente, cfr. LEBRE DE
FREITAS/MONTALVO MACHADO/RUI PINTO, Cdigo de Processo Civil Anotado, 2. vol., 2. edio, 2008,
cit., p. 506.
62
Tb., nestes termos, na doutrina alem, entre outros. OTHMAR JUAERNIG, Direito Processual Civil, 25.
edio, cit., 2002, pp. 297-298.
63
TEIXEIRA DE SOUSA, A livre apreciao da prova em processo civil, 1984, cit., pp. 129-130.
97
9. As proibies de (valorao) prova nas perspectiva das declaraes de parte
Deveremos ainda questionar se, no ordenamento portugus, existe alguma proibio de
valorao da prova plasmada nas declaraes das partes e de utilizao destas declaraes.
Alguns diro que tais declaraes apenas podero ser aproveitadas e valoradas pelo juiz,
fora do esquema da prova (nominada) por confisso, se e quando respeitarem a factos
desfavorveis a parte que tenha efectuado as declaraes. O art. 361. do Cdigo Civil parece
apontar no mesmo sentido.
Todavia, num sistema em que vigora o princpio da livre apreciao da prova (art. 655.
do CPC), existe uma autorizao para o juiz valorar a prova de acordo com a sua experincia. E
a os prprios comportamentos processuais ou materiais das partes (v. g., recusar-se a parte a
responder ao que o juiz pergunta ou recusar-se a efectuar um exame) podem ser relevantes.
Por outro lado, a par das regras sobre a valorao das provas, temos, ainda antes, de
considerar o problema da admissibilidade ou da utilizao de certas fontes (e procedimentos)
de prova
64
.
Ora, em lado nenhum se diz, no nosso ordenamento positivo, que as declaraes no
confessrias de uma parte integram uma regra de excluso de admissibilidade (uma espcie de
exclusionary rule, semelhana do que ocorre nos E.U.A.) ou de utilizao dessas mesmas
declaraes. Alis, as regras de excluso da admissibilidade das provas visam tutelar certos
princpios e direitos fundamentais previstos na Constituio (v g., dignidade da pessoa
humana
65
, integridade fsica e moral
66
, intimidade da vida privada e familiar
67
, liberdade), que,
de caso pensado, so vistos como limites busca da verdade.
Nada disto sucede, porm, com as declaraes de parte que respeitem a factos
favorveis.
To pouco a Constituio probe a produo de semelhantes declaraes ou o CPC limita
a sua utilizao tendo em vista a concretizao de imperativos constitucionais.
Estas regras no permitem afirmar a possibilidade de extrair proibies de prova da
Constituio, uma vez que esta questo somente surge quando a lei ordinria omissa quanto
admissibilidade de certos meios de prova ou apenas contm uma regulamentao
incompleta da matria. No nosso caso, a lei processual que permite a prestao de tais
64
Isto porque a possibilidade de utilizar uma certa prova ter que ser previamente afirmada antes da
apreciao (e valorao) dessa mesma prova.
65
Art. 612., n. 1, do CPC.
66
Art. 59., n. 3, alnea a), do CPC.
67
Art. 519., n. 3, alnea b), do CPC.
98
declaraes (rectius, declaraes de parte), no proibindo essa prestao quando ela recaia
sobre factos favorveis parte. Alis, o direito prova um direito com estalo de direito
fundamental.
No se v, igualmente, como se pode extrair uma proibio de valorao de tais
declaraes. A obteno e a valorao destas declaraes no violam o ncleo essencial dos
direitos de personalidade ou a dignidade humana. A proibio de valorao de declaraes
favorveis parte que , isso sim, de expurgar, por violao (alis, grosseira) deste direito
fundamental prova.
10. A valorao de declaraes favorveis parte depoente enquanto prova atpica
Mas ainda quando se admitisse a nulidade do acto de admisso de depoimento de parte
sobre factos favorveis a essa parte, haveria que perguntar se essa nulidade se comunica ao
acto de produo de prova.
No repugna admitir a atendibilidade do resultado probatrio. O desrespeito dos limites
plasmados na lei em relao s provas constitui um meio que o ordenamento jurdico utiliza
para resolver a priori o problema da valorao da prova.
Ora, a falta de respeito por tais limites no fulmina com a invalidade a prova
inadmissvel que tenha sido produzida. A essa prova deve, antes e para muitos, ser atribudo
um valor menor do que aquele que o ordenamento lhe reservara
68
.
Tais provas podero ser assim valoradas enquanto expresso do comportamento
material das partes; podero, no mnimo, ser valorados e deles serem extradas certas ilaes
constitutivas da base de presunes judiciais.
O recurso ao depoimento de parte no deve ser visto como a convocao de um
instrumento cuja estrutura rgida e formalmente vinculada insusceptivel de promover um
efeito no formal, qual seja: a valorao probatria de declaraes favorveis ao prprio
depoente.
Pelo contrrio, os resultados das provas constituendas de forma ilegtima- admitindo-se
aqui essa alegada ilegitimidade por mera convenincia explicativa e argumentativa e os
respectivos elementos de convico podem ser ponderados a ttulo de provas atpicas
69
.
Repare-se: uma das espcies de prova atpica , como referi, a prova adquirida por
modo diferente daquele que consentido. E se se admite a utilizao, para fins probatrios, de
meios destinados a outros fins (v. g., a sentena estrangeira, mesmo no revista ou
68
Neste sentido, G. F. RICCI, Le prove illecite..., 1987, cit., p. 47.
69
G. F. RICCI, Le prove illecite, 1987, cit., p. 63.
99
confirmada; a sentena penal condenatria e absolutria: arts. 674.-A e 674.-B do CPC), os
quais no so sequer produzidos de modo diverso do previsto na lei
70
, ento, por maioria de
razo, faz todo o sentido admitir a valorao das declaraes de parte favorveis ao prprio
depoente seja como principio de prova, seja como indcio ou base de presuno judicial, seja,
para muitos, como prova livre.
A actual ausncia de uma previso expressa na lei portuguesa no pode inviabilizar a
eficcia deste meio de prova, o qual ser visto e recuperado como prova atpica
71
.
A irregularidade ou a nulidade do acto que afecta a produo da prova no impede a
valorao dessa prova. Pois, no deixa de se tratar de uma manifestao sensvel da
demonstrao de alegaes sobre factos.
Para alm da prova privilegiada extrada de uma confisso judicial que impe ao juiz
a atribuio de um certo valor probatrio, vinculando-o e a livre apreciao da prova
fundada na pudente convico do julgador, temos ainda a possibilidade de, atenta a excluso
da cincia privada e o respeito pelo contraditrio e pela defesa, o juiz poder retirar elementos
de convico de todo o material probatrio que lhe apresentado, incluindo a valorao de
declaraes favorveis ao prprio depoente inseridas naturalmente num fundo mais vasto
11. A converso das declaraes favorveis ao depoente enquanto conservao ou
aproveitamento de actos viciados. A valorao de tais declaraes
Conceda-se que o juiz no possa atender ao resultado desta prova constituenda
traduzida nas declaraes favorveis ao depoente. Suponha-se que existe mesmo um vcio do
procedimento probatrio, que torna o resultado nulo, por isso mesmo que o direito processual
civil portugus no admite a valorao do depoimento de parte seno para obter uma
confisso (reduzida a escrito: art. 563., n. 1, do CPC) ou para o valorar livremente se, no
podendo valer como confisso, respeitar a factos desfavorveis ao depoente.
Conquanto assim se entenda o que somente aqui se admite por razes de retrica
argumentativa , tais declaraes podem ser objecto de converso.
Essa prova pode, com efeito, influir na convico do julgador, na medida em que traduza
a actividade das partes no processo. Estas declaraes das partes relativas a factos alegados
insusceptveis de adequao aos esquemas formais da prova por depoimento/confisso das
70
A sentena um instrumento (e um documento) que no um meio de prova, mas uma estatuio
autoritria de resoluo de um litgio provida de certas qualidades {propriedades) e efeitos (v. g., o caso
julgado, a constituio de ttulo executivo, etc.).
71
Neste sentido, j lSABEL ALEXANDRE, Provas Ilcitas em Processo Civil, 1998, cit., p. 131.
100
partes podem ser consideradas pelo julgador como provas indicirias, ou seja, como factos
conhecidos, com base nos quais a verdade pode ser argumentada
72
.
Visto o problema na perspectiva do n. 1 do art. 201. do CPC, a prtica de qualquer
acto in casu, um acto de aquisio probatria que a lei no admita pode estar na gnese de
uma nulidade. Pode conceber-se que quando o acto de admisso de um meio de prova seja
nulo, com a consequente nulidade da produo dessa prova, ele pode converter-se num acto
de tipo ou de contedo diverso, semelhana do que se verifica para os negcios jurdicos
nulos (art. 293. do Cdigo Civil).
A aproximao entre a teoria geral do negcio jurdico substantivo e o mecanismo da
converso dos actos processuais no nova: sabe-se que o acto processual pode ser, de algum
modo, assimilado ao negcio jurdico do direito substantivo, ainda que a ideia de converso do
acto processual desfrute de alguma autonomia perante a do direito material.
Os pressupostos da converso do acto processual prescindem, por isso, dos
pressupostos objectivos e subjectivos. Surpreende-se, todavia, um princpio geral respeitante
ao acto processual no CPC, qual seja o contido no n. 3 do art. 201. do CPC, o qual estabelece
que, se o vcio de um acto processual impedir a produo de um determinado efeito, o acto
pode, ainda assim, produzir os outros efeitos para que seja idneo
73
.
Se os efeitos de um acto so mais do que um e o requisito em falta no indispensvel
relativamente a todos eles, produzem-se aqueles efeitos em relao aos quais o vcio no
essencial. claro que no processo civil uma vez que cumpre garantir ou observar a
regularidade processual este regime da converso dos actos processuais no pode atingir,
por um lado, a valorao do comportamento negativo se este for justificado e puder prejudicar
72
Assim, MAURO CAPELETTI, Efficacia di prove, 1961, p. 566.
73
Entre ns, contra a ideia de converso do acto processual, ANSELMO DE CASTRO, Direito Processual Civil.
vol. III, Coimbra, Almedina, 1982. pp. 111-112, com base na ideia de que no domnio do processo civil no
possvel dar um relevo to grande vontade, caso se indagasse a vontade das partes na realizao de um
negcio sucedneo quando elas se apercebessem da deficincia do negcio principal. Porm, esta objeco
no impede que se construa a figura da converso a respeito dos actos processuais em termos autnomos
dos que vigoram no direito civil, exactamente porque so diversos os interesses em jogo. No processo esta
figura erigida luz da ideia da conservao dos actos viciados enquanto corolrio do princpio da
economia jurdica.
Ademais, como demonstrou plenamente PAULA COSTA E SILVA, Acto e Processo O Dogma da lrrelevncia
da Vontade na Interpretao e nos Vcios do Acto Postulativo, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pp. 483-484,
a natureza pblica do direito processual no impede a aplicao das regras do direito substantivo aos actos
processuais, relevando o princpio do aproveitamento mximo do acto jurdico no quadro das consequncias
da nulidade dos actos processuais (p. 494).
101
a parte e, por outro, no pode permitir que o procedimento instrutrio inadmissvel se torne
admissvel por fora da converso
74
.
Nada disto ocorre, porm, nos casos em que o tribunal inquire a parte, mesmo que
desse depoimento brote um facto que favorvel parte declarante.
Esta no se recusa a depor ou a responder inquirio oficiosa do tribunal, nem h lugar
prtica de um procedimento instrutrio inadmissvel; ocorre, isso sim, a valorao desse
depoimento fora do esquema formal tpico do depoimento de parte.
Na verdade, nestes casos a prova no inadmissvel: que as partes podem requerer o
depoimento de parte, bem como o juiz pode requerer oficiosamente o depoimento ou solicitar
a inquirio prevista no art. 552.0, n. 1, do CPC.
Sucede apenas isto: o acto inidneo a constituir prova em funo do qual pode ter sido
invalidamente praticado vai integrar uma outra prova em si e por si admissvel, qual seja, vai
integrar um conjunto de presunes judiciais livremente valorveis pelo tribunal, a par de
outras declaraes de testemunhas.
12. A converso das declaraes favorveis (cont.); A valorao de tais declaraes
Neste sentido, a valorao das declaraes de uma parte, que forem favorveis a essa
parte, fora do esquema tpico do depoimento de parte poder ser livremente valorada pelo
julgador, ainda que com o apoio em outras presunes judiciais, ou valer como indcio ou
princpio de prova, conquanto apoiado noutras provas ou em presunes naturais (presunes
simples ou hominis) extradas das regras da experincia. No se esquea que as presunes
judiciais constituem apenas um outro instrumento de convencimento do julgador, devendo ser
rejeitada a ideia de que no so meios de prova.
Estes outros instrumentos de formao da convico do tribunal devem permitir que
este convencimento seja logrado apenas e unicamente com base em elementos indicirios,
mesmo quando promanem da parte a quem aproveitam.
Doutrina que tem na sua gnese a ideia radicada na tutela do direito prova ancorado
num contraditrio e igualdade de armas suficientes luz do principio da investigao e da
descoberta da verdade material de que as provas ditas atpicas se podem tornar tpicas
atravs do mecanismo da prova por presuno judicial. No se esquea que na hierarquia
dos instrumentos probatrios que revelam no seu vrtice a prova legal ou tarifada (maxime,
74
MAURO CAPPELLETTI. Efficacia di prove illegittimamente ammese e comportamento delle parte, in:
Rivista di Diritto Civile (1961), parte I, p. 556, pp. 566-568.
102
a prova por confisso e a prova documental) a prova por presuno natural (presunes
judiciais ou hominis) fundada em indcios livremente apreciada pelo tribunal, diferentemente
dos argumentos de prova, que apenas oferecem, em regra, elementos para a valorao de
outras provas e so insusceptveis de, s por si s, servir de base a presunes judiciais.
No deve aqui existir qualquer proibio de valorao.
Estas solues compreendem-se e aceitam-se mesmo num ordenamento provido de
um esquema formal probatrio de estrutura rgida e formalmente vinculada, como (ainda) o
portugus especialmente nos casos em que o objecto do litgio tange a intimidade e a vida
privada dos litigantes e os factos controvertidos no so presenciados por ningum seno
pelas prprias partes, nem podem ser provados por documento, inspeco judicial ou percia.
13. O fim de proteco da norma violada e as proibies de valorao. O direito prova
Mesmo que se considere que o fim de proteco da norma violada sobre a produo de
prova pode, umas vezes, aceitar e, noutros casos, recusar a existncia de proibies de
valorao, o certo que a norma que, alegadamente, impede a livre valorao de declaraes
favorveis parte que deponha no procura proteger interesses relevantes do direito material
e processual - como, por exemplo, a intimidade da vida privada, o segredo profissional e de
negcios, o direito a no responder a perguntas incriminatrias, a violao do princpio da
imediao ; ela somente implicaria uma proibio de valorao quando a prpria valorao
contribusse para a consumao ou o aprofundamento da leso do interesse tutelado pela
proibio de produo de prova
75
.
A uma eventual proibio de produo de declaraes sobre factos favorveis ao
depoente no se segue uma proibio absoluta de valorao e, logo, da no se retira uma
ilicitude de valorao. O que se deve perguntar , isso sim, se, para o efeito de retirar uma
resposta adequada sobre uma proibio de valorao, a produo de um meio de prova pode
contrariar uma norma constitucional
76
. Isso sucede quando a valorao da prova pode
75
Em geral, ISABEL ALEXANDRE, Provas Ilcitas em Processo Civil, 1998, cit., p. 144: HANS-WILLI LAUMEN, in:
HANS PRTTING/MARKUS GEHRLEIN, ZPO Kommentar. 3. edio, 2011. cit., pp. 773-775.
76
lSABEL ALEXANDRE, Provas Ilcitas em Processo Civil, 1998, cit., P- 227, p. 233, referindo-se doutrina de
GEORG E. KODEK, Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Zivilprozess, eine Untersuchung der
oesterreichischen, deutschen und amerikanischen Rechtslage, Wien, Manzsche Verlags und
Universitatsbuch, 1987, pp. 125-126, p. 137.
103
contribuir para o aprofundamento da leso do interesse protegido pela proibio de produo
ou quando significa a consumao da prpria leso a tal interesse
77
.
Ainda que se entenda que a soluo no processo civil portugus deve ser mais simples,
atenta a norma do art. 201. do CPC, sobre nulidades processuais que sempre apontar para
solues casusticas , no pode desconhecer-se que o tribunal deve tomar em considerao
todas as provas produzidas, tenham, ou no, emanado da parte que devia produzi-las (art.
515., n. 1, do CPC).
Esta norma plasma o princpio da aquisio processual, o qual deve ser intudo luz do
direito prova. Este direito prova decorre do direito de acesso aos tribunais e ao direito e a
um processo equitativo (art. 20., n.s 1 e 4, da Constituio). Ora, quando o referido no n. 1
do art. 515. alude s provas produzidas, devem ter-se por includas no seu sector normativo
as provas constituendas e as pr-constitudas.
No se descortina que possa haver proibio de valorao das declaraes de uma parte
se estas no so obtidas mediante tortura, coaco tisica, ofensa integridade tisica ou moral
ou abusiva intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas
telecomunicaes ou em violao de qualquer outro direito fundamental, nos termos da
aplicao analgica do n. 8 do art. 32. da Constituio
78
.
Ficamos, portanto e quanto muito, com uma eventual ilicitude verificada na prpria fase
de produo de prova em juzo a resolver mediante os arts. 201. do CPC e o art. 18., n. 1, da
Constituio.
E esta eventual ilicitude resolve-se nos termos atrs analisados, quais sejam: a valorao
das declaraes da parte fora do esquema formal tpico do depoimento de parte no segmento
factual que lhe seja, alegadamente, favorvel. Vale dizer: o acto inidneo a constituir prova em
funo do qual pode ter sido invalidamente praticado, luz do art. 201., vai constituir uma
outra prova em si e por si admissvel enquanto expresso do comportamento material das
partes. Dito de outra maneira: tal acto e o respectivo resultado vo integrar, no mnimo
79
, um
conjunto de presunes judiciais livremente valorveis pelo tribunal, a par dos outros
depoimentos testemunhais e das declaraes dos restantes rus.
77
J assim, na tese de GERALD GRNWALD, Beweisverbote und Verwertungsverbote im Strafverharen, in:
Juristenzeitung (1966), n.s 15/16, p. 489 ss., PP- 496-497.
78
ISABEL ALEXANDRE, Provas Ilcitas em Processo Civil, 1998, cit., p. 282.
79
Isto para no dizer o que, na minha opinio, pode ser dito sem rebuo que nada obsta a que esse
depoimento possa ser livremente apreciado pelo tribunal, como alguma jurisprudncia dos tribunais
superiores, em Portugal, j tem vindo a decidir.
104
14. A regra da indivisibilidade da confisso e o caso sub judice; A livre apreciao das
declaraes pro se e contra se
Last but not the least, ocorre agora considerar uma regra, muitas vezes esquecida nos
casos concretos, particularmente nas situaes em que os factos controvertidos ocorreram na
intimidade dos litigantes ou quando a sua percepo no est directamente acessvel
comprovao testemunhal ou documental
80
.
Estou a referir-me ao relevo probatrio da indivisibilidade da confisso, segundo o qual
a confisso somente pode ser aceita ou rejeitada ou integra (art. 360. do Cdigo Civil
81
), de tal
forma que a parte contrria no pode aproveitar-se da parte da confisso que lhe favorvel e
rejeitar a parte que lhe desfavorvel
82
. Pois bem.
Em alguns pontos da produo de prova atravs do depoimento de uma parte, normal
que esta faa declaraes sobre a realidade de factos que lhe so desfavorveis. Mas, ao invs,
a mesma parte tambm pode realizar afirmaes que lhe so alegadamente favorveis.
Sobre tais declaraes pro se e contra se, devo observar que conveniente evitar
mesmo num ordenamento, como o portugus, a onde no est expressamente prevista a
possibilidade de apreciar como princpio de prova
83
ou a faculdade de apreciar livremente a
prova resultante da inquirio efectuada ao abrigo do n. 1 do art. 552. do CPC a tomada de
80
Isto se for considerada inadmissvel e violadora do direito probatrio material a fundamentao da
deciso de facto, com base em alegadas afirmaes do autor sobre factos que lhe so favorveis.
81
Cuja redaco (novamente) muito parecida com a do art. 2734 do Codice Civile de Itlia.
Este ltimo estatui que: Quando alla dichiarazione indicata dallart. 2730 si accompagna quella di altri fatti
o circonstanze tendenti a infirmare l'efficai del fatto confessato ovvero a modificarne o a estinguerne gli
effeti, le dichiarazioni fanno pienna prova nella loro integrit si l'altra parte non contesta la verit del fatti o
delle circonstanze aggiunte. ln caso di contestazione, rimesso al giudice di apprezzare, secondo le
corconstanze, l'efficacia probatria delle dichiarazioni.
82
Sobre a razo de ser, fundada nas regras da experincia, deste regime jurdico, cfr. PIRES DE
LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, vol. I. 4. edio, Coimbra, Coimbra Editora, 1987, p. 320,
para quem, se a declarao confessria especialmente valorizada pelas grandes probabilidades que tem
de ser verdadeira ou exacta uma afirmao contrria aos interesses da prpria parte, no faria sentido, nem
seria justo, que este crdito de sinceridade concedido ao declarante no acompanhasse a parte restante da
sua declarao.
83
Como sabido, no estabelecer a medida de convico que necessria para que o tribunal possa julgar
certo facto como provado, o pnncpio de prova diferentemente da prova stricto sensu apenas vale como
elemento corroborante da prova de um facto, no sendo suficiente para estabelecer, por si s, a prova
desse facto, mas coadjuva, juntamente com outros elementos probatrios (incluindo as presunes hominis
ou naturais, fundadas nas mximas da experincia), a prova de um facto - em sentido anlogo, TEIXEIRA DE
SOUSA, As Partes, o Objecto e a Prova na Aco Declarativa, 1995, cit., p. 203.
105
posies abstractas fundadas em determinadas pr-compreenses ideolgicas sobre a maior
ou menor rigidez do processo nas fases que importam a produo e a valorao dos meios de
prova.
que as mximas comuns da experincia como no-lo atestam as sbias afirmaes h
pouco reproduzidas dos Profs. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA podem (e devem) atribuir
particular relevo probatrio a determinadas declaraes pro se efectuadas pelas partes. Esse
relevo especial relevo probatrio decorre da considerao do mencionado art. 360., maxime,
a 2. parte, do Cdigo Civil.
Na verdade, se a declarao da parte sobre factos que lhe sejam desfavorveis for
acompanhada da narrao de outros factos ou circunstncias a infirmar a eficcia do facto
confessado ou impedir, modificar ou extinguir os seus efeitos (declarao complexa), a
globalidade das afirmaes sobre os factos narrados pelo depoente dever ficar sujeita ao
princpio da livre apreciao do julgador excepto se a parte contrria chamar a si, com xito,
o encargo de demonstrar a inexactido dos factos ou circunstncias que sejam favorveis ao
depoente
84
. Isto porque, abandonada, neste especfico caso, a regra da prova legal (ou
tarifada), naturalmente aplicvel a regra (geral) da livre valorao da prova submetida a um
poder no vinculado.
84
Tb., neste sentido, na doutrina italiana, ANDREA PROTO PISANI, Lezioni di Dirrito Processuale Civile, 3.
edio, 1999, cit., p. 105 (segundo este Autor: li richiamo all'art. 2734 c.c. importante perch in sede di
interrogatrio libero le dichiarazioni pro se sono destinate ad emergere se non sempre, quanto meno
molto spesso nella forma complessa dell'art. 2734 c.c. e como tali sono quindi dotate di una inferenza
probatoria anni luce superiore rispetto a quella astratta dichiarazione pro se pura ... os itlicos so do
Autor); MARIA CARLA GI0RGETTI, in: GIORGIO CIAN (dir.), Codice Civile e Leggi Collegate, Commento
Giurisprudenziale Sistematico, Tomo II, Padova, Cedam, 2010, anotao ll ao art. 2734, p. 4971. citando
jurisprudncia concordante da Cassao italiana. Tb., PASQUALE NAPPI, in: GI0RGIO CIAN/ALBERTO
TRABUCCHI, Commentario Breve al Codice Civile, a cura di GIORGIO CIAN, 9. edio, Padova, Cedam, 2008,
anotao ao art. 2734, II e II, p. 3326, citando jurisprudncia concordante da Corte di Casazione, no sentido
de que a indivisibilidade da confisso inaplicvel ao interrogatorio libero, devendo as declaraes pro se
e contra se ser apreciadas livremente pelo tribunal (ainda que como elementos probatrios com valor
probatrio indicirio ou auxiliar ou secundrio), citando jurisprudncia concordante da Corte di Casazione.
Tb., assim, entre ns, LEBRE DE FREITAS, A Aco Declarativa Luz do Cdigo Revisto, 2. edio, 2011, cit.,
pp. 258-259, sustentando bem (na nota 54) que toda a declarao livremente valorada pelo julgador,
nos casos em que a parte contrria no pretenda prevalecer-se desta declarao como meio de prova plena
(para o que dever provar a inexactido dos factos ou circunstncias que lhe so desfavorveis) ob. cit., p.
259.
106
A convocao, neste particular, do disposto na 2. parte do art. 360. do Cdigo Civil
importante no quadro da inquirio efectuada ao abrigo do art. 552. , n. 1, do CPC, visto que
as declaraes sobre factos favorveis (pro se) podem ser, afinal, apreciadas no contexto deste
art. 360., 2. parte, do Cdigo Civil e, como tal, so dotadas de uma importncia probatria
relevante, atenta a aplicao ao caso, por maioria de razo, do regime da indivisibilidade da
confisso. Devem, portanto, ser objecto de uma valorao unitria e conjunta por parte do
Tribunal
85
.
Ocorre, neste caso, uma estreita conexo entre o facto constitutivo (favorvel parte) e
os efeitos impeditivos do efeito decorrente do facto constitutivo.
No vale pois dizer que tais declaraes pro se esto, no caso, desligadas de outros
dados ou elementos probatrios com quem mantm uma conexo ntima e com o thema
probabum.
Mesmo que as declaraes da parte possam ser qualificadas sob o prisma de uma
confisso qualificada ou seja, quando os factos declarados se acham estreitamente ligados,
seja porque um deles a consequncia necessria do outros, seja porque um deles incide
sobre a existncia e a eficcia do outro , constata-se que os factos (constitutivo e impeditivo)
esto intimamente ligados por um ser a necessria consequncia do outro.
15. Concluses
De tudo quanto se exps, possvel retirar as seguintes concluses:
I. O esquema tpico da prova por depoimento de parte no ordenamento processual
civil portugus mesmo o que suscitado oficiosamente tem como finalidade
provocar uma eventual confisso do depoente, pelo qual este reconhece a
veracidade de um facto desfavorvel (contra se pronuntiatio); se as suas declaraes
no puderem valer como confisso, mas houver o reconhecimento de factos
desfavorveis, o tribunal parecia livremente tais declaraes.
II. Tem sido admitido, na doutrina portuguesa e na prpria jurisprudncia dos tribunais
superiores, procedimentos probatrios (no caso, o depoimento de parte) destinados
aquisio e valorao de elementos probatrios distintos daqueles por que
normalmente esse procedimento se orienta; j se admitiu, em suma, a aquisio e
valorao das declaraes de parte que incidam sobre factos probatrios que lhe so
85
MARIA CLARA GIORGETTI, in: GI0RGI0 CIAN (dir.), Codice Civile e Leggi Collegate. Tomo II, 2010, loc. cit.,
acrdo da Corte di Cassazione n. 3244/09.
107
favorveis, desde que as respostas base instrutria no sejam fundadas
exclusivamente em tais depoimentos, embora se mostrem com eles coincidentes.
III. Existem casos em que a nica maneira de formar a convico do tribunal sobre a
verificao (ou no verificao) dos factos controvertidos consiste nas declaraes
(no confessrias) das partes, por motivo de no ser possvel realizar prova
testemunhal, por tais factos no terem deixado qualquer rasto documental, por no
poderem ser objecto de inspeco judicial ou de prova cientfica.
IV. Trata-se de situaes nas quais os factos essenciais includos na base instrutria
respeitam a acontecimentos do foro privado, ntimo ou pessoal dos litigantes (ou de
alguns deles), a onde, to pouco, possvel produzir prova testemunhal que sirva de
base convocao de mximas da experincia baseadas na normalidade das coisas
susceptveis de formar uma convico sobre certas estipulaes ou acordos do foro
pessoal dos litigantes.
V. Em casos desta natureza, tanto a falta de comparncia da parte para depor (a pedido
da parte contrria), quanto a no realizao de inquirio oficiosa, quanto, ainda, a
impossibilidade de a prpria parte suscitar a realizao do seu depoimento torna
impossvel a alegao e demonstrao dos factos constitutivos do seu direito ou a
alegao e demonstrao dos factos extintivos, impeditivos ou modificativos,
consoante a respectiva posio processual.
VI. A recusa do tribunal em admitir e valorar livremente ou apenas como base de
presunes naturais as declaraes favorveis do depoente implica, desde logo, uma
concreta e intolervel ofensa do direito prova, no quadro da garantia de um
processo equitativo e da tutela jurisdicional efectiva dos direitos subjectivos e das
demais posies jurdicas subjectivas.
VII. Ocorrem casos em que os factos controvertidos ou os temas essenciais de prova
respeitam a acontecimentos do foro privado, intimo ou pessoal dos litigantes, que
no foram presenciados por qualquer outra pessoa, nem foram passiveis de
inequvocos testemunhos de ouvir dizer.
VIII. O autor a quem compete alegar e provar os factos constitutivos do direito
somente dispe, nestas eventualidades, da possibilidade lanar mo das suas
prprias declaraes, embora inseridas formalmente no esquema "tpico" do
depoimento de parte.
IX. Consagrar, neste caso, um limite produo e valorao da prova, impedindo a
valorao das declaraes dos dois litigantes cujo contedo, globalmente
108
considerado (ainda quando integra declaraes sobre factos favorveis ao autor),
pode servir de base convico sobre os factos-base de uma presuno judicial
fundada em mximas da experincia para formar a convico sobre os factos
controvertidos limites produo e valorao da prova, que, em geral, integram a
folga de livre apreciao e preenchimento do legislador ordinrio, no quadro da sua
discricionariedade legislativa excede o necessrio para salvaguardar o interesse
geral da produo e valorao probatria do depoimento de parte sobre factos
favorveis ao depoente. Essa viso coarcta-lhe substancialmente a mera
possibilidade de lograr uma deciso de mrito favorvel.
X. Nos casos em que os factos controvertidos somente podem ser provados a partir das
declaraes no confessrias das partes enquanto fundamento dos factos-base de
presunes judiciais, materialmente inconstitucional a interpretao do art. 552.,
n. 1, do CPC, se e quando, no mbito de uma inquirio oficiosa das partes, limitar o
depoimento de parte apenas aos factos (desfavorveis) que, por isso mesmo possam
ser objecto de confisso judicial, impedindo a produo e a valorao probatria
(como principio de prova, livre ou estando na gnese de factos-base de presunes
judiciais) das declaraes respeitantes a factos favorveis ao depoente, por violao
do princpio da tutela jurisdicional efectiva e do direito a um processo equitativo, na
vertente da ofensa do direito prova.
XI. Alis, o contedo desta norma praticamente igual do art. 117. do Codice di
Procedura Civile italiano, respeitante ao interrogatoriao libero, que permite adquirir e
valorar (livremente, para a jurisprudncia da Corte di Cassazione; como prova
indiciria ou argomento di prova, para a maioria da doutrina).
XII. De resto, em lado algum do nosso ordenamento jurdico as declaraes no
confessrias de uma parte integram uma regra de excluso de admissibilidade ou de
utilizao dessas mesmas declaraes, mesmo quando respeitam a factos favorveis
parte depoente. No h que extrair qualquer proibio de prova da Constituio,
no que tange s declaraes da parte sobre factos que lhe sejam favorveis; nem h
que as julgar totalmente irrelevantes.
XIII. A eventual falta de respeito num procedimento probatrio no fulmina com a
invalidade a prova que tenha sido produzida. Ainda que a essa prova possa ser
atribudo um valor menor do que aquele que o ordenamento lhe reservara (caso o
procedimento probatrio fosse o tpico), tais declaraes (sobre factos favorveis
ao depoente e de outros que no o so) podem ser valoradas enquanto expresso do
109
comportamento material do depoente. Essas declaraes sobre a sua convico
acerca dos factos controvertidos podem, no mnimo, ser valoradas e delas podem ser
extradas certas ilaes constitutivas de uma presuno judicial juntamente com
outros elementos probatrios indicirios (prova prima facie ou de primeira
aparncia) que enriqueam essa presuno.
XIV. Este resultado probatrio no viola as regras sobre o direito probatrio, j que, de
minimis, os respectivos elementos de convico podem ser ponderados a ttulo de
prova atpica, em particular, de prova adquirida (e valorada) por modo diferente
daquele que formalmente consentido. Pois, se admitida a utilizao, para fins
probatrios, de meios destinados a outros fins (p. ex., uma sentena, incluindo as
sentenas estrangeiras), por maioria de razo faz todo o sentido admitir a valorao
das declaraes de parte favorveis ao depoente, seja como indcio ou base de
presuno judicial (presuno hominis), seja mediante a sua sujeio ao regime da
livre apreciao da prova.
XV. Nada impede que o tribunal possa retirar elementos de convico de todo o material
probatrio que lhe apresentado, incluindo a valorao de declaraes favorveis ao
prprio depoente inseridas num plano probatrio mais amplo constitudo no mnimo
por elementos que permitem, no seu conjunto, retirar ilaes sobre a verificao dos
factos controvertidos, v. g., os factos e os comportamentos das partes verificados
antes e depois do evento causador do litgio.
XVI. Alis, mesmo que estivesse em causa a valorao probatria de factos favorveis ao
autor depoente (ou ao ru reconvinte), pode ser aplicado o regime e a consequncia
prtica decorrentes da regra da indivisibilidade da confisso quando esto em causa
declaraes pro se, no quadro da inquirio oficiosa prevista no n. 1 do art. 552. do
CPC. Ou seja: as declaraes respeitantes a factos favorveis ao depoente devem ser
apreciadas unitria, global e conjuntamente pelo tribunal, ao abrigo de um poder
(no vinculado) de valorao livre dos elementos probatrios delas resultantes - a
somar aos demais elementos probatrios e s mximas da experincia
prudentemente aplicveis.
XVII. Ainda que assim no fosse entendido, sempre se poder afirmar que o acto,
formalmente inidneo a constituir prova em funo do qual pode ter sido
invalidamente praticado caso seja aceita a verso dos agora recorrentes vai
integrar uma outra prova em si e por si admissvel, isto , vai integrar um conjunto de
presunes judiciais livremente valorveis pelo tribunal, a par de outras declaraes
110
de testemunhas, atentos os comportamentos das partes, constantes dos autos,
anteriores e posteriores ocorrncia do facto gerador do litgio.
XVIII. Pode, destarte, aceitar-se a valorao das declaraes (favorveis ao autor ou ao ru
reconvinte) fora do esquema tipice do depoimento de parte dirigido obteno de
uma confisso; valorao que ficar sujeita ao princpio da livre apreciao do
tribunal, conquanto com o apoio de presunes judiciais; ou valero tais declaraes
como indicias ou principio de prova, ainda que apoiadas em presunes naturais
extradas das regras da experincia. Isto porque as presunes constituem, a par de
outros meios de convencimento do tribunal, mais um instrumento de formao da
sua convico. Alis, o convencimento do tribunal pode ser logrado apenas e
unicamente com base em elementos indicirios, mesmo quando tambm promanem
da parte a quem aproveitam, os quais so, tambm entre ns, apreciados livremente
pelo tribunal. E no pode desconhecer-se que o tribunal deve tomar em
considerao todas as provas produzidas, tenham, ou no, emanado da parte que
devia produzi-las (art. 515., n. 0 1, do CPC).
XIX. O eventual acto inidneo o que somente aqui se aceita por razes de retrica
argumentativa a constituir prova vai constituir uma outra prova, em si e por si
admissvel enquanto expresso do comportamento material das partes antes e
depois do facto gerador do litgio. Ou seja: as declaraes da parte e a respectiva
valorao pelo tribunal vo integrar, no mnimo, um conjunto de presunes judiciais
(presunes hominis) livremente valorveis pelo tribunal, a par das declaraes da
contraparte, e dos depoimentos testemunhais, bem como de outros
comportamentos anteriores e posteriores dos litigantes relativamente ao facto que
esteve na gnese da controvrsia.
XX. Afinal, as referidas provas atpicas podem tornar-se tpicas atravs do
mecanismo da prova por presuno judicial. No se esquea que a prova por
presuno judicial livremente apreciada pelo tribunal, no desfrutando de um valor
predeterminado pela lei.
XXI. assim admissvel a produo e a valorao das declaraes da parte, mesmo que
respeitem a factos probatrios que lhe sejam favorveis, contanto que o tribunal no
se tenha baseado exclusivamente nessas declaraes para formar a sua convico
sobre os factos controvertidos que deu como provados. No existe uma proibio de
valorao dessas declaraes (pois no existe uma proibio de produo), se e
quando elas forem enquadradas com outros elementos probatrios, mesmo os que
111
podem formar a convico do tribunal e sejam extrados das regras da experincia
que o tribunal pode usar para fundamentar a sua convico sobre a os factos
controvertidos.
XXII. Em suma, nos casos em que os factos controvertidos cuja prova compete a uma
parte no so documentveis, no foram percepcionados (directamente) por
testemunhas, nem so susceptveis de prova cientfica ou inspeco judicial, a
verdade material relativa a tais factos constitutivos, tal como percepcionada pelo
tribunal com base nas declaraes das testemunhas, nos depoimentos de ambas as
partes e nas presunes judiciais , deve prevalecer sobre a verdade formal marcada,
ainda, por alguns constrangimentos processuais mantidos na actual verso do CPC,
que, por via da imposio da realizao de um procedimento probatrio tpico
plasmado no depoimento de parte, impedem a aquisio e a valorao de elementos
probatrios distintos daqueles por que tal procedimento probatrio se orienta.
XXIII. A valorao conjunta, global e unitria das declaraes das duas partes aliadas a
outros comportamentos das partes processualmente relevantes (e percepcionveis
por testemunhas) , enquanto base para a formao de presuno judicial ou prova
prima facie (por via da atendibilidade de mltiplos factos indicirios constantes dos
autos) pode levar o julgador formao de uma convico no sentido que seja
favorvel ao prprio depoente. E o mesmo se dir dos factos extintivos, impeditivos
ou modificativos cuja prova caiba ao ru: a valorao conjunta e global das
declaraes das partes e outros comportamentos das partes processualmente
relevantes, enquanto base para a formao de presuno judicial ou prova prima
facie (por via de outros contra-factos e factos indicirios eventualmente constantes
dos autos), pode eventualmente conduzir o tribunal a fazer improceder a aco com
base em declaraes favorveis ao prprio depoente.
A reforma da aco executiva de 2012: um olhar sobre o
(primeiro) projecto
[Nuno de Lemos Jorge]
pelo autor
115
A reforma da aco executiva de 2012: um olhar sobre o (primeiro) projecto
O autor descreve as principais alteraes ao Cdigo de Processo Civil propostas pela
Comisso da Reforma do Processo Civil, na matria da aco executiva, chamando a ateno
para algumas dificuldades e desafios da sua implementao, designadamente no que respeita
extino das execues e a alguns aspectos da forma sumria de execuo. Prope algumas
solues alternativas ou complementares e conclui com uma apreciao geral do sentido da
concreta reforma e, em geral, da utilidade das sucessivas reformas legislativas.
1. Introduo
O ocaso de 2011 deu a conhecer o projectado nascimento no apenas de um novo ano,
mas tambm de uma nova reforma do Cdigo de Processo Civil. Sendo injusto dizer que estas
se sucedem ao ritmo dos anos, verdade que tm sido frequentes. E tambm verdade que
tanto se tm lamentado as reformas feitas como a falta das que esto por fazer, pelo que os
lamentos retrospectivos tm sempre um eco de esperana prospectiva na reforma seguinte.
O que procuro neste texto no equilbrio difcil de um ponto em que o optimismo
moderado se encontra com o esprito crtico, sem que nenhum se sacrifique demasiado
descrever e (brevemente) comentar o sentido geral da projectada reforma de 2012.
Impem-se, todavia, duas delimitaes prvias.
A primeira para dar conta de que tratarei apenas das alteraes previstas para a aco
executiva
1
.
A segunda para assinalar que no momento em que este texto se prepara, entre finais
de Dezembro de 2011 e incios de Janeiro de 2012 tenho por base, como evidente, a
proposta que por esta altura pblica e que se deixou discusso, at agora a nica
conhecida. O texto fica, assim, perigosamente datado, podendo resultar ultrapassado pela
evoluo do processo legislativo mesmo antes de ser publicado. Valer, ainda assim, como
apontamento de memria e, se no encontrar lugar como anlise do direito constitudo (o que
se espera que no venha a acontecer, porque o sentido das alteraes globalmente positivo),
poder arrumar-se como nota de rodap histrico-jurdica.
1
Ficam de parte pequenos ajustamentos formais sem particulares consequncias na tramitao, como
sucede, por exemplo, com as alteraes ao n. 2 do artigo 54. (que se limita a actualizar a remisso para o
artigo 53., face introduo do artigo 53.-A) e ao artigo 60. (que substitui a expresso tribunal de
comarca por tribunal de primeira instncia).
116
2. Esboo da projectada reforma no que respeita aco executiva
A reforma toca, diagonalmente, quase todos os momentos da aco executiva, desde a
parte geral ttulos executivos e formas do processo, por exemplo s diversas fases
processuais.
Procurar-se- analisar o que muda, sem descrever o que permanece igual a no ser na
medida em que se mostre til para compreender o sentido das alteraes. Estrutura-se essa
anlise por fases, no necessariamente coincidentes com a arrumao do Cdigo, sendo
agrupadas em funo das necessidades de exposio.
2.1 Parte geral
2.1.1 Espcies de ttulos executivos
O primeiro artigo alterado com directa implicao no regime da aco executiva o
46. , que regula as espcies de ttulos executivos.
Regressa, em boa hora, a previso expressa dos ttulos de crdito, cuja omisso deu
origem a dvidas que criaram um lastro conhecido de jurisprudncia.
Na alnea c) do artigo 46. do CPC-R
2
prev-se que so ttulos executivos os ttulos de
crdito, ainda que como meros quirgrafos, desde que, neste caso, sejam alegados no
requerimento executivo os factos constitutivos da relao subjacente. Toma-se assim
posio expressa quanto a uma questo em que os entendimentos vinham flutuando
3
. O
novo preceito visa indistintamente todos os ttulos de crdito. Fica assim abrangido
tambm o cheque, em relao ao qual poderia sobrevir, falta de previso expressa, a
dvida decorrente de o mesmo no importar o reconhecimento de uma obrigao
pecuniria, como sucede com o aceite em letra ou livrana
4
.
2
Usar-se- a designao CPC-R para identificar as normas constantes do projecto de reviso e a
designao CPC para identificar as normas do Cdigo de Processo Civil na redaco actual.
3
No tanto no que respeita possibilidade de dar execuo os ttulos de crdito, mas principalmente no
que toca ao problema, resolvido pela reforma, da necessidade de invocar a relao subjacente quando
aqueles forem meros quirgrafos (cfr., no sentido agora consagrado, LEBRE DE FREITAS, A aco executiva,
5. edio, Coimbra: Coimbra Editora, 2009, pg. 62; mais generoso, atento o reconhecimento da obrigao
no ttulo, face ao disposto no artigo 458. do Cdigo Civil, ABRANTES GERALDES, Ttulos executivos,
Themis Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, ano IV, n. 7, 2003, pg. 60).
4
Ainda assim, como se refere no acrdo do STJ de 21/10/2010, proferido no processo n. 172/08.6TBGRD-
A.S1 (LOPES DO REGO), na base de dados da DGSI, luz do regime actual, mesmo que se entenda que o
cheque, pela sua particular fisionomia, contendo uma ordem de pagamento e no uma promessa de
pagamento ou expresso reconhecimento de dvida no enquadrvel no regime do art. 458. do CC e
sujeito presuno a prevista, pode valer como titulo executivo, enquadrvel na al. c) do n. 1 do art. 46.
117
Quanto aos documentos particulares, para alm de um aprimoramento formal, a
alinea d) do artigo 46. do CPC-R exige agora que o reconhecimento ou a constituio da
obrigao seja expresso e inequvoco. O carcter expresso e inequvoco desse
reconhecimento ou constituio parece afastar a exequibilidade de documentos que,
atenta a generosidade do artigo 46. do CPC, tm vindo por vezes a ser dados execuo
nos nossos tribunais.
o que sucede, por exemplo, com facturas
5
que o alegado devedor se limitou a
assinar, sem nada declarar expressamente. Embora se possa aceitar que, na prtica
quotidiana do comrcio, tal assinatura significa frequentemente um reconhecimento
tcito da obrigao, no parece que tais documentos satisfaam a exigncia de um
reconhecimento expresso e inequvoco.
A segurana que se pretende de um ttulo executivo torna recomendvel a clarificao
operada, bem como a exigncia, que se registam com agrado.
2.1.2 Exequibilidade da sentena
Quanto exequibilidade da sentena, o artigo 47. do CPC-R estabelece, no seu n. 4,
uma de diversas novas normas de proteco da habitao efectiva do executado que haja
sido penhorada, permitindo que o juiz determine que a venda aguarde a deciso
definitiva do recurso, relativamente quele concreto bem.
No n. 5 do mesmo artigo mantm-se a regra do actual n. 4 (prestao de cauo pelo
executado, quando ao recurso tenha sido fixado efeito meramente devolutivo), acrescida
do CPC, o cheque que, no obedecendo integralmente aos requisitos impostos pela respectiva LU, seja
invocado como mero quirgrafo da relao causal subjacente respectiva emisso, desde que os factos
constitutivos desta resultem do prprio titulo ou sejam articulados pelo exequente no respectivo
requerimento executivo, ao abrigo do preceituado na al. b) do n. 3 do art. 810. do CPC, de modo a
revelar plenamente a verdadeira causa petendi da execuo e propiciar ao executado efectiva e plena
possibilidade de sobre tal matria exercer o contraditrio.
5
Refiro-me simples factura assinada ou carimbada mas sem qualquer declarao e no ao extracto de
factura, institudo pelo Decreto n. 19490, de 21 de Maro de 1931 como documento obrigatrio dos
contratos de venda mercantil a prazo, entre comerciantes, quando no se saquem letras pelo respectivo
preo. Sobre a distino e consequncias quanto exequibilidade, cfr. os acrdos do TRL de 31/03/2011,
proferido no processo n. 2384/11.6YYLSB.L1-2 (MARIA JOS MOURO), e do TRE de 08/11/2007, proferido
no processo n. 2031/07-2 (FERNANDO BENTO), ambos na base de dados da DGSI. Ainda sobre a matria,
num sentido mais favorvel exequibilidade das facturas, cfr. os acrdos do TRC de 02/06/2009 (JAIME
CARLOS FERREIRA), proferido no processo n. 3996/08.0TBVlS.C1, e de 27/09/2011 (FALCO DE
MAGALHES), proferido no processo n. 226/10.9TBAVZ.C1, ambos na base de dados da DGSI.
118
de uma remisso adicional para novas regras respeitantes ao regime da cauo na
pendncia de recurso (artigo 693.-A, n.s 3 e 4, do CPC-R).
2.1.3 Formas do processo
Prev-se a dualidade de formas de processo executivo comum quando tenha por fim o
pagamento de quantia certa, o qual passa a conhecer a forma ordinria e a forma sumria
(artigo 465., n. 1, do CPC-R), a acrescer aos processos que seguem uma forma de
processo especial e aos que se destinam entrega de coisa certa e prestao de facto.
A forma sumria aplica-se se o ttulo dado execuo para pagamento de quantia
certa for (artigo 465., n. 2, do CPC-R): (i) uma deciso arbitral ou judicial
6
; (ii) um
requerimento de injuno ao qual tenha sido aposta frmula executria; (iii) um ttulo
extrajudicial de obrigao pecuniria vencida, garantida por hipoteca ou penhor; ou (iv)
um titulo extrajudicial de obrigao pecuniria vencida cujo valor no exceda o dobro da
alada do tribunal de 1. instncia (ou seja, at 10.000,00 euros).
Ainda que se verifique uma daquelas hipteses, a forma sumria no se aplica (artigo
465., n. 3, do CPC) nos casos: (i) de prestao alternativa cuja escolha no caiba ao
exequente (artigo 803.); (ii) de obrigao condicional ou dependente de prestao; (iii)
em que a obrigao exequenda carea de ser liquidada na fase executiva e a liquidao
no dependa de simples clculo aritmtico; ou (vi) em que haja titulo executivo diverso de
sentena apenas contra um dos cnjuges e o exequente alegue a comunicabilidade da
divida no requerimento executivo.
Sem entrar, por ora, em detalhe pelas diferenas entre a forma ordinria e a forma
sumria do processo executivo para pagamento de quantia certa
7
, basta ter presente que
o controlo jurisdicional mais intenso e tendencialmente antecipado na forma ordinria,
sendo menos intenso e tendencialmente mais tardio, na forma sumria. A opo de
diferenci-los parece assentar em boas razes.
O desenho do processo executivo nunca esqueceu que h ttulos que oferecem mais
segurana do que outros, sendo maior a necessidade de interveno do juiz aqui e menor
6
Nos casos especiais em que a sentena no deva ser executada nos prprios autos, o processo executivo
para pagamento de quantia certa obedece forma sumria por fora do disposto no artigo 465., n. 2, al.
a), do CPC-R. J quando a execuo correr nos prprios autos, observar aquela forma por fora do disposto
no artigo 675.-A, n. 2, do CPC-R. Tudo sem prejuzo da ressalva dos casos previstos no artigo 465., n. 3,
do CPC-R, em que a forma prevista a comum.
7
Dessa anlise se tratar infra, ponto 2.3..
119
ali
8
. Da que a opo de ligar a forma sumria de execuo sentena e deciso arbitral
seja de louvar. A grande segurana do ttulo justifica a opo legislativa. Tambm quando
se tratar de um ttulo extrajudicial de obrigao pecuniria vencida, garantida por
hipoteca ou penhor, a escolha razovel. A prpria constituio da garantia envolve um
compromisso estreito do devedor (e do garante, quando no seja o devedor) para com a
obrigao, oferecendo um grau aprecivel de segurana quanto existncia desta.
partida, as consideraes acabadas de tecer, so adaptveis hiptese de execuo
baseada em requerimento de injuno ao qual tenha sido aposta frmula executria. No
entanto, quanto a este levantam-se problemas particulares, que se analisaro mais
adiante, no ponto dedicado forma sumria
9
.
No que toca atribuio da forma sumria quando em causa esteja um ttulo
extrajudicial de obrigao pecuniria vencida cujo valor no exceda o dobro da alada do
tribunal de 1. instncia, compreende-se que a menor segurana do ttulo resulta
compensada pelo menor valor da execuo. Ser, dir-se-ia, uma execuo menos
importante devido ao seu valor. Neste ponto, todavia, suscitam-se algumas dvidas. A
primeira prende-se com a circunstncia de a execuo de menor importncia poder
atingir um valor superior ao montante anual da remunerao de grande parte da
populao
10
. A segunda passa pela constatao de que, por fora das regras do processo
sumrio, escaparo ao controlo liminar ttulos que quase sempre do origem a execues
de valor inferior a 10.000,00 euros e carecem, frequentemente, de forte fiscalizao pelo
juiz, questo de que se cuidar mais adiante
11
. Em todo o caso, a opo de adaptar duas
formas processuais claramente separadas, em vez de tentar agrup-las sob a mesma
forma comum, como acontece actualmente, de saudar. O regime de hoje acaba
ignorando que sob a pretensamente unitria forma comum, se escondem pelo menos
duas formas muito diferentes, viu-se obrigado, como adiante se procurar ilustrar, a um
8
Cfr., a propsito, MANUEL TOM SOARES GOMES, Balano da reforma da aco executiva: benefcios e
desvantagens da alterao do paradigma da aco executiva, Sub judice, n. 29, 2004, pg. 32, e ABRANTES
GERALDES, 0 juiz e a execuo, Themis Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa,
ano V, n. 9, 2004, pgs. 39-40.
9
Infra, ponto 2.3..
10
Tendo por base dados do portal PORDATA, o valor anual mdio da remunerao do trabalho, per capita,
foi em 2010 de 8.283,40 euros (valores preliminares).
11
Infra, ponto 2.2.3..
120
esforo de articulao de regimes, na fase introdutria da execuo, cujo resultado nada
tem de logicamente unitrio.
2.1.4 Cumulao de execues
A cumulao de execues conhece alteraes de relevo, passando a existir uma
diviso de regime ainda mais profunda entre execues assentes em ttulo judicial e
execues assentes em outro ttulo.
Para as execues fundadas em ttulos no judiciais, os obstculos actualmente
previstos no n. 1 do artigo 53. do CPC mantm-se na norma correspondente do
CPC-R, mas prev-se agora uma importante excepo: a cumulao de execues com
fins diferentes deixa de ser proibida se a execuo se destinar entrega de coisa
dada em locao e ao pagamento de renda, encargo ou despesa em divida.
Entroncando no movimento legislativo de facilitao do despejo, a norma em causa
permitir aos senhorios que para tanto disponham de ttulo executivo pedir a entrega
do imvel arrendado e o pagamento das rendas devidas, sem que para tal tenham
que intentar duas execues separadas. Tal como se prefigura, todavia, a previso
abrange qualquer situao de locao. Os encargos ou despesas so aqueles a que se
refere o artigo 1078. do Cdigo Civil, como alis resulta fortemente sugerido pelo uso
da mesma expresso que constitui a sua epgrafe.
Para as execues fundadas em sentena, o artigo 53.-A do CPC-R prev que
permitido cumular a execuo de todos os pedidos julgados procedentes, neste caso
sem qualquer obstculo decorrente das distintas formas de processo.
Tal opo implica uma adaptao formal que se encontra no artigo 675.-A do CPC-R,
a qual pode sintetizar-se nos termos seguintes:
c) A execuo no corre por apenso mas sim nos prprios autos (artigo 675.-A, n. 1,
do CPC-R), no havendo por isso lugar distribuio do processo (artigo 222.0-6. do CPC-
R, a contrario).
d) A execuo segue a forma sumria, com ressalva dos casos previstos no artigo
465., n. 3, do CPC-R (artigo 675.-A, n. 2, do CPC-R))
12
.
e) Na execuo para entrega de coisa certa, feita a entrega, o executado notificado
para deduzir oposio, seguindo-se, com as necessrias adaptaes, o disposto para o
processo sumrio (artigo 675.-A, n. 3, do CPC-R).
12
V. supra, ponto 2.1.3..
121
f) Se o credor pretender cumular uma execuo para prestao de facto com o
pagamento de quantia certa ou com a entrega de uma coisa, a notificao para oposio
execuo para prestao de facto (artigo 933., n. 2, do CPC) realizada em conjunto
com a notificao para deduzir oposio ao pagamento ou entrega (artigo 675.-A, n. 4,
do CPC-R).
g) Se a execuo tiver por finalidade o pagamento de quantia certa e a entrega de
coisa certa ou a prestao de facto, podem ser logo penhorados bens suficientes para
cobrir a quantia decorrente da eventual converso destas execues, bem como a
destinada indemnizao do exequente e ao montante devido a ttulo de sano
pecuniria compulsria (artigo 675.-A, n. 4, do CPC-R).
2.1.5 Competncia
Para alm de uma pequena concretizao levada a cabo no n. 1 do artigo 90.
do CPC-R
13
, desaparece a regra da execuo da sentena por apenso
14
, em linha com o
j analisado estabelecimento da regra da execuo nos prprios autos (artigo 675.-A,
n. 1, do CPC-R), salvo nos casos de execuo por custas, multas ou indemnizaes,
em que aquela se mantm (artigo 92., n. 2, do CPC-R).
Precisamente nos casos de execuo por custas, multas ou indemnizaes, a
norma de competncia deixa de referir o tribunal do lugar em que haja corrido o
processo em que foi notificada a conta, apontando agora para o tribunal em que haja
corrido o processo (artigo 92., n. 1, do CPC-R), assim tornando claro, no regime do
CPC-R
15
que a execuo por custas no deve correr num tribunal diferente daquele em
que correu o processo em que se constituiu a respectiva obrigao, salvo em caso de
condenao proferida pela Relao ou pelo Supremo, caso em que a execuo corre
no tribunal de primeira instncia competente da rea em que o processo haja corrido
(artigo 93., n. 1, do CPC-R).
13
Passando a prever que, para a execuo que se funde em deciso proferida por tribunais
portugueses, competente o tribunal em que a causa tenha sido julgada em 1. instncia.
14
Eliminando-se a norma correspondente (artigo 90., n. 3, do CPC).
15
Na verdade, face ao regime actual, a questo no lquida, como se pode constatar lendo o acrdo do
TRL de 15/12/2011, proferido no processo n. 15107/05.0YYLSB.L1-8 {MARIA AMLIA AMEIXOEIRA), na base
de dados da DGSI.
122
2.2 Principais alteraes no processo de execuo para pagamento de quantia
certa (forma ordinria)
2.2.1 Repartio de competncias no processo
substancialmente simplificada e clarificada a repartio de competncias entre o juiz,
o agente de execuo e a secretaria, sem pr em causa a ideia geral de
desjurisdicionalizao
16

acolhida desde a reforma de 2003
17
.
Cabe ao agente de execuo efectuar todas as diligncias do processo executivo que
no estejam atribudas secretaria ou sejam da competncia do juiz, incluindo,
nomeadamente, citaes, notificaes, consultas de bases de dados, publicaes,
liquidaes de crditos e pagamentos aos credores (artigo 808., n. 1, do CPC-R).
Incumbe secretaria, para alm das competncias que lhe so especificamente
atribudas no Titulo do CPC reservado ao processo executivo, exercer as funes que lhe
so cometidas pelo artigo 161. na fase liminar e nos procedimentos ou incidentes de
natureza declarativa, salvo no que respeita citao (artigo 808., n. 2, do CPC-R).
A designao do agente de execuo fica arrumada no novo artigo 808.-A do CPC-R,
destacando-se as seguintes regras: (i) no tendo o exequente designado o agente de
execuo ou ficando a designao sem efeito, esta feita pela secretaria, segundo a
escala constante da lista oficial, atravs de meios electrnicos que garantam a
aleatoriedade no resultado e a igualdade na distribuio (artigo 808.-A, n.s 2 e 3, do
CPC-R); (ii) o agente de execuo pode ser destitudo por deciso do juiz, oficiosamente
ou a requerimento do exequente, com fundamento em actuao processual dolosa ou em
violao reiterada dos deveres que lhe sejam impostos pelo respectivo estatuto, sendo
que a destituio judicial implica a instaurao de processo disciplinar e vincula o
16
Sobre a diferena entre desjudicializao e desjurisdicionalizao, cfr. LEBRE DE FREITAS, Agente de
execuo e poder jurisdicional, Themis Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa,
ano IV, n. 7, 2003, pgs. 21 e ss.
17
Relatando a histria poltico-legislativa da reforma de 2003, LEBRE DE FREITAS (nota 16), pgs. 19 e ss.
Sobre o tema, cfr. tambm PAULA MEIRA LOURENO, Metodologia e execuo da reforma da aco
executiva, Themis Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, ano JV, n. 7, 2003,
pgs. 261 e ss. Resumindo as linhas de fora da reforma em apenas duas pginas, para consumo exterior,
LEBRE DE FREITAS, A reforma da aco executiva, Janus-Anurio de relaes exteriores, 2004, pgs. 162-
163. Analisando os pontos essenciais da reforma, TEIXEIRA DE SousA, Aspectos gerais da reforma da aco
executiva, Cadernos de Direito Privado, n. 4, 2003, pgs. 3 e ss. Num momento um pouco mais recuado,
em contexto de preparao da reforma, cfr. ainda LEBRE DE FREITAS, Os paradigmas da aco executiva,
Revista da Ordem dos Advogados, ano 61, n. 2, 2001, pgs. 543 e ss.
123
destitudo ao dever de imediata restituio ao exequente de todas as quantias que dele
recebeu (artigo 808. -A, n. 4, do CPC-R).
A execuo no prossegue se o exequente no efectuar o pagamento ao agente de
execuo de provises que sejam devidas a titulo de honorrios e despesas. Notificado o
exequente para o pagamento em falta, a instncia extingue-se logo que se mostre
decorrido o prazo de 30 dias, sem que o tenha efectuado (artigo 808.-B do CPC-R).
Resulta alargado o crculo de hipteses em que as funes de agente de execuo so
encabeadas por oficial de justia, passando tal a ser possvel (artigo 808.-C, n. 1, do
CPC-R): (i) nas execues em que o Estado seja o exequente; (ii) quando o juiz o
determine, com fundamento em requerimento do exequente fundado na inexistncia de
agente de execuo inscrito na rea do tribunal e na desproporo manifesta dos custos
que decorreriam da actuao de agente de execuo de outra comarca; (iii) quando o juiz
o determine a requerimento do agente de execuo, se as diligncias executivas
implicarem deslocaes cujos custos se mostrem desproporcionados e no houver agente
de execuo no local onde deva ter lugar a sua realizao; (iv) nas execues de valor no
superior ao dobro da alada do tribunal de 1. instncia em que sejam exequentes
pessoas singulares, e que tenham como objecto crditos no resultantes de uma
actividade comercial ou industrial, desde que o solicitem no requerimento executivo e
paguem a taxa de justia devida; e (v) nas execues de valor no superior alada da
Relao, se o crdito exequendo for de natureza laboral e se o exequente o solicitar no
requerimento executivo e pagar a taxa de justia devida.
Para alm de se clarificar que o juiz mantm o poder geral de controlo do processo
18
, a
nova redaco introduzida no n. 2 do artigo 809. do CPC-R mantm a possibilidade de
18
Controlo e no direco. Sobre esta diferena e o que nela vai implicado, cfr. MARIANA FRANA
GOUVEIA, Poder geral de controlo, Sub Judice, n. 29, 2004, pg. 21, e, da mesma Autora, A novssima
aco executiva: anlise das mais importantes alteraes, Revista da Ordem dos Advogados, ano 69, n.s 3-
4, 2009, pg. 572. Registam-se ainda, pela autoridade na matria de quem as escreveu, as palavras de LEBRE
DE FREITAS a este respeito, quando ainda vigorava a reforma de 2003 e se anunciava a de 2009, em
Apreciao do projecto de diploma de reforma da aco executiva, Revista da Ordem dos Advogados, ano
68, vol. 1, 2008, pgs. 21 e ss.: Com o DL 38/2003, o juiz deixou de ter a direco do processo de execuo e
o dever de promover as diligncias executivas, o que passou a caber ao agente de execuo; mas manteve as
suas funes de tutela, intervindo em caso de litgio surgido na pendncia da execuo, e, em certa medida,
de controlo desta (despacho liminar do requerimento executivo, resoluo de dvidas, proteco de direitos
fundamentais em matria sigilosa, garantia da realizao, em geral, dos fins de execuo). O art. 809-1
expresso em que o juiz tem o poder geral de controlo do processo, que o art. 808-1 ressalva ao estabelecer
a competncia geral do agente de execuo para as diligncias do processo executivo. No se confundindo
124
aplicao de multa processual ao agente de execuo, em caso de apresentao ao juiz de
requerimentos manifestamente injustificados.
Por fim, h um conjunto de normas alteradas no sentido de atribuir ao juiz
competncias que, no regime actualmente em vigor, so confiadas ao agente de
execuo
19
.
A destituio do solicitador de execuo pelo juiz do processo parece ser soluo
melhor do que a vigente
20
. Evita-se, desde logo, que a actuao da Comisso para a
Eficcia das Execues (CPEE) fique assoberbada com todos os pedidos de destituio. Em
boa verdade, a destituio do agente de execuo no processo uma questo que pode
destacar-se da aco disciplinar. Compreende-se que o legislador, na reforma de 2009,
tenha pretendido junt-las na esfera de competncia da CPEE, porque se relacionam de
um modo evidente. Todavia, sendo a CPEE exterior ao processo, no s fica
sobrecarregada com os pedidos de destituio em todas as execues em que a questo
se coloca, como acaba por ter um conhecimento mediato do mesmo
21
. Acima de tudo,
sendo a destituio antes e para alm da aco disciplinar sobre o agente de execuo
um mecanismo para que o processo se mantenha gil e funcional, caber mais
naturalmente dentro do poder de controlo do juiz, cujas imparcialidade e vocao natural
direco e controlo dos actos processuais. O poder geral conferido ao juiz podia, em certa interpretao,
levar excepcional avocao oficiosa de processos para verificao da sua regularidade e solicitao
oficiosa de qualquer informao ou esclarecimento sobre procedimento adaptado ou omitido, bem como
possibilidade de o juiz oficiosamente ordenar as actuaes ou orientaes que julgasse adequadas.
19
Assim acontece com a apreciao da oposio do exequente ao levantamento da penhora sobre bens do
herdeiro (artigo 827., n. 3, do CPC-R), a autorizao para fraccionamento do prdio penhorado (artigo
842.-A do CPC-R), a prtica de actos necessrios conservao do direito penhorado (artigo 856., n. 6, do
CPC-R), a nomeao de pessoa para fiscalizar, administrar ou ser depositria do estabelecimento comercial
(artigo 862.-A do CPC-R), a determinao da venda antecipada de bens (artigo 886.-C do CPC-R) e o
conhecimento e aprovao das contas nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 936., n. 1, e
937., n. 1.
20
O agente de execuo pode ser livremente substitudo pelo exequente ou, com fundamento em actuao
processual dolosa ou negligente ou em violao grave de dever que lhe seja imposto pelo respectivo
estatuto, destitudo pelo rgo com competncia disciplinar sobre os agentes de execuo (artigo 808., n.
6, do CPC). Esse rgo a Comisso Para a Eficcia das Execues (CPEE), criada pelo Decreto-Lei n.
226/2008, de 20 de Novembro, que instituiu a reforma de 2009. Desenvolvidamente, sobre a CPEE, veja-se
PAULA MELRA LOURENO, A Comisso para a Eficcia das Execues, Scientia Jurdica, tomo 58, n. 317,
2009, pgs. 129 e ss.
21
Admite-se, no entanto, que este obstculo tenha sido superado pel a regulamentao do acesso ao
sistema CITIUS pela CPEE, operada pela Portaria n. 2/2012, de 2 de Janeiro.
125
para apreciar os diversos pontos de vista em jogo (das partes e do prprio agente de
execuo) garantem que a deciso de destituir, para alm de tendencialmente mais
clere, por se manter dentro dos muros do processo, no ser menos justa do que a da
CPEE.
2.2.2 Impulso inicial
O requerimento executivo deve ser entregue por via electrnica, regra que se
mantm, agora sob cominao de multas pela mesma via (artigo 801., n. 4, do CPC-R).
O registo informtico de execues passa a incluir a declarao de insolvncia e
nomeao do respectivo administrador, a repartio onde corre termos a execuo fiscal,
devidamente identificada por referncia ao executado e aos crditos exequendos, bem
como, sempre que possvel, os bens penhorados (artigo 806., n. 1, als. h) e i), do CPC-R)
e ainda a extino da execuo laboral (806., n. 2, al. c), do CPC-R), sendo que a
primeira e a ltima so de meno eventual, sujeita a despacho judicial, no regime ainda
em vigor (artigo 806., n.s 4 e 5, do CPC).
As alteraes formais s regras de apresentao do requerimento executivo (artigo
810. do CPC-R) passam, principalmente, para alm de algumas novas arrumaes formais
e maior detalhe na identificao de bens penhorveis: (i) pela possibilidade de requerer a
interveno do oficial de justia para assegurar a prtica dos actos previstos como
pertencendo esfera de actuao do agente de execuo, em conformidade com a regra
do artigo 808.-C do CPC-R; (ii) pela exigncia de apresentao do original do ttulo
executivo, quando se trate de um titulo de crdito
22
, cuja omisso conduz a um convite ao
respectivo suprimento, sem o qual a execuo extinta, mantendo-se a obrigao de
apresentao de cpia ou original nos restantes casos.
A falta de comprovao do pagamento ao agente de execuo da proviso devida a
ttulo de honorrios e despesas passa a constituir motivo de recusa do requerimento
(artigo 811., n. 1, al. e), do CPC-R).
22
LEBRE DE FREITAS (Apreciao..., nota 18), pg. 27, havia j criticado a anunciada exigncia de meras
cpias nos termos da projectada reforma de 2009: "Constituindo o ttulo executivo a prova mnima que
o sistema jurdico considera exigvel para que seja possvel desencadear as diligncias executivas e sendo
ele que determina a dispensa da citao prvia do executado, no prescindvel a apresentao do
documento original, se se quiser e tem de se querer que o desencadeamento de algumas execues
no fique exclusivamente nas mos de exequentes menos honestos."
126
2.2.3 Despacho liminar
Uma das inovaes mais importantes da reforma a previso da existncia de
despacho liminar em todas as execues para pagamento de quantia certa que sigam a
forma ordinria (artigos 812. e 234., n. 4, ai. e), do CPC-R).
No havendo motivos de indeferimento ou aperfeioamento, proferido despacho de
citao para pagamento ou oposio no prazo de vinte dias (artigo 812., n. 6, do CPC-R),
sendo que, se o exequente tiver alegado no requerimento executivo a comunicabilidade
da dvida constante de ttulo diverso de sentena, o juiz profere despacho de citao do
cnjuge do executado para declarar se aceita a comunicabilidade da dvida, baseada no
fundamento alegado, com a cominao de que, se nada disser, a dvida ser considerada
comum, sem prejuzo da oposio que contra ela deduza (artigos 812., n. 7, e 825.-A,
n. 2, do CPC-R).
Resulta assim instituda como regra a citao prvia penhora e como excepo a sua
dispensa.
A dispensa da citao prvia depende, nos termos do artigo 812.-A do CPC-R, da
alegao de factos que justifiquem o receio de perda da garantia patrimonial do crdito
do exequente e do simultneo oferecimento dos meios de prova dos factos alegados.
Aquele receio considera-se suficientemente comprovado sempre que, no registo
informtico de execues, conste a meno da frustrao, total ou parcial, de anterior
aco executiva movida contra o executado (artigo 812.-A, n. 2, parte final do CPC-R).
As provas so apreciadas em incidente com natureza urgente, que decidido pelo juiz em
funo da verificao ou no, face ao resultado probatrio, do receio de perda da garantia
patrimonial.
Um segundo fundamento de dispensa da citao prvia a dificuldade na sua
realizao, designadamente por ausncia do citando em parte incerta, desde que a
demora justifique o justo receio de perda da garantia patrimonial do crdito (artigo 812.-
A, n. 3, do CPC-R).
Dispensada a citao prvia, o processo segue, na fase em questo, o regime da
execuo sumria, devidamente adaptado (artigo 812.-A, n. 4, do CPC-R).
Regista-se com muito agrado o abandono de um regime, institudo pela reforma de
2009, que primava pelo caos normativo na fase inicial da execuo. O Decreto-Lei n.
226/2008, de 20 de Novembro, com um carcter marcadamente regulamentar
23
, do qual
23
Mais parecendo uma portaria do que um decreto-lei, como notou, com humor e acertando no alvo em
cheio, MARIANA FRANA GOUVEIA (A novssima..., nota 18), pg. 601.
127
se pode dizer, com MARIANA FRANA GOUVEIA
24
, que no tem inscritos princpios gerais
e dele os mesmos no parecem poder extrair-se, legou aos estudiosos do direito
processual civil um labirinto normativo muito complexo, no que respeita articulao
entre o despacho liminar e a citao. Os actuais artigos 812.-C a 812.-F do CPC parecem
ter sido escritos por Ddalo, aproveitando uma distraco momentnea do legislador, no
para aprisionar o Minotauro, mas o juiz. Uma inusitada sucesso de excepes a uma
norma geral que se esqueceu de prever expressamente
25
gerou muitas dvidas de
interpretao e, na doutrina, escreveram-se artigos lamentando a confuso e tentando
descrever a mecnica do processo nesta fase
26
. , por isso, muito positivo o regresso a
normas claras e de fcil compreenso: o despacho liminar existe e a citao precede a
penhora; se o exequente pretender que a penhora preceda a citao, requer-lo-
fundamentadamente e o juiz decidir, luz de um critrio conhecido que o legislador
expressamente enunciou.
Cumpre deixar uma nota positiva quanto ao regresso do despacho liminar como
regra
27
, designadamente quando estejam em causa ttulos executivos menos seguros,
como so os documentos particulares e os ttulos de crdito enquanto meros quirgrafos.
O que a experincia vem demonstrando que a ausncia de despacho liminar resulta no
poucas vezes em decises que teriam o seu momento mais ajustado no incio do processo
(apreciando pressupostos processuais gerais, suficincia do ttulo, etc.) e acabam por ser
proferidos a posteriori, em momento incerto, quando o processo por alguma razo vai a
despacho, com prejuzo para o executado, para quem o processo j ter trazido
consequncias, e para o exequente, que no limite pode ver a execuo naufragar em fase
adiantada.
Se algo h a lamentar que ele no se estenda a alguns casos que, com o regime da
reforma, escaparo pela forma sumria, atendendo ao seu valor, fugindo ao controlo
24
MARIANA FRANA GOUVEIA (A novssima, nota 18), pgs. 567-568.
25
MARIANA FRANA GOUVEIA, mais uma vez certeira (A novssima... , nota 18), pg. 575.
26
Cfr. MANUEL TOM SOARES GOMES, Da fase introdutria do processo executivo civil segundo as
alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n. 226/2008, de 20 de Novembro. Revista do CEJ, n. 12, 2009,
pg. 147, PAULO PIMENTA, A fase introdutria da aco executiva, Maia Jurdica, ano 6, n. 1, 2009, pgs.
5 e ss., e RUI PINTO, Notas sobre controlo liminar e citao na execuo para pagamento de quantia certa
aps do Decreto-Lei n.0 226/2008, Revista do CEJ, n. 12, pgs. 149 e ss., bastando ler o sumrio deste
ltimo para constatar a impressionante lista de desvios a um percurso de base que acaba por no se
entender muito bem qual .
27
Lamentando a sua ausncia, MANUEL TOM SOARES GOMES (nota 26), pg. 147.
128
liminar. Refiro-me, no s mas principalmente, s execues cujo ttulo seja uma acta da
assembleia de condminos. Ser este, creio, na prtica judiciria, o ttulo que mais vezes
conduz a indeferimentos liminares totais ou parciais. Compreende-se porqu. Ele no se
forma nas condies mais seguras. Resulta da vontade da maioria reunida em assembleia,
que no tem necessariamente conhecimentos suficientes para dar satisfao aos
requisitos de exequibilidade previstos no Decreto-Lei N. 268/94, de 25 de Outubro, ou
sobrepe aos conhecimentos uma vontade (vagamente punitiva) de moralizar os
incumpridores atravs da imposio de obrigaes civis. Os condminos cumpridores (os
que habitualmente comparecem assembleia), pouco tolerantes com os devedores
relapsos (por regra, ausentes), no costumam hesitar em carregar estes ltimos de
dvidas, nem sempre toleradas pelo ttulo ou nele adequadamente vertidas. Ao tribunal
chegam, assim, com frequncia assinalvel, requerimentos executivos que contam
histrias diferentes das que se leem nas actas que os acompanham, encontrando-se com
facilidade muitas divergncias entre ambos ou insuficincias de cada um (por exemplo,
liquidaes de multas e penalizaes que o ttulo no consente, execues movidas
contra quem no era proprietrio data da constituio da obrigao, pedidos de
honorrios do mandatrio do condomnio no justificados, em que esta obrigao no se
venceu ou no foi adequadamente liquidada). Actualmente, as execues fundadas em
actas de assembleia de condminos esto sempre sujeitas a despacho liminar (artigo
812.-D, al. c), do CPC) e, em meu entender, assim deveriam continuar, no vendo como
desajustada a penhora prvia citao (regra agora consagrada no processo sumrio),
mas entendendo que deveria ficar sujeita a despacho liminar (eventualmente, com o
aditamento de um n. 5 ao artigo 924. do CPC-R).
Nos restantes casos a que se aplicar o processo sumrio, embora mal no houvesse
em manter o despacho liminar (com excepo da deciso judicial ou arbitral), admite-se a
razoabilidade da opo legislativa em agilizar a execuo (sem prejuzo do que infra se
dir quanto ao regime da execuo do requerimento de injuno ao qual foi aposta a
frmula executria).
2.2.4 Oposio execuo
A citao do executado para se opor execuo substituda por notificao quando,
citado o executado para a execuo de determinado ttulo, se cumule depois, no mesmo
processo, a execuo de outro ttulo, aplicando-se, neste caso, o disposto no artigo 235.,
devidamente adaptado, sem prejuzo de a notificao se fazer na pessoa do mandatrio,
129
quando constitudo (artigo 813., n. 4, do CPC-R), regra que se encontra no artigo 864.,
n. 8, do CPC actual, revogado pela reforma.
Mantm-se os fundamentos da oposio baseada em sentena, desaparecendo
todavia a equiparao adaptada do requerimento de injuno com frmula executria
(artigo 814., n.0 2, do CPC; artigo 814. do CPC-R). No entanto, como se ver adiante
28
, o
legislador reservou para o referido ttulo um regime prprio no artigo 926. do CPC-R.
Quanto tramitao da oposio, aos articulados seguem-se os termos do processo
ordinrio ou sumrio, conforme o valor da oposio (artigo 817., n. 2, do CPC-R), ao
contrrio do regime actual, em que a forma observada sempre a do processo sumrio
(artigo 817., n. 2, do CPC), tornando-se a regra paralela que existe no regime dos
embargos de terceiro (artigo 357., n. 1, do CPC)
29
.
Para alm dos efeitos sobre a instncia executiva, a deciso de mrito proferida na
oposio execuo constitui, nos termos gerais, caso julgado quanto existncia,
validade e exigibilidade da obrigao exequenda (artigo 817., n. 4, do CPC-R). A
diferente redaco face norma paralela dos embargos de terceiro (artigo 358. do CPC:
a sentena de mrito proferida nos embargos constitui, nos termos gerais, caso julgado
quanto existncia e titularidade do direito invocado pelo embargante ou por algum dos
embargados, nos termos do n. 2 do artigo anterior) sugere que o legislador optou pela
formao, na oposio execuo, de um efeito de caso julgado limitado, que incidir
sobre o pedido e a causa de pedir da execuo e no sobre o fundamento da oposio
30
.
O regime de suspenso da execuo em virtude da oposio, que agora dual
(conforme tenha ou no existido citao prvia cfr. artigo 818. do CPC), torna-se
unitrio com a reforma. A suspenso passa a ser excepcional (actualmente, a regra nos
casos em que no h lugar citao prvia artigo 818., n. 2, do CPC). Grosso modo,
28
Infra, ponto 2.3..
29
As consequncias desta opo so bastante mais profundas do que pode, primeira vista, parecer.
Quando, em funo do valor, houvesse lugar ao uso da forma ordinria na aco declarativa, caso a questo
julgada na oposio execuo fosse conhecida ali. Levantam-se questes que levam a repensar os limites
do caso julgado. Cfr., a propsito, CARLOS OLIVEIRA SOARES, 0 caso julgado na aco executiva, Themis
Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, ano IV, n. 7, 2003, pgs. 241 e ss.
30
Expresso entre aspas de JORGE DE ALMEIDA ESTEVES, A formao de caso julgado na deciso da
oposio execuo, Themis - Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, ano X,
n. 18, 2010, pg. 75, defendendo ser esta a soluo mais razovel, mesmo perante o regime actual. Sobre
a matria, cfr. tambm, desenvolvidamente, e em sentido no inteiramente coincidente, no que toca ao
regime (ainda) vigente, LEBRE DE FREITAS (nota 3), pgs. 191 e ss.
130
mantm-se os casos de suspenso que so mais frequentes no regime ainda em vigor (nos
casos em que haja lugar citao prvia): a prestao de cauo e, tratando-se de
execuo fundada em documento particular, a impugnao pelo opoente da genuinidade
da respectiva assinatura, desde que apresente documento que constitua princpio de
prova e o juiz entenda, ouvido o exequente, que se justifica a suspenso sem prestao
de cauo (artigo 818., n. 1, als. a) e b), do CPC-R). Acresce ainda o caso de ter sido
impugnada, no mbito da oposio deduzida, a exigibilidade ou a liquidao da obrigao
exequenda e o juiz considerar, ouvido o exequente, que se justifica a suspenso sem
prestao de cauo. No entanto, a suspenso da execuo, decretada aps a citao dos
credores, no abrange o apenso de verificao e graduao dos crditos (artigo 818., n.
2, do CPC-R).
Todavia, se o bem penhorado for a casa de habitao efectiva do executado, o juiz
pode, a requerimento daquele, determinar que a venda aguarde a deciso a proferir em
1. instncia sobre oposio, quando tai venda seja susceptvel de causar prejuzo grave e
dificilmente reparvel (artigo 818., n. 5, do CPC-R). Trata-se de mais uma norma
introduzida para proteco do direito habitao, como o foi tambm o j referido artigo
47., n. 4, do CPC-R.
A regra que actualmente se encontra no artigo 819. do CPC (responsabilidade do
exequente quando haja procedncia da oposio execuo sem que tenha tido lugar a
citao prvia do executado) desaparece, para reaparecer em termos aproximados nas
disposies do processo sumrio de execuo (artigo 927. do CPC-R)
31
, precisamente por
ser neste que a penhora antecede a citao
32
.
2.2.5 Oposio execuo
E revogada a al. f) do artigo 822. do CPC (impenhorabilidade dos bens imprescindveis
economia domstica, salvo tratando-se de execuo destinada ao pagamento do preo
da sua aquisio ou o custo da sua reparao), mas a norma mantm-se, agora, mais
31
V. infra, ponto 2.3..
32
Cfr., sobre a responsabilidade do exequente, CATARINA PIRES CORDEIRO, A responsabilidade do
exequente na nova aco executiva: sentido, fundamento e limites, Cadernos de Direito Privado, n. 10,
2005, pgs. 13 e ss.
131
curialmente, transposta para o elenco dos casos de impenhorabilidade relativa (artigo
823., n. 3, do CPC-R)
33
.
Quanto impenhorabilidade parcial, alguns ajustamentos tornaram o regime legal
mais slido, claro e coerente, havendo a salientar os seguintes pontos:
a) Os limites de dois teros de impenhorabilidade dizem respeito s prestaes
peridicas lquidas, soluo que se afigura j a mais razovel e que agora resulta
inequvoca (artigo 824., n. 1, als. a) e b), do CPC-R).
b) Aos vencimentos e salrios so equiparadas j no as prestaes de natureza
semelhante (que o CPC no esclarece qual seja), mas sim as prestaes de qualquer
natureza que assegurem a sua subsistncia (artigo 824., n. 1, al. a), do CPC-R)
34
.
c) Fica expressamente estabelecido o limite especial da impenhorabilidade quando o
crdito seja de alimentos, que correspondente penso social do regime no
contributivo
35
, prescindindo-se do limite de dois teros (artigo 824., n. 3, do CPC-R).
d) Na penhora de dinheiro ou saldo bancrio, o limite ajustado aos critrios
referidos no artigo 824., n. 3, do CPC-R, quando o crdito seja de alimentos (artigo
824., n. 4, do CPC-R).
e) A reduo excepcional ou temporria da parte penhorvel dos rendimentos
regressa esfera de competncia exclusiva do juiz (artigo 824., n. 5, do CPC-R).
2.2.6 Posio processual do cnjuge do executado
Com a reforma, ficam arrumadas separadamente as regras respeitantes penhora de
bens comuns em execuo movida contra um dos cnjuges (artigo 825. do CPC-R) e ao
incidente de comunicabilidade suscitado pelo exequente (artigo 825.-A do CPC-R)
36
.
33
O legislador aproveitou e bem para uniformizar terminologia. Onde se lia residncia permanente, l-
se agora habitao efectiva do executado, expresso que, como se faz notar no texto, foi entretanto
adaptada em diversos preceitos novos.
34
precisamente a funo de assegurar a subsistncia do executado que justifica o regime da
impenhorabilidade dos rendimentos, independentemente da sua natureza cfr. sobre o assunto,
desenvolvidamente, LOPES DO REGO, Penhorabilidade de vencimentos e penses e garantia de um mnimo
de sobrevivncia condigna do executado, Sub Judice, n. 29, 2004, pgs. 23 e ss.
35
Em 2012, o valor da penso social de 195,40 euros, como resulta da conjugao entre a Portaria n.
1458/2009, de 31 de Dezembro, a Lei n. 55-A/2010, de 31 de Dezembro, a Portaria n. 320-B/2011, de 30
de Dezembro, e a Lei n. 64-B/2011, de 30 de Dezembro.
132
No primeiro caso, mantm-se o essencial das regras no artigo 825., n.s 1 e 7, do CPC:
penhorados bens comuns em execuo movida apenas contra um dos membros do casal,
o cnjuge deste citado para, no prazo de 20 dias, requerer a separao de bens ou
juntar certido comprovativa da pendncia de aco em que a separao j tenha sido
requerida, sob pena de a execuo prosseguir sobre os bens comuns; apensado o
requerimento de separao ou junta a certido, a execuo fica suspensa at partilha;
se, por esta, os bens penhorados no couberem ao executado, podem ser penhorados
outros que lhe tenham cabido, permanecendo a anterior penhora at nova apreenso
(artigo 825., n. 1 e 2, do CPC-R)
37
.
Quando a questo da comunicabilidade for suscitada pelo exequente, o regime a seguir
ser o seguinte, na arquitectura da reforma:
a) O exequente pode alegar, fundamentadamente, no requerimento executivo
38
, que a
dvida, constante de ttulo diverso de sentena, comum. O cnjuge do executado
citado para, no prazo de 20 dias, declarar se aceita a comunicabilidade da dvida, baseada
no fundamento alegado, com a cominao de que, se nada disser, a dvida ser
considerada comum, sem prejuzo da oposio que contra ela deduza. A impugnao da
comunicabilidade deve ser deduzida em oposio execuo, quando o cnjuge a
pretenda deduzir
39
, ou em articulado prprio, quando no pretenda opor-se execuo
(artigos 810., n. 1, al. e), 812., n. 7, e 825.-A, n.s 1, 2 e 3, al. a), do CPC-R).
b) Se no tiver alegado a comunicabilidade da dvida no requerimento executivo
40
,
poder o exequente faz-lo at ao incio das diligncias para venda ou adjudicao, em
requerimento autnomo, deduzido nos termos dos artigos 303 e 304 do CPC e autuado
36
Para a necessidade de tratamento separado daquelas situaes chamou a ateno MARIA JOS CAPELO,
Pressupostos processuais gerais na aco executiva: a legitimidade e as regras de penhorabilidade, Themis
Revista da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, ano IV, n. 7, 2003, pgs. 82-83.
37
Considerando que, sendo a divida prpria do executado, caso venham a ser penhorados bens comuns, o
cnjuge daquele deve ter apenas a possibilidade de requerer a separao, cfr. MARIA JOS CAPELO (nota
36), pg. 89-90.
38
Olhando criticamente o regime vigente, por manter a possibilidade de suscitar a questo da
comunicabilidade at ao momento da verificao da insuficincia dos bens prprios do executado, MARIA
JOS CAPELO (nota 36), pg. 84.
39
Neste caso, se o recebimento da oposio no suspender a execuo, apenas podem ser penhorados
bens comuns do casal, mas a sua venda aguarda a deciso a proferir sobre a questo da comunicabilidade
(artigo 825. -A, n. 3, al. a), parte final do CPC-R).
40
Se o exequente alegar a comunicabilidade logo no requerimento executivo, no poder usar a forma
sumria {artigo 465., n. 3, al. c), do CPC-R).
133
por apenso. O cnjuge citado nos termos referidos em a)
41
e pode impugnar a
comunicabilidade da dvida na oposio do incidente. A deduo do incidente determina a
suspenso da venda, quer dos bens prprios do cnjuge executado que j se mostrem
penhorados, quer dos bens comuns do casal, a qual aguarda a deciso a proferir,
mantendo-se entretanto a penhora j realizada (artigo 825.-A, n. 1, n.s 2 e 3, al. b), do
CPC-R).
Decidida a questo da comunicabilidade: (i) se a dvida for considerada comum, a
execuo prossegue tambm contra o cnjuge no executado, cujos bens prprios podem
ser nela subsidiariamente penhorados; se, antes da penhora dos bens comuns, tiverem
sido penhorados bens prprios do executado inicial, pode este requerer a respectiva
substituio (artigo 825.-A, n. 5, do CPC-R). J se a dvida no for considerada comum e
tiverem sido penhorados bens comuns do casal, o cnjuge do executado deve, no prazo
de 20 dias aps o trnsito em julgado da deciso, requerer a separao de bens ou juntar
certido comprovativa da pendncia da aco em que a separao j tenha sido
requerida, sob pena de a execuo prosseguir sobre os bens comuns, aplicando-se, com
as necessrias adaptaes, o disposto no n. 2 do artigo 825. do CPC-R (artigo 825.-A,
n. 6, do CPC-R).
Pode ainda a questo da comunicabilidade ser suscitada pelo prprio executado, em
incidente de oposio penhora de bens prprios (desde que o ttulo executivo no seja
uma sentena), devendo nesse caso especificar logo os bens comuns que devem ser
penhorados, seguindo-se a citao do cnjuge nos termos supra enunciados (artigo 825.-
B, n. 1, do C PC-R). Neste caso, tanto o exequente como o cnjuge tm possibilidade de
impugnar a comunicabilidade
42
, cabendo ao juiz decidir a questo no prprio incidente de
oposio penhora. A deciso ter as consequncias descritas no pargrafo anterior. Em
consequncia das alteraes acabadas de referir, as normas respeitantes citao do
cnjuge conhecem algumas alteraes (artigos 864 e 864-A do CPC-R), esclarecendo-se
que admitido, no prazo de 20 dias, a deduzir oposio penhora e a exercer, nas fases
da execuo posteriores sua citao, todos os direitos que a lei processual confere ao
executado, podendo cumular eventuais fundamentos de oposio execuo, sendo que,
41
Do artigo 825.-A, n. 2, do CPC-R parece resultar que, no obstante estarmos perante um incidente, o
prazo de oposio de vinte dias.
42
Trata-se da soluo pela qual, de iure constituendo, MARIA JOS CAPELO se bateu (nota 36).
134
nos casos especialmente regulados nos artigos 825., 825.-A e 825.-B, o cnjuge do
executado admitido a exercer as faculdades ai previstas.
O regime institudo pela reforma mais completo e coerente do que o actual segue,
no essencial, as recomendaes emergentes dos estudos de referncia sobre a matria
43
,
sendo positiva a arrumao separada das trs grandes vias atravs das quais pode ser
suscitada a questo da comunicabilidade, bem como a delimitao clara de momentos
incidentais para apreciar as questes da comunicabilidade.
Uma vez que o exequente, alegando a comunicabilidade da divida, no poder lanar
mo do processo sumrio (artigo 465., n. 3, al. c), do CPC-R), ter de pesar o interesse
em usar esta forma processual perante o interesse em suscitar a questo partida, o que
depender, calcula-se, da perspectiva que tenha quanto ao patrimnio penhorvel.
2.2.7 Incio da penhora e falta de bens penhorveis
As diligncias de penhora tm o seu incio, conforme os casos (artigo 832., n. 1, do
CPC-R): (i) depois de proferido despacho que dispense a citao prvia do executado; (ii)
depois de decorrido o prazo de oposio execuo sem que esta tenha sido deduzida;
(iii) depois da apresentao de oposio que no suspenda a execuo; ou (iv) depois de
ter sido julgada improcedente a oposio que tenha suspendido a execuo.
Cabe secretaria notificar o agente de execuo da verificao de uma daquelas
circunstncias, para que se d inicio s diligncias de penhora, sendo a primeira de todas
a consulta do registo informtico de execues (artigo 832., n. 2, do CPC-R)
44
.
Quando contra o executado tiver sido movida execuo, terminada nos ltimos 3 anos,
sem integral pagamento e o exequente no haja indicado bens penhorveis no
requerimento executivo, o agente de execuo deve iniciar imediatamente as diligncias
tendentes a identificar bens penhorveis nos termos do n. 2 do artigo 833.-A do CPC-
R
45
; caso aquelas se frustrem, o seu resultado comunicado ao exequente, extinguindo-se
43
MARIA JOS CAPELO (nota 36) e, da mesma Autora, Ainda o artigo 825. do Cdigo de Processo Civil: o
alcance e o valor da declarao sobre a comunicabilidade da divida, Lex Familiae Revista Portuguesa de
Direito da Famlia, ano 3, n. 5, 2006, pgs. 57 e ss.
44
Com a reforma, desaparece a possibilidade de remessa da execuo nos casos actualmente previstos no
artigo 832., n.s 4 e 5, do CPC.
45
Quaisquer diligncias teis identificao ou localizao de bens penhorveis, designadamente a
consulta, nas bases de dados da administrao tributria, da segurana social, das conservatrias do registo
predial, comercial e automvel e de outros registos ou arquivos semelhantes, de todas as informaes sobre
a identificao do executado junto desses servios e sobre a identificao e a localizao dos seus bens.
135
a execuo se este no indicar, em 10 dias, quais os concretos bens que pretende ver
penhorados (artigo 832., n. 3, do CPC-R). Em todo o caso, deve lanar-se mo das
averiguaes previstas no n. 2 do artigo 833. 0-A do CPC-R
46
sempre que seja necessrio.
Se, decorridos que estejam trs meses desde a notificao ao agente de execuo para
iniciar as diligncias de penhora, no forem encontrados bens penhorveis, desencadeia-
se um conjunto de actos processuais tendentes rpida identificao de bens ou extino
da execuo: o agente de execuo notifica o exequente para especificar quais os bens
que pretende ver penhorados na execuo; simultaneamente, notificado o executado
para indicar bens penhora, com a cominao de que a omisso ou falsa declarao
importa a sua sujeio a sano pecuniria compulsria, no montante de 5% da dvida ao
ms, com o limite mnimo global de 1.000,00, se ocorrer ulterior renovao da instncia
executiva e a se apurar a existncia de bens penhorveis. Cumpridas tais formalidades, se
nem o exequente nem o executado indicarem bens penhorveis no prazo de dez dias,
extingue-se sem mais a execuo (artigo 833.-B, n.s 2 e 3, do CPC-R). Estas regras valem
tambm para os casos em que, decorridos trs meses sobre o pagamento parcial, no
tenham sido identificados outros bens penhorveis (artigo 873. -A do CPC-R).
Esclarece-se que, nos casos dos artigos 832., n. 3, e 833. -B, n. 3, do CPC-R,
acabados de analisar, a extino se deve a inutilidade supeNeniente da lide (artigo 919.,
n. 1, al. c), do CPC-R), podendo todavia ser renovada caso o exequente venha a descobrir
bens penhorveis (artigo 920, n. 5, do CPC-R).
O sentido das alteraes muito positivo. A execuo um processo, destinando-se,
como qualquer outro, a satisfazer uma pretenso. Ainda no foi descoberta uma forma de
a pretenso executiva tendo em vista o pagamento ser satisfeita a no ser atravs da
penhora e da venda. Sem bens, no h penhora e a pretenso fica por satisfazer. O
processo executivo no pode, assim, ser til pretenso deduzida. As alteraes
introduzidas pela reforma tm o duplo mrito de, por um lado, (pelo menos, tentar)
antecipar o momento em que a inutilidade do processo se constata e declara, traando-
lhe o correspondente destino de extino, e, por outro lado, consagrar que tal extino se
reconduz a uma verdadeira e prpria extino por inutilidade superveniente da lide
47
.
46
Parece existir, no que respeita ao artigo 833.-A do CPC, um lapso de escrita, porquanto o n. 8 da norma
no surge revogado nem mantido.
47
Cfr., a propsito, a deciso do Juzos Cveis do Porto de 21/01/2005 (PAULO RAMOS DE FARIA), Sub Judice,
n. 29, 2004, pgs. 35 e ss.
136
No obstante a nota positiva, creio que podem introduzir-se melhoramentos no artigo
833.-B do CPC-R. Este poder encontrar algumas dificuldades na sua aplicao. Para
compreender porqu, impe-se deter o olhar no regime de extino das execues ora
vigente, que provm do Decreto-Lei n. 226/2008, de 20 de Novembro, aplicvel s
execues intentadas ao abrigo do regime institudo pela reforma de 2003 (artigo 20.,
n. 5, do Decreto-Lei n. 226/2008, de 20 de Novembro). No artigo 833.-B, n.s 3 e 4, do
CPC, estabelece-se que, no tendo sido encontrados bens penhorveis, o exequente deve
indicar bens penhora no prazo de 10 dias, sendo penhorados os bens que ele indique.
Mas, se o exequente no indicar bens penhorveis, o executado citado para, ainda que
se oponha execuo, pagar ou indicar bens para penhora, no prazo de 10 dias, com a
indicao de que pode, no mesmo prazo, opor-se execuo. Trata-se de um regime no
muito diferente daquele que a reforma pretende estabelecer. Sucede, porm, muitas
vezes, na prtica quotidiana dos tribunais, que (sendo caso de dispensa de citao prvia),
o processo acaba por deter-se nas diligncias de citao. Ora, o procedimento tendente
extino passa necessariamente pela citao
48
.
Quando a citao pessoal no se consegue realizar, chega-se ao ponto de avanar para
a citao edital s para poder extinguir a execuo, com os custos inerentes, que levam a
que o exequente prefira muitas vezes desistir da execuo, perdendo apenas a taxa de
Justia e os custos suportados at ento com o agente de execuo.
Penso que a reforma, evitando o problema, no o resolve. Prev o artigo 833.-B, n.
2, do CPC-R: Se no forem encontrados bens penhorveis no prazo de trs meses a contar
da notifica co prevista no n. 1 do artigo 832., o agente de execuo notifica o
exequente para especificar quais os bens que pretende ver penhorados na execuo;
simultaneamente, notificado o executado para indicar bens penhora, com a cominao
de que a omisso ou falsa declarao importa a sua sujeio a sano pecuniria
compulsria, no montante de 5% da dvida ao ms, com o limite mnimo global de
1000,00, se ocorrer ulterior renovao da instncia executiva e a se apurar a existncia de
bens penhorveis.
Analise-se a norma citada.
O conjunto de actos ali previsto desencadeia-se decorridos trs meses a contar da
notificao do agente de execuo para iniciar as diligncias de penhora (artigos 833.-B,
n. 2, e 832., n. 1, do CPC-R). Porm, essa notificao pode ter lugar sem que tenha
48
Que, na minha experincia, at hoje, quando se logrou, nem uma s vez conduziu indicao de bens
penhorveis pelo executado.
137
havido citao do executado (artigo 832., n. 1, al. a), do CPC-R). Em tal caso, no pode
dizer-se que o executado simplesmente notificado, porque a mera notificao
pressupe a prvia citao.
Para ser notificado, ter de ser citado, e assim o problema actual continuar a existir
no regime decorrente da reforma.
Para evit-lo, talvez fosse melhor prever, simplesmente, que, no sendo lograda a
citao pessoal do executado, o processo se extinguisse, sem custas para o exequente, e
sem prejuzo de, caso o paradeiro do executado viesse a ser descoberto, a execuo
poder ser renovada, quanto mais no fosse para lhe impor custas, sem prejuzo do
contraditrio.
A experincia diz que, na esmagadora maioria dos casos, praticamente todos, no se
pode esperar do executado a indicao de bens penhorveis que ningum consegue
encontrar. Acresce que, se o processo no conduziu ainda penhora, no produziu ainda
quaisquer efeitos na esfera do executado, pelo que no ficar este prejudicado pela
extino. A soluo que proponho parece ser coerente com estas ideias, vem em linha
com a vontade justamente) manifestada pelo legislador de extinguir rapidamente as
execues inteis e no fere, penso, os interesses de ningum, nem sequer do Estado
enquanto credor de custas, que as no conseguiria cobrar sem descobrir o executado.
Quanto s despesas suportadas com o agente de execuo, correriam pelo exequente (a
no ser que o legislador alterasse o artigo 447. -D, n. 2, al. c), do CPC), eventualmente
at poder cobr-las do executado, mas, sem que o paradeiro deste ltimo seja
descoberto, no se afigura vivel soluo diferente.
2.2.8 Realizao da penhora
Abandonando a enumerao rgida prevista actualmente no artigo 834., n. 1, do
CPC, a norma correspondente do CPC-R prev que a penhora comea pelos bens cujo
valor pecunirio seja de mais fcil realizao e se mostrem adequados ao montante do
crdito do exequente.
Com a nova redaco do preceito, fica claramente prejudicada a jurisprudncia que,
entretanto, se ia consolidando (embora no com unanimidade) sobre a vinculao do
agente de execuo s indicaes do exequente
49
, prevendo-se agora que aquele devera
49
No sentido consagrado pela reforma, mesmo luz do regime actualmente em vigor, cfr., interalia, os
acrdos do TRL de 29/11/2007, proferido no processo n. 9974/2007-8 (ILIDIO SACARRO MARTINS), de
05/06/2008, proferido no processo n. 4224/2008-6 (PEREIRA RODRIGUES), e de 09/10/2008, proferido no
138
respeitar as ditas indicaes sobre os bens que pretende ver prioritariamente
penhorados, salvo se elas violarem norma legal imperativa, ofenderem o princpio da
proporcionalidade da penhora ou infringirem manifestamente a regra estabelecida no n.
1 do artigo 834. do CPC-R (n. 2 do mesmo artigo).
Na penhora de coisas mveis no sujeitas a registo, prev-se que no h lugar
remoo se a natureza dos bens for incompatvel com o depsito, se a remoo implicar
uma desvalorizao substancial dos bens ou a sua inutilizao, ou se o custo da remoo
for superior ao valor dos bens; nesse caso, a penhora seguida da imposio de selos ou
de algum sinal distintivo nos prprios bens, ficando o executado como depositaria (artigo
848., n. 2, do CPC-R).
A penhora de veculo automvel pode ser precedida (actualmente, seguida) de
imobilizao atravs da imposio de selos ou de imobilizadores (artigo 851., n. 2, do
CPC-R). Aps a penhora, apreendem-se os documentos e, por regra
50
, remove-se o veiculo
(artigo 851., n. 3, als. a) e b), do CPC-R).
Penhorado um direito de crdito, a execuo da prestao incumprida pelo terceiro
devedor passa a ter lugar nos prprios autos (artigo 860., n. 3, do CPC-R).
processo n. 7618/2008-6 (PEREIRA RODRIGUES). Contra, tendo em conta, designadamente, a enumerao
taxativa constante do n. 1 do artigo 834. do CPC, cfr. os acrdos do TRL de 12/11/2007, proferido no
processo n. 10644/2007-8 (SALAZAR CASANOVA), de 22/11/2007, proferido no processo n. 9716/2007-6
(OLINDO GERALDES), de 13/12/2007, proferido no processo n. 9951/2007-7 (DINA MONTEIRO), de
24/06/2008, proferido no processo n. 5213/2008-1 (JOO AVEIRO PEREIRA), de 05/12/2008, proferido no
processo n. 9049/2008-8 (PEDRO LIMA GONALVES), de 01/04/2009, proferido no processo n.
4482/05.9YYLSB.L 1-6 (FATIMA GALANTE), de 28/05/2009, proferido no processo n. 10806/07.4YYLSB-8.L1-
6 (OLINDO GERALDES), de 09/06/2009, proferido no processo n. 36084/04.9YYLSB-AL 1-1 (ROSRIO
GONALVES), de 18/06/2009, proferido no processo n. 47467/06.0YYLSB-B.L1-6 (GRAA ARAJO), de
25/06/2009, proferido no processo n. 40949/04.0YYLSB-A.L 1-2 (MARIA JOS MOURO), de 30/06/2009,
proferido no processo n. 31795/04.1YYLSB-A.L 1-1 (RIJO FERREIRA), de 17/09/2009, proferido no processo
n. 42073/06.1YYLSB-A.L1-6 (FATIMA GALANTE), de 07/10/2009, proferido no processo n.
69415/05.4YYLSB.A.L1-7 (TOM GOMES), de 15/10/2009, proferido no processo n. 21623/04.3YYLSB-A.L 1-
2 (MARIA JOS MOURO), de 15/12/2009, proferido no processo n.0 10817/07.0YYLSB-A.L1-1 (MANUEL
MARQUES), de 04/03/2010, proferido no processo n. 12191/05.0YYLS8-A.l 1-6 (FATIMA GALANTE), e de
11.03.2010, proferido no processo n. 0 29357/05.5YYLSB-A.L 1-6 (GILBERTO JORGE), todos na base de dados
da DGSI.
50
S assim no acontecer se o agente de execuo entender que a remoo desnecessria para a
salvaguarda do bem ou manifestamente onerosa em relao ao crdito exequendo.
139
Na penhora de rendimentos peridicos, depois de garantidas as despesas da execuo
(artigo 861., n. 3, do C PC-R), passam a ser directamente adjudicadas ao exequente as
quantias vincendas, sem que tenham de ser depositadas.
A penhora de depsito bancrio prescindir de despacho judicial, sendo
preferentemente realizada por contacto pessoal do agente de execuo com o dirigente
de qualquer filial, sucursal, agncia ou delegao da instituio bancaria (artigo 861.-A,
n. 1, do C PC-R).
Consagra-se expressamente como dever do agente de execuo providenciar pelo
imediato averbamento no processo de todos os actos de penhora que haja realizado
(artigo 837., n. 1, al. b), do C PC-R).
muito pontual e atomistica a alterao de normas relativas realizao da penhora
pela reforma, sendo todavia globalmente positiva.
Chama-se, todavia, a ateno para a circunstncia de na penhora de rendimentos
peridicos, a possibilidade de adjudicar ao exequente as quantias vincendas, sem que
tenham de ser depositadas, dever ser preferencialmente acompanhada de um qualquer
mecanismo de controlo, para determinar o momento em que a dvida fica paga,
determinar a cessao da penhora-adjudicao e extinguir a execuo, designadamente
quando os rendimentos sejam variveis. Poder, por exemplo, prever-se uma obrigao
peridica do exequente de comunicao ao agente de execuo dos montantes
recebidos, para que esse controlo se possa realizar.
2.2.9 Oposio penhora
Mantm-se os fundamentos da oposio penhora, alterando-se a norma do prazo
para a sua deduo, que passa a ser sempre de dez dias contados da notificao da
penhora (artigo 863-B, n. 1, do CPC-R).
A modificao processual mais relevante ser, talvez, o abandono da regra da
cumulao das oposies execuo e penhora (com a correspondente alterao dos
artigos 813., n. 2, e 863.-B, n. 2, do CPC), na execuo ordinria
51
. Porm, se a
oposio respeitar casa de habitao efectiva do executado, o juiz pode, a requerimento
daquele, determinar que a venda aguarde a deciso a proferir em 1. instncia sobre a
oposio, quando tal venda seja susceptvel de causar prejuzo grave e dificilmente
reparvel (artigo 863-B, n. 4, do CPC-R). Trata-se de mais uma norma introduzida para
51
J no assim quando o processo siga a forma sumria, como adiante se ver (cfr. infra, ponto 2.3.).
140
proteco do direito habitao, como o foram tambm os j referidos artigos 47., n. 4,
e 818, n. 5, do CPC-R.
semelhana da conhecida regra da oposio execuo (artigo 818., n. 4, do CPC),
prev-se que, quando a oposio penhora prossiga, nem o exequente nem qualquer
outro credor pode obter pagamento na pendncia da oposio, sem prestar cauo
(artigo 863-B, n. 5, do CPC-R).
2.2.10 Sustao da execuo
As normas sobre a sustao da execuo resultam clarificadas, mantendo-se intocada
a regra basilar de sustao da execuo em caso de penhora posterior, com reclamao
do crdito no processo do qual emergiu a penhora anterior (artigo 871., n. 1, do CPC-R).
Se o exequente ainda no tiver sido citado no processo em que a penhora seja mais
antiga, pode reclamar o seu crdito no prazo de 15 dias a contar da notificao de
sustao; a reclamao suspende os efeitos da graduao de crditos j fixada e, se for
atendida, provoca nova sentena de graduao, na qual se inclui o crdito do reclamante
(artigo 871., n. 2, do CPC-R). Na execuo sustada, pode o exequente desistir da
penhora relativa aos bens apreendidos no outro processo e indicar outros em sua
substituio (artigo 871, n. 3, do CPC-R).
Especial interesse tem o novo n. 4 do artigo 871. do CPC-R, prevendo que a sustao
integral vale como extino da execuo (cfr. tambm o artigo 919., n. 1, al. d), do CPC-
R), sem prejuzo da possibilidade que o exequente tem de requerer a renovao da
execuo extinta, quando indique bens penhorveis (artigo 920, n. 5, do CPC-R).
2.2.11 Pagamento em prestaes e acordo global
Mantm-se, com pequenos arranjos de forma, a regra essencial do artigo 882.:
possibilidade de pagamento em prestaes, com a consequente suspenso da execuo
durante a execuo do plano de pagamento.
Introduz-se, ainda, uma nova soluo processual, designada acordo global, tendo em
vista uma composio de interesses alargada entre o exequente, o executado e os
credores reclamantes, que pode consistir nomeadamente numa simples moratria, num
perdo, total ou parcial, de crditos, na substituio, total ou parcial, de garantias ou na
constituio de novas garantias (artigos 872., n. 2, e 885.-A, n. 1, do CPC-R). O acordo
global tem os mesmos limites temporais que se assinalam ao regime do pagamento em
prestaes e, semelhana deste, determina a suspenso da execuo.
141
O incumprimento do acordado, no prazo de 10 dias aps interpelao escrita do
exequente ou de credor reclamante, implica, na falta de conveno expressa em
contrrio, a caducidade do acordo global, prosseguindo a execuo para pagamento do
remanescente do crdito exequendo e dos crditos reclamados (artigo 885.-A, n. 4, do
CPC-R), sem prejuzo dos efeitos entretanto produzidos (artigo 885.-A, n. 5, do CPC-R).
O exequente e os credores reclamantes conservam sempre todos os seus direitos contra
os co-obrigados ou garantes do executado (artigo 885.-A, n. 6, do CPC-R).
2.2.12 Venda e pagamento
Na venda por propostas em cana fechada, prev-se que o exequente, se estiver
presente no acto de abertura das ditas propostas, pode manifestar vontade de adquirir os
bens a vender, abrindo-se logo licitao entre si e proponente do maior preo; se o
proponente do maior preo no estiver presente, o exequente pode cobrir a proposta
daquele (artigo 893., n. 5, do CPC-R), aplicando-se as regras gerais de cauo e depsito,
sem prejuzo das regras de dispensa do depsito aos credores do artigo 887. (artigo
893., n. 6, do CPC-R).
A venda por negociao particular passa a ser a modalidade-regra quando o bem a
vender tenha valor inferior a 4 UC (artigo 904., al. g), do CPC-R).
As diligncias necessrias para a realizao do pagamento efectuam-se
obrigatoriamente no prazo de trs meses a contar da penhora (inovador o segmento em
itlico), independentemente do prosseguimento do apenso da verificao e graduao de
crditos, mas s depois de findo o prazo para a sua reclamao (artigo 873., n. 1, do
CPC-R).
Aproveitando a reforma, poderia regular-se expressamente o regime de adjudicao
de bens ao exequente quando a venda avanou j para a modalidade de negociao
particular, por falta de propostas em carta fechada, porquanto no claro se h
necessidade de repetir formalidades prprias desta ltima (anncios de venda, etc.) para
tentar evitar que o executado fique prejudicado (e o exequente beneficiado) com uma
adjudicao por preo demasiado baixo.
142
2.2.13 Extino e renovao da execuo
Como se referiu j supra
52
, a falta de bens penhorveis conduz extino da execuo
por inutilidade superveniente da lide, o que levou previso expressa da hiptese em
causa na al. c) do n. 1 do artigo 919. do CPC-R, onde se incluiu tambm (pese embora a
situao no parea ser rigorosamente anloga) a extino decorrente da adjudicao a
ttulo de dao pro solvendo do direito de crdito penhorado (artigo 875., n. 6, do CPC).
A nova alnea d) do n. 1 do artigo 919. do CPC-R ajusta a norma da extino da
execuo previso da tambm j referida situao de sustao integral da execuo
(artigo 871., n. 4, do CPC-R)
53
.
Em qualquer dos referidos casos, o exequente pode requerer a renovao da execuo
quando indique bens penhorveis (artigo 920., n. 5, do CPC-R).
Quando ocorrer a interrupo da instncia
54
, por o exequente deixar de dar impulso
execuo, o credor cujo crdito esteja vencido e haja reclamado para ser pago pelo
produto de bens penhorados pode requerer o prosseguimento da execuo para
verificao, graduao e pagamento do seu crdito (artigo 920., n. 6, do CPC-R), no
tendo assim- neste preciso caso- que aguardar pela extino da execuo (n. 2 do artigo
920. do CPC).
2.2.14 Recursos
No regime dos recursos, para alm da remisso geral para as regras do processo
declarativo, quer nos recursos de decises proferidas na execuo (artigo 922.-A do CPC-
R), quer nos recursos de apelao interpostos de decises proferidas em procedimentos
ou incidentes de natureza declaratria, inseridos na tramitao da aco executiva (artigo
922.-B, n. 1, do CPC-R), estabelece-se que cabe recurso de apelao, nos termos gerais,
subindo imediatamente, em separado e com efeito meramente devolutivo (artigo 922.-
B, n.s 2, 3 e 4, do CPC-R) de:
52
No ponto 2.2.7..
53
A alnea d), na verso disponvel para discusso pblica, parece conter um lapso manifesto, porquanto
refere que a execuo se extingue tambm nos casos da alnea e) do n. 2 do artigo 811., norma que no
existe no CPC actual, nem no CPC-R.
54
A reforma encurta o prazo previsto no artigo 285. do CPC para seis meses.
143
a) Decises previstas no n. 2 do artigo 691. do CPC-R, quando aplicvel aco
executiva
55
;
b) Deciso que determine a suspenso, a extino ou a anulao da execuo;
c) Deciso que se pronuncie sobre a anulao da venda;
d) Deciso que se pronuncie sobre o exerccio do direito de preferncia ou de
remio;
e) Deciso que destitua o agente de execuo
56
;
f) Despacho de indeferimento liminar, ainda que parcial, do requerimento executivo,
nos termos do disposto no n. 2 do artigo 234.-A do CPC.
Os recursos que sejam admissveis sobre decises que no ponham termo execuo
nem suspendam a instncia sobem tambm imediatamente, em separado e com efeito
meramente devolutivo (artigo 922.-B, n. 4, do CPC-R).
Sem prejuzo dos casos em que sempre admissvel recurso para o Supremo Tribunal
de Justia, apenas cabe revista, nos termos gerais, dos acrdos da Relao proferidos em
recurso nos procedimentos de liquidao no dependente de simples clculo aritmtico,
de verificao e graduao de crditos e de oposio deduzida contra a execuo (artigo
922.-C do CPC-R).
2.3 A forma sumria do processo de execuo para pagamento de quantia certa
O processo sumrio para pagamento de quantia certa
57
, que segue subsidiariamente
as regras da forma ordinria (artigo 466., n. 3, do CPC-R), tem as seguintes
especialidades:
a) O requerimento executivo e os documentos que o acompanhem so
imediatamente enviados por via electrnica, sem precedncia de autuao do processo e
55
Decises que apreciem o impedimento do juiz ou a competncia absoluta do tribunal, decretem a
suspenso da instncia, admitam ou rejeitem algum articulado ou meio de prova, condenem em multa ou
cominem outra sano processual, ordenem o cancelamento de qualquer registo, sejam proferidas depois
da deciso final ou cuja impugnao com o recurso da deciso final seria absolutamente intil.
56
Este recurso no obsta ao prosseguimento da execuo, que segue at final com o agente de execuo
designado em substituio do destitudo (artigo 922. -B, n. 5, do CPC-R), o que, alis, resultaria j do efeito
meramente devolutivo.
57
Aplicvel nos casos referidos supra, ponto 2.1.3..
144
de despacho judicial
58
, ao agente de execuo designado ou nomeado, com indicao do
nmero nico do processo (artigo 924., n. 1, do CPC-Recebido o processo, o agente de
execuo:
Recusa o requerimento, aplicando-se, com as necessrias adaptaes, o
preceituado no artigo 811. do CPC-R (artigo 924., n. 2, al. a), do CPC-R);
Suscita a interveno do juiz, nos termos do disposto na al. d) do n. 1 do artigo
809. do CPC-R, quando se lhe afigure provvel a ocorrncia de alguma das
situaes previstas no n.s 2 e 4 do artigo 812. do CPC-R (casos de indeferimento
ou convite ao aperfeioamento no despacho liminar), ou quando duvide da
verificao dos pressupostos de aplicao da forma sumria (artigo 924., n. 2, al.
b), do CPC-R); ou
Inicia as consultas e diligncias prvias penhora e s depois cita o executado
(artigo 924., n.3, do CPC-R).
b) A citao realiza-se juntamente com a notificao da penhora e para deduzir
oposio execuo
59
ou penhora no prazo de vinte dias, devendo o executado cumul-
las se pretender deduzir ambas (artigo 925., n.s 1 e 3, do CPC-R)
60
.
c) Se a execuo se fundar em requerimento de injuno ao qual tenha sido aposta
frmula executria, a invocao de factos extintivos ou modificativos da obrigao,
anteriores notificao do requerido, s admissvel se, no procedimento de injuno, o
executado tiver sido impedido de deduzir oposio por motivo de fora maior ou devido a
circunstncias excepcionais, sem que tal facto lhe seja imputvel (artigo 926. do CPC-R).
d) Se a oposio execuo vier a proceder, o exequente, sem prejuzo da eventual
responsabilidade criminal, responde pelos danos culposamente causados ao executado,
se no tiver actuado com a prudncia normal, e incorre em multa correspondente a 10%
do valor da execuo, ou da parte dela que tenha sido objecto de oposio, mas no
58
Mas, se a execuo se basear em ttulo extrajudicial de obrigao pecuniria vencida, garantida por
hipoteca ou penhor, a penhora de bens imveis, de estabelecimento comercial, de direito real menor que
sobre eles incida ou de quinho em patrimnio que os inclua s pode realizar-se depois da citao do
executado, mediante despacho judicial (artigos 924., n. 4, e 465., n. 2, al. c), do CPC-R).
59
O executado que se oponha execuo pode, na oposio, requerer a substituio da penhora por
cauo idnea que igualmente garanta os fins da execuo.
60
Se no for cumulado com a oposio execuo, o incidente de oposio penhora segue os termos dos
artigos 303. e 304., aplicando-se ainda, com as necessrias adaptaes, o disposto nos n.s 1 e 3 do artigo
817. (artigo 925., n. 4, do CPC-R).
145
inferior a 10 UC, nem superior ao dobro do mximo da taxa de justia (artigo 927. do
CPC-R)
61
.
A escolha de uma forma mais simplificada e gil de execuo em circunstncias
determinadas pelo ttulo ou pelo valor da execuo , como tive j oportunidade de referir,
muito positiva.
Subsiste, no entanto, um problema de alguma importncia, que a reforma tentou
contornar mas, a meu ver, no resolveu. Procurar-se- ilustr-lo atravs de um exemplo.
Corria o ano de 2007. Antnio apresentou um requerimento de injuno contra
Bernardo, reclamando deste o pagamento de 5.000,00 euros, em virtude de alegadas
transaces comerciais. Notificado do requerimento, Bernardo dirigiu-se ao seu advogado de
longa data, Carlos, em quem depositava toda a confiana, logo no primeiro dia do prazo para
deduzir oposio. Explicou-lhe que no chegou a celebrar qualquer transaco com Antnio,
recentemente, embora em tempos tivessem realizado algumas, todas pagas e liquidadas, no
tendo desde ento recebido dele quaisquer bens ou servios. Tudo no passaria de uma
manobra de Antnio para lhe arrancar algum dinheiro, visto que andava, segundo o exaltado
Bernardo doido por dinheiro. Carlos, advogado sensato, sossegou-o e recomendou-lhe:
Bernardo, no faa nada por agora. Isto o Antnio a ver se a coisa pega. No deduza
oposio, que ele no ter coragem de o executar E, se o fizer, ento o Bernardo deduzir
oposio nos termos do artigo 816. do CPC e explicar tudo. Bernardo manifestou algum
receio, mas Carlos insistiu: No se preocupe, Bernardo. No gaste, por ora, dinheiro a opor-
se. Tenho a certeza que depois vai poder opor-se nos termos do artigo 816. do CPC. Sabe, a
injuno com frmula executria no nenhuma sentena! Alis, j houve um tribunal que
pensou que era, aplicou-lhe os fundamentos de oposio execuo fundada em sentena e o
Tribunal Constitucional l esteve para dizer o que tinha de ser dito
62
! V sossegado, Bernardo.
A reforma da aco executiva de 2009 parecia trazer algumas ms notcias a Bernardo.
Introduziu no artigo 814. do CPC um n. 2, estabelecendo que os fundamentos, muito
restritos, de oposio execuo baseada em sentena se aplicam com as necessrias
61
V. supra, nota 32.
62
No acrdo do Tribunal Constitucional n. 658/2006 (PAULO MOTA PINTO), julgou-se inconstitucional
por violao do princpio da proibio da indefesa nsito no direito de acesso ao direito e aos tribunais,
consagrado no artigo 20. da Constituio, a norma do artigo 14. do Regime anexo ao Decreto-Lei n.
269/98, de 1 de Setembro, na interpretao segundo a qual, na execuo baseada em titulo que resulta da
aposio da frmula executria a um requerimento de injuno, o executado apenas pode fundar a sua
oposio na alegao e prova, que lhe incumbe, de factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito
invocado pelo exequente, o qual se tem por demonstrado.
146
adaptaes, oposio execuo fundada em requerimento de injuno ao qual tenha sido
aposta frmula executria, desde que o procedimento de formao desse ttulo admita
oposio pelo requerido. No tendo previsto regra particular quanto aplicao no tempo
desta norma, a reforma de 2009 parecia pretender aplic-la a quaisquer execues iniciadas ao
abrigo da lei nova, ainda que o procedimento de injuno fosse anterior. A prpria norma era
surpreendente, porque equiparava sentena um documento muito diferente da deciso
judicial, resultante de um procedimento em que no foram concretamente apreciadas
quaisquer questes de facto ou de direito, o que gerou muitas dvidas nos estudiosos do
direito processual civil
63
, Entretanto, o Tribunal Constitucional, confirmou, em recurso, o
despacho do Tribunal da Comarca de Mrtola que recusou a aplicao da norma constante do
artigo 814. do Cdigo de Processo Civil, por violao das disposies conjugadas dos artigos
2. e 20. da Constituio da Repblica Portuguesa, na medida em que a interpretao e
aplicao literal e imediata do aludido inciso legal, sem um regime transitrio ou de
salvaguarda aplicvel s injunes a que foi conferida fora executiva anteriormente data da
entrada em vigor do Decreto-Lei n. 226/2008, permite obstar e fazer precludir o exerccio do
direito de defesa que at ento era, maioritariamente, admitido
64
.
Sem explorar em detalhe os fundamentos daqueles dois acrdos do Tribunal
Constitucional, deles decorre, em suma, que no admissvel a sbita eliminao dos direitos
de defesa do executado, que no podia contar, no regime anterior, com a limitao inovatria
da reforma de 2009, vendo afectados os seus direitos de defesa de forma desproporcionada e
violadora da confiana que depositou no regime anterior e nas possibilidades que este lhe
deixava abertas.
63
LEBRE DE FREITAS (Apreciao... , nota 18), pg. 28, escreveu, a propsito da norma do artigo 814. na
redaco emergente da reforma de 2009 que o art. 814-2 faz equivaler o requerimento de injuno com
frmula executria a sentena judicial, o que, tidas em conta as menores garantias da citao (alis,
notificao) do devedor no processo de injuno (arts. 12 e 12-A do regime aprovado pelo DL 269/98),
constitui violao grave do direito de acesso justia: o processo de injuno no e um processo
jurisdicional, o que explica as menores garantias que nele encontra o devedor; por isso, a oposio
execuo tem de continuar a ter lugar com qualquer dos fundamentos do art. 816 No seu manual (nota 3),
pg. 182-183, faz notar que o artigo 814., n. 2, do CPC no pode ser interpretado letra, sob pena de
inconstitucionalidade, devendo reservar-se o regime apenas para os casos, certamente diminutos, em que o
executado se haja conformado com a diminuio de garantias registada no anterior processo de execuo.
MARIANA FRANA GOUVEIA (A novssima, nota 16), pg. 578, salienta que no pode o legislador
pretender que fiquem precludidas questes que, na aco declarativa, seriam de conhecimento oficioso
pelo juiz, como, por exemplo, a nulidade de uma clusula contratual geral.
64
Acrdo n. 283/2011 (BORGES SOEIRO).
147
Pois bem, o artigo 926. do CPC-R diz-nos que, se Antnio quiser executar agora o seu
ttulo, Bernardo s poder invocar factos extintivos ou modificativos da obrigao, anteriores
sua notificao em 2007, se, no procedimento de injuno, tiver sido impedido de deduzir
oposio por motivo de fora maior ou devido a circunstncias excepcionais, sem que tal facto
lhe seja imputvel.
Sucede que, para alm do carcter difuso da expresso circunstncias excepcionais,
parece que a norma continua a ser demasiado limitadora, face mencionada jurisprudncia do
Tribunal Constitucional, j que, anteriormente, os requeridos continuavam a contar com a
invocao dos factos modificativos e extintivos, incluindo os mais frequentemente invocados,
designadamente o pagamento.
Acresce que, nas normas transitrias constantes do projecto de reforma, no h
qualquer salvaguarda dos ttulos formados anteriormente (pelo menos daqueles que se
formaram antes da vigncia do Decreto-Lei n. 226/2008, de 20 de Novembro), pelo que
poder continuar a levantar-se o problema da inconstitucionalidade em termos anlogos,
porquanto o executado continua a ver excludos direitos de defesa com os quais podia
legitimamente contar.
Cr-se, alis, que o legislador pode ser mais leal e respeitador da confiana gerada nos
cidados, no aproveitando sequer os titulas formados durante a vigncia do Decreto-Lei n.
226/2008, de 20 de Novembro. Isto porque, se pretende instituir um regime como aquele que
prev no artigo 926. do CPC-R, contra o qual, considerado nos seus prprios termos e
desligado da questo da aplicao da lei no tempo, nada tenho contra, talvez devesse
considerar:
a) Excluir todos os ttulos formados antes da vigncia do Decreto-Lei n. 226/2008, de
20 de Novembro, atenta a jurisprudncia do Tribunal Constitucional (acrdo n.
283/2011), a cuja censura a norma do artigo 926. do CPC-R poder no escapar,
porquanto as razes essenciais do juzo de inconstitucionalidade se parecem manter.
b) Excluir tambm os ttulos formados na vigncia do Decreto-Lei n. 226/2008, de 20
de Novembro, uma vez que a reforma de 2009 no adaptou as cominaes da injuno,
deixando intocado o artigo 13., n. 1, al. c), do regime anexo ao Decreto-Lei n. 269/98,
de 1 de Setembro
65
. Por essa razo, os requeridos na injuno continuaram a no ser
advertidos de que, para alm de verem aposta a frmula executria no requerimento,
65
A notificao deve conter a indicao de que, na falta de pagamento ou de oposio dentro do prazo
legal. ser aposta frmula executria ao requerimento, facultando-se ao requerente a possibilidade de
intentar aco executiva.
148
ficaria precludido o seu direito a invocar como fundamentos de futura oposio
execuo, os factos modificativos e extintivos da obrigao. E esta falta mostra-se ainda
mais preocupante quando, como se viu j
66
, no existe uma posio segura, na doutrina,
quanto ao sentido em que deve ser interpretado o actual artigo 814., n. 2, do CPC.
c) Alterar o artigo 13., n. 1, al. c), do regime anexo ao Decreto-Lei n. 269/98, de 1
de Setembro, fazendo com que passe a constar da notificao ao requerido em processo
de injuno a advertncia da precluso dos direitos de invocao de factos extintivos ou
modificativos da obrigao, caso no deduza oposio
67
.
d) Aplicar o novo regime do artigo 926. do C PC-R apenas s injunes em que o
requerido tenha sido notificado nos termos constantes da alnea anterior.
Caso no se proceda conforme se sugere em a), a questo da inconstitucionalidade
poder suscitar-se com alguma facilidade nos casos em que se der execuo um
requerimento de injuno ao qual tenha sido aposta frmula executria antes da vigncia do
Decreto-Lei n. 226/2008, de 20 de Novembro. Admito que mais discutvel (porm...
discutvel) a questo da inconstitucionalidade nas situaes referidas em b), mas cabe ao
legislador optar por legislar mais perto dos limites da constitucionalidade ou, em alternativa,
aceitar que o regime at ao momento no primou pela clareza e ser consequente com essa
apreciao, no sacrificando assinalavelmente a segurana jurdica para garantir a execuo de
um ttulo contra o qual poder haver algo a dizer pelo executado, sem dar a possibilidade de o
rebater e sem assinalar devidamente tal consequncia aos passiveis visados.
Em qualquer caso, parece-me imprescindvel a alterao referida em c)
68
.
2.4 Normas transitrias
Em matria de aco executiva, relevam as seguintes normas transitrias:
a) As novas disposies respeitantes aos titulas executivos, s formas de processo, ao
requerimento executivo e tramitao da fase introdutria s se aplicam s execues
66
Supra, nota 63.
67
Conhece-se, a esta data, que existe proposta complementar, prevendo a alterao do preceito em causa
para a seguinte redaco: "c) A mdicao de que, na falta de pagamento ou de oposio dentro do prazo
legal, se considera reconhecido o crdito do requerente e de que este pode intentar uma aco executiva, na
qual s em casos excepcionais ser possvel contestar o crdito (cfr. texto da proposta disponvel no
website do Instituto Portugus de Processo Civil, acedido no endereo https://sites.google.com/site/
ippcivil/ em Janeiro de 2012), o que se afigura suficiente para alertar devidamente o requerido para as
consequncias da falta de oposio.
68
Ver nota anterior.
149
iniciadas aps a entrada em vigor do presente diploma legal (artigo 7. do projecto de
diploma preambular).
b) As alteraes no se aplicam s execues iniciadas antes da vigncia do Decreto-
Lei n. 38/2003, de 8 de Maro (artigo 8. do projecto de diploma preambular), com
excepo das regras de extino, que se aplicam s ditas execues
69
, sem prejuzo da sua
renovao nos termos do n. 4 do artigo 920. do C PC-R (artigo 10. , n. 3, do projecto
de diploma preambular).
c) s execues iniciadas depois da vigncia do Decreto-Lei n. 38/2003, de 8 de
Maro, aplicam-se:
As alteraes ao disposto nos artigos 808., 808.-A e 809., ou seja, s normas
relativas repartio de competncias (artigo 9., n. 1, do projecto de diploma
preambular).
As disposies relativas aos procedimentos e incidentes de natureza declarativa,
quando estes sejam deduzidos aps a entrada em vigor da lei nova (artigo 9., n. 2,
al. a), do projecto de diploma preambular);
As novas disposies relativas aos actos de penhora e s diligncias destinadas ao
pagamento quando sejam praticados posteriormente entrada em vigor da lei
nova (artigo 9., n. 2, al. b), do projecto de diploma preambular).
As disposies da lei nova relativas extino da execuo (artigo 10., n. 1, do
projecto de diploma preambular)
70
, sem prejuzo da sua renovao nos termos do
n. 4 do artigo 920. do CPC-R (artigo 10., n. 3, do projecto de diploma
preambular).
d) O juiz corrige ou convida a parte a corrigir o erro sobre o regime legal aplicvel por
fora da aplicao das anteriores normas transitrias (artigo 11. do projecto de diploma
preambular).
69
Sem prejuzo do pagamento de quantias j liquidadas, a extino da execuo no implica o pagamento
de custas pelo exequente, no sendo devolvidas as quantias pagas- artigo 10., n. 1, do projecto de
diploma preambular, onde se refere o "regime estabelecido no n. 3 do artigo 832., nos n.s 2 e 3 do artigo
833.-A, no artigo 833.-B e no artigo 873. -A". Todavia, dizendo a norma respeito aplicao da lei nova,
cr-se haver lapso, devendo entender-se que se refere ao "regime estabelecido no n. 3 do artigo 832., no
n. 2 do artigo 833.-A, nos n.s 2 e 3 do artigo 833. 0-8 e no artigo 873. 0-A". Cabe ao oficial de justia a
prtica dos actos previstos nas referidas normas, nas execues iniciadas antes da vigncia do Decreto-Lei n.
0 38/2003, de 8 de Maro (artigo 10., n. 2, do projecto de diploma preambular)
70
Vale a ressalva j constante da nota anterior, no sentido de se dever considerar o "regime estabelecido no
n. 3 do artigo 832., no n. 2 do artigo 833.-A, nos n.s 2 e 3 do artigo 833.-B e no artigo 873. 0-A".
150
3. Apreciao global e notas finais
A reforma introduzida globalmente positiva, sem prejuzo das notas que se foram
deixando escritas.
Melhora a arrumao dos assuntos nos artigos do Cdigo (primeiro passo no sentido de
uma interpretao mais segura).
Refora a clareza do texto, assume (e por isso regula melhor) a dualidade de formas do
processo.
Consagra a regra da execuo da sentena nos prprios autos e tendo por objecto todos
os pedidos julgados procedentes, com evidentes vantagens de economia processual.
Reposiciona ligeiramente o agente de execuo, retirando-lhe competncias que esto
mais bem confiadas ao juiz e centrando-o na direco dos verdadeiros e prprios actos de
execuo.
Institui o despacho liminar como regra no processo ordinrio para pagamento de
quantia certa, permitindo que o controlo sobre o ttulo se exera logo no incio da execuo.
Toma as regras da impenhorabilidade mais claras e fiis sua razo de ser.
Aperfeioa grandemente o regime relativo posio processual do cnjuge do
executado.
Seria, no entanto, a meu ver, uma oportunidade perdida se, para alm das questes
secundrias para as quais se foi chamando a ateno, no se resolvesse de forma cabal o
problema da oposio execuo baseada em requerimento de injuno com frmula
executria, ou no se previsse expressamente a situao de extino por falta de bens
penhorveis quando no se logra a citao do executado.
Oportunidade perdida seria tambm se, em 2013 ou 2014, nos deparssemos com a
crtica que, pouco aps a reforma de 2003, se dirigiu um pouco ao legislador, um pouco ao
poder executivo: a reforma falhou, em parte, porque no foram disponibilizados os meios e
instrumentos que as normas pressupunham que existiam
71
.
71
Cfr. LEBRE DE FREITAS, 0 primeiro ano de uma reforma executiva adiada, Sub Judice, n. 29, 2004, pg.
10, e, do mesmo Autor, Apreciao, cit. (nota 18): Cinco anos aps a publicao e quatro aps a
entrada em vigor da reforma da aco executiva, o balano de resultados que se impe fazer colocar-se-ia
com maior legitimidade no plano dos instrumentos legislativos se tivessem sido proporcionados, desde
incio, a montagem e o bom funcionamento das infra-estruturas de apoio que se sabia serem necessrios
No foi, como sabido, o que aconteceu e assistimos, em vez disso, falta de cobertura do territrio por
tribunais de execuo, fonte, alm do mais, de muita incompreenso entre juzes e solicitadores de
execuo, insuficincia destes, em grande parte por falta de incentivo econmico, impreparao
informtica dos funcionrios judiciais, s faltas e deficincias das redes de comunicao electrnica entre os
151
Ser essencial a previso de uma vacatio legis suficientemente dilatada para permitir o
estudo das normas a aplicar, aproveitada tambm para criar as condies para que a reforma
possa atingir os fins a que se prope.
Por fim, h todo um trabalho que est antes do processo executivo que, se for
esquecido, comprometer necessariamente o sucesso desta e de qualquer outra reforma.
Estou convencido de que, na aco executiva, se tem incorrido frequentemente no erro de
pedir ao processo e aos tribunais que dem solues a problemas que no lhes cabe solucionar.
As execues so um problema srio h mais de uma dcada, ainda que tenha vindo a
piorar. Na ltima dcada, nada de srio se fez contra os desmandos da concesso de crdito
com poucas regras, excessivamente, sem garantias e com altas probabilidades de
incumprimento, no apenas pelas sociedades financeiras, mas tambm por parte das pessoas
singulares, que agem frequentemente sem cautelas e sem garantias. Foi o mercado que,
recentemente, esbateu o problema, mas entretanto legou sociedade e aos tribunais uma
legio imensa de endividados. Estes no pagam a quem lhes emprestou o dinheiro, mas
tambm no pagam a outros credores, estes no podem pagar aos seguintes e por a adiante.
Este problema no solucionado pela extino rpida das execues.
Trata-se de uma medida positiva, sem dvida, porque o processo no deve prosseguir se
no servir para coisa nenhuma. Mas a questo precisamente muitos processos executivos
no servirem para coisa nenhuma. Os processos vo desaparecer, mas com eles no
desaparece a descrena na justia.
Esta permanecer, transferida agora para outro objecto. J no se dir, a justia no
funciona porque tenho uma execuo parada h cinco anos, mas dir-se- a justia no
funciona porque intentei uma execuo e ela acabou num instante porque no me
conseguiram satisfazer o crdito.
Tudo isto porque, para alm das dificuldades que o processo encontra, e so muitas, e
que o atrasam, um nmero considervel de execues no satisfaz a pretenso do exequente
pela razo mais ch: o devedor no tem bens penhorveis. Pea-se ao tribunal e ao agente de
execuo que sejam diligentes nos actos que praticam, que detectem e apreendam com
rapidez o patrimnio do devedor, que o vendam sem demora. Pea-se-lhes tudo isso, mas no
se lhes pea o impossvel, que transformar um vazio de patrimnio em dinheiro para o
credor.
intervenientes no processo e organismos como os bancos e as conservatrias, inexistncia de depsitos
pblicos para guarda e venda dos mveis penhorados, etc., etc."
152
Para evitar que se pretenda o impossvel, h toda uma tarefa gigantesca de regulao
do mercado, se for esse o caminho; de informao e educao do consumidor; de bom senso
de cada um que no do juiz, do agente de execuo, do tribunal, do processo.
Se nesse imenso campo de batalha nada se fizer, aqui estaremos um dia, lamentando o
insucesso da reforma da aco executiva de 2012, olhos postos, cheios de esperana, na
projectada reforma da aco executiva de 2017 ou 2018.
Nuno de Lemos Jorge
153
Algumas notas Proposta de alterao do processo
especial de tutela urgente da personalidade (adiante
apenas a proposta)
[Rita Cruz]
157
Algumas notas Proposta de alterao do processo especial de tutela urgente da
personalidade
de louvar a preocupao da Comisso constituda para proceder Reforma do Cdigo
de Processo Civil em alterar um processo especial, que se tem mantido imutvel ao longo dos
tempos mas que efetivamente vinha pecando pelo desfasamento em relao realidade.
Desde logo, por isso, procedeu-se eliminao de alguns pecados originais da redao
inicial.
Ao revogar a referncia tutela especfica do direito ao nome e correspondncia
confidencial que era feita nos n.s 2 e 3 do artigo 1474
1
, clarifica a Proposta o que j vinha
sendo defendido, no sentido de no se introduzir, pela via processual, qualquer restrio
tutela geral da personalidade fsica e moral proclamada no artigo 70 do Cdigo Civil, em
especial dos direitos de personalidade que, para alm do nome ou dos escritos confidenciais,
vm expressamente regulados no Cdigo Civil, mas que no mereciam qualquer especificao
processual.
Tambm se eliminou no mesmo artigo 1474 a especificidade da legitimidade passiva
neste tipo de aes, no prevista na lei substantiva, que acabava por ser restritiva da efetiva
tutela da personalidade, nomeadamente quando se tornava necessrio instaurar aco contra
terceiros e no contra o autor da ameaa, para evitar efetivamente a leso do direito (vg.
Medida atenuante contra uma empresa em CUJO site ou outro meio um desconhecido colocou
mensagem ou imagem suscetvel de lesar direito de personalidade) e que obrigava a fazer uma
interpretao restritiva. Desta forma, torna-se claro que funciona o regime geral da
legitimidade.
Por outro lado, compreende-se no geral a inteno desta nova Proposta de criar um
"procedimento urgente autnomo e auto-suficiente, destinado a possibilitar a obteno de
uma deciso particularmente clere que, em tempo til, assegure a tutela efetiva do direito
fundamental de personalidade dos entes singulares, conforme se l na respetiva Exposio de
Motivos. No fundo, pretende concretizar-se o preceito constitucional do n 5 do artigo 20 da
Constituio da Repblica Portuguesa que obriga a que o procedimento para tutela dos
direitos, liberdades e garantias pessoais seja caracterizado pela celeridade e pela prioridade.
Teme-se, no entanto, que este novo processo acabe por absorver uma amlgama de
solues, sem que estas lhe confiram identidade e utilidade prprias.
1
Salvo indicao em contrrio, todas as referncias de artigos consideram-se feitas para o Cdigo de
Processo Civil.
158
personalidade
I. As vias atuais para a tutela da personalidade
Faamos uma breve anlise ao cenrio atual das vias judiciais e administrativas
existentes tendentes a concretizar a tutela constitucional dos direitos, liberdades e garantias
pessoais e, em especial, a tutela civil dos direitos de personalidade.
Em primeiro lugar, o processo especial de tutela da personalidade que, na configurao
atual dos artigos 1474 e 1475 como processo de jurisdio voluntria, permite ao Tribunal
decidir segundo a equidade, por via da aplicao do artigo 1410, decretando a providncia
que considere mais adequada e oportuna ao caso concreto. Atravs deste processo, o
Requerente pode ainda solicitar que se tomem providncias antes da consumao da leso,
sem ter de alegar ou provar a culpa do autor da leso ou o dano.
Apesar de expedito, atualmente este processo no d garantias de celeridade, pois
obriga citao do Requerido. Suscita tambm muitas dvidas quanto aos termos da sua
execuo, nomeadamente se esta pode ser desencadeada no prprio processo, podendo as
providncias decretadas serem imediata e oficiosamente decretadas ou se, pelo contrrio, o
Requerente tem de instaurar um processo autnomo de execuo.
Para alm disso, uma das grandes limitaes deste processo reside no fato de no
permitir deduzir pedido de indemnizao por parte do lesado, o que leva este a optar, a
maioria das vezes, pelo processo comum antecedido ou acompanhado de providncia
cautelar, onde consegue obter o mesmo efeito, como veremos melhor adiante.
O recurso a esta via processual tem sido tambm recusada pela nossa jurisprudncia em
caso de conflito de direitos, nomeadamente quando ocorra conflito entre direitos
fundamentais ou entre direitos, liberdades e garantias pessoais (vg. direito reserva da vida
privada, ao bom nome e reputao vs. liberdade de expresso ou de informao ou vs.
direito propriedade), o que, convenhamos, constitui a maioria dos casos de violao de
direitos de personalidade. Neste sentido podem ver-se os Ac TRP1 06. 08. 89 ou o Proc. Vara
n. 3131/08 que correu termos no 10. Juzo de Lisboa.
Muitas destas limitaes so ultrapassadas pelo recurso ao procedimento cautelar
comum, requerendo o lesado uma providncia cautelar no especificada tendente a evitar a
violao do direito de personalidade ou com vista sua atenuao. Atravs deste
procedimento consegue a mesma tutela preventiva que o processo especial.
Da mesma forma, o procedimento cautelar comum confere ao juiz poderes para
decretar a providncia concretamente adequada ao caso (cfr. n. 3 do art. 392), equiparado
ao papel que a equidade desempenha no processo especial.
159
personalidade
Por esta via, o Requerente garante tambm a urgncia na decretao da medida tutelar,
concretizada quer na tramitao do procedimento quer na eventual ausncia de contraditrio.
Os direitos do Requerido esto assegurados pela aplicao dos princpios da
proporcionalidade e do contraditrio, ainda que posterior decretao da providncia e
sempre garantido na ao principal. Por ltimo, no procedimento cautelar acautela-se a leso
do direito de personalidade ou atenuam-se os seus efeitos, obtendo-se o efeito compensatrio
na ao principal, feito que j no se consegue no processo especial.
Em terceiro lugar, o processo comum, o qual teoricamente s deveria ser adotado para
os casos de efetivao da responsabilidade civil, no sendo permitida a sua utilizao para
obteno de medidas preventivas ou atenuantes de ofensa a direitos de personalidade, sob
pena de existir erro na forma de processo.
No entanto, tem sido prtica dos nossos tribunais admitir a via do processo comum no
s para o ressarcimento das ofensas aos direitos de personalidade mas tambm com vista
sua reparao, atravs do decretamento de providncias preventivas ou atenuantes
2
. A
fundamentao geralmente utilizada para justificar esta aparente contradio assenta
sobretudo na inaplicabilidade do processo especial situao de conflitos de direito. No
panorama processual portugus existem ainda outras medidas que, embora de mbito mais
restrito, garantem ao lesado nos seus direitos de personalidade, meios expedidos para atenuar
os efeitos da consumao da ofensa:
Direito de resposta e de retificao, previsto nos arts. 25 e 26 da Lei de Imprensa,
Lei n. 2/99, de 13 de Janeiro. um instrumento a nvel administrativo que pode ser
utilizado concretamente na reparao de violaes honra, ao bom nome e
reputao perpetradas atravs dos meios de comunicao social e que tem assento
no n. 4 do art. 37 da Constituio da Repblica Portuguesa. um expediente rpido
(tem de ser publicado em 48 horas no caso das publicaes dirias), eficaz e barato.
Em caso de recusa da publicao da resposta por parte dos meios de comunicao
social, o lesado pode optar entre o recurso administrativo para a Entidade
Reguladora para a Comunicao Social (ERC) e a ao judicial de efetivao coerciva
dos direitos de resposta e de retificao (art. 27 da Lei de Imprensa). Neste ltimo
caso, o Juiz tem de decidir em dois dias. Apesar de expedito, esta via pode ser, no
entanto, insuficiente para a plena reparao do direito de personalidade atingido,
por no afastar os efeitos da notcia original.
2
Neste sentido, vejam-se os Ac STJ 22/10/1998; Ac. TRP 02/02/1998; Ac TRL de 15/03/2000, Ac TRC de
16/05/2000, in www.dgsi.pt.
160
personalidade
Procedimentos administrativos no mbito do Cdigo de Direitos de Autor e Direitos
Conexos (arts. 209 e 210). Tutelam especificamente o nome literrio, artstico ou
cientfico, permitindo no s requerer providncias judiciais adequadas a evitar a
confuso do pblico sobre o verdadeiro autor, como requerer s autoridades
policiais e administrativas a imediata suspenso da representao, da recitao, da
execuo ou de qualquer forma de exibio da obra protegida que se esteja a realizar
sem a devida autorizao, bem como requerer a apreenso da totalidade das
respetivas receitas.
Providncia no mbito do comrcio electrnico (DL n. 7 /2004, de 07 de Janeiro).
Meio clere e eficaz de retirar de imediato um contedo da internet em caso de estar
a lesar manifestamente direito de outrem, mormente um direito de personalidade. A
empresa onde o servidor est instalado obrigada, com a simples notificao, a
retirar o contedo ou at eliminar o site. Em caso de recusa, o rgo administrativo
competente, consoante os casos, dirime o litgio em 48 horas. Esta providncia
administrativa, virtuosa nas suas intenes, acaba, no entanto, por no ter o alcance
muitas vezes pretendido, na medida em que s actua quando o servidor est
instalado em Portugal, no se aplicando, por isso, regra geral, aos blogues ou s
redes sociais (vg. facebook).
II. As alteraes propostas pela Comisso
1. mbito de aplicao. Ampliao ou restrio?
A presente Proposta esclarece, por um lado, que este processo especial se aplica a toda
e qualquer ofensa ou ameaa de ofensa a direitos de personalidade, mas por outro lado,
restringe-o expressamente s pessoas singulares ofendidas.
Quando na jurisprudncia praticamente unnime o entendimento de que o artigo 70
do Cdigo Civil pe disposio de qualquer pessoa, (singular ou coletiva), mecanismo
prprios e adequados de reaco a ofensas aos direitos de personalidade, os quais so
reconhecidos constitucionalmente a essas pessoas desde que compatveis com a sua
natureza (n. 2 do art. 12 da Constituio), questiona-se se efetivamente existem interesses
superiores a proteger que justifiquem esta discriminao. Apesar de admitirmos as
dificuldades por vezes sentidas nesta adaptao, certo que direitos como o bom nome, a
reputao ou a honra, se aplicam s pessoas coletivas (e indirectamente s pessoas individuais
que delas fazem parte e as representam). A jurisprudncia mostra que tambm esses valores
tm merecido preocupao e tutela. Justifica-se diferenciar a proteo concedida, por
161
personalidade
exemplo, ao direito honra e ao bom nome quando so veiculadas notcias falsas e
tendenciosas sobre a situao econmico-financeira de uma pessoa, pelo simples fato desta
ser fsica ou coletiva, sabendo-se que neste ltimo caso se pode destruir uma reputao que
demorou anos a construir, fruto do trabalho de diversssimas pessoas? Porqu restringir?
Noutra perspetiva e voltando a uma questo j referida supra, se a ideia efetivar a
utilizao deste processo especial, porque no deixar claro que se aplica mesmo em caso de
conflito de direitos?
Tem-se defendido que este processo tem como finalidade que o direito primordial da
personalidade no seja violado e no a de apurar se o direito pode ou no ter de capitular face
a outro direito concorrente. Por outras palavras, discute-se apenas o modo de evitar que o
mesmo seja violado e, j o tendo sido, atenuar os seus efeitos.
Julgamos, no entanto, que esse argumento no suficiente, por si s, para afastar a
aplicabilidade do processo especial a situaes de conflito de direitos.
Desde que se o diga expressamente. Caso contrrio, corre-se o risco de no se avanar
em nada com esta alterao, pois efetivamente e para o efeito basta compulsar a
jurisprudncia existente a maioria dos casos de violao dos direitos de personalidade
conflitua com outro direito fundamental, seja a liberdade de expresso (caso dos blogues, das
redes sociais), a liberdade de imprensa (caso dos jornais, das revistas ou da televiso), o direito
de propriedade, o direito de iniciativa privada ou afins (caso dos restaurantes, fbricas ou
outros estabelecimentos, ainda que legalizados, cuja suspenso de laborao requerida por
causa dos rudos ou cheiros emitidos).
Se a ideia modernizar e assegurar a existncia de um expediente eficaz e clere que
garanta que a intimidade da vida privada, o bom nome, a reputao ou a imagem so
efetivamente protegidos, principalmente no primeiro grupo de casos em que o meio de
propagao da notcia difamatria ou da imagem utilizada sem consentimento to rpido e
"mortal", ento tem claramente que se alargar o mbito de aplicao deste processo e faz-lo
expressamente, nem que para isso tenha de deixar de ser um processo de jurisdio
voluntria, para ser to- somente um processo especial.
Na verdade, outro dos obstculos muitas vezes colocados o da sua natureza de
jurisdio voluntria, na qual, em teoria, no existe um conflito de interesses entre duas ou
mais pessoas que tenha de ser dirimido, mas um interesse fundamental que o juiz procura
regular da forma mais conveniente e oportuna, pelo que deve aproveitar-se esta reforma para
fazer transitar o processo de tutela urgente da personalidade para a jurisdio contenciosa.
162
personalidade
2. Tramitao do processo
Em termos analticos, este processo, na Proposta, pode assumir uma de duas
configuraes:
Na primeira, prevista nos n.s 1 a 4 do artigo 1474, o autor apresenta o requerimento
inicial, juntamente com os meios de prova, seguindo-se despacho liminar, que indefere de
imediato a pretenso ou marca julgamento. A contestao apresentada na prpria
audincia. Se faltar alguma das partes ou no for possvel concili-las segue produo de prova
e sentena sucintamente fundamentada.
nosso entender que este procedimento no garante a igualdade processual entre as
partes na apresentao quer dos factos quer das provas. Na verdade, o Requerente escolhe o
momento da propositura da ao (o que comum a qualquer ao), os factos e os meios de
prova que apresenta no seu requerimento, o qual ser objecto de leitura atenta por parte do
juiz. J o Requerido, no limite, pode ter de apresentar a sua defesa em 48 horas atenta a
natureza urgente do processo e, nesse mesmo prazo, organizar e levar ao tribunal os meios de
prova necessrios sua defesa, sendo certo que com grande probabilidade no poder
requerer diligncias probatrias, sob pena de se sacrificar a celeridade do processo.
No se diga que este um procedimento semelhante aos alimentos provisrios e ao
arbitramento de reparao provisria, pois nestes o Requerido tem sempre garantida a sua
defesa cabal e completa na ao principal. No processo especial essa defesa est claramente
postergada, podendo inclusivamente o Requerente jogar com o timing do requerimento, to
perto da consumao do facto quanto possvel.
Como sugesto, devia remeter-se expressamente para o artigo 303/2, garantindo um
mnimo de 10 (dez) dias para apresentao da contestao ou, em alternativa, at por razes
de coerncia, aplicar os 20 (vinte) dias previstos no n. 6, evitando que este contraditrio se
torne meramente formal.
A segunda configurao possvel para a tramitao deste processo resulta dos n.s 5 e 6
do mesmo artigo 1474, em que que o juiz pode tomar uma deciso provisria e irrecorrvel,
verificados os seguintes requisitos: (i) O requerimento inicial permita reconhecer a
possibilidade de leso iminente e irreversvel dos direitos de personalidade ou (ii) o tribunal,
produzidas as provas, no consiga formar uma convico segura sobre a existncia, extenso
ou intensidade da ameaa ou da consumao da ofensa.
A dificuldade surge quando se conciliam estas duas premissas: como pode o juiz
decretar a providncia, estando convicto de que a leso iminente mas sem que esteja seguro
da prpria existncia da ameaa dessa leso? Era necessrio esclarecer.
163
personalidade
Mais,
Refere o n. 6 que esta deciso provisria pode ser posteriormente alterada ou
confirmada no prprio processo como alis tpico dos processos de jurisdio voluntria.
No entanto, as situaes no so absolutamente idnticas. Na verdade, nos termos do
artigo 1411 a providncia decretada pode ser modificada se ocorrerem circunstncias
supervenientes. Ora, a provisoriedade da providncia de tutela urgente da personalidade
prende-se com o facto de o juiz, aps a produo de prova, no ter formado convico segura
inclusive sobre a existncia da prpria ameaa ou ofensa. A partir daqui vrias situaes so
possveis: (i) o juiz no decreta a providncia ou, decretando-a, fica aqum do pretendido pelo
Requerente, o qual, nesse caso, ter que produzir mais prova de que existiu a ameaa ou que
esta foi mais extensa; (ii) o juiz decreta a providncia e corre o srio risco de invadir
ilegitimamente direitos do Requerido, ficando por saber se este que fica com o nus de
apresentar e produzir mais prova no sentido de que a ameaa no existiu, ou no foi to
extensa. Em qualquer caso, no se trata de circunstncias supervenientes, mas de produo de
prova respeitante a fatos j conhecidos e alegados, cuja tramitao para a obteno de uma
deciso definitiva era importante prever.
A segunda possibilidade prevista na Proposta para o tribunal tomar uma deciso
provisria e irrecorrvel o de (i) reconhecer a possibilidade de leso iminente e irreversvel do
direito de personalidade e (ii) razes justificativas de especial urgncia imporem o
decretamento da providncia sem prvia audio da parte contrria.
Neste ponto inspira-se a Proposta no regime do procedimento cautelar, permitindo o
desvio ao contraditrio e assim obtendo o mesmo efeito prtico, mas ignorando os mais
elementares direitos do Requerido que esto previstos naquele regime quando a providncia
decretada sem a sua audio prvia.
Desde logo, no regime dos procedimentos cautelares existe maior especificao e rigor
dos casos em que o contraditrio pode ser afastado (cfr. n. 1 do art. 385), que tem vindo a
ser jurisprudencialmente aperfeioado. No caso em apreo as razes justificativas de especial
urgncia podem ser puramente temporais, como a apreenso de uma fotografia ou de uma
imagem que ir ser publicada no dia seguinte, podendo esse timing ser manipulado pelo
Requerente.
Nas providncias cautelares decretadas sem audincia prvia, os depoimentos so
gravados (cfr. n. 4 do art. 386), como nica forma de garantir o efetivo contraditrio.
No se determinando expressamente a gravao dos depoimentos no processo de
tutela da personalidade, a oposio do Requerido apresentada aps a decretao da
164
personalidade
providncia, tal como prevista no n. 6 do artigo 1474, torna-se meramente formal e as suas
garantias de contraditrio, de defesa e de controlo da prova produzida pelo Requerente so
totalmente esvaziadas. Nem se diga que a remisso para o regime dos incidentes operada pelo
artigo 1409 assegura a gravao da prova, porquanto a aplicao do artigo 522-A abrange
apenas os depoimentos antecipados luz do artigo 520 e por carta.
No procedimento cautelar, o Requerido tem sempre a possibilidade de optar pelo
recurso (cfr. alnea a) do n. 1 do artigo 388), o que est afastado neste processo especial,
tornando assim mais precrios os direitos do Requerido.
No decretamento da providncia cautelar, o juiz est obrigatria e expressamente
submetido observncia do princpio da proporcionalidade, recusando o decretamento da
providncia quando o dano que se pretenda evitar for superior ao dano que se ir provocar
(crf. n. 2 do art. 387), o que no acontece no processo ora alterado.
No procedimento cautelar comum, o juiz s decreta a providncia, mesmo sem
audincia do Requerido, aps a produo de prova, ainda que com base na sumario cognitio,
sendo que neste processo especial, aparentemente, tal como est redigido, o juiz decreta a
providncia s com base no requerimento inicial e independentemente da produo de prova.
Por ltimo, no procedimento cautelar comum, o juiz s poder decretar a providncia
quando a leso for grave e dificilmente reparvel (cfr. n. 1 do art. 381).
Se o conceito dificilmente reparvel praticamente inseparvel da violao, per se, do
direito de personalidade atendendo natureza no patrimonial e essencial do direito cuja
reposio, aps violao, por natureza impossvel e est preenchido na exigncia de que a
leso seja iminente e irreversvel j o mesmo no se poder dizer do conceito grave. Tem
sido defendido pela doutrina que, para ser decretada a medida da tutela da personalidade no
mbito do processo especial, no basta a ameaa da personalidade fsica e moral, sendo ainda
de exigir que seja significativo o mal cominado e pondervel o receio, o medo ou a
perturbao pela sua cominao
3
, mas tal no foi transposto para a lei. Atendendo ao fato de
que com a Proposta, o juiz passa a ter a possibilidade que no tinha de afastar o
contraditrio, no se justificar a clarificao dos requisitos de que depende o decretamento
da medida preventiva ou atenuante da personalidade?
Nunca demais lembrar que o direito a ser discutido no mbito de um procedimento
cautelar mesmo que a providncia seja decretada sem audio prvia pode ser sempre
sujeito a uma dupla sindicncia: do tribunal de recurso e do Tribunal onde corre a ao
principal. No caso do processo especial de tutela da personalidade, em que a providncia
3
CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Ed., 1995, pg. 475.
165
personalidade
decretada sem a audio do Requerido, essa dupla sindicncia no existe. Razo pela qual
foroso garantir que no se verifica um retrocesso na garantia dos direitos, em especial do
contraditrio, do Requerido.
Em suma, se a reviso deste processo tem o mrito de imprimir celeridade, permitindo
postergar o direito de audio prvia, dificilmente suplantar a providncia cautelar e os
restantes meios administrativos se, para alm de assumir expressamente a urgncia de todo o
procedimento, incluindo na fase dos recursos, no impuser um prazo para a sua concluso em
1. instncia e no equilibrar os direitos das partes.
Dificilmente suplantar tambm o recurso ao processo comum se esse equilbrio no
permitir aplicar-se s situaes em que se verifica conflito de direitos.
Rita Cruz
Advogada e docente de Processo Civil da Faculdade de Direito da Escola de Lisboa da UCP
Recursos um olhar convergente sobre aspetos
dissonantes: questes prticas
[Maria Adelaide Domingos]
169
Recursos um olhar convergente sobre aspetos dissonantes: questes prticas
I. A constatao das dissonncias
Existem discordncias na jurisprudncia sobre algumas questes de carter prtico
relativamente ao modo como se operacionalizam os pressupostos ou requisitos formais
da impugnao da deciso sobre a matria de facto e qual o grau de concretizao exigvel
dos nus previstos a cargo do recorrente, enunciados no atual artigo 685.-B, do CPC (que
corresponde ao artigo 690.-A na anterior redao e ao artigo 641. da proposta de reviso
do CPC).
Assim:
Discute-se se:
A concretizao dos pontos de facto que se impugnam, por incorretamente julgados;
A concretizao dos meios probatrios que fundam a discordncia;
A indicao com exatido das passagens da gravao, com referncia ao incio e
termo da gravao;
devem constar necessariamente das concluses das alegaes no se bastando com a
referenciao no corpo das alegaes. Ou seja, se deve ser rejeitada a impugnao se tais
especificaes no constarem das concluses.
E se o entendimento for no sentido da obrigatoriedade da incluso nas concluses,
ainda se abre uma sub-hiptese, ou seja, se sero exigveis todas essas especificaes ou
apenas algumas.
Tambm se discute, se havendo cumprimento deficiente destes nus, se admissvel o
convite ao aperfeioamento, este restrito, obviamente, s concluses, j que pacfico que
no h convite relativamente ao corpo das alegaes.
Controvertido, ainda, saber quais as consequncias da rejeio da impugnao sobre a
matria de facto relativamente ao recuso quanto matria de direito.
Por outro lado, quando as gravaes dos depoimentos apresentam deficincias,
colocam-se dvidas sobre o tempo e modo de arguio das mesmas e quais as suas
consequncias.
Outras controvrsias haver. Mas a limitao temporal desta interveno, impe
escolhas.
As questes enunciadas, sobretudo a relacionada com o cumprimento dos nus de
concretizao e especificao acima referidos, tm a maior relevncia porque se verifica
que os recorrentes no cumprimento dos mesmos, apresentam prticas bastantes
diferentes e, nalguns casos, bastante imaginativas.
170
Para alm das situaes, mais raras, de carncia absoluta de concretizao da matria
de facto impugnada e especificao dos concretos meios probatrios (que justificam
inequvoca rejeio da impugnao), surgem vrias nuances ou graus quanto ao modo como
se cumprem os referidos nus.
Exemplificando:
H casos em que existem disparidades entre a matria de facto referida no corpo da
alegao e nas concluses (por omisso ou por excesso);
Os meios probatrios mencionados no corpo da alegao, nem sempre so
mencionados nas concluses, ou no so todos mencionados. Assim, em relao
prova documental frequente a falta de correlao entre determinado segmento
fctico e os respetivos documentos que probatoriamente o demonstrariam,
bastando-se o recorrente (no corpo da alegao e/ou nas concluses) por uma
referncia genrica prova documental;
Noutras vezes, chega-se ao exagero de transpor para as concluses transcries dos
depoimentos das testemunhas;
A identificao precisa e separada dos depoimentos e as referncias ao incio e termo
dos depoimentos nem sempre so mencionadas nas concluses; mesmo no corpo
das alegaes, observa-se que o recorrente muitas vezes se limita a identificar o
nmero do ficheiro e o sistema de gravao Habilus Media Studio
transcrevendo parcialmente os depoimentos;
Quando a gravao era feita em fita magntica, era comum a omisso do incio e fim
dos depoimentos;
Quanto no existe base instrutria, a meno matria de facto impugnada ganha
maior fluidez por nem sempre se perceber, seja no corpo da alegao, seja
nas concluses, a que matria em concreto o recorrente se est a reportar, por a
reproduo que faz dessa matria j estar contaminada com a redao que
resultou da deciso sobre a matria de facto, nem sempre se percebendo com
clareza quais os factos que concretamente pretende impugnar;
Nalgumas situaes, percebe-se que o que se pretende impugnar, j no a deciso
fctica reportada ao alegado nos articulados, mas a interpretao que o recorrente
faz do alegado (ou do que pretendeu alegar) em funo do resultado do julgamento
de direito realizada na sentena;
171
Nem sempre os recorrentes referem qual a deciso que, no seu entender, devia ter
sido proferida e no foi, sobretudo existem dificuldades na identificao do
pretendido quando as respostas foram restritivas ou explicativas.
Perante a variabilidade de situaes, a questo que se coloca a seguinte: quais so
as situaes que, face lei, justificam a rejeio da impugnao da matria de facto e quais
so as que, embora com alguma deficincia de cumprimento dos nus previstos na lei,
no justificam a rejeio da impugnao.
E se algumas delas, justificam que haja aperfeioamento das concluses das alegaes.
Da consulta que fizemos da jurisprudncia do STJ e das Relaes, constatamos
que existem dissonncias quanto ao modo de solucionar estas questes.
II. Alguns aspetos dissonantes
Quanto rejeio da impugnao por as especificaes previstas no artigo 685.-B, do
CPC, no constarem das concluses, verifica-se o seguinte:
a) Quanto aos concretos pontos de facto (artigo 685.-B, n. 1, alnea a), do CPC):
A controvrsia acaba por se reconduzir a uma pergunta: a lei exige que se levam s
concluses do recurso os concretos pontos de facto impugnados, sob pena de rejeio da
impugnao?
O STJ tem enfatizado que em relao impugnao da matria de facto a lei no
prescreve, como o faz em relao ao recurso quanto matria de direito, que tal impugnao
tem de constar das concluses das alegaes (compare-se, pois, a redao dos artigos 685.-A,
n. 2 e 685.-B, n. 1 e 2, do CPC).
O n. 2 do artigo 712. do CPC, por sua vez, reporta-se s alegaes e no s concluses.
Da, que alguns acrdos do STJ afirmem que o cumprimento deste nus se basta com a
meno no corpo das alegaes (Cfr., entre outros, Ac. STJ, 27/10/2009, proc.
1877/03.3TBCBR.C1.S1; Ac. STJ, de 21/04/2010, proc. 3473/06.4TJVNF-A.P1.S1; Ac. STJ, de
21/03/2010, proc. 1718/07.2TVLSB.S1, Ac. STJ, de 15/04/2010, proc. 9810/036TVLSB.S1; Ac.
STJ, de 16/03/2011, proc. 263/1999.P1.S1, todos em www.dgsi.pt).
No contudo, um entendimento que parea pacfico, j que alguns acrdos enfatizam
que delimitando as concluses o objeto do recurso (artigos 684., n. 3 e 685., n. 1, do CPC),
a omisso nas mesmas, determina a rejeio do recurso ((Ac. STJ, de 18/05/2004, proc.
172
05A1334, www.dgsi.pt (mas j no quanto ao nus de especificao dos meios probatrios,
cfr. infra)).
Existe ainda outra vertente, que, diramos, mitigada, que no dispensa o alegante de nas
concluses fazer uma aluso questo que pretende ver apreciada, ainda que de forma
resumida e remissiva para o corpo das alegaes. Assim, s a completa omisso acerca da
aluso impugnao da matria de facto nas concluses poderia precludir o conhecimento
dessa questo (Cfr., exemplificativamente, Ac. STJ, de 23/02/2010, 1718/07.2TVLSB.L1.S1,
www.dgsi.pt).
Defendendo alguns, que caso a Relao considere que este tipo de meno compromete
a correta delimitao do objeto do recurso, deve fazer um convite ao aperfeioamento das
concluses (Ac. STJ, de 09.10.2008, proc. 07B3011, www.dgsi.pt).
O que tambm deve acontecer quando existiam dissonncias entre o corpo das
alegaes e as concluses (Ac. STJ, de 18/05/2004, proc. 05A1334, www.dgsi.pt).
E at para o recorrente poder acrescentar as especificaes dos concretos pontos de
facto, quando os tenha omitido, mas resulte das alegaes dados suficientes para se saber
quais so esses factos (Ac. STJ, de 09/10/2008, proc. 07B3011, www.dgsi.pt).
Porm, o convite ao aperfeioamento no aceite de forma pacfica, j que alguns
acrdos entendem que o legislador no previu essa possibilidade, no existindo qualquer
lacuna legal, razo pela qual no h lugar aplicao do n. 3 do artigo 685.-A, aplicvel to
s s concluses do recurso sobre a matria de direito (Cfr. Ac. STJ, 09/02/2012, proc.
1858/06.5TBMFR.L1.S1, www.dgsi.pt e jurisprudncia a citada, que indicia ser este o
entendimento maioritrio).
Unnime, parece ser o entendimento que defende a rejeio das impugnaes
genricas, que determinariam, se admitidas, um novo julgamento e no apenas uma
reapreciao pontual de segmentos fcticos, nica perspetiva contemplada na lei, pelo menos
assim tem sido entendido, face ao prembulo e s alteraes introduzidas pelo Decreto-Lei n.
39/95, de 15/02 (Cfr., entre outros, Ac. STJ, de 31/05/2012, proc. 1145/07.1TVLSB.L1.S1; Ac.
STJ, de 09/12/2012, proc. 1858/06.5TBMFR.L1.S1, em www.dgsi.pt).
Na prtica, o carcter genrico da impugnao anda muito aliado ao pedido de
reapreciao de toda ou praticamente toda a matria e prova produzida na 1. instncia,
sustentado numa interpretao bastante subjetivada da prova por parte do impugnante.
Porm, nem sempre as impugnaes extensas so genricas. Tudo depende da prpria
extenso das questes controvertidas.
173
A ponderao acaba por ser feita casuisticamente. Relembre-se aqui o que atrs se disse
sobe as variantes da concretizao deste nus e fcil concluir que no poder haver uma
resposta unvoca para todas as situaes.
Tambm acentuado que uma interpretao formalmente desproporcionada e exigente
do nus de concretizao dos pontos de facto obstaculiza o real e efetivo cumprimento do
duplo grau de jurisdio e impede uma reapreciao substancial, entendimento este que no
deve ser sufragado, conforme o STJ tem vindo a reiterar.
Quanto s Relaes:
Embora seja temerrio afirmar qual tem sido o entendimento dominante, dada a grande
profuso de acrdos sobre esta temtica, encontram-se muitas decises que tendem a exigir
a incluso da concretizao dos pontos de facto ou matria impugnada, nas concluses, sob
pena de rejeio da impugnao, acentuando a funo delimitadora das concluses quanto ao
objeto do recurso.
No entanto, muitos acrdos no fazem essa distino, colocando o acento tnico mais
na necessidade de estar concretamente delimitada a matria de facto impugnada e os meios
de prova que a suportam.
Contudo, parece-me, que em regra, rejeitam o convite ao aperfeioamento.
Em concluso: a questo controvertida. As interpretaes mais restritivas adotadas em
alguns arestos do STJ, salvo o devido respeito por opinio contrria, parecem funcionar como
um travo a interpretaes demasiado formais que redundam, na prtica, na rejeio do
pedido de reapreciao da impugnao por parte da Relao, colocando em crise o princpio
do duplo grau de jurisdio em matria de facto.
b) Quanto aos concretos meios probatrios (artigo 685.-B, n. 1, alnea b), do CPC):
Em regra, esta questo no ganha autonomia em relao ao requisito referido
anteriormente, porque ser menos frequente omitir nas concluses os concretos pontos de
facto impugnados e especificar os meios probatrios que suportam a discordncia.
Da que a soluo preconizada seja semelhante, ou seja, considerarem-se cumpridos os
nus de concretizao dos pontos de factos impugnados e de especificao dos meios
probatrios quando tais menes constam do corpo das alegaes (Veja-se,
exemplificativamente, Ac. STJ, de 21/04/2010, proc. 3473/06.4TJVNF-A.P1.S1, www.dgsi.pt.)
174
Normalmente, a especificao dos concretos meios probatrios, sobretudo os
documentais, por comparao com as provas testemunhais, mais aligeirada, embora tudo
depenada da matria de facto em discusso.
O que nem sempre existe uma alegao que correlacione os pontos de factos e cada
meio de prova invocado (nem sequer no corpo das alegaes, muito menos nas concluses).
Portanto, a questo que se coloca se a total ou parcial omisso nas concluses, dos
meios probatrios que no entender do recorrente impunham deciso fctica diversa da
proferida, determina a rejeio da impugnao da deciso sobre a matria de facto.
A resposta passa, num primeiro momento, pela opo que se adotar quanto
obrigatoriedade de incluso nas concluses dos referidos nus de concretizao e de
especificao.
Mas, num segundo momento, que cremos decisivo, h outra perspectiva a levar em
conta.
Os meios probatrios, por terem precisamente essa natureza, no enformam, nem
definem o objeto do recurso. Portanto, mais facilmente se aceita que no sejam includos nas
concluses das alegaes, afastando-se a possibilidade de rejeio se ali no forem
mencionados. Neste sentido, veja-se o Ac. STJ, de 18/05/2004, proc. 05A1334, Ac. STJ, de
08/03/2006, proc. 05S3823; Ac. STJ, de 01/03/2007, proc. 06S3405, todos em www.dgsi.pt.
Mas, importa dizer que, em relao ao cumprimento deste nus ainda que no corpo
alegatrio no se deve ser menos exigente.
Ele essencial para se aferir, em concreto, se h fundamento para a alterao pedida
por aplicao do artigo 712. do CPC.
Assim, para alm da alegao da discordncia, fundamental a alegao do porqu da
discordncia, ou seja, a razo pela qual o recorrente entende existir divergncia entre o
decidido e o que consta dos meios de prova invocados.
Nesse sentido tem sido interpretado por alguns acrdos o segmento normativo
impunham deciso diversa inscrito no artigo 685.-B, n. 2, alnea b), do CPC, acentuando,
alis, que o cabal exerccio do princpio do contraditrio pela parte contrria impe que sejam
conhecidos de forma clara os concretos argumentos do impugnante (Ac. STJ, de 15/09/2011,
proc. 1079/07.0TVPRT.P1.S1, www.dgsi.pt).
Por outro lado, tambm parece consensual que perante a omisso da referenciao de
alguns meios de prova (normalmente aqueles que so menos favorveis tese do recorrente)
ou a meno de aspetos parciais de certos depoimentos, no pode a Relao prescindir da
audio integral do depoimento, nem sequer da audio dos demais depoimentos e anlise
175
crtica de todas as provas relacionados com a matria que serviram para formar a convico do
julgador em 1. instncia.
Importa, neste momento referenciar, que a jurisprudncia mais recente, quer do STJ,
quer das Relaes, tem vindo a acentuar que a reapreciao no se contenta com a sindicncia
da convico formada na primeira instncia, com o objetivo de apenas debelar erros grosseiros
na valorao da prova, assente numa hipervalorizao o princpio da livre apreciao (artigo
655. do CPC) e da imediao por parte do juiz a quo, devendo ultrapassar o mero controlo
formal da motivao da deciso da 1. instncia em matria de facto.
Pelo contrrio, o pleno exerccio dos poderes de reapreciao da matria de facto da
Relao, exige a formao de uma convico prpria, obtida ativa e criticamente em face dos
elementos probatrios indicados pelas partes ou mesmo adquiridos oficiosamente (Cfr., entre
outros, Ac. STJ, de 16/12/2010, proc. 2401/06.1TBLLE.E1.S1; Ac. STJ, de 02/03/2011, proc.
1675/06.2TBPRD.P1.S1; Ac. STJ, de 24/05/2011, proc. 376/2002.E1.S1; Ac. STJ, de
24/05/2012, proc. 850/07.7TVLSB.L1.S2, todos em www.dgsi.pt).
Entendimento este que levado ao extremo, poder colidir com a interpretao do
Tribunal Constitucional que julgou no inconstitucional a interpretao da alnea a) do n. 1 do
artigo 712. do CPC, na parte relativa ao julgamento do recurso interposto da deciso sobre a
matria de facto com base em depoimentos prestados em audincia e gravados, como apenas
impondo que a 2. instncia se limite a verificar se a convico expressa pelo tribunal a quo
tem suporte razovel naquilo que o registo da prova revela (AC. TC. n. 415/2001,
www.tribunalconstitucional.pt).
Acresce que, na prtica, os princpios da oralidade, da imediao e da concentrao,
encontram-se mitigados em sede de recurso.
No se pode ignorar tal realidade. A reapreciao estar sempre condicionada ao que se
ouve e ao que no se v, enquanto apenas houver gravao udio dos depoimentos.
Para alm da linguagem verbal, a linguagem no-verbal, to cara psicologia do
testemunho, relevantssima na formao da convico do julgador.
Para j no mencionar a desvantagem que resulta da no visualizao dos locais, que a
realizao da inspeo ao local permite (aspeto muito relevante, por exemplo, em processos
de acidentes de viao, nas aes de reivindicao, de demarcao, etc.).
A dificuldade da cabal apreenso de testemunhos que assentam em referncias
espaciais no visualizadas ou at algo mais simples, como a no concreta identificao dos
documentos mostrados testemunha em sede de audincia, ou a dificuldade em
176
compreender quais so os espaos que a testemunha identifica, por exemplo, quando lhe
exibida uma planta topogrfica junta aos autos.
Alguns acrdos tm sublinhado estas dificuldades de forma muito pertinente (Ac. STJ,
de 20/05/2010, proc. 73/2002.S1; Ac. RP, de 09/1172009, proc. 262/07.2TTVFR.P1; Ac. RL, de
26/04/2012, proc. 166/08.1TBSRQ.L1-2; Ac. RL, de 20/04/2010, proc. 709/07.8YXLSB.L1-1;
Ac. RL, de 06/10/2009, proc. 12/09.9TBBBR-A.L1-1, todos em www.dgsi.pt).
Ao ler uma deciso sobre a matria de facto, deparei-me com a seguinte
fundamentao, que bem ilustra esta problemtica. Nela, escreveu-se o seguinte:
A testemunha revelou um depoimento confuso, desviando sistematicamente o olhar
quando afirmava alguns dos factos, o que no sucedia em relao a outros (quando afirmava
factos relevantes, benficos tese dos RR, notava-se algum desconforto com desvio do olhar e
em relao a outros, aparentemente incuos, no denotava qualquer desconforto, olhando os
que lhe dirigiam a instncia nos olhos, no sendo compreensvel tal postura em que apenas
relata a verdade dos factos).
Linguagem no-verbal, impossvel, pois, de captar num registo sonoro. Valer pouco ou
muito em termos de formao da convico de um juiz? Cada um ajuizar por si.
Mas algo que, no sistema vigente, a Relao no pode sindicar, j que, mesmo nos
casos em que se admite a renovao de prova (n. 3 do artigo 712. do CPC), a espontaneidade
do depoimento irrecupervel.
c) Quanto indicao com exatido das passagens da gravao, com referncia ao
incio e termo da gravao (artigo 685.-B, n. 2 e artigo 522.-C, n. 2, do CPC):
Este nus, pelas razes j antes referidas quanto delimitao do objeto do recurso,
no parece que justifique a rejeio da impugnao se no for mencionado nas concluses
das alegaes.
Dever, contudo, ser mencionado no corpo da alegao, por fora do disposto no n. 2
do artigo 685.-B e n. 2 do artigo 522.-C, do CPC, sob pena de rejeio da impugnao.
Neste sentido, embora reportando-se ao artigo 690.-A, n. 2, do CPC, veja-se: Ac. STJ,
de 15/04/2010, proc. 9810/036TVLSB.P1; Ac. STJ, de 21/04/2010, proc. 34730/06.4TJVNF-
A.P1.S1 e Ac. STJ, de 16/03/2011, proc. 263/1999.P1.S1, todos em www.dgsi.pt.
No domnio da aplicao do referido artigo 690.-A, n. 2, nem sempre as partes
conseguiam cumprir este nus indicando o incio e termo do depoimento, por as atas se
limitarem a mencionar qual o sistema de gravao utilizao, outras nem isso, referiam apenas
que o depoimento foi gravado.
177
Nessa situao no se encontra desrespeitado o nus estabelecido neste preceito (Ac.
STJ, de 05/06/2012, proc. 5534/04.5, www.dgsi.pt).
Alis, no sentido de se entender como desmesurada a sano rejeio da impugnao por
no ter sido indicado o incio e termo da gravao tal como consta das atas (tendo havido
transcrio de depoimentos), veja-se Ac. STJ, de 17/04/2008, proc. 08P481, www.dgsi.pt.
O sistema de gravao atualmente usado permite a fcil identificao dos ficheiros
respeitantes a cada depoimento, seu incio e fim. tambm fcil concretizar em que momento
do depoimento a testemunha se pronunciou sobre uma determinada matria, identificando a
hora, minutos e segundos.
Esta circunstncia determina que, em regra, no seja necessria a transcrio dos
depoimentos (artigo 685.-B, n.s 3, 4 e 5, do CPC).
Verifica-se, na prtica, que as partes, continuam a transcrever, integral ou parcialmente,
os depoimentos.
Contudo, quando ouvimos a gravao, nem sempre se pode dizer que a transcrio
rigorosa. Muitas vezes, parcial e sincopada, no fundo, de pouca valia para a reapreciao.
Porm, justifica-se a manuteno do nus de identificao exata das passagens da gravao,
como a proposta de reviso tambm contempla (n. 2, alnea a), do artigo 641.), desde logo
porque permite parte contrria o exerccio do contraditrio de forma mais eficaz.
Finalmente importa questionar qual a consequncia da rejeio do recurso quanto matria
de facto por incumprimento dos nus acima referidos, quando o recorrente interps o recurso
esgotando o prazo suplementar de 10 dias previsto no n. 7 do artigo 685. do CPC?
Num processo em que se rejeitou a impugnao da matria de facto e se julgou deserto
o recurso quanto matria de direito, o STJ revogou o acrdo, por entender que a nica
consequncia a do no conhecimento do recurso quanto ao segmento da matria de facto
(AC. STJ, de 03/03/2009, proc. 09A293, www.dgsi.pt).
No obstante, a questo no ser de todo consensual.
Veja-se Ac. RP, de 22/09/2009, proc. 2389/03.0TBPRD.P1, www.dgsi.pt, que tambm
defendeu a desero do recurso em caso semelhante.
J o Ac. RL, de 27/10/2011, proc. 190/09.7TCFUN.L1-6 considerou-o tempestivo, bem
como o Ac. RC, 25/01/2005, proc. 991/05, ambos em www.dgsi.pt.
De qualquer modo, no tendo a rejeio da impugnao da deciso da matria de facto
por inobservncia dos nus processuais legalmente impostos, reflexos sobre a tempestividade
do recurso quanto matria de direito, no deixa de equacionar-se a possibilidade de tal
178
entendimento poder dar cobertura a situaes de abuso e fraude lei, beneficiando a parte de
um prazo para interpor o recurso quanto matria de direito que a lei no lhe concede.
Contudo, ser seguramente muito difcil comprovar que a parte lanou mo de tal
expediente com vista obteno de tal finalidade.
d) As solues da proposta de reviso do CPC:
O artigo 641. da proposta de reviso do CPC mantm inalterada a redao do n. 1 do
artigo 685.-B do CPC.
Acrescenta (no nosso ver explcita, j esse nus estava implcito nas duas alneas do n. 1
do artigo 685.-B) uma alnea c) que estipula que o impugnante tem de obrigatoriamente
especificar, sob pena de rejeio, a deciso que, no seu entender, deve ser proferida sobre as
questes de facto impugnadas.
Consideramos este acrescento da maior relevncia e esperemos que confira maior
clareza impugnao.
Como se disse, o n. 2 do artigo 641. da proposta de reviso do CPC mantm o nus de
indicao com exatido das passagens da gravao em que se funda o recurso, colocando na
rbita do recorrente e recorrido (como hoje j sucede) a transcrio dos excertos.
e) Quanto s deficincias da gravao:
O regime vigente institudo pelo Decreto-Lei n. 39/95, de 15/02, no prev uma data
limite para ser requerida a entrega das fitas magnticas contendo a gravao, atualmente, o
CD com a gravao.
Prev to s um prazo de 8 dias para serem entregues, aps terem sido solicitadas
(artigo 7., n. 2 do Decreto-Lei n. 39/95).
A deficincia da gravao, que pode ir desde a impercetibilidade total ou parcial de
algum ou de todos os depoimentos, constituiu uma nulidade, por poder influir no exame e
deciso sobre a matria de facto.
Alguns entendem que se enquadra no regime das nulidades processuais e segue o
regime de arguio dos artigos 201. e seguintes do CPC (Ac. RL, de 25/05/2010, proc.
179/05.5TBSRQ.L1-8, www.dgsi.pt).
Outros entendem, que se trata de uma irregularidade especial com um regime especial
de arguio, imposto pelo manifesto interesse de ordem pblica que se visa alcanar com a
gravao, conforme decorre do regime institudo pelo Decreto-Lei n. 39/95 (A. STJ, de
16/12/2010, proc. 170/06.4TCGMR.G1, www.dgsi.pt).
179
A questo dissonante reside no seguinte:
Se as deficincias apenas forem detetadas aquando da elaborao da minuta do
recurso, decorridos mais de 10 dias aps a entrega do suporte e no limite do esgotamento do
prazo de interposio do recurso, influindo as deficincias na apreciao no exame e deciso
da impugnao da matria de facto, poder a parte argui-las em sede de alegaes? Ou a
nulidade encontra-se sanada por no ter sido arguida atempadamente, fora do disposto nos
artigos 201. e 205., n.1, do CPC?
As respostas da jurisprudncia tm evoludo, e apesar de tudo, parecem tender a
alguma consensualizao.
Partindo da constatao que no compete parte controlar as boas ou ms condies
da gravao, que razovel que esta apenas oua as gravaes no momento em que elabora
as alegaes (o que poder fazer at ao ultimo dia do prazo para interpor recurso motivado),
e, por outro lado, a impossibilidade de se apurar o momento exato em que a parte se
apercebeu da deficincia, tem alguma jurisprudncia defendido a admissibilidade da arguio
em sede de alegaes (Cfr. entre outros, Ac. RL, de 15/05/2011, proc. 64/1996.L1-2,
www.dgsi.pt).
Tambm tem surgido como controvertido saber se a Relao pode oficiosamente
conhecer da nulidade quando se apercebe das deficincias da gravao, sem que a mesmas
tenha sido arguidas pelas partes.
A resposta positiva baseia-se no artigo 9. do Decreto-Lei n. 39/95, na medida em que
estipula Se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou
que esta se encontre imperceptvel, proceder-se- sua repetio sempre que for essencial ao
apuramento da verdade. (Cfr. Ac. STJ, de 16/12/2010, proc. 170/06.4TCGMR.G1; Ac. RP, de
23/02/2010, proc. 4595/05.4TBSTS.P1; Ac. RP, de 23/11/2009, proc. 640/08.0TTMTS.P1,
todos em www.dgsi.pt; Ac. RL, de 24/03/2010, CJ 2010, II, P.160).
O artigo 157. da proposta de reviso do CPC encurta o prazo para entrega da gravao
para 2 dias aps a sua realizao, mas continua a no estabelecer, pelo menos de forma
explcita, qualquer prazo limite para as partes requererem a entrega da gravao.
III. A desejvel convergncia:
Partindo do pressuposto que as convergncias so desejveis, j no as adeses acrticas
a solues unnimes, sempre se dir o seguinte:
Pelo j referido, no se afigura que a reviso do CPC contribua de forma decisiva para
afastar dissonncias em relao s questes enunciadas.
180
Continua a no se pronunciar sobre a questo crucial da incluso ou no dos concretos
pontos de facto que se julgam incorretamente julgados e dos concretos meios probatrios que
impunham deciso diversa da recorrida, em sede de alegaes, conforme resulta da leitura do
artigo 641. da proposta de reviso.
Continuam os artigos 640. e 641. da proposta a estabelecer uma diferenciao entre o
nus de alegar e formular concluses diferenciando recursos quanto matria de direito e
recursos quanto matria de facto.
Deixa em aberto a questo do aperfeioamento das concluses, ou melhor, em nada
altera a redao vigente do n.4 do artigo 685.-A, do CPC (artigo 640., n. 3 da proposta de
reviso).
Confessa-se que se desconhece se o Decreto-Lei n. 39/95, de 15/02 ir ou no a ser
revogado.
Aparentemente sim, pelo menos parcialmente, atento o disposto no artigo 157. da
proposta de reviso do CPC.
Este preceito, porm, no clarifica o cerne gerador das dificuldades ao no impor de
forma clara a data-limite para as partes requererem a entrega da gravao.
Suscita-se a dvida se o n. 2 do artigo 157. vai ser interpretado no sentido da
disponibilizao da gravao do ato, ser oficiosa, sem precedncia de requerimento da parte.
E se assim for, parece ser de entender que o recorrente deixa de poder arguir a nulidade
emergente das deficincias da gravao apenas em sede de alegaes, recaindo sobre o
mesmo o nus de conferir a conformidade da gravao, nos 10 dias seguintes sua
disponibilizao (n. 4 do artigo 157.) e arguir, nesse prazo, a nulidade.
Entendemos que da maior relevncia clarificar a questo de modo a que a apreciao
das nulidades da gravao ocorresse na 1. instncia, j que no se justifica que seja a Relao
a apreciar, em primeira linha, essas questes, reservando a efetividade do 2. grau de
jurisdio na apreciao a matria de facto, para a apreciao da impugnao propriamente
dita e no para questes prvias e de carcter incidental.
O n. 4 do artigo 197. da proposta de reviso, que aditado ao atual artigo 201. do
CPC, estipula que no admissvel recurso das decises proferidas sobre as nulidades previstas
no n. 1 (onde se incluiria a nulidade decorrente das deficincias da gravao), salvo se estas
contenderem com os princpios da igualdade ou do contraditrio, com a aquisio processual
de factos ou com a admissibilidade de meios probatrios.
181
Restar saber se a nulidade decorrente das deficincias da gravao, quando indeferida
se poder enquadrar-se na exceo prevista no preceito. Sendo a resposta positiva, esse
despacho interlocutrio seria apreciado aquando do recurso da deciso final (artigo 691. do
CPC e artigo 645. da proposta).
Fica, ainda a dvida, se desaparece a previso do atual artigo 9. do Decreto-Lei n.
39/95 que tem permitido o conhecimento oficioso das deficincias da gravao.
Ou seja, se a nulidade no for atempadamente arguida, e se a Relao constar que a
deficincia compromete a compreenso do depoimento, sendo o mesmo essencial para
apreciar a impugnao, qual a soluo?
Deixa de reapreciar e decide com base nos demais meios probatrios, se os houver?
Caber esta possibilidade na alnea a) do artigo 663., entendendo-se que h sria dvida
sobre o sentido do depoimento e ordena-se a renovao daquele meio probatrio perante a
Relao?
No tocante s alteraes propostas ao artigo 712. do CPC (artigo 663. da proposta de
reviso do CPC), a renovao da prova na Relao (restrita s situaes previstas na alnea a)
do preceito dvidas srias sobre a credibilidade do depoente ou sentido do seu depoimento)
e produo de novos meios de prova (se existir dvida fundada sobre a prova realizada, como
refere a alnea b) do preceito), altera o paradigma at agora existente e abre a possibilidade de
dar maior efetividade ao princpio do 2. grau de jurisdio na apreciao em sede de matria
de facto, travando a maximizao de decises formais.
Ter, eventualmente, o bice de aligeirar o julgamento da matria de facto em 1.
instncia? uma pergunta, uma inquietao, nem sequer um prognstico
Ser, seguramente, um travo celeridade das decises da Relao. Apesar disso,
justificvel em nome da dignificao do sistema de justia.
Esta alterao pressupe, para ser eficaz, a criao de condies fsicas, humanas e
materiais que as Relaes no dispem e que o momento econmico atual pode ter
dificuldades em criar.
Quanto s possibilidades de anulao do julgamento da deciso sobre a matria de facto
a que se alude no artigo 663., alnea c) da proposta da reviso do CPC (deciso no
devidamente fundamentada ou fundamentao insuficiente, obscura ou contraditria), parece
no contemplar as atuais situaes de ampliao da matria de facto, que tambm parecem
no estar includas nas situaes previstas nas alneas a) e b) do preceito.
A necessidade de ampliao da matria de facto ser, porventura, uma das situaes
mais frequentes de anulao oficiosa do julgamento.
182
A dvida que suscita se o novo paradigma quanto identificao do objeto do litgio,
enunciao dos temas de prova e poderes concedidos ao juiz e s partes quanto delimitao
do litgio, na sua aplicao prtica, elimina de vez as situaes em que a justa composio da
lide exige ampliao da matria de facto na fase de recurso.
A proposta de reviso elimina a atual alnea f) do n. 1 do artigo 650. do CPC (cfr. artigo
602.), afastando, assim, a ampliao da base instrutria nos termos do artigo 264., em sede
de julgamento.
Aparenta ter na base a ideia a suficincia da factualidade levada at ao julgamento para
dirimir o litgio.
Curiosamente, no a proposta de reviso no altera o n. 3 do artigo 729. do CPC
(artigo 683., n. 3 da proposta de reviso), ou seja, o poder do STJ, em sede de revista,
remeter o processo Relao para ampliao da deciso de facto, nomeadamente, em ordem
a constituir base suficiente para a deciso de direito.
Parece haver aqui alguma descoordenao.
A no ser que se entenda que os novos poderes da Relao abrangem esta situao. S
que, a ser assim, coloca-se em crise a existncia de um duplo grau de jurisdio no julgamento
do facto, o que contraria toda a evoluo do sistema desde a reforma dos anos noventa.
So questes que deixo vossa considerao e ao debate.
Lisboa, 30 de outubro de 2012
Maria Adelaide Domingos
183
Ttulo: Caderno II O Novo Processo Civil
Contributos da doutrina no decurso do processo
legislativo designadamente luz do anteprojeto
e da Proposta de Lei n. 113/XII
Ano de Publicao: 2013
ISBN: 978-972-9122-44-6 (Obra completa)
ISBN: 978-972-9122-46-0 (Vol. II)
Srie: Caderno especial O Novo Processo Civil
Edio: Centro de Estudos Judicirios
Largo do Limoeiro
1149-048 Lisboa
cej@mail.cej.mj.pt

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